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Resumen El Concepto de Derecho Hasta Capitulo VII H L A Hart Xavier Montes Oyarzun PDF
Resumen El Concepto de Derecho Hasta Capitulo VII H L A Hart Xavier Montes Oyarzun PDF
Hart
Xavier Montes.
Capitulo I
Recordar que las tres preguntas son; ¿En que se diferencia el derecho de las
normas respaldadas por amenazas, y que relacion tiene con ellas?, ¿En que se
diferencia la obligacion juridica de la obligacion moral y que relacion tiene con
ella?, ¿Que son las reglas y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?
Capitulo II.
Ahi que hacer hincapie en que este concepto de autoridad muchas veces a
obstaculizado los intentos de una explicacion facil de lo que el derecho es
(explicacion no una definicion).
La forma tipica de una ley es general de dos maneras; indica un tipo general de
conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que
adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto.
Este es el primer elemento que se debe agregar al modelo del asaltante para
que reproduzca las características del derecho.
Las normas juridicas son enunciadas pero de ningun modo se dirijen a una
persona en particular, o sea no se dan en una situación por decirlo de alguna
forma "cara a cara".
La persona o cuerpo que posibilite esta característica se entiende que debe ser
internamente supremo y externamente independiente. Esa persona o cuerpo
debe ser el soberano u organo soberano.
Capitulo III.
Segun Kelsen existe una unicidad si en el derecho en el sentido de que todas las
normas mas que estar hechas para los que incurren en su inobsevancia, son mas
bien ordenes condicionantes a los funcionarios para que apliquen sanciones.
Todas tienen esta forma: "Si se hace, omite u ocurre algo del genero X, entonces
aplique una sancion del genero Y". Esta proposicion conocida como clausula
condicionante es aplicable tambien a las normas que confieren potestades, o sea
en ambas existe una consecuencia de la inobservancia de la ley, ya sea la
nulidad o una sancion penal. O sea ambas establecen condiciones y
consecuencias, mas alla de si las consecuencias puedan ser un castigo o la
invalidez de algo. Y esto solo se logra al entender a las normas que confieren
potestades como "fragmentos" de las normas reales que son las que establecen
una sanción en el sentido de que las primeras al ser sobrepasada su naturaleza
logicamente deben remitirse a las que establecen una sancion. De aqui se sigue
de que las normas que confieren potestades deban entenderse solo como
clausulas condicionantes y no como normas propiamente tales.
Los dos parrafos anteriores donde se describen dos teorias distintas que buscan
darle uniformidad al derecho se podria decir que deforman las diferentes
funciones sociales que los diferentes tipos de reglas cumplen y es por tanto que
en pos de esa uniformidad pagan un precio demasiado alto por la deformación
que sufre la concepcion del derecho.
Primero porque las normas que tienen sancion pueden en verdad ser
indispensables, pero son accesorias, en el sentido de que tales reglas preeven la
quiebra o el fracaso del sistema. Porque el derecho no debe concebirse con
respecto solamente a lo que ocurre en los tribunales, sino que su funcion
primordial como medio de control social es guiar y planear la vida fuera de
tribunales, por tanto no debe existir ningun tipo de preponderancia por parte del
derecho penal con respecto a otros tipos de derecho.
Ademas de esto hay que entender la importancia de las normas que confieren
potestades en el sentido de que son concebidas, aludidas y usadas en la vida
social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora por
razones diferentes.
Como conclusion del capitulo se puede decir que la caracteristica principal del
derecho es la capacidad de fusionar distintos tipos de normas y por lo mismo el
intentar remitir toda la importancia del sistema a las que meramente tienen un
aspecto coercitivo no es algo acertado, debido a que se dejan de lado las
naturalezas particulares de cada una de ellas.
LA regla aunque tenga que existir ahora tiene un cierto sentido intemporal en
cuanto a su referencia. o sea tiene no solo la capacidad de mirar hacia adelante
y referirse al acto legislativo de un legislador futuro, sino que ademas puede
referirse al acto legislativo de un legislador pasado.
