UNIVERSIDAD PARTICULAR SAN MARTIN DE PORRES

SECCIÓN DE POSTGRADO

FACULTAD DE DERECHO

DOCTORADO EN DERECHO

CURSO: TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV

BAJO LA DIRECCIÓN DEL PROF.: Dr. HERNANDO MONTOYA ALBERTI

CICLO: IV TURNO: NOCHE

DOCTORANDOS: ESPINAR CARRASCO, VANESSA MAGALY

SILVA FERNÁNDEZ, ROSA LUCÍA
HUAYAS VILCATOMA, MIRIAM M.
SCHREIBER CÓRDOVA, INDIRA OFELIA
TARRILLO DÍAZ, AMELIA
ESTRADA ROSAS, LIRA.
FLORES GRANADOS, MELISSA MILAGROS.
YAURI YANGORA, FERNANDO MANUEL.

TEMA: PARTICIPACIÓN DEL CÓNYUGE EN LA DISPOSICIÓN DE

LOS BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

LIMA-PERÚ
2012
 ÍNDICE
Prólogo
Introducción
Capítulo 1. Antecedentes de la Sociedad de Gananciales

1.1. Antecedentes Históricos

1.1.1. Derecho comparado sobre la Sociedad de Gananciales
a) Derecho Romano
b) Derecho Germano
c) Derecho Francés
d) Derecho Español
1.1.2. Repercusión en la legislación
a) Código Civil de 1852
b) Código Civil de 1936
c) Código Civil de 1984
1.1.3. Tratamiento Constitucional sobre el matrimonio.
a) Constitución de 1933
b) Constitución de 1979
c) Constitución de 1993
1.2. Naturaleza jurídica de la Sociedad de Gananciales.
a) Respecto de la sociedad de gananciales:
b) Por su parte, respecto del régimen de separación de
patrimonios
1.3. Régimen patrimonial
1.3.1. Separación de bienes
1.3.1.1. Concepto
1.3.1.2. Legislación
1.3.2. Sociedad de Gananciales
1.3.2.1. Concepto
1.3.2.2. Legislación
1.4 Régimen patrimonial en la unión de hecho

Capítulo 2. Régimen de Protección del Patrimonio de la Sociedad de

Gananciales.

2.1. Por qué se protege la Sociedad de Gananciales.

2.2. Origen de los Fondos Empleados en la Adquisición.
2.2.1. Deudas de los Cónyuges
2.2.2. Deudas de la Sociedad Conyugal
2.3. Régimen de Protección de la Sociedad de Gananciales en el
Derecho Concursal.
2.4. Temas relacionados a la protección de la Sociedad de
Gananciales.
2.4.1. La acción subrogatoria
2.4.2. Acción Pauliana
2.4.3. Disposición arbitraria del patrimonio social
2.4.4. Frente al cónyuge
2.4.5. Frente al Tercero
2.4.6. Teoría del Reembolso

2
Capítulo 3. Régimen de Disposición de Bienes dentro de la Sociedad de
Gananciales
Introducción.

3.1. Sobre la Naturaleza Jurídica de la Sociedad de Gananciales.

3.2. Clases de Bienes dentro del Régimen de Sociedad de
Gananciales.
3.2.1. Bienes propios o patrimonios privativos.
Clasificación dada por la doctrina de los bienes privativos.
3.2.2 Bienes sociales o patrimonio común.
3.3. Formas de Disposición de los Bienes Sociales dentro del
Régimen de Gananciales.
3.3.1. Actos de administración y de disposición en la comunidad
de gananciales.
3.3.2. Gestión del Patrimonio Privativo.
3.3.2.1. Actuación Individual de los Cónyuges.
3.3.2.2. Disposición por Poder Tácito o Expreso.
3.3.2.3 La Administración por Incumplimiento de
Deberes.
3.3.2.4. La Administración Indirecta No Voluntaria.
3.3.2.5. Los supuestos de actuación individual que, por
autorización expresa de la ley, generan los
efectos de una actuación conjunta
3.3.3. Gestión del Patrimonio Común.
3.3.3.1. Casos en los cuales se presume el
consentimiento del Cónyuge no interviniente.
Leyes Especiales.

3.4. La Disposición Arbitraria del Patrimonio Social.

3.4.1. Nociones Previas
3.4.2. La actuación conjunta de los cónyuges en la disposición
de bienes sociales.
3.4.2.1. Modos diversos de afectación de bienes
sociales:
a) La tesis de la inembargabilidad.
b) La tesis de la embargabilidad.
3.4.3. El registro y la posesión como medios de protección del
tercero de buena fe.
3.4.4. Medios de defensa del cónyuge no interviniente.
3.4.4.1. La absorción del principio general de
gananciales de los bienes existentes en el
matrimonio.
3.4.4.2. Otorgamiento de escritura pública posterior a la
suscripción del contrato por uno de los
cónyuges.
3.4.4.3. Adquisición de bienes muebles por los
cónyuges.
3.4.5. Intereses en conflicto y el valor justicia.
LEGISLACIÓN COMPARADA

BIBLIOGRAFÍA

CONCLUSIONES

3
 PRÓLOGO

Los alumnos del cuarto ciclo del Doctorado en Derecho de la Universidad San
Martin, con la asesoría del maestro Dr. Hernando Montoya Alberti coincidimos
en preparar un estudio sobre el tema de la sociedad de gananciales.

Dado lo complejo y amplio que es el tema, decidimos avocarnos en el

tratamiento en unos de los temas más sensible y debatido como es la
disposición de los bienes gananciales por los cónyuges, y a pesar que en
muchos de nuestros debates se advirtió que en materia de derecho comercial
se justifica la presunción del consentimiento de uno de los cónyuges de tal
manera que el otro podía tener luz verde para administrar y disponer del
patrimonio autónomo en favor de la sociedad de gananciales, ya que en el
marco que en una relación mercantil se anteponía el libre tránsito de los títulos
valores por el principio de celeridad por el cual se sacrifica la seguridad,
nuestra preocupación se inclina en proteger la familia y su patrimonio
autónomo ante la posibilidad de desmedro de los bienes sociales a la hora de
ejecutar la referida presunción.

En esa medida los integrantes del grupo de investigación acordamos que la

familia y su patrimonio autónomo (en el caso del régimen de sociedad de
gananciales) podrían a correr peligro de debilitarse a raíz de los malos
negocios o transacciones que pueda hacer el otro cónyuge.

En ese sentido, hemos orientado nuestras conclusiones a fin de recomendar

las posibles soluciones que deben tener en cuenta nuestras autoridades
jurisdiccionales cuando resuelvan un caso en esta materia.

Finalmente queremos agradecer la motivación de nuestro asesor el Dr.

Montoya Alberti quien nos introducirnos a este tema tan interesante e intenso;
así como con su experiencia nos ha orientado a perfeccionar nuestros
conceptos y criterios hasta la culminación de este trabajo.

4
 INTRODUCCIÓN

El trabajo de investigación elaborado por los alumnos de Cuarto Ciclo del

Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de San Martín de Porres,
desarrolla el tema de la “participación del cónyuge para la disposición de los bienes de
la sociedad gananciales”, siendo unos de los temas con mayor debate para su
aplicación, tanto en materia del derecho de familia como el derecho comercial.

En tal sentido, hemos preparado la siguiente investigación que cuenta con tres
capítulos, el primero trata sobre los “antecedentes históricos de la sociedad de
gananciales”, en el cual se ha investigado respecto al tratamiento que las diferentes
constituciones del Perú otorgó al matrimonio y al régimen patrimonial; asimismo su
repercusión en los Códigos Civiles (peruanos) de 1852, 1936, y 1984, y expone al
detalle el reconocimiento de la sociedad de gananciales en el derecho comparado
(romano, francés y el español); por otro lado, presenta el análisis respectivo a la
naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales y la teoría del patrimonio autónomo.
Así también desarrollamos el régimen patrimonial en el matrimonio en este acápite se
consigna la clasificación de regímenes patrimoniales matrimoniales, así como se hace
mención a la separación de bienes, y profundiza en la sociedad de gananciales. Para
finalizar este capítulo hacemos mención sobre el tratamiento brindado a la sociedad de
gananciales en las uniones de hecho tanto en heterosexual como homosexuales.

En el segundo capítulo versa sobre el “régimen de protección de patrimonio

de la Sociedad de Gananciales”, en el cual tratamos de responder a la pregunta del
por qué se protege la Sociedad de Gananciales, asimismo se desarrolla el fundamento
económico y social de la Protección. Un punto importante que se detalla en este parte
de la investigación es origen de los fondos empleados en la adquisición, las deudas de
la sociedad conyugal.

En el tercer capítulo denominado “Régimen de disposición de bienes dentro

de la Sociedad de Gananciales”, donde se aborda en forma detallada y específica, el
tema de disposición de bienes el mismo genera una gran problemática y profundidad,
para ello partimos desde la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales pero
desde un ángulo o posición de protección a los bienes sociales, a efectos de no
generar discrepancia y confusión al momento de ser tomados en cuenta ante una
posible afectación; seguidamente se realiza un detalle de los bienes propios y sociales
que forman parte de la comunidad conyugal, para terminar en detallar las situaciones
5
en contra que se presentan para el cónyuge que no ha intervenido en la disposición de
bienes, lo que podría afectar de gran forma no solo el capital social familiar, sino al
bienestar y armonía de la familia, esto a razón de la carencia legal que su posible
existencia, pueda definir la responsabilidad de los bienes sociales por deudas
privativas de uno de los cónyuges, y que dicho vacío legal genera que los jueces al
administrar justicia lo hagan de forma diferente, al adoptar diversas posiciones,
muchas veces en desmedro de la sociedad conyugal.

Esperamos que este trabajo aporte para solución de problemas que ocasionen
los actos de participación en la disposición de los bienes en materia comercial,
apuntando en la protección del patrimonio autónomo de la familia, y que a larga un
acto no bien calculado perjudique el futuro de los hijos que son el producto humano
más importante en la sociedad de dos persona ya sea por el vínculo matrimonial o por
la unión de hecho.

6
 TEMA: ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

ALUMNO (S): ESPINAR CARRASCO, VANESSA MAGALY

SILVA FERNÁNDEZ, ROSA LUCÍA

7
 Capítulo 1.

Antecedentes de la Sociedad de Gananciales

1.1. Antecedentes Históricos

1.1.1. Derecho Comparado

a) Régimen Patrimonial en el Derecho Romano.

En Roma, donde en los primeros siglos, en virtud de la “manus” o

potestad marital, la mujer era consideraba habitualmente como una hija de la
familia sin derecho patrimonial alguno. Pero a partir de la ley de las doce tablas,
que permitía a la mujer, en el matrimonio por “usus”, interrumpir la posesión
marital pasando tres noches cada año fuera del hogar haciéndose cada vez más
frecuente el matrimonio sin “manus” en que cada cónyuge tenía su propio
patrimonio y el de la mujer lo administraba su padre. Derivó de allí la constitución
de una dote.1 Que era el patrimonio que la futura esposa la novia o su familia
entregaba al novio, siendo en muchos casos proporcional al estatus social del
futuro esposo. Su significado, sería el de contribuir a la manutención de la
propia novia o contribuir a las cargas matrimoniales. En todo caso, la dote se
otorga al hombre quien la administra durante la duración del matrimonio y de
producirse el repudio, la separación o el divorcio tendría que devolverla.

El matrimonio en el derecho romano no tenía carácter formal, existía la

convivencia, se reconocía la affectio maritalis no solamente su origen sino
además su razón de ser y también su durabilidad, por lo que desaparecía ésta,
automáticamente terminaba siendo mirado el divorcio de forma natural.

En lo que se refiere a los bienes el matrimonio la figura determinante era

el MANUS, cuando el matrimonio se realizaba adquiriendo el marido la MANUS,
la mujer no tenía ninguna capacidad patrimonial, todo pasaba a propiedad del
marido; pero, si se realizaba SINE MANUS, los bienes pasaban a propiedad de
padre. Existía además otra modalidad el SUI IURIS, se formaba un patrimonio
separado, no alteraba la pertenencia, tanto el marido como la mujer continuaban

1
Echecopar García, Luis. El Régimen Legal de Bienes en el Matrimonio. Lima. Compañía
de Impresiones y Publicidad. 1952. P. 73.
8
 siendo propietario de los bienes que tuviesen al contraer matrimonio2, marido no
administraba los bienes de la mujer, solo era posible a través de la figura del
mandato, luego la mujer tenía verdadera capacidad patrimonial.

b) El Régimen Patrimonial en el Derecho Francés:

En el derecho francés antiguo concibieron al marido como el único

propietario de los bienes calificados por ley como gananciales debido a los
amplios poderes de administración y disposición que él ostentaba sobre
aquellos, negando la posibilidad de conformarse un verdadero patrimonio
común a ambos cónyuges, incluso si la mujer adquiría bienes de carácter
privativo, lo que se tenía que probar de lo contrario integraban el patrimonio
ganancial confundiéndose con los bienes propios del marido, dichos bienes
privativos quedaban sujetos al poder de agresión de los acreedores que no eran
de la comunidad, pues está no existe, sino del marido, la esposa no era
propiamente socia sino que tenía la esperanza de serlo, es decir no negaba a la
muerte todo derecho de copropiedad, sino que quería expresar que la mujer
durante el matrimonio no podía obligar los bienes de la comunidad respecto de
sus propios acreedores.

c) Régimen Patrimonial en el Derecho Germano:

A diferencia de la familia romana, tenían una autoridad que representaba

la dirección la administración, en cuanto a los individuos de la familia no eran
cosas sino personas, la mujer era la compañera, no la esclava del hombre
ayudaba en todas sus empresas hasta le acompaña en la guerra y participaba
de los derechos de todos3.

Al momento de casarse el contrayente entregaba al padre ciertas sumas

de dinero o determinados objetos, que representan el precio de la trasmisión, al
día siguiente de la boda, el cónyuge como previo a la virginidad de la mujer, le
otorgaba una donación especial (margengave), consistente en dinero, joyas u
otros objetos, que pasado el tiempo esto se generaliza y se entregaba en premio
a las cualidades de la mujer aún que no sea precisamente virgen4. A cambio de

2
SHULZ FRIZTZ, Derecho Romano Clásico, traducción directa de la edición inglesa por
José Santa Cruz Tegeiro, Barcelona, Bosh, 1960, P. 113.
3
MARESA Y NAVARRO, José María, Comentarios al Código Civil Español, tomo IX,
Madrid, imprenta de la Revista de Legislación 1904, p. 26.
4
MARESA, OB.CIT.,P.27
9
 los bienes donados los padres de la novia entregaban cierta suma de bienes que
tenía el carácter de un anticipo de legítima.

Los bienes de la dote pertenecían a la mujer y al morir a sus hijos, pero si

moría antes del marido los bienes dotales pasaban al marido esto en algunos
pueblos, en otros la mitad para el marido y la otra mitad a los herederos de la
mujer.

En cuanto a la capacidad de la mujer, entre los germanos, la mujer vivía

constantemente bajo la potestad del padre, a falta de éste, de los parientes más
cercanos, cuando era soltera o viuda.

En el caso que contraía matrimonio pasaba a la potestad del marido,

éste concentraba en su mano todos los bienes de aquélla, los que administraba
y usufructuaba, pudiendo disponer por sí solo de los bienes muebles, más de los
bienes inmuebles solo disponía con el consentimiento de la mujer, por estimarse
patrimonio común de la familia5.

Las obligaciones las contraía el marido y es el que tenía capacidad para

realizar los negocios de la familia, Y debía responder con los bienes de acuerdo
a lo indicado.

d) Régimen Patrimonial en España:

España Visigoda: La principal regulación en ésta época es el Liber

Iudicium, versión romanceada de este cuerpo de leyes es el fuero Juzgo, en el
que la Ley XVI, título II, Libro IV, disponía lo relativo a determinar el destino de
las ganancias hechas por los cónyuges durante el matrimonio, ganancias que
debían dividirse de acuerdo a la cuantía de los bienes aportados por los esposos
al matrimonio, luego se trataba de una división proporcional6.

Se encuentra su fundamento la división a prorrata de los aportes en que

cada cónyuge conservaba la propiedad de los bienes que aportaba al
matrimonio.

5
HINOJOSA, Eduardo, Cuál ha sido, cuál es y cuál debiera ser la condición de la mujer
casada en la esfera del Derecho Civil. Discurso de recepción en la Real Academia de
Ciencia Morales y Políticas, Madrid, 1907, p 13-14
6
MARTINES MARINA, Ensayo Jurídico Crítico sobre la legislación y principales cuerpos
legales de los reinos de León y Castilla y especialmente sobre el código de las Siete
partidas D. Alfonso el Sabio 2º Edición, tomo I, Madrid, Imprenta de D.E. Aguado, 1834,
P312.
10
 El fuero Juzgo: Después del periodo Visigodo se produce una dispersión
de la población hispana y se diversifica la normativa, en esta época se acentúa
los pactos o convenciones que determinan el régimen económico matrimonial y
que muestran la tendencia hacia el régimen comunitario.

Recepción del derecho romano-canónico en España: La Unidad

legislativa se intenta por dos vías la municipal y la territorial.

La Municipal a través del Fuero Real, que generalizaba la institución de

gananciales, aplicada a todas las clases sociales, fijando la propiedad en la
cabeza de ambos cónyuges y determinando la división por partes iguales entre
ellos.

La Territorial, (las partidas), que confieren al marido la posesión de la

dote, así como los frutos que ésta produzca, para solventar las cargas del
matrimonio, tales bienes quedaban afectos a las obligaciones contraídas por el
marido, los gananciales, sería el producto de los restantes bienes del marido o
de la mujer y del trabajo de ambos.

En el Derecho Español aparece por primera vez la sociedad de

gananciales en la Lex Wisigothorum, inserta en el Fuero Juzgo como norma de
carácter general y por la cual las ganancias o adquisiciones hechas durante el
matrimonio pertenecían a marido y mujer en proporción a lo que cada uno había
aportado a la sociedad, salvo cuando la diferencia fuere insignificante. Por
costumbre se introdujo el reparto por mitades aceptándolo varios de los Fueros
municipales (Cuenca, Plasencia, Baeza, Alcalá, Fuentes, Cáceres, etc.), e
imponiéndose con el tiempo hasta que lo consagró el Fuero Viejo; fórmula
desarrollada por el Fuero Real, las Leyes de Estilo (la 203 sentó la presunción
de la sociedad de gananciales) y las de Toro, pasando así a la Novísima
Recopilación. Y en la codificación se mantiene el régimen de gananciales como
una peculiaridad nacional frente a la influencia del Code, sin otra modificación
sustancial que la de conceder la libertad de pacto a los futuros contrayentes,
fijándolo como legal a falta de tal previsión.

Bien puede llamarse sistema hispano a la sociedad de gananciales, pues

en España es donde se consagra y de donde pasa a gran parte de los códigos
hispanoamericanos e incluso a determinados Estados de Norteamérica (Texas,
Nuevo México, Arizona, Luisiana, California, Nevada, Washington, Idaho), en
unos como régimen legal y en otros como simplemente previsto y permitido,
11
habiéndolo aceptado también con este segundo carácter la legislación de la
Rusia soviética.

1.1.2. Repercusión en la legislación peruana

a) Código Civil 1852

El C.C. de 1852 adoptó la sociedad de gananciales como régimen

obligatorio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad de gananciales,
administrados y bajo la disposición del marido. Se adopto el régimen de
sociedad de gananciales por ser el régimen imperante y utilizado por las
legislaciones.

Puede haber bienes propios y bienes comunes: el marido es el

administrador de estos bienes (Codificación francesa). Del acuerdo al artículo
182, la mujer no puede dar, enajenar, hipotecar, ni adquirir a título gratuito u
oneroso, sin intervención del marido o sin su consentimiento por escrito.

Los bienes que aumentaban el capital del marido, eran los siguientes:

1. Los que adquiera por herencia, donación u otro título gratuito,

después de formado su capital.

2. Los comprados ó permutados, sea con los bienes de su capital, sea

con los bienes adquiridos según el inciso anterior. (Art. 960)

Se consideraban bienes comunes ó de los cónyuges, aunque el uno

lleve al matrimonio más que el otro:

1. Los productos de los bienes propios de cada uno de ellos

2. Lo que se compre o permute con estos productos.

3. Lo que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria

profesión u otro título oneroso.

En cuanto a los bienes propios de la mujer, eran considerados los

siguientes: (Art. 961)

1. La dote: Bienes llevados por la mujer al casarse para contribuir con

el sostenimiento del hogar, la que se constituía antes del
matrimonio; y constaba de escritura pública, con fe de entrega, y con
recibo del esposo. No se incluía en la dote el menaje ordinario de

12
casa, ni la ropa de uso, si la mujer lleva al matrimonio una renta ó
legado anual, ni la renta ni el legado eran dote. La mujer conservaba
el dominio en los bienes dótales que sean inmuebles, alhajas ó cosas
de valor que no se consumen con el uso, mientras que el marido
hacía suyas las cosas fungibles, quedando responsable de su valor;
pero, el marido no puede enajenar, ni hipotecar, ni empeñar los
bienes dótales, cuyo dominio conserva la mujer, a falta de firma de la
mujer en la escritura de enajenación de sus bienes dotales, es
prueba de que no prestó su consentimiento, y no se admitía en
contrario ninguna otra. Puede sin embargo el marido, enajenar los
bienes dotales sin consentimiento de la mujer, pero con licencia
judicial para alimentar a los hijos, no habiendo otros medios de
hacerlo, para dotar a las hijas, para el establecimiento de los hijos,
para los reparos absolutamente necesarios a la conservación de los
bienes inmuebles, para dividir los bienes poseídos en común, cuando
en ellos está constituida la dote, y no es cómodamente divisible del
bien inmueble, para que, sirviendo de capital al marido, se emplee en
industria que de a la sociedad mayor provecho que los bienes
dotales, si es que los productos de estos no bastan para los gastos
necesarios de la familia, cuando los bienes inmuebles están situados
en lugares distantes del domicilio de los cónyuges y conviene
venderlos para comprar otros que se hallan más próximos ó en el
mismo domicilio.

Tenían la obligación de dotar:

a. El ascendiente paterno á la descendiente legitima que tiene

derecho á heredarle.

b. Las personas que administran, con cualquier titulo, los bienes de

la mujer que contrae matrimonio;

c. El que ofreció dote para matrimonio con persona determinada,

cuando el enlace se verifica.

La dote produce frutos para la sociedad conyugal, desde el día

del matrimonio, aun cuando sea meramente prometida, o se haya
señalado plazos para su entrega; salvo que se estipule lo contrario.

13
 2. Las arras: Lo que esposo le daba a la esposa por razón del
matrimonio, ésta hacía suyas las arras, verificado el matrimonio, las
arras seguían la condición de los bienes parafernales.

3. Los bienes parafernales: Los que la mujer llevaba antes del

matrimonio o adquiría durante él, después de constituir la dote, la
mujer tenía el dominio y la administración de estos bienes que
consistían generalmente, en muebles, joyas. Las parafernales
correspondían a la mujer, como única dueña, pero era curioso que
siendo ella su única dueña, ésta no pueda disponer de estos bienes,
sin autorización del marido; o en todo caso con autorización judicial.

4. Los que adquiera por herencia, donación u otro título gratuito,

después de construida la donante.

5. Los comprados ó permutados con los bienes referidos en los

cuatro incisos anteriores.

Se puede ver que en el Código Civil de 1852, en todos los casos, el

marido tenía amplias facultades sobre los bienes matrimoniales,
era el único administrador (Art. 180 y 182)7, quien además decidía
el destino que podía darse a estos; sin embargo se puede entender
que aparentemente existían dos administradores, el marido de los
bienes de la sociedad conyugal y la mujer de los parafernales, del
que también se puede sacar otra conclusión, que no había ni
comunidad de bienes, ni separación absoluta de bienes.

El Código Civil de 1852, sobre los gananciales, señala en su artículo

1046, que son todos aquellos bienes que se encuentran al fenecer la
sociedad legal, después de deducidas o pagadas los bienes propios
de cada cónyuge y las deudas contraídas durante el matrimonio.
Especificando además en su artículo Nº 1048, que no son
gananciales sino bienes que corresponde a la mujer, la ropa de su
uso, el lecho cotidiano y el menaje ordinario de la casa.

7
Artículo 180: El marido es administrador de los bienes de la sociedad conyugal.
Artículo 182: La mujer no puede dar, enajenar, hipotecar ni adquirir a título oneroso o
gratuito sin intervención del marido o sin consentimiento por escrito.

14
 Pierde los gananciales: La viuda que se prostituye. Por adulterio
declarado judicialmente. No participa de los gananciales, la mujer
que abandona la casa del marido por todo el tiempo que dure la
separación. Así mismo, el artículo 1050, establecía que la mujer que
no quiere ir habitar en casa del marido, y que en contra de la
voluntad permanezca en cualquier otra, no tendrá derecho a
gananciales.

b) Código civil de 1936

El Código Civil del 1936 reguló el régimen de la sociedad de

gananciales con bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes, ninguno
de los cónyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos. Así lo
estipuló su artículo Nº 176.

A diferencia del Código Civil de 1852 la sociedad conyugal será

representada indistintamente por el marido o por la mujer además la mujer
puede contratar y disponer de sus bienes, sin más limitaciones que las
derivadas del régimen legal. (Art. 172 del Código Civil de 1936).

Entonces el Código Civil de 1936 mantuvo el Régimen de Comunidad de

Gananciales, básicamente contenido en el Título de la sección Segunda del
Libro de Familia, estableciendo:

Del régimen de los bienes en el Matrimonio.

 De los bienes Reservados.

 De las donaciones por razón de matrimonio.
 De la dote. De la separación de bienes durante el matrimonio.

Si bien el varón se mantenía como administrador pero se querrá la

intervención de la mujer cuando se trate de disponer, gravar bienes comunes a
título gratuito u oneroso.

