TESINA

PARA OPTAR EL DIPLOMA DE ESPECIALIZACION EN

DIPLOMADO EN DERECHO DE FAMILIA,

DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y
PROCESAL FAMILIAR.

INSTITUTO DE CAPACITACION JURIDICA

Participante:

Dr. Alfredo Adolfo Carrión Pérez

COD. 06026252

Lima, marzo de 2012

Tema:

LAS UNIONES DE
HECHO ATÍPICAS
Y SU NECESIDAD
DE
TRATAMIENTO Y
REGULACION
LEGAL

2
Dedicatoria:

A Mirela.
Gracias por tu apoyo y tu confianza.

3
 INDICE

INTRODUCCION …………………………………………… Pág. 05

I Marco Teórico
Planteamiento del problema de investigación. ……….. Pág. 09

II Desarrollo Conceptual …………………………………… Pág. 17

III Conclusiones …………………………………………….. Pág. 23

IV Bibliografía ………………………………………………. Pág. 26

4
 INTRODUCCION

El presente trabajo de investigación surge como un cuestionamiento al

problema observado recurrentemente en las personas que el alumno ha
patrocinado como abogado durante el ejercicio profesional desde 1990 en el
campo del derecho de familia.

En efecto, ocurre que en la mayoría de los casos de divorcio que el alumno ha

patrocinado, las parejas inician el proceso legal de terminación de su vínculo
conyugal como una forma de “REGULARIZAR” su situación de hecho,
sostenida desde varios años antes de contratar los servicios legales de un
abogado, no siendo pocas las veces en que estas personas separadas de
hecho pero casadas legalmente, han continuado sus vidas y constituido nuevas
parejas con las cuales formaron un hogar.

El caso que motivó el tema que en un inicio fuera planteado como problema de
investigación, es decir la afectación de los derechos patrimoniales tuvo que ver
con un suceso ocurrido en Febrero de 2011 cuando el alumno tomo
conocimiento de un caso encargado a su patrocinio legal. En dicho caso Don
RFL falleció en un accidente de tránsito. Al momento de fallecer se encontraba
casado con doña MTM hecho que ocurrió en 1963. En 1976 se produce la
ruptura de ese vínculo matrimonial y Don RFL se fue del hogar conyugal. En
1979, es decir tres años después, RFL conoce a LEA y estando aun casado
con doña MTM, inicia una relación de convivencia con la mencionada dama
con la que logra formar un hogar y de hecho, tuvieron tres hijos.
Al momento de fallecer RFL, luego de una convivencia de más de 30 años con
LEA y sin haber tenido contacto alguno con su esposa “legal” (por asi decirlo),
la pareja formada por don RFL y LEA, había llevado a cabo un proyecto de vida
y habían conseguido formar su patrimonio, EL CUAL SE ENCUENTRA
CONSIGNADO A NOMBRE DE TERCEROS (los hijos) para “ocultarlo” de la
esposa y así han tenido que vivir toda su vida. ¿Por qué vivieron así tanto
tiempo? … probablemente no lo sabremos jamás, pero ese estilo de vida es el
que llevan muchas personas en nuestro país y no es algo cuya existencia se

5
pueda negar. El hecho resaltante y que sirvió como motivación del presente
trabajo es caer en la cuenta que luego de más de 30 años de separación de
hecho ninguno de los dos esposos intentó una separación legal, ya sea por
razones morales, religiosas, legales, económicas, sociales o familiares, el caso
es que estas personas han vivido “casadas” toda su vida con alguien que al
final se convirtió en un extraño, lo cual desnaturaliza los principios y
basamentos de la institución matrimonial, entre ellos el deber de cohabitación,
asistencia, debito sexual, etc.

Al principio, como lo tenemos dicho, esta investigación pretendió ocuparse

únicamente de los efectos patrimoniales que surgen de este tipo de relaciones
cuya recurrencia no es poca, sin embargo conforme se investigaba sobre el
tema pudimos confirmar que NO HAY ESTUDIOS AL RESPECTO y ni siquiera
la doctrina hace referencia a las uniones de hecho impropias, pese a ser una
realidad cada vez más frecuente, ¿por qué razón?, no lo sé; tal vez por un
absurdo repudio social.

