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Apuntes familia

Derecho de Familia y Sucesiones (Universidad Carlos III de Madrid)

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DERECHO CIVIL
V

AIDA MOLLEDO ÁLVAREZ

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Derecho Civil V Aida M olledo Álvarez

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 DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES.

DERECHO DE FAMILIA

Lección 1ª. FAMILIA Y PARENTESCO.

1.El Derecho de familia.

2.Familia y Constitución.
3.El parentesco
4.La deuda alimenticia. Diferencia con otras figuras.

Lección 2ª. EL MATRIMONIO

1.El matrimonio; noción y caracteres. La promesa de matrimonio.

2.La capacidad para contraer matrimonio.
3.El consentimiento matrimonial.
4.Forma y prueba del matrimonio.
5.Efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio.
6.Las uniones de hecho.

Lección 3ª. EL REGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO.

1.Organización patrimonial del matrimonio.

2.La pluralidad de masas patrimoniales.
3.El llamado régimen primario.
4.Las capitulaciones matrimoniales.
5.Las donaciones por razón del matrimonio.

Lección 4ª. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES.

1.La sociedad legal de gananciales: concepto y naturaleza.

2.La composición del patrimonio ganancial: bienes privativos y gananciales.
3.Cargas y obligaciones.
4.La gestión de la sociedad.
5.Disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales.
6.Los bienes gananciales y el Registro de la propiedad.

Lección 5ª. OTROS REGIMENES ECONOMICOS.

1.El régimen de separación de bienes.

2.Régimen de participación.
3.Breve referencia a los regímenes económicos en los Derechos civiles
forales.

3
Lección 6ª. CRISIS MATRIMONIAL

1.La nulidad del matrimonio.

2.La separación.
3.La disolución del matrimonio. El divorcio.
4.Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio.
5.El convenio regulador.

Lección 7ª. LA FILIACION.

1.Concepto y clases de filiación. La reproducción asistida.

2.Contenido de la relación paterno filial.
3.Determinación y prueba de la filiación.
4.Las acciones de filiación.
5.El acogimiento y la

adopción Lección 8ª. LA PATRIA

POTESTAD.

1.Concepto, caracteres y evolución.

2.Contenido y limitaciones.
3.Vicisitudes y extinción.
4.La patria potestad prorrogada.

Lección 9ª. LAS INSTITUCIONES TUITIVAS

1.Las instituciones tuitivas: Concepto y clases.

2.Disposiciones comunes. La intervención judicial.
3.La tutela.
4.La curatela.
5.El defensor judicial.
6. La guarda de hecho. La asistencia personal y económica en la Ley 39/2006 de
14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en
situación de dependencia (“Ley de Dependencia”)

DERECHO DE SUCESIONES

Lección 10ª. LA SUCESION MORTIS CAUSA

1.El Derecho Sucesorio y la sucesión mortis causa.

2.La herencia.
3.Los sujetos de la sucesión “mortis causa”.
4.Capacidad para suceder.

4
Lección 11ª. DELACIÓN Y ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.

1.Fases de la sucesión mortis causa.

2.La apertura de la sucesión.
3.La delación.
4.El derecho de acrecer.
5.El derecho de representación.
6.La transmisión del “ius delationis”.
7.Adquisición de la herencia.
8.La herencia yacente.

Lección 12ª. EL TESTAMENTO.

1.El testamento: concepto y naturaleza.

2.La capacidad para testar.
3.Estructura y elementos del testamento.
4.Clases de testamento.
5.Contenido del testamento.
6.La institución condicional, a término y modal.

Lección 13ª. INTERPRETACIÓN, EJECUCIÓN E INEFICACIA DEL TESTAMENTO.

1.La interpretación del testamento.

2.El albaceazgo.
3.La revocación.
4.La ineficacia del testamento.

Lección 14ª. LAS SUSTITUCIONES

1.Concepto y Clases.
2.La sustitución vulgar.
3.La sustitución fideicomisaria. La reforma de la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre
4.Las sustituciones pupilar y ejemplar. El fideicomiso de residuo.

Lección 15ª. LOS LEGADOS.

1.Concepto y caracteres.
2.Adquisición del legado.
3.Clases de legados.
4.Preferencia entre legatarios.
5.Ineficacia del legado.
6.La protección del legatario. Instrumentos de defensa.

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Lección 16ª. LA LEGITIMA Y LAS RESERVAS HEREDITARIAS.

1.Concepto, naturaleza y caracteres de la legítima.

2.Contenido de la legítima.
3.La mejora.
4.Cálculo e imputación de la legítima.
5.Defensa de la legítima.
6.La preterición.
7.Desheredación.
8.La legítima en los Derechos civiles forales.
9.Reservas hereditarias: reserva vidual; reserva troncal.

Lección 17ª. LA SUCESION INTESTADA Y LA SUCESION CONTRACTUAL

1.La sucesión intestada.

2.La sucesión en favor del Estado.
3.La sucesión contractual.
4.La sucesión intestada y contractual en los Derechos civiles

forales Lección 18ª. LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA

HERENCIA.

1.La aceptación y la repudiación de la herencia: concepto y caracteres.

2.Capacidad y legitimación.
3.Clases de aceptación.
4.La aceptación a beneficio de inventario
5.El derecho de deliberar
6.La repudiación de la herencia.
7. Los efectos de la aceptación. La responsabilidad del heredero. El pago
de las deudas hereditarias.
8.La comunidad hereditaria.

Lección 19ª. ENAJENACION Y DEFENSA DEL DERECHO DEL HEREDERO.

1.Enajenación de la herencia y de la cuota de herencia.

2.La acción de petición de herencia.
3.Prueba y constancia registral del derecho del heredero.
4.El heredero aparente.

Lección 20ª. LA COLACIÓN, PARTICION Y ADJUDICACIÓN DE LA HERENCIA.

1.La Colación: Concepto y naturaleza.

2. Obligación de colacionar: Supuestos sujetos a colación y bienes no
colacionables.
3.La Partición: Concepto y naturaleza
4.La facultad de pedir la división.
5.La partición realizada por el causante.
6.Partición convencional y judicial.
7.Partición por el contador-partidor.
8.Las operaciones particionales típicas.
9.Efectos de la partición. Impugnación de la partición.
10. La escritura de adjudicación de herencia.
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BIBLIOGRAFIA

- ALBALADEJO. Curso de Derecho Civil IV y V, ed. Bosch, Barcelona.

- ALBALADEJO. Derecho Civil V, Vol. 1º, ed. Bosch, Barcelona.

- CASTAN. Derecho Civil español, común y foral V. Vols. 1º y 2º, y VI, Vols. 1º, 2º y 3º,
ed. Reus, Madrid.

- COSSIO. Instituciones de Derecho Civil II, Alianza Editorial, Madrid

- DIEZ-PICAZO. Estudios sobre la Jurisprudencia Civil III, ed. Tecnos, Madrid

-DIEZ-PICAZO y GULLON. Sistema de Derecho Civil IV, ed. Tecnos, Madrid.

-DIEZ-PICAZO Y GULLON. Instituciones de Derecho Civil II, ed. Tecnos, Madrid.

- ESPIN. Manuel de Derecho Civil español IV. Edersa, Madrid.

- LACRUZ Y SANCHO. Elementos de Derecho Civil IV y V, ed. Bosch, Barcelona.

-LACRUZ Y SANCHO. Derecho de Sucesiones I y II, ed. Bosch, Barcelona.

-LASARTE ALVAREZ, Principios de Derecho Civil, tomos 6 y 7, ed. Trivium, Madrid.

-LOPEZ/MONTES. Derecho de Sucesiones, ed. Tirant lo Blanch, Valencia.

-LOPEZ/MONTES, Derecho de Familia, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia.

- OSSORIO MORALES. Manual de sucesión testada, Institutos de Estudios Políticos.

- PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil IV. Vols. 1º y 2º y V, Vols. 1º, 2º y 3º, ed.
Bosch, Madrid.

- PUIG FERRIOL y ROCA TRIAS. Fundamentos del Derecho Civil de Cataluña II y III, ed.
Bosch, Madrid.

- PEÑA, M. Derecho de Familia, Universidad Complutense,

Madrid. Septiembre 2008

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 TEMA 1. FAMILIA Y PARENTESCO

1. EL DERECHO DE FAMILIA

El derecho de familia lo constituyen normas de organización de las relaciones familiares

básicas y normas que resuelven los conflictos de intereses que se puedan plantear dentro de esas
relaciones. Estas normas comprenden los siguientes aspectos:
- Regulación del matrimonio: también situaciones de crisis (separación, divorcio...).
- Relaciones existentes entre padres e hijos.
- Instituciones tutelares que sustituyen a la patria potestad.
Hay otra serie de normas que también tienen en cuenta un interés familiar, pero que no están
encuadradas dentro del Derecho de familia ni público (Derecho tributario).

a. Características

i. Imperatividad de sus normas.

La mayor parte de las disposiciones que regula el derecho de familia son
imperativas, con lo que el juego de la autonomía de la voluntad es limitado.

ii. Integrado en el Derecho Civil

El Derecho de familia se encuentra integrado en el Derecho civil y por tanto
Derecho privado, lo que no quita para que algunos intereses familiares se regulen por
Derecho público (regulación de las familias numerosas). En nuestro Derecho no existe
un código del Derecho de familia.

Existen otras normas que aunque tengan interés familiar no se considera que
forman parte del derecho de familia, por ejemplo, desgravaciones por el número de
hijos. La intervención de órganos del Estado es frecuente en muchos actos de derecho
de familia, ejemplo tutela automática de órganos de la administración es lo que
algunos autores o sector de la doctrina denomina “orden publico familiar”.

iii. Obligado cumplimiento

El cumplimiento de las finalidades familiares no puede dejarse al arbitrio
individual, es decir, no son de ejercicio libre como si lo es por ejemplo el derecho
patrimonial. Ejemplo.-
Ejemplo los derechos y deberes de la patria potestad (de padres
respecto de sus hijos)

iv. Sentido Ético

El derecho de familia tiene un gran sentido ético puesto que su aplicación
presupone como punto de partida una concordia familiar y, por tanto, la aceptación
común de unos principios morales o éticos. Cuando falta esta concordia es el
ordenamiento jurídico quién nos va a facilitar las vías de solución.

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 Estos caracteres determinan el carácter imperativo de la mayor parte de los preceptos del
Derecho de familia, que impide o limita en muchas ocasiones la autonomía de la voluntad.

b. Reformas del Derecho de Familia

El Dº de Familia ha experimentado una profunda evolución, originada por los cambios

producidos no solo en ámbitos sociales sino también en creencias sociales.

- 1975, de 2 de mayo

Se implanto la igualdad de los cónyuges debilitando la absoluta dependencia

jurídica respecto del marido, suprimiendo las licencias maritales que coartaban la
voluntad de las mujeres. Haciendo posible los pactos económicos posteriores al
matrimonio. Antes de 1975 solo podía hacerse capitulación matrimonial antes del
matrimonio.

- 1981

Se modifica el CC en mayo en temas como la filiación, la patria potestad y el

régimen económico del matrimonio. En julio se modifica la regulación general sobre el
matrimonio y se determina el cauce que ha de seguirse en las causas de nulidad,
separación y divorcio. Es lo que se conoce como ley del divorcio.

- 13/2005 de 1 julio

Desde 2005 la ley 13/2005 de 1 de julio permite el acceso al matrimonio de

personas del mismo sexo.

- 15/2005 de 8 de julio

La ley 15/2005 de 8 de julio modifica también el CC en materia de separación y

divorcio permitiendo que se produzcan tanto la separación o el divorcio sin alegar
ninguna causa.

- 14/2006 de 26 de mayo

La ley 14/ 2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida

abre nuevas soluciones sobre el problema de esterilidad.

2. FAMILIA Y CONSTITUCIÓN

Hay 2 artículos en la CE (Art. 32 y 39) que se dedican a la familia. De ellos podemos deducir
los principios familiares básicos, que son dos.
Artículo 32 Cc “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución
y sus efectos”.

Este precepto establece la absoluta igualdad entre los cónyuges (independientemente de

su género) respecto al matrimonio.

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 Artículo 39 Cc “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica
de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los
hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera
que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda.4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos”.

Este último precepto establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales
y extramatrimoniales, y la protección integral de los hijos regulando los deberes de los hijos
y permitiendo la investigación de la paternidad aunque esto está también regulado en la ley
de reproducción asistida.

Además de estos dos artículos, la CE tiene otros que también hacen referencia a la
familia: arts 18 intimidad personal y familiar, 27 dº de los padres elección de la educación de
los hijos, 35 y 50...

Existe una discusión doctrinal sobre a qué familia se refiere la CE. Una parte de la doctrina
entiende que es la familia vigente en el momento de la promulgación. Otra parte piensa que se
refiere a la familia nuclear, que es la basada en el matrimonio. E incluso existe otro sector opina
que se refiere a la familia, incluida la no matrimonial.

Sobre esta discusión el TC se ha pronunciado y declara que si bien se refiere la CE a la

familia fundada sobre el matrimonio, reconoce que existen otras familias, pero considera que el
matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son equivalentes a todos los efectos (ejemplo:
hijos, régimen de patrimonio...).

3. EL PARENTESCO

Las relaciones jurídicas familiares son fundamentalmente dos: la relación conyugal y la

relación paterno-filial.

En nuestro derecho el parentesco no constituye una verdadera relación jurídica en cuanto que
el derecho no lo regula orgánicamente como tal, únicamente hace referencia a él. El parentesco
lo podemos definir como la cualidad recíproca atribuida a dos personas ligadas entre sí por la
existencia de un ascendiente común o por el matrimonio de alguno de sus miembros con el de
otra familia.

El Código Civil regula en los artículos 915 a 920 CC la determinación de las personas que
están en relación de parentesco.

La doctrina clasifica el parentesco en:

1. Parentesco de consanguinidad: se establece entre personas que tienen un ascendiente

común (primos, hermanos, nietos, tíos...(sangre común)

El parentesco de consanguinidad se concreta a través de la idea de grado, y una serie de

grados constituyen una línea. Hay dos líneas de parentesco: recta y colateral.

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 A) Para la línea recta, también llamada directa, se establece entre personas que descienden
unas de otras.

Abuelo

Hijo Hijo

Nieto Nieto

B) La línea colateral está formada por personas que no descienden unas de otras, pero
proceden de un tronco en común (primos entre sí, nietos entre sí ya que tienen el mismo
abuelo pero distinto padre)

Abuelo

Hijo Hijo

Nieto Nieto Nieto

La proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones,

formando cada generación un grado. En las líneas se cuentan tantos grados como
generaciones o como personas, descontando la del progenitor.

En la línea recta se sube únicamente hasta el tronco común. Ejemplo:

o Hijo: 1º grado

o Nieto: 2º grado

En la línea colateral se sube hasta el tronco común y se baja hasta la persona con la
que se hace la computación. Ejemplo.
Ejemplo
o Los hermanos distan 2 grados
o Los hermanos distan 3 grados respecto de los tíos
o Los primos hermanos distan 4 grados entre sí (subes hasta el abuelo (2 grados) y
bajas hasta el primo (2 grados))

(cónyuges entre sí son afines, no tienen sangre común)

2. Parentesco de afinidad: se establece entre un cónyuge y los parientes por consaguinidad

del otro cónyuge (suegra, cuñado...). jurídicamente hablando no existe parentesco reciproco
entre los que son consanguíneos de un conyuge y los del otro cónyuge como los concuñados
o consuegros. No tienen parentesco jurídicamente hablando.

4. LA DEUDA ALIMENTICIA. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS.

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 El Código Civil regula los alimentos entre parientes en los Art. 142 a 153 CC, y los
configura como una obligación legal de prestación de asistencia y socorro entre los cónyuges y
los parientes cercanos. Es una obligación legal.

a. Naturaleza jurídica y caracteres de la deuda alimenticia.

Se ha debatido en la doctrina sobre la naturaleza patrimonial o extra-patrimonial de la

deuda de alimentos. Hay un deber jurídico de ciertas personas que consiste en proporcionar
una serie de bienes a otras personas, y, correlativamente, un derecho de estas personas de
exigir de aquellas una prestación no quiere decir que siempre se tenga que articular como
una relación obligatoria, si no en otras instituciones. En otras veces sí que el instituto de los
alimentos determina una relación obligatoria.

Ejemplo.-
Ejemplo La obligación de los padres de alimentar a los hijos menores de edad está dentro
de la patria potestad. Otras veces el instituto de los alimentos sí determina una relación
obligatoria.

La finalidad a que atienden los alimentos es de carácter personal: defensa de la vida del
acreedor y de su personalidad, aunque su objeto o contenido es económico o patrimonial, es
decir, una suma de dinero para hacer frente al desarrollo de la personalidad.

Artículo 151 Cc “No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los

alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha
de prestarlos. Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias
atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas”

El Derecho a los alimentos no es renunciable ni transmisible a un tercero, ni tampoco es

compensable con lo que alimentista deba al que ha de prestarlo; esto respecto de los
alimentos de hoy en adelante. Respecto de las pensiones atrasadas sí se permite su renuncia,
compensación o transmisión a un tercero. Esto es así porque las pensiones atrasadas no son
necesariamente para la vida.

b. Características legales del derecho de alimentos

Podemos señalar las siguientes características del derecho de alimentos:

i. Reciprocidad

Los familiares que contempla el Código Civil son potencialmente acreedores y

deudores de la prestación alimenticia, si se dan los presupuestos legalmente establecidos.
Ejemplo.-
Ejemplo. Yo- mi padre, mi padre-yo

ii. Carácter Personalisimo (Intuitus Personae).

La relación que se da entre unas determinadas personas contempladas legalmente

tienen carácter personalísimo. Es por eso que el Código Civil establece la
irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. (Ejemplo: no lo puedo
vender)

iii. Imprescriptibilidad:

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 El derecho de alimento se puede ejercitar en cualquier momento pero lo que si
prescribe es el derecho a reclamar las pensiones atrasadas. El derecho puede ser
ejercitado por el familiar que se encuentra en situación de penuria en cualquier momento.
La pensión de alimentos es inembargable dentro de los limites que establece la ley de
enjuiciamiento civil.

Estas características desaparecen cuando el derecho de alimentos pasa a ser una

obligación periódica. En este caso la patrimonialidad de la prestación a satisfacer por el
deudor desaparece, también la reciprocidad (ya que es sólo uno el obligado al pago) y la
imprescriptibilidad (la acción para reclamar los alimentos impagados sí prescribe) y se
difumina el carácter personalísimo porque sí cabe la renuncia a pensiones atrasadas y la
transmisión a cualquier persona.

c. Los obligados

El alimentista es el que tiene derecho a los alimentos y el alimentante o alimentario es el

obligado al pago.

El art. 143 CC establece que están obligados a prestarse alimentos: a los cónyuges, a los
ascendientes, a los descendientes y a los hermanos sólo se les debe los auxilios necesarios
para la vida cuando los necesitan por cualquier causa que no les sea imputable al alimentista
y se extenderán, en su caso, a los que precisa para su educación.
Artículo 143 Cc “Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la
extensión que señala el artículo precedente: 1º Los cónyuges. 2º Los ascendientes y
descendientes.
Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán
en su caso a los que precisen para su educación”.

d. El orden para la reclamación

Al contemplar la ley varios grupos familiares como posibles deudores, hay que
determinar el orden para realizar la reclamación de la deuda de alimentos. Tal orden viene
regulado en el art. 144 CC.

Artículo 144 Cc “La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los
obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:
1º Al cónyuge.
2º A los descendientes de grado más próximo.
3º A los ascendientes, también de grado más próximo.
4º A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean
uterinos o consanguíneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que
sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los
alimentos”.

14
 Los hermanos que tengan progenitores comunes (padre y madre común) deben exigirse
alimentos entre sí antes que a los hermanos uterinos (hermanos sólo de madre) y que a los
consanguíneos (hermanos sólo de padre). La adopción a estos efectos no tiene trascendencia.
Si una vez que aplicamos los criterios que se establecen en el art.144 CC resultan dos o
más obligados, el paso de la pensión se repartirá entre ellos en proporción a su respectivo
caudal. No es una obligación solidaria y la distribución de la pensión se hace o bien por
acuerdo entre ellos o bien por la autoridad judicial si no hay acuerdo.

e. Contenido de los alimentos

Tradicionalmente se ha hablado de alimentos en sentido amplios o civiles, que son los

que se deben prestar los cónyuges y los parientes en línea recta. También se ha hablado de
alimentos estrictos o naturales que son los que se deben prestar entre hermanos.

i. Alimentos amplios:

Se entiende, en primer lugar, todo lo que sea indispensable para el sustento,

habitación, vestido, asistencia médica.

En segundo lugar, la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de

edad, y aún cuando sea mayor de edad cuando no haya terminado su formación por causa
que no le sea imputable.

Y por último, los gastos de embarazo y parto en cuanto que no estén cubiertos de otro
modo. Ejemplo.-
Ejemplo Seguridad Social.

De ello se desprende que los alimentos no sólo comprenden la supervivencia sino

también una mejor inserción social.

ii. Alimentos civiles:

Entre los hermanos sólo se dan los auxilios necesarios para la vida cuando los
necesiten por cualquier cusa no imputable al alimentista y se extenderán a los que
precisen para su educación.

f. Nacimiento de la obligación

El derecho de alimentos nace desde que los necesitará para vivir la persona que tenga
derecho a ellos, pero no se abonarán sino desde el momento en que se interponga la
demanda. Esto no quiere decir que el obligado no pueda cumplir su obligación
voluntariamente, es decir, no siempre hay que acudir al juzgado.

La obligación se sustenta en el pago de una pensión periódica, y a falta de consenso o

convenio se abonará por meses anticipados. Cuando el alimentista fallezca sus herederos no
estarán obligados a devolver la parte proporcional.

g. Deter minación de la cuantía

El Código Civil establece que la cuantía debe ser proporcional al caudal o medios del que
los da (alimentante) y a las necesidades de quien los recibe (alimentista) y se aumentarán o
se reducirán proporcionalmente al aumento o disminución da las necesidades del alimentista
y de la fortuna del que tenga para satisfacerlos.

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 h. Cumplimiento de la obligación

Hay dos formas de cumplir con la obligación a elección del obligado a prestar los
alimentos:
1) Pagando la pensión que se fije o
2) Recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene el derecho a esos alimentos
excepto cuando exista causa legal o moral que lo hagan improcedente.

i. Incumplimiento de la obligación

Cuando se produce un incumplimiento, si la pensión es pecuniaria cabría la vía del

embargo y, por tanto, de la ejecución forzosa de bienes del deudor, además de otras
consecuencias jurídicas como son:
o Si los acreedores son los cónyuges o los hijos bajo patria potestad, constituye delito de
abandono de familia y, por tanto, conlleva una responsabilidad penal.
o El incumplimiento puede ser causa de privación de la patria potestad.
o El incumplimiento constituye también causa de desheredación de los legitimarios o
herederos forzosos.
o También constituye justa causa de revocación de donaciones.

j. Extinción de la deuda de alimentos

La obligación se extingue por:

o Por la muerte del acreedor o del deudor.

o Porque sobrevenga insuficiencia patrimonial del deudor, cuando la fortuna del obligado
a prestar dichos alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no satisfacerlos sin
desatender sus necesidades y las de su familia.

o Por la desaparición de las necesidades del alimentista (la pensión es necesaria pero en
menor medida), cuando se reduce la necesidad del alimentista se reduce la obligación,
aunque ésta no desaparece.

o Por la sanción del alimentista por su mala conducta, cuando el alimentista haya
cometido alguna falta que da lugar a la desheredación por su mala conducta, o por falta
de aplicación para el trabajo.

o Por la prescripción de las pensiones ya devengadas y no cobradas, pero no prescribe el

derecho recibir alimento, a reclamarlo (el derecho global no prescribe).

k. Diferencia con otr as figuras

Lo visto es lo impuesto por la ley pero la obligación de alimentos puede venir impuesto
por testamento o por contrato en cuyo caso la regulación que acabamos de estudiar es de
aplicación subsidiaria a lo ordenado por testador en testamento o a lo pactado por las partes
en el contrato.

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 En el contrato de alimento una de las partes se obliga a proporcionar la manutención,
vivienda y asistencia de todo tipo durante su vida a cambio de la transmisión de un cantidad
en cualquier clase de bienes. A este contrato tradicionalmente se le ha llamado contrato
vitalicio. Para suscribir este contrato no es necesario que exista una situación de necesidad
del acreedor de alimento y tampoco es reciproca, no existe reciprocidad, incluso se puede
establecer entre personas que no son parientes. La eficacia subsidiaria esta condicionada a
que se pueda practicar esa aplicación sin violación a los principios que inspiran al Dº de
alimentos.

TEMA 2. EL MATRIMONIO FAMILIA Y PARENTESCO

1. EL MATRIMONIO ; NOCIÓN Y CARACTERES. LA PROMESA DE MATRIMONIO.

El art. 32 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica y que la ley regulará las formas de matrimonio, edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus
efectos.

El matrimonio puede definirse como la unión de dos personas de igual o distinto sexo
concertada de por vida (no tiene plazo) mediante la observación de determinados ritos o
formalidades legales.

Esta unión (matrimonio) nace del consentimiento, y el consentimiento debe recaer sobre un
proyecto de vida en común que después puede verse frustrado. Este consentimiento se presta a
través de la observancia de ritos o formalidades legales, y por ello se dice que el matrimonio es
un negocio jurídico legal y solemne. El matrimonio, además de una institución regulada en el
Código Civil, genera un estado civil (de soltero a casado).

Son requisitos del matrimonio:

- La capacidad,
- El consentimiento
- Las formas o solemnidades.

Existe promesa de matrimonio cuando dos personas se manifiestan recíprocamente la

voluntad de contraer matrimonio en el futuro, a este cruce de promesas matrimoniales se les
llama esponsales. La promesa de matrimonio no es un precontrato y, por tanto, no produce
obligación de cumplir lo estipulado en caso de no celebración ni tampoco produce obligación de
contraer matrimonio.

Pero sí genera una objetiva confianza en su realización, y por ello el art. 43 CC considera a
la promesa de matrimonio como fuente de responsabilidad en caso de incumplimiento sin causa,
y siempre que sea cierta y esté hecha por persona mayor de edad o menor emancipado.

Artículo 43 Cc “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha

por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de
17
 resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en
consideración al matrimonio prometido.

Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del
matrimonio”

La acción tiene por objeto el resarcimiento de los gastos que el demandante hubiera hecho
por razón del matrimonio proyectado y de las obligaciones que se hubieran contraído. Se puede
ejercitar la acción en el plazo de un año desde la negativa a celebrar el matrimonio, es un plazo
de caducidad.

2. LA CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO.

La capacidad para contraer matrimonio se regula en el Código Civil en los artículos 46 y 47

CC.

a. Edad

Para contraer matrimonio se requiere mayoría de edad o, cuanto menos, emancipación.

Cuando se han cumplido los 14 años este impedimento de edad se puede dispensar.

b. Monogamia

Se les considera incapaces y, por tanto, no pueden contraer matrimonio los que están
vinculados por un matrimonio anterior que todavía subsiste. Los viudos, divorciados o los
que tienen invalidado el matrimonio pueden contraer matrimonio. El matrimonio celebrado
por persona que ya está ligada a un vínculo anterior constituye el delito de bigamia

c. Matrimonio de disminuidos psíquicos

Si alguno de los contrayentes estuviera afectado por defectos o anomalías psíquicas se

exigirá un dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento matrimonial. Si
el dictamen se revela equivocado después de contraer matrimonio, el matrimonio será nulo
por falta de consentimiento o por error en las cualidades de la persona. Si el dictamen es
favorable habrá matrimonio.

d. Prohibiciones matrimoniales o impedimentos

La ley y el CC limita las prohibiciones para contraer matrimonio entre sí a las siguientes
personas:
1. A los parientes en línea recta por consanguineidad o adopción sn limites
2. A los colaterales por consanguineidad hasta el tercer grado, pero en ese grado (tercero)
es dispensable
3. Impedimento de crimen: A los condenados como autores o complices de la muerte
dolosa del conyuge de cualquiera de ellos, también es dispensable

e. La dispensa de Impedimentos

La dispensa de Impedimentos la regula el CC en su artículo 48.

18
 Artículo 48 Cc “El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el
impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior.

El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte,
los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce
años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o
guardadores.

La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no

haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”

Son dispensables por el juez de primera instancia el impedimento de edad a partir de 14

años y el de tercer grado entre colaterales. Para que pueda dispensarlos el juez, es necesario
que concurra justa causa. Se realiza a instancia de parte. Son dispensables por el Ministro
de Justicia el impedimento de muerte dolosa de un cónyuge, también a instancia de parte,
pero sin necesidad de que concurra justa causa.

La dispensa debe ser el resultado de un expediente y durante la tramitación de ese

expediente debe ser oído el menor y sus padres o guardadores. También está permitida la
dispensa posterior al matrimonio considerándose está desde la celebración siempre que la
nulidad no se haya instado (solicitado) por ninguna de las partes.

3. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL

Como todo acto jurídico sin consentimiento de los contrayentes, no hay matrimonio. El
funcionario, que presencie el matrimonio documenta el consentimiento y da fe de su
celebración. El funcionario presencia el matrimonio, documenta ese consentimiento y da fe de
la celebración de ese matrimonio, pero el consentimiento lo prestan los cónyuges. La condición,
el término y el modo en el consentimiento matrimonial se tendrá por no puesto.

a. Matrimonio por poder

Es el que se realiza designando un apoderado que ocupe el puesto de uno de los

contrayentes, manifestando su consentimiento matrimonial en la celebración del
matrimonio. El apoderado se limita a expresar la voluntad y el consentimiento matrimonial
que previamente ha manifestado el contrayente en el poder.

El apoderado viene a ser un mero portador que presta el consentimiento en nombre de la

persona que representa o sustituye. El poder ha de ser especial, otorgado de forma auténtica
tiene que ser formal y con expresión de la persona con quien ha de celebrarse el
matrimonio, así como las circunstancias personales precisas para establecer su identidad,
para que no haya duda de la identidad de la persona con la que se celebra el matrimonio
(actualmente con el número de NIF, vale).

En el expediente matrimonial (previo al matrimonio) se tiene que haber autorizado el

matrimonio d esta manera (por poder). El apoderamiento ha de otorgarlo el contrayente
que no resida en la demarcación del funcionario que va a autorizar el matrimonio. Las
causas de extinción del poder son:
 La revocación del poderdante

19
  La renuncia del apoderado
 La muerte de cualquiera de ellos

En la celebración del matrimonio por poder debe estar presente el otro contrayente (el
que no otorga el poder).

b. Los vicios del consentimiento matrimonial

El art. 73 del Cc se limita a enumerar los vicios del consentimiento que tienen
trascendencia anulatoria del matrimonio. Debido a la imprecisión acudiremos a la
regulación de la materia de contratos pero con ciertas matizaciones

i. Error

Será nulo el matrimonio celebrado por error de la identidad de la persona del otro
cónyuge o en aquellas cualidades personales que por su entidad hubieran sido
determinantes del matrimonio. En realidad, solo existe un supuesto que se puede dar:
confusión de una persona.

Hay que excluir de este tipo de vicio la creencia errónea sobre cualquier cualidad.
Hay muy pocos casos.

Ejemplo.-
Ejemplo. Hermanos gemelos

ii. Coacción y miedo gr ave

La coacción y el miedo grave sí tienen trascendencia anulatoria. El dolo sólo tendrá

capacidad anulatoria cuando las maquinaciones insidiosas conduzcan a un error sobre
la identidad o cualidades del otro cónyuge

iii. Simulación y reserva mental

Un matrimonio es simulado cuando se excluyen deliberadamente los fines propios

y específicos de la unión matrimonial, con el objeto de obtener ventajas que de esa
unión matrimonial pudieran derivarse. En estos casos el consentimiento que se presta
no es tal sino mera apariencia. Existe un gran problema doctrinal sobre su
admisibilidad, ya que son muy difíciles de acreditar (se hacen ciertas preguntas, pero
en muy pocas ocasiones prospera)

En cuanto a la reserva mental, el contrayente si tiene la voluntad de casarse, pero

excluyendo los efectos jurídicos del matrimonio. Si puede ser probada esa reserva
mental, determina que no ha habido verdadero matrimonio, porque falta el
consentimiento. Esto es así cuando es por parte de uno de los contrayentes. (mismo
caso que la simulación pero uno de los cónyuges está enamorado. Si ninguno de los
dos está enamorado y se ponen de acuerdo para casarse sería una simulación)

4. FORMA Y PRUEBA DEL MATRIMONIO

20
 El artículo 49 del Cc permite contraer matrimonio a cualquier español dentro de España, en
forma civil ante el juez, alcalde o funcionario de los que señala el CC. o bien en la forma
religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio cualquier español fuera de España con arreglo a la
forma establecida por la ley del lugar de la celebración. De esta regulación legal se desprende
que existen dos formas de contraer matrimonio:

a. Vía civil

La celebración del matrimonio civil, requiere que el consentimiento matrimonial se

preste previa instrucción del oportuno expediente matrimonial ante un funcionario
competente y de acuerdo al ritual prefijado en el Cc. La competencia para autorizar el
matrimonio civil está regulado en el artículo 51 Cc.

Artículo 51 Cc “Será competente para autorizar el matrimonio:

1º El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se

celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2º En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado

reglamentariamente.

3º El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el

extranjero.

En cuanto al territorio, será territorialmente competente el juez, alcalde o funcionario

del domicilio de los contrayentes, si bien por delegación del Juez que instruya el
expediente de matrimonio también se podrá celebrar en otra población.

Para poder celebrarse un matrimonio se tiene que realizar un expediente matrimonial y

la tramitación la llevará a cabo el Juez encargado del Registro Civil o por el juez de paz, y
este expediente tiene por objeto acreditar que se reúnen los requisitos de capacidad. La
tramitación del expediente está regulada en los Art. 240 – 248 del Reglamento del Registro
Civil.

Cuando los contrayentes han manifestado su propósito de contraer matrimonio en el

extranjero y conforme a la ley del lugar si la celebración exigiese el certificado de
capacidad matrimonial, una vez se realice el expediente matrimonial se expedirá el
certificado. Este certificado tiene una validez de 6 meses desde que se expide.

El certificado de capacidad matrimonial es el documento que se expide posterior a la

tramitación del expediente; este expediente tiene que finalizar por auto favorable.

La ceremonia ha de celebrarse ante 2 testigos mayores de edad, que firmarán el acta o

instrucción. El juez o funcionario lee los Art. 66 – 68 CC y preguntará a los contrayentes si
consienten en contraer matrimonio el uno con el otro, y han de responder afirmativamente,
y por último declarará que los contrayentes quedan unidos por matrimonio y extenderá un
acta o directamente lo inscribirá.
Artículo 66 “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

21
 Artículo 67 “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en
interés de la familia”.
Artículo 68 “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades
domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo”.

b. Vía religiosa

Esta vía está regulada en los artículo 59 a 60 Cc, por lo que se deduce que el casamiento
por vía religiosa tiene, a su vez, efectos civiles.

Artículo 59 Cc “El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma

prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el
Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste”.

Artículo 60 “El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en
cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos
civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el
Capítulo siguiente”.

El Estado tiene acuerdos respecto de la Iglesia Católica, la Comisión islámica,

Comunidades israelitas y la Federación de comunidades evangelistas de España.

La inscripción del matrimonio en el Registro Civil viene regulada en los artículo 62 y

63 Cc.

Artículo 62 Cc “El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio

extenderá, inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta
correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos.

Asimismo, practicada la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o

funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la
celebración del matrimonio.”

Artículo 63 Cc “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma

religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o
confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la
legislación del Registro Civil.

Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los

asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su
validez se exigen en este Título.”

La inscripción no es constitutiva del acto jurídico matrimonial, sino que es necesaria

para el reconocimiento de sus efectos civiles. Entre los cónyuges, la no inscripción del
matrimonio, no obsta para que entre ellos se produzcan efectos personales y patrimoniales,
y frente a terceros, la no inscripción no perjudicará a derechos adquiridos de buena fe por
terceras personas que desconozcan la falta de concordancia entre la realidad y el Registro
Civil. El documento acreditativo del matrimonio es el libro de familia y la inscripción es el

22
 medio probatorio de la existencia del matrimonio. Para probarlo es necesario el documento
de la inscripción.

5. EFECTOS PERSONALES Y EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Doctrinalmente se habla de efectos personales y patrimoniales para designar el conjunto de

reglas y normas dedicadas a la regulación de la relación entre los cónyuges. Los derechos y deberes
que se imponen a los cónyuges están presididos por el principio de igualdad que establece la CE y
el artículo 66 del CC.

a. Deberes Personales (esfer a conyugal)

Son recíprocos y están enunciados en los artículo 67 y 68 del Código Civil.

Artículo 67 Cc “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en

interés de la familia.”

Artículo 68 Cc “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y

socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades
domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo.”

De estos preceptos podemos resaltar los siguientes deberes:

 Deber de ayuda y Socorro mutuo.- Hay que entenderlo como la atención y

colaboración precisa para hacer frente a las necesidades del otro cónyuge
(incluida aquí la obligación de alimentos).

 Deber de respeto.- Lo podemos concretar en no interferir en decisiones

personales que pertenecen a la esfera intima de la persona (opiniones políticas).
También lo podemos concretar, en tratarse con la debida deferencia y atención

 Actuación en interés de la familia.- Conjunto que forman los cónyuges e hijos

(familia nuclear). Este interés familiar debe ser superior a los intereses
particulares.

 Guardarse fidelidad.- El adulterio está despenalizado por la vía penal pero es

considerada un ilícito civil y puede constituir causa de desheredación y perdida
del derecho de alimentos (no es automático pero si puede constituirlo).

 Deber de convivencia.- La convivencia se presume siempre mientras no se

demuestre lo contrario. Si está convivencia se incumple y no es consentida por la
otra parte puede dar lugar a abandono de familia.

b. Deberes Patrimoniales

Se verá en el tema siguiente, aunque podemos resaltar que el criterio inspirador que
resuelve esta materia es el principio de igualdad entre los cónyuges. En esta esfera este
principio se manifiesta en los siguientes extremos

23
  Ninguno de los Cónyuges tiene facultades exclusivas sobre los bienes conyugales
comunes ni tampoco puede atribuirse la representación del otro cónyuge, si no se
le confiere este

 Cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración o

disposición relativos a las necesidades ordinarias del otro cónyuge

 Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio. No solo los comunes sino también los privativos.

 Los cónyuges pueden transmitirse bienes recíprocamente, por cualquier título, así
como celebrar ente sí toda clase de contratos

6. LAS UNIONES DE HECHO

El Estado hasta el momento no ha legislado sobre las uniones extramatrimoniales de hecho

de modo global.

Hay manifestaciones en el derecho laboral y la Seguridad Social que protegen al

conviviente en aquellos casos en los cuales se quedan desprotegidos. También es verdad que
cumpliendo ciertos requisitos en la Ley de Arrendamientos Urbanos hay un derecho de
subrogación para el conviviente

No de una forma global el Estado ha contemplado a las uniones de hecho, aunque muchas
CCAA si lo han regulado (Madrid y Cataluña entre ellas) los rasgos que caracterizan a estas
uniones son:

- Definen la unión y los requisitos para ser considerada una unión

- La publicidad a través de registros especiales

- Regulan los efectos de la unión y su extinción

La jurisprudencia mayoritaria ha negado a las uniones de hecho los efectos económicos del
matrimonio, así como los derechos sucesorios del cónyuge, pero no ha dejado desprotegidas a
las uniones de hecho y concede al conviviente perjudicado por una ruptura unilateral y
voluntaria de la unión, concede una indemnización a cargo del que la origina. Esto lo hace a
través del enriquecimiento injusto o bien por aplicación analógica del art. 97 Cc.

Artículo 97 Cc “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio

económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá
consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única,
según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe

teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los
cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud.
24
 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un
empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
6ª La duración del matrimonio y de la convivencia
conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro
cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías
para su efectividad.

TEMA 3. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DE MATRIMONIO

Existe un derecho Común y derechos forales. En el derecho común se establecen

gananciales, si no se dice nada hay gananciales a no ser que el derecho foral diga otra cosa.
<

1. ORGANIZACIÓN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Junto a los efectos personales del matrimonio la ley regula unos efectos patrimoniales, y a
las reglas jurídicas que regulan económicamente el matrimonio se les denomina régimen
económico conyugal o matrimonial. Los art. 1315 y ss. del CC son los que regulan esto, y de
ellos se extraen los siguientes principios inspiradores de los regímenes económicos del
matrimonio:

- Principio de libertad de estipulación.

Es la aplicación particular del principio general de la autonomía privada pues los

cónyuges pueden estipular el régimen económico que regirá su matrimonio sin más
limitación que las que establezca la ley.

- Principio de Igualdad.

El art 32 CE declara la igualdad y por ello el CC declara nulas las estipulaciones

contrarias a la igualdad de derechos o limitaciones de derechos.

Este principio se manifiesta en que ninguno de los cónyuges ostenta facultades

exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representación del
otro cónyuge sin que éste se la otorgue.

Esta igualdad también se manifiesta en que cualquiera de los cónyuges puede realizar
actos de administración o disposición relativos a las necesidades ordinarias de la familia;
esto se denomina “Potestad doméstica”.

25
 También supone esta igualdad que los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio, tanto los privativos como los comunes.

Por último, también supone que para disponer de la vivienda habitual y los muebles de
uso ordinario de la familia, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso,
la autorización judicial, aunque sea de uno de los cónyuges.

- Principio de Mutabilidad del régimen económico del matrimonio.

Este principio implica que el régimen económico matrimonial puede ser sustituido por
otro.

2. LA PLURALIDAD DE MASAS PATRIMONIALES

El derecho positivo regula distintos tipos o sistemas de regulación económico del matrimonio
que pueden clasificarse con arreglo a distintos criterios:

- Origen.

Se distingue el régimen de carácter convencional, y son las que nacen del un negocio
jurídico como las capitulaciones matrimoniales, y los de carácter legal que derivan imperativa
o supletoriamente de la ley.

- Modo de distribuir la titular idad sobre masas patrimoniales.

El Derecho positivo (común, foral, etc.) regula distintos tipos o sistemas del régimen
económico del matrimonio. Estos tipos sueles clasificarse atendiendo a si sobresale la idea de
separación de bienes o de comunidad.
o En el sistema de separación impera la regla de que los bienes de los cónyuges no se
confunden en una masa o patrimonio común, sino que siguen perteneciendo por separado
al cónyuge que ya era titular antes del matrimonio o que los adquiere una vez casado.
o En los sistemas de comunidad impera la característica principal de que, junto a los
bienes del marido y de la mujer, existe una masa común ganancial, que estará compuesta
por todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, o a los adquiridos
por el trabajo de los cónyuges, así como por las rentas e intereses tanto de los bienes
comunes como de los propios de cada cónyuge.

En los de separación solo existen los patrimonios de las personas, de cada uno de los
cónyuges, con lo que los bienes de los cónyuges no se confunden. En los de comunidad junto
a los bienes propios de cada cónyuge existe una masa ganancial compuesta por todos los
bienes adquiridos durante el matrimonio a titulo oneroso o por trabajo de cada cónyuge, así
como las rentas e intereses, tanto de bienes comunes de ambos como de los bienes privativos
de cada uno de los cónyuges

- Administrador de bienes.

Unidad de administración o administración separada con independencia de a quien

pertenezcan lo bienes.

26
 3. EL LLAMADO RÉGIMEN PRIMARIO

Los Art. 1315 – 1324 Cc contienen una serie de normas de derecho imperativo, que deben
aplicarse cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio, y lo que pretenden es garantizar
el principio de igualdad conyugal.

A este conjunto normativo el Cc lo denomina “disposiciones generales”, y la doctrina lo llama

“régimen matrimonial primario”, porque contiene las normas básicas de cualquier sistema
patrimonial. De estas disposiciones generales podemos destacar:

- Libertad para determinar y configurar el régimen económico del matrimonio, pudiendo

adoptar los cónyuges las medidas que quieran a través del otorgamiento de capitulaciones
matrimoniales (art. 1315 CC.)

Artículo 1.315 Cc “El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas
en este Código”.

- Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, a
lo que están obligados. Las cargas del matrimonio, comprenden los gastos relativos al
sostenimiento de la familia (familia nuclear: padres e hijos).

Esta obligación no tiene porque ser igualitaria, si no en proporción a sus respectivos

recursos económicos, siempre que no haya acuerdo entre los cónyuges (art.1318 CC.)

Artículo 1.318 Cc “Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las
cargas del matrimonio.

Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de

estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime
conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a
las necesidades futuras.

Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios

causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o
temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del
caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro
cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de
la Ley de Enjuiciamiento CivilLEG 1881\1, la obtención del beneficio de justicia
gratuita”.

- Cualquiera de los cónyuges puede realizar actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia (por ejemplo, si no tienen para comer, pedir un crédito)

Esto tiene como consecuencia que las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad
domestica, responden solidariamente con los bienes comunes y los del cónyuge que la
contraiga, y subsidiariamente los bienes del otro cónyuge (art. 1319 Cc.).

Artículo 1.319 Cc “Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados
a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.

27
 De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente
los viene comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los
del otro cónyuge.

El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades

tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial”.

- La protección de la vivienda habitual en los términos anteriormente vistos (art. 1320 CC.)

Artículo 1.320 Cc “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorización judicial.

La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda

no perjudicará al adquirente de buena fe.”

- El ajuar de la vivienda común a los esposos se atribuye por ley al cónyuge viudo. En este
ajuar se incluyen la ropa, mobiliario y enseres y se excluyen las alhajas y los objetos de
extraordinario valor (art.1321 CC.)
Artículo 1.321 Cc “Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres
que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán
al que sobreviva, sin computárselo en su haber.
No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y
otros de extraordinario valor”.
- Litis expensa. Son los gastos causados en litigios que un cónyuge mantiene con otro
siempre y cuando no haya mala fe o temeridad o con un tercero siempre y cuando redunden
en beneficio de la familia. Ejemplo.-
Ejemplo. reclamación de una renta

Estos gastos se sufragan a costa del caudal común. Cuando este no existe, a cosa de los
bienes propios del otro cónyuge (art. 1318 CC.)

4. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales son un documento público en el que los cónyuges o los
futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio.
Su finalidad consiste en estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio o
cualquier disposición pro razón del matrimonio. El Cc se aplicara supletoriamente. Ejemplo.-
Ejemplo.
Donación.
El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en las estipulaciones conyugales referidas
al régimen económico del matrimonio. Este es el objeto principal o directo y de forma
complementaria puede traer como objeto cualquier otra estipulación. La doctrina mayoritaria
considera que las capitulaciones tienen naturaleza contractual.
Contenido
<

28
 Respecto al contenido de las capitulaciones matrimoniales, la doctrina distingue dos
contenidos:
- Típico
Fijar antes o durante el matrimonio el sistema económico matrimonial que regirá la
vida conyugal a partir del otorgamiento, bien estableciendo uno de los regímenes que el Cc
regula o bien para crear el suyo propio (en la práctica no es usual que creen uno propio).
Ejemplo.-
Ejemplo híbrido entre gananciales y separación de bienes.
- Atípico
No tiene por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio.
Ejemplo.-
Ejemplo. Reconocimiento de un hijo prematrimonial, donación que se realice por
razón del matrimonio.
Los cónyuges también pueden otorgar Capitulaciones Matrimoniales pero de contenido
atípico, simplemente sin determinar el Régimen económico del matrimonio, y lo que regirá
será el sistema de gananciales al ser este sistema el supletorio de primer grado en nuestro
Código.

Será nula cualquier estipulación que se realice y sea contraria a las leyes, a las buenas
costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge.

a. Tiempo y forma

Como hemos puesto de manifiesto las capitulaciones matrimoniales se pueden otorgar

antes o después de celebrarse el matrimonio, y tienen que constar en escritura pública para su
validez por lo que el otorgamiento debe ser considerado un negocio jurídico de carácter
solemne.

Son validas las condiciones suspensivas o resolutorias y los términos iniciales o finales.
Ejemplo.-
Ejemplo. Es válido pactar un determinado régimen patrimonial para el caso de que se
tengan hijos comunes

b. Capacidad

Al acto de otorgamiento de las capitulaciones patrimoniales pueden concurrir además de

los cónyuges o futuros cónyuges otras personas. No cabe el otorgamiento de capitulaciones si
no concurren ambos cónyuges, y no se pueden otorgar capitulaciones por poder.

La capacidad de cualquiera de los otorgantes (cónyuges u otras personas) ha de

establecerse conforme a las reglas generales para contratar, con las siguientes excepciones:

- En cuanto a los menores no emancipados, el complemento de su capacidad se realiza

por el concurso o consentimiento de sus padres o tutores, pero el que otorga las
capitulaciones es el menor que actúa por si mismo y en su propio nombre
Artículo 1.329 Cc “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda
casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y
consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de
separación o el de participación”.
- En cuanto a los incapacitados judicialmente el complemento de capacidad de los
padres o de los tutores o los curadores resulta necesario en cualquier caso.
29
 Artículo 1.330 Cc “El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar
capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador”.

c. Modificación del Régimen durante el matrimonio

Hasta 1975 no podían modificar las capitulaciones matrimoniales una vez se habían
casado. Desde esa fecha los cónyuges pueden modificar el régimen económico una vez
contraído el matrimonio, bien sea otorgando nuevas capitulaciones u otorgando las primeras
por las que cambia del régimen de gananciales a otro.

En el caso de otorgamiento de las primeras capitulaciones (nuevas), no habrá

modificación de capitulaciones, si no lo que habrá es el establecimiento del Régimen
económico del matrimonio.

En el caso de modificación de las Capitulaciones Matrimoniales preexistentes, deberá

realizarse con la asistencia y concurso de las personas que intervinieron como otorgantes en
las que se quieren modificar (lógicamente si vivieran) y la modificación afectará a derechos
que esas personas que intervinieron hayan concedido.

Artículo 1.331 Cc “Para que sea válida la modificación de las capitulaciones

matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que
en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a
derechos concedidos por tales personas”.

La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no

puede perjudicar en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros. De esta manera el
CC quiere evitar la retroactividad frente a terceros de buena fe y los bienes que se adquieran
con posterioridad estarán sometidos al nuevo régimen que ha sustituido al anterior. Ejemplo.-
Ejemplo
Empresario con acreedores que le vaya mal.

d. La publicidad de las capitulaciones matrimoniales

En nuestro derecho hay una vía de publicidad directa para el régimen pactado en
capitulaciones pero no para el legal de carácter supletorio (gananciales), sólo se da publicidad
cuando el régimen sea distinto al de gananciales (en el derecho común). Existen diferentes
tipos de publicidad:

- Mención en el Registro Civil

En toda inscripción de matrimonio en el Registro civil se hará mención de las

capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado así como de toda modificación
del régimen económico del matrimonio.

La doctrina considera, y así es, que esta publicidad es insuficiente porque las
indicaciones que se realizan sobre el régimen económico del matrimonio solo se
extienden a petición del interesado y porque el asiento de indicación no pone de
manifiesto a los terceros del contenido del régimen económico sino solo del documento
en cuya virtud se extiende el asiento.

- La toma de razón en el Registro de la Propiedad

30
 Cuando las Capitulaciones matrimoniales o modificaciones del régimen económico
del matrimonio afectan a bienes inmuebles el código establece que se tomará razón en el
Registro de la Propiedad (se inscribe).

Solo serán inscribibles los capítulos en cuanto constituyan transmisión o atribución

de derechos reales sobre los bienes inmuebles, es decir, sea una compraventa o un
usufructo, bien sea de un cónyuge a otro, o bien de cualquiera a ambos cónyuges o a uno
solo de ellos. Estas capitulaciones han de contener alguno de los actos inscribibles a que
se refiera la Ley y el Reglamento Hipotecario.

- La indicación en las escrituras y sus copias

Cuando se trata de capitulaciones que modifiquen regímenes anteriores el notario

tendrá que hacerlo constar mediante nota (sello) en la escritura anterior y en las copias
que expide. De esta manera se podrá destruir la buena fe del tercero.

e. La ineficacia de las capitulaciones

La ley establece que rige el régimen de gananciales tanto en caso de falta de

capitulaciones como cuando éstas sean ineficaces. Hay que distinguir entre:

- Ineficacia.
o Cuando los futuros cónyuges otorgan capitulaciones matrimoniales antes de la
celebración del matrimonio y no lo contraigan en el plazo de un año. En este caso
las capitulaciones quedan sin efecto. En sí mismas pueden ser válidas, pero
devienen ineficaces por el transcurso del plazo.
o Mutuo disenso. Ambos cónyuges están de acuerdo en privar de efecto a las
capitulaciones anteriormente otorgadas.

- La Invalidez por Nulidad.

Cuando no se otorgan las capitulaciones en escritura pública no existen
capitulaciones matrimoniales, porque es una forma ad solemnitatem. También se
produce por vulneración de las leyes, buenas costumbres o por vulneración de la
igualdad conyugal (artículo 1328 CC.)
Artículo 1.328 Cc “Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a
las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cónyuge.”
- Anulabilidad.

Son anulables las capitulaciones matrimoniales otorgadas por personas que

carezcan de capacidad legal, y esta capacidad no haya sido otorgadas con el
complemento que establece la ley, o que se hayan otorgado con vicios del
consentimiento.

5. LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO

Son aquellas que cualquier persona realiza antes de celebrarse el matrimonio en consideración
al mismo y a favor de uno o de los dos esposos/cónyuges. Art 1336 y siguientes del CC.

31
 a. Requisitos
- Han de realizarse necesariamente antes de la celebración del matrimonio.
- Deben realizarse en consideración al futuro matrimonio y por lo tanto de su celebración
depende la eficacia de esas donaciones.
- Si no llega a contraerse ese matrimonio en un año, la donación quedará sin efecto,
devendrá en ineficaz.
- Los donatarios (los que reciben la donación) pueden ser ambos cónyuges o solo uno.
- Si son ambos cónyuges los bienes donados les pertenecerán en pro indiviso ordinario y
por partes iguales salvo que el donante disponga otra cosa
- Pueden realizarse por cualquier persona (cabe la donación de un esposo al otro)

b. Capacidad

Rigen las reglas generales. Si el donante es un tercero, capacidad contractual y libre

disposición de sus bienes. Para aceptarlas también rigen las reglas generales. En cuanto a la
capacidad de los menores rige las mismas reglas que para otorgar capitulaciones
matrimoniales

Por razón del matrimonio los futuros cónyuges pueden donarse bienes presentes. Solo
pueden donarse bienes futuros para el caso de muerte del donante pero sin vulnerar las
legítimas de los herederos forzosos. La donación de terceros de bienes futuros, encuentra tres
limitaciones:
- Sólo la pueden realizar los cónyuges y no los terceros
- Solo pueden realizarse en la escritura de capitulaciones Matrimoniales otorgada por los
cónyuges antes del matrimonio
- Su validez se circunscribe al caso de muerte de uno de los cónyuges

c. Saneamiento por evicción

Respecto al saneamiento por evicción o vicios ocultos en la donación o promesa de

donación por razón del matrimonio sólo se estará obligado cuando se hubiera realizado de
mala fe.

Sin embargo, sólo pueden donarse bienes futuros para el caso de muerte del donante, y
siempre que no se vulneren las legítimas de los herederos forzosos. Así, la donación de bienes
futuros encuentra 3 limitaciones:
- Solo la pueden realizar los contrayentes
- Solo pueden realizarse en la Escritura de capitulaciones otorgadas por los esposos antes
del matrimonio
- La validez se circunscribe al caso de muerte de uno de los cónyuges

Respecto al saneamiento por evicción o vicios ocultos, sólo se estará obligado si se

hubiese actuado de mala fe.

d. La revocación en las donaciones por razón de matrimonio

32
 Las donaciones por razón del matrimonio son revocables por las causas comunes, excepto
en los casos de supervivencia o superveniencia de hijos. Por lo que solo podrán ser revocadas
por incumplimiento de cargas o ingratitud del donatario

Hay que distinguir cuando la donación la haya realizado

- Uno de los esposos

Se considera incumplimiento de cargas, además de las específicas la anulación del

matrimonio, si el donatario hubiese obrado de mala fe, y se considerará ingratitud además
de los supuestos legales que establece el CC cuando el donatario incurra en causa de
desheredación

- Terceras personas

La ley sólo hace referencia al incumplimiento de cargas y considera incumplimiento

de cargas la anulación del matrimonio.

TEMA 4. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

1. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES: CONCEPTO Y NATURALEZA

El régimen de gananciales es el que suple la voluntad cuando ésta no se expresa.

Artículo 1.316 Cc “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el

régimen será el de la sociedad de gananciales”.

Como ya hemos dicho a tenor de lo regulado en la ley (código), la sociedad de

gananciales es el régimen económico del matrimonio supletorio de la voluntad de los esposos.
Cuando no se pacta nada el régimen que rige es el ganancial, así como si se pacta alguno, y se
considera ineficaz. Si no existe otro se pasa al de gananciales (artículo 1344 CC)

Artículo 1.344 Cc “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para

los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera
de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla.

El Cc establece que mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los

cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos y que
serán distribuidos por partes iguales al disolverse la sociedad. La ganancia o beneficio se hace
común y se comparte pera no se distribuye hasta la disolución. Todo el sistema ganancial gira
en nuestro sistema sobre la idea contable de ganancia- beneficio.

Históricamente la naturaleza jurídica que se daba atribuía al régimen de gananciales era el

de sociedad. No se hacen comunes ningún tipo de beneficio y únicamente hay una regla de
distribución de la ganancia a la extinción del régimen.

33
 Actualmente se acentúa el carácter comunitario, si bien no en el sentido en que lo entiende
nuestro 392 Cc para la “Comunidad de bienes”, porque en la sociedad legal de gananciales no
hay cuotas, la gestión del patrimonio es conjunta de los cónyuges y porque la titularidad
obedece a la idea de Comunidad de vida dado los lazos estrechísimos de los esposos
Artículo 392 Cc “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un
derecho pertenece «pro indiviso» a varias personas. A falta de contratos, o de
disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este
título”.
Artículo 1344 Cc “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para
los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera
de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla.”

Esta idea que acabamos de poner de manifiesto es lo que se conoce como Comunidad
Germánica (no romana) y esta es la idea de nuestra jurisprudencia.

La sociedad de gananciales, no es una persona jurídica si no que la titularidad es de los

cónyuges y empieza en el momento en que se celebra el matrimonio o cuando se pacta este
régimen en capitulaciones. Cuando hay que presentar un procedimiento hay que demandar a
ambos cónyuges, ya que la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica.

2. LA COMPOSICIÓN DEL PATRIMONIO GANANCIAL: BIENES PRIVATIVOS Y GANANCIALES

El sistema de la sociedad de gananciales supone una separación entre el patrimonio privativo

de cada cónyuge y el común o ganancial. En caso de duda o de falta de prueba del carácter de un
bien, rige la regla de presumirlo como ganancial.

De esta manera la ley establece que se presumen gananciales los bienes existentes en el
matrimonio, mientras no se pruebe que pertenece a alguno de los cónyuges.

Para acreditar o probar entre los cónyuges que un bien es propio de uno de ellos será bastante
la confesión del otro sin que pueda perjudicar a los herederos forzosos ni a los acreedores del
confesante.
Artículo 1.324 Cc “Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios
de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no
perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la
comunidad o de cada uno de los cónyuges.”
También podrán los cónyuges de común acuerdo atribuirle condición de gananciales a los
bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la forma y los
plazos en los que se satisfaga. Pero si la adquisición se hiciera conjuntamente y sin atribución de
cuotas, entonces en esos casos se presumirá la ganancialidad.

a. Bienes privativos

Los bienes privativos están recogidos en el artículo 1346 CC. que establece que son privativos.

Artículo 1.346 Cc “ Son privativos de cada uno de los cónyuges:

1º Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
2º Los que adquiera después por título gratuito. Ejemplo.-
Ejemplo bienes donados o heredados.
34
 3º Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Aquí se incluye a todo
bien adquirido a título oneroso bien porque se vende un bien privativo y el bien se
convierte en dinero, bien porque con dinero privativo se adquiere un bien.
4º Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. Será
privativo aunque se hubiese utilizado fondos comunes, pero la sociedad de gananciales
será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.
5º Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles
inter-vivos. Ejemplo.- Derecho al honor o a la intimidad
6º El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus
bienes privativos. Abarca daños físicos o morales.
7º Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (privativos
por destino). Da igual que se hayan adquirido con dinero ganancial.
8º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando
éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de
carácter común. También son privativos por destino, aunque hayan sido adquiridos con
dinero ganancial. Ejemplo.-
Ejemplo. clínica dental (marido dentista; mujer no dentista)
Los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su carácter de privativos
por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este
caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho”.
b. Bienes gananciales

Forman el activo de la sociedad de gananciales y es el artículo 1347 el que establece que

bienes son gananciales.

Artículo 1347 “Son bienes gananciales:

1º Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. Aunque

solo traje uno.

2º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales. Ejemplo.-
Ejemplo. Bien arrendado, la renta de ese bien será ganancial aunque el
bien sea privativo

3º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición
para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Ejemplo.- Uno es dentista y
compra un apartamento donde va a ejercer su profesión (El apartamento es bien
ganancial).

4º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran
con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor
satisfecho.

5º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno

cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la
Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo
dispuesto en el artículo 1354LEG 1889\27.

35
 Artículo 1354 Cc “Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte
ganancial y en parte privativo, corresponderán «pro indiviso» a la sociedad de gananciales y
al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.”

