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Apuntes familia
DERECHO CIVIL
V
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DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES.
DERECHO DE FAMILIA
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Lección 6ª. CRISIS MATRIMONIAL
POTESTAD.
DERECHO DE SUCESIONES
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Lección 11ª. DELACIÓN Y ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.
1.Concepto y Clases.
2.La sustitución vulgar.
3.La sustitución fideicomisaria. La reforma de la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre
4.Las sustituciones pupilar y ejemplar. El fideicomiso de residuo.
1.Concepto y caracteres.
2.Adquisición del legado.
3.Clases de legados.
4.Preferencia entre legatarios.
5.Ineficacia del legado.
6.La protección del legatario. Instrumentos de defensa.
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Lección 16ª. LA LEGITIMA Y LAS RESERVAS HEREDITARIAS.
HERENCIA.
- CASTAN. Derecho Civil español, común y foral V. Vols. 1º y 2º, y VI, Vols. 1º, 2º y 3º,
ed. Reus, Madrid.
- PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil IV. Vols. 1º y 2º y V, Vols. 1º, 2º y 3º, ed.
Bosch, Madrid.
- PUIG FERRIOL y ROCA TRIAS. Fundamentos del Derecho Civil de Cataluña II y III, ed.
Bosch, Madrid.
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TEMA 1. FAMILIA Y PARENTESCO
1. EL DERECHO DE FAMILIA
a. Características
Existen otras normas que aunque tengan interés familiar no se considera que
forman parte del derecho de familia, por ejemplo, desgravaciones por el número de
hijos. La intervención de órganos del Estado es frecuente en muchos actos de derecho
de familia, ejemplo tutela automática de órganos de la administración es lo que
algunos autores o sector de la doctrina denomina “orden publico familiar”.
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Estos caracteres determinan el carácter imperativo de la mayor parte de los preceptos del
Derecho de familia, que impide o limita en muchas ocasiones la autonomía de la voluntad.
- 1975, de 2 de mayo
- 1981
- 13/2005 de 1 julio
- 15/2005 de 8 de julio
- 14/2006 de 26 de mayo
2. FAMILIA Y CONSTITUCIÓN
Hay 2 artículos en la CE (Art. 32 y 39) que se dedican a la familia. De ellos podemos deducir
los principios familiares básicos, que son dos.
Artículo 32 Cc “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución
y sus efectos”.
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Artículo 39 Cc “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica
de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los
hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera
que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda.4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos”.
Este último precepto establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales
y extramatrimoniales, y la protección integral de los hijos regulando los deberes de los hijos
y permitiendo la investigación de la paternidad aunque esto está también regulado en la ley
de reproducción asistida.
Además de estos dos artículos, la CE tiene otros que también hacen referencia a la
familia: arts 18 intimidad personal y familiar, 27 dº de los padres elección de la educación de
los hijos, 35 y 50...
Existe una discusión doctrinal sobre a qué familia se refiere la CE. Una parte de la doctrina
entiende que es la familia vigente en el momento de la promulgación. Otra parte piensa que se
refiere a la familia nuclear, que es la basada en el matrimonio. E incluso existe otro sector opina
que se refiere a la familia, incluida la no matrimonial.
3. EL PARENTESCO
En nuestro derecho el parentesco no constituye una verdadera relación jurídica en cuanto que
el derecho no lo regula orgánicamente como tal, únicamente hace referencia a él. El parentesco
lo podemos definir como la cualidad recíproca atribuida a dos personas ligadas entre sí por la
existencia de un ascendiente común o por el matrimonio de alguno de sus miembros con el de
otra familia.
El Código Civil regula en los artículos 915 a 920 CC la determinación de las personas que
están en relación de parentesco.
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A) Para la línea recta, también llamada directa, se establece entre personas que descienden
unas de otras.
Abuelo
Hijo Hijo
Nieto Nieto
B) La línea colateral está formada por personas que no descienden unas de otras, pero
proceden de un tronco en común (primos entre sí, nietos entre sí ya que tienen el mismo
abuelo pero distinto padre)
Abuelo
Hijo Hijo
o Hijo: 1º grado
o Nieto: 2º grado
En la línea colateral se sube hasta el tronco común y se baja hasta la persona con la
que se hace la computación. Ejemplo.
Ejemplo
o Los hermanos distan 2 grados
o Los hermanos distan 3 grados respecto de los tíos
o Los primos hermanos distan 4 grados entre sí (subes hasta el abuelo (2 grados) y
bajas hasta el primo (2 grados))
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El Código Civil regula los alimentos entre parientes en los Art. 142 a 153 CC, y los
configura como una obligación legal de prestación de asistencia y socorro entre los cónyuges y
los parientes cercanos. Es una obligación legal.
Ejemplo.-
Ejemplo La obligación de los padres de alimentar a los hijos menores de edad está dentro
de la patria potestad. Otras veces el instituto de los alimentos sí determina una relación
obligatoria.
La finalidad a que atienden los alimentos es de carácter personal: defensa de la vida del
acreedor y de su personalidad, aunque su objeto o contenido es económico o patrimonial, es
decir, una suma de dinero para hacer frente al desarrollo de la personalidad.
i. Reciprocidad
iii. Imprescriptibilidad:
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El derecho de alimento se puede ejercitar en cualquier momento pero lo que si
prescribe es el derecho a reclamar las pensiones atrasadas. El derecho puede ser
ejercitado por el familiar que se encuentra en situación de penuria en cualquier momento.
La pensión de alimentos es inembargable dentro de los limites que establece la ley de
enjuiciamiento civil.
c. Los obligados
El art. 143 CC establece que están obligados a prestarse alimentos: a los cónyuges, a los
ascendientes, a los descendientes y a los hermanos sólo se les debe los auxilios necesarios
para la vida cuando los necesitan por cualquier causa que no les sea imputable al alimentista
y se extenderán, en su caso, a los que precisa para su educación.
Artículo 143 Cc “Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la
extensión que señala el artículo precedente: 1º Los cónyuges. 2º Los ascendientes y
descendientes.
Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán
en su caso a los que precisen para su educación”.
Al contemplar la ley varios grupos familiares como posibles deudores, hay que
determinar el orden para realizar la reclamación de la deuda de alimentos. Tal orden viene
regulado en el art. 144 CC.
Artículo 144 Cc “La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los
obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:
1º Al cónyuge.
2º A los descendientes de grado más próximo.
3º A los ascendientes, también de grado más próximo.
4º A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean
uterinos o consanguíneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que
sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los
alimentos”.
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Los hermanos que tengan progenitores comunes (padre y madre común) deben exigirse
alimentos entre sí antes que a los hermanos uterinos (hermanos sólo de madre) y que a los
consanguíneos (hermanos sólo de padre). La adopción a estos efectos no tiene trascendencia.
Si una vez que aplicamos los criterios que se establecen en el art.144 CC resultan dos o
más obligados, el paso de la pensión se repartirá entre ellos en proporción a su respectivo
caudal. No es una obligación solidaria y la distribución de la pensión se hace o bien por
acuerdo entre ellos o bien por la autoridad judicial si no hay acuerdo.
i. Alimentos amplios:
Y por último, los gastos de embarazo y parto en cuanto que no estén cubiertos de otro
modo. Ejemplo.-
Ejemplo Seguridad Social.
Entre los hermanos sólo se dan los auxilios necesarios para la vida cuando los
necesiten por cualquier cusa no imputable al alimentista y se extenderán a los que
precisen para su educación.
f. Nacimiento de la obligación
El derecho de alimentos nace desde que los necesitará para vivir la persona que tenga
derecho a ellos, pero no se abonarán sino desde el momento en que se interponga la
demanda. Esto no quiere decir que el obligado no pueda cumplir su obligación
voluntariamente, es decir, no siempre hay que acudir al juzgado.
El Código Civil establece que la cuantía debe ser proporcional al caudal o medios del que
los da (alimentante) y a las necesidades de quien los recibe (alimentista) y se aumentarán o
se reducirán proporcionalmente al aumento o disminución da las necesidades del alimentista
y de la fortuna del que tenga para satisfacerlos.
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h. Cumplimiento de la obligación
Hay dos formas de cumplir con la obligación a elección del obligado a prestar los
alimentos:
1) Pagando la pensión que se fije o
2) Recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene el derecho a esos alimentos
excepto cuando exista causa legal o moral que lo hagan improcedente.
i. Incumplimiento de la obligación
o Porque sobrevenga insuficiencia patrimonial del deudor, cuando la fortuna del obligado
a prestar dichos alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no satisfacerlos sin
desatender sus necesidades y las de su familia.
o Por la desaparición de las necesidades del alimentista (la pensión es necesaria pero en
menor medida), cuando se reduce la necesidad del alimentista se reduce la obligación,
aunque ésta no desaparece.
o Por la sanción del alimentista por su mala conducta, cuando el alimentista haya
cometido alguna falta que da lugar a la desheredación por su mala conducta, o por falta
de aplicación para el trabajo.
Lo visto es lo impuesto por la ley pero la obligación de alimentos puede venir impuesto
por testamento o por contrato en cuyo caso la regulación que acabamos de estudiar es de
aplicación subsidiaria a lo ordenado por testador en testamento o a lo pactado por las partes
en el contrato.
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En el contrato de alimento una de las partes se obliga a proporcionar la manutención,
vivienda y asistencia de todo tipo durante su vida a cambio de la transmisión de un cantidad
en cualquier clase de bienes. A este contrato tradicionalmente se le ha llamado contrato
vitalicio. Para suscribir este contrato no es necesario que exista una situación de necesidad
del acreedor de alimento y tampoco es reciproca, no existe reciprocidad, incluso se puede
establecer entre personas que no son parientes. La eficacia subsidiaria esta condicionada a
que se pueda practicar esa aplicación sin violación a los principios que inspiran al Dº de
alimentos.
El art. 32 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica y que la ley regulará las formas de matrimonio, edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus
efectos.
El matrimonio puede definirse como la unión de dos personas de igual o distinto sexo
concertada de por vida (no tiene plazo) mediante la observación de determinados ritos o
formalidades legales.
Esta unión (matrimonio) nace del consentimiento, y el consentimiento debe recaer sobre un
proyecto de vida en común que después puede verse frustrado. Este consentimiento se presta a
través de la observancia de ritos o formalidades legales, y por ello se dice que el matrimonio es
un negocio jurídico legal y solemne. El matrimonio, además de una institución regulada en el
Código Civil, genera un estado civil (de soltero a casado).
Pero sí genera una objetiva confianza en su realización, y por ello el art. 43 CC considera a
la promesa de matrimonio como fuente de responsabilidad en caso de incumplimiento sin causa,
y siempre que sea cierta y esté hecha por persona mayor de edad o menor emancipado.
Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del
matrimonio”
La acción tiene por objeto el resarcimiento de los gastos que el demandante hubiera hecho
por razón del matrimonio proyectado y de las obligaciones que se hubieran contraído. Se puede
ejercitar la acción en el plazo de un año desde la negativa a celebrar el matrimonio, es un plazo
de caducidad.
a. Edad
b. Monogamia
Se les considera incapaces y, por tanto, no pueden contraer matrimonio los que están
vinculados por un matrimonio anterior que todavía subsiste. Los viudos, divorciados o los
que tienen invalidado el matrimonio pueden contraer matrimonio. El matrimonio celebrado
por persona que ya está ligada a un vínculo anterior constituye el delito de bigamia
La ley y el CC limita las prohibiciones para contraer matrimonio entre sí a las siguientes
personas:
1. A los parientes en línea recta por consanguineidad o adopción sn limites
2. A los colaterales por consanguineidad hasta el tercer grado, pero en ese grado (tercero)
es dispensable
3. Impedimento de crimen: A los condenados como autores o complices de la muerte
dolosa del conyuge de cualquiera de ellos, también es dispensable
e. La dispensa de Impedimentos
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Artículo 48 Cc “El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el
impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior.
El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte,
los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce
años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o
guardadores.
3. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
Como todo acto jurídico sin consentimiento de los contrayentes, no hay matrimonio. El
funcionario, que presencie el matrimonio documenta el consentimiento y da fe de su
celebración. El funcionario presencia el matrimonio, documenta ese consentimiento y da fe de
la celebración de ese matrimonio, pero el consentimiento lo prestan los cónyuges. La condición,
el término y el modo en el consentimiento matrimonial se tendrá por no puesto.
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La renuncia del apoderado
La muerte de cualquiera de ellos
En la celebración del matrimonio por poder debe estar presente el otro contrayente (el
que no otorga el poder).
El art. 73 del Cc se limita a enumerar los vicios del consentimiento que tienen
trascendencia anulatoria del matrimonio. Debido a la imprecisión acudiremos a la
regulación de la materia de contratos pero con ciertas matizaciones
i. Error
Será nulo el matrimonio celebrado por error de la identidad de la persona del otro
cónyuge o en aquellas cualidades personales que por su entidad hubieran sido
determinantes del matrimonio. En realidad, solo existe un supuesto que se puede dar:
confusión de una persona.
Hay que excluir de este tipo de vicio la creencia errónea sobre cualquier cualidad.
Hay muy pocos casos.
Ejemplo.-
Ejemplo. Hermanos gemelos
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El artículo 49 del Cc permite contraer matrimonio a cualquier español dentro de España, en
forma civil ante el juez, alcalde o funcionario de los que señala el CC. o bien en la forma
religiosa legalmente prevista.
También podrá contraer matrimonio cualquier español fuera de España con arreglo a la
forma establecida por la ley del lugar de la celebración. De esta regulación legal se desprende
que existen dos formas de contraer matrimonio:
a. Vía civil
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Artículo 67 “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en
interés de la familia”.
Artículo 68 “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades
domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo”.
b. Vía religiosa
Esta vía está regulada en los artículo 59 a 60 Cc, por lo que se deduce que el casamiento
por vía religiosa tiene, a su vez, efectos civiles.
Artículo 60 “El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en
cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos
civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el
Capítulo siguiente”.
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medio probatorio de la existencia del matrimonio. Para probarlo es necesario el documento
de la inscripción.
b. Deberes Patrimoniales
Se verá en el tema siguiente, aunque podemos resaltar que el criterio inspirador que
resuelve esta materia es el principio de igualdad entre los cónyuges. En esta esfera este
principio se manifiesta en los siguientes extremos
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Ninguno de los Cónyuges tiene facultades exclusivas sobre los bienes conyugales
comunes ni tampoco puede atribuirse la representación del otro cónyuge, si no se
le confiere este
Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio. No solo los comunes sino también los privativos.
Los cónyuges pueden transmitirse bienes recíprocamente, por cualquier título, así
como celebrar ente sí toda clase de contratos
No de una forma global el Estado ha contemplado a las uniones de hecho, aunque muchas
CCAA si lo han regulado (Madrid y Cataluña entre ellas) los rasgos que caracterizan a estas
uniones son:
La jurisprudencia mayoritaria ha negado a las uniones de hecho los efectos económicos del
matrimonio, así como los derechos sucesorios del cónyuge, pero no ha dejado desprotegidas a
las uniones de hecho y concede al conviviente perjudicado por una ruptura unilateral y
voluntaria de la unión, concede una indemnización a cargo del que la origina. Esto lo hace a
través del enriquecimiento injusto o bien por aplicación analógica del art. 97 Cc.
Junto a los efectos personales del matrimonio la ley regula unos efectos patrimoniales, y a
las reglas jurídicas que regulan económicamente el matrimonio se les denomina régimen
económico conyugal o matrimonial. Los art. 1315 y ss. del CC son los que regulan esto, y de
ellos se extraen los siguientes principios inspiradores de los regímenes económicos del
matrimonio:
- Principio de Igualdad.
Esta igualdad también se manifiesta en que cualquiera de los cónyuges puede realizar
actos de administración o disposición relativos a las necesidades ordinarias de la familia;
esto se denomina “Potestad doméstica”.
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También supone esta igualdad que los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio, tanto los privativos como los comunes.
Por último, también supone que para disponer de la vivienda habitual y los muebles de
uso ordinario de la familia, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso,
la autorización judicial, aunque sea de uno de los cónyuges.
Este principio implica que el régimen económico matrimonial puede ser sustituido por
otro.
El derecho positivo regula distintos tipos o sistemas de regulación económico del matrimonio
que pueden clasificarse con arreglo a distintos criterios:
- Origen.
Se distingue el régimen de carácter convencional, y son las que nacen del un negocio
jurídico como las capitulaciones matrimoniales, y los de carácter legal que derivan imperativa
o supletoriamente de la ley.
El Derecho positivo (común, foral, etc.) regula distintos tipos o sistemas del régimen
económico del matrimonio. Estos tipos sueles clasificarse atendiendo a si sobresale la idea de
separación de bienes o de comunidad.
o En el sistema de separación impera la regla de que los bienes de los cónyuges no se
confunden en una masa o patrimonio común, sino que siguen perteneciendo por separado
al cónyuge que ya era titular antes del matrimonio o que los adquiere una vez casado.
o En los sistemas de comunidad impera la característica principal de que, junto a los
bienes del marido y de la mujer, existe una masa común ganancial, que estará compuesta
por todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, o a los adquiridos
por el trabajo de los cónyuges, así como por las rentas e intereses tanto de los bienes
comunes como de los propios de cada cónyuge.
En los de separación solo existen los patrimonios de las personas, de cada uno de los
cónyuges, con lo que los bienes de los cónyuges no se confunden. En los de comunidad junto
a los bienes propios de cada cónyuge existe una masa ganancial compuesta por todos los
bienes adquiridos durante el matrimonio a titulo oneroso o por trabajo de cada cónyuge, así
como las rentas e intereses, tanto de bienes comunes de ambos como de los bienes privativos
de cada uno de los cónyuges
- Administrador de bienes.
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3. EL LLAMADO RÉGIMEN PRIMARIO
Los Art. 1315 – 1324 Cc contienen una serie de normas de derecho imperativo, que deben
aplicarse cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio, y lo que pretenden es garantizar
el principio de igualdad conyugal.
Artículo 1.315 Cc “El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas
en este Código”.
- Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, a
lo que están obligados. Las cargas del matrimonio, comprenden los gastos relativos al
sostenimiento de la familia (familia nuclear: padres e hijos).
Artículo 1.318 Cc “Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las
cargas del matrimonio.
- Cualquiera de los cónyuges puede realizar actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia (por ejemplo, si no tienen para comer, pedir un crédito)
Esto tiene como consecuencia que las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad
domestica, responden solidariamente con los bienes comunes y los del cónyuge que la
contraiga, y subsidiariamente los bienes del otro cónyuge (art. 1319 Cc.).
Artículo 1.319 Cc “Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados
a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
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De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente
los viene comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los
del otro cónyuge.
- La protección de la vivienda habitual en los términos anteriormente vistos (art. 1320 CC.)
Artículo 1.320 Cc “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorización judicial.
- El ajuar de la vivienda común a los esposos se atribuye por ley al cónyuge viudo. En este
ajuar se incluyen la ropa, mobiliario y enseres y se excluyen las alhajas y los objetos de
extraordinario valor (art.1321 CC.)
Artículo 1.321 Cc “Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres
que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán
al que sobreviva, sin computárselo en su haber.
No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y
otros de extraordinario valor”.
- Litis expensa. Son los gastos causados en litigios que un cónyuge mantiene con otro
siempre y cuando no haya mala fe o temeridad o con un tercero siempre y cuando redunden
en beneficio de la familia. Ejemplo.-
Ejemplo. reclamación de una renta
Estos gastos se sufragan a costa del caudal común. Cuando este no existe, a cosa de los
bienes propios del otro cónyuge (art. 1318 CC.)
Las capitulaciones matrimoniales son un documento público en el que los cónyuges o los
futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio.
Su finalidad consiste en estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio o
cualquier disposición pro razón del matrimonio. El Cc se aplicara supletoriamente. Ejemplo.-
Ejemplo.
Donación.
El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en las estipulaciones conyugales referidas
al régimen económico del matrimonio. Este es el objeto principal o directo y de forma
complementaria puede traer como objeto cualquier otra estipulación. La doctrina mayoritaria
considera que las capitulaciones tienen naturaleza contractual.
Contenido
<
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Respecto al contenido de las capitulaciones matrimoniales, la doctrina distingue dos
contenidos:
- Típico
Fijar antes o durante el matrimonio el sistema económico matrimonial que regirá la
vida conyugal a partir del otorgamiento, bien estableciendo uno de los regímenes que el Cc
regula o bien para crear el suyo propio (en la práctica no es usual que creen uno propio).
Ejemplo.-
Ejemplo híbrido entre gananciales y separación de bienes.
- Atípico
No tiene por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio.
Ejemplo.-
Ejemplo. Reconocimiento de un hijo prematrimonial, donación que se realice por
razón del matrimonio.
Los cónyuges también pueden otorgar Capitulaciones Matrimoniales pero de contenido
atípico, simplemente sin determinar el Régimen económico del matrimonio, y lo que regirá
será el sistema de gananciales al ser este sistema el supletorio de primer grado en nuestro
Código.
Será nula cualquier estipulación que se realice y sea contraria a las leyes, a las buenas
costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge.
a. Tiempo y forma
Son validas las condiciones suspensivas o resolutorias y los términos iniciales o finales.
Ejemplo.-
Ejemplo. Es válido pactar un determinado régimen patrimonial para el caso de que se
tengan hijos comunes
b. Capacidad
Hasta 1975 no podían modificar las capitulaciones matrimoniales una vez se habían
casado. Desde esa fecha los cónyuges pueden modificar el régimen económico una vez
contraído el matrimonio, bien sea otorgando nuevas capitulaciones u otorgando las primeras
por las que cambia del régimen de gananciales a otro.
En nuestro derecho hay una vía de publicidad directa para el régimen pactado en
capitulaciones pero no para el legal de carácter supletorio (gananciales), sólo se da publicidad
cuando el régimen sea distinto al de gananciales (en el derecho común). Existen diferentes
tipos de publicidad:
La doctrina considera, y así es, que esta publicidad es insuficiente porque las
indicaciones que se realizan sobre el régimen económico del matrimonio solo se
extienden a petición del interesado y porque el asiento de indicación no pone de
manifiesto a los terceros del contenido del régimen económico sino solo del documento
en cuya virtud se extiende el asiento.
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Cuando las Capitulaciones matrimoniales o modificaciones del régimen económico
del matrimonio afectan a bienes inmuebles el código establece que se tomará razón en el
Registro de la Propiedad (se inscribe).
- Ineficacia.
o Cuando los futuros cónyuges otorgan capitulaciones matrimoniales antes de la
celebración del matrimonio y no lo contraigan en el plazo de un año. En este caso
las capitulaciones quedan sin efecto. En sí mismas pueden ser válidas, pero
devienen ineficaces por el transcurso del plazo.
o Mutuo disenso. Ambos cónyuges están de acuerdo en privar de efecto a las
capitulaciones anteriormente otorgadas.
Son aquellas que cualquier persona realiza antes de celebrarse el matrimonio en consideración
al mismo y a favor de uno o de los dos esposos/cónyuges. Art 1336 y siguientes del CC.
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a. Requisitos
- Han de realizarse necesariamente antes de la celebración del matrimonio.
- Deben realizarse en consideración al futuro matrimonio y por lo tanto de su celebración
depende la eficacia de esas donaciones.
- Si no llega a contraerse ese matrimonio en un año, la donación quedará sin efecto,
devendrá en ineficaz.
- Los donatarios (los que reciben la donación) pueden ser ambos cónyuges o solo uno.
- Si son ambos cónyuges los bienes donados les pertenecerán en pro indiviso ordinario y
por partes iguales salvo que el donante disponga otra cosa
- Pueden realizarse por cualquier persona (cabe la donación de un esposo al otro)
b. Capacidad
Por razón del matrimonio los futuros cónyuges pueden donarse bienes presentes. Solo
pueden donarse bienes futuros para el caso de muerte del donante pero sin vulnerar las
legítimas de los herederos forzosos. La donación de terceros de bienes futuros, encuentra tres
limitaciones:
- Sólo la pueden realizar los cónyuges y no los terceros
- Solo pueden realizarse en la escritura de capitulaciones Matrimoniales otorgada por los
cónyuges antes del matrimonio
- Su validez se circunscribe al caso de muerte de uno de los cónyuges
Sin embargo, sólo pueden donarse bienes futuros para el caso de muerte del donante, y
siempre que no se vulneren las legítimas de los herederos forzosos. Así, la donación de bienes
futuros encuentra 3 limitaciones:
- Solo la pueden realizar los contrayentes
- Solo pueden realizarse en la Escritura de capitulaciones otorgadas por los esposos antes
del matrimonio
- La validez se circunscribe al caso de muerte de uno de los cónyuges
- Terceras personas
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Actualmente se acentúa el carácter comunitario, si bien no en el sentido en que lo entiende
nuestro 392 Cc para la “Comunidad de bienes”, porque en la sociedad legal de gananciales no
hay cuotas, la gestión del patrimonio es conjunta de los cónyuges y porque la titularidad
obedece a la idea de Comunidad de vida dado los lazos estrechísimos de los esposos
Artículo 392 Cc “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un
derecho pertenece «pro indiviso» a varias personas. A falta de contratos, o de
disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este
título”.
Artículo 1344 Cc “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para
los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera
de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla.”
Esta idea que acabamos de poner de manifiesto es lo que se conoce como Comunidad
Germánica (no romana) y esta es la idea de nuestra jurisprudencia.
De esta manera la ley establece que se presumen gananciales los bienes existentes en el
matrimonio, mientras no se pruebe que pertenece a alguno de los cónyuges.
Para acreditar o probar entre los cónyuges que un bien es propio de uno de ellos será bastante
la confesión del otro sin que pueda perjudicar a los herederos forzosos ni a los acreedores del
confesante.
Artículo 1.324 Cc “Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios
de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no
perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la
comunidad o de cada uno de los cónyuges.”
También podrán los cónyuges de común acuerdo atribuirle condición de gananciales a los
bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la forma y los
plazos en los que se satisfaga. Pero si la adquisición se hiciera conjuntamente y sin atribución de
cuotas, entonces en esos casos se presumirá la ganancialidad.
a. Bienes privativos
Los bienes privativos están recogidos en el artículo 1346 CC. que establece que son privativos.
2º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales. Ejemplo.-
Ejemplo. Bien arrendado, la renta de ese bien será ganancial aunque el
bien sea privativo
3º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición
para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Ejemplo.- Uno es dentista y
compra un apartamento donde va a ejercer su profesión (El apartamento es bien
ganancial).
4º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran
con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor
satisfecho.
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Artículo 1354 Cc “Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte
ganancial y en parte privativo, corresponderán «pro indiviso» a la sociedad de gananciales y
al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.”
El trabajo de los cónyuges debe ser considerado como aportación no privativa de ellos, si no
común. La idea dominante no es identificar la empresa como base física si no como un conjunto de
elementos organizados con vistas a la producción de bienes o servicios (también es valorable el
trabajo que uno de los cónyuges realice).
- Créditos aplazados (art. 1348 CC). El CC establece que no serán gananciales las
cantidades que se cobren en el plazo vencido durante el matrimonio; se considerará capital
del cónyuge a quien pertenezca el crédito. Es así porque no se pueden considerar ni rentas,
ni intereses.
- Pensión y Usufructo (art. 1349 CC). Si el usufructo pertenece a uno de los cónyuges
formará parte de sus bienes propio, no así sus frutos, rentas o intereses que serán
gananciales.
Artículo 1.329 Cc “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de
los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o
intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales.”
- Cabezas de Ganado (art. 1350 CC). Se considerarán gananciales las cabezas de
ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por lo cónyuges.
Artículo 1.350 Cc “Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges
con carácter privativo.”
- Las Ganancias procedentes del Juego (art. 1351 CC). Los procedentes del juego o de
otras causas que eximan de la restitución serán gananciales con independencia del carácter
privativo de las cantidades arriesgadas en el juego.
Artículo 1.351 Cc “Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el
juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución pertenecerán a
la sociedad de gananciales.”
- Acciones y participaciones sociales (art. 1352 CC). Las acciones de SA adquiridas en
virtud del derecho preferente concedido por la ley a los antiguos accionistas en caso de
ampliación de capital serán privativas. También rige cuando las acciones se hubieran
emitido con cargo a beneficio. Si se utilizan fondos comunes para su compra, en ese caso,
debe devolver el valor satisfecho actualizado.
Artículo 1.352 Cc “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales
suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también
privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a
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suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran
las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho.”
- Donaciones o atribuciones sucesorias a favor de ambos cónyuges. Los bienes
donados a ambos cónyuges durante la sociedad de gananciales y sin especial designación
de partes se entenderán gananciales siempre que la liberalidad fuese aceptada por ambos y
siempre que el donante no haya dispuesto lo contrario.
Artículo 1.353 Cc “Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges
conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se
entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el
donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario.”
- Adquisiciones mixtas (art.1354 CC). Los bienes adquiridos mediante precio aplazado
o contraprestación en parte ganancial y privativa pertenecerán pro indiviso a la sociedad y
a los cónyuges en la proporción de las aportaciones respectivas. Nace una situación de
copropiedad entre la sociedad y el cónyuge aportante.
Artículo 1.354 Cc “Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en
parte ganancial y en parte privativo, corresponderán «pro indiviso» a la sociedad
de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas.”
Adquisiciones que se realizan con bienes gananciales y en parte con bienes privativos.
Se crea una copropiedad entre la sociedad de gananciales y el cónyuge del que proceden
los bienes privativos.
Artículo 1.357 Cc “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes
de comenzar la sociedad tendrá siempre carácter privativo, aun cuando la
totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se
exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el
artículo 1354LEG 1889\27.
Artículo 1.356 Cc “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la
sociedad, por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con
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dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de
esta naturaleza.
La misma regla rige para los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación,
establecimiento mercantil y cualquier género de empresas.
d. Obligación de reembolso
3. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD
Para que queden obligados los bienes privativos del otro cónyuge, se necesita el
consentimiento expreso para cada caso (para cada deuda).
Art. 1364 Cc “El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los
gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser
reintegrado del valor a costa del patrimonio común”.
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Este artículo recoge el reintegro a favor del patrimonio privativo que haya atendido el
pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales.
4. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD
Por gestión hay que entender la dirección o gobierno de la sociedad, y están incluidos tanto los
actos de administración como disposición. Esta gestión se regula en los Art. 1375 – 1391. Se lleva a
cabo mediante la actuación conjunta de ambos cónyuges salvo que se haya pactado otras cosas.
a. Excepciones
- Cada cónyuge puede, sin consentimiento del otro cónyuge pero con su conocimiento,
tomar como anticipo dinero ganancial, que le sea necesario para el ejercicio de su profesión o
para la administración necesaria de sus bienes. Es una simple provisión, es decir, no hay
reintegro.
- Cualquiera de los cónyuges puede ejercitar la defensa de los bienes gananciales, tanto de
forma judicial, como extrajudicial.
Artículo 1385 Cc “Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza serán
ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
- Para los gastos urgentes de carácter necesario bastará el consentimiento de uno de los
cónyuges aunque sean extraordinarios.
- Disposición de frutos y productos de sus bienes privativos.
- Son válidos los actos de administración y disposición de los bienes o dinero o títulos
valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren.
- Cualquiera de los dos podrán con los bienes gananciales efectuar liberalidades de uso
(art. 1378 Cc).
Artículo 1378 Cc “Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el
consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, podrá cada uno de ellos realizar
con los bienes gananciales liberalidades de uso.”
b. Transferencia de la gestión a uno solo de los cónyuges
Puede realizarse de dos formas diferentes: ex lege o por autoridad judicial. La primera, se
produce cuando uno de los cónyuges, es tutor o representante legal del otro, lo que se exige la
constitución de la tutela o la declaración legal de ausencia. La segunda se realizará por la
solicitud de uno de los cónyuges a su favor, cuando el otro se encuentre imposibilitado para
prestar consentimiento, cuando haya abandono de familia o cuando exista separación de
hecho. El juez podrá establecer limitaciones medidas cautelares atendiendo al interés de la
familia.
c. Disposición sobre bienes gananciales
La regla general, igual que en la administración es la actuación conjunta, como así lo
estipula el artículo 1375 Cc.
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Artículo 1375 Cc “En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges,
sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.”
Sin embargo, existen una serie de especialidades que a continuación detallaremos:
- Disposición de bienes gananciales por título gratuito inter vivos (donaciones). En este
caso, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges bajo pena de nulidad.
- Disposición mortis causa de bienes gananciales. Cada cónyuge podrá disponer por
testamento de la mitad de los bienes gananciales, de su mitad.
- Los actos de disposición a título oneroso. El consentimiento puede ser expreso, tácito o
presunto, y si no existe este consentimiento puede darse la anulabilidad, pues el
consentimiento puede darse con posterioridad. Si no se da este consentimiento, se puede
pedir a través de la autoridad judicial, y lo concederá siempre que redunde en interés de
la familia.
- Disposición por el cónyuge menor de edad. Si uno es menor y el otro mayor de edad se
necesitará el consentimiento del mayor de edad, y si los dos son menores, se necesitará el
consentimiento de los padres o tutores de ambos.
d. Actos individuales de carácter lesivo o fraudulento
Los cónyuges en la gestión pueden realizar actos lesivos. Los actos individuales de
carácter lesivo abarcan tanto a los autorizados como a los que se realicen sin consentimiento y
han de producir un lucro sólo para el que lo realizó o un daño para la sociedad.
Esto es así aunque no haya voluntad de causar daño, y tanto puede afectar a un bien
como a varios. Están regulados en el artículo 1390.
Artículo 1390 Cc “Si como consecuencia de un acto de administración o de
disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un
beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la
sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no
impugne cuando proceda la eficacia del acto.”
Puede afectar tanto a los intereses de la sociedad como a un bien determinado. Ejemplo.-
Ejemplo.
Situación de un contrato de arrendamiento de un inquilino.
La sanción es que el cónyuge que lo realizó se convierte en deudor de la sociedad por su
importe. El carácter fraudulento está regulado en el art. 1391 del CC y además de tener la
misma sanción si se ha procedido de mala fe, el acto será rescindible.
a. Tipos de disolución
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Hay dos tipos de disolución de la sociedad de gananciales: la disolución de pleno derecho
y la disolución por decisión judicial.
- Nulidad matrimonial.
Hay que poner en conexión a la sociedad de gananciales con los efectos civiles del
matrimonio declarado nulo, pues el CC establece que la nulidad no invalidará los efectos
producidos con los hijos y respecto del contrayente de buena fe.
Existen diferentes causas, por las que se puede producir la liquidación de la sociedad
de gananciales:
- Separación de hecho (por mas de un año, por acuerdo de los cónyuges o abandono
del hogar).
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- Incumplimiento grave y reiterado del deber de información recogido en el art. 1783
CC.
Para que el juez lo pueda decretar debe ser pedido por uno de los cónyuges. Los
efectos de la disolución se deben referir al momento del hecho determinante
Una vez que se produce la disolución se abre un período de liquidación, pero entre una y otra
es frecuente (no siempre que un matrimonio se disuelve, se liquida inmediatamente) que haya un
tiempo más o menos largo, en el que hay una “comunidad de bienes” que está compuesta por los
bienes que fueron gananciales.
Hay autores que consideran que esa comunidad de bienes se rige por las normas de la
copropiedad, pero hay otro sector mayoritario que defiende que a esta comunidad se le aplica por
analogía el régimen de la comunidad hereditaria (sin cuotas).
- El patrimonio de la comunidad no aumenta con las rentas del trabajo, ni con las rentas
del capital privativo. En ambos casos serán siempre privativas.
c. Operaciones de liquidación
Cualquier titular del patrimonio ganancial, una vez que se ha producido la disolución, puede
pedir la liquidación, y se aplicará supletoriamente lo previsto para la liquidación y partición de
herencias. Fundamentalmente, las operaciones de liquidación son:
1) Formación de inventario
- El Activo comprende:
o Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución
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o El importe actualizado del valor de los bienes enajenados por negocios
ilegales o fraudulentos
o El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad y que fueran
a cargo de uno solo de los cónyuges, y todas aquellas cantidades que
constituyan créditos de la sociedad contra ese cónyuge. Ej.: se ha pagado la
mejora de un bien privativo con bienes gananciales
- El pasivo comprende
o Las deudas pendientes a cargo de la sociedad
Los bienes, tanto del activo como del pasivo. Aunque la ley no dice nada, tanto la
doctrina como la jurisprudencia entienden que han de tasarse al día de la liquidación. Esto
es así porque se entiende que tanto los incrementos como las disminuciones de valor que
hayan podido experimentar esos bienes son de ventura y riesgo de los cónyuges. Hay una
STS 23/Dic”1973 sobre este tema.
En su caso, formas de pago del pasivo (las deudas), la fijación del remanente líquido y
su distribución, y la adjudicación de los bienes para su pago para la liquidación del
pasivo hay que solucionar los problemas de cobre de los acreedores, bien sea pago en
efectivo, bien sea por dación en pago (se les adjudican bienes por razón de sus deudas),
bien sea por la asunción de la deuda por uno de los cónyuges o un tercero, o por cualquier
tipo de novación, y siempre con el consentimiento del acreedor.
Las deudas alimenticias tienen preferencias para el cobro, y las demás deudas, si no
alcanzan el caudal inventariado para pagarlas todas, se observará lo que disponga la ley
para la concurrencia y prelación de los créditos. Y los créditos que tengan los cónyuges
contra la sociedad se pagarán en último lugar (son los últimos en cobrar).
Los acreedores particulares de los cónyuges no son tenidos en cuenta en el pago del
pasivo de la sociedad, porque éstos no tienen derecho alguno sobre bienes concretos del
patrimonio ganancial, sino solo sobre la cuota. Por ello, su derecho siempre lo van a poder
ejercitar una vez que se realice la adjudicación de los bienes.
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cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si
se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.
Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor
cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro.
Una vez se han pagado las deudas y las cargas del remanente, constituirá el haber de la
sociedad y este haber se dividirá por la mitad entre ambos cónyuges o sus herederos.
A falta de acuerdo entre los cónyuges el principio general que establece el CC para la
adjudicación de los bienes es que se aplicará las normas de la participación de herencia (arts.
1410 y 1061 CC).
Esto no quiere decir que necesariamente lo que les toque a los cónyuges sea lo deseado o
que no se puede hacer lotes y en ese caso se debe de adjudicar ese bien a ambos al 50% en
pro indiviso.
La ley establece cuatro adjudicaciones preferenciales y establece que cada cónyuge tendrá
derecho a que se incluyan con preferencia en su haber hasta donde este alcance de los
siguientes bienes (derecho preferente de adjudicación):
- Los que sean de uso personal de extraordinario valor (los que no son de
extraordinario valor son privativos).
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- El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
En los últimos casos que hemos expuesto si el valor de los bienes supera el valor del haber
de los bienes del adjudicatario, este deberá abonar la diferencia en metálico.
1) Para determinar el capital de cada sociedad cabrán todo tipo de pruebas en defecto de
inventarios.
