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Unidad 1
Sobre ste ltimo punto, Hart, nos ilustra: en una sociedad grande y compleja,
como lo es la de un estado moderno, hay ocasiones en las que un funcionario, cara
a cara con un individuo, le ordena hacer algo. Un polica ordena detenerse a un
determinado conductor o moverse a un determinado mendigo. Pero estas
situaciones simples no son, y no podran ser, la forma ms tpica en que funciona el
derecho.
Mas bien, estas formas particularizadas de control, o bien son excepcionales, o bien
constituyen complementos auxiliares o refuerzos de normas generales de
directivas, que no nombran a individuos particulares,no estn dirigidas a ellos, y
no indican un acto particular a ser realizado. De ah que la forma tpica, incluso
de una ley criminal, es general de dos maneras: a) indica un tipo general de
conducta y b) se aplica a una clase general de personas de quienes se esperan que
adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto. Las directivas
oficiales individualizadas, cara a cara, ocupan aqu un lugar secundario; si las
directivas primarias generales no son obedecidas por un individuo particular, los
funcionarios pueden recordrselas, y exigirles que las acate, tal como lo hace un
inspector de impuestos, o la desobediencia puede identificarse y documentarse
oficialmente, y el castigo amenazado ser impuesto por un tribunal.
Por lo tanto, en forma primaria, aunque no exclusiva, el control jurdico
es un control mediante directivas que en este doble sentido son generales. Esta es
la primera caracterstica.
En un estado moderno, se entiende usualmente que a falta de indicaciones
especiales que amplen o reduzcan las clases, sus normas jurdicas generales se
aplican a todas las personas que se encuentren dentro de los lmites territoriales.
En todos los casos, el campo de aplicacin de una norma es una cuestin de
interpretacin de la regla particular, sobre la base de dichos entendimientos
generales.
puede muy bien ser suficiente para hacer que ese oficinista realice ese acto
particular que se le ordena. No hay otra forma de relacin de superioridad e
inferioridad entre los hombres, salvo esta brevsima relacin coercitiva.
Las normas jurdicas, sin embargo, tienen en grado preeminente esta caracterstica
de permanencia o persistencia, porque es menester suponer, que aquellos a
quienes las rdenes generales se aplican, sustentan la creencia general de que
probablemente a la desobediencia seguir la ejecucin de la amenaza, no solo en la
primera promulgacin de la orden, sino continuamente hasta que la orden sea
revocada o cancelada.
Y Concluye Hart, en esta visin personal sobre el ordenamiento coercitivo,
que dondequiera que exista un sistema jurdico, es menester que exista alguna
persona o cuerpo de personas que emitan rdenes generales respaldadas por
amenazas y que esas rdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir
la creencia general de que esas amenazas sern probablemente hechas efectivas en
el supuesto de la desobediencia. Esa persona o cuerpo, debe ser internamente
supremo y externamente independiente. Si de acuerdo con Austin, llamamos
soberano, a tal persona o cuerpo de personas supremo e independiente, las
normas jurdicas de cualquier pas sern rdenes generales respaldadas por
amenazas dictadas por el soberano o por los subordinados que obedecen a aqul.
Unidad 2
Sobre el Contenido:
El Derecho penal es algo que obedecemos o desobedecemos los que sus reglas
exigen es calificado de deber. Si desobedecemos se dice que ha habido una
infraccin al derecho y nuestra conducta ha sido jurdicamente incorrecta, hemos
transgredido un deber. Las penas o sancin que las normas imputan a las
infracciones o violaciones del derecho penal busca crear un motivo para que los
hombres se abstengan de esas actividades (aunque la pena pueda servir para otro
propsito). En todos estos aspectos hay, al menos, una fuerte analoga entre el
derecho penal y sus sanciones por un lado, y las rdenes generales respaldadas por
amenazas de nuestro modelo, por el otro. Existe tambin analoga (a pesar de
las muchas diferencias) entre tales rdenes generales y las normas que regulan la
responsabilidad extracontractual, cuyo objetivo primordial es resarcir a los
individuos los daos sufridos como consecuencia de la conducta de otros. Tambin
aqu se dice que las reglas que determinan qu tipos de conducta constituyen
ilcitos civiles que dan lugar a acciones judiciales e imponen a las personas con
prescindencia de sus deseos, deberes (u obligaciones) de abstenerse de tal
conducta. A ese comportamiento se lo denomina violacin de un deber y a la
indemnizacin u otros remedios jurdicos:sancin.
Pero existen importantes clases de normas jurdicas respecto de las cuales
esta analoga con rdenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por
cuanto ellas cumplen una funcin social totalmente distinta. Y los son aquellas
reglas que regulan la manera de realizar contratos, celebrar matrimonio u otorgar
testamentos vlidos. Tales normas no imponen deberes u obligaciones; en lugar de
ellos, acuerdan a los particulares (facilidades) para llevar a cabo sus deseos, al
otorgarles potestades para crear, mediante determinados procedimientos
especficos y bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes, dentro
del cuadro coercitivo del derecho.
La radical diferencia de funcin entre las normas que acuerdan dichas
potestades y una ley penal se refleja en muchos de nuestros modos corrientes de
hablar acerca de las normas de aquella clase. La falta de cumplimiento en lo
dispuesto por la ley que regula el establecimiento testamentario, trae consigo una
nulidad de ello, pero no se nos ocurrira pensar en el cometido de una infraccin o
una violacin de ningn deber, ni de ningn delito.
Para ser claros: las normas que acuerdan facilidades o potestades expresan:si uds,
desean hacer esto, sta es la forma de hacerlo ..En cambio, en las leyes penales,
a semejanza de las rdenes respaldadas por amenazas, expresan: haga esto, le
guste o no, pero debe hacerlo.