El trabajo de los cónyuges debe ser considerado como aportación no privativa de ellos, si no
común. La idea dominante no es identificar la empresa como base física si no como un conjunto de
elementos organizados con vistas a la producción de bienes o servicios (también es valorable el
trabajo que uno de los cónyuges realice).

c. Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes

- Créditos aplazados (art. 1348 CC). El CC establece que no serán gananciales las
cantidades que se cobren en el plazo vencido durante el matrimonio; se considerará capital
del cónyuge a quien pertenezca el crédito. Es así porque no se pueden considerar ni rentas,
ni intereses.

Artículo 1.348 Cc “Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges

una cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán gananciales
las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se
estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quién pertenezca el crédito”.

- Pensión y Usufructo (art. 1349 CC). Si el usufructo pertenece a uno de los cónyuges
formará parte de sus bienes propio, no así sus frutos, rentas o intereses que serán
gananciales.
Artículo 1.329 Cc “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de
los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o
intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales.”
- Cabezas de Ganado (art. 1350 CC). Se considerarán gananciales las cabezas de
ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por lo cónyuges.
Artículo 1.350 Cc “Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges
con carácter privativo.”
- Las Ganancias procedentes del Juego (art. 1351 CC). Los procedentes del juego o de
otras causas que eximan de la restitución serán gananciales con independencia del carácter
privativo de las cantidades arriesgadas en el juego.
Artículo 1.351 Cc “Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el
juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución pertenecerán a
la sociedad de gananciales.”
- Acciones y participaciones sociales (art. 1352 CC). Las acciones de SA adquiridas en
virtud del derecho preferente concedido por la ley a los antiguos accionistas en caso de
ampliación de capital serán privativas. También rige cuando las acciones se hubieran
emitido con cargo a beneficio. Si se utilizan fondos comunes para su compra, en ese caso,
debe devolver el valor satisfecho actualizado.
Artículo 1.352 Cc “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales
suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también
privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a

36
 suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran
las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho.”
- Donaciones o atribuciones sucesorias a favor de ambos cónyuges. Los bienes
donados a ambos cónyuges durante la sociedad de gananciales y sin especial designación
de partes se entenderán gananciales siempre que la liberalidad fuese aceptada por ambos y
siempre que el donante no haya dispuesto lo contrario.
Artículo 1.353 Cc “Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges
conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se
entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el
donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario.”
- Adquisiciones mixtas (art.1354 CC). Los bienes adquiridos mediante precio aplazado
o contraprestación en parte ganancial y privativa pertenecerán pro indiviso a la sociedad y
a los cónyuges en la proporción de las aportaciones respectivas. Nace una situación de
copropiedad entre la sociedad y el cónyuge aportante.
Artículo 1.354 Cc “Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en
parte ganancial y en parte privativo, corresponderán «pro indiviso» a la sociedad
de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas.”
Adquisiciones que se realizan con bienes gananciales y en parte con bienes privativos.
Se crea una copropiedad entre la sociedad de gananciales y el cónyuge del que proceden
los bienes privativos.

- Atribución voluntaria de la ganancialidad y de las atr ibuciones conjuntas. Los

cónyuges pueden atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título
oneroso en el matrimonio cualquiera que sea la procedencia del precio, la forma y los
plazos. Se debe hacer de común acuerdo y en el momento de la adquisición.

- Bienes adquiridos mediante precio aplazado. Si la adquisición se realiza antes de la

constitución de la sociedad de gananciales rige el artículo 1357 CC, es decir tiene carácter
privativo aunque la totalidad o parte del precio se satisfaga con dinero ganancial. Excepto
la compra de la vivienda y del ajuar familiar, que les es de aplicación las reglas de la
adquisición mixta.

Artículo 1.357 Cc “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes
de comenzar la sociedad tendrá siempre carácter privativo, aun cuando la
totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se
exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el
artículo 1354LEG 1889\27.

Si la adquisición se realiza después de la constitución de la sociedad de gananciales, el

criterio a seguir será el capital utilizado para efectuar el primer pago, que comportará el
mismo carácter para el bien adquirido, con independencia del carácter del dinero del resto
de los plazos. Por lo tanto, si el capital utilizado es privativo, el bien será privativo.

Artículo 1.356 Cc “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la
sociedad, por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con

37
 dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de
esta naturaleza.

- Mejoras e incrementos patrimoniales. Las mejoras tendrán el mismo carácter o

naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. Sin embargo si la mejora es de bienes
privativos con bienes comunes, la sociedad de gananciales será acreedora del aumento de
valor que los bienes tengan al tiempo de la disolución.

La misma regla rige para los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación,
establecimiento mercantil y cualquier género de empresas.

d. Obligación de reembolso

En aquellos casos en que se mantiene la calificación de privativo o ganancial de un bien,

pero procede rembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades o bien al cónyuge que
pago con su dinero o bien a la sociedad de gananciales habrá de reembolsarse el valor
satisfecho mediante reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, es decir, si
yo, en un momento dado presto dinero, ese dinero hay que revalorizarlo. No se pagará el
aumento de valor, pero sí la revalorización al tiempo de la liquidación (esto lo tiene así
determinado la jurisprudencia)

3. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD

Artículo 1365 Cc “Los bienes gananciales responderán directamente frente al

acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:
1º En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de
gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda.
2º En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración
ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se
estará a lo dispuesto en el Código de ComercioLEG 1885\21.”
Para que queden obligados los demás bienes comunes es necesario el consentimiento
de ambos cónyuges, y éste se presume que está otorgado cuando uno de los cónyuges
ejerce el comercio y el otro lo sabe y no se opone a ello, y también se considera que hay
consentimiento cuando se contrae matrimonio y con anterioridad a él ya ejercía comercio y
continúa después sin oposición del otro.

Para que queden obligados los bienes privativos del otro cónyuge, se necesita el
consentimiento expreso para cada caso (para cada deuda).

c. Los reintegros conyugales

Los reintegros conyugales vienen recogidos en el artículo 1364 del Cc:

Art. 1364 Cc “El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los
gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser
reintegrado del valor a costa del patrimonio común”.

38
 Este artículo recoge el reintegro a favor del patrimonio privativo que haya atendido el
pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales.

4. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD

Por gestión hay que entender la dirección o gobierno de la sociedad, y están incluidos tanto los
actos de administración como disposición. Esta gestión se regula en los Art. 1375 – 1391. Se lleva a
cabo mediante la actuación conjunta de ambos cónyuges salvo que se haya pactado otras cosas.

a. Excepciones

- Cada cónyuge puede, sin consentimiento del otro cónyuge pero con su conocimiento,
tomar como anticipo dinero ganancial, que le sea necesario para el ejercicio de su profesión o
para la administración necesaria de sus bienes. Es una simple provisión, es decir, no hay
reintegro.
- Cualquiera de los cónyuges puede ejercitar la defensa de los bienes gananciales, tanto de
forma judicial, como extrajudicial.
Artículo 1385 Cc “Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza serán
ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.

Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos

comunes, por vía de acción o de excepción.”

- Para los gastos urgentes de carácter necesario bastará el consentimiento de uno de los
cónyuges aunque sean extraordinarios.
- Disposición de frutos y productos de sus bienes privativos.
- Son válidos los actos de administración y disposición de los bienes o dinero o títulos
valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren.
- Cualquiera de los dos podrán con los bienes gananciales efectuar liberalidades de uso
(art. 1378 Cc).
Artículo 1378 Cc “Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el
consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, podrá cada uno de ellos realizar
con los bienes gananciales liberalidades de uso.”
b. Transferencia de la gestión a uno solo de los cónyuges
Puede realizarse de dos formas diferentes: ex lege o por autoridad judicial. La primera, se
produce cuando uno de los cónyuges, es tutor o representante legal del otro, lo que se exige la
constitución de la tutela o la declaración legal de ausencia. La segunda se realizará por la
solicitud de uno de los cónyuges a su favor, cuando el otro se encuentre imposibilitado para
prestar consentimiento, cuando haya abandono de familia o cuando exista separación de
hecho. El juez podrá establecer limitaciones medidas cautelares atendiendo al interés de la
familia.
c. Disposición sobre bienes gananciales
La regla general, igual que en la administración es la actuación conjunta, como así lo
estipula el artículo 1375 Cc.

39
 Artículo 1375 Cc “En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges,
sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.”
Sin embargo, existen una serie de especialidades que a continuación detallaremos:
- Disposición de bienes gananciales por título gratuito inter vivos (donaciones). En este
caso, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges bajo pena de nulidad.
- Disposición mortis causa de bienes gananciales. Cada cónyuge podrá disponer por
testamento de la mitad de los bienes gananciales, de su mitad.
- Los actos de disposición a título oneroso. El consentimiento puede ser expreso, tácito o
presunto, y si no existe este consentimiento puede darse la anulabilidad, pues el
consentimiento puede darse con posterioridad. Si no se da este consentimiento, se puede
pedir a través de la autoridad judicial, y lo concederá siempre que redunde en interés de
la familia.
- Disposición por el cónyuge menor de edad. Si uno es menor y el otro mayor de edad se
necesitará el consentimiento del mayor de edad, y si los dos son menores, se necesitará el
consentimiento de los padres o tutores de ambos.
d. Actos individuales de carácter lesivo o fraudulento

Los cónyuges en la gestión pueden realizar actos lesivos. Los actos individuales de
carácter lesivo abarcan tanto a los autorizados como a los que se realicen sin consentimiento y
han de producir un lucro sólo para el que lo realizó o un daño para la sociedad.
Esto es así aunque no haya voluntad de causar daño, y tanto puede afectar a un bien
como a varios. Están regulados en el artículo 1390.
Artículo 1390 Cc “Si como consecuencia de un acto de administración o de
disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un
beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la
sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no
impugne cuando proceda la eficacia del acto.”
Puede afectar tanto a los intereses de la sociedad como a un bien determinado. Ejemplo.-
Ejemplo.
Situación de un contrato de arrendamiento de un inquilino.
La sanción es que el cónyuge que lo realizó se convierte en deudor de la sociedad por su
importe. El carácter fraudulento está regulado en el art. 1391 del CC y además de tener la
misma sanción si se ha procedido de mala fe, el acto será rescindible.

Artículo 1391 Cc “Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los

derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo
anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe,el acto será
rescindible.”

5. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

a. Tipos de disolución

40
 Hay dos tipos de disolución de la sociedad de gananciales: la disolución de pleno derecho
y la disolución por decisión judicial.

1) Disolución de pleno derecho

Éste tipo de disolución se da cuando se incurre en una de las causas previamente

establecidas en la normativa, siendo éstas:

- Por disolución del matrimonio.

Es decir, por divorcio, muerte o declaración de fallecimiento.

- Nulidad matrimonial.

Hay que poner en conexión a la sociedad de gananciales con los efectos civiles del
matrimonio declarado nulo, pues el CC establece que la nulidad no invalidará los efectos
producidos con los hijos y respecto del contrayente de buena fe.

Si ambos cónyuges han actuado de buena fe subsiste la sociedad de gananciales, y

se liquidará como en los demás cosas de pleno derecho. Si ambos cónyuges actuaron de
mala fe la sociedad no subsistirá y se les aplicará la normativa de la comunidad de
bienes. Si solo uno de los cónyuges ha actuado de mala fe, el de buena fe podrá elegir
entre:
o La liquidación como si fuera de gananciales.
o La liquidación por régimen de participación. En este caso el cónyuge de mala fe no
tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro cónyuge.

- Separación judicial/ decretada.

La separación de hecho no general autónomamente la disolución de la sociedad de

gananciales.

- Los cónyuges convienen un régimen distinto por otorgamiento de capitulaciones

matrimoniales.

2) Disolución por decisión Judicial

Existen diferentes causas, por las que se puede producir la liquidación de la sociedad
de gananciales:

- Incapacitación judicial de uno de los cónyuges.

- Declaración de ausencia o prodigalidad de alguno de los cónyuges.

- Declaración de quiebra (concurso) de acreedores de uno de los cónyuges.

- Abandono de familia (condena por abandono).

- Reiteración de actos fraudulentos o engañosos.

- Separación de hecho (por mas de un año, por acuerdo de los cónyuges o abandono
del hogar).

41
 - Incumplimiento grave y reiterado del deber de información recogido en el art. 1783
CC.

Artículo 1783 Cc “Deben los cónyuges informarse recíproca y

periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad
económica suya.”

- Embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias.

Para que el juez lo pueda decretar debe ser pedido por uno de los cónyuges. Los
efectos de la disolución se deben referir al momento del hecho determinante

La legitimación para solicitarla la tiene el cónyuge afectado por alguna de las

situaciones señaladas (1393 Cc)

b. Régimen jurídico de la sociedad disuelta y no liquidada

Una vez que se produce la disolución se abre un período de liquidación, pero entre una y otra
es frecuente (no siempre que un matrimonio se disuelve, se liquida inmediatamente) que haya un
tiempo más o menos largo, en el que hay una “comunidad de bienes” que está compuesta por los
bienes que fueron gananciales.

Hay autores que consideran que esa comunidad de bienes se rige por las normas de la
copropiedad, pero hay otro sector mayoritario que defiende que a esta comunidad se le aplica por
analogía el régimen de la comunidad hereditaria (sin cuotas).

No obstante, siguiendo a nuestra jurisprudencia, las reglas aplicables a esta comunidad de

bienes serían:

- El patrimonio de la comunidad no aumenta con las rentas del trabajo, ni con las rentas
del capital privativo. En ambos casos serán siempre privativas.

- El patrimonio de la comunidad sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban

sobre la sociedad de gananciales, pero las obligaciones que se contraigan con posterioridad
recaerán sobre el patrimonio de la persona que las contraiga y sobre su propio patrimonio,
es decir, sobre su patrimonio privativo y sobre su cuota abstracta que le corresponderá de la
sociedad de gananciales.

c. Operaciones de liquidación

Cualquier titular del patrimonio ganancial, una vez que se ha producido la disolución, puede
pedir la liquidación, y se aplicará supletoriamente lo previsto para la liquidación y partición de
herencias. Fundamentalmente, las operaciones de liquidación son:

1) Formación de inventario

Comprende el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales.

- El Activo comprende:
o Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución
42
 o El importe actualizado del valor de los bienes enajenados por negocios
ilegales o fraudulentos
o El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad y que fueran
a cargo de uno solo de los cónyuges, y todas aquellas cantidades que
constituyan créditos de la sociedad contra ese cónyuge. Ej.: se ha pagado la
mejora de un bien privativo con bienes gananciales

- El pasivo comprende
o Las deudas pendientes a cargo de la sociedad

o El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su destitución

deba hacerse en metálico por haber sido gastado en beneficio de la sociedad.
Esta misma regla se aplica a los deterioros producidos en los bienes privativos
producido por su uso en los bienes de la sociedad
o El importe actualizado de aquellas cantidades que han sido pagadas por uno
solo de los cónyuges pero que fueran de cargo de la sociedad, y todas aquellas
que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad
2) Tasación de los bienes, el avalúo.

Los bienes, tanto del activo como del pasivo. Aunque la ley no dice nada, tanto la
doctrina como la jurisprudencia entienden que han de tasarse al día de la liquidación. Esto
es así porque se entiende que tanto los incrementos como las disminuciones de valor que
hayan podido experimentar esos bienes son de ventura y riesgo de los cónyuges. Hay una
STS 23/Dic”1973 sobre este tema.

3) Determinación del pasivo de la sociedad

En su caso, formas de pago del pasivo (las deudas), la fijación del remanente líquido y
su distribución, y la adjudicación de los bienes para su pago para la liquidación del
pasivo hay que solucionar los problemas de cobre de los acreedores, bien sea pago en
efectivo, bien sea por dación en pago (se les adjudican bienes por razón de sus deudas),
bien sea por la asunción de la deuda por uno de los cónyuges o un tercero, o por cualquier
tipo de novación, y siempre con el consentimiento del acreedor.

Las deudas alimenticias tienen preferencias para el cobro, y las demás deudas, si no
alcanzan el caudal inventariado para pagarlas todas, se observará lo que disponga la ley
para la concurrencia y prelación de los créditos. Y los créditos que tengan los cónyuges
contra la sociedad se pagarán en último lugar (son los últimos en cobrar).

Los acreedores particulares de los cónyuges no son tenidos en cuenta en el pago del
pasivo de la sociedad, porque éstos no tienen derecho alguno sobre bienes concretos del
patrimonio ganancial, sino solo sobre la cuota. Por ello, su derecho siempre lo van a poder
ejercitar una vez que se realice la adjudicación de los bienes.

El artículo 1401 del CC establece la protección de los acreedores:

Artículo 1401 Cc “Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la

sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El

43
 cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si
se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.

Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor
cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro.

Mientras no se hayan pagado todas las deudas de la sociedad, los acreedores

conservarán sus créditos contra el cónyuge, y éste deudor responderá con los bienes
adjudicados cuando se hubiesen realizado debidamente el inventario. Siguen obligados al
pago tanto el cónyuge deudor como el no deudor con los bienes gananciales que le
hubieran sido adjudicados. El cónyuge que pagare más puede repetir contra el otro.

Este artículo habla de los acreedores de la sociedad de gananciales. Los acreedores de

cada cónyuge, personales, no están especialmente protegidos con la normativa propia de la
sociedad de gananciales, pero intervenir en la liquidación para evitar que se produzca
fraude.

4) División y adjudicación de los bienes

Una vez se han pagado las deudas y las cargas del remanente, constituirá el haber de la
sociedad y este haber se dividirá por la mitad entre ambos cónyuges o sus herederos.

A falta de acuerdo entre los cónyuges el principio general que establece el CC para la
adjudicación de los bienes es que se aplicará las normas de la participación de herencia (arts.
1410 y 1061 CC).

Artículo 1410 “En todo lo no previsto en este Capítulo sobre formación de

inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal,
adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado,
se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia.”

Artículo 1061 “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible

igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la
misma naturaleza, calidad o especie.”

Esto no quiere decir que necesariamente lo que les toque a los cónyuges sea lo deseado o
que no se puede hacer lotes y en ese caso se debe de adjudicar ese bien a ambos al 50% en
pro indiviso.

La ley establece cuatro adjudicaciones preferenciales y establece que cada cónyuge tendrá
derecho a que se incluyan con preferencia en su haber hasta donde este alcance de los
siguientes bienes (derecho preferente de adjudicación):

- Los que sean de uso personal de extraordinario valor (los que no son de
extraordinario valor son privativos).

- La explotación económica que gestione efectivamente uno de los cónyuges. Esta

adjudicación ha sido modificada por la ley 7/03. Art. 1406.2: “La explotación
agrícola, comercial o industrial que hubiera llevado con su trabajo”

44
 - El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.

- En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia

habitual.

En los últimos casos que hemos expuesto si el valor de los bienes supera el valor del haber
de los bienes del adjudicatario, este deberá abonar la diferencia en metálico.

En los dos primeros casos la adjudicación preferente solo es posible si la adjudicación de

esos bienes cabe dentro del haber del adjudicatario. En los dos últimos casos cabe
compensación.

d. Liquidación simultánea de dos o mas sociedades gananciales

Cuando hayan de liquidarse dos o más sociedades simultáneamente de dos o más

matrimonios, la ley establece dos reglas:

1) Para determinar el capital de cada sociedad cabrán todo tipo de pruebas en defecto de
inventarios.

2) En caso de duda se atribuirán las ganancias a cada sociedad en relación a la duración y a

los ingresos de los cónyuges.

6. LOS BIENES GANANCIALES Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

La regulación de estas inscripciones se encuentra en el Reglamento Hipotecario.

1) Inscripción de bienes gananciales

La sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica y por ello los bienes no se

inscriben a nombre de la sociedad, sino que la forma para la inscripción que determina el
Registro Hipotecario es la siguiente:

§ Los bienes adquiridos a título oneroso por ambos cónyuges y a costa del caudal común,
los donados o dejados en testamento a ambos cónyuges conjuntamente se inscribirán a
nombre de ambos cónyuges conjuntamente con carácter ganancial.

§ Los actos de administración o de disposición a título oneroso de bienes gananciales a

título oneroso se inscribirán cuando se hayan realizado conjuntamente por ambos
cónyuges, por uno con el consentimiento del otro o con autorización judicial.

§ Los actos de administración o de disposición a titulo gratuito de bienes gananciales se

inscribirán cuando se hayan realizado conjuntamente, por ambos cónyuges o por uno
con el consentimiento del otro.

45
 § Los bienes adquiridos a titulo oneroso por uno solo de los cónyuges para la sociedad de
gananciales se inscribirán a nombre del cónyuge que hayan realizado ese acto a título
oneroso pero con la especificación del carácter ganancial.

§ Los bienes adquiridos por uno solo de los cónyuges pero sin expresar que adquiere para
la sociedad conyugal. Se consideran presuntamente gananciales, en aplicación del Art.
1361, que presume gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se
demuestre lo contrario.

2) Inscripción de bienes presuntamente gananciales

Los bienes adquiridos por unos solo de los cónyuges sin expresar que adquiere para la
sociedad de gananciales se consideraran presuntamente gananciales por aplicación del art.
1361 del CC que presume que los bienes son gananciales mientras no se demuestre lo
contrario.

Artículo 1361 Cc “Se presumen gananciales los bienes existentes en el

matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los
dos cónyuges.”

3) Inscripción de bienes privativos

Para poder inscribir un bien como privativo cuando se adquiera durante la sociedad
de gananciales es necesario que el carácter privativo del precio se justifique mediante
prueba documental pública.

Si el carácter privativo del bien resulta de la confesión del otro cónyuge así se hará
constar en la inscripción y si la confesión se realizará después de la inscripción el carácter
privativo de ese bien se hará constar en el registro mediante nota marginal.

Cuando la confesión se refiere sólo a una parte del precio o prestación la inscripción se
practicará a nombre del cónyuge a favor de la confesión y a favor de los cónyuges para la
participación de la sociedad de gananciales teniendo en cuenta las aportaciones.

4) Anotación de embargos de bienes gananciales

Para poder anotar un embargo trabado sobre los bienes gananciales durante la vigencia
de la sociedad en principio deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra ambos
cónyuges. Pero en ocasiones, la deuda ha sido contraída por uno solo de los cónyuges y el
otro no figura como deudor y no se puede dirigir la demanda contra él, en la practica registral
cuando esto es así se exige que se notifique la demanda al cónyuge no deudor o el embargo
(no para que se oponga, sino para que conozca que existe esa deuda y que se le va a
embargar o inscribir en el embargo). Una vez disuelta la sociedad, si no consta la liquidación
o división, el embargo será anotable si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos
cónyuges. Cuando consta inscrita la liquidación, el embargo se podrá anotar si el bien ha
sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda.

5) La inscripción de la vivienda habitual.

46
 Para la inscripción de los actos dispositivos de una vivienda perteneciente a uno de los
cónyuges será necesario que el disponente haga constar que la vivienda no tiene el carácter
habitual de la familia.

En ocasiones una vivienda es adquirida a plazos por uno solo de los cónyuges antes del
matrimonio y se continua pagando una vez comienza la sociedad conyugal. En estos casos la
inscripción inicial no se altera, si bien las notas marginales en las que con posterioridad de la
compra se harán constar los pagos a cuenta del precio aplazado se especificará el carácter
ganancial o privativo del dinero entregado.

Si se embarga un bien privativo que es la vivienda habitual de la familia, el embargo

debe notificarse al cónyuge del titular (aunque no sea suyo).

PREVALENCIA DE LA LEY DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

En nuestro Derecho r ige el principio de la autonomía de la libertad. La reglamentación del

Registro será aplicable sin perjuicio de lo establecido por la ley para casos especiales y de las
capitulaciones matrimoniales.

TEMA 5. OTROS REGIMENES ECONÓMICOS

1. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

El régimen se separación de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges como si no se encontraran casados, es decir, sin existir entre ellos una masa
patrimonial común, sino que cada uno conserva la titularidad de sus propios bienes, aunque cada
uno ha de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, pero con cargo a su propio
patrimonio al no existir masa común.

a. Origen del régimen de separación de bienes

El origen de este régimen es el Art. 1435 CC que recoge los casos en que existe este régimen
de separación de bienes.
Artículo 1435 Cc “Existirá entre los cónyuges separación de
bienes: 1º Cuando así lo hubiesen convenido.
47
 2º Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá
entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse
sus bienes.
3º Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de
participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro
régimen distinto.”
De este artículo se desprende que existe una separación de bienes de origen convencional, legal
y judicial:

1) Convencional

En el régimen de separación de bienes convencional se requiere el otorgamiento de

capitulaciones matrimoniales, y se regirá por los pactos que convengan los cónyuges en esas
capitulaciones y en su defecto por el CC.

2) Legal

En el régimen de separación de bienes legal, los cónyuges otorgan capitulaciones

matrimoniales manifestando expresamente que se excluye la sociedad de gananciales, pero sin
hacer referencia a otro régimen.

3) Judicial
Para el régimen de separación de bienes judicial es necesario que se disuelva el régimen
existente (ya sea sociedad de gananciales o de participación) por decisión judicial, lo que
sucede en los siguientes casos:

 Como consecuencia de la separación judicial

 Como consecuencia de embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los
cónyuges (Art. 1374 y 1375)

 En todos aquellos casos de la disolución judicial de la sociedad de gananciales (8

casos ya vistos).

b. Separación de titular idad

En el régimen de separación de bienes pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviesen
en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título, así como la
administración, goce y libre disposición de tales bienes, es decir, no se forma entre los
cónyuges ningún tipo de comunidad de carácter conyugal.

c. Prueba de pertenencia de los bienes

En los bienes inmuebles no existe problema por su instrumentación pública y posterior

inscripción registral. El problema surge con los bienes muebles; respecto de ellos, dado que
los cónyuges normalmente viven juntos, lo que conlleva posesión común de los bienes

48
 muebles, la ley establece que cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece
un bien mueble o un derecho, corresponderá a ambos por mitad, lo que implica una
copropiedad.

d. Declaración de quiebra o suspensión de pagos de uno de los cónyuges

El Art. 1442 CC establece que declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se

presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad
donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la
declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta presunción no
regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho.

Artículo 1442 Cc “Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá,

salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su
mitad donador por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante
el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de
la quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges están separados
judicialmente o de hecho”

Periodo de retroacción: cuando el juez establece el estado de quiebra. Esto se hizo para
evitar el posible alza de bienes. La declaración de concurso hay que ponerlo en conexión con
la ley concursal de 2003. la ley considera que carece de sentido que aunque haya separación
de bienes uno de los cónyuges se enriquezca y casualmente el otro no tenga nada.

e. Reglas de administración y disposición

Es frecuente en la práctica que uno de los cónyuges administre bienes o intereses del otro
como consecuencia de un consentimiento expreso o tácito o por gestión de negocios por
mandato, pero en ningún caso contra la voluntad del cónyuge.

En estos casos, la ley impone al cónyuge administrador las mismas obligaciones y

responsabilidades que a un mandatario (aquí se encuentra la rendición de cuantas), pero la ley
excluye la rendición de cuentas de los frutos percibidos y consumidos, al presumirse que se
han consumido para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Si se puede probar que no
ha sido así, el cónyuge administrador sí tiene que rendir cuentas, es decir, se admite prueba en
contrario.

f. Sostenimiento o levantamiento de cargas

Hay dos artículos, 1318.1 y 1438 que vienen a establecer lo mismo, pero con distintas
adiciones.

Artículo 1318.1 Cc “Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de

las cargas del matrimonio.”

Artículo 1438 Cc “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del

matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos
recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a

49
 las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta
de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.”

Las reglas de la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio puede

llevarse a cabo por convenio entre los cónyuges, y puede ser expreso o tácito, y a falta de
convenio, esa contribución será en proporción a sus respectivos recursos económicos.

El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas del matrimonio, y
dará derecho a obtener una compensación que, a falta de acuerdo, señalaría el juez a la
extinción del régimen de separación.

Los bienes inmuebles pertenecen al cónyuge que tenga una escritura a su favor. Respecto
de los muebles dado que los cónyuges viven juntos, y conlleva la posesión en conjunto, la ley
establece que cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece un derecho o
un bien corresponderá a ambos cónyuges la mitad, lo que implica copropiedad.

g. La responsabilidad por deudas

Al existir patrimonios independientes, las contribuciones contraídas por cada cónyuge

son de su exclusivo cargo a excepción de las obligaciones contraídas en el ejercicio de la
potestad doméstica ordinaria. En estos casos responden ambos cónyuges. Ejemplo.-
Ejemplo. pedir
crédito para pagar la matrícula de la universidad de los hijos.

2. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

En el régimen de participación el patrimonio de los cónyuges continúa separado durante la

vida conyugal, pero en la fase de liquidación se establece una participación en las ganancias
obtenidas por los cónyuges, es decir, los cónyuges se obligan recíprocamente a que cada uno
participe en las ganancias del otro (no hay participación en las pérdidas).

En la fase de liquidación existe un crédito, cuyo importe resulta del cómputo global de
ganancias y pérdidas de cada patrimonio, y la ganancia se considera globalmente (del patrimonio
en su conjunto).

a. Vigencia del régimen de participación

A cada cónyuge le pertenece la administración, el disfrute y la libre disposición, tanto de los

bienes que le pertenezcan en el momento de contraer matrimonio como de los que puedan adquirir
después por cualquier título.

El régimen supletorio durante la vigencia del régimen de participación en todo lo no previsto

para este régimen es el de la separación de bienes. Si los cónyuges adquieren algún bien
conjuntamente, el régimen de participación les corresponderá en pro indiviso ordinario.

b. Extinción del régimen de participación

50
 Se extingue por las mismas causas que el régimen de gananciales, es decir, por pleno derecho
y decisión judicial. Además por la irregular administración que un cónyuge realiza de sus propios
bienes, cuando con ello comprometa gravemente los intereses del otro.

c. Liquidación del régimen de participación

Durante el matrimonio, los cónyuges funcionan como en el régimen de separación de bienes.

Una vez extinguido se produce la liquidación. Para establecer quién es el acreedor y quién el
deudor hay que establecer las ganancias obtenidas en el patrimonio de cada uno d ellos.
Encontramos las siguientes fases:

1) Formación del patrimonio inicial

El activo esta formado por los bienes y derechos que pertenecieran a los cónyuges al
empezar el régimen y los adquiridos después a título gratuito. Éstas ultimas no son ganancias
obtenidas durante la vigencia del régimen y ficticiamente se considera que forman parte del
patrimonio inicial del cónyuge.

Una vez formado el activo hay que conformar el pasivo, formado por las obligaciones del
cónyuge antes de comenzar el régimen y las derivadas de las adquisiciones a título gratuito en lo
que no excedan los bienes donados, legados. Si el pasivo es mayor que el activo, el patrimonio
inicial será cero, es decir, no existe. No cabe un patrimonio inicial de valor negativo.

Para establecer este patrimonio inicial hay que tener en cuenta el estado de los bienes, y el
valor que tenían al empezar el régimen o en el momento de su adquisición. No se tienen en
cuenta ni mejoras ni deterioros pero sí han de actualizarse al día al que se haya cesado,
partiendo de la estimación inicial, sin tener en cuenta mejoras ni deterioros. Esta estimación es
sólo sobre bienes del activo y no del pasivo.

2) Composición del patrimonio inicial

De cada cónyuge estará formado por bienes y derechos que sea titular a la terminación del
régimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas. Como los bienes del
patrimonio inicial se estiman de acuerdo al estado y valor del momento inicial y el final de
acuerdo al estado y valor del momento final, la plusvalía de las mejoras determina ganancia y
entra a formar parte del crédito de participación.

3) Computación de actos de disposición gr atuitos y fraudulentos

En el patrimonio se incluirá el valor de os bienes que un de los cónyuges hubiera dispuesto

a título gratuito son el consentimiento de otro, así como los actos realizados en fraude de los
derechos del otro. Estos bienes se computarán conforme al estado que tenían al día de la
enajenación y por el valor que tendría si se hubiesen conservado hasta el día de la terminación
del régimen. Para evitar fraudes en la composición del patrimonio final.

51
 4) Cálculo de ganancias

La participación es en la ganancia (hay diferencia entre patrimonio inicial y final.) De

ninguna manera se impone participación en la pérdida. Si hay ganancia por ambos cónyuges, es
la diferencia entre ambas ganancias y esta se reparte entre ambos. Si uno de los cónyuges
experimenta ganancias, la repartición ser la mitad entre ambos.

En el momento de constituirse el régimen, puede pactarse una participación distinta en las

ganancias, pero siempre guardando la misma proporción (igualdad entre cónyuges) Este pacto
está prohibido cuando existen hijos no comunes.

5) Pago del crédito de participación

El crédito ha de ser satisfecho en dinero. Si existe acuerdo entre cónyuges puede realizarse
mediante la adjudicación de bienes concretos, o si lo concediese el Juez a petición fundada del
deudor.
En principio, el pago ha de ser inmediato una vez realizada la liquidación. También es
posible un aplazamiento, por decisión judicial, cuando el deudor tenga dificultades graves para
el pago. No puede ser mayor a tres años y debe quedar garantizado el crédito principal y los
intereses.
La ley no otorga una especial preferencia para el cobro de estos créditos frente a otros
acreedores, pero sí establece unas especiales acciones impugnatorias, reguladas en los Art. 1433
– 1434.
Artículo 1433 Cc “Si no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo
el derecho de participación en ganancias, el cónyuge acreedor podrá impugnar las
enajenaciones que hubieren sido hechas a título gratuito sin su consentimiento y
aquellas que hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos”.

Artículo 1434 Cc “Las acciones de impugnación a que se refiere el artículo

anterior caducarán a los dos años de extinguido en régimen de participación y no
se darán contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe”.

3. BREVE REFERENCIA A LOS REGÍMENES ECONÓMICOS EN LOS DERECHOS CIVILES

FORALES

Los 3 regímenes económicos estudiados son los regulados en el Derecho común. Todas las
disposiciones forales o especiales parten de la base de que el régimen económico matrimonial será
el pactado por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales.

Se diferencian los sistemas forales en cuanto al sistema legal supletorio a falta de

capitulaciones matrimoniales:

- Derecho foral Vasco.

Se denomina “Comunicación foral de bienes”, por la que se convierten en comunes todos

los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos después de su celebración, salvo que no
existan descendientes comunes del matrimonio; en este caso, la Comunidad deja de ser
absoluta y se liquida de forma similar al régimen de gananciales.
52
 - Derecho foral Aragonés.

Se denomina “Comunidad de bienes muebles y adquisición”. Es un sistema de

comunidad atenuada.
<

- Derecho foral de Navarra.

Se denomina “Sociedad conyugal de conquistas”. Ambos regímenes son como el de

gananciales.

- Derecho foral de Cataluña y Baleares.

Establecen como régimen supletorio el régimen de separación de bienes

- Derecho foral de Extremadura

Se denomina “Fuero de Baylío” que consiste en que todos los bienes anteriores al
matrimonio o que adquieran se comunican y se sujetan a partición como gananciales.

TEMA 6. CRISIS MATRIMONIAL

Se denomina crisis matrimonial al conjunto de supuestos que producen la ineficacia del

matrimonio, ya sea por nulidad, por separación o divorcio.

1. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Las causas de nulidad pueden derivarse de los defectos de forma del matrimonio, de la
inexistencia del consentimiento o por encontrarse viciado, y también la preexistencia de
impedimentos, bien porque estos no se han dispensado o porque no son dispensables. Éstas causas
vienen reguladas en el artículo 73 Cc.

Artículo 73 Cc “Es nulo cualquiera que sea la forma de su

celebración: 1º El matrimonio celebrado sin consentimiento

matrimonial.

53
 2º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46LEG
1889\27 y 47LEG 1889\27, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48LEG
1889\27.

3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos.

4º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en

aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestación del consentimiento.

5º El contraído por coacción o miedo grave.”

El defecto de forma que da lugar a la nulidad matrimonial establecido en el Art. 73.3 puede
darse porque no exista forma (no se ha llevado a cabo de la forma establecida), pero la validez del
matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez,
Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre y cuando uno al menos de los cónyuges haya
procedido de buena fe, y siempre que estos funcionarios ejercieran sus funciones públicamente. De
ello se desprende que nuestra legislación restringe aquellos casos de nulidad por defecto de forma.

1) Convalidación de matrimonio nulo

El CC permite la convalidación de ciertos matrimonios nulos, y lo hace en 3 supuestos:

- En el caso de matrimonio contraído por personas en las que hubiese concurrido el

impedimento de edad, si hubieran vivido juntas durante al menos un año después de
alcanzar la mayoría de edad.

- El matrimonio contraído por error, coacción o miedo grave, siempre y cuando los
cónyuges hayan vivido juntos durante un año después de desvanecido el error, o después
de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

- Matrimonios contraídos con impedimento que se han dispensado posteriormente.

2) Acción de nulidad

Como principio general, la nulidad matrimonial es radical, y por ello la acción no está
sometida a plazo. Hay dos excepciones donde el plazo para la nulidad será de dos años:

- Cuando el contrayente sea menor. Contándose el plazo desde que cumple la mayoría
de edad

- Por error, coacción o miedo grave.

La legitimación para poder instar la nulidad corresponde a los cónyuges, al Ministerio

Fiscal y a cualquier persona que tenga interés legítimo en esa nulidad.

Si la causa de nulidad es la falta de edad, solo podrá ejercitar la acción de nulidad los
padres del contrayente menor, sus tutores o guardadores y el Ministerio Fiscal, mientras sea
menor. Pero en cuanto cumpla la mayoría de edad, sólo podrá instarlo él mismo, el que era
menor. En los casos de vicio del consentimiento puede ejercitarlo el cónyuge que lo haya
sufrido.

54
3) Matrimonio putativo

Está regulado en el Art. 79 Cc

Artículo 79 Cc “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los
efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de
buena fe.

La buena fe se presume.”

De este artículo podemos concluir que los presupuestos del matrimonio putativo son 3:

- Buena fe de al menos uno de los contrayentes

- Apariencia matrimonial

- Declaración de nulidad

La buena fe consiste en la ignorancia de la causa determinante de la nulidad matrimonial,

y en aquellos casos de coacción o miedo grave, consiste la buena fe en la falta de voluntad de
contraer un matrimonio nulo. La buena fe se presume siempre.

Los efectos del matrimonio putativo son 2:

- Respecto de los hijos. Las relaciones paterno filiales seguirán desplegando

consecuencias futuras. Ejemplo.-
Ejemplo. Derecho de alimentos.

- Respecto del cónyuge de buena fe. Éste pierde el estatus de cónyuge siempre, con
los correspondientes efectos que eso conlleve. Ejemplo.-
Ejemplo. Derecho a recibir alimentos
del otro cónyuge.

4) Nulidad matrimonial acordada por Tribunales eclesiásticos y decisiones pontificias

sobre matrimonio rato y no consumado.

Esto lo regula el artículo 80 Cc.

Artículo 80 Cc “Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre

nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato
y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las
partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el
Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo
954LEG 1881\1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLEG 1881\1.

Lo primero que tiene que ver el juez es si se ha seguido el principio constitucional que
proclama la indefensión; el procedimiento que se sigue es el execuator/exoquator y las
condiciones que ha de reunir la resolución dictada por el tribunal o sumo pontífice son:
- Ha de haber sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal
- Que no haya sido dictada en rebeldía, que hayan sido oídos los dos cónyuges
- Tiene que reunir la resolución los requisitos necesarios para poder ser considerada
como autentica, se examinara la forma (ley canónica-ley española)
55
 - Que no se oponga al orden publico español
- Que la resolución canónica sea firme y ejecutiva

Otras causas que provocan la nulidad del matrimonio son la inexistencia del
consentimiento o que éste esté viciado; y la preexistencia de impedimentos, bien por no ser
dispensables o porque siendo dispensables no se hayan dispensado

2. LA SEPARACIÓN

Ha sufrido diversos cambios por la ley 15/2005. Antes de 1981 en España no existía divorcio,
y la idea central de la separación residía en la culpabilidad. Al cónyuge que se consideraba inocente
se le daba un trato de favor frente al culpable del incumplimiento de los deberes conyugales
familiares.

Antes de 1981 la separación era similar a una sanción civil. La reforma del 81 introduce el
divorcio y desaparece la separación entre cónyuge inocente y culpable.

Se denomina separación a la situación matrimonial en la que subsiste el vínculo conyugal pero

cesa la vida en común de los casados, tanto a nivel personal como patrimonial, y por ello se
transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones. Existen dos tipos de
separación: separación legal o judicial y separación de hecho.

a. Separación Judicial o legal

Fundada en una decisión judicial y es la ley la que determina cuales son las circunstancias que
pueden dar lugar a la separación con eficacia plena para el derecho. La acción de separación pueden
ejercitarla ambos cónyuges o uno de ellos nada más.

El artículo 81 de la ley 15/2005 de 8 de junio podemos resaltar los siguientes requisitos:

- Que la demanda se presenta una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio excepto si se acredita un riesgo grave para la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o
de los hijos de ambos. En estos casos no es necesario que transcurran los 3 meses.

- La demanda ha de ir acompañada o bien a través de una propuesta de convenio regulador

de las medidas a adoptar cuando sean ambos cónyuges los que presenten la demanda o una
propuesta fundada de las medidas que han de regular los efectos derivados de la separación
(esto si es solo9 uno de los cónyuges el que lo solicita)

- Tras la reforma 15/2005 los cónyuges no están obligados a exponer la causa que los ha
llevado a separarse. Les basta con acreditar que cumplen con los requisitos que la ley
establece:

o Plazo

o Convenio de Propuesta de medidas

56
 Se llama así cuando es la ley la que determina cuáles son las circunstancias que pueden dar
lugar a la separación con eficacia plena para el derecho. La ley recoge dos tipos de separación legal
o judicial: la separación por mutuo acuerdo o convencional y la separación causal; pero ambas
necesitan de una resolución judicial para que se produzca la separación de los cónyuges:

1) Separación Judicial o Legal

§ Separación Convencional (mutuo acuerdo)

Viene regulada en el artículo 81.1 Cc

Artículo 81.1 Cc “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la

forma de celebración del matrimonio:

1º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una

vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda
se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al
artículo 90LEG 1889\27 de este Código.”

De este artículo hay que resaltar que para que exista esta separación se tiene que dar:

- Consentimiento de ambos cónyuges, pero puede ser uno de los cónyuges el que
solicite la separación pero con el consentimiento del otro

- La demanda se presente una vez transcurrido el primer año de matrimonio desde el

día de la celebración

- Junto con la demanda ha de presentarse el llamado “convenio regulador”, y lo que

regula son las medidas fundamentales a adoptar en relación con la situación de los
cónyuges separados.

En esta separación de mutuo acuerdo los cónyuges no están obligados a exponer el

motivo o la causa que les ha llevado a adoptar la decisión de separarse, simplemente les
basta con acreditar que cumplen los requisitos que la ley establece.

§ Separación causal (no hay acuerdo)

En estos casos la separación la insta uno sólo de los cónyuges, porque el otro se
encuentra incurso en causa legal de separación (art. 81.2)

Artículo 81.2 Cc “2º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez
transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el
transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite
la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de
los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de

regular los efectos derivados de la separación.”

IMPORTANTE: Las causas de separación están reguladas en el Art. 82 CC. (derogada).

a) Acción de Separación

57
 La jurisdicción corresponde a los tribunales del Estado cualquiera que sea la forma de
celebración del matrimonio y la resolución se produce a petición de parte. La legitimación
activa la ostenta los cónyuges y tiene carácter personalísimo por lo que el fallecimiento de uno
de los cónyuges se finalizaría el procedimiento de separación.

Los efectos de la sentencia los trataremos en el epígrafe cuarto, por ser comunes a la
nulidad a la separación y al divorcio. Simplemente aportar que la separación comporta la
suspensión de la vida común de los cónyuges aunque el vínculo matrimonial subsiste. Así
mismo desaparecen los deberes de convivencia y socorro mutuo y cesa la posibilidad de
vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

b) Reconciliación de los cónyuges separados

Deben de ponerlo en conocimiento del juzgado (del que lo ha tramitado o el que lo está
tramitando). En base ha esto hay dos modalidades de conciliación:

- Durante la tramitación del procedimiento

El procedimiento se terminaría y se dejarían sin efecto las medidas provisionales que

se hubieran podido acordar

- Tras la Sentencia de Separación

Se deja sin efecto lo que en esa sentencia se resolvió. Las consecuencias que de esa
sentencia se hubiesen podido derivar. Esta regla general tiene dos excepciones:

o Se mantienen o se modifican las medidas que se hubieran adoptado en la

separación en relación con los hijos cuando existe causa que lo justifique.

o La separación de bienes que se hubiera decretado no se altera por la reconciliación,

no se instaura el régimen económico existente anteriormente

En cuanto a los derechos sucesorios el cónyuge sobreviviente conserva sus derechos

como legitimario en la herencia del cónyuge fallecido.

2) Separación de hecho

A diferencia de la separación judicial, la de hecho consiste en la decisión personal de los

cónyuges de separarse pero sin un proceso judicial.

La separación de hecho la puede provocar uno solo de los cónyuges (porque abandona el
hogar) o ambos cónyuges a través de un acuerdo que puede ser plasmado o no.

§ Separación de hecho sin acuerdo

Esta separación de hecho (no existe acuerdo) produce una serie de consecuencias:

- En cualquier momento se puede solicitar el derecho de alimentos, con

independencia de cualquier otro aspecto de la relación patrimonial

58
 - En cuanto a las relaciones paterno-filiales, el cónyuge que conviva con sus hijos es
el que ejerce la patria potestad

- En cuanto al régimen económico matrimonial, continua vigente, si bien se puede

solicitar a través de un procedimiento judicial la disolución de la sociedad de
gananciales

§ Separación de hecho convencional

Se produce cuando existe un común acuerdo. Normalmente la decisión de la Separación

de Hecho tomada de común acuerdo suele ser acompañada de un conjunto de pactos de
diversa índole y cuyo contenido lo podemos resumir en los siguientes puntos:

- En cuanto a su situación personal, queda excluido, el abandono del hogar tanto el

ilícito civil como el penal. Se crea a favor de cada uno de los cónyuges una
libertad individual que el otro cónyuge tiene que respetar y no puede violar
arbitrariamente. Cada cónyuge tendrá su propio domicilio

- En cuanto a los alimentos, los cónyuges pueden determinar su cuantía

- En cuanto a la situación de los hijos, como la normativa de patria potestad es en

gran medida imperativa, los pactos que inciden sobre la titularidad de la patria
potestad son inválidos. Sin embargo los actos que inciden, los actos concretos que
se realicen sí son válidos (régimen de visitas, guarda y custodia)

- En cuanto al régimen económico del matrimonio, es válida la modificación del

régimen y para ello hay que otorgar capitulaciones matrimoniales en escritura
pública

3. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO

Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio. La diferencia entre nulidad y

disolución del matrimonio es que la nulidad atiende a la ineficacia por vicios estructurales, mientras
que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio pero por una causa sobrevenida, y hasta
que no llega esa causa el matrimonio es plenamente eficaz, a diferencia de la nulidad.

Por ello, la declaración de nulidad se retrotrae hasta el día de la celebración del matrimonio,
mientras que la disolución implica la pérdida de efectos de ese matrimonio a partir de la
declaración de disolución.

Artículo 85 Cc “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su

celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y
por el divorcio.”

Así pues, serán causas de disolución:

1) Muerte.

2) Declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges.

59
 En virtud de esta declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto aunque
realmente no haya una garantía cierta de que haya desaparecido. Pero los efectos serán los
mismos que la declaración por muerte. (Disolución del matrimonio)

En caso de reaparición del declarado fallecido, en relación con sus hijos menores de edad
podrá recuperar la patria potestad, pero no podrá ser considerado cónyuge de su consorte y
esto es así aunque su consorte no haya contraído matrimonio (si quieren volver a ser cónyuges,
tendrán que volver a contraer matrimonio)

Lógicamente, si la otra persona ha vuelto a contraer matrimonio este segundo matrimonio

seguirá siendo válido

3) Divorcio.

En nuestro sistema tiene las siguientes características:

- Nuestro derecho no contempla la disolución del matrimonio de manera consensual,

convencional o de hecho. Es necesario que sea declarado por una sentencia judicial

- La iniciativa de los cónyuges para divorciarse no ha de basarse en una causa como

sucedía antes de la promulgación de la ley 15/2005, ni en una separación anterior ni en la
falta de convivencia conyugal

a. Acción de divorcio

Nuestro derecho permite que ambos cónyuges puedan solicitar el divorcio o uno de ellos con el
consentimiento del otro. Es una acción exclusivamente personal, y por tanto no es transmisible a los
herederos y se extingue por la muerte de los cónyuges (art. 86 Cc).

Artículo 86 Cc “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de

celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con
el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el
artículo 81LEG 1889\27.”

Los requisitos para divorciarse son los mismos que para la separación (art. 81 Cc).

b. Reconciliación

Se reanuda la convivencia que es el punto central de las causas de divorcio, por lo que esta
reconciliación, si se produce antes de ejercitarse el divorcio, no podrá ejercitarse hasta que pase el
plazo que la ley dice. Si la reconciliación se produce después de la sentencia, la reconciliación no
tendrá efectos legales, aunque los cónyuges podrán volverse a casar entre sí.

c. Sentencia de divorcio

La disolución del matrimonio se produce cuando la sentencia es firme, y carece de eficacia

retroactiva. Además de la disolución del matrimonio, los efectos fundamentales son:

- Desaparecen todos los deberes recíprocos ante los ex cónyuges

60
 - Los ex cónyuges carecen entre sí de derechos sucesorios

- Los ex cónyuges puede contraer nuevo matrimonio, bien entre ellos o con una tercera
persona

- El divorcio produce la disolución del régimen de gananciales.

- Respecto de los hijos, la disolución resulta intrascendente, y respecto de terceros de buena

fe no les va a perjudicar sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

4. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

En este epígrafe, no solo vemos los efectos comunes una vez producidas la nulidad, separación
y divorcio, sino también durante el proceso.

a. Medidas provisionales derivadas de la demanda

Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero
hecho de presentar una demanda de nulidad, separación o divorcio. Alguna se produce por
medio de la ley (ex lege) y otro por acuerdo de los cónyuges o por decisión judicial.

Estos efectos o medidas por ministerio de la ley están regulados en el Art. 102 y se llaman
efectos legales.

Artículo 102 Cc “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se

producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:

1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges
hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de
vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad
doméstica.

A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el

Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.”

Las medidas de carácter convencional o judicial están reguladas en el Art. 103 Cc. Estas
medidas pueden adoptarse por acuerdo entre los cónyuges o, a falta de acuerdo, por el Juez.
- Respecto a las relaciones paterno-filiales. Se trata de determinar cuál de los cónyuges
va a ostentar la guardia y custodia de los hijos menores de edad y sujetos a la patria
potestad de los cónyuges, así como el régimen de visitas del cónyuge que no ostenta la
custodia
- Respecto del uso de la viviendo familiar y ajuar domestico. Se trata de determinar cuál
de los cónyuges va a continuar en el uso de la vivienda familiar y del ajuar, habrá que
tener en cuenta el interés a proteger. (En la práctica será el que se quede con los hijos).
- Respecto de las cargas matrimoniales. Se trata de determinar la cantidad de cada
cónyuge, si procede la litis expensas (gastos judiciales) así como la base de actualización
de las cantidades. En la practica el que no tiene la custodia es el que paga la cantidad de
dinero que se actualiza con el IPC y el otro contribuye con el trabajo de cuidar a los niños
y mediar para asegurar la efectividad de las cargas de un cónyuge a otro.

61
 - Respecto al régimen económico matrimonial. La presentación de la demanda no
disuelve la sociedad de gananciales, pero lo bienes comunes se tienen que adecuar a la
nueva situación matrimonial. Se puede otorgar la administración a uno u otro cónyuge,
previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esto cuando los bienes son
comunes, en cuanto a los privativos las medidas irán encaminadas a impedir el posible
fraude fruto de esos bienes privativos si hay sociedad de gananciales ya que esos frutos
son parte del activo ganancial.

b. Medidas previas o provisionales

Los cónyuges, antes de la presentación de la demanda pueden hacer valer las medidas
recogidas en el art. 103 del CC

Hay casos en los que uno de los cónyuges abandona el hogar por causa justificada, en estos
casos el cónyuge que incumple el deber de convivencia y sale del domicilio conyugal no
incumple ese deber si en el plazo de 30 días solicita la nulidad, separación o divorcio.

c. Efectos de la sentencia (el convenio)

Las sentencias han de contener las medidas definitivas que regirán las relaciones entre
esposos.

Si dicha medida es de común acuerdo el juez en la sentencia la aprobará y en el caso de que

no fuera de común acuerdo, será el juez el que establezca medidas definitivas y que sustituirán a
la ya adoptada (provisional). El acuerdo no es solo convenio regulador que ha de presentarse
con la demanda sino también a las medidas que hayan acordado en otras ocasiones los
cónyuges.

Esta medida definitiva va a regir desde la primera de las Sentencias, hasta que se modifiquen
por otras (de mutuo acuerdo o por decisión judicial)

En la práctica lo que suele hacerse es ratificar las medidas provisionales. Para ello en cuanto
al contenido de las medidas definitivas en Sentencia, nos remitimos a lo dicho sobre las
provisionales, si bien hay que hacer matizaciones:

- Patria potestad.

En la Sentencia se puede acordar su privación, cuando durante el procedimiento se

revele causa para ello, o también puede ser ejercitada por uno solo de los cónyuges (no es lo
mismo que su retirada)

- Alimentos.

El juez determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y

adoptara las medidas que considere oportunas para asegurar la efectividad y acomodación a
las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento. El juez también fijara los
alimentos 142 y ss del CC, para los hijos mayores de edad o emancipados, que convivan en
el hogar familiar y carezcan de ingresos propios.

- Uso de Vivienda y Ajuar Familiar

62
 La ley permite al juez separar la titularidad del uso. Se puede atribuir el uso de la
vivienda a hijos y cónyuges en cuya compañía quedan aunque no sea éste el propietario de la
vivienda. Esto es así porque se puede separar la titularidad del uso

5. EL CONVENIO REGULADOR

Para iniciar un procedimiento de separación o divorcio nuestro ordenamiento les exige que sus
relaciones y las relaciones con sus hijos se plasmen en un documento que la ley denomina
“propuesta de convenio regulador” (art. 81 y 86 del CC)

Esta propuesta se presentará en el juzgado junto a la demanda para su aprobación judicial. Será
aprobados por el juez salvo si son dañinos para el hijo o gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges

En caso de denegación del convenio, la ley dice que los cónyuges deberán someterse al juez una
nueva propuesta, para su aprobación si procede. En base a ellos hay autores que consideran que el
convenio regulador es un negocio jurídico y otros como actos mixtos y que el juez se encuentre
legitimado para controlar el convenio

En principio el convenio regulador tiene una vigencia indefinida aunque la ley admita su
modificación, tanto de mutuo acuerdo como judicialmente cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias

El contenido mínimo del convenio regulador lo determina el Art. 90 que establece que deberá
contener al menos los siguientes extremos:

- Guarda y custodia: el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio
de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que
no viva habitualmente con ellos. (siempre se intentara no separar a los hijos)
- Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de
actualización y garantías en su caso.
- La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
- La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los
cónyuges.

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del
convenio.

a. Pensión compensatoria

63
 Procede sólo en los casos de separación o divorcio (si hay nulidad procede indemnización) se
genera a favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis
matrimonial (sin que sea o no culpable de la crisis).

Artículo 90.f Cc “La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer,

en su caso, a uno de los cónyuges”

Para su fijación se tienen en cuenta los criterios establecidos en el art. 97 del CC. De este
artículo se desprenden los requisitos para tener derecho a esa pensión:
- Que se produzca un desequilibrio económico de un cónyuge respecto del otro.
- Que ese desequilibrio sea como consecuencia de la separación o divorcio
- Que implique un empeoramiento respecto de su situación anterior al matrimonio.

Los cónyuges, en cualquier momento, pueden convenir que la pensión que se ha fijado
judicialmente sea sustituida, bien por la constitución de una renta vitalicia o por la constitución de
un usufructo de determinados bienes o por la entrega de un capital, bien sea en bienes o en dinero.

Como pasaba con las medidas, la pensión sólo podrá ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. El derecho de pensión se extingue: por renuncia,
por fallecimiento del cónyuge acreedor, por el cese de la causa que motivó la pensión, y por
contraer nuevo matrimonio el acreedor o por vivir maritalmente con otra persona, pero no se
extingue la pensión compensatoria por el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor, y sus
herederos tendrán que seguir afrontándola.

Artículo 97 Cc “A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia,

determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los

cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un

empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia

conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro

cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las

garantías para su efectividad.”

Tendrá una pensión compensatoria que podrá consistir en una pensión temporal o a tiempo
indefinido, o en una prestación única

64
 Los cónyuges en cualquier momento pueden convenir que la pensión fijada por le juez sea
satisfecha por renta vitalicia, usufructo de determinados bienes, o por la entrega de un capital en
dinero o bienes
El artículo 100 del CC establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.
Artículo 100 Cc “Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de
separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en
la fortuna de otro u otro cónyuges.”

El artículo 101 establece que el derecho a pensión compensatoria se extingue:

- Por el cese de la causa que lo motivó
- Por contraer el acreedor nuevo matrimonio
- Por vivir el acreedor maritalmente con otra persona
- Por muerte del cónyuge acreedor
Artículo 101 Cc “El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo
motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra
persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor.

No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o
supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades
de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.”

El derecho a pensión, no se extingue por el sólo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los
herederos de éste podrán solicitar del juez la reducción o supresión de aquella, si el caudal
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectaran a la legítima

TEMA 7. LA FILIACIÓN

1. CONCEPTO Y CLASES DE FILIACIÓN. LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Se denomina filiación tanto a la situación que se atribuye a una persona respecto de sus padres,
como al vínculo que une a esa persona con sus padres.
Inicialmente la filiación es un hecho biológico que el OJ regula, una vez que se ha producido
esta filiación con posterioridad, distribuyendo derechos y obligaciones entre padres o hijos.
a. Clases de filiación
Antiguamente se distinguía entre 2 tipos de filiación atendiendo a su origen: legítima e
ilegítima:
- Legítima. Cuando los hijos eran procreados después del matrimonio
- Ilegítima. Cuando los hijos habían sido procreados fuera del matrimonio. Dentro de
éstos se distinguía a su ven entre:

65
 Dentro de los hijos ilegítimos se distinguía entre:
- Hijos adulterinos: si los padres se encontraban unidos por un matrimonio anterior

- Hijos incestuosos: cuando los padres no eran aptos para contraer matrimonio.
Ejemplo.-
Ejemplo. Parientes.

- Hijos sacrílegos: hijos de predecesores vinculados por votos religiosos. Ejemplo.-

Ejemplo
curas y monjas.

Nuestra CE dispone que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento (lo que hace referencia a la filiación), raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Más adelante, en
el Art. 39, dice que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de
la familia, y añade que la ley posibilitará la investigación de la paternidad.
Hoy en día se distingue entre filiación por naturaleza y adoptiva:
- Dentro de la filiación por naturaleza

o Matrimonial
o No matrimonial
- De todas ellas surgen los mismos efectos, todos tienen los mismos derechos y
obligaciones.

b. Reproducción asistida
Esta reproducción está regulada en la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida, derogando ésta a la ley anterior (ley 35/1988 de 22 de
noviembre) y también a la ley 45/2003 de 21 de noviembre (modificada parcialmente). Pero
esta reforma no afecto a la normativa sobre filiación que se obtenia por la 35/1998.
La Ley anterior (1988) enumeraba mediante una lista cerrada las técnicas de reproducción
asistida conocidas en aquel momento y las técnicas producidas por los avances científicos
carecían de enumeración expresa
La nueva ley enumera las técnicas que hoy pueden realizarse y habilita el mecanismo para
que la lista de las técnicas que van a ser autorizadas puedan serlo una vez constatado su
evidencia científica y clínica.
Uso de las técnicas: solo se llevaran a cabo cuando exista posibilidades razonables de éxito,
no exista riesgo grave para la salud de la madre o de la posible descendencia y siempre previa
aceptación libre de la mujer, tras ser informada de sus posibilidades de éxito y de las
condiciones de la aplicación.
El objetivo de la nueva ley no es sólo regular las técnicas que permiten superar los
problemas de esterilidad en las parejas, sino también la utilización de éstas para la prevención y
el tratamiento de enfermedades de origen genético siempre que se realicen en los términos
establecidos en la ley y con las garantías terapéuticas y diagnósticas suficientes.
Las técnicas que hoy contempla la ley son:
-inseminación artificial
-inseminación in vitro
66
-transferencia intratubárica de gametos
1) Determinación legal de la filiación
La filiación de los hijos nacidos por estas técnicas se determinará por las leyes civiles,
pero la ley prohíbe que: en ningún caso la inscripción pueda contener datos de los que se
pueda inferir el carácter de la generación. Es una salvedad que hace la ley.
En caso de matrimonio, el hijo se considera matrimonial, tanto si el donante es el marido
como si la fecundación se ha realizado con contribución de donante a través de los centros
autorizados que la propia ley regula. Ni el marido ni la mujer podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido de esta forma (ambos consintieron someterse a ese proceso).
En caso de convivencia extramatrimonial (pareja de hecho), la filiación será no
matrimonial. La maternidad quedará determinada conforme a la las reglas generales (la
madre es la del parto) y la paternidad se deducirá del consentimiento para la fecundación
prestado por el varón no casado con anterioridad y la utilización de las técnicas a través del
documento extendido ante el centro o servicio autorizado.
Cuando no hay ningún matrimonio queda a salvo (se puede reclamar)la reclamación
judicial de paternidad. Cuando en la fecundación interviene la contribución de un donante,
dicha donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos por los
bancos de gametos. El donante y los centros autorizados formalizarán un contrato que en
todo caso ha de ser gratuito, formal y secreto y la determinación del donante no implicaría
necesariamente la determinación de la filiación.
2) Inseminación artificial homóloga
Es la inseminación de la mujer con el semen del varón. En caso de que esta pareja esté
casada, y desde el punto de vista de la determinación de la filiación, el hijo que nazca
mediante estas técnicas será considerado hijo matrimonial.
En caso de convivencia extramatrimonial (“more uxori”), la mujer es fecundada con el
semen de su conviviente, y en estos casos, la maternidad extramatrimonial quedará
determinada conforme a las reglas generales, y la paternidad se deducirá del consentimiento
prestado por el varón para la utilización de su propio semen, dado que de esto deriva la
paternidad extramatrimonial.
3) Inseminación artificial heteróloga
En estos casos el semen no procede del varón de la pareja, sino de un tercero a través de
los centros autorizados que la Ley regula. En caso de matrimonio de una pareja, el hijo se va
a considerar matrimonial, sin que la aportación del donante represente jurídicamente
atribución de paternidad alguna. En caso de convivencia extramatrimonial de la pareja, la
determinación de la paternidad y maternidad se hará de la misma forma. El donante carece
de responsabilidad en la procreación o gestación mediante su aportación. Hay que resaltar el
anonimato del donante; éste se limita a depositar su semen en el centro autorizado mediante
un contrato gratuito formal y secreto concertado con el centro autorizado.
4) Fecundación artificial post morten
En un principio la ley sólo permite la fecundación artificial en vida de los cónyuges. Es
decir, cuando el material reproductor se encuentre en el interior de la mujer antes de la
muerte del varón y no después.

