Resumen Penal Económico Examen PDF

Resumen Derecho Penal de la Empresa Examen: V. Rosenblut y V.
Vidal | Sebastián Videla Aspe
RESUMEN DERECHO PENAL DE LA EMPRESA: EXAMEN

EL DERECHO PENAL ECONÓMICO
I. ORIGEN DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO.
El concepto de Derecho Penal Económico es un concepto moderno, ya que surge en la primera parte del s.
XX.
1. Causas de su Nacimiento: Los autores atribuyen su nacimiento a dos causas:
1) Intervención del Estado en el Ámbito Económico: Esto como consecuencia de las grandes
guerras, ya que los Estados se vieron en la necesidad de incentivar la economía a través de su
participación en la misma.
2) Conceptualización de la Delincuencia de Cuello Blanco: Esto se origina con el sociólogo
estadounidense Sutherland que acuña el concepto de white collar crime al darse cuenta que en
realidad en las cárceles no estaban todos los delincuentes, sino que solo los menos astutos y respecto
de delitos más frecuentes y de bagatela, mientras que aquellos delincuentes que gozaban de un poder
económico fuerte se encontraban en libertad.
En virtud de esta teoría, Sutherland rechaza el criterio vigente que vinculaba el fenómeno
delincuencial desde condiciones biológicas del sujeto o fundamentalmente con estudios asociados
a déficit intelectual.
De aquí el postula que:
a. El delincuente se hace, no nace: Se dio cuenta que el comportamiento delictivo criminal
se aprende del contacto con otras personas.
b. La delincuencia es una forma de organización social y no de desorden social: Esto
porque la persona accede al comportamiento delictivo porque, mediante su asociación con
otros, principalmente en el seno de un grupo de conocidos íntimos, el número de opiniones
favorables a la violación de la ley es claramente superior al número de opiniones
desfavorables acerca de dicha violación.
Contra esto se contesta que existen sujetos que actúan solos y que, adicionalmente, sus
medios comisivos son bastante pobres desde un punto de vista teórico. Si bien Sutherland
muere antes de poder contradecir la teoría, señala que este estudio no es capaz de eliminar
su teoría ya que no analizaba por qué los falsificadores de cheques cometían ese delito y
cómo habían aprendido a hacerlo.
El constata que el derecho penal no estaba concebido para poder reprimir y castigar la delincuencia
de cuello blanco.
2. Fundamentos del Desarrollo del Derecho Penal Económico: En la actualidad, todos los autores que se
dedican al derecho penal económico, más allá de reconocer este origen histórico y sociológico, coinciden
que, si bien no es deber del derecho penal ser una herramienta de promoción de justicia social, si por lo
menos debe evitar ser una fuente de desigualdad social.
Junto a este fundamento, se empezó a advertir el potencial lesivo de estos delitos. Si bien no pueden afectar
bienes jurídicos individuales de gran importancia, los perjuicios sociales que a escala producen los delitos
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económicos son enormes y hasta antes de la aparición del derecho penal económico, el derecho penal no
tenía como sancionar la lesión a estos bienes jurídicos.
Un último gran fundamento que se da para su desarrollo, es que debe haber un mínimo ético para el
desarrollo económico y social. No se puede desarrollar permitiendo la lesión de bienes jurídicos.
3. Noción de Delincuencia de Cuello Blanco (Sutherland): “Propia de sujetos con estatus sociocultural
medio-alto, comisión de delitos a través del abuso del poder empresarial, profesional o político”. Sus
características son:
1) Lesión de la confianza del tráfico mercantil: Este sería el bien jurídico afectado según Sutherland
en este tipo de delitos.
2) Especial astucia y uso de la credulidad o ignorancia de la víctima.
3) Conciencia de la ilicitud de la conducta por parte de la sociedad, pero no de su trascendencia
criminal: Este es el punto más conflictivo ya que, al no haber justicia especializada, cuando se
llevan casos de este tipo que tienen penas altas, al momento de valorar la lesividad del hecho los
jueces imponen el mínimo.
4) Honorabilidad del sujeto activo derivada de su posición social, político y/o económica.
5) Escasa visibilidad del delito.
6) Parte de la cifra negra pasa al costo social causado.
II. CONCEPTO DE DERECHO PENAL ECONÓMICO.
1. Bajo Hernández: “Es una parte del derecho penal que se aglutina en torno al denominador común de
la actividad económica, constituyendo el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden
económico, entendido como regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y
servicios”. Pone el acento en el bien jurídico que es el orden económico.
2. Tiedemann: “El derecho penal comprende no solo disposiciones puramente penales, sino también
disposiciones de rango meramente administrativo, pero que dicen relación con fenómenos
socioeconómicos y que tienen trascendencia desde el punto de vista jurídico, aun cuando de ellos no nazca
necesariamente una pena criminal”. Pone el acento en el tipo de normas, lo que es conflictivo, porque en
la doctrina chilena el derecho administrativo sancionador no es parte del derecho penal.
3. Bustos Ramírez: “Delitos referidos al funcionamiento del sistema, de carácter macrosocial, que
afectan por eso bienes jurídicos determinados que están al servicio de los bienes jurídicos microsociales
que configuran las bases del sistema, luego subordinados a estos jerárquicamente”. Pone el acento en que
si bien no dice cuál es el bien jurídico protegido, si dice que es un bien jurídico macrosocial.
4. Héctor Hernández: Él dice que es inútil tratar de generar una definición ya que los autores aluden más
a las características que el fondo del asunto.
III. CATÁLOGO DE DELITOS ECONÓMICOS.
No existe unanimidad de criterio en la doctrina acerca de los tipos penales que lo conforman:
1) Defraudaciones: Si bien tienen un eminente contenido patrimonial, solo se lesiona un bien jurídico
individual. Además, no tenemos personas que tengan una dignidad especial, no estamos frente a
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organizaciones criminales, se usan medios no sofisticados, etc. A pesar de esto, son considerados
dentro de los delitos económicos.
2) Ilícitos Tributarios y Aduaneros, relativos a la Actividad Bancaria y al Mercado de Valores:
En este caso cuadra más, ya que estamos frente a bienes jurídicos colectivos y hay una especialidad
del sujeto activo que suele tener ciertos privilegios en cuanto a sus pares.
3) Delitos Concursales: Relativo porque las personas naturales pueden ser liquidadas. Sin embargo,
si hay un bien jurídico colectivo: el tráfico jurídico.
4) Delitos Informáticos: No tiene nada de delito económico porque la información en sí misma no es
avaluable, y además se protege un bien jurídico individual: la privacidad.
5) Clonación de Tarjetas.
6) Lavado de Dinero: Cumple con todos los requisitos, salvo el lavado de dinero en tráfico de drogas.
7) Delitos contra la Propiedad Intelectual e Industrial: Protege un bien jurídico individual
consistente en la propiedad, se sancionan conductas que no se cometen en organizaciones criminales
y el sujeto activo no suele ser un sujeto que abusa de su posición en la sociedad.
8) Delitos contra el Medio Ambiente: Si bien no existe como tal, tradicionalmente se vinculan con
los delitos económicos por su trascendencia económica y porque frecuentemente se cometen en el
contexto de faenas industriales.
9) Delitos de Corrupción Pública: No se consideran parte de los delitos económicos porque los
delitos funcionarios suelen ser una propia rama del derecho penal.
10) Delitos contra la Libre Competencia.
IV. CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS ECONÓMICOS.
Sus principales características son:
1) Accesoriedad administrativa del derecho penal económico: Se trata de delitos que se cometen
en ámbitos intensamente normados como el mercado de valores.
2) Se trata de tipos penales construidos sobre una normativa extrapenal: Esto implica que hay un
uso frecuente de leyes penales en blanco y un abuso de conceptos normativos.
3) Pueden concurrir elementos propios de una criminalidad organizada.
4) Por regla general no admiten tipos penales imprudentes: Esto se relaciona con que se cometen
en ámbitos muy normados donde estas conductas son sancionadas administrativamente.
5) En algunos casos se considera la participación de órganos administrativos en la incriminación
de las conductas punibles: Esto tiene sentido porque se requiere de una cierta expertis en el área
y porque estos delitos se toman en conocimiento mediante la fiscalización de los órganos
administrativos.
6) Implica nuevos desafíos para la investigación policial y para el nuevo proceso penal.
7) Muchos de los tipos penales económicos corresponden a figuras delictivas no tradicionales.
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8) Junto con la protección de bienes jurídicos particulares se tutela también otros intereses de
naturaleza colectiva o supraindividual.
9) Se recurre de manera frecuente a tipos penales de peligro en desmedro de los tradicionales de
resultado: Ejemplo: Uso de información privilegiada donde se protege la igualdad de acceso a la
información de mercado. La forma en que se sanciona es por usar esta información con el objeto
de obtener un beneficio, pero no es necesario que se haya obtenido el beneficio, basta el uso de la
información, incluso puede ocurrir que la sola posesión de la información pueda ser sancionada.
V. LEGITIMIDAD DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO.
El derecho penal surge de la expansión del derecho penal. Existen dos grandes visiones que provienen del
lamento por defecto al lamento por exceso:
1) Sociedad del Riesgo (Silva Sánchez): Dan una serie de razones por la que encuentran legitima la
expansión del derecho penal en razón de la aparición de nuevos intereses merecedores de
protección, la aparición de nuevos riesgos, la crisis del Estado de Bienestar, el aumento de la
inseguridad subjetiva, la identificación de la mayoría social con la víctima del delito, el descredito
de otras instancias de protección (falla del derecho administrativo) y la transversalidad del discurso
anti delincuencia.
2) Escuela de Frankfurt: La expansión del derecho penal supone la flexibilización de las categorías
dogmáticas, es decir, cuando estamos frente a un delito económico no hablamos de un delito de
propia mano, de actor único. La mayoría de las conductas son omisivas, lo que implica ser flexible
para aplicar los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad. Esto era considerado muy
horroroso para esta escuela.
Frente a estas dos visiones surgen visiones eclécticas:
1) Derecho a la Intervención (Hassemer): Para él, el derecho penal económico sería una rama que
está entremedio del derecho administrativo y el derecho penal.
2) Derecho Penal de Dos Velocidades (Silva Sánchez): Como es legitima la expansión del derecho
penal a esta área hay que aceptar que tendremos dos derechos penales paralelos:
a. Uno denominado derecho penal nuclear o clásico en que, al imponer penas privativas de
libertad, las garantías de los sujetos deben ser máximas y no se pueden relajar.
b. Y otro derecho penal con nuevas manifestaciones punitivas donde se deben relajar las
garantías, pero estableciendo un catálogo sin penas privativas de libertad.
Esta última posición se ha seguido en relación a la responsabilidad penal de la persona jurídica,
pero esto se reduce a un catálogo pequeño de delitos y a un sujeto activo especial. El problema es
que, en realidad, la ausencia de catálogo de penas privativas no se tiene en todos los delitos
económicos, y los operadores del sistema deben valerse de las mismas categorías dogmáticas
clásicas para resolver estos delitos.
Debido a la expansión del derecho penal en esta área, se han creado una serie de fundamentos que deben
existir para sancionar estos hechos. Estos son: (i) merecimiento de penal y (ii) gravedad de la conducta /
inexistencia de otro mecanismo sancionatorio menos gravoso. Se critica que exijan criterios tan grandes
respecto de delitos económicos que no se exigen respecto de figuras clásicas.
VI. NUDOS CRÍTICOS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO.
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1. Eventual Afectación del Principio de Legalidad Penal: Esto se debe principalmente al uso indebido de
leyes penales en blanco y la utilización excesiva de cláusulas generales. Esto es una necesidad porque hay
una cantidad de conceptos y normativa sectorial que integra la normativa penal pero que sería imposible
incluir en la disposición penal en concreto. Ejemplo: Art. 97 N°4 CT que señala: “o el empleo de otros
procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones
realizadas o a burlar el impuesto”.
2. Personas Jurídicas y Delitos Económicos: A menudo constituyen el medio de comisión, disimulando a
quién tiene el dominio del hecho (y del nexo causal), configurando delitos económicos constitutivos a su
vez de un derecho penal de empresa. Tampoco resulta inusual que muchas veces quien consuma el delito
sea un sujeto distinto de aquel que reúne las condiciones particulares exigidas por el tipo penal.
Frente a ello se han dado posiciones relativas frente a la comunicabilidad en materia de delitos especiales,
y se trata de imputar la conducta desarrollada por el sujeto en particular a la organización de la empresa,
para convertirlos en delitos cometidos por la empresa.
Junto a ello, la gran mayoría de los delitos económicos que se cometen en una empresa no tienen un estatuto
penal de atribución de responsabilidad.
3. Empleo a veces inadecuado de tipos de peligro abstracto: Los delitos de peligro abstracto son aquellos
donde da exactamente lo mismo demostrar si se afecta un bien jurídico en particular, bastando que se
acredite el hecho cometido. El problema es que podría afectarse el principio de lesividad cuando no existe
una mínima afectación o peligro al bien jurídico.
4. Coexistencia de ilícitos administrativos y penales, operando en ámbitos similares: Esto podría
generar una fricción del principio non bis in ídem y en el carácter de ultima ratio que debe tener el derecho
penal. Frente a ello se ha respondido que el Art. 20 CP señala respecto de las sanciones que puede imponer
la administración, que estas no se reputan pena.
Esto se ha solucionado en el ámbito tributario aduanero ya que es un procedimiento de previa instancia
particular, donde se requiere que Aduanas proceda penalmente, evitando la coexistencia del mecanismo
administrativo y penal.
5. Importantes vacíos legales: Esto se da respecto de faltas de tipo penal de administración desleal, que
consiste en que el que administra la empresa realiza actuaciones contra la empresa, ya que no procede la
estafa (porque el engañado es el mismo que comete el delito), ni la apropiación indebida (porque no permite
que sea sobre universalidades como el patrimonio ni cosas fungibles porque la cosa se debe tener
fiduciariamente y el dinero se adquiere en dominio); en el caso del tipo penal general para sancionar los
atentados contra el medio ambiente; y en el caso de las defraudaciones informáticas, aun cuando existen
muchos casos que se han construido artificialmente combinando la estafa con los delitos informáticos.
LA LEY PENAL EN BLANCO
Es aquella en que falta una parte de su contenido, ya sea parte de su hipótesis o la pena, la cual se encuentra
contenida en otra norma. Las leyes penales en blanco pueden ser:
1) Propias o Impropias: Según el rango de norma de complemento, siendo propia aquella en que la
ley de complemento es de inferior jerarquía, e impropia aquella en que la ley de complemento es de
superior jerarquía.
2) Abiertas o Cerradas: Según si el juez puede llenar el vació o no.
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3) Propiamente tales o al revés: Según si lo que se debe complementar es parte de la hipótesis o la