Hobbes da una breve explicacion en este respecto diciendo que: "El legislador no
es aquel bajo cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquel por
cuya autoridad continua hoy siendo ley"
O sea la validez de una norma juridica del pasado se debe al reconocimiento que
es capaz de darle el soberano o el cuerpo legislador actual, este reconocimiento
no asume la forma de una orden explicita, como en el caso de las leyes dictadas
por los legisladores de hoy, sino de una expresión tacita de la voluntad del
soberano. Esta consiste en el hecho de que, aunque podria hacerlo, el soberano
no interfiere con la aplicación por parte de sus agentes (los tribunales y
posiblemente el ejecutivo) de la ley dictada hace mucho tiempo.
Una solucion intermedia generaria ambiguedad, asi que Hart dice que: o ambas
son derecho con independencia que haya sido aplicada, o ambas no son derecho
sin haber sido aplicadas.
Limitaciones juridicas a la potestad legislativa. Existe una teoria que dice
que en todas partes que exista derecho, hay un soberano al cual no se le pueden
atribuir limites en su potestad juridica. La teoría no sostiene que no hay limites al
poder del soberano, sino unicamente, que no hay limites juridicos al mismo. Asi
el soberano, puede, de hecho, al ejercer la potestad legislativa, hacer
concesiones a la opinion popular, ya porque teme las consecuencias de no seguir
sus dictados, ya porque piensa que esta moralmente obligado a respetarla.
Hay que tener en cuenta que en los estados modernos la potestad legislativa
existente esta muy lejos de ser ilimitada, ya que hoy en dia en una constitucion
no solo se pueden poner limitaciones a la forma o alos procedimientos de la
legislación, sino que tambien se pueden excluir materias que no esten bajo lo
que se reconoce como su potestad, es asi que ademas no solo en la actualidad la
potestad legislativa no solo tiene limitaciones de forma sino que tambien de
fondo.
En tercer lugar, para demostrar que tenemos ante nosotros un sistema juridico
independiente, no es menester demostrar que su legislador es juridicamente
ilimitado o que no obedece habitualmente a ninguna otra persona. Seguir
leyendo pag 101.
Se dice que las dos teorias anteriores son un fracaso, debido a que no toman en
cuenta características esenciales d eun estado moderno.
Las reglas del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confieren
potestades publicas o privadas.
Hay que ser una distincion dentro de las primarias (ordenes coercitivas) de lo
que significa verse obligado a hacer algo y tener la obligacion de hacer algo, en
tanto el primero aduce a una realidad psicologica y el segundoa una realidad
mas bien factica, el error de Austin esta en concebir las ordenes solo en el plano
psicologico, en el sentido de que se pueden establecer predicciones o
probabilidades de que una persona haga algo o no, debido a las consecuencias
que conllevara no hacerlo, y no porque sean derecho.
Por tanto se debe hacer una distincion entre los aspectos externos e internos de
una regla, donde los primeros solo expresan una regularidad en la conducta
observada como una accion y reaccion, pero no como una razon por la cual se
deba obedecer la regla, mas alla de lo psicologico que genere una reaccion
observable, sino de una razon fuera de esa contingencia, y aqui el termino "tener
una obligacion" se hace realmente manifiesto, mas alal del "verse obligado a".
Asi en la nueva teoría las reglas primarias aparecen como lo que se conoce como
derecho consuetudinario donde la costumbre es lo esencial, estas reglas muy
frecuentes en sociedades primitivas establecen las obligaciones que tienen las
personas, pero no establecen claramente las sanciones que pueden tener si se
infringen tales reglas, es por esto que se hace necesaria la aparición de reglas
secundarias que establezcan criterios y procedimientos para llevar a cabo tales
sanciones y en definitiva refiriendose a las reglas primarias, es asi como se
pueden entender conceptos como legislacion y validez de las normas, ya que se
requiere de organismos institucionalizados que centralicen las decisiones y no
"disipen" tales, por el hecho de no tener una verdadera garantia de que se
cumpla con lo establecido. Es asi como aparecen criterios de reconocimiento de
las normas primarias y de adjudicacion, donde se dice a que norma se refiere la
norma secundaria y a quien corresponde llevar a cabo el proceso juridico
propiamente tal.
En el caso de las reglas secundarias, se vera que; donde quiera se acepte tal
regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionarios tienen
criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligación. Como:
-A la práctica consuetudinaria.