§ Los bienes adquiridos a título oneroso por ambos cónyuges y a costa del caudal común,
los donados o dejados en testamento a ambos cónyuges conjuntamente se inscribirán a
nombre de ambos cónyuges conjuntamente con carácter ganancial.
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§ Los bienes adquiridos a titulo oneroso por uno solo de los cónyuges para la sociedad de
gananciales se inscribirán a nombre del cónyuge que hayan realizado ese acto a título
oneroso pero con la especificación del carácter ganancial.
§ Los bienes adquiridos por uno solo de los cónyuges pero sin expresar que adquiere para
la sociedad conyugal. Se consideran presuntamente gananciales, en aplicación del Art.
1361, que presume gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se
demuestre lo contrario.
Los bienes adquiridos por unos solo de los cónyuges sin expresar que adquiere para la
sociedad de gananciales se consideraran presuntamente gananciales por aplicación del art.
1361 del CC que presume que los bienes son gananciales mientras no se demuestre lo
contrario.
Para poder inscribir un bien como privativo cuando se adquiera durante la sociedad
de gananciales es necesario que el carácter privativo del precio se justifique mediante
prueba documental pública.
Si el carácter privativo del bien resulta de la confesión del otro cónyuge así se hará
constar en la inscripción y si la confesión se realizará después de la inscripción el carácter
privativo de ese bien se hará constar en el registro mediante nota marginal.
Cuando la confesión se refiere sólo a una parte del precio o prestación la inscripción se
practicará a nombre del cónyuge a favor de la confesión y a favor de los cónyuges para la
participación de la sociedad de gananciales teniendo en cuenta las aportaciones.
Para poder anotar un embargo trabado sobre los bienes gananciales durante la vigencia
de la sociedad en principio deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra ambos
cónyuges. Pero en ocasiones, la deuda ha sido contraída por uno solo de los cónyuges y el
otro no figura como deudor y no se puede dirigir la demanda contra él, en la practica registral
cuando esto es así se exige que se notifique la demanda al cónyuge no deudor o el embargo
(no para que se oponga, sino para que conozca que existe esa deuda y que se le va a
embargar o inscribir en el embargo). Una vez disuelta la sociedad, si no consta la liquidación
o división, el embargo será anotable si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos
cónyuges. Cuando consta inscrita la liquidación, el embargo se podrá anotar si el bien ha
sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda.
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Para la inscripción de los actos dispositivos de una vivienda perteneciente a uno de los
cónyuges será necesario que el disponente haga constar que la vivienda no tiene el carácter
habitual de la familia.
En ocasiones una vivienda es adquirida a plazos por uno solo de los cónyuges antes del
matrimonio y se continua pagando una vez comienza la sociedad conyugal. En estos casos la
inscripción inicial no se altera, si bien las notas marginales en las que con posterioridad de la
compra se harán constar los pagos a cuenta del precio aplazado se especificará el carácter
ganancial o privativo del dinero entregado.
El régimen se separación de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges como si no se encontraran casados, es decir, sin existir entre ellos una masa
patrimonial común, sino que cada uno conserva la titularidad de sus propios bienes, aunque cada
uno ha de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, pero con cargo a su propio
patrimonio al no existir masa común.
1) Convencional
2) Legal
3) Judicial
Para el régimen de separación de bienes judicial es necesario que se disuelva el régimen
existente (ya sea sociedad de gananciales o de participación) por decisión judicial, lo que
sucede en los siguientes casos:
Como consecuencia de embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los
cónyuges (Art. 1374 y 1375)
En el régimen de separación de bienes pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviesen
en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título, así como la
administración, goce y libre disposición de tales bienes, es decir, no se forma entre los
cónyuges ningún tipo de comunidad de carácter conyugal.
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muebles, la ley establece que cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece
un bien mueble o un derecho, corresponderá a ambos por mitad, lo que implica una
copropiedad.
Periodo de retroacción: cuando el juez establece el estado de quiebra. Esto se hizo para
evitar el posible alza de bienes. La declaración de concurso hay que ponerlo en conexión con
la ley concursal de 2003. la ley considera que carece de sentido que aunque haya separación
de bienes uno de los cónyuges se enriquezca y casualmente el otro no tenga nada.
Es frecuente en la práctica que uno de los cónyuges administre bienes o intereses del otro
como consecuencia de un consentimiento expreso o tácito o por gestión de negocios por
mandato, pero en ningún caso contra la voluntad del cónyuge.
Hay dos artículos, 1318.1 y 1438 que vienen a establecer lo mismo, pero con distintas
adiciones.
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las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta
de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.”
El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas del matrimonio, y
dará derecho a obtener una compensación que, a falta de acuerdo, señalaría el juez a la
extinción del régimen de separación.
Los bienes inmuebles pertenecen al cónyuge que tenga una escritura a su favor. Respecto
de los muebles dado que los cónyuges viven juntos, y conlleva la posesión en conjunto, la ley
establece que cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece un derecho o
un bien corresponderá a ambos cónyuges la mitad, lo que implica copropiedad.
2. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN
En la fase de liquidación existe un crédito, cuyo importe resulta del cómputo global de
ganancias y pérdidas de cada patrimonio, y la ganancia se considera globalmente (del patrimonio
en su conjunto).
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Se extingue por las mismas causas que el régimen de gananciales, es decir, por pleno derecho
y decisión judicial. Además por la irregular administración que un cónyuge realiza de sus propios
bienes, cuando con ello comprometa gravemente los intereses del otro.
El activo esta formado por los bienes y derechos que pertenecieran a los cónyuges al
empezar el régimen y los adquiridos después a título gratuito. Éstas ultimas no son ganancias
obtenidas durante la vigencia del régimen y ficticiamente se considera que forman parte del
patrimonio inicial del cónyuge.
Una vez formado el activo hay que conformar el pasivo, formado por las obligaciones del
cónyuge antes de comenzar el régimen y las derivadas de las adquisiciones a título gratuito en lo
que no excedan los bienes donados, legados. Si el pasivo es mayor que el activo, el patrimonio
inicial será cero, es decir, no existe. No cabe un patrimonio inicial de valor negativo.
Para establecer este patrimonio inicial hay que tener en cuenta el estado de los bienes, y el
valor que tenían al empezar el régimen o en el momento de su adquisición. No se tienen en
cuenta ni mejoras ni deterioros pero sí han de actualizarse al día al que se haya cesado,
partiendo de la estimación inicial, sin tener en cuenta mejoras ni deterioros. Esta estimación es
sólo sobre bienes del activo y no del pasivo.
De cada cónyuge estará formado por bienes y derechos que sea titular a la terminación del
régimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas. Como los bienes del
patrimonio inicial se estiman de acuerdo al estado y valor del momento inicial y el final de
acuerdo al estado y valor del momento final, la plusvalía de las mejoras determina ganancia y
entra a formar parte del crédito de participación.
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4) Cálculo de ganancias
El crédito ha de ser satisfecho en dinero. Si existe acuerdo entre cónyuges puede realizarse
mediante la adjudicación de bienes concretos, o si lo concediese el Juez a petición fundada del
deudor.
En principio, el pago ha de ser inmediato una vez realizada la liquidación. También es
posible un aplazamiento, por decisión judicial, cuando el deudor tenga dificultades graves para
el pago. No puede ser mayor a tres años y debe quedar garantizado el crédito principal y los
intereses.
La ley no otorga una especial preferencia para el cobro de estos créditos frente a otros
acreedores, pero sí establece unas especiales acciones impugnatorias, reguladas en los Art. 1433
– 1434.
Artículo 1433 Cc “Si no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo
el derecho de participación en ganancias, el cónyuge acreedor podrá impugnar las
enajenaciones que hubieren sido hechas a título gratuito sin su consentimiento y
aquellas que hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos”.
Los 3 regímenes económicos estudiados son los regulados en el Derecho común. Todas las
disposiciones forales o especiales parten de la base de que el régimen económico matrimonial será
el pactado por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales.
Se denomina “Fuero de Baylío” que consiste en que todos los bienes anteriores al
matrimonio o que adquieran se comunican y se sujetan a partición como gananciales.
Las causas de nulidad pueden derivarse de los defectos de forma del matrimonio, de la
inexistencia del consentimiento o por encontrarse viciado, y también la preexistencia de
impedimentos, bien porque estos no se han dispensado o porque no son dispensables. Éstas causas
vienen reguladas en el artículo 73 Cc.
matrimonial.
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2º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46LEG
1889\27 y 47LEG 1889\27, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48LEG
1889\27.
3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos.
El defecto de forma que da lugar a la nulidad matrimonial establecido en el Art. 73.3 puede
darse porque no exista forma (no se ha llevado a cabo de la forma establecida), pero la validez del
matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez,
Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre y cuando uno al menos de los cónyuges haya
procedido de buena fe, y siempre que estos funcionarios ejercieran sus funciones públicamente. De
ello se desprende que nuestra legislación restringe aquellos casos de nulidad por defecto de forma.
- El matrimonio contraído por error, coacción o miedo grave, siempre y cuando los
cónyuges hayan vivido juntos durante un año después de desvanecido el error, o después
de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
2) Acción de nulidad
Como principio general, la nulidad matrimonial es radical, y por ello la acción no está
sometida a plazo. Hay dos excepciones donde el plazo para la nulidad será de dos años:
- Cuando el contrayente sea menor. Contándose el plazo desde que cumple la mayoría
de edad
Si la causa de nulidad es la falta de edad, solo podrá ejercitar la acción de nulidad los
padres del contrayente menor, sus tutores o guardadores y el Ministerio Fiscal, mientras sea
menor. Pero en cuanto cumpla la mayoría de edad, sólo podrá instarlo él mismo, el que era
menor. En los casos de vicio del consentimiento puede ejercitarlo el cónyuge que lo haya
sufrido.
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3) Matrimonio putativo
La buena fe se presume.”
De este artículo podemos concluir que los presupuestos del matrimonio putativo son 3:
- Apariencia matrimonial
- Declaración de nulidad
- Respecto del cónyuge de buena fe. Éste pierde el estatus de cónyuge siempre, con
los correspondientes efectos que eso conlleve. Ejemplo.-
Ejemplo. Derecho a recibir alimentos
del otro cónyuge.
Lo primero que tiene que ver el juez es si se ha seguido el principio constitucional que
proclama la indefensión; el procedimiento que se sigue es el execuator/exoquator y las
condiciones que ha de reunir la resolución dictada por el tribunal o sumo pontífice son:
- Ha de haber sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal
- Que no haya sido dictada en rebeldía, que hayan sido oídos los dos cónyuges
- Tiene que reunir la resolución los requisitos necesarios para poder ser considerada
como autentica, se examinara la forma (ley canónica-ley española)
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- Que no se oponga al orden publico español
- Que la resolución canónica sea firme y ejecutiva
Otras causas que provocan la nulidad del matrimonio son la inexistencia del
consentimiento o que éste esté viciado; y la preexistencia de impedimentos, bien por no ser
dispensables o porque siendo dispensables no se hayan dispensado
2. LA SEPARACIÓN
Ha sufrido diversos cambios por la ley 15/2005. Antes de 1981 en España no existía divorcio,
y la idea central de la separación residía en la culpabilidad. Al cónyuge que se consideraba inocente
se le daba un trato de favor frente al culpable del incumplimiento de los deberes conyugales
familiares.
Antes de 1981 la separación era similar a una sanción civil. La reforma del 81 introduce el
divorcio y desaparece la separación entre cónyuge inocente y culpable.
Fundada en una decisión judicial y es la ley la que determina cuales son las circunstancias que
pueden dar lugar a la separación con eficacia plena para el derecho. La acción de separación pueden
ejercitarla ambos cónyuges o uno de ellos nada más.
- Que la demanda se presenta una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio excepto si se acredita un riesgo grave para la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o
de los hijos de ambos. En estos casos no es necesario que transcurran los 3 meses.
- Tras la reforma 15/2005 los cónyuges no están obligados a exponer la causa que los ha
llevado a separarse. Les basta con acreditar que cumplen con los requisitos que la ley
establece:
o Plazo
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Se llama así cuando es la ley la que determina cuáles son las circunstancias que pueden dar
lugar a la separación con eficacia plena para el derecho. La ley recoge dos tipos de separación legal
o judicial: la separación por mutuo acuerdo o convencional y la separación causal; pero ambas
necesitan de una resolución judicial para que se produzca la separación de los cónyuges:
De este artículo hay que resaltar que para que exista esta separación se tiene que dar:
- Consentimiento de ambos cónyuges, pero puede ser uno de los cónyuges el que
solicite la separación pero con el consentimiento del otro
En estos casos la separación la insta uno sólo de los cónyuges, porque el otro se
encuentra incurso en causa legal de separación (art. 81.2)
Artículo 81.2 Cc “2º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez
transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el
transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite
la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de
los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
a) Acción de Separación
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La jurisdicción corresponde a los tribunales del Estado cualquiera que sea la forma de
celebración del matrimonio y la resolución se produce a petición de parte. La legitimación
activa la ostenta los cónyuges y tiene carácter personalísimo por lo que el fallecimiento de uno
de los cónyuges se finalizaría el procedimiento de separación.
Los efectos de la sentencia los trataremos en el epígrafe cuarto, por ser comunes a la
nulidad a la separación y al divorcio. Simplemente aportar que la separación comporta la
suspensión de la vida común de los cónyuges aunque el vínculo matrimonial subsiste. Así
mismo desaparecen los deberes de convivencia y socorro mutuo y cesa la posibilidad de
vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Deben de ponerlo en conocimiento del juzgado (del que lo ha tramitado o el que lo está
tramitando). En base ha esto hay dos modalidades de conciliación:
Se deja sin efecto lo que en esa sentencia se resolvió. Las consecuencias que de esa
sentencia se hubiesen podido derivar. Esta regla general tiene dos excepciones:
2) Separación de hecho
La separación de hecho la puede provocar uno solo de los cónyuges (porque abandona el
hogar) o ambos cónyuges a través de un acuerdo que puede ser plasmado o no.
Esta separación de hecho (no existe acuerdo) produce una serie de consecuencias:
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- En cuanto a las relaciones paterno-filiales, el cónyuge que conviva con sus hijos es
el que ejerce la patria potestad
Por ello, la declaración de nulidad se retrotrae hasta el día de la celebración del matrimonio,
mientras que la disolución implica la pérdida de efectos de ese matrimonio a partir de la
declaración de disolución.
1) Muerte.
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En virtud de esta declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto aunque
realmente no haya una garantía cierta de que haya desaparecido. Pero los efectos serán los
mismos que la declaración por muerte. (Disolución del matrimonio)
En caso de reaparición del declarado fallecido, en relación con sus hijos menores de edad
podrá recuperar la patria potestad, pero no podrá ser considerado cónyuge de su consorte y
esto es así aunque su consorte no haya contraído matrimonio (si quieren volver a ser cónyuges,
tendrán que volver a contraer matrimonio)
3) Divorcio.
a. Acción de divorcio
Nuestro derecho permite que ambos cónyuges puedan solicitar el divorcio o uno de ellos con el
consentimiento del otro. Es una acción exclusivamente personal, y por tanto no es transmisible a los
herederos y se extingue por la muerte de los cónyuges (art. 86 Cc).
Los requisitos para divorciarse son los mismos que para la separación (art. 81 Cc).
b. Reconciliación
Se reanuda la convivencia que es el punto central de las causas de divorcio, por lo que esta
reconciliación, si se produce antes de ejercitarse el divorcio, no podrá ejercitarse hasta que pase el
plazo que la ley dice. Si la reconciliación se produce después de la sentencia, la reconciliación no
tendrá efectos legales, aunque los cónyuges podrán volverse a casar entre sí.
c. Sentencia de divorcio
- Los ex cónyuges puede contraer nuevo matrimonio, bien entre ellos o con una tercera
persona
En este epígrafe, no solo vemos los efectos comunes una vez producidas la nulidad, separación
y divorcio, sino también durante el proceso.
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero
hecho de presentar una demanda de nulidad, separación o divorcio. Alguna se produce por
medio de la ley (ex lege) y otro por acuerdo de los cónyuges o por decisión judicial.
Estos efectos o medidas por ministerio de la ley están regulados en el Art. 102 y se llaman
efectos legales.
Las medidas de carácter convencional o judicial están reguladas en el Art. 103 Cc. Estas
medidas pueden adoptarse por acuerdo entre los cónyuges o, a falta de acuerdo, por el Juez.
- Respecto a las relaciones paterno-filiales. Se trata de determinar cuál de los cónyuges
va a ostentar la guardia y custodia de los hijos menores de edad y sujetos a la patria
potestad de los cónyuges, así como el régimen de visitas del cónyuge que no ostenta la
custodia
- Respecto del uso de la viviendo familiar y ajuar domestico. Se trata de determinar cuál
de los cónyuges va a continuar en el uso de la vivienda familiar y del ajuar, habrá que
tener en cuenta el interés a proteger. (En la práctica será el que se quede con los hijos).
- Respecto de las cargas matrimoniales. Se trata de determinar la cantidad de cada
cónyuge, si procede la litis expensas (gastos judiciales) así como la base de actualización
de las cantidades. En la practica el que no tiene la custodia es el que paga la cantidad de
dinero que se actualiza con el IPC y el otro contribuye con el trabajo de cuidar a los niños
y mediar para asegurar la efectividad de las cargas de un cónyuge a otro.
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- Respecto al régimen económico matrimonial. La presentación de la demanda no
disuelve la sociedad de gananciales, pero lo bienes comunes se tienen que adecuar a la
nueva situación matrimonial. Se puede otorgar la administración a uno u otro cónyuge,
previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esto cuando los bienes son
comunes, en cuanto a los privativos las medidas irán encaminadas a impedir el posible
fraude fruto de esos bienes privativos si hay sociedad de gananciales ya que esos frutos
son parte del activo ganancial.
Los cónyuges, antes de la presentación de la demanda pueden hacer valer las medidas
recogidas en el art. 103 del CC
Hay casos en los que uno de los cónyuges abandona el hogar por causa justificada, en estos
casos el cónyuge que incumple el deber de convivencia y sale del domicilio conyugal no
incumple ese deber si en el plazo de 30 días solicita la nulidad, separación o divorcio.
Las sentencias han de contener las medidas definitivas que regirán las relaciones entre
esposos.
Esta medida definitiva va a regir desde la primera de las Sentencias, hasta que se modifiquen
por otras (de mutuo acuerdo o por decisión judicial)
En la práctica lo que suele hacerse es ratificar las medidas provisionales. Para ello en cuanto
al contenido de las medidas definitivas en Sentencia, nos remitimos a lo dicho sobre las
provisionales, si bien hay que hacer matizaciones:
- Patria potestad.
- Alimentos.
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La ley permite al juez separar la titularidad del uso. Se puede atribuir el uso de la
vivienda a hijos y cónyuges en cuya compañía quedan aunque no sea éste el propietario de la
vivienda. Esto es así porque se puede separar la titularidad del uso
5. EL CONVENIO REGULADOR
Para iniciar un procedimiento de separación o divorcio nuestro ordenamiento les exige que sus
relaciones y las relaciones con sus hijos se plasmen en un documento que la ley denomina
“propuesta de convenio regulador” (art. 81 y 86 del CC)
Esta propuesta se presentará en el juzgado junto a la demanda para su aprobación judicial. Será
aprobados por el juez salvo si son dañinos para el hijo o gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges
En caso de denegación del convenio, la ley dice que los cónyuges deberán someterse al juez una
nueva propuesta, para su aprobación si procede. En base a ellos hay autores que consideran que el
convenio regulador es un negocio jurídico y otros como actos mixtos y que el juez se encuentre
legitimado para controlar el convenio
En principio el convenio regulador tiene una vigencia indefinida aunque la ley admita su
modificación, tanto de mutuo acuerdo como judicialmente cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias
El contenido mínimo del convenio regulador lo determina el Art. 90 que establece que deberá
contener al menos los siguientes extremos:
- Guarda y custodia: el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio
de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que
no viva habitualmente con ellos. (siempre se intentara no separar a los hijos)
- Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de
actualización y garantías en su caso.
- La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
- La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los
cónyuges.
El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del
convenio.
a. Pensión compensatoria
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Procede sólo en los casos de separación o divorcio (si hay nulidad procede indemnización) se
genera a favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis
matrimonial (sin que sea o no culpable de la crisis).
Para su fijación se tienen en cuenta los criterios establecidos en el art. 97 del CC. De este
artículo se desprenden los requisitos para tener derecho a esa pensión:
- Que se produzca un desequilibrio económico de un cónyuge respecto del otro.
- Que ese desequilibrio sea como consecuencia de la separación o divorcio
- Que implique un empeoramiento respecto de su situación anterior al matrimonio.
Los cónyuges, en cualquier momento, pueden convenir que la pensión que se ha fijado
judicialmente sea sustituida, bien por la constitución de una renta vitalicia o por la constitución de
un usufructo de determinados bienes o por la entrega de un capital, bien sea en bienes o en dinero.
Como pasaba con las medidas, la pensión sólo podrá ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. El derecho de pensión se extingue: por renuncia,
por fallecimiento del cónyuge acreedor, por el cese de la causa que motivó la pensión, y por
contraer nuevo matrimonio el acreedor o por vivir maritalmente con otra persona, pero no se
extingue la pensión compensatoria por el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor, y sus
herederos tendrán que seguir afrontándola.
Tendrá una pensión compensatoria que podrá consistir en una pensión temporal o a tiempo
indefinido, o en una prestación única
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Los cónyuges en cualquier momento pueden convenir que la pensión fijada por le juez sea
satisfecha por renta vitalicia, usufructo de determinados bienes, o por la entrega de un capital en
dinero o bienes
El artículo 100 del CC establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.
Artículo 100 Cc “Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de
separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en
la fortuna de otro u otro cónyuges.”
El derecho a pensión, no se extingue por el sólo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los
herederos de éste podrán solicitar del juez la reducción o supresión de aquella, si el caudal
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectaran a la legítima
TEMA 7. LA FILIACIÓN
Se denomina filiación tanto a la situación que se atribuye a una persona respecto de sus padres,
como al vínculo que une a esa persona con sus padres.
Inicialmente la filiación es un hecho biológico que el OJ regula, una vez que se ha producido
esta filiación con posterioridad, distribuyendo derechos y obligaciones entre padres o hijos.
a. Clases de filiación
Antiguamente se distinguía entre 2 tipos de filiación atendiendo a su origen: legítima e
ilegítima:
- Legítima. Cuando los hijos eran procreados después del matrimonio
- Ilegítima. Cuando los hijos habían sido procreados fuera del matrimonio. Dentro de
éstos se distinguía a su ven entre:
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Dentro de los hijos ilegítimos se distinguía entre:
- Hijos adulterinos: si los padres se encontraban unidos por un matrimonio anterior
- Hijos incestuosos: cuando los padres no eran aptos para contraer matrimonio.
Ejemplo.-
Ejemplo. Parientes.
Nuestra CE dispone que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento (lo que hace referencia a la filiación), raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Más adelante, en
el Art. 39, dice que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de
la familia, y añade que la ley posibilitará la investigación de la paternidad.
Hoy en día se distingue entre filiación por naturaleza y adoptiva:
- Dentro de la filiación por naturaleza
o Matrimonial
o No matrimonial
- De todas ellas surgen los mismos efectos, todos tienen los mismos derechos y
obligaciones.
b. Reproducción asistida
Esta reproducción está regulada en la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida, derogando ésta a la ley anterior (ley 35/1988 de 22 de
noviembre) y también a la ley 45/2003 de 21 de noviembre (modificada parcialmente). Pero
esta reforma no afecto a la normativa sobre filiación que se obtenia por la 35/1998.
La Ley anterior (1988) enumeraba mediante una lista cerrada las técnicas de reproducción
asistida conocidas en aquel momento y las técnicas producidas por los avances científicos
carecían de enumeración expresa
La nueva ley enumera las técnicas que hoy pueden realizarse y habilita el mecanismo para
que la lista de las técnicas que van a ser autorizadas puedan serlo una vez constatado su
evidencia científica y clínica.
Uso de las técnicas: solo se llevaran a cabo cuando exista posibilidades razonables de éxito,
no exista riesgo grave para la salud de la madre o de la posible descendencia y siempre previa
aceptación libre de la mujer, tras ser informada de sus posibilidades de éxito y de las
condiciones de la aplicación.
El objetivo de la nueva ley no es sólo regular las técnicas que permiten superar los
problemas de esterilidad en las parejas, sino también la utilización de éstas para la prevención y
el tratamiento de enfermedades de origen genético siempre que se realicen en los términos
establecidos en la ley y con las garantías terapéuticas y diagnósticas suficientes.
Las técnicas que hoy contempla la ley son:
-inseminación artificial
-inseminación in vitro
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-transferencia intratubárica de gametos
1) Determinación legal de la filiación
La filiación de los hijos nacidos por estas técnicas se determinará por las leyes civiles,
pero la ley prohíbe que: en ningún caso la inscripción pueda contener datos de los que se
pueda inferir el carácter de la generación. Es una salvedad que hace la ley.
En caso de matrimonio, el hijo se considera matrimonial, tanto si el donante es el marido
como si la fecundación se ha realizado con contribución de donante a través de los centros
autorizados que la propia ley regula. Ni el marido ni la mujer podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido de esta forma (ambos consintieron someterse a ese proceso).
En caso de convivencia extramatrimonial (pareja de hecho), la filiación será no
matrimonial. La maternidad quedará determinada conforme a la las reglas generales (la
madre es la del parto) y la paternidad se deducirá del consentimiento para la fecundación
prestado por el varón no casado con anterioridad y la utilización de las técnicas a través del
documento extendido ante el centro o servicio autorizado.
Cuando no hay ningún matrimonio queda a salvo (se puede reclamar)la reclamación
judicial de paternidad. Cuando en la fecundación interviene la contribución de un donante,
dicha donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos por los
bancos de gametos. El donante y los centros autorizados formalizarán un contrato que en
todo caso ha de ser gratuito, formal y secreto y la determinación del donante no implicaría
necesariamente la determinación de la filiación.
2) Inseminación artificial homóloga
Es la inseminación de la mujer con el semen del varón. En caso de que esta pareja esté
casada, y desde el punto de vista de la determinación de la filiación, el hijo que nazca
mediante estas técnicas será considerado hijo matrimonial.
En caso de convivencia extramatrimonial (“more uxori”), la mujer es fecundada con el
semen de su conviviente, y en estos casos, la maternidad extramatrimonial quedará
determinada conforme a las reglas generales, y la paternidad se deducirá del consentimiento
prestado por el varón para la utilización de su propio semen, dado que de esto deriva la
paternidad extramatrimonial.
3) Inseminación artificial heteróloga
En estos casos el semen no procede del varón de la pareja, sino de un tercero a través de
los centros autorizados que la Ley regula. En caso de matrimonio de una pareja, el hijo se va
a considerar matrimonial, sin que la aportación del donante represente jurídicamente
atribución de paternidad alguna. En caso de convivencia extramatrimonial de la pareja, la
determinación de la paternidad y maternidad se hará de la misma forma. El donante carece
de responsabilidad en la procreación o gestación mediante su aportación. Hay que resaltar el
anonimato del donante; éste se limita a depositar su semen en el centro autorizado mediante
un contrato gratuito formal y secreto concertado con el centro autorizado.
4) Fecundación artificial post morten
En un principio la ley sólo permite la fecundación artificial en vida de los cónyuges. Es
decir, cuando el material reproductor se encuentre en el interior de la mujer antes de la
muerte del varón y no después.
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Excepcionalmente la ley permite su utilización en los 12 meses siguientes al
fallecimiento si el marido da su consentimiento en escritura pública, en testamento o en el
documento en el que refleja su consentimiento para que su mujer sea sometida a una técnica
de fecundación artificial.
La ley de fecundación post-mortem equipara al matrimonio los casos de convivencia
extramatrimonial (la regulación es igual para ambos)
5) Fecundación asistida en los supuestos de inexistencia de pareja
En los casos en los que una mujer que no tiene pareja la ley establece que ésta podrá ser
receptora y usuaria de las técnicas que regula la ley, siempre que haya prestado su
consentimiento para la utilización de dichas técnicas de manera libre, consciente, expresa y
por escrito, debiendo tener la mayoría de edad y plena capacidad de obrar.
En casos de parejas de mujeres, cualquiera de sus componentes puede decidir recurrir a
estas técnicas, pues la mujer puede ser tanto receptora como usuaria de dichas técnicas con
independencia de su estado civil y de su orientación sexual.
En el caso de que se trate de parejas de varones quedan excluidos de la ley, dado que
necesitarían a contribución de una madre sustituto para la generación, por lo que a esa madre
siempre se le consideraría madre legal, por ser la del parto.
6) Fecundación in vitro
Una vez que se ha conseguido clínicamente la fecundación in Vitro, doctrinalmente se
habla de maternidad subrogada o de sustitución, y la Ley prohíbe la gestación de sustitución.
No obstante, pese a esta prohibición, se están llevando a cabo estas fecundaciones, y en estos
casos, la Ley ignora a la maternidad genética y se atribuye directamente la maternidad a la
madre gestante.
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El contenido básico de la relación paterno- filial viene expresado en el artículo 39 de la
Constitución que establece que los padres han de prestar asistencia a todos los hijos habidos
fuera o dentro del matrimonio
Los efectos básicos de la relación paterno-filial son 3:
- Determinación de los apellidos: el padre y la madre de común acuerdo decidirán el
orden de transmisión del primer apellido, y se hará antes de inscribirle en el Registro.
El orden de los apellidos del hijo mayor regirá en la determinación de los apellidos de
los hijos sucesivos. El hijo podrá alterar el orden cuando llegue a la mayoría de edad.
- La patria potestad de los padres y el derecho de alimentos de los hijos: los padres
tienen el deber de alimentar a los hijos aunque no ostenten la patria potestad.
- Los derechos sucesorios de los hijos respecto a sus padres: los hijos son herederos
forzosos y tienen derecho a la legítima. En la sucesión sin testamento, los hijos son los
primeros en ser llamados a suceder.
El Código establece que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar biológicamente
hablando y su determinación legal tiene efectos retroactivos. Por ello, los efectos aparecen ligados
al momento de la determinación legal.
a. Determinación de la filiación matrimonial
Antes existían dos clases de filiación la legítima y la ilegitima, hoy en cambio se distingue la
adoptiva y por naturaleza. En la matrimonial tanto la maternidad como la paternidad quedara
determinada por la inscripción de nacimiento junto la de matrimonio de los padres y también por
sentencia firme.
En nuestro derecho rige la presunción de paternidad, por lo que según nuestro derecho se
asumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300
días siguientes a su disolución o separación legal de los cónyuges. (160 Cc).
Artículo 160 “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
legal o de hecho de los cónyuges.”
Esta presunción puede ser destruida por prueba en contrario. Si el hijo nace dentro de los 180
días siguientes a la celebración del matrimonio (6meses) el marido puede destruir dicha presunción
mediante declaración auténtica en contrario que puede realizar dentro de los 3 meses siguientes al
conocimiento del parto.
Esta declaración no puede realizarla cuando ya hubiese reconocido el hijo ni cuando al casarse
conociera ya el embarazo de su mujer.
Si falta esa presunción de paternidad porque se haya producido una separación legal o de hecho
de los cónyuges podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de
ambos cónyuges (art. 118 Cc).
Artículo 118 Cc “Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la
separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como
matrimonial si concurre el consentimiento de ambos.”
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La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los cónyuges
cuando el matrimonio tenga lugar después del nacimiento de los hijos y siempre que la filiación
haya sido determinada como no matrimonial.
b. Determinación de la filiación no matrimonial
Está regulada en el artículo 120 CC:
Artículo 120 Cc “La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
1º Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento público.
2º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro Civil.
3º Por sentencia firme.
4º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción
de nacimiento practicada dentro del plazo de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de
Registro Civil (RCL 1957\777).”
El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relación biológica existente
entre la persona que reconoce y la reconocida. A este reconocimiento se le pueden atribuir los
siguientes caracteres:
a) es un voto voluntario
b) es un voto personalísimo: propio o bien del padre o de la madre
c) es un voto puro: no sujeto ni a término ni a condición
d) es un voto irrevocable: no te puedes arrepentir
e) tiene carácter retroactivo respecto a sus efectos
El reconocimiento se puede realizar bien conjuntamente por ambos progenitores o por separado.
En caso de que se realice por separado no se podrá manifestar la identidad del otro progenitor a no
ser que haya sido determinado legalmente.
El reconocimiento realizado por los incapaces o por quien no pueda contraer matrimonio por
razón de edad necesitará de aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal para su validez.
Los requisitos desde el punto de vista del hijo reconocido:
- El reconocimiento del hijo mayor de edad necesitará contar con el consentimiento del hijo
para producir efectos (puede ser tanto expreso como tácito)
- El reconocimiento de un hijo menor de edad requiere el consentimiento expreso de su
representante legal o aprobación judicial excepto si el reconocimiento se hubiera hecho en
testamento o dentro del plazo establecido para realizar esa inscripción.
- El reconocimiento de un hijo fallecido sólo podrá producir efectos si los descendientes así
lo consienten.
- El reconocimiento de los hijos menores o incapaces cuyos progenitores sean hermanos o
consanguíneos en línea recta y esté determinado respecto del otro sólo podrá realizarse
previa autorización judicial que se otorgará cuando convenga al menor o incapaz. En estos
casos también participa el Ministerio Fiscal.
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En cuanto a las formas de reconocimiento la ley enumera 3 posibles formas: documento
público, testamento, manifestación ante el encargado del Registro Civil.
Un reconocimiento no formal (documento no privado) sería eficaz como medio de prueba en un
proceso de reclamación de la filiación pero no para establecer ese reconocimiento.
- Por la resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro
Civil. Estamos hablando de la determinación de la filiación no matrimonial que se obtiene
como consecuencia de un expediente gubernativo y esto es lo que se inscribe.
- Por sentencia firme. Tiene que existir previamente la interposición de una acción de
filiación, cuya sentencia es la que se inscribe.
- Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de
nacimiento practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro
Civil, Determinación de la filiación materna no matrimonial tenemos que distinguir 2
supuestos:
o Que la madre no esté casada.
Si no constara el matrimonio de la madre, ni el reconocimiento por ésta de la filiación,
el encargado del registro Civil notificará personalmente el asiento a la interesada o a sus
herederos, los que podrán solicitar la supresión de la mención de la madre en el asiento de
inscripción, siempre y cuando esta declaración la realicen en el plazo de 15 días ante el
encargado del Registro Civil (la ley está permitiendo que el hijo se quede sin madre). Si
la declaración del nacimiento ha sido hecha por el padre, ha de coincidir el dato de la
maternidad con el del parte o comprobación reglamentaria.
o Que la madre esté casada.
Solo podrá inscribirse en virtud de declaración formulada en el plazo que determine la
ley y solo se podrá inscribir la filiación no matrimonial de hijo de casada, así como el
reconocimiento de la filiación paterna del progenitor distinto del actual marido si se
comprueba antes de la inscripción que no rige la presunción legal de paternidad.
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No será eficaz la determinación de una filiación en tanto que resulte acreditada otra
contradictoria en el Registro Civil, a no ser que una sentencia firme disponga otra cosa y que
exigirá la rectificación del asiento.
Reforma del CC por la LEC 2000: La LEC 2000 derogó los Art. 127 a 129 del CC que
contenían las disposiciones generales sobre las acciones de filiación. Sin embargo, para la doctrina
no hay tal derogación sino que hay un traslado de la normativa, pues su contenido se integra en los
Art. 749 y siguientes de la LEC. De estos artículos que en verdad son las antiguas disposiciones
generales podemos resaltar:
- El Ministerio Fiscal será siempre parte procesal en estas acciones, aunque no haya sido el
que promueve la acción y no deba asumir la defensa de las partes.
- El objeto es indisponible (no cabe ni renuncia, ni allanamiento, ni transacción. En cuanto al
desistimiento requerirá conformidad con el MF)
- Los tribunales podrán decidir que sean a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas
cuando las circunstancias asi lo aconsejen (para que no entren en contacto los padres
adoptivos con los biológicos)
- Las resoluciones tendrán acceso de oficio al Registro Civil y a instancia de parte a otros
registros públicos como el Registro de la Propiedad el Mercantil...
- Mientras dure el procedimiento de impugnación de la filiación, el Juez podrá adoptar
medidas cautelares sobre la persona y bienes del hijo; en las acciones de reclamación de
paternidad, el Tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado; y en
ambos casos se tomarán previa audiencia de las personas que pudieran resultar afectadas y
siempre a instancia de parte
- No se admitirá una demanda sobre impugnación de filiación o sobre determinación de
filiación por sentencia firme.... y si esto se acredita durante el proceso se archivara el
proceso.
- Las acciones de determinación o filiación cuando sean menores o incapaces podrán ser
ejercitados por representantes legales o por el MF.
- A la muerte del actor sus herederos podrán continuar con las acciones entabladas.
a. Prueba en los procesos de filiación
En ningún caso se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los
hechos en que se funde. El Art. 39.2 CE establece que la ley posibilitará la investigación de la
paternidad, y consecuencia de ello es que la ley recoja el principio de la libre investigación de la
maternidad y paternidad, mediante toda clase de pruebas, incluso las biológicas.
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Asimismo, aunque no hay prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del
reconocimiento expreso o tácito de la “posesión de estado” en la convivencia con la madre en la
época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación de forma análoga a lo
citado.
b. Acciones de filiación
La LEC establece que sean parte demandada si no hubiesen interpuesto ellos la demanda. En
caso que se pida la filiación las personas en cuya demanda se les atribuya la condición de hijo y
progenitor. Y cuando se trata de una impugnación de filiación a quienes aparezcan como
progenitores y como hijo.
Si cualquiera de ellos hubiere fallecido sera parte demandada sus herederos. Hay dos tipos de
acciones de filiación las de reclamación de filiación y las de impugnación de filiación (cuando ésta
está determinada y se quiere impugnar). Hay 2 tipos de acciones de filiación.
1) Acciones de reclamación
- La acción de reclamación de la filiación con posesión de estado (art. 131 Cc), establece
que cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación
manifestada por la constante posesión de estado. Este artículo alude a la legitimación
activa, y es negada si la filiación que se reclama contradice otra que ya está legalmente
determinada. Dicha acción debe considerarse imprescriptible. En estos casos, la
legitimación pasiva corresponde a los sujetos de la filiación demandada o a sus
herederos.
2) Acciones de impugnación
Nuestra ley permite privar de efecto a la presunción de paternidad del Art. 116, e impugnar
la filiación. Estas acciones están reguladas en los Art. 136 a 141 CC, y se distingue entre:
§ Impugnación de la paternidad.
La ley legitima para esta acción, por un lado, al marido en el plazo de un año desde el
nacimiento. Este plazo no correrá si el padre ignora su nacimiento, y también podrán
ejercitarla sus herederos si fallece antes del año o sin conocer el nacimiento. Puede estar
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inscrito el nacimiento incluso y desconocerlo el padre. Por otro lado, la ley legitima al hijo,
y distingue si existe posesión de estado o no:
o Si existe posesión de estado, está sujeto a plazo de 1 año; este plazo, si es menor o
incapacitado, se contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena
capacidad.
o Si no existe posesión de estado, el hijo o sus herederos podrán impugnarla en
cualquier tiempo (durante toda su vida).