67
 Excepcionalmente la ley permite su utilización en los 12 meses siguientes al
fallecimiento si el marido da su consentimiento en escritura pública, en testamento o en el
documento en el que refleja su consentimiento para que su mujer sea sometida a una técnica
de fecundación artificial.
La ley de fecundación post-mortem equipara al matrimonio los casos de convivencia
extramatrimonial (la regulación es igual para ambos)
5) Fecundación asistida en los supuestos de inexistencia de pareja
En los casos en los que una mujer que no tiene pareja la ley establece que ésta podrá ser
receptora y usuaria de las técnicas que regula la ley, siempre que haya prestado su
consentimiento para la utilización de dichas técnicas de manera libre, consciente, expresa y
por escrito, debiendo tener la mayoría de edad y plena capacidad de obrar.
En casos de parejas de mujeres, cualquiera de sus componentes puede decidir recurrir a
estas técnicas, pues la mujer puede ser tanto receptora como usuaria de dichas técnicas con
independencia de su estado civil y de su orientación sexual.
En el caso de que se trate de parejas de varones quedan excluidos de la ley, dado que
necesitarían a contribución de una madre sustituto para la generación, por lo que a esa madre
siempre se le consideraría madre legal, por ser la del parto.
6) Fecundación in vitro
Una vez que se ha conseguido clínicamente la fecundación in Vitro, doctrinalmente se
habla de maternidad subrogada o de sustitución, y la Ley prohíbe la gestación de sustitución.
No obstante, pese a esta prohibición, se están llevando a cabo estas fecundaciones, y en estos
casos, la Ley ignora a la maternidad genética y se atribuye directamente la maternidad a la
madre gestante.

7) Gestación por sustitución

La ley establece las siguientes reglas:
- Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación con o sin
precio a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de otra
persona. No obstante, si pese a la prohibición se llevara a cabo, se ignorará a la
madre genética y la filiación materna será determinada por el parto.
- Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre
biológico.
- La implantación del propio ovulo fecundado a ella misma, pues coincide la
maternidad genética y la biológica, es impugnable
Al no coincidir la mujer gestante con la biológica en la donación de óvulos la doctrina
está dividida sobre la reglamentación que debe aplicarse. Una parte entiende que se debería
aplicar la normativa sobre gestación por sustitución.

2. CONTENIDO DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL

68
 El contenido básico de la relación paterno- filial viene expresado en el artículo 39 de la
Constitución que establece que los padres han de prestar asistencia a todos los hijos habidos
fuera o dentro del matrimonio
Los efectos básicos de la relación paterno-filial son 3:
- Determinación de los apellidos: el padre y la madre de común acuerdo decidirán el
orden de transmisión del primer apellido, y se hará antes de inscribirle en el Registro.
El orden de los apellidos del hijo mayor regirá en la determinación de los apellidos de
los hijos sucesivos. El hijo podrá alterar el orden cuando llegue a la mayoría de edad.
- La patria potestad de los padres y el derecho de alimentos de los hijos: los padres
tienen el deber de alimentar a los hijos aunque no ostenten la patria potestad.
- Los derechos sucesorios de los hijos respecto a sus padres: los hijos son herederos
forzosos y tienen derecho a la legítima. En la sucesión sin testamento, los hijos son los
primeros en ser llamados a suceder.

3. DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE LA FILIACIÓN

El Código establece que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar biológicamente
hablando y su determinación legal tiene efectos retroactivos. Por ello, los efectos aparecen ligados
al momento de la determinación legal.
a. Determinación de la filiación matrimonial
Antes existían dos clases de filiación la legítima y la ilegitima, hoy en cambio se distingue la
adoptiva y por naturaleza. En la matrimonial tanto la maternidad como la paternidad quedara
determinada por la inscripción de nacimiento junto la de matrimonio de los padres y también por
sentencia firme.
En nuestro derecho rige la presunción de paternidad, por lo que según nuestro derecho se
asumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300
días siguientes a su disolución o separación legal de los cónyuges. (160 Cc).
Artículo 160 “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
legal o de hecho de los cónyuges.”
Esta presunción puede ser destruida por prueba en contrario. Si el hijo nace dentro de los 180
días siguientes a la celebración del matrimonio (6meses) el marido puede destruir dicha presunción
mediante declaración auténtica en contrario que puede realizar dentro de los 3 meses siguientes al
conocimiento del parto.
Esta declaración no puede realizarla cuando ya hubiese reconocido el hijo ni cuando al casarse
conociera ya el embarazo de su mujer.
Si falta esa presunción de paternidad porque se haya producido una separación legal o de hecho
de los cónyuges podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de
ambos cónyuges (art. 118 Cc).
Artículo 118 Cc “Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la
separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como
matrimonial si concurre el consentimiento de ambos.”

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 La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los cónyuges
cuando el matrimonio tenga lugar después del nacimiento de los hijos y siempre que la filiación
haya sido determinada como no matrimonial.
b. Determinación de la filiación no matrimonial
Está regulada en el artículo 120 CC:
Artículo 120 Cc “La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
1º Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento público.
2º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro Civil.
3º Por sentencia firme.
4º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción
de nacimiento practicada dentro del plazo de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de
Registro Civil (RCL 1957\777).”
El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relación biológica existente
entre la persona que reconoce y la reconocida. A este reconocimiento se le pueden atribuir los
siguientes caracteres:
a) es un voto voluntario
b) es un voto personalísimo: propio o bien del padre o de la madre
c) es un voto puro: no sujeto ni a término ni a condición
d) es un voto irrevocable: no te puedes arrepentir
e) tiene carácter retroactivo respecto a sus efectos
El reconocimiento se puede realizar bien conjuntamente por ambos progenitores o por separado.
En caso de que se realice por separado no se podrá manifestar la identidad del otro progenitor a no
ser que haya sido determinado legalmente.
El reconocimiento realizado por los incapaces o por quien no pueda contraer matrimonio por
razón de edad necesitará de aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal para su validez.
Los requisitos desde el punto de vista del hijo reconocido:
- El reconocimiento del hijo mayor de edad necesitará contar con el consentimiento del hijo
para producir efectos (puede ser tanto expreso como tácito)
- El reconocimiento de un hijo menor de edad requiere el consentimiento expreso de su
representante legal o aprobación judicial excepto si el reconocimiento se hubiera hecho en
testamento o dentro del plazo establecido para realizar esa inscripción.
- El reconocimiento de un hijo fallecido sólo podrá producir efectos si los descendientes así
lo consienten.
- El reconocimiento de los hijos menores o incapaces cuyos progenitores sean hermanos o
consanguíneos en línea recta y esté determinado respecto del otro sólo podrá realizarse
previa autorización judicial que se otorgará cuando convenga al menor o incapaz. En estos
casos también participa el Ministerio Fiscal.

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 En cuanto a las formas de reconocimiento la ley enumera 3 posibles formas: documento
público, testamento, manifestación ante el encargado del Registro Civil.
Un reconocimiento no formal (documento no privado) sería eficaz como medio de prueba en un
proceso de reclamación de la filiación pero no para establecer ese reconocimiento.
- Por la resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro
Civil. Estamos hablando de la determinación de la filiación no matrimonial que se obtiene
como consecuencia de un expediente gubernativo y esto es lo que se inscribe.
- Por sentencia firme. Tiene que existir previamente la interposición de una acción de
filiación, cuya sentencia es la que se inscribe.
- Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de
nacimiento practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro
Civil, Determinación de la filiación materna no matrimonial tenemos que distinguir 2
supuestos:
o Que la madre no esté casada.
Si no constara el matrimonio de la madre, ni el reconocimiento por ésta de la filiación,
el encargado del registro Civil notificará personalmente el asiento a la interesada o a sus
herederos, los que podrán solicitar la supresión de la mención de la madre en el asiento de
inscripción, siempre y cuando esta declaración la realicen en el plazo de 15 días ante el
encargado del Registro Civil (la ley está permitiendo que el hijo se quede sin madre). Si
la declaración del nacimiento ha sido hecha por el padre, ha de coincidir el dato de la
maternidad con el del parte o comprobación reglamentaria.
o Que la madre esté casada.
Solo podrá inscribirse en virtud de declaración formulada en el plazo que determine la
ley y solo se podrá inscribir la filiación no matrimonial de hijo de casada, así como el
reconocimiento de la filiación paterna del progenitor distinto del actual marido si se
comprueba antes de la inscripción que no rige la presunción legal de paternidad.

c. Prueba de la filiación. La filiación se acredita por:

- La inscripción en el Registro Civil
- Por el documento o Sentencia que lo determine legalmente
- Por la presunción de paternidad matrimonial
A falta de cualquiera de estos medios, se puede probar la filiación por lo que el CC llama “la
posesión de estado”. La ley no determina lo que debe entenderse por posesión de estado, la única
mención que hace la ley a ésta es que sea constante cuando se utiliza para ejercitar la acción de
reclamación de la filiación.
La jurisprudencia sí dice en qué consiste la posesión de estado: consiste en el concepto público
en que es tenido un hijo con relación a su padre natural cuando este concepto se forma por actos
directo del mismo padre o su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento perfectamente
libre, voluntario y espontáneo.
Ejemplo.-
Ejemplo. Un padre que no es su padre (biológico) le lleva al colegio, le compra ropa, le pone
su apellido, todo el mundo cree que es su padre por cómo se comporta.

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 No será eficaz la determinación de una filiación en tanto que resulte acreditada otra
contradictoria en el Registro Civil, a no ser que una sentencia firme disponga otra cosa y que
exigirá la rectificación del asiento.

4. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Reforma del CC por la LEC 2000: La LEC 2000 derogó los Art. 127 a 129 del CC que
contenían las disposiciones generales sobre las acciones de filiación. Sin embargo, para la doctrina
no hay tal derogación sino que hay un traslado de la normativa, pues su contenido se integra en los
Art. 749 y siguientes de la LEC. De estos artículos que en verdad son las antiguas disposiciones
generales podemos resaltar:
- El Ministerio Fiscal será siempre parte procesal en estas acciones, aunque no haya sido el
que promueve la acción y no deba asumir la defensa de las partes.
- El objeto es indisponible (no cabe ni renuncia, ni allanamiento, ni transacción. En cuanto al
desistimiento requerirá conformidad con el MF)
- Los tribunales podrán decidir que sean a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas
cuando las circunstancias asi lo aconsejen (para que no entren en contacto los padres
adoptivos con los biológicos)
- Las resoluciones tendrán acceso de oficio al Registro Civil y a instancia de parte a otros
registros públicos como el Registro de la Propiedad el Mercantil...
- Mientras dure el procedimiento de impugnación de la filiación, el Juez podrá adoptar
medidas cautelares sobre la persona y bienes del hijo; en las acciones de reclamación de
paternidad, el Tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado; y en
ambos casos se tomarán previa audiencia de las personas que pudieran resultar afectadas y
siempre a instancia de parte
- No se admitirá una demanda sobre impugnación de filiación o sobre determinación de
filiación por sentencia firme.... y si esto se acredita durante el proceso se archivara el
proceso.
- Las acciones de determinación o filiación cuando sean menores o incapaces podrán ser
ejercitados por representantes legales o por el MF.
- A la muerte del actor sus herederos podrán continuar con las acciones entabladas.
a. Prueba en los procesos de filiación

En ningún caso se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los
hechos en que se funde. El Art. 39.2 CE establece que la ley posibilitará la investigación de la
paternidad, y consecuencia de ello es que la ley recoja el principio de la libre investigación de la
maternidad y paternidad, mediante toda clase de pruebas, incluso las biológicas.

El TS ha declarado que el resultado negativo de la prueba es fiable en un 100% de los casos,

pero si la prueba es positiva su fiabilidad alcanza el 99%.

La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica puede permitir al Tribunal declarar la

filiación que se está reclamando, siempre que existan otros indicios de la misma, y la prueba no se
haya obtenido por otros medios.

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 Asimismo, aunque no hay prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del
reconocimiento expreso o tácito de la “posesión de estado” en la convivencia con la madre en la
época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación de forma análoga a lo
citado.

b. Acciones de filiación

La LEC establece que sean parte demandada si no hubiesen interpuesto ellos la demanda. En
caso que se pida la filiación las personas en cuya demanda se les atribuya la condición de hijo y
progenitor. Y cuando se trata de una impugnación de filiación a quienes aparezcan como
progenitores y como hijo.

Si cualquiera de ellos hubiere fallecido sera parte demandada sus herederos. Hay dos tipos de
acciones de filiación las de reclamación de filiación y las de impugnación de filiación (cuando ésta
está determinada y se quiere impugnar). Hay 2 tipos de acciones de filiación.

1) Acciones de reclamación

Estas acciones pretenden un pronunciamiento judicial que determine la filiación de una

persona que con anterioridad no ostentaba.

La reclamación tiene un régimen jurídico propio según se funde en la posesión de estado o

no, y en caso de no posesión, si la filiación es matrimonial o no:

- La acción de reclamación de la filiación con posesión de estado (art. 131 Cc), establece
que cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación
manifestada por la constante posesión de estado. Este artículo alude a la legitimación
activa, y es negada si la filiación que se reclama contradice otra que ya está legalmente
determinada. Dicha acción debe considerarse imprescriptible. En estos casos, la
legitimación pasiva corresponde a los sujetos de la filiación demandada o a sus
herederos.

- La acción de reclamación sin poder de estado:

o Respecto a la reclamación de la filiación matrimonial, la acción de reclamación

corresponde al padre, madre o hijo y es imprescriptible.

o Respecto a la reclamación de la filiación no matrimonial, la acción corresponde al

hijo y puede ejercitarla durante toda la vida.

2) Acciones de impugnación
Nuestra ley permite privar de efecto a la presunción de paternidad del Art. 116, e impugnar
la filiación. Estas acciones están reguladas en los Art. 136 a 141 CC, y se distingue entre:
§ Impugnación de la paternidad.
La ley legitima para esta acción, por un lado, al marido en el plazo de un año desde el
nacimiento. Este plazo no correrá si el padre ignora su nacimiento, y también podrán
ejercitarla sus herederos si fallece antes del año o sin conocer el nacimiento. Puede estar

73
 inscrito el nacimiento incluso y desconocerlo el padre. Por otro lado, la ley legitima al hijo,
y distingue si existe posesión de estado o no:
o Si existe posesión de estado, está sujeto a plazo de 1 año; este plazo, si es menor o
incapacitado, se contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena
capacidad.
o Si no existe posesión de estado, el hijo o sus herederos podrán impugnarla en
cualquier tiempo (durante toda su vida).
También la ley legitima a la madre que ostente la patria potestad o al MF si el hijo es
menor o incapacitado, durante el plazo de 1 año desde la inscripción y siempre en interés
del hijo.
§ Impugnación de la maternidad.
La ley establece que la mujer podrá realizar la impugnación de su maternidad
justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
Respecto de la filiación matrimonial determinada por reconocimiento, la ley permite
que también pueda ser impugnada la filiación por vicios del consentimiento.
§ Impugnación de la filiación no matrimonial
Si falta la posesión de estado, podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique.
Ejemplo.-
Ejemplo. Verdadero padre. El CC no establece plazos, pero la doctrina la considera
imprescriptible por ser una acción de estado civil.
Si existe posesión de estado, la acción corresponderá a quien aparece como hijo o
progenitor y a los herederos forzosos, caducando la acción a los 4 años desde que el hijo,
una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado, y la acción no caducará para el
hijo que entonces era menor o incapacitado (cuando se inscribió la filiación y el hijo
gozaba de la posesión de estado).
En cuanto a la filiación no matrimonial determinada por reconocimientos, la ley
permite que sean impugnados por vicios de la voluntad, y legitima a quien haya otorgado la
filiación por error, violencia o intimidación, caducando la acción al año del
reconocimiento.
3) Acción mixta de reclamación e impugnación de la filiación.
Dice el Art. 134 que el ejercicio de una acción de reclamación, por el hijo o
progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria, y que no
podrá reclamarse una filiación que contradiga otra determinada en virtud de sentencia. La
pretensión principal que se ejercita es la de reclamación de filiación, y la impugnación es
accesoria, por se ambas contradictorias, y no le es aplicable a la acción impugnatoria el
plazo de caducidad de la de reclamación. La legitimación de estas acciones la tiene el hijo
o progenitor.

5. EL ACOGIMIENTO Y LA ADOPCIÓN

En la época de la codificación se regulo de una forma imprecisa y borrosa.

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 Ya en la Guerra Civil se agudizo el problema porque tuvo lugar una gran masa de abandonos
de menores, y debía encontrarse una vía de reinserción social.
En 1958 se reforma la adopción y se regulan 2 clases de adopción:
- La plena. Para los expósitos y los abandonados y que trataba de asimilar la adopción a la
filiación
- Menos plena. Se asimilaba a la que hasta entonces estaba reconocida y que no tenia casi
efectos civiles
En 1970 se vuelve a reformar el CC y se siguen conservando dos clases de adopción:
- La plena. Mayor similitud con la filiación
- La simple. Como institución menor y se le podria haber designado como acogimiento
En 1981 tiene lugar otra reforma pero no se reforma de una manera directa la adopción
aunque si se retocaron algunos preceptos como la igualdad de efectos entre filiación matrimonial,
no matrimonial y la adoptiva plena.
La ley 21/1987 de 11 de noviembre regula tanto el acogimiento como la adopción. Esta ley ha
sido reformada parcialmente por la LO 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor e
incide en la figura del acogimiento, adopción de niños extranjeros cuando los adoptantes son
españoles y refuerza la actuación del MF en defensa y protección de los menores.
La ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modificó el CC incide directamente sobre la
adopción reformando algunos artículos del CC.
En la exposición de motivos de la ley 1987 se considera pieza clave a las entidades públicas o
las privadas que colaboran con las públicas y les encomienda las propuestas de adopción y la
colocación de niños en régimen de acogimiento familiar.
Estas entidades públicas son organismos del Estado, de las CCAA, de las entidades locales o a
las que corresponda en su territorio respectivo la protección de los menores.
Las CCAA tienen competencia para habilitar en su territorio instituciones colaboradoras de
integración familiar que sólo podrán intervenir en funciones de guarda y mediación con las
limitaciones que señale la utilidad pública. Esta habilitación se otorga previo expediente y siempre
que se cumplan los requisitos exigidos y se pierde cuando ya no los reúnan o infrinjan las normas
legales en su actuación.
a. Tutela y guarda de menores ex lege
El artículo 172 CC se ocupa de la tutela de menores que se encuentra en situación de
desamparo, estableciendo que corresponde por ministerio de la ley a la entidad pública que tenga
encomendada la protección de los menores. Esta tutela lleva consigo la guarda del menor
desamparado.
El desamparo es la situación que se produce a causa del incumplimiento o imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes de protección de los menores establecidos por las leyes para la
guarda de los menores para que éstos queden privados de la necesaria asistencia.
Para que se produzca esta tutela ex lege, es requisito indispensable que la entidad constate la
situación de desamparo, y que se la comunique a los padres, tutores o guardadores en el plazo de 48
horas desde que se produzca la situación de desamparo junto con las causas y efectos de la decisión
adoptada, que son la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria.

75
 La decisión se puede recurrir ante la jurisdicción civil.
Los padres o tutores que por circunstancias graves no pueden cuidar al menor, pueden solicitar
a la entidad publica competente que asuma su guardia por el tiempo necesario y el juez también
puede acordarla en los casos que legalmente proceda.
La guarda se lleva a cabo mediante el acogimiento en una familia que determine la entidad
publica o en un centro de acogida, y se procura la reinserción del menor en su propia familia y no
separar a los hermanos.
1) El acogimiento
§ Efectos
Supone que el menor tiene una participación plena en la vida de la familia que le
acoge e impone a la familia que recibe al niño las obligaciones de:
- Velar por él
- Tenerlo en su compañía
- Alimentarlo, educarlo
- Procurarle una formación integral
Estas obligaciones coinciden con el contenido personal de la patria potestad y originan
unas responsabilidades. No hay integración con la familia que acoge ni ruptura con la
familia de origen (principal diferencia con la adopción)
§ Procedimiento
Se formaliza por escrito con el consentimiento de la entidad pública, tenga o no la
tutela o guarda, y de las personas que reciban al menor y de éste si tuviera 12 años
cumplidos.
Si además los padres fueran conocidos y no estuvieran privados de la patria potestad,
será necesario que consientan el acogimiento y si se opusieran, tendrá que ser acordado
por el Juez y en interés del menor.
Es un procedimiento de carácter administrativo, que puede convertirse en judicial si se
dan las anteriores circunstancias y es preceptiva la intervención del MF, aunque no sea el
MF el que lo solicite.
§ Modalidades
La ley establece, en razón de su fin, 3 formas de acogimiento:
- Simple. Es temporal porque se prevé el reclamo del menor a su familia
- Permanente. La familia acogedora puede ser dotada por el Juez de facultades de
tutela para facilitar el desempeño de sus cometidos.
- Preadoptivo. Se realiza con la finalidad de adoptar y se formaliza con los
adoptantes que previamente han sido seleccionados por la entidad y ésta será la
que haga la propuesta de adopción al juez.
§ Extinción
Se extinguen por:
- Decisión judicial
76
 - Decisión de las personas que lo tienen acogido previa comunicación a la entidad
- A petición de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía
- Por decisión de la entidad que tenga la tutela o guarda del menor y tienen que ser
oídos los acogedores.
- Si el acogimiento se formaliza por resolución judicial, su cese también tendrá
que hacerse así.
2) La adopción
Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones
de consanguinidad, creando una relación de parentesco basada en el acto de la adopción y a la
que resultan aplicables las normas generales sobre filiación.
Destaca la completa intervención judicial en su tramitación, hasta el punto de que es
constitutiva. La intervención administrativa es enorme, hasta que en la mayoría de los casos, la
adopción es propuesta por la entidad pública.
§ Requisitos
Respecto de los adoptantes. La ley requiere que el adoptante sea mayor de 25 años
(en la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos hay alcanzado dicha edad).
En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, 14 años más que el adoptado.
También será aplicable a las parejas de hecho. Nadie puede ser adoptado por más de una
persona excepto por cónyuges o parejas de hecho. El matrimonio que se celebre después
de la adopción permite al consorte adoptar.
Es posible una nueva adopción del adoptado cuando el adoptante haya incurrido en
causa de privación de la patria potestad, quedando excluido de las funciones tuitivas y de
los derechos que por ley correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en
sus herencias, así como también en caso de muerte del adoptante (pues nadie puede ser
adoptado por más de una persona, fuera de la adopción por ambos cónyuges).
Respecto del adoptando. Únicamente podrán ser adoptados los menores no
emancipados, por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un
menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido
una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el
adoptando hubiere cumplido los 14 años.
No puede adoptarse a:
- Un descendiente del adoptante (abuelo-nieto)
- Un pariente del adoptante de segundo grado de la línea colateral por
consanguinidad o afinidad
- Un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela.
§ Procedimiento
La adopción exige la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria en el
que es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal. Este expediente se tramita con las
debidas reservas que permitan que la familia de origen se entere de la familia adoptiva.

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 La adopción se constituye siempre por resolución judicial, que tendrá siempre en
cuenta el interés del adoptando. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la
propuesta previa de la entidad pública o institución colaboradora de integración familiar.
No obstante, no se requiere propuesta cuando el adoptando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
- Sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consaguinidad/afinidad
- Ser hijo del consorte del adoptante
- Llevar más de un año acogido legalmente por el adoptante o haber estado bajo su
tutela por el mismo tiempo.
- Ser mayor de edad o menor emancipado
En todos estos casos la propuesta de la entidad se sustituye por una solicitud para la
adopción que debe realizar el adoptante a la Autoridad Judicial.
Habrán de consentir la adopción, en presencia del juez, el adoptante o adoptantes y
el adoptando mayor de 12 años. (es distinto el asentimiento al consentimiento). Deberán
asentir la adopción, bien ante el juez o ante la entidad colaboradora:
- El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o
separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente
- Los padres del adoptando, a menos que estén privados legalmente de la patria
potestad o se encuentren incursos en causa para su privación o que el hijo se
hallare emancipado
La adopción será valida aunque los padres que no hayan asentido puedan pedir la
extinción de la adopción. No será necesario el asentimiento cuando los que deban
prestarlo se encuentren imposibilitados para ello. El asentimiento de la madre no podrá
prestarse hasta que hayan transcurrido 30 días desde el parto. Deberán ser simplemente
oídos por el Juez:
- Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su
asentimiento no sea necesario para la adopción
- El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores
- El adoptando menor de 12 años que tuviere suficiente juicio (7 años)
- La entidad pública a fin de apreciar la idoneidad del adoptante cuando el
adoptando lleve más de un año acogido en la familia del adoptante.
En aquellos casos en que el expediente ya haya comenzado pero fallezca el
adoptante antes de la resolución judicial se constituirá la adopción cuando hubiere
prestado ya ante el juez su consentimiento, excepto cuando el adoptando sea mayor de
edad o menor emancipado. La resolución judicial es constitutiva del vínculo adoptivo.
§ Efectos
Artículo 108 CC: establece que tanto la filiación matrimonial, como la no
matrimonial, así como la adoptiva surten los mimos efectos.
La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su
familia anterior, integrándose en la del adoptante.
Excepcionalmente puede no romperse el vínculo de origen en los siguientes casos:
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 - Cuando el adoptado sea cónyuge del hijo del adoptante, aunque el consorte
hubiese fallecido
- Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y
siempre que tal efecto así lo haya solicitado o bien el adoptante o el adoptado
mayor de 12 años y progenitor cuyo vinculo se solicita que persista
La ley no regula lo que ocurre con los apellidos pero se puede deducir dado que
el vínculo adoptivo se equipara a la filiación por naturaleza. Adoptando ostentará los
apellidos del adoptante.
§ Extinción
§ La adopción en principio es irrevocable salvo que el padre o la madre la pidan
cuando sin culpa suya no hayan intervenido en el expediente (bien para asentir o
bien para ser oídos) y siempre que la demanda la interpongan dentro de los dos
años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique
gravemente al menor.

§ La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la

vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente
producidos.

§ Exclusión de la adopción
Esta opera cuando el Juez acuerda que el adoptante que hubiere incurrido en causa
de pérdida de la patria potestad pierda las funciones tuitivas y de los derechos que ostenta
por razón del parentesco (dº de alimentos), pero no los perdería el adoptado.
Así mismo la restricción también la puede pedir el adoptando cuando tenga plena
capacidad si existe causa.
§ Adopciones anteriores a 1986
Ya pusimos de manifiesto que antes de la reforma de 1987 se distinguían 2
adopciones: plena o simple (menos plena).
La plena sera la que regula la ley del 87 y las adopciones que antes de 1987 se
hubieran constituido como menos plenas subsistirán con los efectos que les reconoce la
ley anterior sin perjuicio de que se pueda llevar a cabo la adopción de acuerdo con la ley
de 1987, si se cumplen los requisitos.

TEMA 8. LA PATRIA POTESTAD

1. CONCEPTO, CARACTERES Y EVOLUCIÓN

Una vez que se determina la filiación entre los sujetos que en ella participan se establece una
relación jurídica que es la relación paterno filial art. 154-171 CC. Y la columna vertebral de esta
relación es el instituto de la patria potestad que esta presidida por la idea del beneficio de los hijos y
el mejor desarrollo de su personalidad.

79
 La patria potestad es el conjunto de derechos, deberes y atribuciones que los progenitores
ostentan respecto de los hijos menores de edad que se encuentran bajo su guarda, protección y
custodia de los padres. Es un poder destinado a la protección de los menores, y comprende tanto la
esfera personal como la patrimonial. El poder es considerado de orden público y por tanto
imperativo. Es irrenunciable, imprescriptible e intransmisible.

Antes era el poder que el jefe de familia ejercía sobre todos los miembros del grupo. En el Cc,
1889, la patria potestad correspondía al padre y de forma subsidiaria pasaba a la madre y tenía
caracteres muy autoritarios. Es la reforma de 1981 la que introduce importantes modificaciones. Ya
no es un poder exclusivo del padre, sino compartido entre padre y madre y ejercido en beneficio de
los hijos. La Ley 13/2005 modifica el art. 154 CC y dice que la ejercerán los “progenitores” (no
padre y madre).

En las relaciones paterno filiales intervienen:

- Hijos menores de edad no emancipados, a quienes se dirige esa “potestas”.

- Padres (progenitores), quienes la ejercen y por tanto son titulares de la patria potestad

La regla general es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos o por uno de ellos
con el consentimiento del otro, y los actos que realice uno de ellos en situación de urgente
necesidad serán válidos.

Hay determinadas causas de exclusión de la patria potestad:

- Por sentencia judicial firme a causa de las relaciones a que obedece la generación
(abusos, incesto)

- Haber sido la filiación judicialmente declarada o determinada contra la oposición del

progenitor

En ambos casos de exclusión el apellido del progenitor excluido no se ostentará y solo se podrá
ostentar si lo pide el hijo y su representante legal. Las causas de exclusión de la patria potestad son
causas de exclusión de las demás causas tuitivas que pudieran corresponder al progenitor (dº a la
herencia, dº de alimentos).

Éstas restricciones dejan de producir efecto por determinación del representante legal del hijo
siempre que sea aprobado por el juez o dejan de producir efectos en virtud de una declaración del
hijo una vez que haya alcanzado la plena capacidad.

También por regla general se ejerce la patria potestad por uno sólo de los progenitores con
consentimiento tácito o expreso del otro. Los actos que realiza uno de los progenitores en
situaciones de urgente necesidad serán válidos (si los realiza conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad).

Pero hay 3 casos en los que es imposible el ejercicio conjunto de la patria potestad:

1) Desacuerdos

Los desacuerdos pueden ser: simples (que inciden sobre un solo acto concreto)o reiterados.

a. Simples.

80
 En estos casos, el juez después de oír a ambos progenitores o al menor si tuviera
suficiente juicio (y siempre los mayores de 12 años), atribuirá la facultad de decidir al
padre o a la madre

b. Reiterados.

El juez podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos
sus funciones. El plazo será el que fije el juez, pero nunca será por más de 2 años, y es
delimitación del ejercicio pero no de privación de la patria potestad.

2) Ausencia, incapacidad, imposibilidad de uno de los progenitores

Cuando uno de ellos no pueda ejercer la patria potestad, lo hará el

otro.

3) Separación de los padres

Se ejercerá por el progenitor con el que el hijo conviva. Sin embargo el juez, a solicitud
fundada del otro progenitor, podrá en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria
potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro, o distribuir entre ambos las
funciones inherentes a su ejercicio y siempre el juez resolverá en interés del hijo.

2. CONTENIDO Y LIMITACIONES

Respecto de los hijos, la única obligación que la ley les impone es obedecer a los padres
mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (convivan o no).

Respecto a los padres, la ley fija el siguiente contenido: Velar por los hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos y educarlos, procurarlos una forma integral; todo eso entra dentro de la
esfera personal. Pero hay un contenido patrimonial: representarlos y administrar sus bienes.

Los controles y límites en el ejercicio de la patria potestad estarán siempre presididos por la idea
de beneficio de los hijos. Los controles judiciales a la patria potestad dan lugar a la adopción de las
medidas necesarias para la salvaguarda de los derechos tanto de la esfera personal como
patrimonial de los hijos. El procedimiento que se sigue para dicho control es un procedimiento
sumario, y las medidas pueden adoptarse tanto a nivel personal como patrimonial.

Respecto a las medidas personales, el juez puede adoptar las siguientes:

- Asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo en caso de
incumplimiento de sus padres, incluso cuando los padres no tengan la patria potestad sobre
el hijo. Esto es así porque, aunque no tengan la patria potestad, tienen la obligación de
prestar alimentos a los hijos.

81
 - En caso de cambio de titular de la patria potestad, disponer de lo necesario a fin de evitar
perturbaciones dañosas.

- Medidas necesarias para evitar la sustracción, por parte de alguno de los progenitores, de los
hijos menores.

- Cualquier otra disposición que le evite un perjuicio al menor (cajón de sastre) o apartarle de
un peligro.

Respecto de la esfera patrimonial, el juez puede dictar resoluciones que tengan por objeto la
seguridad y recaudo de los bienes, o también puede exigir fianza para la continuación de la
administración de los bienes, o puede nombrar un administrador de los bienes del menor.

3. VICISITUDES Y EXTINCIÓN

a. Representación legal de los hijos (y sus excepciones)

Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no
emancipados. La representación legal nace de la ley y comprende todas las facultades concernientes
a los bienes, derechos y deberes de los hijos. De esta regla general, se exceptúan los siguientes
tipos de actos:

- Actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda ejercitar por sí
mismo. Ejemplo.-
Ejemplo. El hijo que consiente sobre una operación quirúrgica.

- Actos en que existen conflictos de intereses entre padres e hijos. Al menor se le nombra un
defensor judicial. Ejemplo.-
Ejemplo. Cuando padre e hijo son propietarios de un bien inmueble y
uno lo quiere vender y el otro no.

- Actos relativos a los bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
Ejemplo.-
Ejemplo. lo adquirido por el menor que sea mayor 16 años por su trabajo e industria.

Para celebrar contratos que obliguen al menor a realizar prestaciones personales, se requerirá el
consentimiento del menor si tuviera suficiente juicio.

La ley establece que siempre que en algún asunto, el padre o la madre tengan un interés
contrapuesto al de sus hijos no emancipados, se les nombrará a estos un defensor judicial. Si este
conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores, corresponderá al otro por ley y sin
especial nombramiento su representación.

El nombramiento lo hace el juez, a solicitud del MF o de cualquier otra persona capaz de

comparecer en juicio. Recaerá el nombramiento en quien el propio juez estime más idóneo para el
cargo. Sus atribuciones son las que el juez le confiera y tendrá que rendir cuentas de su gestión.

b. La administración de los bienes de los hijos

82
 Los padres, en el ejercicio de la patria potestad, son los administradores legales de los bienes de
los hijos, debiendo cumplir con las obligaciones generales de todo administrador, y administrarán
con la misma diligencia que utilizan para administrar sus propios bienes.

Sin embargo, el Art. 164 establece una serie de excepciones a esta regla.

Artículo 164 Cc “Se exceptúan de la administración paterna:

1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa.Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de
estos bienes y destino de sus frutos.

2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su
defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado.

3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria.
Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el
consentimiento de los padres para los que excedan de ella.”

1) Los frutos y rentas de los bienes de los hijos.

Pertenecen siempre a los hijos no emancipados los frutos de sus bienes, así como todo lo que
adquiera con su trabajo e industria.

La ley les impone la obligación de contribuir equitativamente según sus posibilidades al

levantamiento de las cargas familiares mientras conviva en familia. Los padres no están
obligados a rendir cuentas en lo gastado para levantar cargas familiares (aunque sean bienes de
los hijos). Si no son los padres los administradores, pueden exigir la entrega de frutos en la
medida adecuando y con la misma finalidad (levantamiento de cargas familiares).

2) El poder de disposición de padres sobre bienes de los hijos

Limitado en los siguientes casos:

-Renuncia de derechos (reales y de crédito).

-Actos de enajenación o gravamen (bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o

industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios).

-Repudiación de herencias, legados o donaciones.

Para poder realizar estos actos: solicitar autorización judicial, previa al acto mismo y debe
fundarse en la utilidad justificada del acto (causa justificada de utilidad o necesidad, con
audiencia del Ministerio Fiscal).

Se exceptúa la necesidad de autorización judicial si el menor ha cumplido los 16 años y

consistiera de documento público, ni cuando se trata de valores mobiliarios (siempre que su
importe se reinvierta en bienes o valores seguros).

83
c. Extinción de la patria potestad

La patria potestad acaba por los siguientes motivos:

-Por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo

-Por la emancipación

-Por la adopción

A la extinción de la patria potestad, los padre como administradores de sus hijos tendrán que
rendir cuentas y entregar los bienes que como consecuencia de esa administración tuvieran en su
poder.

d. Privación de la patria potestad

El juez es el que puede privarla total o parcialmente a uno o a ambos progenitores por
incumplimiento de deberes inherentes de la patria potestad.

Debe darse un incumplimiento grave y la privación siempre debe realizarse en interés y

beneficio de los hijos. La resolución judicial puede recaer como pena accesoria en una causa
penal o en un pleito, en un proceso, matrimonial. Para privar de patria potestad siempre se tiene
que hacer en el juzgado en un procedimiento contradictorio. Siempre se debe acordar en
beneficio del hijo.

La recuperación de la patria potestad podrán acordar los tribunales en todo momento

siempre que haya cesado la causa que la motivó (la privación) y siempre que los aconseje el
interés o beneficio del hijo.

4. LA PATRIA POTESTAD PRORROGADA

La ley regula la patria potestad prorrogada y establece dos supuestos:

- El del hijo que hay sido incapacitado judicialmente por las causas que determine la ley y
siendo menor de edad. En estos casos, al llegar el hijo a la mayoría de edad, la patria
potestad se prorroga por ministerio de la ley.

- El hijo mayor de edad y soltero que haya continuado viviendo en compañía de sus padres y
sea incapacitado en la mayor edad. En estos se rehabilitará la patria potestad y será
ejercitada por la persona que correspondería si el hijo fuese menor.

84
 La patria potestad prorrogada se ejerce con sujeción a lo que se haya dispuesto en la resolución
judicial de incapacitación, y subsidiariamente por las reglas del CC en materia de patria potestad.

La patria potestad termina por las causas siguientes:

- Por muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo

- Por la adopción del hijo

- Por haberse declarado el cese de la incapacidad

- Por haber contraído matrimonio el incapacitado.

Si al cesar la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitación, habrá que

constituirse la tutela o la curatela según proceda.

TEMA 9. LAS INSTITUCIONES TUITIVAS

1. LAS INSTITUCIONES TUITIVAS: CONCEPTO Y CLASES

Cuando un menor o incapacitado no puede ser integrado en la patria potestad la ley establece
que su cuidado, representación y defensa se lleve a cabo a través de las instituciones tuitivas que
están inspiradas en la tutela. Del Art. 216 CC podemos deducir los siguientes caracteres:

85
 - Constituyen un deber

- Debe ejercerse en beneficio del tutelado

- Importante intervención del juez y fiscal, incluso de oficio.

Artículo 216 Cc “Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio

del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158LEG 1889\27 de este Código

podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier
interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de
menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.

La finalidad inmediata de las instituciones tuitivas es suplir o completar la capacidad de obrar

de quien no la posee en plenitud. Algunas de estas instituciones sirven para completar la capacidad
de obrar de las emancipados sin patria potestad y de los pródigos.

Las clases de instituciones tuitivas son: la tutela, la curatela, el defensor judicial y la guarda de
hecho.

2. DISPOSICIONES COMUNES. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

El CC (art 215-231) establece unas disposiciones comunes a la tutela, curatela y guarda de

menores e incapacitados y los órganos o instituciones encargados de las funciones tutelares y las
normas para su desempeño.

Del Art. 217 CC destacamos que las funciones tutelares constituyen un deber y por ello el CC
establece que sólo se admitirá la excusa de los cargos en los supuestos legalmente previstos (pero
no enumera los supuestos previstos)

Artículo 217 Cc “Sólo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos
legalmente previstos.”

El CC enumera las razones que pueden alegarse como excusa para el desempeño de estos
cargos, pero son abstractos y cita la edad, pero no muy determinada; también la enfermedad pero
no determina el grado de gravedad y cualquier otra causa que haga especialmente gravoso el
ejercicio del cargo.

Los cargos no son retribuidos en principio, pero en algunas circunstancias el juez puede
establecer un derecho de retribución y su cuantía. No obstante, la persona que en el ejercicio de una
función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a indemnización con
cargo a los bienes del tutelado sino puede obtener por otro medio su resarcimiento.

A los que desempeñen un cargo tutelar se les prohíbe (art. 221):

- Recibir liberalidades del tutelado, mientras no se haya aprobado su gestión.

- Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervengan en nombre propio o de un 3º

y exista conflicto de intereses.

86
 - Adquirir a título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes también a
título oneroso.

Estas prohibiciones son absolutas, no caben ni con autorización judicial.

Las resoluciones judiciales que se dicten sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de
inscribirse en el Registro Civil y se practicarán en virtud de la comunicación que la autoridad
judicial debe remitir al encargado del RC sin dilación, y mientras no se hayan inscrito no serán
oponibles frete a terceros.

Respecto a la intervención judicial, la reforma de la tutela operada por la Ley 23/10/83 le

concede, en todo el desarrollo legislativo de la tutela un papel muy relevante, hasta el punto de que
la familia del incapaz se ve relegada hacia posiciones que podríamos calificar de secundarias.

3. LA TUTELA

Está concebida para las personas que no pueden valerse por sí mismas, y también es aplicable,
con alguna matización, a los menores no sujetos a la patria potestad. Por ello, la tutela se debe
estudiar cuando se estudian los estados civiles de las personas. Vamos a centrarnos y resaltar los
aspectos que se refieren a la tutela de los menores.

La ley dispone en su artículo 222 qué sujetos están sometidos a tutela.

Artículo 222 Cc “Estarán sujetos a tutela:

1º Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.
2º Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
3º Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la
curatela.
4º Los menores que se hallen en situación de desamparo.

Es consecuencia de la tutela ex lege que corresponde a la entidad pública que tiene encomendad
la protección de los menores.

a. Constitución de la tutela

Se lleva a cabo judicialmente, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas
que el juez considere oportuno, y en todo caso del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si
fuera mayor de 12 años.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del fiscal o del juez el hecho determinante del
desamparo. Ejemplo.-
Ejemplo. Vecinos. Pero están obligados a promover la constitución de la tutela, cuando
exista un hecho que dé lugar a ella, los parientes llamados a la tutela y las personas bajo cuya
guarda se hallase el menor. También podrá pedirla el MF e incluso el juez de oficio podrá constituir
la tutela.

87
 b. Nombramiento de tutor

Consecuencia de la constitución de la tutela es el nombramiento del tutor, y deberá realizarlo el

juez en el siguiente orden (art. 234 Cc).

Artículo 234 Cc “Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
2º Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3º A los padres.
4º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo
anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o
del incapacitado así lo exigiere.
Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.”

En defecto de cualquiera de estas personas, el juez nombrará tutor a quien, por sus relaciones
con el tutelado y en beneficio de éste, se considere más idóneo, y se prefiere que el menor se
integre en la vida familiar del tutor por considerarlo más beneficioso para el menor.

Si bien los padres pueden designar tutor, la eficacia de esta designación depende del juez y de
que no hayan sido privados de la patria potestad a la hora de adoptar sus decisiones.

En aquellos casos en que el padre o la madre hayan dispuesto unilateralmente sobre el tutor, se
aplicarán sus disposiciones conjuntamente en cuanto fuesen compatibles, y si no lo son, el juez
adoptará las que considere más convenientes para el tutelado.

En principio, la tutela se ejerce por un solo tutor, salvo las siguientes excepciones:

- Cuando convenga separar con cargos distintos el de tutor de la persona y tutor de los
bienes y cada uno de estos actuará de forma independiente, si bien todas las decisiones que
conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

- Si se designa alguna persona tutora de los hijos de su hermano, y se considera conveniente

que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela

- Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado
en testamento o documento público para ejercer la tutela conjuntamente.

Si se tuviese que nombrar tutor a varios hermanos, el juez procurará que el nombramiento
recaiga sobre la misma persona.

El tutor entre sus obligaciones tiene la de educar al menor y procurarle una formación integral,
pudiendo corregirle razonable y moderadamente, y los tutores también van a poder recabar el
auxilio judicial si fuera necesario.

La tutela de los menores desamparados corresponde por ley a la entidad pública a la que esté
encomendada la protección en ese territorio (Comunidad Autónoma). Sin embargo, se aplicarán las
reglas ordinarias de la tutela en aquellos casos en que existan personas que por su relación con el
88
menor o por otras circunstancias puedan asumir esa tutela siempre y cuando sea beneficioso para el
menor.

Se permite a los padres que en testamento o en documento público establezcan órganos de

fiscalización de la tutela, y establecer o designar a las personas que deban llevar a cabo esta
fiscalización, y también se les permite establecer disposiciones sobre la persona y bienes de sus
hijos menores.

El juez estará vinculado por estas disposiciones, si bien en beneficio de los menores puede
decidir otra cosa. El juez en la resolución en que se establezca la tutela también puede establecer
medidas de vigilancia y control de los tutores, en beneficio del tutelado.

Podrán ser tutores tanto personas físicas como jurídicas. En cuanto a las personas físicas,
pueden serlo las que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no
concurra en ellas alguna causa de inhabilidad. Respecto a las personas jurídicas, solo podrán ser
tutoras cuando no tengan finalidad lucrativa y entre sus fines figure la protección de menores o
incapacitados.

c. Causas de inhabilidad

Hay 10 causas por las que no se puede ser tutor:

1. Los que estuvieran privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad o de los
derechos de guarda y educación, bien sea total o parcialmente y por resolución judicial.

2. Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la

condena

4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela

5. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. Ejemplo.-

Ejemplo.
tetraplégico.

6. Los que tuvieran enemistad manifiesta con el menor o incapacitado

7. Las personas de mala conducta o que no tuvieran una manera de vivir conocida

8. Los que tengan importantes conflictos de intereses con el menor o mantengan con él
algún pleito sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o aquellos que le
adeudaran al menor cantidades de notable consideración.

9. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de

la persona

10. Las personas excluidas por el padre o la madre en testamento o documento público,
salvo que el juez estime otra cosa en beneficio del menor.

d. La remoción del tutor

89
 hay que entender la restitución y la ley establece que serán removidos de la tutela los que
incurran en causa legal de inhabilidad o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por
incumplimiento de los deberes propios del cargo, o por notoria ineptitud para su ejercicio, o cuando
surgieran problemas de convivencia graves y continuados.

La remoción se ha de llevar a cabo por el juez, bien sea de oficio, a solicitud del MF, del
propio tutelado o de otra persona interesada, previa audiencia del tutor y del tutelado si tuviera
suficiente juicio.

e. Extinción de la tutela de los menores

Según el Art.276 Cc la tutela de los menores se extingue por las siguientes causas:

- Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, salvo que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado. En este caso se prorroga la tutela.
- Por la adopción del tutelado menor de edad.
- Por fallecimiento de la persona sometida a tutela del menor.
- Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.(parecido a la emancipación
pero para los menores sujetos a tutela)
- Porque el titular de la patria potestad la recupera, cuando la tutela se origina por
privación / suspensión de ésta.

4. LA CURATELA

El Código Civil concibe la curatela como el cargo tutelar de asistencia a la persona sometida a
curatela, pero no de representación a la persona sometida a ésta. La Ley establece que están sujetos
a curatela (Art.286 CC):

i. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la

asistencia prevenida por la Ley.

ii. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

iii. Los declarados pródigos.

Si bien la emancipación habilita al menor para regir sus bienes y vida como si fuera mayor,
hasta que llegue a la mayoría de edad, requiere el consentimiento de sus padres, y a falta de éstos,
de sus curados para tomar dinero a préstamo; comprar o enajenar bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor. La ley les requiere que se
complemente su capacidad de obrar.

El beneficio de la mayor edad es equivalente a la emancipación del sometido a tutela y por ello
tendrá las mismas limitaciones en la capacidad de obrar que el emancipado. En estos casos, los
curadores o sus padres completan la capacidad de obrar. En aquellos casos en que un menor
emancipado o el menor ha obtenido el beneficio de la mayoría de edad haya realizado algún acto
de los que necesitara al curador sin éste, serán anulables y se les aplicará el régimen de anulabilidad
de los contratos.

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 Todas las disposiciones del Código civil sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción
de tutores serán aplicables a los curadores y cuando se haya estado antes sometido a tutela,
desempeñara el cargo del curador el mismo que fue tutor, salvo que la autoridad judicial establezca
otra cosa.

5. EL DEFENSOR JUDICIAL

El defensor judicial es otro de los cargos tutelares y se caracteriza por ser ocasional o
esporádico. Su función es la de representar y amparar los intereses de los que se encuentran en
alguno de los siguientes supuestos (Art.299 y ss. CC):

- Exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales
o curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de
intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por Ley, sin necesidad de
especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

- En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus

funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar
el cargo de tutor o curador.

- En todos los demás casos previstos en este Código. (art.163 y 181 CC)

En aquellos casos en que una persona deba ser sometida a tutela y en tanto no recaiga
resolución judicial que ponga fin al procedimiento, no se nombrará a un defensor judicial, sino que
su representación y defensa la asumirá el ministerio fiscal. Si además del cuidado de la persona,
hay que cuidar los bienes, el juez nombrará un administrador que deberá rendir cuentas de su
gestión una vez concluida.

El nombramiento lo realiza el juez, de oficio, ó a petición del ministerio fiscal o de cualquier

persona capaz de comparecer en juicio y recaerá sobre la persona que el juez considere más idónea.
Las atribuciones serán las que el juez le conceda y deberá rendir cuentas de su gestión una vez que
la haya finalizado.

Por último decir, que al defensor judicial le son aplicables las causas de inhabilidad, remoción
y excusa de tutores y curadores.

6. LA GUARDA DE HECHO . LA ASISTENCIA PERSONAL Y ECONÓMICA EN LA LEY 39/2006

DE 14 DE DICIEMBRE, DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A
LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA (“LEY DE DEPENDENCIA”)

La guarda de hecho se da en aquellas situaciones en las que sin nombramiento para ello, se
encarga de la guarda (en el más amplio sentido, incluyendo bienes, etc.) de un menor o de una
persona en la que concurra alguna causa de incapacitación. Ejemplo.-
Ejemplo. Alzheimer. Si la autoridad
judicial llegara a tener conocimiento de que existe un guardador de hecho, podrá requerirla para
que le informe de la persona o de sus bienes, así como de la actuación de la persona con sus bienes,
pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

91
 Los actos realizados por el guardador de hecho respecto de un menor o un supuesto incapaz
no podrán ser impugnados si redundan en interés del menor o incapacitado.

La persona que sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la
indemnización de daños y perjuicios con cargo a los bienes del menor o incapaz siempre que no lo
pueda obtener por otro medio su resarcimiento.

En los casos de adopción, durante la tramitación del expediente, debe ser oído el guardador de
hecho.

a. Asistencia personal y económica en la llamada Ley de Dependencia

Esta ley tiene por objeto reconocer el derecho a la promoción de la autonomía personal y a la
atención de las personas en situación de dependencia, mediante la creación de un Sistema de la
Autonomía y Atención de la Dependencia (SAAD).

Los principios que inspiran la ley están muy detallados en el art 3. Son 19 principios pero
como principios más significativos podemos destacar los siguientes:

- El carácter universal y público de las prestaciones

- El acceso a las prestaciones en condiciones de igualdad y no discriminación

- La participación de todas las AAPP en el ejercicio de sus competencias

El SAAD se constituye con el fin de promover la autonomía personal y garantizar la atención

y protección a las personas en situación de dependencia en todo el territorio del Estado español.

Además el SAAD se configurará como una red de utilización publica que integra de forma
coordinada centros y servicios públicos y privados. Este sistema atenderá de forma equitativa a
todos los ciudadanos en situación de dependencia.

Los beneficiarios de este sistema contribuirán económicamente a la financiación de los

servicios, de forma progresiva, en función de su capacidad económica y se tendrá en cuenta para
ello el tipo de servicio que se preste y el coste del mismo.

Los requisitos básicos para ser beneficiario del sistema son:

- Ser español o tener residencia legal en España.
- Tener cualquier edad, aunque la ley recoge peculiaridades para los menores de 3 años.
- Encontrarse en situación de dependencia en alguno de los grados establecido por la ley.
- Residir en territorio español, habiéndolo hecho durante 5 años, de los cuales 2 de ellos
deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. Para los
menores de 5 años, el periodo de residencia se exigirá al que tenga la guarda y custodia
del menor.
Prestaciones y servicios que contempla la ley.

La ley de dependencia contempla tanto prestaciones económicas, como servicios; si bien los
servicios tendrán carácter prioritario y se prestaran a traves de la oferta publica de la red de

92
servicios sociales por las respectivas CCAA, mediante centros y servicios públicos o privados
concertados y debidamente acreditados.

Los servicios que recoge la ley son los siguientes:

- Servicio de prevención de las situaciones de dependencia y de promocion de la
autonomía personal(ej. una persona mayor que acredita ayuda para realizar las tareas del
hogar)
- Servicio de tele asistencia (ej. llamadas periódicas preguntando por la persona que
necesita la ayuda, atribución de una pulsera para emergencias...)
- Servicio de ayuda a domicilio
- Servicio de centro de día y de noche
- Servicio de atención residencial

Las prestaciones económicas son las siguientes:

- Prestaciones económicas vinculadas al servicio que concretamente se preste
- Prestaciones económicas para cuidados de esas personas dependientes en el medio
familiar y apoyo a cuidadores no profesionales
- Prestaciones económicas de asistencia personal
La ley contempla 3 grados de dependencia:
- grado I: dependencia moderada
- grado II: dependencia severa
- grado III: gran dependencia
Cada uno de estos grados se clasificara, a su vez en dos niveles en funcion de la autonomía,
atención y cuidado que requiere la persona.
Este sistema de dependencia se valora por un único baremo, que es para todo el territorio
español. Se valora la capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma las actividades
básicas de la vida diaria, así como también se valora la necesidad de apoyo y supervisión para su
realización.

TEMA 10. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA

1. EL DERECHO SUCESORIO Y LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA

93
 La sucesión es la sustitución de un sujeto por otro en una relación jurídica. Ejemplo.-
Acreedor-Deudor.

En sentido general, la sucesión puede darse tanto inter vivos como mortis causa. La función
de la sucesión mortis causa es la de ordenar el destino de un conjunto de relaciones jurídicas
pertenecientes a una persona al fallecimiento de esta y dar seguridad en el tráfico jurídico.

El conjunto de relaciones jurídicas que resta a la muerte de una persona, respecto del cual es
necesario buscar un sucesor, a ese conjunto lo denominamos herencia.

El derecho de sucesión es la rama del derecho civil que se encarga de regular las relaciones a
la muerte de una persona.

El fundamento de la sucesión mortis causa es la necesidad social de asegurar que las

relaciones jurídicas continúen; si no fuese así, a la muerte de una persona, sus bienes pasarían a ser
“res nullies”, y se extinguirían sus créditos y las deudas.

Nuestro derecho sucesorio tiene las siguientes características:

- El caudal relicto (patrimonio que tiene una persona cuando fallece) está gravado con el
impuesto de sucesiones que grava la sucesión. Este impuesto cada vez es mayor
conforme el heredero se aleja del causante (el que fallece) en grado de parentesco. Por
ello, una parte de la herencia se canaliza hacia la Sociedad, por este impuesto.

- En principio existe la libre voluntad del causante, pero combinándola con al existencia de
reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante que han de
heredar una parte del caudal relicto (legítimas).

- En defecto de testamento, los llamamientos legales a la sucesión lo son en virtud de la

proximidad de relaciones familiares del heredero con el causante.

- En defecto de familiares con derecho a la sucesión, heredará el Estado.

a. Tipos de sucesión

Se clasifican de acuerdo a dos criterios: por el origen y por el objeto.

a) Por el Origen

La forma en que cada ordenamiento regula la situación post morten depende de la

estructura familiar adyacente. Esto se manifiesta en nuestro derecho en dos circunstancias.

- Sucesión Voluntaria

En primer lugar, la libertad de testar, es decir, cualquier sujeto es libre de decidir

mediante el testamento quienes van a sucederle a su muerte.

Sucesión voluntaria es aquel donde un sujeto designa mediante negocio jurídico a

aquellas personas que van a sucederle tras su muerte regulando su sucesión. Esto se puede
dar de dos formas: mediante sucesión testamentaria cuando el difunto designa en

94
 testamento a la persona que le va a suceder; o contractual, cuando el difunto designa por
convenio con otra personal sucesor.

En el Derecho Estatal no se admite el contrato sucesorio, aunque si existe en

determinadas Comunidades, el Código Civil así lo prohíbe en el 1271 Cc.

Artículo 1271 “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están
fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura no
se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea
practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1056LEG 1889\27. Pueden ser igualmente
objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las
buenas costumbres”

- Sucesión Legal o ab intestato

Pero esa libertad no es plena, ya que tiene ciertas limitaciones y es que la Ley ordena
que una determinada proporción de la herencia pase a manos de determinados parientes
denominados legitimarios o herederos forzosos, siendo estos: descendientes y en defecto de
ascendientes o cónyuge

También se manifiesta en la Ley, cuando el sujeto muere sin dejar testamento,

llamándose en este caso sucesión intestada/abintestato/legal, entrando en juego solo en
defecto de sucesión testamentada.

En este caso, se enumera de la siguiente forma

1. Descendientes

2. Ascendientes

3. Cónyuge viudo

4. Los colaterales hasta cuarto grado

5. El Estado (o Comunidad Autónoma)

- Sucesión Mixta

También puede ser mixta, cuando la sucesión es regulada tanto por el difunto como
por la Ley, así lo indica el artículo 658 Cc.

Artículo 658 Cc “La sucesión se defiere por la voluntad del hombre

manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley. La
primera se llama testamentaria, y la segunda legítima. Podrá también deferirse
en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposición de la ley.”

b) Por el Objeto

95
 En la sucesión universal un sujeto asume un conjunto de relaciones jurídicas, que
pertenece a la causante, en bloque o de golpe y no hay actos concretos de transmisión. Por eso
suele decirse, que se trata de un llamamiento de la totalidad o de una parte alícuota de los
bienes hereditario. Ejemplo.-
Ejemplo. El heredero.

Sin embargo será a título particular, cuando un sujeto sucede al causante en una concreta
relación jurídica. Ejemplo.-
Ejemplo. Titularidad de una casa/cuadro/…, siendo éste el legatario.

2. LA HERENCIA

El artículo 33 de la CE reconoce el derecho a la herencia junto al derecho de propiedad (no se

considera DF, por lo que no tiene las garantías de recurso de amparo, ni tiene reserva de ley
orgánica, etc.)

Artículo 33.” 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.”

El artículo 659 Cc es el que indica el contenido de la herencia.

Artículo 659 Cc “La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de
una persona, que no se extingan por su muerte”.

Hay que tener en cuenta que lo que forma parte de la herencia son los derechos, bienes, etc.
de contenido patrimonial, siempre que sean transmisibles mortis causa. Ejemplo.-
Ejemplo. El derecho de
usufructo es patrimonial pero es vitalicio por lo que no serviría como herencia del mismo modo
que el derecho de habitación, pues ambos se extinguen con la muerte.

Los Derechos no patrimoniales no forman parte de la herencia, así ocurre con los derechos de
la personalidad (derecho de honor, libertad,…) y tampoco los relacionados con condiciones del
derecho civil (cónyuge), ni los derechos políticos (sufragio activo y pasivo). En ciertos casos sí se
trasmite a los herederos la acción dirigida a proteger a alguno de estos derechos de contenido no
patrimonial o las consecuencias económicas de la lesión de ese derecho. Ejemplo.-
Ejemplo. Si se admite la
acción para reclamar la afiliación por parte de los herederos.

El artículo 4 de Ley intimidad y la imagen permite la ejecución de protección de esos

derechos y por lo tanto obtengan ellos esa indemnización.

No forman tampoco parte de la herencia determinados derechos que nacen a consecuencia de

la muerte de la persona y que no forman parte del caudal hereditario, ya que nace como
consecuencia de la muerte (no existían con anterioridad). Ejemplo.-
Ejemplo. Derecho de una indemnización
derivada de un seguro de vida.

96
 Tampoco forman parte los derechos a recibir pensiones de cónyuges o descendientes, de la
misma forma que tampoco formaría parte de la herencia el derecho de indemnización por la muerte
en el caso de responsabilidad extracontractual.