En cuanto se refiere a los bienes propios cada cónyuge conserva la

libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos. (Artículo
178) siendo considerados los siguientes: (Artículo 177)

1.- Los que aporte al matrimonio;

2.- Los que adquiera durante el matrimonio a título gratuito;

15
 3.- Los que adquiera durante el matrimonio a título oneroso, cuando la
causa de adquisición ha precedido al casamiento;
4.- La indemnización por accidentes o por seguro de vida, de daños
personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas
durante la sociedad.

Empero, cuando la mujer deje que sus bienes propios sean

administrados en todo o en parte por el marido, no tendrá éste sino las
facultades inherentes a la mera administración y quedará obligado a devolverlos
en cualquier momento. Además, los bienes propios de un cónyuge no responden
de las deudas del otro sino en caso de insolvencia de éste y siempre que se
pruebe que ellas redundaron en provecho de la familia. (Artículo 183)

Loa bienes comunes por el contrario solamente eran administrados

por el marido y eran considerados los siguientes: (Artículo 184)

1.- Los frutos de los bienes propios y de los comunes;

2.- Los adquiridos por título oneroso a costa del caudal común, aunque
se haga la adquisición a nombre de uno sólo de los cónyuges;
3.- Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo,
industria o profesión;
4.- Las mejoras útiles hechas en los bienes propios a costa del caudal
de la sociedad, o por la industria del marido o de la mujer;
5.- Los edificios construidos a costa del caudal común, en suelo propio
de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo a quien le
pertenezca;
6.- Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por modo originario;
7.- Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en las loterías;
8.- El tesoro descubierto, aunque se hallare en predio de alguno de los
cónyuges.

Además se presumía que todos los bienes de los cónyuges eran

comunes mientras no se pruebe lo contrario. (Artículo 185)

Debemos enfatizar que a diferencia del Código Civil de 1852, el Código

Civil de 1936, estipula en su Título II los bienes reservados señalando que son
el producto del trabajo de la mujer y lo que ésta obtenga por el usufructo legal
sobre los bienes de sus hijos. La mujer administra los bienes reservados,
goza de éstos, y puede, sin autorización de su marido, enajenarlos a título
oneroso, así como comparecer en juicio para litigar sobre ellos; estos bienes
16
responden, en caso de insolvencia del marido, de las deudas contraídas por éste
para el sostenimiento de la familia.

Los bienes reservados y los bienes propios de la mujer responderán

de las obligaciones contraídas por ésta en el ejercicio de su profesión o industria.
(Artículo 213) Los acreedores de la mujer podrán perseguir tanto los bienes de
ésta como los reservados.

El Código Civil de 1936 regulaba la dote en su capítulo IV, señalando

que la dote se compone de los bienes que lleve la mujer al matrimonio y de los
que durante él adquiera gratuitamente conforme a este título. (Artículo 220) El
marido estaba a cargo de la administración de los bienes dotales, a no ser que
el donante establezca que sean administrados por la mujer. (Artículo 228) Pero,
no puede enajenar ni gravar los bienes dotales no fungibles, salvo que la mujer
consienta expresamente.

De la separación de bienes durante el matrimonio se realizará si se

presentan las siguientes causas, a solicitud de uno de los cónyuges ante el juez:

Se producirá de pleno derecho la separación de bienes por la declaración

de quiebra de cualquiera de los cónyuges.

La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer:

1.- Cuando el marido desatienda las obligaciones que le impone el

artículo 164;
2.- Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer;
3.- Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los
bienes comunes le acuerda este Código;
4.- Cuando la mujer no quisiere asumir la administración de la
sociedad que le trasfiere el artículo 192.
5.- También se declarará la separación de bienes cuando sea
solicitada por ambos cónyuges, con expresión de causa.

c) Código Civil de 1984

Con el Código Civil de 1984, los futuros cónyuges pueden optar

libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de
separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el
casamiento, así lo señala el Artículo 295 del Código Civil de 1984.

17
 Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de
patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que
surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pública
se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de
gananciales.

Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo

contribuirán marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del
grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la
propiedad y administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges y,
también, la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las
deudas contraídas por cada uno de los esposos.

Nuestro sistema legislativo regula dos regímenes patrimoniales del

matrimonio: denominándolo "sociedad de gananciales", el régimen de
comunidad de adquisiciones a título oneroso, que es una comunidad limitada a
las adquisiciones que los cónyuges realicen a título oneroso durante el
matrimonio; permaneciendo, en cambio, en propiedad separada de cada uno los
bienes que tuviese con anterioridad al matrimonio y los adquiridos con
posterioridad a título gratuito, perteneciendo a la comunidad las rentas o
productos de los bienes propios de los esposos. Con la denominación de
"separación de patrimonios", se contempla un régimen de separación absoluta.
Siendo los regímenes mutables.

La conveniencia de facilitar la satisfacción de las necesidades ordinarias

de la familia y el principió de igualdad jurídica de los cónyuges, determinaron que
se les atribuya por igual el poder doméstico; según el cual, cualquiera de los
esposos podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia y a la conservación de su patrimonio, conforme al uso del
lugar y a las circunstancias de la misma.

La gestión de los bienes debe responder al interés familiar, como

precepto rector, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor.

La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el régimen de

sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, y que los cónyuges
puedan sustituir el régimen económico vigente, demuestra la existencia en él de
la autonomía privada, si bien con limitaciones para garantía de aquéllos y de los
terceros.

18
 El Código exige que para la sustitución del régimen patrimonial en
forma convencional, como condición de validez, el otorgamiento de escritura
pública y la inscripción en el registro personal; precisándose que el nuevo
régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. (Artículo 296)

Sin embargo, lo dispuesto en el artículo Nº 296 del Código Civil no

concuerda con lo señalado en el artículo Nº 319 del mismo, para el caso del
fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales por esta causa. Así, en
esta última norma se establece que, para las relaciones entre los cónyuges, se
considera que el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales se
produce en la fecha de la escritura pública; y, respecto de terceros, el citado
régimen patrimonial se considera fenecido en la fecha de la inscripción en el
registro personal. Se aprecia, entonces, que de conformidad con el citado
artículo 319 del Código Civil la escritura Pública es la única formalidad exigida
como condición de validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se
considera que los cónyuges pueden adquirir bienes y contraer obligaciones en el
lapso de tiempo que exista entre la fecha de la escritura Pública y la fecha de
inscripción en el registro personal; surgiendo el problema de calificar como
propios o sociales a los indicados bienes y obligaciones.

En el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de

gananciales, cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho
régimen se sustituya por el de separación, en los casos a que se refiere el
artículo 329. En todos los demás casos de fenecimiento de la sociedad de
gananciales o del régimen de separación de patrimonios, como Invalidación del
matrimonio, separación de cuerpos, divorcio, declaración de ausencia, y muerte
de uno de los cónyuges, se procederá a la liquidación del régimen respectivo y a
su inscripción en el registro personal.

Si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidación del régimen

patrimonial para ambos regímenes, en la práctica la liquidación se hará
necesaria únicamente en caso de haber estado dentro del régimen de sociedad
de gananciales, pues solo aquí habrá bienes comunes que haya que liquidar.

El patrimonio de la sociedad conyugal está formado, por el activo y por el

pasivo de una totalidad. Dicha totalidad comprende el pasado, el presente y el
futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el patrimonio, tanto anterior a
la entrada en vigor del régimen, cuanto todo lo que se adquiera por cualquier
título o modalidad durante su vigencia. Si bien el Código Civil no menciona en
19
este numeral a las deudas, limitando el contenido del régimen patrimonial a los
bienes, una apreciación sistemática y finalista elemental nos conduce a preferir
el vocablo patrimonio, que incluye tanto al activo como al pasivo. (Artículo 299)

Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como bienes

propios (si se adquieren por razón de donación o como herencia, o con dinero
propio, entre otras formas de adquisición de bienes propios en el régimen de
sociedad de gananciales; o si se está en el régimen de separación de
patrimonios, donde los bienes son siempre propios), pues su tratamiento
específico diferenciado se efectuará según las normas correspondientes.

Al margen del régimen patrimonial por el que se haya optado, hay

obligaciones que ambos cónyuges tendrán que asumir con la totalidad del
patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tenía antes de ingresar al
régimen, como los que se adquieran durante su vigencia

Se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble, arbitrios

municipales, luz, agua, gas, teléfono del domicilio, artículos de limpieza, pago al
servicio doméstico, guardianía, mantenimiento en general. Asimismo, los gastos
de alimentación, salud y asistencia de los cónyuges, y los gastos provenientes
de las obligaciones que genera la patria potestad, como el sostenimiento,
protección, salud, educación y formación de los hijos.

Pero si bien los dos asumen la misma obligación, el peso de ella se

repartirá según las posibilidades y rentas de cada uno, lo que constituye una
fundamental norma de equidad, puesto que no siempre ambos tendrán igual
situación económica.

Si ambos trabajan, es muy probable que sus ingresos sean dispares.

En caso necesario, el juez reglará la contribución de cada uno.

En el régimen de Sociedad de Gananciales surgen tres patrimonios: el

patrimonio social y el separado o propio de cada cónyuge; de esta diferenciación
surge el término “bienes sociales” para denominar a aquellos que constituyen
el patrimonio social. Para distinguir unos de otros se deben revisar los artículos
302° y 310° del Código Civil, en el primero se señalan cuáles son los bienes que
deben considerarse como propios de cada cónyuge y en el segundo se
establece que “son bienes sociales todos los no comprendidos en el
artículo 302°, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su
20
 trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los
bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e
inventor...”.8

Cuando regalamos, lo que jurídicamente estamos haciendo es una

donación, entendida esta como la transferencia gratuita de la propiedad de un
bien a un tercero. Cuando el marido, decide regalarle a su esposa una sortija
con brillantes valorado en US$1,000; un día una discusión marital determine que
ella quiera irse de la casa previa venta de los costosos regalos que le hiciera su
esposo, para así tener un capital con el cual invertir en un negocio. Esto
pareciera ser algo razonable y podríamos pensar que es su derecho vender “sus
regalos” porque finalmente se entendería que son suyos. Pues ello es un error,
en el ejemplo, dichos bienes no son propios de la esposa, recordemos que
bienes sociales son los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo,
por lo tanto esos regalos forman parte del patrimonio de la sociedad
conyugal y como tales se encuentran sometidos a la regla establecida en el
artículo 315° del Código Civil9 por la cual “...para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiera la intervención del marido y la mujer...”,
por ello en nuestro ejemplo la venta que pudiera realizar la esposa respecto de
los bienes que le fueran regalados por su esposo deviene en inválida si no
interviene el esposo prestando su consentimiento. Los bienes que fueron materia
de regalo al ser bienes sociales (por haber sido comprados con el producto del
trabajo del esposo) al momento de la disolución del vínculo matrimonial se
liquidarán y su valor será dividido en partes iguales entre los ex cónyuges.
Teniendo en consideración que los bienes que ha regalado el esposo son
sociales, jurídicamente no se ha realizado un regalo puesto que por expresa
disposición del artículo 312°10 del Código Civil: “Los cónyuges no pueden
celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad”, y tal
como lo hemos expuesto el regalo implica la celebración de un contrato de
donación (en nuestro ejemplo, cómo el valor de los regalos excede el 25% de la
UIT la donación debe hacerse por escrito de fecha cierta bajo sanción de
nulidad), hecho que se encuentra prohibido.

8
Art. 302 Código Civil : “Bienes sociales”
9
Art. Nº 315 Código Civil : “Disposición de los bienes sociales”
10
Art. 312 Código Civil : “Prohibición de contrato entre cónyuges
21
 Como se puede apreciar otras figuras consideradas en los Código del
1852 y 1936 no han sido consideradas en la actual regulación de la sociedad de
gananciales del Código Civil de 1984, como son los bienes reservados y la dote,
además se puede optar por el régimen de separación de patrimonio
convencionalmente sin expresión de causa.

1.1.3. Tratamiento Constitucional sobre el matrimonio.

a) Constitución de 1933

La Constitución de 1933 trata del matrimonio en el Título II, Garantías

Constitucionales, Capítulo I Garantías, nacionales y sociales en su Artículo 51º
señalando que el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección
de la ley; y, en su artículo 84 establece que son ciudadanos los peruanos
varones y mujeres mayores de edad, los casados mayores de 18 años y los
emancipados.

b) Constitución de 1979

La Constitución de 1979 a diferencia de la Constitución de 1933, le

dedica un capítulo a la Familia; así, dentro de su capítulo II, de la Familia, trata
sobre el matrimonio estableciendo en su Artículo 5º que el Estado protege el
matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la
Nación. Las formas de matrimonio y las causas de separación y disolución son
reguladas por la ley. La ley señala las condiciones para establecer el patrimonio
familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

Sobre concubinato, señala en su artículo 9º que la unión establece de

un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar
de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales
en cuanto es aplicable”.

c) Constitución Política del Perú 1993

La Constitución de 1993, vigente a la fecha; sobre el matrimonio trata en

su capítulo II titulado de los derechos sociales y económicos, en su artículo
4º establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También

22
 protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son

reguladas por la ley.

Al igual que la Constitución de 1979, señala sobre el concubinato en su

artículo 5 que la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable;
apreciando que ha suprimido la frase por el tiempo y en las condiciones que
señala la ley

1.2. Naturaleza Jurídica del Régimen Patrimonial del Matrimonio

Dado que el régimen patrimonial del matrimonio en el Perú no lo es en sí,

sino que contiene dos regímenes patrimoniales, el de sociedad y gananciales y
el de separación de patrimonios, es menester establecer la naturaleza jurídica de
cada uno de ellos por separado.

a) Respecto de la sociedad de gananciales: A pesar de no ser una

institución nueva, a nivel de la doctrina y la jurisprudencia siempre se ha
discutido la naturaleza de la sociedad de gananciales, existiendo 5
posiciones:

1º En relación a la naturaleza jurídica del régimen de la sociedad de

gananciales, se ha sostenido que ésta es una persona jurídica
como cualquier otra, por tanto el titular de derecho posee un
patrimonio propio (distinto al de los cónyuges), y soporta obligaciones
y cargas.
2º Otro Sector ve en éste instituto un condominio en el sentido de que
ambos cónyuges son dueños de los bienes pero no en el sentido
del derecho real legislado, pues, el régimen ha sido concebido para
mantener y estrechar la unión, estimulados en la cooperación y
vinculados a la prosperidad común, afirmándose en este sentido que
sería una copropiedad peculiar de carácter asociativo e indivisible,
afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya
administración ha sido conferida por ley a uno u otro de los cónyuges

23
 según origen de los bienes, sin negar que se trata de una
comunidad.
3º Una tercera posición, considera que la sociedad de gananciales es
una forma particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad
patrimonial legal, en la que el elemento personal (cónyuges), el
patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento
jurídico que lo regula);
4º Una cuarta posición la considera como una sociedad sui géneris.
5º Una quinta teoría la alemana de que es un patrimonio en mano
común (origen del término mancomunidad), en el que no existen
partes alícuotas; cada parte participa en el todo. Recalcar que se
trata de la comunidad es bastante adecuado, pues es preciso
distinguirla de la copropiedad institución completamente diferente; de
igual forma las teorías que apuntan a considerarla una persona
jurídica han sido desvirtuadas en la actualidad.11

La legislación peruana a través del artículo 75º de nuestro Código

Procesal Civil, ha introducido una nueva perspectiva en cuanto a la
naturaleza jurídica de la institución, para fines procesales es un
patrimonio autónomo, que es aquél que se presenta cuando dos o más
personas tiene un derecho o interés común respecto de un bien sin
constituir una persona jurídica según el texto legal glosado.

Aclarando el tema de la naturaleza jurídica de la sociedad de

gananciales con el aporte legislativo citado, debe precisarse que los
bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuge, sino un
patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo 75º del Código
Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los
sujetos que la integran.

b) Por su parte, respecto del régimen de separación de patrimonios,

nos encontramos en que cada parte es titular de su propio patrimonio, y
en atención a ello nos encontramos en que la naturaleza jurídica del
régimen de separación de patrimonios es el mismo que el de la

11
Jiménez Vargas-Machuca, Roxana. Bienes que integran la sociedad de gananciales. En
Código Civil Comentado. Tomo II. Gaceta Jurídica. Segunda Edición. Lima, 2007. Pág.
195-196

24
 propiedad. La propiedad12 es, en primer lugar un poder jurídico. El poder
adopta muchas formas, en este caso nace del derecho. Recae sobre un
bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o
incorporales (derechos).

Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar,

disfrutar, disponer y reivindicar. El ejercicio de la propiedad debe
realizarse en armonía con el interés social, que debe responder al
interés familiar.

1.3. Régimen patrimonial en el matrimonio

Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo

contribuirán los cónyuges en la atención de las necesidades del hogar y del
grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la
propiedad y administración de los bienes presentes o futuros, así como en qué
medida esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por
cada uno de los esposos13.

Así también citaremos a Juan Diego Gonzales Ávila y Randall Gutiérrez

14
Aiza , quienes señalan que “la celebración del matrimonio da origen a diversas
situaciones de carácter patrimonial, que giran en tomo a los bienes introducidos
o adquiridos en la esfera de la vida conyugal. Como efecto directo de ello, surge
el llamado régimen económico matrimonial o régimen patrimonial del
matrimonio, que es un sistema jurídico, cuyo fin es la organización de las
relaciones de los cónyuges respecto de sus bienes.”

Definición

El Régimen Patrimonial es el conjunto de reglas que regulan la relación

patrimonial entre los cónyuges y frente a terceros, así tenemos que el patrimonio
generalmente está formado por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones
y deudas, que son valorables económicamente y que tiene toda persona.15

12
Avendaño Valdez, Jorge. Definición de Propiedad. En Código Civil Comentado. Tomo V.
Gaceta Jurídica. Segunda Edición. Lima, 2007. Pág. 137.
13
Alex Plácido Vilcachagua: http://www.lawiuris.com/2008/12/03/regimen-patrimonial/
14
Informe de Investigación CIJUL (Centro e Información Jurídica en Línea) Universidad de
Costa Rica
(http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_patrimoniales_de
ntro_del_matrimonio_9-07.pdf)
15
REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO, Ontaneda Vallejos, Allen Mario
(http://www.teleley.com/articulos/art_ontaneda.pdf)
25
Tiene gran transcendencia sobre todo en caso de separación matrimonial, el
divorcio y en todo tipo de sucesorio (herencias), asimismo tiene gran repercusión
frente a terceros en los casos de insolvencia de alguno de los cónyuges.

Según Gerardo Trejos, los aspectos básicos que debe regular el régimen
patrimonial son:

a) El derecho de propiedad sobre los bienes de los cónyuges,

b) Las facultades de disposición y administración de los bienes,
c) Los derechos de terceros frente a las deudas de los cónyuges; y
d) La extinción del régimen y su liquidación.

Características

Del concepto glosado se desprende que el régimen patrimonial del matrimonio

es la institución que regula los intereses económicos de los cónyuges entre sí y
sus relaciones con terceros. Deduciéndose de ello las siguientes características:

 El Régimen patrimonial del matrimonio constituye una institución

normativa, articulado en un sistema y dirigido a un ordenamiento
económico del hogar.
 El patrimonio familiar está formado por el activo y el pasivo que
puede mantenerse unido en una masa común o mantenerse
separado diferenciando el patrimonio de cada cónyuge
 Regula los intereses económicos de los cónyuges entre sí, de
manera que se trata de minimizar los problemas de índole económica
entre los cónyuges.
 Contempla medidas de protección hacia los terceros que contraten
con el marido, la mujer o con la sociedad conyugal, para que en todo
momento se sepa quienes y que bienes constituyen el patrimonio de
la familia.
 Constituye una institución vinculada al matrimonio, proporcionándole
el fin de su existencia y su permanencia como institución.
 De acuerdo a las características señaladas los aportes de los
cónyuges tienen un destino determinado, sea permaneciendo en el
patrimonio particular o bien formando parte del la comunidad del
patrimonio de los cónyuges, el que servirá de sustento para afrontar
las necesidades de los cónyuges y de la prole.

26
  De otro lado las legislaciones determinan en forma diferente la
ubicación de los patrimonios de los cónyuges, es decir, si las
inversiones que se realizan durante la vida en común en algunos
casos aumentaran el patrimonio del marido, de la mujer, o de la
comunidad si se hubiera formado.

CLASES DE REGIMENES PATRIMONIALES MATRIMONIALES 16

Como se ha señalado no existe uniformidad en la legislación internacional al

respecto, generándose relaciones complejas, por lo que a efectos de lograr un
análisis sistemático de cada uno de los regimenes que rigen a nivel mundial
efectuamos la siguiente clasificación:

1. Por su Vigencia:

De acuerdo a este criterio los regímenes patrimoniales pueden ser de dos

clases: Tradicionales y Modernos. Entendiéndose a la primera clasificación
como aquellos que se hallan en desuso y los segundos a aquellos que
mantienen plena vigencia.

Dentro de los regímenes Tradicionales se encuentran: los siguientes:

A) Régimen de Absorción: Conocido también como "Régimen de

Absorción de la Personalidad Económica de la mujer por el Marido".
Este régimen tuvo su origen en el matrimonio cum manus del
derecho romano donde el marido era el único propietario y
administrador de todos los bienes.

B) Régimen de Unidad de Bienes: Por este régimen se le devolvía a la

mujer el valor del patrimonio ante la disolución del matrimonio, siendo
muy usado en Suiza hasta el año 1907.

C) Régimen de Unión de Bienes: Los cónyuges mantienen aquí la

propiedad de sus bienes en forma separada, pero el marido mantiene
la administración y disfrute de todos los bienes excepto de aquellos
bienes reservados de propiedad de la mujer, pero al momento de la
disolución matrimonial el marido estaba obligado a reintegrar los
bienes de la cónyuge. Este régimen fue establecido en Alemania hasta

16
Maria del Pilar Castillo Soltero, Fiscal Provincial de Familia, Lima, Perú

27
 el año 1953, mientras que en Francia fue usado como régimen
convencional bajo la denominación "sin comunidad", asimismo el
Código Portugués de 1867 lo denominó "simple separación de
bienes".

De otro lado en los regímenes modernos la tendencia es de

clasificarlos de acuerdo a la libertad de las partes donde encontramos
a los regímenes convencionales y legales, y por su estructura o
contenido donde se encuentra el régimen de comunidad, el régimen
de separación y a los regímenes mixtos o intermedios.

2. Por su Contenido:

Por el contenido se pueden agrupar en:

A) Regímenes Económicos de Comunidad: Se caracterizan por la

existencia de un patrimonio común perteneciente a ambos
cónyuges, y dos patrimonios privativos, es decir patrimonios de cada
uno de los cónyuges.

Asimismo dentro de esta clasificación se encuentran a los bienes

presentes, bienes futuros, o a ambos; así como a bienes adquiridos
a titulo oneroso o adquiridos a titulo gratuito o a ambos.

Un régimen típico de esta clase de régimen es la sociedad de

gananciales que como será analizado oportunamente constituye un
régimen económico de comunidad de bienes futuros, muebles e
inmuebles y especialmente bienes adquiridos a titulo oneroso.

De manera que en este régimen la mujer no pierde su derecho al

patrimonio sino que adquiere la calidad de copropietaria.

Dentro de este régimen podemos encontrar a su vez otros

regímenes como:

1. Régimen de Comunidad Universal o Absoluta, donde todos

los bienes presentes y futuros de cada cónyuge se hacen
comunes, incluso aquellos que formaban parte del patrimonio
de solteros de cada cónyuge, sin considerarse su origen;
aunque algunas legislaciones aceptan que se excluyan algunos
bienes.
28
2. Régimen de Comunidad Relativa de muebles, gananciales,
muebles y gananciales, aportaciones y bienes futuros. En
este régimen la comunidad se restringe a los bienes muebles
sin consideración a su origen y a las ganancias de la
celebración del matrimonio. Se distinguen aquí los bienes
propios de cada cónyuge como los inmuebles de que era
propietario antes del matrimonio, o los que adquiere luego por
herencia, legado o donación; y los bienes comunes y
gananciales, es decir, los muebles que cada esposo lleva al
matrimonio y, en general todas las adquisiciones que la ley no
repute propias del cónyuge adquiriente.

3. Régimen de Ganancias. Se trata del régimen de la

comunidad, compuesta solo por lo ganado por cualquiera de
los cónyuges luego del matrimonio, es decir que en principio
los esposos conservan como propios los bienes que llevan al
matrimonio, incluyéndose los bienes muebles, siendo solo
gananciales o comunes los adquiridos dentro del matrimonio,
salvo que sean adquiridos por dinero propio de los cónyuges
como herencia, legado o donación o por cualquier otro título
que la ley considere como propios del marido o de la mujer.[4]
Este es el régimen más usado. Actualmente está vigente en
Holanda y Brasil, mientras que en Portugal estuvo vigente con
el Código del año 1867, de otro lado está contemplado como
régimen convencional en las legislaciones de Alemania, Suiza,
Francia, Portugal. En la variante de Régimen de Comunidad de
muebles y ganancias está vigente en Bélgica, Mónaco,
República Dominicana, Luisiana y Aragón. De otro lado se
trata de un régimen convencional en la legislación actual de
Francia, tal como lo era en el antiguo Código Escocés y en el
Código Alemán de 1900.

El Régimen de Comunidad de Gananciales es el régimen

vigente en Francia, Portugal, Italia, España, Siam, Bolivia,
Chile, Ecuador, Paraguay, Venezuela y en nuestro país, así
también en los estados de California, Texas, Nuevo México,
Arizona, Idaho, Nevada, Washington, Oklahoma, Hawaii,
Michigan, Nebraska y Pensylvania. Del mismo modo estuvo
29
 vigente en México con el Código de 1884, en Uruguay,
mientras que se puede establecer en forma convencional en
Suiza, Bélgica, Holanda, Mónaco, Brasil, Italia, Quebec y
México, así también se podía establecer en Alemania de
acuerdo al Código de 1900 y en Polonia de acuerdo al Código
del año 1825. Mientras que el régimen de administración
conjunta se practica en países donde prevalece el derecho
soviético.

B) Regímenes Económicos de Separación de Bienes: Se

caracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos
pertenecientes a cada uno de los cónyuges en forma independiente,
de modo que cada cónyuge conserva la titularidad y la
administración de sus bienes.