MODOS DE ORIGEN:
La sancin de una ley, al igual que dar una orden, es un acto deliberado de origen
cierto. Aquellos que toman parte en la legislacin se valen concientemente de un
procedimiento para crear derecho, tal como el que da un orden usa concientemente
una forma de palabras para asegurar que sus intenciones sean reconocidas, y
tambin acatadas. El tipo de norma que mas obviamente contradice esta pretensin
es la costumbre. Y aqu se produce la discusin si es la costumbre fuente creadora
de derecho o no lo es.
Pero para que la costumbre sea fuente creadora de derecho, necesariamente debe
tener el reconocimiento jurdico para constituirse as; y aunque esto no siempre
ocurre,.no creo que esta discusin conduzca a resolver el tema y mucho menos,
que alguna vez se llegue a un acuerdo generalizado de los grandes pensadores que
dedican su vida en encontrar lo que consideran las respuestas justas para colaborar
cientficamente con el objeto del conocimiento.
1. El hbito de obediencia y la continuidad del derecho.El concepto de hbito de obediencia, presenta algunos inconvenientes. En primer
lugar Obediencia sugiere respeto y no slo el cumplimiento de rdenes
respaldadas por amenazas; por lo dems es difcil explicar cuando existe una
relacin de obediencia.
De esta forma, se presenta la posibilidad de observar algunas normas
jurdicas como normas que responden a hbitos formados por la sociedad, mas no
siempre esto ocurre, pues puede ocurrir la eventualidad de que el acto prescrito por
la regla no sea espontneo y slo se efectuar mientras exista la regla o, en su
defecto, la amenaza que respalda a la ltima. Luego, no sera un hbito como tal.
A pesar de ello, debemos considerar que muchos actos, dados que son efectuados
por los sujetos durante un tiempo constante, podran constituir eventualmente un
hbito, el cual a pesar de la inexistencia de una norma, seguira siendo llevado a
cabo.
HART plantea que, refirindose a la situacin imaginaria del Rex, la relacin del
hbito de obediencia se da como relacin personal del individuo sbdito con el rex
soberano y significar que el hbito es convergente, es decir, el pueblo est
acostumbrado, tiene el hbito de obedecer al Rex. Mientras la mayora est de
acuerdo con la voluntad del Rex, no existiran mayores problemas en cuanto a la
obediencia.
El segundo supuesto de HART respecto a la comunidad imaginaria del Rex, es de
que al morir primer Rex, su sucesor no tiene asegurada la obediencia, puesto
que no existe an el hbito para con este Rex II. Solo cuando se observe una
obediencia por un tiempo, se puede afirmar que existe el hbito de obediencia. Slo
en este caso, se puede hablar de derecho a las leyes dictadas.
Generalmente en las monarquas, se establece previamente bajo leyes el
mtodo de sucesin para mantener la continuidad del soberano. En las democracias
es mucho ms complejo.
Al establecerse una regla que es dictada por el soberano legtimo, el Rex legitimado
por reglas de sucesin, ya no es solamente un hbito de obediencia, sino que
puede ser de obediencia y adems, posee el derecho, el soberano, de establecer
cmo va a ser el acto. Se aceptar, porque es correcto obedecerlo.
Este Rex ahora ser un legislador con autoridad para legislar y como ahora
da las pautas para actuar, ya no rdenes, ya no estar obligado a seguir su propia
legislacin.
Las reglas de tipo consuetudinario o que subyacen bajo las reglas directas
de conducta.
Las reglas dictadas por el soberano que ser una pauta de comportamiento,
donde las desviaciones sern criticadas y su palabra justifica las exigencias
de su cumplimiento.
Resumiendo: Que un soberano sea obedecido por hbito no significa que su sucesor
si; ya porque el hbito no es normativo (no da facultades, derechos o autoridad),
ya porque no es hereditario o sucesorio.
Para aceptar que hay derecho, se debe aceptar que hay un soberano no susceptible
de limitacin jurdica y, por tanto, se debe buscar al soberano detrs de la
legislatura.
AUSTIN no identific al soberano con la legislatura; planteaba que la soberana
resida en los electores y no en los electos. De esta forma, la soberana resida en el
cuerpo electoral que elega a los miembros de la cmara. En realidad, ac existe
una delegacin completa de soberana por parte de los ciudadanos a sus
representantes, pues ellos tienen la facultad de legislar en contra de ellos mismos
sin recibir una sancin o nulidad propiamente tal; por el contrario, la legislatura
est determinada por la constitucin, y por ende, si la primera va en contra de la
segunda, los tribunales la declaran inmediatamente como nula. As, de esta forma,
el soberano vendra siendo claramente el electorado que est eximido de toda
limitacin jurdica.
Las reglas seran, de esta forma, constitutivas del soberano y no solamente reglas
que se establecen como obediencia a l. En definitiva, se debe decir que la sociedad
plantea sus propias reglas para obedecer al soberano en cuanto electorado (que
estn acorde a las reglas para elegir sus propios representantes).
UNIDAD 3.
HART parte de la idea de que la raz del fracaso con los cuales se construy la
Teora del derecho, es que los elementos constitutivos de dicha teora, a saber,
ideas-rdenes, obediencia, hbitos y amenazas, no incluyen ni tampoco pueden
producir mediante su combinacin, la idea de regla, sin la cual no podemos abrigar
la esperanza de elucidar ni siquiera las formas mas elementales de derecho. Dice
HART que para hacer Justicia a la complejidad de un sistema jurdico, es necesario
distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de Reglas.
Aquellas consideradas como de tipo bsico o primario donde se prescribe que los
seres humanos hagan u omitan ciertas acciones lo quieran o no; y aquellas que en
cierta manera dependen del primero, o son secundarias en relacin a ellas, ya que
establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas,
introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o
determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin. Las
Reglas del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confieren
potestades pblicas o privadas. Las del primer tipo se refieren a acciones o
cambios fsicos; las del segundo tipo prevn actos que conducen no simplemente al
movimiento o cambio fsicos, sino a la creacin o modificacin de deberes u
obligaciones. En la combinacin de estos dos tipos de reglas, se encuentra lo que
UNIDAD 4
motivos que acompaan a una accin, pero el enunciado de que alguien tena la
obligacin de hacer algo es de un tipo muy diferente, y hay numerosos signos de
esa diferencia. Con esto queda bien en claro, que hechos como este tipo, es decir,
hechos acerca de creencias y motivos, no son necesarios para la verdad de un
enunciado que afirme que una persona tena la obligacin de hacerlo.