pena.
1. Concepto:
1) Labatut y Etcheberry: Ley penal en blanco es aquella que solo señala la sanción, sin indicar
ninguna hipótesis.
2) Cury: Define ley penal en blanco como aquella que determina la sanción aplicable y la acción u
omisión a la que bajo determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos
últimos a una norma distinta.
2. Evolución Histórica:
1) Constitución de 1925: Recogía el principio de legalidad, mas no el de tipicidad, ya que nadie podía
ser condenado si no era juzgado por una ley promulgada antes del hecho sobre el cual recaía el
juicio. De aquí que Labatut y Etcheberry señalaran que no era necesaria la hipótesis, ya que la ley
no exigía que solo una ley contemplara la conducta. Solo eran inconstitucionales las irregulares o
al revés donde la sanción se establecía en una norma infralegal, y aquellas en que se dejaba al juez
la determinación del complemento.
2) Constitución de 1980: La comisión quiso eliminar la ley penal en blanco completamente mediante
el principio de tipicidad y legalidad. Sin embargo, la dogmática penal no estaba de acuerdo porque
era un mal necesario. De ahí que la primera formulación del Art. 19 N°3, inc. 8 CPR señalara que
“ninguna ley podrá establecer penas in que la conducta que se pretende sancionar esté expresa y
completamente descrita en ella”. La norma recogida finalmente en nuestra Constitución eliminó el
“completamente”, permitiendo la ley penal en blanco, siempre que se respete el principio de
tipicidad que exige que la conducta esté expresamente descrita pero no completamente descrita.
Frente a esto el Tribunal Constitucional ha dicho que la tipicidad exige la caracterización suficiente
del núcleo central de la conducta punible.
LA IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LA EMPRESA
Cuando se habla de responsabilidad penal de la empresa lo más relevante es la dificultad que existe en
imputar la responsabilidad en la empresa. A menudo las personas jurídicas constituyen el medio de
comisión, disimulando a quien tiene el dominio del hecho (y del nexo causal), configurando delitos
económicos constitutivos a su vez de un derecho penal de empresa. El problema es que el resultado lesivo
suele estar muy lejos de la conducta.
El Art. 58, inc. 2 CPR recoge el principio fundamental “societas delinquere (non) potest” que significa
que la persona jurídica no responde, ya que señala que la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva
en las personas naturales y que, por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto
punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare. Esto genera un nuevo problema, ya que al
exigir “que hubieren intervenido en el acto punible”, se hace difícil imputar responsabilidad a los dueños
o representantes de la sociedad, ya que, si seguimos el concepto clásico de intervención, solo responde quien
interviene materialmente en la conducta lesiva, en circunstancias que quien tomó la decisión y debería ser
responsable no intervino en el acto punible.
1. Fundamento de la Inexistencia de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Yace en tres
cuestiones de las categorías dogmáticas tradicionales del derecho penal, ya que tenemos tres grandes topes:
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1) Capacidad de Acción: Aunque modernamente se sostiene que hay una capacidad de deliberación
en los cuerpos que mandan esa sociedad, pero tradicionalmente debía ser un comportamiento
humano.
2) Capacidad de Culpabilidad: Porque se entiende que es la capacidad del sujeto para orientar su
conducta conforme a derecho, por lo que solo se puede reprochar al sujeto la realización de una
conducta antijurídica en cuanto pueda ajustar su conducta al derecho.
3) Imposibilidad de Imposición de Penas y de cumplir los Fines de la Pena: Esto porque es
imposible aplicarles penas privativas de libertad y, más que eso, porque es difícil que los fines de
la pena se puedan aplicar a personas jurídicas si no son susceptibles de culpabilidad.
2. Distintos Escenarios Delictivos:
1) Delitos cometidos desde la Empresa: Situaciones en que la persona jurídica es la figura central de
la imputación penal, en que sus actos tienen trascendencia hacia el exterior, pudiendo tener las
conductas ilícitas dos tipos de fuente:
a. Casos en que la constitución de la persona jurídica constituye el medio diseñado para
burlar la ley (empresas de papel).
b. Casos en que, orientándose una empresa a la realización de una actividad real y
permitida, de su ejercicio se derivan una o más contravenciones que derivan en ilícitos.
2) Delitos cometidos en la Empresa: Conductas que, teniendo lugar en el marco de la empresa,
causan efectos al interior de la misma. Estos delitos admiten ser analizados desde los modelos
comunes de imputación, por lo que no resultan relevantes para el derecho penal en la empresa.
El problema al que atiende la discusión se refiere a cuando un delito se comete en la empresa en el ámbito
de las labores propias de la misma, siendo que quien comete el delito de propia mano es el operario o persona
que está abajo en la jerarquía, ya que los propósitos criminales son alcanzar a los verdaderos responsables,
evitando la responsabilidad objetiva o “por el cargo” y estableciendo criterios claros de imputación que
permitan brindar seguridad jurídica.
3. Problemas Existentes en la Imputación de Responsabilidad Penal en el Ámbito Empresarial:
1) Irresponsabilidad Organizada: Una empresa moderna se organiza de manera tal que
prácticamente lleva a la situación de que nadie termina siendo responsable, ya que muchos rasgos
que caracterizan a la empresa moderna son supuestos de desintegración de los elementos que en
nuestra clásica comprensión del delito eran constitutivos para poder afirmar la responsabilidad
penal:
a. Escisión entre Propiedad y Gestión: Los dueños no son los que dirigen o administran la
empresa.
b. Escisión en el seno de la Gestión: Tenemos los directivos que deciden y, por otro lado, a
los ejecutores que ejecutan esas decisiones.
2) División del Trabajo: Presenta como principal ventaja la reducción de costos, pero a su vez tiene
como desventaja:
a. Que los aportes deben ser integrados y en ese proceso se pueden producir errores.
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b. Que las prestaciones pueden interpretarse modo flexible, pudiendo insertarse en un