También la ley legitima a la madre que ostente la patria potestad o al MF si el hijo es
menor o incapacitado, durante el plazo de 1 año desde la inscripción y siempre en interés
del hijo.
§ Impugnación de la maternidad.
La ley establece que la mujer podrá realizar la impugnación de su maternidad
justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
Respecto de la filiación matrimonial determinada por reconocimiento, la ley permite
que también pueda ser impugnada la filiación por vicios del consentimiento.
§ Impugnación de la filiación no matrimonial
Si falta la posesión de estado, podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique.
Ejemplo.-
Ejemplo. Verdadero padre. El CC no establece plazos, pero la doctrina la considera
imprescriptible por ser una acción de estado civil.
Si existe posesión de estado, la acción corresponderá a quien aparece como hijo o
progenitor y a los herederos forzosos, caducando la acción a los 4 años desde que el hijo,
una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado, y la acción no caducará para el
hijo que entonces era menor o incapacitado (cuando se inscribió la filiación y el hijo
gozaba de la posesión de estado).
En cuanto a la filiación no matrimonial determinada por reconocimientos, la ley
permite que sean impugnados por vicios de la voluntad, y legitima a quien haya otorgado la
filiación por error, violencia o intimidación, caducando la acción al año del
reconocimiento.
3) Acción mixta de reclamación e impugnación de la filiación.
Dice el Art. 134 que el ejercicio de una acción de reclamación, por el hijo o
progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria, y que no
podrá reclamarse una filiación que contradiga otra determinada en virtud de sentencia. La
pretensión principal que se ejercita es la de reclamación de filiación, y la impugnación es
accesoria, por se ambas contradictorias, y no le es aplicable a la acción impugnatoria el
plazo de caducidad de la de reclamación. La legitimación de estas acciones la tiene el hijo
o progenitor.
5. EL ACOGIMIENTO Y LA ADOPCIÓN
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Ya en la Guerra Civil se agudizo el problema porque tuvo lugar una gran masa de abandonos
de menores, y debía encontrarse una vía de reinserción social.
En 1958 se reforma la adopción y se regulan 2 clases de adopción:
- La plena. Para los expósitos y los abandonados y que trataba de asimilar la adopción a la
filiación
- Menos plena. Se asimilaba a la que hasta entonces estaba reconocida y que no tenia casi
efectos civiles
En 1970 se vuelve a reformar el CC y se siguen conservando dos clases de adopción:
- La plena. Mayor similitud con la filiación
- La simple. Como institución menor y se le podria haber designado como acogimiento
En 1981 tiene lugar otra reforma pero no se reforma de una manera directa la adopción
aunque si se retocaron algunos preceptos como la igualdad de efectos entre filiación matrimonial,
no matrimonial y la adoptiva plena.
La ley 21/1987 de 11 de noviembre regula tanto el acogimiento como la adopción. Esta ley ha
sido reformada parcialmente por la LO 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor e
incide en la figura del acogimiento, adopción de niños extranjeros cuando los adoptantes son
españoles y refuerza la actuación del MF en defensa y protección de los menores.
La ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modificó el CC incide directamente sobre la
adopción reformando algunos artículos del CC.
En la exposición de motivos de la ley 1987 se considera pieza clave a las entidades públicas o
las privadas que colaboran con las públicas y les encomienda las propuestas de adopción y la
colocación de niños en régimen de acogimiento familiar.
Estas entidades públicas son organismos del Estado, de las CCAA, de las entidades locales o a
las que corresponda en su territorio respectivo la protección de los menores.
Las CCAA tienen competencia para habilitar en su territorio instituciones colaboradoras de
integración familiar que sólo podrán intervenir en funciones de guarda y mediación con las
limitaciones que señale la utilidad pública. Esta habilitación se otorga previo expediente y siempre
que se cumplan los requisitos exigidos y se pierde cuando ya no los reúnan o infrinjan las normas
legales en su actuación.
a. Tutela y guarda de menores ex lege
El artículo 172 CC se ocupa de la tutela de menores que se encuentra en situación de
desamparo, estableciendo que corresponde por ministerio de la ley a la entidad pública que tenga
encomendada la protección de los menores. Esta tutela lleva consigo la guarda del menor
desamparado.
El desamparo es la situación que se produce a causa del incumplimiento o imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes de protección de los menores establecidos por las leyes para la
guarda de los menores para que éstos queden privados de la necesaria asistencia.
Para que se produzca esta tutela ex lege, es requisito indispensable que la entidad constate la
situación de desamparo, y que se la comunique a los padres, tutores o guardadores en el plazo de 48
horas desde que se produzca la situación de desamparo junto con las causas y efectos de la decisión
adoptada, que son la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria.
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La decisión se puede recurrir ante la jurisdicción civil.
Los padres o tutores que por circunstancias graves no pueden cuidar al menor, pueden solicitar
a la entidad publica competente que asuma su guardia por el tiempo necesario y el juez también
puede acordarla en los casos que legalmente proceda.
La guarda se lleva a cabo mediante el acogimiento en una familia que determine la entidad
publica o en un centro de acogida, y se procura la reinserción del menor en su propia familia y no
separar a los hermanos.
1) El acogimiento
§ Efectos
Supone que el menor tiene una participación plena en la vida de la familia que le
acoge e impone a la familia que recibe al niño las obligaciones de:
- Velar por él
- Tenerlo en su compañía
- Alimentarlo, educarlo
- Procurarle una formación integral
Estas obligaciones coinciden con el contenido personal de la patria potestad y originan
unas responsabilidades. No hay integración con la familia que acoge ni ruptura con la
familia de origen (principal diferencia con la adopción)
§ Procedimiento
Se formaliza por escrito con el consentimiento de la entidad pública, tenga o no la
tutela o guarda, y de las personas que reciban al menor y de éste si tuviera 12 años
cumplidos.
Si además los padres fueran conocidos y no estuvieran privados de la patria potestad,
será necesario que consientan el acogimiento y si se opusieran, tendrá que ser acordado
por el Juez y en interés del menor.
Es un procedimiento de carácter administrativo, que puede convertirse en judicial si se
dan las anteriores circunstancias y es preceptiva la intervención del MF, aunque no sea el
MF el que lo solicite.
§ Modalidades
La ley establece, en razón de su fin, 3 formas de acogimiento:
- Simple. Es temporal porque se prevé el reclamo del menor a su familia
- Permanente. La familia acogedora puede ser dotada por el Juez de facultades de
tutela para facilitar el desempeño de sus cometidos.
- Preadoptivo. Se realiza con la finalidad de adoptar y se formaliza con los
adoptantes que previamente han sido seleccionados por la entidad y ésta será la
que haga la propuesta de adopción al juez.
§ Extinción
Se extinguen por:
- Decisión judicial
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- Decisión de las personas que lo tienen acogido previa comunicación a la entidad
- A petición de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía
- Por decisión de la entidad que tenga la tutela o guarda del menor y tienen que ser
oídos los acogedores.
- Si el acogimiento se formaliza por resolución judicial, su cese también tendrá
que hacerse así.
2) La adopción
Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones
de consanguinidad, creando una relación de parentesco basada en el acto de la adopción y a la
que resultan aplicables las normas generales sobre filiación.
Destaca la completa intervención judicial en su tramitación, hasta el punto de que es
constitutiva. La intervención administrativa es enorme, hasta que en la mayoría de los casos, la
adopción es propuesta por la entidad pública.
§ Requisitos
Respecto de los adoptantes. La ley requiere que el adoptante sea mayor de 25 años
(en la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos hay alcanzado dicha edad).
En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, 14 años más que el adoptado.
También será aplicable a las parejas de hecho. Nadie puede ser adoptado por más de una
persona excepto por cónyuges o parejas de hecho. El matrimonio que se celebre después
de la adopción permite al consorte adoptar.
Es posible una nueva adopción del adoptado cuando el adoptante haya incurrido en
causa de privación de la patria potestad, quedando excluido de las funciones tuitivas y de
los derechos que por ley correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en
sus herencias, así como también en caso de muerte del adoptante (pues nadie puede ser
adoptado por más de una persona, fuera de la adopción por ambos cónyuges).
Respecto del adoptando. Únicamente podrán ser adoptados los menores no
emancipados, por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un
menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido
una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el
adoptando hubiere cumplido los 14 años.
No puede adoptarse a:
- Un descendiente del adoptante (abuelo-nieto)
- Un pariente del adoptante de segundo grado de la línea colateral por
consanguinidad o afinidad
- Un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela.
§ Procedimiento
La adopción exige la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria en el
que es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal. Este expediente se tramita con las
debidas reservas que permitan que la familia de origen se entere de la familia adoptiva.
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La adopción se constituye siempre por resolución judicial, que tendrá siempre en
cuenta el interés del adoptando. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la
propuesta previa de la entidad pública o institución colaboradora de integración familiar.
No obstante, no se requiere propuesta cuando el adoptando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
- Sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consaguinidad/afinidad
- Ser hijo del consorte del adoptante
- Llevar más de un año acogido legalmente por el adoptante o haber estado bajo su
tutela por el mismo tiempo.
- Ser mayor de edad o menor emancipado
En todos estos casos la propuesta de la entidad se sustituye por una solicitud para la
adopción que debe realizar el adoptante a la Autoridad Judicial.
Habrán de consentir la adopción, en presencia del juez, el adoptante o adoptantes y
el adoptando mayor de 12 años. (es distinto el asentimiento al consentimiento). Deberán
asentir la adopción, bien ante el juez o ante la entidad colaboradora:
- El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o
separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente
- Los padres del adoptando, a menos que estén privados legalmente de la patria
potestad o se encuentren incursos en causa para su privación o que el hijo se
hallare emancipado
La adopción será valida aunque los padres que no hayan asentido puedan pedir la
extinción de la adopción. No será necesario el asentimiento cuando los que deban
prestarlo se encuentren imposibilitados para ello. El asentimiento de la madre no podrá
prestarse hasta que hayan transcurrido 30 días desde el parto. Deberán ser simplemente
oídos por el Juez:
- Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su
asentimiento no sea necesario para la adopción
- El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores
- El adoptando menor de 12 años que tuviere suficiente juicio (7 años)
- La entidad pública a fin de apreciar la idoneidad del adoptante cuando el
adoptando lleve más de un año acogido en la familia del adoptante.
En aquellos casos en que el expediente ya haya comenzado pero fallezca el
adoptante antes de la resolución judicial se constituirá la adopción cuando hubiere
prestado ya ante el juez su consentimiento, excepto cuando el adoptando sea mayor de
edad o menor emancipado. La resolución judicial es constitutiva del vínculo adoptivo.
§ Efectos
Artículo 108 CC: establece que tanto la filiación matrimonial, como la no
matrimonial, así como la adoptiva surten los mimos efectos.
La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su
familia anterior, integrándose en la del adoptante.
Excepcionalmente puede no romperse el vínculo de origen en los siguientes casos:
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- Cuando el adoptado sea cónyuge del hijo del adoptante, aunque el consorte
hubiese fallecido
- Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y
siempre que tal efecto así lo haya solicitado o bien el adoptante o el adoptado
mayor de 12 años y progenitor cuyo vinculo se solicita que persista
La ley no regula lo que ocurre con los apellidos pero se puede deducir dado que
el vínculo adoptivo se equipara a la filiación por naturaleza. Adoptando ostentará los
apellidos del adoptante.
§ Extinción
§ La adopción en principio es irrevocable salvo que el padre o la madre la pidan
cuando sin culpa suya no hayan intervenido en el expediente (bien para asentir o
bien para ser oídos) y siempre que la demanda la interpongan dentro de los dos
años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique
gravemente al menor.
§ Exclusión de la adopción
Esta opera cuando el Juez acuerda que el adoptante que hubiere incurrido en causa
de pérdida de la patria potestad pierda las funciones tuitivas y de los derechos que ostenta
por razón del parentesco (dº de alimentos), pero no los perdería el adoptado.
Así mismo la restricción también la puede pedir el adoptando cuando tenga plena
capacidad si existe causa.
§ Adopciones anteriores a 1986
Ya pusimos de manifiesto que antes de la reforma de 1987 se distinguían 2
adopciones: plena o simple (menos plena).
La plena sera la que regula la ley del 87 y las adopciones que antes de 1987 se
hubieran constituido como menos plenas subsistirán con los efectos que les reconoce la
ley anterior sin perjuicio de que se pueda llevar a cabo la adopción de acuerdo con la ley
de 1987, si se cumplen los requisitos.
Una vez que se determina la filiación entre los sujetos que en ella participan se establece una
relación jurídica que es la relación paterno filial art. 154-171 CC. Y la columna vertebral de esta
relación es el instituto de la patria potestad que esta presidida por la idea del beneficio de los hijos y
el mejor desarrollo de su personalidad.
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La patria potestad es el conjunto de derechos, deberes y atribuciones que los progenitores
ostentan respecto de los hijos menores de edad que se encuentran bajo su guarda, protección y
custodia de los padres. Es un poder destinado a la protección de los menores, y comprende tanto la
esfera personal como la patrimonial. El poder es considerado de orden público y por tanto
imperativo. Es irrenunciable, imprescriptible e intransmisible.
Antes era el poder que el jefe de familia ejercía sobre todos los miembros del grupo. En el Cc,
1889, la patria potestad correspondía al padre y de forma subsidiaria pasaba a la madre y tenía
caracteres muy autoritarios. Es la reforma de 1981 la que introduce importantes modificaciones. Ya
no es un poder exclusivo del padre, sino compartido entre padre y madre y ejercido en beneficio de
los hijos. La Ley 13/2005 modifica el art. 154 CC y dice que la ejercerán los “progenitores” (no
padre y madre).
- Padres (progenitores), quienes la ejercen y por tanto son titulares de la patria potestad
La regla general es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos o por uno de ellos
con el consentimiento del otro, y los actos que realice uno de ellos en situación de urgente
necesidad serán válidos.
- Por sentencia judicial firme a causa de las relaciones a que obedece la generación
(abusos, incesto)
En ambos casos de exclusión el apellido del progenitor excluido no se ostentará y solo se podrá
ostentar si lo pide el hijo y su representante legal. Las causas de exclusión de la patria potestad son
causas de exclusión de las demás causas tuitivas que pudieran corresponder al progenitor (dº a la
herencia, dº de alimentos).
Éstas restricciones dejan de producir efecto por determinación del representante legal del hijo
siempre que sea aprobado por el juez o dejan de producir efectos en virtud de una declaración del
hijo una vez que haya alcanzado la plena capacidad.
También por regla general se ejerce la patria potestad por uno sólo de los progenitores con
consentimiento tácito o expreso del otro. Los actos que realiza uno de los progenitores en
situaciones de urgente necesidad serán válidos (si los realiza conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad).
Pero hay 3 casos en los que es imposible el ejercicio conjunto de la patria potestad:
1) Desacuerdos
Los desacuerdos pueden ser: simples (que inciden sobre un solo acto concreto)o reiterados.
a. Simples.
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En estos casos, el juez después de oír a ambos progenitores o al menor si tuviera
suficiente juicio (y siempre los mayores de 12 años), atribuirá la facultad de decidir al
padre o a la madre
b. Reiterados.
El juez podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos
sus funciones. El plazo será el que fije el juez, pero nunca será por más de 2 años, y es
delimitación del ejercicio pero no de privación de la patria potestad.
otro.
Se ejercerá por el progenitor con el que el hijo conviva. Sin embargo el juez, a solicitud
fundada del otro progenitor, podrá en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria
potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro, o distribuir entre ambos las
funciones inherentes a su ejercicio y siempre el juez resolverá en interés del hijo.
2. CONTENIDO Y LIMITACIONES
Respecto de los hijos, la única obligación que la ley les impone es obedecer a los padres
mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (convivan o no).
Respecto a los padres, la ley fija el siguiente contenido: Velar por los hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos y educarlos, procurarlos una forma integral; todo eso entra dentro de la
esfera personal. Pero hay un contenido patrimonial: representarlos y administrar sus bienes.
Los controles y límites en el ejercicio de la patria potestad estarán siempre presididos por la idea
de beneficio de los hijos. Los controles judiciales a la patria potestad dan lugar a la adopción de las
medidas necesarias para la salvaguarda de los derechos tanto de la esfera personal como
patrimonial de los hijos. El procedimiento que se sigue para dicho control es un procedimiento
sumario, y las medidas pueden adoptarse tanto a nivel personal como patrimonial.
- Asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo en caso de
incumplimiento de sus padres, incluso cuando los padres no tengan la patria potestad sobre
el hijo. Esto es así porque, aunque no tengan la patria potestad, tienen la obligación de
prestar alimentos a los hijos.
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- En caso de cambio de titular de la patria potestad, disponer de lo necesario a fin de evitar
perturbaciones dañosas.
- Medidas necesarias para evitar la sustracción, por parte de alguno de los progenitores, de los
hijos menores.
- Cualquier otra disposición que le evite un perjuicio al menor (cajón de sastre) o apartarle de
un peligro.
Respecto de la esfera patrimonial, el juez puede dictar resoluciones que tengan por objeto la
seguridad y recaudo de los bienes, o también puede exigir fianza para la continuación de la
administración de los bienes, o puede nombrar un administrador de los bienes del menor.
3. VICISITUDES Y EXTINCIÓN
Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no
emancipados. La representación legal nace de la ley y comprende todas las facultades concernientes
a los bienes, derechos y deberes de los hijos. De esta regla general, se exceptúan los siguientes
tipos de actos:
- Actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda ejercitar por sí
mismo. Ejemplo.-
Ejemplo. El hijo que consiente sobre una operación quirúrgica.
- Actos en que existen conflictos de intereses entre padres e hijos. Al menor se le nombra un
defensor judicial. Ejemplo.-
Ejemplo. Cuando padre e hijo son propietarios de un bien inmueble y
uno lo quiere vender y el otro no.
- Actos relativos a los bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
Ejemplo.-
Ejemplo. lo adquirido por el menor que sea mayor 16 años por su trabajo e industria.
Para celebrar contratos que obliguen al menor a realizar prestaciones personales, se requerirá el
consentimiento del menor si tuviera suficiente juicio.
La ley establece que siempre que en algún asunto, el padre o la madre tengan un interés
contrapuesto al de sus hijos no emancipados, se les nombrará a estos un defensor judicial. Si este
conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores, corresponderá al otro por ley y sin
especial nombramiento su representación.
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Los padres, en el ejercicio de la patria potestad, son los administradores legales de los bienes de
los hijos, debiendo cumplir con las obligaciones generales de todo administrador, y administrarán
con la misma diligencia que utilizan para administrar sus propios bienes.
Sin embargo, el Art. 164 establece una serie de excepciones a esta regla.
1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa.Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de
estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su
defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria.
Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el
consentimiento de los padres para los que excedan de ella.”
Pertenecen siempre a los hijos no emancipados los frutos de sus bienes, así como todo lo que
adquiera con su trabajo e industria.
Para poder realizar estos actos: solicitar autorización judicial, previa al acto mismo y debe
fundarse en la utilidad justificada del acto (causa justificada de utilidad o necesidad, con
audiencia del Ministerio Fiscal).
83
c. Extinción de la patria potestad
-Por la emancipación
-Por la adopción
A la extinción de la patria potestad, los padre como administradores de sus hijos tendrán que
rendir cuentas y entregar los bienes que como consecuencia de esa administración tuvieran en su
poder.
El juez es el que puede privarla total o parcialmente a uno o a ambos progenitores por
incumplimiento de deberes inherentes de la patria potestad.
- El del hijo que hay sido incapacitado judicialmente por las causas que determine la ley y
siendo menor de edad. En estos casos, al llegar el hijo a la mayoría de edad, la patria
potestad se prorroga por ministerio de la ley.
- El hijo mayor de edad y soltero que haya continuado viviendo en compañía de sus padres y
sea incapacitado en la mayor edad. En estos se rehabilitará la patria potestad y será
ejercitada por la persona que correspondería si el hijo fuese menor.
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La patria potestad prorrogada se ejerce con sujeción a lo que se haya dispuesto en la resolución
judicial de incapacitación, y subsidiariamente por las reglas del CC en materia de patria potestad.
Cuando un menor o incapacitado no puede ser integrado en la patria potestad la ley establece
que su cuidado, representación y defensa se lleve a cabo a través de las instituciones tuitivas que
están inspiradas en la tutela. Del Art. 216 CC podemos deducir los siguientes caracteres:
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- Constituyen un deber
Las clases de instituciones tuitivas son: la tutela, la curatela, el defensor judicial y la guarda de
hecho.
Del Art. 217 CC destacamos que las funciones tutelares constituyen un deber y por ello el CC
establece que sólo se admitirá la excusa de los cargos en los supuestos legalmente previstos (pero
no enumera los supuestos previstos)
Artículo 217 Cc “Sólo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos
legalmente previstos.”
El CC enumera las razones que pueden alegarse como excusa para el desempeño de estos
cargos, pero son abstractos y cita la edad, pero no muy determinada; también la enfermedad pero
no determina el grado de gravedad y cualquier otra causa que haga especialmente gravoso el
ejercicio del cargo.
Los cargos no son retribuidos en principio, pero en algunas circunstancias el juez puede
establecer un derecho de retribución y su cuantía. No obstante, la persona que en el ejercicio de una
función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a indemnización con
cargo a los bienes del tutelado sino puede obtener por otro medio su resarcimiento.
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- Adquirir a título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes también a
título oneroso.
Las resoluciones judiciales que se dicten sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de
inscribirse en el Registro Civil y se practicarán en virtud de la comunicación que la autoridad
judicial debe remitir al encargado del RC sin dilación, y mientras no se hayan inscrito no serán
oponibles frete a terceros.
3. LA TUTELA
Está concebida para las personas que no pueden valerse por sí mismas, y también es aplicable,
con alguna matización, a los menores no sujetos a la patria potestad. Por ello, la tutela se debe
estudiar cuando se estudian los estados civiles de las personas. Vamos a centrarnos y resaltar los
aspectos que se refieren a la tutela de los menores.
Es consecuencia de la tutela ex lege que corresponde a la entidad pública que tiene encomendad
la protección de los menores.
a. Constitución de la tutela
Se lleva a cabo judicialmente, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas
que el juez considere oportuno, y en todo caso del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si
fuera mayor de 12 años.
Cualquier persona podrá poner en conocimiento del fiscal o del juez el hecho determinante del
desamparo. Ejemplo.-
Ejemplo. Vecinos. Pero están obligados a promover la constitución de la tutela, cuando
exista un hecho que dé lugar a ella, los parientes llamados a la tutela y las personas bajo cuya
guarda se hallase el menor. También podrá pedirla el MF e incluso el juez de oficio podrá constituir
la tutela.
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b. Nombramiento de tutor
En defecto de cualquiera de estas personas, el juez nombrará tutor a quien, por sus relaciones
con el tutelado y en beneficio de éste, se considere más idóneo, y se prefiere que el menor se
integre en la vida familiar del tutor por considerarlo más beneficioso para el menor.
Si bien los padres pueden designar tutor, la eficacia de esta designación depende del juez y de
que no hayan sido privados de la patria potestad a la hora de adoptar sus decisiones.
En aquellos casos en que el padre o la madre hayan dispuesto unilateralmente sobre el tutor, se
aplicarán sus disposiciones conjuntamente en cuanto fuesen compatibles, y si no lo son, el juez
adoptará las que considere más convenientes para el tutelado.
En principio, la tutela se ejerce por un solo tutor, salvo las siguientes excepciones:
- Cuando convenga separar con cargos distintos el de tutor de la persona y tutor de los
bienes y cada uno de estos actuará de forma independiente, si bien todas las decisiones que
conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.
- Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado
en testamento o documento público para ejercer la tutela conjuntamente.
Si se tuviese que nombrar tutor a varios hermanos, el juez procurará que el nombramiento
recaiga sobre la misma persona.
El tutor entre sus obligaciones tiene la de educar al menor y procurarle una formación integral,
pudiendo corregirle razonable y moderadamente, y los tutores también van a poder recabar el
auxilio judicial si fuera necesario.
La tutela de los menores desamparados corresponde por ley a la entidad pública a la que esté
encomendada la protección en ese territorio (Comunidad Autónoma). Sin embargo, se aplicarán las
reglas ordinarias de la tutela en aquellos casos en que existan personas que por su relación con el
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menor o por otras circunstancias puedan asumir esa tutela siempre y cuando sea beneficioso para el
menor.
El juez estará vinculado por estas disposiciones, si bien en beneficio de los menores puede
decidir otra cosa. El juez en la resolución en que se establezca la tutela también puede establecer
medidas de vigilancia y control de los tutores, en beneficio del tutelado.
Podrán ser tutores tanto personas físicas como jurídicas. En cuanto a las personas físicas,
pueden serlo las que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no
concurra en ellas alguna causa de inhabilidad. Respecto a las personas jurídicas, solo podrán ser
tutoras cuando no tengan finalidad lucrativa y entre sus fines figure la protección de menores o
incapacitados.
c. Causas de inhabilidad
1. Los que estuvieran privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad o de los
derechos de guarda y educación, bien sea total o parcialmente y por resolución judicial.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela
7. Las personas de mala conducta o que no tuvieran una manera de vivir conocida
8. Los que tengan importantes conflictos de intereses con el menor o mantengan con él
algún pleito sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o aquellos que le
adeudaran al menor cantidades de notable consideración.
10. Las personas excluidas por el padre o la madre en testamento o documento público,
salvo que el juez estime otra cosa en beneficio del menor.
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hay que entender la restitución y la ley establece que serán removidos de la tutela los que
incurran en causa legal de inhabilidad o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por
incumplimiento de los deberes propios del cargo, o por notoria ineptitud para su ejercicio, o cuando
surgieran problemas de convivencia graves y continuados.
La remoción se ha de llevar a cabo por el juez, bien sea de oficio, a solicitud del MF, del
propio tutelado o de otra persona interesada, previa audiencia del tutor y del tutelado si tuviera
suficiente juicio.
Según el Art.276 Cc la tutela de los menores se extingue por las siguientes causas:
- Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, salvo que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado. En este caso se prorroga la tutela.
- Por la adopción del tutelado menor de edad.
- Por fallecimiento de la persona sometida a tutela del menor.
- Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.(parecido a la emancipación
pero para los menores sujetos a tutela)
- Porque el titular de la patria potestad la recupera, cuando la tutela se origina por
privación / suspensión de ésta.
4. LA CURATELA
El Código Civil concibe la curatela como el cargo tutelar de asistencia a la persona sometida a
curatela, pero no de representación a la persona sometida a ésta. La Ley establece que están sujetos
a curatela (Art.286 CC):
Si bien la emancipación habilita al menor para regir sus bienes y vida como si fuera mayor,
hasta que llegue a la mayoría de edad, requiere el consentimiento de sus padres, y a falta de éstos,
de sus curados para tomar dinero a préstamo; comprar o enajenar bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor. La ley les requiere que se
complemente su capacidad de obrar.
El beneficio de la mayor edad es equivalente a la emancipación del sometido a tutela y por ello
tendrá las mismas limitaciones en la capacidad de obrar que el emancipado. En estos casos, los
curadores o sus padres completan la capacidad de obrar. En aquellos casos en que un menor
emancipado o el menor ha obtenido el beneficio de la mayoría de edad haya realizado algún acto
de los que necesitara al curador sin éste, serán anulables y se les aplicará el régimen de anulabilidad
de los contratos.
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Todas las disposiciones del Código civil sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción
de tutores serán aplicables a los curadores y cuando se haya estado antes sometido a tutela,
desempeñara el cargo del curador el mismo que fue tutor, salvo que la autoridad judicial establezca
otra cosa.
5. EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial es otro de los cargos tutelares y se caracteriza por ser ocasional o
esporádico. Su función es la de representar y amparar los intereses de los que se encuentran en
alguno de los siguientes supuestos (Art.299 y ss. CC):
- Exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales
o curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de
intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por Ley, sin necesidad de
especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.
- En todos los demás casos previstos en este Código. (art.163 y 181 CC)
En aquellos casos en que una persona deba ser sometida a tutela y en tanto no recaiga
resolución judicial que ponga fin al procedimiento, no se nombrará a un defensor judicial, sino que
su representación y defensa la asumirá el ministerio fiscal. Si además del cuidado de la persona,
hay que cuidar los bienes, el juez nombrará un administrador que deberá rendir cuentas de su
gestión una vez concluida.
Por último decir, que al defensor judicial le son aplicables las causas de inhabilidad, remoción
y excusa de tutores y curadores.
La guarda de hecho se da en aquellas situaciones en las que sin nombramiento para ello, se
encarga de la guarda (en el más amplio sentido, incluyendo bienes, etc.) de un menor o de una
persona en la que concurra alguna causa de incapacitación. Ejemplo.-
Ejemplo. Alzheimer. Si la autoridad
judicial llegara a tener conocimiento de que existe un guardador de hecho, podrá requerirla para
que le informe de la persona o de sus bienes, así como de la actuación de la persona con sus bienes,
pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.
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Los actos realizados por el guardador de hecho respecto de un menor o un supuesto incapaz
no podrán ser impugnados si redundan en interés del menor o incapacitado.
La persona que sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la
indemnización de daños y perjuicios con cargo a los bienes del menor o incapaz siempre que no lo
pueda obtener por otro medio su resarcimiento.
En los casos de adopción, durante la tramitación del expediente, debe ser oído el guardador de
hecho.
Esta ley tiene por objeto reconocer el derecho a la promoción de la autonomía personal y a la
atención de las personas en situación de dependencia, mediante la creación de un Sistema de la
Autonomía y Atención de la Dependencia (SAAD).
Los principios que inspiran la ley están muy detallados en el art 3. Son 19 principios pero
como principios más significativos podemos destacar los siguientes:
Además el SAAD se configurará como una red de utilización publica que integra de forma
coordinada centros y servicios públicos y privados. Este sistema atenderá de forma equitativa a
todos los ciudadanos en situación de dependencia.
La ley de dependencia contempla tanto prestaciones económicas, como servicios; si bien los
servicios tendrán carácter prioritario y se prestaran a traves de la oferta publica de la red de
92
servicios sociales por las respectivas CCAA, mediante centros y servicios públicos o privados
concertados y debidamente acreditados.
93
La sucesión es la sustitución de un sujeto por otro en una relación jurídica. Ejemplo.-
Acreedor-Deudor.
En sentido general, la sucesión puede darse tanto inter vivos como mortis causa. La función
de la sucesión mortis causa es la de ordenar el destino de un conjunto de relaciones jurídicas
pertenecientes a una persona al fallecimiento de esta y dar seguridad en el tráfico jurídico.
El conjunto de relaciones jurídicas que resta a la muerte de una persona, respecto del cual es
necesario buscar un sucesor, a ese conjunto lo denominamos herencia.
El derecho de sucesión es la rama del derecho civil que se encarga de regular las relaciones a
la muerte de una persona.
- El caudal relicto (patrimonio que tiene una persona cuando fallece) está gravado con el
impuesto de sucesiones que grava la sucesión. Este impuesto cada vez es mayor
conforme el heredero se aleja del causante (el que fallece) en grado de parentesco. Por
ello, una parte de la herencia se canaliza hacia la Sociedad, por este impuesto.
- En principio existe la libre voluntad del causante, pero combinándola con al existencia de
reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante que han de
heredar una parte del caudal relicto (legítimas).
a. Tipos de sucesión
a) Por el Origen
- Sucesión Voluntaria
94
testamento a la persona que le va a suceder; o contractual, cuando el difunto designa por
convenio con otra personal sucesor.
Artículo 1271 “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están
fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura no
se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea
practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1056LEG 1889\27. Pueden ser igualmente
objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las
buenas costumbres”
Pero esa libertad no es plena, ya que tiene ciertas limitaciones y es que la Ley ordena
que una determinada proporción de la herencia pase a manos de determinados parientes
denominados legitimarios o herederos forzosos, siendo estos: descendientes y en defecto de
ascendientes o cónyuge
1. Descendientes
2. Ascendientes
3. Cónyuge viudo
- Sucesión Mixta
También puede ser mixta, cuando la sucesión es regulada tanto por el difunto como
por la Ley, así lo indica el artículo 658 Cc.
b) Por el Objeto
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En la sucesión universal un sujeto asume un conjunto de relaciones jurídicas, que
pertenece a la causante, en bloque o de golpe y no hay actos concretos de transmisión. Por eso
suele decirse, que se trata de un llamamiento de la totalidad o de una parte alícuota de los
bienes hereditario. Ejemplo.-
Ejemplo. El heredero.
Sin embargo será a título particular, cuando un sujeto sucede al causante en una concreta
relación jurídica. Ejemplo.-
Ejemplo. Titularidad de una casa/cuadro/…, siendo éste el legatario.
2. LA HERENCIA
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.”
Artículo 659 Cc “La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de
una persona, que no se extingan por su muerte”.
Hay que tener en cuenta que lo que forma parte de la herencia son los derechos, bienes, etc.
de contenido patrimonial, siempre que sean transmisibles mortis causa. Ejemplo.-
Ejemplo. El derecho de
usufructo es patrimonial pero es vitalicio por lo que no serviría como herencia del mismo modo
que el derecho de habitación, pues ambos se extinguen con la muerte.
Los Derechos no patrimoniales no forman parte de la herencia, así ocurre con los derechos de
la personalidad (derecho de honor, libertad,…) y tampoco los relacionados con condiciones del
derecho civil (cónyuge), ni los derechos políticos (sufragio activo y pasivo). En ciertos casos sí se
trasmite a los herederos la acción dirigida a proteger a alguno de estos derechos de contenido no
patrimonial o las consecuencias económicas de la lesión de ese derecho. Ejemplo.-
Ejemplo. Si se admite la
acción para reclamar la afiliación por parte de los herederos.
96
Tampoco forman parte los derechos a recibir pensiones de cónyuges o descendientes, de la
misma forma que tampoco formaría parte de la herencia el derecho de indemnización por la muerte
en el caso de responsabilidad extracontractual.
Forman parte de la herencia, las obligaciones del causante. Es decir, está compuesto por un
activo y un pasivo, si es deudor, éstas también forman parte de la herencia,
Los sujetos esenciales son el causante, el heredero y el legatario, aunque pueden intervenir
otros sujetos como el Albacea (encargado de llevar a cabo o supervisar) y el Contador-partidor.
Cabe la posibilidad aceptar a “beneficio de inventario” para evitar que la herencia recibida
tenga más deudas que derechos, por lo que su responsabilidad quedará limitada a los bienes
hereditarios de manera que si el valor de los bienes de la herencia es inferior a la deuda, se liquida
la herencia (como si fuera un concurso de acreedores) y el heredero no recibirá nada pero tampoco
responderá con los bienes del heredero.
Esta figura solo aparece en la sucesión testada, porque la ley solo hace alusión a los herederos
porque no puede prefigurar por si mismo los posibles legatarios. Es posible que existan figuras
intermedias. Hay una tendencia objetivista que considera que para un sujeto sea considerado
heredero, es indispensable que haya un llamamiento a la totalidad o parte de la herencia (660 Cc).
Artículo 660 Cc “Llámese heredero al que sucede a título universal, y legatario al que
sucede a título particular”
Artículo 768 Cc “El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será
considerado como legatario”.
97
Sin embargo, la postura que prevalece hoy, es la subjetivista, que parte de la base de que los
anteriores preceptos son normas interpretativas y no imperativas. A un sujeto al que se le instituye
con una cosa cierta se le puede instituir como heredero siempre que de la interpretación del
testamento pueda extraerse la conclusión de que el causante le quería atribuir la condición de
heredero.
Cuando de la interpretación del testamento se deduce que quiere que los herederos se hagan
cargo de sus deudas y al mismo tiempo les encarga cosas concretas, solo que hace es rellenar la
cuota (concretar) que le corresponde a ese heredero.
¿Cabe herencia sin heredero? En el Derecho Romano no era posible, pero en el Derecho
Español la doctrina está dividida (912 Cc y 891 Cc).
1º Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después
su validez.
3º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que
el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de
acrecer.
Si ha dejado bienes sin distribuir habría que abrir la sucesión intestada por lo que el llamado
tendría la condición de heredero.
El principio general que recoge nuestro derecho es que cualquier persona goza de capacidad
sucesoria, sean físicas o jurídicas. De esto deducimos que el único requisito es la personalidad. En
base a esto, podrán suceder por testamento los que no estén incapacitados por la Ley (art. 744 Cc).
98
Artículo 744 Cc “Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén
incapacitados por la ley.”
El momento para calificar la capacidad del heredero o legatario es la muerte del causante y si
la institución de heredero o legatario fuese condicional, se atenderá además al fin de esa condición.
La Ley establece una serie de incapacidades para suceder
1. Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias
expresadas en el artículo 30.
o Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias
expresadas en el artículo 30.
Otro requisito es sobrevivir al causante, premoriente si el hijo muere antes que el padre.
Lo que si hay que tener en cuenta es que no es necesario haber nacido antes de que
muera el padre, para ser heredero o legatario, es el caso del concebido y no nacido. Los padres
no pueden aceptar la herencia (madre).
Artículo 627 Cc “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser
aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera
verificado ya su nacimiento.”
Puede ser concebido como heredero aquel concebido y no nacido que podrá ser
plenamente heredero cuando nace con las condiciones del artículo 30 Cc. En el caso de que
se instituya como heredero, un nasciturus, la madre no puede aceptar la herencia en su lugar, a
diferencia de si es sujeto pasivo de la donación.
99
Esto está recogido en el artículo 965 y ss. Ejemplo.-
Ejemplo. Sociedad Anónima no inscrita en el
Registro Mercantil. En este caso también se le puede instituir como heredero pero solo será
efectivo si realmente se instituye la persona jurídica, en un llamamiento condicional.
o Confesor.
Cuando el sacerdote confiesa al causante justo antes de su muerte siempre que con
posterioridad se otorgara el testamento (752 Cc)
Artículo 752 Cc “No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga
el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le
hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su
iglesia, cabildo, comunidad o instituto.”
o Tutor o curador.
Artículo 754 Cc “El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en
favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del
100
mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682.
Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con
o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los
testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales”
o Incapaz
Para el Código civil, la indignidad es causa para suceder de carácter relativo, porque lo es en
relación a una sucesión concreta. La Ley establece que quienes comentan actos de gravedad
contra un individuo pierden el derecho a heredar de esa persona, al considerarlos indignos.
La indignidad puede comprender tanto los voluntarios como a los sucesores ab intestato, y se
puede dar tanto en la sucesión testada como en la intestada o ab intestato (756 Cc).
2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de
su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá
su derecho a la legítima.
3º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a
la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.