Sentirse Obligado y tener una obligacin son cosas diferentes, aunque con
frecuencia, concomitantes. Confundirlas sera una manera de desinterpretar, en
trminos de sentimientos psicolgicos, el importante aspecto interno de las reglas
que destacamos.
El siguiente contraste, que se formula tambin en trminos del aspecto
interno y externo de las reglas, puede servir para destacar lo que da a esta
distincin su enorme importancia para comprender no slo el derecho, sino la
estructura de cualquier sociedad. Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de
conducta, este hecho abre la posibilidad de tipos de asercin estrechamente
relacionados entre s, aunque diferentes; porque es posible ocuparse de las reglas
como un mero observador que no las acepta, o como un miembro del grupo que las
acepta y que las usa como guas de conducta. Diramos, que son puntos de vista
externo e interno, respectivamente.
Es probable que la vida de cualquier sociedad que se gua por reglas,
jurdicas o no, consiste, en cualquier momento dado, en una tensin entre
quienes, por una parte aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en su
mantenimiento; y quienes, por otra parte, rechazan las reglas y las consideran
nicamente desde el punto de vista externo, como signos de un posible castigo.
Una de las dificultades que enfrenta cualquier teora jurdica ansiosa por hacer
justicia a la complejidad de los hechos, es tener en cuenta la presencia de ambos
puntos de vista y no decretar, por va de definicin, que uno de ellos no existe.
Quizs todas nuestras crticas a la teora predictiva de la obligacin pueden ser
resumidas de la mejor manera, diciendo que ella hace precisamente eso con el
aspecto interno de las reglas obligatorias.
pero que tienen, en general, que reprimir, para poder coexistir en proximidad
cercana unos con otros. En estas sociedades primitivas, aunque existen disidentes y
malhechores, la mayora vive de acuerdo con las reglas vistas desde punto de vista
INTERNO.
Es obvio, que solo una pequea comunidad estrechamente unida por lazos de
parentesco, sentimiento comn y creencias, y ubicada en un ambiente estable,
pueda vivir con buen resultado segn tal rgimen de reglas no oficiales. En
cualesquiera otras condiciones una forma tan simple de control social resultar
defectuosa, y requerir diversas formas de complementacin. En primer lugar, las
reglas que el grupo observa no formarn un sistema, sino que sern simplemente
un conjunto de pautas o criterios de conducta separados, sin ninguna marca comn
identificatoria, excepto, por supuesto, que ellas son las reglas que un grupo
particular de seres humanos acepta. Por ello, si surgen dudas sobre cuales son las
reglas o sobre los alcance preciso de una regla determinada, NO habr
procedimiento alguno para solucionar esta duda. No hay texto, no hay autoridad o
funcionario para poder aclararlas; porque si los hubiera ya estaramos reconociendo
la existencia de reglas de un tipo diferente a las de obligacin de o deber que, ex
hiptesis, son todas las reglas que el grupo tiene. A este defecto de esta
estructura social simple de reglas primarias, su falta de certeza.
Un segundo defecto es el carcter esttico de las reglas. El nico modo de
cambio de stas conocido por la sociedad ser el lento proceso de crecimiento,
mediante el cual lneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se
transforman primero en habituales o usuales, y luego en obligatorios; y el inverso
proceso de declinacin, cuando las desviaciones tratadas al principio con severidad,
son luego toleradas y mas tarde pasan inadvertidas.
El tercer defecto de esta forma simple de vida comunitaria, es la
ineficiencia de la difusa presin social ejercida para hacer cumplir las reglas.
Siempre habr discusiones sobre si la regla ha sido o no violada y, salvo en las
sociedades ms pequeas, tales disputas continuarn indefinidamente sino existe
un rgano especial con facultades para determinar en forma definitiva y con
autoridad, el hecho de la violacin.
acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan
de las reglas primarias; porque especifican la manera, la forma, en que las reglas
primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas,
modificadas, y su violacin determinada de manera incontrovertible.
Comencemos pues con los remedios. Vayamos al primero. La forma ms
simple para la falta de certeza del rgimen de reglas primarias, es la
introduccin de lo que llamaremos una regla de reconocimiento. Esta
especificar alguna caracterstica cuya posesin por una regla sugerida es
considerada como una indicacin afirmativa indiscutible de que se trata de una
regla del grupo que ha de ser sustentada por la presin social que ste ejerce. Esta
regla de reconocimiento puede adoptar diferentes formas, algunas mas simples que
otras, pero diferentes. Puede consistir en un documento escrito o en un monumento
pblico hay una lista o texto de las reglas, dotado de autoridad. No hay duda de
que como cuestin histrica este paso del mundo prejurdico al mundo jurdico,
puede ser cumplido en etapas distinguibles, la primera de las cuales es la mera
reduccin a escritura de las reglas hasta ese momento no escritas. Y este sin dejar
de ser un paso crucial, es muy importante, porque aqu se produce el
reconocimiento de referencia a la escritura como revestida de autoridad, es
decir, como la forma propia de resolver las dudas acerca de la existencia de la
regla. Donde existe ese reconocimiento, existe una forma simple de regla
secundaria que identifica, incontrovertiblemente, la regla primaria de obligacin.
En un sistema jurdico desarrollado, las reglas de reconocimiento son, por supuesto,
ms complejas; en lugar de identificar las reglas primarias exclusivamente por
referencia a un texto o lista, ellas lo hacen por referencia a alguna caracterstica
general poseda por las reglas primarias. Este puede ser el hecho de haber sido
sancionadas por un cuerpo especfico, o su larga vigencia consuetudinaria, o su
relacin con las desiciones judiciales.