Por ejemplo en el sistema anglosajon a cual Hart hace referencia, se tiene que el
common lae (jurisprudencia) o tambien la costumbre deben estar subordinados a
la legislacion, de ahi que sea algo importante el no confundir los conceptos de
subordinacion de reglas con los de derivación.
Por tanto se hace necesario distinguir entre la ineficacia de una regla particular,
que puede o no afectar su validez, y una inobservancia general de las reglas del
sistema. En este caso obviamente el sistema juridico no habria existido jamas.
Como dice Hart:
por otro lado: "Se pude decir que una persona que hace un enunciado
interno referente a la validez de una regla particular de un sistema
presupone la verdad del enunciado fáctico externo de que el sistema es
generalmente eficaz".
Por tanto la existencia de una regla de reconocimiento pasa a ser una cuestion
de hecho, algo que se vuelve en cierta gorma incuestionable.
2.Nuevas preguntas.
En la medida en que las normas que son validas segun los criterios de validez del
sistema son ovedecidas por el grueso de la poblacion, esto es sin duda todo
cuanto necesitamos como prueba de que un sistema juridico existe. Pero
precisamente porque un sistema juridico es una union compleja de reglas
primarias y secundarias, esta prueba no es todo lo que se necesita para describir
las relaciones con el derecho implicadas en la existencia de un sistema juridico.
Ella debe ser complementada por una descripción de la relación relevante de los
funcionarios del sistema con las reglas secundarias que les conciernen en cuanto
funcionarios.
Es asi como una corriente formalista o conceptualista del derecho plantea que la
regla general tiene la misma aplicabilidad en todos los casos particulares, y esto
si que es un error, porque al seguir al pie de la letra lo que die la regla,
basandose en lo que mas la caracteriza (generalmente), se establece una
definición rigida de tal regla, por tanto con una capcidad de predecibilidad sobre
la aplicación de la regla, pero de una oscuridad obvia, en cuanto el aplicarla de
tal manera se contraponga a las exigencias sociales y del contexto en el que la
norma se desarrolle, es por esto que el sistema en que se les da importancia
ademas a los casos indeterminados es indispensables, ya que esta
indeterminación genera una flexibilidad de la regla, lo que la hace capaz de
acomodarse a las exigencias reales que tenga la gente, y no caer en un
formalismo que no tome en cuenta la real necesidad de una interpretación
distinta.
Es asi como la rigidez de las clasificaciones entrara de ese modo en conflicto con
los propositos que nos animan al tener o preservar la regla.
Por esto es que se hacen tan necesarias las decisiones oficiales, en el sentido de
que como los extremos sobre la aplicacion de una regla son facilmente
definibles, por ejemplo cuando la legislacion establece que se debe pagar un
precio justo, existe una determinacion de extremos donde ciertamente se sabra
lo que pueda considerarse justo o injusto en las circunstancias dadas, pero los
casos de la realidad no estan en los extremos sino que en el centro y es por esto
que se requiere que el cuerpo administrativo u oficialidad elabora la regla
especifica (del valor que seria justo pagar) en forma discrecional, y que no
cupiera la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como si
hubiera una unica respuesta correcta, es decir, una solucion que no sea un mero
compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto.
Cuando la esfera a controlar es tal que resulta imposible identificar una clase de
acciones especificas que uniformemente deban ser realizadas u omitidas, y
convertir esas acciones en objeto de una regla simple, aunque el conjunto de
circunstancias, si bien muy variado, incluye caracteristicas familiares de la
experiencia comun. Es aqui donde pueden ser objeto de la decisión de un
tribunal, capaz de discernir la regla a aplacar mas adecuada. Esto se conoce
como segunda tecnica.
Hay casos en los que no cabe una discusion para definir un standard variable en
un momento, generalmente porque un elemento de la acción o lo que la regla
establezca con respecto a ella es mas fuerte que otros factores, por ejemplo en
el caso del homicidio, donde si bien existe la legitima defensa y otros casos, no
son mas que casos excepcionales, pero lo realmente importante es que el hecho
de matar de por si es un hecho que opaca con fuerza otros factores que
pudiesen considerarse, por tanto aqui la autoridad debe establecer reglas
especificas claras y no dar espacio al sopesamiento de otros factores que
puedan influir en la decision.