Este tipo de régimen admite diversas clases atendiendo a si la

administración y disposición de cada patrimonio la ostenta el
cónyuge titular o si es el otro cónyuge quien tiene la administración
del patrimonio que no le pertenece.

Los partidarios de este régimen lo fundamentan señalando que es

indispensable para la independencia económica de los esposos,
asimismo que constituye una garantía de concordia entre los
cónyuges que elimina las ambiciones de carácter personal
favoreciendo la emancipación de la mujer.

Este régimen se usa en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia,

Irlanda del Norte, Irlanda, Canadá, Australia, Grecia, en el Derecho
Musulmán, Turquía, Japón, Cataluña, Baleares, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, asimismo fue usado en Rusia zarista, Hungría
en el año 1894, para los nobles profesionales y funcionarios hasta
1946, en Rumania, Bulgaria, Checoslovaquia y Yugoslavia antes de
recibir la influencia comunista. De otro lado en países como
Alemania, Suiza, Francia, Bélgica, Italia, Mónaco, Portugal, Brasil,
España, Aragón, Chile, México, Paraguay, Uruguay y en nuestro
país constituye un régimen convencional.

30
C) Régimen de Participación o Mixtos:

Se trata de un régimen intermedio entre los dos regímenes

anteriores. Caracterizado por el hecho de que durante la vigencia del
matrimonio funciona como si se tratase de un régimen de
separación, mientras que si se disuelve o cesa el vínculo matrimonial
funciona como un régimen de comunidad. Mientras está vigente el
matrimonio a cada uno de los cónyuges les corresponde la
administración y disposición de los bienes que integran su
patrimonio, sin embargo llegado el momento de la disolución cada
cónyuge participa de las ganancias obtenidas en el patrimonio del
otro.

Este régimen tiene su origen en el matrimonio civil húngaro del año

1894 establecido para los campesinos, obreros, comerciantes e
industriales derivado de las costumbres de estos pueblos.

En el año 1888 fue establecido en Costa Rica siendo el primero en el

mundo en establecerlo, a manera de un régimen supletorio.

Existen además dos formas distintas de partición tal como la

establecida en Hungría donde se realiza la partición teniendo en
cuenta el valor, mientras que en Polonia y Costa Rica la partición se
realiza en especie y se restringe únicamente a los bienes
gananciales.

En los países escandinavos se adoptó este régimen a partir del año

1920. En Suecia se lo denominó Régimen de Derecho Matrimonial y
en Dinamarca y Noruega Unión de Bienes, aunque cada país norma
en forma diferente la manera como se debe realizar la partición.

Colombia fue el segundo país americano que adoptó este régimen,

mientras que Uruguay legisló de igual manera en 1946, de la misma
manera Hungría extendió este régimen a un grupo que se
encontraba excluido por el régimen legal del año 1894. Polonia
impone este régimen mixto como supletorio, habiendo estado vigente
hasta los años 1950 y 1953 respectivamente, cuando se dictan los
respectivos Códigos de Familia.

31
3. Por la Intervención de la Autonomía Privada.

De acuerdo a este criterio existen diversos sistemas como:

a) Régimen Legal Obligatorio para los contrayentes: Llamado

también régimen de fijación. En este régimen se niega la intervención
a la autonomía privada, es decir a la libertad de las partes para
elegir el régimen que se acomode a sus necesidades matrimoniales y
familiares.

b) Régimen de Elección: En este tipo de régimen la ley regula

diversos regímenes económicos otorgándose a los cónyuges la
facultad de optar por cualquiera de ellos.

c) Régimen de Libertad Absoluta: Por este régimen se permite a los

cónyuges establecer el régimen económico que consideren más
adecuado a sus intereses matrimoniales o familiares. Este sistema
es respetuoso de la libertad de las partes quienes pueden hacer uso
amplio de su autonomía privada y pactar lo que consideren oportuno
dentro de los límites fijados por la ley.

Todas estas clases de regímenes, me lleva a fundamentar la

necesidad y vigencia de la regulación del régimen patrimonial dentro del
matrimonio, como una institución consustancial con la vida moderna.

LEGISLACIÓN COMPARADA

Al respecto la mayoría de los Códigos Civiles coinciden en que el régimen sólo

se establecería si las partes no convienen adoptar otro diferente. Asimismo
ocurre que las diversas soluciones que contemplan las legislaciones se
encuentran entremezcladas lo que ocasiona que cada país tenga matices
propios y regímenes patrimoniales peculiares

España

Los regímenes matrimoniales establecidos en el Código Civil español son los

siguientes:

 Régimen de sociedad de gananciales.

 Régimen de separación de bienes.
 Régimen de participación.

32
 El sistema por defecto en España es el de la sociedad de gananciales, sin
embargo en Cataluña, Baleares y en la Comunidad Valenciana los matrimonios
contraídos tiene por defecto la aplicación del sistema de separación de bienes.

México

En este país se aplica los siguientes;

 Régimen de sociedad conyugal o régimen de bienes mancomunados

 Régimen de separación de bienes

Argentina

El régimen patrimonial en Argentina es de orden público, es decir que todos los

bienes adquiridos durante el mismo son gananciales, con excepción de aquellos
que provengan de herencia, legado o donación.

Perú

Nuestro Código Civil vigente regula el régimen patrimonial matrimonial en el

Titulo III, de la Sección II, Libro III, en tres capítulos: de disposiciones generales,
sociedad de gananciales y separación de patrimonios. Estableciendo una
innovación al regular la institución de la separación de patrimonios, régimen
convencional y optativo, permitiéndose acogerse al mismo en cualquier
momento.

El Código Civil organiza económicamente el matrimonio en dos regímenes

patrimoniales: el de separación de patrimonios y la sociedad de gananciales. En
cuanto a la elección del régimen, los cónyuges pueden elegir uno de ellos antes
después del matrimonio17.

17
El artículo 295 del Código Civil señala que cuando la elección se hace antes del
matrimonio, el régimen elegido comenzara a regir al celebrarse el matrimonio, señalando
además que si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios,
deberán hacerlo expresamente, otorgando la escritura pública respectiva bajo sanción de
nulidad e inscribiéndola en el registro personal para que surta efectos, por lo que el
silencio de los cónyuges hace presumir jure et de jure que se ha elegido el régimen de
sociedad de gananciales.
El artículo 296 establece que para la sustitución voluntaria del régimen patrimonial
durante el matrimonio, para su validez del convenio se requiere escritura pública, y para
que surta efecto ante terceros debe inscribirse en el registro personal.
33
 1.3.1 SEPARACIÓN DE BIENES

1.3.1.1. Concepto

En este régimen de separación los cónyuges conservan la

propiedad, administración y goce de sus bienes. Crean una total
independencia patrimonial entre ambos; y cada uno es responsable de
las deudas que contraigan.18

Para Evelyn Liderman Apozdava, “obedece a una concepción

jurídica opuesta a la del régimen de la comunidad; se caracteriza
fundamentalmente por la ausencia de cualquier comunidad o masa
común de bienes entre los esposos. Se concede plena capacidad a la
mujer, cada cónyuge es responsables ante terceros y están obligados a
contribuir a las cargas del hogar según sea su capacidad y a la crianza y
educación de los hijos comunes19.”

En tal sentido, el concepto de separación de los patrimonios

nace de la seguridad de que los cónyuges no contraen matrimonio con el
objeto de hacerse del dinero del otro cónyuge.

1.3.1.2. Legislación

En los países europeos se estila especialmente en pactar este

régimen de separación de patrimonios, otorgándose por escritura pública;
de otro lado el régimen de comunidad europeo se inclina a establecer
bienes propios y comunes con ganancias al finalizar el vínculo
matrimonial que serán distribuidas conforme a la participación de los
bienes de cada cónyuge.

En el Derecho Español, la doctrina ha venido empleando un

triple clasificación en función del distinto origen que puede tener la
instauración del régimen de separación de bienes. Si el régimen de
separación de bienes se instaura por voluntad de los cónyuges la referida
separación es convencional, en el caso que las partes se limitan a

18
Informe de Investigación CIJUL (Centro e Información Jurídica en Línea) Universidad de
Costa Rica
(http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_patrimoniales_de
ntro_del_matrimonio_9-07.pdf)
19
Lederman Apozdava, Elevyn. Proteccional Régimen Patrimonial Familiar en la
Legislación Costarricense. Tesis de grado. San José, Costa Rica: Universidad de la
Salle, Escuela de Derecho, 2003
34
 establecer a que no desean que se aplique a su matrimonio el régimen
de sociedad de gananciales, entonces sus relaciones patrimoniales
quedan sometidas al régimen de separaciones de bienes por ser el
régimen legal supletorio de segundo grado, y en este sentido para hacer
alusión a este supuesto se afirma que la separación de bienes tiene
carácter legal. Finalmente, la separación de bienes se considera judicial
cuando se producen circunstancias del último párrafo del art. 1435 del
Código Civil.20

En la legislación colombiana se trata de amparar los derechos

de la mujer concediéndole acción irrenunciable para demandar
judicialmente, durante el matrimonio, la separación total de bienes, a
causa de insolvencia, administración fraudulenta o mal estado de los
negocios del marido. El principal efecto de la separación de bienes es el
de poner fin a la sociedad conyugal, para que en el futuro los esposos
administren separadamente sus bienes y para que ninguno de ellos tenga
derecho a percibir las ganancias que produzcan los bienes del otro.21

1.3.2. Sociedad de Gananciales

Antecedentes de la Sociedad de Gananciales

En el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, debemos

señalar de modo general, que la sociedad de gananciales proviene del
término societas que significa asociación de personas que cumplen un fin
mediante la cooperación, y de ganancial o gananciales que es sinónimo
de provecho, utilidad o de lucros nupciales, por consiguiente, vienen a ser
las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al
finalizar el matrimonio.

1.3.2.1. Concepto

Se le llama sociedad de gananciales a la reunión de aportes del

marido y la mujer para formar un nuevo ente o sociedad de bienes
gananciales, de bienes comunes, determinados taxativamente en el
Código Civil.

20
Rams Albesa, J. y Moreno Martínez, J. A. El Régimen Económico del Matrimonio
(Comentarios al Código Civil: Especial Consideración de la doctrina jurisprudencial),
Madrid.
21
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/7/dtr/dtr1.pdf
35
 Precisamos definición de los bienes gananciales y los
gananciales propiamente dichos, el primero, es sólo un derecho de
participación que cada cónyuge tiene en el valor de los bienes; el
segundo, los bienes que deben ser objeto de división entre los consortes
a fin de hacer efectivo aquel derecho; y, el tercero, los bienes remanentes
que se dividirán por mitades ambos esposos o sus respectivos herederos
después de la liquidación de la sociedad.

Patrimonio Autónomo
El Patrimonio Autónomo, es aquel que posee vida propia sin la obligación
de permanecer vinculado a un sujeto de derecho, siendo un conjunto de
derechos y obligaciones que no se están imputado a una persona
determinada. Para incontables estudiosos dicha figura no tiene
probabilidades de existir en nuestro derecho, pero para otros un ejemplo
claro es el de la herencia yacente que sirve como modelo del patrimonio
autónomo, como se comprende la herencia yacente es el patrimonio
hereditario, en que se ignora quién es el heredero, no tiene herederos o
los que existían han renunciado a dicha herencia, la cual aparece
consagrada en artículo 1060° del Código Civil vigente.

Existen quienes denominan a este como especie patrimonial, como teoría

de los derechos sin sujetos, otros apuntan a que son patrimonios
autónomos aquellos que se encuentran en tránsito de un titular aún
cesionario particular y los últimos aplican la noción de patrimonio
autónomo a las compañías en formación.

La diferencia de este tipo de patrimonio y el anterior se encuentra, en que

este arquetipo de patrimonio coexiste con finalidad propia, con su
particular sujeto colectivo, en espera de un esporádico reconocimiento y
recayendo en el mismo derecho autónomo y obligación; un ejemplo
especifico sería el de los bienes que se depositan de manera transitoria
para formar una sociedad mercantil, éstos bienes que se han alejado del
patrimonio de los socios, pero que no se han percibido en el patrimonio
del ente en formación, debido a que dicha institución está en formación,
en este espacio tal núcleo de bienes ha de evaluarse como autonomía en
función de quién ha realizado el aporte y para quien se hizo el aporte.

36
En cuanto a dicha hipótesis de patrimonios impersonales o autónomos,
se encuentran varias tesis de reconocidos autores, que nuestra
legislación no comparte ya que considera como inadmisible la existe de
derechos en sentido subjetivos y deberes jurídicos que no estén
imputados a una misma persona jurídica, colectiva o física.

Efectos y administración
El principal efecto de la Sociedad de Gananciales es que en la
disposición de los bienes se requerirá la participación de ambos
cónyuges, esto debido a que éste régimen está pensado en la vida
común a la cual se obligan ambos cónyuges, de modo que sus bienes
contribuyan al bienestar de ambos.
Los bienes que hubiesen sido adquiridos dentro del matrimonio son de
propiedad de ambos y, con la disolución del matrimonio, se deben
liquidar, de forma que a cada uno corresponda el cincuenta por ciento de
su valor, salvo pacto en contrario.

Bienes propios y bienes de la sociedad

En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios

de cada cónyuge y bienes de la sociedad.

Los bienes propios son aquellos que tiene cada cónyuge desde antes
de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título
gratuito, por subrogación real con otro bien propio, o por una causa o
título anterior al matrimonio, también están comprendidos los bienes
adquiridos después por herencia, legado o donación, estando previsto en
el artículo 302 del Código Civil la relación de bienes propios, como son
las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de autor e
inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y
participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de
uso personal.

En relación a los bienes propios, cada cónyuge tiene el derecho de

administrarlos, con excepción de los frutos provenientes de los bienes
propios, pues estos son bienes sociales, y cuando el cónyuge propietario
de los bienes permite que sean administrados por el otro; además el

37
cónyuge propietario de los bienes propios puede gravarlos o disponer de
ellos libremente, sin intervención del otro cónyuge. En este régimen
durante la sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges no
puede renunciar a donaciones, herencia o legados.

Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales que

se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aún después de su
disolución por causa o título anterior a la misma.

1.3.2.2. Legislación

En el Código Civil se emplea el sistema de complementación,

enumerados los bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales,
con este sistema no hay omisión, así el artículo 310 del Código Civil
aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera de los
cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los
frutos y productos de todos los bienes propios, y de la sociedad, y las
rentas de derechos de autor e inventor, también tienen la calidad de
bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal común en
suelo propio de uno de los cónyuges, abonando a este el valor del suelo
al momento del reembolso.

Respecto a la administración de los bienes sociales, este

corresponde a ambos cónyuges, sin embargo hay excepciones,
asignándose la administración a uno de los cónyuges por expresa
autorización del otro consorte, uno de los cónyuges asume la
administración por ausencia del otro, o estando presente, está impedido
por interdicción u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno
de los consortes, asume de pleno derecho la administración el otro.

Para la disposición de los bienes, por regla general, se requiere

la intervención de tanto el marido como de la mujer, pero cualquiera de
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de

adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cónyuges, tampoco rige en los casos de leyes

38
especiales, así tenemos la Ley de Títulos Valores, Ley Nº 27287 en cuya
Sexta Disposición Final señala: “En la transferencia o constitución de
gravámenes sobre una persona natural, no se requiere la intervención del
otro cónyuge.

La misma regla rige para los valores representados mediante

anotación en cuenta.” Otro caso es el de la Ley Nº 26361 (Ley de Bolsa
de Productos) que en su artículo cuarto señala: “Se presume, sin advertir
prueba en contrario, que los bienes materia de negociación de bolsa,
tienen el consentimiento de ambos cónyuges”; en igual sentido la Ley de
Mercado de Valores en su artículo 113 refiere: “Que en las transacciones
que se efectúen en los mecanismos centralizados regulados por esta ley,
se presume de pleno derecho, el consentimiento del cónyuge del
enajenante” y finalmente la Ley de Banca y Seguros señala en su artículo
227º: “En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales
y en las operaciones que se efectúen con las mismas, se presume de
pleno derecho el consentimiento del cónyuge titular de la cuenta”.

En el caso de disposición o gravamen de bienes sociales, el

problema surge cuando uno los cónyuges de manera unilateral dispone
de los bienes, pues el Código Civil no trae sanción alguna respecto a la
disposición arbitraria de un bien social por uno de los cónyuges.

Atendiendo a la Teoría del Acto Jurídico, se plantea que el acto

jurídico de disposición de bienes sociales es nulo al contravenirse una
norma imperativa, además en la medida que uno de los cónyuges no
manifiesta su voluntad en los actos que realiza su cónyuge, así mismo
existe jurisprudencia que señala que el acto es nulo en virtud de que el
objeto es jurídicamente imposible.

Otra posición (Casación 111-2006 Lambayaque Diario El

Peruano 31/01/07) señala que el supuesto previsto en el artículo 315 del
Código Civil no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico sino uno
de ineficacia el mismo que origina que el acto jurídico cuestionado no sea
oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales, además que el
artículo 315 no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar
poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el

39
 artículo 315 como en el artículo 292 del Código Civil, lo que lleva a
concluir que, la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición
o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurídico sino
supone una adecuada legitimidad para contratar.

Para el caso de las deudas sociales, responden los bienes

sociales y a falta o insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos
cónyuges, a prorrata.

El problema actual que se presenta es cuando entran en

conflicto los intereses de los acreedores del cónyuge deudor con el
interés de resguardar el patrimonio social en función de la protección
económica de la familia; como el caso del embargo de bienes sociales
por deudas personales impagas de uno de los cónyuges, al ampararse
una medida de embargo del acreedor sobre la cuota del cónyuge deudor,
reservándose la ejecución cuando fenezca la sociedad de gananciales,
desnaturalizando el carácter de patrimonio autónomo de la sociedad de
gananciales.

1.4. Régimen patrimonial en la unión de hecho

De acuerdo al artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión de hecho

origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. En ese sentido el
régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso, ese régimen es
de la comunidad de bienes al que se le aplican las reglas del régimen de
sociedad de gananciales

Por otro lado, tenemos que en una de sus resoluciones el Tribunal

Constitucional menciona que “… a fin de evitar que el aporte realizado por la
pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos en desmedro del
otro, la Constitución reconoció expresamente el régimen de gananciales a estas
uniones”22

22
Exp. N° 06572-2006-PA/TC
40
 Por mandato expreso constitucional, entendemos que la comunidad de
bienes es el régimen establecido para las uniones de hecho y que este debe
regirse por las normas que regulan a la sociedad de gananciales. Dado que es
un mandato expreso, se deduce que los convivientes no pueden someterse a un
régimen de separación de bienes como podría suceder en el matrimonio, más
aún, si como se ha mencionado el TC, el objetivo es justamente evitar el
desmedro económico que pudiera sufrir alguno de los convivientes al terminarse
la relación de concubinato.

En referida sentencia el TC precisan que “debe quedar claramente

establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que en
la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales,
sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no
simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato
constitucional.”

En ese sentido, esta imposición legal es forzosa para los convivientes

que confirman un concubinato propio, cuya duración es igual o superior a dos
años continuos; ambos convivientes deben participar de la misma forma
respecto del patrimonio adquirido, el patrimonio es de ambos, ambos deben
disfrutarlo por igual y ambos deben participar para su disposición.

El artículo 326° del Código Civil en concordancia con el mandato

constitucional antes referido, condiciona la aplicación de las normas del régimen
de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de
hecho, a que ésta haya durado por lo menos dos años continuos. Lo cual
significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten
sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes.

Por otro lado, es preciso señalar que en el ámbito administrativo (ante

SUNARP) existe un precedente de observancia obligatoria al que arribó el
Tribunal Registral: “a efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión
de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el
reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una
sociedad de bienes”; existe un consenso doctrinal, por el cual, especialistas en
derecho de familia, mencionan que para reclamar los efectos patrimoniales del
concubinato, es necesario que previamente exista un reconocimiento judicial del
estado de convivencia.

41
 Es así que Héctor Cornejo Chávez señala que “en cuanto a la prueba del
concubinato, parece evidente que cuando los mismos interesados están de
acuerdo en el hecho de su unión no debería obligárseles a litigar para
demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. La forma adoptada por el
nuevo código (Código Civil), aunque de alguna manera es posible que haya
tenido en mente los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos en
todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su condición de
tales”.

En ese mismo sentido Alex Placido mencionaba que con relación a los
efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o terceros, como
son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de
sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de hecho se
requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe
actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se sustenta en la
naturaleza de las pretensiones.

Por lo tanto, concluimos que la razón de tal exigencia, es que la

existencia de la unión de hecho se trasluce en una incertidumbre jurídica y la
única forma de despejar dicha incertidumbre es acudiendo al Juez.

Régimen patrimonial en la unión de hecho entre homosexuales

En el presente ítem, es necesario precisar que no hay doctrina referente

a las uniones de hecho entre homosexuales, sin embargo existen diferentes
sucesos que han obligado a las diferentes instancias, tanto nacionales como
internacionales, a pronunciarse frente a las consecuencias patrimoniales
derivadas a estas uniones, es por ello que vamos a presentar las posiciones de
algunos Estados frente de cara a esta realidad.

Características de la unión de hecho homo sexual

La primera característica de la unión de hecho es la convivencia, de no

existir esta solo se considera una mera relación de amistad o de amantes, pero
no de una unión de fecho productora de efectos jurídicos23. En las uniones
homosexuales también es requisito imprescindible la singularidad; ello implica

23
El requisito de la convivencia es señalado como innecesario tanto para la unión
heterosexual como para la homosexual.
42
 que no serán uniones homosexuales las existentes entre tres personas del
mismo signo sexual, ni tampoco si se mantienen varias uniones al mismo tiempo,
dado que lo caracteriza a esta forma de vida es unicidad, su exclusividad, que no
se encuentra presente cuando se mantienen varias relaciones al mismo tiempo o
cuando se unen más de dos personas en comunidad.

Sólo las parejas homosexuales que desarrollen y mantengan el contenido

de la obligación de fidelidad, en cuanto expresión de un deber más amplio de
solidaridad, podrán ser tenidas en cuenta en el otorgamiento de consecuencias
jurídicas.

La unión homosexual, para que sea tal, debe tener “fama”, es decir
reconocimiento público o demostración externa de su existencia; ello desecha
las uniones homosexuales clandestinas. Solo cuando estas características se
puede reconocer la relevancia jurídica a la unión, sin embargo existe un carácter
más a tener en cuenta, y es que la unión de dos personas del mismo sexo debe
tener permanencia en el tiempo. Es muy difícil determinar cuándo una unión es
permanente y cuando es esporádica o transitoria si no existe una regulación
legal que determina el plazo; pero lo cierto es que la duración es una condición
sine qua non para producir efectos jurídicos.

Asimismo se tiene otras características para esta unión:

- Inexistencia de impedimentos de parentesco:
- Imposibilidad de engendrar hijos comunes;
- Incapacidad para educar hijos con los roles diversificados de hombre
y mujer;
- Ineptitud para la continuación de la especie;
- Ineptitud para la transmisión de valores culturales tradicionales.24

Legislación comparada

Según Graciela Medina, clasifica la legislación comparada en

legislaciones abstencionistas y las reguladoras.

24
Los Homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Graciela Medina. Editores
Rubinzal – Culzoni. Buenos Aires.
43
 Las legislaciones abstencionistas son aquellas en las que el legislador no
ha tomado ninguna previsión con respecto a las uniones homosexuales; no las
sanciona, pero tampoco se ocupa de regular sus consecuencias jurídicas, en
este clase se encuentra las legislaciones latinoamericanas.25

Contrario es el caso de la Ley de Puerto Rico (1999) por cual señala que
“cualquier matrimonio entre personas del mismo sexo o transexuales celebrado
bajo otra jurisdicción no será válido ni se reconocerá por la Ley de Puerto Rico.”.
En ese mismo sentido sancionó las legislaciones de Kentucky (1998), Iowa
(1997), Illinois, West Virginia (2000), Washington (1998), Delaware.

Las legislaciones reguladoras, son aquellas que si han ocupado en

reglamentar la situación de uniones de hecho.

Algunas han equiparado el matrimonio a las uniones de hecho entre

personas de mismo sexo, denominándolas “uniones homosexuales registradas”,
es decir permite las “uniones registradas” o “uniones civiles” que tiene iguales
efectos que le matrimonio, excepto a lo que se refiere a la adopción y al acceso
a las técnicas de fundación asistida.

Este sistema es seguido por:

- Suecia: Ley de Registro de la pareja de hecho (1994)
- Noruega: Ley sobre registro de parejas. (1997)
- Dinamarca: Ley danesa sobre el registro de las parejas (1989)
- Holanda: Ley de registered partnership (1997) y en el 2001 entró en
vigencia una norma que permite a las parejas homosexuales contraer
matrimonio con los mismos derechos que las heterosexuales.
- Vermont: Aprobada en el 2000.

En el caso de la legislación federal de los Estados Unidos de América

se encargan de regular sobre las uniones homosexuales para denegarles el
status matrimonial y privarlas de toda equiparación con éste.

Existen otros tipos de legislaciones que optan por normar sobre las
uniones de hecho homosexuales en forma independiente del matrimonio y

25
En los países latinoamericanos por definición histórica, el matrimonio es considerado
como la unión de un hombre y una mujer.
44
 aclaran específicamente que no se aplica el estatuto matrimonial ni genera
relaciones parentesco. Como por ejemplo:

- Cataluña: Ley de parejas de Cataluña (1998), regula en un capitulo

independiente a la unión estable homosexual.26
- Francia: Ley francesa del Pacto Civil de Solidaridad y del
Concubinato –PAC (1999), regula en forma conjunta tanto la
heterosexual como la homosexual
- Aragón: Ley de Aragón (1999), regula en forma conjunta.
- Canadá: Ley de Canadá (1999) contempla la situación del cónyuge
de hecho equiparando las uniones homosexuales a las
heterosexuales.