Hablar de la validez de una Regla, es reconocer que ella satisface todos los
requisitos establecidos en la Regla de Reconocimiento y, por lo tanto, que es una
regla del sistema. Podemos afirmar simplemente que el enunciado de que una regla
particular es vlida significa que satisface todos los criterios establecidos por la
regla de reconocimiento.
UNIDAD 5
HART plantea la nocin de textura abierta del derecho por primera vez en la teora
legal, en un captulo, el VII, que emblemticamente llama Formalismo y
escepticismo ante las reglas. Esto es, ubica la textura abierta del derecho como
posicin intermedia entre dos polos. La tesis sostenida por los formalistas,
consiste en que las reglas de derecho marcadas por la autoridad de los precedentes
o de la legislacin, deben aplicarse rgida y unvocamente, pues la regla ha previsto
la solucin jurdica de todo conflicto que se produzca en el futuro; no hay espacio
para la discrecin judicial. Por el contrario, la tesis de los escpticos es que tales
reglas no existen realmente, lo que existe es la voluntad de los sujetos reales de
carne y hueso que toman decisiones, con independencia de la supuesta fuerza
vinculante de las reglas. El derecho consiste en la coleccin de decisiones efectivas
que toman los tribunales y la prediccin que de ellas los abogados puedan hacer. La
discrecin es absoluta, tan grande que se torna en arbitrariedad.
La textura abierta del derecho implica que las palabras del legislador o las palabras
que formulan una regla en precedentes judiciales, son generales y abstractas. En
consecuencia, tienen una zona focal en la que nadie discute el significado de las
palabras, pero tambin tienen una zona de penumbra, en la que juristas igualmente
competentes pueden tener interpretaciones distintas de las mismas palabras. La
distincin foco-penumbra justifica la distincin entre casos fciles y difciles,
mientras en los fciles hay coincidencia interpretativa, el los difciles la comunidad
jurdica se encuentra irreconciliablemente dividida.
En resumen, como sugiere Hart y haba planteado mucho antes Saussure, la
interpretacin es un acto mediante el cual el receptor (o el lector de las palabras del
legislador) atribuye significado a aquello que lee en la ley escrita.
UNIDAD 6
Entre el Derecho y la Moral hay una conexin en algn sentido necesaria, y esto
es lo que merece ser considerado como central en cualquier intento de analizar la
nocin de derecho.
La pretensin de que existe una conexin necesaria tiene muchas variantes de
importancia, no todas ellas conspicuas por su claridad. Hay muchas
interpretaciones posibles de los trminos claves necesaria y moral y ellas no
siempre han sido distinguidas y consideradas separadamente por los partidarios o
por los crticos. Pero este examen crtico de las diversas variedades de teoras que
afirman una conexin necesaria entre la Moral y el Derecho, nos adentrara
demasiado en el campo de la filosofa moral. Trataremos de dar al lector reflexivo,
material suficiente como para que se forme una opinin razonada de la verdad e
importancia de tales pretensiones.
El primero de ellos, apunta a la distincin, dentro de la esfera general de la moral,
de la idea especfica de justicia y de las notas especiales que dan cuenta de su
conexin peculiarmente ntima con el derecho.
El segundo se refiere a las caractersticas que distinguen las reglas y principios
morales no solo de las reglas jurdicas sino de todas las otras formas de reglas
sociales o criterios de conducta.
El tercero se refiere a los muchos sentidos y maneras diferentes en que puede
decirse que las reglas jurdicas y la moral estn relacionadas.
Los trminos que los juristas usan con ms frecuencia para ensalzar o censurar el
derecho o su administracin, son las palabras justo e injusto, y muy a menudo los
autores razonan como si las ideas de la justicia y moral fueran coextensivas. Hay
por cierto, muy buenas razones para que la Justicia ocupe un lugar de mxima
prominencia en la crtica de las estructuras jurdicas; sin embargo, es importante
advertir que solo se trata de un segmento de la moral y que las normas jurdicas y
su administracin pueden tener excelencias de tipos diferentes.
De un padre que ha tratado con crueldad a su hijo se dir por lo comn, que
ha hecho algo moralmente malo, o aun malvado, pero sera extrao escuchar
que alguien criticara su conducta como injusta. Injusto sera apropiado si el Padre
hubiera elegido arbitrariamente a alguno de sus hijos para aplicarle un castigo ms
severo que los otros culpables de la misma falta.
Del mismo modo, si pasamos de la crtica de la conducta individual a la crtica del
derecho, podemos expresar nuestra complacencia con una ley que obliga a los
padres a enviar a sus hijos a las escuelas diciendo que es una buena ley, y nuestra
disconformidad con una ley que prohbe la crtica al gobierno, llamndola una ley
mala. Es decir, los trminos justos o injustos son formas ms especficas de
crtica moral que bueno y malo o correcto e incorrecto; resulta obvio del
hecho de que podramos inteligentemente sostener que una norma jurdica es
buena porque es justa, o mala porque que es injusta, pero nunca que es justa
porque es buena o injusta porque es mala.
Las caractersticas distintivas de la justicia y su conexin especial con el derecho
comienzan a surgir si se observa que la mayor parte de las crticas hechas mediante
el uso de palabras justo e injusto, podran ser expresadas casi igual mediante
las expresiones equitativo y no equitativo. Obviamente el concepto de
equidad no es coextensivo con el de la moral en general; las referencias a la
equidad son relevantes principalmente en dos situaciones de la vida social. Una de
ellas ocurre cuando nuestro inters no se dirige a una conducta individual aislada,
sino a la manera en que son tratados clases de individuos cuando una carga o
beneficio tiene que ser distribuido entre ellos. De aqu que lo que es tpicamente
equitativo no no equitativo es una participacin.
