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Fuente: El Mercurio.com VPE: 8.194
Título: La criminalizacion de los conflictos de interes de los directores y gerentes de las sociedades ...

Link: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2019/01/08/La-criminalizacion-de-los-conflictos-de-interes-de-los-directores-y-
gerentes-de-las-sociedades-anonimas.aspx
La criminalización de los conflictos de interés de los directores y gerentes de las
sociedades anónimas"...La determinación de la relevancia del procedimiento de
autorización —ya sea de carácter administrativo, judicial o por particulares— para la
justificación de una conducta, excluyendo el injusto asociada a ello, es una pregunta
habitual para el Derecho Penal Económico, por lo que la respuesta que se ofrezca
para la pregunta formulada debiese ser entregada bajo dicho prisma..."Martes, 08 de
enero de 2019 a las 12:36 Miguel SchürmannLa reciente Ley Anticorrupción (N°
21.121) ha sido destacada en distintos medios de comunicación tanto por la
agravación que supone en la penalidad de los delitos de corrupción preexistentes, así
como por la inclusión de nuevas figuras penales, como son el cohecho sin
contraprestación, la corrupción entre privados y la administración desleal. Un aspecto
que ha pasado relativamente desapercibido es la criminalización de un ilícito cuya
disuasión estaba entregada parcialmente hasta la fecha al Derecho Civil y al Derecho
Administrativo Sancionatorio, esto es, la negociación incompatible de los directores y
gerentes de sociedades anónimas.El artículo 240 del Código Penal, que tipifica el
delito de negociación incompatible, previo a la modificación legal, se encontraba
previsto como un delito especial propio, estableciendo como círculo de autores al
empleado público que se interesare o tome interés en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo, y respecto de peritos,
árbitros, liquidadores comerciales, guardadores y albaceas respecto de los bienes o
cosas que —en razón de sus cargos—interviniesen como tasadores, adjudicadores,
partidores o administradores. El interés puede ser propio o referido a personas
relacionadas con ellos. La Ley Anticorrupción modificó el artículo 240, manteniendo la
conducta jurídico-penalmente relevante, realizando una reordenación de los
supuestos típicos, enumerándolos e incluyendo tres nuevos casos: (i) veedor o
liquidador del procedimiento concursal (Nº 3); (ii) administrador del patrimonio de una
persona afectada por un impedimento (Nº 6) y (iii) director y gerente de una sociedad
anónima (Nº 7). Pese a que el delito de negociación incompatible se encuentra
previsto dentro del título V del Código Penal denominado “[d]e los crímenes y simples
delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”,
históricamente ha incluido a particulares encargados de la administración,
adjudicación o apreciación del patrimonio ajeno como posibles autores de este delito,
por lo que la inclusión anotada está lejos de constituir una anomalía. Lo que
caracteriza a la negociación incompatible como figura delictiva es el condicionamiento
contrario a los intereses del patrimonio afecto a la decisión del autor, quien concurre
simultáneamente custodiando tanto un patrimonio ajeno como uno propio (o de una
persona natural o jurídica relacionada), como un caso de autocontratación delictiva.
Esto es lo que suele denominarse conflicto de interés y constituye
—fenomenológicamente— una especie de corrupción. Dicho interés debe ser de
carácter patrimonial. Es por ello que, ahora desde un punto de vista sistemático, la
inclusión de esta figura es consistente con la inclusión simultánea en la ley de las
figuras de corrupción entre privados —en tanto injustos de peligro abstracto— y la
criminalización de la administración desleal —como delito de lesión al patrimonio
ajeno—. El nuevo numeral 7º del artículo 240 dispone que se sancione al “director o
gerente de una sociedad anónima que directa o indirectamente se interesare en
cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la
sociedad, incumpliendo las condiciones establecidas por la ley, así como toda
persona a quien le sean aplicables las normas que en materia de deberes se
establecen para los directores o gerentes de estas sociedades”. La regulación
contiene aspectos del mayor interés. En primer lugar, y pese a que fue un punto
especialmente debatido en el proceso legislativo, el tipo penal no se restringió solo a
las sociedades anónimas abiertas, sino que quedó establecido para toda sociedad anónima. No obstante que en los hechos una empresa familiar o constituida
por relaciones de confianza pudiese organizarse como sociedad anónima —lo que podría constituir un argumento que al igualarla con otras formas societarias,
obstaría a la criminalización de esta figura o, al contrario, la inclusión de toda tipo de sociedad—, el legislador optó por la consistencia normativa distinguiendo
entre sociedades de capital y de personas. Allí donde las relaciones personales —normativamente— no son relevantes, es necesario un respaldo punitivo a la
expectativa de que las sociedades anónimas no sean administradas por quienes se encuentran en una situación de conflicto de interés, obligándolos a
abstenerse de celebrar dichos contratos o sometiéndose al proceso establecido en las Ley de Sociedades Anónimas para operaciones con partes
relacionadas. En segundo lugar, es interesante notar la discrepancia que se produce al sancionar civil y penalmente esta figura. Dado que la responsabilidad

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civil requiere un daño para su procedencia, el derecho a ser indemnizado, previsto por el inciso 5º del artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, prevé
como requisito que la operación o contrato sea perjudicial para los intereses de los accionistas o de la sociedad. La norma de sanción penal, por su parte, no
prevé como requisito un resultado perjudicial para la compañía e incluso —teóricamente— podría llegar a ser beneficiosa sin que ello obste a la tipicidad de la
conducta. Con ello, el delito no sería de resultado, sino que uno de peligro abstracto, tal como fue destacado por los representantes del Ministerio de Justicia
en el proceso de tramitación de la ley. Así, es la celebración de negociaciones, actuaciones, contratos y operaciones, mediando un conflicto de interés,
incumpliendo los deberes asociados al cargo de director o gerente y al procedimiento legalmente establecido para este tipo de operaciones el que realiza el
tipo penal. Sin embargo, dicha conclusión podría revertirse si se atiende a la vinculación explícitamente prevista en el propio tipo penal con la regulación
extrapenal. La Ley de Sociedades Anónimas prevé en sus artículos 44, en relación con toda sociedad anónima, y el 147, para las sociedades anónimas
abiertas, un detallado procedimiento para celebrar operaciones con partes relacionadas, en la medida que las operaciones contribuyan con el interés social y
se ajusten en precio, términos y condiciones a las prevalentes en el mercado. La pregunta que quedará abierta ahora es: ¿será punible una operación que,
pese a propender al interés social y haberse celebrado bajo condiciones de mercado, no siguió con el procedimiento establecido en la Ley de Sociedades
Anónimas para su aprobación por el directorio? La determinación de la relevancia del procedimiento de autorización —ya sea de carácter administrativo,
judicial o por particulares— para la justificación de una conducta, excluyendo el injusto asociada a ello, es una pregunta habitual para el Derecho Penal
Económico, por lo que la respuesta que se ofrezca para la pregunta formulada debiese ser entregada bajo dicho prisma. * Miguel Schürmann Opazo es socio
de Chaves Awad Contreras Schürmann. Abogado de la U. de Chile y Magíster en Derecho Penal Alemán en la U. de Bonn, Alemania, se desempeña,
además, como docente de Derecho Penal en la U. de Chile y en la U. Adolfo Ibáñez, en esta última, como profesor invitado.

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