Es necesario citar que la Unión Europea carece de una directiva o

reglamento para armonizar la situación de las parejas de hecho homosexuales

Colombia27

Un ciudadano demandó la inconstitucionalidad de dos normas de la

legislación por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen
patrimonial entre compañeros permanentes (Ley 54 de 1990), en tanto regulan
únicamente la situación de las parejas heterosexuales. A su consideración, esta
norma violaba el principio de igualdad al no extender a las uniones
homosexuales el régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho, no
obstante que en aquéllas también se da una comunidad de vida y sus miembros
concurren a la formación de un patrimonio con base en su trabajo, ayuda y
socorro mutuos. La interrogante a responder era, en consecuencia, si la referida
omisión legislativa resultaba inconstitucional.

En su Sentencia C-098/96, del 15 de abril de 1996, la Corte

Constitucional de Colombia señaló que en las uniones maritales heterosexuales
están presentes algunos elementos que no lo están en las homosexuales, los
cuales son suficientes para tenerlas como supuestos distintos. En este sentido,
las uniones maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman
una familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su
"protección integral" y, en especial, que "la mujer y el hombre" tengan iguales

26
Más adelante vamos a desarrollar la legislación catalana.
27
http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/orientac.htm
45
derechos y deberes (Constitución Política de Colombia, arts. 42 y 43), lo que
como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales. La
debilidad de la compañera permanente se encuentra en el origen de las
disposiciones constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el contexto
de desprotección identificado no era otro que el de las parejas heterosexuales.

En suma, la Corte considera que son varios los factores de orden social y
jurídico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han incidido en la
decisión legislativa, y no simplemente la mera consideración de la comunidad de
vida entre los miembros de la pareja, más aún si se piensa que aquélla puede
encontrarse en parejas y grupos sociales muy diversos, de dos o de varios
miembros, unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el legislador
se encuentra obligado a reconocer siempre la existencia de un régimen
patrimonial análogo al establecido en las normas objeto de impugnación.

Para la Corte, la posición asumida por el legislador podría ser objeto de

un examen de constitucionalidad más detenido y riguroso, si se advirtiera un
propósito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicación de la ley pudiera
esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se
circunscribió a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las
restantes y sin que estas últimas sufrieran detrimento o quebranto alguno.

España

Cataluña ha sido la primera Comunidad Autónoma que ha legislado sobre

las que denomina “uniones estables de pareja”; incluyéndose entre éstas a las
uniones tanto heterosexuales como a las homosexuales.

La norma señala que las uniones homosexuales siempre que los

convivientes:

 Sean mayores de edad.

 No estén unidos por vínculo matrimonial con un tercero.
 Formen una pareja estable.
 Al menos uno de ellos tenga la vecindad catalana.

Para que las uniones homosexuales sean consideradas uniones estables

es necesario que otorguen escritura pública en la que así lo manifiesten y en la
que regulen sus relaciones económicas.

46
 La ley reconoce la libertad de los convivientes para regular
sus relaciones económicas y así pueden pactar la aplicación
del régimen de gananciales sin que pueda aplicarse automáticamente si no lo
acuerdan así.

Serán considerados como gastos comunes de la pareja, los necesarios

para su mantenimiento y el de los hijos comunes o no que convivan en la unidad
familiar, y así los originados en concepto de alimentos, conservación y mejoras
de la vivienda, gastos médicos y sanitarios. Por el contrario, no se considerarán
gastos comunes los que se realicen en interés exclusivo de uno de los miembros
de la pareja.

Lo anterior también se aplicará a las parejas homosexuales y afectará a

los hijos de cualquiera de los convivientes.

Mientras dure la convivencia, ninguno de los miembros de la pareja podrá

disponer de la vivienda común sin el consentimiento del otro, y así no podrá
venderla, alquilarla, donarla, etc. El acto de disposición realizado sin el
consentimiento del otro conviviente podrá ser revocado en el plazo de cuatro
años desde que se tenga conocimiento del mismo o desde su inscripción en el
Registro de la Propiedad.

Perú
Respecto a las uniones homosexuales el panorama no es uniforme,
pues la consideración de familia a este tipo de uniones no está recogida
legislativamente ni consolidada socialmente en todos los países28

En nuestro país, el consenso social en este aspecto es indiscutible

respecto de las uniones de hecho heterosexuales nacidas con la intención de
conformar un núcleo familiar sin embargo. No queda claro si existe la misma
conformidad social para considerar como familia a las uniones de hecho
homosexuales. Legislativamente solo es objeto de reconocimiento la convivencia
de parejas heterosexuales.29

28
Al respecto puede consultarse la legislación de Holanda, Francia, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, la Ley de Cataluña y la Ley de Aragón en España.
29
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y LAS UNIONES DE HECHO EN EL PERU, Olga
María Castro Pérez - Treviño
47
 TEMA: RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO DE
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

ALUMNO(S): HUAYAS VILCATOMA, MIRIAM M.

SCHREIBER CÓRDOVA, INDIRA OFELIA
TARRILLO DÍAZ, AMELIA

48
 Capítulo 2

Régimen de Protección del Patrimonio de la Sociedad de Gananciales

2.1. Por qué se protege la Sociedad de Gananciales

Iniciaremos mencionando que la Constitución Política del Perú en su

artículo 4° nos habla de la protección de la familia señalando que “la comunidad
y el Estado... protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconoce a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad…”. Las familias
bien constituidas actúan de manera cohesionada en lo económico y en lo social.
Economistas y sociólogos han demostrado cómo los elementos fundamentales
de la economía (inversión, ahorro, gasto, trabajo, consumo) se recienten y llegan
a deteriorarse si no se cumplen los fines destinados a la familia.

Entre las distintas teorías esbozadas, la sociedad de gananciales, tiene

como característica fundamental el satisfacer los intereses de los cónyuges para
la constitución de una familia. De esta manera, Placido señala: “Se trata de una
comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por los cónyuges durante el
matrimonio y a los frutos o productos de los bienes propios de ellos y de los
cuales, conservando, en cambio, cada uno de los cónyuges la propiedad de los
bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a
título gratuito.”30

La razón de protección se da en tanto que de la unión entre dos cónyuges

nacen relaciones pecuniarias entre ellos y con los terceros. De ahí radica la
importancia de regular dichas relaciones que se pueden dar antes, durante o
después de la unión de los cónyuges.

“Siendo así, es indubitable que el matrimonio origina una serie de

modificaciones que atañen al patrimonio de los cónyuges y al acervo común.
Aunque esos cónyuges no tengan bienes y solo posean su propio trabajo, se
presenta inmediatamente la necesidad de la regulación jurídica de los bienes,
incluso el trabajo que los cónyuges aportan al matrimonio, al tiempo de
contraerse este, durante su permanencia, antes de su disolución.”31

30
Plácido Vilcachagua, Alex: “Regímenes Patrimoniales del Matrimonio”. Lima. Gaceta
Jurídica.2002. Pág. 50
31
Plácido Vilcachagua, Alex. Obra citada. Pág. 54.
49
 En el Régimen de Sociedad de Gananciales hay dos tipos de Bienes: los
propios de cada cónyuge (artículo 302° del Código Civil) y los comunes o bienes
de la sociedad, adquiridos por uno u otro durante el matrimonio. El Código Civil
enumera los bienes propios (artículo 302° del Código Civil) de la forma más
completa posible, preceptuando que todos los demás son bienes sociales
(artículo 310º del Código Civil), con lo que subsana automáticamente cualquier
omisión y, asimismo, establece la presunción iuris tantum de que todos los
bienes se reputan sociales32.

El fundamento económico de la protección de la Sociedad de Gananciales

es que esta tiene como fin último la formación de un bien común para los
cónyuges y en la formación de la familia como fin supremo de la sociedad. Estos
bienes son utilizados para ese fin y para futuros acuerdos que incrementan el
capital de la sociedad conyugal y familiar.

En opinión de Barassi, el patrimonio familiar “tiende a asegurar el bienestar

de la familia, impidiendo la enajenación de aquellos bienes inmuebles o títulos
de crédito (…) que uno o ambos cónyuges (antes o después de celebrado el
matrimonio), o un tercero constituyan en patrimonio familiar por escritura pública,
a fin de utilizar sus frutos en provecho de la familia.” 33

Por su parte Fueyo Laneri sostiene que entre las características del
patrimonio familiar se encuentra la indivisibilidad, es decir, este patrimonio es
calificado como unidad económica y “unidad jurídicamente indivisible”. Lo
anterior tiende al mejor cumplimiento de su finalidad. La desintegración es
posible en casos excepcionales y de manera condicional.34

El fundamento social de la protección de la Sociedad de Gananciales es

que esta es protegida por la Ley y la Constitución como parte de una unión
conyugal que formará en el futuro una familia. Esta sociedad de gananciales
servirá para la disposición común de bienes entre estos y en gastos adecuados
de vivienda, educación y salud para sus futuros hijos. Por último, los cónyuges
podrán disponer de los bienes de esta sociedad cuando estén ancianos y
obtener de ellos capital para su jubilación.

32
Jiménez Vargas-Machuca, Roxana (2003). Bienes que integran la sociedad de
gananciales. En: Comentario al Código Civil, Tomo II –Derecho de Familia-. Lima,
Gaceta Jurídica. Pág. 290 – 292.
33
Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca. 2008 “Manual de Derecho de
Familia”. Jurista Editores. Lima. Pág. 437.
34
Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca. Obra citada. Pág. 440.
50
 Nuestro Código Civil regula el régimen económico matrimonial en el Libro
Tercero sobre el Derecho de Familia. La posibilidad de que los contrayentes
puedan optar entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de
patrimonios, y que los cónyuges puedan sustituir el régimen económico vigente,
demuestra la existencia en él de la autonomía privada, si bien con limitaciones
para garantía de aquéllos y de los terceros. Estos límites, además de los
generales de la autonomía privada, proceden en especial del aspecto
institucional que el matrimonio tiene. Ellos son producto del contenido ético de
las relaciones jurídicas familiares, que imprime un matiz particular y propio al
sistema familiar y del que no es ajeno el régimen económico del matrimonio; no
se está, pues, ante relaciones jurídicas puramente económicas. Por ello, ambos
aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que se integran; y esa
conjunción en nuestro sistema se aprecia como una convención matrimonial.

No se precisa en la ley qué debe entenderse por "sostenimiento del hogar".

En general, deben considerarse los gastos más usuales y necesarios para la
vida de los cónyuges y de sus hijos. Por ello, las cargas de la familia son propias
de la potestad doméstica. Se entiende que los bienes de los cónyuges están
sujetos al levantamiento de las cargas de la familia. Siendo así, la repercusión
de la responsabilidad patrimonial frente a terceros debe ser precisada en los
regímenes típicos. Así, en la sociedad de gananciales se establece que los
bienes sociales y, subsidiariamente, los propios de cada cónyuge, a prorrata,
responden de las cargas de la familia.

Cuando uno de los cónyuges incumpliera su deber de contribuir al

levantamiento de las cargas, el juez a instancia del otro reglará el aporte de cada
uno (artículo 300º del Código Civil); pudiendo dictarse las medidas cautelares
más convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o
proveer a las necesidades futuras. Al respecto, téngase presente que el trabajo
del hogar y el cuidado de los hijos son contribuciones a las cargas de la familia y,
como tales, deben ser consideradas por el juez al momento de establecer el
aporte de cada cónyuge.

2.2. Deudas en la Sociedad de Gananciales

2.2.1. Deudas de los Cónyuges

En nuestro ordenamiento no se ha establecido la presunción iuris tantum

del carácter común de las deudas asumidas por uno de los cónyuges
51
 atribuibles a la sociedad, por lo cual se debe asumir que las deudas son
personales salvo prueba en contrario. Sin embargo, en Jurisprudencia
se encuentran criterios divergentes al respecto:

“Considerando Quinto: que asimismo cabe hacer la acotación, que a

quien le corresponde probar que la deuda contraída por el ejecutante
señor…, no haya redundado en beneficio de la sociedad conyugal es a la
demandante, a tenor de lo dispuesto por el artículo 196º del Código
Adjetivo en tanto que si todos los bienes se presumen sociales conforme
al artículo 311º inciso 1 del Código Civil, se entiende asimismo que para
el caso de deudas es de aplicación la misma presunción.”35

Por otro lado, se señala:

“Los artículos 307º y 308º del Código Civil regula como se cubren las
obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de la
sociedad de gananciales. Siendo así, no corresponde discutir los bienes
propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad conyugal
responderán por las deudas contraídas por el otro cónyuge. Lo que
corresponde determinar es si la obligación se contrajo en beneficio del
futuro hogar o en provecho de la familia.

Por lo tanto, al no estar acreditado este extremo no es procedente que

los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad
respondan por las obligaciones personales del otro cónyuge.”36

También se ha establecido lo siguiente:

“Si la obligación era de provecho común y no solamente

beneficiaba a uno de los consortes, se verifica el artículo 317º del
Código Civil, la cual señala que los bienes sociales y, a falta o por
insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges, responden a
prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad.”37

En principio las deudas personales (artículo 307º del Código Civil) deben
ser asumidas por los responsables de dicha conducta, sin embargo se
ha establecido dos excepciones a dicha regla. Por un lado, cuando las

35
CASACIÓN N° 2008-2000/CAJAMARCA
36
CASACIÓN N° 1953-97/PIURA
37
CASACIÓN N° 2773-2005/AREQUIPA
52
 deudas han sido contraídas antes de la sociedad a favor de la existencia
de la futura sociedad, en este supuesto responde de manera subsidiaria
el activo social ante la falta de activo del deudor. Por otro lado, durante
la vigencia del matrimonio cuando uno de las personas contrae deudas a
consecuencia de tratar de alcanzar un beneficio familiar, en este caso
también el patrimonio familiar responderá de manera subsidiaria.38

Mientras que el artículo 308º del Código Civil se refiere al supuesto de

una deuda personal nacida cuando el vínculo conyugal y el régimen de
sociedad de gananciales están vigentes al momento de su
establecimiento. La primera parte de este artículo presenta una exclusión
a la masa patrimonial que garantiza el cumplimiento de una obligación de
una deuda personal. La deuda personal no es garantizada por la masa
patrimonial personal del otro cónyuge. No se pronuncia este enunciado
sobre la situación del patrimonio social o común en relación a una deuda
personal, pero concordándolo con el artículo 317º se deduce que los
bienes sociales responden por las deudas de cargo de la sociedad y
no por las deudas personales del artículo 308º. Téngase presente que el
artículo 308º no califica la calidad del bien, como propio o común, que
ingresa al patrimonio de la sociedad de gananciales. Se limita a regular la
responsabilidad de los bienes (no su ingreso que incrementa el
patrimonio) frente a una deuda personal. Esto es importante considerar
porque si bien en la generalidad de los casos una deuda personal tendrá
su origen en la adquisición de un bien personal del mismo cónyuge, es
también dable el supuesto del ingreso de un bien social mediante una
deuda personal. La segunda parte del artículo establece una excepción
relativa a las deudas personales contraídas “en provecho de la familia”.
Existen así dos clases de deudas personales, al interior del régimen
ganancial: las no contraídas y las contraídas en provecho familiar. A esta
última clase de deuda personal se le asigna el efecto de vincular el
patrimonio personal del otro cónyuge, lo que adicionalmente con una
argumentación a maiore ad minus es lógico deducir que también queda
vinculado el patrimonio común39.

38
Quispe Salsavilca, David (2003). Deudas contraídas con anterioridad al régimen. En:
Comentario al Código Civil Comentado, Tomo II- Derecho de Familia-. Lima, Gaceta
Jurídica. Pág. 291.
39
Quispe Salsavilca, David (2003). Deudas personales del otro cónyuge. En: Comentario al
Código Civil Comentado, Tomo II- Derecho de Familia-. Lima, Gaceta Jurídica. Pág. 295-
296.
53
 2.2.2. Deudas de la Sociedad Conyugal
Con respecto a las deudas de la sociedad debemos de señalar
que se afecta de manera directa tanto a los hombres como a las
mujeres, en base a la igualdad que existe. En nivel de alcance se
da en dos etapas, siendo que en un primer momento responde los
bienes de la sociedad conyugal y de manera subsidiaria y limitada
los bienes personales de los cónyuges.

La afectación del patrimonio por deudas de los cónyuges y por

deudas personales radica en:

a. La autonomía imperfecta del patrimonio común, pues el

patrimonio al carecer de personalidad jurídica no puede
adquirir derechos ni obligaciones, razón por la cual son los
cónyuges los que deben actuar en su favor.
b. La naturaleza del derecho de cada cónyuge sobre el
patrimonio común es indeterminado, razón por la cual no se
puede afectar de manera directa y determinada los bienes
concretos de la masa común.40

Placido, señala de manera acertada: “Podemos afirmar también

que las deudas contraídas por los cónyuges son todas de carácter
personal, pero la existencia de un patrimonio común afecto a
determinados fines y la incidencia que tiene el régimen en sus
relaciones con terceros hacen que, por razón de los bienes que
los acreedores pueden agredir parara satisfacer sus acreencias o
por razón del activo patrimonial que debe soportar finalmente el
peso de la deuda, se establece que algunas de ellas sean o bien
de carácter común o bien de carácter privativo”41.

También, es importante señalar la diferencia entre las cargas

sociales y las deudas sociales, al respecto de la primera, estas
son las obligaciones que tiene la sociedad con respecto a los fines
para los cuales ha sido constituida. Por otro lado, las deudas
sociales van referidas a los supuestos en donde los bienes de la
sociedad tienen que responder por las deudas de los cónyuges,

40
Arata Solís, Moisés: “La sociedad de Gananciales”. 2011. Gaceta Jurídica. Pág. 264.
41
Plácido Vilcachagua, Alex. Obra citada. Pág. 264.
54
 en tanto que son deudas sociales42. Resulta claro que, en cuanto
a los efectos de la anulabilidad frente a terceros subadquirentes, a
éstos debe afectarles salvo que hayan actuado de buena fe y a
título oneroso. Este es también el criterio que siguen las
legislaciones como la española y la jurisprudencia argentina. La
primera dispone que "cuando la ley requiera para actos
determinados que uno de los cónyuges actúe con el
consentimiento del otro, los actos realizados sin él y que no hayan
sido expresa o tácitamente confirmados, podrán ser anulados a
instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de
sus herederos". La segunda establece que el acto al que le falta el
concurso de la voluntad del otro esposo, está viciado de nulidad
relativa, que puede ser demandada por ese cónyuge. No está
comprometido un interés público, sino el interés patrimonial de
aquél, o el interés de los hijos, según sea el supuesto; de modo
que no hay razón para que sea declarada de oficio, como
sucedería si se tratase de un caso de nulidad absoluta.

Una deuda no debe ser entendida como de carácter común por el

solo hecho de haber sido contraída por ambos cónyuges, ni
tampoco debe entenderse por privativa a la deuda que es
contraída única y exclusivamente por uno de los cónyuges, del
mismo modo que las expresiones "deudas comunes" y "deudas
privativas" no son equivalentes a las expresiones "deudas
conjuntas" y "deudas individuales". Al hablar de deudas comunes
estamos hablando de deudas respecto de las cuales la
responsabilidad del deudor o deudores puede hacerse efectiva
con cargo a los activos conyugales comunes, mientras que el
hacer referencia a las deudas privativas resulta ser una forma
simplificada de decir que por tales deudas, el deudor de las
mismas responde con cargo a su patrimonio privativo.

De acuerdo con lo hasta aquí señalado, la calificación común o

privativa de las deudas contraídas por los cónyuges sujetos al
régimen de comunidad de gananciales en nada incide sobre el
concepto mismo de deuda, sino en la determinación del referente

42
Arias Schreiber, Max (2002). “Exegesis del Código Civil Peruano TOMO VII”. Lima,
Editorial Gaceta. Pág. 253.
55
 objetivo de la responsabilidad a la que se encuentran sujetos los
bienes conyugales frente a talo cual supuesto de deuda,
responsabilidad que puede ser modulada, limitada, sometida a
determinadas órdenes de actuación, etc., por la ley.

El consentimiento de ambos es suficiente para justificar que los

acreedores puedan agredir los patrimonios afectos en
responsabilidad, no obstante que la deuda pueda ser calificada
ulteriormente como una de carácter común o privativo, solo será
relevante para determinar, a posteriori, los reembolsos entre los
patrimonios afectados a que hubiera lugar.

Nuestro Código Civil no hace expresa referencia a este tipo de

deudas, lo que no impide llegar a las conclusiones antes
expuestas en atención al principio general de responsabilidad
patrimonial universal. Sin embargo, debemos reconocer que en
los incisos 3 y 5 del artículo 317º, referido a las deudas que son
de cargo de la sociedad, se hace referencia a específicas deudas
(por donaciones dinerarias a hijos comunes y por mejoras útiles y
de recreo en bienes propios) derivadas de una necesaria
actuación conjunta de los cónyuges, casos en los cuales la
responsabilidad de los cónyuges queda sujeta a la modulación
establecida por el artículo 317º.

Finalmente, la jurisprudencia ha señalado que, “Al constituir la

sociedad de gananciales un patrimonio autónomo, este solo
responderá por obligaciones asumidas por ella y no por
obligaciones asumidas personalmente por cada uno de los
cónyuges, salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido
como beneficiario a dicha sociedad.”43

"No estando probado que la deuda contraída por el marido

demandado haya redundado en provecho de la sociedad
conyugal, ni que ésta haya servido para atender las cargas del
hogar, en tal virtud, por interpretación contrario sensu a lo
dispuesto en el artículo 317º del Código Civil, los bienes

43
CASACIÓN N° 2421-2002/ La Libertad
56
 adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder
por la deuda adquirida sólo por el marido".44

"Que siendo ambos cónyuges sujetos pasivos de la relación

procesal, pues aparecen como aceptantes y por ende obligados
de las cambia les en cobranza, es procedente el embargo sobre
los bienes sociales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
317º del Código Civil".45

"Los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida

sólo por el marido, y la medida precautoria no puede subsistir,
pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes
sociales que la integran son autónomos e indivisibles y no puede
asignarse a cada cónyuge determinado porcentaje de propiedad
sobre ellos".46

"Cuando en autos se ha establecido que las utilidades y pérdidas

generadas de la explotación de una actividad comercial,
corresponden a la sociedad de gananciales, los bienes sociales
responden por las deudas producidas como consecuencia de la
actividad económica de la que se tratase". 47

"Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden de las

deudas personales del otro. Siendo así, la responsabilidad civil
extracontractual de uno de los cónyuges, como acto
absolutamente personal, no tiene por qué afectar el patrimonio del
otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le
correspondería por concepto de gananciales.

Los actos propios de un cónyuge no pueden afectar los derechos

y acciones que corresponden a la cónyuge en el inmueble

44
Expediente Nº 1144-98, Resolución del 16/06/98, Segunda Sala Civil Corporativa para
Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima.
45
Expediente Nº 1264-97, Resolución del 16/01/98, Sala Civil Corporativa para Procesos
Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima.
46
Expediente Nº 48D-9D-Lima, Normas Legales Nº 211, Pág. J-3.
47
Casación Nº 4-95. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Pág. 153.
57
 embargado, ya que no se trata de una obligación que la sociedad
conyugal deba responder".48

2.3. Régimen de Protección de la Sociedad de Gananciales en el Derecho

Concursal

El acreedor defraudado por la compra-venta, puede iniciar acciones legales en

contra del vendedor en tanto que entre ambos la relación es válida es eficaz,
solo será ineficaz esta relación con respecto al cónyuge que no manifestó
voluntad.

Así, el acreedor puede recurrir al Art. 1219° del Código Civil, siendo que: i)
puede emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello
que está obligado; ii) procurarse la prestación o hacerla procurar por otro, a
costa del deudor; iii) en cualquiera de ambos casos obtener del deudor la
indemnización49.

Puede darse el caso que uno solo de los cónyuges se endeude pero no en
beneficio propio sino en el de la familia, y en estos casos responderán los
bienes sociales, considerándose deudora, por ende, a la sociedad conyugal,
evidentemente si esto se ha acreditado. El artículo 330º del Código Civil se
circunscribe a las deudas privativas, exclusivas, de uno de los cónyuges de una
sociedad conyugal regida por el régimen patrimonial de sociedad de
gananciales o comunidad.

Es indispensable que la situación patrimonial del deudor sea clara y

determinada, y que los acreedores sepan con exactitud cuáles son los bienes
que pueden ejecutar para satisfacer sus acreencias, por lo que en principio se
trata de una norma de protección a los acreedores frente a posibles abusos
cometidos por el deudor o inclusive por la sociedad conyugal; asimismo, la
norma también se justifica en la búsqueda de protección al cónyuge no deudor
frente a posibles abusos por parte del cónyuge deudor.

El cónyuge ante la insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor, el

tercero acreedor buscara la forma de obtener la liquidación del régimen de
sociedad de gananciales; posibilidad que se da a partir de la modificación del
Art. 330° del Código Civil por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo
48
Casación Nº 50-96, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Pág. 154.
49
Almeida Briceño, José. 2007. “La Sociedad de Gananciales”. Editorial Iustitia. Lima. Pág.
416.
58
 N° 845 (Ley de Reestructuración Patrimonial), que con similar redacción ha
sido recogida en la Primera Disposición Modificatoria de la Ley N° 27809 (Ley
General del Sistema Concursal), al considerar como causal de cambio del
régimen patrimonial de sociedad de gananciales el supuesto en el cual se
declare el inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges y
que tendrá efectos frente a terceros cuando se haya inscrito en el registro
personal de oficio a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales,
del deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador, Presidente de la
Junta de acreedores o cualquier acreedor interesado50.

En el régimen actual (Ley Nº 27809), se ha dejado de lado la declaración de

insolvencia, lo que no significa que el artículo bajo comentario deje de ser
aplicable. La nueva ley, que ya no se denomina de Reestructuración
Patrimonial, sino Ley General del Sistema Concursal, pues este término es más
amplio y adecuado a las alternativas que ofrece la ley, ha obviado el paso de la
declaración de insolvencia por varias razones: no en todos los casos va a
existir una situación de insolvencia (caso en que la persona ingresa al
procedimiento en forma voluntaria, como se verá más adelante); también por
razón de economía y celeridad; e inclusive se ha señalado que la calificación
de "insolvente" resulta denigrante e innecesaria.