Por estas razones, caímos en la cuenta que la afectación de los derechos

patrimoniales del conviviente supérstite en una relación de hecho impropia ES
SOLO UNA CONSECUENCIA de un problema mucho más grande y complejo
como es la falta de reglamentación y estudios doctrinarios acerca de las mal
llamadas –en algunos casos-- “relaciones impropias”, y digo mal llamadas
porque en el transcurso de las actividades realizadas por el alumno para
efectos de esta breve investigación he podido percibir que el termino “relación
impropia” con el que por cierto concuerdo para efectos de definir a la unión
de hecho que no reúne las características idóneas para ser una relación
“propia”; afecta la sensibilidad de algunas personas que comparten este estilo
de vida y que para ellos se trata de una relación NORMAL, IDÓNEA,
ADECUADA Y SOBRE TODO DESDE SU PUNTO DE VISTA MUY “PROPIA”.
Entendemos que la terminología legal muchas veces no es comprendida en su
verdadero contexto por todas las personas pero para el caso de esta
investigación hemos podido identificar que una parte de las llamadas relaciones
impropias no se ajusta al tipo legal establecido en nuestro Código y es lo que
pretendo tratar en el presente tema de estudio.

6
En consecuencia, siendo que he podido constatar en la realidad lo enunciado
en la presente introducción he procedido a encaminarla presente tesina sobre
la estructura metodológica del marco lógico hacia el tema de investigación que
he creido conveniente denominar “LAS UNIONES DE HECHO ATIPICAS Y LA
NECESIDAD DE SU TRATAMIENTO LEGAL”

Finalmente resulta importante precisar que el tema del presente trabajo se

justifica en la medida que se ha determinado que es necesario incorporar
nuevas ideas en materia jurídica que se encuentren acordes con la realidad
imperante en la sociedad, específicamente ofrecer luces acerca de la distinción
del modelo de Unión de Hecho Atipica.

Su singularidad y la necesidad de regular jurídicamente esta situación fáctica

se impone como un deber ineludible a fin de tutelar los derechos que emanen
de dicha realidad, actuando en concordancia con los principios constitucionales
de protección a la familia y respeto por la dignidad de la persona.

En consecuencia, la presente investigación resulta necesaria en razón que al

concluirla podremos:

Contribuir a enriquecer la ciencia del Derecho Civil, específicamente los temas

de materia familiar

Contribuir a que el juzgador en las futuras resoluciones que emita al momento

de resolver un conflicto de intereses dicte una sentencia en justicia, respetando
los principios constitucionales, el respeto por la dignidad humana y los
fundamentos legales que proscriben el ejercicio abusivo del derecho.

Identificar y demostrar una realidad imperante en nuestra sociedad como es el

modelo de convivencia UAC, diferenciándola de los demás modelos de
convivencia impropia y en mérito a la singularidad que le es inherente, proteger
el derecho y la dignidad de las personas.

Se enriquecerá la futura formación de los profesionales del Derecho.

7
Permitirá comprender que las uniones de hecho impropias o al menos las
uniones bajo el modelo UHA, no pueden estar desamparadas sin merecer
tratamiento legal.

8
 I MARCO TEORICO

1. PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

La familia ha sido y seguirá siendo el núcleo básico de la sociedad en la que

vivimos y en torno a ella deben girar los principios de protección de la
Sociedad y el Estado. Recuerdo haber escuchado al Jurista Alex Plácido,
durante el decurso del presente Diplomado de Especialización en Familia,
decir con mucha sorpresa que siendo la familia una institución tan
importante para todas las sociedades, cualquiera sea su régimen legal, no
existe una definición jurídica de tal y solo se puede comprender cuando se
explora en las fuentes del derecho como la doctrina o la jurisprudencia.

Lo cierto es que con el transcurrir del tiempo el concepto de familia ha ido

evolucionando desde la concepción de familia nuclear hasta las nuevas
formas de concepción monoparental, ensamblada, extendida, etc, cada cual
con sus propias características.

La Constitución Política de nuestro país protege a la familia y fomenta el

matrimonio y es en este afán de protección que las Municipalidades
fomentan y dan muchas facilidades para la formalización de las relaciones a
través de los matrimonios masivos, donde las personas contraen
matrimonio únicamente con la presentación de su DNI y el pago de
derechos administrativos mínimos.