Forman parte de la herencia, las obligaciones del causante. Es decir, está compuesto por un
activo y un pasivo, si es deudor, éstas también forman parte de la herencia,

3. LOS SUJETOS DE LA SUCESIÓN “MORTIS CAUSA”

Los sujetos esenciales son el causante, el heredero y el legatario, aunque pueden intervenir
otros sujetos como el Albacea (encargado de llevar a cabo o supervisar) y el Contador-partidor.

El causante es la persona cuya muerte da origen a la sucesión. Por lo que causantes,

propiamente dichos solo pueden ser las personas físicas. A la muerte, se le equipara la declaración
de fallecimiento una vez constatada en sentencia firme, aunque siempre había cierta limitación (por
ejemplo el tiempo por la posible reaparición del causante).

El heredero es un sucesor a título universal, sustituye de manera general al causante en un

conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas (derechos u obligaciones). Lo característico es,
que adquiere un conjunto de derechos y obligaciones de “K”, es decir, sin necesidad de actos
específicos de transmisión de cada uno de ellos. Y el heredero responde de las deudas del causante
(siempre y cuando acepte la herencia) incluso con su propio patrimonio, ya que al aceptar la
herencia, el patrimonio del causante se confunde con el patrimonio del propio heredero.

Cabe la posibilidad aceptar a “beneficio de inventario” para evitar que la herencia recibida
tenga más deudas que derechos, por lo que su responsabilidad quedará limitada a los bienes
hereditarios de manera que si el valor de los bienes de la herencia es inferior a la deuda, se liquida
la herencia (como si fuera un concurso de acreedores) y el heredero no recibirá nada pero tampoco
responderá con los bienes del heredero.

El legatario es un sucesor a título particular, es decir, solo en concretas relaciones jurídicas.

Ejemplo.-
Ejemplo. casa, cuenta corriente, determinadas acciones… A veces el legatario no es sucesor,
porque adquiere una relación jurídica que se constituye ex novo, tras la muerte del causante. El
legatario NO responde de las deudas del causante. Puede ocurrir que el testador imponga al
legatario la carga de pagar alguna deuda. Ejemplo.-
Ejemplo. Testador lega a su sobrino Juan el piso de la
calle Orense pero le impone la causa de terminar de pagar la hipoteca. Por lo que puede
responder pero sólo hasta el límite del valor del bien legado, no va a responder con sus propios
bienes.

Esta figura solo aparece en la sucesión testada, porque la ley solo hace alusión a los herederos
porque no puede prefigurar por si mismo los posibles legatarios. Es posible que existan figuras
intermedias. Hay una tendencia objetivista que considera que para un sujeto sea considerado
heredero, es indispensable que haya un llamamiento a la totalidad o parte de la herencia (660 Cc).

Artículo 660 Cc “Llámese heredero al que sucede a título universal, y legatario al que
sucede a título particular”

Artículo 768 Cc “El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será
considerado como legatario”.

97
 Sin embargo, la postura que prevalece hoy, es la subjetivista, que parte de la base de que los
anteriores preceptos son normas interpretativas y no imperativas. A un sujeto al que se le instituye
con una cosa cierta se le puede instituir como heredero siempre que de la interpretación del
testamento pueda extraerse la conclusión de que el causante le quería atribuir la condición de
heredero.

Cuando de la interpretación del testamento se deduce que quiere que los herederos se hagan
cargo de sus deudas y al mismo tiempo les encarga cosas concretas, solo que hace es rellenar la
cuota (concretar) que le corresponde a ese heredero.

E legatario de parte alícuota, es un sujeto al que el testador le atribuye una parte de su

herencia y no un viene específico o concreto. ¿Por qué legatario y no heredero? Porque para que
exista esta figura también debe darse de la interpretación del testamento que no es responsable de
las deudas del causante. Y se dice de parte alícuota, sobre la parte líquida, la parte remanente una
vez satisfechas las deudas del causante.

¿Cabe herencia sin heredero? En el Derecho Romano no era posible, pero en el Derecho
Español la doctrina está dividida (912 Cc y 891 Cc).

Artículo 912 Cc “La sucesión legítima tiene lugar:

1º Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después
su validez.

2º Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los

bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesión
legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.

3º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que
el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de
acrecer.

4º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.”

Artículo 891 Cc “Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las

deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser
que el testador hubiera dispuesto otra cosa”

Por un lado, el primer precepto parece indicar la inexistencia de herencia en defecto de

heredero. Sin embargo, el artículo 891 habilitad también la herencia a legatarios. De esta forma se
resuelve el problema de la liquidación de deudas indicando que se prorrateará.

Si ha dejado bienes sin distribuir habría que abrir la sucesión intestada por lo que el llamado
tendría la condición de heredero.

4. CAPACIDAD PARA SUCEDER

El principio general que recoge nuestro derecho es que cualquier persona goza de capacidad
sucesoria, sean físicas o jurídicas. De esto deducimos que el único requisito es la personalidad. En
base a esto, podrán suceder por testamento los que no estén incapacitados por la Ley (art. 744 Cc).
98
 Artículo 744 Cc “Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén
incapacitados por la ley.”

El momento para calificar la capacidad del heredero o legatario es la muerte del causante y si
la institución de heredero o legatario fuese condicional, se atenderá además al fin de esa condición.
La Ley establece una serie de incapacidades para suceder

Artículo 745 Cc “Son incapaces de suceder:

1. Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias
expresadas en el artículo 30.

2. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.”

El único requisito es ser persona física o jurídica (personalidad jurídica). Si se incluye a

alguien que no llega a ser persona seria nulo.

Por tanto, la ley considera incapaces a:

- Incapacidad absolutas. Considera incapaces para suceder porque carecen de

personalidad:

o Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias
expresadas en el artículo 30.

o Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la Ley.

Otro requisito es sobrevivir al causante, premoriente si el hijo muere antes que el padre.

Lo que si hay que tener en cuenta es que no es necesario haber nacido antes de que
muera el padre, para ser heredero o legatario, es el caso del concebido y no nacido. Los padres
no pueden aceptar la herencia (madre).

Artículo 29 Cc “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se

tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca
con las condiciones que expresa el artículo siguiente.”

Hay una excepción con respecto a las donaciones (627 Cc)

Artículo 627 Cc “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser
aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera
verificado ya su nacimiento.”

En el caso de que se deje herencia a una empresa que todavía no se ha inscrito en el

registro (en proceso de constitución), se haría un llamamiento condicional a que llegue a tener
personalidad jurídica.

Puede ser concebido como heredero aquel concebido y no nacido que podrá ser
plenamente heredero cuando nace con las condiciones del artículo 30 Cc. En el caso de que
se instituya como heredero, un nasciturus, la madre no puede aceptar la herencia en su lugar, a
diferencia de si es sujeto pasivo de la donación.

99
 Esto está recogido en el artículo 965 y ss. Ejemplo.-
Ejemplo. Sociedad Anónima no inscrita en el
Registro Mercantil. En este caso también se le puede instituir como heredero pero solo será
efectivo si realmente se instituye la persona jurídica, en un llamamiento condicional.

¿Cabe la posibilidad de dejarle a alguien una herencia, cuando es una persona

potencial? Ejemplo.-
Ejemplo. Deja la herencia a su hijo pero establece que cuando cumpla los 30
debe pasar dicha herencia a sus hijos. También puede ocurrir que se determine como
heredero a un concepturus (personas que no han sido concebidas). La sustitución
fideicomisaria es un llamamiento a herederos sucesivos (incluso si aún no ha nacido), como
puede ser que una persona deje su herencia a su futuro nieto. El artículo 781 Cc regula la
sustitución fideicomisaria estableciendo ciertos límites

Artículo 781 Cc “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al

heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia,
serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se
hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”.

- Incapacidad r elativas o prohibiciones de suceder. Se llaman así porque contemplan

sólo una sucesión concreta y determinada. Deben interpretarse de forma restrictiva, en tanto
que limitan la voluntad del testador y sólo rigen en la sucesión testamentaria. Son las
prohibiciones que impiden a determinados sujetos suceder por vía testamentaria porque esos
sujetos están en una situación en la que se corre el riesgo, o existe el peligro, de que puedan
influir en la voluntad del testador. Son las que afectan al:

o Confesor.

Cuando el sacerdote confiesa al causante justo antes de su muerte siempre que con
posterioridad se otorgara el testamento (752 Cc)

Artículo 752 Cc “No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga
el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le
hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su
iglesia, cabildo, comunidad o instituto.”

o Tutor o curador.

Artículo 753 Cc “Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de

quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de
aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse
éstas, después de la extinción de la tutela o curatela. Serán, sin embargo, válidas
las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente,
descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador”

o Notario y sus parientes

Artículo 754 Cc “El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en
favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del
100
 mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682.
Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con
o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los
testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales”

o Incapaz

Será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo

la forma de un contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta a nombre de lo
que se llama testaferro.

Aunque de estos parece desprenderse que es prohibición absoluta, en realidad si se puede

adquirir esos bienes. Es decir, no es una cláusula testamentaria radical, para que tenga efectos
debe pedirse

- Incapaz para suceder por dignidad

Para el Código civil, la indignidad es causa para suceder de carácter relativo, porque lo es en
relación a una sucesión concreta. La Ley establece que quienes comentan actos de gravedad
contra un individuo pierden el derecho a heredar de esa persona, al considerarlos indignos.

Si la causa de indignidad se da con posterioridad al fallecimiento del causante no habrá

incapacidad para suceder, sino causa de exclusión por los interesados si ya se ha aceptado la
herencia.

La indignidad puede comprender tanto los voluntarios como a los sucesores ab intestato, y se
puede dar tanto en la sucesión testada como en la intestada o ab intestato (756 Cc).

Artículo 756 Cc “Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.

2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de
su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá
su derecho a la legítima.

3º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a
la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.

4º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la

hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido
ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no hay la
obligación de acusar.

5º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a

cambiarlo.

6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con

derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo
por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.”
101
 Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer
testamento, o si habiéndolas sabido después, las remitiere perdonándolas en documento público.

Impide al sujeto suceder al causante en ambos tipos (testamentario o abintestato) además de

vetarle los derechos de la legítima. La indignidad puede ser rehabilitada por el causante como
así lo señala el artículo 757 Cc

Artículo 757 Cc “Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador

las conocía al tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las
remitiere en documento público”.

En cuanto a los efectos d de la indignidad, se impide la sucesión además de privarle al

derecho de la legítima (art. 761 Cc).

Artículo 761 Cc “Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o

descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su
derecho a la legítima”.

La porción de la herencia la pueden adquirir sus propios descendientes pero no el indigno.

En los artículo 760 y 762 se desprende que el incapaz relativo y el indigno pueden adquirir
los bienes pero su titularidad es claudicante, porque puede ser obligado a restituir esos bienes si
los interesados ejercitan la correspondiente acción de impugnación, así como frutos y rentas
percibidas.

Artículo 760 Cc “El incapaz de suceder, que, contra la prohibición de los

anteriores artículos hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios,
estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas
que haya percibido”.

Artículo 762 Cc “No puede deducirse acción para declarar la incapacidad

pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o
legado”.

Esto quiere decir que aunque el indigno hayan adquirido los bienes si se ejercita la acción
dentro del periodo de 5 años desde que entró en posesión de los bienes deberá restituirlos, si se
diese fuera de plazo, entonces ya no cabría la acción.

Las personas legitimadas en realizar la acción contra el indigno, serán los otros herederos, es
decir los interesados en la herencia.

Nuestro CC recoge supuestos en los que se acuerda la pérdida de derechos sucesorios para
sus autores, pero la ley no los hace estar incursos en causas de indignidad:

- Tutor nombrado en testamento que se excusa de la tutela: el tutor pierde lo que

voluntariamente le haya dejado el que le nombró tutor, pero no el derecho como
heredero forzoso o legitimario.

102
- Albacea que no acepta el cargo o renuncia sin justa causa: igual que antes.

- Progenitor que hubiese quedado excluido de la patria potestad: perderá el derecho que
ostenta a la herencia por ministerio de la ley. Esto puede ser limitado por el propio
hijo una vez alcanzada la mayoría de edad o por el representante legal del hijo
aprobada legalmente.

TEMA 11. DELACIÓN Y ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

103
 1. FASES DE LA SUCESIÓN MORTIS-CAUSA

En el fenómeno sucesorio se distinguen una serie de fases que pueden coincidir en el tiempo, y
que muchas veces coinciden y otras muchas no. Son las siguientes:

1. Apertura de la sucesión. Se produce en el momento de la muerte de un apersona y

significa simplemente que la suma de relaciones jurídicas transmisibles de esa persona se han
convertido en herencia en espera de un sucesor.

2. Vocación. Supone el llamamiento de un sujeto a la herencia

3. La delación. Es el momento o fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o

no la herencia, y la importancia o necesidad de distinguirla de la vocación es porque pueden no
coincidir en el tiempo (Ej.: se deja algo en herencia a un concebido pero no nacido)

4. La adquisición de la herencia . Consiste en quedar investido como heredero del conjunto

de titularidades del causante como consecuencia de la aceptación de la misma. En caso de
pluralidad de herederos se realizará la partición de la herencia durante la cual los bienes se
encontrarán en situación de Comunidad hereditaria.

2. LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

Se produce cuando una relación jurídica se ha quedado sin titular como consecuencia del
fallecimiento de una persona física ( a la que venimos llamando causante o decuius) y se inscribe en
el Registro Civil. Por lo tanto el único hecho que configura la apertura de la sucesión mortis causa
es la muerte y a ésta se equipara la declaración oficial de fallecimiento.

La fijación del momento de la muerte del causante (fecha y hora) y el lugar (último domicilio
difunto), es de gran trascendencia jurídica en el fenómeno sucesorio porque es precisamente al
abrirse la sucesión cuando el llamado a la herencia ha de cumplir los requisitos esenciales para
poder suceder (existir para sobrevivir al causante y tener capacidad para heredarle).

Cuando se duda entre dos personas llamadas a suceder, para ver quién ha muerto primero, rige
la llamada presunción de comoriencia del artículo 33, a tenor del cual quien sostenga la muerte
anterior de una u otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no
hay lugar a la transmisión de derechos sucesorios de una a otra (porque no se ha cumplido el
requisito de supervivencia del sucesor al causante). Ejemplo.-
Ejemplo. Coche accidente de tráfico.

La apertura también puede producirse por una declaración de fallecimiento, pero se ha de fijar
el momento de la apertura, toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se
entienda sucedida la muerte, salvo prueba en contrario (Art. 195CC).

El lugar del último domicilio del difunto es muy importante para determinar la competencia
judicial si fuese necesaria la intervención del juez para partir la herencia porque dicha competencia
la tiene el tribunal del lugar en que el difunto tuvo su último domicilio, y si lo hubiese tenido en el
extranjero, el del lugar de su último domicilio en España o donde estuvieren la mayor parte de sus
bienes, a elección del demandante.

104
 VOCACIÓN HEREDITARIA: La fase de vocación equivale a determinar quienes son las
personas que en principio han sido llamadas a la herencia, esta determinación puede hacerla el
titular a través del testamento o de la ley o ambos conjuntamente.

La vocación hereditaria depende de la apertura de la sucesión y de que el llamado sobreviva al

causante. Hay que señalar la constante confusión entre “llamado” y “heredero”, heredero sólo
puede ser denominado el que ha aceptado la herencia.

3. LA DELACIÓN

Para que un posible heredero acepte o repudie la herencia, primero ha de ser ofrecida o deferida
de forma concreta. Esta fase es la delación.

Se abre una situación en la que el llamado que tiene una vocación puede aceptar o repudiar la
herencia (el CC la llama entonces deferida, porque es ofrecida).

Cuando la herencia se defiere se atribuye un poder al llamado para que la acepte o la repudie. A
este poder se le denomina ius delationis (derecho subjetivo que engloba poderes concretos: aceptar
o repudiar la herencia deferida y el de realizar actos conservativos sobre los bienes hereditarios).
Esta facultad sólo la tienen lo herederos, legatarios y usufructuarios. No siempre coincide la
vocación con la delación, en general hay muchos casos.

El poder de aceptar o repudiar la herencia se considera un verdadero derecho subjetivo, que

ingresa en el patrimonio del llamado (que no lo ha ejercitado) y se trasmite a sus propios herederos.
De hecho, es un derecho transmisible mortis causa a los herederos del llamado (1.006 Cc)

Artículo 1.006 Cc “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a
los suyos el mismo derecho que él tenía”.

Para que los herederos puedan ejercitar el intermedio tiene que haberlo aceptado.

El “ius delationis” no puede ser transmitido por medio de contrato intervivos, ni por medio de
testamento.

Los requisitos de capacidad sucesora deben tenerlos los herederos del ius delationis respecto de
él, de su causante.

Una característica particular que tiene el ius delationis. Sin embargo, el titular de este derecho
no puede transmitirlo a derecho por negocio inter vivos. Esto se desprende del artículo 1000 Cc
respecto a la aceptación tácita de la herencia.

Artículo 1000 Cc “Entiéndese aceptada la herencia: 1º Cuando el heredero vende, dona o

cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos.

2º Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de

sus coherederos.

3º Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si
esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes
debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia.”

105
 Si el heredero vende o dona se entiende que ha aceptado la herencia. Así puyes cuando se
intenta enajenar el derecho se entiende aceptada por lo que no se trasmite el derecho a aceptar en sí,
sino la herencia como tal. La doctrina incluye a los supuestos el testamento, es decir, no cabe que
por herencia el heredero acepte o no. En definitiva lo único que cabe es la transmisión de derecho a
los que resultan ser herederos o legatarios. Este artículo no es imperativo (sustitución vulgar).

- Presupuestos dudosos

o Llamamiento a los no nacidos

El CC no regula nada a estos efectos, no regula si se puede llamar a heredar a un no

concebido en el momento de la muerte del causante. Aunque no se regula específicamente sí
se ha admitido por algunos artículos como 781 CC.

Artículo 781 Cc “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero

que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán
efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que
vivan al tiempo del fallecimiento del testador”

(sustitución fideicomisaria, una persona que deja un bien en herencia a los hijos de sus hijos
aunque aun no los tengan).

La Doctrina y la Jurisprudencia consideran que si existe posibilidad de llamar a un

concebido por sustitución fidecomisaria, no ven dificultades que impida ser llamado directo,
siempre que éste se sujete a la condición de nacer.

o Llamamiento al concebido y no nacido

Todo concebido, si cumple los requisitos del artículo 30 CC tiene capacidad para suceder
(se le tiene por nacido para todos los efectos favorables). El CC establece una serie de medidas
en defensa de sus derechos así como de las otras personas que intervienen en la herencia como
puedan ser los ascendentes.

Los artículos 959 a 967 CC establecen las medidas en defensa del nasciturus en la herencia,
en concreto “las medidas que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta” (son también
aplicables para parejas de hecho).

Un grupo de estas medidas protege a los que tengan un derecho a la herencia de tal
naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del nasciturusm (ej hermanos
del nasciturus). Los interesados podrán pedir al Juez municipal, o al de primera instancia,
donde lo hubiere, que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición de parto, o
que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad. Cuidará el Juez de que las
medidas que dicte no ataquen al pudor ni a la libertad de la viuda.

Otro grupo de medidas tiene por objeto la protección del concebido como la administración
de la herencia hasta que tenga lugar el parto o hasta que se verifique que no va a tener lugar,
ya por haber ocurrido aborto, ya por haber pasado con exceso el término máximo para la
gestación. Durante ese tiempo queda suspendida la partición de la herencia.

o Llamamiento a una persona jurídica

106
 La persona jurídica en constitución al no existir normativa al respecto la Doctrina se inclina
por aplicar la normativa de protección del derecho del concebido.

Fundaciones creadas en testamento (distinguir):

§ Construcción testamentaria propiamente dicha: el testamento habrá de contener todos

los requisitos establecidos para la escritura de constitución ordinaria de la fundación.

§ Señalamiento de bienes y voluntades constitutivas de creación post mortem (no se crea

la fundación por testamento sino que se designan bienes para que posteriormente se cree),
en estos casos la escritura de constitución de la fundación correspondiente se otorgará por
el albacea testamentario, sino hay albacea, por los herederos testamentarios. En caso de que
no existan herederos testamentarios o incumplan sus obligaciones, la escritura la otorgará
el protectorado (órgano rector de la fundación) previa autorización judicial.

4. EL DERECHO A ACREECER

Se denomina de acrecimiento al efecto que se produce cuando cualquiera de los llamados a una
herencia o una sucesión no quiere o no puede aceptar (ej por indignidad) y en consecuencia se
produce una expansión de la cuota de los aceptantes (presupone una llamada conjunta a la
herencia).

Este derecho está regulado con la sucesión testada cuando existe un llamamiento solidario. Se
denomina así, cuando se realiza un llamamiento conjunto a una pluralidad de sucesores de forma
que todos resultan llamados potencialmente al todo, es decir, cuando el testador determina como
herederos a varios sujetos que concurren sobre la herencia de forma que la cuota que corresponde a
cada uno de ellos depende del número de llamados.

En este caso, si alguno de los llamados falla (no quiere o no puede aceptar la herencia), como la
regla es que la cuota dependa del número, la cuantía correspondiente a los restantes llamados se
incrementa. A esa expansión se le denomina acrecimiento. El fundamento del acrecimiento se
encuentra en la presunta voluntad del causante porque si el testador llama a todos los sujetos
eventualmente al todo, es presumible que el testador quisiera beneficiar a los demás. Ejemplo.- Si
Juan llama a todos sus hijos, y alguno lo rechaza, lo normal es que la voluntad pase a los
restantes.

El testado puede excluir el acrecimiento si prevé la hipótesis de que uno de los llamados falle y
designa un sustituto

a. Derecho de acrecer en la sucesión testamentaria

Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere que exista
un llamamiento conjunto, es decir, que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una
misma porción de ella, sin especial designación de partes (982 Cc).

107
 Artículo 982 Cc “Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se
requiere:

1º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin
especial designación de partes.

2º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea
incapaz de recibirla.”

Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya
determinado expresamente una cuota para cada heredero. Se entenderá por “designación por
partes” a lo dispuesto en el artículo 983 Cc.

Artículo 983 Cc “Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el
testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.

La frase «por mitad o por partes iguales» u otras que, aunque designen parte alícuota, no
fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes
separado, no excluyen el derecho de acrecer.”

Este artículo parece inducir que si se fija una cuantía fija no hay derecho a acrecer. Aunque esta
teoría es absurda, por ello la doctrina lo que excluye no es la fijación numérica de la cuota, sino que
éstas cuotas fuesen desiguales.

ALBADALEJO,
ALBADALEJO considera que lo único que impide el derecho a acrecer son los bienes
distintos, pero no el que la cuantía sea diferente. La mayoría considera que la fijación de cuotas
desiguales elimina el derecho a acrecer. De forma que la jurisprudencia viene manteniendo que
queda excluido el derecho de acrecer cuando las cuotas son desiguales. Si el testador asigna bienes
concretos a sus herederos pero habiéndoles instituido previamente a los herederos en cuotas iguales
hay derecho de acrecer.

Atendiendo al artículo 982 segundo párrafo se hace alusión al que es incapaz de recibir la
herencia.

Ejemplo.-
Ejemplo. Juan tiene tres hijos, si el hijo tres no puede aceptar, su cuota acrece a los restantes.

En relación con las vacantes aunque el 982 hace alusión al os cuatro supuestos (premoriencia,
repudiación, incapacidad relativa, indignidad), la doctrina añade los casos de no nacimiento del
concebido, incumplimiento de la condición suspensiva, incumplimiento bajo condición resolutoria
y en general cualquier caso de vacancia.

En cuanto a los efectos del acrecimiento, el primero es la expansión de la cuota de los restantes
herederos, por ejemplo si Juan ha llamado a sus tres hijos y sus bienes tienen valor de 600€ y uno
falla la cuota restante será de 300€. Sin embargo, algunos autores indican que no se ha producido
una expansión automática de la cuota de los restantes llamados sino un nuevo ofrecimiento, una
nueva delación de la porción vacante.

Es decir, que según estos autores se podría distinguir entre la posición originaria y la acrecida
Tiene dos cientos y puede aceptar o rechazar 100. Sin embargo, la opinión general considera que el
acrecimiento no tiene la concepción de aceptación de una cuota ajena sino una expansión de la
propia.

108
b. Derecho a acrecer en sucesión intestada

En la sucesión intestada la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos
(981 Cc). En la legítima sucederán los coherederos por su derecho propio, pero no por el derecho
de acrecer. En la legítima el derecho de acrecer no tiene aplicación.

Este derecho de acrecer también tiene lugar entre los legatarios y los usufructuarios en los
términos establecidos para los herederos (987 CC)

1) Acrecimiento en legítima

En el supuesto de repudiación en principio opera el acrecimiento. Si un legitimario

falla, su cuota de legítima no puede llegar a parar a otro que no sea legitimario, por lo que el
efecto es el mismo que si hubiera acrecimiento.

Artículo 981. “En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia
acrecerá siempre a los coherederos.”

Artículo 922. “Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o

algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del
mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar.

Puede ocurrir que en la indignidad o premoriencia no tengan descendientes no

hay derecho de representación. No puede haber derecho de representación.”

Artículo 985. “Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá
lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a
alguno de ellos y a un extraño.

Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su

derecho propio, y no por el derecho de acrecer.”

Aunque este artículo dice que en caso de repudiación no hay acrecimiento, el efecto
que se produce es el mismo, pero que adquieren ese derecho por derecho propio, y no por
acrecimiento.

2) Acrecimiento en mejora

Suponemos que el testador ha hecho uso del tercio de mejora, pero sin hacer cuotas, o
haciendo partes iguales.

Si falla uno de los mejorados, el acrecimiento dentro del tercio de mejora se produce
sólo en favor de los demás mejorados, porque se considera que es más ajustado a la voluntad
del testador.

El acrecimiento también puede jugar en los legados, cuando se llama solidariamente a

varios sujetos a un mismo legado y se produce una vacante.

Artículo 987 “El derecho de acrecer tendrá también lugar entre los legatarios y
los usufructuarios en los términos establecidos para los herederos.”

109
 El artículo 521 CC determina que: “el usufructo constituido en provecho de varias personas
vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviva”.

Los herederos a quienes acrezca la herencia sucederán en todos los derechos y obligaciones a
quien no pudo o no quiso heredar.

SUPUESTO PRÁCTICO

Imaginemos que tenemos un causante que tiene un caudal de 4 millones, Tiene 4 hijos:
Juanjo, con dos hijos, José y Ramiro; Ana; Pilar; Antonio, que tiene una hija, María. Juanjo ha
premuerto y su hijo Antonio es indigno.

Repartir los millones teniendo en cuenta que Juan mejora a Pilar y a Antonio, es decir, que
los instituye como herederos en el tercio de mejora y que el resto se reparta por igual entre sus
cuatro herederos (sus cuatro hijos). (Mejora a pilar y Antonio. el resto se reparte por igual).

5. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Uno de los requisitos de la sucesión mortis causa es que el llamado sobreviva al causante. Si
muere antes nada ha adquirido, lo mismo que si es incapaz de aceptar. No obstante, la ley llama a
determinados parientes del causante para ocupar su posición jurídica, esto se conoce por derecho de
representación. Ejemplo.-
Ejemplo. Abuelo muere, tiene 3 hijos uno de ellos no vive. Los nietos de ese hijo
muerto heredarían al abuelo.

El Cc define el derecho de representación como el derecho que tienen los parientes de una
persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviere o hubiere podido heredar. El
Derecho de representación es un derecho que en principio opera en la sucesión abintestato (sin
testamento). Según este tipo de sucesión la ley establece el orden de sucesión entre parientes que
como ya habíamos indicado sigue el siguiente orden: descendiente, ascendente, cónyuge,
colaterales y el Estado. Pero dentro de este conjunto de parientes, la regla es que el pariente más
cercano excluye al más lejano.

Ejemplo.-
Ejemplo. Juan tiene dos hijos, Antonio (con una hija María Luisa) y Pepe (con hijos Josefina y
Roberto), De este caso se suponen más cercanos, suponiendo que Pepe muere, Antonio sería el
heredero legal.

El Derecho representación es la exclusión si uno que de los llamados abintestatio no puede

llegar a heredar, la ley llama a sus descendientes para que ocupen su posición jurídica. Por lo que
mediante el derecho de representación, cuando una persona no puede llegar a heredar, la posición
que éste tenía se confiere a sus propios descendientes (924 Cc)

Artículo 924 Cc “Llámese derecho de representación el que tienen los parientes de

una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera
podido heredar”

. En realidad, los representantes suceden directamente al causante, porque ocupan el lugar que
ocupaba el llamado que no puede llegar a heredar. Este derecho de representación no se pierde por
el hecho de haber renunciado a su herencia (puedo renunciar a la herencia de mi padre y no por
ello renunciar a la de mi abuelo).

110
a. Presupuestos del derecho de Representación

- Línea Descendiente

El derecho de representación tendrá lugar siempre en la línea recta descendente, nunca en

la ascendente (muere abuelo suceden hijos o nietos). (925 Cc)

Artículo 925 Cc “El derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea

recta descendente, pero nunca en la ascendente”.

El llamado debe ser descendiente del causante, y a su vez, éste último sólo puede ser
representado por sus propios descendientes. Ejemplo.-
Ejemplo. En el caso anterior, si el heredero que
falla es Pepe, el derecho de representación se dará a favor de sus propios descendientes
Josefina y Roberto, pero jamás respecto a sus ascendientes.

- Línea Colateral

En la línea colateral sólo operará a favor de los hijos de hermanos (bien sean de doble
vínculo, bien sean de un solo lado) (solo de sobrinos). Es importante indicar que en línea
ascendente nunca se da la representación (925 Cc). Ejemplo.-
Ejemplo. Pepe, Juan y María son
hermanos y ésta última tiene dos hijos Josefina y Sara. Si María premuere los hijos de los
hermanos pasarían a ocupar la posición de hermana en la herencia de su tío.

Artículo 925 Cc“En la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de
hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado”.

Si a la herencia solo concurriesen sobrinos porque no quedan hermanos ya no se hereda

por derecho de representación, sino por derecho propio. Cuando no se herede por
representación habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 927 Cc.

Artículo 927 Cc “Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a
éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos,
heredarán por partes iguales”

- División por estirpes

La división de la herencia se hará por estirpes no por cabezas, de modo que el

representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado si viviera.
No obstante, quedando hijos de uno o más hermanos del difunto heredarán a éste por
representación es decir por estirpes si concurren con sus tíos pero si concurren sólo heredarán
por partes iguales es decir por cabezas (926 Cc).

Artículo 926 Cc “Siempre que se herede por representación, la división de la

herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no
hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera”.

- Legítimas

En las legítimas hace alusión implícitamente en artículo 929 Cc

111
 Artículo 929 Cc “No podrá representarse a una persona viva sino en los casos
de desheredación o incapacidad”.

También opera el derecho de representación con la cuota legitimaria, y en este caso, con
independencia de si la representación sea testada o intestada. Ejemplo.-
Ejemplo. Juan tiene dos hijos:
Pepe y Sancho, y un sobrino Tito que sabemos no es legitimario. Supongamos que Sancho ha
muerto. En condiciones normales la herencia se divide en hijos por partes iguales. Como por
legítima es menos de un medio tenemos que diferenciar en este caso entre el mínimo legítimo
y el exceso.

En relación a la cuota legitimaria o de legítima, opera el derecho de representación en los

siguientes supuestos: indignidad y desheredación, porque lo establece expresamente el artículo
761 y el artículo 857

Artículo 761 Cc “Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o

descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su
derecho a la legítima.”

Artículo 857 Cc “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y

conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima.”

Ejemplo.-
Ejemplo. Si Juan deshereda a su segundo hijo, los herederos de éste último tendrá
derecho a la cuota legítima.

En caso de premoriencia también se entiende que existe la representación en la legítima,

aunque no lo exprese expresamente ningún precepto se deduce del 925 Cc en relación al
artículo 807 Cc que considera legitimarios, herederos forzosos no solo a los hijos sino también
a los ulteriores descendientes.

Artículo 807 Cc “Son herederos forzosos:

1º Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y

descendientes.

3º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.”

Se discute si en el derecho de premoriencia si en la sucesión testada si opera en relación

con toda la cuota no solo con la legitimada, es decir si Sancho a premuerto ¿Su heredero tiene
derecho a representarle en la cuota legitimaria o en toda la cuota?.
cuota?

Tradicionalmente se ha entendido que no tiene cabida en premoriencia el derecho de

representación, solo lo que afecta a la legítima. Y esto se ha entendido así, porque se cree que
el testador ha podido reflejar en su testamento el supuesto de premoriencia del instituido como
heredero y disponer las personas que habían de sustituirle (814 Cc).

Artículo 814 Cc “La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se

reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás
disposiciones testamentarias.

112
 Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los
siguientes efectos:

1º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de

contenido patrimonial.

2º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y

mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas.
No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en
cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan

a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos […]”.

Una parte de la doctrina en relación a este apartado cree que el en supuesto de

premoriencia en derecho de representación opera no solo respecto a la legitima sino a toda la
cuota hereditaria.

“[…]Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el

testamento surtirá todos sus efectos”.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.

La preterición es la omisión de un legitimario en el testamento. Así este artículo prohíbe

la preterición.

En cualquier caso, si finalmente aceptamos que se pueda acceder a toda la cuota la

relación solo operará en línea recta descendiente, nunca en línea colateral. Por Ejemplo.-
Ejemplo. Si
Juan tuviese dos hermanos que ha instituido como herederos, y el primero tiene un hijo y
el segundo muere, los hijos del hijo 2 no tendrán acceso a ello.

6. LA TRANSMISIÓN DEL “IUS DELATIONIS”

El ius delationis es intransmisible porque mi derecho de aceptar o rechazar la herencia sólo lo

tengo yo, su única manera de transmisión es a los herederos. Y en este caso se integrara como un
elemento más en el patrimonio hereditario del difunto y también puede impedirse su transmisión
por herencia

El Cc establece que por muerte del heredero ni acepta ni repudia la herencia, pasará a sus
herederos el mismo derecho que él tenía. De esta regulación que hace el CC se desprende que se
refiere no a la herencia ya adquirida sino al derecho de aceptarla o repudiarla. (Ejemplo.
Ejemplo.- A muere
y se lo deja a B- pero este muere también sin haber aceptado o repudiado la herencia. Los
herederos de B tendrán un dº de aceptar o repudiar la herencia de A)

Los herederos favorecidos por el derecho de transmisión no pueden aceptar la herencia del
primer causante (de A) y repudiar la propia o del testador (de B) porque el ius delationis es un valor
patrimonial de la totalidad de la herencia del transmitente. El ius delationis es inembargable

7. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

113
 Solo cuando el heredero acepta la herencia. En el caso del legado hay una diferencia puesto
que este si que adquiere la herencia directamente sin una aceptación previa, ope legis, aunque
siempre puede repudiarlo.

Existen dos sistemas: sistema romano y sistema germano. El sistema romano de la adquisición
de la herencia está basado en la voluntad del llamado a heredar que puede aceptarla o repudiarla.
Por otro lado, en el sistema gemánico la adquisición de la herencia tiene lugar automáticamente
(ipso iure) con la muerte del causante, el llamado sólo tiene voluntad para repudiarla (su
aceptación no es necesaria sino que va implícita).

Cuando el heredero acepta, la aceptación tiene efectos retroactivos, es decir, se considera que
adquirió la herencia en el momento de la muerte del acusante. La repudiación es una declaración de
no adquirir. Es diferente de la renuncia, porque ésta implica el abandono de un derecho que ya ha
entrado en el patrimonio.
Aunque esta es la opinión dominante, hay algún autor que sostiene que el sistema español rige
el germánico, partiendo del 661 Cc.
Artículo 661 “Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos
sus derechos y obligaciones.”
Los que defienden la tesis romana se basan en la retroactividad del artículo 989 CC. Este
artículo expone que los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al
momento de la muerte de la persona a quien se hereda, es decir al causante. Este artículo carecería
de sentido si el CC hubiera recogido los postulados germanistas.
Artículo 989 Cc “Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen
siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda.”.
Éste nos hace pensar que el sistema que rige es el románico. De la misma forma se posicionan
el artículo 1.005 y 1.006 Cc.
Artículo 1.005 Cc “Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte
o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de treinta días, para
que haga su declaración; apercibido de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por
aceptada.
Artículo 1.006 Cc “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará
a los suyos el mismo derecho que él tenía.”
Hay una regla particular en cuanto a la adquisición de la posesión de los bienes hereditarios.
Art.440Cc.

a. Adquisición de la posesión de los bienes heredados

Desde el momento de la muerte del causante después de aceptada la herencia, se entiende que
los ha poseído. No hace falta que entre en contacto con ellos.

Artículo 440 Cc “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al

heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de
que llegue a adirse la herencia. El que válidamente repudia una herencia se entiende
que no la ha poseído en ningún momento.”

114
 Una vez que el heredero acepta, se entiende que ha estado en posesión desde el momento de la
muerte del acusante, sin necesidad de que haya habido ningún hecho de aprehensión material. El
heredero puede ejercitar actos de protección de su estado posesorio, pero lo que más nos interesa es
que tiene una posesión ad usucapionem, es decir, que le heredero podrá consumar la usucapión que
comenzó su causante, adquiriendo la propiedad del bien.
Aunque los legatarios adquieren automáticamente el legado, y si el legado es un bien concreto
y determinado adquiere automáticamente la propiedad en el momento de apertura de la sucesión.
Sin embargo, la posesión le pertenece al heredero y los herederos tienen la carga de entregar la
posesión de los bienes legados al legatario.

8. LA HERENCIA YACENTE
Es la situación en q se encuentran los bienes hereditarios una vez abierta la sucesión pero
antes de que el llamado a la herencia la haya aceptado o repudiado. En ese periodo de tiempo la
herencia está yacente ya que existe una indeterminación transitoria del titular de la masa Hereditaria.
En el sistema germánico la herencia yacente no es concebida como una situación normal
porque la herencia se adquiere ex lege o ipso iure sin necesidad de aceptarla, mientras que en el
sistema romano la aceptación depende de la voluntad del llamado y es normal que entre la muerte
y la aceptación transcurra un plazo de tiempo más o menos largo.
Como regla general no se admite la existencia de derechos sin sujetos, la herencia yacente es
una excepción, porque se parte de la base de que es una situación transitoria, porque siempre hay
un heredero. Durante esta situación transitoria se presentan algunos problemas, y además en
nuestro CC no encontramos ningún artículo que haga referencia a la herencia yacente. Solamente
encontramos situaciones concretas reguladas: institución de heredero bajo condición suspensiva,
institución de heredero a favor de persona incierta que por cualquier evento puede resultar cierta e
institución de heredero a favor de un concebido no nacido.
Se entiende que si el testador ha designado un albacea, éste podrá actuar como representante
de la herencia y podrá llevar a cabo actos de administración y conservación de los bienes
(Art.902.4Cc).
Artículo 902.4 Cc “4ª Tomar las precauciones necesarias para la conservación y
custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes.”
Si no hay albacea, se dice que el llamado a la herencia, puede realizar actos de conservación
de los bienes y actos de administración provisional, lo que se desprende del art.999.4Cc. Lo que no
puede es representar a la herencia.
Artículo 999.4 Cc “Los actos de mera conservación o administración provisional no implican
la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de
heredero.”
El TS viene admitiendo la legitimación pasiva de la herencia yacente, es decir, que se puede
demandar a la herencia yacente, de forma que permite a los acreedores del causante y a otros
posibles interesados que demanden a la herencia yacente, en cuyo caso la reclamación tiene que
dirigirse contra la herencia yacente y sus herederos, designándose a los posibles herederos si se
conoce, y si no sencillamente se les alude. Cabe aplicar por analogía otros preceptos del Código en
los que el heredero no ha podido aceptar, por lo que el juez debe designar un administrador de los
bienes.

115
 TEMA 12. EL TESTAMENTO

1. EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y NATURALEZA

a. Concepto

Testamento es el acto por el cual una determinada persona dispone para después de su muerte
de todos o parte de sus bienes. No obstante en el Código Civil hay artículos que permiten que el
testamento contenga declaraciones que no sean sólo de bienes (667 Cc.). Ejemplo.-
Ejemplo. Reconocimiento
de un hijo, nombramiento de tutor o curador incluso reconocimiento de una deuda.

Artículo 667 Cc “El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de
todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”.

Se entiende como que el acto por el que el causante dispone de sus bienes. Los actos no
patrimoniales, como el reconocimiento de un hijo pueden hacerse también por medio del
testamento (art. 741)

Artículo 741 Cc “El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se

revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas
las demás que contuviere.”

¿Cabe la posibilidad que el único contenido del testamento sea una disposición de carácter
no patrimonial? No. Atendiendo al precepto anterior, parece ser que si cabe la posibilidad del uso
del testamento para regular situaciones no patrimoniales. No obstante, se considera contenido
atípico del testamento. Son casos típicos los testamentos que contienen disposiciones como albacea,
contador-partidor, o revocación de testamentos anterior. Será atípico, el reconocimiento de hijos,
designar de tutor,… Aunque también se considera atípico algunas disposiciones que si tienen
carácter patrimonial pero que son infrecuentes como la constitución de una fundación,
reconocimiento de una deuda frente a un tercero en el testamento.

También cabe la posibilidad de que el testamento tenga como único contenido una disposición
de carácter no patrimonial, por lo que puede usarse para regular situaciones no patrimoniales,
aunque se considera como contenido atípico del testamento. El contenido típico son algunas
disposiciones de carácter instrumental, contador partidor o la revocación de testamentos anteriores,
así como la herencia y legados.

En cuanto al contenido atípico, son las disposiciones de carácter no patrimonial, aunque

también algunas disposiciones que sí tienen carácter patrimonial pero que son infrecuentes, como la
constitución de una fundación o también el reconocimiento de una deuda.

b. Naturaleza Jurídica

Es un negocio jurídico mortis causa, por lo que surte sus efectos hasta la muerte del causante,
pero se perfecciona en el momento de su otorgamiento, por lo que los requisitos de validez deben
darse en el momento de otorgamiento. Las atribuciones que se hagan en el testamento no generan
ningún tipo de derecho para los herederos, hasta que muera el causante. Por lo tanto, se trata de una
mera expectativa no protegida jurídicamente.
116
2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR

El artículo 662 indica que pueden testar todos aquellos a los que la ley no se lo prohíba
expresamente, de manera que las incapacidades deben estar establecidas expresamente en la
ley, pero como las incapacidades son la excepción, se aplica la regla según la cual no cabe la
analogía, y también que debe ser interpretada de manera restrictiva. OJO! Es importante
indicar que no es lo mismo que ser capaz de suceder.

Artículo 662 Cc “Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe

expresamente.”

Las incapacidades vienen estipuladas en el artículo 673 Cc

Artículo 663 Cc “Están incapacitados para testar: 1º Los menores de catorce años
de uno y otro sexo.[…]”

Por tanto, para otorgar testamento basta tener más de 14 años, siempre que sea el
testamento notarial, porque para otorgar testamento ológrafo es necesaria la mayoría de edad.

[…]2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.”

El Código exige que el testador tenga completas capacidades mentales en el momento en

que se otorga el testamento. Es indiferente la capacidad después de otorgar el testamento o en
el momento de la muerte (art.664).

Artículo 664 Cc “El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.”

Si una persona está perfectamente en su sano juicio, pero en un momento concreto se

encuentra embriagado, bajo los efectos de narcótico, con depresión profunda…no podrá
otorgar testamento en bajo esas situaciones. Como la capacidad se presume, para declarar nulo
un testamento, es preciso que se demuestre cumplidamente.

En los testamentos notariales, el notario enjuicia la capacidad y, en principio, basta el

dictamen del notario para acreditar la capacidad del otorgante, pero ello no impide que probar
lo contrario. Por lo tanto, el dictamen del notario lo que genera es una presunción “iuris
tantum” de capacidad.

¿Qué sucede si se trata de una persona con deficiencia mental y está incapacitada? Si es
por problemas psíquicos, puede ser una presunción de que no tiene capacidad. Art.665, según
el cual hay que diferenciar si en la sentencia de incapacitación se le priva de la capacidad para
testar no podrá otorgar testamento válido. Así, se regirá su sucesión por las reglas de la
sucesión intestada.

Artículo 665. “Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no

contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar
testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y
no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.”

117
 Si la sentencia no contiene ninguna disposición acerca de la capacidad para testar, el
incapacitado podrá otorgar testamento con los requisitos del art. 665Cc. Si la sentencia de
incapacitación declarara la capacidad para testar, se aplican las reglas generales, es decir, que
puede testar, si es notarial, basta con el dictamen del notario, pero puede demostrarse que en el
momento concreto de otorgarse el testamento se carecía de capacidad.

3. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL TESTAMENTO

Es un negocio unilateral y unipersonal. La declaración de voluntad del causante es eficaz por

sí sola y no tiene que estar dirigida a nadie, no es recipticio.

1) Unilateral

La declaración de voluntad del testador es eficaz por si solo para dar vida a la voluntad del
testamento. Y el Código Civil prohíbe a 2 o más personas testar mancomunadamente o en un
mismo instrumento. Han de hacerlo en documentos separados

2) No receptividad

Los herederos/legatarios no son destinatarios de la declaración testamentaria y la

aceptación por su parte constituye un negocio jurídico independiente como es la aceptación de
la herencia, que no afecta a la perfección del testamento.

3) Unipersonal

El testamento tiene que ser otorgado por una sola persona, de manera que dos personas no
pueden otorgar testamento conjuntamente. El art.679 prohíbe la figura del testamento
mancomunado, que es aquel que otorgan dos o más personas en un mismo acto. Deben usarse
instrumentos diferentes para que sea válido. Algunos ordenamientos autonómicos sí lo
permiten.

Artículo 679 Cc “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su

última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando
enteradas de lo que en él se dispone.”

Se dice que es un negocio personalísimo, es decir, que no cabe otorgar testamento por
medio de representantes. 670 Cc prohíbe el testamento por comisario o mandatario, es decir,
por medio de un tercero.

Artículo 670 Cc “El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su

formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de
comisario o mandatario.Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la
subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las
porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.”

Hay algunas excepciones, como por ejemplo el art. 671Cc, donde se permite que el
causante dé unas pautas, aunque sea un tercero el que distribuya efectivamente la herencia.

Artículo 671 Cc “Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las

cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los
pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las
personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse.”
118
 El 831Cc permite al testador delegar la facultad de mejorar al cónyuge viudo.

4) Formalidad

Es un negocio solemne, de manera que la voluntad testamentaria debe manifestarse a

través de las formas establecidas en la Ley. El fundamento de carácter solemne reside en que
cuando es eficaz ya ha muerto el autor de ese negocio, por lo que es preciso asegurarse de que
esa declaración de voluntad y dar certeza a esa voluntad, asegurarse de que lo que aparece en
el testamento es verdaderamente la voluntad del causante.

Art. 672 establece la nulidad de las denominadas memorias testamentarias a menos que
reúna los requisitos del testamento ológrafo. En el derecho histórico eran papeles en los que el
testador en los que se modificaba o se adicionaba algo al testamento, y adquirían validez
porque en el testamento otorgado se hacía referencia a ellas.

Artículo 672 Cc “Toda disposición que sobre institución de heredero, mandas o

legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de
su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula si en las cédulas o
papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo.”

La jurisprudencia viene manteniendo que si los herederos ejecutan un testamento que es

nulo por defecto de forma, a sabiendas de su nulidad, luego no pueden impugnarlo con
posterioridad, aplicando la doctrina de los actos propios o bien considera que ese acto implica
una renuncia tácita a la acción de nulidad. En cualquier caso, ese testamento deviene
inatacable.

5) Revocabilidad.

Es revocable hasta la muerte del otorgante (art. 637Cc). Se sanciona la revocabilidad, es

decir, dice que es revocable incluso aunque el propio testador manifieste su voluntad de no
revocarlo. Esta disposición sería nula, no tendría validez.

Se suele decir que son nulas las cláusulas “ad cautelam”.

Artículo 637 Cc “Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas

conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho
de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. Se exceptúan de esta
disposición las donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges, entre los
cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario.”

6) Eficacia post-mortem

El testamento sólo despliega sus efectos a la muerte del testador. En el testamento, el

testador expresa su voluntad para después de su muerte respecto no solo de sus bienes sino
también de sus relaciones familiares e intereses extrapatrimoniales, así como también puede
dar normas para el cumplimiento de su voluntad. La voluntad del testador es imperativa.

119
 4. CLASES DE TESTAMENTO

La ley establece que existen las siguientes clases de testamentos: testamento común (ológrafo,
abierto y cerrado) y testamentos especiales (militar, marítimo y el testamento hecho en país
extranjero).

a. Testamento Común

Artículo 676 Cc “El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo,
abierto o cerrado.”

Artículo 677 Cc. “Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho
en país extranjero.”

1) Testamento Ológrafo

Artículo 678 Cc “Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí
mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688.”

Equivale a autógrafo (firmado de puño y letra del testador). Es un documento

testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador de su puño y
letra, sin intervención de otra persona y que cumple los siguientes requisitos de capacidad y
forma:

- Solo podrá otorgarse por persona mayor de edad

- Para que sea válido debe estar estribo todo él y firmado por el testador, por tanto, se
presupone que no serán válidos los realizados con ordenador o cualquier otro medio y ha
de ser escrito en papel

- Ha de expresar el año, mes y día en que se otorga es esencial para determinar tanto la
capacidad del testador como cuál es el último testamento.

- Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones tendrán que ser salvadas por el
testador bajo su firma; también es válido el testamento otorgado en idioma extranjero

Como en principio el testamento ológrafo es un documento privado, para que surta

efectos como tal testamento se requiere su adveración y protocolización. La protocolización se
lleva a cabo por el juzgado de 1ª instancia del último domicilio del testador o del lugar donde
hubiese fallecido, y dentro de 5 años desde el fallecimiento. Deben solicitar la protocolización
los que tengan el testamento en su poder y dentro de los 10 días siguientes a la muerte del
testador; de no hacerlo en este plazo, serán responsables de los daños y perjuicios. También
podrán pedir la protocolización los que tengan interés en el testamento como el heredero, el
legatario, el albacea o cualquier otro.

Una vez que se acredita el fallecimiento del testador ante el juez, éste lo abrirá (si está
cerrado), rubricará todas sus hojas y comprobará su identidad por medio de 3 testigos que
conozcan la letra y firma del testador. Los testigos no tienen que tener duda de que ese
testamento está escrito y firmado por el propio testador. No obstante, el juez podrá pedir el
cotejo pericial de letras para verificar la autenticidad del testamento. Además, deben ser citado
el cónyuge si vive, los ascendiente, descendientes y, en su defecto, los hermanos.

120
 El juez pude hacer dos cosas: denegar la protocolización porque tenga dudas, o acordarla,
en cuyo caso lo que acordará es que se protocolice con las diligencias practicadas en los
registros de notario correspondiente. La resolución del juez se llevará a efecto aunque haya
oposición, pero quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que
corresponda.

2) Testamento Abierto

Hay dos tipos: notarial y no notarial.(art. 679 Cc)

Artículo 679 Cc “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su

última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto,
quedando enteradas de lo que en él se dispone.”

- Testamento Notarial

Dispone la ley que es abierto el testamento siempre que el testador manifieste su

voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enterados de
lo que en él se dispone. De su regulación podemos destacar los ss requisitos:

o Ha de ser autorizado por notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento

o La voluntad testamentaria ha de manifestarse ante notario, de forma oral o escrita,

y el notario redactará el testamento con arreglo a la voluntad de éste, expresando el
lugar, año, mes, día y hora del otorgamiento, y si el testador está conforme lo
firmará, y si no sabe hacerlo lo firmará un testigo por él.

o El notario debe dar fe de que conoce al testador o de haberlo identificado, y

también de que a su juicio tiene la capacidad legal necesaria para otorgarlo.

o Todas la formalidades previstas por la ley han de practicarse en un solo acto, que
comenzará con a la lectura del testamento.

o Será necesario la concurrencia de 2 testigos idóneos cuando el testados declare que

no sabe o no puede firmar, o cuando sea ciego o declare que no sabe o no puede
leer por sí el testamento, y también cuando el testador o el notario lo solicitasen.
No obstante, podrán incurrir al acto los testigos que conocieran al testador, el
intérprete y los facultativos que hubieran reconocido al testador que estuviera
incapacitado.

Si el testamento se declara nulo por no haberse observado las solemnidades

establecidas en cada caso, el notario que lo hay autorizado será responsable de los daños y
perjuicios si ha habido malicia, negligencia o ignorancia inexcusable.

- Testamento no Notarial

o En peligro de muerte. Son testamento abiertos que no necesitan la presencia del

notario. Puede otorgarse ante 5 testigos sin necesidad de notario, y es
indispensable para su validez que ese peligro de muerte sea inminente, sin que sea
válida la grave enfermedad.

121
 o El testamento en caso de epidemia. Puede otorgarse ante 3 testigos mayores de
16 años y sin necesidad de notario. Bastará con que el testador se encuentre en el
lugar afectado por la epidemia para su validez y no hace falta que él haya cogido la
enfermedad.

En cuanto a la forma, ambos tipos deberán realizarse por escrito, cuando sea posible, y
si no fuera posible, el testamento valdrá aún en el caso de que no sepan escribir. Art. 702
CC

3) Testamento Cerrado

Artículo 680 “El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última
voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto.”

En la práctica es muy escasa. El testamento es cerrado cuando el testador sin revelar

su última voluntad declara que ésta se haya contenido en el pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto.

En cuanto a su redacción (Art.706), puede realizarla el testador de su puño y letra, en

cuyo caso tendrá que firmarlo, o por otra persona a su ruego. Si no puede o no sabe firmar,
también lo hará otra persona a su ruego que expresará la causa de esa imposibilidad. Ni los
ciegos ni los que no sepan leer pueden hacerlo (el testamento en forma cerrada, Art. 708).

En cuanto al otorgamiento, han de darse las siguientes formalidades:

- El papel que contenga el testamento se pondrá en una cubierta cerrada (Ej.: sobre)
y sellada para que no se pueda sacar el testamento sin romperla. Esto lo hará el
propio testador o el notario para que lo autorice.

- El testador o su intérprete manifestará al notario que el pliego que se presentará es

su testamento y si está escrito y firmado por el testador o por otra persona.

- El notario extenderá acta de otorgamiento sobre la cubierta, expresando además

del lugar, mes, año, día y hora, el número y marca de los sellos, y también si a su
juicio el testador tiene capacidad para testar, y ese acta será firmado por él, si
puede hacerlo, por las personas que deban concurrir, y por el notario

El testamento cerrado ha de ser autorizado por notario hábil para actuar en el lugar del
otorgamiento; solo son necesarios 2 testigos si así lo solicitan el testador o el notario

Una vez autorizado el testamento, el notario dejará constancia en el protocolo de una

copia autorizada del acta de otorgamiento, y le entregará el testamento al testador. El
testador tiene que guardarlo bien él mismo u otra persona a quien se lo encomiende, o
también puede depositarlo en poder del notario, para que lo guarde éste en sus archivos

A la muerte del testador, el que tenga el testamento deberá presentarlo ante el juez en
el plazo de 10 días desde que sepa el fallecimiento, y si no lo realiza en este plazo, será
responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia (Art. 712). También
podrá pedir judicialmente la presentación del testamento el que tuviere conocimiento de
haberse otorgado aunque no lo tenga en su poder.

122
 Si no lo hace y obra con dolo, perderá todo el derecho que tenga a la herencia, al
igual que el que sustrae dolosamente el testamento cerrado, lo oculte, rompa o inutilice, sin
perjuicio de la responsabilidad que proceda.

Una vez que se ha presentado, se procederá a su apertura y protocolización, pero no a

su adveración (no es necesario), al haber intervenido un notario en su otorgamiento.

El testamento cerrado de los que no puedan expresarse verbalmente pero pueda

escribir, deberá ser firmado por él, haciendo constar en presencia del notario que dentro de
la cubierta se contiene su testamento, cómo está escrito y que está firmado por él, y a
continuación el notario extenderá el acta de otorgamiento.

El testamento cerrado en el que no se hayan observado las formalidades prescritas por

la ley será nulo, siendo el notario responsable por los daños y perjuicios que sobrevengan,
si se probare que la falta procedió de su malicia o negligencia (Art. 715); será válido, sin
embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviese escrito y firmado por el testador y
tuviere las demás condiciones propias de este testamento.

b. Testamento Especial

1) Testamento militar

Artículo 716 Cc “En tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios, rehenes,
prisioneros y demás individuos empleados en el ejército, o que sigan a éste, podrán
otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categoría de Capitán.

Es aplicable esta disposición a los individuos de un ejército que se halle en país

extranjero.

Si el testador estuviere enfermo o herido, podrá otorgarlo ante el Capellán o el

Facultativo que le asista

Si estuviere en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno.

En todos los casos de este artículo será siempre necesaria la presencia de dos testigos
idóneos.”

En cuanto a los requisitos generales, se ha de otorgar: 1) en tiempo de guerra, 2) en

zona de guerra y 3) por militares voluntarios, rehenes, prisioneros y demás personas
empleadas que sigan al ejército.

En cuanto a las formas, encontramos 2 tipos:

- - T. Militar abierto. En cuanto al otorgado en circunstancias ordinarias se realiza

ante un militar que tenga la categoría de capitán por lo menos, y 2 testigos idóneos.
Lo que ha de cumplirse es que la voluntad del testador quede reflejada en el escrito
y que esté conforme con el mismo. En cuanto al otorgamiento en situaciones
extraordinarias, es decir, una batalla, un asalto, combate o en general en todo
peligro próximo de acción de guerra, cabe otorgar, tanto testamento abierto como
cerrado, de palabra, ante 2 testigos, debiendo firmar el acta del otorgamiento
incluido el testador si pudiera.

123
 - T. Militar cerrado. Se otorga ante un comisario de guerra que ejercerá las
funciones de notario, observando las normas generales sobre testamentos cerrados.

En cuanto a la tramitación, el testamento deberá remitirse al cuartel general, y éste lo

remitirá al Ministerio de Defensa. Una vez fallecido el testador, el M. de Defensa será el
que lo remita al juez para que cite a los herederos y demás interesados en la sucesión, y
estos deberán solicitar que se eleve a escritura pública y se protocolice. Si el testamento
fuese de palabra, los testigos deberán formalizarlo con anterioridad ante el auditor de
guerra o ante el funcionario de justicia que siga al ejército.

Los testamento militares ordinarios caducan 4 meses después de que el testador haya
dejado de estar en el peligro por el cual testó de esta forma, o cuando los testigos no lo
formalizan ante el auditor de guerra o funcionario de justicia.

2) Testamento Marítimo

El CC lo considera al otorgado en viaje por mar y es accesible a todos los viajeros en

cualquier momento. Puede otorgarse tanto de forma abierta como cerrada, y siempre ante
2 testigos.

- Buque de guerra. El testamento se otorgará ante el contador o el que ejerza sus

funciones y 2 testigos idóneos, con el visto bueno del comandante del buque

- Buque mercante. El testamento se otorgará ante el capitán y 2 testigos idóneos.

Los testamento marítimos abiertos han de cumplir los mismos requisitos que los
establecidos en el CC para cualquier testamento abierto, y los cerrados también deberán
cumplir lo establecido para estos testamentos excepto en lo referente al número de testigos
y notario autorizante.

Los testamentos los custodiará el comandante o capitán haciendo mención de ellos en

el diario de navegación, y serán entregados al agente diplomático o consular de España si
el buque arribase a un puerto en que lo hubiese.

Si el testador fallece, el Ministerio de Marina es quien custodia el testamento, y éste

realizará los mismo que dijimos para los testamentos militares. Si el testamento fuera
ológrafo, lo custodiará el comandante o capitán si fallece el testador. Los testamentos que
se hagan en peligro de naufragio, se regirán por lo establecido para los testamentos
militares en situaciones extraordinarias.

Estos testamentos caducarán pasados 4 meses desde que el testador desembarque

donde pueda testar en forma ordinaria. Si el testamento es otorgado por un extranjero en
buque español, el Ministerio de Marina lo remitirá al de Asuntos Exteriores por vía
diplomática.

3) Testamento hecho en País Extranjero

El CC reconoce a los españoles que se hallen en país extranjero o en altamar en buque

extranjero la facultad de testar de acuerdo a las leyes del país en que se hallen, y la facultad
de realizar testamento ológrafo aunque no esté permitido en el país en que se hallen, pero

124
 no es válido el testamento mancomunado otorgado en país extranjero aunque lo autorice la
legislación del país en que se otorgue.

El testamento podrá ser abierto o cerrado, y deberá otorgase ante el funcionario

diplomático o consular de España que ejerza las funciones notariales en el lugar del
otorgamiento, y siguiendo todo lo establecido para los testamentos notariales abiertos o
cerrados.

Este funcionario deberá remitir una copia autorizada del testamento abierto o acta del
testamento cerrado al Ministerio de AAEE para que lo deposite en sus archivos. Si el
testamento es ológrafo, lo remitirá al Ministerio cuando fallezca el testador con el
certificado de fallecimiento. Y el Ministerio publicará en el BOE el fallecimiento para que
los interesados en la herencia puedan gestionar su protocolización.

5. CONTENIDO DEL TESTAMENTO

Lo habitual es la institución de heredero y de legatarios. También es posible que toda la

herencia se distribuya en legados, por lo que puede que no haya herederos.

a. Institución de heredero y legatario

El Cc declara que es válido un testamento aunque no contenga la institución de heredero, no

contenga la totalidad de los bienes, aunque el nombrado sea incapaz o repudie la herencia.