6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
En los artículo 760 y 762 se desprende que el incapaz relativo y el indigno pueden adquirir
los bienes pero su titularidad es claudicante, porque puede ser obligado a restituir esos bienes si
los interesados ejercitan la correspondiente acción de impugnación, así como frutos y rentas
percibidas.
Esto quiere decir que aunque el indigno hayan adquirido los bienes si se ejercita la acción
dentro del periodo de 5 años desde que entró en posesión de los bienes deberá restituirlos, si se
diese fuera de plazo, entonces ya no cabría la acción.
Las personas legitimadas en realizar la acción contra el indigno, serán los otros herederos, es
decir los interesados en la herencia.
Nuestro CC recoge supuestos en los que se acuerda la pérdida de derechos sucesorios para
sus autores, pero la ley no los hace estar incursos en causas de indignidad:
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- Albacea que no acepta el cargo o renuncia sin justa causa: igual que antes.
- Progenitor que hubiese quedado excluido de la patria potestad: perderá el derecho que
ostenta a la herencia por ministerio de la ley. Esto puede ser limitado por el propio
hijo una vez alcanzada la mayoría de edad o por el representante legal del hijo
aprobada legalmente.
103
1. FASES DE LA SUCESIÓN MORTIS-CAUSA
En el fenómeno sucesorio se distinguen una serie de fases que pueden coincidir en el tiempo, y
que muchas veces coinciden y otras muchas no. Son las siguientes:
2. LA APERTURA DE LA SUCESIÓN
Se produce cuando una relación jurídica se ha quedado sin titular como consecuencia del
fallecimiento de una persona física ( a la que venimos llamando causante o decuius) y se inscribe en
el Registro Civil. Por lo tanto el único hecho que configura la apertura de la sucesión mortis causa
es la muerte y a ésta se equipara la declaración oficial de fallecimiento.
La fijación del momento de la muerte del causante (fecha y hora) y el lugar (último domicilio
difunto), es de gran trascendencia jurídica en el fenómeno sucesorio porque es precisamente al
abrirse la sucesión cuando el llamado a la herencia ha de cumplir los requisitos esenciales para
poder suceder (existir para sobrevivir al causante y tener capacidad para heredarle).
Cuando se duda entre dos personas llamadas a suceder, para ver quién ha muerto primero, rige
la llamada presunción de comoriencia del artículo 33, a tenor del cual quien sostenga la muerte
anterior de una u otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no
hay lugar a la transmisión de derechos sucesorios de una a otra (porque no se ha cumplido el
requisito de supervivencia del sucesor al causante). Ejemplo.-
Ejemplo. Coche accidente de tráfico.
La apertura también puede producirse por una declaración de fallecimiento, pero se ha de fijar
el momento de la apertura, toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se
entienda sucedida la muerte, salvo prueba en contrario (Art. 195CC).
El lugar del último domicilio del difunto es muy importante para determinar la competencia
judicial si fuese necesaria la intervención del juez para partir la herencia porque dicha competencia
la tiene el tribunal del lugar en que el difunto tuvo su último domicilio, y si lo hubiese tenido en el
extranjero, el del lugar de su último domicilio en España o donde estuvieren la mayor parte de sus
bienes, a elección del demandante.
104
VOCACIÓN HEREDITARIA: La fase de vocación equivale a determinar quienes son las
personas que en principio han sido llamadas a la herencia, esta determinación puede hacerla el
titular a través del testamento o de la ley o ambos conjuntamente.
3. LA DELACIÓN
Para que un posible heredero acepte o repudie la herencia, primero ha de ser ofrecida o deferida
de forma concreta. Esta fase es la delación.
Se abre una situación en la que el llamado que tiene una vocación puede aceptar o repudiar la
herencia (el CC la llama entonces deferida, porque es ofrecida).
Cuando la herencia se defiere se atribuye un poder al llamado para que la acepte o la repudie. A
este poder se le denomina ius delationis (derecho subjetivo que engloba poderes concretos: aceptar
o repudiar la herencia deferida y el de realizar actos conservativos sobre los bienes hereditarios).
Esta facultad sólo la tienen lo herederos, legatarios y usufructuarios. No siempre coincide la
vocación con la delación, en general hay muchos casos.
Artículo 1.006 Cc “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a
los suyos el mismo derecho que él tenía”.
Para que los herederos puedan ejercitar el intermedio tiene que haberlo aceptado.
El “ius delationis” no puede ser transmitido por medio de contrato intervivos, ni por medio de
testamento.
Los requisitos de capacidad sucesora deben tenerlos los herederos del ius delationis respecto de
él, de su causante.
Una característica particular que tiene el ius delationis. Sin embargo, el titular de este derecho
no puede transmitirlo a derecho por negocio inter vivos. Esto se desprende del artículo 1000 Cc
respecto a la aceptación tácita de la herencia.
3º Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si
esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes
debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia.”
105
Si el heredero vende o dona se entiende que ha aceptado la herencia. Así puyes cuando se
intenta enajenar el derecho se entiende aceptada por lo que no se trasmite el derecho a aceptar en sí,
sino la herencia como tal. La doctrina incluye a los supuestos el testamento, es decir, no cabe que
por herencia el heredero acepte o no. En definitiva lo único que cabe es la transmisión de derecho a
los que resultan ser herederos o legatarios. Este artículo no es imperativo (sustitución vulgar).
- Presupuestos dudosos
(sustitución fideicomisaria, una persona que deja un bien en herencia a los hijos de sus hijos
aunque aun no los tengan).
Todo concebido, si cumple los requisitos del artículo 30 CC tiene capacidad para suceder
(se le tiene por nacido para todos los efectos favorables). El CC establece una serie de medidas
en defensa de sus derechos así como de las otras personas que intervienen en la herencia como
puedan ser los ascendentes.
Los artículos 959 a 967 CC establecen las medidas en defensa del nasciturus en la herencia,
en concreto “las medidas que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta” (son también
aplicables para parejas de hecho).
Un grupo de estas medidas protege a los que tengan un derecho a la herencia de tal
naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del nasciturusm (ej hermanos
del nasciturus). Los interesados podrán pedir al Juez municipal, o al de primera instancia,
donde lo hubiere, que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición de parto, o
que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad. Cuidará el Juez de que las
medidas que dicte no ataquen al pudor ni a la libertad de la viuda.
Otro grupo de medidas tiene por objeto la protección del concebido como la administración
de la herencia hasta que tenga lugar el parto o hasta que se verifique que no va a tener lugar,
ya por haber ocurrido aborto, ya por haber pasado con exceso el término máximo para la
gestación. Durante ese tiempo queda suspendida la partición de la herencia.
4. EL DERECHO A ACREECER
Se denomina de acrecimiento al efecto que se produce cuando cualquiera de los llamados a una
herencia o una sucesión no quiere o no puede aceptar (ej por indignidad) y en consecuencia se
produce una expansión de la cuota de los aceptantes (presupone una llamada conjunta a la
herencia).
Este derecho está regulado con la sucesión testada cuando existe un llamamiento solidario. Se
denomina así, cuando se realiza un llamamiento conjunto a una pluralidad de sucesores de forma
que todos resultan llamados potencialmente al todo, es decir, cuando el testador determina como
herederos a varios sujetos que concurren sobre la herencia de forma que la cuota que corresponde a
cada uno de ellos depende del número de llamados.
En este caso, si alguno de los llamados falla (no quiere o no puede aceptar la herencia), como la
regla es que la cuota dependa del número, la cuantía correspondiente a los restantes llamados se
incrementa. A esa expansión se le denomina acrecimiento. El fundamento del acrecimiento se
encuentra en la presunta voluntad del causante porque si el testador llama a todos los sujetos
eventualmente al todo, es presumible que el testador quisiera beneficiar a los demás. Ejemplo.- Si
Juan llama a todos sus hijos, y alguno lo rechaza, lo normal es que la voluntad pase a los
restantes.
El testado puede excluir el acrecimiento si prevé la hipótesis de que uno de los llamados falle y
designa un sustituto
Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere que exista
un llamamiento conjunto, es decir, que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una
misma porción de ella, sin especial designación de partes (982 Cc).
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Artículo 982 Cc “Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se
requiere:
1º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin
especial designación de partes.
2º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea
incapaz de recibirla.”
Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya
determinado expresamente una cuota para cada heredero. Se entenderá por “designación por
partes” a lo dispuesto en el artículo 983 Cc.
Artículo 983 Cc “Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el
testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.
La frase «por mitad o por partes iguales» u otras que, aunque designen parte alícuota, no
fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes
separado, no excluyen el derecho de acrecer.”
Este artículo parece inducir que si se fija una cuantía fija no hay derecho a acrecer. Aunque esta
teoría es absurda, por ello la doctrina lo que excluye no es la fijación numérica de la cuota, sino que
éstas cuotas fuesen desiguales.
ALBADALEJO,
ALBADALEJO considera que lo único que impide el derecho a acrecer son los bienes
distintos, pero no el que la cuantía sea diferente. La mayoría considera que la fijación de cuotas
desiguales elimina el derecho a acrecer. De forma que la jurisprudencia viene manteniendo que
queda excluido el derecho de acrecer cuando las cuotas son desiguales. Si el testador asigna bienes
concretos a sus herederos pero habiéndoles instituido previamente a los herederos en cuotas iguales
hay derecho de acrecer.
Atendiendo al artículo 982 segundo párrafo se hace alusión al que es incapaz de recibir la
herencia.
Ejemplo.-
Ejemplo. Juan tiene tres hijos, si el hijo tres no puede aceptar, su cuota acrece a los restantes.
En relación con las vacantes aunque el 982 hace alusión al os cuatro supuestos (premoriencia,
repudiación, incapacidad relativa, indignidad), la doctrina añade los casos de no nacimiento del
concebido, incumplimiento de la condición suspensiva, incumplimiento bajo condición resolutoria
y en general cualquier caso de vacancia.
En cuanto a los efectos del acrecimiento, el primero es la expansión de la cuota de los restantes
herederos, por ejemplo si Juan ha llamado a sus tres hijos y sus bienes tienen valor de 600€ y uno
falla la cuota restante será de 300€. Sin embargo, algunos autores indican que no se ha producido
una expansión automática de la cuota de los restantes llamados sino un nuevo ofrecimiento, una
nueva delación de la porción vacante.
Es decir, que según estos autores se podría distinguir entre la posición originaria y la acrecida
Tiene dos cientos y puede aceptar o rechazar 100. Sin embargo, la opinión general considera que el
acrecimiento no tiene la concepción de aceptación de una cuota ajena sino una expansión de la
propia.
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b. Derecho a acrecer en sucesión intestada
En la sucesión intestada la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos
(981 Cc). En la legítima sucederán los coherederos por su derecho propio, pero no por el derecho
de acrecer. En la legítima el derecho de acrecer no tiene aplicación.
Este derecho de acrecer también tiene lugar entre los legatarios y los usufructuarios en los
términos establecidos para los herederos (987 CC)
1) Acrecimiento en legítima
Artículo 981. “En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia
acrecerá siempre a los coherederos.”
Artículo 985. “Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá
lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a
alguno de ellos y a un extraño.
Aunque este artículo dice que en caso de repudiación no hay acrecimiento, el efecto
que se produce es el mismo, pero que adquieren ese derecho por derecho propio, y no por
acrecimiento.
2) Acrecimiento en mejora
Suponemos que el testador ha hecho uso del tercio de mejora, pero sin hacer cuotas, o
haciendo partes iguales.
Si falla uno de los mejorados, el acrecimiento dentro del tercio de mejora se produce
sólo en favor de los demás mejorados, porque se considera que es más ajustado a la voluntad
del testador.
Artículo 987 “El derecho de acrecer tendrá también lugar entre los legatarios y
los usufructuarios en los términos establecidos para los herederos.”
109
El artículo 521 CC determina que: “el usufructo constituido en provecho de varias personas
vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviva”.
Los herederos a quienes acrezca la herencia sucederán en todos los derechos y obligaciones a
quien no pudo o no quiso heredar.
SUPUESTO PRÁCTICO
Imaginemos que tenemos un causante que tiene un caudal de 4 millones, Tiene 4 hijos:
Juanjo, con dos hijos, José y Ramiro; Ana; Pilar; Antonio, que tiene una hija, María. Juanjo ha
premuerto y su hijo Antonio es indigno.
Repartir los millones teniendo en cuenta que Juan mejora a Pilar y a Antonio, es decir, que
los instituye como herederos en el tercio de mejora y que el resto se reparta por igual entre sus
cuatro herederos (sus cuatro hijos). (Mejora a pilar y Antonio. el resto se reparte por igual).
5. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
Uno de los requisitos de la sucesión mortis causa es que el llamado sobreviva al causante. Si
muere antes nada ha adquirido, lo mismo que si es incapaz de aceptar. No obstante, la ley llama a
determinados parientes del causante para ocupar su posición jurídica, esto se conoce por derecho de
representación. Ejemplo.-
Ejemplo. Abuelo muere, tiene 3 hijos uno de ellos no vive. Los nietos de ese hijo
muerto heredarían al abuelo.
El Cc define el derecho de representación como el derecho que tienen los parientes de una
persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviere o hubiere podido heredar. El
Derecho de representación es un derecho que en principio opera en la sucesión abintestato (sin
testamento). Según este tipo de sucesión la ley establece el orden de sucesión entre parientes que
como ya habíamos indicado sigue el siguiente orden: descendiente, ascendente, cónyuge,
colaterales y el Estado. Pero dentro de este conjunto de parientes, la regla es que el pariente más
cercano excluye al más lejano.
Ejemplo.-
Ejemplo. Juan tiene dos hijos, Antonio (con una hija María Luisa) y Pepe (con hijos Josefina y
Roberto), De este caso se suponen más cercanos, suponiendo que Pepe muere, Antonio sería el
heredero legal.
. En realidad, los representantes suceden directamente al causante, porque ocupan el lugar que
ocupaba el llamado que no puede llegar a heredar. Este derecho de representación no se pierde por
el hecho de haber renunciado a su herencia (puedo renunciar a la herencia de mi padre y no por
ello renunciar a la de mi abuelo).
110
a. Presupuestos del derecho de Representación
- Línea Descendiente
El llamado debe ser descendiente del causante, y a su vez, éste último sólo puede ser
representado por sus propios descendientes. Ejemplo.-
Ejemplo. En el caso anterior, si el heredero que
falla es Pepe, el derecho de representación se dará a favor de sus propios descendientes
Josefina y Roberto, pero jamás respecto a sus ascendientes.
- Línea Colateral
En la línea colateral sólo operará a favor de los hijos de hermanos (bien sean de doble
vínculo, bien sean de un solo lado) (solo de sobrinos). Es importante indicar que en línea
ascendente nunca se da la representación (925 Cc). Ejemplo.-
Ejemplo. Pepe, Juan y María son
hermanos y ésta última tiene dos hijos Josefina y Sara. Si María premuere los hijos de los
hermanos pasarían a ocupar la posición de hermana en la herencia de su tío.
Artículo 925 Cc“En la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de
hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado”.
Artículo 927 Cc “Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a
éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos,
heredarán por partes iguales”
- Legítimas
111
Artículo 929 Cc “No podrá representarse a una persona viva sino en los casos
de desheredación o incapacidad”.
También opera el derecho de representación con la cuota legitimaria, y en este caso, con
independencia de si la representación sea testada o intestada. Ejemplo.-
Ejemplo. Juan tiene dos hijos:
Pepe y Sancho, y un sobrino Tito que sabemos no es legitimario. Supongamos que Sancho ha
muerto. En condiciones normales la herencia se divide en hijos por partes iguales. Como por
legítima es menos de un medio tenemos que diferenciar en este caso entre el mínimo legítimo
y el exceso.
Ejemplo.-
Ejemplo. Si Juan deshereda a su segundo hijo, los herederos de éste último tendrá
derecho a la cuota legítima.
112
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los
siguientes efectos:
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.
El Cc establece que por muerte del heredero ni acepta ni repudia la herencia, pasará a sus
herederos el mismo derecho que él tenía. De esta regulación que hace el CC se desprende que se
refiere no a la herencia ya adquirida sino al derecho de aceptarla o repudiarla. (Ejemplo.
Ejemplo.- A muere
y se lo deja a B- pero este muere también sin haber aceptado o repudiado la herencia. Los
herederos de B tendrán un dº de aceptar o repudiar la herencia de A)
Los herederos favorecidos por el derecho de transmisión no pueden aceptar la herencia del
primer causante (de A) y repudiar la propia o del testador (de B) porque el ius delationis es un valor
patrimonial de la totalidad de la herencia del transmitente. El ius delationis es inembargable
7. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
113
Solo cuando el heredero acepta la herencia. En el caso del legado hay una diferencia puesto
que este si que adquiere la herencia directamente sin una aceptación previa, ope legis, aunque
siempre puede repudiarlo.
Existen dos sistemas: sistema romano y sistema germano. El sistema romano de la adquisición
de la herencia está basado en la voluntad del llamado a heredar que puede aceptarla o repudiarla.
Por otro lado, en el sistema gemánico la adquisición de la herencia tiene lugar automáticamente
(ipso iure) con la muerte del causante, el llamado sólo tiene voluntad para repudiarla (su
aceptación no es necesaria sino que va implícita).
Cuando el heredero acepta, la aceptación tiene efectos retroactivos, es decir, se considera que
adquirió la herencia en el momento de la muerte del acusante. La repudiación es una declaración de
no adquirir. Es diferente de la renuncia, porque ésta implica el abandono de un derecho que ya ha
entrado en el patrimonio.
Aunque esta es la opinión dominante, hay algún autor que sostiene que el sistema español rige
el germánico, partiendo del 661 Cc.
Artículo 661 “Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos
sus derechos y obligaciones.”
Los que defienden la tesis romana se basan en la retroactividad del artículo 989 CC. Este
artículo expone que los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al
momento de la muerte de la persona a quien se hereda, es decir al causante. Este artículo carecería
de sentido si el CC hubiera recogido los postulados germanistas.
Artículo 989 Cc “Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen
siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda.”.
Éste nos hace pensar que el sistema que rige es el románico. De la misma forma se posicionan
el artículo 1.005 y 1.006 Cc.
Artículo 1.005 Cc “Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte
o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de treinta días, para
que haga su declaración; apercibido de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por
aceptada.
Artículo 1.006 Cc “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará
a los suyos el mismo derecho que él tenía.”
Hay una regla particular en cuanto a la adquisición de la posesión de los bienes hereditarios.
Art.440Cc.
Desde el momento de la muerte del causante después de aceptada la herencia, se entiende que
los ha poseído. No hace falta que entre en contacto con ellos.
114
Una vez que el heredero acepta, se entiende que ha estado en posesión desde el momento de la
muerte del acusante, sin necesidad de que haya habido ningún hecho de aprehensión material. El
heredero puede ejercitar actos de protección de su estado posesorio, pero lo que más nos interesa es
que tiene una posesión ad usucapionem, es decir, que le heredero podrá consumar la usucapión que
comenzó su causante, adquiriendo la propiedad del bien.
Aunque los legatarios adquieren automáticamente el legado, y si el legado es un bien concreto
y determinado adquiere automáticamente la propiedad en el momento de apertura de la sucesión.
Sin embargo, la posesión le pertenece al heredero y los herederos tienen la carga de entregar la
posesión de los bienes legados al legatario.
8. LA HERENCIA YACENTE
Es la situación en q se encuentran los bienes hereditarios una vez abierta la sucesión pero
antes de que el llamado a la herencia la haya aceptado o repudiado. En ese periodo de tiempo la
herencia está yacente ya que existe una indeterminación transitoria del titular de la masa Hereditaria.
En el sistema germánico la herencia yacente no es concebida como una situación normal
porque la herencia se adquiere ex lege o ipso iure sin necesidad de aceptarla, mientras que en el
sistema romano la aceptación depende de la voluntad del llamado y es normal que entre la muerte
y la aceptación transcurra un plazo de tiempo más o menos largo.
Como regla general no se admite la existencia de derechos sin sujetos, la herencia yacente es
una excepción, porque se parte de la base de que es una situación transitoria, porque siempre hay
un heredero. Durante esta situación transitoria se presentan algunos problemas, y además en
nuestro CC no encontramos ningún artículo que haga referencia a la herencia yacente. Solamente
encontramos situaciones concretas reguladas: institución de heredero bajo condición suspensiva,
institución de heredero a favor de persona incierta que por cualquier evento puede resultar cierta e
institución de heredero a favor de un concebido no nacido.
Se entiende que si el testador ha designado un albacea, éste podrá actuar como representante
de la herencia y podrá llevar a cabo actos de administración y conservación de los bienes
(Art.902.4Cc).
Artículo 902.4 Cc “4ª Tomar las precauciones necesarias para la conservación y
custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes.”
Si no hay albacea, se dice que el llamado a la herencia, puede realizar actos de conservación
de los bienes y actos de administración provisional, lo que se desprende del art.999.4Cc. Lo que no
puede es representar a la herencia.
Artículo 999.4 Cc “Los actos de mera conservación o administración provisional no implican
la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de
heredero.”
El TS viene admitiendo la legitimación pasiva de la herencia yacente, es decir, que se puede
demandar a la herencia yacente, de forma que permite a los acreedores del causante y a otros
posibles interesados que demanden a la herencia yacente, en cuyo caso la reclamación tiene que
dirigirse contra la herencia yacente y sus herederos, designándose a los posibles herederos si se
conoce, y si no sencillamente se les alude. Cabe aplicar por analogía otros preceptos del Código en
los que el heredero no ha podido aceptar, por lo que el juez debe designar un administrador de los
bienes.
115
TEMA 12. EL TESTAMENTO
a. Concepto
Testamento es el acto por el cual una determinada persona dispone para después de su muerte
de todos o parte de sus bienes. No obstante en el Código Civil hay artículos que permiten que el
testamento contenga declaraciones que no sean sólo de bienes (667 Cc.). Ejemplo.-
Ejemplo. Reconocimiento
de un hijo, nombramiento de tutor o curador incluso reconocimiento de una deuda.
Artículo 667 Cc “El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de
todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”.
Se entiende como que el acto por el que el causante dispone de sus bienes. Los actos no
patrimoniales, como el reconocimiento de un hijo pueden hacerse también por medio del
testamento (art. 741)
¿Cabe la posibilidad que el único contenido del testamento sea una disposición de carácter
no patrimonial? No. Atendiendo al precepto anterior, parece ser que si cabe la posibilidad del uso
del testamento para regular situaciones no patrimoniales. No obstante, se considera contenido
atípico del testamento. Son casos típicos los testamentos que contienen disposiciones como albacea,
contador-partidor, o revocación de testamentos anterior. Será atípico, el reconocimiento de hijos,
designar de tutor,… Aunque también se considera atípico algunas disposiciones que si tienen
carácter patrimonial pero que son infrecuentes como la constitución de una fundación,
reconocimiento de una deuda frente a un tercero en el testamento.
También cabe la posibilidad de que el testamento tenga como único contenido una disposición
de carácter no patrimonial, por lo que puede usarse para regular situaciones no patrimoniales,
aunque se considera como contenido atípico del testamento. El contenido típico son algunas
disposiciones de carácter instrumental, contador partidor o la revocación de testamentos anteriores,
así como la herencia y legados.
b. Naturaleza Jurídica
Es un negocio jurídico mortis causa, por lo que surte sus efectos hasta la muerte del causante,
pero se perfecciona en el momento de su otorgamiento, por lo que los requisitos de validez deben
darse en el momento de otorgamiento. Las atribuciones que se hagan en el testamento no generan
ningún tipo de derecho para los herederos, hasta que muera el causante. Por lo tanto, se trata de una
mera expectativa no protegida jurídicamente.
116
2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR
El artículo 662 indica que pueden testar todos aquellos a los que la ley no se lo prohíba
expresamente, de manera que las incapacidades deben estar establecidas expresamente en la
ley, pero como las incapacidades son la excepción, se aplica la regla según la cual no cabe la
analogía, y también que debe ser interpretada de manera restrictiva. OJO! Es importante
indicar que no es lo mismo que ser capaz de suceder.
Artículo 663 Cc “Están incapacitados para testar: 1º Los menores de catorce años
de uno y otro sexo.[…]”
Por tanto, para otorgar testamento basta tener más de 14 años, siempre que sea el
testamento notarial, porque para otorgar testamento ológrafo es necesaria la mayoría de edad.
¿Qué sucede si se trata de una persona con deficiencia mental y está incapacitada? Si es
por problemas psíquicos, puede ser una presunción de que no tiene capacidad. Art.665, según
el cual hay que diferenciar si en la sentencia de incapacitación se le priva de la capacidad para
testar no podrá otorgar testamento válido. Así, se regirá su sucesión por las reglas de la
sucesión intestada.
117
Si la sentencia no contiene ninguna disposición acerca de la capacidad para testar, el
incapacitado podrá otorgar testamento con los requisitos del art. 665Cc. Si la sentencia de
incapacitación declarara la capacidad para testar, se aplican las reglas generales, es decir, que
puede testar, si es notarial, basta con el dictamen del notario, pero puede demostrarse que en el
momento concreto de otorgarse el testamento se carecía de capacidad.
1) Unilateral
La declaración de voluntad del testador es eficaz por si solo para dar vida a la voluntad del
testamento. Y el Código Civil prohíbe a 2 o más personas testar mancomunadamente o en un
mismo instrumento. Han de hacerlo en documentos separados
2) No receptividad
3) Unipersonal
El testamento tiene que ser otorgado por una sola persona, de manera que dos personas no
pueden otorgar testamento conjuntamente. El art.679 prohíbe la figura del testamento
mancomunado, que es aquel que otorgan dos o más personas en un mismo acto. Deben usarse
instrumentos diferentes para que sea válido. Algunos ordenamientos autonómicos sí lo
permiten.
Se dice que es un negocio personalísimo, es decir, que no cabe otorgar testamento por
medio de representantes. 670 Cc prohíbe el testamento por comisario o mandatario, es decir,
por medio de un tercero.
Hay algunas excepciones, como por ejemplo el art. 671Cc, donde se permite que el
causante dé unas pautas, aunque sea un tercero el que distribuya efectivamente la herencia.
4) Formalidad
Art. 672 establece la nulidad de las denominadas memorias testamentarias a menos que
reúna los requisitos del testamento ológrafo. En el derecho histórico eran papeles en los que el
testador en los que se modificaba o se adicionaba algo al testamento, y adquirían validez
porque en el testamento otorgado se hacía referencia a ellas.
5) Revocabilidad.
6) Eficacia post-mortem
119
4. CLASES DE TESTAMENTO
La ley establece que existen las siguientes clases de testamentos: testamento común (ológrafo,
abierto y cerrado) y testamentos especiales (militar, marítimo y el testamento hecho en país
extranjero).
a. Testamento Común
Artículo 676 Cc “El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo,
abierto o cerrado.”
Artículo 677 Cc. “Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho
en país extranjero.”
1) Testamento Ológrafo
Artículo 678 Cc “Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí
mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688.”
- Para que sea válido debe estar estribo todo él y firmado por el testador, por tanto, se
presupone que no serán válidos los realizados con ordenador o cualquier otro medio y ha
de ser escrito en papel
- Ha de expresar el año, mes y día en que se otorga es esencial para determinar tanto la
capacidad del testador como cuál es el último testamento.
- Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones tendrán que ser salvadas por el
testador bajo su firma; también es válido el testamento otorgado en idioma extranjero
Una vez que se acredita el fallecimiento del testador ante el juez, éste lo abrirá (si está
cerrado), rubricará todas sus hojas y comprobará su identidad por medio de 3 testigos que
conozcan la letra y firma del testador. Los testigos no tienen que tener duda de que ese
testamento está escrito y firmado por el propio testador. No obstante, el juez podrá pedir el
cotejo pericial de letras para verificar la autenticidad del testamento. Además, deben ser citado
el cónyuge si vive, los ascendiente, descendientes y, en su defecto, los hermanos.
120
El juez pude hacer dos cosas: denegar la protocolización porque tenga dudas, o acordarla,
en cuyo caso lo que acordará es que se protocolice con las diligencias practicadas en los
registros de notario correspondiente. La resolución del juez se llevará a efecto aunque haya
oposición, pero quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que
corresponda.
2) Testamento Abierto
- Testamento Notarial
o Ha de ser autorizado por notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento
o Todas la formalidades previstas por la ley han de practicarse en un solo acto, que
comenzará con a la lectura del testamento.
- Testamento no Notarial
121
o El testamento en caso de epidemia. Puede otorgarse ante 3 testigos mayores de
16 años y sin necesidad de notario. Bastará con que el testador se encuentre en el
lugar afectado por la epidemia para su validez y no hace falta que él haya cogido la
enfermedad.
En cuanto a la forma, ambos tipos deberán realizarse por escrito, cuando sea posible, y
si no fuera posible, el testamento valdrá aún en el caso de que no sepan escribir. Art. 702
CC
3) Testamento Cerrado
Artículo 680 “El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última
voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto.”
- El papel que contenga el testamento se pondrá en una cubierta cerrada (Ej.: sobre)
y sellada para que no se pueda sacar el testamento sin romperla. Esto lo hará el
propio testador o el notario para que lo autorice.
El testamento cerrado ha de ser autorizado por notario hábil para actuar en el lugar del
otorgamiento; solo son necesarios 2 testigos si así lo solicitan el testador o el notario
A la muerte del testador, el que tenga el testamento deberá presentarlo ante el juez en
el plazo de 10 días desde que sepa el fallecimiento, y si no lo realiza en este plazo, será
responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia (Art. 712). También
podrá pedir judicialmente la presentación del testamento el que tuviere conocimiento de
haberse otorgado aunque no lo tenga en su poder.
122
Si no lo hace y obra con dolo, perderá todo el derecho que tenga a la herencia, al
igual que el que sustrae dolosamente el testamento cerrado, lo oculte, rompa o inutilice, sin
perjuicio de la responsabilidad que proceda.
b. Testamento Especial
1) Testamento militar
Artículo 716 Cc “En tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios, rehenes,
prisioneros y demás individuos empleados en el ejército, o que sigan a éste, podrán
otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categoría de Capitán.
En todos los casos de este artículo será siempre necesaria la presencia de dos testigos
idóneos.”
123
- T. Militar cerrado. Se otorga ante un comisario de guerra que ejercerá las
funciones de notario, observando las normas generales sobre testamentos cerrados.
Los testamento militares ordinarios caducan 4 meses después de que el testador haya
dejado de estar en el peligro por el cual testó de esta forma, o cuando los testigos no lo
formalizan ante el auditor de guerra o funcionario de justicia.
2) Testamento Marítimo
Los testamento marítimos abiertos han de cumplir los mismos requisitos que los
establecidos en el CC para cualquier testamento abierto, y los cerrados también deberán
cumplir lo establecido para estos testamentos excepto en lo referente al número de testigos
y notario autorizante.
124
no es válido el testamento mancomunado otorgado en país extranjero aunque lo autorice la
legislación del país en que se otorgue.
Este funcionario deberá remitir una copia autorizada del testamento abierto o acta del
testamento cerrado al Ministerio de AAEE para que lo deposite en sus archivos. Si el
testamento es ológrafo, lo remitirá al Ministerio cuando fallezca el testador con el
certificado de fallecimiento. Y el Ministerio publicará en el BOE el fallecimiento para que
los interesados en la herencia puedan gestionar su protocolización.
- Criterio Subjetivo. Considera que depende de si el testador haya asignado este carácter al
instituido para determinar esta cualidad.
- Criterio Mixto. Considera que para ser heredero se necesita designar a una persona como
heredera e instituirle en la totalidad o en una cuota de la herencia es decir lo que la doctrina
llama asignatio.
El llamado legatario de parte alícuota carece de normativa en nuestro Cc pero una parte de
la doctrina sí reconoce su existencia, sostiene un criterio mixto para determinar si un llamado lo es
como heredero o como legatario.
Este legatario no responde como los herederos de las deudas hereditarias con sus bienes
propios y los heredados, pero si participa en la comunidad hereditaria como los demás coherederos.
Las deudas sólo les afectarán indirectamente en cuanto que su participación disminuye.
125
Toda institución en cosa cierta es un legado. Toda disposición testamentaria a través de
persona incierta es nulo, a menos que puede resultar cierta por algún evento. Este caso es de
ineficacia de la disposición testamentaria y no del testamento completo (750 Cc).
Artículo 750 Cc “Toda disposición en favor de persona incierta será nula, a menos
que por algún evento pueda resultar cierta.”
Para que esto no suceda, el testador designaría al heredero por su nombre y apellidos, y
cuando haya dos que los tengan iguales, entonces se señalará alguna circunstancia por la que se
conozca al instituido. Ejemplo.-
Ejemplo. Mote que tenga. En caso de que se omita el nombre se ha de
designar al instituido de modo que no pueda dudarse quién es (772 Cc).
- Si los herederos son instituidos sin designación de partes, heredarán por partes iguales (765
Cc)
- Si el testador solo hace referencia a sus hermanos sin diferenciar carnales de padre o
madre, se dividirá la herencia como en el caso de muerte intestada (770 Cc).
- Si el testador llama genéricamente a los hijos, se comprenden los adoptivos (772 Cc)
Es el motivo por el cual se realiza la institución de heredero o legatario (767 Cc) tratando
de salvar de la nulidad, las disposiciones testamentarias que se realizan con causa falsa o
verdadera, contraria a derecho, y las consideran disposiciones no puestas en el testamento. El
resto del testamento subsiste, salvo que del testamento resulte que el testador no había hecho
tal institución o legado si hubiese conocido la causa falsa.
El dejar parte de la herencia en beneficio del alma del testador. Se obtiene realizando
obras piadosas y sufragios a fin de conseguir la total limpieza y pureza del alma, así como
dicta nuestra religión católica.
Artículo 747 Cc “Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para
sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo
indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los
bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo
destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia,
y
126
la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos
benéficos del domicilio del difunto, y en su defectCo, para los de la
provincia.”
Artículo 749 Cc “Las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin
designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del domicilio
del testador en la época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su
voluntad.
Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de
los pobres de una parroquia o pueblo determinado.”
No puede interpretarse esta causa en el sentido de los contratos. Aquí hace referencia a los
móviles internos que han llevado al testador a instituir a alguien como heredero, a disponer los
bienes a favor de una determinada persona.
Este precepto dice que como regla general, los móviles internos del testador son irrelevantes.
Si esos motivos después se descubre que son falsos es irrelevante, a no ser que se demuestre que
ese motivo fue decisivo para el testador. Lo único que en la práctica puede resultar difícil
determinar la relevancia de los motivos, su carácter determinante.
El TS suele decir que la indicación de hijos, sobrinos o esposa cuando a continuación constan
los nombres, es un modo de identificación, y no la causa de la institución, aunque siempre cabe la
posibilidad de demostrar lo contrario.
b. Institución en usufructo
127
Es la creación de una relación jurídica nueva por voluntad del testador que antes no estaba en
su patrimonio y por tanto no puede ser transmitida . La crea en el testamento por tanto el instituido
en usufructo no es heredero y no responde de las deudas. Adquiere un derecho real que antes no
existía sobre un bien determinado.
Trata de qué sucede cuando se instituye a un heredero con una carga o para una fecha
determinada.
Tanto la institución de heredero como de legatario se puede condicionar. Reglas para las
obligaciones condicionales supletorias. El CC nos remite con carácter supletorio a la ordenación de
la obligación condicional.
La institución de heredero puede ser sometida tanto a condición suspensiva como resolutoria.
Se habla de condición suspensiva cuando los efectos de la institución hereditaria quedan en
suspenso hasta que no se produzca esa condición, el evento es incierto. Se habla de condición
resolutoria cuando la institución hereditaria genera todos sus efectos cuando muere.
Si se trata de una condición contraria a la ley, entendiendo por tales las que implican una
coacción injustificada de la voluntad o una limitación de los derechos de la personalidad. También
es ilícita la condición de no impugnar el testamento.
Artículo 792 Cc “Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las
buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o
legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa.”
No cabe que uno instituya como heredero a otro bajo la condición de que éste instituya a su
vez al otro como heredero.
Artículo 794 Cc “Será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o
legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra
persona.”
128
Artículo 795 Cc “La condición puramente potestativa impuesta al heredero o
legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte
del testador. Exceptúase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda
reiterarse.”
Artículo 796 Cc “Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o
cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra
cosa.
Artículo 759. “El heredero o legatario que muera antes de que la condición se
cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos.”
Artículo 799. “La condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus
respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su
cumplimiento”
Estos dos preceptos son contradictorios. Tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman
que el 799 no se refiere a la condición, sino a la institución de heredero o legatario a término
incierto. En ese periodo de pendencia de la condición la herencia se pone en administración.
Una vez que se cumple la condición, el heredero puede aceptar o repudiar la herencia con
efectos retroactivos al momento de apertura de la sucesión.
El artículo 802 indica que será administrador el heredero o legatario con derecho de acrecer.
Si no hay coherederos ni colegatarios será e propio llamado constituidos legalmente prestando
fianza. Si no quiere prestar fianza será administrador al sujeto al que se le atribuiría si no se cumple
la condición y en última instancia puede solicitarse al juez que nombre a un tercero como
administrador
129
Una vez que se cumple la condición, el llamado como heredero puede aceptar o no la
herencia, y en el caso del heredero tendría directamente acceso a los bienes. En el caso del
herederos e entiende que la aceptación tiene efectos retroactivos al día de la sucesión.
Igual que cabe la condición suspensiva, también cabe establecer a un legatario o heredero
por condición resolutoria.
En cualquier caso, el heredero bajo condición resolutoria es verdadero heredero, por lo que
puede enajenarlo o transmitirlo, pero si realice el acto de enajenación y luego cumple la condición
resolutoria se verá afectada, obligando al tercero a devolver los bienes a menso que se haya inscrito
en el Registro, se de con buena fe y a título oneroso
b. Institución a Término
Cabe la posibilidad de instituir un sujeto a término inicial o a término final. El problema que
se puede plantear, es si en el término inicial si no se ha previsto un heredero intermedio, y lo
resuelve el artículo
Si lo que hace el testador es indicar el término final el artículo 804 resuelve que se entenderá
llamado el sucesor legítimo.
Artículo 804 Cc “Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que
los que lo son de los bienes de un ausente.”
En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuando éste concluya, se
entenderá llamado el sucesor legítimo. Mas en el primer caso, no entrará éste en
posesión de los bienes sino después de prestar caución suficiente, con intervención del
instituido”.
Tanto al heredero como al legatario se le puede imponer una carga. Recordemos que el modo
es un deber de prestación que se impone al beneficiario de una atribución gratuita o carácter
accesorio y sin que tenga el carácter de correspectivo, es decir, sin que opere como
contraprestación. El modo puede tener contenido patrimonial o no tenerlo y puede tanto imponerse
en beneficio de un tercero, como del propio gravado
Ejemplo.-
Ejemplo. Un sujeto instituye a su hijo con la obligación de cuidar y atender (discapacidad)
este sujeto puede aceptar la herencia y entrar a disposición de los bienes hereditarios porque esa
condición no suspende.