Sin embargo, el Estado basándose en el esquema de protección de la

familia, no brinda estas mismas facilidades para la disolución del vínculo
matrimonial, aún cuando la relación y el proyecto de vida en común ya no
existe, de lo que resulta cada vez más frecuente en nuestra realidad social
encontrar que las personas muestran menor reparo en poner fin a la
relación matrimonial por la vía de la separación de hecho, nadie es ajeno a

9
algún caso donde un familiar o un amigo toma la determinación de
separarse –de hecho— de su cónyuge, pero no necesariamente opta por
formalizar legalmente esta situación.

Ocurre asimismo, no con poca frecuencia, que las personas separadas se

ven forzadas, o en el mejor de los casos deciden voluntariamente vivir en
estado de separación de hecho sin disolver su vinculo matrimonial,
motivados por diversos factores entre los cuales podríamos mencionar, por
ejemplo; decisión unilateral de permanecer casado, determinación unilateral
de no aceptar la separación propuesta por el otro cónyuge,
cuestionamientos morales, familiares, religiosos, etc.; la onerosidad de los
procesos judiciales o extrajudiciales destinados a disolver el vínculo
matrimonial en comparación con la facilidad para contraer matrimonio;
desidia, desconocimiento o ignorancia, entre otros.

En muchos de estos casos las parejas casadas cuyos miembros viven

separados tienen que demandarse judicialmente el cumplimiento de las
obligaciones que emanan de su situación conyugal, especialmente si
existen hijos menores de por medio, razón por la cual las estadísticas del
poder Judicial sobre procesos legales referidos a cuestiones de familia se
incrementan año a año.

Por otro lado, existe otro grupo de personas que siendo casados no han
procreado hijos o los que tuvieron alcanzaron la mayoridad, motivo por el
cual no consideran que sea necesario el recurrir al órgano jurisdiccional a
fin de tutelar sus derechos. Es este grupo de personas quienes no sienten
la necesidad de invertir tiempo y dinero en un divorcio, por lo que
mayoritariamente prefieren continuar en su situación de casados pero
separados de hecho en una solución indeterminada de tiempo que en
algunos casos solo llega a su fin con el fallecimiento de uno de ellos. Esta
es precisamente la situación de conflicto más común.

Ellos, no se sienten impedidos de establecer vínculos “formales” con otra

persona y esta percepción de sí mismos y de su situación conyugal los

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 lleva a iniciar un nuevo proyecto de vida en común, una nueva familia, que
perdura satisfactoriamente a lo largo del tiempo, que es reconocida
socialmente, pero legalmente es denominada y tratada como una “unión
de hecho impropia”, estigmatizada por causas LEGALES, es decir por
conceptos que la propia ley se encarga de precisar que podrían resultar
atentatorios contra la dignidad de la persona, al margen de los repudios
morales que este tipo de uniones puede generan en la sociedad.

La Constitución, el Código Civil y la doctrina jurídica en general establecen

que la unión de hecho, voluntariamente sostenida entre un varón y una
mujer libres de impedimento matrimonial por un período superior a dos
años genera una situación patrimonial similar a la sociedad de Gananciales,
en cuanto le fuera aplicable.

Actualmente ya existen pronunciamientos jurisdiccionales y opiniones

doctrinarias que conceden a los concubinos derechos alimentarios entre sí,
no tanto sustentados en una obligación de carácter natural como se
sostenía inicialmente, sino mas bien como producto de un deber que se
origina en el PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROTECCION A LA
FAMILIA. De ahí se desprende que el Estado, la Constitución y la Ley en
general, PROTEGEN a la familia, PROMUEVEN el matrimonio y
RECONOCEN la unión de hecho.

Igual criterio se aplica para los casos de prestaciones de salud ofrecidas por
la Seguridad Social, cuya cobertura alcanza también a las parejas de
personas que viven en situación de convivencia, e inclusive ya existe
pronunciamiento jurisdiccional casatorio y jurisprudencial que considera que
las prestaciones previsionales de viudez podrían ser aplicables también
para los casos de los deudos 1de parejas convivientes como se evidencia
en la Sentencia T.C. EXP. N.° 06572-2006-PA/TC caso Janet Rosas
Domínguez

1
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06572-2006-AA.html

11
Finalmente resulta importante mencionar que la doctrina ya debate la
posibilidad de legitimar la vocación sucesoria entre convivientes y todo esto
nos remite a la necesaria conclusión que cada vez se hace más delgada la
línea que separa la institución matrimonial de la unión de hecho, pero solo
en cuanto se refiere a los criterios jurisprudenciales y pensamiento
doctrinario, sin reflejarse de manera idónea en el derecho positivo,
encargando al criterio de los altos magistrados la tarea de encontrar la
solución justa a situaciones como esta cada vez más frecuente.