contexto delictivo (mayor riesgo de instrumentalización de individuos).
c. Que el sujeto pierde sensibilidad de la trascendencia de su contribución al hecho o a
algo que no sabe lo que es.
3) Preconcepción Tradicional del Delito: Domina la idea de que el delito fundamentalmente es un
delito de autor único, que dolosamente realiza una conducta activa, que causalmente produce un
resultado normalmente empíricamente medible (Modelo del Homicidio). Si utilizamos ese modelo
en el ámbito empresarial, en muchos casos a lo más vamos a llegar simplemente a imputar
responsabilidad penal a un sujeto ubicado en un ámbito inferior de toma de decisiones en la empresa.
En este contexto, Bottke dice que: “los ámbitos de responsabilidad tienen que estar en una relación
directamente proporcional con el sueldo que tiene cada miembro dentro de la empresa”. Esto porque se
entiende a que mayor sueldo mayor responsabilidad, siempre que se sea susceptible de imputación el sujeto.
I. TEORÍAS DE LA IMPUTACIÓN.
1. Teorías Clásicas de Autoría y Participación:
1) Teoría Unitaria de Autor de Von Buri: Es autor causalmente todo aquel que haya contribuido
con su conducta a la producción del resultado, siguiendo la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Si seguimos este concepto, tanto el operario como el ejecutivo que ordenó son autores
y responsables. El problema de esta teoría es que no podemos determinar la magnitud de la
contribución, lo cual genera resultados injustos.
2) Teorías Subjetivas (Feuerbach):
a. Teoría del Dolo: Se diferencia al autor del participe en que la voluntad de este último
depende de la del primero, quien en definitiva decide si se consigue o no el resultado.
b. Teoría del Interés: Es autor quien actúa en interés propio al participar en la ejecución del
delito.
Se critica principalmente de estas dos teorías el problema de prueba y la contradicción con lo que
ocurre en el mundo de la acción. Quizás la teoría del interés pueda ser más objetivable, pero
perfectamente el operario podría actuar en interés propio.
3) Teoría Objetivo Formal (Beling): Es autor quien ejecuta total o parcialmente la acción típica
descrita en los tipos penales de la parte especial y todos los demás son participes. Se critica que solo
sirve en el caso de los delitos de propia mano, pero no en aquellos en que se requieren contribuciones
o en que intervienen dos o más sujetos, y tampoco en los de autoría mediata. Es decir, falla
precisamente en delito empresariales.
4) Teoría Objetivo Material: Es autor quien aporta la condición o comportamiento decisivo para la
realización del tipo, mientras que es partícipe quien, a través de su aporte, aumenta las posibilidades
de que otros cometan el hecho. El problema es que este criterio se basa en criterios causales y no
normativos para determinar el carácter decisivo de la aportación. El problema es que nos lleva al
mismo resultado injusto de sancionar solo al autor de propia mano.
5) Teoría del Dominio del Hecho (Roxin): Es autor quien interviniendo en el hecho puede, con
arreglo a su voluntad, impedir o que llegue a su término la realización del resultado total del tipo.
La crítica es que resulta complejo fundamentar este criterio de imputación en empresas de gran
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envergadura en que quien toma las decisiones está muy lejos de quien las ejecuta. Para Roxin hay
dominio del hecho:
a. Dominio de la Propia Acción: Sin coacción ni independencia de la voluntad de otros
realiza todos los extremos del tipo penal.
b. Dominio de la Voluntad: Sujeto de atrás respecto del cual otro actúa coaccionado, siendo
su voluntad la rectora. Es difícil pensar que el operario actúa coaccionado. Además, la teoría
de la estructura organizada de poder que requiere jerarquía, fungibilidad de ejecutores y
finalidad delictiva no nos sirve en una empresa que nace con fines lícitos y tampoco se da
en una empresa donde los sujetos no actúan coaccionados.
c. Dominio Funcional: Varios autores que dirigen el hecho, teniendo cada uno un dominio
condicionado al funcionamiento del plan global (coautoría). El problema de este dominio
funcional es que supone un plan común y, en estos casos es difícil pensar que hay un plan
común.
6) Teoría Normativa o de los Roles de Jakobs: Jakobs toma la capacidad de evitación del resultado
al que apunta Roxin, pero señala que lo importante no es el dominio del hecho, no es el hecho el
que se debe dominar, sino que lo relevante es la competencia por organización. Hay que determinar
los ámbitos de competencia que cada sujeto tiene dentro de la estructura empresarial. La teoría de
los roles nos dice que cada persona cumple un rol respecto de otro sujeto; o el rol general del cual
emana un deber para todo individuo de respetar los derechos de los demás al ejercer los derechos
propios. La infracción del rol general se produce en el ámbito de la organización.
2. Teorías Modernas de Autoría y Participación:
1) Comisión por Omisión: Casos en los que el derecho espera ciertas conductas de determinadas
personas que considera necesaria o útil para impedir la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico,
cuyo ataque ha sido prohibido. En estos casos, es autor quien se encuentra obligado a actuar por
ostentar una posición de garante establecida por la ley, el contrato o el actuar precedente. En esta
teoría los órganos directivos tendrían la posición de garante respecto de su poder de organización
y, en virtud de ella, puede imputárseles la lesión que un subordinado haga de un bien jurídico.
El fundamento de la responsabilidad del órgano directivo por los daños que se ocasionen en
la actividad empresarial se encuentra en su poder de organización (Jakobs: fundamento en el
dominio de las fuentes de peligro) y en los deberes que aquel genera (Kaufmann: fundamento en
el deber de vigilancia de la fuente de peligro).
Así, por un lado, tenemos esferas de atribución donde veremos los riesgos que cada uno debe
controlar, y además si el delito se cometió omisivamente, el poder de garantía estará en los de más
arriba y en los de al medio por los deberes de vigilancia a través de la delegación. De ese modo, la
delegación genera una responsabilidad derivativa pero no elimina la responsabilidad originaria, en
el sentido que el delegante tiene un deber de vigilancia.
El gran problema de esta teoría es que las legislaciones suelen no tener clausulas generales de
regulación de la omisión impropia, por lo que es necesario tratar de adaptar los tipos penales que
contienen conductas activas.
2) Autoría Mediata: Situación en que existe un dominio de la voluntad en el sentido de Jakobs, en
donde el hombre de atrás, aquel que está en la cúpula de la organización actúa por medio de un
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sujeto o instrumento que se encuentra coaccionado o que está en un error. Se critica que es
inaplicable a los casos en que el instrumento actúa con conocimiento y libertad, estimándose que
en esos casos habría que sancionar al de atrás como inductor. Roxin corrige esta teoría mediante el
dominio de la voluntad en aparatos organizado de poder, pero no son sirve porque requiere de
estructuras que persigan fines ilícitos.
3) Actuar en lugar de otro en delitos especiales: Se generan problemas respecto de delitos donde
hay un sujeto activo calificado como los delitos tributarios, donde solo se sanciona al contribuyente.
Las legislaciones recurren a esta figura, regulando expresamente casos en que el sujeto que está en
la cúspide de la organización responde aun cuando no cumpla con las características que el tipo
prevé para el sujeto activo que se entiende cometer el delito. La crítica a esta teoría es que solo
resulta aplicable a los delitos especiales propios y se fundamenta en un deber de representación que
se entiende existir en aquellos casos en que la norma penal se dirige específicamente en contra de
la organización y no de los sujetos que la integran. Como el delito exige haber intervenido en el
hecho queda la pregunta de cómo se interviene en el hecho. Finalmente, eso solo nos despeja el
primer problema de calificación del sujeto activo, pero no nos responde el problema de la
imputación.
II. POSIBILIDADES DE IMPUTACIÓN EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
1. Inducción o Complicidad del Art. 15 N°2 y 16 CP:
Art. 15 N°2 CP: “Se consideran autores: 2°. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”.
Art. 16 CP: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la
ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”.
Si bien se puede desde un punto de vista normativo, tenemos dos problemas:
1) La inducción requiere crear la disposición delictiva en el otro: Esto es difícil que se dé respecto
de dos sujetos que están separados orgánicamente, ya que si queremos imputar responsabilidad al
director como inductor necesitamos demostrar que este sujeto generó una disposición delictiva en
el sujeto abajo, lo que es poco probable y de difícil prueba.
2) La menor pena que la ley impone a los cómplices respecto de los autores implicaría tratar de
forma más benévola a quienes se supone han realizado conductas merecedoras de mayor
reproche social: Si bien calza la figura no es lógico sancionar con una pena menor a aquel que está
arriba en la cabeza.
2. Autoría Mediata del Art. 15 N°2 CP: “Se consideran autores: 2°. Los que fuerzan o inducen
directamente a otro a ejecutarlo”. Hay que ponerse en algún supuesto en que pudiéramos decir que el
directivo o jefe ha forzado la voluntad de quien ejecuta el acto lesivo. Tal como se ha señalado no nos sirve
el concepto de autoría mediata de Roxin en organización jerarquizadas de poder, ya que el mismo señaló
que la autoría mediata no nos sirve en estos casos:
1) Porque las empresas no trabajan, por regla general, desvinculadas del derecho.
2) Porque el sujeto lo que no tiene es una disponibilidad al hecho porque justamente la comisión
de estos delitos lleva consigo un considerable riesgo de punibilidad y también el riesgo de
pérdida del puesto en la empresa.
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Además, Feijoo señala que no podemos homologar esta teoría que es para delitos de lesa humanidad con
delitos empresariales.
Saliendo de los márgenes de Roxin, el Art. 15 N°2 CP genera un segundo problema, ya que si el sujeto
adelante realiza un actuar doloso no hay autoría mediata y si no lo hace habrá que probar que su voluntad
ha sido forzada.
3. Autoría del Art. 15 N°1 (vía imputación objetiva): “Se consideran autores: 1°. Los que toman parte
en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir
que se evite”. Capta tanto a interviniente único como a los intervinientes múltiples al señalar “tomar parte”.
Supone que el sujeto haya creado un riesgo prohibido para el bien jurídico lesionado. Para poder usar este
título de imputación tenemos que situarnos en dos hipótesis que son hipótesis de riesgos no permitidos en
la empresa:
1) Funcionamiento defectuoso por decisiones específicas de la dirección que dispone que la
actividad peligrosa se realice en condiciones defectuosas: Ejemplo: Caso Mataquito donde los
gerentes tomaron la decisión de detener las turbinas de aire para ahorrar electricidad, lo que
produjo que en proceso se produjera un vertimiento de líquidos tóxicos. En este caso el resultado
lesivo se realiza directamente por el riesgo generado al tener un funcionamiento defectuoso la
maquinaria.
2) Funcionamiento deficiente por la organización inicial, siendo responsables quienes, con poder
de mando en la empresa, han organizado o bien gestionan creando de ese modo el riesgo.
Esta posibilidad si bien puede ser útil se encuentra con tres grandes dificultades:
1) Cuando se trata de contribuciones culposas del órgano directivo al haber dolo de un
subordinado: Esto porque en virtud de la prohibición de regreso no podemos imputar
responsabilidad a quien culposamente ha realizado una conducta, si el sujeto que dé propia mano
actuó lo hizo con dolo.
2) Cuando el funcionamiento deficiente de la empresa no es imputable ni a la organización inicial
ni a decisiones específicas de la dirección, sino que a deficiencias que surgen con posterioridad
y de modo más o menos incontrolado (interrupción de cursos causales).
3) Si se sigue el Art. 15 N°1 de modo estricto es complejo imputar responsabilidad, solo pudiendo
salvar el problema al señalar que el tipo penal se debe interpretar de modo normativo, de tal
forma que tomar parte no sea solamente tomar parte en el hecho físico.
4. Coautoría del Art. 15 N°3 CP: “Se consideran autores: 3°. Los que, concertados para su ejecución,
facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.
Según la teoría del dominio del hecho se podría afirmar coautoría, si existe plan común y hay dominio
funcional. De ese modo se aplicaría el Art. 15 N°1 CP al operario y el Art. 15 N°3 CP al director. Acá, si
bien es importante el facilitar los medios, lo más relevante del artículo es que “lo presencien sin tomar parte
inmediata en él”. Los problemas son que:
1) Se estaría sancionando por actos preparatorios.
2) Se requiere concierto previo y ejecución común, y normalmente no habrá ni lo uno ni lo otro:
Si se tomó la decisión en un órgano no colegiado, difícilmente puede haber un verdadero concierto
con el autor de propia mano.
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3) Quedan fuera de toda consideración las hipótesis imprudentes: Debido a que exige un
concierto, lo que habla de dolo.
4) Aunque se pudiera probar un concierto, sería prácticamente imposible fundamentar una
coactuación de todos ellos en el único intervalo relevante.
III. IMPUTACIÓN DE LA OMISIÓN (INFRACCIÓN DE DEBERES DERIVADOS DE LA
POSICIÓN DE GARANTE).
Tiene un carácter subsidiario, ya que solo tiene sentido cuando no puede acreditarse la creación directa del
riesgo prohibido por parte del órgano. Las personas jurídicas pueden entenderse como sujetos de riesgo, de
aquí se puede desprender la existencia de posición de garante respecto de los que organizan o administran
las personas jurídicas.
1. Posición de Garante: Su fundamento es que el sujeto detenta una posición directiva en el que le
incumben importantes deberes en relación con el funcionamiento de la empresa. Dos posiciones:
1) Posición Tradicional: Se fundamenta en las fuentes de peligro. En este caso los órganos directivos
son garantes de vigilancia y será relevante el papel de la ley que regula la respectiva actividad
peligrosa. Implica ver la actividad que desarrolla la empresa.
2) Nuevas Tendencias: Esta posición de garante tiene por fundamento la natural contrapartida del
ejercicio de la libertad de emprendimiento. Como se tiene esta libertad de emprendimiento se
deben prevenir los riesgos. Esto no implica que la atribución de responsabilidad sea automática,
solo implica que se cumple el primer requisito que es la existencia de una posición de garante.
2. Contenido del Deber de Garante: El Deber de Vigilancia y Control: Esta posición de garante implica
la existencia de un deber de vigilancia y control de los riesgos que genera la empresa. En el caso de los
directivos de la empresa, estos deben vigilar y controlar permanentemente el desarrollo de la actividad
empresarial, procurando inocuidad para terceros.
Sin perjuicio del incumplimiento de estos deberes, para que haya imputación debe al menos: (i) haber culpa
y (ii) existir el principio de confianza.
3. Delegación de Funciones: Es concebida por la teoría de la administración como una necesidad de las
organizaciones empresariales complejas. La jurisprudencia reconoce como posición de garante derivada la
delegación de funciones. Quien la acciona (delegante) tiene la posibilidad de “descargarse” de sus
competencias y responsabilidades iniciales, modificando las posiciones de garantía, ya que el delegado
asume controles de riesgos de manera más directa y el delegante limita o reduce su posición de garante.
En este contexto, una delegación de funciones correcta: (i) crea nuevas posiciones de garante respecto del
delegado y (ii) limita e incluso puede llegar a exculpar de la posición de garante al delegante.
Sus requisitos son:
1) Que tenga lugar en una empresa de grandes dimensiones: Esto para evitar que en empresas de
menor tamaño la delegación de funciones se use como forma de evadir la responsabilidad penal
respecto de los directivos, cuando este está encargado de todo.
2) Que se realice a favor de una persona idónea: Si se delega a una persona que no tiene los
conocimientos técnicos o el perfil adecuado, esa delegación no produce ningún efecto. Esto no
implica que no se pueda perseguir al delegado.
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3) Que se le provea de los recursos materiales necesarios para cumplir con su deber: Esto tiene
relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica que pide recursos materiales.
4) Que al delegado se le otorguen facultades que le permitan actuar con autonomía: Cuando
hablamos de delegación hablamos de traspasarle a otra persona parte de las facultades de dirección
o administración de la empresa, lo que tiene que ver con la vigilancia o cuidado de los riesgos.
Cumpliendo estos requisitos se limita la posición del delegante porque queda con una posición de garante
residual que consiste en vigilar y controlar al delegado. En ese sentido, debe generar un canal de información
para que el delegado le informe como se van cumpliendo sus funciones (flujo de información bottom up).
4. Alcances del Deber de Vigilancia y Control: La forma en que se estima que se cumplen con estos
deberes de vigilancia y control de los riesgos es estableciendo sistemas de medidas de control. Son
esenciales las reglamentaciones estatales y prácticas y los estándares de la respectiva actividad.
5. Síntesis: Lo único decisivo para la imputación será si el daño corresponde o no a un riesgo propio de
la esfera de competencia del sujeto y si esta ha cumplido o no con sus deberes de garante.
6. Dificultades:
1) ¿Es posible pensar en una estructura de comisión por omisión en empresas de gran tamaño?:
2) ¿Qué norma del Código Penal se utilizará?: El Art. 15 N°1 CP no nos sirve porque habla de un
delito de propia mano, pero efectivamente la única posibilidad es esta. La jurisprudencia lo salva
mediante el uso de la imputación objetiva, sin entrar a discutir el problema de la omisión. Para los
jueces chilenos, el crear el riesgo jurídicamente desaprobado es ejecutar el hecho.
IV. IMPUTACIÓN DE DELITOS IMPRUDENTES AL INTERIOR DE LA EMPRESA:
LAS INFRACCIONES DE DEBERES DE CUIDADO.
La responsabilidad penal por imprudencia también puede darse al interior de la empresa, pero solo se aplica
respecto de delitos que permiten su comisión por imprudencia. Usualmente se utiliza en todos los casos
porque es difícil que un delito de este tipo se cometa con dolo. Además, desde el punto de vista probatorio,
es más difícil comprobar el dolo y, no es necesario discutir sobre autoría porque en los delitos imprudentes
prima una concepción unitaria de autor.
Para poder determinar si una persona actuó con culpa, la imprudencia como posibilidad comisiva no se
habla de un tema meramente subjetivo. Lo importante es si se cumplió con el deber de cuidado que se tiene,
lo que objetiva la imprudencia. Junto a ello, es necesaria la existencia de conocimiento del sujeto y una
cierta previsibilidad.
Esto supone determinar cuál es el deber jurídico respecto de cada uno de los imputados y determinar qué
acciones implicaron una infracción del debido cuidado.
1. El Principio de Confianza: Se entiende que uno no puede tener cuidado de todo y de todos, y menos
tener el deber de neutralizar las conductas de los demás. De aquí surge esta construcción jurisprudencial
que también se aplica para la posición de garante, pero que la doctrina ubica principalmente en la
imprudencia.
Este principio, que si bien nació para limitar la responsabilidad por imprudencia en el ámbito del tráfico
vial, al interior de una empresa puede limitar la responsabilidad ya que, si tenemos una empresa donde el
sujeto cumple con todo lo que debía hacer y cuida con su deber de cuidado, en virtud de este principio no
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se le deben imputar a título de imprudencia los delitos que cometan otros sujetos al interior de la empresa,
respecto de los cuales se pueda tener una posición jerárquica.
2. Imputación en la Ley Chilena: De acuerdo al Art. 15 N°1 CP en virtud del concepto unitario de autor.
V. TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO.
Tiene su origen en EE.UU., y tiene por objeto desenmascarar las verdaderas nacionalidades de las
sociedades que se formaron tras la posguerra porque en Europa, tras la Primera Guerra Mundial, se
establecieron algunos beneficios para motivar la inversión económica. El problema es que había muchas
sociedades estadounidenses que se habían constituido en Europa para obtener la franquicia.
Esta teoría es tomada por los tribunales europeos con la finalidad de sancionar penalmente a personas
naturales que obraban al amparo de personas jurídica para evadir su responsabilidad penal. Esto debido a
que en esta época la persona jurídica no respondía penalmente en Europa.
En Chile, Jorge Ugalde sostiene que: “se trata de un procedimiento judicial de carácter excepcional en
virtud del cual cabe prescindir en ciertos casos de la separación personal y patrimonial entre una sociedad
de cuya estructura jurídica se ha abusado, por una parte, y una o más de sus socios, administradores o
sociedades relacionadas, por otra, para evitar que un fraude o abuso produzca efectos”.
1. Requisitos para el Levantamiento del Velo:
1) Identidad Personal o Patrimonial: Debe existir una unidad de hecho entre dos personas o
patrimonios. Es decir, que no haya en la práctica una independencia y autonomía económica y
funcional.
2) Conducta Abusiva o Fraudulenta: Se debe constatar la instrumentalización de la personalidad
jurídica. En la práctica esto se constata cuando la persona jurídica no ha tenido ningún otro fin que
generar esta conducta abusiva.
2. Aplicación en Chile: Solo se ha dado en materia civil, aunque en materia penal se utilizó para imponer
medidas cautelares respecto de bienes de una sociedad en el caso que el imputado es el sujeto. Sin embargo,
la Corte Suprema ha reconocido el levantamiento del velo en casos de responsabilidad extracontractual.
3. Respaldo Normativo: Si bien no existe, se ha sostenido que se puede utilizar el Art. 133, inc. 2 Ley de
S.A., que dice que por las personas jurídicas responderán civil, administrativa y penalmente sus
administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al
hecho constitutivo de infracción.
Actualmente hay dos normas en esta línea:
1) Art. 294 bis CP: Que se refiere a la consecuencia accesoria de disolución o cancelación de la
persona jurídica creada para cometer asociaciones ilícitas.
2) Art. 18 Ley 20.393: Que habla de la transmisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica
si se transforma.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (LEY 20.393)
En estos delitos suele haber una cierta infracción de los principios del derecho penal, ya que se sanciona a
toda la sociedad por las acciones de ciertos individuos que actúan en representación de la sociedad.
I. ORIGEN.
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A pesar de que existía un problema dogmático que señalaba que las personas jurídicas no podían ser
responsables penalmente por el principio de culpabilidad, la legislación viene a solucionar este problema
desde el punto de vista económico, introduciéndose un sistema de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, principalmente por una exigencia de la OCDE para que Chile pudiera ingresar.
Estos delitos se aplican a cualquier persona jurídica en el ámbito comercial, sin importar su tamaño.
II. ASPECTOS DOGMÁTICOS.
1. Principio de Culpabilidad: En opinión de la cátedra era un poco falsa la discusión de la culpabilidad en
las personas jurídicas porque en la práctica no había ningún inconveniente en que las autoridades
administrativas sancionaran a las empresas con grandes sanciones económicas. Lo que pasaba en la realidad
es que se encubría la responsabilidad penal de las empresas mediante las sanciones administrativas, que
incluso podían llegar a la disolución.
El riesgo permanente de la responsabilidad penal de personas jurídica está en el establecimiento de una
responsabilidad penal objetiva como al señalar que basta un beneficio económico de la persona jurídica por
los actos cometidos por un trabajador sin establecer ningún marco que permita a la empresa la posibilidad
de desligarse de esa responsabilidad. Se requiere un reproche que se pueda hacer a la empresa.
2. Modelos de Responsabilidad Penal:
1) Responsabilidad Derivada: Implica que cuando la persona natural comete un delito la persona
jurídica será responsable. Requiere necesariamente que exista una persona natural responsable.
2) Responsabilidad Autónoma: Hace recaer en la persona jurídica la responsabilidad por la
producción de un hecho causado por defecto o característica de la persona jurídica, siendo
irrelevante la responsabilidad de la persona natural.
3) Modelo Mixto: Modelos de responsabilidad derivada que procuran eliminar la responsabilidad
objetiva, demandando otras exigencias. No basta que la persona natural cometa un delito para
sindicar a la persona jurídica como responsable.
3. Sistema Chileno: Algunos señalan que el modelo chileno establece un sistema de autorregulación
forzada que impone a las empresas organizarse y regularse de tal modo que genere instancias de detección
y prevención de delito mediante programas de cumplimiento. Algunos hablan de modelo de atribución por
defecto de organización. En ese sentido, Chile tiene un sistema mixto.
III. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD.
Se requiere:
1) Se debe cometer un delito base: La ley chilena ha establecido unos delitos que pueden acarrear
responsabilidad penal de la persona jurídica, siendo un listado taxativo. Estos delitos base son:
a. Lavado de Activos: No todo delito asociado al lavado de activos requiere dolo, existen
figuras culposas de lavados de activo.
b. Financiamiento del Terrorismo.
c. Cohecho.
d. Receptación.
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Una de las cuestiones más relevantes se encuentra respecto del grado de acreditación del delito. Es
evidente que se debe acreditar la comisión del delito base, pero no es necesario que haya habido
condena previa contra la persona natural para perseguir la responsabilidad de la persona jurídica
(Art. 5 Ley N° 20.393). Incluso Héctor Hernández dice que basta una conducta típica.
2) Autor del delito base debe realizar actividades de administración y supervisión en la persona
jurídica (dueño responsable, controlador, ejecutivos principales, representantes,
administradores supervisores) o personas naturales que estén bajo dirección o supervisión
directa de aquellos: No por la actuación de cualquier dependiente la persona jurídica va a
responder. Es complejo el hecho que muchas veces los dueños no están vinculados a la
administración de la empresa.
3) Delito base debe ceder en interés o en provecho directo e inmediato de la persona jurídica: Si
es solo en provecho del particular no procede. Si es en provecho de ambos basta la concurrencia del
provecho de la persona jurídica.
4) La comisión del delito debe ser consecuencia del incumplimiento de los deberes de dirección
y supervisión por parte de la persona jurídica: Aquí está el reproche que se puede hacer a la
persona jurídica respecto del delito cometido por una persona natural en beneficio o provecho de la
persona jurídica. Es este criterio el que impide la responsabilidad penal objetiva de la persona
jurídica.
En este contexto, el Art. 4 Ley N° 20.393 señala que las personas jurídicas pueden tener un modelo
de prevención del delito para evitar la imputación del delito. Este modelo sirve como una verdadera
presunción, ya que elimina este presupuesto, lo que implica que el órgano persecutor debe probar
que ese modelo es simbólico o que no se cumple.
Para la ley la imputación objetiva del resultado se satisface con un juicio fundado en cuanto a que
la existencia de un Modelo de Prevención del Delito habría dificultado considerablemente la
comisión del delito, siguiendo el concepto de incremento del riesgo.
IV. MODELO DE PREVENCIÓN DEL DELITO.
El Art. 4 Ley N° 20.393 señala que el Modelo de Prevención del Delito debe cumplir al menos con los
siguientes elementos:
1) Designación de un Encargado de Prevención: El cual debe ser totalmente independiente.
2) Definición de Medios y Facultades del Encargado de Prevención.
3) Establecimiento de un Sistema de Prevención de los Delitos.
4) Supervisión y Certificación del Sistema de Prevención de los Delitos: Existe una serie de
empresas e instituciones dedicas a la supervisión y certificación del sistema.
1. El Compliance: Dice relación con una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y
reporta los riesgos de sanciones, riesgos de pérdidas financieras y riesgos de pérdidas de reputación que se
producen por inobservancia de leyes, regulaciones, códigos de conducta y estándares de buenas prácticas.
Hoy en día no solo implica la prevención de delitos, sino que también está relacionada con lineamientos
éticos que permiten resguardar la credibilidad de las empresas.
Las herramientas del Compliance son el Código de Ética que establece los lineamientos y valores de las
compañías y permiten regular el interior de la organización. A esto se acompañan las políticas,
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procedimientos y protocolos de la misma empresa que permiten complementar el código. Finalmente,

tenemos la adopción de un modelo de prevención del delito.
2. El Oficial de Cumplimiento: Todos estos mecanismos son hechos y revisados por él, que es una especie
de policía de la compañía, ya que debe supervisar y hacer las auditorias en la empresa. Este es nombrado
hasta por 3 años, siendo renovable indefinidamente. Está bajo la supervisión de otra área dentro de la
compañía que es la auditoria interna.
Dentro de las funciones del oficial está el diseño, implementación, actualización y supervisión del modelo
de prevención del delito. También se encarga de gestionar el canal de denuncia y reporte al directorio. Debe
existir un canal de denuncia que acompañe al modelo porque sino no habría forma de controlar la comisión
de delitos.
En ese sentido, la fiscalía cuando revisa los modelos revisa si hay una forma de nombramiento del oficial,
los recursos destinados a él, la existencia de un canal de denuncia, etc.
Este oficial debe tener autonomía, no puede depender de una autoridad media, debe depender directamente
de la máxima autoridad de la sociedad, ya sea el dueño o el directorio, en su caso. Asimismo, debe tener un
cierto nivel de organización, pertenecer al alto nivel de la compañía. También debe tener una absoluta
libertad de acceso a la información de la compañía sin necesidad de autorización, como un acceso público
a la administración, porque debe emitir informes semestralmente.
3. Supervisión y Certificación del Modelo: Es emitida por una entidad externa previamente inscrita en la
SVS. Esta certificación, que no dura más de 2 años, valida que el modelo está funcionando. Es decir, es más
difícil derribar un modelo que está certificado a uno que no lo está.
V. PENAS.
Son: (i) disolución, (ii) prohibición de celebración de contratos con el Estado, (iii) pérdida de beneficios
fiscales, (iv) multas y (v) penas accesorias.
DELITOS DE ADMINISTRACIÓN AL INTERIOR DE LA EMPRESA
El problema que se da en la administración es que muchas veces se deja la administración al mando de
determinadas personas, ya sea por delegación externa (como ocurre cuando una persona celebra con un
tercero un contrato en que lo deja a cargo de la administración), o por delegación interna (como ocurre en
empresas con una estructura organizada donde una persona administra o representa).
Si una persona administra deslealmente el principio de legalidad y tipicidad requiere que esta conducta esté
en un tipo penal expreso. El problema es que en el derecho chileno no tenemos una figura específica para
la administración desleal.
Frente a este problema, se ha intentado subsumir la administración desleal dentro de los tipos penales contra
la propiedad de apropiación por medios inmateriales, es decir, dentro de las defraudaciones.
I. CLASIFICACIÓN DE LAS DEFRAUDACIONES.
1. Fraudes por Engaño: La Estafa: Sus elementos son:
1) La simulación: “Acción desplegada para provocar en otra persona una falsa representación de
la realidad”. Existen dos grandes criterios para comprender que se entiende por simulación:
a. Criterio Objetivo (Etcheberry): Según él, la simulación admite una graduación:
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i. Simple mentira o afirmación falsa.

