NULIDAD DE DERECHO PUBLICO (APUNTES)

La Nulidad en términos generales es una sanción al acto viciado o irregular y que busca
privarlo de sus efectos.
En nuestro ordenamiento jurídico encontramos sistemas de nulidad estructurados y
desarrollados en el ordenamiento civil y en las normas adjetivas que regulan
procedimientos judiciales ante tribunales ordinarios.
En derecho público, a diferencia de lo que ocurre en los regímenes europeos, no
tenemos normas que establezcan un sistema claro de nulidad de los actos de los órganos
del Estado, dicho sistema no ha sido establecido claramente ni a nivel constitucional ni
a nivel legislativo, lo que en definitiva ha obligado a un desarrollo doctrinario y
jurisprudencial que no ofrece estabilidad en el tiempo y que ha tratado de asimilar
modelos extranjeros, como la nulidad de pleno derecho o ipso iure, cuyas características
serían que no requiere declaración judicial, se asemeja a la inexistencia, no prescribe, el
vicio es insaneable, y no puede ser convalidada; o la anulabilidad , que requiere que el
vicio sea declarado por sentencia judicial y mientras no lo sea el acto produce todos sus
efectos, es prescriptible, saneable y convalidable.
En nuestro país, la nulidad de derecho publico sólo está abordada en el artículo 7° de la
CPR, norma que por sí sola es a todas luces insuficientes para establecer un sistema o
modelo de nulidad de derecho público, si seguimos en este punto al profesor Ricardo
Concha , pg. 100, donde indica cuáles debieran ser los aspectos mínimos abordar en la
legislación para establecer un régimen de nulidad:
(1) Un establecimiento claro y preciso de los vicios de legalidad que dan lugar a nulidad.
(2) Una regulación en cuanto a la titularidad de la acción, y las restricciones de la
legitimidad activa en virtud de la aplicación del principio nemo auditur. (nadie puede
aprovecharse de su propio dolo)
(3) Declarabilidad ex officio de la nulidad, dependiendo del vicio.
(4) Referirse a la posibilidad de convalidar o no el acto viciado, dependiendo de la
entidad del vicio.
(5) Establecer cuál es efecto del tiempo y determinar si se trata de un plazo de
saneamiento del vicio o de prescripción de la acción.
(6) Determinar los efectos de la declaración de nulidad, en los aspectos temporal,
personal y real.

La doctrina nacional sobre esta materia ha transitado desde la denominada Tesis

Clásica, sostenida primero por Mario Bernaschina, quien entendía la existencia de una
nulidad ipso iure por vicios de competencia y de forma, y posteriormente, bajo la
vigencia de la Constitución de 1980 , por Eduardo Soto Kloss, quien, con fundamento
en el principio de juridicidad y en la supremacía constitucional, ve en la nulidad de
derecho público una verdadera inexistencia jurídica. Sostiene este autor que cuando se
infringe alguno de los requisitos de validez que el art. 7° establece, la NDP es declarada
por el propio constituyente en el inciso 3° del art. 7°, por tanto el juez solo se limita a
constatar ese hecho, que, por tanto es imprescriptible, insaneable, no convalidable y
puede ser alegada por cualquier persona ya que es el interés público el que está en
juego.
Esta tesis clásica ha ido dando paso a una revisión de la misma, negándole el carácter
de ipso iure y de inexistencia y exigiendo la declaración judicial expresa, permitiendo el
saneamiento del vicio y la convalidación del acto; manteniendo las causales en los vicios
de investidura, competencia y forma (fallo Gladys Camacho con Fisco), sin embargo,
agregándose por la doctrina como causal la ilegalidad material del acto, esto es, que su
contenido vulnere el principio de juridicidad, ejemplo; desviación del fin, lo que a falta
de mención en el artículo 7° se lograría con la aplicación del artículo 1462 del CC que
reconoce objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno. En cuanto
a la titularidad, esta también se restringe a quien tiene un interés actual en ella,
restándole el carácter de acción popular.
En cuanto a la prescripción, si bien la jurisprudencia ha sido cambiante, finalmente se
ha asentado la doctrina de considerar la NDP imprescriptible, a falta de norma en la CPR
que declare su prescripción, no obstante, la propia CS ha declarado que las acciones
reparatorias o indemnizatorias que se deriven de la declaración de nulidad, se sujetan
al régimen común de derecho privado y por tanto prescriben en los términos que
establece el CC ( 4 años para la responsabilidad extracontractual.)
Finalmente, con la entrada en vigencia de la Ley 19.880 en 2003, la NDP se ha visto más
restringida en su aplicación, por cuanto esta ley contiene variadas disposiciones que
hacen efectivo el principio de conservación del acto administrativo, en particular su art.
13 que permite sanear el vicio no esencial del procedimiento.