En estos casos lo establecido en el testamento se cumplirá y el remanente pasará a los

herederos forzosos. Existen 3 criterios:

- Criterio Subjetivo. Considera que depende de si el testador haya asignado este carácter al
instituido para determinar esta cualidad.

- Criterio Objetivo. Establece que con independencia de cómo lo haya nombrado el

testador quien efectivamente sea instituido en la totalidad o en una parte alícuota de la
herencia. Nuestro CC sigue este criterio para determinar si es legatario o heredero. Sera
heredero 660 CC el que sucede a titulo universal y será legatario el que sucede a titulo
particular.

De aquí se desprende que no depende de cómo lo nombre el testador. El instituido a cosa

cierta o determinada sera legatario.

- Criterio Mixto. Considera que para ser heredero se necesita designar a una persona como
heredera e instituirle en la totalidad o en una cuota de la herencia es decir lo que la doctrina
llama asignatio.

El llamado legatario de parte alícuota carece de normativa en nuestro Cc pero una parte de
la doctrina sí reconoce su existencia, sostiene un criterio mixto para determinar si un llamado lo es
como heredero o como legatario.

Este legatario no responde como los herederos de las deudas hereditarias con sus bienes
propios y los heredados, pero si participa en la comunidad hereditaria como los demás coherederos.
Las deudas sólo les afectarán indirectamente en cuanto que su participación disminuye.

125
 Toda institución en cosa cierta es un legado. Toda disposición testamentaria a través de
persona incierta es nulo, a menos que puede resultar cierta por algún evento. Este caso es de
ineficacia de la disposición testamentaria y no del testamento completo (750 Cc).

Artículo 750 Cc “Toda disposición en favor de persona incierta será nula, a menos
que por algún evento pueda resultar cierta.”

Para que esto no suceda, el testador designaría al heredero por su nombre y apellidos, y
cuando haya dos que los tengan iguales, entonces se señalará alguna circunstancia por la que se
conozca al instituido. Ejemplo.-
Ejemplo. Mote que tenga. En caso de que se omita el nombre se ha de
designar al instituido de modo que no pueda dudarse quién es (772 Cc).

Artículo 772 Cc “Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo

designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución.”

El Código Civil establece unos criterios interpretativos para la institución de herederos:

- Si los herederos son instituidos sin designación de partes, heredarán por partes iguales (765
Cc)

- Si el testador nombra a unos herederos individuales y a otros colectivamente, éstos se

consideran como si lo fuesen individualmente (769 Cc)

- Si el testador solo hace referencia a sus hermanos sin diferenciar carnales de padre o
madre, se dividirá la herencia como en el caso de muerte intestada (770 Cc).

- Si el testador llama a la sucesión de una persona y a sus hijos, se entenderán llamados

simultáneamente y no sucesivamente (771 Cc)

- Si el testador llama genéricamente a los hijos, se comprenden los adoptivos (772 Cc)

1) Causa de la Institución de Herederos

Es el motivo por el cual se realiza la institución de heredero o legatario (767 Cc) tratando
de salvar de la nulidad, las disposiciones testamentarias que se realizan con causa falsa o
verdadera, contraria a derecho, y las consideran disposiciones no puestas en el testamento. El
resto del testamento subsiste, salvo que del testamento resulte que el testador no había hecho
tal institución o legado si hubiese conocido la causa falsa.

2) Disposiciones Testamentarias de Carácter Genérico

- Disposiciones a favor del Alma

El dejar parte de la herencia en beneficio del alma del testador. Se obtiene realizando
obras piadosas y sufragios a fin de conseguir la total limpieza y pureza del alma, así como
dicta nuestra religión católica.

Artículo 747 Cc “Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para
sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo
indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los
bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo
destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia,
y

126
 la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos
benéficos del domicilio del difunto, y en su defectCo, para los de la
provincia.”

- Disposición a favor de los pobres

Sin designación de personas, ni lugar. A los pobres de una determinada parroquia o

pueblo. Si el testador no dice nada, se entenderá a los pobres de su domicilio, en el
momento de su muerte.

La calificación de los pobres la hará la persona designada y en su defecto los albaceas,

y a falta de ésta, el párroco, el alcalde o juez municipal por mayoría de votos. Se
entenderán siempre aceptadas a beneficio de inventario.

Artículo 749 Cc “Las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin
designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del domicilio
del testador en la época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su
voluntad.

La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la

persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no
los hubiere, por el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolverán,
por mayoría de votos, las dudas que ocurran.

Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de
los pobres de una parroquia o pueblo determinado.”

- Disposiciones a través de los parientes en general

El CC entiende la hecha a través de los parientes más próximos en grado. Es dudoso si

se pueden entender tanto los consanguíneos como los afines y hasta que grado; por lo tanto
que estas disposiciones traen muchos problemas ya que todos los parientes quieren heredar.

Artículo 751 Cc “La disposición hecha genéricamente en favor de los parientes

del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado.”

No puede interpretarse esta causa en el sentido de los contratos. Aquí hace referencia a los
móviles internos que han llevado al testador a instituir a alguien como heredero, a disponer los
bienes a favor de una determinada persona.

Este precepto dice que como regla general, los móviles internos del testador son irrelevantes.
Si esos motivos después se descubre que son falsos es irrelevante, a no ser que se demuestre que
ese motivo fue decisivo para el testador. Lo único que en la práctica puede resultar difícil
determinar la relevancia de los motivos, su carácter determinante.

El TS suele decir que la indicación de hijos, sobrinos o esposa cuando a continuación constan
los nombres, es un modo de identificación, y no la causa de la institución, aunque siempre cabe la
posibilidad de demostrar lo contrario.

b. Institución en usufructo

127
 Es la creación de una relación jurídica nueva por voluntad del testador que antes no estaba en
su patrimonio y por tanto no puede ser transmitida . La crea en el testamento por tanto el instituido
en usufructo no es heredero y no responde de las deudas. Adquiere un derecho real que antes no
existía sobre un bien determinado.

6. LA INSTITUCIÓN CONDICIONAL, A TÉRMINO Y MODAL

Trata de qué sucede cuando se instituye a un heredero con una carga o para una fecha
determinada.

a. Institución Condicional (790-805)

Tanto la institución de heredero como de legatario se puede condicionar. Reglas para las
obligaciones condicionales supletorias. El CC nos remite con carácter supletorio a la ordenación de
la obligación condicional.

La institución de heredero puede ser sometida tanto a condición suspensiva como resolutoria.
Se habla de condición suspensiva cuando los efectos de la institución hereditaria quedan en
suspenso hasta que no se produzca esa condición, el evento es incierto. Se habla de condición
resolutoria cuando la institución hereditaria genera todos sus efectos cuando muere.

A diferencia de lo que ocurre en materia de obligaciones condicionales, en la que si se impone

una condición imposible la condición es nula, el art.792 dice que las condiciones imposibles y las
contrarias a las leyes y a las leyes y buenas costumbres se tienen por no puestas.

Si se trata de una condición contraria a la ley, entendiendo por tales las que implican una
coacción injustificada de la voluntad o una limitación de los derechos de la personalidad. También
es ilícita la condición de no impugnar el testamento.

Artículo 792 Cc “Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las
buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o
legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa.”

Se ha cuestionado si sería válida la condición relativa de contraer matrimonio, es decir, de

contraerlo con una determinada persona o no contraerlo. La doctrina entiende que ha de valorarse
caso por caso atendiendo a la moral social y las costumbres imperantes en cada momento.

Artículo 793 Cc “La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio

se tendrá por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto
consorte o por los ascendientes o descendientes de éste.”

No cabe que uno instituya como heredero a otro bajo la condición de que éste instituya a su
vez al otro como heredero.

Artículo 794 Cc “Será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o
legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra
persona.”

El Código distingue entre condiciones potestativas, causales y mixtas. Si son casuales o

mixtas, podrá cumplirse en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador.

128
 Artículo 795 Cc “La condición puramente potestativa impuesta al heredero o
legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte
del testador. Exceptúase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda
reiterarse.”

Artículo 796 Cc “Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o
cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra
cosa.

Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo

ignoraba, se tendrá por cumplida. Si lo sabía, sólo se tendrá por cumplida cuando
fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo.”

En el supuesto en que la condición potestativa es negativa, es decir, se impone un

comportamiento omisivo, opera como una condición resolutoria, es decir, que si incumple, deberá
devolver la herencia.

Artículo 800. “Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere

negativa, o de no hacer o no dar, cumplirán con afianzar que no harán o no darán
lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de contravención, devolverán lo
percibido con sus frutos e intereses.”

El heredero bajo condición suspensiva no puede aceptar ni repudiar la herencia. Lo que se

plantea es qué ocurre cuando el que ha sido llamado bajo condición suspensiva muere antes de que
se cumpla la condición.

Artículo 759. “El heredero o legatario que muera antes de que la condición se
cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos.”

Artículo 799. “La condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus
respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su
cumplimiento”

Estos dos preceptos son contradictorios. Tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman
que el 799 no se refiere a la condición, sino a la institución de heredero o legatario a término
incierto. En ese periodo de pendencia de la condición la herencia se pone en administración.

Una vez que se cumple la condición, el heredero puede aceptar o repudiar la herencia con
efectos retroactivos al momento de apertura de la sucesión.

El artículo 802 indica que será administrador el heredero o legatario con derecho de acrecer.
Si no hay coherederos ni colegatarios será e propio llamado constituidos legalmente prestando
fianza. Si no quiere prestar fianza será administrador al sujeto al que se le atribuiría si no se cumple
la condición y en última instancia puede solicitarse al juez que nombre a un tercero como
administrador

Artículo 802. “La administración de que habla el artículo precedente se confiará al

heredero o herederos instituidos sin condición, cuando entre ellos y el heredero
condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entenderá respecto de los
legatarios.”

129
 Una vez que se cumple la condición, el llamado como heredero puede aceptar o no la
herencia, y en el caso del heredero tendría directamente acceso a los bienes. En el caso del
herederos e entiende que la aceptación tiene efectos retroactivos al día de la sucesión.

Igual que cabe la condición suspensiva, también cabe establecer a un legatario o heredero
por condición resolutoria.

El heredero puede aceptar o repudiar desde el momento de apertura de la sucesión, y será

heredero desde ese momento, con independencia de que su situación sea claudicante, es decir, que
puede tener la obligación de devolver esos bienes. Si el testador no ha previsto a quien debe
entregar los bienes operan las reglas de la sucesión legal.

En cualquier caso, el heredero bajo condición resolutoria es verdadero heredero, por lo que
puede enajenarlo o transmitirlo, pero si realice el acto de enajenación y luego cumple la condición
resolutoria se verá afectada, obligando al tercero a devolver los bienes a menso que se haya inscrito
en el Registro, se de con buena fe y a título oneroso

Cuando la condición resolutoria se cumple, se entiende que no tiene eficacia retroactiva, es

decir, que el heredero ha sido heredero durante ese periodo y no tiene que restituir frutos.

b. Institución a Término

Cabe la posibilidad de instituir un sujeto a término inicial o a término final. El problema que
se puede plantear, es si en el término inicial si no se ha previsto un heredero intermedio, y lo
resuelve el artículo

Si lo que hace el testador es indicar el término final el artículo 804 resuelve que se entenderá
llamado el sucesor legítimo.

Artículo 804 Cc “Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que
los que lo son de los bienes de un ausente.”

Artículo 805 Cc “Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de

comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado.

En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuando éste concluya, se
entenderá llamado el sucesor legítimo. Mas en el primer caso, no entrará éste en
posesión de los bienes sino después de prestar caución suficiente, con intervención del
instituido”.

Tanto al heredero como al legatario se le puede imponer una carga. Recordemos que el modo
es un deber de prestación que se impone al beneficiario de una atribución gratuita o carácter
accesorio y sin que tenga el carácter de correspectivo, es decir, sin que opere como
contraprestación. El modo puede tener contenido patrimonial o no tenerlo y puede tanto imponerse
en beneficio de un tercero, como del propio gravado

Mientras la condición suspende pero no obliga, el modo obliga pero no suspende.

Ejemplo.-
Ejemplo. Un sujeto instituye a su hijo con la obligación de cuidar y atender (discapacidad)
este sujeto puede aceptar la herencia y entrar a disposición de los bienes hereditarios porque esa
condición no suspende.

130
 Si el gravado con el modo no cumple esa prestación, los legitimados pueden o bien solicitar el
cumplimiento forzoso o bien solicitar una indemnización de daños y perjuicios o en tercer lugar,
pueden exigir que se revoque esa institución de herederos o en su caso la institución de legatarios.

Los legitimados para solicitar lo anterior, serán el albacea, los herederos (como ejecutores de
la voluntad), los beneficiarios del modo, los beneficiarios del incumplimiento del modo porque a
ellos pasaría estos bienes.

Artículo 798 Cc “Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no
pueda tener efecto la institución o el legado de que trata el artículo precedente en los
mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cumplirse en otros, los más
análogos y conformes a su voluntad.

Cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o

hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición.”

131
 TEMA 13. INTERPRETACIÓN, EJECUCIÓN E INEFICACIA DEL TESTAMENTO

1. LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

El CC establece que toda interpretación deberá entenderse en sentido literal de las palabras, a
menos que aparezca que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observa lo que
aparezca mas conforme con la intención del testador según tenor del mismo testamento. El
testamento es un negocio unilateral, por lo tanto no hay intereses contrapuestos. Además el testador
es libre de modificar o revocar el testamento. Los que están reflejados en el testamento no tienen
ninguna expectativa jurídica.
En la interpretación del testamento se prescinden algunos principios que hay en los contratos
(negocio bilateral), como el principio de protección de la confianza y el principio de
autoresponsabilidad del declarante.
Por tanto, hay que estudiar la averiguación del sentido y alcance de la voluntad del testador
siguiendo las teorías en materia de interpretación de los negocios jurídicos. En general podemos
distinguir dos tesis:
- La tesis subjetiva. Por la que debe averiguarse la voluntad interna del sujeto.
- La tesis objetiva. Por la que debe buscarse el significado de las palabras o las
expresiones utilizadas interpretándose del modo que sea más conforme con la generalidad
del uso corriente.
El Código Civil en materia de interpretación sigue la tesis subjetiva, es decir, de preeminencia
a la voluntad del testador y por ello busca siempre su intención y la hace prevalecer sobre la
interpretación gramatical del testamento (artículo 675)
Artículo 675 Cc “Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal
de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.
En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador
según el tenor del mismo testamento. El testador no puede prohibir que se impugne el
testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley”.
El objeto de la interpretación del testamento lo constituyen todas las disposiciones que se
contengan en el mismo y el intérprete (que será el juez de 1ª instancia) ha de extraer de las palabras
del testador su voluntad interna.
En cuanto a los medios de interpretación distinguimos entre intrínsecos y extrínsecos.
- Intrínsecos. Contenidos en el propio testamento. El intérprete debe atenerse al texto
cuando el mismo sea claro y exprese la voluntad del testador. Sin embargo cuando las
palabras expresadas no reflejan de un modo evidente la intención del testador el intérprete
podrá apartarse de la literalidad del testamento, no obstante, las palabras empleadas por el
testador deben interpretarse según su modo habitual de expresarse.

132
 Artículo 1285 Cc “Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas
por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas”.

Artículo 1289 Cc “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas

por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre
circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en
favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere
oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si
las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto
principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál
fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.”
Artículo 1284 Cc “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diverso
sentido, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”
Artículo 1282 Cc “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá
atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al
contrato”.
- Extrínsecos. No están contenidos en el propio testamento y cabe acudir a ellos cuando por
ellos no se obtenga una voluntad inexpresada por el testador o contraria a lo dispuesto en el
testamento de forma incompleta.
Puede utilizarse métodos extrínsecos de la interpretación del testamento (declaración
de un testigo)? Solo puede darse validez a la declaración de voluntad, que se expresa en la
forma prevista en la ley. Si se utilizan métodos extrínsecos, se está arriesgando utilizar una
voluntad que no está expresada formalmente.
La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de acudir a métodos extrínsecos pero con
ciertos límites, es decir, puede acudir a ellos cuando el sentido que se desenvuelve tiene
reflejo en el propio testamento, por lo que no cabe acudir a medios extrínsecos para cr3ear
una voluntad nueva, distinta a la expresada en testamento.
Distinguimos entre interpretación e integración. La integración consiste en completar alguna o
algunas disposiciones del testamento siempre que falte la voluntad del testador. Para notificación
debe partirse de las cláusulas del propio testamento para que del conjunto de ellas pueda
averiguarse cuál habría sido su voluntad en cuanto a la cláusula o disposición testamentaria
incompleta que se trata de integrar. La jurisprudencia ha admitido la interpretación integrativa.
Cuando se pretende poner un recurso de casación por la interpretación de testamento, el TS
suele venir afirmando que la interpretación del testamento es competencia de los tribunales de
instancia de manera que solo cabe recurrir en casación la interpretación realizada por los tribunales
inferiores cuando resulte manifiestamente ilógica, arbitraria o errónea.

2. EL ALBACEAZGO
a. Concepto
El albacea es la persona a la que el testador le encarga la ejecución del testamento y pueden
ser varias personas o solamente una, siendo ésta una figura innecesaria.
b. Características
- Personalísimo

133
 La naturaleza jurídica del albacea es muy discutida por la doctrina y la jurisprudencia se
inclina por calificarlo como mandatario (aplicándosele la regulación del mandato como
supletoria y para regular las lagunas que la regulación sobre los albaceas del CC puede tener).

La jurisprudencia considera que a diferencia del mandatario este cargo de albacea es

personalísimo ya que se basa en la confianza no pudiendo ser delegado.

- Voluntario

Es también un cargo voluntario, puede aceptar o rechazar su cargo. El art. 900 Cc indica
que si el albacea rechaza el cargo pierde la posibilidad de heredar.

Artículo 900 Cc “El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa,
perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a
la legítima.”

- Gratuito

Es un cargo gratuito, aunque el testador puede acordar una remuneración

- Temporal

También es un cargo temporal, si el testador no prevé el periodo de tiempo el 904

establece que el periodo será de un año.

Artículo 904 Cc “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá
cumplir su encargo dentro de un año, contado desde su aceptación, o desde que
terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o
de alguna de sus disposiciones.”

c. Clases

- Universales y Particulares

Son universales si el testador le encarga el cumplimiento de su voluntad testamentaria

total, hasta que la adjudicación y entrega de los bienes.

Son particulares si el testador le limita sus funciones (por ejemplo sólo para que pague
deudas).

- Mancomunadas, solidarios y sucesivos

Si el testador no dice otra cosa, el cargo se entenderá mancomunado. Los albaceas

mancomunados pueden o no aceptar el cargo pero no por ello quedará sin efecto su
nombramiento.

Los albaceas mancomunados han de actuar conjuntamente y pueden hacerlo

individualmente cuando son autorizados por los demás albaceas. Cuando existe falta de
acuerdo actuarán por mayoría y en casos de urgencia pueden actuar solos bajo su
responsabilidad y dando cuenta a los demás albaceas inmediatamente.

134
 Los solidarios carecen de regulación en el CC y por ello la jurisprudencia opta por que
deban actuar simultáneamente para que ninguno quede fuera del ejercicio del cargo, y si todos
quieren actuar se aplicará la regulación de los mancomunados.

En cuando a los sucesivos, son nombrados para actuar según un orden en caso de que el
anterior no pueda actuar.

- Albaceas legítimos

En aquellos casos en los que los albaceas no acepten el cargo o bien termine el
albaceazgo, corresponderá a los herederos ejecutar la voluntad del testador.

d. Constitución y excusa de cargo

En cuando a la capacidad para ser albacea el CC establece que no podrá ser albacea el que no
tenga capacidad para obligarse ni el menor, aunque tenga la autorización del padre o tutor, por lo
tanto el menor emancipado si puede ser albacea (porque sí tiene capacidad para obligarse)

El nombramiento ha de ser en testamento tras la apertura de la sucesión, el que ha sido

nombrado albacea podrá aceptar o excusar el cargo pues es un cargo voluntario. Se presume
aceptado el cargo si no se excusa en los días siguientes a aquel en que tiene noticia de que ha sido
nombrado albacea. Si ya conocía que había sido nombrado albacea tendrá 6 días contados desde la
muerte del testador para excusar el cargo.

El Cc establece una sanción para los albaceas que excusan el cargo sin justa causa: perderá lo
que le hubiese dejado el testador salvo el derecho a la legítima y perdera lo que le ha dejado el
testador.

e. Facultades, deberes y responsabilidades

1) Facultades

- Testamentarias

Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el
testador siempre que no sean contrarias a las leyes.

- Legales

En caso de que el testador no haya determinado facultades, la ley establece las

siguientes:
§ Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto
en el testamento o según la costumbre del pueblo.
§ Satisfacer los legados que consistan en metálico (pago de dinero) con el
consentimiento y beneplácito del heredero.
§ Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás que se haya ordenado en el testamento
y sostener, siendo justo, su validez (la del testamento) en juicio y fuera de él.
§ Tomar la precaución necesaria para la conservación y custodia de los bienes con
intervención de los herederos presentes.

- Disposición
135
 En aquellos casos en que en la herencia no hubiese dinero suficiente para pago de
funerales y legados y los herederos no lo aportasen de lo suyo, los albaceas promoverán la
venta de los bienes muebles, y si no alcanzase así, continuarán por los inmuebles, también
con intervención de los herederos y si existe discrepancia entre éstos resuelve el juez.

2) Deberes
La aceptación trae el desempeño del cargo y su responsabilidad en caso de
incumplimiento. A este incumplimiento se le aplica las normas generales de incumplimiento de
contratos sin que pueda ser exonerado por el testador. Sólo quedarán exonerados de
responsabilidad en caso de pluralidad de albaceas cuando el acto dañoso se hubiese acordado
por la mayoría o cuando lo hubiese practicado unilateralmente uno de los albaceas. De ello se
desprende que esa mancomunidad lo es sólo para el ejercicio pero no para la responsabilidad.
3) Derechos
Los mismos que el mandatario en cuando a anticipos y abono de gastos y daños que le
haya causado el cargo, siempre que no sea por su culpa o negligencia (remuneración).
En principio el cargo de albacea era gratuito pero el testador podrá señalar a los albaceas la
remuneración que tenga por conveniente, todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste para
cobrar lo que corresponda por los trabajos de participación y pago a otros facultativos. En
aquellos casos en los que sean nombrados varios albaceas y uno se excuse del cargo, su parte
acrecerá a aquellos que sí acepten y desempeñen el cargo.
- Plazo para cumplir en el encargo
Inicialmente el plazo es el que fija el testador y si no, el plazo legal de un año,
contado desde la aceptación o desde que terminen los litigios que se hubiesen promovido
sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.
Si el testamento no señala prórroga se entenderá prorrogado por un año más y si
transcurrida esa prórroga no se hubiese cumplido aún al voluntad, el juez podrá prorrogarlo
el tiempo necesario para el cumplimiento del cargo.
No obstante los herederos y legatarios de común acuerdo podrán prorrogar por el
tiempo que consideren necesario pero si se ha tomado por mayoría la prorroga no podrá
exceder de una año.
- Extinción
El albaceazgo termina por las siguientes causas:
a) Por la muerte del albacea (porque es personalísima)
b) Imposibilidad del desempeño del cargo.
c) Por renuncia que si se hace sin justa causa perderá lo que le hubiese dejado
excepto la legítima y deberá indemnizar de daños y perjuicios causados por su
renuncia. Deberá seguir desempeñando el cargo provisionalmente y deberá
comunicárselo a los herederos.
d) Por remoción del cargo, bien por incumplimiento de deberes o ineptitud
manifiesta. En este caso también deberá responder por daños y perjuicios que haya
causado por su mala actuación o dejación.
e) Por finalización del término señalado por el testador, bien por ley o por intersados.
136
 - Rendición de cuentas
Una vez que se extinga el cargo de albacea, estos deberán dar cuenta de su encargo a
los herederos, además si tienen facultades para la administración de la herencia o venta de
los bienes, además de dar cuentas tendrán que rendir cuentas.

Esta rendición de cuentas deberá hacerla ante el juez en la determinación relativa de

los herederos. Ej. herencias a favor del alma o de los pobres.

3. LA REVOCACIÓN

El testamento es un negocio esencialmente revocable, el testamento puede ser revocado

aunque el propio testador haya manifestado lo contrario.

Son nulas las cláusulas ad cautela (solo revocado con determinadas palabras o señales), y la
derogatorias de disposiciones futuras. El fundamento de la revocabilidad se encuentra en la
unilateralidad del testamento (porque no puede quedar vinculado consigo mismo).

1) Requisitos

- La revocación del testamento, bien sea total o parcial, debe realizarse con la misma
solemnidad que para otorgarlo, además, en los casos de testamento expreso, deben
cumplirse los requisitos de capacidad y forma.
- El testamento anterior queda revocado por el posterior perfecto, si el testador no
expresa en el último su voluntad de que el anterior subsista en todo o en parte. El
testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después al posterior y declara
expresamente que su voluntad es que valga el primero, a esto se le llama reviviscencia
del testamento revocado.
Artículo 739 Cc “El testamento anterior queda revocado de derecho por el
posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél
subsista en todo o en parte.
Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca
después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el
primero”.
En definitiva, el testamento puede ser revocado expresa o tácitamente. Se ha interpretado por
la jurisprudencia este precepto porque ha venido exigiendo que para que el testamento anterior no
sea revocado que en el segundo contenga una cláusula expresa confirmatoria del anterior. Esta línea
inicial venía siendo critica por la doctrina: el 739 solo exige que en el testamento posterior se
establezca que el anterior tiene vigencia, pero no es necesario una cláusula específica (expresa), que
en realidad puede deducirse la subsistencia del primer testamento de la interpretación del segundo a
través de las reglas generales de interpretación.
STS 91: “supuesto en el que había un primer testamento hológrafo luego otorga un
segundo testamento en el que le otorga a algunos bienes a su hermano, el tribunal
determina que uno no revoca el anterior que no son incompatibles, el segundo completa
al primero. La voluntad del 731 puede dilucidarse a través de la interpretación.”
Si el segundo tiene carácter partitorio, aclarativo, testamento con carácter no patrimonial
(reconocimiento de un hijo), el testamento anterior se instituye a los herederos y en el segundo se
establecen los bienes legados, institución de herederos pero en distintos grupos de bienes.

137
 El 739.2 se refiere a la posibilidad de que un testamento revocado reviva (reviviscencia), es
decir, que el testamento anterior recobra su vigencia.Sin embargo, el testamento anterior recobra su
fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga
el primero.
Artículo 740 “La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque
por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de
aquél o de éstos.”

2) Testamento notarial cerrado o revocación real

El testamento cerrado se presume revocado cuando aparece en el domicilio del testador

con las cubiertas rotas, con los sellos quebrantados o borrados o enmendadas las firmas que lo
autoricen. Esta presunción se funda en la idea de que ha sido el propio testador el que ha
querido invalidar de esa manera el testamento, pero si se probara que ha ocurrido sin voluntad
ni conocimiento del testador, o estando en estado de demencia, en estos casos, sí será válido.

Artículo 711 “El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o

encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario
autorizante para que lo guarde en su archivo. En este último caso, el Notario dará
recibo al testador y hará constar en su protocolo corriente, al margen o a continuación
de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo
retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota.”

Artículo 742.Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio

del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o
enmendadas las firmas que lo autoricen. Este testamento será, sin embargo, válido
cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del
testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta
o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento
para su validez.”

Si estuviera en poder de terceras personas, se entenderá que ese vicio procede de esa
tercera persona y no será válido si no se prueba su autenticidad si estuviera rota la cubierta o
quebrantados los sellos. Si el vicio procede de la firma, será válido el testamento como no se
justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

3) Efectos

La revocación da lugar a la ineficacia de las disposiciones testamentarias excepto el

reconocimiento de un hijo que no se pierde su fuerza legal, incluso aunque el testamento sólo
contenga esa disposición de reconocimiento de un hijo.

Artículo 741 “El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se

revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean
nulas las demás que contuviere.”

4. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

138
 El CC no regula esta materia y por ello hay que aplicar la ineficacia contractual general, pero
con matizaciones.

Artículo 743. “Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las
disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este
Código.”

Serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos
expresamente prevenidos en este Código. Hay casos en los que sin haber norma expresa hay que
llegar a la conclusión de que es ineficaz si no cumple los requisitos necesarios para su validez.
Ejemplo.-
Ejemplo. Testamento mancomunado art.6 lo prohíbe.

Será ineficaz (nulo) el testamento en aquellos casos en que no se hayan observado las
prescripciones legales como son: la falta de capacidad del otorgante, inobservancia de las
formalidades establecidas por la ley, la utilización de una forma prohibida, el testamento hecho por
persona distinta del testador. Ejemplo.-
Ejemplo. testamento otorgado con vicios materiales (673) o
testamento por comisario sin formalidades legales (687). Esto es así pues, pretende proteger al
sujeto que sufre el vicio o los que son incapaces.

Solo se habla de nulidad no de anulabilidad. No tendría sentido porque el afectado por el vicio
es el testador y este a fallecido. De ahí que no se limite al legitimado activamente porque el testador
no puede impugnarlo. Además no podría haber confirmación posterior porque el que podría
llevarlo a cabo es el testador.

No hace referencia al error. Se ha discutido si esa omisión debe no permitir impugnar por
error. Hay autores como ALBADALEJO que consideran que el error no es causa de nulidad del
testamento (743). Otro sector opina que si permite considerar nulo un testamento aunque no haya
una norma que lo establezca y afirman que la nulidad por error (767).

Artículo 767. “La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del
nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del
testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese
conocido la falsedad de la causa. La expresión de una causa contraria a derecho,
aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita.”

Si se demuestra que sufrió un error y si lo hubiera conocido no hubiera llevado a cabo la

institución (773).

Artículo 773. “El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la
institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona
nombrada. Si entre personas del mismo nombre y apellido hay igualdad de
circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno será
heredero.”

Hay 2 tipos de nulidad: Total si afecta a todo el testamento o parcial si afecta a una o varias
disposiciones testamentarias

Están legitimados para ejercitar la acción de nulidad e impugnar el testamento por defectos
materiales o formales corresponde a todos los interesados en la declaración de nulidad; y la pasiva,
a todos los favorecidos en el testamento nulo y a los que tienen la misión de sostener la validez del
testamento siendo justa (albaceas). Una vez declarada la nulidad del testamento se abre la
sucesión

139
intestada. En cuanto a la legitimación pasiva la ostentan todos los favorecidos por testamento nulo
(también el albacea si lo hubiere).

OJO! Litisconsorcio pasivo necesario: hay que demandar a todos los favorecidos en este
testamento. Pero no hay litisconsorcio activo necesario.

Puede darse el caso de que un testamento sea ineficaz bajo una determinada forma pero que
sea válido bajo otra si contiene todos los requisitos para su validez; esto se llama “conversión del
testamento” (715 Cc). Ejemplo.-
Ejemplo. No está correctamente sellado incumpliendo las formalidades
legales.

Artículo 715 Cc “Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan

observado las formalidades establecidas en esta sección; y el Notario que lo autorice será
responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta
procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Será válido, sin
embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y
tuviere las demás condiciones propias de este testamento.

El CC no dispone reglas concretas respecto a la extinción de la acción y la doctrina es dispar,

pero en cualquier caso se descartan los 4 años de la nulabilidad. La mayoría considera que en
aquellos casos de inexistencia de testamento, la acción no estará sujeta a plazo y la ineficacia puede
alegarse en cualquier momento. En los demás casos, la acción prescribe a los 15 años si son
defectos formales y 4 años si son defectos materiales.

Artículo 1964 Cc “La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que
no tengan señalado término especial de prescripción a los quince.”

En la caducidad se engloban todos los supuestos de ineficacia sobrevenida del testamento,

bien porque las circunstancias en que se otorga ya no existen, bien porque no se siguen las
formalidades posteriores, por ejemplo, la protocolización para que sea eficaz un testamento
ológrafo.

Artículo 689 Cc “El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este
objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que
éste hubiese fallecido, dentro de cinco años contados desde el día del fallecimiento. Sin
este requisito no será válido.”

140
141
 TEMA 14. LAS SUSTITUCIONES

1. CONCEPTO Y CLASES
a. Concepto
La sustitución es una disposición testamentaria por la que el testador ordena que otra persona
se coloque en el lugar ocupado por el primeramente instituido o después del instituido. Ejemplo.-
Ejemplo.
lego a mi hijo, y cuando éste muerta debe heredar su hijo. También lego a mi hijo, y si no lo
acepta, a mi sobrino.
b. Clases

El Cc distingue cuatro tipos de sustitución: vulgar, ejemplar, pupilar y fideicomisaria

(ordinaria o condicional). Por otro lado, la doctrina, concretamente DIEZ PICAZO sostiene que la
sustitución puede ser directa o de 1er grado, en este caso el instituido es llamado solamente para el
caso en que el 1er instituido no llegue a heredar. También puede ser indirecta o de 2º grado; aquí,
el sustituto es llamado a ocupar el lugar del instituido, a partir de un cierto momento o cuando se
cumpla una determinada condición. Estos son las llamadas sucesivas a la herencia.
- Sustitución Vulgar.- Supone el llamamiento de un segundo o ulterior heredero, para el
supuesto en que el primer llamado no llegue a serlo. Es la sustitución directa o de primer
grado.
- Sustitución Fideicomisaria.- Implica un llamamiento de un heredero para que lo sea
después del llamado en primer lugar. Implica un llamamiento al heredero para que lo sea
sucesivamente al heredero actual en el caso de que se cumpla, o deje de cumplirse alguna
condición. A este sujeto se le denomina heredero fideicomisario mientras que a los herederos
intermedios se les denominan fiduciarios. A la sucesión fideicomisaria se le suele denominar
indirecta o de segundo grado
- Sustitución Pupilar o Ejemplar.- Se refieren al supuesto en que un sujeto menor o
incapaz no puede testar en cuyo caso otra persona designa válidamente.
Es importante saber que todo lo dispuesto para las sustituciones respecto de los herederos, es
también aplicable a los legatarios.
2. LA SUSTITUCIÓN VULGAR

a. Concepto

Consiste en el nombramiento por el testador de una persona que sustituirá al heredero si éste
no llega a adquirir la herencia, así el testador lo que hace es poner entre el heredero testamentario y
el heredero abintestato un nuevo sujeto que le resulta preferible al que habría de suceder según la

142
ley. El testador puede sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso
de que mueran antes que él o no quieran o no puedan aceptar la herencia.

Artículo 774 Cc “Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o

herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no
puedan aceptar la herencia. La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende
los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo
contrario.”

b. Naturaleza Jurídica

La doctrina mayoritaria considera que la sustitución vulgar es un llamamiento a la herencia de

carácter condicional. Si el llamado no puede aceptar (premoriencia, indignidad o ausencia), su
llamamiento es eficaz desde la apertura de la sucesión; y si el llamado no quiere aceptar
(repudiación) lo que habrá es un llamamiento condicional al sustituto.
c. Clases
- Simple. La sustitución simple comprende los casos en que el instituido muera antes que el
testador (premoriencia) o no quiera aceptar la herencia (repudiación) y si no puede (indignidad,
ausencia, …), a menos que el testador haya dispuesto otra cosa.
- Expresa. Se da cuando el testador prevé en qué caso se da la sustitución. Ejemplo.-
Ejemplo. solo
cuando el heredero repudie o solo cuando muera X.
- Recíproca. Pudiendo sustituirse dos o más personas a una sola y viceversa.
§ Un sustituto y un heredero
§ Varios herederos/sustitutos por cada heredero
§ Varios herederos y un solo sustituto en común. ¿Derecho de acrecer o sustitución? Sólo
habrá sustitución cuando no se dan las circunstancias del acrecimiento en caso de duda la
mayoría de la doctrina considera que se acude a la sustitución pues así lo estipuló el testador.
Ejemplo.-
Ejemplo. Dos personas instituyen a Pepe como su sustituto en caso de que sus hijos
respectivos premueran.
En caso de que existiesen tres o más herederos podrá entrar en juego la aplicación del
artículo769 Cc. En relación con la legítima estricta no puede establecerse ninguna
sustitución, en la mejora puede establecerse alguna sustitución siempre y cuando el mejorado
sea descendiente del testador.
§ Varios sustitutos para un solo heredero designado. En caso de no aceptar o no poder
heredar, los sustitutos podrán entrar conjuntamente (Ejemplo.-
Ejemplo.- Instituyo como heredero
Juan y le sustituirán mis sobrinos Pepe y María, donde heredarán por partes iguales) o
sucesivamente (Ejemplo
Ejemplo.- Instituyo a Juan, y en caso de premoriencia por mi sobrino
Antonio y si este muriese si hijo Antonio II)
d. Requisitos
- Debe ser capaz de suceder
- Debe sobrevivir al causante (heredero). Ya que si entra en juego la sustitución, el sustituto se
convierte en heredero y debe cumplir sus requisitos. Antes de la aceptación o repudiación, si el
heredero muere, el derecho de delación pasa a los herederos del heredero. La sustitución solo
entra a partir de la repudiación de la herencia por parte del heredero.

143
e. Efectos
El sustituido, desde el momento en que el heredero no puede o no quiere, tiene derecho a
aceptar o repudiar la herencia, sucediendo directamente al causante, no al heredero.
Artículo 780 Cc “El sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones
impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo
contrario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente personales del
instituido.”

3. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. LA REFORMA DE LA LEY 41/2003, DE 18 DE

NOVIEMBRE

Esta sustitución debe ser establecida de manera expresa. El sustituto se coloca después del
heredero. El designado heredero entrará en posesión de la herencia pero en un momento posterior
deja la herencia y se la pasa al sustituto, que entra en la herencia (a diferencia de la vulgar).
En realidad, el heredero no recibe un encargo de conservar los bienes, sino que el sobre el
primer llamado hay una carga/obligación de conservar los bienes que posteriormente entregará al
siguiente llamado.
a. Definición
Es una clausula testamentaria en la que el testador encarga al heredero que conserve y
transmita a un tercero todo o parte de la herencia.
Hay tres sujetos: el fideicomitente (testador), el fiduciario (instituido heredero) y
fideicomisario (sustituto). Tanto el fiduciario como el fideicomisario son herederos llamados
sucesivamente, en vez de forma conjunta.
b. Requisitos.
El TS viene exigiendo para que pueda considerarse impuesta una sustitución fideicomisaria
varios requisitos:
- Existencia de un doble o múltiple llamamiento.
- Que el llamamiento se haga por orden sucesivo de adquisición de la herencia/legado, si
fuese simultáneo no estaríamos ante este supuesto.
- Es preciso que se imponga al fiduciario la obligación de conservar todo o parte de los
bienes para entregarlos al siguiente llamado (tiene que imponer el testador a los intermedios la
conservación) (VER POSICIÓN JURÍDICA)
c. Tipos
En relación a los tipos de sustitución fideicomisaria, suele distinguirse los casos donde cada
llamado debe entregar los bienes al siguiente cuando llegue un determinado momento (sustitución
a término – a la muerte) o cuando produzca solo si se verifica una determinada condición
(sustitución condicional – que no tenga hijos a la hora de su muerte).
Esta diferencia es importante puesto que en el de término es un derecho cierto y en el
condicional no, es decir, en el caso de sustitución a término, el fideicomisario adquiere derecho a
la sucesión desde la muerte del testador aunque muera antes que el fiduciario, y el derecho de
aquél pasará a sus herederos. Sin embargo, si la sustitución fideicomisaria es condicional, hay que
tener en cuenta que el derecho del fideicomisario no es un derecho cierto.

144
 Artículo 784 Cc “El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del
testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus
herederos.”
d. Limites
El artículo 781 sostiene que en caso de llamarse como heredero a personas vivas en el
momento de la muerte del heredero, no habrá ningún límite al llamamiento.

Artículo 781 Cc “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al

heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán
válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en
favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.”

La opinión aceptada hoy en día es que la frase “segundo grado” se refiere al llamamiento: si
se llama como herederos fiduciario y fideicomisario a personas que están vivas en el momento de
la muerte del testador no habrá límite al llamamiento. Pero cuando el testador instituye como
herederos a generaciones sucesivas solo caben dos llamamientos sucesivos a favor de personas que
no viven al abrirse la sucesión. La limitación sucesiva de éste artículo, no anula la sucesión de
llamamiento sino a los que sobrepasen al segundo grado

También es importante tener en cuenta que la sucesión no puede agravar la legítima estricta,
como así lo indica el 782 Cc.

Artículo 782 Cc “Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima,

salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente
judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren
sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los
descendientes.”
También hay una excepción introducida por la Ley de Protección patrimonial de los
discapacitados de 2003.
e. Posición jurídica
- Fiduciario
El fiduciario es un verdadero heredero y ello implica que adquiere la propiedad de los
bienes heredados y que es acreedor de los herederos del causante. También, en su caso, tiene
que pagar las deudas del causante.
El problema es que tiene la obligación de conservar los bienes de la herencia para luego
restituirlos al siguiente llamado. Salvo esa limitación, el fiduciario es un verdadero heredero y
además el art.783 le otorga algunos derechos (abono de mejoras y gastos legítimos) y algunos
créditos del fiduciario frente al causante.
Artículo 783 Cc “El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al
fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos,
créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”.
Por último, en principio el fiduciario no puede enajenar los bienes que se le han entregado
porque los tiene que conservar para transmitirlos al siguiente llamado aunque se admite, por
una parte, que si la sustitución fideicomisaria es condicional puede admitirse que el
fiduciario

145
 transmita los bienes a un tercero pero condicionando la eficacia de esa enajenación a que se
cumpla la condición.
Por otra parte, la doctrina indica que esta regla debe interpretarse con flexibilidad ya que el
fiduciario responde de las deudas del causante y para evitar la situación se permite que el
fiduciario enajene algún bien para pagar las deudas del causante evitando así responder con su
propio patrimonio por las mismas, o por cuestiones de necesidad. Cuando se plantea alguna
duda acerca de la eficacia de dichas enajenaciones, puede pedirse consentimiento al siguiente
llamado o puede pedirse autorización judicial.
- Fideicomisario
El fideicomisario adquiere su derecho a la herencia, si la sustitución fideicomisaria está
realizada a término, desde el momento de apertura de la sucesión. En ese caso, el derecho que
adquiere el fideicomisario se transmite a sus herederos.
Pero en el supuesto de sustitución fideicomisaria condicional el derecho del fideicomisario
no es cierto hasta el cumplimiento de la condición. Por tanto si muere antes de la condición no
transmite nada a sus herederos. Los fideicomisarios tienen acción para pedir que se declare
ineficaz la enajenación que realice el fiduciario.
Cuando el fiduciario entrega la herencia al siguiente llamado, éste tiene que abonarle los
créditos legítimos, los gastos y las mejoras. El fideicomisario cuando es el último llamado ya
adquiere una herencia pura y simple sin gravámenes. En el caso de que el fiduciario no
hubiese liquidado la herencia o abonado las deudas del causante, el fideicomisario responderá
de las deudas del causante.
En general se entiende que la sustitución fideicomisaria lleva implícita una sustitución
vulgar de manera que si el primer llamado o el intermedio si hay más de uno, no puede
adquirir la herencia porque ha premuerto o es incapaz o la repudia se llama directamente al
siguiente.
- Fideicomiso de residuo
Existe fideicomiso de residuo cuando se prevé un llamamiento sucesivo de herederos pero
el testador autoriza al instituido en primer lugar a disponer de los bienes de la herencia. El
testador puede autorizar a disponer al fiduciario de los bienes de la herencia sólo
limitadamente (Ejemplo.- en caso de necesidad, a titulo oneroso, a título gratuito, …). Para la
jurisprudencia el fideicomiso de residuo no es una sustitución fideicomisaria. Sin embargo la
doctrina considera que sí se trata de un tipo de sustitución fideicomisaria.
Aunque la doctrina considere esto, hay que tener en cuenta que el límite de llamamientos
del art.781 no se aplica al fideicomiso de residuo porque el fundamento de ese límite es evitar
que se produzca una vinculación indefinida de los bienes.
La jurisprudencia suele afirmar que en el fideicomiso de residuo, los llamamientos a las
personas que deben recoger el residuo son condicionales. La doctrina indica que hay que
distinguir porque si el testador da plena libertad al primer llamado para disponer de los bienes
cuando llegue el momento de entregar los bienes al siguiente llamado puede que no quede
nada por lo que en este caso será condicional. Ahora bien, si al primer llamado sólo se le
permite disponer de los bienes limitadamente, en ese caso será un llamamiento cierto porque
siempre quedará algún bien.
f. Extinción
146
 Hay varias situaciones que extinguen el fideicomiso: cuando se transmite los bienes al
fideicomisario, si el fideicomisario no puede o no quiere heredar considerándose el fideicomisario
como sustituto vulgar.
4. LA SUSTITUCIÓN PUPILAR Y EJEMPLAR. EL FIDEICOMISO DE RESIDUO
Por sustitución pupilar se entiende la designación de sucesores que hacen los ascendientes en
lugar y representación del descendiente que no haya llegado todavía a la edad de poder testar (14
años) y viene regulada en el artículo 775 Cc.
Articulo 775 Cc “Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes
de dicha edad.”

Por sustitución ejemplar se faculta al ascendiente para nombrar sustituto al descendiente

mayor de 14 años que haya sido declarado incapaz por enajenación mental conforme a derecho
(776 Cc).

Articulo 776 Cc “El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de

catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación
mental. La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el
testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber
recobrado la razón.”

En cuanto al objeto de la sustitución discute la doctrina si son solo los bienes que el
sustituyente le deja o todos los bienes del sustituido, es decir, los que le deje y los que pueda tener
por otros títulos y de los cuales dispone el sustituyente testado por él. Ambas teorías son
defendibles y el Cc no dice nada a este respecto por lo que hay que atender a la doctrina.

ALBADALEJO sostiene que si se entiende que la sustitución ejemplar y pupilar abarca solo
los bienes que el ascendiente atribuye al menor o al incapacitado, no habría diferencia con la
sustitución fideicomisaria. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina ante la postura de
ALBADALEJO entendiendo que la sustitución ejemplar o pupilar será sobre todos los bienes del
menor o incapacitado, suponiendo una excepción al carácter personalísimo del testamento. La STS
7 Septiembre 2008, reitera otra de 1997 y afirma que la sustitución ejemplar consiste en un
nombramiento del heredero del incapaz por el instituyente para evitar la sucesión intestada y x
consiguiente quien nombra heredero es el ascendiente.

En cuanto a los sujetos, en la sustitución pupilar son los padres y demás ascendientes los que
podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de 14 años. En la sustitución ejemplar
serán los ascendientes los que puedan nombrar sustitutos a sus descendientes declarados incapaces
por enajenación mental y que tengan más de 14 años. La declaración de incapacidad debe estar
realizada en el momento de la efectividad de la sustitución.

Articulo 777 Cc “Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando
el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los
derechos legitimarios de éstos”.

En cuanto a la eficacia de la sustitución es gradual: primero ha de morir el sustituyente y

posteriormente cuando fallece el sustituido es cuando se consolida la sustitución. Mientras el
sustituyente vive la sustitución no produce ningún efecto, pues precisa para su eficacia que

147
sobreviva el sustituido al sustituyente. Ejemplo.-
Ejemplo. X ha sido nombrado sustituto de Pedro, así X
no tendrá derecho a la herencia hasta la muerte del menor o incapacitado.

El sustituto no adquiere derecho a la herencia por fallecer el sustituyente (el testador), sino por
fallecer el sustituido que ha de sobrevivir al sustituto a diferencia de la sustitución fideicomisaria.
En cuanto a la extinción, además de por las causas generales de extinción de las disposiciones
testamentarias, la pupilar se extingue por cumplir los 14 años el pupilo, y la ejemplar quedará sin
efecto por el testamento del incapacitado realizado en un momento lúcido o el testamento
realizado una vez que haya recobrado la razón.

TEMA 15. LOS LEGADOS

1. CONCEPTO Y CARACTERES

a. Concepto

El Art. 660 CC establece que se llama heredero al que sucede a título universal y legatario al
que sucede a título particular. A parte de esta distinción el CC no define lo que es un legado, pero
podemos definirlo como disposiciones de última voluntad de bienes a título particular en beneficio
del legatario y a cargo del patrimonio hereditario.

Artículo 660 Cc “Llámase heredero al que sucede a título universal, y legatario al

que sucede a título particular”.

Según Díaz Picazo, el legatario tiene un derecho de crédito a exigir la entrega del legado.
Además señala que posee la facultad de crear, modificar o extinguir la relación jurídica.

b. Caracteres
- Es un acto voluntario del testador que solo puede llevar a cabo mediante testamento y que
puede revocar en cualquier momento
- No siempre consiste en una liberalidad (aunque es lo más corriente), sino que el CC
permite que se imponga al legatario un gravamen que iguale o supere el valor de lo
atribuido, en incluso puede carecer de trascendencia económica.
- El favorecido tiene que tener una pretensión autónoma e independiente para reclamar lo
atribuido.

c. Sujetos

Intervienen el testador o disponente, el legatario o favorecido y el gravado. El legatario puede

ser cualquier persona y se llama prelegado al instituido a favor de cualquiera de los herederos. En
estos casos pueden ser aceptados o repudiados indiferentemente. El gravado puede ser también
cualquier persona, tanto los herederos como los legatarios.
En la mayor parte de las herencias el pago y cumplimiento de los legados compete a los
herederos en su conjunto, quedando encomendado muchas veces a los albaceas. Pero el propio
testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso también a cualquier
legatario o a varios. A esto se le conoce con el nombre de sublegado (legado a cargo del legatario).
148
 Los herederos estarán obligados al cumplimiento de los legados. Si no gravara a ninguno en
particular quedarán obligados todos en la misma proporción en que fueran herederos. En el
sublegado los legatarios están obligados a responder del legado solo hasta donde alcance el valor
del legado.

d. Objeto

Los legados pueden recaer sobre cosas presente y futuras, también sobre derechos de crédito
pertenecientes al testador y prestaciones de cualquier clase.

El art. 865 Cc solo indica que es nulo el legado de cosas que están fuera de comercio. Se
entiende que puede ser objeto todos aquellos derechos que sean susceptibles de apropiación. En
general, se entiende se aplican las mismas reglas que en el derecho de prestaciones siendo
posible, licito y determinado. En realidad puede ser objeto de legado las cosas físicas, pero
también los derechos e incluso los servicios. En relación con los que tienen como objeto
derechos, cabe la posibilidad el legado de un crédito.

Dentro de los que tienen derechos reales, el más típico es el usufructo. Hay un tipo de
legado regulado por primera vez por la ley 41/2003 para discapacidad que establece un derecho
de habitación. Sin embargo, esta ley modificó el artículo 822 Cc.

Lo que hace este precepto es permitir, en el caso de un hijo con discapacidad, atribuya al
hijo el derecho a continuar viviendo en su propio domicilio a lo largo de toda su vida (derecho
real de habitación). Hay una particularidad, que no se computa el derecho de habitación para el
cálculo de la legítima, obteniéndose éste de manera independiente.

También caben los legados de prestaciones periódicas (tracto sucesivo), así como los de
perdón o liberación de deuda. Cuando el legado tiene como objeto cosas, la cosa puede ser
especifica y determinada o genérica (LO ESTUDIAREMOS DESPUÉS).

2. ADQUISICIÓN DE LEGADO

El heredero no asume la condición de heredero hasta que no acepte la herencia, sin

embargo en el legado es diferente pues se adquiere ipso iure de manera automática sin
necesidad de aceptación alguna, aunque tiene la facultad de repudiar el legado.

El artículo 881 Cc se refiere a los legados puros y simples, descartando los condicionales.

Artículo 881 Cc “El legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde
la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos”.

En caso de aceptación por parte de legatario, la única consecuencia sería la imposibilidad

de repudiación con posterioridad.

En cuanto a la capacidad para repudiar el legado, se entiende se aplican las mismas normas
que con el heredero, es decir, plena capacidad de obrar.

El artículo 889 Cc hace alusión a la aceptación del legado modal. Indicando que el
legatario no puede aceptar el legado y repudiar la carga, es decir, o se acepta el legado general
o se repudia.

149
 Artículo 889 Cc “El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la
otra, si ésta fuere onerosa. Si muriese antes de aceptar el legado dejando varios
herederos, podrá uno de éstos aceptar y otro repudiar la parte que le corresponda en
el legado”

Por la misma regla de tres, el artículo 890 Cc indica que en el caso de dos legados, siendo
uno oneroso, el legatario no puede renunciar al honeroso y aceptar otro. Sin embargo, si ambos
fuesen onerosos si cabe la aceptación de uno y no de otro.

Artículo 890 Cc.- “El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no
podrá renunciar éste y aceptar el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre
para aceptarlos todos o repudiar el que quiera.

El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y

aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla”.

Es importante distinguir entre el legado, de lo que sería la adquisición del bien legado.
Cuando el legado tiene por objeto una cosa cierta y determinada (ej. se lega un cuadro), en ese
caso, el legatario en el momento de apertura de la sucesión no solo adquiere el legado sino
también la propiedad del bien legado. De hecho, el artículo 882 Cc así lo dispone.

Artículo 882 Cc “Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del

testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los
frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la
muerte.

La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá,
por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o
mejora”

Aunque la propiedad de la cosa pasa directamente al legatario, y la transmisión sea directa,

no significa que el legatario tenga acceso a la posesión de la cosa, como así lo indica el artículo
885 Cc.

Artículo 885 “El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada,
sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se
halle autorizado para darla”.

El hecho de que el legatario no pueda ocupar por si mismo la cosa se explica porque de
acuerdo al artículo 440 Cc (posesión; no materia sucesiones) le corresponde al heredero. Esto
se da por la evasión de la dispersión de los bienes de la herencia y porque los legados están
supeditados al pago de la legítima, es decir, antes de entregar los legados hace falta analizar si
son o no inoficiosos, es decir, si son o no disponibles. Si resultase que el legado es reducible, y
la cosa objeto es indivisible, le corresponderá al heredero o al legatario, pagando la diferencia
en metálico.

Artículo 440 Cc “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al

heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de
que llegue a adirse la herencia.

150
 El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún
momento”.

Hay algunas excepciones a la posesión por parte del legatario, como cuando el propio
testador autoriza al legatario a entrar en posesión de la cosa. También se cerciora esta regla
cuando toda la herencia esta distribuida en legados, ya que cabe la posibilidad de inexistencia
de heredero, pagando los legatarios las deudas del causante. También hay otra excepción
cuando hay un único heredero que a su vez es legatario, ya que el propio heredero, no se va a
entregar a sí mismo el legado. Por último, también hay una excepción cuando el legatario ya
esta en posesión del bien legado.

Lo mismo ocurre cuando el legado tiene como objeto un derecho real limitado (usufructo),
también ahí existirían derechos reales. Pero a su vez, el resto de los legados solo tienen efectos
obligacionales, es decir, simplemente atribuyen al legatario un derecho de crédito que podrá
ejercitar frente al grabado con el legado. En caso de que el legado tenga por objeto una
cantidad de dinero, se adquirirá un derecho de crédito que permitirá exigir su pago.

A efectos del legado, suele diferenciarse entre la adquisición del derecho al legado, que es
automática, y la adquisición del bien legado. Distinguiéndose entre los derechos reales y
obligacionales.

El grabado con el legado, si no cumple el legado, a esa obligación se le aplican las reglas
generales, no habiendo una regulación específica, respondiendo por incumplimiento siempre
que éste se haya realizado de modo culposo o doloso. Además, también puede incurrir en mora,
debiendo indemnizar por el retraso.

3. CLASES DE LEGADOS

a. Legado de cosa específica y determinada

El legado adquiere automaticamente la propiedad de la cosa a la muerte del causante

teniendo derecho a los frutos también desde ese instante ya que es cuando se adquiere la
propiedad. El artículo 882 Cc indica que no tendrá derecho a la renta no devengada ni
satisfecha a la muerte del testador.

Artículo 882 Cc “Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el
legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas
pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.

La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto,
su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora.”

Solo aquellas que se hayan devengado desde el mismo momento de la muerte; ya que las
que estuvieran ya devengadas pero no cobradas, pasarían a formar parte de la masa hereditaria,
no pasarían al legado. También correrá el legatario con el riesgo de pérdida o deterioro del
mismo desde el momento de la muerte. No obstante, aunque lo normal es exigir la posesión,
hay veces que no se necesita:
- Cuando ya la tiene él mismo
- Cuando así lo autorice el propio testador
151
 - Cuando es el propio heredero el favorecido con un legado (prelegado)

La entrega del bien se hace con todos los accesorios del mismo y en el estado en el que
estuviera al tiempo de morir el testador. Si no, podríamos exigir responsabilidad

b. Legado de cosa ajena o de cantidad

Es el caso en el que el testador al hacer el testamento dispone de bienes que no son suyos.
Para que dicho testamento sea válido se exige que él mismo conozca esta situación.

1) Legado de cosa de tercero

Es el caso en el que el testador sabe que la cosa es de otra. El heredero estará obligado
a adquirirla para dársela al legatario, y sino, debe entregarle la cuantía compensatoria. La
carga de la prueba es del legatario.

Se impone la carga a la masa hereditaria de que se adquiera ese bien pagando con la
misma para que se entregue posteriormente al legatario

Si el tercer propietario del bien no quiere venderlo, se le entregará al legatario el

equivalente económico, siempre y cuando no sea por culpa o negligencia del gravado con
el legado, porque entonces sí cabria exigirle responsabilidad a éste. La valoración se
realizará en el momento de la apertura de la sucesión.

Artículo 861 Cc “El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo
era, es válido. El heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al
legatario; y, no siéndole posible, a dar a éste su justa estimación. La prueba de
que el testador sabía que la cosa era ajena corresponde al legatario.”

Artículo 862 Cc “Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena,
será nulo el legado. Pero será válido si la adquiere después de otorgado el
testamento.”

2) Legado de cosa del gravado por el legado

Hablamos de un bien que podría pertenecer al heredero o a otro legado. En este caso el
legado será válido. Los grabados tendrán la facultad de elegir entre entregar al legatario el
bien elegido o su equivalente económico.

Artículo 863 Cc “Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia
del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán
entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en
el artículo siguiente. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin
perjuicio de la legítima de los herederos forzosos.”

3) Legado de cosa del legado favorecido

Es el legado de una cosa propia del legatario, es decir, se le da una cosa que ya es de
su propiedad. No produce efecto alguno siendo el legado nulo e ineficaz.

Artículo 866 Cc “No producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de

hacerse el testamento fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese

152
 algún derecho otra persona. Si el testador dispone expresamente que la cosa
sea liberada de este derecho o gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado.”

Artículo 878 Cc “Si la cosa legada era propia del legatario a la fecha del
testamento, no vale el legado, aunque después haya sido enajenada. Si el
legatario la hubiese adquirido por título lucrativo después de aquella fecha,
nada podrá pedir por ello; mas, si la adquisición se hubiese hecho por título
oneroso, podrá pedir al heredero que le indemnice de lo que haya dado por
adquirirla.”

En caso de que el bien en el momento del testamento no pertenezca al legatario pero lo

adquiera después depende de si esto sucede a título lucrativo u oneroso. En caso de título
oneroso puede exigir al heredero que le devuelva el dinero, pero si es lucrativo no podrá
pedirle dinero alguno.

4) Legado de cosa parcialmente propia del testador o gravado

Es el caso de legado de cosa que solo es parcialmente del testador o del legatario o
heredero gravados. Entonces entenderemos limitado el legado solo a esa parte., salvo que el
testador disponga expresamente el legado al heredero, la carga de que adquiera la totalidad
del bien, y la entregue al legatario. Si no se puede adquirir el bien legado en su totalidad, se
entrega la parte propia del mismo, y el resto en equivalente económico.

Artículo 864 Cc “Cuando el testador, heredero o legatario tuviesen sólo una

parte o un derecho en la cosa legada, se entenderá limitado el legado a esta
parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa
por entero.”

c. Legado de cosa gravada

Hace referencia a bienes gravados con un derecho real, es decir, que están limitados.

1) Cosa gravada con derechos reales de uso

Si la cosa legada está gravada con algún tipo de derecho real tal como el derecho de uso,
usufructo o habitación, el legatario deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se
extingan. Es decir, no entra en posesión del bien en cuestión hasta que estos derechos se
terminen.

Artículo 8687 Cc “Si la cosa legada estuviere sujeta a usufructo, uso o

habitación, el legatario deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se
extingan.”

2) Cosa gravada con derecho real de garantía

Cuando el testador legue cosa empeñada el pago de ésta correrá a cargo del heredero, y si
no lo hace este lo deberá hacer el legatario, quedando así subrogado él mismo en el derecho de
petición del acreedor. El legatario asume el gravamen pero no se convierte en deudor, este lo
seguirá siendo el heredero. En este caso lo que hacemos es separar la obligación principal de
la accesoria, excepcionalmente.

153
 Artículo 867 “Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para
la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de ésta quedará a cargo del
heredero.

Si por no pagar el heredero lo hiciere el legatario, quedará éste subrogado en

el lugar y derechos del acreedor para reclamar contra el heredero.

Cualquiera otra carga, perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa

legada, pasa con ésta al legatario; pero en ambos casos las rentas y los
intereses o réditos devengados hasta la muerte del testador son carga de la
herencia.”

d. Legado de cosa genérica

Implica que lo que hace lega el testador, es un bien que se caracteriza por su pertenencia a
un género. El artículo 875 Cc contiene una regla especial que distingue entre bienes muebles e
inmueble.

Artículo 875 “El legado de cosa mueble genérica será válido aunque no haya cosas de
su género en la herencia. El legado de cosa inmueble no determinada sólo será válido
si la hubiere de su género en la herencia. La elección será del heredero, quien cumplirá
con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior”.