ii. Mentira circunstanciada.
iii. Puesta en escena o mise in scene.
b. Criterio Mixto (Politoff, Matus y Ramírez): Es simulación el engaño que, considerado
ex ante, genera un riesgo de inducir o mantener una falsa representación de la realidad que
motive a efectuar un acto de disposición patrimonial, considerando las circunstancias
conocidas por el engañado y el engañador.
2) El Error: “Falsa representación de la realidad”. Solo puede caer en error una persona natural.
Procede tanto cuando la ignorancia es provocada, como cuando por el error se impide salir de ella
o cuando existiendo obligación de exponer la verdad no se hace. Según Etcheberry la culpa del
engañado no hace desaparecer el delito.
3) La Disposición Patrimonial: “Acto por el cual el sujeto pasivo disminuye su patrimonio”. Es
algo que distingue a estos delitos con aquellos de apropiación por medios inmateriales, ya que, en
virtud del error, es el propio sujeto el que dispone de su patrimonio.
4) El Perjuicio: “Daño o menoscabo en el patrimonio”. Debe ser apreciable en dinero, ya que eso
determina su penalidad. Puede consistir en bienes materiales o inmateriales.
A diferencia de Chile, en Alemania no se exige el error, como falsa representación de la realidad, sino que
se fundan en determinados deberes y obligaciones, abandonando la concepción de engaño psicológico.
En cuanto al elemento subjetivo, la estafa debe ser dolosa, pudiendo ser cometida con dolo directo o
eventual.
2. Fraudes por Abuso de Confianza:
1) Abuso de Confianza: Este abuso de confianza se refiere a que existe una renuncia a la defensa
privada (Carrara), es decir, se renuncia al medio de vigilancia, resguardo o defensa ante un posible
incumplimiento o mal uso de una cosa o poder entregado (Etcheberry).
Se refiere al quebrantamiento de confianza en un ámbito jurídico. Ejemplo: Suscripción de
determinados contratos al interior de la empresa, como el mandato que habilita la confección de
pagarés cuando se obtiene una línea de crédito.
2) Apropiación Indebida (Art. 470 N°1 CP): “A los que en perjuicio de otro se apropiaren o
distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla”.
a. Verbos Rectores:
i. Apropiación: Implica dos elementos:
1. El apoderamiento material: El cual debe darse por la entrega del sujeto
pasivo (confianza).
2. El ánimo de señor y dueño: El cual se ejerce en actos de dominio o
negando la entrega de la cosa misma, si es no fungible, o no devolviendo
otros tantos de la misma calidad y cantidad, si es fungible.
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ii. Distracción: “Dar a la cosa un uso o destino distinto al asignado”. Debe ser una
cosa no fungible.
b. Objeto Material: Cualquier cosa mueble:
i. Fungible: Son reemplazables unas por otras por equivalencia. Se consuma el delito
ante la negativa de restituir. El dinero es fungible si no es entregado en arca cerrada
o semejante.
ii. No Fungible: No son reemplazables unas por otras por equivalencia. Se consuma
el delito al efectuar un acto de disposición o ante la negativa de restituir.
c. Que hubiere recibido bajo un título que produce una obligación de entrega o
devolución: Según Etcheberry protege un derecho real sobre la cosa, mientras que para
Politoff se protege un derecho personal a la restitución o al uso determinado.
Puede ser bajo cualquier título de tenencia fiduciaria.
d. Perjuicio: Algunos autores sostienen que constituye una condición objetiva de punibilidad
(Politoff), mientras que otros dicen que es el resultado (Etcheberry). Si no existe perjuicio
no se lesiona la propiedad como bien jurídico.
3. Administración Fraudulenta (Art. 469 CP): “Se impondrá respectivamente el máximum de las penas
señaladas en el artículo 467: A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los
precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho”.
1) Sujeto Activo: Debe ser un comisionista, que es cualquier mandatario que debe rendir cuenta
(Etcheberry).
2) Verbo Rector:
a. Alterar en cuentas precios o condiciones de los contratos.
b. Suponer gastos.
c. Exagerar gastos.
3) Otras Figuras de Administración Fraudulenta:
a. Art. 469 N°4 CP: “A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o
exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas”.
b. Art. 470 N°2 CP: “A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades
prevenidas por la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco
y quilla, giraren letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren
provisiones pertenecientes a los pasajeros”.
4. Fraudes Impropios: “Celebración de Contratos Simulados” (Art. 471 N°2 CP): Este delito demanda
la concurrencia de dos o más personas y sanciona al que otorgarse en perjuicio de otro un contrato simulado.
Se diferencia con el Art. 466 CP en que no requiere afectar a los acreedores en general (Etcheberry).
1) No Requiere Engaño: Consiste en crear la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es
diferente en la realidad. No se finge un contrato, este se otorga efectivamente.
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2) Perjuicio: En principio no existe obligación de decir verdad, para que sea punible se requiere el
perjuicio de un tercero. Ejemplo: Se inicia un juicio ejecutivo contra una persona y con el objeto
de distraer bienes, dicha persona celebra contratos de compraventa con su hermana.
II. EL CASO YARUR C/ YARUR.
Cada vez que en Chile hay una administración desleal, al no tener tipificada dicha figura, se reconduce a
apropiación indebida. En este caso en particular así se intentó, pero el Tribunal Oral en lo Penal decidió
absolver por 2 a 1 a Daniel Yarur y la Corte de Apelaciones, ante el recurso de nulidad nuevamente absuelve.
1. Los Hechos: Jorge Yarur nombra como su mandatario a su primo Daniel Yarur, mandato que fue ejercido
desde noviembre de 1999 hasta diciembre de 2009. Conjuntamente, se le nombra director y gerente general
de una serie de sociedades de Jorge Yarur. En el contexto de dicha administración, Daniel Yarur se apropió
de una serie de bienes de Jorge Yarur.
2. Imputación:
1) Estafa: No procedía porque la administración se entregó sin previo engaño.
2) Apropiación Indebida: Se generó el problema de que se había entregado un patrimonio, y el delito
particular se refiere a que se entreguen bienes muebles. Además, se requería un perjuicio, el cual no
se pudo acreditar porque había habido un incremento patrimonial por parte de Jorge Yarur.
3) Administración Fraudulenta: El problema que tenía es que este delito se refiere a hipótesis de
alteración de la cuenta que debe rendirse, lo cual no ocurrió precisamente en el caso.
3. Resolución:
1) 3er Tribunal Oral en lo Penal: Se absuelve.
2) Corte de Apelaciones de Santiago: Se absuelve porque:
a. La apropiación recayó sobre una universalidad que no es susceptible de ser catalogada
como bien corporal mueble.
b. El delito requería dolo de apropiación y el propio querellado había solicitado un juicio
de rendición de cuentas para solicitar una aclaración, lo cual muestra que él no tenía
animo de señor y dueño porque estaba dispuesto a entregar lo que faltaba.
c. El principio de ultima o extrema ratio impedía aplicar el derecho penal en este caso.
DELITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA: “LA COLUSIÓN”
I. ASPECTO HISTÓRICO.
Existe un problema penal con el delito de colusión. Si bien existe desde la dictación del Código Penal los
Arts. 285 y 286 CP, en 1959 se dicta la Ley N° 13.305 que crea un tipo penal especifico de colusión.
Posteriormente, en 1973 se dicta el DL 211 que tipifica conductas que atentan contra la libre competencia.
El problema es que dicho tipo penal era demasiado amplio, produciéndose un problema de tipicidad por ser
una ley penal en blanco. Además, fue poco utilizado. Todo esto llevo a que en 2003 se derogara el delito.
Suprimido dicho artículo se presentaron una serie de casos a nivel nacional relacionados con infracciones a
la libre competencia: Farmacias, Pollos, Confort, etc. El problema era como sancionar dichas conductas,
para lo cual se planteó que la colusión era atípica porque:
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1) El Art. 285 CP no aplica a colusión de precios: De haberse entendido que aplicaba al caso no
hubiese sido necesario tipificar la colusión en la Ley N° 13.305 o en el DL 211.
Se contesta a este argumento señalando que es práctica normal del legislador nacional regular en
leyes especiales materias ya tratadas en el Código Penal, como los atentados contra la autoridad y
la ley de seguridad del Estado.
2) Derogación tácita del Art. 285 CP por una ley especial: Según esta posición, la Ley N° 13.305 y
el DL 211 derogaron el delito del Código Penal, ya que el nuevo cuerpo regulaba la misma materia
que tipificaba dicho código. Luego de la derogación del delito en la nueva norma regulatoria del
área no hay tipo penal que sanciones la colusión.
Se contesta señalando que el efecto propio de la derogación tácita es provisorio y supeditado a la
vigencia de la norma nueva que regula la materia. Solo la derogación expresa revela la voluntad del
legislador en ese sentido, la derogación tácita es una herramienta interpretativa judicial.
3) La derogación no es tácita, el legislador expresó su voluntad de eliminar el carácter penal de
los actos contrarios a la libre competencia: Esto lo hace en el mensaje de la norma que dejó sin
efecto el tipo penal consagrado en el Art. 1 DL 211 en 2002, que proponía directamente la
“eliminación de la colusión como tipo penal”.
Se contesta señalando que las razones expresadas por el Mensaje no son la falta de necesidad de
pena o gravedad de la colusión, sino que son los defectos de tipificación.
Todo esto concluyó con la Ley N° 20.945 de 2016 que creó el delito de colusión.
II. LA ALTERACIÓN DEL PRECIO NATURAL (ART. 285 CP).
El Art. 285 CP señala que: “Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del
trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas
que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
1) Medios Fraudulentos: Existen dos grandes posiciones:
a. Se asimila al engaño: El problema es que esto no calza con la regulación de la libre
competencia.
b. No se asimila al engaño, sino que incluye maquinaciones capaces de turbar
condiciones normales del mercado.
2) Alterar el Precio Natural: El concepto de precio natural genera un enorme problema en su
determinación, ya que es difícil de calcular. Se entiende que precio natural es el que otorga el
mercado sin la maniobra de la colusión.
III. LA COLUSIÓN (ART. 62 DL 211).
El Art. 62 DL 211 señala que: “El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que
involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios
en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de
mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de
servicios públicos, u órganos públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo
a presidio mayor en su grado mínimo.
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Asimismo, será castigado con inhabilitación absoluta temporal, en su grado máximo, para ejercer el cargo
de director o gerente de una sociedad anónima abierta o sujeta a normas especiales, el cargo de director
o gerente de empresas del Estado o en las que éste tenga participación, y el cargo de director o gerente de
una asociación gremial o profesional”.
1. Bien Jurídico: En opinión de la cátedra es la Libre competencia dentro de un mercado no regulado.
Esto porque no podría haber colusión en mercados especialmente regulados por el Estado.
Este bien jurídico por si solo es un bien en sí mismo suficiente como para constituirse como bien jurídico
protegido dentro de esta norma, sin ser necesario demostrar otro perjuicio.
2. Tipo de Delito:
1) Es un Delito de Peligro: Porque el tipo penal no demanda que efectivamente se produzca la
afectación de la libre competencia, basta que se celebre o se ordene celebrar el acuerdo para un fin
en particular, pero no es necesario que ese fin afecte efectivamente la libre competencia.
Ahora bien, se discute si es de peligro concreto o abstracto, si fuera de la primera clase se requiere
que se pruebe que la conducta pone en peligro o genera un riesgo a la libre competencia. En opinión
de la cátedra, aun cuando la redacción del artículo no permita calificar el delito, debe ser
interpretado como delito de peligro concreto, debido a que podría terminar sancionando conductas
que no son atentatorias de modo alguno contra la libre competencia.
2) Es un Delito de Mera Actividad: El tipo penal se basta con la ejecución de la conducta típica de
celebrar, ordenar celebrar, ejecutar u organizar el acuerdo, sin que sea necesario ningún resultado
espacio-temporalmente separado para que el delito se consume.
3. Faz Objetiva:
1) Sujeto Activo: Puede ser cometido por cualquier persona, incluso personas que no representan a
los competidores.
2) Verbo Rector: Celebrar, ordenar celebrar, ejecutar u organizar.
4. Faz Subjetiva: El delito posee un elemento subjetivo especial, lo cual denota que solo puede competerse
con dolo directo.
1) Elemento Subjetivo Especial: Consiste en que el acuerdo debe tener por fin:
a. Fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados;
b. Limitar su producción o provisión;
c. Dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o
d. Afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas
prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos.
En este contexto, estamos frente a un Delito de Resultado Cortado porque el delito no expresa ningún
resultado para que la conducta esté consumada, pero si expresa que la conducta debe tener una determinada
intencionalidad cuya realización no demanda el tipo. Se demanda intencionalidad, pero no se requiere su
realización.
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5. Acción Penal: Solo puede iniciarse por querella de la FNE y esta solo puede tener lugar una vez existente
sentencia firme y ejecutoriada del TDLC. Es más, incluso no se podrá utilizar la herramienta del Art. 166
CPP para que la fiscalía pueda iniciar una investigación.
Además, la FNE solo debe querellarse cuando el hecho compromete gravemente la libre competencia de los
mercados, debiendo emitir una decisión fundada en caso de estimar que no hubo tal compromiso.
6. Prescripción: La prescripción de 10 años se contará desde que está ejecutoriada la sentencia definitiva
pronunciada por el TDLC.
7. Determinación de Pena: Se alteran las reglas de determinación de pena porque, sin importar la cantidad
de atenuantes o agravantes el marco penal no se verá alterado hacia arriba o hacia abajo.
Además, respecto a la aplicación de penas sustitutivas, estas podrán aplicarse, pero la ejecución de la
respectiva pena sustitutiva quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá
cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere sancionado.
IV. EL CASO FARMACIAS.
1. Los Hechos: Se tienen por acreditados los siguientes hechos:
1) Se trata de un mercado de venta minorista de medicamentos éticos (OTC), notorios y con
demanda inelástica:
a. Éticos: Son todos aquellos que requieren de una prescripción médica.
b. Notorios: Generan una percepción en el consumidor acerca del nivel de precios.
2) Es un mercado altamente concentrado: Con tres grandes corporaciones que controlan el 90% del
mercado.
3) Es un mercado oligopólico y oligopsónico: En la base existen alrededor de 70 laboratorios que
distribuyen solo a tres grandes corporaciones que venden la mercadería al público.
4) Antes del periodo de acuerdo de precios había una guerra de precios donde los competidores
realizaban una baja insistente de algunos precios de sus productos bajo los costos: Esto es un
síntoma común de los acuerdos colusivos.
5) Hubo un mecanismo de coordinación con alzas programadas entre diciembre de 2007 y abril
de 2008 entre Salcobrand, Cruz Verde y Farmacias Ahumada: Para ello se generaba una
planilla de Excel donde Salcobrand subía los precios de una mitad de los medicamentos de la lista,
al segundo día Cruz Verde y Ahumada subían cada una otra mitad de la lista, y al tercer día todas
subías las restantes.
6) Todo esto fue investigado internamente por los gerentes de Salcobrand quienes denuncian la
situación y se acogen al mecanismo de delación compensada.
2. Imputación: El Ministerio Público imputa el delito de Alteración de Precio Natural del Art. 285 CP,
para lo cual señalan que el delito cuando habla de “fraudulentos” está haciendo referencia a mecanismos
que son ilegales según la normativa del DL 211. Además, aun cuando no se considerará dicha posición,
estimaban que el hecho de haberse generado una publicidad comparativa por parte de Farmacias Ahumada
y Cruz Verde donde afirmaban una apariencia de competencia, en circunstancias que no había habido nunca
competencia, daba a entender la existencia de un engaño.
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Respecto al concepto de Precio Natural, la Fiscalía entiende que, según Adam Smith es el precio de
equilibrio a largo plazo y que no sería natural aquel precio que era manipulado fuera de las normas de la
oferta y la demanda.
3. Resolución:
1) 4to Tribunal Oral en lo Penal: Determina que el tipo penal del Art. 285 CP estaba vigente, contra
la posición del profesor Matus que señalaba que había sido derogado tácitamente, esto porque no
había habido una decisión del legislador de expulsar la norma penal del ordenamiento jurídico.
Si bien sostienen que el tipo penal existe, señalan que el fenómeno de la colusión no es subsumible
en el Art. 285 CP, por lo que sería atípico.
En tercer lugar, sostienen que había una duda razonable respecto al alza de precios porque de los
correos electrónicos no se podía saber concretamente cuáles laboratorios, qué personas y qué
medicamente estaban bajo el acuerdo de precios.
En cuarto lugar, rechazan que la coordinación haya sido fraudulenta, ya que de coordinarse no aflora
inequívocamente la intención del fraude, generando una duda razonable.
a. Voto Disidente de José Flores: Señala que por fraudulento había que entender ilegalmente,
acogiendo la teoría de la Fiscalía, en atención a que los Arts. 284 y 287 CP cuando hablan
de fraudulento hablan de ilegalidad. Además, señala que los correos electrónicos se
comunicaban con el objeto de coordinar y alterar los precios al alza. Por último, recoge
como precio natural aquel que provenía directamente de la oferta y la demanda.
2) Corte de Apelaciones de Santiago: Señaló que el precio natural no tenía respaldo en la prueba
rendida, ya que debía comprobarse al inicio del aumento y término cual era el precio natural de ese
producto, lo cual era muy difícil porque implicaba probar un concepto normativo. Además, las cifras
de la acusación no se avenían con los informes periciales.
En segundo lugar, señala que por fraudulento había que entender engaño, no tomando lo señalado
por el profesor Hernández en cuanto a que, en la historia de la ley el concepto de artificio del Código
Penal Español se había cambiado por fraude para ampliar el concepto.
En tercer lugar, se hace alusión a la despenalización de los delitos contra la libre competencia para
señalar que la colusión es atípica.
LA DELINCUENCIA INFORMÁTICA
Se vincula con la delincuencia por temas de seguridad en la información y por las problemáticas que se
producen al interior de las empresas por desvinculaciones laborales por la propiedad de la información.
La delincuencia informática no es definida porque cada legislación tiene un modo de regulación distinta de
qué se entiende por delito informático.
En la categoría de los ciberdelitos tenemos:
1) Actos contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos informáticos y
sistemas informáticos: Acá encontramos:
a. Acceso ilegal a sistemas computacionales.
b. Acceso ilegal, interceptación, adquisición de datos informáticos.
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c. Producción distribución o posesión de herramientas computacionales ilícitas.