Ejemplo de lo antes enunciado lo podemos encontrar en la Sentencia

emitida por la Corte Superior del Callao en el expediente 473-92
proveniente del Juzgado de Huarochirí, que fuera comentada por el Jurista
Juan Espinoza Espinoza en la Revista “Dialogo con la Jurisprudencia” (T.2
pp. 70 y ss.) de cuyo tenor extraemos lo siguiente:
…
“VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO además: Que, si bien es cierto se ha
acreditado en autos que la demandante contrajo
matrimonio civil con don XY en el año mil novecientos
cuarentitrés, ambas partes están de acuerdo que en mil
novecientos sesentidos se produjo una separación de
hecho; que, en el año de mil novecientos ochentidós el
demandado XY adquiere de su anterior propietario el
inmueble materia de Litis, sin que haya disuelto la
sociedad de gananciales; que, por ello formalmente debió
tener el conocimiento e intervención de su cónyuge en el
acto de disposición del inmueble en referencia en favor
de su codemandado VW; que, tanto la demandante como
el demandado aceptan que el segundo ha entablado
relaciones convivenciales con doña XX; que, el
demandado sostiene que dichas relaciones datan de mil
novecientos sesentitrés hasta la fecha, por lo que el
inmueble materia de Litis fue adquirido durante esta
convivencia, situación de hecho que NO ES

12
 RECONOCIDA POR NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL
en razón de encontrarse impedido don XY AL NO
HABERSE DIVORCIADO DE LA DEMANDANTE, sin
embargo, es una circunstancia que no puede ser dejada
de lado ya que la referida conviviente HABRIA
CONTRIBUIDO, también con su esfuerzo en la
adquisición del bien sub Litis.” …

Prosigue la sentencia citada más adelante luego de exposición de motivos y

fundamentación fáctica resolviendo lo siguiente:

… “La figura del abuso del derecho se presenta cuando

en el ejercicio de un derecho subjetivo, como en el
presenta caso lo tiene la demandante, existe un exceso
que provoca una desarmonía social y por ende, una
situación de injusticia; que, es evidente que si bien
formalmente la demandante esta casada con el
demandado, lo cierto es que el demandante adquirió el
inmueble veinte años después de estar separado de
hecho vendiéndolo veinticinco años después de dicha
separación; cuando convivía con doña XX; que, esta
realidad adoptada por la propia demandante no se
condice con el pretendido ejercicio del derecho a solicitar
la nulidad de contrato de compra venta; por lo que en
aplicación del articulo segundo del Titulo Preliminar del
Código Civil de mil novecientos ochenticuatro:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento
dieciséis, su fecha veintitrés de enero del año en curso,
que declara infundada la demanda de fojas tres y fundada
la reconvención sobre la declaración de legítimo
propietario respecto de WV del inmueble materia de Litis;
con lo demás que contiene; en los seguidos por JD con
XY y otros, sobre nulidad de contrato de compra venta; y,
los devolvieron.-

13
Consideramos que en esta sentencia se encuentra identificado el problema
materia de la presente investigación y de hecho constituye un importante
avance de la Jurisprudencia para tratar el tema que nos ocupa.

Ahora bien, todo lo antes mencionado se puede identificar en la realidad y

constituyen hechos que originan consecuencias jurídicas que merecen
protección por parte del ordenamiento legal, más aun, si tomamos en
cuenta que actualmente, muchas parejas eligen la convivencia, es decir la
unión de hecho como alternativa al matrimonio, tomando esta última
notoriedad y relevancia frente a aquel, lo cual nos coloca en situación de
otorgarle la importancia merecida como un fenómeno social recurrente que
genera deberes y obligaciones de carácter legal y que a pesar de ello se
encuentra creciendo prácticamente al margen de la ley. En este punto
resulta necesario hacer la precisión que la protección legal que el sistema le
otorga a la unión de hecho se reduce a UN ARTICULO en la Constitución y
UN ARTICULO en el Código Civil y nada más.

Todo lo antes mencionado nos sirve de marco para precisar que el

problema de la presente investigación esta referido a los derechos que
surgen de la unión de hecho, pero no de aquella que se realiza entre un
hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial como establece la
ley, sino de aquella que NO REUNE ESTAS CARACTERISTICAS y que la
doctrina conoce como UNION DE HECHO IMPROPIA.