"El patrimonio en crisis es el que se somete a concurso y el que asume las

consecuencias de las decisiones adoptadas en el mismo. La importancia de
definir sin lugar a dudas cuál es el patrimonio sometido a concurso por la
necesidad de garantizar las expectativas de cobro de los acreedores
involucrados. Es un concepto central del Derecho Civil que los bienes de un
deudor responden por sus obligaciones. En el Derecho Concursal dichos
bienes integrantes del patrimonio concursado responden ante las decisiones de
los acreedores en el procedimiento".51

En todo caso, de acuerdo con la nueva Ley N° 27809, existen dos

posibilidades: el procedimiento concursal preventivo y el procedimiento
concursal ordinario; asimismo este último puede ser a solicitud de los
acreedores o a pedido del propio deudor:

50
Almeida Briceño, José. Obra citada. Pág. 419.
51
ROJAS LEO, Juan Francisco. “Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal”.
Lima. ARA Editores. 2002. Pág. 66.

59
1. Procedimiento concursal preventivo (solo a solicitud del deudor). Este
procedimiento es la convocatoria a los acreedores con el propósito de
lograr una reprogramación en el pago de las deudas, la cual sea
uniformemente oponible a todos, con la finalidad de afrontar la situación de
crisis coyuntural, que el patrimonio del deudor enfrenta, y que solo requiere
algunos correctivos temporales para superarla, además del incentivo que
significa el apoyo del ente administrativo, el cual le proporcionará los
beneficios (inexigibilidad de las obligaciones y suspensión de la ejecución
del patrimonio).

Para poder acogerse a este procedimiento, el deudor no debe tener

vencidas e impagas más de un tercio del total de sus obligaciones por un
período mayor a treinta días calendario y haber variado el régimen
patrimonial de sociedad de gananciales por el de la separación de
patrimonios. Éstos son requisitos de admisibilidad de la solicitud.

2. Procedimiento concursal ordinario, cuando sea el propio deudor quien se

someta en forma voluntaria al procedimiento concursal. El artículo 14.2
establece que "el deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al régimen
de sociedad de gananciales deberá sustituir dicho régimen por el de
separación de patrimonios, lo que permita la identificación exacta de los
bienes que integrarán su patrimonio comprendido en el procedimiento.
Para tal efecto, el deudor procederá a variar el régimen de sociedad de
gananciales por la separación de patrimonios de conformidad con las
exigencias y formalidades previstas en el Código Civil. Esta condición
constituye requisito de admisibilidad para el caso del deudor que pretenda
su sometimiento al régimen concursal previsto en esta Ley".

Se establece así la obligación de que el deudor miembro de una sociedad

conyugal que tenga como régimen patrimonial la sociedad de gananciales,
varíe su régimen patrimonial al de separación de patrimonios, como
requisito o condición previa para admitir a trámite su solicitud de
acogimiento a concurso. Asimismo, para acogerse a este procedimiento, el
deudor debe tener vencidas e impagas, durante un período mayor a treinta
días calendario, más de un tercio del total de sus obligaciones (artículo
24.1 de la ley), y al menos cumplir uno de los dos siguientes supuestos: (a)
que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
económica desarrollada directamente y en nombre propio, o (b) que más

60
 de las dos terceras partes (2/3) de sus obligaciones se hayan originado en
la actividad empresarial desarrollada por el deudor y/o por terceras
personas, respecto de las cuales aquél haya asumido el deber de pago de
las mismas, incluyéndose para estos efectos las indemnizaciones y
reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la
referida actividad (en este caso se trata de excluir el concurso sustentado
en deudas de tipo familiar como salud, educación, alimentos). Estos
requisitos se impusieron para facilitar los mecanismos del sistema a las
personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas,
siempre y cuando sea indubitable que realicen una actividad empresarial.

3. Procedimiento concursal ordinario, cuando sea emplazado el deudor sujeto

al régimen de sociedad de gananciales. El artículo 14.3 dispone que el
deudor que hubiese sido emplazado y se declarase su acogimiento al
régimen concursal, deberá variar el régimen de sociedad de gananciales
por el de separación de patrimonios de conformidad con las exigencias y
formalidades previstas en el Código Civil- "de manera previa a la
convocatoria a la junta de acreedores que disponga la Comisión. Durante
la tramitación de este procedimiento y en tanto la exigencia no se
satisfaga, los plazos quedarán suspendidos y no será de aplicación la
suspensión de exigibilidad de obligaciones y el marco de protección legal
del patrimonio, regulados en los artículos 17 Y 18 de la ley".

Para poder solicitar el inicio de este procedimiento concursal, el o los

acreedores deberán tener créditos exigibles vencidos e impagos durante
treinta días siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el
equivalente a cincuenta unidades impositivas tributarias (50 UIT) vigentes
a la fecha de presentación.

En el caso de que se le emplace y se declarase su acogimiento, el deudor

deberá efectuar el cambio de régimen patrimonial al de separación de
patrimonios antes de convocarse a su junta de acreedores, y mientras no
lo haga, no se beneficiará con la protección de su patrimonio.

De la misma forma, si el deudor es emplazado y se opone, si finalmente

dicha oposición resulta infundada o improcedente, se iniciará el proceso
concursal, y desde ese momento surge la obligatoriedad de liquidar la
sociedad de gananciales y sustituirla por el régimen de separación de
patrimonios.
61
 Es importante al menos reseñar el marco de protección legal del
patrimonio sometido a concurso, a fin de comprender la razón por la que
es beneficioso para un deudor y un incentivo para los acreedores
someterse al concurso y tener la Posibilidad de sanear de esa manera su
situación patrimonial.

El inicio de este proceso y su consecuente inmovilización se inicia en la

fecha de publicación en el Diario Oficial El Peruano de la situación de
concurso del patrimonio en crisis. A partir de este momento objetivo, la
autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos
o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenará, bajo
responsabilidad, medida que afecte su patrimonio y si ya están ordenadas
se abstendrá de trabarlas o ejecutarlas. Si se trata de medidas cautelares
pasibles de registro u otra que no signifique la des posesión de bienes del
deudor o las que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del
negocio como por ejemplo la anotación de demanda o un embargo en
forma de inscripción, no rige dicha prohibición, pero no podrán ser materia
de ejecución forzada; en cambio, tratándose de otras medidas cautelares
por ejemplo, alguna medida innovativa, o un embargo en forma de
intervención en recaudación, o en forma de retención, o un secuestro, si ya
han sido trabadas, se ordenará su levantamiento y la devolución de los
bienes involucrados en la medida cautelar a quien ejerza la administración
del patrimonio del deudor.

4. Liquidación en caso de inexistencia de concurso. En el caso en que el

deudor que integre una sociedad de gananciales sea parte demandada en
un proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero, y al
expedirse la sentencia en primera instancia, el ejecutante desconociera la
existencia de bienes de propiedad del deudor, la norma procesal (artículo
703º del Código Procesal Civil) dispone que dicho ejecutante "solicitará
que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes
libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de
cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos
igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento
del juez de declararse de disolución y liquidación. Consentida o firme la
resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copias
certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales
del lNDECOPI o a la Comisión Delegada que fuera competente, la que,
62
conforme a la ley de la materia, procederá a publicar dicho estado,
debiendo continuar con el trámite legal. El apercibimiento contenido en el
presente artículo también será de inaplicación en la etapa de ejecución
forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecución
de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o
sumarísimo".

Si en este supuesto se verificase la inexistencia de concurso, que es

cuando no se presenta otro acreedor distinto del propio ejecutante en el
proceso judicial, la Comisión designará de oficio un liquidador, quien
seguirá las reglas del artículo 97 de la ley, efectuando todos los actos
tendientes a la realización de activos que encontrase, así como un informe
final de liquidación, previo a la presentación de la solicitud de declaración
judicial de quiebra. Se ha considerado que ésta es una decisión justa para
el ejecutante y también para todos los demás acreedores que pudieran
tener algún interés de definir la situación de sus créditos.

Es importante reiterar que en cualquier caso en que se inicie ya sea el

concurso o la liquidación sin concurso, debe entenderse la norma del
Código Civil bajo comentario, en concordancia con las correspondientes a
la Ley Nº 27809, como la obligación legal de liquidar la sociedad de
gananciales, que es la única posibilidad de ingresar al régimen de
separación de patrimonios, efectuada de acuerdo con las normas
pertinentes del Código Civil: artículos 320º (inventario), 321º (bienes
excluidos), 322º (pago de deudas sociales y cargas, y reintegro a cada
cónyuge de sus bienes propios que quedaren), 323º (gananciales divididos
por mitad entre los cónyuges). Lo que surge de pleno derecho no es, pues,
el régimen de separación de patrimonios, sino la obligación de liquidar la
sociedad de gananciales para determinar con certeza el patrimonio del
deudor.

Con respecto a la interrogante de si se puede ejecutar el patrimonio social

por deudas asumidas por la sociedad conyugal cuando uno de sus
miembros ha sido declarado insolvente, la jurisprudencia ha considerado lo
siguiente:

“Casación Nº. 3928-Lima del 06 de junio de 2007,

contiene la tesis a favor: Se refiere a la deuda asumida por los
cónyuges Solano Santiago y Luzmila Oré a la empresa J.C.
63
 Representaciones S.A. La deuda estaba garantizada con una
hipoteca. La Sala de vista suspendió la ejecución de la
hipoteca, en razón de que uno de los esposos Solano
Santiago, habría sido declarado insolvente (actualmente en
situación de concurso). La Sala Civil Transitoria razonó que
quien asumió las obligaciones frente al acreedor y constituyo
una garantía hipotecaria no fue el insolvente sino la sociedad
conyugal: “En tal virtud, si bien es verdad que en el presente
caso la persona Solano Santiago ha sido declarado insolvente
y forma parte de la sociedad conyugal compuesta por éste y
Luzmila Gregoria Oré Pacheco de Solano, cierto es también
que la persona que asumió un conjunto de obligaciones frente
a la empresa ejecutante y constituyó en garantía de ella la
hipoteca materia de ejecución no es el insolvente, Solano
Santiago, sino la sociedad conyugal Solano Oré, conforme
aparece claramente del título de ejecución de fojas 19 y de la
escritura de arrendamiento y compraventa bajo plazo
suspensivo de fojas 10, cuyo patrimonio en aplicación del
régimen de gananciales dado que no se ha acreditado la
existencia del régimen de separación de patrimonios, es ajeno
a los bienes propios del insolvente y será recién cuando se
proceda a la liquidación de la sociedad conyugal, conforme a
los citados artículos 319° al 323° del Código Civil que podrá
conocerse si existe o no gananciales a favor del insolvente, a
quien únicamente puede hacerle de aplicación las
52
disposiciones de la Ley Concursal”.

La sentencia da por sentado que la sociedad conyugal es una persona

distinta de sus miembros (los cónyuges). Esta posición ha sido asumida
por un sector de la doctrina, pero criticada por otros por el hecho de
considerar la existencia de una entelequia o ser ficticio entre los cónyuges.
Cuando uno de los cónyuges es sometido a procedimiento concursal es
preferible que todas las deudas sean vistas en dicho proceso
administrativo y no en procesos judiciales específicos, que podrían
perjudicar la situación de los créditos que se ven en el proceso concursal
dirigido contra el cónyuge insolvente y otros aún no judicializados, que

52
CASACIÓN N° 3959-2006/Lima
64
 pueden ingresar al proceso concursal y tener inclusive carácter de cargas
o deudas sociales.

2.4. Temas relacionados a la protección de la Sociedad de Gananciales

2.4.1. La Acción Subrogatoria

La acción subrogatoria u oblicua, por la cual el tercero acreedor puede

ejercer los derechos que corresponden al cónyuge deudor, en vía de
acción o para asumir su defensa, y que este no realiza por negligencia
produciendo su insolvencia “artículo 1219º, inciso 4 del Código Civil”.
Esta medida no va dirigida a mantener la solvencia sino a crearla o
incrementarla.

De acuerdo a lo señalado por José Almeida Briceño, la acción

subrogatoria conforme lo declara la exposición de motivos, ampliada por
el autor de la propuesta legislativa y recogida por la Corte Suprema de
Justicia en la Casación Nº. 734-97-Lima, la acción subrogatoria puede
ejercitarse siempre que se reúnan dos requisitos en la actuación del
cónyuge deudor: negligencia, es decir, que no ejercite un derecho
respecto del cual puede y debe accionar o actuar para defenderse e
insolvencia, en otras palabras la incapacidad de su patrimonio para
soportar todas las deudas que sobre él pesa. Nótese que este último
requisito no equivale al concepto señalado en la Ley Concursal, al cual
también se le denominada “insolvencia” y que actualmente se le conoce
como situación de concurso, que deriva de una evaluación de la
situación económica – financiera declarada por la Comisión de
Restructuración Patrimonial, para lo cual se verifica que el deudor no
pueda afrontar el pago de sus obligaciones temporal o definitivamente,
ya sea mediante la reducción patrimonial (cuando el procedimiento se
inicia a solicitud del propio deudor) o con la cesación de pagos (cuando
el procedimiento es iniciado por uno o más acreedores).

Para el ordenamiento civil es suficiente que el pasivo del patrimonio del

cónyuge deudor (conjunto de deudas) sea mayor que su activo
(conjunto de bienes con los que cuenta). Sería excesivo que se
solicitase la previa declaración de situación de concurso de acuerdo con
la ley concursal para el ejercicio de la acción subrogatoria, mucho más
si tenemos en cuenta que desde aquel momento se produce una

65
 situación de indivisión entre el patrimonio del cónyuge deudor y el
universo de sus acreedores. Por lo demás, para el ejercicio de este tipo
de acción el tercero acreedor no necesita recabar autorización judicial,
pero deberá hacer citar a su deudor en el proceso que promueva sin
perjuicio de lo antes señalado, esta acción presenta serios
desincentivos para el tercero acreedor; el principal consiste en que su
ejercicio no beneficia exclusivamente a éste sino por el contrario, debe
compartirlo con los demás acreedores del mismo cónyuge deudor, a lo
más podrá exigir que éstos contribuyan a los gastos que a él le haya
irrogado la prosecución de la acción. En cambio la actual legislación
concursal ofrece un mecanismo más expeditivo para lograr presionar al
cónyuge deudor a realizar el pago, bajo apercibimiento de declararlo
insolvente, teniendo en cuenta que una vez designado el administrador,
liquidador o administrador especial, según sea el caso, por la junta de
acreedores, éstos ejercerán la representación del cónyuge insolvente y
por lo tanto, tendrán a su cargo no sólo el ejercicio de sus acciones,
sino también la defensa de sus derechos (artículo 61°.4 y 82°, inciso c)
de la Ley General del Sistema Concursal).53

En consecuencia, para nuestro ordenamiento civil es suficiente que el

pasivo del patrimonio del cónyuge deudor (conjunto de deudas) sea
mayor que su activo (conjunto de bienes con los que cuenta). Sería
excesivo que se solicitase la previa declaración de situación de
concurso de acuerdo con la ley concursal para el ejercicio de la acción
subrogatoria mucho más si tenemos en cuenta que desde aquel
momento se produce una situación de indivisión entre el patrimonio del
cónyuge deudor y el universo de sus acreedores. Por los demás para el
ejercicio de este tipo de acción el tercero acreedor no necesita recabar
autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el proceso
judicial que promueva.

2.4.2. Acción Pauliana

La acción Revocatoria o Pauliana, por la cual el tercero acreedor puede

solicitar la ineficacia de los actos del cónyuge deudor que haya tenido
como propósito la disminución de su patrimonio en cuanto afecten la
garantía con la cual debe responder de su crédito, aunque éste se

53
Almeida Briceño, José. Obra citada. Págs. 437-440.
66
 encuentre sujeto a condición o plazo (artículo 195° del Código Civil).
Esta medida pretende evitar la insolvencia o la reducción de la solvencia
conocida del deudor impidiendo que se desprenda a favor de otros el
patrimonio que de modo global garantiza el crédito.

Tradicionalmente en la Acción Pauliana se han establecido dos

requisitos para su ejercicio: un elemento objetivo, el perjuicio (eventos
dammni), y un elemento subjetivo, la intención por parte del deudor de
causar dicho perjuicio a su acreedor o acreedores, o al menos tener
conciencia del perjuicio que les causa (consilium fraudis). Con relación
al primer requisito, el artículo 195° del Código Civil habla de actos de
disposición (a título gratuito u oneroso) por los cuales el deudor
renuncia a derechos o con los que disminuye a su patrimonio conocido
y perjudica el cobro del crédito, aunque se encuentre sujeto a condición
o a plazo. 54

Para tal efecto, se presume la existencia de perjuicio cuando del acto

del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación
debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Para los actos a título
gratuito basta la probanza de este requisito, mientras que para los actos
a título oneroso se requiere adicionalmente probar el segundo requisito,
que deberá analizarse en función de la época de realización del acto
fraudulento: si éste se realizó con posterioridad al crédito se requiere
que el tercero haya tomado conocimiento del perjuicio a los derechos
del acreedor, o que, según las circunstancias haya estado en razonable
situación de conocerlos y de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los
mismos; y si dicho acto se realizó con anterioridad al crédito es
necesario que el deudor y el tercero los hubiesen celebrado con el
propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se
presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de
cuya existencia haya informado por escrito al futuro acreedor; asimismo,
se presume dicha intención en el tercero cuando conocía o estaba en
actitud de conocer el futuro crédito y el deudor carecía de otros bienes
registrados.

54
Almeida Briceño, José. Obra citada. Págs. 440-441.
67
 2.4.3. Disposición arbitraria del Patrimonio Social

El artículo 315º establece como regla general que para la disposición de

los bienes sociales deben concurrir tanto el marido como la mujer. Sin
embargo, como excepción uno de ellos puede ejecutar el acto, si es que
tuviese poder necesario para realizarlo. También se establece, que
cualquiera de los cónyuges sin autorización del otro puede adquirir
bienes.

La razón de dicha norma se da en tanto que los cónyuges deben velar

por el patrimonio de la sociedad de gananciales, por ello se establece la
limitación del consentimiento de ambos, para que de esta manera las
ventas o gravámenes sean acciones pensadas de manera detenida. Por
otro lado, resulta innecesario establecer dicha limitación en el caso de la
adquisición de bienes, en tanto que este acto sea en menor o mayor
medida beneficia a la sociedad.

Sin embargo, puede suceder que uno de los cónyuges no otorgue su

consentimiento a pesar del evidente beneficio familiar, con ello
produciéndose un abuso de derecho.

De esta manera, Placido señala:

“A partir de ello, puede

recurrirse al órgano jurisdiccional para que autorice
supletoriamente la realización del acto. La imposibilidad de
intervención de un cónyuge, que provoca la no atención de
una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo,
que constituye una omisión abusiva del derecho de
disposición del bien social, perjudican gravemente el interés
familiar. Sostener la posición prohibitiva, en el sentido de
que si un cónyuge no puede o no quiere realizar el acto,
este nunca se verificara, es contrariar el interés familiar”55.

Tal criterio es adoptado por el Código Civil Español, en su artículo

1376º, en donde se señala lo siguiente:

“Cuando en la realización de actos de administración fuere

necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare
impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello,
podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición”.

55
Placido Vilcachagua, Alex (2003). Disposición de los bienes sociales. En: Comentario al
Código Civil Comentado, Tomo II- Derecho de Familia-. Lima, Gaceta Jurídica. Pág. 315.
68
La voluntad concorde de los cónyuges se requiere como elemento
constitutivo necesario para la validez del acto. Siendo así, el acto
practicado sin intervención de uno de ellos y, aun, sin la autorización
supletoria judicial, es nulo por falta de manifestación de voluntad: ésta
se configura con la intervención de ambos cónyuges (artículo 219º,
inciso 1, del Código Civil). Claro está que la nulidad no podrá ser
alegada contra terceros que actuando de buena fe y a título oneroso
adquieran algún derecho de un cónyuge que en el Registro Público
aparece con facultades para otorgarlo (artículo 2014º del Código Civil).
Pero, como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no
interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede
suceder, por el contrario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada
que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que
prefiera proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su
consorte, no parece adecuado caracterizar esta situación como una
acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción
de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cónyuge no
interviniente. En tal sentido, solo éste puede decidir sobre su
impugnación o convalidación expresa o tácita. Esta última-se produce
cuando el cónyuge no interviniente asume un comportamiento acorde
con los efectos del acto realizado sin su participación. La legitimación
para ejercer esta acción de anulabilidad corresponderá al cónyuge no
interviniente y, a su muerte, a sus herederos, por no ser un derecho
personalísimo; no siendo admisible que lo realice el cónyuge infractor, ni
el tercero que contrató. A este respecto, se opone el principio general
en materia de anulabilidad, que niega la acción a quienes la
ocasionaron, conforme al último párrafo del artículo 222º del Código
Civil.

Esta pretensión de anulabilidad debe ejercitarse dentro de un plazo de

caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionaría la
inactividad procesal del cónyuge afectado; consecuentemente,
transcurrido el plazo sin que se haya interpuesto la respectiva demanda,
el acto queda convalidado.

Nuestro Código Civil no contempla una sanción expresa al supuesto

que analizamos. La jurisprudencia impone la nulidad por falta de

69
manifestación de voluntad: ésta se configura con la intervención de
ambos cónyuges. La doctrina nacional adopta posiciones que van
desde la invalidez del acto hasta la ineficacia del mismo. En este último
caso, se ha sostenido que el acto es válido entre las partes, pero
inoponible al otro cónyuge.

Como se ha explicado, nuestro Código Civil admite, como regla general,

que corresponde a ambos cónyuges su realización, salvo que
cualquiera de ellos faculte al otro mediante poder especial. Sin
embargo, cuestionablemente establece como excepción al principio de
la codisposición conyugal que éste no rige para los actos de adquisición
de bienes muebles.

Esta norma de excepción no se justifica no solo porque en todo acto de

adquisición de un bien existe uno de disposición del dinero con que se
adquiere, sino y sobre todo porque nos encontramos fuera del ámbito
del poder doméstico y, en esta situación, cualquier acto de disposición
que se realice tiene una repercusión patrimonial para la familia mayor
que la ordinariamente producida para levantar las cargas sociales. A
ello hay que agregar el valor económico de los bienes muebles que es,
hoy en día incluso, hasta superior al de los bienes inmuebles. Estas
consideraciones descartan que la sola voluntad de uno de los cónyuges
pueda -afectar la economía de la familia para adquirir bienes de uso no
doméstico: por todo ello, se requiere el mantenimiento de la regla que
exige la codisposición conyugal cuando se trata de bienes muebles
valiosos.

No será necesaria, para el ejercicio de la pretensión de anulabilidad, la

demostración del perjuicio causado por el acto: es una facultad de libre
apreciación sobre la convivencia u oportunidad del mismo. Pero si en
caso de negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria
autorización judicial por convenir al interés familiar, igualmente ante la
demanda de anulabilidad, el cónyuge demandado podrá alegar la
procedencia y utilidad del mismo, ante cuya prueba podrá concederse
por el juez la autorización convalidatoria, si queda demostrada la
inexistencia de perjuicio y la conveniencia del acto.

70
 Esta postura no perjudica el tracto comercial, ya que para ello se
autoriza que leyes especiales puedan establecer excepciones; como
ocurre, por ejemplo, en la reciente legislación sobre títulos valores (Ley
N° 27287) en cuya sexta disposición final se establece que en "la
transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores
emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la
intervención del cónyuge", rigiendo la misma norma para los valores
representativos mediante anotación en cuenta. Asimismo, en la
legislación bancaria, financiera y de seguros (Ley N° 26702), respecto
del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en su artículo 227º
que "en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales
y en las operaciones que se efectúen con las mismas, se presume de
pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta"; o,
en la legislación laboral sobre la compensación por tiempo de servicios
(Decreto Legislativo N° 650), en cuyo artículo 39 se establece que "la
compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de bien común
solo a partir del matrimonio civil (...) y mantendrá dicha calidad hasta la
fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación
de patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que
ponga fin a dicho régimen"; y, sobre la afectación en garantía, el retiro
parcial o total del depósito en caso de cese, "se presume, salvo prueba
en contrario, que el trabajador cuenta con el consentimiento
correspondiente para realizar tales actos", estableciéndose que "para
desvirtuar esta presunción basta que el cónyuge (...) que acredite su
calidad de tal, lo manifieste por escrito al empleador y al depositario".

"Por la naturaleza propia de la disposición contenida en el artículo 315º

del Código Civil, la acción para perseguir la nulidad de un acto jurídico
celebrado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, solo
corresponde al cónyuge que no intervino o a sus herederos, acción en
la que se ventilará entre otras cuestiones, si el consentimiento tácito o
expreso existió o no". 56

“Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza

autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de

56
Casación N° 849-95-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia Civil, Tomo III, p. 25.
71
 orden público, sin que puedan modificarse por la sola voluntad de los
cónyuges. En consecuencia, no existe una situación de copropiedad
sobre ellos, es decir, los cónyuges no tienen derechos o acciones sobre
tales bienes, hasta que se produzca la liquidación de dicha sociedad.
Por lo tanto, su disposición debe efectuarse por ambos cónyuges, caso
contrario el acto jurídico del que se tratase es nulo" 57

"Si bien la cónyuge recurrente, en el presente proceso sobre el

otorgamiento de escritura pública alega que no ha intervenido en la
venta del bien que corresponde a la sociedad conyugal, resulta que ella
así como su cónyuge codemandado, han sido declarados rebeldes, lo
que implica una presunción relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda; además, desde la fecha de la suscripción del
contrato, que da origen a la acción, a la fecha de la interposición de la
demanda, la mencionada cónyuge no ha cuestionado la validez del
contrato mediante el cual se transfiere el bien, lo que lleva al
convencimiento de que dicha impugnante estuvo de acuerdo con la
transferencia del dominio, a que se contrae este proceso". 58

Sin embargo, es importante señalar que el criterio no resulta uniforme

en la legislación peruana, siendo que diversas normas no asumen tales
restricciones tales como en La Nueva Ley Nº 27287 de Títulos Valores,
en su sexta disposición:

“En la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores

emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la
intervención del cónyuge. La misma regla rige para los valores
representados mediante anotación en cuenta.”