d. Quiebre de privacidad o medidas de protección.
2) Actos informáticos para obtener ganancias financieras o causar daño a las personas: Acá se
abren muchos aspectos, ya que tenemos una gran cantidad de figuras comunes que son referentes:
a. Fraude informático.
b. Usurpación de identidad.
c. Infracciones al derecho de autor y marcas.
d. Envío de SPAM.
e. Actos encaminados a causar daño físico.
f. Grooming hacia niños.
3) Actos informáticos con contenido ilícito: Como lo son:
a. Comunicaciones que incitan el odio o discriminación.
b. Producción, distribución y posesión de pornografía infantil.
c. Ciberterrorismo.
4) Otros: Se trata de delitos que se cometen por medios informáticos como:
a. Juegos en línea.
b. Trafico de drogas.
c. Tráfico de personas.
d. Extorsión informática.
I. LA CONVENCIÓN DE BUDAPEST.
Es una convención europea contra el ciberdelito, siendo el único instrumento internacional en esta materia.
Esta convención tiene dos focos:
1) Unificar la punibilidad de estos delitos.
2) Generar marcos de cooperación común.
Su fin es prevenir los actos dirigidos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los
sistemas informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos,
mediante la tipificación de estos actos.
Si bien nace al amparo de la Unión Europea, otros países han sido invitados a adherir el tratado, entre ellos
Chile, pero ningún ejecutivo hasta la fecha ha avanzado en adherir al mismo.
1. Utilidad de la Convención:
1) En clave de sugerencia la Convención establece como deseable para los Estados partes que
tipifiquen en su legislación una serie de delitos: Esto es importante para Chile porque se requeriría
modificar la legislación.
2) Tema procesal referente a la cooperación internacional: Las mayores dificultades que existen
en Chile son investigar cualquier delito que tenga carácter transnacional. Si no hay instrumento de
cooperación internacional que permita una especie de fast track para pedir información al otro país
lo que se debe hacer es recurrir a vías informales por Interpol y hacer requerimientos de asistencia
internacional para que, una vez que el tribunal chileno autorice, sea el Ministerio de RR.EE. chileno
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el que se contacte con el extranjero. Esto se demora 5 meses, lo que hace que en el intertanto se
pierda la información. Una cooperación permitiría generar redes 24/7.
II. MODELOS DE REGULACIÓN LEGAL.
Existen dos grandes modelos de regulación legal:
1) Modelo Ontológico (Alemania, España e Italia): Si se adopta un modelo ontológico lo que hay
que hacer es estructurar una legislación en base a un bien jurídico determinado, es decir, debe
encontrarse un interés que sea jurídicamente relevante regular y sobre dicho bien se deben generar
delitos. Este modelo es más cercano a nuestra tradición penal.
2) Modelo Fenomenológico (Francia): Indica que se deben regular estas nuevas formas comisivas
de delitos. Es decir, se deben sancionar delitos comunes, los cuales se valorarán de manera distinta
por los nuevos medios comisivos utilizados.
En el derecho penal es sumamente relevante saber qué se quiere proteger, el ámbito de protección de la
norma, sino no se sabe si el hecho cabe o no en el marco del delito. Por eso un modelo exclusivamente
fenomenológico no permite regular ciertos delitos que no tienen un correlato en un delito común.
III. REGULACIÓN CHILENA (LEY Nº 19.223).
1. Las Figuras de la Ley Nº 19.223: En Chile tenemos dos figuras realmente informáticas sancionadas:
1) El Sabotaje (Art. 1 y 3 Ley Nº 19.223):
a. Art. 1 Ley Nº 19.233: “El que maliciosamente destruya o inutilice un sistema de
tratamiento de información o sus partes o componentes, o impida, obstaculice o modifique
su funcionamiento, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
Si como consecuencia de estas conductas se afectaren los datos contenidos en el sistema,
se aplicará la pena señalada en el inciso anterior, en su grado máximo”.
b. Art. 3 Ley Nº 19.223: “El que maliciosamente altere, dañe o destruya los datos contenidos
en un sistema de tratamiento de información, será castigado con presidio menor en su
grado medio”.
En definitiva, la conducta de sabotaje se refiere a: “el que maliciosamente inutilice, destruya, altere
o modifique el sistema de tratamiento de información o los datos contenidos en él”. Se refiere a
que se impida que el sistema funciones como debe funcionar o como está concebido para funcionar,
ya sea de manera total porque se inutilizó o destruyó, o de manera parcial porque se alteró o
modificó. Lo mismo respecto de los datos informáticos contenidos en él.
Ahora bien, se agrava la pena si, con motivo de la alteración, modificación, inutilización o
destrucción del sistema de información se afectan los datos contenidos en el mismo. El problema
está en que el Art. 3 Ley Nº 19.223 sanciona especialmente dicha afectación de datos. Frente a ello
se plantea que, en este último artículo, como el tipo habla de maliciosamente, el sujeto activo debe
actuar de manera dolosa en la alteración de los datos, mientras que en la calificante del Art. 1 Ley
Nº 19.233 la alteración de los datos debe ser un resultado de la alteración del sistema, el cual no
debe ser imputable al dolo del sujeto activo.
2) El Espionaje (Art. 2 y 4 Ley Nº 19.223):
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a. Art. 2 Ley Nº 19.223: “El que con el ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente
de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte,
interfiera o acceda a él, será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio”.
b. Art. 4 Ley Nº 19.223: “El que maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un
sistema de información, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio. Si quien
incurre en estas conductas es el responsable del sistema de información, la pena se
aumentará en un grado”.
En definitiva, la conducta de espionaje es: “el que, con el ánimo de apoderarse, usar o conocer
indebidamente la información contenida en un sistema de tratamiento de información,
intercepta, interfiere o accede indebidamente a él o a los datos”.
El Art. 4 Ley Nº 19.223 sanciona a “el que maliciosamente revela o difunde los datos contenidos
en un sistema de información a la cual se accedió indebidamente”. Esto último porque solo tiene
sentido sancionar la revelación si previamente a ella ha habido un acceso indebido a la misma.
Ahora bien, la ley establece una figura agravada para el caso en que quien efectúa la revelación es
el responsable del sistema de información. En ese caso queda la pregunta de si debemos o no exigir
el acceso indebido, ya que parece difícil que el encargado acceda indebidamente a esos datos.
2. El Modelo Chileno: La primera tentación es decir que se trata de un modelo fenomenológico. Esta era
de hecho la intención que se tenía cuando se presenta el proyecto de ley para regular los delitos informáticos.
Sin embargo, a medio camino el legislador cambio su visión, por lo que hoy tenemos un modelo ontológico
y no fenomenológico.
3. El Bien Jurídico: En primer trámite constitucional el diputado José Antonio Viera Gallo señaló que lo
que se pretendía proteger con estas figuras es el bien jurídico: “calidad, pureza e idoneidad de la
información en cuanto tal, contenida en un sistema automatizado de la misma, y de los productos que de su
operación se obtengan”. El problema de este bien jurídico esta en dos cuestiones: (i) la poca claridad de
cuál es el interés que se busca proteger y (ii) no cumple con la finalidad que se le atribuye de servir como
criterio interpretativo. Además, al poco andar se eliminó de la ley el concepto “sistema automatizado”, lo
cual ha generado problemas de interpretación de cuando aplicar esta ley y cuando aplicar los delitos
comunes:
1) Art. 146 CP: Sanciona la interceptación de comunicaciones privadas con una pena menor a la del
delito de espionaje contenida en esta ley. Se cuestiona la doctrina porque la pena sería mayor si se
trata de correos electrónicos. Además, porque si dentro del Art. 146 CP podemos incluir los correos
electrónicos, dicha norma seria desplazada por la ley de delitos informáticos.
2) Art. 487 CP: Sanciona el delito de daños con una multa. Si daño un computador podría
perfectamente caer en el delito de sabotaje de un sistema de información. El problema está en definir
hasta qué punto puedo aplicar dicho delito y en qué punto simplemente puedo sancionar por daños.
4. Características de los Delitos Informáticos:
1) Desde el punto de vista del sujeto activo se trata de delitos comunes: Salvo el Art. 4, segunda
parte Ley Nº 19.233 que califica el delito si es cometido por quien es responsable del sistema de
información.
2) Son delitos de mera actividad.
3) Hacen uso de la expresión “indebido” como expresión de la antijuridicidad de la conducta.
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4) Sus penas van entre los 61 días y 5 años, dependiendo el delito del que se trate.
5) Se trata de normas extra código penal.
6) Tienen un bien jurídico tutelado propio.
7) No se distingue el software del hardware.
8) No incluye figuras penales como el fraude informático o el simple acceso no autorizado, la
venta o creación de virus o la denegación de servicios.
5. El Sistema de Tratamiento de Información: Este es uno de los dos objetos materiales del delito de
espionaje y sabotaje, siendo el otro los datos contenidos en el mismo sistema.
5.1. Historia de la Ley: En el proyecto de ley se hablaba de un sistema automatizado de tratamiento de
información, entendiéndose por éste un “programa o soporte lógico y sus datos”.
Sin embargo, durante su tramitación, en el primer trámite de la Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia, se suprimió el término “automatizado” ya que se tuvo en vista que “en la protección de los sistemas
de información no tiene sentido discriminar según cuál sea el soporte físico en que ellos residan. De este
modo quedan también protegidos los que tengan un carácter manual y estén contenidos en papel, lo mismo
que otros que el desarrollo de la tecnología permita en un futuro”.
Según algunos autores, esta nueva concepción implicaría no sólo incluir dentro del concepto de sistema de
tratamiento de información y junto al soporte lógico o software, al soporte físico o hardware, sino que
también todo tipo de registros manuales (archivadores, carpetas).
5.2. Doctrina:
1) Jijena: Los delitos informáticos son los que atentan contra el soporte lógico informático, esto es,
software o programas y datos o información.
2) Magliona: Dentro del término sistema de tratamiento de información debemos incluir: el soporte
físico (hardware), el soporte lógico (software) y archivadores, carpetas, cuadernillos y todo tipo de
registros manuales. La posibilidad de la concurrencia de concurso aparente de leyes penales queda
abierta.
3) Hernández: Debe criticarse que, como se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de
la ley, sus disposiciones sean aplicables también a la afectación del hardware y de datos no
informáticos, con lo cual el legislador abandonó el propósito inicial de hacer frente a los desafíos
de las nuevas tecnologías, alterando sin fundamento claro parcelas plenamente abarcadas por la
legislación anterior.
5.3. Concepto de Sistema de Tratamiento de Información: Un sistema de tratamiento de información es
un “equipo o programa que permite “tratar los datos”, es decir, almacenar, ordenar o sistematizar datos
de forma de convertirlos en información”.
Asimismo, información es “un conjunto de datos que permiten inferir o conocer una realidad, efectiva o
presunta”.
5.4. Jurisprudencia:
1) 3º TOP de Santiago (2007) (NASA): El tribunal determina que un sistema de tratamiento de
información es el medio por el cual los datos fluyen de una persona hacia otra, proporcionando
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información o datos procesados a todas o algunas de las partes de una organización, conformándose
por sistemas informáticos o de computación (si el sistema es automatizado) o sistemas manuales.
Además, el TOP determina que una página web que forma parte de un servidor, el cual se entiende
como la máquina principal de la red que se encarga de administrar los recursos de esta y el flujo de
la información, constituye tanto el servidor como la página web en sí, un sistema de tratamiento de
información.
2) 1º TOP de Santiago (2008) (Grooming): Se sanciona por infracción del Art. 2 Ley Nº 19.223 a
un sujeto que usó indebidamente la información contenida en un sistema de información
computacional al utilizar el imputado la cuenta de una menor haciéndose pasar por ella para tomar
contacto con otros menores.
3) 3º TOP de Santiago (2009) (Tarjetas): En los hechos los imputados realizan clonación de tarjetas
de crédito y débito a través de Skimmers en los cajeros automáticos. En este caso el tribunal
determinó que había concurso con el Art. 2 Ley Nº 19.223 porque los hechores, para poder realizar
las operaciones comerciales con las tarjetas de crédito y débito alteradas y hacerse de los
antecedentes de los titulares, debían copiar datos que contenían las bandas magnéticas, con lo cual
utilizaban antecedentes existentes en sistemas de tratamiento automatizados de información.
4) CS (2008) (Sudamericana de Vapores): En este caso una empleada, al momento de cambiarse de
trabajo, se apropia de la base de datos confidencial de propiedad de su empleadora, la que consiste
en el archivo computacional que contenía el listado general de la clientela; listado que utiliza en su
nuevo trabajo.
5) 4º TOP de Santiago (2009) (Chilecompra): El imputado accede ilegalmente a la plataforma
comercial electrónica de Chile Compra, obteniendo datos de todos los compradores y vendedores,
entendiendo el tribunal que dicha plataforma es un sistema de tratamiento de información.
6) 2º JG de Santiago (2009) (Tarjeta BIP): Sanciona a quien se apropió de información relativa a
claves, información de carácter reservada que mantenía la empresa Archivert en su sistema
computacional que le permitieron duplicar tarjetas y cargarlas con dinero en forma fraudulenta, para
transportarse sin pagar el valor de los viajes.
7) Ministro en visita Patricio Villarroel (2010) (Inverlink): Se sanciona a una funcionaria del Banco
Central, la cual accedió al computador del Presidente del Banco Central y envió por correo
información contenida en este a Inverlink. Además, se sanciona al receptor, quien borró
maliciosamente el correo enviado.
8) TOP de Curicó (2011) (Supermercado): Este fallo es importante, ya que sanciona a los cajeros
que conocían el funcionamiento de las cajas registradoras considerando que un sistema informático
está compuesto por recursos humanos, recursos físicos (hardware), recursos lógicos (software) y
datos de información, que se relacionan entre sí y cada parte o componente constituye un sistema
en sí mismo. De lo cual concluye que un sistema de tratamiento de información es un conjunto de
componentes interrelacionados, integrados y coordinados (personas, equipos,
procedimientos) que transforman datos en información, permitiendo así, capturar, procesar,
almacenar y distribuir la información necesaria para la toma decisiones y control.
9) TOP de Arica (2014) (SODIMAC): En esta sentencia el tribunal determina que, en relación a los
datos contenidos en un sistema de tratamiento, la información contenida en un archivo Excel que
se encontraba en un servidor de la empresa hacia aplicable la Ley Nº 19.223.
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6. El Acceso Indebido: El tipo penal del Art. 2 Ley Nº 19.223 dice: “El que con el ánimo de apoderarse,
usar o conocer indebidamente”, de lo cual se desprende que lo indebido debe ser el ánimo. Sin embargo,
esto no tiene ningún sentido porque es un elemento subjetivo, por lo cual la interpretación que ha dado la
doctrina y la jurisprudencia sin discusión alguna es que lo indebido no es el ánimo, sino que la conducta
misma de interceptar, interferir o acceder al sistema de tratamiento de información.
Ahora bien, lo que debe ser indebido es el acceso, mas no la interferencia o interceptación, ya que hasta
cierto punto interferir e interceptar son conceptos o conductas que conllevan en sí mismas una carga negativa
en términos de antijuridicidad, ya que se entiende que no es el llamado naturalmente a ser el emisor o
receptor de la comunicación quien ingresa al sistema.
6.1. Definición de la RAE: Por indebido se entiende “ilícita, injusta y falta de equidad”.
6.2. Historia de la Ley: Por indebido debe entenderse “sin derecho”. Sin derecho significa que la persona
no tiene la posibilidad legal de accedes, sin embargo, lo hace cometiendo abuso. Quien debe determinar
esto en última instancia es el magistrado. Ahora bien, existen tres situaciones:
1) El sistema de información al que simplemente el público no tiene acceso porque es privado y
nadie puede tenerlo: Salvo el propietario o personas que él autorice.
2) Sistemas de información en los que, para acceder, se cobre una determinada cuota o pago, y
pudiera ocurrir que alguien ingresara a ese sistema burlando el pago correspondiente.
3) Sistemas que están protegidos por resguardos de seguridad nacional.
6.3. Doctrina:
1) Magliona: El agente interfiere, intercepta o accede al sistema de tratamiento de información, con
el ánimo de apoderarse, usar o conocer información contenida en él respecto de la cual no tiene
derecho o solo tendría derecho pagando un valor o con la autorización del dueño de la información
o del sistema según el caso.
2) Jijena: Se trata de una hipótesis de acceso no autorizado a información contenida en sistemas de
tratamiento de información.
También es indebido cuando no se está previamente autorizado por su titular o por quien corresponde dar
su autorización. En este contexto es importante analizar las condiciones en que se entrega la autorización y
la forma en que la persona que va a acceder logra obtener dicha autorización. En este contexto, han llegado
casos de acceso indebido de un ex pololo a una ex polola porque la última le había dado al primero la clave
de su cuenta de Hotmail y no se había cambiado cuando se terminó la relación. En este caso no procedía el
tipo penal porque el sujeto, aun cuando siguió accediendo la cuenta y divulgo fotografías comprometedoras,
había estado autorizado a acceder a dicha cuenta inicialmente.
6.4. Jurisprudencia:
1) JG de Talca (2003) (Hosting): En este caso el que accede a la información es el encargado del
hosting, es decir, quien presta el servicio para alojar la página web. Él accede indebidamente al
sistema de información de la empresa.
2) JG de Santiago (2007) (Celulares): Tenemos un sujeto que realizaba operaciones de servicio
técnico de celulares. Como tenía que hacer este servicio tiene autorización para acceder a la
información, pero la forma en que realizó dicho acceso y lo que hizo posteriormente con dicha
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información no estaban cubiertos por la autorización, por lo cual se le sanciono. Esto es importante
porque el delito de revelación exige previamente un acceso indebido.
3) TOP de Santiago (2008) (Grooming): Para que un acceso sea debido no basta que sea autorizado,
sino que esa autorización debe ser válida, es decir, no debe ser entregada bajo engañó. También
puede ser discutido que la autorización de un menor de edad es o no valida.
4) JG de Santiago (2008) (Encargado): Un ejecutivo de Johnsons quiso vender la base de datos a
Hites. Para ello uso la clave de acceso de información y copio los datos de dicha base. Esto confirma
que, en la medida que se excede de los términos de la autorización o se mal usa dicha autorización,
se estará realizando una conducta de acceso indebido.
5) TOP de Valparaíso (2012) (Alcalde Concón): La municipalidad de Concón tenia constantes
problemas informáticos, siendo muy habitual que los funcionarios de la misma usaran sus cuentas
personales para trabajar. En este contexto dos funcionarios descueraban al alcalde por dichas
cuentas. Un día este encargó una auditoria informática porque estaba interesado en solucionar el
problema informático. Se discutió si el acceso a las conversiones era indebido o no, de lo cual se
señala que no lo era porque los computadores eran institucionales y porque aun tratándose de
conversiones privadas no se accedieron a las cuentas de Messenger, sino que a un archivo que podía
abrirse en los computadores donde se registraban las conversaciones.
En definitiva, la existencia de información privada no vuelve el acceso indebido.
6) TOP de Arica (2014) (SODIMAC): Establece que por indebido debe entenderse la idea de ilicitud,
injusticia, carencia de equidad, no autorizado.
IV. EL FRAUDE INFORMÁTICO.
En la Circular Nº 3.444, Capítulos 1 al 7 de la SBIF se señala como deben funcionar las transferencias
electrónicas, las cuales funcionan del mismo modo que las compensaciones económicas, pero en tiempo
real, por lo que debe haber plataformas web que otorguen inmediatez a las mismas.
En este contexto, el fraude informático es “una estafa cometida por medios informáticos” y no está
regulada en Chile.
1. Modalidades de Comisión del Fraude Informático:
1) Phishing: “Obtención fraudulenta de los datos, claves, cuentas bancarias, números de tarjeta de
crédito y demás antecedentes, con el objeto de ser posteriormente utilizados en lugar de su titular,
ya sea en perjuicio del mismo o de un tercero”. Es la combinación de las palabras Password y
Fishing.
En ella un hacker envía un mail o un virus que hacen que el cliente acceda a una página web, la cual
es idéntica a la página real de su banco, en la que ingresa ciertos dados, los cuales son enviados al
phisher.
Respecto a que no hay un tipo penal de phishing en nuestro ordenamiento jurídico existen serias
dudas de su punibilidad. Esto porque respecto del delito de estafa se incumplen dos requisitos
fundamentales:
a. No hay un acto de disposición patrimonial ya que es una mera obtención de datos y,
aun cuando luego exista, la disposición patrimonial no es hecha por quien cayó en el
error, sino que por el mismo phisher que lo provoca, y
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b. Es difícil de establecer la causalidad entre el phishing y el perjuicio del sujeto pasivo:

Esto porque es difícil vincularlos si no hay una disposición patrimonial típica.
Pese a lo anterior, a partir de 2007 se han dado casos masivos de phishing, respecto de los cuales la
jurisprudencia se ha encargado de sancionar como estafa. En este contexto el 3º TOP de Santiago
(2008) (Santander-mexicanos) dividió las conductas realizadas. Por un lado, considera que el
capturar fraudulentamente la información implica la comisión del delito de espionaje por acceso
indebido del Art. 2 Ley Nº 19.223. Por el otro lado, el tribunal va mas allá y sanciona el fraude
posterior, sancionando el espionaje en concurso real con la estafa. Para ello, el tribunal determina
que hay un engaño realizado por los sujetos activos sobre los funcionarios del banco, los cuales
cayeron en un error al creer que quien retiraba los fondos era el legítimo dueño de los mismos. Estos
realizan un acto de disposición patrimonial al entregar o autorizar la entrega de los fondos, y se
genera un perjuicio en el banco mismo, el cual debe cubrir los fondos que se han entregado
indebidamente. De ese modo se cumplirían todos los requisitos de la estafa.
2) Pharming: “Manipulación de la resolución de nombres en Internet, llevada a cabo por algún
virus que se ha introducido en el equipo”. Es una conjunción de Farm y Phishing. Cuando un
usuario teclea una dirección en su navegados, esta debe ser convertida en una dirección IP numérica.
Este proceso es lo que se llama resolución de nombres, y de ello se encargan los servidores DNS.
El Pharming lo que hace es modificar dicho sistema, de manera que cuando el usuario crea que está
accediendo a su banco en Internet, realmente está accediendo a la IP de una página web falsa.
Esta modalidad tiene exactamente los mismos problemas que el Phishing, pero además se puede
cuestionar si existe una alteración en el servidor, ya que podría haber un delito de sabotaje.
3) Vishing: “Obtención a través de la Ingeniería Social de datos confidenciales -por lo general
financieros- que luego son utilizados por sus creadores con fines maliciosos y fraudulentos como
el robo de identidad”. Conjunción de Voice y Phishing. En este caso la victima recibe una llamada
telefónica o un email solicitando llame a determina número. Al comunicarse se le informa que, por
cuestiones de seguridad, o algún otro motivo afín, debe introducir ciertos datos confidenciales en el
tecleado del teléfono, los cuales son capturados al teclearlos.
Esta modalidad tiene exactamente los mismos problemas de punibilidad del Phishing.
2. Soluciones Jurisprudenciales:
1) 4º JG de Santiago (2010) (Abreviado): En este caso se busca un modo se sancionar a los terceros
que facilitaron las cuentas corrientes para que fueran transferidos los dineros de las víctimas. Las
posibilidades que habían eran sancionarlos por el delito de receptación o como coautores del delito
de estafa, añadiendo como dificultad adicional que los correos habían sido enviados desde el
extranjero, lo que generaba problemas de competencia de los tribunales chilenos.
El problema que yacía en la estafa en este caso es que la doctrina y la jurisprudencia entienden que
el error es un fenómeno psicológico, por lo que no se puede engañar al sistema informático y lo
relevante está en que es el sistema informático del banco el que cree que opera virtualmente la
cuenta corriente el dueño de la misma y no un tercero.
Si bien el Juez de Garantía los condena por estafa quedan serias dudas de su aplicación.
2) CA de Santiago (2009): Estima que, debido a que el error implica un elemento psicológico, la
máquina que recibe las claves por un tercer no dueño de la cuenta no puede caer en un error.
32
3) 3º TOP de Santiago (2008) (Michelson): El tribunal sabiendo el problema de que el error es un

elemento psicológico lo que hace es señalar que el cajero del banco era el engañado en virtud del
ardid de Michelson con colación de la falla informática del banco.
4) 8º JG de Santiago (2008) (Uso clave y estafa): Un sujeto compra un bien con los fondos de un
tercero respecto de los cuales había obtenido la clave para operar su cuenta. En este caso el tribunal
señala que el engaño se produce en los dependientes que controlan el proceso de transferencia de
fondos electrónica.
5) TOP de Valparaíso (2007) (TURBUS): Un empleado usando las claves que tenía creaba envíos
de dinero falso, y coludido con un tercero este envía el dinero al tercero. Este tribunal señala que la
engañada es la empresa, infringiendo la doctrina que señala que las personas jurídicas no pueden
caer en error.
6) 4º TOP de Santiago (2013) (Phishing/Pharming): El tribunal se queda solo con el error en que
caen los cuentacorrentistas y que hace que entreguen sus claves. Aun cuando se la juega al decir
que el error es aquel en que incurren las victimas al dar sus claves, el tribunal al señalar que esto
hacer que los terceros sustrajeran desde las cuentas a través de transferencias electrónicas,
implícitamente indica que no hay estafa porque exige que la propia víctima sea quien disponga
materialmente de su patrimonio.
V. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA PARA LA INVESTIGACIÓN Y
PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS.
1. Teorías de la Determinación de la Competencia:
1) Teoría de la Actividad:
a. Interpretación Tradicional: Es competente el Estado donde se ejecutó la acción.
b. Interpretación Extensiva: Es competente el Estado donde se efectuó la acción, está el
servidor y se accedieron a los datos.
2) Teoría del Resultado:
a. Interpretación Tradicional: Es competente el Estado donde se produce el resultado.
b. Interpretación Extensiva: Es competente el Estado donde con mayor seguridad se vaya a
condenar.
3) Teoría de la Ubicuidad: Es competente tanto aquel Estado donde se realizó la acción como aquel
o aquellos en que se tuvo lugar el resultado. Este es el criterio seguido en la Convención de
Budapest.
2. Fundamentos de la Competencia de los Tribunales Chilenos:
1) Principio de Eficiencia General del Estado y Principio de Legalidad: Hay una obligación del
Estado de promover la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su
curso, salvo en los casos previstos en la ley: deber de actuar ante una noticia críminis.
2) El mandato constitucional y legal de proteger a víctimas y testigos por parte del Ministerio
Público y de cautelar los derechos del imputado por parte del Juez de Garantía exige la
actuación de los tribunales aun cuando no se haya determinado su competencia.
33
3) La garantía del juez natural no se ve conculcada por la actuación de un tribunal chileno

respecto de un delito que en parte se ha cometido en territorio extranjero: Esta garantía busca
impedir que se manipule el tribunal que debe intervenir, pero desde el punto de vista de su
independencia orgánica, para evitar que las personas sean juzgadas por comisiones especiales.
4) La regla del artículo 157 COT, según la cual es competente el tribunal del lugar donde se
hubiere dado comienzo a la ejecución del delito, es una regla establecida por la ley en materia
de competencia relativa de los tribunales, por lo que no debe utilizarse para la interpretación
de cuándo un delito debe entenderse cometido en territorio nacional.
Existiendo 3 teorías para determinar cuál Estado posee jurisdicción para perseguir un delito cuya acción y
resultado se han verificado en dos jurisdicciones distintas, se considera que la teoría de la Ubicuidad
permitiría afirmar la jurisdicción de los tribunales chilenos en la medida que concede prioridad al territorio
en que están ubicados los puntos de conexión más importantes de acuerdo al caso concreto.
VI. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y CORREOS ELECTRÓNICOS.
Se refiere a si se pueden cometer delitos informáticos por parte del empleador respecto del trabajador,
cuando en el marco del despido del trabajador el empleador ingresa al computador asignado a aquel y revisa
el contenido de su cuenta de correo, o bien que para despedirlo ingresa al computador del trabajador para
tener acceso a la misma información.
1. Formas de abordar el problema:
1) Propiedad de la Información: Si se provee del servicio de Internet o de la cuenta de correo se es
dueño de la información contenida en el sistema de tratamiento. Hay que distinguir:
a. Si se accede a la cuenta personal del trabajador: El acceso es indebido siempre.
b. Si se accede a la cuenta laboral del trabajador: El acceso es debido, sin importar el tipo
de información que en ella se encuentre.
2) Garantía Constitucional del Derecho a la Intimidad del Art. 19 Nº4 y 5 CPR: Según esta teoría
hay que distinguir:
a. Si se accede a la cuenta personal del trabajador: El acceso es indebido siempre.
b. Si se accede a la cuenta laboral del trabajador: Para determinar si el acceso es debido o
indebido hay que resolver si se reconocerá que el trabajador puede o no tener expectativas
de privacidad en el ámbito laboral. En este contexto hay dos opciones:
i. Determinar que en el ámbito laboral un trabajador no tiene privacidad
respecto del empleador: Por lo que el acceso siempre seria debido.
ii. Determinar que el trabajador respecto de ciertas comunicaciones en el ámbito
laboral tiene una expectativa de privacidad, aun respecto de los correos
electrónicos proporcionados al trabajador: Según este criterio hay que distinguir
el tipo de comunicaciones:
1. Si sobre ella existe dicha expectativa: Esa comunicación seria privada y
no podría accederse a ella
34
2. Si sobre ella no existe dicha expectativa: Esta no será privada y podrá