La segunda situacin ocurre cuando se ha causado algn dao y la vctima reclama
una compensacin o indemnizacin.
Estos, no son los nicos contextos en los que se hacen estimaciones en trminos de
Justicia o equidad. No solo aludimos a las distribuciones o a las compensaciones
como justas o equitativas; tambin decimos que un Juez es justo o injusto, y que
una persona ha sido condenada justa o injustamente. Estas son aplicaciones
derivadas; son explicables una vez que se entiende la aplicacin primaria de la
nocin de justicia a cuestiones de distribucin y compensacin.
Por ello es que la justicia es tradicionalmente concebida como que mantiene o
restablece un equilibrio o proporcin, y su precepto principal se formula con
frecuencia diciendo: tratar los casos semejantes de la misma manera aunque es
necesario aadir y tratar los casos diferentes de diferente manera; pero ac
debemos ser muy cuidadosos, porque cualquier conjunto de seres humanos se
asemejarn entre s en algunos aspectos y diferirn entre si en otros aspectos y,
mientras no se establezca qu semejanzas y qu diferencias son relevantes, tratar
los casos semejantes de la misma manera ser una frmula vaca. Para llenarla
tenemos que saber cuando, para lo fines de los que se tiene en mira, los casos
han de ser considerados iguales y qu diferencias son relevantes. Sin este
suplemento no podemos criticar normas Jurdicas u otras estructuras sociales como
injustas. No es Injusto que el derecho, cuando reprime el homicidio, trate a los
homicidas pelirrojos de la misma manera que a los otros, por cierto que si los
tratara en forma diferente sera tan injusto como si no tratara en forma diferente el
cuerdo del insano.
Hay por lo tanto una cierta complejidad en la estructura de la idea de
justicia. Podemos decir que consiste en dos partes: una nota uniforme o constante
resumida en el precepto tratar los caos semejantes de la misma manera, y un
criterio cambiante o variable usado para determinar cundo, para un determinado
propsito, los casos son semejantes o diferentes. En este aspecto la justicia es
como las nociones de lo genuino, o alto o caluroso, que contienen una referencia
implcita a un criterio que vara segn la clasificacin de la cosa a las que esas
palabras se aplican. Un nio puede tener la misma estatura que un hombre bajo,
un invierno caluroso tener la misma temperatura que un verano fro y un diamante
falso puede ser una antigedad genuina. Pero la nocin de Justicia es mucho ms
complicada que estas otras nociones, porque el criterio variable de la semejanza
relevante entre cosas diferentes incorporado a ella, no solo cambia el tipo de objeto
al que se aplica, sino tambin puede estar abierto a impugnacin aun respecto de
un nico tipo de objetos.
En ciertos casos, en verdad, las semejanzas y diferencias entre seres
humanos que son relevantes para la crtica de las estructuras jurdicas como justas
e injustas son completamente obvias. Tal es el caso en grado preeminente, cuando
apuntamos no a la Justicia o injusticia del derecho, sino a la de su aplicacin en
casos particulares. Porque aqu las semejanzas y diferencias relevantes que debe
tener en cuenta el que administra el derecho, estn determinadas por el derecho
mismo.
Hay muchos tipos diferentes de relaciones entre el derecho y la Moral, y nada hay
que pueda estudiarse provechosamente, en forma separada, como la relacin entre
uno y otra. En cambio, es importante distinguir algunas de las muchas cosas
diferentes que se pueden decir al afirmar o al negar que el derecho y la moral estn
relacionados. Hart hace hincapi en examinar algunas cuestiones que se refieren a
las relaciones entre el derecho y la moral, y enfrenta el anlisis del Conflicto entre
el derecho natural y el Positivismo Jurdico. Con respecto a esto, opina que se debe
entender por positivismo Jurdico la afirmacin simple de que en ningn sentido
es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen o satisfacen ciertas
exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir as.
Pero precisamente porque quienes adoptaron este punto de vista han guardado
silencio, o discrepado agudamente, respecto de la naturaleza de la moral, es
menester considerar dos formas de rechazo del Positivismo Jurdico. Una de stas
se expresa con la mayor claridad en las teoras del Derecho Natural: hay ciertos
principios de conducta humana a ser descubiertos por la razn de los hombres, con
los que el derecho elaborado por stos debe concordar para ser vlido. La otra,
adopta un punto de vista diferente sobre la moral, menos racionalista, y ofrece una
versin distinta de las maneras en que la validez jurdica se relaciona con el valor
moral.
Unidad 7
Sabemos que Hart sostiene que el derecho se identifica por su origen, en algn
hecho social al que los participantes de la prctica jurdica reconocen autoridad
generadora de normas vlidas (regla de reconocimiento) y, que el derecho as
reconocido es vlido independientemente de su adecuacin moral.
A grandes rasgos, entonces, puede decirse que la tesis de Hart asume tres ideas
fundamentales:
Tesis Uno (Tesis de la Separacin): no existe una conexin necesaria entre el
derecho y la moral. El derecho es un fenmeno social cuya identificacin no
necesita apelar a las nociones de justicia, bondad o correccin
Tesis Dos (Tesis de las fuentes sociales): sta sostiene que es posible
identificar lo que el derecho indica, atendiendo a lo que dice un grupo de personas
(legisladores, jueces) o la forma en que acta un grupo considerable de personas.
En definitiva, se afirma que los ltimos tests de validez jurdica descansan en una
prctica social.
Tesis Tres (Tesis de la discrecionalidad judicial): esta tesis sostiene que
indefectiblemente habr casos imprevistos y no regulados legalmente, es decir,
casos para los cuales el derecho es parcialmente indeterminado e incompleto y en
los cuales los jueces tendrn la posibilidad de ejercer discrecin (esto es, debern
crear nuevo derecho en un mbito de libertad.