130
Si el gravado con el modo no cumple esa prestación, los legitimados pueden o bien solicitar el
cumplimiento forzoso o bien solicitar una indemnización de daños y perjuicios o en tercer lugar,
pueden exigir que se revoque esa institución de herederos o en su caso la institución de legatarios.
Los legitimados para solicitar lo anterior, serán el albacea, los herederos (como ejecutores de
la voluntad), los beneficiarios del modo, los beneficiarios del incumplimiento del modo porque a
ellos pasaría estos bienes.
Artículo 798 Cc “Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no
pueda tener efecto la institución o el legado de que trata el artículo precedente en los
mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cumplirse en otros, los más
análogos y conformes a su voluntad.
131
TEMA 13. INTERPRETACIÓN, EJECUCIÓN E INEFICACIA DEL TESTAMENTO
El CC establece que toda interpretación deberá entenderse en sentido literal de las palabras, a
menos que aparezca que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observa lo que
aparezca mas conforme con la intención del testador según tenor del mismo testamento. El
testamento es un negocio unilateral, por lo tanto no hay intereses contrapuestos. Además el testador
es libre de modificar o revocar el testamento. Los que están reflejados en el testamento no tienen
ninguna expectativa jurídica.
En la interpretación del testamento se prescinden algunos principios que hay en los contratos
(negocio bilateral), como el principio de protección de la confianza y el principio de
autoresponsabilidad del declarante.
Por tanto, hay que estudiar la averiguación del sentido y alcance de la voluntad del testador
siguiendo las teorías en materia de interpretación de los negocios jurídicos. En general podemos
distinguir dos tesis:
- La tesis subjetiva. Por la que debe averiguarse la voluntad interna del sujeto.
- La tesis objetiva. Por la que debe buscarse el significado de las palabras o las
expresiones utilizadas interpretándose del modo que sea más conforme con la generalidad
del uso corriente.
El Código Civil en materia de interpretación sigue la tesis subjetiva, es decir, de preeminencia
a la voluntad del testador y por ello busca siempre su intención y la hace prevalecer sobre la
interpretación gramatical del testamento (artículo 675)
Artículo 675 Cc “Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal
de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.
En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador
según el tenor del mismo testamento. El testador no puede prohibir que se impugne el
testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley”.
El objeto de la interpretación del testamento lo constituyen todas las disposiciones que se
contengan en el mismo y el intérprete (que será el juez de 1ª instancia) ha de extraer de las palabras
del testador su voluntad interna.
En cuanto a los medios de interpretación distinguimos entre intrínsecos y extrínsecos.
- Intrínsecos. Contenidos en el propio testamento. El intérprete debe atenerse al texto
cuando el mismo sea claro y exprese la voluntad del testador. Sin embargo cuando las
palabras expresadas no reflejan de un modo evidente la intención del testador el intérprete
podrá apartarse de la literalidad del testamento, no obstante, las palabras empleadas por el
testador deben interpretarse según su modo habitual de expresarse.
132
Artículo 1285 Cc “Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas
por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas”.
2. EL ALBACEAZGO
a. Concepto
El albacea es la persona a la que el testador le encarga la ejecución del testamento y pueden
ser varias personas o solamente una, siendo ésta una figura innecesaria.
b. Características
- Personalísimo
133
La naturaleza jurídica del albacea es muy discutida por la doctrina y la jurisprudencia se
inclina por calificarlo como mandatario (aplicándosele la regulación del mandato como
supletoria y para regular las lagunas que la regulación sobre los albaceas del CC puede tener).
- Voluntario
Es también un cargo voluntario, puede aceptar o rechazar su cargo. El art. 900 Cc indica
que si el albacea rechaza el cargo pierde la posibilidad de heredar.
Artículo 900 Cc “El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa,
perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a
la legítima.”
- Gratuito
- Temporal
Artículo 904 Cc “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá
cumplir su encargo dentro de un año, contado desde su aceptación, o desde que
terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o
de alguna de sus disposiciones.”
c. Clases
- Universales y Particulares
Son particulares si el testador le limita sus funciones (por ejemplo sólo para que pague
deudas).
134
Los solidarios carecen de regulación en el CC y por ello la jurisprudencia opta por que
deban actuar simultáneamente para que ninguno quede fuera del ejercicio del cargo, y si todos
quieren actuar se aplicará la regulación de los mancomunados.
En cuando a los sucesivos, son nombrados para actuar según un orden en caso de que el
anterior no pueda actuar.
- Albaceas legítimos
En aquellos casos en los que los albaceas no acepten el cargo o bien termine el
albaceazgo, corresponderá a los herederos ejecutar la voluntad del testador.
En cuando a la capacidad para ser albacea el CC establece que no podrá ser albacea el que no
tenga capacidad para obligarse ni el menor, aunque tenga la autorización del padre o tutor, por lo
tanto el menor emancipado si puede ser albacea (porque sí tiene capacidad para obligarse)
El Cc establece una sanción para los albaceas que excusan el cargo sin justa causa: perderá lo
que le hubiese dejado el testador salvo el derecho a la legítima y perdera lo que le ha dejado el
testador.
1) Facultades
- Testamentarias
Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el
testador siempre que no sean contrarias a las leyes.
- Legales
- Disposición
135
En aquellos casos en que en la herencia no hubiese dinero suficiente para pago de
funerales y legados y los herederos no lo aportasen de lo suyo, los albaceas promoverán la
venta de los bienes muebles, y si no alcanzase así, continuarán por los inmuebles, también
con intervención de los herederos y si existe discrepancia entre éstos resuelve el juez.
2) Deberes
La aceptación trae el desempeño del cargo y su responsabilidad en caso de
incumplimiento. A este incumplimiento se le aplica las normas generales de incumplimiento de
contratos sin que pueda ser exonerado por el testador. Sólo quedarán exonerados de
responsabilidad en caso de pluralidad de albaceas cuando el acto dañoso se hubiese acordado
por la mayoría o cuando lo hubiese practicado unilateralmente uno de los albaceas. De ello se
desprende que esa mancomunidad lo es sólo para el ejercicio pero no para la responsabilidad.
3) Derechos
Los mismos que el mandatario en cuando a anticipos y abono de gastos y daños que le
haya causado el cargo, siempre que no sea por su culpa o negligencia (remuneración).
En principio el cargo de albacea era gratuito pero el testador podrá señalar a los albaceas la
remuneración que tenga por conveniente, todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste para
cobrar lo que corresponda por los trabajos de participación y pago a otros facultativos. En
aquellos casos en los que sean nombrados varios albaceas y uno se excuse del cargo, su parte
acrecerá a aquellos que sí acepten y desempeñen el cargo.
- Plazo para cumplir en el encargo
Inicialmente el plazo es el que fija el testador y si no, el plazo legal de un año,
contado desde la aceptación o desde que terminen los litigios que se hubiesen promovido
sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.
Si el testamento no señala prórroga se entenderá prorrogado por un año más y si
transcurrida esa prórroga no se hubiese cumplido aún al voluntad, el juez podrá prorrogarlo
el tiempo necesario para el cumplimiento del cargo.
No obstante los herederos y legatarios de común acuerdo podrán prorrogar por el
tiempo que consideren necesario pero si se ha tomado por mayoría la prorroga no podrá
exceder de una año.
- Extinción
El albaceazgo termina por las siguientes causas:
a) Por la muerte del albacea (porque es personalísima)
b) Imposibilidad del desempeño del cargo.
c) Por renuncia que si se hace sin justa causa perderá lo que le hubiese dejado
excepto la legítima y deberá indemnizar de daños y perjuicios causados por su
renuncia. Deberá seguir desempeñando el cargo provisionalmente y deberá
comunicárselo a los herederos.
d) Por remoción del cargo, bien por incumplimiento de deberes o ineptitud
manifiesta. En este caso también deberá responder por daños y perjuicios que haya
causado por su mala actuación o dejación.
e) Por finalización del término señalado por el testador, bien por ley o por intersados.
136
- Rendición de cuentas
Una vez que se extinga el cargo de albacea, estos deberán dar cuenta de su encargo a
los herederos, además si tienen facultades para la administración de la herencia o venta de
los bienes, además de dar cuentas tendrán que rendir cuentas.
3. LA REVOCACIÓN
Son nulas las cláusulas ad cautela (solo revocado con determinadas palabras o señales), y la
derogatorias de disposiciones futuras. El fundamento de la revocabilidad se encuentra en la
unilateralidad del testamento (porque no puede quedar vinculado consigo mismo).
1) Requisitos
- La revocación del testamento, bien sea total o parcial, debe realizarse con la misma
solemnidad que para otorgarlo, además, en los casos de testamento expreso, deben
cumplirse los requisitos de capacidad y forma.
- El testamento anterior queda revocado por el posterior perfecto, si el testador no
expresa en el último su voluntad de que el anterior subsista en todo o en parte. El
testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después al posterior y declara
expresamente que su voluntad es que valga el primero, a esto se le llama reviviscencia
del testamento revocado.
Artículo 739 Cc “El testamento anterior queda revocado de derecho por el
posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél
subsista en todo o en parte.
Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca
después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el
primero”.
En definitiva, el testamento puede ser revocado expresa o tácitamente. Se ha interpretado por
la jurisprudencia este precepto porque ha venido exigiendo que para que el testamento anterior no
sea revocado que en el segundo contenga una cláusula expresa confirmatoria del anterior. Esta línea
inicial venía siendo critica por la doctrina: el 739 solo exige que en el testamento posterior se
establezca que el anterior tiene vigencia, pero no es necesario una cláusula específica (expresa), que
en realidad puede deducirse la subsistencia del primer testamento de la interpretación del segundo a
través de las reglas generales de interpretación.
STS 91: “supuesto en el que había un primer testamento hológrafo luego otorga un
segundo testamento en el que le otorga a algunos bienes a su hermano, el tribunal
determina que uno no revoca el anterior que no son incompatibles, el segundo completa
al primero. La voluntad del 731 puede dilucidarse a través de la interpretación.”
Si el segundo tiene carácter partitorio, aclarativo, testamento con carácter no patrimonial
(reconocimiento de un hijo), el testamento anterior se instituye a los herederos y en el segundo se
establecen los bienes legados, institución de herederos pero en distintos grupos de bienes.
137
El 739.2 se refiere a la posibilidad de que un testamento revocado reviva (reviviscencia), es
decir, que el testamento anterior recobra su vigencia.Sin embargo, el testamento anterior recobra su
fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga
el primero.
Artículo 740 “La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque
por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de
aquél o de éstos.”
Si estuviera en poder de terceras personas, se entenderá que ese vicio procede de esa
tercera persona y no será válido si no se prueba su autenticidad si estuviera rota la cubierta o
quebrantados los sellos. Si el vicio procede de la firma, será válido el testamento como no se
justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.
3) Efectos
138
El CC no regula esta materia y por ello hay que aplicar la ineficacia contractual general, pero
con matizaciones.
Artículo 743. “Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las
disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este
Código.”
Serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos
expresamente prevenidos en este Código. Hay casos en los que sin haber norma expresa hay que
llegar a la conclusión de que es ineficaz si no cumple los requisitos necesarios para su validez.
Ejemplo.-
Ejemplo. Testamento mancomunado art.6 lo prohíbe.
Será ineficaz (nulo) el testamento en aquellos casos en que no se hayan observado las
prescripciones legales como son: la falta de capacidad del otorgante, inobservancia de las
formalidades establecidas por la ley, la utilización de una forma prohibida, el testamento hecho por
persona distinta del testador. Ejemplo.-
Ejemplo. testamento otorgado con vicios materiales (673) o
testamento por comisario sin formalidades legales (687). Esto es así pues, pretende proteger al
sujeto que sufre el vicio o los que son incapaces.
Solo se habla de nulidad no de anulabilidad. No tendría sentido porque el afectado por el vicio
es el testador y este a fallecido. De ahí que no se limite al legitimado activamente porque el testador
no puede impugnarlo. Además no podría haber confirmación posterior porque el que podría
llevarlo a cabo es el testador.
No hace referencia al error. Se ha discutido si esa omisión debe no permitir impugnar por
error. Hay autores como ALBADALEJO que consideran que el error no es causa de nulidad del
testamento (743). Otro sector opina que si permite considerar nulo un testamento aunque no haya
una norma que lo establezca y afirman que la nulidad por error (767).
Artículo 767. “La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del
nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del
testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese
conocido la falsedad de la causa. La expresión de una causa contraria a derecho,
aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita.”
Artículo 773. “El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la
institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona
nombrada. Si entre personas del mismo nombre y apellido hay igualdad de
circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno será
heredero.”
Hay 2 tipos de nulidad: Total si afecta a todo el testamento o parcial si afecta a una o varias
disposiciones testamentarias
Están legitimados para ejercitar la acción de nulidad e impugnar el testamento por defectos
materiales o formales corresponde a todos los interesados en la declaración de nulidad; y la pasiva,
a todos los favorecidos en el testamento nulo y a los que tienen la misión de sostener la validez del
testamento siendo justa (albaceas). Una vez declarada la nulidad del testamento se abre la
sucesión
139
intestada. En cuanto a la legitimación pasiva la ostentan todos los favorecidos por testamento nulo
(también el albacea si lo hubiere).
OJO! Litisconsorcio pasivo necesario: hay que demandar a todos los favorecidos en este
testamento. Pero no hay litisconsorcio activo necesario.
Puede darse el caso de que un testamento sea ineficaz bajo una determinada forma pero que
sea válido bajo otra si contiene todos los requisitos para su validez; esto se llama “conversión del
testamento” (715 Cc). Ejemplo.-
Ejemplo. No está correctamente sellado incumpliendo las formalidades
legales.
Artículo 1964 Cc “La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que
no tengan señalado término especial de prescripción a los quince.”
Artículo 689 Cc “El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este
objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que
éste hubiese fallecido, dentro de cinco años contados desde el día del fallecimiento. Sin
este requisito no será válido.”
140
141
TEMA 14. LAS SUSTITUCIONES
1. CONCEPTO Y CLASES
a. Concepto
La sustitución es una disposición testamentaria por la que el testador ordena que otra persona
se coloque en el lugar ocupado por el primeramente instituido o después del instituido. Ejemplo.-
Ejemplo.
lego a mi hijo, y cuando éste muerta debe heredar su hijo. También lego a mi hijo, y si no lo
acepta, a mi sobrino.
b. Clases
a. Concepto
Consiste en el nombramiento por el testador de una persona que sustituirá al heredero si éste
no llega a adquirir la herencia, así el testador lo que hace es poner entre el heredero testamentario y
el heredero abintestato un nuevo sujeto que le resulta preferible al que habría de suceder según la
142
ley. El testador puede sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso
de que mueran antes que él o no quieran o no puedan aceptar la herencia.
b. Naturaleza Jurídica
143
e. Efectos
El sustituido, desde el momento en que el heredero no puede o no quiere, tiene derecho a
aceptar o repudiar la herencia, sucediendo directamente al causante, no al heredero.
Artículo 780 Cc “El sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones
impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo
contrario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente personales del
instituido.”
Esta sustitución debe ser establecida de manera expresa. El sustituto se coloca después del
heredero. El designado heredero entrará en posesión de la herencia pero en un momento posterior
deja la herencia y se la pasa al sustituto, que entra en la herencia (a diferencia de la vulgar).
En realidad, el heredero no recibe un encargo de conservar los bienes, sino que el sobre el
primer llamado hay una carga/obligación de conservar los bienes que posteriormente entregará al
siguiente llamado.
a. Definición
Es una clausula testamentaria en la que el testador encarga al heredero que conserve y
transmita a un tercero todo o parte de la herencia.
Hay tres sujetos: el fideicomitente (testador), el fiduciario (instituido heredero) y
fideicomisario (sustituto). Tanto el fiduciario como el fideicomisario son herederos llamados
sucesivamente, en vez de forma conjunta.
b. Requisitos.
El TS viene exigiendo para que pueda considerarse impuesta una sustitución fideicomisaria
varios requisitos:
- Existencia de un doble o múltiple llamamiento.
- Que el llamamiento se haga por orden sucesivo de adquisición de la herencia/legado, si
fuese simultáneo no estaríamos ante este supuesto.
- Es preciso que se imponga al fiduciario la obligación de conservar todo o parte de los
bienes para entregarlos al siguiente llamado (tiene que imponer el testador a los intermedios la
conservación) (VER POSICIÓN JURÍDICA)
c. Tipos
En relación a los tipos de sustitución fideicomisaria, suele distinguirse los casos donde cada
llamado debe entregar los bienes al siguiente cuando llegue un determinado momento (sustitución
a término – a la muerte) o cuando produzca solo si se verifica una determinada condición
(sustitución condicional – que no tenga hijos a la hora de su muerte).
Esta diferencia es importante puesto que en el de término es un derecho cierto y en el
condicional no, es decir, en el caso de sustitución a término, el fideicomisario adquiere derecho a
la sucesión desde la muerte del testador aunque muera antes que el fiduciario, y el derecho de
aquél pasará a sus herederos. Sin embargo, si la sustitución fideicomisaria es condicional, hay que
tener en cuenta que el derecho del fideicomisario no es un derecho cierto.
144
Artículo 784 Cc “El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del
testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus
herederos.”
d. Limites
El artículo 781 sostiene que en caso de llamarse como heredero a personas vivas en el
momento de la muerte del heredero, no habrá ningún límite al llamamiento.
La opinión aceptada hoy en día es que la frase “segundo grado” se refiere al llamamiento: si
se llama como herederos fiduciario y fideicomisario a personas que están vivas en el momento de
la muerte del testador no habrá límite al llamamiento. Pero cuando el testador instituye como
herederos a generaciones sucesivas solo caben dos llamamientos sucesivos a favor de personas que
no viven al abrirse la sucesión. La limitación sucesiva de éste artículo, no anula la sucesión de
llamamiento sino a los que sobrepasen al segundo grado
También es importante tener en cuenta que la sucesión no puede agravar la legítima estricta,
como así lo indica el 782 Cc.
145
transmita los bienes a un tercero pero condicionando la eficacia de esa enajenación a que se
cumpla la condición.
Por otra parte, la doctrina indica que esta regla debe interpretarse con flexibilidad ya que el
fiduciario responde de las deudas del causante y para evitar la situación se permite que el
fiduciario enajene algún bien para pagar las deudas del causante evitando así responder con su
propio patrimonio por las mismas, o por cuestiones de necesidad. Cuando se plantea alguna
duda acerca de la eficacia de dichas enajenaciones, puede pedirse consentimiento al siguiente
llamado o puede pedirse autorización judicial.
- Fideicomisario
El fideicomisario adquiere su derecho a la herencia, si la sustitución fideicomisaria está
realizada a término, desde el momento de apertura de la sucesión. En ese caso, el derecho que
adquiere el fideicomisario se transmite a sus herederos.
Pero en el supuesto de sustitución fideicomisaria condicional el derecho del fideicomisario
no es cierto hasta el cumplimiento de la condición. Por tanto si muere antes de la condición no
transmite nada a sus herederos. Los fideicomisarios tienen acción para pedir que se declare
ineficaz la enajenación que realice el fiduciario.
Cuando el fiduciario entrega la herencia al siguiente llamado, éste tiene que abonarle los
créditos legítimos, los gastos y las mejoras. El fideicomisario cuando es el último llamado ya
adquiere una herencia pura y simple sin gravámenes. En el caso de que el fiduciario no
hubiese liquidado la herencia o abonado las deudas del causante, el fideicomisario responderá
de las deudas del causante.
En general se entiende que la sustitución fideicomisaria lleva implícita una sustitución
vulgar de manera que si el primer llamado o el intermedio si hay más de uno, no puede
adquirir la herencia porque ha premuerto o es incapaz o la repudia se llama directamente al
siguiente.
- Fideicomiso de residuo
Existe fideicomiso de residuo cuando se prevé un llamamiento sucesivo de herederos pero
el testador autoriza al instituido en primer lugar a disponer de los bienes de la herencia. El
testador puede autorizar a disponer al fiduciario de los bienes de la herencia sólo
limitadamente (Ejemplo.- en caso de necesidad, a titulo oneroso, a título gratuito, …). Para la
jurisprudencia el fideicomiso de residuo no es una sustitución fideicomisaria. Sin embargo la
doctrina considera que sí se trata de un tipo de sustitución fideicomisaria.
Aunque la doctrina considere esto, hay que tener en cuenta que el límite de llamamientos
del art.781 no se aplica al fideicomiso de residuo porque el fundamento de ese límite es evitar
que se produzca una vinculación indefinida de los bienes.
La jurisprudencia suele afirmar que en el fideicomiso de residuo, los llamamientos a las
personas que deben recoger el residuo son condicionales. La doctrina indica que hay que
distinguir porque si el testador da plena libertad al primer llamado para disponer de los bienes
cuando llegue el momento de entregar los bienes al siguiente llamado puede que no quede
nada por lo que en este caso será condicional. Ahora bien, si al primer llamado sólo se le
permite disponer de los bienes limitadamente, en ese caso será un llamamiento cierto porque
siempre quedará algún bien.
f. Extinción
146
Hay varias situaciones que extinguen el fideicomiso: cuando se transmite los bienes al
fideicomisario, si el fideicomisario no puede o no quiere heredar considerándose el fideicomisario
como sustituto vulgar.
4. LA SUSTITUCIÓN PUPILAR Y EJEMPLAR. EL FIDEICOMISO DE RESIDUO
Por sustitución pupilar se entiende la designación de sucesores que hacen los ascendientes en
lugar y representación del descendiente que no haya llegado todavía a la edad de poder testar (14
años) y viene regulada en el artículo 775 Cc.
Articulo 775 Cc “Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes
de dicha edad.”
En cuanto al objeto de la sustitución discute la doctrina si son solo los bienes que el
sustituyente le deja o todos los bienes del sustituido, es decir, los que le deje y los que pueda tener
por otros títulos y de los cuales dispone el sustituyente testado por él. Ambas teorías son
defendibles y el Cc no dice nada a este respecto por lo que hay que atender a la doctrina.
ALBADALEJO sostiene que si se entiende que la sustitución ejemplar y pupilar abarca solo
los bienes que el ascendiente atribuye al menor o al incapacitado, no habría diferencia con la
sustitución fideicomisaria. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina ante la postura de
ALBADALEJO entendiendo que la sustitución ejemplar o pupilar será sobre todos los bienes del
menor o incapacitado, suponiendo una excepción al carácter personalísimo del testamento. La STS
7 Septiembre 2008, reitera otra de 1997 y afirma que la sustitución ejemplar consiste en un
nombramiento del heredero del incapaz por el instituyente para evitar la sucesión intestada y x
consiguiente quien nombra heredero es el ascendiente.
En cuanto a los sujetos, en la sustitución pupilar son los padres y demás ascendientes los que
podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de 14 años. En la sustitución ejemplar
serán los ascendientes los que puedan nombrar sustitutos a sus descendientes declarados incapaces
por enajenación mental y que tengan más de 14 años. La declaración de incapacidad debe estar
realizada en el momento de la efectividad de la sustitución.
Articulo 777 Cc “Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando
el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los
derechos legitimarios de éstos”.
147
sobreviva el sustituido al sustituyente. Ejemplo.-
Ejemplo. X ha sido nombrado sustituto de Pedro, así X
no tendrá derecho a la herencia hasta la muerte del menor o incapacitado.
El sustituto no adquiere derecho a la herencia por fallecer el sustituyente (el testador), sino por
fallecer el sustituido que ha de sobrevivir al sustituto a diferencia de la sustitución fideicomisaria.
En cuanto a la extinción, además de por las causas generales de extinción de las disposiciones
testamentarias, la pupilar se extingue por cumplir los 14 años el pupilo, y la ejemplar quedará sin
efecto por el testamento del incapacitado realizado en un momento lúcido o el testamento
realizado una vez que haya recobrado la razón.
1. CONCEPTO Y CARACTERES
a. Concepto
El Art. 660 CC establece que se llama heredero al que sucede a título universal y legatario al
que sucede a título particular. A parte de esta distinción el CC no define lo que es un legado, pero
podemos definirlo como disposiciones de última voluntad de bienes a título particular en beneficio
del legatario y a cargo del patrimonio hereditario.
Según Díaz Picazo, el legatario tiene un derecho de crédito a exigir la entrega del legado.
Además señala que posee la facultad de crear, modificar o extinguir la relación jurídica.
b. Caracteres
- Es un acto voluntario del testador que solo puede llevar a cabo mediante testamento y que
puede revocar en cualquier momento
- No siempre consiste en una liberalidad (aunque es lo más corriente), sino que el CC
permite que se imponga al legatario un gravamen que iguale o supere el valor de lo
atribuido, en incluso puede carecer de trascendencia económica.
- El favorecido tiene que tener una pretensión autónoma e independiente para reclamar lo
atribuido.
c. Sujetos
d. Objeto
Los legados pueden recaer sobre cosas presente y futuras, también sobre derechos de crédito
pertenecientes al testador y prestaciones de cualquier clase.
El art. 865 Cc solo indica que es nulo el legado de cosas que están fuera de comercio. Se
entiende que puede ser objeto todos aquellos derechos que sean susceptibles de apropiación. En
general, se entiende se aplican las mismas reglas que en el derecho de prestaciones siendo
posible, licito y determinado. En realidad puede ser objeto de legado las cosas físicas, pero
también los derechos e incluso los servicios. En relación con los que tienen como objeto
derechos, cabe la posibilidad el legado de un crédito.
Dentro de los que tienen derechos reales, el más típico es el usufructo. Hay un tipo de
legado regulado por primera vez por la ley 41/2003 para discapacidad que establece un derecho
de habitación. Sin embargo, esta ley modificó el artículo 822 Cc.
Lo que hace este precepto es permitir, en el caso de un hijo con discapacidad, atribuya al
hijo el derecho a continuar viviendo en su propio domicilio a lo largo de toda su vida (derecho
real de habitación). Hay una particularidad, que no se computa el derecho de habitación para el
cálculo de la legítima, obteniéndose éste de manera independiente.
También caben los legados de prestaciones periódicas (tracto sucesivo), así como los de
perdón o liberación de deuda. Cuando el legado tiene como objeto cosas, la cosa puede ser
especifica y determinada o genérica (LO ESTUDIAREMOS DESPUÉS).
2. ADQUISICIÓN DE LEGADO
El artículo 881 Cc se refiere a los legados puros y simples, descartando los condicionales.
Artículo 881 Cc “El legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde
la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos”.
En cuanto a la capacidad para repudiar el legado, se entiende se aplican las mismas normas
que con el heredero, es decir, plena capacidad de obrar.
El artículo 889 Cc hace alusión a la aceptación del legado modal. Indicando que el
legatario no puede aceptar el legado y repudiar la carga, es decir, o se acepta el legado general
o se repudia.
149
Artículo 889 Cc “El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la
otra, si ésta fuere onerosa. Si muriese antes de aceptar el legado dejando varios
herederos, podrá uno de éstos aceptar y otro repudiar la parte que le corresponda en
el legado”
Por la misma regla de tres, el artículo 890 Cc indica que en el caso de dos legados, siendo
uno oneroso, el legatario no puede renunciar al honeroso y aceptar otro. Sin embargo, si ambos
fuesen onerosos si cabe la aceptación de uno y no de otro.
Artículo 890 Cc.- “El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no
podrá renunciar éste y aceptar el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre
para aceptarlos todos o repudiar el que quiera.
Es importante distinguir entre el legado, de lo que sería la adquisición del bien legado.
Cuando el legado tiene por objeto una cosa cierta y determinada (ej. se lega un cuadro), en ese
caso, el legatario en el momento de apertura de la sucesión no solo adquiere el legado sino
también la propiedad del bien legado. De hecho, el artículo 882 Cc así lo dispone.
La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá,
por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o
mejora”
Artículo 885 “El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada,
sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se
halle autorizado para darla”.
El hecho de que el legatario no pueda ocupar por si mismo la cosa se explica porque de
acuerdo al artículo 440 Cc (posesión; no materia sucesiones) le corresponde al heredero. Esto
se da por la evasión de la dispersión de los bienes de la herencia y porque los legados están
supeditados al pago de la legítima, es decir, antes de entregar los legados hace falta analizar si
son o no inoficiosos, es decir, si son o no disponibles. Si resultase que el legado es reducible, y
la cosa objeto es indivisible, le corresponderá al heredero o al legatario, pagando la diferencia
en metálico.
150
El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún
momento”.
Hay algunas excepciones a la posesión por parte del legatario, como cuando el propio
testador autoriza al legatario a entrar en posesión de la cosa. También se cerciora esta regla
cuando toda la herencia esta distribuida en legados, ya que cabe la posibilidad de inexistencia
de heredero, pagando los legatarios las deudas del causante. También hay otra excepción
cuando hay un único heredero que a su vez es legatario, ya que el propio heredero, no se va a
entregar a sí mismo el legado. Por último, también hay una excepción cuando el legatario ya
esta en posesión del bien legado.
Lo mismo ocurre cuando el legado tiene como objeto un derecho real limitado (usufructo),
también ahí existirían derechos reales. Pero a su vez, el resto de los legados solo tienen efectos
obligacionales, es decir, simplemente atribuyen al legatario un derecho de crédito que podrá
ejercitar frente al grabado con el legado. En caso de que el legado tenga por objeto una
cantidad de dinero, se adquirirá un derecho de crédito que permitirá exigir su pago.
A efectos del legado, suele diferenciarse entre la adquisición del derecho al legado, que es
automática, y la adquisición del bien legado. Distinguiéndose entre los derechos reales y
obligacionales.
El grabado con el legado, si no cumple el legado, a esa obligación se le aplican las reglas
generales, no habiendo una regulación específica, respondiendo por incumplimiento siempre
que éste se haya realizado de modo culposo o doloso. Además, también puede incurrir en mora,
debiendo indemnizar por el retraso.
3. CLASES DE LEGADOS
Artículo 882 Cc “Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el
legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas
pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.
La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto,
su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora.”
Solo aquellas que se hayan devengado desde el mismo momento de la muerte; ya que las
que estuvieran ya devengadas pero no cobradas, pasarían a formar parte de la masa hereditaria,
no pasarían al legado. También correrá el legatario con el riesgo de pérdida o deterioro del
mismo desde el momento de la muerte. No obstante, aunque lo normal es exigir la posesión,
hay veces que no se necesita:
- Cuando ya la tiene él mismo
- Cuando así lo autorice el propio testador
151
- Cuando es el propio heredero el favorecido con un legado (prelegado)
La entrega del bien se hace con todos los accesorios del mismo y en el estado en el que
estuviera al tiempo de morir el testador. Si no, podríamos exigir responsabilidad
Es el caso en el que el testador al hacer el testamento dispone de bienes que no son suyos.
Para que dicho testamento sea válido se exige que él mismo conozca esta situación.
Es el caso en el que el testador sabe que la cosa es de otra. El heredero estará obligado
a adquirirla para dársela al legatario, y sino, debe entregarle la cuantía compensatoria. La
carga de la prueba es del legatario.
Se impone la carga a la masa hereditaria de que se adquiera ese bien pagando con la
misma para que se entregue posteriormente al legatario
Artículo 861 Cc “El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo
era, es válido. El heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al
legatario; y, no siéndole posible, a dar a éste su justa estimación. La prueba de
que el testador sabía que la cosa era ajena corresponde al legatario.”
Artículo 862 Cc “Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena,
será nulo el legado. Pero será válido si la adquiere después de otorgado el
testamento.”
Hablamos de un bien que podría pertenecer al heredero o a otro legado. En este caso el
legado será válido. Los grabados tendrán la facultad de elegir entre entregar al legatario el
bien elegido o su equivalente económico.
Artículo 863 Cc “Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia
del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán
entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en
el artículo siguiente. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin
perjuicio de la legítima de los herederos forzosos.”
Es el legado de una cosa propia del legatario, es decir, se le da una cosa que ya es de
su propiedad. No produce efecto alguno siendo el legado nulo e ineficaz.
152
algún derecho otra persona. Si el testador dispone expresamente que la cosa
sea liberada de este derecho o gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado.”
Artículo 878 Cc “Si la cosa legada era propia del legatario a la fecha del
testamento, no vale el legado, aunque después haya sido enajenada. Si el
legatario la hubiese adquirido por título lucrativo después de aquella fecha,
nada podrá pedir por ello; mas, si la adquisición se hubiese hecho por título
oneroso, podrá pedir al heredero que le indemnice de lo que haya dado por
adquirirla.”
Es el caso de legado de cosa que solo es parcialmente del testador o del legatario o
heredero gravados. Entonces entenderemos limitado el legado solo a esa parte., salvo que el
testador disponga expresamente el legado al heredero, la carga de que adquiera la totalidad
del bien, y la entregue al legatario. Si no se puede adquirir el bien legado en su totalidad, se
entrega la parte propia del mismo, y el resto en equivalente económico.
Hace referencia a bienes gravados con un derecho real, es decir, que están limitados.
Si la cosa legada está gravada con algún tipo de derecho real tal como el derecho de uso,
usufructo o habitación, el legatario deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se
extingan. Es decir, no entra en posesión del bien en cuestión hasta que estos derechos se
terminen.
Cuando el testador legue cosa empeñada el pago de ésta correrá a cargo del heredero, y si
no lo hace este lo deberá hacer el legatario, quedando así subrogado él mismo en el derecho de
petición del acreedor. El legatario asume el gravamen pero no se convierte en deudor, este lo
seguirá siendo el heredero. En este caso lo que hacemos es separar la obligación principal de
la accesoria, excepcionalmente.
153
Artículo 867 “Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para
la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de ésta quedará a cargo del
heredero.
Implica que lo que hace lega el testador, es un bien que se caracteriza por su pertenencia a
un género. El artículo 875 Cc contiene una regla especial que distingue entre bienes muebles e
inmueble.
Artículo 875 “El legado de cosa mueble genérica será válido aunque no haya cosas de
su género en la herencia. El legado de cosa inmueble no determinada sólo será válido
si la hubiere de su género en la herencia. La elección será del heredero, quien cumplirá
con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior”.
Una particularidad es que en este tipo de legado hay responsabilidad para el heredero en
caso de evicción. La razón es que, en este caso, corresponde al heredero la realización de la
especificación cabiendo la posibilidad de que el heredero eligiera una cosa que conoce con
antelación no pertenece al testador habiendo un ilusorio legado (artículo 860 Cc).
e. Legado alternativo
Existe cuando el testador lega varios objetos o prestaciones en forma alternativa, debiendo
de entregarse únicamente una de ellas. Hay que tener en cuenta que el objeto son cosas
especificas o determinadas, la diferencia con el primer tipo es la posibilidad de selección entre
ellas (874 Cc)
Artículo 874 “En los legados alternativos se observará lo dispuesto para las
obligaciones de la misma especie, salvas las modificaciones que se deriven de la
voluntad expresa del testador”
154
Si la elección le corresponde al deudor, en el caso del legado alternativo, le corresponde al
heredero gravado con el legado y si es común a todos los herederos se lleva a cabo la elección.
En el primer caso, el heredero cumplirá con ceder al legatario todas las acciones que
pudieran competirle contra el deudor.
En ambos casos, el legado comprenderá los intereses que por el crédito o la deuda se
debieren al morir el testador.”
Este tiene por objeto liberar al legatario de una deuda de la que era acreedor el causante. Así
a la muerte del testador se extingue la deuda y tanto el principal como los intereses que se
debieran. Este legado caduca si después de hacer el legado el testador reclamara judicialmente
la deuda, aunque el pago no se haya realizado al tiempo del fallecimiento. Este legado solo
comprende las deudas existentes al tiempo de hacerse el testamento y no las posteriores.
Origina un crédito a favor del legatario y una deuda de la persona gravada con el legado. El
CC establece que, legada una pensión periódica o cierta cantidad anual, mensual o semanal, el
legatario podrá exigir la del primer período desde que muera el testador, y la de los siguientes
períodos en el principio de cada uno de ellos, sin que haya lugar a la devolución, aunque el
legatario muera antes de que termine el período comenzado.
155
Hay dos variedades de prestaciones periódicas: de educación y de alimentos. El legado de
educación dura hasta que el legatario sea mayor de edad, y el de alimentos dura mientras viva el
legatario, si el testador no dispone otra cosa.
Si el testador acostumbraba en vida a dar al legatario cierta cantidad de dinero u otras cosas
por vía de alimentos, se entenderá legada la misma cantidad, siempre que esta cantidad no
resulte desproporcionada con la cuantía de la herencia.
Artículo 879 Cc “El legado de educación dura hasta que el legatario sea mayor de
edad. El de alimentos dura mientras viva el legatario, si el testador no dispone otra
cosa.
Artículo 880 Cc “Legada una pensión periódica o cierta cantidad anual, mensual o
semanal, el legatario podrá exigir la del primer período así que muera el testador, y la
de los siguientes en el principio de cada uno de ellos, sin que haya lugar a la
devolución aunque el legatario muera antes que termine el período comenzado.”
Algunos autores consideran que sería aplicable los preceptos de la obligación de alimentos,
y que precisamente por esto, la pensión alimenticia puede ser modificada si se modifican las
circunstancias (146 y 147 Cc).
El de alimentos indica que dura la obligación hasta que el legatario sea mayor de edad, sin
embargo la doctrina también aplica el 142.2 Cc, referido a la obligación general de alimentos.
Pudiendo incluirse en educación los estudios superiores.
Articulo 142.2 Cc “Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del
alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su
formación por causa que no le sea imputable”.
Artículo 887 Cc “Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los
legados, el pago se hará en el orden siguiente: 1º Los legados remuneratorios. 2º Los
legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario. 3º Los
legados que el testador haya declarado preferentes. 4º Los de alimentos. 5º Los de
educación. 6º Los demás a prorrata.”
¿En qué casos se aplica el 887 Cc? Este solo es aplicable si ha recibido a beneficio de
inventario y después de haberse liquidado la herencia cuyos bienes no pueden satisfacer las
deudas. También se aplicará este precepto cuando toda la herencia sea distribuida en legados en
proporción de su legado. Recordemos que los legatarios responden limitadamente. En caso de
156
que el testador haya previsto más legados que bienes en la herencia para satisfacerlo, se pagan
por el orden del 887 Cc. El orden es el siguiente:
- Legados remuneratorios
- Legados de cosa cierta y determinada
- Legados que el testador declare preferentes
- Legados de alimentos
- Legados de educación
- Los demás a prorrata
El artículo 887 Cc no se considera una norma imperativa por lo que se podría establecer otro
orden de preferencia para la satisfacción de los legados.
Artículo 820 Cc “Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará
la reducción como sigue:
1º Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o
anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.
2º La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador
hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél
reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima.
3º Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por
superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la
disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía
disponer libremente el testador.”
En general el legado puede ser ineficaz como así lo puede ser la institución de heredero. Será
ineficaz si donde se indica ha sido revocado. También será ineficaz el legado en caso de
incapacidad del legatario. También será ineficaz, aunque sea parcialmente, si fuese inoficioso.
El artículo 869 Cc indica varios supuestos en los que el legado queda sin efectos, éstos
coinciden con casos de revocación tácita.