Por otro lado, en la Ley Nº 26361 sobre Bolsa de Productos, en su

cuarto artículo señala lo siguiente:

“Las operaciones que realicen los corredores con productos registrados

en Bolsa, deberán negociarse dentro de ésta o excepcionalmente fuera
de ella. En este último supuesto dicha operación deberá registrarse en
Bolsa, en la forma y oportunidad que establezcan los reglamentos.

57
Casación N° 941-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 151.
58
Casación N° 1034-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 152.

72
 Se presume, sin admitir prueba en contrario, que los bienes, materia de
negociación en Bolsa, tienen el consentimiento de ambos cónyuges; en
concordancia con el artículo 315º del Código Civil.”

Finalmente en la Ley de Mercado de Valores (Decreto Ley Nº 861), en

su artículo 113º:

“Presunción de Consentimiento del Cónyuge. En las transacciones que

se efectúen en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se
presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del
enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un
régimen de separación de patrimonios”.

2.4.4. Frente al Cónyuge

La doctrina no resulta uniforme con respecto al remedio que puede

solicitar el cónyuge defraudado por el actuar de su pareja que ha
realizado la transferencia sin su consentimiento.

Por un lado, la doctrina propone la nulidad, en tanto que las normas del
Código Civil, son de orden público, siendo que de acuerdo al Art. V del
Título Preliminar, se señala con nulidad su infracción. Así, Benjamín
Aguilar señala lo siguiente:

“La norma comentada contiene un mandato, una orden y por ello

resulta imperativa, en consecuencia el cónyuge que dispone de un bien
social sin la intervención de su consorte tal disposición resulta nula”59

Al respecto la jurisprudencia ha señalado:

“Que, en tal virtud, para disponer de bienes sociales o gravarlos, se

requiere de la intervención del marido y la mujer, salvo que uno de ellos
de poder al otro para ese efecto, de acuerdo al artículo trescientos
quince del Código Civil por lo que están prohibidas los actos de
disposición unilateral de bienes inmuebles o los bienes muebles
registrables sin la intervención de ambos cónyuges; de tal modo que si,

59
Aguilar Llanos, Benjamín (2008). “La familia en el Código Civil Peruano”. Lima, Ediciones
Legales. Pág. 115
73
 contraviniendo dicha norma, se practica actos de disposición de bienes
sociales por uno de los cónyuges se incurra en la causal de nulidad
absoluta de acto jurídico prevista en el artículo doscientos diecinueve
inciso primero del Código Civil, por falta de manifestación de la voluntad
de los titulares del dominio del bien.”60

Por otro lado, se propone la anulabilidad, en tanto que resulta una

acción adecuada porque permite al cónyuge defraudado mantener a
salvo sus intereses y en caso reconsidere el acto, poder confirmarlo y
adherirse a él. Así, Alex Placido expresa lo siguiente:

“Pero, como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no

interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede
suceder, por el contario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada
que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que
prefiera proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su
consorte, no parece adecuado caracterizar esta situación como una
acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción
de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cónyuge no
interviniente”61.

Finalmente, Rómulo Morales propone la ineficacia, señala que cuando

no hay asentimiento de uno de los cónyuges, el efecto es la ausencia de
legitimación. El autor señala lo siguiente, “La competencia que tiene la
parte de disponer o de transferir de las posiciones jurídica o situaciones
jurídicas subjetivas. Se requiere de la presencia del instituto de la
legitimación como requisito de las partes contratantes a fin de que el
contrato pueda surtir efectos jurídicos”62. Dicha postura también ha sido
adoptada por nuestra jurisprudencia, de la siguiente manera.

“Considerando Tercero:… siendo que con esta sentencia

se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de
concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva
no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de

60
CASACIÓN Nº 336-2006 LIMA
61
Plácido Vilcachagua, Alex. Obra citada. Pág. 102.
62
Morales Hervías, Rómulo (2005). Validez y eficacia de los actos de disposición y de
gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315° del
Código Civil. En: Revista Jurídica del Perú. N° 64 Setiembre-Octubre. Pág. 174.
74
 ineficacia el mismo que origina que el acto jurídico cuestionado
no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.

Cuarto:…. El artículo 315° en mención del Código

Civil establece que, para disponer o gravar un bien social se
requiere de la intervención de ambos cónyuges; supuesto que no
descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al
otro, posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro,
posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el articulo
315° como en el artículo 292° del Código glosado, lo cual lleva a
disposición o gravamen, no suponen una requisito de validez del
acto jurídico sino supone una adecuada legitimidad para contratar.

Quinto: es decir la intervención de ambos cónyuges

supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominada
legitimidad para contratar…”63

2.4.5. Frente al Tercero

Las consecuencias frente al tercero dependen de manera directa a la

posición que se decida adoptar de si la consecuencia del negocio
jurídico es la nulidad, la anulabilidad o la ineficacia.

En la práctica se observa que el cónyuge deudor muchas veces logra el

concurso de su consorte para eludir el cumplimiento de la deuda
privativa a la que se obligó sustrayendo bienes que conforman el
patrimonio social ante la insuficiencia de su patrimonio privativo. El
cónyuge no interviniente aprueba este tipo de actos porque finalmente
le favorece que los bienes que conforman el patrimonio social
permanezcan indemnes frente a la posible agresión del tercero
acreedor. Son muchos los mecanismos utilizados con este propósito,
entre ellos, el anticipo de legítima a favor de los hijos de ambos
cónyuges.

Al respecto, nos sumamos a la posición de Rómulo Morales, el cual

establece la validez del negocio jurídico entre el cónyuge defraudante y
el tercero, sin embargo se señala su ineficacia con respecto al cónyuge
que no manifestó su voluntad.

El referido autor, considera que la nulidad es una categoría estructural

en donde se tiene que verificar la concurrencia de los requisitos
establecidos en la norma, los cuales son partes, objeto, causa, y

63
CASACIÓN N° 111-2006/LAMBAYEQUE
75
 observancia de forma establecida en la norma. Así, ante la carencia o
falla dentro de la categoría estructural, nos encontraremos ante una
nulidad o anulabilidad.

La eficacia, es referida a los efectos que el negocio tendría que

producir de acuerdo al tipo de negocio al que le corresponde.

De esta manera, podemos apreciar que el problema en el supuesto de

que un cónyuge sin autorización del otro venda un bien, no es de
carácter estructural, sino de eficacia del mismo, en tanto que dicho
negocio no podrá generar efectos en tanto el vendedor carece de
legitimidad64.

Sobre este punto qué se pide Nulidad (nunca se transmitió) o Ineficacia

(nunca es eficaz para mí).

En la jurisprudencia se señala que “Es requisito indispensable el

consentimiento de la cónyuge demandante para gravar el inmueble ya
que el inmueble es un bien que está comprendido dentro de la masa de
la sociedad conyugal.”65

“Para la renuncia al pago de los intereses provenientes de bienes

sociales forzosamente se requiere la intervención de ambos cónyuges,
o en su defecto, cualquiera podría realizarla siempre que hubiese
contado con poder especial del otro tal como lo establece el artículo 315
del Código Civil, no pudiendo considerarse que existió manifestación de
voluntad tácita de la actora conforme alega el recurrente tanto más si el
artículo 141 del Código Civil precisa que cuando la ley exige una
declaración expresa como lo señala el citado artículo 315 la
manifestación de voluntad tiene que darse con la intervención personal
del otro cónyuge o mediante poder expreso.”66

2.4.6 Teoría del Reembolso

Se señala la necesidad de reembolsar al cónyuge titular de un

patrimonio afectado por el acreedor ante la falta o insuficiencia del
patrimonio del responsable directo de la deuda, circunstancia en que se

64
Morales Hervías, Rómulo. Obra citada. Pág. 174-178.
65
CASACIÓN Nº 665-2002/TACNA
66
CASACIÓN Nº 2235-2003/LIMA
76
producirá el empobrecimiento de un patrimonio cuyo titular se ve
obligado a satisfacer al acreedor por mandato legal bajo la figura de la
responsabilidad subsidiaria o por que fue compelido por el acreedor.

Dentro del marco del régimen de la sociedad de gananciales las

situaciones en que legalmente se ha establecido la responsabilidad
subsidiaria, como ya se ha señalado, son las siguientes: (i) responde
subsidiariamente el activo social a falta de bienes propios del cónyuge
deudor por las deudas contraídas por uno de los cónyuges en beneficio
del futuro hogar antes del inicio del régimen de sociedad de
gananciales, (ii) responden subsidiariamente los bienes propios del
cónyuge no deudor a falta o insuficiencia de bienes propios del cónyuge
titular de la deuda por las deudas que contrajo durante la vigencia del
régimen de sociedad de gananciales en provecho de la familia, y (iii)
responde subsidiariamente los cónyuges con sus bienes propios a
prorrata de las deudas sociales cuando los bienes sociales no basten
para cancelar las deudas que son cargo de la sociedad.

Nuestro ordenamiento legal solo a contemplado la teoría del reembolso

en el último párrafo del Art. 310° del Código Civil cuando señala “…
también tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a
costa del caudal social en el suelo propio de uno de los cónyuges,
abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso”.

En el artículo 227º de la Ley de Bancos (Ley Nº 26702) nos dice: “En el

establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las
operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de pleno
derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”.

En la sexta disposición complementaria de la Ley de Títulos Valores

(Ley Nº 27287): “En la transferencia o constitución de gravámenes
sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona
natural, no se requiere la intervención del cónyuge. La misma regla rige
para los valores representados mediante anotación en cuenta”.

77
TEMA: RÉGIMEN DE DISPOSICIÓN DE BIENES DENTRO
DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

ALUMNO(S): ESTRADA ROSAS, LIRA.

FLORES GRANADOS, MELISSA MILAGROS.
YAURI YANGORA, FERNANDO MANUEL.

78
 INTRODUCCIÓN.

En nuestro derecho actual en virtud de la adopción del principio de igualdad entre

el hombre y la mujer, se ha establecido como principio organizacional moderno de la
sociedad de gananciales, la exigencia de la actuación conjunta, no obstante
actualmente se advierte por los operadores jurídicos que la inflexible exigencia de esta
regla de actuación conjunta de los cónyuges en la realización de diversos negocios
jurídicos que están obligados a realizar para afrontar las necesidades personales y
familiares, tendría como contrapartida el peligro de la paralización de la sociedad
conyuga como unidad económica primaria, razón por la cual los ordenamientos
jurídicos contemporáneos optan por incluir normas en virtud de las cuales se legitima y
regula la actuación individual de los cónyuges en el tráfico jurídico con incidencia
sobre el patrimonio común.

Tal es el caso de las presunciones establecidas por el Art. 227º de la Ley 26702,
Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros; el Art. 113º del Decreto Legislativo 861, Ley
del Mercado de Valores; la Sexta Disposición Complementaria y Final de la Ley 27287,
Ley de Títulos Valores; y el Decreto Supremo 001-97-TR, TUO de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios.

En las normas antes citadas se presume de pleno derecho el consentimiento del

cónyuge no interviniente, con la finalidad de agilizar el tráfico comercial realizado en
las entidades bancarias, financieras, de seguros y del mercado de valores.

En este trabajo nos interesa averiguar cuáles son las razones o circunstancias por
las que el ordenamiento jurídico acepta, en las distintas hipótesis que se plantean, que
ese actuar individual resulte suficiente como para vincular a los bienes comunes,
cuales son los límites que tiene este actuar, por ejemplo en el ámbito del derecho
mercantil y si se debería extender a otros supuestos por analogía.

El presente trabajo además, aborda de manera específica, el tema de disposición

de bienes dentro de la sociedad de gananciales, el cual es de gran problemática y
profundidad debido a que la legislación peruana no brinda una eficiente seguridad
jurídica a los bienes sociales en cuanto a una posible afectación en caso de cubrir la
deudas y cargas de uno de los cónyuges, es por eso que se parte de la naturaleza
jurídica de la sociedad de gananciales pero desde un ángulo o posición de protección
a los bienes sociales, a efectos de no generar discrepancia y confusión al momento de
ser tomados en cuenta ante una posible afectación; seguidamente se realiza un detalle
79
de los bienes propios y sociales que forman parte de la comunidad conyugal, para
terminar en detallar las situaciones en contra que se presentan para el cónyuge que no
ha intervenido en la disposición de bienes, lo que podría afectar de gran forma no solo
el capital social familiar, sino al bienestar y armonía de la familia, esto a razón de la
carencia legal que su posible existencia, pueda definir la responsabilidad de los bienes
sociales por deudas privativas de uno de los cónyuges, y que dicho vacío legal genera
que los jueces al administrar justicia lo hagan de forma diferente, al adoptar diversas
posiciones, muchas veces en desmedro de la sociedad conyugal.

80
 Capítulo 3.

Régimen de Disposición de Bienes dentro de la Sociedad de Gananciales

3.1. Naturaleza Jurídica de la Sociedad de Gananciales.

La comunidad de gananciales, constituye un patrimonio, entendiéndose

por tal, al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de contenido económico
o pecuniario, atribuido o atribuible a un titular o con destino a unos beneficiarios
finales y con tratamiento unitario a efectos de responsabilidad, gestión y
administración67.

De acuerdo a la definición anotada, se advierte que en efecto, nuestro

Código Civil al desarrollar la regulación del régimen patrimonial denominado
sociedad de gananciales, concibe la concurrencia de un conjunto de bienes
como integrantes de la sociedad de gananciales, determinando la fuente de
producción de dichos bienes. Asimismo, tipifica un conjunto de deudas y cargas
como de cargo de la sociedad o de la comunidad (Art. 316 C. Civil), en
contraposición a aquellas que afectan a los patrimonios privativos de los
cónyuges (Art. 307 y 308º C. Civil), con lo que se completa la configuración de
los lados activos y pasivos que compone el matrimonio común.

Así también asigna al patrimonio común un régimen diferenciado de

responsabilidad por el cumplimiento de las deudas comunes al que resultan
vinculados los bienes de la sociedad (Art. 317º C. Civil). Finalmente establece un
régimen de administración (Art. 313 C. Civil) y gestión conjunta del patrimonio
común (Art. 312 y 315 C. Civil).

Así planteadas las cosas, la comunidad de gananciales puede ser

concebida como un patrimonio colectivo, en la que la titularidad de los activos
corresponde a ambos cónyuges sin asignarse a ellos cuotas determinadas de
participación sobre estos, cuya administración y gestión se estructura sobre la
base de la actuación conjunta exceptuando los ámbitos de actuación individual
que delimita la ley para supuestos determinados y que en su aspecto pasivo
puede estar integrado por deudas contraídas por ambos o por uno solo de los
cónyuges, a cuyo cumplimiento resultan afectos los bienes del patrimonio

67
GARCÍA Y GARCÍA, José Manuel. “Teoría general del patrimonio”. En: Estudios
Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo. Tomo I, 1ra Edición. Civitas,
Madrid, 2003, p.581.
81
 común, pero cuya autonomía es imperfecta, en la medida que está en constante
interrelación con los patrimonios personales de los cónyuges en materia de
responsabilidad patrimonial.

En consecuencia, no se trata de una persona jurídica distinta de los

cónyuges individualmente considerados, capaces de contraer derechos y
obligaciones con independencia de sus socios. Sin embargo, el régimen de
sociedad de gananciales68 permite que pueda haber bienes propios de cada
cónyuge y bienes de la sociedad. Es una sociedad de creación legal que carece
de personalidad jurídica, por lo que, no puede tener la calidad de sujeto de
derechos, ni ser deudor, y menos aún responsable69. Si una persona contrae
matrimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales, al momento de contraer
una deuda, una obligación, su condición es la del sujeto deudor. Cosa distinta
sucede si actúa con poder suficiente para representar a su cónyuge.

En el régimen materia en el Derecho Español por ejemplo, la masa común

de bienes si afecta a determinadas deudas y obligaciones70. Esta afectación es
determinada por dos criterios. El primero, cuando ambos cónyuges intervienen al
contraer la deuda, al aceptar la obligación, y el segundo criterio se da por la
naturaleza de la actividad en las que se produce el endeudamiento.

Los cónyuges no tienen una cuota ideal como los copropietarios. A

diferencia de la copropiedad, en el régimen de propiedad en el matrimonio no
existen derechos tangibles y actuales que revelen la participación o concurso en
el derecho de propiedad. En todo caso, existe una expectativa sujeta al
resultado de la liquidación del régimen una vez que este fenece, en los casos

68
Artículo 301 del C.C.- En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes
propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad.
69
“El patrimonio ganancial está colocado bajo una titularidad que no la ostenta una
persona jurídica como puede serlo la sociedad respecto de los socios. La titularidad es
del marido y la mujer, aun cuando en aquellos casos puedan existir situaciones en las
que un bien de naturaleza ganancial aparezca exteriormente atribuido a uno solo de ellos
(p. Ej. En el Registro de la Propiedad aparece como titular único el marido o la mujer).
Cualquiera que sea la forma aparente de la titularidad, ello no evitará el juego de los
preceptos reguladores de la sociedad de gananciales, si bien efectivamente lo es de
acuerdo con los criterios legales”. DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2001).
Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, 8ª ed., p. 162. Madrid: Tecnos.
70
La consagración de la afección directa de los bienes gananciales por las obligaciones
contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento
del expreso del otro se encuentra en el artículo 1367 del C.C. español(equivalente con el
CC Peruano); en tanto que la afección directa de los bienes gananciales en los casos
expresamente señalados en la ley los contempla el artículo 1365 del C.C. español
(equivalente con el CC Peruano) y demás que guardan estrecha relación con él.
82
 taxativamente previstos en el código civil71. Es la razón, por la que durante la
vigencia del régimen de la sociedad de gananciales, no existe materia
disponible. Así pues, mal podría un cónyuge disponer de algo que no es
realmente suyo.

3.2. Clases de Bienes dentro del Régimen de Sociedad de Gananciales.

Conforme lo establece el artículo 301º del Código Civil, el régimen de

sociedad de gananciales comprende el patrimonio común y los patrimonios
privativos de los cónyuges.

3.2.1. Bienes propios o Patrimonios privativos.

Los bienes propios son aquellos que tiene cada cónyuge desde antes
de la celebración del matrimonio, y los que adquiere durante éste a titulo
gratuito, por subrogación real con el otro bien propio, o por una causa o
titulo anterior al matrimonio, también están comprendidos los bienes
adquiridos después de la herencia, legado, o donación, estando previstos
en el artículo 302º del Código Civil la relación de bienes propios, como
son las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de autor
e inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y
participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de
uso personal. Cada cónyuge tiene el derecho de administrarlos, con
excepción de los frutos provenientes de los bienes propios, pues estos
son bienes sociales, y cuando el cónyuge propietario de los bienes
permite que sean administrados por el otro; además el cónyuge
propietario de los bienes propios puede gravarlos o disponer de ellos
libremente, sin intervención del otro cónyuge; en este régimen durante la
sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges no puede renunciar
a donaciones, herencia o legados.

71
Artículo 318.- Fenece el régimen de la sociedad de gananciales:
1.- Por invalidación del matrimonio.
2.- Por separación de cuerpos.
3.- Por divorcio.
4.- Por declaración de ausencia.
5.- Por muerte de uno de los cónyuges.
6.- Por cambio de régimen patrimonial.
83
Clasificación dada por la doctrina de los Bienes privativos.

Los bienes que comprenden los patrimonios privativos de los

cónyuges se encuentran comprendidos por el artículo 302 del Código
Civil, y son clasificados por la doctrina en las siguientes categorías:

a) POR LA ÉPOCA DE LA ADQUISICIÓN: Son propios los bienes

adquiridos antes del matrimonio por cualquiera de los cónyuges o
aquellos que hayan tenido causa o titulo anterior al matrimonio
(incisos 1 y 2).

b) POR EL CARÁCTER GRATUITO: Es decir aquellos bienes

adquiridos a titulo gratuito durante la vigencia de la sociedad de
gananciales (inciso 3), como puede ser una renta vitalicia obtenida
en estas condiciones (inciso 8), o las acciones o participaciones de
sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por
revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o
participaciones sean bien propio (inciso 7).

c) POR SUBROGACIÓN DE BIENES PROPIOS: Seguirán siendo parte

del patrimonio privativo, aquellos bienes propios que se subrogan por
otros, como es el caso de la renta vitalicia convenida a título oneroso
cuando la contraprestación constituye bien propio (inciso 8).

d) POR SU DESTINO: Aun cuando el origen de algunos de estos

bienes por su origen o inclusive su carácter oneroso haría suponer
que son bienes sociales, el Código los considera como patrimonio
privativo del cónyuge, tomando en consideración su naturaleza y la
relación que posee con éste. Esto sucede en los casos de los libros,
instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo
que sean accesorios en una empresa que no tenga la calidad de bien
propio (inciso 6) y de los vestidos y objetos de uso personal, así
como los diplomas, condecoraciones, correspondencia, y recuerdos
de familia (inciso 9).

e) POR TRATARSE DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS: Como

sucede en el caso de derechos inherentes a la persona, como los
derechos de autor e inventor (inciso 5) o la indemnización por
accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de

84
 enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la
sociedad(inciso 4).

3.2.2. BIENES SOCIALES O PATRIMONIO COMÚN.

Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales

que se adquieren durante el matrimonio a titulo oneroso, y aun después
de su disolución por causa o titulo anterior a la misma.

En el Código Civil se emplea el sistema de complementación,

enumerados los bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales,
con este sistema no hay omisión, así el artículo 310 del Código Civil
aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera de los
cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los
frutos y productos de todos los bienes propios, y de la sociedad, las
rentas de derechos de autor e inventor, también tienen la calidad de
bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal común en
suelo propio de uno de los cónyuges, abonando a este el valor del suelo
al momento del reembolso.

Respecto a la administración de los bienes sociales, este

corresponde a ambos cónyuges, sin embargo hay excepciones,
asignándose la administración a uno de los cónyuges por expresa
autorización del otro consorte, uno de los cónyuges asume la
administración por ausencia del otro, o estando presente, esta impedido
por interdicción u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno
de los consortes, asume de pleno derecho de administración el otro.

a) Presunción de sociedad de gananciales de los bienes existentes

en el matrimonio:

El actual Código Civil diferencia dentro de los bienes existentes en el

matrimonio -entiéndase aquellos que los cónyuges tenían antes de
entrar al régimen patrimonial en vigor como los adquiridos por
cualquier título durante su vigencia (Art. 299° CC)-, qué bienes tienen
la calidad de propios mediante un numerus clausus (Artículo 302°
CC) y luego señala que los demás bienes tienen la calidad de
sociales (Artículo 310° CC) y por lo tanto, forman parte del patrimonio
social de ambos cónyuges.

85
 Pese a ello, en la práctica se presentan supuestos de hecho que se
convierten en verdaderas “zonas grises” ante la dicotomía de bienes
propios y bienes sociales.

En ese sentido, una primera aproximación a los criterios

jurisprudenciales, nos lleva a la conclusión que nuestra magistratura
nacional en los casos más comunes que ocurren en la práctica, ha
formado un criterio a favor del cónyuge no interviniente, que se
puede expresar diciendo que “en la duda, a favor de la comunidad”.

Por su parte, para la calificación de los bienes, el artículo 311°

Código Civil señala tres presunciones:

(i) todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en

contrario,

(ii) los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la

misma condición de los que sustituyeron o subrogaron; y

(iii) cuando vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse

invertido, se compran después otros equivalentes, se presume
mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior
es hecha con el producto de la enajenación anterior. ¿Cómo han
sido interpretadas estas presunciones en la práctica?.

En el ámbito registral, el Art. 61° del Reglamento de las Inscripciones

y el Art. 2° de la Resolución de Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos N° 033-96-SUNARP, han establecido como
criterio que la inscripción de los derechos inmuebles y derechos
inscribibles adquiridos durante el matrimonio debe extenderse
siempre con la calidad de bienes comunes, debiendo hacerse
constar en el asiento los nombres y apellidos de los cónyuges, salvo
que se presente el título que justifique la calidad de propios o por
resolución judicial72

72
Reglamento de las Inscripciones (aprobado por Acuerdo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia del 17 de diciembre de 1936): “Art. 61°.- La inscripción de los
inmuebles y derechos inscribibles adquiridos durante el matrimonio, se extenderá
siempre con la calidad de comunes debiendo hacerse constar en el asiento los nombres
y apellidos de los cónyuges, salvo que se presente el título que justifique la calidad de
propios en los casos de los incisos 1° y 2° del Artículo 177° del Código Civil, o resolución
judicial que les asigne esta calidad, en los demás casos del citado artículo o la de
reservados en el caso del Art. 206° del mismo Código”. Nótese que este artículo no ha
sido actualizado con el actual CC.
Resolución de Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 033-96-
SUNARP (del 09 de febrero de 1996): “Art. 2°.- Declarar que la intervención conjunta de
86
 A manera de ejemplo, Nancy Alania pretendió inscribir como bien
propio el inmueble ubicado en la Manzana Q, Primera Etapa de la
Urbanización Mercurio, del Distrito de Los Olivos, Lima, que adquirió
de los esposos Carmen Donayre y Hugo Loyola (en su calidad de
vendedores) en contraprestación del precio que fue desembolsado
con el dinero que le fue proporcionado por su padre en calidad de
donación. Con el objeto que no exista duda alguna, su esposo, Percy
Coria, declara en escritura pública, corroborando dicha condición. El
Registrador observó el título y la solicitante interpuso apelación. El
Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao ha
señalado como precedente de observancia obligatoria que “con la
finalidad de enervar la presunción de bien social contenida en el
inciso 1) del Artículo 311° CC e inscribir un bien como propio, no es
suficiente la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en
la escritura pública de compraventa”, lo cual implica que el origen de
los fondos sea acreditado mediante instrumento público, conforme lo
señala el Art. 245° CPC. En igual sentido, no procede la rectificación
de la calidad de un bien social como un bien propio, si no se acredita
dicha condición. Los mismos requisitos se solicitan para acreditar la
calidad de bienes propios por subrogación (Art. 311° incs. 2 y 3 CC).
Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación en los casos
en que uno de los cónyuges que “tenga poder especial del otro para
la realización de alguno de tales actos”.