Segn Dworkin, por tanto, el derecho no slo tiene reglas, como supone Hart, sino
tambin principios. Son de estos ltimos elementos de los que no podra dar cuenta
la teora de Hart. Si una teora quiere preciarse de tal, tiene que tratar de describir
todos los fenmenos que analiza y es un fenmeno comprobable que los juristas
usan principios y no slo reglas y, que cuando desacuerdan sobre las exigencias de
la regla de reconocimiento (unos dicen que es vlido lo que dice el Congreso, otros
la Constitucin) siguen acordando en que hay una forma de solucionar el caso.
Siguen creyendo que hay derecho a pesar del desacuerdo sobre reglas
En conclusin, dira Dworkin, es un hecho innegable que:
i) los juristas disienten sobre qu dice el derecho, pero siguen pensando que existe
una respuesta jurdica para solucionar el caso;
ii) los juristas utilizan unos parmetros distintos a las reglas para solucionar una
infinidad de casos.
Normas y Principios.
Los principios son definidos por Dworkin en un sentido amplio como estndares que
no son reglas. Cabe distinguir dentro del dominio de los principios dos clases
diferentes, a saber: a. principios en sentido estricto o estndares que son
exigencias de justicia, equidad o alguna otra dimensin moral y, b.
directrices o estndares que proponen un objetivo colectivo poltico,
econmico o social -por ejemplo, defensa nacional, bienestar social,
promocin de la salud o la educacin, etc.
Las normas y los principios se asemejan en que ambos apuntan a decisiones
particulares relativas a un orden jurdico. Pero hay una diferencia conceptual o
lgica, segn Dworkin, entre normas y principios, pues:
Las normas tienen una estructura disyuntiva, en el sentido de que son o no
son funcionalmente importantes segn sean vlidas o no se identifican por su
origen y, es posible precisar y enumerar las excepciones a su aplicacin.
Los principios no son concluyentes, son muy generales e inespecficos y
compiten entre s orientando en diferentes sentidos o direcciones la
decisin en un caso, no determinan ni las condiciones, ni las consecuencias
de su aplicacin, las excepciones a su aplicacin no son susceptibles de
enumeracin.
Dworkin distingue dos modos de tratamiento terico de los principios: por un lado,
pueden ser analizados como vinculantes jurdicamente para los jueces, con lo
cual, los principios constituyen criterios que se imponen al tribunal para decidir en
un sentido o en otro en cumplimiento de derechos y obligaciones jurdicamente
preexistentes, an en casos difciles. Este es el modo de analizarlos que Dworkin
considera correcto. Por otro lado, pueden ser tratados, como Hart lo hace segn
este autor, como no vinculantes jurdicamente para los jueces, de modo que se
los utiliza en casos difciles como parte de la eleccin discrecional del juez cuando
decide un caso difcil creando ex post facto derechos y obligaciones nuevos.
Ronald Dworkin opone a las tesis del positivismo la tesis de los derechos, segn
la cual:
El deber del juez es descubrir qu derechos tienen las partes an en los casos
difciles.
Las decisiones judiciales siempre imponen derechos jurdicamente existentes.
Las decisiones judiciales siempre son y deben ser generadas por principiosderechos.
La decisin judicial correcta se enmarca dentro de una teora poltica.
La decisin judicial correcta debe ser coherente con decisiones anteriores e
hipotticas futuras.
En cuanto a la diferencia entre normas y principios Hart afirma que no hay una
distincin conceptual o lgica entre reglas y principios, la diferencia entre ambos es
slo una cuestin de grado. En efecto, las normas o reglas son ms especficas o
determinadas que los principios, pero tanto las reglas como los principios poseen
textura abierta.
La regla de reconocimiento proporciona criterios que dan mayor certeza respecto de
lo que ha de identificarse por derecho, pero no certeza absoluta, pues sus criterios
adolecen de imprecisin o textura abierta.
Hart sostiene que cuando un derecho positivo es injusto o contiene normas
moralmente malas un juez, apelando a los principios subyacentes, tendr que basar
su decisin priorizando los principios menos malos y, las consecuencias que de esto
se infieren no se distinguen de las del positivismo.
Unidad 8
Np equivale a
Kpq
-P
p.q
Apq
p v q
JPQ
p = q
Cpq
p > q
Epq
p = q
o por
; . Por
por
Por el modo en que afectan esta conectivas a las variables a las que se refieren, se
dividen mondicas y didicas o binarias. El signo -es mondico, porque solo
afecta a una proposicin: la representada por la frmula de la derecha. As, la
verdad de la frmula -p depender del valor de p modificado por el operador
r v (q
s)
Por ltimo, no basta que los actores estn en escena para constituir una funcin
teatral; adems es necesario que desempeen su papel segn cierto libreto y de
acuerdo con ciertas reglas que definen esa actividad. Del mismo modo, los
componentes de una frmula no pueden estar mezclados al azar; han de respetar
las llamadas reglas de formacin, o normas sintcticas convencionales que rigen
la estructura simblica de las frmulas. Estas reglas de formacin pueden
enunciarse as:
Ejemplo: p , q, r.
3) Dos frmulas encerradas dentro de un par de signos auxiliares y entre las cuales
hay un operador didico (y slo un operador didico), constituyen una frmula.
Ejemplo: (p . q) ; (-p q) ; -
(p . q) (r v s) .
LAS CONECTIVAS
1. Casos posibles.-
Q_
_________
Negacin.-
-P
Como puede observarse, una frmula verdadera negada es falsa, y una frmula
falsa negada es verdadera.
P.Q
V V
F V
V F
F F
Disyuncin.-
Qu afirmo al decir que llueve o hace fro? Doy por sentado que si llueve no
hace fro y que si hace fro no llueve? O acepto que pueden ocurrir ambas cosas?
Aqu el lenguaje natural nos tiende habitualmente una trampa por su ambigedad,
y a la lgica corresponde desentraar su sentido.