Artículo 869.1 Cc “El legado quedará sin efecto:1º Si el testador transforma la cosa
legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía.
Quedará sin efecto si el testador transforma la cosa legada de forma que no coincida ni con
la forma ni con la denominación que inicialmente poseía. En caso de tratarse de una
transformación parcial, estaríamos ante una reducción del legado. En caso de que el testamento
157
especifique que si hay transformación, aunque sea parcial, no se deja nada, habrá de cumplir
órdenes dejando sin efecto la voluntad del testador para pasar a lo que la norma estipule
Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por
la nulidad del contrato no tendrá después de este hecho fuerza el legado, salvo el caso
en que la readquisición se verifique por pacto de retroventa.”
Por otra parte, la Jurisprudencia añade que solo se dará revocación en caso de que sea
voluntaria y no por expropiación forzosa.
Artículo 869.3 Cc “3º Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o
después de su muerte sin culpa del heredero”.
Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada
no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860”.
158
6. LA PROTECCIÓN DEL LEGATARIO. INSTRUMENTOS DE DEFENSA
La ley no otorga al legatario ninguna acción propia y específica sino que cuando es
específica como legatario adquiere la propiedad pudiendo ejercer la acción reivindicatoria para
exigir que se le entregue el bien. En el resto de los casos cuando el legado tiene carácter
obligacional se aplican las reglas generales en materia de obligaciones.
No hay una protección específica (acciones especiales) al legatario sino que tiene a su favor
la acción reivindicatoria o las acciones propias de cualquier acreedor. Lo único que si se prevé
a favor del legatario es la posibilidad de anotar en el registro de la propiedad preventivamente
el legado. Mientras que no se ejecute el legado, cabe la posibilidad de que los herederos puedan
frustrar el derecho de los legatarios mediante enajenaciones o contrayendo deudas que den
lugar al embargo de los bienes.
El artículo 42.7 de la ley Hipotecaria permite a los legatarios, siempre que éstos no lo sean
de parte alícuota, que lleven a cabo la anotación preventiva de sus legados.
Cuando se trata de legados de cosa específica, siempre que sea un bien inmueble, se podrá
pedir una anotación preventiva que recaiga sobre ese inmueble específico. Lo que puede hacer
el legatario una vez adquirido el bien tras la apertura de la sucesión, podrá acudir al Registro de
la Propiedad y pedir que se anote preventivamente ese hecho. La finalidad es protegerse de la
figura del tercero.
Lo que ocurre es que para que el legatario tenga preferencia sobre los acreedores del
heredero, debe anotar este legado en un plazo de los 180 días siguientes a la apertura de la
sucesión.
De forma que, si se lleva a cabo en plazo ese legatario tendrá preferencia para que se le
abone con cargo a ese bien, frente a los acreedores del heredero y frente a cualquier otro que
159
con posterioridad a su anotación haya adquirido algún derecho de esos bienes (50 LH). Por
tanto, tendrá preferencia frente a cualquier tercero y también frente a los demás legatarios para
cobrarse con cargo a ese bien.
a. Concepto
La legítima es la porción o cuota a que tienen derecho los parientes en línea recta y el
cónyuge de cualquier persona en el patrimonio del causante a percibir, a partir de su muerte,
siempre y cuando no lo haya recibido en vida. Por patrimonio hay que entender los bienes que el
causante deja cuando fallece y aquellos que tenía y repartió en vida.
b. Naturaleza
El que tiene herederos forzosos no puede regalar toda su fortuna ni dejarla en testamento a
otra persona, pero no por ello se puede decir que constituye una especie de sucesión legal entre
la testada y la intestada respecto de una porción del patrimonio hereditario. El término heredero
forzoso tiene a utilizarse como sinónimo de legitimario. Una crítica que recibe este artículo es
que a pesar de que los herederos forzosos son legitimarios, los legitimarios no son siempre
herederos (ej. Puede ser legatario).
c. Características o elementos
- Restringe la facultad dispositiva mortis causa del testador, que ha de respetarla a favor
de los herederos forzosos.
160
- Los herederos forzosos son los descendientes. En su defecto, los ascendientes, y en todo
caso y concurriendo con unos y con otros, el cónyuge viudo (hay o no haya unos y
otros).
- Es una porción de bienes reservada por la ley.
2. CONTENIDO DE LA LEGÍTIMA
El contenido de la legítima se puede estudiar desde tres puntos de vista en función del sujeto al
que ataña. Los legitimarios vienen recogidos en el artículo 807 Cc
Artículo 807 Cc “Son herederos forzosos:1º Los hijos y descendientes respecto de sus
padres y ascendientes.
2º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
Este es subsidario del anterior.
3º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código”.
Son legitimarios según el anterior precepto, respecto sus propios ascendientes. Sin
embargo, aquí opera la regla de proximidad en grado, puesto que aunque todos son
descendientes, en la práctica solo lo son los de grado más cercano. Por ello, si se tienen hijos y
nietos, los de grado superior (los hijos) tendrán preferencia y por tanto, sólo serán legitimarios
los nietos en caso de indignidad, premoriencia o desheredación justa, de sus respectivos padres.
A falta de hijos o descendiente, son legitimarios los ascendientes, pero éste llamamiento es
subsidiario solo siendo legitimarios cuando el causante carece de descendientes. Aquí vuelve a
operar la regla de proximidad en grado de forma que tenga padres y abuelos, serán preferentes
los primeros sobre los segundos. También en este caso es indiferente la filiación.
Artículo 834 Cc “El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste
judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá
derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”.
161
Por tanto, el cónyuge carece de derecho en caso de declaración de nulidad de matrimonio,
ni en caso de divorcio y tampoco tiene derecho legitimario en el supuesto de separación judicial
o separación de hecho.
El derecho de usufructo significa que como legitimario no es heredero, sino que obtiene un
derecho real limitado como atribución particular. Por tanto, sólo como legitimario tendría la
condición de legatario (usufructo entendido como legado). Sin embargo, esta condición de
usufructo recaer solo sobre una parte del legado, no sobre un bien concreto, correspondiéndose
con un legado de parte alícuota.
El TS ha afirmado que el cónyuge viudo tiene la condición de heredero, solo por ser
legitimario, pero solo con la finalidad de participación en las divisiones de la división de la
herencia. Pero, en realidad si se permite a los legatarios de parte alícuota que participen en las
operaciones de división de la herencia.
3. LA MEJORA
El Cc establece que los padres podrán disponer a favor de alguno de sus hijos o descendientes
de uno de los tercios destinados a la legítima.
Legítima Larga
Legítima Corta
Artículo 823 Cc “El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor
de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por
adopción plena, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”.
Solo se habla de mejora cuando el testador hace uso de ese tercio, ya que sino en realidad
ese tercio pasa a engrosar la legítima larga estando sujeto al mismo régimen que la legítima
estricta.
a. Sujetos
Los sujetos de la mejora, es decir, los beneficiados pueden ser tanto hijos como
descendientes de grado ulterior y además no tiene por qué distribuirse de forma equitativa entre
los mismos. Aquí no opera la regla de proximidad en grado, de forma que el testador puede
mejorar a un nieto aunque viva su padre. En cuanto al mejorante, es el causante como bien lo
indica el artículo 830 Cc.
Artículo 830 Cc “La facultad de mejorar no puede encomendarse a otro.”
Sin embargo en el artículo siguiente, el 831 Cc se consagra una excepción a la regla
anterior.
Artículo 831.1 Cc “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán
conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda
162
realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al
tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes
concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que
tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.
Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno
o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de
hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos
años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación
del último de los hijos comunes.
Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y
determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le
conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se
establezca otra cosa.
Este precepto indica que el testador puede encomendar en el testamento al cónyuge viudo
que mejore a los descendientes comunes. En este caso el término mejora es ciertamente
impropio, pues se permite la utilización de mejora como libre disposición para el beneficio de
alguno de los hijos comunes.
Al conferir al cónyuge la facultad de mejorar se ha de establecer en el testamento:
- Se ha de conferir al cónyuge sobreviviente o unido por una unión de hecho. Si se
produce divorcio o separación judicial el cónyuge ya no tendría la condición de
viudedad, aunque sigue siendo conflictiva la determinación de viudo en caso de
separación no legal
Artículo 831.5 Cc “5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde
que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o
tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra
cosa.”
- El cónyuge puede no solo realizar mejoras sino adjudicaciones o atribuciones de
bienes concretos
- Esto deberá de realizarse en un plazo contado de dos años desde la apertura de la
sucesión o desde la emancipación del último de los hijos comunes a no ser que el
testador hubiese establecido otro plazo
- Que el Cónyuge tiene la administración de tales bienes
Artículo 831.2 Cc “2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la
administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se
refiere el párrafo anterior.”
- Que el cónyuge debe respetar las legítimas estrictas (corta) y las mejoras y frente a
los actos que pueden perjudicarlos se otorga la acción de rescisión
Artículo 831.3 Cc “3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas,
deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las
mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.
De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota
de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el
163
causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge
en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.
Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o
descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten
suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con
bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.”
b. Títulos de la mejora
Si se hace por testamento se puede mejorar a un descendiente bien atribuyéndole una
cuota mayor como heredero. También en el testamento se puede obtener por medio de
legado. También se puede considerar como mejora una liberalidad obtenida inter vivos en
otros negocios jurídicos, concretamente en capitulaciones matrimoniales (827 Cc), mediante
promesa de mejorar (826 Cc) e incluso por contrato oneroso celebrado con un tercero (827
Cc)
1) Mejoras en legado
La regla general es que el legado debe ser expreso, sin embargo, el artículo 828 Cc
también acepta la mejora tácita.
Artículo 828 Cc “La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o
descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado
expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre”.
Para que la donación tenga la condición de mejora será indispensable que el donante
declare su voluntad de mejorar puede darse cuando indica que quiere realizar la donación o
posteriormente en el testamento.
Artículo 825 Cc “Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por
causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se
reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad
de mejorar”.
Las capitulaciones matrimoniales pueden tener otros pactos además del régimen
patrimonial, y uno de esos puede ser el de mejorar a un hijo común.
Artículo 827 Cc “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes,
será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o
por contrato oneroso celebrado con un tercero”.
Artículo 827 Cc “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes,
será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o
por contrato oneroso celebrado con un tercero”.
164
c. Promesa de mejora
La promesa de no mejorar supone el querer el testador la igualdad entre todos los hijos.
Artículo 826 Cc “La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en
capitulaciones matrimoniales, será válida.
d. Objeto de mejora
El Código distingue que la mejora puede tener como objeto una cosa cierta o determinada,
o bien una cuota o cantidad, esto se deduce de los artículo 829 y 832.
Artículo 829 Cc “La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta
excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al
mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados”,
Estos dos artículo (1061 y 1062), regulan los lotes y adjudicaciones de bienes de la misma
especie y calidad.
e. Gravamen de mejora
Artículo 824 Cc “No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que
se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes”
f. La renuncia a la mejora
165
Hay que incorporar el principio de independencia entre herencia y mejora. En caso de que se
renuncie a la mejora el objeto de la mejora se incorporará al resto del caudal hereditario por lo que
los legitimarios verán incrementada su legítima estricta.
Artículo 818 Cc “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren
a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre
ellas las impuestas en el testamento.//Al valor líquido de los bienes hereditarios se
agregará el de las donaciones colacionables”.
Esa reunión ficticia implica que al valor líquido se le sume el valor de las donaciones
(cualquier liberalidad como por contrato oneroso a favor de terceros,…) y lo que se pretende es
calculas cual habría sido el valor del patrimonio del causante si no hubiera realizado
liberalidades en su vida.
Este cálculo a su vez pretende, de un lado, calcular si el testador ha hecho liberalidades que
superen el valor del tercio de libre disposición porque si sabemos que se superan, esas
donaciones se dice serán inoficiosas, y por otro lado, pretende observar si el causante ha
realizado a sus herederos forzosos donaciones a cuenta de la legítima, es decir, como
satisfacción anticipada de la misma. Igualmente, como hemos visto que pueden realizarse
donaciones en concepto de mejora, se deberá comprobar si se ha realizado alguna liberalidad
que deba considerarse como mejora.
Cuando se conoce la cuantía del relictum mas el donatum, se procede a comprobar cuál de
las liberalizaciones sirven como pago de la legítima y la mejora y cuales son reducibles, esto se
lleva a cabo a través de la imputación. Podemos definir la imputación, como aquella operación
que consiste en reconducir contablemente las distintas liberalidades realizadas por el causante a
la parte de la herencia con cargo a la cual se entienden atribuidas.
Para calcular el relictum (valor líquido), se hace la valoración de los bienes que quedan a la
muerte del testador teniendo en cuenta su valor actual, según la opinión mayoritaria. De ese
valor se descuentan el valor de las deudas del causante, obteniendo el relictum. A esta cuantía se
le suma el donatum (art. 818 Cc)
¿Qué se entiende por colacionables? Son las que se han realizado en función de
legitimarios, presumiéndose que las donaciones realizadas por el causante en su vida a favor de
los legitimarios, se realizan como anticipo de lo que le corresponde por legítima. Por tanto, en la
sucesión, se descontará de la cuota de la legítima perteneciente al heredero forzoso.
Aunque el artículo 828 haga alusión a las donaciones colacionables, este precepto no es del
todo correcto pues las colacionables no solo se computan con herederos forzosos, sino con
cualquier donación realizada por el causante.
¿Por qué este artículo hace alusión a donaciones colacionables? Porque no tienen que
computarse para la legítima determinadas donaciones que se consideran como no colacionables,
ya que realmente no son donaciones sino liberalidades de uso (se verá mas adelante, artículo
1041 y 1042 Cc)
166
¿Cómo se valoran las donaciones? Se atiende al valor actual aplicando el artículo 1045 por
analogía que dice así “No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino
su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.// El aumento o deterioro físico
posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o
beneficio del donatario”. Es decir, se tiene en cuenta el estado físico actual pero con el concepto
que tenía en el momento de la donación
Artículo 819 Cc “Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de
mejoras, se imputarán en su legítima.
Los hijos son legitimarios, por tanto, de acuerdo con los artículos 819 y 825 Cc. Es
decir, en primer lugar se imputan a la legítima. En el caso de que la donación superase el
valor de la legítima del heredero forzoso, el peso deberá ser imputado al tercio de libre
disposición.
Hay algunos autores como LOBAYET y LACRUZ que consideran que según el 825
cabría la mejora tácita, pero la opinión general es que si supera la legítima y el valor del
tercio de libre disposición, el exceso sería reducible.
El testador puede declara que una donación a favor de un hijo será no colacionable. En
ese caso no la podemos imputar a la legítima sino que tendrá que imputarse al tercio de
libre disposición. Si se han realizado cargos también al tercio de libre disposición, entonces
el exceso sería reducible (a menos que se considerase la teoría LOBAYET)
LOBAYET
Si el hijo premuriese entraría en juego la representación (es decir que el padre muera).
Si la donación se hizo al hijo premuerto y en su lugar ostentan la representación los nietos,
la imputación debe darse a la legítima del hijo premuerto de manera que cuando los nietos
obtengan la cuota legitimaria de ese hijo premuerto habrá de descontar el valor de esa
donación.
167
Otra posibilidad es que el hijo en cuyo favor se haya realizado la donación, repudie,
puesto que no entraría en juego el derecho de representación. En este caso se entiende que
la donación realizada a un hijo que repudia se imputa a la legítima que a éste le
correspondería, por lo que el resto de legitimarios concurren con la porción restante.
Este tipo de donaciones se imputan al tercio de mejora. En el caso de que excediese del
tercio de mejora y el descendiente fuese legitimario, el exceso se imputará a la legítima y
en el caso que todavía excediera se reduciría. Si se hiciese a favor de descendiente no
legitimario, se imputa al tercio de libre disposición.
Son los casos en los que ha recibido donación del causante y no son legitimarios ni
descendientes, en estos casos se imputara al tercio de libre disposición
Se plantea un problema con las donaciones a favor del cónyuge viudo. La mayoría de la
doctrina opina que como siempre se trata de un derecho de usufructo se entiende que el
individuo no tiene que colacionar, por lo que la donación no se le imputa a su legítima.
Las donaciones efectuadas a favor del cónyuge viudo habría que imputarlas al tercio de
libre disposición. También es preciso una vez abierta la sucesión saber a qué tercio se
imputan los legados porque pueden ser objeto de reducción si perjudican a la legítima.
b. Cuantía de la legítima
168
En principio la legítima de los descendientes es de 2/3 del valor computable. Éstos
constituyen la legítima larga. De estos 1/3 constituyen la legítima estricta que debe
repartirse por igual entre todos los legitimarios, y 1/3 es el de mejora para desigualar
favorablemente a alguno/s de sus hijos o descendientes. El causante puede, usar o no ese
tercio de mejora, de forma que si el causante no usa el tercio de mejora, entonces ésta
carecerá de sustantividad, hablando tan solo de legítima larga que la absorberá.
En realidad, cuando se habla de mejora es porque se va a hacer uso del tercio posible.
Se puede disponer de esa cuantía de forma total, o de forma parcial. El causante puede
utilizar solo ese tercio parcialmente y la parte que no se haya dispuesto de la mejora se
distribuirá por partes iguales entre todos los legitimarios.
En cuanto a los ascendientes, varía según concurran o no, con el cónyuge viudo. En el
caso de que no concurran, en este caso la legítima será de la mitad del haber hereditario
expresado de la manera analizada con anterioridad (relictum + donatum). Sin embargo, si
concurren, la legítima se reduce pasando a 1/3 del haber hereditario. Esto viene reflejado en
el artículo 809 Cc
En el caso de que uno de ellos muera, se distribuirá entre el resto de legitimarios, como
ocurría con los descendientes. Suponiendo que existiesen ascendientes de grado ulterior
pero de distintas líneas (abuela materna y abuela paterna), en este caso, se divide la
legítima por mitad entre ambas líneas. Pero si los ascendientes fuesen de distintas líneas y
de distintos grados, entonces lo recibirá el de mayor proximidad.
Por último, la cuantía del cónyuge viudo, cuando concurre con los hijos o descendiente,
el derecho de usufructo recaerá sobre el tercio de mejora y en el caso de que concurra con
ascendientes la legítima del cónyuge viudo tiene un derecho de usufructo sobre la mitad del
haber hereditario y por último si no concurre con ninguno, sino que simplemente tiene
otros parientes (sobrinos), el derecho de usufructo recaerá sobre 2/3 del haber hereditario.
169
Teniendo un plazo de un año desde la apertura de la sucesión para comunicarlo a los
demás legitimarios y el pago habrá que hacerlo en el plazo máximo de otro año. Si no se
respetan dichos plazos, decae la facultad de conmutar la legítima como así lo indica el
artículo 844 segundo párrafo, donde se atenderán a las reglas generales
Artículo 844.2 Cc “Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar,
caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el
contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones
generales sobre la partición”
Es decir, que el resto de legitimarios debe estar de acuerdo con las operaciones e cálculo
y valoración de la legítima, pues en su defecto se requerirá aprobación judicial. En cuanto a
la valoración de la legítima, se debe hacer una valoración de los bienes de la herencia y
observar cual es el porcentaje correspondiente de cada uno de los legitimarios, para eso se
tiene en cuenta el valor actual de los bienes. Esto lo señala el artículo 847 Cc.
Artículo 847 Cc “Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o
descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la
porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces
producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal”.
c. Pago de la legítima
Por tanto, es el cónyuge quien puede exigir, es decir, es quien ostenta la facultad de
conmutación. Si los descendientes con los que concurre no son comunes ( Ejemplo.
Ejemplo hijos solo
del causante), en ese caso es el cónyuge quien puede pedir que se le conmute el usufructo, pero
son los hijos los que tendrán la posibilidad de elegir entre entregarle capital en dinero o un lote
hereditario.
Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que
tuvieran los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, y teniendo en cuenta los
frutos y rentas producidas hasta entonces, y desde la liquidación, el crédito metálico devengará
el interés legal.
El artículo 841 faculta al testador para adjudicar todos los bienes que forman parte del caudal
hereditario a uno de sus hijos, otorgándoles la posibilidad del pago de la legítima en metálico.
171
Art. 841 Cc “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél,
podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o
descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los
demás legitimarios.
5. DEFENSA DE LA LEGÍTIMA
El legitimario tiene derecho a recibir cuanto por legítima le corresponde por lo que la ley
prevé una serie de acciones d las que dispone el legitimario para que pueda defenderse en caso
de que no se respeten sus derechos legitimarios.
a. Suplemento de la Legítima
Artículo 815 Cc “El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier
título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la
misma”.
Que éste sea la primera acción que se deba llevar a cabo, no viene estipulado en ninguna
parte, pero se deduce del 814 y 851 Cc, habiéndose de reducir primero la institución de
heredero. Aunque hablamos de reducción de la institución de heredero, si la acción se ejercita
con anterioridad a la división de la herencia, el efecto será la reducción de las cuotas y el
heredero.
b. Reducción de legados
172
El CC respeta las donaciones y los legados mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo
o anulando si fuese necesario los legados hechos en testamento, a prorrata y sin distinción
alguna.
Artículo 820.1 Cc “Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se
hará la reducción como sigue: 1º Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse
la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en
testamento[…]”.
Por lo que se respetan las donaciones reduciendo los legados. El mismo precepto en su
segundo apartado hace alusión al modo en que se debe llevar a cabo dicha reducción.
“[…]2º La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador
hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél
reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima”.
En caso de preferencia, se reducirán los restantes en primer lugar, y si no se puede evitar el
perjuicio a la legítima se reducirá el preferente. El art. 820.1 al señalar a prorrata parece
contrario al 877 que establece un orden para el pago de los legados cuando no hay bienes
suficientes en la herencia.
Artículo 877 Cc “Si el heredero o legatario no pudiere hacer la elección en el caso de
haberle sido concedida, pasará su derecho a los herederos; pero, una vez hecha la
elección, será irrevocable”.
Este último, no se aplica en los casos de perjuicio de la legítima, sino en los casos en los
que el heredero acepta la herencia a beneficio de inventario Esta acción tiene que ejercitarla
cada legitimario frente a los legatarios afectados por el importe del perjuicio que sufre, es decir,
un legitimario si hay varios legitimarios perjudicados no puede ejercitar la acción para
beneficiar a los demás, debe ejercitar la acción por la parte que afecta solo a su legítima. Si el
legado ya se ha entregado hay una ineficacia sobrevenida
Pero antes de que se entregue el legado, el legitimario perjudicado puede negarse a que se
entregue el legado. La acción de reducción implica que se reduce el mismo o se exigirá
restitución del exceso pero si tiene como objeto una cosa indivisible (ej. finca), lo resuelve el
artículo 821 que establece una regla especial para fincas que tenga difícil división.
Artículo 821 Cc “Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no
admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la
mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos
deberán abonarse su respectivo haber en dinero.
El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su
valor no supere, el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda
por legítima.
Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este
artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los
interesados”
Aunque el precepto hace alusión a la finca, se entiende puede aplicarse por analogía al
resto de casos. En todo caso, hace falta la observancia de si el valor de la parte que debe ser
reducida supera o no el valor del legado. En caso de que de supere la mitad del valor del bien
173
legado, el bien se le entregará al legitimario perjudicado debiendo pagar la diferencia al
legatario. Si la parte es inferior a la mitad del bien legado, la finca se la queda el legatario y
paga la diferencia al legitimario.
Este derecho si no quiere ser de aplicación para los interesados, no se aplica sino que se
liquida la finca o el bien indivisible en cuestión, repartiéndose el valor del mismo entre ambos.
c. Reducción de donaciones
La ley impide que una persona pueda dar por vía de donación más de lo que puede dar por
testamento y la donación será inoficiosa en todo lo que exceda esa medida.
Artículo 636 Cc “No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni
recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento.
La donación será inoficiosa, en todo lo que exceda de esta medida”.
Artículo 654 Cc “Las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636,
sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su
muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso; pero esta reducción no obstará
para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos
los frutos.
Para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este Capítulo y en los
artículos 820 y 821 del presente Código.”
El art 655 hace alusión a los legitimados para ejercitar la acción de reducción de
donaciones.
Artículo 655 Cc “Sólo podrán pedir reducción de las donaciones aquellos que tengan
derecho a legítima o a una parte alícuota de la herencia, y sus herederos o
causahabientes.
Los donatarios, los legatarios que no lo sean de parte alícuota y los acreedores del
difunto, no podrán pedir la reducción ni aprovecharse de ella”.
Cuando se hace alusión a parte alícuota, no quiere decir que pueda exigir la reducción de
una donación. Esa frase se debe a un error en la transcripción de un artículo del Código Civil
Italiano, transcribiéndose erróneamente.
Cuando se habla de legatario de parte alícuota se entiende como un error, y nadie duda en
la actualidad que los únicos legitimados son los legitimarios y sus herederos.
Al igual que en el caso de los legados, cada legitimario tiene que ejercitar la acción
individualmente y por la parte que afecte a su propia legítima, no cabiendo pedir la reducción en
beneficio del resto de legitimarios.
Las donaciones que se reducen y que tienen la condición de inoficiosas son las que se
computan para el cálculo de la legítima, no las liberalidades de uso. Las donaciones no se
reducen a prorrata sino que se utiliza el modo indicado por el 656 Cc.
174
Artículo 656 Cc “Si, siendo dos o más las donaciones, no cupieren todas en la parte
disponible, se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente”.
De este precepto se deduce que se reduce por orden de antigüedad, es decir, primero las de
fecha más reciente. Aunque si se dan en la misma fecha, si que se aplicará el 820 Cc, y se
reducirá a prorrata.
En cuanto a la naturaleza de esta acción, debemos decir que es rescisoria y debe estar sujeta
al plazo de cuatro años que esta previsto en el artículo 1299 Cc, siendo el plazo de 4 años
Artículo 1299 “La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.
Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta
que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los
segundos”.
Pero hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en algunos casos ha aplicado el
plazo de prescripción de 15 años que es el plazo de las acciones personales que no tienen un
plazo específico. Sin embargo, en otros ha aplicado 5 años que es el que se prevé para la
revocación de las donaciones por supervivencia de hijos de hijos. La reducción estará dirigida a
que se restituya el bien donado en la parte en que afecte a la legitima y sea inoficioso. Sin
embargo, si el objeto donado no es divisible se aplica por analogía el 821 Cc.
Por otra parte, también cabe la posibilidad de que el donatario haya enajenado el bien, en
este caso, se aplica el artículo 1295 sobre acciones rescisorias donde no afectará al tercero quye
haya adquirido a título oneroso y de buena fe, donde el donatario ha de indemnizar
Artículo 1295 “La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del
contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, sólo podrá
llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su
parte estuviese obligado.
Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren
legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.
En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión”.
Se tiene en cuenta el valor actual pero referido al estado que tenía cuando se realizó la
donación. Los legitimarios también pueden dirigirse contra las liberalidades en sentido estricto,
pero también contra las liberalidades en general (ej. donación encubierta en caso de compra-
venta). Los legitimarios aunque inicialmente no podrían impugnar la acción del causante, si
pueden dirigirse contra la acción de simulación dirigida a que se ponga de manifiesto que la
compraventa es ficticia y que oculta una donación, y frente a la donación se ejercitará una
acción de reducción.
La legítima también puede ser lesionada no solo en el aspecto cuantitativo sino también en
el aspecto cualitativo, es lo que se denomina intangibilidad cualitativa de la legítima. Esta no
puede imponer sobre la legítima gravamen ni sustitución de ninguna clase.
Artículo 813 Cc “El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los
casos expresamente determinados por la ley.
175
Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna
especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el
artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.”
No puede imponerse ninguna carga que restringa el pleno disfrute de lo que se atribuya por
legítima. Ejemplo.- El testador no puede establecer un derecho de usufructo. Se dice que se
vulnera la intangibilidad, cuando el testador vulnera esta prohibición. El supuesto más habitual
en el que se vulnera es aquel en el que el testador instituye al cónyuge viudo como usufructuario
de todos sus bienes y atribuye a sus descendientes comunes la nuda propiedad de los mismos. Si
se instituye al cónyuge el usufructo gravaría la legítima. Por tanto, se estará vulnerando la
intangibilidad cualitativa de la legítima.
También es bastante frecuente que, cuando el testador establece dicha disposición, la
acompañe con una clausula denominada “cautela sociniana”. Se denomina cautela sociniana en
honor a un famoso jurista MARCO SOCIN,
SOCIN que realizó un dictamen a favor de esta clausula.
Ésta cláusula sirve para garantizar que los descendientes no impugnen el usufructo que esta
lesionando la legítima, prevé que si los legitimarios no aceptan ese usufructo universal, su
porción quedará reducida a lo que por legítima estricta le corresponda.
Tradicionalmente se ha cuestionado si es, o no, válida, pues en contra de la validez se
señala que con esta clausula se está sancionando al legitimario que hace uso de su derecho a la
intangibilidad cuantitativa de la legítima, porque se le atribuye una porción menor premiándose
al que se resigna a no defender su derecho.
No puede considerarse una sanción, el atribuir al legitimario que no acepta el gravamen
solo la porción la legítima estricta, ya que no puede considerarse como sanción la no atribución
de aquello a lo que no se tiene derecho.
En cualquier caso, el Tribunal Supremo en general se ha pronunciado por la validez de la
causa y en general también es aceptada esta perspectiva por la doctrina. Si no se acompaña la
clausula sociana, se considera aplicable el artículo 820 párrafo tercero.
176
6. LA PRETERICIÓN
Preterir es omitir en el testamento a algún legitimario o heredero forzoso, bien sea para
instituirle heredero o p ara desheredarle; de ello podemos resaltar que el ámbito de la preterición
es el de la sucesión testada. Se dice que los legitimarios tienen un derecho formal a que el
testamento les nombre como tales.
Se discute si para que exista preterición, hace falta mencionar al legitimario en el
testamento aunque no se le deje nada o si es necesario que se le atribuya algo. En general suele
entenderse, que si se ha nombrado al legitimario pero no se le ha atribuido ningún bien, más que
preterición parece una desheredación sin causa. Actualmente, no tiene mucha importancia la
calificación de dicho supuesto ya que los efectos provocados en dicha situación son los mismos.
Por otra parte, también se ha cuestionado el caso en que a un legitimario se le han hecho
donaciones que cubren la legítima, y si es necesario mencionar a ese legitimario en el
testamento. El Tribunal Supremo viene entendiendo que el testador tiene el deber, ante ese
interrogante, de mencionar al legitimario, de modo que solo se evita la preterición si el testador
especifica en el testamento que no deja nada a ese legitimario porque ya se lo ha atribuido en
vida.
En cuanto a los efectos de la preterición tras la reforma de 1981 se distingue entre la
preterición intencional y preterición no intencional. Esa diferenciación se hace solo en relación
a los hijos y descendientes del causante.
a. Preterición intencional
Se produce cuando la omisión del legitimario por parte del testador se lleva a cabo de forma
consciente. Ejemplo.- El testador tiene un hijo extramatrimonial al que le ha estado abonando
la legítima en vida y no le nombra por ocultamiento a su familia de la existencia de este hijo.
Las consecuencias son que el preterido tiene derecho a la legítima estricta, es decir, a dos
tercios en caso de un solo legitimario. Además, el cobro se cargará al caudal hereditario no
afectando a las cuotas de los demás legitimarios, sino que lo solicitado será la reducción de la
institución de heredero. El cálculo de la legítima será como el establecido en el 818 Cc donde el
importe se efectuará en activo líquido.
En este supuesto no se omite conscientemente por parte del testador, sino que se debe a un
error, olvido o descuido del testador. Ejemplo.-
Ejemplo. Cuando un hijo nace con posterioridad al
testamento.
177
1º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de
contenido patrimonial.
2º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y
mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No
obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto
perjudique a las legítimas.”
En relación a los no hijos ni descendientes no se diferencia entre intencional o no
intencional. Ejemplo.- Testador muere sin descendencia y no se nombra a los padres. En ese
caso los efectos de la preterición son los establecidos en el artículo 814. Para obtener lo que le
corresponde por legítima (estricta), exigirían la reducción de la institución de heredero, legitima
y en el caso de cónyuge la mejora.
Para mejorar se utiliza el artículo 814 primer párrafo. En primer lugar se reduce los
desheredados, luego los legados y finalmente la mejora que se haya atribuido a algún
descendiente. De forma de que lo que se ofrece al preterido es que obtenga el mínimo legal.
En el supuesto de preterición no intencional, además se hace una segunda distinción. Se
distingue según se haya preterido a todos los descendientes (solo un hijo)o alguno de ellos
(testador con tres hijos y nace un cuarto omitido) .
En el no intencional omitido todos los legitimarios, no puede saberse cual habría sido la
voluntad del testador si hubiese conocido la existencia de los legitimarios, de forma que la
consecuencia sería la anulación de todas las disposiciones de contenido patrimonial del
testamento salvo lo que afecte a las disposiciones de contenido no patrimonial abriéndose la
sucesión intestado.
El último párrafo del artículo 814 señala que “A salvo las legítimas tendrá preferencia en
todo caso lo ordenado por el testador”.
El artículo 814 indica que si se hubiere instituido como heredero al cónyuge no se anula
sino que sólo se reduce en cuanto perjudique a la legítima. Se anula la institución de herederos y
se mantienen los legados y las mejoras. Ejemplo.- Testador lega a su cónyuge una mejora y
atribuye a uno de sus hijos un tercio de mejora y aparte instituye herederos universales a sus
tres hijos. Así pues excluyendo el legado del piso y la mejora de 1/6 el resto de bienes se
distribuirá abriendo la sucesión intestada distribuyéndose equitativamente entre todos los
legitimados.
7. LA DESHEREDACIÓN
Las causas de desheredación coinciden en su mayoría a las causas de indignidad, aunque hay
que diferenciar entre esas dos figuras:
- Efecto. Los efectos de la indignidad suponen una incapacidad relativa (si se aceptan las
donaciones y son incapaces para suceder a unos y no a otros), mientras que la desheredación
supone privación total del derecho a la sucesión (teniendo incluso que devolver las
donaciones).
a. Causas de desheredación
Artículo 852 “Son justas causas para la desheredación, en los términos que
específicamente determinan los artículos LEG 1889\27, 854LEG 1889\27 y 855LEG
1889\27, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el artículo
756 con los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6ºLEG 1889\27”.
Artículo 853 Cc “Serán también justas causas para desheredar a los hijos y
descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º
y 6ºLEG 1889\27, las siguientes:
1ª Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le
deshereda.
2ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de
palabra. 3ª Haberse entregado la hija o nieta a la prostitución.
4ª Haber sido condenado por un delito que lleve consigo la pena de interdicción
civil”.
Artículo 854 Cc “Serán justas causas para desheredar a los padres y ascendientes,
además de las señaladas en el artículo 756 con los números 1, 2, 3, 5 y 6LEG
1889\27, las siguientes:
1ª Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo
170LEG 1889\27.
2ª Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
3ª Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido
entre ellos reconciliación”.
- Para desheredar a un cónyuge se atiende a lo estipulado en el 855 Cc.
179
Artículo 855 Cc “Serán justas causas para desheredar al cónyuge, además de las
señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6ºLEG 1889\27, las
siguientes:
1ª Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
2ª Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al artículo
170LEG 1889\27.
3ª Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
4ª Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado
reconciliación”
En principio el testador no debe probar la causa, se presume que la causa es cierta. Sin
embargo, si el desheredado niega la veracidad de esa causa entonces se invierte la causa de la
prueba como así lo indica el artículo 850 Cc. Ejemplo.- Si el testador indica que uno de sus
hijos es desheredaros puesto que le ha negado alimento, el hijo podrá probar que no fue así.
Artículo 851 Cc “La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya
certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los
cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al
desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias
en lo que no perjudiquen a dicha legítima.”
b. Consecuencias de la desheredación
Para estudiar las consecuencias de esta figura debemos centrarnos en las dos posibles
situaciones de desheredación posibles: desheredación justa e injusta.
180
los demás reciban una mayor cuantía. Este hecho lo reconoce el Tribunal Supremo.La legítima
estricta en este caso viene regulada por el 851.
Los efectos de la desheredación injusta son los mismos que los de la preterición
intencional, donde el preterido podía reclamar lo que le correspondía por legítima, luego a los
herederos y en última instancia frente a la mejora.
Artículo 856 Cc “La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del
derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha”.
Además esa reconciliación es revocable ya que priva al testador del derecho a desheredarle
en el futuro. El único problema que presenta la reconciliación es que no se exige ninguna forma
para la prueba de dicha reconciliación. Este problema de prueba solo se puede solucionar en el
caso concreto.
a. Cataluña
La viuda tendrá derecho a la cuarta marital si sumados los bienes propios y lo que la pueda
corresponder de la herencia de su esposo, carezca al fallecer su esposo de los medios
económicos suficientes para su sustento atendiendo a la condición social del esposo y al caudal
relicto.
b. Baleares
c. Aragón
d. Navarra
Está regulada la legítima en el Fuero Nuevo y consiste en la atribución formal a cada uno
de los herederos forzosos de 5 sueldos por bienes muebles y 1 robada de tierra en los montes
181
comunes por inmuebles, es decir, no tiene un contenido patrimonial exigible ni atribuye la
cualidad de heredero, y el instituido en ella no responderá en ningún caso de las deudas
hereditarias. Solo tienen derecho a la legítima los descendientes.
e. Vizcaya y Ayala
f. Galicia
Con la figura de la reserva el legislador pretende asegurar que bienes de una determinada
procedencia reciben un destino determinado. El r etor no o reversión de donaciones viene
regulado en el artículo 812 Cc.
Artículo 812 Cc “Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas
dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos
objetos donados existan en la sucesión. Si hubieran sido enajenados, sucederán en todas
las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren
vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.
Este derecho que tienen los ascendientes se entiende que determina que ese bien queda
excluido de la masa hereditaria que se tiene en cuenta para al cálculo de la legítima. Este
derecho opera tanto en la sucesión testada como en la intestada. La reservas pueden ser
viduales o troncales/lineales.
a. Reserva vidual
1) Concepto
El viudo o la viuda que contraiga segundo matrimonio estará obligado a reservar a los
hijos y descendientes del primer marido o mujer la propiedad de todos los bienes que haya
182
adquirido del difunto consorte por testamento, por sucesión intestado o por donación, es
decir, por cualquier título gratuito, pero no su mitad de gananciales.
La reserva es aplicable al cónyuge que recibe los bienes que el difunto obtuvo de
forma lucrativa cuando contraiga segundas nupcias
Con todo, la base para que esta reserva pueda operar en el ámbito de la sucesión es
que existan beneficiarios, es decir, que existan hijos comunes del cónyuge muerto y el
cónyuge que sobrevive.
2) Sujetos
Los sujetos de la reserva son: el reservista (el viudo o la viuda que tienen la obligación
de reservar) y los reservatarios (los hijos y descendientes del matrimonio siempre que sean
comunes).
3) Bienes reservables
Los bienes reservables son los adquiridos del difunto consorte, de los parientes de éste
o de los hijos de su primer matrimonio adquiridos por testamento, por sucesión intestada,
donación o cualquier título lucrativo. En cuanto a la legítima del cónyuge viudo, como es
un derecho de usufructo no hay obligación de reservar.