3.3. Formas de Disposición de los Bienes Sociales dentro del Régimen de

Gananciales:

Para la disposición de los bienes, por regla general se requiere la

intervención de tanto el marido como de la mujer, pero cualquiera de ellos puede
ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de adquisición de

bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los
cónyuges, tampoco rige en los casos de leyes especiales.

ambos cónyuges en los actos de adquisición, disposición o gravamen de bienes sociales

inmuebles es requisito ineludible para la inscripción de tales actos en el Registro de
Propiedad Inmueble.
87
 A este respecto, de manera general y abstracta el Derecho se ha valido
desde antaño de de una tradicional distinción entre los denominados actos de
administración y los de disposición de los bienes integrantes de una masa
patrimonial, distinción que se mantiene hasta hoy, pero bajo la discusión
doctrinaria sobre si debe seguirse entendiendo por tales actos los que postulaba
la doctrina tradicional, para la cual acto de administración es el que concierne a
la administración, uso y goce de los bienes que integran un patrimonio, en
cambio de acto de disposición es el que supone la enajenación o gravamen de
un bien.

En cambio para la doctrina contemporánea más que tratarse de nociones

jurídicas, los conceptos de administración y de disposición son en esencia
conceptos de naturaleza económica. En efecto lo jurídico es el revestimiento
formal que se les da para los efectos del tráfico de los bienes, lo que a su vez
determinará otras categorías también jurídicas como son las nociones de
situación jurídica, derecho subjetivo, titularidad, uso, goce, disposición,
gravamen, contrato, etc.

De lo que se trata es de determinar la trascendencia de la realización de

tales actos con respecto a los bienes que integran la masa patrimonial y la
influencia que tiene sobre la situación jurídica del titular.

3.3.1. Actos de administración y de disposición en la comunidad de

gananciales.

En nuestro Código Civil Peruano de 1984, como en la mayoría de las

legislaciones modernas, tanto los actos de administración, como los de
disposición tienen un tratamiento diferenciado. Esta diferencia por razón
de los fundamentos actuales que rigen a la configuración misma de dicho
régimen, los cuales se vinculan a los principios de igualdad jurídica de la
mujer casada y de mutua colaboración entre los cónyuges, los cuales
concurren a la especial dificultad en la determinación de los contornos de
los actos en mención.

88
 3.3.2. Gestión del Patrimonio Privativo:

3.3.2.1. Actuación Individual de los Cónyuges.

El Art. 303º del Código Civil dispone que cada cónyuge

conserva la libre administración de sus bienes propios
y puede disponer de ellos y gravarlos.

La regla general, es que cada cónyuge conservará para sí la

potestad de realizar los actos de administración y de disposición
que corresponda a los bienes que integran sus respectivos
patrimonios privativos. Sin embargo, la eficacia de los actos
realizados al amparo del Art. 303º del Código Civil, se ajusta a la
previa demostración del carácter privativo de los bienes materia
del acto de administración o de disposición que se practique.

Correspondiendo a cada cónyuge la administración y disposición

de sus bienes propios, es preciso preguntarnos si dicha facultad
es ilimitada, o si por el contrario tiene algunas limitaciones, como
lo sería por ejemplo el interés del consorcio que parece inspirar
el Art. 304º del Código Civil. No obstante la norma gurda silencio
a este respecto, sin embargo consideramos que en la medida
que concurra con el interés en la celebración del acto de
disposición de los bienes propios del cónyuge un interés legítimo
contrapuesto del cónyuge no propietario que resulte dañado con
el acto de disposición, éste último podrá oponerse invocando el
ejercicio abusivo del derecho por parte de su consorte (Art. II del
Título Preliminar del Código Civil).

Alex Plácido73 sostiene que el Ejercicio de estas facultades del

cónyuge propietario debe realizarse en armonía con el interés
familiar, éste se constituye en la medida para afectar
patrimonialmente a la familia y es el argumento para restringir o
suprimir algún acto de gestión de los bienes propios que lo
perjudica. Si bien no hay norma expresa sobre el particular, el
principio constitucional de protección de la familia y por la
consideración en el Código Civil de que la regulación jurídica de
la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y

73
Código Civil Comentado. Plácido Vilcachagua, Alex. Editorial Gaceta Jurídica, Tercera
Edición, Diciembre de 2010, Tomo II, Primera Parte, Lima –Perú, pg. 205.
89
 fortalecimiento, está implícito que la gestión de los bienes debe
responder al interés familiar, como precepto rector cualquiera
que sea el régimen en rigor.

Dentro de esta concepción la gestión de los bienes propios –

sean en el régimen de sociedad de gananciales o en el de
separación de patrimonios- cuya regla general es que cada
cónyuge conserva la libre administración de estos y puede
disponer de ellos o gravarlos, debe realizarse en armonía con el
interés familiar.

Existen legislaciones como la Española y la Argentina que

contemplan expresamente una limitación al poder dispositivo de
bienes propios a fin de proteger el hogar familiar. Establece que
para disponer o gravar el inmueble donde esta constituido el
domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario de la
familia, se requiere la intervención de ambos cónyuges, aunque
tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que
admiten por vía de autorización judicial supletoria, ante la
oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble o de los
muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar, si el
propietario asegura otro ámbito suficiente, según el nivel
económico del matrimonio.

3.3.2.2. Disposición por Poder Tácito o Expreso:

Los cónyuges pueden conferirse recíprocamente facultades para

la gestión de los bienes que constituyen sus respectivos
patrimonios privativos.

Los cónyuges en ejercicio expreso de su autonomía privada,

pueden conferirse mutuamente poderes tanto para la
administración como para la disposición de sus bienes propios.
Al respecto el Art. 155º del Código Civil regula que el poder
general solo comprende los actos de administración, mientras
que el poder especial comprende los actos para los cuales haya
sido conferido, sin precisar si estos hayan de ser de
administración o de disposición, por lo que se debe entender que
se trata de ambos.

90
Debe considerarse que al margen del supuesto de autorización
tácita contemplado en el Art. 306º del Código Civil, frecuente en
la práctica diaria pero poco importante desde el punto de vista de
los valores económicos que pueden ponerse en juego en dicha
hipótesis, tenemos que en el caso de los bienes privativos, el
otorgamiento de poderes entre los cónyuges, resulta ser la figura
más pertinente para atribuir la gestión de esos bienes al otro
cónyuge.

De otro lado, en relación al apoderamiento tácito, el art. 306º del

Código Civil establece que cuando uno de los cónyuges permite
que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte
por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera
administración y queda obligado a devolverlos en cualquier
momento a requerimiento del propietario.

Cuando se da este supuesto, las facultades que la ley confiere

son las de mera administración o administración ordinaria, que
son actos que tiene por finalidad la conservación del capital de
un patrimonio, y la obtención de rentas, utilidades o productos
que correspondan de acuerdo con su destino económico, como
cobrar la renta devengada, obtener frutos (por ejemplo, los
cultivos que periódicamente se realizan en tierras aptas para tal
fin), utilidades o ganancias, o los actos de goce conservación y
uso de los bienes.

Se excluye de esta manera cualquier acto de disposición o

afectación del bien, para lo cual si será indispensable el
otorgamiento de poder, con las formalidades exigidas para este
tipo de actos, escritura pública.

Debe tenerse en claro que los actos de disposición o de

gravamen prohibidos son los relativos al bien o los bienes
propios del cónyuge, y no a los frutos o productos percibidos que
pueden ser enajenados, y esta enajenación constituir un acto de
administración ordinaria, como por ejemplo la venta del fruto
cosechado, que además de no alterar el capital del patrimonio
económicamente considerado, es bien social que debe aplicarse
al sostenimiento del hogar.
91
 Por otro lado, no se puede descartar la posibilidad que se trate
de un caso de actuación en nombre de otro sin autorización,
también denominada actuación directa sin poder, donde no
participó en modo alguno la voluntad, ni expresa ni tácita, del
cónyuge propietario, por lo que el acto será ineficaz para éste
mientras no lo ratifique expresa o tácitamente.

De otro lado, el cónyuge que actuó sin autorización (ni expresa,

ni tácita, ni mediando ratificación expresa o tácita alguna, o el
que teniéndola, administre los bienes del otro en forma dolosa o
culposa, causándole un perjuicio al propietario, responderá por
sus actos.

3.3.2.3. La Administración por Incumplimiento de Deberes.

El Art. 305º del Código Civil dispone que:

“Si uno de los cónyuges no contribuye con los

frutos o productos al sostenimiento del hogar, el otro
puede pedir que pase a su administración, en todo o
en parte. En este caso, está obligado a constituir
hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía,
si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el
valor de los bienes que reciba”.

La libertad de administración que cada cónyuge tiene sobre sus

bienes propios se encuentra encuadrada, en forma concreta, en
el hecho de que los frutos y productos de tales bienes
pertenecen a la comunidad (art. 310 C.C.), y de manera general,
en la obligación que ambos esposos tienes de contribuir al
sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y
rentas (art. 300 C.C).

Roxana Jiménez Vargas Machuca74 , sostiene que el art. 305º

establece que en caso uno de los cónyuges no contribuyera con
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del
hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en
todo o en parte.

74
Código Civil Comentado. Jiménez Vargas-Machuca, Roxana. Editorial Gaceta Jurídica,
Tercera Edición, Diciembre de 2010, Tomo II, Primera Parte, Lima –Perú, pg. 211.
92
Es de observar que la contribución al sostenimiento del hogar,
obligación establecida en forma general corresponde a los
cónyuges bajo cualquier régimen patrimonial en que se
encuentren (Art. 300 y Arts. 235, 287 y 423), en el régimen de
sociedad de gananciales está específicamente detallada como
de cargo de ella (Art. 316) y la manera como se cumplirá
también con los bienes sociales.

Es claro también que los bienes sociales no pertenecen a los

cónyuges por separado, sino a la comunidad, por lo que los
frutos o productos de los bienes propios, apenas se generan,
forman parte del patrimonio social, no siendo en ningún
momento propios de ninguno de los cónyuges. En otras
palabras, los frutos, productos y rentas de los bienes propios de
uno de los consortes jamás son bienes propios de éstos, sino
que nacen y se originan, como bienes sociales.

Hecha la aclaración entonces, si uno de los cónyuges obstruye

el derecho de la sociedad sobre estos bienes sociales
aprovechando su condición de propietario, único del bien que los
genera, el otro cónyuge puede pedir al Juez que pasen a su
administración total o parcialmente, según el caso. Aquí
entonces uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin
necesidad de poder.

La disposición o gravamen de los bienes solo podrá ser

realizada por el propietario; por el otro cónyuge o por un tercero
si es que cuenta con poder otorgado por el propietario, por
escritura pública.

La garantía que dichos bienes no serán objeto de actos no serán

objeto de actos que excedan las facultades inherentes a las del
administrador, está dada por la imposición al solicitante del
deber de constituir hipoteca sobre sus propios bienes, y en
ausencia de estos, otro tipo de garantía según criterio del Juez,
por el valor de los bienes que reciba sin que ello suponga el
desconocimiento del derecho del cónyuge titular de los bienes
de oponerse judicialmente a los actos celebrados por su
consorte que excedan de la ordinaria administración de estos.
93
 Esto sin perjuicio de la ejecución de la garantía que se hubiere
constituido a su favor a fin de procurarse el resarcimiento de los
daños que se le hubiesen causado al excederse su consorte en
el ejercicio de las facultades de administración conferidas.

3.3.2.4. La Administración Indirecta No Voluntaria:

En este supuesto, el Art. 314º del Código Civil por remisión al

Art. 294º de la citada norma, refiere otros supuestos en los que
el otorgamiento de la facultad de administración de los bienes
propios de uno de los cónyuge a favor de su consorte tiene por
fundamento causas distintas a la deliberada omisión del deber
de contribuir al sostenimiento del hogar.

En el primer supuesto el Art. 314 C.C, dispone que

corresponderá a uno de los cónyuges la administración de los
bienes propios de su consorte cuando éste se encuentre
impedido de hacerlo por interdicción u otra causa, siendo que
este último enunciado obligará a determinar caso por caso, las
causas o circunstancias que, distintas a la interdicción y a las
reguladas en el segundo supuesto del Art. 314º C.C, impiden a
uno de los cónyuges administrar sus bienes propios.

Debe entenderse que en de caso de interdicción, el cónyuge del

incapaz entrará en la administración de los bienes propios de
este a título de curador, diferenciándose los límites de la
administración según la causa que ha determinado la
declaración judicial de interdicción. Así si la declaración judicial
de interdicción tiene por causa la privación del discernimiento, o
la imposibilidad de expresar de manera indubitable su voluntad,
siendo sordomudo, ciego sordo, o ciegomudo o retardo mental
que le impide expresar su libre voluntad, las facultades de
administración que se le confieren la cónyuge no separado
judicialmente serán amplias y generales; mientras que si la
interdicción del cónyuge tiene por causa la prodigalidad, la mala
gestión, la ebriedad habitual, o la toxicomanía, no se le podrá al
cónyuge interdicto de los actos relativos a la mera administración
de sus bienes propios conforme a lo establecido por el Art. 591
del Código Civil.
94
 Asimismo, procederá la administración de los bienes propios de
uno de los cónyuges por parte de su consorte en caso de
desaparición del cónyuge titular de los bienes materia de
administración. Al respecto, el inciso 2) del Art. 294 del Código
Civil, al que también se remite el art. 314º del Código Civil
establece que uno de los cónyuges asume la dirección y
representación de la sociedad si se ignora el paradero del otro.

Finalmente el Art. 314º del C. Civil no ha contemplado como

supuesto para la administración de los bienes propios de uno de
los cónyuges, el abandono del hogar conyugal, supuesto
regulado por el inciso 3) del Art. 294º del C. Civil. La exclusión
de este supuesto de la regulación del primer párrafo del Art. 314º
del C. Civil queda plenamente justificada por cuanto el abandono
del hogar no constituye un hecho limitativo de la capacidad
jurídica del cónyuge, ni una situación de hecho que le impida
administrar su propio patrimonio.

3.3.2.5. Los supuestos de actuación individual que, por

autorización expresa de la ley, generan los efectos de una
actuación conjunta

Él ejercicio de la potestad doméstica y la consiguiente

operatividad de los efectos de la representación legal para el
cónyuge no interviniente respecto de los negocios jurídicos
concluidos en su virtud, determinan que la totalidad del
patrimonio común resulte afecto al cumplimiento de las
obligaciones así contraídas, no obstante ser solamente uno de
los cónyuges quien participó en la constitución de la relación
obligacional, puesto que lo que aquí opera es una autorización
expresa de la ley, en virtud de la cual, inclusive, quedan afectos
al cumplimiento de la obligación, de manera subsidiaria, los
bienes privativos de ambos cónyuges.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que la "representación legal

mutua de dos personas plenamente capaces" que la ley ha
establecido en estos casos, tiene en última instancia, por
fundamento, tanto el estado de necesidad como la irrelevancia
económica de los actos que se practiquen. Solo dentro de dichos
95
 márgenes puede explicarse que al cónyuge no interviniente se le
prive de la libertad de actuación para la que se encuentra
plenamente apto.

3.3.3. Gestión del Patrimonio Común:

En lo correspondiente a la gestión de los bienes que integran el

patrimonio común, el Código Civil ha regulado de manera independiente
los actos de administración (art. 313º y 314º CC), de los actos de
disposición (art. 315º C. Civil) que pueden realizar los cónyuges sobre
dichos bienes. Se puede afirmar que de la referida normativa se
desprende que por recaer sobre los bienes comunes derechos de los que
ambos cónyuge son titulares, corresponde a ellos de manera conjunta
administrar y disponer de ellos, de forma tal que el acto practicado sobre
los bienes comunes, sin la participación y consentimiento de uno de ellos
será ineficaz.

Al respecto la legislación nacional ha optado por la representación como

uno de los mecanismos que permite la gestión del patrimonio común por
uno sólo de los cónyuges, sin regular sobre estos extremos la forma que
ha de revestir el acto de apoderamiento que otorga un cónyuge a favor
del otro. De acuerdo a esto, en lo que respecta a los actos de
administración sobre los bienes comunes a los que se refiere el art. 313º
del C. Civil, el poder conferido deberá calificarse como general, según lo
dispuesto por el art. 155º del C. Civil, cuando sea otorgado para la
realización de todos los actos que normalmente realizaría un titular para
la realización de su patrimonio.

Por otro lado, para los actos de disposición del patrimonio común, el
código civil dispone en el primer párrafo del Art. 315º, que se deberá
contar con poder especial conferido por el cónyuge no participante en la
negociación. Sin embargo esta disposición, enunciada a manera de regla
general parecería restringir sus alcances a la regulación de los actos de
disposición efectuados sobre bienes comunes de naturaleza inmueble, si
se integra la norma comentada sobre la interpretación de la norma
comentada con el segundo párrafo de esta, al no sujetar las
adquisiciones de bienes muebles al requisito previo de otorgamiento de
poderes.

96
3.3.3.1. Casos en los cuales se presume el consentimiento del
Cónyuge no interviniente:

Leyes Especiales

El examen del pasivo de la sociedad de gananciales obliga previamente a

hacer una delimitación del ámbito de la gestión ordinaria, de la gestión
extraordinaria del patrimonio social, para tal efecto, distinguiremos la
primera dentro de lo que se denomina el régimen patrimonial primario,
mientras que dentro de la segunda, se requiere hacer una distinción entre
aquello que se entiende por cargas y por deudas de los cónyuges.

Nuestro sistema jurídico ha optado por establecer taxativamente dos

excepciones a la regla de la actuación conjunta de los cónyuges en los
actos de disposición arbitrarios del patrimonio social –el otorgamiento de
facultades suficientes a uno de los cónyuges y la adquisición de bienes
muebles-, para luego señalar mediante una cláusula abierta que dicha
regla tampoco rige en “los casos considerados en las leyes especiales”.

Aunque la doctrina no se haya expresado respecto a la naturaleza de estas

últimas excepciones, se tratan de supuestos en los cuales, por mandato
legal, se presume el asentimiento del cónyuge no interviniente en
determinados actos celebrados por su consorte, en atención
principalmente del tráfico comercial. Estas presunciones tiene por finalidad
agilizar el tráfico comercial, puesto que una regla como la de la actuación
conjunta puede crear graves problemas si no se establecen limitaciones a
la misma, mediante la presunción del consentimiento del cónyuge no
interviniente en los actos realizados por su consorte.

a) La Presunción del Art. 227º de la Ley 26702, Ley General del

Sistema Financiero, y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros.

Entre las presunciones el supuesto más conocido, en nuestro medio,

es el establecido por el Art. 227° de la Ley N° 26702 del 09 de
diciembre de 1996, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
que señala que:

97
 “Art. 227.- En el establecimiento de
cuentas corrientes por personas naturales y en las
operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de
pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de
la cuenta”.

El antecedente más cercano de esta norma es el Decreto Ley N°

18855 del 14 de mayo de 1971 que tuvo por objeto atenuar el rigor de
la actuación conjunta establecida primigeniamente en el Art. 188° CC
de 1936 (modificado por el Decreto Ley N° 17838 del 01 de octubre de
1969).

El propósito de esta norma, conforme se puede apreciar de su

parte considerativa, consistió en favorecer el rápido desarrollo de las
actividades a través del crédito oportuno que otorgan las Instituciones
Bancarias mediante la simplificación de trámites y que para lograr tal
objetivo, era conveniente adaptar lo dispuesto en el Art. 188° CC de
1936 a la necesidad de agilizar las operaciones de crédito que otorgan
las Instituciones Bancarias.

Con la actual norma, queda claro que en los actos de disposición

del patrimonio social realizados por uno de los cónyuges como titular
de una cuenta corriente, mediante transferencias así como por las
demás operaciones bancarias, se presume sin admitir prueba en
contrario que cuenta con el asentimiento de su consorte. De tal
manera que en esta clase de actos el cónyuge no interviniente ni
siquiera puede alegar su anulabilidad (o nulidad de acuerdo al criterio
jurisprudencial). La ley permite la intervención unilateral del cónyuge
titular de una cuenta corriente con el objeto –al igual que en el Decreto
Ley N° 18855- de proveer a los Bancos de mecanismos que le faciliten
la recuperación de sus colocaciones. Lo cual si bien resulta siendo una
razón válida, en la práctica puede prestarse a arbitrariedades, mucho
más si se lo une con otros mecanismos establecidos por la Ley N°
26702, como podrá apreciarse en el ámbito de los actos puramente
obligatorios.

Como consecuencia de esta presunción, si el cónyuge titular de

una cuenta corriente adeuda una suma de dinero al banco, éste se
encuentra facultado a incoar la vía ejecutiva contra ambos cónyuges y
no solamente contra quien aparece como titular de la indicada cuenta.

98
 Al respecto el profesor José Almeida Briceño75 cita la Casación
emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República, en la CAS Nº 928-98-LAMBAYEQUE76, del 17 de
diciembre de 1998, que establece el siguiente criterio:

“El Art. 227º citado (se refiere a la Ley 26702) establece

de manera expresa que en el establecimiento de cuentas
corrientes por personas naturales y en las operaciones que se
efectúa con las mismas, se presume de pleno derecho el
consentimiento de la cónyuge del titular de la cuenta; que, en tal
sentido, el consentimiento presunto que la ley le imputa al
cónyuge del titular de una cuenta corriente, lo hace por parte del
referido contrato de las operaciones efectuadas, y por ende, del
saldo deudor originado, por lo que debe responder también por
la obligación generada, lo que no importa el ejercicio abusivo del
derecho sino, por el contrario el sometimiento al orden legal
establecido, que aún cuando dicha norma no ha sido citada de
manera expresa en la impugnada, es evidente que la decisión
adoptada ha girado en tormo a su aplicación para la solución de
la controversia”.

Resulta claro que la disposición contenida en la citada norma,

tiene por finalidad favorecer el tráfico comercial realizadas en las
entidades bancarias y financieras, sin embargo consideramos que la
presunción que contiene esta regla debería flexibilizarse permitiendo la
posibilidad que el cónyuge no interviniente pueda revocar este
consentimiento presunto mediante una comunicación dirigida a la
entidad bancaria en la que su cónyuge posea cuentas corrientes, y de
esta manera el banco pueda tener conocimiento de la oposición del
cónyuge no interviniente, y por lo tanto las deudas privativas originas
en las operaciones con cuentas corrientes, con posterioridad a dicha
comunicación serán respondidas con el patrimonio privativo del
cónyuge deudor y, en su defecto, con la parte que le corresponderá a
éste en caso de liquidación.

75
Almeida Briceño, José. La Sociedad de Gananciales. Editorial Grijley, 1ra Edición 2008,
Lima-Perú. 575pgs.
76
En igual sentido, CAS Nº 2877-2000-LAMBAYEQUE, del 25 de mayo de 2001, publicada
en la SCEP del 30 de noviembre de 2001, p. 8048 y CAS Nº150-2002-APURIMAC del 17
de junio de 2002, publicada en la SCEP, del 30 de setiembre de 2002. pp 9230-9231.
99
b) Presunción establecida por el Decreto Legislativo Nº 861, Ley del
Mercado de Valores:

Del mismo modo, el Decreto Legislativo N° 861, Ley de Mercado

de Valores, del 22 de octubre de 1996 modificado por la Ley N° 27649
del 23 de enero del 2002, en su Art. 113°, señala que:

“Art. 113.- En las transacciones que se realicen en los

mecanismos centralizados regulados por esta ley, se
presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge
del enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no
existir un régimen de separación de patrimonios”.

Los mecanismos centralizados de negociación antes señalados,

son aquellos que reúnen o interconectan simultáneamente a varios
compradores y vendedores con el objeto de negociar valores,
instrumentos derivados e instrumentos que no sean objeto de emisión
masiva.

c) Presunción establecida por la Ley 27287 Ley de Títulos Valores:

La N° 27287 Ley de Títulos Valores (pub.19.06.00), en su sexta

disposición complementaria y final, establece que:

“en la transferencia o constitución de

gravámenes sobre títulos valores emitidos o
transferidos a favor de una persona natural, no se
requiere la intervención del cónyuge. La misma regla
rige para los valores representados mediante
anotación en cuenta”.

Esta norma se refiere a los valores en título o a los

desmaterializados emitidos o transferidos a nombre o a favor de una
determinada persona natural cuyo nombre figure literalmente en el
título o registro y que de ese modo se convierte en su legítimo tenedor
o titular. Cuando tal persona a su vez transfiera o constituya un
gravamen sobre dicho valor, no requiere la intervención de su
cónyuge.

Así, cuando un cheque girado a la orden de uno de los cónyuges

sea endosado por éste, no requerirá que intervenga su consorte, a
pesar que puede estar disponiendo parte del patrimonio social. Igual
suerte correrá si endosa en garantía una letra de cambio girada o
endosada a su orden o transfiera o prende una acción inscrita en la
100
Caja de Valores de Lima (CAVALI) o que figure en la matrícula de
acciones de la sociedad emisora sólo a nombre de dicha persona
natural. Situación distinta se produce si la titularidad de los valores
corresponde a ambos cónyuges, en cuyo caso sí se requerirá del
asentimiento de los dos consortes, ya sea para disponer o gravar.

Un supuesto discutible, lo constituyen las acciones que uno de

los cónyuges tuviesen a su nombre en una sociedad anónima. En
estricto, se tratan de bienes sociales, salvo que por su origen tengan la
calidad de bienes propios, hayan sido adquiridos a título gratuito o
constituyan acciones que hayan sido distribuidas gratuitamente entre
los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones
o participaciones sean bien propio (Art. 302° incs. 1, 3 y 7 CC). Sin
embargo, el Art. 37° del Reglamento General del Registro de
Sociedades (RES. N° 200-2001-SUNARP/SN) señala que “para la
inscripción del pacto social y del aumento de capital, los cónyuges son
considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte
de cada uno de ellos es de bienes propios o que están sujetos al
régimen de separación de patrimonios, indicándose en el título
presentado los datos de inscripción de la separación en el Registro
Personal”; asimismo, los Arts. 91° y 92° de la Ley General de
Sociedades (Ley N° 26887) establecen que para efecto de la sociedad
se considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la
matrícula de acciones, en la cual se anotan la propiedad de las
acciones y sus transferencias.