Hay que hacer una distincion cuando se habla de una omnipotencia legislativa,
pueden haber de dos tipos continuada y comprensiva, la primera dice relacion
con el hecho de que un parlamento es capaz de quebrar en algun momento su
propia omnipotencia o ilimitacion en el sentido juridico, y en el caso de la
comprensiva, donde por el hecho de ser un parlamento omnipotente tenga la
capacidad de autolimitarse o destruir esa omnipotencia.
Se debe tener claro que la relacion existente entre justicia y derecho, y justicia y
moral de partida no es la misma, el concepto de derecho se distingue pues, por
los terminos de justicia y equidad (equidad tambien en un sentido general, lo
que es característico del derecho) de equidad en las decisiones mas alla del
analisis moral, ademas debe distinguirse dentro de esto el proceso
indemnizatorio que pretende llegar a un equilibrio.
Se hace presente una regla que dice que hay que tratar los casos semejantes de
similiar manera y los casos diferentes de diferente manera (en pose de la
equidad), el asunto esta en determinar las semejanzas y diferencias, la
semejanza aparece como una característica sobresaliente de la generalidad del
derecho. Por tanto nuestro concepto de derecha estaria constituido de esos dos
elementos: tratar los casos semejantes de la misma manera, ver en que medida
se pueden determinar tales semejanzas o a traves de ella tambien se puedan
determinar las diferencias.
Ahora mas alla de las semejanzas y diferencias en los casos, se hace necesario
el analisis de la determinacion de semejanzas y diferencias en las propias reglas
y aqui es donde se entra en debate, por ejemplo, aqui se discute que es lo que
se puede considerar un homicidio o no, y entran en juego características
relevantes para poder definir la norma juridica en tanto capaz de mantener un
caracter general y equitativo.
Una forma de poder hacerlo es distinguir aptitudes semejantes en los que seran
los sujetos imperados por el derecho, tales aptitudes los facultan para poder
observar el derecho, por ejemplo el derecho a voto para un mayor de edad y no
para un niño.
Mas alla de a quienes es imperado el derecho hay otro aspecto fundamental que
dice relación con el establecimiento de compensaciones por un acto ilicito, en
donde tambien deben barajarse conceptos de semejanza y diferencia entre los
casos existentes, del sigiente modo: "De modo que cuando las normas juridicas
acuerdan compensacion en los casos que la justicia la reclama, ellas reconocen
indirectamente el principio de "tratar los casos semejantes de la misma manera"
al disponer que se restablezca el status quo moral en el que la victima y el
transgresor se encuentran en un pie de igualdad.
Hay casos en que el restablecimiento del status quo es superado, por una
intención de bienestar social, mas alla de haber restablecido la igualdad, en este
caso lo moralmente valido estaria en discordancia con lo que se entiende por
justo.
Se podria decir que las reglas morales y juridicas de obligación y deber tienen,
pues, ciertas notables semejanzas que bastan para mostrar que su vocabulario
comun no es accidental. tales semejanzas pueden ser resumidas como sigue.
Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia del
consentimiento del individuo obligado y estan sustentadas por una seria presión
social en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligaciones
morales y de las obligaciones juridicas no es considerado digno de encomio, sino
unna contribucion minima a la vida social, que ha de tomarse como cosa
corriente. Ademas tanto el derecho como la moral incluyen reglas que rigen la
conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo
largo de la vida, y no en ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos
pueden incluir mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o
imaginadas de una particular sociedad, tanto el derecho como la moral formulan
exigencias que, obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de
seres humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos hallaremos algun
tipo de prohibicion de la violencia a las personas o a la propiedad, y algunas
exigencias de honestidad y veracidad. Sin embargo, apesar de estas
semejanzas, a muchos les ha parecido evidente que hay ciertas caracteristicas
que el derecho y la moral no comparten, aunque en la historia de la teoria
juridica se ha comprobado que ellas son muy dificiles de formular.
3.Ideales morales y critica social. Otra cosa que puede distinguir a la moral es
que es capaz de superar las obligaciones y deberes y constituirse en ideales
morales, por ejemplo en el caso de un heroe que realiza una accion digna de
alabanza, en donde nadie le exigio hacerla, por tanto si no lo hiciera tampoco
seria algo incorrecto o censurable.