183
4) Efectos
184
subsistirá únicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes del
primero, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (RCL 1946\886)”.
§ Etapa de consumación. Se da en el momento en que muere el cónyuge reservista,
adquiriendo los reservatarios los bienes que forman parte de la reserva a partes iguales.
Artículo 973 Cc “Si el padre o la madre no hubiere usado, en todo o en parte, de
la facultad que le concede el artículo anterior, los hijos y descendientes del
primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las
reglas prescritas para la sucesión en línea descendente, aunque a virtud de
testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen
repudiado su herencia[…]”.
Este precepto indica que los reservatarios (Ej.Juan y Ana) suceden directamente en la
titularidad de los bienes objeto de reserva y bajo las reglas de sucesión intestada, es decir,
que heredan por partes iguales independientemente de que en el testamento se le hayan
atribuido cuotas desiguales. Por último, indica el artículo 973 párrafo segundo que si es
desheredado por sus dos ascendentes no tiene derecho a la legítima pero sus herederos
pueden ostentar el derecho a representación.
“[…]El hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perderá todo
derecho a la reserva pero si tuviere hijos o descendientes, se estará a lo
dispuesto en el artículo 857LEG 1889\27 y en el número 2 del artículo 164LEG
1889\27”.
5) Extinción
Fuera de esto también puede haber casos en los que la reserva se extinga, con lo que la
reserva desaparecerá si:
- No hubiera hijos o descendientes comunes del anterior matrimonio
- Porque los hijos o descendientes comunes renunciasen expresamente a ese derecho o
cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre/madre sabiendo que
estaban casados por segunda vez.
- Muere el cónyuge reservista existiendo sólo hijos o descendientes comunes, algo que es
obvio, ya que la reserva nunca será necesaria al herederar esos descendientes. En
definitiva, no perderán derechos sucesorios a favor de otros descendientes o hijos del
cónyuge sobreviviente. El hijo desheredado justamente por el padre o la madre perderá
todo el derecho a la reserva, ocupando su jugar sus hijos o descendientes si los tuviese
b. Reserva troncal o lineal
Este supuesto fue introducido por ALONSO MARTÍNEZ para resolver un problema muy
concreto, y éste es el mayorazgo donde un hijo recibe toda la herencia familiar.
Artículo 811 Cc “El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste
hubiere adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla
obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los
parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los
bienes proceden”.
185
Para que opere la reserva troncal deben existir determinados requisitos. Por un lado la
transmisión debe darse a título lucrativo de un ascendiente a un descendiente o de un hermano a
otro. Esta transmisión puede ser por donación, testamento o sucesión intestada.
El beneficiario de esos bienes muere sin descendencia y se produce a consecuencia de ello
una transmisión de esos bienes a favor de un ascendiente. Esta transmisión debe darse por
sucesión intestada, no operando en la testada porque el 811 hace alusión al Ministerio de la Ley,
es decir, a la herencia legal.
Los bienes objeto de la reserva son los que el causante de la reserva recibió a titulo lucrativo
de su hermano o ascendiente. El problema se presenta si el causante de la reserva (Juan) enajenó
alguno de esos bienes, en ese caso se atiende al principio de subrogación real (su preció o su
valor).
Una vez que el reservista adquieres esos bienes, tiene la obligación de reservarlo y
conservarlos en su patrimonio. Se aplica por analogía las reglas de la reserva vidual ante el
silencio del Código Civil a este tipo de reserva.
Los sujetos de esta reserva son los reservatarios y el reservista. Los reservatarios son los
parientes del causante de la reserva dentro del tercer grado, tanto en línea descendente como en
línea colateral. Hay quien entiende que todos los reservatarios tienen derecho de reservas por
partes iguales mientras que hay doctrina que entiende que debe aplicarse por la proximidad en
grado. Por otro lado, el reservista será el ascendiente que hereda al descendiente y que está
obligado a reservar.
Respecto a la consumación de la Reserva troncal nos remitimos a lo dicho para la reserva
vidual pues no existe una regulación específica para esta reserva.
1. LA SUCESIÓN INTESTADA
Es una sucesión con carácter secundario ya que lo importante en el ámbito de las sucesiones es
la voluntad del testador, por ello solo entra en juego cuando no haya esa voluntad o sea viciada.
Con la sucesión se pretendía evitar que quedasen patrimonios sin titular.
Los supuestos, cuando la sucesión legítima tiene lugar, están recogidos en el Art. 912 CC.
186
3º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que
el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de
acrecer.
4º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.”
a. Clase
El artículo 913 Cc designa a los sucesores legítimos. Así pues hay tres clases diferentes de
herederos por la relación que tuviesen con el difunto.
Artículo 913 Cc “A falta de herederos testamentarios, la ley defiere a los parientes
del difunto, al viudo o viuda y al Estado.”
Por tanto, los tres son: parientes (relación por parentesco), cónyuge (relación de parentesco por
matrimonio) y Estado (relación con el estado viene dada por la nacionalidad o la ciudadanía q une
al súbdito con el Estado).
b. Orden de sucesión
Dentro de los herederos legales, el Cc señala órdenes de suceder entre parientes, dirimiendo la
preferencia en función de las líneas a que pertenezcan. Así el orden es el siguiente:
1) Sucesión a favor de los hijos y descendientes
La sucesión corresponde, en primer lugar, a la línea recta descendiente (930 Cc), es decir,
a los hijos y sus descendientes, que suceden a los padres y demás ascendientes sin distinción
de sexo, edad o filiación.
No obstante, sigue vigente el principio de grado, y por ello el Cc establece que los hijos
del difunto le heredarán siempre por derecho propio, dividiéndose la herencia en partes iguales
(931 Cc) pero si quedaran hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen ya fallecido, los
primeros (hijos) heredarán por derecho propio o por cabezas, y los segundos /nietos) por
derecho de representación, es decir, por estirpes (entre todos los nietos van a ocupar la
posición del padre).
El Cc también establece que los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de
representación, y si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le
corresponda se dividirá entre estos por partes iguales. Es decir, a cada grupo de hermanos
le corresponderá lo que le hubiese correspondido a su progenitor fallecido (934 Cc).
187
3) Sucesión del cónyuge viudo
Si no existieran hermanos más que de doble vínculo (de padre y madre) heredarán por
partes iguales (947 Cc), y si concurren hermanos de doble vínculo y hermanastros (solo de
padre o solo de madre; el CC los llama “medios hermanos” artículo 920), los primeros
heredarán por cabezas y los segundos por estirpes. En el caso de existir solo medios
hermanos y unos por parte de padre y otros por parte de madre, heredarán todos por partes
iguales (950 Cc).
Los sobrinos pueden concurrir a la herencia del causante con sus tíos, en
representación de su hermano (925 Cc). Ante la concurrencia de hermanos con sobrinos los
primeros heredarán por cabezas y los segundos por estirpes mediante representación, es
decir entre éstos se reparte lo que hubiera heredado el representado.
c. Grado
Dentro de cada línea, que está formada por grados (=generaciones), rige el principio de que
pariente más próximo en grado excluye al más remoto
El artículo 956 Cc establece que a falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a
lo dispuesto para parientes y cónyuge (anterior punto), heredará el Estado.
188
Artículo 956 Cc “A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo
dispuesto en las precedentes Secciones, herederá el Estado, quien asignará una
tercera parte de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de
Beneficencia, Instrucción, Acción social o profesionales, sean de carácter público o
privado, y otra tercera parte a Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de
la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquellas a las
que el causante haya pertenecido por su profesión y haya consagrado su máxima
actividad, aunque sean de carácter general. La otra tercera parte se destinará a la
Caja de Amortización de la Deuda pública, salvo que, por la naturaleza de los bienes
heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra
aplicación.”
Esta disposición tiene como fin dotar de continuidad las relaciones jurídicas del causante
cuando no hay ningún pariente. Pero, por otro lado, de este modo se permite la reversión de los
bienes a la comunidad manifestándose la función social de la propiedad. El Estado deberá
distribuir a su vez los bienes dentro de determinadas instituciones.
Es un llamamiento a título universal que coloca al Estado en la misma posición que tiene
cualquier heredero aunque con algunas particularidades. El 957 señala alguna de ellas como que
el estado siempre acepta a beneficio de inventario.
Articulo 957 Cc “Los derechos y obligaciones del Estado, así como los de las
Instituciones o Entidades a quienes se asignen las dos terceras partes de los bienes,
en el caso del artículo 956LEG 1889\27, serán los mismos que los de los demás
herederos, pero se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario,
sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a los efectos que enumera el artículo
1023LEG 1889\27.
Sin embargo, previamente debe declararse judicialmente que el Estado es el heredero ab
intestado ya que no hay otros herederos ni testamento. Esto se lleva a cabo en los mismos
trámites que establece la LEC para cualquier heredero (artículo 977 y ss). Siendo el Estado el
que solicita la declaración, quien tiene legitimación procesal será el abogado del Estado. El
artículo 958 lo declara expresamente.
Artículo 958 Cc “Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios
habrá de preceder declaración judicial de heredero, adjudicándole los bienes por
falta de herederos legítimos.
Una vez que el Estado liquida la herencia, lo que ocurre es que, el Código Civil debe
decidir que ha decirse con el remanente. El artículo 956 Cc señala que el estado asigna una
tercera parte de la herencia a instituciones provinciales determinadas. El mismo precepto indica
que otra tercera parte se ingresa actualmente en el Tesoro.
Estas instituciones a las que hemos hecho referencia, y a las que el Estado tiene que
entregar una parte del remanente, no tienen condición de heredera, sino meras beneficiarias de
los bienes recibidos. Debe mantenerse la respuesta negativa, porque la finalidad es que el
189
patrimonio del difunto no queda sin titularidad y sea res nullius. En el caso de bienes inmuebles,
los vacantes los adquiere el Estado y en el caso de que se repudiase lo que haría es adquirir el
conjunto sin cargas.
3. LA SUCESIÓN CONTRACTUAL
Lo que si cabes es el mutuo disenso, modificación por acuerdo de las partes, pero no puede
ser revocado unilateralmente por el futuro causante. Lo que si se admite por lo general es que el
causante siga manteniendo sus facultades dispositivas sobre los bienes. Es decir, una vez que el
futuro causante ha dispuesto en el contrato sucesorio no se puede modificar esa sucesión. Sin
embargo, podrá seguir enajenando sus bienes con independencia de lo que se hubiese instituido
en el testamento. Ejemplo.- María pone en su testamento que cede su casa a Juan, pero con
posterioridad decide enajenar la casa (ES VÁLIDO).
Son los más típicos, y en ellos se acuerda que una o varias personas serán los que
sucedan a otra persona acordándose si se da a titulo de legatario o a título de heredero. Así
como la indicación de la parte de los bienes que le corresponde a cada uno.
Lo que ocurre es que, en estos pactos pueden instituirse recíprocamente herederos las
dos partes contratante o bien pactarse simplemente que una parte será heredero de otra.
Al ser el efecto del pacto sucesorio establecer la sucesión mortis causa, es por lo que el
instituido deberá sobrevivir al causante. El contrato sucesorio no priva al causante del
poder de disponer de sus bienes en vida.
2) Pacto de no suceder
Son contratos por los que cualquier persona que pueda ser llamada a una herencia
renuncia a ella con carácter definitivo, bien sea total o parcialmente, pura o condicional, o a
título oneroso o gratuito. Esta renuncia de herencia se hace con anterioridad a la apertura de
la sucesión.
190
Se diferencia con el anterior en que la repudiación es unilateral, además se refiere a una
sucesión ya abierta, es decir, se renuncia anticipadamente.
Nuestro CC sigue el principio general que prohíbe la sucesión contractual, pues el Art. 658
limita los modos de deferirse la sucesión al testamento y a la ley, lo que excluye la sucesión
contractual; y por otra parte, el Art. 1271 dispone que sobre la herencia futura no podrán
celebrarse otros contratos más que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de
un caudal.
Artículo 1271 Cc “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera
del comercio de los hombres, aun las futuras.
Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que
aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras
disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056LEG 1889\27.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a
las leyes o a las buenas costumbres.”
Artículo 1341 Cc “Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse
bienes presentes.
También por capitulaciones se podrá establecer el destino del 1/3 de mejora, también se
podía establecer una promesa de mejorar. Además en el ámbito foral se permiten pactos
sucesorios como se trata en el siguiente punto.
191
bienes. A falta de éstos, al padre o la madre según la línea anterior, y a falta de estos a los
colaterales del causante.
- Navarra. El derecho navarro llama 1º a suceder a los descendientes y tras ellos, la sucesión
de ascendientes y colaterales se organiza distinguiendo entre bienes troncales y bienes
adquiridos.
- Vizcaya. El régimen vizcaíno es de troncalidad y división por mitad entre las líneas paterna
y materna de los bienes no troncales. Además se confunden 2 institutos muy diferentes como
son la reserva a los herederos forzosos de todos los bienes inmuebles del causante y la delación
intestada supletoria de los bienes inmuebles familiares; por ello se habla de sucesión troncal en
la línea descendente donde no cabe distinción de bienes a efectos de atribuir estos bienes según
su procedencia, pero sí hay sucesión troncal en los inmuebles reservados.
a. Concepto
Tanto la aceptación como la repudiación supone un acto de ejercicio del ius delationes. La
aceptación es aquella acción en la que el llamado a heredero acepta y asume dicha condición
adquiriendo la herencia. La repudiación, por otro lado, es la declaración del llamado en virtud
de la cual se rechaza la condición de heredero, y pierde, definitivamente, la posibilidad de
adquirir la herencia.
b. Caracteres
192
Tanto la repudiación como la aceptación se consideran verdaderos negocios jurídicos y así
se desprende del hecho de que en el artículo 997 Cc les aplique las reglas sobre vicios del
consentimiento
Artículo 997 Cc “El viudo o la viuda, al repetir matrimonio, hará inventariar todos
los bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro de la Propiedad la calidad de
reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, y tasar
los muebles”
1) Unilateralidad
Son negocios jurídicos unilaterales, que solo requieren la voluntad del llamado.
2) No receptividad
Además son negocios no recipticios porque ni la aceptación ni la repudiación tienen
que ser puestas en conocimientos de nadie. También son negocios indivisibles, esto se
desprende del artículo 990.
Artículo 990 Cc“La aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse
en parte, a plazo, ni condicionalmente”.
Hay que aceptar o repudiar el llamamiento con independencia de cuál sea su
contenido. La aceptación y la repudiación tienen que ser puras no pueden establecer ni
condiciones ni plazos Ahora bien, lo que si cabe, como así lo indica el artículo 890 párrafo
segundo Cc, es que cuando a un sujeto se le haya instituido como heredero y además se le
atribuya un legado, se denominará prelegado.
Artículo 890 segundo párrafo Cc “El heredero, que sea al mismo tiempo
legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y
aceptar aquélla”.
3) Retroactividad
4) Ir revocabilidad
c. Requisitos
193
- Es requisito fundamental que haya sido abierta la sucesión, implicando que debe haber
certidumbre acerca de la muerte del causante.
- También será necesario que el que acepta o repudia haya sido llamado a herencia
testamentaria o abintestato.
- No puede acpetarse una herencia que previamente se haya repudiado, ni deberá haberse
producido ningún acto al que el OJ ligue una adquisición ex lege de la herencia.
En el artículo 977 hace alusión a los vicios de la voluntad. En caso de vicios del
consentimiento (dolo, …) se aplican las reglas generales en materias de nulidad. En cuanto al
hecho de que aparezca un segundo testamento desconocido pueden darse dos opciones. En
primer lugar, puede ocurrir que en ese testamento no se instituya como heredero al sujeto que se
creía serlo y por tanto será un heredero aparente, de forma que el verdadero heredero podrá
pedir que se restituya los bienes de la herencia mediante lo que se denomina la acción de
petición de la herencia.
No hay ningún precepto donde se nos indique un plazo para aceptar o repudiar la herencia.
Sin embargo, si existe un plazo para aceptar en beneficio de inventario o para pedir derecho
para deliberar. A falta de otra norma, ese mismo plazo debe aplicarse por analogía para aceptar
de manera general la herencia. (1016 Cc)
Artículo 1016 Cc “Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artículos, si
no se hubiere presentado ninguna demanda contra el heredero, podrá éste aceptar a
beneficio de inventario, o con el derecho de deliberar, mientras no prescriba la
acción para reclamar la herencia”
2. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN
La regla general del Cc es que pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la
libre disposición de sus bienes, que es lo mismo que ostente la capacidad de obrar plena. Viene
recogido en el 988 y 992 Cc.
Artículo 988 Cc “La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente
voluntarios y libres.”
Artículo 992 Cc “Pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre
disposición de sus bienes.
La aceptación de la que se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas
por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que señala el
artículo 749LEG 1889\27, y se entenderá aceptada a beneficio de inventario.”
a. Supuestos especiales de aceptación
1) Menores de edad
Si hace falta tener la libre disposición en los bienes, es preciso a su vez, tener plena
capacidad de obrar. Por tanto, los menores de edad no pueden aceptar o repudiar la
herencia sino que serán sus representantes los que deban llevar a cabo dicha acción. En el
supuesto de menores sujetos a patria potestad, hay que atenerse al artículo 166 párrafo
segundo Cc.
Los padres pueden aceptarla sin más, o aceptarla en beneficio de inventario, pero si se
quiere rechazar requerirá autorización judicial. En cambio si el menor está sujeto a tutela,
hay que tener en cuenta el artículo 271.4 Cc
Artículo 271.4 Cc “El tutor necesita autorización judicial:4º Para aceptar sin
beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las
liberalidades”.
195
Respecto al menor emancipado (tienen capacidad similar al mayor de edad pero con
las limitaciones del 323 Cc). La aceptación o repudiación de la herencia no se nombra en el
precepto 323 Cc, por lo que se cuestiona si es precisa la asistencia de su tutores o curador.
Artículo 323 Cc “La emancipación habilita al menor para regir su persona y
bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el
emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y
establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor
sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere
obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.”
La doctrina mayoritaria entiende que, como el 992 exige la libre disposición para
aceptar o repudiar la herencia, y el menor emancipado carece de dicha disposición por sus
restricciones, el menor emancipado requerirá consentimiento de sus padres o curador para
aceptar o rechazar la herencia. Algunos autores como LACRUZ opina que para aceptar a
beneficio de inventario el acto lo puede aceptar por si solo el menor emancipado.
2) Incapaces
Si se trata de incapacitado sometido a tutela, hay que estar a lo dispuesto en la
sentencia de incapacitación, correspondiendo al tutor la aceptación o rechazo de la herencia
mediante autorización judicial. No requeriría dicha autorización si fuese a beneficio de
inventario.
Si se tratase de incapacitado sometido a curatela (el curador no es su representante
sino simplemente alguien que le asiste).
Artículo 996 Cc “Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o
deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela
podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a
beneficio de inventario”.
También se requerirá la asistencia para repudiar la herencia, aunque el precepto
anterior no lo nombre.
3) Aceptación por persona casada
El artículo 995 hace alusión a la aceptación de la herencia por persona casada.
Artículo 995 Cc “Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario,
por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su
consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los
bienes de la sociedad conyugal”.
Así, si una pareja está en sociedad de bienes gananciales, y uno acepta la herencia sin
el consentimiento del otro, habrá responsabilidad por parte del cónyuge que acepto con sus
bienes privativos y no con los bienes que estén en régimen ganancial.
Esto concuerda con las normas generales para la determinación de bienes gananciales
o privativos, pues las herencias adquiridas por cualquiera de los cónyuges tienen carácter
privativo, por tanto también tendrá carácter privativo las deudas que ésta conlleve.
196
Artículo 1377 Cc “Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre
bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”.
Si un cónyuge contrae una deuda con consentimiento del otro, si que responderá el
patrimonio de gananciales. Aunque existiendo consentimiento puede recaer sobre
gananciales, en realidad la deuda es privativa, por lo que para que los acreedores vayan
contra el patrimonio ganancial, la sociedad tendrá una deuda de crédito contra el heredero
por el importe de las deudas pagadas.
5) Persona J urídica
Por último, el artículo 993 Cc también hace alusión a la aceptación por persona
jurídica.
Para que una persona jurídica pueda repudiar la herencia hace falta autorización
judicial. Este precepto se reguló con anterioridad a la creación de las leyes especiales, por
lo cual no es aplicable a las asociaciones y fundaciones. Respecto a las sociedades
mercantiles y civiles tampoco será aplicable.
3. CLASES DE ACEPTACIÓN
Artículo 999 Cc “La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita.
Expresa es la que se hace en documento público o privado.
Tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de
aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero.
Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la
aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de
heredero”.
La aceptación expresa, requiere la manifestación de voluntad de adquisición de la
herencia. Según el artículo 999 Cc debe hacerse en documento público o privado, no cabiendo
la aceptación verbal
198
“[…]2º Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de
uno o más de sus coherederos […].”
Se entiende aceptada la herencia porque si el llamado renuncia en beneficio de una persona
concreta (uno o alguno de sus herederos), en realidad no esta repudiando, sino que está
transmitiendo su porción a otra persona, se trata de un supuesto de cesión más que de
repudiación.
“[…]3º Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos
indistintamente; pero, si esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor
se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá
aceptada la herencia […]”.
Aquí la renuncia sería a favor de los que tienen derecho de acrecer (no se altera el destino
previsto en la ley), pero se realiza por un precio por lo que tampoco existe verdadera
repudiación, sino más bien una transmisión onerosa de la cuota hereditaria. En cambio si se
lleva a cabo a favor de los herederos de forma gratuita, según el artículo anterior indica que sí se
entenderá como no aceptada la herencia.
Por último, también hay un supuesto de repudiación de la herencia en caso de ocultamiento
de bienes, esto viene regulado en el artículo 1.002 Cc. Como una sanción por Ley.
Artículo 1002 Cc “Los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de
la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de
herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir”.
199
Artículo 1.011 Cc “La aceptación de la herencia a beneficio de inventario podrá
hacerse ante Notario, o por escrito ante cualquiera de los Jueces que sean
competentes para prevenir el juicio de testamentaría o abintestato”.
El juez competente para determinarlo, es el del último domicilio del difunto. Existe una
excepción ya que si el llamado tiene en su poder los bienes de la herencia, deberá realizarse el
beneficio de notario judicialmente. Si el heredero se encuentra en el extranjero el artículo 1.012
Cc permite la aceptación a beneficio de inventario en el Consulado
Artículo 1.012 Cc “Si el heredero a que se refiere el artículo anterior se hallare en
país extranjero, podrá hacer dicha declaración ante el Agente diplomático o
consular de España que esté habilitado para ejercer las funciones de Notario en el
lugar del otorgamiento”.
a. Plazo
El plazo para realizar el beneficio de inventario, es el mismo del de petición de la herencia
(30 años), pero dicho plazo se acorta considerablemente en determinados casos:
- Si el que ha sido llamado tiene en su poder los bienes de la herencia.
Esto se desprende del artículo 1.014 párrafo primero Cc donde para pedir la aceptación
a beneficio de inventario es de 10 días o 30 días según viva o no en el domicilio del difunto
Artículo 1.014 Cc “ El heredero que tenga en su poder los bienes de la herencia
o parte de ellos y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de
deliberar, deberá manifestarlo al Juez competente para conocer de la
testamentaría, o del abintestato, dentro de diez días siguientes al en que supiere
ser tal heredero, si reside en el lugar donde hubiese fallecido el causante de la
herencia. Si residiere fuera, el plazo será de treinta días”.
- Cuando el llamado ha sido interpelado judicialmente para que acepte o repudie.
En este caso tendrá un plazo de 30 días y si no se manifiesta ninguna voluntad se
entenderá que acepta.
Artículo 1.015 “Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de
ella, ni haya practicado gestión alguna como tal heredero, los plazos expresados
en el artículo anterior se contarán desde el día siguiente al en que expire el plazo
que el Juez le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al
artículo 1005, o desde el día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado
como heredero”.
Dentro del plazo de 30 días, el llamado podría haber contestado manifestando su
voluntad de repudiar (sin acceso a beneficio de inventario) o aceptar (el plazo se cuenta
desde su aceptación)
- El heredero ha aceptado expresa o tácitamente, el mismo plazo de los dos
anteriores, pero se cuenta desde la aceptación como así lo indica la última línea del
precepto anterior.
“[…] desde el día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado como heredero”
Cuando hace alusión a gestionar como heredero se entiende que se acepta tácitamente.
200
Una vez que se pide la aceptación a beneficio de inventario, hay que pedir al notario o al
juez, que realice un inventario y que se cite a los acreedores del causante y a los legatarios, lo
que se desprende del 1014.2.
Artículo 1.014.2 Cc “En uno y otro caso, el heredero deberá pedir a la vez la formación del
inventario y la citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les
conviniere”
El juez o el notario citan a acreedores y legatarios para hacer el inventario que se debe
empezar dentro de los 30 días siguientes a la citación de acreedores y legatarios
Artículo 1.017 Cc “El inventario se principiará dentro de los treinta días siguientes a la
citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta.
Si por hallarse los bienes a larga distancia, o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa,
parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Juez prorrogar este término por el
tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año”
b. Efectos
1) Limitación de la responsabilidad del heredero
2) Se forman dos patrimonios separ ados e independientes.
3) La herencia aceptada tiene que quedar sometida a administración. Si el causante no
ha señalado el administrador y hay un solo heredero no habrá problema. Si hubiese varios
estos pueden ponerse de acuerdo y nombrar a un administrador que gestionará, representará
y llevará a cabo las funciones de liquidación del patrimonio
4) La herencia es un patrimonio en liquidación. Por lo que debe dar paso a acreedores y
legatarios.
En cuanto a los acreedores, se dará preferencia de créditos o en su defecto, se dará
preferencia según se vayan personando. En caso de comienzo de un litigio entre acreedores
el administrador deberá esperar la resolución judicial correspondiente y en caso de
insuficiencia de bienes se declarará concurso de acreedores y se pagará a prorrata.
c. Pérdida del beneficio de inventario
Se pierde el beneficio de inventario si se da alguno de los supuestos que a continuación
detallaremos:
- Si el inventario no se realiza en el plazo y forma
En caso de que no se comience en el plazo establecido en el periodo anterior por
negligencia, se atenderá al artículo 1.018 Cc.
Artículo 1.018 “Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se
concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los
artículos anteriores, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.
- Si de forma consciente excluyese algunos bienes del inventario, se enajenase antes
de el pago de las deudas y legados establecidos o se realizase con autorización pero
no con el precio acordado
También sanciona la ley al heredero con la pérdida de beneficio de inventario 1.024 Cc,
en el caso de que se omita a sabiendas bienes en el inventario o si se enajenasen bienes del
mismo sin autorización judicial
201
Artículo 1.024 “El heredero perderá el beneficio de inventario:
1º Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes,
derechos o acciones de la herencia.
2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la
herencia sin autorización judicial o la de todos los interesados, o no diese al
precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización”.
La pérdida de beneficio de inventario conlleva la confusión de patrimonios y a la
responsabilidad universal.
5. EL DERECHO DE DELIBERAR
El heredero puede aceptar pura y simplemente o a beneficio de inventario, pero la ley
también le faculta para solicitar el derecho de deliberar con el fin de determinar si acepta o
repudia (1010 2 párrafo). Es permitir al llamado tener un conocimiento de la herencia para
poder tomar la decisión de aceptar o repudiar la herencia.
Este derecho, se realiza mediante solicitud presentada ante el juez competente para la
testamentaria o ab intestato, último domicilio del difunto. El plazo para solicitar el derecho de
deliberar de acuerdo al 1.016 es el mismo que el de petición de la herencia.
Artículo 1.016 Cc “Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artículos,
si no se hubiere presentado ninguna demanda contra el heredero, podrá éste
aceptar a beneficio de inventario, o con el derecho de deliberar, mientras no
prescriba la acción para reclamar la herencia”.
El plazo puede acortarse en determinados casos:
- Cuando el heredero tiene en su poder los bienes de la herencia (1.014 Cc), 10 días o 30
que se cuentan desde que tuvo conocimiento de su condición de heredero
- En cuanto a la relación judicial el artículo 1.015, indica que en el supuesto de
interpelación judicial el llamado tiene un plazo de 10 o 30 días para solicitar el derecho
de deliberar que se cuenta a partir del día siguiente aquel en que expire el plazo fijado
por el juez.
El precepto tal y como esta enunciado no podría ser aplicado. Si transcurre el plazo de 30
días sin que el interpelado haya manifestado voluntad alguna se entiende que la herencia ya se
ha aceptado, y por tanto no puede solicitarse el derecho de deliberar.
Una vez solicitado el derecho de deliberar hay que elaborar un inventario, que se rige por
las reglas para determinar el beneficio de inventario. Una vez que se concluya el inventario de
acuerdo al artículo 1.019 se tendrá un plazo de 30 días para aceptar o repudiar.
Artículo 1.019 “El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar,
deberá manifestar al Juzgado, dentro de treinta días contados desde el siguiente al
en que se hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia.
202
Pasados los treinta días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta
pura y simplemente”.
6. LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA
a. Concepto y caracteres
203
La repudiación lo que no impide es que el repudiante pueda representar al causante en una
sucesión a que este fuera llamado. Ejemplo.-
Ejemplo. Muere el padre de Juan y éste repudia la herencia
de su padre y posteriormente la de su abuelo, tiene acceso a adquirir la herencia de su abuelo y
representar a su padre en esa herencia.
Los acreedores podrían solicitar al juez que les permita aceptar la herencia. Esa aceptación
de los acreedores solo opera en los límites necesarios para que cubran sus crédito. El derecho
reconocido en el 1.001 Cc no debe equipararse a la acción pauliana o subrogatoria.
La acción pauliana presupone una acción fraudulenta por parte del deudor que disminuye
su solvencia para perjudicar a los acreedores y en este caso no se requiere la acción fraudulenta
(el bien permanece igual). Tampoco puede equipararse con la acción subrogatoria porque ésta
presupone que el deudor no ejercita algún derecho, es decir, la inactividad del deudor. Sin
embargo en este caso, si ha ejercitado su acción delationis. Los acreedores ejercitan la rescisión
parcial de la repudiación llevada a cabo por el heredero repudiante. La doctrina considera que se
aplica el plazo de 4 años desde que se lleve a cabo la repudiación (plazo de las acciones
rescisorias)
Los legitimados activamente, son todos los acreedores del heredero siempre que su crédito
sea anterior a la repudiación. No es necesario que los créditos estén vencidos y sean exigibles,
basta con que sean de fecha anterior.
204
La aceptación de la herencia pura y simple no ofrece más efecto que la confusión del
patrimonio heredado con la del patrimonio propio del heredero, es decir, el heredero responderá
de las deudas hereditarias con todos sus bienes presentes y futuros (con los que tenía antes con
los que hereda).
El heredero responde con su propio patrimonio de las deudas del causante y del pago de los
legados. El artículo 1.003 Cc se refiere a ello y dice: (copias). Dentro del término carga se
consideran incluidos tanto las deudas del causante como los legados. Significa según la doctrina
tradicional que en la aceptación pura y simple se produce una confusión patrimonial. Se
extinguen los derechos del causante y del heredero.
Se ha discutido si puede concederse preferencia a los acreedores del causante sobre los
acreedores del heredero porque esa preferencia existía en el derecho romano con la figura del
beneficio de separación de patrimonios que permitía a los acreedores del causante cuando el
heredero aceptaba pura y simplemente solicitar la separación de patrimonios con el objeto de
que solo los bienes del causante puedan adquirir los bienes de la herencia.
Artículo 1023.3 Cc“El beneficio de inventario produce en favor del heredero los
efectos siguientes:3º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus
bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia”.
Los acreedores del causante tienen preferencia para satisfacer sus créditos sobre el caudal
hereditario y lo mismo dice respecto de los legatarios.
El problema es que no hay un mecanismo legal que permita a los acreedores del causante y
a los legatarios hacer valer esa preferencia. Para realizar una tercería de mejor derecho,
procesalmente hay que nombra la norma que otorgue el privilegio y como dicho precepto no
existe como tal para indicar la preferencia, este tercería de derecho no puede ser aplicada.
Sin embargo, sí que existe alguna norma que les protege en cierta medida, concretamente
hay una norma en el 1.082 Cc.
205
Artículo 1.082 Cc “Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se
lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de
sus créditos”
Cuando hay varios herederos lo que sucede es que se convierte en titular de una cuota
abstracta sobre la masa in divisa. Por ello no habrá confusión, ya que es titular en abstracto y no
en concreto de un número expreso de bienes. Si los acreedores del causante se oponen a que se
lleve a cabo la partición, los herederos no pueden obtener bienes concretos y sus propios
acreedores no pueden dirigirse contra los bienes de la herencia.
En la medida en que los acreedores del causante se opongan a q se lleve la partición esta
preservando la masa hereditaria impidiendo que los acreedores particulares del heredero puedan
agredir dichos bienes.
Si hay un único heredero la confusión será inevitable y por tanto los acreedores no tendrán
ningún mecanismo para evitar que los acreedores particulares del heredero se dirijan contra los
bienes de la herencia.
La LEC regulas los juicios divisorios de la herencia, y su artículo 782.4 LECpermite a los
acreedores a que se opongan a la división sin que se les pague o afiance el importe de sus
créditos.
La responsabilidad del heredero es ilimitada en lo referido a las deudas del causante y a los
pagos de los legados. Esto se desprende del artículo 1.003 Cc sobre cargas de la herencia. Se
desprende también del artículo 858 y 859 Cc.
206
Aunque el heredero responde por los legados, si el heredero es legitimario ya vimos que
ese heredero que es a su vez legitimario no responderá del pago de los legados que sean
inoficiosos porque éstos se reducen y eso con indiferencia del tipo de aceptación llevad a cabo
Artículo 1.023 Cc “El beneficio de inventario produce en favor del heredero los
efectos siguientes:
1º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia
sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
2º Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera
contra el difunto. Si el heredero era titular de un crédito (usufructo) frente al
causante, este no se extingue por confusión.
3º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes
particulares con los que pertenezcan a la herencia”
Este precepto produce dos efectos básicos: el heredero responde de forma limitada (intre
vires) frente a acreedores, legatario,… respondiendo solamente hasta los extremos de la propia
herencia (párrafo primero); y por otro lado, no se produce una confusión patrimonial, sino que
quedan separados el patrimonio personal del heredero y el patrimonio heredado (párrafo
segundo).
La separación de patrimonios tiene una finalidad concreta y ésa es que la herencia
beneficiada se convierta en patrimonio para el pago de las deudas y cargas de la herencia.
Como consecuencia, la herencia se somete a un proceso de liquidación y esto conlleva, que la
herencia quede sujeta a administración orientada al pago de los acreedores y legatarios, teniendo
una función instrumental.
El artículo 1026 Cc, especifica que mientras se lleve a cabo dicha liquidación la herencia
está en manos del administrador. Este administrador puede ser el heredero (único generalmente)
u otra persona, si fuesen varios regirán las normas de la Comunidad Hereditaria o lo será el
acordado o nombrado por el testador. Si el testador previó esta situación y nombró a un
administrador, será este quien se en cargue de la herencia en este proceso de liquidación.
Artículo 1.026 Cc “Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los
legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración.
El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá,
en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a
ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma”
El artículo 1030 permite vender bienes de la herencia para pagar a los acreedores y
legatarios.
Artículo 1.030 Cc “”Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la
venta de bienes hereditarios, se realizará ésta en la forma establecida en la Ley de
Enjuiciamiento CivilLEG 1881\1 respecto a los abintestatos y testamentarías, salvo
si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa”.
Hay que seguir un procedimiento. La nueva LEC habla de juicios divisorios de la herencia
y por tanto la relación atiende a estos (786 y ss LEC). En particular el artículo 803 LEC se
refiere a la enajenación de bienes que estén bajo la Administración.
207
Artículo 803. 3 LEC “3. El tribunal, a propuesta del administrador, y oyendo a los
interesados a que se refiere el apartado 3 del artículo 793RCL 2000\34, podrá
decretar mediante providencia la venta de cualesquiera de dichos bienes, que se
verificará en pública subasta conforme a lo establecido en la legislación notarial o
en procedimiento de jurisdicción voluntaria”.
Por tanto, atendiendo al artículo anterior el administrador podrá enajenar pero ésta deberá
hacerse en pública subasta. El Código también establece un orden para el pago. El
administrador deberá pagar a acreedores y legatarios según éste (1.027 Cc)
Artículo 1.027 “El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber
pagado a todos los acreedores”.
Por tanto, lo primero es el pago de acreedores.
Artócilo 1.028 “Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la
preferencia de sus créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale
la sentencia firme de graduación.
No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serán pagados los que primero
se presenten; pero constando que alguno de los créditos conocidos es preferente, no
se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho”.
El artículo 1.028 se estipula que se paga a los acreedores por orden de presentación pero
será los acreedores quienes tienen que invocarla. El mismo precepto hace alusión al caso donde
hay litigio acerca de cuál de los dos créditos es preferente en cuyo caso hay que acudir al orden
establecido en la sentencia.
Una vez pagado a todos los acreedores establecidos se pagan a los legatar ios, ejecutándose
los legados. El pago a los legatarios, recordemos, se hace por el orden establecido en el artículo
887 Cc.
Artículo 887 Cc “Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los
legados, el pago se hará en el orden siguiente: 1º Los legados remuneratorios. 2º
Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario. 3º
Los legados que el testador haya declarado preferentes. 4º Los de alimentos. 5º Los
de educación. 6º Los demás a prorrata.”
Puede ocurrir que una vez entregados los legados, aparezcan acreedores. Si no quedasen
bienes suficientes para pagar al acreedor, éstos podrán dirigirse a los legatarios, sólo hasta el
límite del valor del bien legado.
En caso de que se prevea que no haya bienes suficientes para pagar a acreedores y
legatarios. El artículo 1031 Cc hace alusión a la obligación del administrador respecto al
informe a los acreedores y legatarios de la imposibilidad de cubrir todas las deudas que se les
debían.
Artículo 1.031 Cc “No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las
deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los
acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable
de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya”.
208
Al margen de esto cabe la posibilidad de que concurra concurso de acreedores. La nueva
ley concursal de 2003 en su artículo 3 legitima la petición de concurso de herencia a beneficio
de inventario tanto por parte de los acreedores del causante como los herederos o el
administrador.
Las costas del inventario, se regulan en el artículo 1.033 Cc. Por tanto deberían cargarse en
tercer lugar las costas (respecto a los bienes de la herencia) y gastos de administración a la
herencia
Artículo 1.033 Cc “Las costas del inventario y los demás gastos a que dé lugar la
administración de la herencia aceptada a beneficio de inventario y la defensa de sus
derechos, serán de cargo de la misma herencia. Exceptúanse aquellas costas en que
el heredero hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe.
Lo mismo se entenderá respecto de las causadas para hacer uso del derecho de
deliberar, si el heredero repudia la herencia”.