Como ya lo tenemos mencionado para que una unión de hecho sea

considerada propia esta deberá contar con los siguientes requisitos de
carácter objetivo y subjetivo:
• La pareja deberá estar conformada por un varón y una mujer
• Ambos miembros deben encontrarse libres de impedimento matrimonial
• La unión debe durar por lo menos dos años
• La convivencia debe ser pública y realizarse con propósitos similares al
matrimonio y guardar la apariencia de tal. (monogámica, permanente,
pública)

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Sin embargo, como la vida no es perfecta existe una situación particular que
se desprende de la combinación de los supuestos enunciados en la parte
inicial de este estudio, cuando se produce la unión de hecho, con fines y
propósitos de convivencia permanente y monogámica entre un varón y una
mujer donde uno de ellos o ambos se encuentran vinculados a un anterior
proyecto matrimonial decaído, abandonado pero NO DISUELTO; dicho en
otros términos una unión de hecho donde uno de los convivientes (o
ambos), es casado y separado de hecho de su pareja matrimonial.

Es necesario precisar aquí que el factor relevante que considera el

presente estudio como FUNDAMENTAL, esta referido al igual que la
convivencia propia a la vocación de permanencia que debe existir al
margen del vinculo matrimonial vigente.

En efecto, en términos de la doctrina la convivencia impropia ocurre cuando

uno de los factores necesarios para que ocurra la convivencia propia no
concurre en la realidad, creemos por ello que la unión de hecho impropia se
puede dar entre dos personas del mismo sexo, o entre dos personas sin
vocación de permanencia, o como en el caso que es materia del presente
estudio cuando uno de ellos o ambos no se encuentran libres de
impedimento matrimonial.

En la presente investigación, hemos creído conveniente tocar únicamente el

tema relacionado a la UNION DE HECHO IMPROPIA CONFORMADA POR
UNA PAREJA DONDE EXISTE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL, pero que
cuentan con la inequívoca vocación de permanencia monogámica a la cual,
para diferenciarla de los demás casos de convivencia impropia y dotarla de
un rasgo de singularidad, para efectos de esta breve tesina nos referiremos
como UNION DE HECHO ATÍPICA .

Entonces, ¿Qué entiende el alumno autor por “unión de hecho atípica? con
este término nos referimos y singularizamos a la unión de hecho impropia
conformada por un varón y una mujer con vocación de permanencia y fines

15
similares a los del matrimonio, en la que uno o ambos miembros de la
pareja se encuentra vinculada a una unión matrimonial anterior decaída,
abandonada y no disuelta.

La razón por la cual se le ha asignado esta denominación es, como ya lo

tenemos dicho, para diferenciarla de los demás modelos de unión de hecho
impropia por encontrarla dotada de las siguientes características:

• Es una unión de hecho HETEROSEXUAL conformada por un varón y

una mujer donde la autonomía privada esta orientada a la convivencia
por razones de afecto.
• Presenta VOCACION DE PERMANENCIA y es compatible con el
modelo de familia ensamblada.
• Es PUBLICA y MONOGAMICA, se realiza con propósitos similares a los
del matrimonio.
• Existe entre los concubinos alguno o ambos que enfrenta el decaimiento
y ABANDONO DE UN PROYECTO MATRIMONIAL ANTERIOR al que
no se desea retornar.
• Es “Atípica” porque no se ajusta al ninguno de los enunciados
contemplados en el TIPO LEGAL establecido en el Código Civil para los
presupuestos de convivencia propia o impropia.

Entonces, el presente estudio versa acerca de este especifico modelo de

unión de hecho impropia donde ambas personas manifiestan una vocación
de permanencia, deber de fidelidad, es compatible con el esquema de
familia ensamblada pero que se encuentran en situación de desprotección
jurídica en razón que la ley le merece tratamiento alguno.

Estando a lo antes expuesto cabría formular la siguiente interrogante de

investigación ¿MERECE TRATAMIENTO LEGAL LA UNION DE HECHO
IMPROPIA QUE SE CONSTITUYE BAJO EL MODELO DE UNION
ATIPICA?

16
 II DESARROLLO CONCEPTUAL

Ya hemos mencionado las característica de lo que para efectos de nuestro

estudio hemos venido a llamar “Unión de Hecho Atípica” modelo al que en lo
sucesivo nos referiremos como “UHA”, en este apartado procuraremos
identificar el tratamiento que el ordenamiento legal le da a la figura que el
alumno propone y constatar si en la realidad se puede encontrar muestras del
modelo propuesto.