La ambigedad consiste pues, en que la conjuncin disyuntiva o del
lenguaje natural puede entenderse como una cosa o la otra, pero no ambas, o
bien como una cosa, la otra o ambas simultneamente. Para disolver esta
ambigedad usaremos la forma y/o para la alternativa no excluyente. Si una cuenta
bancaria est abierta a nombre de Juan y Pedro pueden hacer uso de la cuenta en
forma conjunta o separada, independientemente o simultnea, segn cada uno
prefiera.
Existen, pues, dos tipos de disyuncin. Una es la excluyente, cuya tabla de
verdad es:
p=q
qp v q
Ambas disyunciones tienen algo en comn, como surge de las tablas de verdad
enunciadas; para ser verdaderas exigen por lo menos uno de sus componentes lo
sea. En otras palabras, son falsas cuando sus dos componentes son falsos. La nica
diferencia reside en la solucin que cada conectiva prev para el primero de los
casos posibles: aquel en que sus dos componentes son verdaderos. Una de las
disyunciones lo admite (lo incluye) como caso de verdad de la frmula compuesta,
en tanto la otra lo rechaza (lo excluye) al tomarlo como falso. Si volvemos a los
ejemplos del principio, descubriremos que la disyuncin del men fijo era
excluyente, en tanto la de la oferta de la librera era incluyente.
En la lgica simblica es habitual el uso de la disyuncin incluyente, en
tanto la otra solo aparece por excepcin.
Nos guiaremos por este criterio y diremos, en general, que una disyuncin es
verdadera cuando por lo menos uno de los trminos disyuntos es verdadero (es
decir, llamaremos disyuncin a secas a la disyuncin incluyente). Cuando se trate
de la excluyente, la calificaremos como tal y usaremos el smbolo correspondiente
( = ).
CONDICIONAL.-
P>Q
BICONDICIONAL.-
p=q
_________________
P v -P
VV F
FV V
Como la formula propuesta solo tiene una variable (p), los casos son 2 = 2. En
el primero P es verdadero y, consiguientemente, -p es falso; en el segundo ocurre a
la inversa. Pero, como la disyuncin resulta Verdadera cuando cualquiera de los
trminos disyuntos lo es, nuestra frmula se revela como verdadera para todos los
casos posibles.
Esta comprobacin tiene un curioso efecto: el de independizar la Verdad
de la frmula de cualquier averiguacin sobre la Verdad de P. En efecto,
asignaremos a P una interpretacin cualquiera: fumar hace dao, por ejemplo.
As, -p deber traducirse por fumar no hace dao (o lo que es lo mismo, no es
el caso de que fumar haga dao o no es verdad que fumar haga dao ). La
frmula molecular quedar interpretada como fumar hace dao o fumar no hace
dao, y resultar verdadera en toda circunstancia.
Pero, fumar hace realmente dao? Esta pregunta tiene importancia mdica, social
y econmica, pero no perturba la placidez de la lgica.
Estas frmulas cuya tabla de verdad arroja valor positivo para todos los casos
posibles se llaman tautolgicas. Tienen la ventaja de ser siempre verdaderas con
independencia de su contenido, pero por esto mismo- tienen tambin una
desventaja: no proporcionan ninguna informacin sobre el mundo que nos rodea.
La verdad absoluta suele ser trivial; y, salvo cuando se trata de frmulas muy
CONTRADICCIN
Las tautologas tienen su contrapartida negativa. Supongamos la siguiente
frmula: p. p
P . P
VF F
FF V
Al construir la tabla de verdad de esta conjuncin advertimos que para todos los
casos posibles (que son dos) su valor de verdad es F. esto indica que cualquier
proposicin con semejante estructura lgica (la luna es redonda, pero no es
redonda; no es que yo sea racista, pero siempre he sostenido que hay
razas insoportables) es falsa en cualquier circunstancia, independientemente de
la verdad o falsedad de P y aun del significado que momentneamente atribuyamos
a la variable.
Una frmula molecular cuyo valor de verdad es F para todos y cada
uno de los casos posibles se llama CONTRADICCION, y, por cierto, tiene tan poco
contenido emprico como las tautologas: es una falsedad formal.
Ha de notarse que toda tautologa negada se llama contradiccin, y toda
contradiccin negada se transmuta en tautologa.
CONTINGENCIA.
Si sustituimos la comparacin anterior por un smil ferroviario, podemos
afirmar que la tautologa y la contradiccin son las dos grandes estaciones
terminales de una lnea con muchos puntos intermedios: entre el extremo positivo
(verdad formal) y el negativo (falsedad normal) hay infinidad de frmulas que
resultan verdaderas para algunas combinaciones de verdad de sus componentes, y
falsas para otras: son las frmulas contingentes.Para decirlo con mayor rigor, una frmula es contingente si y slo si resulta
verdadera por lo menos en uno de sus casos posibles y falsa por lo menos en otro.
Cumplida estas condiciones, poco importa que sean ms los casos de verdad que
de falsedad, o viceversa, toda frmula que no sea tautolgica ni
contradictoria es contingente.
La proposicin que se obtiene por interpretacin de las variables de una
frmula contingente (por ejemplo, si se prohbe el uso de la barba y se
implanta la censura cinematogrfica, se contribuir a construir una
sociedad pacfica y virtuosa) no es formalmente falsa ni formalmente
verdadera; y, por esto mismo, lejos de ser vaca de contenido, encierra una
informacin sobre la realidad (esto es, describe un estado de cosas). Si la
descripcin se ajusta a lo que en realidad acontece, la informacin contenida en la
proposicin ser verdadera; si difiere de la realidad, ser falsa. De aqu que se
desprende que para averiguar la verdad o la falsedad de un a proposicin
contingente (es decir, de una proposicin cuya estructura lgica puede simbolizarse
mediante un a frmula contingente) no basta con analizar su tabla de verdad: es
preciso examinar el mundo emprico y buscar en l pruebas que verifiquen la
proposicin o que muestren su falsedad. Desde luego, no existen garantas de que
hallemos tales pruebas: las ciencias empricas cuya tarea consiste precisamente en
investigaciones de este tipo, contienen infinidad de preguntas para las que an no
se ha encontrado respuesta concluyente.