Una vez liquidada la herencia, el remanente se entrega a los herederos. El artículo 1.034 Cc
hace alusión a que los acreedores particulares del heredero no podrán agredir los bienes de la
herencia pues están pendiente del pago a acreedores y legatarios.
El precepto anterior faculta, para pedir la retención o el embargo del remanente que pueda
resultar a favor del heredero. Del mismo modo, el artículo 1.032 señala que el heredero pagadas
las deudas podrá hacer suya la herencia.
8. LA COMUNIDAD HEREDITARIA
a. Concepto
La comunidad hereditaria es la que surge cuando varios sujetos que han sido llamados
como herederos aceptan la herencia. En ese caso, los herederos que han aceptado no tienen
derecho a bienes concretos hasta que no se efectúa la partición de la herencia porque hasta que
no se lleva a efecto la misma el caudal hereditario está en estado de indivisión. Por ello se habla
de comunidad hereditaria.
209
La cuota se proyectará sobre la masa hereditaria en su conjunto sobre una universalidad,
siendo titular de una tercera parte de la herencia, pero no de la tercera parte de una vivienda que
pertenecía al causante.
b. Sujetos
d. Normas aplicables
En cuanto a la administración de los bienes se aplica el artículo 398 Cc de forma que los
acuerdos se adoptan por mayoría de cuotas y no de personas. En la comunidad romana,
cualquier comunero puede usar los bienes comunes (394 CC) siempre que no impida a los
demás utilizarlos
Artículo 398 Cc “Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán
obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.
210
No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que
representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la
comunidad.
Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los
interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que
corresponda, incluso nombrar un administrador.
Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos,
y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior.
El derecho de uso corresponde por tanto a todos los coherederos, ese uso sin embargo,
tiene un límite, que es que no se impida el uso al resto de los coherederos y que no se cambie el
destino económico que tiene asignado
Artículo 394 Cc “Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que
disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la
comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.”
En cuanto al disfrute y percepción de frutos, hay que tener en cuenta que el artículo 1063
referido a la partición se desprende que los herederos tienen derecho a percibir los frutos de la
herencia pero en el momento de la partición.
Artículo 1063 Cc “Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las
rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas
útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o
negligencia.”
Por otro lado, cualquier heredero podrá realizar las actuaciones oportunas para
salvaguardar la existencia o el valor de la herencia, y siempre que se haga en beneficio de la
Comunidad y no en beneficio propio
En cuanto al ejercicio de acciones judiciales el TS viene aportando a la comunidad
hereditaria las mismas reglas que en la comunidad de bienes. La acción la puede ejercitar
acciones en beneficio de la comunidad hereditaria siempre que especifique que lo hace en
beneficio de la autoridad.
Cuando se ejercitan acciones contra la comunidad hereditaria por ejemplo un acreedor
quiere demandar a la comunidad porque quiere que se le pague si que tendrá que dirigirse a
todos los coherederos, pes hay liticonsorcio pasivo necesario demandando a todos por igual.
211
Después de la partición, los coherederos quedan vinculados al pago de las deudas
hereditarias, y los acreedores podrán pedir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de
los herederos que no hubiera aceptado la herencia a beneficio de inventario.
Si bien no hay ningún precepto que establezca que cada coheredero puede disponer de su
cuota o participación, es decir, enajenarla, etc., ello se desprende de las reglas sobre
Comunidad ordinaria, y sobre retracto del CC, así como de la Ley Hipotecaria (art. 399).
Respecto de los bienes comunes que componen la Comunidad, los actos de disposición han
de realizarse en un principio por el conjunto de los coherederos y si no es así, también en un
principio, la disposición será nula (397 Cc).
Artículo 397 Cc “Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás,
hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para
todos.”
Según el 1531, es posible la enajenación, así como otros títulos (permuta, donación, …) En
cuanto a la venta, el Cc no exige que se tenga la libre disposición sobre lo que vende, pero si
llegado el momento de la entrega la cosa no se puede entregar, habría incumplimiento
contractual.
h. Extinción de la Comunidad
212
TEMA 19. ENAJENACIÓN Y DEFENSA DEL DERECHO DEL HEREDERO
213
Artículo 1534 Cc El comprador deberá, por su parte, satisfacer al vendedor todo lo
que éste haya pagado por las deudas y cargas de la herencia y por los créditos que
tenga contra la misma, salvo pacto en contrario.
- Enajenación herencia como cuota hereditaria. La venta de su cuota por un coheredero
supone la transferencia al comprador del contenido económico, y de la posibilidad
económica del vendedor. Para poder enajenar la herencia en su totalidad deberán estar de
acuerdo todos los herederos, si solo hubiese uno éste podría tomar la decisión pero en caso
contrario sólo se podría acceder a la enajenación de la cuota y no a su condición de heredero.
(1531 y ss)
Esto quiere decir que no se transmite la cualidad de heredero, si no que lo que se
transfiere es el derecho a la cuota del heredero, de ello se deriva que el comprador será un
comunero más, copropietario de las cosas hereditarias y que por lo tanto será titular de la
cuota hereditaria, y no de cada uno de los bienes que integran el patrimonio. El artículo 1067
Cc sostiene que si alguno de los herederos vendiere sus derechos antes de la partición podrán
todos o algunos ejercitar su derecho de retracto en un mes desde su conocimiento (se les
haga saber) la celebración de la compraventa.
Artículo 1.067 Cc “Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho
hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos
subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal
que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber.”
Si con posterioridad a la venta de la cuota se produce un acrecimiento, el beneficiario será
el comprador y no el coheredero vendedor.
Además hay que tener en cuenta, que para que el negocio tenga efectos transmisivos hace
falta que se haga la tradición. Es decir, para que el comprador realmente adquiera los bienes de
la herencia hace falta además del título, la tradición. Lo que sucede es que en la práctica, la
tradición se lleva a cabo mediante el otorgamiento de la escritura pública (1280.4 Cc)
Artículo 1280.4 Cc “Deberán constar en documento público: 4º La cesión, repudiación y
renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.”
214
Solo estamos ante la acción de petición, cuando nos encontramos ante un sujeto que posee
todo o parte de los bienes de la herencia aduciendo a su vez que es heredero. Ejemplo.-
Ejemplo. Un
sujeto que dice que es heredero porque es el sucesor ab intestato del causante pero resulta que
hay un testamento que este sujeto no conocía que instituye como heredero a otro. La acción que
se ejercita entonces se denomina acción de petición de la herencia. Por tanto, algunas de las
causas para que se pueda ejercitar la acción de petición de herencia son las siguientes:
testamento revocado, testamento nulo, heredero abintestato, y heredero indigno.
Los legitimados activamente (heredero real) son el heredero, ya sea testamentario o legal, si
son varios uno de los coherederos podrá ejercitar la acción de petición de la herencia en
beneficio de la comunidad hereditaria de la misma forma que en la ordinaria, o bien puede
ejercitar esa acción por su cuota. En cuanto a la legitimación pasiva (heredero aparente)será el
que posea a título o sin aducir ningún título sino negándose la cualidad de heredero del que
reclaman. Para ejercitar la acción se debería presentar el testamento o contrato sucesorio (en los
derechos forales donde se admite) o declaración de herederos ab intestato.
En caso de que el heredero real pueda demostrar su titularidad la acción tendrá éxito, pero
puede ocurrir que el heredero aparente haya enajenado los bienes, hayan tenido fruto, etc. En
estos casos primeramente se liquida el estado posesorio atendiendo a la buena fe del tercero. Si
se diese buena fe se perderá definitivamente toda posibilidad de recuperar el bien (464 Cc y ss).
Es entonces cuando entrará en juego el principio de subrogación real frente al tercero aparente
colocándose el dinero que obtuvo éste por el bien en lugar del mismo.
En cuanto al plazo para ejercitar la acción de petición debemos decir que no existe un plazo
fijo, y la doctrina no es unánime para determinarlo. Sin embargo si hay un acuerdo en cuanto al
plazo de prescripción. Un sector lo sitúa en 15 años pues opinan que la acción es de carácter
personal. Otro sector indica que el plazo será de 30 años pues también se reivindica la
titularidad suponiendo una acción real. Un último sector, opina que el plazo será de 20 años al
tratarse de una acción mixta (personal + real). La postura mayoritaria es la que opina que es real
y por tanto, la que sostiene que el plazo máximo será de 30 años.
215
Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas deberán determinarse en escritura
pública o por sentencia firme los bienes, o parte indivisa de los mismos que
correspondan o se adjudiquen a cada titular o heredero, con la sola excepción de lo
ordenado en el párrafo siguiente.
Cuando se tratare de heredero único y no exista ningún interesado con derecho a
legítima, ni tampoco comisario o persona autorizada para adjudicar la herencia, el
título de la sucesión, acompañado de los documentos a que se refiere el artículo 16 de
esta Ley, bastará para inscribir directamente a favor del heredero los bienes y derechos
de que en el Registro era titular el causante.”
La Ley Hipotecaria establece que el título de la sucesión hereditaria a los efectos del registro
es el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de heredero abintestato o el acta
de notoriedad del artículo 979 LEC antigua.
Puede obtener la inscripción de derecho a la herencia antes de que esta se haya repartido y
adjudicado, si soy heredero único, ya que será el único título existente sobre el patrimonio del
causante. Pero si somos varios no podrá darse así, porque no sé que me corresponderá antes de
la adjudicación, no habrá inscripción en sentido estricto hasta este momento. Si que podrá hacer
una anotación preventiva como comunero sobre los bienes hereditarios. En una comunidad
hereditaria, cuando se realiza la partición y adjudicación de la misma, ya el comunero, sobre sus
bienes concreto, si que podrá inscribir su titularidad en el folio registral correspondiente.
Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas deberán determinarse en escritura pública o
por sentencia firme los bienes o la parte indivisa de los mismos que corresponda o se adjudiquen
a cada titular o heredero.
4. EL HEREDERO APARENTE
Se denomina heredero aparente a aquel que aparece como heredero, bien en testamento o en
una declaración de heredero abintestato (puede no serlo realmente), bien por la existencia
personas instituidas en un testamento posterior o bien por haber parientes con mejor derecho.
En cuanto al heredero aparente legitimado pasivamente, puede creer de buena fe que es
heredero sin serlo o no. Si el que ejercita la petición prospera, el demandado deberá restituir los
bienes al demandante. En ese caso, se procede a la liquidación del estado posesorio en cuanto a
frutos, rentas, mejoras… aplicando las reglas generales. (art. 51 y ss del Cc). Los actos de lujos
no se dan a ninguno.
Puede ocurrir que aparezca la figura del tercero hipotecario donde el aparente tendrá que
indemnizar. En principio, los actos de disposición quedarían resueltos a menos que nos
encontremos ante la figura del tercero hipotecario.
Artículo 28 LH “Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o
legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la
fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia
testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.”
Cuando un heredero inscribe un bien a su nombre con base a su titulo de heredero o legatario
y luego enajena no se realizan los efectos de la fe pública registral y estar protegido hasta que no
transcurran dos años desde la apertura de la sucesión.
216
TEMA 20. LA COLACIÓN, PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LA HERENCIA
Cuando concurren a la herencia varios herederos forzosos se entiende que lo que han
recibido gratuitamente del causante durante su vida, les ha sido atribuido como anticipo de lo
que les corresponde recibir como legítima. Esto significa que, lo recibido por el legitimario
cuando vivía el causante, ha de descontarse al heredarle de lo que corresponda. A esta operación
es a la que se le denomina colación.
Este artículo 1035 habla de la colación como una operación necesaria para calcular la
legítima y como una operación particional. Hay que distinguir la computación de donaciones
para calcular la legítima y la posterior imputación de las mismas, y la colación.
Artículo 1.035 Cc “El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean,
a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese
recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título
lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de
partición”.
Para el cálculo de la legítima, se computa todas las donaciones realizadas por el causante,
no solo las que se colacionan que son las que reciben los herederos forzosos. Es una operación
que se realiza siempre, incluso cuando solo hay uno. Una vez computadas las donaciones, se
imputan las donaciones a los tercios para determinar si la donación perjudica o no a la legítima.
Sin embrago la colación, consiste o tiene como efecto simplemente una menor
participación del legitimario en la herencia porque en realidad en lo que consiste es en una
operación de descuento del valor recibido por el heredo forzoso de lo que recibirá con la
herencia por lo que lleva a una menor participación del legitimario en la herencia, toma de
menos el valor que ya había recibido en vida del donante.
217
Si la donación se ha declarado como no colacionable solo se imputará al tercio de libre
disposición, en ningún momento se descontará de su legítima. Ejemplo.- Si el legitimario es el
único heredero o solo hay un legitimario que concurre con un heredero voluntario, en ese caso
el legitimario no tiene que colacionar.
Es preciso que ese legitimario concurra a la herencia como sucesor a título universal
(heredero). Los legatarios que sean legitimarios no colacionan. A su vez, la concurrencia a la
sucesión ha de ser efectiva, de forma que si el heredero repudia no debe colacionar, esto lo
regula el artículo 1.036 Cc
Artículo 1.036 “La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el
donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la
herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa”.
Puede ocurrir que el legitimario que a su vez es donatario no concurra al a herencia debido
a indignidad, desheredación o premoriencia. En ese caso recordemos que, si tiene
descendientes sus descendientes ocupan su posición en lo que se refiere a la cuota legitimaria.
Por tanto, corresponde a los descendientes colacionar aquello que debiera haber colacionado su
padre.
El artículo 1.039 indica que los padres no están obligados a colacionar en la herencia por
ascendiente a lo donado por éstos a sus hijos. Art. 1039 ( Ejemplo.- donación de un abuelo a un
nieto) o el art. 1040 (Ejemplo.-
Ejemplo.- donación pro razón de matrimonio)
Artículo 1039 Cc “Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de
sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos.”
Artículo 1.040 Cc “Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte
del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo
estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada”.
El artículo 1.043 Cc indica que serán colacionables también las cantidades satisfechas por
el padre para redimir al hijo de la suerte de soldado y el 1046 hace alusión a los cónyuges.
Artículo 1043 Cc “Serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para
redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título
de honor y otros gastos análogos.”
Artículo 1046 Cc “La dote o donación hecha por ambos cónyuges se colacionará por
mitad en la herencia de cada uno de ellos. La hecha por uno solo se colacionará en su
herencia.”
218
Artículo 1.041 Cc “No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación,
curación de enfermedad es, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo
ordinario, ni los regalos de costumbre.
Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y
ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con
discapacidad”.
Los gastos realizados para que el hijo realice carrera profesional o artística tampoco se
computan a menos que el testador disponga lo contrario. En esa hipótesis dice el precepto que
el artículo 1.042, que tendrán que descontarse lo que hubiese gastado ese hijo viviendo con los
padres
Por último, atendiendo al 1.044 Cc los regalos de bodas (joyas, vestidos, equipo,…), no se
reducirán como inoficiosos sino en la parte que provengan de un décimo o más de lo que se
disponga por testamento.
Artículo 1.044 Cc “Los regalos de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no
se reducirán como inoficiosos sino en la parte que excedan en un décimo o más de la
cantidad disponible por testamento”
Para valorar los bienes donados se aplica el artículo 1.045 que también es aplicado cuando
se computan las donaciones para la legítima. El valor que se tiene en cuenta es el que tenga en
el momento actual y no el valor de cuando se donó.
Artículo 1045 Cc “No han de traerse a colación y partición las mismas cosas
donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.
El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o
culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario.”
El aumento o deterioro físico posterior a la donación, incluso la posible pérdida, será a
cargo o riesgo o beneficio del destinatario. Si el deterioro es por el uso, eso no contaría. De
este modo se permite realizar una actualización de los bienes donados. Si la donación fue una
donación en metálico el artículo 1045 CC no contiene ninguna regla. Sin embargo se entiende,
que la cantidad donada se tendrá que revalorizar conforme al IPC.
El anterior precepto no resuelve la situación cuando el bien donado ya no esta en manos del
donatario porque éste lo hubiera enajenado, pero la doctrina propone que se tenga en cuenta el
precio recibido (valor del bien en el momento de la venta), pero actualizado conforme al IPC.
Por otra parte, si el bien colacionable produjese frutos o intereses, en principio estos los
percibiría el donatario y esto no debe ocurrir hasta el día de la apertura de la sucesión. El
artículo 1.047 indica que el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como
hubiese recibido.
Artículo 1.047 Cc “El donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como
ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea
posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad”
219
La adjudicación compensatoria se hace en la medida de lo posible en “bienes de la misma
naturaleza”. Si el objeto de la donación fuese un bien inmueble, se busca que el resto de
herederos forzosos también recibiesen inmuebles. Si la donación no fuese colacionable se
imputaría al tercio de libre disposición.
El tomar de menos a que se refiere el 1047 puede significar que el colacionante no recibirá
nada de la masa hereditaria, pero no podrá ser obligado a devolver parte de lo donado a menos
que la donación sea inoficiosa, es decir, que perjudique a la legítima.
En caso de que no fuese posible realizarlo conforme al 1047 se aplicarán las reglas del
1048 Cc.
Artículo 1048 Cc “No pudiendo verificarse lo prescrito en el artículo anterior, si los
bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en
metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores
cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad
necesaria.
Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a
ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.”
Artículo 1049 Cc “Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colación no se deben
a la masa hereditaria sino desde el día en que se abra la sucesión.
Para regularlos, se atenderá a las rentas e intereses de los bienes hereditarios de la
misma especie que los colacionados.”
Artículo 1050 Cc “Si entre los coherederos surgiere contienda sobre la obligación de
colacionar o sobre los objetos que han de traerse a colación, no por eso dejará de
proseguirse la partición, prestando la correspondiente fianza.”
220
§ Sustitutiva. Esta teoría es la mayoritaria. Entiende que la partición es un mero acto de
concreción de bienes. Se concretan que bienes hereditarios corresponden a cada heredero.
Es una sustitución de la cuota por bienes concretos, pasamos de una cuota abstracta a una
concreta/tangible.
Artículo 1700 “La sociedad se extingue:1º Cuando expira el término por que fue
constituida. 2º Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de
objeto. 3º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de
cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artículo 1699LEG 1889\27. 4º Por
la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos
1705LEG 1889\27 y 1707LEG 1889\27. Se exceptúan de lo dispuesto en los números
3º y 4º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1670LEG 1889\27,
en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de ComercioLEG
1885\21.”
Esta remisión de a ley a este artículo obliga a realizar una labor de adaptación de esta
normativa, y nos encontramos con los siguientes obstáculos:
- Si hemos de aplicar el plazo máximo de 10 años establecido en el Art. 400, o por el
contrario, al no establecer el Art. 1051 límite temporal, el testador puede hacer la
prohibición por tiempo indefinido.
Artículo 400 Cc “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la
comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la
cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa
indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá
prorrogarse por nueva convención.”
221
- En cuanto a la muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de
cualquiera de los comuneros, como la indivisión es impuesta por el testador y no
acordada por los comuneros, es discutible que estas causas de extinción se pudieran
aplicar.
- Podrá pedirse la división cuando el testador, si bien lo prohibió, no señaló plazo o este
no se deduce de la finalidad que pretendió el testador prohibiendo la división, la que sí
quedará condicionada a que se ejercite de buena fe y en el tiempo oportuno.
- Por aplicación analógica del Art. 1704, en caso de muerte de un comunero, el testador
podrá ordenar que continúe la indivisión. En el caso de que no sea el propio testador el
que acuerde la indivisión, sino los comuneros por convenio, se aplica el Art. 400 y habla
de 10 años.
Respecto a la capacidad establece la ley que todo coheredero que tenga la libre
administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier momento la partición de la
herencia, y por los incapacitados y ausentes podrán pedirla sus representantes legales. La ley no
dice nada del menor emancipado, pero en la práctica la puede pedir él mismo, porque la
partición no es un auténtico acto traslativo de dominio.
El menor sometido a la patria potestad estará representado por sus progenitores, y en caso
de intereses contrapuestos, por el otro progenitor o por un defensor judicial. El tutor no necesita
autorización judicial, pero sí necesita su aprobación una vez realizada la partición.
Los acreedores hereditarios pueden oponerse a la partición hasta que se les pague o afiance
el importe de sus créditos, pero tienen que ser reconocidos como tales acreedores por el propio
testador, o por los coherederos, o por un título ejecutivo. Esta facultad de los acreedores trata
de impedir, no la partición, sino la efectividad de las adjudicaciones. En cuanto a los acreedores
de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición, para evitar que
ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.
El artículo 1.056 Cc reconoce la facultad del propio testador de hacer la partición de sus
bienes, y le permite realizarla, tanto por negocio intervivos, como por acto de última voluntad.
Artículo 1.056 “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última
voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la
legítima de los herederos forzosos.
El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia
quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de
una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este
222
artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A
tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el
pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por
el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que
éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser
también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se
hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima
en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo
dispuesto en el artículo 843LEG 1889\27 y en el párrafo primero del artículo 844LEG
1889\27”.
El artículo 1.271 Cc prohíbe contratos sucesorios pero prohíbe que a través de contratos se
haga la partición de la herencia. El contrato al que hace referencia el precepto anterior se
caracteriza por su carácter revocable.
Artículo 1.271 Cc “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera
del comercio de los hombres, aun las futuras.
Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que
aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras
disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056LEG 1889\27.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a
las leyes o a las buenas costumbres”
Por otra parte, cuando la partición se hace por testamento, se habla de “partición” en los
supuestos donde el testador primero instruye los herederos asignándoles cuotas, y
posteriormente hace la distribución de sus bienes porque si el testador directamente atribuyese
bienes concretos a los herederos lo que existía es una institución de herederos en cosa cierta.
223
Por último, puede ocurrir que al dividir los bienes exista divergencia entre el valor de las
cuotas y el valor de los bienes que se atribuyen a cada uno de los herederos en pago de su
cuota. En principio prevalece lo establecido en la partición porque el artículo 1.075 Cc dice que
la partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión sino en caso de
que perjudique la legítima.
Artículo 1.075 Cc “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por
causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos
forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del
testador”.
En otro caso, habrá que pasar por la partición realizada por el testador.
a. Partición convencional
Cuando el testador no haya hecho la partición ni haya encomendado a otro esta facultad, si
los herederos son mayores y tuvieran la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la
herencia de la manera que tengan por conveniente. De esta regulación se desprende que esta
partición tiene carácter contractual por ser un verdadero contrato entre los coherederos.
Para practicar esta partición todos los coherederos han de actuar de común acuerdo, y en
aquellos casos en que haya herederos por representación, concurrirán constituyendo una sola
parte. Una excepción a este principio de unanimidad es la establecida en el Art. 1080.
Artículo 1080 Cc “la partición hecha con preterición de alguno de los herederos no
se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros
interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido (omitido) la parte
que proporcionalmente le corresponda”.
Este pago no se refiere a dinero en metálico, sino que se refiere a una porción en todos los
bienes hereditarios en proporción a su cuota, y si no fuese posible ( Ejemplo.- ya han sido
vendidos los bienes) se valorarán al día de la adjudicación y se le pagará en dinero.
En cuanto a la capacidad, la ley legitima para llevarla a cabo a los coherederos mayores de
edad que tengan la libre administración de sus bienes. La mayoría de edad quiere decir que
tengan la plena capacidad de obrar y en consecuencia, la plena disposición de sus bienes, por
ello, los incapacitados judicialmente serán los únicos que tengan su capacidad limitada. En
cuanto al tutor, nos remitimos a lo ya dicho para la partición. En cuanto al menor emancipado y
al incapacitado, también nos remitimos.
Si bien la partición puede ser realizada por un tercer por encargo de los coherederos, en su
encargo éste deberá ceñirse a lo establecido en los Art. 1061 y 062 CC, referentes a la igualdad
en los lotes o adjudicaciones y a la indivisión de las cosas cuando se vayan a desmerecer
mucho con la división. La decisión del 3º ha de ser acatada por los coherederos, sin perjuicio de
que puedan impugnarla porque adolezca de algún vicio.
224
Artículo 1061 Cc “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible
igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la
misma naturaleza, calidad o especie.”
Artículo 1062 Cc “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su
división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en
dinero.
Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con
admisión de licitadores extraños, para que así se haga.”
Además de un 3º, la división también podrá llevarla a cabo un árbitro nombrado por los
herederos o por el testador, y en este caso, le será de aplicación la ley de arbitraje.
c. Partición judicial
Establece la ley que cuando los herederos mayores de edad no se entendieran sobre el
modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma que
previene la LEC. De esta regulación se desprende que la partición judicial será supletoria y solo
para el caso de que la partición no se deba efectuar por un contador – partidor designado por el
testador o por acuerdo entre los coherederos.
El procedimiento que se sigue es el llamado “procedimiento para la división de herencia”
que se encuentra regulado en los Art. 782 a 805 de la LEC. La solicitud de la partición judicial
la podrá realizar el legatario de parte alícuota o coheredero exclusivamente.
d. Partición llevada a cabo por el contador partidor dativo
Cuando los coherederos no pueden conseguir llegar a un acuerdo para realzar la partición,
teniendo en cuenta que este acuerdo ha de ser por unanimidad, y para paliar sus consecuencias,
el CC en su Art. 1057.2
Artículo 1057.2 “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o
vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al
menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su
domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las
reglas que la LEC establece para la designación de peritos. La partición así realizada
requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y
legatarios”.
De este artículo se desprende la intención del legislador de intentar estructurar una
partición privada. Este párrafo alude a los demás interesados; éstos, aunque es un concepto
indeterminado, serán los acreedores y los demás coherederos y legatarios.
El testador puede encomendar a un tercero que lleve a cabo la partición siempre y cuando
ese tercero no sea uno de coherederos, en éstos casos se habla de contador-partidor. En
ocasiones, coinciden la figura del albacea y el contador-partidos (pueden coincidir en la misma
persona). La partición que realiza el contador partidor vincula a los herederos y además se
cuestiona si precisamente si los herederos podrían prescindir de la figura del contador-partidos
y, si están todos de acuerdo, efectuar ellos mismos la partición.
225
La doctrina, ALBADALEJO y LACRUZ entre otros, otros confirma la posibilidad de esta
división. Sin embargo, la jurisprudencia se inclina por la solución negativa, considerando que si
se ha designado a una persona prevalece la voluntad del testador. Se suele aplican
analógicamente las normas del albaceazgo:
- Se entiende que es voluntario por lo que se aplican el artículo 898 y ss que son los
que regulan el albaceazgo.
- El cargo se considera gratuito salvo que el contador haya previsto una remuneración.
Sin embargo si el designado es un profesional (designado por su calificación
profesional), en ese caso tendrá derecho a retribución.
- Es un cargo personalísimo aunque siempre puede valerse de auxiliares (ej.perito y
tasación de los bienes). En ningún caso podrá ser contador-partidor ninguno de los
herederos.
- Hay prohibiciones. Tampoco podrá serlo el legatario de parte alícuota, y la
jurisprudencia lo niega al cónyuge viudo (por conflicto de intereses)
Él contador partidor puede llevar a cabo la división de la herencia y distribuir los bienes a
su prudente arbitrio siempre y cuando respete las instrucciones del testador y no perjudique en
más de un cuarto de su valor la cuota de alguno de los herederos. Además hay que tener en
cuenta que el contador partidor esta regulado en los artículo 1061 y 1062 Cc.
Si el contador partidor realiza la partición respetando las cuotas hereditarias y sin que se
produzca una lesión de más de la cuarta parte del heredero esa partición es vinculante y no
puede ser impugnada.
Entre las operaciones que puede realizar el operador, en el caso de que el testador estuviera
casado en régimen de gananciales, la jurisprudencia ha admitido que el contador-partidor lleve
a cabo la liquidación de gananciales junto con el cónyuge viudo.
Por otra parte, para pagar las deudas del causante dijimos que se podían adjudicar bienes a
los herederos para que paguen esas deudas. Concretamente el contador-partidor podrá adjudicar
bienes a un coheredero con el encargo de pagar deudas.
El plazo para efectuar la partición es el señalado por el testador, y en su defecto, el previsto
en los artículos 904 y 906 que se refieren al plazo del albacea (un año).
Artículo 904 Cc “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir
su encargo dentro de un año, contado desde su aceptación, o desde que terminen los
litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de
sus disposiciones”.
Artículo 906 “Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el
plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo
por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año”.
Hay otra posibilidad que se dice para solucionar esta situación cuando hay un heredero
bajo condición suspensiva. Esta solución es que los herederos lleven a cabo la partición
incluyendo al heredero bajo condición suspensiva. Sin embargo, el lote de bienes no se entrega
al heredero bajo condición suspensiva sino que se ponen en manos en administración. Si
finalmente el heredero llega a ser heredero y acepta la herencia, la partición será
definitivamente eficaz, si por el contrario no llega, el resto de los herederos tienen que partir los
bienes adjudicados al heredero bajo condición suspensiva.
226
En cuanto a la capacidad para pedir la división de la herencia, es necesario hablar de la
capacidad de participar. El artículo 1052 Cc exige la libre disposición de los bienes,
exigiéndose plena capacidad de obrar.
Aquí se plantea un problema con el menor emancipado puesto que éste no tiene la libre
administración de los bienes, pero por otra parte, en el artículo 323 Cc no se incluye la facultad
de pedir la división. Por tanto se discute si el emancipado puede o no, por si solo, pedir la
división de la herencia.
Artículo 323 Cc “La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes
como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado
tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos
mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus
padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
Ahora bien, para participar en las operaciones particionales en principio se entiende que el
menor de edad deberá ser representado por sus padres o eventualmente por el tutor y el
incapacitado será representado por su tutor o asistido por su curador.
En cuanto a la autorización judicial, hay una aparente contradicción entre dos preceptos el
1.060, que indica que si están representados no hace falta ni autorización ni aprobación judicial,
y por otro lado el 272 indica q no hace falta autorización la realizada por el tutor pero que iuna
vez practicada requiere aprobación judicial. Por tanto, es conveniente distinguir si se trata de
menores sometidos a patria potestad, donde no hará falta ni aprobación ni autorización jducial,
en cambio si se está sometido a tutela, en ese caso según el 272 hará falta aprobación judicial
posterior.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que cuando en la partición debe intervenir un menor
puede plantearse un conflicto de intereses con alguno de los progenitores. Esto puede ocurrir
cuando tanto el menor como cuando su padre/madre son herederos. También puede ocurrir que
el menor sea legitimario y su padre heredero voluntario.
En caso de que haya intervenido un defensor judicial, el artículo 1060 segundo párrafo Cc
también se tendrá que obtener aprobación judicial.
227
8. LAS OPERACIONES PARTICIONALES TÍPICAS
El Cc no contiene normas especiales sobre las operaciones que hay que llevar a cabo para
dividir la herencia, pero existe una práctica extendida que es asumida sin discusión por la
jurisprudencia del TS y conforme a la que se considera operaciones particionales típicas las
siguientes: el inventario, el avalúo, la liquidación y formación de lotes y adjudicación.
a. Inventario
Para poder repartir la herencia, se requiere conocer los bienes de la que son objeto,
realizando un inventario. Es importante indicar que si el difunto estaba casado en régimen de
gananciales, para determinar su haber hereditario primero habrá que liquidar la sociedad de
bienes gananciales y adjudicar al difunto a los bienes en pago de su cuota de gananciales
además de la parte que privativamente le corresponde. Este acto se puede realizar previamente
o en el momento en que se lleve a cabo la partición.
Artículo 1.321 Cc “Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que
constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que
sobreviva, sin computárselo en su haber”.
A parte de los bienes, también deben incluirse las deudas, los gastos de última enfermedad,
entierro y funeral ya que se entiende que deben ser sufragados por toda la comunidad
hereditaria. De la misma forma se incluyen los gastos de administración de la herencia,
conservación de los bienes mientras que haya estado en estado de indivisión, así como los
posibles gastos y costas judiciales devengados si se ha llevado a cabo algún proceso judicial a
favor o en contra de la comunidad hereditaria.
b. Avalúo
c. Liquidación
El artículo 1063 hace alusión a los frutos. Este precepto esta redactado de forma impropia
ya que los frutos que hayan recibido los herederos deben ser restituidos a la masa hereditaria.
Artículo 1.063 Cc “Estando alguna de las fincas de la herencia gravada con renta o
carga real perpetua, no se procederá a su extinción, aunque sea redimible, sino
cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare.
No acordándolo así, o siendo la carga irredimible, se rebajará su valor o capital del
de la finca, y ésta pasará con la carga al que le toque en lote o por adjudicación”.
Hay distintas modalidades para acudir al pago de las deudas. Una posibilidad es que se
adjudicara bienes a los acreedores en pago de las deudas. Para esto es necesario que el acreedor
consienta ya que ello equivaldría a una dación en pago, es decir, que se le entregue una
prestación distinta a la pactada.
Otra posibilidad sería que se le adjudiquen bienes a uno de los coherederos para pago de
deuda. Se indica “para pago”, porque de lo que se trata es de la adjudicación de un bien a un
heredero pero con el encargo de enajenar ese bien y con el producto obtenido pagar a los
acreedores. Si una vez pagado a los acreedores, hay un remanente, ese exceso debe ser
reinstituido a la masa hereditaria.
También podría adjudicarse bienes a un coheredero con asunción de deudas por parte del
mismo. Será éste a cambio de la adjudicación, quien asume las deudas frente a los acreedores
del causante, haciendo falta el consentimiento. Por tanto, hace falta no solo el consentimiento
de los demás coherederos, sino también la del acreedora para liberar a los restantes coherederos
quedando como deudor el coheredero en cuestión.
d. Colación
Una vez determinado el activo neto partible entre los coherederos y teniendo en cuenta la
cuota que le corresponde a cada uno de ellos, se procede a la formación de lotes de bienes que
llenen cada una de esas cuotas.
En el Código existen n algunas reglas relativas a la formación de lotes, sin embargo estas
no son vinculantes a los coherederos cuando efectúan de mutuo acuerdo la partición
convencionalmente. Tampoco vincula al testador cuando es el mismo el que lleva acabo la
partición. De manera que estas reglas influyen a los terceros, al contador partidor o al juez.
229
Las reglas anteriormente nombradas están recogidas en el 1.061 Cc y 1.062 Cc.
Artículo 1.061 Cc “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible
igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la
misma naturaleza, calidad o especie”.
Artículo 1.062 Cc “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su
división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en
dinero[…]”. Si es indivisible se podrá abonar la diferencia en dinero
“[…]Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y
con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.
El artículo 1.066 hace alusión a los títulos de bienes que deben darse al adjudicatario
Siendo original, aquel en cuyo poder quede deberá también exhibirlo a los demás
interesados cuando lo pidieren”
Puede ocurrir que un bien se adjudique pro indiviso a varios herederos, donde debe
entregarse el título al que tenga mayor cuota y al resto copias del título. En caso de que tengan
la misma cuota se entrega al que “por suerte le corresponda”.
a. Efectos de la partición
Artículo 1070 Cc “La obligación a que se refiere en artículo anterior solo cesará en los
siguientes casos: 1.º Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que
aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la
legítima. 2.º Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición. 3.º Cuando la
evicción proceda de causa posterior a la partición, o fuere ocasionada por culpa del
adjudicatario”.
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Esta obligación recíproca de los coherederos a la evicción es proporcionada a su respectivo
haber hereditario, pero si alguno de ellos resultara insolvente, responderán de su parte los demás
coherederos en la misma proporción, deduciéndose la parte correspondiente al que deba ser
indemnizado. Los que pagaran por el insolvente conservarán acción contra él para cuando mejore
su fortuna.
b. La impugnación
El CC dedica los Art. 1073 – 1081 a regular lo que llama “rescisión de las particiones”. La
doctrina más generalizada mantiene que en esta regulación de la rescisión está incluida cualquier
tipo de ineficacia, pues también contempla supuestos de nulidad. La jurisprudencia tiene declarado
que, no habiendo una regulación específica sobre la nulidad de las particiones en el CC, habrá que
aplicar las normas sobre ineficacia de los negocios jurídicos en general. Remitiéndonos a la
doctrina del negocio jurídico podemos distinguir las siguientes clases de invalidez:
1) Nulidad absoluta
Existirá por falta de algún presupuesto o de algún elemento esencial del negocio jurídico
(Ejemplo.-
Ejemplo.- los bienes divididos no son del causante) o por haberse realizado la partición sin
observar lo preceptuado en la ley (Ejemplo.-
Ejemplo.- un heredero ha realizado la partición). Los Art.
1080 y 1081 contemplan 2 casos de nulidad absoluta aunque el CC equivocadamente los llama
rescisión.
Artículo 1080 Cc “La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no
se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros
interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que
proporcionalmente le corresponda.”
Artículo 1081 Cc “La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo,
será nula.”
2) Anulabilidad
Se producirá por falta de capacidad y vicios que afecten a la voluntad (error, dolo, violencia
o intimidación).
3) Rescisión
Será rescindible la partición por las mismas causas que las obligaciones, y por causa
específica de este negocio jurídico como es la lesión en más de la cuarta parte atendiendo al
valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. La idea de lesión se concreta en que uno o varios
de los coherederos han recibido menos del 75% de lo que realmente hubiera debido
corresponderles en las adjudicaciones. A este principio hay 2 excepciones recogidas en los Art.
1075 y 1080.
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Artículo 1075 Cc “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por
causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos
forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del
testador.”
El plazo para interponer la acción es de 4 años contados desde que se hizo la partición, y es
un plazo de caducidad, no de prescripción.
No podrán interponer esta acción los herederos que hubiesen enajenado todos o una parte
considerable de los bienes inmuebles que les hubiesen sido adjudicados. La enajenación ha de
ser siempre voluntaria y no incluye los bienes muebles. Está permitida la renuncia a la acción
cuando se realiza después de conocida la lesión o en el acto de la partición, con conocimiento de
sus factores determinantes (tiene que saber que ha sido lesionado).
En cuanto a los efectos de la rescisión, en teoría deberían volver las cosas al estado en que
encontraban antes de la partición, habría que reconstituir la Comunidad hereditaria y volver a
partir, pero en la práctica no puede ser así, y por ello se concede a los coherederos demandados
la posibilidad de optar por al indemnización del daño o consentir que se proceda a una nueva
partición del Art. 1077.
Artículo 1077 Cc “El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o
consentir que se proceda a nueva partición. La indemnización puede hacerse en
numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. Si se procede a nueva
partición, no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más
de lo justo”.
Todas las actividades particionales típicas, las cuales hemos estudiado en el octavo punto de este
tema, serán recogidas en un cuaderno, el denominado cuaderno particional. Éste es un documento
parecido al cuaderno contable en el que se recogerá todo lo ocurrido en la partición de la herencia,
siendo este cuaderno el que se presentará ante el Notario para que el mismo realice la escritura de
adjudicación de herencia.
Los títulos de pertenencia serán otorgados a sus respectivos titulares, pero si se creara una
comunidad el original de estos títulos se lo daremos a quien tenga la mayor cuota, si no fuera así se
le otorgará al que se acuerde, siendo la última opción dejar el título concreto en depósito y otorgar
copias a los demás
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