Poco o nada es lo que el Código Civil trata acerca del modelo UAC, de hecho
el único tratamiento legal que se le da a la situación identificada es el último
párrafo del Artículo 3262 que trata acerca de las uniones de hecho impropias,
colocando en un lugar común a todas las versiones de esta clase de unión, aún
cuando no tengan vocación de permanencia; asignándole únicamente la
posibilidad de reclamación por daños patrimoniales para el caso de
enriquecimiento sin causa en el supuesto de disolución.

El último párrafo del mencionado artículo dice a la letra:

“Tratándose de la unión de hecho que no reúna las

condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene
expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento
indebido”.

Conforme lo tenemos dicho, La Constitución política del Perú establece en su

artículo cuarto la protección a la familia como parte de los derechos de la

2
Artículo 326.- Efectos de uniones de hecho
La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión
haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios
admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez
puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión
de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de
gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene
expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

17
persona3 y en el artículo siguiente hace mención a la figura de la unión de
hecho de manera general, también llamado concubinato.4 A estos preceptos
legales habría que sumarle los principios que se consagran en instrumentos
internacionales de los cuales nuestro país es suscriptor o adherente y que lo
incorporan como norma de derecho positivo al ordenamiento legal vigente,
entre ellos el más importante de mencionar es desde luego la Declaración
Universal de Los Derechos Humanos, donde se establece el derecho de las
personas a formar una familia5, este presupuesto es concordante con el inciso
2 del artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador",
del cual nuestro país es miembro donde se establece que "toda persona tiene
derecho a constituir una familia, el se que ejercerá de acuerdo con las
disposiciones de la correspondiente legislación interna"6

Toda esta normativa legal garantiza el derecho de las personas de fundar una
familia, si hacer precisión de las características y calidades personales de los
integrantes o de la forma como se constituya; con excepción de la Declaración
Universal de los DD.HH., que sí menciona el presupuesto matrimonial,
entendida esta en la concepción de espacio tiempo histórico cuando se creía
que el único origen posible de un modelo de familia era la nuclear a partir del
matrimonio. Toda esta normativa que es acogida por nuestro derecho positivo.

El ejercicio profesional del alumno en el campo del derecho familiar nos ha

acercado a modelos de familia compuesto por personas que proviniendo de un
3
Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.
4
Artículo 5.- Concubinato
La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
5
Artículo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho sin restricción alguna por motivo de raza,
nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutaran de iguales derechos en cuanto el matrimonio,
durante al matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
6
Artículo 15
Derecho a la Constitución y Protección de la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado, quien deberá
velar por el mejoramiento de su situación moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislación interna.

18
matrimonio fallido han tratado de recomponer legítimamente su proyecto de
vida, con las limitaciones que implica cargar con el peso de un enlace
matrimonial NO VIGENTE al cual continúan vinculados.

En efecto, el alumno en el desempeño profesional ha tomado cuenta a través

de la observación de casos judiciales, que no pocas personas se encuentran
en situación de convivencia impropia con las características mencionadas para
el modelo UHA, habiendo constituido una familia ensamblada con otra persona
libre de impedimento matrimonial o en la misma situación de haber
abandonado un proyecto matrimonial anterior.

Entre las causas que hemos podido identificar que conducen a la constitución
de un modelo UHA podemos mencionar:

1. Factores Personales. Debido a que existe la renuencia de las personas a

aceptar el fín de su proyecto matrimonial quedando “involucradas” en un
matrimonio que en la práctica no cumple con fines y propósitos del
matrimonio señalados por la doctrina. Asimismo dentro de esta categoría
se encuentra el pensamiento “machista” o de “revancha” del cónyuge que
se resiste a “darle libertad” al otro cónyuge para que pueda recomponer su
proyecto de vida con una persona diferente y esto es tan cierto que tal
como lo dijera en este diplomado la ponente y ex magistrada de familia
Dra. Margarita Rentería Durand ocurre en nuestro medio que las personas
siguen vinculadas aun más allá del divorcio por cuanto luego de la
separación y divorcio subsisten obligaciones como la alimentaria en caso de
indigencia así como el pensamiento que la “ex pareja” sigue siendo de su
“pertenencia” originándose no pocos conflictos de violencia que son
catalogados por nuestra propia ley como “VIOLENCIA FAMILIAR” aun
cuando de familia tengan muy poco o nada.