Incidentalmente, lo expuesto nos proporciona un nuevo dato para ubicar la
lgica dentro del panorama del conocimiento humano: ella busca, entre otras
cosas, descubrir y probar formalmente las tautologas, en tanto que las ciencias
naturales, por ejemplo, procuran determinar la verdad de ciertas proposiciones
contingentes.
IMPLICACION.-
P>Q
V V V
F V V
V F F
F V F
P > (P v Q)
Una interpretacin adecuada sera, por ejemplo, si soy abogado, soy abogado y
violinista. Ntese que para ser abogado o violinista basta con ser abogado y basta
tambin con ser violinista (sin excluir por cierto, la eventualidad de un letrado
aficionado al violn): todo abogado es abogado o violinista (o zapatero o
astronauta); de modo que el condicional de nuestro ejemplo es tal que la
afirmacin del antecedente nos obliga a afirmar el consecuente. Para probarlo,
P > (P v Q)
___________________
V V V
F V V
V V
EQUIVALENCIA.-
Cuando por razones lgicas dos proposiciones tienen siempre el mismo valor de
verdad, podemos formar con ellas un bicondicional tautolgico. Esto ocurre, por
ejemplo, con el enunciado soy abogado si y solo si soy abogado, cuya estructura
corresponde a la frmula P=P y cuya tabla de verdad es la siguiente:
Q = P
_____________
V
V V
UNIDAD 9
M (posible)
P (permitido)
- M (imposible)
- P (prohibido)
- M (necesario)
- P (obligatorio)
Pp
equivale a
-Pp
equivale a
-Pp-equivale a
Pp
-Pp
-Pp-
Op ser entonces ledo, por ejemplo, como existe una norma que declara la
obligatoriedad de usar sombrero o, mas escuetamente, es obligatorio usar
sombrero.
Ph p se leer, a su vez, como existe una norma que prohbe usar sombrero o
esta prohibido usar sombrero.
INTERDEFINIBILIDAD Y EQUIVALENCIA.-
Pp =
-O-p
-Ph p
- Pp =
O-p
Ph p
P-p =
-Op
-Ph-p
-P-p =
Op
Ph-p
Principios Lgicos:
5) Modus Tollens: es el modo negativo, del modo que niega negando: dado el
condicional (p > q), la negacin del consecuente que lleva a negar el antecedente
p.
Las Normas no son ni verdaderas ni falsas, aunque pueden ser vlidas o invlidas,
obedecidas o desobedecidas, justas o injustas, etc. Las proposiciones normativas,
en cambio, son verdaderas o falsas, pero no pueden ser justas o injustas,
obedecidas o desobedecidas, y carece de sentido afirmar que son vlidas.
Unidad 10
El mbito fctico del modelo queda determinado por todos los casos elementales
posibles. Los casos elementales especificados, son casos simples en el sentido de
que no pueden subdividirse en otros casos. Los casos complejos, en cambio, son
analizables en trminos de los casos elementales y, equivalen a la disyuncin de
dos o ms casos elementales.
Cada uno de los casos especificados son casos en los que surge la cuestin de
determinar el status normativo de la accin de restitucin del inmueble. El paso
siguiente consiste en especificar el carcter dentico que posee la accin en cada
uno de esos casos elementales. El dominio de todas las respuestas o soluciones
posibles a esta cuestin normativa es lo que se denomina el mbito normativo del
problema.
Dijimos anteriormente que el UA es unitario pues est determinado por
una nica clase de accin, a saber, la accin de restitucin del inmueble, por lo
cual, el UA tendr nicamente dos elementos, a saber: restitucin (R) o no
restitucin (-R). En cuanto al posible status dentico de la accin R, se dir que las
posibles calificaciones deonticas de R son las siguientes:
1. OR = PR. P-R.
2. PhR = -PR. P-R
3. FR = PR. P-R
Cada una de las expresiones precedentes (PR, OR, etc) sern llamadas soluciones y
cada solucin determina denticamente algn contenido normativo accin
elemental. Cuando la solucin determina todos los contenidos que corresponden a
los elementos del UA decimos que es una solucin maximal.
El conjunto de todas las soluciones maximales relativas a un UA es el universo de
soluciones maximales (USmax)
CONCEPTO DE CASO.-
Un Conjunto de propiedades forman una divisin s, y solo si, cumplen las tres
condiciones siguientes:
c) Ninguna de las propiedades es lgicamente vaca. Esto quiere decir que ninguna
de las propiedades es lgicamente imposible, aunque pueda darse el caso que
resulte, de hecho, vaca.
Podemos definir ahora el Universo de Casos como todo conjunto de Casos que
forman una divisin.
Casos Individuales: a los elementos del UD. Dichos casos son situaciones o
acontecimientos que se dan en una ocasin temporal y espacial determinada. El UD
es el conjunto de casos individuales o particulares que comparten una cierta
caracterstica o propiedad comn que los define como miembros del UD.
Casos genricos: a todo subconjunto de una misma propiedad que define el UD.
Los casos genricos pueden ser ejemplificados por un nmero infinito de casos
individuales, por ejemplo, el divorcio por presentacin conjunta de Juan y Mara.
El conjunto de todos los casos de un Universo de Casos, son conjuntamente
exhaustivos del Universo del Discurso porque abarca todos los elementos del
UD, y adems, los casos genricos de un UC son mutuamente excluyentes en el
sentido de que cada elemento del UD se corresponde con uno y solo un elemento
del Universo de Casos, por eso decamos que son lgicamente disyuntos.
El carcter exhaustivo del UC garantiza la completitud y el carcter mutuamente
excluyente de los casos garantiza la coherencia.
Toda norma general, que correlaciona un caso genrico con una
solucin, proporciona indirectamente una solucin a todos los casos
individuales que pertenecen a ese caso genrico.