En el legado de cosa genérica, es preciso que se lleve a cabo la especificación de la cosa

para que esta sea entregada al legatario. La facultad de llevar a cabo la concentración, el Código
Civil habla de elección, aunque en realidad es concentración. Esto viene regulado en el artículo
875.3. Aquí se aplica la regla de la calidad media, pero sin embargo en el 876 Cc se indica que
en caso de atribución expresa al heredero o al legatario, éstos podrán elegir a su libre arbitrio.

Artículo 876 Cc “Siempre que el testador deje expresamente la elección al heredero o

al legatario, el primero podrá dar, o el segundo elegir, lo que mejor les pareciere”.

Artículo 877 Cc “Si el heredero o legatario no pudiere hacer la elección en el caso de

haberle sido concedida, pasará su derecho a los herederos; pero, una vez hecha la
elección, será irrevocable.”

Una particularidad es que en este tipo de legado hay responsabilidad para el heredero en
caso de evicción. La razón es que, en este caso, corresponde al heredero la realización de la
especificación cabiendo la posibilidad de que el heredero eligiera una cosa que conoce con
antelación no pertenece al testador habiendo un ilusorio legado (artículo 860 Cc).

e. Legado alternativo

Existe cuando el testador lega varios objetos o prestaciones en forma alternativa, debiendo
de entregarse únicamente una de ellas. Hay que tener en cuenta que el objeto son cosas
especificas o determinadas, la diferencia con el primer tipo es la posibilidad de selección entre
ellas (874 Cc)

Artículo 874 “En los legados alternativos se observará lo dispuesto para las
obligaciones de la misma especie, salvas las modificaciones que se deriven de la
voluntad expresa del testador”

154
 Si la elección le corresponde al deudor, en el caso del legado alternativo, le corresponde al
heredero gravado con el legado y si es común a todos los herederos se lleva a cabo la elección.

f. Legado de crédito contra tercero

Consiste en la disposición testamentaria por la cual el testador transmite al legatario un

crédito del que es titular el testador frente a un 3º y sus intereses. Este legado solo surtirá efecto
en la parte del crédito subsistente al tiempo de morir el testador. El heredero cumplirá con ceder
al legatario todas las acciones que pudieran competirle contra el deudor. Esta cesión deberá
constar en documento público.

Este legado caduca si el testador después de haberlo realizado demandara judicialmente al

deudor para el pago de la deuda aunque el pago no se hubiese realizado al tiempo del
fallecimiento.

Artículo 870 Cc “El legado de un crédito contra tercero, o el de perdón o liberación de

una deuda del legatario, sólo surtirá efecto en la parte del crédito o de la deuda
subsistente al tiempo de morir el testador.

En el primer caso, el heredero cumplirá con ceder al legatario todas las acciones que
pudieran competirle contra el deudor.

En el segundo, con dar al legatario carta de pago, si la pidiere.

En ambos casos, el legado comprenderá los intereses que por el crédito o la deuda se
debieren al morir el testador.”

g. Legado de liberación de deuda o de perdón, condonación

Este tiene por objeto liberar al legatario de una deuda de la que era acreedor el causante. Así
a la muerte del testador se extingue la deuda y tanto el principal como los intereses que se
debieran. Este legado caduca si después de hacer el legado el testador reclamara judicialmente
la deuda, aunque el pago no se haya realizado al tiempo del fallecimiento. Este legado solo
comprende las deudas existentes al tiempo de hacerse el testamento y no las posteriores.

h. Legado en pago de deuda

Es el que hace el deudor a su acreedor. La regla es que el legado hecho a un acreedor no se

imputará en pago de su crédito, a no ser que el testador lo declare expresamente. En este caso el
acreedor tendrá derecho a cobrar el exceso del crédito o del legado.

Artículo 873 Cc “El legado hecho a un acreedor no se imputará en pago de su crédito,

a no ser que el testador lo declare expresamente. En este caso el acreedor tendrá
derecho a cobrar el exceso del crédito o del legado.”

i. Legado de prestaciones periódicas

Origina un crédito a favor del legatario y una deuda de la persona gravada con el legado. El
CC establece que, legada una pensión periódica o cierta cantidad anual, mensual o semanal, el
legatario podrá exigir la del primer período desde que muera el testador, y la de los siguientes
períodos en el principio de cada uno de ellos, sin que haya lugar a la devolución, aunque el
legatario muera antes de que termine el período comenzado.

155
 Hay dos variedades de prestaciones periódicas: de educación y de alimentos. El legado de
educación dura hasta que el legatario sea mayor de edad, y el de alimentos dura mientras viva el
legatario, si el testador no dispone otra cosa.
Si el testador acostumbraba en vida a dar al legatario cierta cantidad de dinero u otras cosas
por vía de alimentos, se entenderá legada la misma cantidad, siempre que esta cantidad no
resulte desproporcionada con la cuantía de la herencia.
Artículo 879 Cc “El legado de educación dura hasta que el legatario sea mayor de
edad. El de alimentos dura mientras viva el legatario, si el testador no dispone otra
cosa.

Si el testador no hubiere señalado cantidad para estos legados, se fijará según el

estado y condición del legatario y el importe de la herencia. Si el testador acostumbró
en vida dar al legatario cierta cantidad de dinero u otras cosas por vía de alimentos, se
entenderá legada la misma cantidad, si no resultare en notable desproporción con la
cuantía de la herencia.”

Artículo 880 Cc “Legada una pensión periódica o cierta cantidad anual, mensual o
semanal, el legatario podrá exigir la del primer período así que muera el testador, y la
de los siguientes en el principio de cada uno de ellos, sin que haya lugar a la
devolución aunque el legatario muera antes que termine el período comenzado.”

Algunos autores consideran que sería aplicable los preceptos de la obligación de alimentos,
y que precisamente por esto, la pensión alimenticia puede ser modificada si se modifican las
circunstancias (146 y 147 Cc).
El de alimentos indica que dura la obligación hasta que el legatario sea mayor de edad, sin
embargo la doctrina también aplica el 142.2 Cc, referido a la obligación general de alimentos.
Pudiendo incluirse en educación los estudios superiores.
Articulo 142.2 Cc “Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del
alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su
formación por causa que no le sea imputable”.

4. PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS

En cuanto a la preferencia de legatarios, el artículo 887 establece un orden de preferencia

para el pago del legado cuando no hay bienes suficientes en la herencia. El 887 Cc es
incompatible con el 820 que se refiere a los legados inoficiosos.

Artículo 887 Cc “Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los
legados, el pago se hará en el orden siguiente: 1º Los legados remuneratorios. 2º Los
legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario. 3º Los
legados que el testador haya declarado preferentes. 4º Los de alimentos. 5º Los de
educación. 6º Los demás a prorrata.”
¿En qué casos se aplica el 887 Cc? Este solo es aplicable si ha recibido a beneficio de
inventario y después de haberse liquidado la herencia cuyos bienes no pueden satisfacer las
deudas. También se aplicará este precepto cuando toda la herencia sea distribuida en legados en
proporción de su legado. Recordemos que los legatarios responden limitadamente. En caso de
156
que el testador haya previsto más legados que bienes en la herencia para satisfacerlo, se pagan
por el orden del 887 Cc. El orden es el siguiente:

- Legados remuneratorios
- Legados de cosa cierta y determinada
- Legados que el testador declare preferentes
- Legados de alimentos
- Legados de educación
- Los demás a prorrata

El artículo 887 Cc no se considera una norma imperativa por lo que se podría establecer otro
orden de preferencia para la satisfacción de los legados.

En el artículo 820 Cc se fija la herencia legítima. Así determinamos las reducciones de la

masa patrimonial que deberán llevarse a cabo a la hora de calcular el porcentaje de la misma
que corresponde a la legítima.

Artículo 820 Cc “Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará
la reducción como sigue:
1º Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o
anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.
2º La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador
hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél
reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima.
3º Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por
superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la
disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía
disponer libremente el testador.”

5. INEFICACIA DEL LEGADO

En general el legado puede ser ineficaz como así lo puede ser la institución de heredero. Será
ineficaz si donde se indica ha sido revocado. También será ineficaz el legado en caso de
incapacidad del legatario. También será ineficaz, aunque sea parcialmente, si fuese inoficioso.

El artículo 869 Cc indica varios supuestos en los que el legado queda sin efectos, éstos
coinciden con casos de revocación tácita.

a. Transformación de la cosa legada

Artículo 869.1 Cc “El legado quedará sin efecto:1º Si el testador transforma la cosa
legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía.
Quedará sin efecto si el testador transforma la cosa legada de forma que no coincida ni con
la forma ni con la denominación que inicialmente poseía. En caso de tratarse de una
transformación parcial, estaríamos ante una reducción del legado. En caso de que el testamento

157
especifique que si hay transformación, aunque sea parcial, no se deja nada, habrá de cumplir
órdenes dejando sin efecto la voluntad del testador para pasar a lo que la norma estipule

Se entiende que si el testador transforma la cosa legada, realmente su voluntad es la de

revocar el legado. Si esto es así, solo operará cuando la transformación sea voluntaria por parte
del testador.

b. Enajenación del bien total o parcial

Artículo 869.2 Cc 2º Si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa

legada o parte de ella, entendiéndose en este último caso que el legado queda sólo sin
efecto respecto a la parte enajenada.

Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por
la nulidad del contrato no tendrá después de este hecho fuerza el legado, salvo el caso
en que la readquisición se verifique por pacto de retroventa.”

Se parte de la base de que si se revoca, en realidad cambia de opinión. En caso de

enajenación de la cosa (pacto de retroventa), aparece un interés de cambiar el legado. En caso
de que el bien vuelva al dominio del testador no se vuelve a situar como parte del legado,
habiendo una sola excepción en caso de retroventa ya que no hay una voluntad definitiva de
abandonar el bien. Ejemplo.- Yo enajeno un bien a Juan pero si se verifica determinada
condición resolutoria me restituirá el bien.

Por otra parte, la Jurisprudencia añade que solo se dará revocación en caso de que sea
voluntaria y no por expropiación forzosa.

c. Perecimiento del bien

Artículo 869.3 Cc “3º Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o
después de su muerte sin culpa del heredero”.

Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada
no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860”.

En caso de que se perdiese voluntariamente se tendría derecho a una indemnización. En los

bienes inmuebles es bastante difícil que esto ocurra. Cuando la cosa perece antes de la muerte
del testador, o después, pero sn culpa alguna del heredero, el legatario no podrá exigir nada al
heredero. Pero, el heredero responderá por evicción, si la cosa legada no hubiere sido
determinada en especie, y no la hubiere entregado en su debido momento.

El artículo 871 se refiere al legado de crédito y al legado de liberación.

Artículo 871 Cc “Caduca el legado de que se habla en el artículo anterior si el

testador, después de haberlo hecho, demandare judicialmente al deudor para el pago
de su deuda, aunque éste no se haya realizado al tiempo del fallecimiento.

Por el legado hecho al deudor de la cosa empeñada sólo se entiende remitido el

derecho de prenda.

Lo que existe es un caso de revocación tácita del legado.

158
 6. LA PROTECCIÓN DEL LEGATARIO. INSTRUMENTOS DE DEFENSA

El legatario tiene el derecho a exigir al heredero el cumplimiento del legado. En caso de

incumplimiento, el legatario podrá exigir el cumplimiento forzoso siempre que exista culpa o dolo
por parte del heredero.

La ley no otorga al legatario ninguna acción propia y específica sino que cuando es
específica como legatario adquiere la propiedad pudiendo ejercer la acción reivindicatoria para
exigir que se le entregue el bien. En el resto de los casos cuando el legado tiene carácter
obligacional se aplican las reglas generales en materia de obligaciones.

No hay una protección específica (acciones especiales) al legatario sino que tiene a su favor
la acción reivindicatoria o las acciones propias de cualquier acreedor. Lo único que si se prevé
a favor del legatario es la posibilidad de anotar en el registro de la propiedad preventivamente
el legado. Mientras que no se ejecute el legado, cabe la posibilidad de que los herederos puedan
frustrar el derecho de los legatarios mediante enajenaciones o contrayendo deudas que den
lugar al embargo de los bienes.

Ejemplo.- Se lleva a cabo la partición y se le da a los herederos, éstos no ejecutan el

legado (una finca- no se entrega posesión), los legatarios tendrán que reclamar frente a los
herederos. Puede ocurrir que los herederos vendan esa finca a un tercero y que además la
partición de manera fraudulenta se adjudican dicha finca y se inscribe en el registro de la
Propiedad y se enajena a un tercero que será protegido. El derecho del legatario de esa finca
devendría en ineficaz.

El artículo 42.7 de la ley Hipotecaria permite a los legatarios, siempre que éstos no lo sean
de parte alícuota, que lleven a cabo la anotación preventiva de sus legados.

A partir del artículo 47 LH se recogen algunas anotaciones preventivas del legado:

a. Garantía sobre bienes inmuebles concretos del testador

Cuando se trata de legados de cosa específica, siempre que sea un bien inmueble, se podrá
pedir una anotación preventiva que recaiga sobre ese inmueble específico. Lo que puede hacer
el legatario una vez adquirido el bien tras la apertura de la sucesión, podrá acudir al Registro de
la Propiedad y pedir que se anote preventivamente ese hecho. La finalidad es protegerse de la
figura del tercero.

b. Garantía del legado de dinero y cosa genérica y de rentas y prestaciones periódicas

Cuando se trata de géneros de legado y cantidad, al igual que si se trata de legados de

pensiones periódicas, se puede pedir anotación preventiva sobre cualquier bien siempre que
tenga un valor suficiente para cubrir el legado (48 LH).

Lo que ocurre es que para que el legatario tenga preferencia sobre los acreedores del
heredero, debe anotar este legado en un plazo de los 180 días siguientes a la apertura de la
sucesión.

De forma que, si se lleva a cabo en plazo ese legatario tendrá preferencia para que se le
abone con cargo a ese bien, frente a los acreedores del heredero y frente a cualquier otro que

159
con posterioridad a su anotación haya adquirido algún derecho de esos bienes (50 LH). Por
tanto, tendrá preferencia frente a cualquier tercero y también frente a los demás legatarios para
cobrarse con cargo a ese bien.

TEMA 16. LA LEGITIMA Y LAS RESERVAS HEREDITARIAS

1. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA LEGÍTIMA

a. Concepto

La legítima es la porción o cuota a que tienen derecho los parientes en línea recta y el
cónyuge de cualquier persona en el patrimonio del causante a percibir, a partir de su muerte,
siempre y cuando no lo haya recibido en vida. Por patrimonio hay que entender los bienes que el
causante deja cuando fallece y aquellos que tenía y repartió en vida.

Artículo 806 Cc “Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer

por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos
forzosos”.

b. Naturaleza

La legítima implica una restricción de la libertad testamentaria impuesta por el legislador al

causante y en beneficio de las personas más cercanas y allegadas a él y que forman parte de su
círculo familiar.

El que tiene herederos forzosos no puede regalar toda su fortuna ni dejarla en testamento a
otra persona, pero no por ello se puede decir que constituye una especie de sucesión legal entre
la testada y la intestada respecto de una porción del patrimonio hereditario. El término heredero
forzoso tiene a utilizarse como sinónimo de legitimario. Una crítica que recibe este artículo es
que a pesar de que los herederos forzosos son legitimarios, los legitimarios no son siempre
herederos (ej. Puede ser legatario).

En la actualidad hay muchas teorías acerca de la naturaleza jurídica de la legítima, pero

partiendo de la definición del CC (Art. 806) que configura al legitimario como heredero.

c. Características o elementos
- Restringe la facultad dispositiva mortis causa del testador, que ha de respetarla a favor
de los herederos forzosos.

160
 - Los herederos forzosos son los descendientes. En su defecto, los ascendientes, y en todo
caso y concurriendo con unos y con otros, el cónyuge viudo (hay o no haya unos y
otros).
- Es una porción de bienes reservada por la ley.

2. CONTENIDO DE LA LEGÍTIMA

El contenido de la legítima se puede estudiar desde tres puntos de vista en función del sujeto al
que ataña. Los legitimarios vienen recogidos en el artículo 807 Cc
Artículo 807 Cc “Son herederos forzosos:1º Los hijos y descendientes respecto de sus
padres y ascendientes.
2º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
Este es subsidario del anterior.
3º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código”.

a. Legitima de los descendientes

Son legitimarios según el anterior precepto, respecto sus propios ascendientes. Sin
embargo, aquí opera la regla de proximidad en grado, puesto que aunque todos son
descendientes, en la práctica solo lo son los de grado más cercano. Por ello, si se tienen hijos y
nietos, los de grado superior (los hijos) tendrán preferencia y por tanto, sólo serán legitimarios
los nietos en caso de indignidad, premoriencia o desheredación justa, de sus respectivos padres.

Cuando se habla de hijos o descendientes no se hacen diferencias en la filiación, es decir,

se incluyen tanto los matrimoniales como los no matrimoniales, así como los adoptivos. Los
hijos adoptivos no tienen derecho respecto a la herencia de sus padres biológicos, salvo ene l
caso de que el marido de la madre biológica adopte ese hijo.

b. Legítima de los ascendientes

A falta de hijos o descendiente, son legitimarios los ascendientes, pero éste llamamiento es
subsidiario solo siendo legitimarios cuando el causante carece de descendientes. Aquí vuelve a
operar la regla de proximidad en grado de forma que tenga padres y abuelos, serán preferentes
los primeros sobre los segundos. También en este caso es indiferente la filiación.

c. Legítima el cónyuge viudo

En tercer lugar, es legitimario el cónyuge viudo, siendo compatible con la legitima de

descendientes y ascendientes. La legítima del cónyuge viudo, siempre es un derecho de
usufructo, independientemente de con quién concurra, es decir, no se le atribuyen bienes sino un
derecho de uso y disfrute. Para que éste pueda ser legitimario, tiene que estar vigente el
matrimonio en el momento de la muerte del causante.

Artículo 834 Cc “El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste
judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá
derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”.

161
 Por tanto, el cónyuge carece de derecho en caso de declaración de nulidad de matrimonio,
ni en caso de divorcio y tampoco tiene derecho legitimario en el supuesto de separación judicial
o separación de hecho.

El derecho de usufructo significa que como legitimario no es heredero, sino que obtiene un
derecho real limitado como atribución particular. Por tanto, sólo como legitimario tendría la
condición de legatario (usufructo entendido como legado). Sin embargo, esta condición de
usufructo recaer solo sobre una parte del legado, no sobre un bien concreto, correspondiéndose
con un legado de parte alícuota.

El TS ha afirmado que el cónyuge viudo tiene la condición de heredero, solo por ser
legitimario, pero solo con la finalidad de participación en las divisiones de la división de la
herencia. Pero, en realidad si se permite a los legatarios de parte alícuota que participen en las
operaciones de división de la herencia.

3. LA MEJORA

El Cc establece que los padres podrán disponer a favor de alguno de sus hijos o descendientes
de uno de los tercios destinados a la legítima.

Legítima Larga

Legítima Mejora Libre Dispensa

Legítima Corta

Artículo 823 Cc “El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor
de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por
adopción plena, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”.

Solo se habla de mejora cuando el testador hace uso de ese tercio, ya que sino en realidad
ese tercio pasa a engrosar la legítima larga estando sujeto al mismo régimen que la legítima
estricta.

En ocasiones, coloquialmente, se habla de mejora cuando se utiliza el tercio de libre

disposición para mejorar a alguno de sus hijos, pero mejora en sentido técnico, solo se da
cuando lo usado para incrementar la cuota es el tercio de mejora.

a. Sujetos

Los sujetos de la mejora, es decir, los beneficiados pueden ser tanto hijos como
descendientes de grado ulterior y además no tiene por qué distribuirse de forma equitativa entre
los mismos. Aquí no opera la regla de proximidad en grado, de forma que el testador puede
mejorar a un nieto aunque viva su padre. En cuanto al mejorante, es el causante como bien lo
indica el artículo 830 Cc.
Artículo 830 Cc “La facultad de mejorar no puede encomendarse a otro.”
Sin embargo en el artículo siguiente, el 831 Cc se consagra una excepción a la regla
anterior.
Artículo 831.1 Cc “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán
conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda
162
 realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al
tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes
concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que
tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.
Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno
o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de
hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos
años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación
del último de los hijos comunes.
Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y
determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le
conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se
establezca otra cosa.

Este precepto indica que el testador puede encomendar en el testamento al cónyuge viudo
que mejore a los descendientes comunes. En este caso el término mejora es ciertamente
impropio, pues se permite la utilización de mejora como libre disposición para el beneficio de
alguno de los hijos comunes.
Al conferir al cónyuge la facultad de mejorar se ha de establecer en el testamento:
- Se ha de conferir al cónyuge sobreviviente o unido por una unión de hecho. Si se
produce divorcio o separación judicial el cónyuge ya no tendría la condición de
viudedad, aunque sigue siendo conflictiva la determinación de viudo en caso de
separación no legal
Artículo 831.5 Cc “5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde
que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o
tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra
cosa.”
- El cónyuge puede no solo realizar mejoras sino adjudicaciones o atribuciones de
bienes concretos
- Esto deberá de realizarse en un plazo contado de dos años desde la apertura de la
sucesión o desde la emancipación del último de los hijos comunes a no ser que el
testador hubiese establecido otro plazo
- Que el Cónyuge tiene la administración de tales bienes
Artículo 831.2 Cc “2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la
administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se
refiere el párrafo anterior.”
- Que el cónyuge debe respetar las legítimas estrictas (corta) y las mejoras y frente a
los actos que pueden perjudicarlos se otorga la acción de rescisión
Artículo 831.3 Cc “3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas,
deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las
mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.
De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota
de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el

163
 causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge
en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.
Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o
descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten
suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con
bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.”
b. Títulos de la mejora
Si se hace por testamento se puede mejorar a un descendiente bien atribuyéndole una
cuota mayor como heredero. También en el testamento se puede obtener por medio de
legado. También se puede considerar como mejora una liberalidad obtenida inter vivos en
otros negocios jurídicos, concretamente en capitulaciones matrimoniales (827 Cc), mediante
promesa de mejorar (826 Cc) e incluso por contrato oneroso celebrado con un tercero (827
Cc)
1) Mejoras en legado

La regla general es que el legado debe ser expreso, sin embargo, el artículo 828 Cc
también acepta la mejora tácita.

Artículo 828 Cc “La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o
descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado
expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre”.

2) Mejoras a título inter vivos mediante donación

Para que la donación tenga la condición de mejora será indispensable que el donante
declare su voluntad de mejorar puede darse cuando indica que quiere realizar la donación o
posteriormente en el testamento.

Artículo 825 Cc “Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por
causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se
reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad
de mejorar”.

3) Mejora por capitulaciones matrimoniales (irrevocable)

Las capitulaciones matrimoniales pueden tener otros pactos además del régimen
patrimonial, y uno de esos puede ser el de mejorar a un hijo común.

Artículo 827 Cc “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes,
será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o
por contrato oneroso celebrado con un tercero”.

4) Mejora inter vivos por contrato oneroso con tercero

Artículo 827 Cc “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes,
será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o
por contrato oneroso celebrado con un tercero”.

164
c. Promesa de mejora

La promesa de no mejorar supone el querer el testador la igualdad entre todos los hijos.

Artículo 826 Cc “La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en
capitulaciones matrimoniales, será válida.

La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto”.

¿Qué diferencia hay entre mejora por capitulaciones matrimoniales y promesa de

mejorar? La única diferencia es que cuando se habla de mejora en capitulaciones matrimoniales
se entiende que se ha procedido ya a la entrega de bienes en concepto de mejora, sin embargo, si
se trata de promesa de mejorar, se elude a que en las capitulaciones matrimoniales uno o ambos
se comprometen a mejorar a alguno de los descendientes (asumen la obligación).

d. Objeto de mejora

El Código distingue que la mejora puede tener como objeto una cosa cierta o determinada,
o bien una cuota o cantidad, esto se deduce de los artículo 829 y 832.

Artículo 829 Cc “La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta
excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al
mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados”,

Se plantea que si el valor de la cosa excede el valor de la mejora, se debe abonar la

diferencia. La doctrina considera que antes de que deba reducirse la mejora abonando la
diferencia, se considera que también puede acceder al tercio de libre disposición. El abono en
metálico solo procederá cuando el tercio de libre disposición esté agotado, y por tanto, no pueda
imputarse el exceso de este tercio. Si se mejora a los descendientes con esa cuota o cantidad
deberá pagarse con bienes hereditarios, como así lo estipula el artículo 832 Cc.

Artículo 832 Cc “Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada,

será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose en cuanto puedan tener
lugar, las reglas establecidas en los artículos 1061 y 1062 para procurar la igualdad
de los herederos en la partición de bienes”.

Estos dos artículo (1061 y 1062), regulan los lotes y adjudicaciones de bienes de la misma
especie y calidad.

e. Gravamen de mejora

Se pueden establecer sustituciones en la mejora si el mejorado es descendiente. Así el

artículo 824, permite la existencia de gravámenes pero siempre a favor de legitimarios o sus
descendientes.

Artículo 824 Cc “No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que
se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes”

f. La renuncia a la mejora

165
 Hay que incorporar el principio de independencia entre herencia y mejora. En caso de que se
renuncie a la mejora el objeto de la mejora se incorporará al resto del caudal hereditario por lo que
los legitimarios verán incrementada su legítima estricta.

4. CÁLCULO E IMPUTACIÓN DE LA LEGÍTIMA

Artículo 818 Cc “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren
a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre
ellas las impuestas en el testamento.//Al valor líquido de los bienes hereditarios se
agregará el de las donaciones colacionables”.

Esa reunión ficticia implica que al valor líquido se le sume el valor de las donaciones
(cualquier liberalidad como por contrato oneroso a favor de terceros,…) y lo que se pretende es
calculas cual habría sido el valor del patrimonio del causante si no hubiera realizado
liberalidades en su vida.

Este cálculo a su vez pretende, de un lado, calcular si el testador ha hecho liberalidades que
superen el valor del tercio de libre disposición porque si sabemos que se superan, esas
donaciones se dice serán inoficiosas, y por otro lado, pretende observar si el causante ha
realizado a sus herederos forzosos donaciones a cuenta de la legítima, es decir, como
satisfacción anticipada de la misma. Igualmente, como hemos visto que pueden realizarse
donaciones en concepto de mejora, se deberá comprobar si se ha realizado alguna liberalidad
que deba considerarse como mejora.

Cuando se conoce la cuantía del relictum mas el donatum, se procede a comprobar cuál de
las liberalizaciones sirven como pago de la legítima y la mejora y cuales son reducibles, esto se
lleva a cabo a través de la imputación. Podemos definir la imputación, como aquella operación
que consiste en reconducir contablemente las distintas liberalidades realizadas por el causante a
la parte de la herencia con cargo a la cual se entienden atribuidas.

Para calcular el relictum (valor líquido), se hace la valoración de los bienes que quedan a la
muerte del testador teniendo en cuenta su valor actual, según la opinión mayoritaria. De ese
valor se descuentan el valor de las deudas del causante, obteniendo el relictum. A esta cuantía se
le suma el donatum (art. 818 Cc)

¿Qué se entiende por colacionables? Son las que se han realizado en función de
legitimarios, presumiéndose que las donaciones realizadas por el causante en su vida a favor de
los legitimarios, se realizan como anticipo de lo que le corresponde por legítima. Por tanto, en la
sucesión, se descontará de la cuota de la legítima perteneciente al heredero forzoso.

Aunque el artículo 828 haga alusión a las donaciones colacionables, este precepto no es del
todo correcto pues las colacionables no solo se computan con herederos forzosos, sino con
cualquier donación realizada por el causante.

¿Por qué este artículo hace alusión a donaciones colacionables? Porque no tienen que
computarse para la legítima determinadas donaciones que se consideran como no colacionables,
ya que realmente no son donaciones sino liberalidades de uso (se verá mas adelante, artículo
1041 y 1042 Cc)

166
 ¿Cómo se valoran las donaciones? Se atiende al valor actual aplicando el artículo 1045 por
analogía que dice así “No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino
su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.// El aumento o deterioro físico
posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o
beneficio del donatario”. Es decir, se tiene en cuenta el estado físico actual pero con el concepto
que tenía en el momento de la donación

a. Imputación de donaciones y legados

El Art. 819 CC establece la forma de realizar la imputación de las donaciones:

Artículo 819 Cc “Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de
mejoras, se imputarán en su legítima.

Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador

hubiese podido disponer por su última voluntad.
En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las
reglas de los artículos siguientes.”

1) Donación a favor de los hijos

Los hijos son legitimarios, por tanto, de acuerdo con los artículos 819 y 825 Cc. Es
decir, en primer lugar se imputan a la legítima. En el caso de que la donación superase el
valor de la legítima del heredero forzoso, el peso deberá ser imputado al tercio de libre
disposición.

Hay algunos autores como LOBAYET y LACRUZ que consideran que según el 825
cabría la mejora tácita, pero la opinión general es que si supera la legítima y el valor del
tercio de libre disposición, el exceso sería reducible.

El testador puede declara que una donación a favor de un hijo será no colacionable. En
ese caso no la podemos imputar a la legítima sino que tendrá que imputarse al tercio de
libre disposición. Si se han realizado cargos también al tercio de libre disposición, entonces
el exceso sería reducible (a menos que se considerase la teoría LOBAYET)
LOBAYET

2) Donación a favor de descendiente no legitimario

Si se hace a favor de un descendiente no legitimario, también se procede a la imputación

al tercio de libre disposición (previa y expresamente podía haberse hecho en concepto de
mejora), y ahora es reducible. Ejemplo.-
Ejemplo Un nieto pero cuando vive aún su padre.

Si el hijo premuriese entraría en juego la representación (es decir que el padre muera).
Si la donación se hizo al hijo premuerto y en su lugar ostentan la representación los nietos,
la imputación debe darse a la legítima del hijo premuerto de manera que cuando los nietos
obtengan la cuota legitimaria de ese hijo premuerto habrá de descontar el valor de esa
donación.

En definitiva, la donación se imputa a la legítima que van a recibir los descendientes en

concepto de representación. Esta regla se aplica también en los supuestos de indignidad y
desheredación.

167
 Otra posibilidad es que el hijo en cuyo favor se haya realizado la donación, repudie,
puesto que no entraría en juego el derecho de representación. En este caso se entiende que
la donación realizada a un hijo que repudia se imputa a la legítima que a éste le
correspondería, por lo que el resto de legitimarios concurren con la porción restante.

3) Donación a favor de descendientes en concepto de mejora

Este tipo de donaciones se imputan al tercio de mejora. En el caso de que excediese del
tercio de mejora y el descendiente fuese legitimario, el exceso se imputará a la legítima y
en el caso que todavía excediera se reduciría. Si se hiciese a favor de descendiente no
legitimario, se imputa al tercio de libre disposición.

4) Donaciones a favor del ascendente

Si los ascendientes son legitimarios y muere el hijo sin descendencia se imputaría a la

legítima, y el exceso al tercio de libre disposición. Sin embargo si no fuesen legitimarios,
se imputara directamente al tercio de libre disposición

5) Donaciones a favor de extraños

Son los casos en los que ha recibido donación del causante y no son legitimarios ni
descendientes, en estos casos se imputara al tercio de libre disposición

Se plantea un problema con las donaciones a favor del cónyuge viudo. La mayoría de la
doctrina opina que como siempre se trata de un derecho de usufructo se entiende que el
individuo no tiene que colacionar, por lo que la donación no se le imputa a su legítima.

Las donaciones efectuadas a favor del cónyuge viudo habría que imputarlas al tercio de
libre disposición. También es preciso una vez abierta la sucesión saber a qué tercio se
imputan los legados porque pueden ser objeto de reducción si perjudican a la legítima.

6) Legado a favor de un hijo

Si el descendiente es legitimario y se le ha abonado la legítima, el legado se imputará al

tercio de libre disposición y en caso de exceso a la mejora. Si, por el contrario al
legitimario no se le ha pagado la legítima, se le atribuye el legado, y el exceso en este caso
de imputará al tercio libre disposición y el resto del exceso al tercio de mejora.

En caso de que sea un descendiente no legitimario, se imputa al tercio de libre

disposición y en caso de exceso se imputa a la mejora, entendiéndose ésta como mejora
tácita. Si indica el testado que tiene el carácter de mejora se imputa directamente al tercio
de mejora y si excede, al tercio de legitimario.

7) Legado a favor de extraños

Se imputa siempre a la parte de libre disposición

b. Cuantía de la legítima

1) Cuantía de los hijos y descendientes

168
 En principio la legítima de los descendientes es de 2/3 del valor computable. Éstos
constituyen la legítima larga. De estos 1/3 constituyen la legítima estricta que debe
repartirse por igual entre todos los legitimarios, y 1/3 es el de mejora para desigualar
favorablemente a alguno/s de sus hijos o descendientes. El causante puede, usar o no ese
tercio de mejora, de forma que si el causante no usa el tercio de mejora, entonces ésta
carecerá de sustantividad, hablando tan solo de legítima larga que la absorberá.

En realidad, cuando se habla de mejora es porque se va a hacer uso del tercio posible.
Se puede disponer de esa cuantía de forma total, o de forma parcial. El causante puede
utilizar solo ese tercio parcialmente y la parte que no se haya dispuesto de la mejora se
distribuirá por partes iguales entre todos los legitimarios.

2) Cuantía de los padres y ascendientes

En cuanto a los ascendientes, varía según concurran o no, con el cónyuge viudo. En el
caso de que no concurran, en este caso la legítima será de la mitad del haber hereditario
expresado de la manera analizada con anterioridad (relictum + donatum). Sin embargo, si
concurren, la legítima se reduce pasando a 1/3 del haber hereditario. Esto viene reflejado en
el artículo 809 Cc

Artículo 809 Cc “Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del

haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren
con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será de una
tercera parte de la herencia”.

En el caso de que uno de ellos muera, se distribuirá entre el resto de legitimarios, como
ocurría con los descendientes. Suponiendo que existiesen ascendientes de grado ulterior
pero de distintas líneas (abuela materna y abuela paterna), en este caso, se divide la
legítima por mitad entre ambas líneas. Pero si los ascendientes fuesen de distintas líneas y
de distintos grados, entonces lo recibirá el de mayor proximidad.

3) Cuantía del cónyuge viudo

Por último, la cuantía del cónyuge viudo, cuando concurre con los hijos o descendiente,
el derecho de usufructo recaerá sobre el tercio de mejora y en el caso de que concurra con
ascendientes la legítima del cónyuge viudo tiene un derecho de usufructo sobre la mitad del
haber hereditario y por último si no concurre con ninguno, sino que simplemente tiene
otros parientes (sobrinos), el derecho de usufructo recaerá sobre 2/3 del haber hereditario.

Atendiendo al artículo 841 anteriormente nombrado, el testador o contador partidor

puede adjudicar todos los bienes de la herencia a uno de sus descendientes con la
obligación que este responda metálicamente. Este precepto faculta a los adjudicatarios a
que paguen a los demás al legítima en dinero, pero no están obligados a hacerlo, es decir,
que puede exigir que se reparta la herencia conforme a las reglas generales (facultativo).

Artículo 842 Cc “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cualquiera de los

hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus
hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia,
debiendo observarse, en tal caso, lo prescrito por los artículos 1058LEG 1889\27 a
1063LEG 1889\27 de este Código”.

169
 Teniendo un plazo de un año desde la apertura de la sucesión para comunicarlo a los
demás legitimarios y el pago habrá que hacerlo en el plazo máximo de otro año. Si no se
respetan dichos plazos, decae la facultad de conmutar la legítima como así lo indica el
artículo 844 segundo párrafo, donde se atenderán a las reglas generales

Artículo 844.2 Cc “Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar,
caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el
contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones
generales sobre la partición”

Artículo 843.2 Cc “Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la

partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación
judicial”.

Es decir, que el resto de legitimarios debe estar de acuerdo con las operaciones e cálculo
y valoración de la legítima, pues en su defecto se requerirá aprobación judicial. En cuanto a
la valoración de la legítima, se debe hacer una valoración de los bienes de la herencia y
observar cual es el porcentaje correspondiente de cada uno de los legitimarios, para eso se
tiene en cuenta el valor actual de los bienes. Esto lo señala el artículo 847 Cc.

Artículo 847 Cc “Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o
descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la
porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces
producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal”.

Hay otro precepto en que procede la conmutación de la legítima, que es el previsto en el

artículo 1056 párrafo segundo Cc

Artículo 1.056 Cc “El testador que en atención a la conservación de la empresa o en

interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien
mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la
facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su
legítima a los demás interesados[…]”.

Se pretende mantener indivisa una explotación económica (ej. negocio familiar) o

mantener el control de una sociedad (ej. accionista mayoritario). La diferencia entre estos
dos preceptos, es que el adjudicatario está obligado a pagar la legítima en metálico al resto
de los legitimarios, siendo la única forma de evitar esta obligación el repudio de la
herencia. La legítima varía según conviva o no con el cónyuge viudo, según el artículo 809.

c. Pago de la legítima

La legítima puede pagarse en bienes hereditarios o en metálico, pero con ciertos

condicionamientos que se pueden ver por separado: pago en metálico de cosa determinado o pago
en metálico de la legítima. (los dos puntos siguientes).

d. Conmutación del usufruto del cónyuge viudo

Es el momento en el que el derecho de usufructo se convierte en otros bienes que se le

entregan al cónyuge viudo. Se suele atribuir un derecho de usufructo que se concreta en
determinados bienes.
170
 Artículo 839 Cc “Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo,
asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en
efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial
// […]”.
Se entiende que la facultad de conmutar, le corresponde a los herederos, siendo éstos
quienes decidirán unilateralmente si se transforma en alguno de los medios de pago ya
enunciados. Para lo que hace falta el consentimiento del cónyuge viudo es para la valoración y
cálculo del derecho de usufructo. En caso de que no haya acuerdo se puede resolver por
mandato judicial.
Aunque el artículo anterior, sólo se refiere a tres posibilidades como forma de conmutar el
usufructo, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia acepta la posible conversión del derecho de
usufructo con la entrega de determinados bienes en concepto de propiedad. A esto se refiere el
artículo 840 Cc. Sin embargo, en caso de no estar entre esas tres posibilidades si se requerirá el
consentimiento del cónyuge viudo.
Artículo 840 Cc “Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá
exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos,
asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios”.

Por tanto, es el cónyuge quien puede exigir, es decir, es quien ostenta la facultad de
conmutación. Si los descendientes con los que concurre no son comunes ( Ejemplo.
Ejemplo hijos solo
del causante), en ese caso es el cónyuge quien puede pedir que se le conmute el usufructo, pero
son los hijos los que tendrán la posibilidad de elegir entre entregarle capital en dinero o un lote
hereditario.

e. Pago de porción hereditaria en casos especiales

El testador, el contador–partidor expresamente autorizado por el testador o por el juez

podrán adjudicar todos o parte de los bienes hereditarios a alguno de los hijos o descendientes,
ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.

No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota

hereditaria de sus hermanos podrán exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la
herencia, y salvo que sea confirmado por todos los hijos o descendientes, la partición requerirá
aprobación judicial.

Esta decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los preceptores

en el plazo de 1 año desde la apertura de la sucesión, y el pago deberá realizarse en el plazo de 1
año más, salvo pacto en contrario. Transcurrido este plazo sin que el pago haya tendido lugar,
caducará la facultad concedida a los hijos o descendientes, y se procederá a repartir la herencia
según las disposiciones generales sobre la partición.

Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que
tuvieran los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, y teniendo en cuenta los
frutos y rentas producidas hasta entonces, y desde la liquidación, el crédito metálico devengará
el interés legal.

El artículo 841 faculta al testador para adjudicar todos los bienes que forman parte del caudal
hereditario a uno de sus hijos, otorgándoles la posibilidad del pago de la legítima en metálico.

171
 Art. 841 Cc “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél,
podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o
descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los
demás legitimarios.

También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del

párrafo anterior al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1057LEG
1889\27 del Código CivilLEG 1889\27”.

5. DEFENSA DE LA LEGÍTIMA

El legitimario tiene derecho a recibir cuanto por legítima le corresponde por lo que la ley
prevé una serie de acciones d las que dispone el legitimario para que pueda defenderse en caso
de que no se respeten sus derechos legitimarios.

El legitimario perjudicado cuantitativamente puede ejercer distintas acciones de reducción,

pero se viene entendiendo que hay un orden en el ejercicio de las mismas, siendo éste el
siguiente:

a. Suplemento de la Legítima

El legitimario a quien el testador instituye heredero o legatarios a una cuantía inferior a la

que tiene derecho a percibir como legítima, puede pedir el complemente hasta el límite. La
legitimación activa de esta acción corresponde al legitimario, y la pasiva al heredero o herederos
instituidos en una porción de herencia superior a la que el testador podía disponer libremente. Si
de esta forma no se consigue, habrá que realizar la reducción de legados y donaciones.

Artículo 815 Cc “El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier
título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la
misma”.

Que éste sea la primera acción que se deba llevar a cabo, no viene estipulado en ninguna
parte, pero se deduce del 814 y 851 Cc, habiéndose de reducir primero la institución de
heredero. Aunque hablamos de reducción de la institución de heredero, si la acción se ejercita
con anterioridad a la división de la herencia, el efecto será la reducción de las cuotas y el
heredero.

b. Reducción de legados

Artículo 817 Cc “Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los

herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o
excesivas”.

Por ello el legitimario puede dirigirse contra disposiciones contenidas en el testamento o

bien contra donaciones. Con el término de “inoficiosos” se identifican, con carácter general, las
disposiciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de que el testador no
podía haber dispuesto libremente.

172
 El CC respeta las donaciones y los legados mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo
o anulando si fuese necesario los legados hechos en testamento, a prorrata y sin distinción
alguna.

Artículo 820.1 Cc “Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se
hará la reducción como sigue: 1º Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse
la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en
testamento[…]”.
Por lo que se respetan las donaciones reduciendo los legados. El mismo precepto en su
segundo apartado hace alusión al modo en que se debe llevar a cabo dicha reducción.
“[…]2º La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador
hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél
reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima”.
En caso de preferencia, se reducirán los restantes en primer lugar, y si no se puede evitar el
perjuicio a la legítima se reducirá el preferente. El art. 820.1 al señalar a prorrata parece
contrario al 877 que establece un orden para el pago de los legados cuando no hay bienes
suficientes en la herencia.
Artículo 877 Cc “Si el heredero o legatario no pudiere hacer la elección en el caso de
haberle sido concedida, pasará su derecho a los herederos; pero, una vez hecha la
elección, será irrevocable”.
Este último, no se aplica en los casos de perjuicio de la legítima, sino en los casos en los
que el heredero acepta la herencia a beneficio de inventario Esta acción tiene que ejercitarla
cada legitimario frente a los legatarios afectados por el importe del perjuicio que sufre, es decir,
un legitimario si hay varios legitimarios perjudicados no puede ejercitar la acción para
beneficiar a los demás, debe ejercitar la acción por la parte que afecta solo a su legítima. Si el
legado ya se ha entregado hay una ineficacia sobrevenida

Pero antes de que se entregue el legado, el legitimario perjudicado puede negarse a que se
entregue el legado. La acción de reducción implica que se reduce el mismo o se exigirá
restitución del exceso pero si tiene como objeto una cosa indivisible (ej. finca), lo resuelve el
artículo 821 que establece una regla especial para fincas que tenga difícil división.

Artículo 821 Cc “Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no
admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la
mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos
deberán abonarse su respectivo haber en dinero.
El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su
valor no supere, el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda
por legítima.
Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este
artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los
interesados”

Aunque el precepto hace alusión a la finca, se entiende puede aplicarse por analogía al
resto de casos. En todo caso, hace falta la observancia de si el valor de la parte que debe ser
reducida supera o no el valor del legado. En caso de que de supere la mitad del valor del bien

173
legado, el bien se le entregará al legitimario perjudicado debiendo pagar la diferencia al
legatario. Si la parte es inferior a la mitad del bien legado, la finca se la queda el legatario y
paga la diferencia al legitimario.

Este derecho si no quiere ser de aplicación para los interesados, no se aplica sino que se
liquida la finca o el bien indivisible en cuestión, repartiéndose el valor del mismo entre ambos.

c. Reducción de donaciones

La ley impide que una persona pueda dar por vía de donación más de lo que puede dar por
testamento y la donación será inoficiosa en todo lo que exceda esa medida.

Artículo 636 Cc “No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni
recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento.
La donación será inoficiosa, en todo lo que exceda de esta medida”.
Artículo 654 Cc “Las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636,
sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su
muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso; pero esta reducción no obstará
para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos
los frutos.
Para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este Capítulo y en los
artículos 820 y 821 del presente Código.”
El art 655 hace alusión a los legitimados para ejercitar la acción de reducción de
donaciones.

Artículo 655 Cc “Sólo podrán pedir reducción de las donaciones aquellos que tengan
derecho a legítima o a una parte alícuota de la herencia, y sus herederos o
causahabientes.

Los comprendidos en el párrafo anterior no podrán renunciar su derecho durante la vida

del donante, ni por declaración expresa, ni prestando su consentimiento a la donación.

Los donatarios, los legatarios que no lo sean de parte alícuota y los acreedores del
difunto, no podrán pedir la reducción ni aprovecharse de ella”.
Cuando se hace alusión a parte alícuota, no quiere decir que pueda exigir la reducción de
una donación. Esa frase se debe a un error en la transcripción de un artículo del Código Civil
Italiano, transcribiéndose erróneamente.

Cuando se habla de legatario de parte alícuota se entiende como un error, y nadie duda en
la actualidad que los únicos legitimados son los legitimarios y sus herederos.

Al igual que en el caso de los legados, cada legitimario tiene que ejercitar la acción
individualmente y por la parte que afecte a su propia legítima, no cabiendo pedir la reducción en
beneficio del resto de legitimarios.

Las donaciones que se reducen y que tienen la condición de inoficiosas son las que se
computan para el cálculo de la legítima, no las liberalidades de uso. Las donaciones no se
reducen a prorrata sino que se utiliza el modo indicado por el 656 Cc.

174
 Artículo 656 Cc “Si, siendo dos o más las donaciones, no cupieren todas en la parte
disponible, se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente”.
De este precepto se deduce que se reduce por orden de antigüedad, es decir, primero las de
fecha más reciente. Aunque si se dan en la misma fecha, si que se aplicará el 820 Cc, y se
reducirá a prorrata.

En cuanto a la naturaleza de esta acción, debemos decir que es rescisoria y debe estar sujeta
al plazo de cuatro años que esta previsto en el artículo 1299 Cc, siendo el plazo de 4 años

Artículo 1299 “La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta
que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los
segundos”.

Pero hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en algunos casos ha aplicado el
plazo de prescripción de 15 años que es el plazo de las acciones personales que no tienen un
plazo específico. Sin embargo, en otros ha aplicado 5 años que es el que se prevé para la
revocación de las donaciones por supervivencia de hijos de hijos. La reducción estará dirigida a
que se restituya el bien donado en la parte en que afecte a la legitima y sea inoficioso. Sin
embargo, si el objeto donado no es divisible se aplica por analogía el 821 Cc.

Por otra parte, también cabe la posibilidad de que el donatario haya enajenado el bien, en
este caso, se aplica el artículo 1295 sobre acciones rescisorias donde no afectará al tercero quye
haya adquirido a título oneroso y de buena fe, donde el donatario ha de indemnizar
Artículo 1295 “La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del
contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, sólo podrá
llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su
parte estuviese obligado.
Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren
legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.
En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión”.
Se tiene en cuenta el valor actual pero referido al estado que tenía cuando se realizó la
donación. Los legitimarios también pueden dirigirse contra las liberalidades en sentido estricto,
pero también contra las liberalidades en general (ej. donación encubierta en caso de compra-
venta). Los legitimarios aunque inicialmente no podrían impugnar la acción del causante, si
pueden dirigirse contra la acción de simulación dirigida a que se ponga de manifiesto que la
compraventa es ficticia y que oculta una donación, y frente a la donación se ejercitará una
acción de reducción.
La legítima también puede ser lesionada no solo en el aspecto cuantitativo sino también en
el aspecto cualitativo, es lo que se denomina intangibilidad cualitativa de la legítima. Esta no
puede imponer sobre la legítima gravamen ni sustitución de ninguna clase.
Artículo 813 Cc “El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los
casos expresamente determinados por la ley.

175
 Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna
especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el
artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.”
No puede imponerse ninguna carga que restringa el pleno disfrute de lo que se atribuya por
legítima. Ejemplo.- El testador no puede establecer un derecho de usufructo. Se dice que se
vulnera la intangibilidad, cuando el testador vulnera esta prohibición. El supuesto más habitual
en el que se vulnera es aquel en el que el testador instituye al cónyuge viudo como usufructuario
de todos sus bienes y atribuye a sus descendientes comunes la nuda propiedad de los mismos. Si
se instituye al cónyuge el usufructo gravaría la legítima. Por tanto, se estará vulnerando la
intangibilidad cualitativa de la legítima.
También es bastante frecuente que, cuando el testador establece dicha disposición, la
acompañe con una clausula denominada “cautela sociniana”. Se denomina cautela sociniana en
honor a un famoso jurista MARCO SOCIN,
SOCIN que realizó un dictamen a favor de esta clausula.
Ésta cláusula sirve para garantizar que los descendientes no impugnen el usufructo que esta
lesionando la legítima, prevé que si los legitimarios no aceptan ese usufructo universal, su
porción quedará reducida a lo que por legítima estricta le corresponda.
Tradicionalmente se ha cuestionado si es, o no, válida, pues en contra de la validez se
señala que con esta clausula se está sancionando al legitimario que hace uso de su derecho a la
intangibilidad cuantitativa de la legítima, porque se le atribuye una porción menor premiándose
al que se resigna a no defender su derecho.
No puede considerarse una sanción, el atribuir al legitimario que no acepta el gravamen
solo la porción la legítima estricta, ya que no puede considerarse como sanción la no atribución
de aquello a lo que no se tiene derecho.
En cualquier caso, el Tribunal Supremo en general se ha pronunciado por la validez de la
causa y en general también es aceptada esta perspectiva por la doctrina. Si no se acompaña la
clausula sociana, se considera aplicable el artículo 820 párrafo tercero.

Artículo 820.3 “ 3º Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se

tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre
cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de
que podía disponer libremente el testador”.
Aunque este precepto señala expresamente “usufructo”, se entiende que no se refiere a un
usufructo cuyo valor sea superior al tercio de libre disposición sino que a lo que se está
refiriendo es a un usufructo que grava la legítima que recae sobre los bienes de la legítima o
sobre una renta vitalicia que debe ser pagada con los bienes que se entregan en satisfacción de la
legítima. En caso de no aceptar el gravamen, se deberá entregar al usufructuario o titular de la
renta vitalicia, la parte de la herencia que podría disponer libremente el testador. El artículo 814
regula los efectos de la protección sin definir expresamente dicho concepto.

d. Otros medios de defensa

El legitimario puede llevar a cabo u ostenta también la posibilidad de realizar una

anotación preventiva de demanda en el caso de que ejercite la acción de complemento o cuando
tiene el derecho de cobro de la legítima en dinero pudiendo solicitar la inscripción del derecho
en el Registro.

176
 6. LA PRETERICIÓN

Preterir es omitir en el testamento a algún legitimario o heredero forzoso, bien sea para
instituirle heredero o p ara desheredarle; de ello podemos resaltar que el ámbito de la preterición
es el de la sucesión testada. Se dice que los legitimarios tienen un derecho formal a que el
testamento les nombre como tales.
Se discute si para que exista preterición, hace falta mencionar al legitimario en el
testamento aunque no se le deje nada o si es necesario que se le atribuya algo. En general suele
entenderse, que si se ha nombrado al legitimario pero no se le ha atribuido ningún bien, más que
preterición parece una desheredación sin causa. Actualmente, no tiene mucha importancia la
calificación de dicho supuesto ya que los efectos provocados en dicha situación son los mismos.
Por otra parte, también se ha cuestionado el caso en que a un legitimario se le han hecho
donaciones que cubren la legítima, y si es necesario mencionar a ese legitimario en el
testamento. El Tribunal Supremo viene entendiendo que el testador tiene el deber, ante ese
interrogante, de mencionar al legitimario, de modo que solo se evita la preterición si el testador
especifica en el testamento que no deja nada a ese legitimario porque ya se lo ha atribuido en
vida.
En cuanto a los efectos de la preterición tras la reforma de 1981 se distingue entre la
preterición intencional y preterición no intencional. Esa diferenciación se hace solo en relación
a los hijos y descendientes del causante.

a. Preterición intencional

Se produce cuando la omisión del legitimario por parte del testador se lleva a cabo de forma
consciente. Ejemplo.- El testador tiene un hijo extramatrimonial al que le ha estado abonando
la legítima en vida y no le nombra por ocultamiento a su familia de la existencia de este hijo.

Las consecuencias son que el preterido tiene derecho a la legítima estricta, es decir, a dos
tercios en caso de un solo legitimario. Además, el cobro se cargará al caudal hereditario no
afectando a las cuotas de los demás legitimarios, sino que lo solicitado será la reducción de la
institución de heredero. El cálculo de la legítima será como el establecido en el 818 Cc donde el
importe se efectuará en activo líquido.

Si la preterición se califica como intencional (ej. Cuatro hijos matrimoniales instituye

como herederos a tres y el cuarto no se menciona), en ese caso lo que se otorga al preterido es
una acción para obtener lo que por legítima estricta le corresponde. Porque se parte de la base de
que aunque la preterición sea ilegal, el testador quiere beneficiar a los otros hijos.

b. Preterición no intencional o errónea

En este supuesto no se omite conscientemente por parte del testador, sino que se debe a un
error, olvido o descuido del testador. Ejemplo.-
Ejemplo. Cuando un hijo nace con posterioridad al
testamento.

Artículo 814 Cc “Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes

producirá los siguientes efectos:

177
 1º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de
contenido patrimonial.
2º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y
mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No
obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto
perjudique a las legítimas.”
En relación a los no hijos ni descendientes no se diferencia entre intencional o no
intencional. Ejemplo.- Testador muere sin descendencia y no se nombra a los padres. En ese
caso los efectos de la preterición son los establecidos en el artículo 814. Para obtener lo que le
corresponde por legítima (estricta), exigirían la reducción de la institución de heredero, legitima
y en el caso de cónyuge la mejora.
Para mejorar se utiliza el artículo 814 primer párrafo. En primer lugar se reduce los
desheredados, luego los legados y finalmente la mejora que se haya atribuido a algún
descendiente. De forma de que lo que se ofrece al preterido es que obtenga el mínimo legal.
En el supuesto de preterición no intencional, además se hace una segunda distinción. Se
distingue según se haya preterido a todos los descendientes (solo un hijo)o alguno de ellos
(testador con tres hijos y nace un cuarto omitido) .
En el no intencional omitido todos los legitimarios, no puede saberse cual habría sido la
voluntad del testador si hubiese conocido la existencia de los legitimarios, de forma que la
consecuencia sería la anulación de todas las disposiciones de contenido patrimonial del
testamento salvo lo que afecte a las disposiciones de contenido no patrimonial abriéndose la
sucesión intestado.
El último párrafo del artículo 814 señala que “A salvo las legítimas tendrá preferencia en
todo caso lo ordenado por el testador”.

El artículo 814 indica que si se hubiere instituido como heredero al cónyuge no se anula
sino que sólo se reduce en cuanto perjudique a la legítima. Se anula la institución de herederos y
se mantienen los legados y las mejoras. Ejemplo.- Testador lega a su cónyuge una mejora y
atribuye a uno de sus hijos un tercio de mejora y aparte instituye herederos universales a sus
tres hijos. Así pues excluyendo el legado del piso y la mejora de 1/6 el resto de bienes se
distribuirá abriendo la sucesión intestada distribuyéndose equitativamente entre todos los
legitimados.

7. LA DESHEREDACIÓN

En nuestro Derecho desheredar equivale a privar de la legítima mediante una disposición

testamentaria del causante, a cualquiera de los herederos forzosos, y solo podrá tener lugar por
alguna de las causas previstas por la ley.

Las causas de desheredación coinciden en su mayoría a las causas de indignidad, aunque hay
que diferenciar entre esas dos figuras:

- Localización. Las causas de indignidad las podemos encontrar en un tipo de sucesiones,

pero las causas de desheredación sólo pueden aparecen en la sucesión testada y por alguna de
las razones expresamente indicadas legalmente.
178
 Artículo 949 Cc “La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él
la causa legal en que se funde”.
Artículo 948 Cc “La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas
que expresamente señala la ley”.
- Objeto. Las causas de indignidad se pueden aplicar a todo tipo de herederos, pero las de
desheredación sólo son aplicables a los legitimarios.

- Efecto. Los efectos de la indignidad suponen una incapacidad relativa (si se aceptan las
donaciones y son incapaces para suceder a unos y no a otros), mientras que la desheredación
supone privación total del derecho a la sucesión (teniendo incluso que devolver las
donaciones).

a. Causas de desheredación

Como ya hemos indicado, para la validez de la desheredación se debe indicar la causa de la

exclusión siendo posible optar por una de las siguientes causas:

- Las enunciadas en el artículo 852 Cc

Artículo 852 “Son justas causas para la desheredación, en los términos que
específicamente determinan los artículos LEG 1889\27, 854LEG 1889\27 y 855LEG
1889\27, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el artículo
756 con los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6ºLEG 1889\27”.

- Respecto a los descendientes del artículo 853 CC

Artículo 853 Cc “Serán también justas causas para desheredar a los hijos y
descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º
y 6ºLEG 1889\27, las siguientes:
1ª Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le
deshereda.
2ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de
palabra. 3ª Haberse entregado la hija o nieta a la prostitución.
4ª Haber sido condenado por un delito que lleve consigo la pena de interdicción
civil”.

- Para desheredar a un ascendiente atendemos al artículo 854 Cc

Artículo 854 Cc “Serán justas causas para desheredar a los padres y ascendientes,
además de las señaladas en el artículo 756 con los números 1, 2, 3, 5 y 6LEG
1889\27, las siguientes:
1ª Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo
170LEG 1889\27.
2ª Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
3ª Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido
entre ellos reconciliación”.
- Para desheredar a un cónyuge se atiende a lo estipulado en el 855 Cc.
179
 Artículo 855 Cc “Serán justas causas para desheredar al cónyuge, además de las
señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6ºLEG 1889\27, las
siguientes:
1ª Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
2ª Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al artículo
170LEG 1889\27.
3ª Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
4ª Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado
reconciliación”

Si no se especificase la causa de la desheredación, estaríamos ante un caso de desheredación

injusta de igual modo si se invocase una causa no prevista en la ley.

En principio el testador no debe probar la causa, se presume que la causa es cierta. Sin
embargo, si el desheredado niega la veracidad de esa causa entonces se invierte la causa de la
prueba como así lo indica el artículo 850 Cc. Ejemplo.- Si el testador indica que uno de sus
hijos es desheredaros puesto que le ha negado alimento, el hijo podrá probar que no fue así.

Artículo 850 Cc “La prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá

a los herederos del testador si el desheredado la negare”.

Si los herederos no consiguen probar la certeza de la causa de desheredación deberá

considerarse como injusta 851 Cc.

Artículo 851 Cc “La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya
certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los
cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al
desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias
en lo que no perjudiquen a dicha legítima.”

Tampoco cabe la desheredación parcial pues si se le atribuye menos de lo que corresponde,

simplemente será una atribución insuficiente pudiendo acceder a las acciones para obtener lo
que le falta.

b. Consecuencias de la desheredación

Para estudiar las consecuencias de esta figura debemos centrarnos en las dos posibles
situaciones de desheredación posibles: desheredación justa e injusta.

Si fuese justa, el desheredado queda privado de su legítima. Ahora bien, es importante

recordar que si el desheredado tiene descendientes, éstos tendrán un derecho de representación
pudiendo obtener lo que le correspondería por legítima a su ascendiente. En este caso, si al
desheredado se le hubiesen efectuado donaciones con carácter previo a la desheredación, esas
donaciones no quedarán revocadas, y se imputará a la legítima que van a recibir los
descendientes del desheredado.

Si fuese injusta, el desheredado podrá reclamar la legítima que le correspondería ya que si el

testador ha desheredado a un hijo aunque sea injustamente está manifestando su voluntad de que

180
los demás reciban una mayor cuantía. Este hecho lo reconoce el Tribunal Supremo.La legítima
estricta en este caso viene regulada por el 851.

Los efectos de la desheredación injusta son los mismos que los de la preterición
intencional, donde el preterido podía reclamar lo que le correspondía por legítima, luego a los
herederos y en última instancia frente a la mejora.

La desheredación ya hecha deja de tener efecto por la reconciliación posterior, según el

artículo 856 Cc.

Artículo 856 Cc “La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del
derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha”.

Además esa reconciliación es revocable ya que priva al testador del derecho a desheredarle
en el futuro. El único problema que presenta la reconciliación es que no se exige ninguna forma
para la prueba de dicha reconciliación. Este problema de prueba solo se puede solucionar en el
caso concreto.

8. LA LEGÍTIMA EN LOS DERECHOS CIVILES-FORALES (NO IMP)

a. Cataluña

El Derecho catalán reconoce el derecho a la legítima en principio a la línea descendiente y

en su defecto a la línea ascendiente, con una cuota uniforme de la cuarta parte pero con matriz.