2. Factores Judiciales. Resulta difícil probar las causales que, el artículo 333
del Código Civil establece para efectos de la separación de cuerpos o
divorcio que ponga fin a la relación conyugal decaída. Si la causa esta
prescrita o caduca, la acción de divorcio es improcedente. El cónyuge

19
 demandado se defiende procesalmente no tanto para conservar su
matrimonio sino para que el divorcio no sea declarado por su culpa, razón
por la cual ocurre que las demandas de divorcio sean declaradas
infundadas y deban los cónyuges continuar casados.

3. Imposiciones Legales. La ley 27495 que incorpora la causal de separación

de hecho establece que las personas deban estar separadas por el plazo de
dos años si no tienen hijos o de cuatro años si es que los tienen para
efectos de hacerla valer como una causal para la disolución del vínculo
matrimonial. Además de este requisito temporal la ley impone al
demandante la obligación de estar al día en sus obligaciones alimentarias,
situación que no siempre ocurre. Este prolongado plazo en muchos casos
hace que las personas pierdan interés en la disolución de su matrimonio
fallido por haberse producido una situación de “complacencia” si encuentran
una pareja que les acepte en su condición de persona separada de hecho.

4. Desconocimiento. Las personas manifiestan rechazo de enfrentar un

proceso judicial de divorcio por el temor que ello que pueda implicar un
menoscabo patrimonial por aplicación de alguna sanción (real o supuesta)
que importe la pérdida de los derechos adquiridos durante la vigencia de su
matrimonio. En este punto, el alumno debe precisar que la casi todas las
personas a quienes ha asesorado profesionalmente pensaban que el
cónyuge culpable perdía a favor del cónyuge inocente LA TOTALIDAD DE
LOS DERECHOS QUE LE CORRESPONDEN por concepto de
gananciales, en razón de haber comprendido de manera inadecuada el
artículo 352 del Código Civil7. Otra situación frecuente de encontrar es que
los cónyuges no se divorcian legalmente porque piensan que pueden perder
a favor del otro cónyuge la mitad de sus bienes propios. Como se ve, solo
se trata de falta de orientación o situaciones de ignorancia legal.

5. Religiosas. La religión, y especialmente la religión católica no acepta el

divorcio y siendo que nuestro país muestra una tendencia marcadamente

7
Artículo 352.- Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable
El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro.

20
religiosa surgen cuestionamientos morales que hacen rechazar el divorcio
como una opción para la reconstrucción del proyecto de vida. En esta
causal se puede considerar también los cuestionamientos morales de cada
persona así como las motivaciones familiares que proviene tanto de los
padres como de los hijos.

De todo lo expuesto podemos concluir que la legislación actual, tal como se

encuentra concebida no menciona ni reconoce derechos a las uniones de
hecho impropias, limitando sus alcances únicamente a un resarcimiento
económico para el conviviente afectado en caso de conclusión de la referida
unión impropia.

Aquí habría que traer a colación lo que mencionó durante su ponencia en el

presente diplomado el jurista jurista Enrique Varsi Rospigliosi:

“QUE CLASE DE MATRIMONIO DESEA PROTEGER EL ESTADO?”

Es interés del Estado mantener una relación matrimonial de tipo cartular o

documentaria aun cuando los basamentos de la propia institución
matrimonial se haya quebrado del todo o merece protección legal aquella
relación legitima donde se encuentra el verdadero compromiso afectivo de
la pareja que a la larga constituye una familia acorde con el modelo
fundamental de célula y núcleo básico de la sociedad?.

Esto nos lleva a la reflexión acerca de los fines del matrimonio, es decir
según los presupuestos de nuestra legislación y doctrina jurídica se
entiende que cuando una pareja contrae matrimonio lo hace para realizar
una vida en común, prestarse asistencia, encaminar sus vidas en un
proyecto de realización conjunta.

Considero que no es interés del Estado el tratar de mantener vigente A

TODA COSTA el proyecto matrimonial de las personas cuando estas
mismas son las que han desistido de su intención de convivir y por alguna

21
razón no consiguen concretar o definir la separación legal y el divorcio
ulterior.
Es en este orden de ideas que aparece la necesidad de regular
jurídicamente esta situación fáctica y se impone como un deber ineludible a
fin de tutelar los derechos que emanen de dicha realidad, actuando en
concordancia con los principios constitucionales de protección a la familia y
respeto por la dignidad de la persona.