accederse a ella.
Esta última posición es la que siguen hoy en día los tribunales laborales.
2. Soluciones Jurisprudenciales:
1) Dirección del Trabajo de Las Condes (2002): Se señala que por contrato de trabajo no se puede
renunciar a la inviolabilidad de la comunicación privada, pero si se puede regular la correspondencia
laboral. Sin embargo, en ningún caso se podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada
enviada y recibida por los trabajadores. El problema que tiene es que sigue sin poder determinar
que se entiende por correspondencia privada.
2) Juzgado Laboral de Copiapó (2008): La empleada tenia comunicaciones con la competencia y el
computador respaldaba las comunicaciones de correo. El tribunal señaló que era comunicación
privada porque no había manifestación de voluntad del emisor ni del receptor a publicar dicha
comunicación. El tribunal señala que la expectativa de privacidad se refiere a que se dice o
escribe algo porque nadie más lo va a leer o escuchar, y que si se supiera que dicha
información será leída o escuchada por un tercero no se habría dicho o escrito la misma.
3) TOP de Valparaíso (2012) (Alcalde de Concón): La Ley Nº 18.575 sobre Bases de la
Administración del Estado le prohíbe al trabajador utilizar los medios otorgados por la
municipalidad al funcionario. En esa medida se podían revisar los computadores y aun cuando las
conversaciones fueren privadas, al haber quedado respaldadas en una carpeta publica dejan de ser
privadas y no hay delito.
4) Consejo para la Transparencia (2010) (Decisión Amparo): En los hechos se había enviado un
correo a la casilla laboral de un funcionario público y dicho correo se refería a cuestiones
relacionadas con el desempeño de funciones de un funcionario en particular. Frente a la solicitud
de que se transparenten dichos correos electrónicos el Consejo determino que la información ahí
contenida es pública y no privada por su contenido y el correo al que se envía.
LOS DELITOS TRIBUTARIOS
1. El Concepto de Delito Tributario: “Toda violación dolosa de una obligación o prohibición establecida
por la ley tributaria y sancionada con pena corporal”. Lo más importante es la naturaleza de la sanción,
ya que junto con los delitos tributarios existen otras sanciones consagradas en el Código Tributario que son
simples sanciones administrativas. En este contexto, lo característico de los delitos tributarios es la pena
corporal, sin perjuicio de que a ella se le pueden sumar multas.
2. Fundamentos de los Delitos Tributarios: Con el incumplimiento de obligaciones tributarias se altera la
aplicación de tributos y finalmente la evasión o elusión se traduce en un aumento de la carga tributaria por
parte de aquellos que son respetuosos de la obligación tributaria, lo cual es muy importante porque la
Constitución establece la igual repartición de los tributos.
I. ELEMENTOS COMUNES DE LOS DELITOS TRIBUTARIOS.
1. Bien Jurídico Protegido: En general existen dos grandes visiones: (i) una perspectiva colectiva y (ii)
una perspectiva individual que lo asocia al patrimonio fiscal. Las posibilidades son:
1) El Patrimonio Fiscal en sentido jurídico: Esto implicaría que se trata de un delito contra la
propiedad ya que se afectan los activos del Fisco y se impide la contraprestación al Fisco, con lo
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que se afecta su patrimonio. Su respaldo normativo está en que, en la mayoría de los casos las penas
pecuniarias se miden en relación a lo pagado en impuestos.
El 2º TOP de Santiago (2012) señaló, para efectos de solucionar el concurso de delitos entre la
obtención fraudulenta de subvenciones y el del Art. 97 Nº4, inc. 2 y 3 del Código Tributario, que
ambos delitos protegían un mismo bien jurídico consistente en el patrimonio fiscal.
2) Función Tributaria: Según esta teoría lo que se afecta es la actividad de la administración
encaminada a gestionar los tributos a través de un procedimiento determinado. Se protege al Fisco
no en un sentido patrimonial, sino como titular de funciones públicas. Esto se conoce en general
como la hacienda pública, es decir, la función recaudadora del Estado. No existe jurisprudencia que
apoye esta posición.
3) Orden Público Económico: Este bien jurídico comprende tanto a la hacienda pública como la
eventual vulneración del patrimonio fiscal. El Orden Público Económico puede ser definido como:
“Conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía del país y faculta a la
autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la
constitución”. Sus fundamentos están en el Art. 19 Nº 20, 21 y 22 CPR.
Esto ha sido respaldado por la jurisprudencia. El TOP de Punta Arenas (2014) hizo uso de este
bien jurídico para determinar que la realización de una actividad industrial mediante un inicio de
actividades que no lo permitía infringía la igualdad de condiciones y cargas públicas.
La determinación del bien jurídico es importante, ya que, si sostengo que es el patrimonio fiscal, si no se
comprueba el perjuicio la defensa podría alegar fases imperfectas de ejecución, logrando una menor pena
por tentativa o frustración.
2. Clasificación de los Delitos:
1) Mera Actividad o Resultado: La mayoría de la doctrina estima que se trata de delitos de mera
actividad, salvo el del Art. 97 Nº4, inc. 3 CT, ya que exige que, de la simulación de una operación
tributaria u otra maniobra fraudulenta, se obtuviere devoluciones de impuesto que no corresponden.
2) Lesión o Peligro: Hay algunos delitos que son de peligro y otros que son de lesión. Por ejemplo, la
omisión maliciosamente falsa de declarar es un delito de peligro.
3) Especiales o Comunes: Mas allá que el tipo penal diga, por regla general “el que”, se entiende que
son delitos especiales porque deben ser cometidos por el Contribuyente. En este contexto, Quiroga
sostiene que los delitos tributarios se clasifican en:
a. Delitos propios.
b. Delitos impropios o asimilados.
c. Delitos del contador.
d. Delitos de los funcionarios del Servicio.
Ahora bien, queda la pregunta si dicha calidad es comunicable o no, para lo cual existen tres grandes
posturas:
a. Comunicabilidad Absoluta (Novoa): Defiende la comunicabilidad de circunstancias
personales porque un mismo hecho no puede ser calificado de forma distinta.
36
b. Comunicabilidad Relativa (Cury y Etcheberry):

i. Delitos Calificados Impropios: Incomunicabilidad.
ii. Delitos Calificados Propios: Comunicabilidad.
Esta es la posición que siguen los tribunales de justicia en estos delitos (CA de San Miguel
2011).
c. Incomunicabilidad Absoluta (Cury antes de 2005 y Ortiz): Tiene el problema de que
provoca lagunas de punibilidad.
3. Elementos Subjetivos: Todos los delitos tributarios exigen dolo. En este contexto, el 6º TOP de
Santiago (2014) señaló que, por ejemplo, en el delito del inciso final del artículo 97 Nº 4 del Código
Tributario para el profesor Van Weezel, la acción de facilitar documentos “con el objeto de cometer o
facilitar la comisión de ciertos hechos” sólo hace referencia al dolo del delito en sí, reforzado
semánticamente por razones de política criminal. En este contexto se sostiene que, si bien uno podría llegar
a pensar que muchos de estos delitos hacen alusión a un ánimo especial, lo que en realidad hacer es reforzar
la necesidad de dolo de estos delitos, el cual debe ser directo.
4. Sanciones: Las sanciones que establece la ley son principalmente de dos clases:
1) Pecuniarias: Responde el contribuyente y las demás personas obligadas (Art. 98 CT). Serán
aplicadas administrativamente por el Servicio o por el Tribunal Tributario y Aduanero. La
aplicación de las sanciones pecuniarias por la justicia ordinaria se regulará en relación a los tributos
cuya evasión resulte acreditada en el respectivo juicio.
2) Corporales: Se aplican a quien debió cumplir la obligación y, tratándose de personas jurídicas, a
los gerentes, administradores, o a quienes hagan las veces de éstos y a los socios a quienes
corresponde dicho cumplimiento (Art. 99 CT).
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 162 CT que permite al Director del SII aplicar la multa o interponer
la querella, si la infracción estuviere afecta a sanción corporal o a sanción pecuniaria y corporal, la aplicación
de ellas corresponderá a los tribunales con competencia en lo penal.
5. Circunstancias Modificatorias de Responsabilidad Penal: El Código Tributario tiene atenuantes y
agravantes propias o especiales.
5.1. Atenuantes:
1) Conocimiento imperfecto de normas infringidas por insuficiente ilustración u otra causa
justificada por parte del infractor de escasos recursos pecuniarios (Art. 110 CT): Esta causal
puede operar como eximente de responsabilidad o como atenuante, lo cual debe ser apreciado por
el tribunal.
TOP de Curicó (2004): El tribunal determinó que para acreditar la causal no es necesario que se
acredite una situación anómala mental del sujeto como un deterioro cognitivo, incluso un título
profesional no obsta que se pueda aplicar.
2) Hecho punible no produjo perjuicio fiscal o se pagaron los impuestos (Art. 111 CT): El JG de
Villarrica (2002) indicó que para la aplicación de esta atenuante se exige necesariamente que el
delito cometido presente como elemento del tipo el perjuicio y que este no se haya, efectivamente
consumado.
37
3) Pago del impuesto, sus intereses y sanciones pecuniarias (Art. 111 CT): Busca consagrar en
materia penal-tributaria la atenuante de reparación con celo del mal causado, por lo que no proceden
ambas. Kogan y Figueroa dicen que impuesto debido se entiende para este caso: “el determinado
en la respectiva liquidación practicada por el Servicio”.
5.2. Agravantes:
1) Utilización de asesoría tributaria (Art. 111 CT): Constituirá circunstancia agravante de
responsabilidad penal que el delincuente haya utilizado, para la comisión del hecho punible,
asesoría tributaria.
2) Utilización de documentación falsa, fraudulenta o adulterada (Art. 111 CT): Se extiende a
cualquier tipo de documentación, sean de naturaleza tributaria o no, sea material o ideológica, se
trate de instrumentos o documentos públicos o privados. En este contexto, el Art. 97 Nº4, inc. 4
CT establece que: “si, como medio para cometer los delitos previstos en los incisos anteriores, se
hubiere hecho uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados, se
aplicará la pena mayor asignada al delito más grave”, de lo cual quedan dudas si puede aplicarse
además esta agravante, lo cual depende de si consideramos la norma del citado artículo como una
norma de determinación de pena o como una agravante especial de ese delito.
3) Concertación con otros (Art. 111 CT): No es del todo claro si se refiere a situaciones de ejecución
conjunta del hecho por más de una persona o sólo al concierto, no importando si se cometió el delito
por más de una persona. Es posible distinguir 3 posibilidades:
a. Se ha cometido un delito tributario en coautoría.
b. Ha existido concertación, pero los agentes han cometido delitos distintos.
c. Se lleva a juicio sólo a uno de los “concertados”.
Jurisprudencia se inclina por entender que el concepto de concierto se refiere a que los imputados
persigan un fin común.
La CA de San Miguel (2011) ha dicho que en lo que respecta al concierto previo de los hechores,
que consisten en el acuerdo anticipado de los convictos para delinquir, que no es lo mismo que la
simple convergencia de voluntades, en que basta el mero consentimiento para participar en un ilícito
de que se tiene conocimiento, aunque no haya mediado acuerdo.
4) No emisión de factura por parte del productor (Art. 111 CT): Esta circunstancia constituye una
agravante por cuanto el legislador considera que mediante esta omisión el productor facilita la
evasión tributaria de otros contribuyentes.
6. La Reiteración en los Delitos Tributarios (Art. 112 CT): Esta manifiesta una excepción a la regla
general de reiteración del Código Procesal Penal y señala que: “En los casos de reiteración de infracciones
a las leyes tributarias sancionadas con pena corporal, se aplicará la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola, en su caso, conforme a lo dispuesto en el
artículo 351 del Código Procesal Penal.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el N° 10 del artículo 97 en los demás casos de infracciones a las leyes
tributarias, sancionadas con pena corporal, se entenderá que existe reiteración cuando se incurra en
cualquiera de ellas en más de un ejercicio comercial anual”.
6.1. Ejercicio Comercial Anual: Existen dos grandes posiciones para comprender este concepto:
38
1) Hay reiteración cuando se cometen dos o más delitos dentro del mismo año calendario (enero-
diciembre): Este criterio es el seguido por el TOP de Ovalle (2004). Para ello dicho tribunal se
basó en dos argumentos:
a. La solución contraria llevaría al absurdo de que quien ejecuta una infracción
tributaria el 31/12 de un año y una segunda el 01/01 inmediatamente siguiente, por esa
sola circunstancia habría incurrido en reiteración, en tanto que el que ha tenido la
precaución de perpetrarlas todas en un mismo año calendario (aunque las
infracciones ejecutadas lo sean por centenares) sólo habría incurrido en un hecho
típico.
b. La LIR cuando habla de año comercial se refiere a un periodo de 12 meses, el cual no
necesariamente tiene que terminar el 31/12.
2) Hay reiteración cuando se cometen dos o más delitos en distintos años calendarios: Esta es la
posición defendida por el TOP de Antofagasta (2005).
En opinión de la cátedra la segunda postura seria la correcta porque cuando se creó esta figura el único
delito que existía estaba relacionado con el impuesto a la renta, el cual es de declaración anual, lo cual
muestra que históricamente la lógica era la anualidad. Además de ello, se piensa que finalmente todos los
actos que se realicen miran o tienen como finalidad la alteración de lo que se señalará en dicha declaración
anual, por lo que finalmente el injusto es uno.
6.2. Comunicabilidad de la Reiteración: Se cuestiona si la reiteración afecta solo al contribuyente o
también a los partícipes. Si bien la doctrina no se ha referido mayormente a esta situación, la jurisprudencia
ha señalado que por ser una norma de agravación de la pena debería ser estricta y simplemente afectar al
contribuyente de declaración anual y no a los partícipes.
II. LOS PRINCIPALES DELITOS TRIBUTARIOS.
1. El Delito de Comercio Ilegal y Comercio Clandestino (Art. 97 Nº 8 y 9 CT):
1) El Comercio Ilegal (Art. 97 Nº 8 CT): “El comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderías,
valores o especies de cualquiera naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias legales
relativas a la declaración y pago de los impuestos que graven su producción o comercio, con multa
del 50% al 300% de los impuestos eludidos y con presidio o relegación menores en su grado medio.
La reincidencia será sancionada con pena de presidio o relegación menores en su grado máximo”.
Sus elementos típicos son:
a. Verbo Rector: Comerciar, entendido según el concepto del Art. 3 CCom.
b. Objeto Material: Mercaderías, valores o especies de cualquier naturaleza cuya producción
o comercio este gravada con impuestos y respecto de los cuales no se hubiera cumplido con
la declaración y pago de los mismos. Esto excluye los servicios.
c. Sujeto Activo: Sanciona al comerciante que compra mercadería a otro comerciante o
industrial, sin que este haya cumplido con obligaciones tributarias. En ese sentido, no
sanciona al que incumplió con su obligación, sino que al comprador de la mercadería que
la revende sabiendo dicho incumplimiento.
39
d. Faz Subjetiva: Dolo Directo, el cual tiene una cualidad especial, ya que no solo debe recaer
sobre la conducta de comerciar, sino que el comerciante debe saber que quien le vendió la
mercadería no declaró ni pagó sus impuestos al comerciarla o producirla.
2) El Comercio Clandestino (Art. 97 Nº 9 CT): “El ejercicio efectivamente clandestino del comercio
o de la industria con multa del 30% de 1 UTA a 5 UTA y con presidio o relegación menores en su
grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases
respectivos”.
a. Verbo Rector: Comerciar o ejercer industria efectivamente.
i. Comercio: Según lo señalado en el Art. 3 CCom.
ii. Industria (Art. 6 Reglamento del IVA): “Conjunto de actividades desarrolladas
en fábricas, plantas o talleres destinados a la elaboración, reparación,
conservación, transformación, armaduría, confección, envasamiento de
sustancias, productos o artículos en estado natural o ya elaborados o para la
prestación de servicios, tales como molienda, tintorerías, acabado o terminación
de artículos”.
b. Medios Comisivos: El comercio o industria deben hacerse de modo efectivamente
clandestinos.
c. Sujeto Activo: Sanciona al comerciante que vende o realiza otro acto de comercio o
industria en forma oculta o a espaldas de la autoridad tributaria.
d. Faz Subjetiva: Dolo Directo por la exigencia de clandestinidad.
Estos delitos suelen cometerse en cadena. Ejemplo: Juan piratea películas, actividad por la cual no declara
ni paga impuestos, y las vende a Pedro, el cual se dedica a comercializarlas en ferias libres o locales
establecidos. En este caso, respecto de Juan podemos aplicar el Art. 97 Nº9 CT porque está vendiendo a
espaldas de la autoridad, pero sobre Pedro podemos aplicar el Art. 97 Nº 8 CT, porque comercia bienes en
cuya producción no se han declarado ni pagado impuestos.
1.1. Elementos Relevantes:
1) Concepto de Comercio (TOP de Valparaíso 2012): La actividad de comerciar en uno u otro
numeral es distinta en cierto sentido. Esto porque, mientras el Art. 97 Nº8 CT habla del comercio
ejercido, el Art. 97 Nº9 CT habla del comercio ejercido efectivamente. De ahí que el tribunal
entienda que el Nº8 es más laxo en su aplicación ya que basta con probar que el sujeto se dedica a
comerciar dichas mercaderías, mientras que el Nº9 exige que el sujeto esté comerciando in actum,
es decir, sea sorprendido in fraganti en la labor de comerciar.
2) La Clandestinidad: Se cuestiona la doctrina que se entiende por clandestino. Frente a ello se ha
sostenido que no solamente incluye los casos en que se realice de manera oculta, sino que también
puede haber clandestinidad si se hace a vista y paciencia de la autoridad. Es por ello que aun con
iniciación de actividades se puede cometer el delito.
3) El Objeto del Comercio Clandestino: Se discute si puede incluir o no comercio de especies
ilícitas, ya que si estas tienen ese carácter el sujeto se encuentra en una posición imposible porque
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jamás declarará dicho comercio, por lo que nunca dejará de ser clandestino. Frente a ello se dan dos
opciones:
a. Que se pueda sancionar al sujeto por comercio clandestino: Por aplicación del principio
de igualdad de la ley tributaria y porque el Art. 17 LIR no excluye los ingresos obtenidos
del comercio de especies ilícitas como ingreso no renta.
Esta es la postura que sigue la jurisprudencia.
b. Que no se pueda sancionar al sujeto por comercio clandestino: Para defender esta
posición se señala que la relación jurídica tributaria debe cumplir con los requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos, y en este caso se podría argumentar que hay
objeto ilícito. Además, existe el derecho a no auto incriminación y si se obligara al
delincuente a declarar sus impuestos por las ganancias ilícitas estaría a su vez auto
denunciándose. Por último, si se acepta la tesis contraria, el Estado estaría “avalando
indirectamente” estas conductas, transformándose en un receptador o bien en un lavador de
dinero.
2. El Fraude Tributario (Art. 97 Nº 4, inc. 1 LIR): Se refiere a una multiplicidad de conductas:
1) Las declaraciones maliciosamente incompletas o falsas que puedan inducir a un impuesto
inferior al que corresponda: Requiere:
a. Que se presente una declaración.
b. Que la declaración sea falsa o incompleta:
i. Falsa: Se presentan antecedentes que faltan a la verdad.
ii. Incompleta: No contiene todos los datos o antecedentes que debiera contener. Si
tiene datos veraces, pero en forma parcial.
c. Que la declaración pueda inducir a la liquidación de un impuesto inferior al que
corresponde: Esto es un perjuicio potencial, por lo que sigue siendo un delito de mera
actividad.
d. Que se actué con malicia.
2) La omisión maliciosa en los libros de contabilidad de los asientos relativos a las mercaderías
adquiridas, enajenadas, o permutadas o a las demás operaciones gravadas: Requiere:
a. Contribuyente obligado a llevar contabilidad: Sin importar si esta es completa o
simplificada.
b. Que se haya adquirido o enajenado (comprende permuta) mercancía o se haya
realizado otra operación gravada.
c. Que dichas operaciones no se hayan registrado en la contabilidad (omisión).
3) La adulteración de balances o inventarios.
4) La presentación de balances o inventarios dolosamente falseados: Requiere:
a. Contribuyente obligado a hacer balance o inventario.
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b. Que se presente el balance o inventario falseado o adulterado.