La viuda tendrá derecho a la cuarta marital si sumados los bienes propios y lo que la pueda
corresponder de la herencia de su esposo, carezca al fallecer su esposo de los medios
económicos suficientes para su sustento atendiendo a la condición social del esposo y al caudal
relicto.

b. Baleares

En Mallorca y Menorca la legítima constituye un derecho a la herencia misma de los

descendientes y a falta de estos, de los ascendientes, y también es legitimario el cónyuge viudo.
En Ibiza y Formentera la legítima no supone necesariamente el derecho a recibir una parte del
caudal del causante (y menos del título de heredero).

c. Aragón

La compilación aragonesa distingue entre legítima formal y material, y dentro de la

material, la colectiva y en algunos casos individual. La legítima colectiva es de 2/3 partes del
caudal fijado según las normas del CC, y ha de recaer forzosamente sobre descendientes
legítimos, pudiendo el causante distribuirla de forma igual o desigual entre los descendientes
legítimos. Los descendientes que no hayan sido mejorados en vida del causante ni en la
sucesión, necesariamente deberán ser mencionados para que los excluya; esto es lo que se llama
“legítima formal”.

d. Navarra

Está regulada la legítima en el Fuero Nuevo y consiste en la atribución formal a cada uno
de los herederos forzosos de 5 sueldos por bienes muebles y 1 robada de tierra en los montes
181
comunes por inmuebles, es decir, no tiene un contenido patrimonial exigible ni atribuye la
cualidad de heredero, y el instituido en ella no responderá en ningún caso de las deudas
hereditarias. Solo tienen derecho a la legítima los descendientes.

e. Vizcaya y Ayala

En Vizcaya los descendientes y ascendientes legítimos tienen un derecho de expectativa

sobre todos los inmuebles del causante, sin que quede libre nada de estos inmuebles, y sobre los
muebles hasta completar los 4/5 del valor total del patrimonio del causante (relicto); los
colaterales conservan un derecho de reserva sobre los inmuebles. En Ayala se puede disponer
con toda libertad de todos los bienes o parte de ellos por testamento, por manda o por donación,
pero siempre dejando una parte sin determinar para los herederos forzosos según el CC.

f. Galicia

Galicia: El derecho de labrar y poseer es considerado en Galicia un medio de mantener

unido el patrimonio agrícola familiar, que es la casa (de labranza) en manos de un único sucesor
llamado “vinculeiro”.

9. RESERVAS HEREDITARIAS: RESERVA VIDUAL; RESERVA TRONCAL

Con la figura de la reserva el legislador pretende asegurar que bienes de una determinada
procedencia reciben un destino determinado. El r etor no o reversión de donaciones viene
regulado en el artículo 812 Cc.

Artículo 812 Cc “Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas
dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos
objetos donados existan en la sucesión. Si hubieran sido enajenados, sucederán en todas
las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren
vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.

Si el hijo muriese sin descendencia, la ley otorgara al ascendiente el derecho a recuperar el

bien que donó. Se parte de la base de que los donantes tienen derecho legalmente a recuperar el
bien que habían donado. El problema es la posible inexistencia de dicho bien, eso lo resuelve el
precepto anterior aplicando el principio de subrogación real. El derecho de retorno recaerá sobre
el precio si el bien se hubiese vendido o en el caso de permuta sobre el bien que se entrego en
sustitución y en el caso de donación los ascendientes suceden en todas las acciones que el
donatario tuviera con relación a ellos.

Este derecho que tienen los ascendientes se entiende que determina que ese bien queda
excluido de la masa hereditaria que se tiene en cuenta para al cálculo de la legítima. Este
derecho opera tanto en la sucesión testada como en la intestada. La reservas pueden ser
viduales o troncales/lineales.

a. Reserva vidual

1) Concepto

El viudo o la viuda que contraiga segundo matrimonio estará obligado a reservar a los
hijos y descendientes del primer marido o mujer la propiedad de todos los bienes que haya
182
adquirido del difunto consorte por testamento, por sucesión intestado o por donación, es
decir, por cualquier título gratuito, pero no su mitad de gananciales.

Artículo 968 Cc“Además de la reserva impuesta en el artículo 811, el viudo o

viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y
descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido
de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro
cualquier título lucrativo; pero no su mitad de gananciales”.

Ejemplo.- Disolución del matrimonio a causa de muerte del marido, y su cónyuge ha

recibido bienes por el título de su consorte. Luego tiene que existir un segundo matrimonio
del viudo/a y por último habrá descendientes del primer matrimonio. Si inicialmente hay
descendientes pero cuando la mujer muere ya no existen hijos o descendientes del primer
matrimonio la reserva se extinguiría.

La reserva es aplicable al cónyuge que recibe los bienes que el difunto obtuvo de
forma lucrativa cuando contraiga segundas nupcias

Artículo 972 Cc “A pesar de la obligación de reservar, podrá el padre, o madre,

segunda vez casado, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o
descendientes del primer matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artículo 823.”

También será aplicable a los casos estipulados en el artículo 980 Cc.

Artículo 980 Cc “La obligación de reservar impuesta en los anteriores artículos

será también aplicable:

1º Al viudo que durante el matrimonio haya tenido o en estado de viudez tenga

un hijo no matrimonial.

2º Al viudo que adopte plenamente a otra persona. Se exceptúa el caso de que el

adoptado sea hijo del consorte de quien descienden los que serían reservatarios.

Dicha obligación de reservar surtirá efecto, respectivamente, desde el

nacimiento o la adopción del hijo”.

Con todo, la base para que esta reserva pueda operar en el ámbito de la sucesión es
que existan beneficiarios, es decir, que existan hijos comunes del cónyuge muerto y el
cónyuge que sobrevive.

2) Sujetos

Los sujetos de la reserva son: el reservista (el viudo o la viuda que tienen la obligación
de reservar) y los reservatarios (los hijos y descendientes del matrimonio siempre que sean
comunes).

3) Bienes reservables

Los bienes reservables son los adquiridos del difunto consorte, de los parientes de éste
o de los hijos de su primer matrimonio adquiridos por testamento, por sucesión intestada,
donación o cualquier título lucrativo. En cuanto a la legítima del cónyuge viudo, como es
un derecho de usufructo no hay obligación de reservar.

183
 4) Efectos

En cuanto a los efectos de la reserva va a implicar una limitación en sus facultades de

disposición.

§ Etapa previa. Se da en el momento en que muere el cónyuge y queda viudo el otro.

Las consecuencias permiten al cónyuge viudo enajenar los bienes muebles e inmuebles
con lo que las disposiciones que haga el viudo serán válidas sin poder reclamarse frente a
terceros, perdiendo los reservatarios cualquier facultad que se presumiese sobre esos
bienes.

Etapa dependencia. El reservista, que es el cónyuge viudo, ha contraído nuevo

matrimonio o tenido descendencia. En esta etapa si se otorgan derechos a los reservistas,
puestos que pueden exigir al cónyuge que haga inventario preciso de los bienes que
incluyen la reserva teniendo éste, la obligación de garantizar mediante hipoteca la
restitución de los bienes muebles enajenados tras el matrimonio y la garantía de
indemnización del valor de todos los bienes que componen la reserva por su deterioro.
Artículo 977 Cc “El viudo o la viuda, al repetir matrimonio, hará inventariar
todos los bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro de la Propiedad la
calidad de reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria, y tasar los muebles”.
La ley en este precepto, obliga al reservista cuando nace a hacer un inventario de los
bienes, así como a inscribirlo en el registro.
Artículo 978 Cc “Estará además obligado el viudo o viuda, al repetir
matrimonio, a asegurar con hipoteca:
1º La restitución de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren
al tiempo de su muerte.
2º El abono de los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por su culpa o
negligencia.
3º La devolución del precio que hubiese recibido por los bienes muebles
enajenados o la entrega del valor que tenían al tiempo de la enajenación, si ésta
se hubiese hecho a título gratuito.
4º El valor de los bienes inmuebles válidamente enajenados”.
En cuanto a los bienes muebles:
Artículo 976 Cc “Las enajenaciones de los bienes muebles hechas antes o
después de contraer segundo matrimonio serán válidas, salvo siempre la
obligación de indemnizar”.
En relación a los bienes inmuebles, en principio, una vez que nace la obligación de
reservar el reservista no puede enajenar los bienes inmuebles, pero si se tienen en cuenta
enajenaciones, éstas podrán ser declaradas ineficaces pero a la muerte del reservista salvo
que se den los requisitos del artículo 34 LH (art. 975 Cc)
Artículo 975 Cc “La enajenación que de los bienes inmuebles sujetos a reserva
hubiere hecho el viudo o la viuda, después de contraer segundo matrimonio

184
 subsistirá únicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes del
primero, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (RCL 1946\886)”.
§ Etapa de consumación. Se da en el momento en que muere el cónyuge reservista,
adquiriendo los reservatarios los bienes que forman parte de la reserva a partes iguales.
Artículo 973 Cc “Si el padre o la madre no hubiere usado, en todo o en parte, de
la facultad que le concede el artículo anterior, los hijos y descendientes del
primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las
reglas prescritas para la sucesión en línea descendente, aunque a virtud de
testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen
repudiado su herencia[…]”.
Este precepto indica que los reservatarios (Ej.Juan y Ana) suceden directamente en la
titularidad de los bienes objeto de reserva y bajo las reglas de sucesión intestada, es decir,
que heredan por partes iguales independientemente de que en el testamento se le hayan
atribuido cuotas desiguales. Por último, indica el artículo 973 párrafo segundo que si es
desheredado por sus dos ascendentes no tiene derecho a la legítima pero sus herederos
pueden ostentar el derecho a representación.

“[…]El hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perderá todo
derecho a la reserva pero si tuviere hijos o descendientes, se estará a lo
dispuesto en el artículo 857LEG 1889\27 y en el número 2 del artículo 164LEG
1889\27”.

5) Extinción

Fuera de esto también puede haber casos en los que la reserva se extinga, con lo que la
reserva desaparecerá si:
- No hubiera hijos o descendientes comunes del anterior matrimonio
- Porque los hijos o descendientes comunes renunciasen expresamente a ese derecho o
cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre/madre sabiendo que
estaban casados por segunda vez.
- Muere el cónyuge reservista existiendo sólo hijos o descendientes comunes, algo que es
obvio, ya que la reserva nunca será necesaria al herederar esos descendientes. En
definitiva, no perderán derechos sucesorios a favor de otros descendientes o hijos del
cónyuge sobreviviente. El hijo desheredado justamente por el padre o la madre perderá
todo el derecho a la reserva, ocupando su jugar sus hijos o descendientes si los tuviese
b. Reserva troncal o lineal
Este supuesto fue introducido por ALONSO MARTÍNEZ para resolver un problema muy
concreto, y éste es el mayorazgo donde un hijo recibe toda la herencia familiar.
Artículo 811 Cc “El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste
hubiere adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla
obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los
parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los
bienes proceden”.

185
 Para que opere la reserva troncal deben existir determinados requisitos. Por un lado la
transmisión debe darse a título lucrativo de un ascendiente a un descendiente o de un hermano a
otro. Esta transmisión puede ser por donación, testamento o sucesión intestada.
El beneficiario de esos bienes muere sin descendencia y se produce a consecuencia de ello
una transmisión de esos bienes a favor de un ascendiente. Esta transmisión debe darse por
sucesión intestada, no operando en la testada porque el 811 hace alusión al Ministerio de la Ley,
es decir, a la herencia legal.
Los bienes objeto de la reserva son los que el causante de la reserva recibió a titulo lucrativo
de su hermano o ascendiente. El problema se presenta si el causante de la reserva (Juan) enajenó
alguno de esos bienes, en ese caso se atiende al principio de subrogación real (su preció o su
valor).
Una vez que el reservista adquieres esos bienes, tiene la obligación de reservarlo y
conservarlos en su patrimonio. Se aplica por analogía las reglas de la reserva vidual ante el
silencio del Código Civil a este tipo de reserva.
Los sujetos de esta reserva son los reservatarios y el reservista. Los reservatarios son los
parientes del causante de la reserva dentro del tercer grado, tanto en línea descendente como en
línea colateral. Hay quien entiende que todos los reservatarios tienen derecho de reservas por
partes iguales mientras que hay doctrina que entiende que debe aplicarse por la proximidad en
grado. Por otro lado, el reservista será el ascendiente que hereda al descendiente y que está
obligado a reservar.
Respecto a la consumación de la Reserva troncal nos remitimos a lo dicho para la reserva
vidual pues no existe una regulación específica para esta reserva.

TEMA 17. LA SUCESIÓN INTESTADA Y LA SUCESIÓN CONTRACTUAL

1. LA SUCESIÓN INTESTADA

Establece el CC que, a falta de testamento, se defiere la sucesión por disposición de la ley, es

decir, a esta sucesión es a la que se llama intestada o abintestato, también legítima o legal, por
hallarse establecida por la ley y es supletoria de la ordenación del causante.

Es una sucesión con carácter secundario ya que lo importante en el ámbito de las sucesiones es
la voluntad del testador, por ello solo entra en juego cuando no haya esa voluntad o sea viciada.
Con la sucesión se pretendía evitar que quedasen patrimonios sin titular.

Los supuestos, cuando la sucesión legítima tiene lugar, están recogidos en el Art. 912 CC.

Artículo 912 Cc “La sucesión legítima tiene lugar:

1º Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después
su validez.
2º Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los
bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesión
legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.

186
 3º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que
el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de
acrecer.
4º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.”

a. Clase

El artículo 913 Cc designa a los sucesores legítimos. Así pues hay tres clases diferentes de
herederos por la relación que tuviesen con el difunto.
Artículo 913 Cc “A falta de herederos testamentarios, la ley defiere a los parientes
del difunto, al viudo o viuda y al Estado.”
Por tanto, los tres son: parientes (relación por parentesco), cónyuge (relación de parentesco por
matrimonio) y Estado (relación con el estado viene dada por la nacionalidad o la ciudadanía q une
al súbdito con el Estado).

b. Orden de sucesión
Dentro de los herederos legales, el Cc señala órdenes de suceder entre parientes, dirimiendo la
preferencia en función de las líneas a que pertenezcan. Así el orden es el siguiente:
1) Sucesión a favor de los hijos y descendientes
La sucesión corresponde, en primer lugar, a la línea recta descendiente (930 Cc), es decir,
a los hijos y sus descendientes, que suceden a los padres y demás ascendientes sin distinción
de sexo, edad o filiación.

No obstante, sigue vigente el principio de grado, y por ello el Cc establece que los hijos
del difunto le heredarán siempre por derecho propio, dividiéndose la herencia en partes iguales
(931 Cc) pero si quedaran hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen ya fallecido, los
primeros (hijos) heredarán por derecho propio o por cabezas, y los segundos /nietos) por
derecho de representación, es decir, por estirpes (entre todos los nietos van a ocupar la
posición del padre).

El Cc también establece que los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de
representación, y si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le
corresponda se dividirá entre estos por partes iguales. Es decir, a cada grupo de hermanos
le corresponderá lo que le hubiese correspondido a su progenitor fallecido (934 Cc).

2) Sucesión a favor de los padres o ascendientes

Su llamamiento es subsidiario, pues solo heredarán en el supuesto de falta de hijos o

descendientes (935 Cc).

La proximidad de grado es fundamental y muy rigurosa. Consecuentemente el Cc regula

que el padre y la madre heredarán por partes iguales, y en el caso de que sobreviva solo uno
de los padres, heredará al hijo en toda su herencia (936 y 937 Cc).

A falta de padre y de madre , si fueran varios ascendientes de igual grado y pertenecientes

a la misma línea, dividirán la herencia por cabezas, y si fueran varios ascendientes de igual
grado pero de diferentes líneas, la herencia se dividirá ante todo por líneas o estirpes (1º se
divide por líneas o estirpes y dentro de cada línea, por cabezas).

187
 3) Sucesión del cónyuge viudo

A falta de descendientes y ascendientes y antes que los colaterales sucederán en todos

los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente, pero no lo sucederán cuando estuviesen
separados por sentencia firme o de hecho por mutuo acuerdo y que conste fehacientemente
(945 Cc).

Artículo 945 Cc “No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo

anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho.”
Respecto las situaciones en las que nos encontramos con convivientes de hecho, habrá
que solucionarlas a través de las leyes de pareja de hecho.

4) Sucesión de los colaterales

A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta

cuarto grado. Se pueden distinguir los siguientes supuestos:

- Respecto los hermanos

Si no existieran hermanos más que de doble vínculo (de padre y madre) heredarán por
partes iguales (947 Cc), y si concurren hermanos de doble vínculo y hermanastros (solo de
padre o solo de madre; el CC los llama “medios hermanos” artículo 920), los primeros
heredarán por cabezas y los segundos por estirpes. En el caso de existir solo medios
hermanos y unos por parte de padre y otros por parte de madre, heredarán todos por partes
iguales (950 Cc).

- Respecto los sobrinos

Los sobrinos pueden concurrir a la herencia del causante con sus tíos, en
representación de su hermano (925 Cc). Ante la concurrencia de hermanos con sobrinos los
primeros heredarán por cabezas y los segundos por estirpes mediante representación, es
decir entre éstos se reparte lo que hubiera heredado el representado.

- A falta de hermanos e hijos de hermanos

En caso de inexistencia de hermanos o sobrinos, heredarán los demás parientes en

línea colateral hasta el 4º grado, más allá de éste no se extiende el derecho a heredar
abintestato. Y se distribuirá la herencia por cabezas entre todos los sucesores del mismo
grado, aunque sean de distinta línea.

c. Grado

Dentro de cada línea, que está formada por grados (=generaciones), rige el principio de que
pariente más próximo en grado excluye al más remoto

2. LA SUCESIÓN A FAVOR DEL ESTADO

El artículo 956 Cc establece que a falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a
lo dispuesto para parientes y cónyuge (anterior punto), heredará el Estado.

188
 Artículo 956 Cc “A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo
dispuesto en las precedentes Secciones, herederá el Estado, quien asignará una
tercera parte de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de
Beneficencia, Instrucción, Acción social o profesionales, sean de carácter público o
privado, y otra tercera parte a Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de
la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquellas a las
que el causante haya pertenecido por su profesión y haya consagrado su máxima
actividad, aunque sean de carácter general. La otra tercera parte se destinará a la
Caja de Amortización de la Deuda pública, salvo que, por la naturaleza de los bienes
heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra
aplicación.”
Esta disposición tiene como fin dotar de continuidad las relaciones jurídicas del causante
cuando no hay ningún pariente. Pero, por otro lado, de este modo se permite la reversión de los
bienes a la comunidad manifestándose la función social de la propiedad. El Estado deberá
distribuir a su vez los bienes dentro de determinadas instituciones.

Es un llamamiento a título universal que coloca al Estado en la misma posición que tiene
cualquier heredero aunque con algunas particularidades. El 957 señala alguna de ellas como que
el estado siempre acepta a beneficio de inventario.
Articulo 957 Cc “Los derechos y obligaciones del Estado, así como los de las
Instituciones o Entidades a quienes se asignen las dos terceras partes de los bienes,
en el caso del artículo 956LEG 1889\27, serán los mismos que los de los demás
herederos, pero se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario,
sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a los efectos que enumera el artículo
1023LEG 1889\27.
Sin embargo, previamente debe declararse judicialmente que el Estado es el heredero ab
intestado ya que no hay otros herederos ni testamento. Esto se lleva a cabo en los mismos
trámites que establece la LEC para cualquier heredero (artículo 977 y ss). Siendo el Estado el
que solicita la declaración, quien tiene legitimación procesal será el abogado del Estado. El
artículo 958 lo declara expresamente.

Artículo 958 Cc “Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios
habrá de preceder declaración judicial de heredero, adjudicándole los bienes por
falta de herederos legítimos.

Una vez solicitada la declaración judicial de heredero, el Estado no pide el beneficio de

inventario ya que viene establecido por ley, y se procede a liquidar la herencia. La
administración y liquidación de la herencia por parte del Estado no se lleva a cabo por los
trámites generales sino que está regulada en el Decreto 13 Agosto de 1971.

Una vez que el Estado liquida la herencia, lo que ocurre es que, el Código Civil debe
decidir que ha decirse con el remanente. El artículo 956 Cc señala que el estado asigna una
tercera parte de la herencia a instituciones provinciales determinadas. El mismo precepto indica
que otra tercera parte se ingresa actualmente en el Tesoro.

Estas instituciones a las que hemos hecho referencia, y a las que el Estado tiene que
entregar una parte del remanente, no tienen condición de heredera, sino meras beneficiarias de
los bienes recibidos. Debe mantenerse la respuesta negativa, porque la finalidad es que el

189
patrimonio del difunto no queda sin titularidad y sea res nullius. En el caso de bienes inmuebles,
los vacantes los adquiere el Estado y en el caso de que se repudiase lo que haría es adquirir el
conjunto sin cargas.

El Estado sucede en última instancia, sin embargo, en ocasiones las Comunidades

Autónomas con su legislación específica quien hereda es ella misma y no el Estado Central.
Concretamente, lo han llevado a cabo Cataluña, Navarra, Galicia, País Vasco y Aragón.

3. LA SUCESIÓN CONTRACTUAL

El fenómeno sucesorio es aquel en el que un sujeto ordena el destino que ha de darse a la

totalidad o parte de sus bienes a su muerte. Se diferencia del testamento por su carácter bilateral
(futuro causante, herederos y legatarios). También se caracteriza por la irrevocabilidad, El
testamento es unilateral y revocable, a diferencia del contrato

Lo que si cabes es el mutuo disenso, modificación por acuerdo de las partes, pero no puede
ser revocado unilateralmente por el futuro causante. Lo que si se admite por lo general es que el
causante siga manteniendo sus facultades dispositivas sobre los bienes. Es decir, una vez que el
futuro causante ha dispuesto en el contrato sucesorio no se puede modificar esa sucesión. Sin
embargo, podrá seguir enajenando sus bienes con independencia de lo que se hubiese instituido
en el testamento. Ejemplo.- María pone en su testamento que cede su casa a Juan, pero con
posterioridad decide enajenar la casa (ES VÁLIDO).

a. Clases de contratos sucesor ios

1) Los contratos de suceder a un determinado causante

Son los más típicos, y en ellos se acuerda que una o varias personas serán los que
sucedan a otra persona acordándose si se da a titulo de legatario o a título de heredero. Así
como la indicación de la parte de los bienes que le corresponde a cada uno.

Lo que ocurre es que, en estos pactos pueden instituirse recíprocamente herederos las
dos partes contratante o bien pactarse simplemente que una parte será heredero de otra.

Al ser el efecto del pacto sucesorio establecer la sucesión mortis causa, es por lo que el
instituido deberá sobrevivir al causante. El contrato sucesorio no priva al causante del
poder de disponer de sus bienes en vida.

2) Pacto de no suceder

Son contratos por los que cualquier persona que pueda ser llamada a una herencia
renuncia a ella con carácter definitivo, bien sea total o parcialmente, pura o condicional, o a
título oneroso o gratuito. Esta renuncia de herencia se hace con anterioridad a la apertura de
la sucesión.

190
 Se diferencia con el anterior en que la repudiación es unilateral, además se refiere a una
sucesión ya abierta, es decir, se renuncia anticipadamente.

3) Pactos sobre la sucesión de un ter cero.

Son aquellos acuerdos realizados entre los futuros sucesores de un determinado

causante, en virtud del cual disponen de los bienes que puedan corresponderle en el futuro.
Puede estipularse sobre la disposición de dichos bienes, bien sea entre los contratantes o a
favor de un extraño, y por cualquier título.

Nuestro CC sigue el principio general que prohíbe la sucesión contractual, pues el Art. 658
limita los modos de deferirse la sucesión al testamento y a la ley, lo que excluye la sucesión
contractual; y por otra parte, el Art. 1271 dispone que sobre la herencia futura no podrán
celebrarse otros contratos más que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de
un caudal.

Artículo 1271 Cc “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera
del comercio de los hombres, aun las futuras.

Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que
aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras
disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056LEG 1889\27.

Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a
las leyes o a las buenas costumbres.”

A través de las capitulaciones también es posible determinar el destido de ciertos bienes. Se

pueden establecer donaciones de bienes futuros para los casos de muerte de uno de los
cónyuges.

Artículo 1341 Cc “Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse
bienes presentes.

Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros,

sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes
a la sucesión testada”.

También por capitulaciones se podrá establecer el destino del 1/3 de mejora, también se
podía establecer una promesa de mejorar. Además en el ámbito foral se permiten pactos
sucesorios como se trata en el siguiente punto.

4. LA SUCESIÓN INTESTADA Y CONTRACTUAL EN LOS DERECHOS CIVILES FORALES

- Aragón. La compilación aragonesa regula el llamado “recobro de la dote y de ciertas

liberalidades”, así como la llamada “devolución troncal”, conforme a la cual, la sucesión
intestada, en aquellos bienes que le hubiesen provenido al causante sin descendencia legítima de
sus ascendientes o colaterales, se devolverán a los hermanos por la línea de donde procedan los

191
bienes. A falta de éstos, al padre o la madre según la línea anterior, y a falta de estos a los
colaterales del causante.

- Navarra. El derecho navarro llama 1º a suceder a los descendientes y tras ellos, la sucesión
de ascendientes y colaterales se organiza distinguiendo entre bienes troncales y bienes
adquiridos.

- Vizcaya. El régimen vizcaíno es de troncalidad y división por mitad entre las líneas paterna
y materna de los bienes no troncales. Además se confunden 2 institutos muy diferentes como
son la reserva a los herederos forzosos de todos los bienes inmuebles del causante y la delación
intestada supletoria de los bienes inmuebles familiares; por ello se habla de sucesión troncal en
la línea descendente donde no cabe distinción de bienes a efectos de atribuir estos bienes según
su procedencia, pero sí hay sucesión troncal en los inmuebles reservados.

- Cataluña. Se rige por lo dispuesto en el CC, con algunas especialidades y divergencias.

TEMA 18. LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

1. LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA: CONCEPTO Y CARACTERES

a. Concepto

Tanto la aceptación como la repudiación supone un acto de ejercicio del ius delationes. La
aceptación es aquella acción en la que el llamado a heredero acepta y asume dicha condición
adquiriendo la herencia. La repudiación, por otro lado, es la declaración del llamado en virtud
de la cual se rechaza la condición de heredero, y pierde, definitivamente, la posibilidad de
adquirir la herencia.
b. Caracteres

192
 Tanto la repudiación como la aceptación se consideran verdaderos negocios jurídicos y así
se desprende del hecho de que en el artículo 997 Cc les aplique las reglas sobre vicios del
consentimiento
Artículo 997 Cc “El viudo o la viuda, al repetir matrimonio, hará inventariar todos
los bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro de la Propiedad la calidad de
reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, y tasar
los muebles”
1) Unilateralidad
Son negocios jurídicos unilaterales, que solo requieren la voluntad del llamado.
2) No receptividad
Además son negocios no recipticios porque ni la aceptación ni la repudiación tienen
que ser puestas en conocimientos de nadie. También son negocios indivisibles, esto se
desprende del artículo 990.
Artículo 990 Cc“La aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse
en parte, a plazo, ni condicionalmente”.
Hay que aceptar o repudiar el llamamiento con independencia de cuál sea su
contenido. La aceptación y la repudiación tienen que ser puras no pueden establecer ni
condiciones ni plazos Ahora bien, lo que si cabe, como así lo indica el artículo 890 párrafo
segundo Cc, es que cuando a un sujeto se le haya instituido como heredero y además se le
atribuya un legado, se denominará prelegado.

Artículo 890 segundo párrafo Cc “El heredero, que sea al mismo tiempo
legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y
aceptar aquélla”.

3) Retroactividad

Artículo 989 Cc “Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen

siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”.

4) Ir revocabilidad

La última característica es la irrevocabilidad, es decir, una vez aceptado o repudiado

no puede cambiar. El artículo 1009 párrafo primero, diferencia a la persona que ha sido
llamada a una misma herencia por título testamentario además de abintestato. Sin
embargo, no ocurre lo mismo si no tenía conocimiento de que fuera abintestato, como así
lo indica el artículo 1009 en su segundo párrafo.
Artículo 1009 Cc “El que es llamado a una misma herencia por testamento y
abintestato, y la repudia por el primer título, se entiende haberla repudiado por
los dos.
Repudiándola como heredero abintestato y sin noticia de su título testamentario,
podrá todavía aceptarla por éste”.

c. Requisitos

193
 - Es requisito fundamental que haya sido abierta la sucesión, implicando que debe haber
certidumbre acerca de la muerte del causante.
- También será necesario que el que acepta o repudia haya sido llamado a herencia
testamentaria o abintestato.
- No puede acpetarse una herencia que previamente se haya repudiado, ni deberá haberse
producido ningún acto al que el OJ ligue una adquisición ex lege de la herencia.

En el artículo 977 hace alusión a los vicios de la voluntad. En caso de vicios del
consentimiento (dolo, …) se aplican las reglas generales en materias de nulidad. En cuanto al
hecho de que aparezca un segundo testamento desconocido pueden darse dos opciones. En
primer lugar, puede ocurrir que en ese testamento no se instituya como heredero al sujeto que se
creía serlo y por tanto será un heredero aparente, de forma que el verdadero heredero podrá
pedir que se restituya los bienes de la herencia mediante lo que se denomina la acción de
petición de la herencia.

Si lo que sucede es que en el segundo testamento es también heredero pero en condiciones

diferentes, en ese caso habrá acepta o repudiado sin conocer las condiciones reales por lo que su
declaración será impugnable por error en la aceptación o repudiación

No hay ningún precepto donde se nos indique un plazo para aceptar o repudiar la herencia.
Sin embargo, si existe un plazo para aceptar en beneficio de inventario o para pedir derecho
para deliberar. A falta de otra norma, ese mismo plazo debe aplicarse por analogía para aceptar
de manera general la herencia. (1016 Cc)

Artículo 1016 Cc “Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artículos, si
no se hubiere presentado ninguna demanda contra el heredero, podrá éste aceptar a
beneficio de inventario, o con el derecho de deliberar, mientras no prescriba la
acción para reclamar la herencia”

Con la expresión “para reclamar la herencia” se hace referencia a la acción de petición de

herencia. El problema es que la ley tampoco regula cual es el plazo de prescripción de la acción
de petición de la herencia. Aunque se discute si el plazo debe ser de 15 años (acciones
personales con plazo no específico) o 30 años (acciones reales de bienes inmuebles). Este
último plazo es el dominante.

A priori cuando se abre la sucesión de un sujeto, en principio, los llamados tendrían un

plazo de 30 años para aceptar o repudiar, siendo esta cantidad excesivamente alta. Es por ello,
que la ley regula la denominada interpelatio in iure (“si no se hubiese presentado demanda
contra el heredero en el artículo 1016 Cc).

La interpelatio in iure, es la facultad que se le concede a cualquier interesado y en virtud de

la cual se puede solicitar al juez que requiera a los llamados para que decidan si aceptan o
repudian. Esta facultad esta recogida en los artículo 1.004 y 1.005 Cc.
Artículo 1.004 Cc “Hasta pasados nueve días después de la muerte de aquel de cuya
herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o
repudie”.
Artículo 1.005 Cc “Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero
acepte o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de treinta
194
 días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no lo hace, se tendrá la
herencia por aceptada”
El plazo legal es de 30 días, y dentro de este los llamados deberán pronunciarse. En caso de
que no se pronuncien en plazo, se entiende que aceptan la herencia.

Los legitimados para ejercitar la interpelatio in iure, se refleja en el precepto anterior al

señalar “tercer intersado”, siendo estos los que serian llamados en caso de repudiación (ej.
sustitutos vulgares, herederos ab intestato,…), los coherederos con derecho a acrecer, los
legatarios, los acreedores del causante y en general cualquiera que pueda ejercer un interes
legítimo.

2. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN

La regla general del Cc es que pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la
libre disposición de sus bienes, que es lo mismo que ostente la capacidad de obrar plena. Viene
recogido en el 988 y 992 Cc.
Artículo 988 Cc “La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente
voluntarios y libres.”
Artículo 992 Cc “Pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre
disposición de sus bienes.
La aceptación de la que se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas
por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que señala el
artículo 749LEG 1889\27, y se entenderá aceptada a beneficio de inventario.”
a. Supuestos especiales de aceptación

1) Menores de edad

Si hace falta tener la libre disposición en los bienes, es preciso a su vez, tener plena
capacidad de obrar. Por tanto, los menores de edad no pueden aceptar o repudiar la
herencia sino que serán sus representantes los que deban llevar a cabo dicha acción. En el
supuesto de menores sujetos a patria potestad, hay que atenerse al artículo 166 párrafo
segundo Cc.

Artículo 166 Cc “Los padres deberán recabar autorización judicial para

repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la
autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario”.

Los padres pueden aceptarla sin más, o aceptarla en beneficio de inventario, pero si se
quiere rechazar requerirá autorización judicial. En cambio si el menor está sujeto a tutela,
hay que tener en cuenta el artículo 271.4 Cc

Artículo 271.4 Cc “El tutor necesita autorización judicial:4º Para aceptar sin
beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las
liberalidades”.

195
 Respecto al menor emancipado (tienen capacidad similar al mayor de edad pero con
las limitaciones del 323 Cc). La aceptación o repudiación de la herencia no se nombra en el
precepto 323 Cc, por lo que se cuestiona si es precisa la asistencia de su tutores o curador.
Artículo 323 Cc “La emancipación habilita al menor para regir su persona y
bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el
emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y
establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor
sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere
obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.”
La doctrina mayoritaria entiende que, como el 992 exige la libre disposición para
aceptar o repudiar la herencia, y el menor emancipado carece de dicha disposición por sus
restricciones, el menor emancipado requerirá consentimiento de sus padres o curador para
aceptar o rechazar la herencia. Algunos autores como LACRUZ opina que para aceptar a
beneficio de inventario el acto lo puede aceptar por si solo el menor emancipado.
2) Incapaces
Si se trata de incapacitado sometido a tutela, hay que estar a lo dispuesto en la
sentencia de incapacitación, correspondiendo al tutor la aceptación o rechazo de la herencia
mediante autorización judicial. No requeriría dicha autorización si fuese a beneficio de
inventario.
Si se tratase de incapacitado sometido a curatela (el curador no es su representante
sino simplemente alguien que le asiste).
Artículo 996 Cc “Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o
deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela
podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a
beneficio de inventario”.
También se requerirá la asistencia para repudiar la herencia, aunque el precepto
anterior no lo nombre.
3) Aceptación por persona casada
El artículo 995 hace alusión a la aceptación de la herencia por persona casada.
Artículo 995 Cc “Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario,
por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su
consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los
bienes de la sociedad conyugal”.

Así, si una pareja está en sociedad de bienes gananciales, y uno acepta la herencia sin
el consentimiento del otro, habrá responsabilidad por parte del cónyuge que acepto con sus
bienes privativos y no con los bienes que estén en régimen ganancial.

Esto concuerda con las normas generales para la determinación de bienes gananciales
o privativos, pues las herencias adquiridas por cualquiera de los cónyuges tienen carácter
privativo, por tanto también tendrá carácter privativo las deudas que ésta conlleve.

196
 Artículo 1377 Cc “Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre
bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”.

Si un cónyuge contrae una deuda con consentimiento del otro, si que responderá el
patrimonio de gananciales. Aunque existiendo consentimiento puede recaer sobre
gananciales, en realidad la deuda es privativa, por lo que para que los acreedores vayan
contra el patrimonio ganancial, la sociedad tendrá una deuda de crédito contra el heredero
por el importe de las deudas pagadas.

4) Herencias a favor de pobres o de almas

Aceptarán aquellos a los que se haya nombrado como herederos y, en su caso, el

alcalde, párroco… según corresponda. En el caso de que deban aceptar o repudiar varias
personas y exista desacuerdo entre ellas, se estará a lo dispuesto por la mayoría, si bien se
aceptará o se repudiará a beneficio de inventario.

5) Persona J urídica

Por último, el artículo 993 Cc también hace alusión a la aceptación por persona
jurídica.

Artículo 993 Cc “Los legítimos representantes de las asociaciones,

corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia
que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobación
judicial, con audiencia del Ministerio Público”.

Para que una persona jurídica pueda repudiar la herencia hace falta autorización
judicial. Este precepto se reguló con anterioridad a la creación de las leyes especiales, por
lo cual no es aplicable a las asociaciones y fundaciones. Respecto a las sociedades
mercantiles y civiles tampoco será aplicable.

Respecto a las asociaciones (LO 1/2002), no establece ninguna limitación a las

facultades representativas de los órganos de la asociación. Las únicas limitaciones son las
establecidas en sus estatutos.

Artículo 22 50/2002 “1. La aceptación de herencias por las fundaciones se

entenderá hecha siempre a beneficio de inventario. Los patronos serán
responsables frente a la fundación de la pérdida del beneficio de inventario por
los actos a que se refiere el artículo 1024 del Código Civil.

2. La aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o

remuneratorias y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas
será comunicada por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de los
diez días hábiles siguientes, pudiendo éste ejercer las acciones de
responsabilidad que correspondan contra los patronos, si los actos del
Patronato fueran lesivos para la fundación, en los términos previstos en esta
Ley.”
La aceptación debe hacerse siempre a beneficio de inventario, no a lugar la aceptación
pura y simple. El patronato es el órgano que la representa en el tráfico, pero éste está bajo
el control del protectorado (administración) que depende de la CA. Si el patronato quiere
repudiar herencia o legado, debe comunicarlo al protectorado dentro de los 10 días hábiles
197
 siguientes. La herencia puede ser aceptada o repudiada mediante representante pero ha de
haber un poder especial.
6) Herencia a favor de establecimientos públicos
El artículo 994 dispone que será necesario el consentimiento del gobierno.
Artículo 994 Cc “Los establecimientos públicos oficiales no podrán aceptar ni
repudiar herencia sin la aprobación del Gobierno”.

3. CLASES DE ACEPTACIÓN

La aceptación de la herencia es la declaración de voluntad del llamado de adquirir la

sucesión. Desde el punto de vista de sus efectos, la aceptación puede ser pura y simple o a
beneficio de inventario.

La aceptación pura y simple convierte al heredero en responsable de todas las deudas y

cargas de la herencia habiendo una extensión de la responsabilidad a los bienes del heredero.
Por otro lado a beneficio de inventario, ambos patrimonios (heredero y hereditario) permanecen
separados, es decir, la responsabilidad del heredero se limita a los bienes dejados en herencia.
Sin embargo, en determinadas clases de aceptación no se hace referencia a estas modalidades ya
que el aceptar pura y simplemente no le impide aceptarla con posterioridad a beneficio de
inventario. Es decir, no son excluyentes y por tanto no se consideran clases de aceptación
distintas. Cuando se habla de las clases de aceptación, se hace alusión al modo a través del cual
se exterioriza la voluntad habiendo dos tipos: expresa y tácita.

Artículo 999 Cc “La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita.
Expresa es la que se hace en documento público o privado.
Tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de
aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero.
Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la
aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de
heredero”.
La aceptación expresa, requiere la manifestación de voluntad de adquisición de la
herencia. Según el artículo 999 Cc debe hacerse en documento público o privado, no cabiendo
la aceptación verbal

La aceptación tácita, se regula en el apartado tercero del artículo anterior. Se consideran

ejemplos de aceptación tácita: venta de bienes hereditarios, pago de deudas hereditarias, si
cobran créditos del causante,… Sin embargo, no se consideran como aceptación tácita los actos
de conservación y administración provisional, como así es señalado en el párrafo cuarto.
El artículo 1.000 Cc enumera una serie de supuestos en los que se entiende aceptada la
herencia, tratándose de una aceptación por cesión del derecho de delación.
Artículo 1.000 Cc “ Entiéndese aceptada la herencia: 1º Cuando el heredero vende,
dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos”.
Hace alusión al ius delationis, donde la transmisión equivale a su ejercicio.

198
 “[…]2º Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de
uno o más de sus coherederos […].”
Se entiende aceptada la herencia porque si el llamado renuncia en beneficio de una persona
concreta (uno o alguno de sus herederos), en realidad no esta repudiando, sino que está
transmitiendo su porción a otra persona, se trata de un supuesto de cesión más que de
repudiación.
“[…]3º Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos
indistintamente; pero, si esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor
se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá
aceptada la herencia […]”.
Aquí la renuncia sería a favor de los que tienen derecho de acrecer (no se altera el destino
previsto en la ley), pero se realiza por un precio por lo que tampoco existe verdadera
repudiación, sino más bien una transmisión onerosa de la cuota hereditaria. En cambio si se
lleva a cabo a favor de los herederos de forma gratuita, según el artículo anterior indica que sí se
entenderá como no aceptada la herencia.
Por último, también hay un supuesto de repudiación de la herencia en caso de ocultamiento
de bienes, esto viene regulado en el artículo 1.002 Cc. Como una sanción por Ley.
Artículo 1002 Cc “Los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de
la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de
herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir”.

4. LA ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO

La aceptación a beneficio de inventario no se considera una clase específica de aceptación,
sino que se trata de una facultad que ostenta el llamado como heredero y que puede ejercitar
incluso una vez que ya ha aceptado pura y simplemente.
El principal efecto del beneficio de inventario es que se limita la responsabilidad a los
bienes hereditarios, por tanto no hay responsabilidad personal sino que queda limitada a los
bienes de la herencia. Esto significa (como veremos después), que hay una cierta independencia
entre los bienes del causante y los bienes de heredero. Los acreedores del causante solo pueden
agredir la masa hereditaria, sin poder dirigirse contra los bienes del heredero.
Por ello, dicha separación conlleva que el heredero conserve los derechos y acciones que
tenía contra el difunto, que no se extingue ni por confusión (derecho crédito) ni por
consolidación (derecho real limitado). Para pedir beneficio de inventario hay que atenerse al
1.010 Cc.

Artículo 1010 Cc “Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de

inventario, aunque el testador se lo haya prohibido.
También podrá pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la
herencia, para deliberar sobre este punto”.
En algunos casos el beneficio necesario es obligatorio como el caso del Estado o de las
personas jurídicas. El beneficio de inventario se puede pedir por escrito o ante notario como así
lo indica el precepto 1.011 Cc

199
 Artículo 1.011 Cc “La aceptación de la herencia a beneficio de inventario podrá
hacerse ante Notario, o por escrito ante cualquiera de los Jueces que sean
competentes para prevenir el juicio de testamentaría o abintestato”.
El juez competente para determinarlo, es el del último domicilio del difunto. Existe una
excepción ya que si el llamado tiene en su poder los bienes de la herencia, deberá realizarse el
beneficio de notario judicialmente. Si el heredero se encuentra en el extranjero el artículo 1.012
Cc permite la aceptación a beneficio de inventario en el Consulado
Artículo 1.012 Cc “Si el heredero a que se refiere el artículo anterior se hallare en
país extranjero, podrá hacer dicha declaración ante el Agente diplomático o
consular de España que esté habilitado para ejercer las funciones de Notario en el
lugar del otorgamiento”.
a. Plazo
El plazo para realizar el beneficio de inventario, es el mismo del de petición de la herencia
(30 años), pero dicho plazo se acorta considerablemente en determinados casos:
- Si el que ha sido llamado tiene en su poder los bienes de la herencia.
Esto se desprende del artículo 1.014 párrafo primero Cc donde para pedir la aceptación
a beneficio de inventario es de 10 días o 30 días según viva o no en el domicilio del difunto
Artículo 1.014 Cc “ El heredero que tenga en su poder los bienes de la herencia
o parte de ellos y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de
deliberar, deberá manifestarlo al Juez competente para conocer de la
testamentaría, o del abintestato, dentro de diez días siguientes al en que supiere
ser tal heredero, si reside en el lugar donde hubiese fallecido el causante de la
herencia. Si residiere fuera, el plazo será de treinta días”.
- Cuando el llamado ha sido interpelado judicialmente para que acepte o repudie.
En este caso tendrá un plazo de 30 días y si no se manifiesta ninguna voluntad se
entenderá que acepta.
Artículo 1.015 “Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de
ella, ni haya practicado gestión alguna como tal heredero, los plazos expresados
en el artículo anterior se contarán desde el día siguiente al en que expire el plazo
que el Juez le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al
artículo 1005, o desde el día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado
como heredero”.
Dentro del plazo de 30 días, el llamado podría haber contestado manifestando su
voluntad de repudiar (sin acceso a beneficio de inventario) o aceptar (el plazo se cuenta
desde su aceptación)
- El heredero ha aceptado expresa o tácitamente, el mismo plazo de los dos
anteriores, pero se cuenta desde la aceptación como así lo indica la última línea del
precepto anterior.
“[…] desde el día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado como heredero”

Cuando hace alusión a gestionar como heredero se entiende que se acepta tácitamente.

200
 Una vez que se pide la aceptación a beneficio de inventario, hay que pedir al notario o al
juez, que realice un inventario y que se cite a los acreedores del causante y a los legatarios, lo
que se desprende del 1014.2.
Artículo 1.014.2 Cc “En uno y otro caso, el heredero deberá pedir a la vez la formación del
inventario y la citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les
conviniere”
El juez o el notario citan a acreedores y legatarios para hacer el inventario que se debe
empezar dentro de los 30 días siguientes a la citación de acreedores y legatarios
Artículo 1.017 Cc “El inventario se principiará dentro de los treinta días siguientes a la
citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta.
Si por hallarse los bienes a larga distancia, o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa,
parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Juez prorrogar este término por el
tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año”
b. Efectos
1) Limitación de la responsabilidad del heredero
2) Se forman dos patrimonios separ ados e independientes.
3) La herencia aceptada tiene que quedar sometida a administración. Si el causante no
ha señalado el administrador y hay un solo heredero no habrá problema. Si hubiese varios
estos pueden ponerse de acuerdo y nombrar a un administrador que gestionará, representará
y llevará a cabo las funciones de liquidación del patrimonio
4) La herencia es un patrimonio en liquidación. Por lo que debe dar paso a acreedores y
legatarios.
En cuanto a los acreedores, se dará preferencia de créditos o en su defecto, se dará
preferencia según se vayan personando. En caso de comienzo de un litigio entre acreedores
el administrador deberá esperar la resolución judicial correspondiente y en caso de
insuficiencia de bienes se declarará concurso de acreedores y se pagará a prorrata.
c. Pérdida del beneficio de inventario
Se pierde el beneficio de inventario si se da alguno de los supuestos que a continuación
detallaremos:
- Si el inventario no se realiza en el plazo y forma
En caso de que no se comience en el plazo establecido en el periodo anterior por
negligencia, se atenderá al artículo 1.018 Cc.
Artículo 1.018 “Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se
concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los
artículos anteriores, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.
- Si de forma consciente excluyese algunos bienes del inventario, se enajenase antes
de el pago de las deudas y legados establecidos o se realizase con autorización pero
no con el precio acordado

También sanciona la ley al heredero con la pérdida de beneficio de inventario 1.024 Cc,
en el caso de que se omita a sabiendas bienes en el inventario o si se enajenasen bienes del
mismo sin autorización judicial
201
 Artículo 1.024 “El heredero perderá el beneficio de inventario:
1º Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes,
derechos o acciones de la herencia.
2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la
herencia sin autorización judicial o la de todos los interesados, o no diese al
precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización”.
La pérdida de beneficio de inventario conlleva la confusión de patrimonios y a la
responsabilidad universal.

5. EL DERECHO DE DELIBERAR
El heredero puede aceptar pura y simplemente o a beneficio de inventario, pero la ley
también le faculta para solicitar el derecho de deliberar con el fin de determinar si acepta o
repudia (1010 2 párrafo). Es permitir al llamado tener un conocimiento de la herencia para
poder tomar la decisión de aceptar o repudiar la herencia.
Este derecho, se realiza mediante solicitud presentada ante el juez competente para la
testamentaria o ab intestato, último domicilio del difunto. El plazo para solicitar el derecho de
deliberar de acuerdo al 1.016 es el mismo que el de petición de la herencia.
Artículo 1.016 Cc “Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artículos,
si no se hubiere presentado ninguna demanda contra el heredero, podrá éste
aceptar a beneficio de inventario, o con el derecho de deliberar, mientras no
prescriba la acción para reclamar la herencia”.
El plazo puede acortarse en determinados casos:
- Cuando el heredero tiene en su poder los bienes de la herencia (1.014 Cc), 10 días o 30
que se cuentan desde que tuvo conocimiento de su condición de heredero
- En cuanto a la relación judicial el artículo 1.015, indica que en el supuesto de
interpelación judicial el llamado tiene un plazo de 10 o 30 días para solicitar el derecho
de deliberar que se cuenta a partir del día siguiente aquel en que expire el plazo fijado
por el juez.
El precepto tal y como esta enunciado no podría ser aplicado. Si transcurre el plazo de 30
días sin que el interpelado haya manifestado voluntad alguna se entiende que la herencia ya se
ha aceptado, y por tanto no puede solicitarse el derecho de deliberar.

Lo que podrá hacer si al llamado se le ha requerido para la decisión en 30 días y no está

seguro de qué es lo conveniente deberá solicitar en ese plazo el derecho de deliberar, pero no
puede hacerlo una vez transcurrido el plazo de 30 días.

Una vez solicitado el derecho de deliberar hay que elaborar un inventario, que se rige por
las reglas para determinar el beneficio de inventario. Una vez que se concluya el inventario de
acuerdo al artículo 1.019 se tendrá un plazo de 30 días para aceptar o repudiar.
Artículo 1.019 “El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar,
deberá manifestar al Juzgado, dentro de treinta días contados desde el siguiente al
en que se hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia.

202
 Pasados los treinta días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta
pura y simplemente”.

6. LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

a. Concepto y caracteres

Es la declaración unilateral por el que el llamado señala su voluntad de no ser heredero, y

por tanto, de no adquirir los bienes hereditarios. En cuanto a la forma, es importante tener en
cuenta que la repudiación no puede hacerse tácitamente sino que debe ser expresa y ha de
hacerse siempre documentalmente
Artículo 1.008 Cc “La repudiación de la herencia deberá hacerse en instrumento
público o auténtico, o por escrito presentado ante el Juez competente para conocer
de la testamentaría o del abintestato”
No cabe que se repudié por documento pr ivado (Ejemplo.-
Ejemplo.- carta), sino que si se trata de
documento privado deberá presentarse ante juez. En otro caso, debe hacerse en documento
público o auténtico.
Se discute que se entiende por “documento auténtico”. Un sector de la doctrina considera
que esto es un documento indubitado, es decir, aquel documento que no ha sido puesto en duda,
pudiendo ser hasta un documento privado. Hay otro sector, que considera que es un documento
público, porque así se deduce de los antecedentes históricos.
El Tribunal Supremo se inclina por la primera solución (STC 1992) “documento que
indubitadamente procede del renunciante”, de manera que según esta interpretación se podría
dar la repudiación por público, privado o escrito presentado ante el juez. En cualquier caso el
1008 no concuerda con el 1280.4 referidos a los negocios que deben constar en escritura pública
Artículo 1280.4 Cc “Deberán constar en documento público:4º La cesión,
repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad
conyugal”.
La repudiación tiene efectos retroactivos, de manera que cuando el llamado repudia hace
desaparecer la delación a favor del repudiante. Respecto a la herencia, puede haberse estipulado
un sustituto vulgar produciéndose una nueva delación. Si no se hubiera establecido sustituto
vulgar podría haber coherederos con derecho a acrecer con expansión automática (no hay una
nueva delación). En caso de defecto de las dos figuras anteriores deberá procederse a la apertura
de la sucesión intestada habiendo una nueva delación del que resulte ser heredero legal.
La repudiación es, a su vez, revocable. Hay que hacerla en relación al conjunto entero, sin
poder ser parcial. El 890.2 permite repudiar la herencia y aceptar ser legado y viceversa.
Artículo 890.3 “El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la
herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla.

A su vez, el artículo 833 permite la renuncia a la herencia y la aceptación de la mejora. Por

eso se dice que la repudiación opera en los límites en que se produce el llamamiento.

Artículo 833 Cc “El hijo o descendiente mejorado podrá renunciar a la herencia y

aceptar la mejora”.

203
 La repudiación lo que no impide es que el repudiante pueda representar al causante en una
sucesión a que este fuera llamado. Ejemplo.-
Ejemplo. Muere el padre de Juan y éste repudia la herencia
de su padre y posteriormente la de su abuelo, tiene acceso a adquirir la herencia de su abuelo y
representar a su padre en esa herencia.

El repudiante conserva las donaciones que se hubiesen efectuado en su favor aunque

podrían ser reducidas si resultaran ser inoficiosas y superar la parte que le correspondía en
concepto de legítima.

b. Renuncia de herencia en perjuicio de acreedores

Los acreedores podrían solicitar al juez que les permita aceptar la herencia. Esa aceptación
de los acreedores solo opera en los límites necesarios para que cubran sus crédito. El derecho
reconocido en el 1.001 Cc no debe equipararse a la acción pauliana o subrogatoria.

Artículo 1.001 Cc “Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios

acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre
de aquél”.

La acción pauliana presupone una acción fraudulenta por parte del deudor que disminuye
su solvencia para perjudicar a los acreedores y en este caso no se requiere la acción fraudulenta
(el bien permanece igual). Tampoco puede equipararse con la acción subrogatoria porque ésta
presupone que el deudor no ejercita algún derecho, es decir, la inactividad del deudor. Sin
embargo en este caso, si ha ejercitado su acción delationis. Los acreedores ejercitan la rescisión
parcial de la repudiación llevada a cabo por el heredero repudiante. La doctrina considera que se
aplica el plazo de 4 años desde que se lleve a cabo la repudiación (plazo de las acciones
rescisorias)

Los legitimados activamente, son todos los acreedores del heredero siempre que su crédito
sea anterior a la repudiación. No es necesario que los créditos estén vencidos y sean exigibles,
basta con que sean de fecha anterior.

El legitimados pasivamente, es el deudor que ya ha repudiado. En caso de que el deudor no

hubiese ejercitado su ius delationis y no hubiese aceptado o rechazado la herencia no podría
aplicarse. Se parte de la idea de que la repudiación es un acto personalísimo. Es por ello que en
esos casos, los acreedores podrán solicitar al juez por la interpelatio in iure, que interpele al
heredero para que en el plazo de 30 días acepte o rechace la herencia

No hace falta la existencia de fraude sino un perjuicio en relación a los acreedores. En

cuanto a los efectos, cuando los acreedores aceptan la herencia previamente repudiada el
heredero adquiere solo los bienes que sean suficientes para cubrir los créditos de los acreedores.
El resto de su cuota se da a quien corresponda (herederos legales, …)

7. LOS EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN. LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO. EL PAGO DE

LAS DEUDAS HEREDITARIAS.

a. Efectos de la aceptación pura y simple

204
 La aceptación de la herencia pura y simple no ofrece más efecto que la confusión del
patrimonio heredado con la del patrimonio propio del heredero, es decir, el heredero responderá
de las deudas hereditarias con todos sus bienes presentes y futuros (con los que tenía antes con
los que hereda).

El heredero responde con su propio patrimonio de las deudas del causante y del pago de los
legados. El artículo 1.003 Cc se refiere a ello y dice: (copias). Dentro del término carga se
consideran incluidos tanto las deudas del causante como los legados. Significa según la doctrina
tradicional que en la aceptación pura y simple se produce una confusión patrimonial. Se
extinguen los derechos del causante y del heredero.

La aceptación a beneficio de inventario se realiza en beneficio del heredero, pero la pura y

simple puede ser un beneficio de los acreedores del causante. Sobre una misma masa van a
concurrir los acreedores del causante y los acreedores del heredero de manera que puede resultar
perjudicial para los acreedores del causante cuando el heredero era insolvente

Se ha discutido si puede concederse preferencia a los acreedores del causante sobre los
acreedores del heredero porque esa preferencia existía en el derecho romano con la figura del
beneficio de separación de patrimonios que permitía a los acreedores del causante cuando el
heredero aceptaba pura y simplemente solicitar la separación de patrimonios con el objeto de
que solo los bienes del causante puedan adquirir los bienes de la herencia.

Esta figura subsiste hoy en día en Cataluña, denominado “beneficio de solicitud de

patrimonios”. De forma que así, solo los acreedores del causante tengan un derecho preferente
para cobrarse sobre el patrimonio heredado. En el caso de bienes insuficientes posteriormente
podrían dirigirse frente al heredero.

De la relación del CC se desprende que cuando el heredero acepta se produce confusión

patrimonial sin regularse ñla figura de beneficio de separación del patrimonio. No obstante, un
sector importante de la doctrina entre la que se encuentra LACRUZ, sostiene que debe admitirse
una cierta separación de patrimonios en el sentido de reconocer a los acreedores del causante y a
los legatarios preferencia sobre los acreedores particulares del heredero para cobrar con cargo a
los bienes de la herencia. Esta tesis es apoyada en el artículo 1.023.3 Cc referido a la aceptación
a beneficio de inventario.

Artículo 1023.3 Cc“El beneficio de inventario produce en favor del heredero los
efectos siguientes:3º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus
bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia”.

Los acreedores del causante tienen preferencia para satisfacer sus créditos sobre el caudal
hereditario y lo mismo dice respecto de los legatarios.

El problema es que no hay un mecanismo legal que permita a los acreedores del causante y
a los legatarios hacer valer esa preferencia. Para realizar una tercería de mejor derecho,
procesalmente hay que nombra la norma que otorgue el privilegio y como dicho precepto no
existe como tal para indicar la preferencia, este tercería de derecho no puede ser aplicada.

Sin embargo, sí que existe alguna norma que les protege en cierta medida, concretamente
hay una norma en el 1.082 Cc.

205
 Artículo 1.082 Cc “Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se
lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de
sus créditos”
Cuando hay varios herederos lo que sucede es que se convierte en titular de una cuota
abstracta sobre la masa in divisa. Por ello no habrá confusión, ya que es titular en abstracto y no
en concreto de un número expreso de bienes. Si los acreedores del causante se oponen a que se
lleve a cabo la partición, los herederos no pueden obtener bienes concretos y sus propios
acreedores no pueden dirigirse contra los bienes de la herencia.

En la medida en que los acreedores del causante se opongan a q se lleve la partición esta
preservando la masa hereditaria impidiendo que los acreedores particulares del heredero puedan
agredir dichos bienes.

Si hay un único heredero la confusión será inevitable y por tanto los acreedores no tendrán
ningún mecanismo para evitar que los acreedores particulares del heredero se dirijan contra los
bienes de la herencia.

La LEC regulas los juicios divisorios de la herencia, y su artículo 782.4 LECpermite a los
acreedores a que se opongan a la división sin que se les pague o afiance el importe de sus
créditos.

La responsabilidad del heredero es ilimitada en lo referido a las deudas del causante y a los
pagos de los legados. Esto se desprende del artículo 1.003 Cc sobre cargas de la herencia. Se
desprende también del artículo 858 y 859 Cc.

Artículo 1.003 Cc “Por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario,

quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los
bienes de ésta, sino también con los suyos propios”.
Artículo 858 Cc “El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo a su
heredero, sino también a los legatarios.
Estos no estarán obligados a responder del gravamen sino hasta donde alcance el valor
del legado”.
Artículo 859 Cc “Cuando el testador grave con su legado a uno de los herederos, él
sólo quedará obligado a su cumplimiento.
Si no gravare a ninguno en particular, quedarán obligados todos en la misma
proporción en que sean herederos.”
Por tanto se entiende que salvo que se haya especificado por el testador que es uno de los
herederos el que tiene que pagar por los legados, los herederos pagaran solidariamente.
También es criticado que el heredero tenga que pagar con sus bienes los legados ordenadas por
el testador. Pero aunque pueda parecer injusto lo cierto es, que de los textos legales se desprende
que la responsabilidad del heredero es ilimitada.
Aunque el artículo 887 Cc establece un orden en el pago de los legados, éste precepto solo
es aplicado cuando el heredero acepta a beneficio de inventario pero no se aplica cuando el
heredero acepta pura y simplemente.

206
 Aunque el heredero responde por los legados, si el heredero es legitimario ya vimos que
ese heredero que es a su vez legitimario no responderá del pago de los legados que sean
inoficiosos porque éstos se reducen y eso con indiferencia del tipo de aceptación llevad a cabo

b. Efectos de la aceptación a beneficio de inventario

Artículo 1.023 Cc “El beneficio de inventario produce en favor del heredero los
efectos siguientes:
1º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia
sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
2º Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera
contra el difunto. Si el heredero era titular de un crédito (usufructo) frente al
causante, este no se extingue por confusión.
3º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes
particulares con los que pertenezcan a la herencia”
Este precepto produce dos efectos básicos: el heredero responde de forma limitada (intre
vires) frente a acreedores, legatario,… respondiendo solamente hasta los extremos de la propia
herencia (párrafo primero); y por otro lado, no se produce una confusión patrimonial, sino que
quedan separados el patrimonio personal del heredero y el patrimonio heredado (párrafo
segundo).
La separación de patrimonios tiene una finalidad concreta y ésa es que la herencia
beneficiada se convierta en patrimonio para el pago de las deudas y cargas de la herencia.
Como consecuencia, la herencia se somete a un proceso de liquidación y esto conlleva, que la
herencia quede sujeta a administración orientada al pago de los acreedores y legatarios, teniendo
una función instrumental.
El artículo 1026 Cc, especifica que mientras se lleve a cabo dicha liquidación la herencia
está en manos del administrador. Este administrador puede ser el heredero (único generalmente)
u otra persona, si fuesen varios regirán las normas de la Comunidad Hereditaria o lo será el
acordado o nombrado por el testador. Si el testador previó esta situación y nombró a un
administrador, será este quien se en cargue de la herencia en este proceso de liquidación.
Artículo 1.026 Cc “Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los
legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración.
El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá,
en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a
ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma”
El artículo 1030 permite vender bienes de la herencia para pagar a los acreedores y
legatarios.
Artículo 1.030 Cc “”Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la
venta de bienes hereditarios, se realizará ésta en la forma establecida en la Ley de
Enjuiciamiento CivilLEG 1881\1 respecto a los abintestatos y testamentarías, salvo
si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa”.
Hay que seguir un procedimiento. La nueva LEC habla de juicios divisorios de la herencia
y por tanto la relación atiende a estos (786 y ss LEC). En particular el artículo 803 LEC se
refiere a la enajenación de bienes que estén bajo la Administración.