Resulta necesario entonces incorporar nuevas ideas en materia jurídica que

se encuentren acordes con la realidad imperante en la sociedad,
específicamente ofrecer luces acerca de la distinción del modelo de
convivencia atípica frente al resto de relaciones mal llamadas Uniones
Impropias.

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 III CONCLUSIONES

La realidad que nos demuestra que al no existir o estar muy limitada la libertad
para el divorcio, muchas personas que han abandonado voluntariamente el
proyecto de vida establecido en el momento del matrimonio, y mantienen una
separación de hecho, encuentran otra persona con la que inician una relación
de convivencia que en muchos casos perdura por largo tiempo e incluso hasta
la muerte.

Se puede identificar que dentro del modelo de UNION DE HECHO IMPROPIA

existe en la realidad uno que se diferencia del tipo establecido en los
parámetros legales caracterizada por una unión heterosexual de dos personas
unidas en convivencia, publica y con vocación de permanencia monogámica,
en la que una o ambas se encuentran vinculadas a un proyecto matrimonial
anterior, fracasado o abandonado pero no disuelto.

Considera el alumno que esa unión de hecho no se ajusta al esquema legal

definido por la norma positiva motivo por el cual dicha singularidad merecería
recibir la denominación de “UNION DE HECHO ATIPICA” para distinguirla de
la simple unión de hecho impropia.

La transformaciones sociales son un factor preponderante que aporta

dinamismo a la ciencia del derecho y en ese sentido la recurrencia del modelo
de convivencia UAC origina una realidad que no puede estar apartada del
ordenamiento legal y necesariamente debe ser regulada a fin de evitar excesos
y ejercicio abusivo del derecho.

Para llevar a cabo el propósito de adecuar la ley a la realidad y normarla es que

se requiere que se efectúe el estudio e identificación precisa del fenómeno
social que materia de la presente investigación.

Definitivamente, al no existir en las normas de derecho positivo ni en la doctrina

estudios que contemplen antecedentes referidos al tema de investigación, ha
sido necesario indagar en la jurisprudencia si los elementos que el alumno

23
considera fundamentales para la elaboración del modelo propuesto han sido
tratados o incluidos de alguna manera en los criterios jurisprudenciales de los
magistrados de nuestro país, encontrando que existen precedentes importantes
que sirven de precursores a la idea planteada en este breve estudio.

Definitivamente el presente trabajo contiene mucho de la experiencia

profesional del alumno, conseguida a través de todo el tiempo transcurrido
desde el inicio de su carrera profesional hasta la actualidad. Dicha información
que podría considerarse como fuente primaria, ha servido para identificar los
elementos que forman parte del modelo propuesto en el presente trabajo de
investigación.

Como ya se ha mencionado anteriormente, el alumno considera que las

uniones de hecho impropias merecen ser tratadas con mayor precisión tanto
por la ley como por la doctrina por cuanto no se puede generalizar respecto de
las condiciones que llevan a las personas a tratar de recomponer su proyecto
de vida luego de un fracaso matrimonial.

Ello nos permitiría identificar que algunas clases de unión de hecho impropia
tienen propósitos de recomposición familiar que son compatibles con el modelo
de familia ensamblada, lo cual los haría merecedores de protección
constitucional en aplicación del principio consagrado en la carta magna de
nuestro país y que se sustenta en el derecho fundamental a formar una familia
y al respeto por la dignidad de la persona más allá de imposiciones de carácter
legal, que como en el caso de nuestra legislación nacional fomentan la
estigmatización de la persona que por alguna razón no se encuentra conforme
con su proyecto de vida matrimonial y decide recomponerla de acuerdo a sus
posibilidades e intereses.

En ese sentido, habiendo identificado que el modelo de convivencia UAC se

separa y diferencia de la simple convivencia impropia “adulterina” donde no
existe un abandono o renuncia a un proyecto matrimonial anterior y que se
inspira más bien en una determinación voluntaria de recomponer un proyecto
de vida y constituir una familia, cabría formularse la siguiente pregunta

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¿MERECE TRATAMIENTO LEGAL LA UNION DE HECHO IMPROPIA QUE
SE CONSTITUYE BAJO EL MODELO “UHA” PROPUESTO POR EL
ALUMNO?, pensamos que sí.

Gracias.

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IV BIBLIOGRAFIA

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