La Corte Suprema ha atendido a las normas societarias, para

negar la posibilidad que uno de los cónyuges defienda el patrimonio
social cuando éste se encuentra constituido por acciones que su
consorte posee en calidad de socio; conclusión que llevada a sus
últimos alcances, permite colegir que el esposo que es titular de
acciones de una sociedad puede disponer de las mismas, aunque
éstas formen parte del patrimonio social de ambos cónyuges.

Así, en la CAS N° 2499-98 LIMA, emitida por la Sala Suprema

Civil Permanente en el proceso de impugnación de acuerdos seguido
por Noemí Schartz contra la Compañía Interamericana de
Radiodifusión Sociedad Anónima, se desestimó la pretensión de la

101
 demandante por no tener legitimidad para obrar, señalando que de
acuerdo a la Ley General de Sociedades no es la sociedad conyugal a
quien le corresponde el ejercicio de los derechos de socio sino al
cónyuge titular de las acciones (Baruch Ivcher).

d) Presunción establecida por el D.S. 001-97-TR, Texto Único

Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios:

El Art. 39° del D.S. 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley

de Compensación por Tiempo de Servicios (01.03.97), establece una
presunción iuris tantum que el trabajador casado bajo el régimen de
sociedad de gananciales cuenta con el asentimiento de su consorte
para disponer el retiro parcial o total de su depósito por compensación
por tiempo de servicios.

Por tratarse de una presunción que admite prueba en contrario,

señala que el cónyuge que acredite tal calidad podrá desvirtuar esta
presunción manifestándolo por escrito al empleador y al depositario.
En este caso, el depositario sólo admitirá que el trabajador retire
parcial o total de su depósito por compensación por tiempo de
servicios con el asentimiento de su consorte.

Como se puede apreciar existen varias normas legales en

nuestro ordenamiento jurídico que en nombre del tráfico comercial,
han ido atenuando la severidad de la regla de la actuación conjunta de
ambos cónyuges en los actos de disposición del patrimonio social.

En el caso de disposición o gravamen de bienes sociales, el

problema surge cuando uno de los cónyuges de manera unilateral
dispone de los bienes, pues el Código Civil no trae sanción alguna
respecto a la disposición arbitraria de un bien social por uno de los
cónyuges.

102
3.4. La Disposición Arbitraria del Patrimonio Social

3.4.1. Nociones Previas

El Derecho orienta la conducta humana, no hacia aquello que es, sino

hacia un deber ser, y la dirige hacia fines concretos, uno de estos fines es la
seguridad jurídica que requieren las naciones; la seguridad jurídica es por tanto
un supuesto axiomático en los estados de derecho, un supuesto esencial para la
vida de los pueblos, para el desenvolvimiento normal de los individuos y de las
instituciones que los conforman. Pues bien con relación a la responsabilidad de
los bienes sociales por deudas personales de uno de los cónyuges, tal seguridad
se ha puesto en duda porque los factores concurrentes como la ley, la doctrina,
las decisiones judiciales y la jurisprudencia, en nuestro país, no otorgan a los
justiciables seguridad y certeza jurídica; de ahí que resulta esencial rebuscar en
la legislación, la doctrina y la jurisprudencia los elementos que permitan, por un
lado hacer patente la protección de la familia y el matrimonio, y por otro, la tutela
que requieren los acreedores en sus relaciones patrimoniales con la sociedad de
gananciales.

3.4.2. ACTUACIÓN CONJUNTA DE LOS CÓNYUGES EN LA DISPOSICIÓN

DE BIENES SOCIALES.

El artículo 315 del Código Civil contiene una regla y tres excepciones, la
primera señala que para disponer o gravar bienes sociales se requiera la
intervención del marido de la mujer. Las excepciones a dicha regla son:

1) Cuando uno de los cónyuges delega al otro el ejercicio de tal

facultad, mediante poder especial;
2) Los actos de adquisición de bienes muebles;
3) Los actos considerados por leyes especiales.

En estos supuestos de acto de disposición o de gravamen puede ser

realizado por cualquiera de los cónyuges.

Con esta aparente sencillez nuestro ordenamiento legal pretende abordar

una materia que entraña problemas de difícil solución dentro del régimen
patrimonial de la sociedad de gananciales, especialmente cuando uno de los
cónyuges, infringiendo la regla contenida en dicha norma, dispone o grava uno o
más bienes sociales, sin asentimiento de su consorte a favor de un tercero que

103
actúa sin conocimiento de este hecho; supuesto al que hemos denominado como
disposición arbitraria del patrimonio social

3.4.2.1. Modos diversos de afectación de Bienes Sociales

Existen dos posiciones concretas sobre la afectación de bienes

sociales por deudas personales:

a) La tesis de la inembargabilidad.

Esgrime como fundamento que los bienes sociales no

responden por deudas personales de uno de los cónyuges,
toda vez que los bienes de la sociedad pertenecen a ambos
consortes, mas no a cada uno de los mismos, no es posible,
por tanto, determinar porcentajes de propiedad ni cuotas
ideales para cada uno de los esposos, porque no están
sujetos al régimen de la copropiedad, en tanto y en cuanto
constituyen un patrimonio autónomo e indivisible, pero será
factible establecer los gananciales de cada cónyuge solo
cuando haya fenecido y liquidado la sociedad.

b) La tesis de la embargabilidad.

A diferencia de la anterior tesis, sostiene que los bienes

sociales responden por deudas privativas, no solo porque en
dichos bienes cada uno tienen cuotas ideales, derechos y
acciones, sino también porque los mismos constituyen la
prenda común de los acreedores, por lo que es factible
trabar embargo en las cuotas ideales de cada uno.

En la práctica se han dado tres formas de afectar dichos

bienes: 1) Embargando la totalidad del bien social, 2)
Afectando el cincuenta por ciento de los derechos y
acciones del cónyuge deudor e inclusive llevándose a
remate publico, 3) Embargando los gananciales del cónyuge
deudor, sujeto al fenecimiento y liquidación de la sociedad
de gananciales.

3.4.3. EL REGISTRO y LA POSESIÓN COMO MEDIOS DE PROTECCIÓN

DEL TERCERO DE BUENA FE.

La fe pública registral protege a los terceros que adquieren a título

oneroso, y de buena fe algún bien de uno de los cónyuges que en registro

104
aparece con facultad para otorgarlo – aun cuando en la realidad de las cosas
tenga la calidad de bien social-, pese a que después se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros
Públicos. La adquisición a nom domino (artículo 948 del cc) protege al tercero
que de buena fe que ha recibido un bien mueble no registrado mediante la
tradición física de quien aparece en la posesión del mismo, en algunos casos
buscara acreditar que el cónyuge si conocía del acto de disposición arbitrario y
que incluso le brindo una aceptación tácita, mientras que en otros, tratara de
ingresar dentro de las excepciones establecidas por el artículo 315 del Código
Civil, específicamente en aquellos casos que se intentaran descifrar
“CONSIDERADOS POR LEYES ESPECIALES”.

Finalmente, no es raro que por el decurso del tiempo acuda a la

prescripción adquisitiva de dominio o a la prescripción extintiva de la acción del
cónyuge no interviniente.

3.4.4. MEDIOS DE DEFENSA DEL CÓNYUGE NO INTERVINIENTE.

3.4.4.1. LA ABSORCIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE
GANANCIALES DE LOS BIENES EXISTENTES EN EL
MATRIMONIO.
Generalmente el primer argumento de defensa que utiliza el
cónyuge no interviniente consiste en reforzar el carácter social
del bien que pretende defender; caso contrario se vera
imposibilitado de sustentar su pretensión de recuperar el bien
dispuesto por su consorte, esto no le será difícil teniendo en
cuenta que el actual Código Civil diferencia dentro de los bienes
existentes en el matrimonio, que bienes tienen la calidad de
propios mediante un numerus clausus y luego señala que los
demás bienes tienen la calidad de sociales, y por lo tanto forman
parte del patrimonio social de ambos cónyuges.

3.4.4.2. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA POSTERIOR A

LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO POR UNO DE LOS
CÓNYUGES.

Por la misma razón que la falta de intervención de ambos

cónyuges en la disposición de un bien social acarrea su nulidad,
es improcedente la demanda de otorgamiento de escritura
pública en la vía judicial, cuando el contrato ha sido únicamente
suscrito por uno de los cónyuges. Así se ha establecido por la
CAS. N° 723-2005-TACNA del 25 de octubre del 2006, por el
105
 cual la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resolvió
la litis presentada por la Municipalidad Distrital de Catana en
contra de los esposos Mirta Nuñez y Máximo Siña, sobre
otorgamiento de escritura pública, el contrato en cuestión fue
suscrito por el esposo en solitario con la Municipalidad; la Sala
razono que la demanda era infundada debido a que sólo
procedía a elevar a escritura pública dicho contrato si hubiese
sido firmado por los dos cónyuges.77.

3.4.4.3. ADQUISICIÓN DE BIENES MUEBLES POR LOS CÓNYUGES.

Uno de los aspectos de mayor discusión es el relativo a los

bienes muebles a partir de la incomprensible redacción del
segundo párrafo del artículo 315 del Código Civil que señala
como excepción de la actuación conjunta de ambos cónyuges ”la
adquisición de bienes muebles”. La única justificación que
aparece en el Proyecto del Código Civil elaborado por la
Comisión Reformadora dice que tal excepción servirá para
atenuar los rigores de la actuación conjunta de ambos cónyuges
en los actos de disposición arbitraria de los bienes sociales, bajo
el entendido que los actos de adquisición de bienes importan
necesariamente una contraprestación.

Las dificultades se presentan principalmente tratándose de los

actos de gravamen o de disposición que como regla general
exigen la intervención de ambos cónyuges (artículo 315); y
precisamente con el ánimo de obviarlas o atenuarlas, el ponente
propuso: primero la posibilidad de que uno de los cónyuges
confiera poder al otro; y segundo, que la participación de ambos
cónyuges no sea necesaria tratándose de actos de adquisición,
o de actos a los que se refieran leyes especiales. Aceptado este
criterio por la Comisión Reformadora, la Revisora lo limito a los
actos de adquisición de bienes muebles, y a los considerados en
leyes especiales, lo que evidencia un craso error del legislador,
ya que los actos de adquisición pueden ser a título gratuito, en
los cuales no existe contraprestación, o a título oneroso, en lo
que sí existe contraprestación, y por lo tanto apareja un acto de
disposición de bienes a cambio que pueden ser o no del

77
CAS. N° 723-2005-TACNA de 25 de octubre del 2006, SPIJ 2007.
106
 patrimonio social, si bien los primeros no aparejan mayor peligro,
por no importar ningún tipo de disposición, los segundos si ya
que se pueden producir desmedro al patrimonio social mediante
la sobre evaluación del bien a adquirirse, más aun si
actualmente existen bienes muebles de igual o mayor valor que
los inmuebles.

En el ámbito registral se ha formado como criterio que la

adquisición de bienes inmuebles de los casados requiere
necesariamente el asentimiento de ambos cónyuges, a partir de
una interpretación a contrario sensu del segundo párrafo del
artículo 315 del Código Civil.

En el debate parlamentario actual, la propuesta de modificación

del artículo 315 del Código Civil incurre en el mismo error
manteniendo como excepción a la regla de actuación conjunta la
adquisición de bienes muebles, en el futuro esta excepción debe
reformularse haciendo una clara distinción entre actos de gestión
ordinaria y actos de gestión extraordinaria del patrimonio social,
de tal manera que las adquisiciones realizadas dentro del ámbito
de gestión ordinaria se consideren exceptuadas de la regla de la
actuación conjunta, que regula las relaciones derivadas de la
gestión extraordinaria del patrimonio social.

3.4.5. INTERESES EN CONFLICTO Y EL VALOR JUSTICIA.

El acreedor ante el incumplimiento de pago de la obligación por parte del

cónyuge deudor, ante el incumplimiento de pago de la obligación por parte del
cónyuge deudor persigue toda clase de bienes matrimoniales, sean estos
propios de cada cónyuge o bienes de la sociedad conyugal, sin importar la
naturaleza de estos con tal de recuperar sus acreencias cuanto antes, de ese
modo el acreedor afecta los bienes sociales por deudas personales de uno de
ellos.

En esta perspectiva el acreedor unas veces consigue afectar con éxito

los bienes sociales e inclusive ejecutarlos hasta hacerse pago de sus
acreencias; sin embargo, esta actitud para muchos constituye un acto arbitrario y

107
 abusivo del acreedor, teniendo en cuenta que los bienes sociales son
inafectables por constituir un patrimonio autónomo e indivisible; otras veces los
acreedores se han visto en situaciones difíciles, puesto que no han podido
afectar bienes de la sociedad ni recuperar sus créditos otorgados, en razón de
que los Jueces les han negado toda posibilidad de afectar tales bienes por
considerar que son inafectables.

Las discrepancias en torno a los intereses en conflicto en el ámbito del

derecho no está suficientemente esclarecida, ya que la posibilidad legal del
acreedor para afectar o no un bien social, no está debidamente regulada, con los
consiguientes perjuicios tanto para las sociedades conyugales como para los
acreedores, poniéndose el valor justicia, entonces, se hace necesario integrar
este vacío en el Código Civil.

LEGISLACIÓN COMPARADA

CÓDIGO CIVIL CHILENO DE 1855.

Conforme lo disponen los artículos 1740 y 1750 la sociedad está obligada al pago de
las deudas y obligaciones contraídas por el marido, pues durante la sociedad los
acreedores del marido podrán perseguir tanto sus bienes como los bienes sociales.
Respecto de las obligaciones contraídas por la mujer, considerado su incapacidad
para actuar en la vida jurídica y estando desprovista de todo poder, por regla general
la mujer no puede obligar ni siquiera sus bienes propios, menos los del marido y la
sociedad conyugal. Excepcionalmente la mujer puede obligar los bines del marido y la
sociedad, lo que sucede cuando tiene autorización del

Por lo que se puede decir que en dicho país las obligaciones válidamente contraídas
por uno de los cónyuges responde el bien social en su totalidad.

CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DE 1869.

La Ley 11385 establece como principio general que un cónyuge no es responsable,

frente a terceros acreedores, por las deudas contraídas por el otro cónyuge, sin
embargo señala las excepciones a este principio, señalando que el cónyuge no deudor
responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales, cuando las obligaciones
fueran contraídas para atender las necesidades del hogar; de modo que el acreedor
de uno no podrá ejecutar los bienes del otro, sino solamente los frutos de sus bienes
propios o gananciales.

108
CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL DE 1889.

Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus
bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir
el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro
cónyuge, y este podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la
parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el
embargo llevara consigo la disolución de aquella.

Si se realizara la ejecución sobre bienes comunes, se reputara que el cónyuge deudor

tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquellos al tiempo en que los
abonen con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.
(Artículo 1373).

CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO DE 1932.

Con la dación de la Ley número 28 que entro en vigencia en enero del año siguiente,
señala que cada cónyuge será responsable de las deudas que personalmente
contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domesticas
o de crianza, educación, y establecimiento de hijos comunes, respecto de los cuales
responderán solidariamente frente a terceros, proporcionalmente entre sí, esta
disposición legal establece un total igualdad entre los cónyuges, respecto de su
capacidad legal para comparecer a juicio, como para asumir obligaciones, de manera
que los acreedores solo tienen acción contra los bienes del cónyuge deudor, y no
existe posibilidad de que se presente el conflicto planteado en nuestro país.

CÓDIGO DE FAMILIA PANAMEÑO DE 1994.

Cada cónyuge responde con su patrimonio personal por las deudas propias, y si sus
bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir
el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro
cónyuge, y este podrá exigir que en el embargo, se sustituyan los bienes comunes por
la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal en cuyo caso el
embargo llevara consigo la disolución de aquella.

Si se realizara la ejecución sobre bienes comunes, se reportara que el cónyuge deudor

tiene recibido a cuenta de su participación, el valor de aquellos al tiempo en que los
abones con otros caudales propios o al momento de liquidación de la sociedad
conyugal (artículo 161).

109
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111
CONCLUSIONES

 Bien puede llamarse sistema hispano a la sociedad de gananciales, pues en

España es donde se consagra y de donde pasa a gran parte de los códigos
hispanoamericanos e incluso a determinados Estados de Norteamérica (Texas,
Nuevo México, Arizona, Luisiana, California, Nevada, Washington, Idaho), en
unos como régimen legal y en otros como simplemente previsto y permitido,
habiéndolo aceptado también con este segundo carácter la legislación de la
Rusia soviética.

 El Código Civil de 1852 adoptó la sociedad de gananciales como régimen

obligatorio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad de gananciales,
administrados y bajo la disposición del marido; si bien el Código Civil de 1936
mantuvo vigente dicho régimen, con la modificación introducida por la ley 17838,
si bien el varón se mantenía como administrador, requería la intervención de la
mujer para disponer, gravar bienes comunes a título gratuito u oneroso. Y, con el
Código Civil de 1984, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el
régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios.

 El matrimonio determina el surgimiento de relaciones de carácter personal entre

los cónyuges, con los consecuentes derechos y deberes recíprocos, pero
además derivan de él consecuencias de índole patrimonial, ya que la comunidad
de vida crea la necesidad de atender las obligaciones que el hogar común y la
vida del grupo familiar van exigiendo; por ello es necesario organizar un régimen
referido a la propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que
adquieren ambos. A ello se refieren los regímenes patrimoniales del matrimonio.

 Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirá cada

uno de los cónyuges en la atención de las necesidades del hogar y del grupo
familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y
administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges y, también, la
medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas
por cada uno de los esposos.

 En la doctrina existen diversos regímenes patrimoniales del matrimonio, como el

de separación de bienes, el régimen dotal, el régimen de comunidad, el régimen
de comunidad de adquisiciones a título oneroso o el régimen de participación en

112
 las ganancias; sin embargo, nuestra legislación ha considerado únicamente el
régimen de sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios.

 Que, las acciones Subrogatoria y Pauliana, son medios de protección del crédito
que pueden ser utilizados por el tercero acreedor se encuentran dirigidos a
conservar o lograr la solvencia del patrimonio del cónyuge deudor, que
constituye el soporte o base de garantía de sus obligaciones, y de esta manera
evitar o remediar su situación de insolvencia, sobre todo cuando es consciente o
dolosamente preparada o inducida.

 Que, cuando se dispone o grava bienes sociales, y uno de los cónyuges de

manera unilateral dispone de los bienes, nuestro Código Civil no trae sanción
alguna respecto a la disposición arbitraria de un bien social por uno de los
cónyuges; sin embargo, atendiendo a la Teoría del Acto Jurídico, se plantea que
el acto jurídico de disposición de bienes sociales es nulo al contravenirse una
norma imperativa, además en la medida que uno de los cónyuges no manifiesta
su voluntad en los actos que realiza su cónyuge.

 Que, para la jurisprudencia (Casación 111-2006-Lambayaque Diario El Peruano

de fecha 31 de enero de 2007), lo previsto en el artículo 315º del Código Civil no
recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico sino de ineficacia, lo que origina
que el acto jurídico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de
gananciales, además que el artículo 315º no descarta la posibilidad que uno de
ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida
tanto en el artículo 315º como en el artículo 292º del Código Civil, lo que lleva a
concluir que, la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o
gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurídico sino supone una
adecuada legitimidad para contratar.

 Los ordenamientos jurídicos contemporáneos reconocen el principio de

igualdad entre el hombre y la mujer, como el principio organizacional
moderno de la sociedad de gananciales, razón por la cual consideramos que
el régimen de comunidad o sociedad de gananciales, es el que viabiliza mejor
éste principio, en el que ya no es sólo el marido quien puede disponer
individualmente de los bienes propios y sociales de ambos cónyuges. Este
principio se puede apreciar claramente en la parte correspondiente a la
administración y disposición de los bienes comunes y de los bienes propios de

113
 cada cónyuge, puesto que a ambos por igual les corresponde la propiedad y la
administración sobre los bienes que integran el patrimonio común.

 En lo que respecta a los actos de gestión y administración de los bienes

sociales, el Art. 313º establece que corresponde a ambos cónyuges la
administración del patrimonio social, no obstante cualquiera de ellos puede
facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administración respecto de
todos o de algunos de los bienes. De igual forma, existen otros supuestos en los
que nuestro código civil permite la administración de los bienes sociales por uno
sólo de los cónyuges, cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos y
productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar conyugal, el otro
puede pedir la administración judicial (Art. 305º), cuando uno de los cónyuges
permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro
(Art. 306º), y en los casos establecidos por el Art. 314º y los incisos 1) y 2) del
Art. 294º del C. Civil, relativos al impedimento por interdicción del otro cónyuge, y
cuando se ignora su paradero o éste se encuentra en lugar remoto. Nuestro
Código Civil no otorga las facultades de administración al cónyuge en el caso de
abandono del hogar conyugal.

 En lo que respecta a los actos de disposición de los bienes, el Art. 315º del
Código Civil establece que para disponer o gravar los bienes se requiere la
intervención del marido y la mujer. No obstantes existen tres excepciones a
dicha regla: i) cuando uno de los cónyuges delega al otro el ejercicio de tal
facultad mediante poder especial, ii) los actos de adquisición de bienes muebles;
iii) los casos considerados por leyes especiales en los que se presume el
consentimiento del otro cónyuge.

 Si bien es cierto que nuestro código civil ha establecido la regla de la actuación

conjunta de ambos cónyuges para la disposición de los bienes sociales, no
obstante la doctrina contemporánea prontamente ha advertido que la inflexible
exigencia de la actuación conjunta de los cónyuges en la conclusión de los
diversos negocios jurídicos, que aquellos deben realizar para afrontar las
necesidades familiares y personales, entraña el peligro de la paralización de lo
sociedad conyugal como unidad económica primaria.

 Por esta razón los ordenamientos jurídicos contemporáneos, entre ellos el

nuestro optan por incluir normas en virtud de las cuales se legitima y regula
la actuación individual de los cónyuges en el tráfico jurídico, con incidencia
114
 sobre el patrimonio común. Tal es el caso de las presunciones establecidas por
el Art. 227º de la Ley 26702, Ley del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; el Art. 113º del
Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores; la Sexta Disposición
Complementaria y Final de la Ley 27287, Ley de Títulos Valores; y el Decreto
Supremo 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

 En el caso específico de la presunción contenida en el Art. 227º de la Ley 26702,

Ley de Bancos, que establece que en las operaciones de las cuentas corrientes
de personas naturales, se presume de pleno derecho el consentimiento del
cónyuge del titular de la cuenta, se desprende que esta norma tiene por
finalidad agilizar el tráfico comercial realizado en las entidades bancarias,
puesto que una regla como la de la actuación conjunta podría anquilosar el
movimiento económico de la comunidad de los bienes sociales, no obstante
consideramos que esta regla debería flexibilizarse permitiendo que el cónyuge
no interviniente pudiera revocar ese consentimiento presunto mediante una
comunicación dirigida a la entidad bancaria y por lo tanto las deudas privativas
originadas en las operaciones con cuentas corrientes, con posterioridad a dicha
comunicación serán respondidas con el patrimonio privativo del cónyuge deudor.

 En nuestra opinión, si bien es cierto que el Derecho Mercantil responde a

principios y normas distintas del derecho civil y que por su propia naturaleza
propicia la celeridad de los negocios jurídicos y el tráfico comercial, razón
por la cual sería perjudicial revisar la legalidad de los actos jurídicos en cada
transacción, no obstante consideramos que estas presunciones dejan abierta la
posibilidad de que el cónyuge que realiza transacciones con una cuenta
corriente pueda realizar actos arbitrarios de disposición de los bienes del
cónyuge no interviniente, motivo por el que creemos que no debe extenderse
esta regla vía interpretación analógica a otros títulos valores como el
pagaré o la letra de cambio, puesto que la normas que establecen un
excepción a la regla general para los actos de disposición de bienes, deben ser
expresas.

 De otro lado, tampoco somos de la opinión que la presunción del

consentimiento del cónyuge, se establezca como regla general en todos
aquellos actos que impliquen actuaciones mercantiles, porque al no
establecer límites a los actos de disposición, dejaría abierta la posibilidad

115
 que el cónyuge no interviniente resultare perjudicado, no solo con los
bienes sociales, sino con sus bienes propios, siendo mejor en el caso de los
cónyuges que se dedican al ámbito mercantil o comercial de manera habitual,
realicen actos mercantiles y comerciales través de algunas de las formas
contempladas en las leyes societarias, a fin que todas las transacciones se
realicen a nombre de la persona jurídica conformada por los cónyuges.

 Si bien nuestra legislación hace mención a la sociedad de gananciales, sin

embargo en ninguno de ellos regula sobre la responsabilidad de los bienes
sociales por deudas personales de uno de los cónyuges, ya que se omite
disciplinar el supuesto de que los bienes sociales no responden de las
deudas personales del otro, por lo que existe un vacío que la doctrina conoce
como laguna de la ley, entendida como aquel suceso para el que no existe una
norma jurídica aplicable.

 El código civil carece de una norma adecuada para resolver los casos sobre
responsabilidad de los bienes sociales por deudas personales de uno de
los cónyuges, lo que ha determinado que los justiciables, abogados y
magistrados opten por otros caminos muchas veces inadecuado.

 Debe buscarse una solución que permita proteger a la familia y el matrimonio por
un lado sin descuidar la tutela que se debe a los acreedores que muchas
veces no puede ver satisfecho su derecho de crédito, por otro.

 La doctrina jurisprudencial más actualizada viene flexibilizando el criterio

excesivamente proteccionista de interés familiar a fin de que en la práctica
no queden sometidos a la disyuntiva económica siguiente o permitan los
cónyuges a los acreedores tengan injerencia en el patrimonio social, o asumen
el riesgo de no ser considerados como sujetos de crédito.

116