207
 Artículo 803. 3 LEC “3. El tribunal, a propuesta del administrador, y oyendo a los
interesados a que se refiere el apartado 3 del artículo 793RCL 2000\34, podrá
decretar mediante providencia la venta de cualesquiera de dichos bienes, que se
verificará en pública subasta conforme a lo establecido en la legislación notarial o
en procedimiento de jurisdicción voluntaria”.

Por tanto, atendiendo al artículo anterior el administrador podrá enajenar pero ésta deberá
hacerse en pública subasta. El Código también establece un orden para el pago. El
administrador deberá pagar a acreedores y legatarios según éste (1.027 Cc)

Artículo 1.027 “El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber
pagado a todos los acreedores”.
Por tanto, lo primero es el pago de acreedores.
Artócilo 1.028 “Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la
preferencia de sus créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale
la sentencia firme de graduación.
No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serán pagados los que primero
se presenten; pero constando que alguno de los créditos conocidos es preferente, no
se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho”.
El artículo 1.028 se estipula que se paga a los acreedores por orden de presentación pero
será los acreedores quienes tienen que invocarla. El mismo precepto hace alusión al caso donde
hay litigio acerca de cuál de los dos créditos es preferente en cuyo caso hay que acudir al orden
establecido en la sentencia.

Una vez pagado a todos los acreedores establecidos se pagan a los legatar ios, ejecutándose
los legados. El pago a los legatarios, recordemos, se hace por el orden establecido en el artículo
887 Cc.

Artículo 887 Cc “Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los
legados, el pago se hará en el orden siguiente: 1º Los legados remuneratorios. 2º
Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario. 3º
Los legados que el testador haya declarado preferentes. 4º Los de alimentos. 5º Los
de educación. 6º Los demás a prorrata.”

Puede ocurrir que una vez entregados los legados, aparezcan acreedores. Si no quedasen
bienes suficientes para pagar al acreedor, éstos podrán dirigirse a los legatarios, sólo hasta el
límite del valor del bien legado.

En caso de que se prevea que no haya bienes suficientes para pagar a acreedores y
legatarios. El artículo 1031 Cc hace alusión a la obligación del administrador respecto al
informe a los acreedores y legatarios de la imposibilidad de cubrir todas las deudas que se les
debían.

Artículo 1.031 Cc “No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las
deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los
acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable
de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya”.

208
 Al margen de esto cabe la posibilidad de que concurra concurso de acreedores. La nueva
ley concursal de 2003 en su artículo 3 legitima la petición de concurso de herencia a beneficio
de inventario tanto por parte de los acreedores del causante como los herederos o el
administrador.

Las costas del inventario, se regulan en el artículo 1.033 Cc. Por tanto deberían cargarse en
tercer lugar las costas (respecto a los bienes de la herencia) y gastos de administración a la
herencia
Artículo 1.033 Cc “Las costas del inventario y los demás gastos a que dé lugar la
administración de la herencia aceptada a beneficio de inventario y la defensa de sus
derechos, serán de cargo de la misma herencia. Exceptúanse aquellas costas en que
el heredero hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe.
Lo mismo se entenderá respecto de las causadas para hacer uso del derecho de
deliberar, si el heredero repudia la herencia”.
Una vez liquidada la herencia, el remanente se entrega a los herederos. El artículo 1.034 Cc
hace alusión a que los acreedores particulares del heredero no podrán agredir los bienes de la
herencia pues están pendiente del pago a acreedores y legatarios.

Artículo 1.034 Cc “Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse

en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta
que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la
retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero”

El precepto anterior faculta, para pedir la retención o el embargo del remanente que pueda
resultar a favor del heredero. Del mismo modo, el artículo 1.032 señala que el heredero pagadas
las deudas podrá hacer suya la herencia.

Artículo 1.032 Cc “Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el

pleno goce del remanente de la herencia.
Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, ésta rendirá al heredero
la cuenta de su administración, bajo la responsabilidad que impone el artículo
anterior”.
Si apareciese con posterioridad otro acreedor del causante, éste podrá dirigirse contra el
heredero respondiendo de las deudas del causante. Esto solo podrá agredir hasta el límite
recibido como remanente. En ese caso como ya se procede a la confusión patrimonial podría ir
contra otro bien del heredero (ejemplo.- dinero y compra una finca), en caso de distinción clara
deberá ir directamente contra el bien.

8. LA COMUNIDAD HEREDITARIA

a. Concepto

La comunidad hereditaria es la que surge cuando varios sujetos que han sido llamados
como herederos aceptan la herencia. En ese caso, los herederos que han aceptado no tienen
derecho a bienes concretos hasta que no se efectúa la partición de la herencia porque hasta que
no se lleva a efecto la misma el caudal hereditario está en estado de indivisión. Por ello se habla
de comunidad hereditaria.
209
 La cuota se proyectará sobre la masa hereditaria en su conjunto sobre una universalidad,
siendo titular de una tercera parte de la herencia, pero no de la tercera parte de una vivienda que
pertenecía al causante.

La comunidad hereditaria se parece a la romana en el sentido que a cada uno le

corresponde una cuota y además es esencialmente divisible que se lleve a cabo la partición
de la herencia. Sin embargo, se diferencia en que no cae sobre bienes concretos sino sobre el
propio conjunto

b. Sujetos

Los sujetos que participan en la comunidad hereditaria son:

- Herederos. Siempre que a estos no se les haya atribuido cosa cierta.
- Legatarios de parte alícuota.- Sujeto al que se le atribuye un sujeto específico pero
que no recae sobre un bien sino sobre una parte de la masa hereditaria.
- Cónyuge viudo. La jurisprudencia hace tiempo no lo acepta como heredero sino que lo
que tiene es un usufructo equiparado al legatario de parte alícuota con un derecho real
limitado que recae sobre un conjunto de bienes que habrán de ser especificados.
La nueva LEC no menciona al cónyuge viudo como sujetos para solicitar la división de
la herencia así que mientras consideremos al cónyuge viudo como legatario de parte
alícuota estará legitimado para pedir la división de la herencia
c. Objeto

El objeto de la comunidad hereditaria, recae sobre la herencia (activo + pasivo),. Aunque

la comunidad recae tanto sobre las deudas como sobre el activo, los legatarios de parte alícuota
no responde de sl pago de las deudas, por lo que su parte se calcula luego sobre la herencia ya
liquidada.

d. Normas aplicables

El CC no las regula y por tanto el sistema de fuentes aplicable a la Comunidad hereditaria

es el siguiente:
§ Se aplican las reglas establecidas por el testador, y los pactos o acuerdos a que hayan
llegado los propios coherederos en cuanto que derivan de la autonomía de la voluntad.
§ Las disposiciones del CC relativas a la partición de la herencia, dado que todas ellas
tienen por objeto poner fin a la situación de Comunidad hereditaria.
§ Las disposiciones generales contenidas en el CC (Art. 392 y ss) sobre Comunidad de
bienes, pero adaptadas al hecho característico de la Comunidad hereditaria.
e. Administración de la Comunidad Hereditaria

En cuanto a la administración de los bienes se aplica el artículo 398 Cc de forma que los
acuerdos se adoptan por mayoría de cuotas y no de personas. En la comunidad romana,
cualquier comunero puede usar los bienes comunes (394 CC) siempre que no impida a los
demás utilizarlos
Artículo 398 Cc “Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán
obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.
210
 No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que
representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la
comunidad.
Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los
interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que
corresponda, incluso nombrar un administrador.
Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos,
y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior.
El derecho de uso corresponde por tanto a todos los coherederos, ese uso sin embargo,
tiene un límite, que es que no se impida el uso al resto de los coherederos y que no se cambie el
destino económico que tiene asignado

Artículo 394 Cc “Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que
disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la
comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.”

En cuanto al disfrute y percepción de frutos, hay que tener en cuenta que el artículo 1063
referido a la partición se desprende que los herederos tienen derecho a percibir los frutos de la
herencia pero en el momento de la partición.
Artículo 1063 Cc “Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las
rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas
útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o
negligencia.”
Por otro lado, cualquier heredero podrá realizar las actuaciones oportunas para
salvaguardar la existencia o el valor de la herencia, y siempre que se haga en beneficio de la
Comunidad y no en beneficio propio
En cuanto al ejercicio de acciones judiciales el TS viene aportando a la comunidad
hereditaria las mismas reglas que en la comunidad de bienes. La acción la puede ejercitar
acciones en beneficio de la comunidad hereditaria siempre que especifique que lo hace en
beneficio de la autoridad.
Cuando se ejercitan acciones contra la comunidad hereditaria por ejemplo un acreedor
quiere demandar a la comunidad porque quiere que se le pague si que tendrá que dirigirse a
todos los coherederos, pes hay liticonsorcio pasivo necesario demandando a todos por igual.

f. Responsabilidad de los coherederos por las deudas de la herencia

El régimen es distinto según se haya practicado la partición o por el contrario continúe

indiviso el caudal hereditario. Antes de la partición, el coheredero puede relegar a la herencia
indivisa a los acreedores del causante, es decir, ante las reclamaciones de tales acreedores
pueden objetar los herederos que únicamente tienen derecho a intentar el cobro, por el
momento, contra la masa hereditaria.
El heredero que haya aceptado la herencia pura y simplemente responde con el caudal y
con sus propios bienes, pero cabe pensar que mientras permanece unido el patrimonio del
causante, solo pagará con sus bienes personales una parte de la deuda hereditaria, igual a su
cuota en la herencia, y no con el resto, que los acreedores habrán de cobrar con cargo a los
bienes relictos o bien proporcionalmente de cada uno de los otros coherederos.

211
 Después de la partición, los coherederos quedan vinculados al pago de las deudas
hereditarias, y los acreedores podrán pedir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de
los herederos que no hubiera aceptado la herencia a beneficio de inventario.

g. Actos de disposición de la cuota hereditaria y bienes comunes

Si bien no hay ningún precepto que establezca que cada coheredero puede disponer de su
cuota o participación, es decir, enajenarla, etc., ello se desprende de las reglas sobre
Comunidad ordinaria, y sobre retracto del CC, así como de la Ley Hipotecaria (art. 399).

Respecto de los bienes comunes que componen la Comunidad, los actos de disposición han
de realizarse en un principio por el conjunto de los coherederos y si no es así, también en un
principio, la disposición será nula (397 Cc).

Artículo 397 Cc “Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás,
hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para
todos.”

Según el 1531, es posible la enajenación, así como otros títulos (permuta, donación, …) En
cuanto a la venta, el Cc no exige que se tenga la libre disposición sobre lo que vende, pero si
llegado el momento de la entrega la cosa no se puede entregar, habría incumplimiento
contractual.

El CC regula un especial derecho de retracto (adquisición preferente) al establecer que si

alguno de los herederos vendiera a un extraño su derecho hereditario antes de la partición
podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador. Para que esto
sea así tendrán que cumplirse tres requisitos: que la enajenación se dé a titulo oneroso, que los
coherederos conozcan de la venta antes de un mes, y que el se ejercite el retracto antes de la
partición.

h. Extinción de la Comunidad

Normalmente, se extingue cuando se realiza la partición y se adjudican los lotes o hijuelos

a cada uno de los coherederos. Sin embargo, también puede extinguirse cuando se forme una
comunidad ordinaria, bien porque se transforma en una sociedad o bien porque se adjudiquen
todas las cuotas a uno de los coherederos.

212
 TEMA 19. ENAJENACIÓN Y DEFENSA DEL DERECHO DEL HEREDERO

1. ENAJENACIÓN DE LA HERENCIA Y DE LA CUOTA DE HERENCIA

Tanto el heredero como el coheredero pueden disponer de los bienes concretos que
componen la herencia, también pueden disponer de la cuota que en la herencia le corresponden
o del patrimonio que ha heredado como un todo pero sin enumerar las cosas de que se compone.
De esta regulación se desprende que el objeto de la enajenación es, no la herencia en su
conjunto, sino los bienes en cuanto sean transmisibles. Lo que se transmite no es el libro del
heredero, que es personalísimo e intransmisible entre vivos y por lo tanto el adquirente de la
herencia no será sucesor universal mortis causa del difunto, sino un perceptor de bienes que
recibe. La enajenación de los bienes concretos de la herencia no plantea mayores problemas,
pero hay que distinguir también entre:
- Enajenación de la herencia como universalidad. La normativa del Cc tiende a que el
comprador obtenga todo lo que hubiera sido suyo si en lugar del vendedor hubiese sido el
comprador el heredero, dejando a salvo los pactos que realicen las partes.
§ Obligaciones del vendedor
El Cc dispone que el que venda una herencia sin enumerar las cosas de que se compone
sólo estará obligado a responder de su cualidad de heredero, lo que quiere decir que no está
obligado a responder por vicios materiales de las cosas que componen la herencia, ni
tampoco está obligado a sanear en caso de evicción de alguna de ellas. La responsabilidad
abarca a la existencia de la sucesión y a la pertenencia del vendedor a ella.
Artículo 1531 Cc “El que venda una herencia sin enumerar las cosas de que se
compone, sólo estará obligado a responder de su cualidad de heredero”.
En caso de que el vendedor se hubiese apropiado de algunos frutos o percibiese alguna
cosa de la herencia que vendiera, deberá abonarlos al comprador, salvo pacto en contrario.
Artículo 1533 Cc “Si el vendedor se hubiese aprovechado de algunos frutos o
hubiese percibido alguna cosa de la herencia que vendiere, deberá abonarlos al
comprador, si no se hubiese pactado lo contrario.”
Si se transmite A, B, C y resulta que el B no pertenecía al causante si no a un tercero
que lo reivindica no hay responsabilidad de heredero por evicción porque vende la herencia
en su conjunto (si no de forma particular). Se entiende que no hay responsabilidad pues el
heredero transmite los bienes en el estado en que se encontraban, a menos que el heredero
hubiese afirmado que determinados bienes tenían ciertas cualidades o carecían de defectos.
En tercer lugar, tampoco hay responsabilidad del heredero si se han deteriorado algunas
de las cosas de la herencia por su culpa.
§ Obligaciones del compr ador
Deberá satisfacer al vendedor todo lo que éste haya pagado por las cargas y deudas de la
herencia, y pos los créditos que tenga contra la misma, salvo pacto en contrario y viceversa,
es decir, de las deudas del heredero respecto de la herencia, pues el vendedor será titular de
un crédito contra el comprador o deudor de éste.

213
 Artículo 1534 Cc El comprador deberá, por su parte, satisfacer al vendedor todo lo
que éste haya pagado por las deudas y cargas de la herencia y por los créditos que
tenga contra la misma, salvo pacto en contrario.
- Enajenación herencia como cuota hereditaria. La venta de su cuota por un coheredero
supone la transferencia al comprador del contenido económico, y de la posibilidad
económica del vendedor. Para poder enajenar la herencia en su totalidad deberán estar de
acuerdo todos los herederos, si solo hubiese uno éste podría tomar la decisión pero en caso
contrario sólo se podría acceder a la enajenación de la cuota y no a su condición de heredero.
(1531 y ss)
Esto quiere decir que no se transmite la cualidad de heredero, si no que lo que se
transfiere es el derecho a la cuota del heredero, de ello se deriva que el comprador será un
comunero más, copropietario de las cosas hereditarias y que por lo tanto será titular de la
cuota hereditaria, y no de cada uno de los bienes que integran el patrimonio. El artículo 1067
Cc sostiene que si alguno de los herederos vendiere sus derechos antes de la partición podrán
todos o algunos ejercitar su derecho de retracto en un mes desde su conocimiento (se les
haga saber) la celebración de la compraventa.
Artículo 1.067 Cc “Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho
hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos
subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal
que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber.”
Si con posterioridad a la venta de la cuota se produce un acrecimiento, el beneficiario será
el comprador y no el coheredero vendedor.
Además hay que tener en cuenta, que para que el negocio tenga efectos transmisivos hace
falta que se haga la tradición. Es decir, para que el comprador realmente adquiera los bienes de
la herencia hace falta además del título, la tradición. Lo que sucede es que en la práctica, la
tradición se lleva a cabo mediante el otorgamiento de la escritura pública (1280.4 Cc)
Artículo 1280.4 Cc “Deberán constar en documento público: 4º La cesión, repudiación y
renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.”

2. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

La acción de petición de la herencia es la que corresponde al heredero para reclamar de
quien posee todo o parte de los bienes hereditarios su condición de heredero y la restitución de
tales bienes.
La acción de petición de herencia es una acción propia del heredero. No es una acción que
correspondiera al causante y que se adquiere como consecuencia de la adquisición de la
herencia. Ejemplo.-
Ejemplo. Cuando el heredero ejercita una acción reivindicatoria contra un tercero
que está en posesión de una finca que pertenecía al causante no se está en un caso de petición
de herencia
La acción de petición de la herencia que se está cuestionando es la condición de heredero del
que reclaman los bienes frente al que posee los bienes aduciendo también que tiene condición
de heredero o negando que le sea el reclamante. Es decir, no se está debatiendo si el bien que se
reclama pertenecía o no al causante, es decir, si formaba parte de la herencia, son si el heredero
que reclama puede o no hacerlo.

214
 Solo estamos ante la acción de petición, cuando nos encontramos ante un sujeto que posee
todo o parte de los bienes de la herencia aduciendo a su vez que es heredero. Ejemplo.-
Ejemplo. Un
sujeto que dice que es heredero porque es el sucesor ab intestato del causante pero resulta que
hay un testamento que este sujeto no conocía que instituye como heredero a otro. La acción que
se ejercita entonces se denomina acción de petición de la herencia. Por tanto, algunas de las
causas para que se pueda ejercitar la acción de petición de herencia son las siguientes:
testamento revocado, testamento nulo, heredero abintestato, y heredero indigno.
Los legitimados activamente (heredero real) son el heredero, ya sea testamentario o legal, si
son varios uno de los coherederos podrá ejercitar la acción de petición de la herencia en
beneficio de la comunidad hereditaria de la misma forma que en la ordinaria, o bien puede
ejercitar esa acción por su cuota. En cuanto a la legitimación pasiva (heredero aparente)será el
que posea a título o sin aducir ningún título sino negándose la cualidad de heredero del que
reclaman. Para ejercitar la acción se debería presentar el testamento o contrato sucesorio (en los
derechos forales donde se admite) o declaración de herederos ab intestato.
En caso de que el heredero real pueda demostrar su titularidad la acción tendrá éxito, pero
puede ocurrir que el heredero aparente haya enajenado los bienes, hayan tenido fruto, etc. En
estos casos primeramente se liquida el estado posesorio atendiendo a la buena fe del tercero. Si
se diese buena fe se perderá definitivamente toda posibilidad de recuperar el bien (464 Cc y ss).
Es entonces cuando entrará en juego el principio de subrogación real frente al tercero aparente
colocándose el dinero que obtuvo éste por el bien en lugar del mismo.
En cuanto al plazo para ejercitar la acción de petición debemos decir que no existe un plazo
fijo, y la doctrina no es unánime para determinarlo. Sin embargo si hay un acuerdo en cuanto al
plazo de prescripción. Un sector lo sitúa en 15 años pues opinan que la acción es de carácter
personal. Otro sector indica que el plazo será de 30 años pues también se reivindica la
titularidad suponiendo una acción real. Un último sector, opina que el plazo será de 20 años al
tratarse de una acción mixta (personal + real). La postura mayoritaria es la que opina que es real
y por tanto, la que sostiene que el plazo máximo será de 30 años.

3. PRUEBA Y CONSTANCIA REGISTRAL DEL DERECHO DEL HEREDERO

Aquí lo que vamos a tratar de explicar van a ser los documentos o medios de prueba que
deberán usarse para demostrar la condición de heredero de alguien. Generalmente el heredero
prueba su condición mediante copia del testamento, pero ¿si éste no existe?. Es el caso de las
sucesiones intestadas.
Entonces, se iniciará un juicio de declaración de heredero, en el que deberemos aportar la
partida de nacimiento como mejor opción, así obtendremos un auto Judicial de declaración de
herederos.
Otro medio de prueba será un contrato sucesorio entre el causante y el heredero. Todo esto
servirá para tener derecho a los bienes que constituyen la herencia, a través de la inscripción en
el registro de un título de heredero que adquiriré a través de estos documentos antes
mencionados (art. 14 LH).
Artículo 14 LH “El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el
testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos abintestato o el
acta de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

215
 Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas deberán determinarse en escritura
pública o por sentencia firme los bienes, o parte indivisa de los mismos que
correspondan o se adjudiquen a cada titular o heredero, con la sola excepción de lo
ordenado en el párrafo siguiente.
Cuando se tratare de heredero único y no exista ningún interesado con derecho a
legítima, ni tampoco comisario o persona autorizada para adjudicar la herencia, el
título de la sucesión, acompañado de los documentos a que se refiere el artículo 16 de
esta Ley, bastará para inscribir directamente a favor del heredero los bienes y derechos
de que en el Registro era titular el causante.”
La Ley Hipotecaria establece que el título de la sucesión hereditaria a los efectos del registro
es el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de heredero abintestato o el acta
de notoriedad del artículo 979 LEC antigua.
Puede obtener la inscripción de derecho a la herencia antes de que esta se haya repartido y
adjudicado, si soy heredero único, ya que será el único título existente sobre el patrimonio del
causante. Pero si somos varios no podrá darse así, porque no sé que me corresponderá antes de
la adjudicación, no habrá inscripción en sentido estricto hasta este momento. Si que podrá hacer
una anotación preventiva como comunero sobre los bienes hereditarios. En una comunidad
hereditaria, cuando se realiza la partición y adjudicación de la misma, ya el comunero, sobre sus
bienes concreto, si que podrá inscribir su titularidad en el folio registral correspondiente.
Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas deberán determinarse en escritura pública o
por sentencia firme los bienes o la parte indivisa de los mismos que corresponda o se adjudiquen
a cada titular o heredero.

4. EL HEREDERO APARENTE
Se denomina heredero aparente a aquel que aparece como heredero, bien en testamento o en
una declaración de heredero abintestato (puede no serlo realmente), bien por la existencia
personas instituidas en un testamento posterior o bien por haber parientes con mejor derecho.
En cuanto al heredero aparente legitimado pasivamente, puede creer de buena fe que es
heredero sin serlo o no. Si el que ejercita la petición prospera, el demandado deberá restituir los
bienes al demandante. En ese caso, se procede a la liquidación del estado posesorio en cuanto a
frutos, rentas, mejoras… aplicando las reglas generales. (art. 51 y ss del Cc). Los actos de lujos
no se dan a ninguno.
Puede ocurrir que aparezca la figura del tercero hipotecario donde el aparente tendrá que
indemnizar. En principio, los actos de disposición quedarían resueltos a menos que nos
encontremos ante la figura del tercero hipotecario.
Artículo 28 LH “Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o
legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la
fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia
testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.”
Cuando un heredero inscribe un bien a su nombre con base a su titulo de heredero o legatario
y luego enajena no se realizan los efectos de la fe pública registral y estar protegido hasta que no
transcurran dos años desde la apertura de la sucesión.

216
 TEMA 20. LA COLACIÓN, PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LA HERENCIA

1. LA COLACIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA

Cuando concurren a la herencia varios herederos forzosos se entiende que lo que han
recibido gratuitamente del causante durante su vida, les ha sido atribuido como anticipo de lo
que les corresponde recibir como legítima. Esto significa que, lo recibido por el legitimario
cuando vivía el causante, ha de descontarse al heredarle de lo que corresponda. A esta operación
es a la que se le denomina colación.

La colación es la operación particional que consiste en llevar a la masa hereditaria, en un

sentido meramente contable, lo recibido por el causante a título lucrativo, en vida del causante,
con objeto de tenerlo en cuenta para recibir de menos cuando se pague la parte del colacionante.
En la presunción de que la voluntad del causante al hacer una atribución gratuita a un heredero
forzoso es, hacerlo como anticipo de lo que le corresponde por anticipo, pero, se dice que hay
otro fundamento que es la propia voluntad del legislador que quiere que todos los legitimarios
(herederos forzosos) tengan iguales expectativas en el patrimonio del causante.

2. OBLIGACIÓN DE COLACIONAR: SUPUESTOS SUJETOS Y BIENES NO COLACIONABLES

Este artículo 1035 habla de la colación como una operación necesaria para calcular la
legítima y como una operación particional. Hay que distinguir la computación de donaciones
para calcular la legítima y la posterior imputación de las mismas, y la colación.

Artículo 1.035 Cc “El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean,
a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese
recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título
lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de
partición”.

Para el cálculo de la legítima, se computa todas las donaciones realizadas por el causante,
no solo las que se colacionan que son las que reciben los herederos forzosos. Es una operación
que se realiza siempre, incluso cuando solo hay uno. Una vez computadas las donaciones, se
imputan las donaciones a los tercios para determinar si la donación perjudica o no a la legítima.

Sin embrago la colación, consiste o tiene como efecto simplemente una menor
participación del legitimario en la herencia porque en realidad en lo que consiste es en una
operación de descuento del valor recibido por el heredo forzoso de lo que recibirá con la
herencia por lo que lleva a una menor participación del legitimario en la herencia, toma de
menos el valor que ya había recibido en vida del donante.

En cualquier caso, la obligación de colacionar puede ser dispensada por el colacionante, el

testador puede dispensar al legitimario de la colación. Cuando el testador dispensa al
legitimario de la colación es porque quiere que el legitimario reciba además del valor de lo
donado lo que le corresponde por legítima.

217
 Si la donación se ha declarado como no colacionable solo se imputará al tercio de libre
disposición, en ningún momento se descontará de su legítima. Ejemplo.- Si el legitimario es el
único heredero o solo hay un legitimario que concurre con un heredero voluntario, en ese caso
el legitimario no tiene que colacionar.

Es preciso que ese legitimario concurra a la herencia como sucesor a título universal
(heredero). Los legatarios que sean legitimarios no colacionan. A su vez, la concurrencia a la
sucesión ha de ser efectiva, de forma que si el heredero repudia no debe colacionar, esto lo
regula el artículo 1.036 Cc

Artículo 1.036 “La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el
donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la
herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa”.

Puede ocurrir que el legitimario que a su vez es donatario no concurra al a herencia debido
a indignidad, desheredación o premoriencia. En ese caso recordemos que, si tiene
descendientes sus descendientes ocupan su posición en lo que se refiere a la cuota legitimaria.
Por tanto, corresponde a los descendientes colacionar aquello que debiera haber colacionado su
padre.

El artículo 1.039 indica que los padres no están obligados a colacionar en la herencia por
ascendiente a lo donado por éstos a sus hijos. Art. 1039 ( Ejemplo.- donación de un abuelo a un
nieto) o el art. 1040 (Ejemplo.-
Ejemplo.- donación pro razón de matrimonio)
Artículo 1039 Cc “Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de
sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos.”
Artículo 1.040 Cc “Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte
del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo
estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada”.
El artículo 1.043 Cc indica que serán colacionables también las cantidades satisfechas por
el padre para redimir al hijo de la suerte de soldado y el 1046 hace alusión a los cónyuges.

Artículo 1043 Cc “Serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para
redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título
de honor y otros gastos análogos.”

Artículo 1046 Cc “La dote o donación hecha por ambos cónyuges se colacionará por
mitad en la herencia de cada uno de ellos. La hecha por uno solo se colacionará en su
herencia.”

En cambio no son colacionables algunas atribuciones gratuitas. En primer lugar, el artículo

1.037 indica que no es colacionable lo dejado en testamento. Ahora bien, si el testador dispone
lo contrario lo que realmente hay es imputación del legado para el pago de la legítima.

Artículo 1037 Cc “No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el

testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas.”

Hay determinadas colaciones gratuitas que no se computan porque no son verdaderas

liberalidades. Son las recogidas en el artículo 1.041 Cc.

218
 Artículo 1.041 Cc “No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación,
curación de enfermedad es, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo
ordinario, ni los regalos de costumbre.
Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y
ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con
discapacidad”.
Los gastos realizados para que el hijo realice carrera profesional o artística tampoco se
computan a menos que el testador disponga lo contrario. En esa hipótesis dice el precepto que
el artículo 1.042, que tendrán que descontarse lo que hubiese gastado ese hijo viviendo con los
padres

Artículo 1.042 Cc “No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o

perjudiquen a la legítima, los gastos que éste hubiere hecho para dar a sus hijos una
carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de
ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres”.

Por último, atendiendo al 1.044 Cc los regalos de bodas (joyas, vestidos, equipo,…), no se
reducirán como inoficiosos sino en la parte que provengan de un décimo o más de lo que se
disponga por testamento.
Artículo 1.044 Cc “Los regalos de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no
se reducirán como inoficiosos sino en la parte que excedan en un décimo o más de la
cantidad disponible por testamento”
Para valorar los bienes donados se aplica el artículo 1.045 que también es aplicado cuando
se computan las donaciones para la legítima. El valor que se tiene en cuenta es el que tenga en
el momento actual y no el valor de cuando se donó.
Artículo 1045 Cc “No han de traerse a colación y partición las mismas cosas
donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.
El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o
culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario.”
El aumento o deterioro físico posterior a la donación, incluso la posible pérdida, será a
cargo o riesgo o beneficio del destinatario. Si el deterioro es por el uso, eso no contaría. De
este modo se permite realizar una actualización de los bienes donados. Si la donación fue una
donación en metálico el artículo 1045 CC no contiene ninguna regla. Sin embargo se entiende,
que la cantidad donada se tendrá que revalorizar conforme al IPC.

El anterior precepto no resuelve la situación cuando el bien donado ya no esta en manos del
donatario porque éste lo hubiera enajenado, pero la doctrina propone que se tenga en cuenta el
precio recibido (valor del bien en el momento de la venta), pero actualizado conforme al IPC.

Por otra parte, si el bien colacionable produjese frutos o intereses, en principio estos los
percibiría el donatario y esto no debe ocurrir hasta el día de la apertura de la sucesión. El
artículo 1.047 indica que el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como
hubiese recibido.

Artículo 1.047 Cc “El donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como
ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea
posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad”
219
 La adjudicación compensatoria se hace en la medida de lo posible en “bienes de la misma
naturaleza”. Si el objeto de la donación fuese un bien inmueble, se busca que el resto de
herederos forzosos también recibiesen inmuebles. Si la donación no fuese colacionable se
imputaría al tercio de libre disposición.
El tomar de menos a que se refiere el 1047 puede significar que el colacionante no recibirá
nada de la masa hereditaria, pero no podrá ser obligado a devolver parte de lo donado a menos
que la donación sea inoficiosa, es decir, que perjudique a la legítima.
En caso de que no fuese posible realizarlo conforme al 1047 se aplicarán las reglas del
1048 Cc.
Artículo 1048 Cc “No pudiendo verificarse lo prescrito en el artículo anterior, si los
bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en
metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores
cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad
necesaria.
Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a
ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.”
Artículo 1049 Cc “Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colación no se deben
a la masa hereditaria sino desde el día en que se abra la sucesión.
Para regularlos, se atenderá a las rentas e intereses de los bienes hereditarios de la
misma especie que los colacionados.”
Artículo 1050 Cc “Si entre los coherederos surgiere contienda sobre la obligación de
colacionar o sobre los objetos que han de traerse a colación, no por eso dejará de
proseguirse la partición, prestando la correspondiente fianza.”

3. LA PARTICIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA

La partición de la herencia consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los

coherederos atendiendo a sus respectivas cuotas (las cuotas se transforman en bienes concretos
desapareciendo la Comunidad hereditaria por acordar sus comuneros repartirse los bienes
hereditarios o proyectar sus cuotas en cada uno de esos bienes concretos y en ese momento se
crea una Comunidad ordinaria). La partición puede hacerse de la totalidad de la herencia o de
una parte de ella dejando otra parte en indivisión Comunidad hereditaria.
En cuanto a la naturaleza hay 3 tesis doctrinales:
§ Traslativa. Esta teoría entiende que en la partición hay un intercambio recíproco entre
los coherederos de la cuota abstracta de la masa hereditaria por bienes y derechos
concretos. Lo que hacen es trasladar la cuota a los bienes, es decir, un cambio de cuota por
bienes.
§ Declarativa. Esta teoría entiende que la partición declara la pertenencia de bienes
hereditarios a los coherederos desde el momento de la apertura de la sucesión, No hay un
cambio, la partición dice en el momento final que bienes pertenecen a cada sujeto, es una
declaración.

220
 § Sustitutiva. Esta teoría es la mayoritaria. Entiende que la partición es un mero acto de
concreción de bienes. Se concretan que bienes hereditarios corresponden a cada heredero.
Es una sustitución de la cuota por bienes concretos, pasamos de una cuota abstracta a una
concreta/tangible.

4. LA FACULTAD DE PEDIR LA DIVISIÓN

La situación de Comunidad hereditaria puede alargarse temporalmente tras el fallecimiento

del testador, bien porque así lo haya establecido el causante o bien por existir acuerdo o
convenio entre los coherederos.

Si el testador no ha realizado la partición de la herencia, la regla general que contiene el Cc

es que una vez fallecido el causante, cualquier heredero en cualquier momento podrá pedir la
partición de la herencia, salvo que se encuentre el llamado a la herencia un nasciturus, en cuyo
caso ha de entenderse suspendida esta facultad de solicitud de herencia hasta que se verifique el
parto o se produzca un aborto.
Artículo 1052 Cc “Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición
de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.
Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes
legítimos.”
La acción de división no prescribe entre coherederos. Establece la ley que ningún
coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia a menos que el
testador prohíba expresamente la división; y aunque la prohíba el testador, la división siempre
va a tener lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue a Sociedad, reguladas
en el Art. 1700.

Artículo 1700 “La sociedad se extingue:1º Cuando expira el término por que fue
constituida. 2º Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de
objeto. 3º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de
cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artículo 1699LEG 1889\27. 4º Por
la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos
1705LEG 1889\27 y 1707LEG 1889\27. Se exceptúan de lo dispuesto en los números
3º y 4º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1670LEG 1889\27,
en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de ComercioLEG
1885\21.”

Esta remisión de a ley a este artículo obliga a realizar una labor de adaptación de esta
normativa, y nos encontramos con los siguientes obstáculos:
- Si hemos de aplicar el plazo máximo de 10 años establecido en el Art. 400, o por el
contrario, al no establecer el Art. 1051 límite temporal, el testador puede hacer la
prohibición por tiempo indefinido.
Artículo 400 Cc “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la
comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la
cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa
indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá
prorrogarse por nueva convención.”

221
 - En cuanto a la muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de
cualquiera de los comuneros, como la indivisión es impuesta por el testador y no
acordada por los comuneros, es discutible que estas causas de extinción se pudieran
aplicar.
- Podrá pedirse la división cuando el testador, si bien lo prohibió, no señaló plazo o este
no se deduce de la finalidad que pretendió el testador prohibiendo la división, la que sí
quedará condicionada a que se ejercite de buena fe y en el tiempo oportuno.
- Por aplicación analógica del Art. 1704, en caso de muerte de un comunero, el testador
podrá ordenar que continúe la indivisión. En el caso de que no sea el propio testador el
que acuerde la indivisión, sino los comuneros por convenio, se aplica el Art. 400 y habla
de 10 años.
Respecto a la capacidad establece la ley que todo coheredero que tenga la libre
administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier momento la partición de la
herencia, y por los incapacitados y ausentes podrán pedirla sus representantes legales. La ley no
dice nada del menor emancipado, pero en la práctica la puede pedir él mismo, porque la
partición no es un auténtico acto traslativo de dominio.

El menor sometido a la patria potestad estará representado por sus progenitores, y en caso
de intereses contrapuestos, por el otro progenitor o por un defensor judicial. El tutor no necesita
autorización judicial, pero sí necesita su aprobación una vez realizada la partición.

En cuanto a la legitimación, la partición la puede pedir un coheredero o varios, y cualquiera

de sus herederos, pero en este caso deberán comparecer bajos una sola representación. Los
herederos bajo condición suspensiva no podrán pedir la partición hasta que la condición se
cumpla, pero los otros coherederos sí podrán solicitarla, asegurando el derecho de los herederos
bajo condición para el caso de cumplirse esta condición. En estos casos, la partición se
considera provisional.

Los acreedores hereditarios pueden oponerse a la partición hasta que se les pague o afiance
el importe de sus créditos, pero tienen que ser reconocidos como tales acreedores por el propio
testador, o por los coherederos, o por un título ejecutivo. Esta facultad de los acreedores trata
de impedir, no la partición, sino la efectividad de las adjudicaciones. En cuanto a los acreedores
de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición, para evitar que
ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.

5. LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CAUSANTE

El artículo 1.056 Cc reconoce la facultad del propio testador de hacer la partición de sus
bienes, y le permite realizarla, tanto por negocio intervivos, como por acto de última voluntad.

Artículo 1.056 “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última
voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la
legítima de los herederos forzosos.
El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia
quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de
una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este
222
 artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A
tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el
pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por
el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que
éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser
también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se
hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima
en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo
dispuesto en el artículo 843LEG 1889\27 y en el párrafo primero del artículo 844LEG
1889\27”.
El artículo 1.271 Cc prohíbe contratos sucesorios pero prohíbe que a través de contratos se
haga la partición de la herencia. El contrato al que hace referencia el precepto anterior se
caracteriza por su carácter revocable.

Artículo 1.271 Cc “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera
del comercio de los hombres, aun las futuras.

Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que
aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras
disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056LEG 1889\27.

Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a
las leyes o a las buenas costumbres”

Por otra parte, cuando la partición se hace por testamento, se habla de “partición” en los
supuestos donde el testador primero instruye los herederos asignándoles cuotas, y
posteriormente hace la distribución de sus bienes porque si el testador directamente atribuyese
bienes concretos a los herederos lo que existía es una institución de herederos en cosa cierta.

En cuanto a los requisitos de la participación:

- El testador debe manifestar una voluntad clara y vinculante. Si se limitase a dar

instrucciones no existiría una verdadera partición.
- La partición para que sea válida requiere a su vez, la existencia de un testamento aunque
éste puede ser anterior, simultáneo o incluso posterior. La partición tiene que hacerla el
causante entre sus herederos. Ejemplo.- En el caso que se hiciese partición en testamento
no habría problema. Supongamos que se instituye como herederos a A y a B, y luego se
hace un segundo testamento con la distribución de bienes entre A, B y C, en el primer
testamento no existiría una verdadera partición. Se soluciona porque el testamento
posterior revoca al anterior. Ahora bien, si hay un primer testamento en el que se instituye
A y B, y luego se hace un contrato inter-vivos en el que se indica que se está partiendo los
bienes de la herencia, pero éste se realiza entre B, C y D, ese contrato no es válido puesto
que solo se admite si se parte una herencia futura si se apoya en un testamento.
- El testador solo puede incluir en la partición sus bienes privativos.
Hay quien admite la posibilidad de que el marido y la mujer en un negocio inter-vivos
liquiden su sociedad de gananciales y pueden en sus respectivos testamento hacer una
distribución individual

223
 Por último, puede ocurrir que al dividir los bienes exista divergencia entre el valor de las
cuotas y el valor de los bienes que se atribuyen a cada uno de los herederos en pago de su
cuota. En principio prevalece lo establecido en la partición porque el artículo 1.075 Cc dice que
la partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión sino en caso de
que perjudique la legítima.

Artículo 1.075 Cc “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por
causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos
forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del
testador”.

En otro caso, habrá que pasar por la partición realizada por el testador.

6. PARTICIÓN CONVENCIONAL Y JUDICIAL

a. Partición convencional

Cuando el testador no haya hecho la partición ni haya encomendado a otro esta facultad, si
los herederos son mayores y tuvieran la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la
herencia de la manera que tengan por conveniente. De esta regulación se desprende que esta
partición tiene carácter contractual por ser un verdadero contrato entre los coherederos.

Para practicar esta partición todos los coherederos han de actuar de común acuerdo, y en
aquellos casos en que haya herederos por representación, concurrirán constituyendo una sola
parte. Una excepción a este principio de unanimidad es la establecida en el Art. 1080.

Artículo 1080 Cc “la partición hecha con preterición de alguno de los herederos no
se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros
interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido (omitido) la parte
que proporcionalmente le corresponda”.

Este pago no se refiere a dinero en metálico, sino que se refiere a una porción en todos los
bienes hereditarios en proporción a su cuota, y si no fuese posible ( Ejemplo.- ya han sido
vendidos los bienes) se valorarán al día de la adjudicación y se le pagará en dinero.

En cuanto a la capacidad, la ley legitima para llevarla a cabo a los coherederos mayores de
edad que tengan la libre administración de sus bienes. La mayoría de edad quiere decir que
tengan la plena capacidad de obrar y en consecuencia, la plena disposición de sus bienes, por
ello, los incapacitados judicialmente serán los únicos que tengan su capacidad limitada. En
cuanto al tutor, nos remitimos a lo ya dicho para la partición. En cuanto al menor emancipado y
al incapacitado, también nos remitimos.

b. Partición realizada por ter cero y partición arbitral

Si bien la partición puede ser realizada por un tercer por encargo de los coherederos, en su
encargo éste deberá ceñirse a lo establecido en los Art. 1061 y 062 CC, referentes a la igualdad
en los lotes o adjudicaciones y a la indivisión de las cosas cuando se vayan a desmerecer
mucho con la división. La decisión del 3º ha de ser acatada por los coherederos, sin perjuicio de
que puedan impugnarla porque adolezca de algún vicio.

224
 Artículo 1061 Cc “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible
igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la
misma naturaleza, calidad o especie.”

Artículo 1062 Cc “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su
división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en
dinero.

Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con
admisión de licitadores extraños, para que así se haga.”

Además de un 3º, la división también podrá llevarla a cabo un árbitro nombrado por los
herederos o por el testador, y en este caso, le será de aplicación la ley de arbitraje.

c. Partición judicial

Establece la ley que cuando los herederos mayores de edad no se entendieran sobre el
modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma que
previene la LEC. De esta regulación se desprende que la partición judicial será supletoria y solo
para el caso de que la partición no se deba efectuar por un contador – partidor designado por el
testador o por acuerdo entre los coherederos.
El procedimiento que se sigue es el llamado “procedimiento para la división de herencia”
que se encuentra regulado en los Art. 782 a 805 de la LEC. La solicitud de la partición judicial
la podrá realizar el legatario de parte alícuota o coheredero exclusivamente.
d. Partición llevada a cabo por el contador partidor dativo
Cuando los coherederos no pueden conseguir llegar a un acuerdo para realzar la partición,
teniendo en cuenta que este acuerdo ha de ser por unanimidad, y para paliar sus consecuencias,
el CC en su Art. 1057.2
Artículo 1057.2 “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o
vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al
menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su
domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las
reglas que la LEC establece para la designación de peritos. La partición así realizada
requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y
legatarios”.
De este artículo se desprende la intención del legislador de intentar estructurar una
partición privada. Este párrafo alude a los demás interesados; éstos, aunque es un concepto
indeterminado, serán los acreedores y los demás coherederos y legatarios.

7. PARTICIÓN POR EL CONTADOR-PARTIDOR

El testador puede encomendar a un tercero que lleve a cabo la partición siempre y cuando
ese tercero no sea uno de coherederos, en éstos casos se habla de contador-partidor. En
ocasiones, coinciden la figura del albacea y el contador-partidos (pueden coincidir en la misma
persona). La partición que realiza el contador partidor vincula a los herederos y además se
cuestiona si precisamente si los herederos podrían prescindir de la figura del contador-partidos
y, si están todos de acuerdo, efectuar ellos mismos la partición.

225
 La doctrina, ALBADALEJO y LACRUZ entre otros, otros confirma la posibilidad de esta
división. Sin embargo, la jurisprudencia se inclina por la solución negativa, considerando que si
se ha designado a una persona prevalece la voluntad del testador. Se suele aplican
analógicamente las normas del albaceazgo:
- Se entiende que es voluntario por lo que se aplican el artículo 898 y ss que son los
que regulan el albaceazgo.
- El cargo se considera gratuito salvo que el contador haya previsto una remuneración.
Sin embargo si el designado es un profesional (designado por su calificación
profesional), en ese caso tendrá derecho a retribución.
- Es un cargo personalísimo aunque siempre puede valerse de auxiliares (ej.perito y
tasación de los bienes). En ningún caso podrá ser contador-partidor ninguno de los
herederos.
- Hay prohibiciones. Tampoco podrá serlo el legatario de parte alícuota, y la
jurisprudencia lo niega al cónyuge viudo (por conflicto de intereses)
Él contador partidor puede llevar a cabo la división de la herencia y distribuir los bienes a
su prudente arbitrio siempre y cuando respete las instrucciones del testador y no perjudique en
más de un cuarto de su valor la cuota de alguno de los herederos. Además hay que tener en
cuenta que el contador partidor esta regulado en los artículo 1061 y 1062 Cc.
Si el contador partidor realiza la partición respetando las cuotas hereditarias y sin que se
produzca una lesión de más de la cuarta parte del heredero esa partición es vinculante y no
puede ser impugnada.
Entre las operaciones que puede realizar el operador, en el caso de que el testador estuviera
casado en régimen de gananciales, la jurisprudencia ha admitido que el contador-partidor lleve
a cabo la liquidación de gananciales junto con el cónyuge viudo.
Por otra parte, para pagar las deudas del causante dijimos que se podían adjudicar bienes a
los herederos para que paguen esas deudas. Concretamente el contador-partidor podrá adjudicar
bienes a un coheredero con el encargo de pagar deudas.
El plazo para efectuar la partición es el señalado por el testador, y en su defecto, el previsto
en los artículos 904 y 906 que se refieren al plazo del albacea (un año).
Artículo 904 Cc “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir
su encargo dentro de un año, contado desde su aceptación, o desde que terminen los
litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de
sus disposiciones”.
Artículo 906 “Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el
plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo
por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año”.
Hay otra posibilidad que se dice para solucionar esta situación cuando hay un heredero
bajo condición suspensiva. Esta solución es que los herederos lleven a cabo la partición
incluyendo al heredero bajo condición suspensiva. Sin embargo, el lote de bienes no se entrega
al heredero bajo condición suspensiva sino que se ponen en manos en administración. Si
finalmente el heredero llega a ser heredero y acepta la herencia, la partición será
definitivamente eficaz, si por el contrario no llega, el resto de los herederos tienen que partir los
bienes adjudicados al heredero bajo condición suspensiva.
226
 En cuanto a la capacidad para pedir la división de la herencia, es necesario hablar de la
capacidad de participar. El artículo 1052 Cc exige la libre disposición de los bienes,
exigiéndose plena capacidad de obrar.

Aquí se plantea un problema con el menor emancipado puesto que éste no tiene la libre
administración de los bienes, pero por otra parte, en el artículo 323 Cc no se incluye la facultad
de pedir la división. Por tanto se discute si el emancipado puede o no, por si solo, pedir la
división de la herencia.

Artículo 323 Cc “La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes
como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado
tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos
mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus
padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido

judicialmente el beneficio de la mayor edad.”

El artículo 1052 Cc señala que si se trata de un menor la facultad de pedir la división la

ejecuta su representante, si se trata de un incapacitado se tendrá q estudiar si está sometido a
tutela o curatela (capacidad del tutor o del incapacitado con la asistencia del curador)

Ahora bien, para participar en las operaciones particionales en principio se entiende que el
menor de edad deberá ser representado por sus padres o eventualmente por el tutor y el
incapacitado será representado por su tutor o asistido por su curador.

En cuanto a la autorización judicial, hay una aparente contradicción entre dos preceptos el
1.060, que indica que si están representados no hace falta ni autorización ni aprobación judicial,
y por otro lado el 272 indica q no hace falta autorización la realizada por el tutor pero que iuna
vez practicada requiere aprobación judicial. Por tanto, es conveniente distinguir si se trata de
menores sometidos a patria potestad, donde no hará falta ni aprobación ni autorización jducial,
en cambio si se está sometido a tutela, en ese caso según el 272 hará falta aprobación judicial
posterior.

Artículo 272 Cc “No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la

división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán
aprobación judicial.”

Por otra parte, hay que tener en cuenta que cuando en la partición debe intervenir un menor
puede plantearse un conflicto de intereses con alguno de los progenitores. Esto puede ocurrir
cuando tanto el menor como cuando su padre/madre son herederos. También puede ocurrir que
el menor sea legitimario y su padre heredero voluntario.

En caso de que haya intervenido un defensor judicial, el artículo 1060 segundo párrafo Cc
también se tendrá que obtener aprobación judicial.

Artículo 1060 2p “El defensor judicial designado para representar a un menor o

incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no
hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.”

227
 8. LAS OPERACIONES PARTICIONALES TÍPICAS

El Cc no contiene normas especiales sobre las operaciones que hay que llevar a cabo para
dividir la herencia, pero existe una práctica extendida que es asumida sin discusión por la
jurisprudencia del TS y conforme a la que se considera operaciones particionales típicas las
siguientes: el inventario, el avalúo, la liquidación y formación de lotes y adjudicación.

a. Inventario

Para poder repartir la herencia, se requiere conocer los bienes de la que son objeto,
realizando un inventario. Es importante indicar que si el difunto estaba casado en régimen de
gananciales, para determinar su haber hereditario primero habrá que liquidar la sociedad de
bienes gananciales y adjudicar al difunto a los bienes en pago de su cuota de gananciales
además de la parte que privativamente le corresponde. Este acto se puede realizar previamente
o en el momento en que se lleve a cabo la partición.

El artículo 1.321 Cc en materia de régimen matrimonial, anula el derecho del cónyuge

viudo aplicándose independientemente del tipo de sociedad (privativa o ganancial).

Artículo 1.321 Cc “Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que
constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que
sobreviva, sin computárselo en su haber”.

Es un derecho del cónyuge viudo de obtener el ajuar no computándose en régimen

ganancial y tampoco en el haber del difunto, por eso se habla de preretracción puesto que se
retrae antes de la atribución de gananciales.

A parte de los bienes, también deben incluirse las deudas, los gastos de última enfermedad,
entierro y funeral ya que se entiende que deben ser sufragados por toda la comunidad
hereditaria. De la misma forma se incluyen los gastos de administración de la herencia,
conservación de los bienes mientras que haya estado en estado de indivisión, así como los
posibles gastos y costas judiciales devengados si se ha llevado a cabo algún proceso judicial a
favor o en contra de la comunidad hereditaria.

b. Avalúo

Posteriormente se lleva a cabo el avalúo o casación, que implica la asignación de valores a

cada uno de los bienes inventariados. El valor se fija en función del momento de la partición y
por lo general, lo que se tiene en cuenta es el valor de mercado de forma que en multitud de
ocasión esta valoración la lleva a cabo un perito. Es necesario aplicar un criterio uniforme en
relación con todos los bienes de la herencia (si se aplica un 5% menos del valor de mercado a
inmuebles se debe aplicar al resto de bienes).
Por otra parte, el artículo 1086 establece una regla especial para la valoración de una finca
que esté gravada con renta o carga real perpetua
Artículo 1.086 Cc “Estando alguna de las fincas de la herencia gravada con renta o
carga real perpetua, no se procederá a su extinción, aunque sea redimible, sino
cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare.
No acordándolo así, o siendo la carga irredimible, se rebajará su valor o capital del
de la finca, y ésta pasará con la carga al que le toque en lote o por adjudicación”.
228
 Si tenemos un bien en la herencia sobre el que pesa una carga, si los coherederos no se
ponen de acuerdo para cancelar la deuda, no se hará, pero si el bien se adjudica a uno de los
coherederos, se resta el valor de mercado de la finca el valor de la deuda.

c. Liquidación

La liquidación es una operación que no es indispensable, ya que se realiza para la

determinación del haber líquido, pero si es habitual. La liquidación nconsiste básicamente en el
pago de deudas de la herencia. Sin embargo, teóricamente los herederos se pueden repartir los
bienes antes de pagar las deudas, en cuyo caso se harán cargo de las deudas de forma solidaria.
Lo normal, es que lo repartido entre herederos sea el activo neto, por lo que se pagan las deudas
del causante y de la herencia y con posterioridad proceder a la división.

El artículo 1063 hace alusión a los frutos. Este precepto esta redactado de forma impropia
ya que los frutos que hayan recibido los herederos deben ser restituidos a la masa hereditaria.
Artículo 1.063 Cc “Estando alguna de las fincas de la herencia gravada con renta o
carga real perpetua, no se procederá a su extinción, aunque sea redimible, sino
cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare.
No acordándolo así, o siendo la carga irredimible, se rebajará su valor o capital del
de la finca, y ésta pasará con la carga al que le toque en lote o por adjudicación”.
Hay distintas modalidades para acudir al pago de las deudas. Una posibilidad es que se
adjudicara bienes a los acreedores en pago de las deudas. Para esto es necesario que el acreedor
consienta ya que ello equivaldría a una dación en pago, es decir, que se le entregue una
prestación distinta a la pactada.
Otra posibilidad sería que se le adjudiquen bienes a uno de los coherederos para pago de
deuda. Se indica “para pago”, porque de lo que se trata es de la adjudicación de un bien a un
heredero pero con el encargo de enajenar ese bien y con el producto obtenido pagar a los
acreedores. Si una vez pagado a los acreedores, hay un remanente, ese exceso debe ser
reinstituido a la masa hereditaria.
También podría adjudicarse bienes a un coheredero con asunción de deudas por parte del
mismo. Será éste a cambio de la adjudicación, quien asume las deudas frente a los acreedores
del causante, haciendo falta el consentimiento. Por tanto, hace falta no solo el consentimiento
de los demás coherederos, sino también la del acreedora para liberar a los restantes coherederos
quedando como deudor el coheredero en cuestión.
d. Colación

Estudiada con anterioridad.

e. Formación de lotes de bienes

Una vez determinado el activo neto partible entre los coherederos y teniendo en cuenta la
cuota que le corresponde a cada uno de ellos, se procede a la formación de lotes de bienes que
llenen cada una de esas cuotas.

En el Código existen n algunas reglas relativas a la formación de lotes, sin embargo estas
no son vinculantes a los coherederos cuando efectúan de mutuo acuerdo la partición
convencionalmente. Tampoco vincula al testador cuando es el mismo el que lleva acabo la
partición. De manera que estas reglas influyen a los terceros, al contador partidor o al juez.
229
 Las reglas anteriormente nombradas están recogidas en el 1.061 Cc y 1.062 Cc.
Artículo 1.061 Cc “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible
igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la
misma naturaleza, calidad o especie”.
Artículo 1.062 Cc “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su
división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en
dinero[…]”. Si es indivisible se podrá abonar la diferencia en dinero
“[…]Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y
con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.
El artículo 1.066 hace alusión a los títulos de bienes que deben darse al adjudicatario

Artículo 1.066 Cc “Cuando el mismo título comprenda varias fincas adjudicadas a

diversos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos o más, el título
quedará en poder del mayor interesado en la finca o fincas, y se facilitarán a los otros
copias fehacientes, a costa del caudal hereditario. Si el interés fuere igual, el título se
entregará, a falta de acuerdo, a quien por suerte corresponda.

Siendo original, aquel en cuyo poder quede deberá también exhibirlo a los demás
interesados cuando lo pidieren”

Puede ocurrir que un bien se adjudique pro indiviso a varios herederos, donde debe
entregarse el título al que tenga mayor cuota y al resto copias del título. En caso de que tengan
la misma cuota se entrega al que “por suerte le corresponda”.

Aunque la partición en si misma no requiere de una forma específica, para su inscripción

en el Registro de la Propiedad, hace falta escritura pública.

9. EFECTOS DE LA PARTICIÓN. IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

a. Efectos de la partición

El efecto general de la partición es la extinción de la Comunidad hereditaria y la adjudicación de

bienes y derechos concretos a cada uno de los coherederos, bien sea un bien concreto o una cuota
sobre un bien, pero los derechos de terceros sobre bienes hereditarios anteriores a la apertura de la
sucesión, no se modifican por la división. La partición no es título suficiente para reivindicar bienes
adjudicados si además no se demuestra el dominio del causante.

En cuanto a la evicción y saneamiento, la regla general es que los coherederos estarán

recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de las cosas adjudicadas una vez hecha la
partición. Pero el Cc estable 3 excepciones a esta regla general en el Art. 1070.

Artículo 1070 Cc “La obligación a que se refiere en artículo anterior solo cesará en los
siguientes casos: 1.º Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que
aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la
legítima. 2.º Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición. 3.º Cuando la
evicción proceda de causa posterior a la partición, o fuere ocasionada por culpa del
adjudicatario”.
230
 Esta obligación recíproca de los coherederos a la evicción es proporcionada a su respectivo
haber hereditario, pero si alguno de ellos resultara insolvente, responderán de su parte los demás
coherederos en la misma proporción, deduciéndose la parte correspondiente al que deba ser
indemnizado. Los que pagaran por el insolvente conservarán acción contra él para cuando mejore
su fortuna.

En cuanto al saneamiento en la adjudicación de créditos, hay que distinguir si se adjudicara ese

crédito como cobrable o incobrable. En el 1er caso, los coherederos no adjudicatarios serán
responsables de la insolvencia del deudor hereditario al momento de hacerse la partición, pero no
responden si esa insolvencia es posterior. En el 2º caso, no hay ningún tipo de responsabilidad o
garantía de la insolvencia. En cualquier caso, si el crédito se cobrara, se distribuirá lo percibido en
proporción entre los coherederos si no se ha establecido otra cosa entre ellos. Así viene recogido en
el Art. 1072 (este artículo solo garantiza los casos de insolvencia, o si existe o no el crédito).

b. La impugnación

El CC dedica los Art. 1073 – 1081 a regular lo que llama “rescisión de las particiones”. La
doctrina más generalizada mantiene que en esta regulación de la rescisión está incluida cualquier
tipo de ineficacia, pues también contempla supuestos de nulidad. La jurisprudencia tiene declarado
que, no habiendo una regulación específica sobre la nulidad de las particiones en el CC, habrá que
aplicar las normas sobre ineficacia de los negocios jurídicos en general. Remitiéndonos a la
doctrina del negocio jurídico podemos distinguir las siguientes clases de invalidez:

1) Nulidad absoluta

Existirá por falta de algún presupuesto o de algún elemento esencial del negocio jurídico
(Ejemplo.-
Ejemplo.- los bienes divididos no son del causante) o por haberse realizado la partición sin
observar lo preceptuado en la ley (Ejemplo.-
Ejemplo.- un heredero ha realizado la partición). Los Art.
1080 y 1081 contemplan 2 casos de nulidad absoluta aunque el CC equivocadamente los llama
rescisión.
Artículo 1080 Cc “La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no
se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros
interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que
proporcionalmente le corresponda.”
Artículo 1081 Cc “La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo,
será nula.”
2) Anulabilidad

Se producirá por falta de capacidad y vicios que afecten a la voluntad (error, dolo, violencia
o intimidación).

3) Rescisión

Será rescindible la partición por las mismas causas que las obligaciones, y por causa
específica de este negocio jurídico como es la lesión en más de la cuarta parte atendiendo al
valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. La idea de lesión se concreta en que uno o varios
de los coherederos han recibido menos del 75% de lo que realmente hubiera debido
corresponderles en las adjudicaciones. A este principio hay 2 excepciones recogidas en los Art.
1075 y 1080.

231
 Artículo 1075 Cc “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por
causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos
forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del
testador.”

La legitimación activa para plantear esta acción la tiene el coheredero perjudicado, y la

pasiva los restantes coherederos, aunque la partición la haya realizado un contador-partidor,
porque sus funciones han terminado con el otorgamiento del documento público en el que
consta la partición.

El plazo para interponer la acción es de 4 años contados desde que se hizo la partición, y es
un plazo de caducidad, no de prescripción.

No podrán interponer esta acción los herederos que hubiesen enajenado todos o una parte
considerable de los bienes inmuebles que les hubiesen sido adjudicados. La enajenación ha de
ser siempre voluntaria y no incluye los bienes muebles. Está permitida la renuncia a la acción
cuando se realiza después de conocida la lesión o en el acto de la partición, con conocimiento de
sus factores determinantes (tiene que saber que ha sido lesionado).

En cuanto a los efectos de la rescisión, en teoría deberían volver las cosas al estado en que
encontraban antes de la partición, habría que reconstituir la Comunidad hereditaria y volver a
partir, pero en la práctica no puede ser así, y por ello se concede a los coherederos demandados
la posibilidad de optar por al indemnización del daño o consentir que se proceda a una nueva
partición del Art. 1077.

Artículo 1077 Cc “El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o
consentir que se proceda a nueva partición. La indemnización puede hacerse en
numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. Si se procede a nueva
partición, no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más
de lo justo”.

10. LA ESCRITURA DE ADJUDICACIÓN DE HERENCIA.

Todas las actividades particionales típicas, las cuales hemos estudiado en el octavo punto de este
tema, serán recogidas en un cuaderno, el denominado cuaderno particional. Éste es un documento
parecido al cuaderno contable en el que se recogerá todo lo ocurrido en la partición de la herencia,
siendo este cuaderno el que se presentará ante el Notario para que el mismo realice la escritura de
adjudicación de herencia.

Los títulos de pertenencia serán otorgados a sus respectivos titulares, pero si se creara una
comunidad el original de estos títulos se lo daremos a quien tenga la mayor cuota, si no fuera así se
le otorgará al que se acuerde, siendo la última opción dejar el título concreto en depósito y otorgar
copias a los demás

232