c. Dolo del agente.
5) El uso de boletas, notas de débito, notas de crédito o facturas ya utilizadas en operaciones
anteriores: Requiere:
a. Utilización doble de documentos.
b. Que se trate de boletas, notas de débito, notas de crédito o facturas.
6) El empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el verdadero
monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto: Es la figura residual. Es un delito
con un elemento subjetivo especial de intención trascendente. Se discute su constitucionalidad ya
que habla de “otros procedimientos dolosos”, por lo cual sería una ley penal en blanco. Frente a ello
el TC ha estimado que sería constitucional, ya que si bien deja cierta apertura, no sería una norma
indeterminada, ya que debe interpretarse a la luz de las otras modalidades comisivas que ya señala
el mismo artículo.
Su sanción es multa del 50% al 300% del valor del tributo eludido y con presidio menor en sus grado medio
a máximo.
3. Delito del IVA (Art. 97 Nº 4, inc. 2 CT): “Los contribuyentes afectos al impuesto a las ventas y servicios
u otros impuestos sujetos a retención o recargo, que realicen maliciosamente cualquiera maniobra
tendiente a aumentar el verdadero monto de los créditos o imputaciones que tengan derecho a hacer valer,
en relación con las cantidades que deban pagar, serán sancionados con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y con multa del 100% al 300% de lo defraudado”.
1) Conducta Típica: Realizar cualquier maniobra que tendiente a aumentar el verdadero monto de los
créditos o imputaciones que tengan derecho a hacer valer, en relación con las cantidades que deban
pagar.
2) Sujeto Activo: Debe ser un contribuyente afecto a IVA o a otros impuestos de retención o recargo.
3) Faz Subjetiva: Dolo directo por la expresión “maliciosamente”.
4. La Obtención de Devoluciones Improcedentes (Art. 97 Nº 4, inc. 3 CT): “El que simulando una
operación tributaria o mediante cualquiera otra maniobra fraudulenta, obtuviere devoluciones de
impuestos que no le correspondan, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado medio y con multa del 100% al 400% de lo defraudado”.
1) Simulación de una operación tributaria o realización de cualquier otra maniobra.
2) Obtención de devoluciones de impuesto que no correspondan: Esto se aplica para:
a. Exportadores (Art. 36 Ley del IVA)
b. Adquisición de bienes del activo fijo (Art. 27 bis Ley del IVA): Este es un mecanismo
especial para recuperar el crédito fiscal dentro de 6 meses.
c. Devoluciones de impuesto a la renta.
3) Sujeto Activo: Contribuyente.
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4) Resultado: Devoluciones de impuesto. Es muy interesante indicar que, si bien para la pena corporal
este sería un elemento típico que permitiría que el delito pueda estar tentado, frustrado o consumado,
para la pena pecuniaria este sería una condición objetiva de punibilidad, porque la multa se hace en
relación a lo defraudado y no produciéndose dicha defraudación no habría forma de calcular la
multa (CA de Chillan 2011).
5. La Falsificación (Art. 97 Nº4, inc. final CT): “El que maliciosamente confeccione, venda o facilite, a
cualquier título, guías de despacho, facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas, falsas, con o sin
timbre del Servicio, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de los delitos descritos en este
número, será sancionado con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y con una multa de
hasta 40 UTA”.
1) Verbo Rector: Confeccionar, vender o facilitar. Por facilitar se entiende proporcionar o entregar.
2) Sujeto Activo: Común. Es interesante que este delito es la contracara del ilícito tributario del Art.
97 Nº 4, inc. 1 CT que sancionaba al que utilizada factura falsa, ya que este delito sanciona a aquel
que se las proporciona.
3) Faz Subjetiva: Tiene un elemento subjetivo especial de intención trascendente consistente en “con
el objeto de cometer o posibilitar la comisión”.
Es una figura de peligro y de mera actividad.
6. Delito del Contador (Art. 100 CT): “El contador que al confeccionar o firmar cualquier declaración o
balance o que como encargado de la contabilidad de un contribuyente incurriere en falsedad o actos
dolosos, será sancionado con multa de 1 a 10 UTA y podrá ser castigado con presidio menor en sus grados
medio a máximo, según la gravedad de la infracción, a menos que le correspondiere una pena mayor como
partícipe del delito del contribuyente, en cuyo caso se aplicará ésta última”.
1) Sujeto Activo: Es especial, ya que debe cometerlo un contador.
2) Conducta Típica: Confeccionar o firmar cualquier declaración o balance o que sea el encargado
de la de la contabilidad de un contribuyente. Que incurra en falsedades o actos dolosos al realizar
las anteriores conductas.
Regla especial de determinación de la pena: Si al contador le correspondiere una pena mayor como
copartícipe del delito del contribuyente, se le aplicará esta última pena en detrimento de la otra.
7. La Omisión Maliciosa de Declaraciones (Art. 97 Nº5 CT): “La omisión maliciosa de declaraciones
exigidas por las leyes tributarias para la determinación o liquidación de un impuesto, en que incurran el
contribuyente o sus representantes, y los gerentes y administradores de personas jurídicas o los socios que
tengan el uso de la razón social, con multa del 50% al 300% del impuesto que se trata de eludir y con
presidio menor en sus grados medio a máximo”.
III. REFORMA TRIBUTARIA (LEY 20.780).
La reforma generó en el Art. 4 ter al quinquies CT lo que se conoce como “elusión tributaria”, la cual se
sanciona administrativamente. En este contexto, dicha reforma tiene un efecto a nivel penal ya que implica
43
que respecto de dichas conductas la sanción penal no procedería, porque tienen una sanción administrativa
especial.
1. El Concepto de Elusión: Los Arts. 4 ter y quáter CT entienden por elusión dos conductas:
1) Abuso de las Formas Jurídicas: Hay abuso cuando se evita total o parcialmente la realización del
hecho gravado, o se disminuye la base imponible o la obligación tributaria, o se posterga o difiere
el nacimiento de dicha obligación, mediante actos o negocios jurídicos que, individualmente
considerados o en su conjunto, no producen resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes
para el contribuyente o un tercero, que sean distintos de los meramente tributarios.
2) Simulación: Hay simulación cuando los actos y negocios jurídicos de que se trate disimulen la
configuración del hecho gravado del impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos de la
obligación tributaria, o su verdadero monto o data de nacimiento.
2. Declaración de la Elusión (Art. 4 quinquies CT): La existencia del abuso o de la simulación a que se
refieren los artículos 4° ter y 4° quáter será declarada, a requerimiento del Director, por el Tribunal
Tributario y Aduanero competente.
3. Efectos de la Elusión (Art. 100 bis CT): “La persona natural o jurídica respecto de quien se acredite
haber diseñado o planificado los actos, contratos o negocios constitutivos de abuso o simulación, será
sancionado con multa de hasta el 100% de todos los impuestos que deberían haberse enterado en arcas
fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, y que se determinen al contribuyente. Con todo, dicha
multa no podrá superar las 100 unidades tributarias anuales”.
4. Problemas Prácticos de la Reforma: El gran problema que tiene es que al definir la simulación o abuso
como verdaderos procedimientos dolosos o maquinaciones que son asimilables en gran medida con las
conductas sancionadas por los delitos tributarios, se deja abierta la puerta para que la defensa pueda
desestimar el carácter delictual de una conducta y se sancione solamente por la sanción administrativa del
Art. 100 bis CT.
EL DELITO DE ESTAFA EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL
I. ELEMENTOS TRADICIONALES DE LA ESTAFA.
La estafa consta en términos tradicionales de cuatro elementos concadenados entre sí, de tal modo que el
anterior debe ser causa del siguiente:
1) La Simulación o Engaño: “Acción desplegada para provocar en otra persona una falsa
representación de la realidad”.
2) El Error: “Falsa representación de la realidad”. Solo puede caer en error una persona natural, por
el fuerte carácter psicológico del mismo.
3) La Disposición Patrimonial: “Acto por el cual el sujeto pasivo disminuye su patrimonio”. Es
esto lo que caracteriza a la estafa como un delito de autolesión, donde es la propia víctima la que
dispone de su patrimonio. Es importante señala que el objeto defraudado debe tener valor
económico.
Esto último determina que en Alemania se estudie este delito como una hipótesis de autoría mediata,
donde el instrumento del agente es la propia víctima.
44
4) El Perjuicio Patrimonial: “Daño o menoscabo en el patrimonio”. Este debe ser apreciable en

dinero, ya que la pena se asigna en razón de su valor. Dicho perjuicio puede ser material o
inmaterial.
Requiere dolo para su comisión.
II. ACTUALES PROBLEMAS RESPECTO A LA ESTAFA.
1. El Bien Jurídico: Tradicionalmente se han sostenido dos grandes posiciones:
1) La Propiedad en sentido civil: No resulta factible que sea este bien jurídico el protegido porque
transformaría a la estafa en un delito de peligro. Además, no todos los elementos que conforman la
propiedad del sujeto son valorables económicamente y este es un requisito fundamental del delito.
2) El Patrimonio: En este delito se protegería el patrimonio como universalidad jurídica. Lo relevante
en estos casos será que el bien tenga valor de cambio y que el ataque traiga consigo una pérdida
patrimonial. Por lo mismo, la estafa no exige un ataque a todos los derechos que integran el
patrimonio. En este contexto Nuria nos dice que: “Parece claro que el bien jurídico en el tipo de
estafa no puede desvincularse del patrimonio; sin embargo, el aspecto que se pretende proteger es
la libertad de disposición sobre tal patrimonio; es la lesión de la misma la que tiene relevancia
penal, pues el mero desplazamiento patrimonial es en sí neutral”.
2. El Dolo: El dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no
valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el “dolo subsequens”, es decir, sobrevenido
y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la
representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su
conducta, esto es, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error
provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la
correspondiente voluntad realizadora.
3. Delito Base de la Estafa:
1) Etcheberry y Garrido Montt: Ellos creen que se trataría del Art. 468 CP, ya que es el que abre el
catálogo de las estafas y, en opinión de Etcheberry abarcaría todos los elementos típicos de la estafa,
siendo por tanto el Art. 473 CP la figura residual.
2) Politoff, Matus y Ramírez: Sostienen que se trataría del Art. 473 CP, en atención a que, al igual
que los demás delitos del Código Penal, el legislador dejo al final la figura general a la cual se
derivan todas las estafas no especialmente tipificadas. Además, en opinión de ellos y de la cátedra
este tipo penal incluiría todos los requisitos del delito base. Por último, se sostiene que, mientras el
Art. 468 CP hace uso de la expresión “valiéndose de cualquier otro engaño semejante”, lo que no
es más que una aproximación a aquellos engaños que, partiendo de la descripción casuística que
realiza la norma, no están allí comprendidos; el Art. 473 CP hace uso de la expresión “cualquier
otro engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores”, lo cual alude a aquellos engaños
no comprendidos en ninguna de las figuras anteriores, no señalando una fórmula casuística de
comparación, resultando posible de subsumir allí la infinidad de circunstancias y motivaciones que
el tráfico jurídico y comercial muestra a diario.
4. Animo de Lucro:
1) Concepto Tradicional: Tradicionalmente se ha entendido que no exige el ánimo de lucro por no
ser una expresión típica requerida por el artículo.
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2) Mera Figueroa, Balmaceda Hoyos y Héctor Hernández: Mera Figueroa sostiene que se requiere
un ánimo de lucro porque seguiría aplicándoseles el encabezado del Art. 432 CP que se refiere a
un ánimo de lucro respecto de los delitos contra la propiedad. Contra ello se contesta que el bien
jurídico del robo y el hurto no es el mismo que el de la estafa.
Balmaceda Hoyos indica que, tratándose la estafa de un delito de apropiación por medios
inmateriales, no podría desconocerse un ánimo de enriquecimiento.
Héctor Hernández apoya esta posición debido a que es un requisito que se exige en el derecho
comparado.
5. Problemas Concursales: Podría haber problemas concursales con la falsificación de instrumento
público, la de instrumento privado y con el delito continuado y la reiteración.
6. El Engaño: Hoy en día se entiende que el engaño puede ser de tres especies:
1) Engaño basado en una simulación expresa, es decir, aparentando un hecho respaldándolo con
una afirmación mendaz, expresis verbis.
2) Engaño basado en actos concluyentes, esto es, aparentando un hecho y respaldándolo no
necesariamente en afirmaciones mendaces, sino que realizando conductas que lleven al
engañado a un error.
3) Engaño basado en la omisión de quien está en la obligación de declarar la verdad, y no lo hace,
manteniendo a la víctima en el error.
7. La Simple Mentira y la Exposición de la Víctima al Riesgo: Se discute si la simple mentira puede ser
un engaño y si se debe o no tomar en consideración la exposición de la víctima al riesgo.
1) Negativa: Garrido refiere que la ley penal no tiene por objetivo proteger a los ingenuos o
descuidados; la vida en relación exige de quienes la integran un mínimo de diligencia, como es la
de razonar antes de aceptar algo. Además, el derecho penal es de última ratio.
2) Positiva: Hernández analiza el tema en detalle: “(…) no alcanzo a comprender la racionalidad de
la idea de un derecho que no protege a los tontos, pues más bien parece que son ellos quienes
necesitan y merecen mayor protección. Creo que aquí está en juego, en alguna medida, la igualdad
ante la ley”.
En este contexto, el 4º TOP de Santiago (2010) determino que: “todo lo relativo al engaño debe también
ser analizado en relación con la cultura y conocimiento de la víctima y la situación de hecho que debe ser
vista en cada caso en concreto por el sentenciador. En efecto, la conducta engañosa del delincuente puede
influir en forma decisiva en la voluntad de la víctima, en algunos casos y en otros no, según su preparación,
estudios, cursos, etcétera”.
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b. Que las prestaciones pueden interpretarse modo flexible, pudiendo insertarse en un

procedimientos y protocolos de la misma empresa que permiten complementar el código. Finalmente,

i. Simple mentira o afirmación falsa.

c. Producción distribución o posesión de herramientas computacionales ilícitas.

b. Es difícil de establecer la causalidad entre el phishing y el perjuicio del sujeto pasivo:

3) 3º TOP de Santiago (2008) (Michelson): El tribunal sabiendo el problema de que el error es un

3) La garantía del juez natural no se ve conculcada por la actuación de un tribunal chileno

2. Si sobre ella no existe dicha expectativa: Esta no será privada y podrá

b. Comunicabilidad Relativa (Cury y Etcheberry):

b. Que se presente el balance o inventario falseado o adulterado.

4) El Perjuicio Patrimonial: “Daño o menoscabo en el patrimonio”. Este debe ser apreciable en

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