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RESOLUCIÓN Nº 0001-2009/CDA-INDECOPI
Expediente Nº 001104-2008/ODA
I. ANTECEDENTES
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Si bien los acuerdos con los titulares luego de haberse detectado las
infracciones solucionan el resarcimiento al titular por la infracción cometida, no
pueden evitar que el Estado envíe un mensaje claro de que la actividad ilícita
ha de ser reconocida como infractora. De esta manera, se busca disuadir su
potencial futura continuidad sin perjuicio que el acuerdo con los titulares sea
considerado al momento de graduar la sanción.
Por ello la Comisión considera que si bien el acuerdo al que han arribado las
partes debe ser aceptada, también considera necesario señalar que no
pronunciarse sobre la conducta infractora realizada por el denunciado
generaría un incentivo inadecuado, el cual se traduciría en que el infractor
espere a ser detectado para proceder a intentar regularizar dicha conducta con
posterioridad vía acuerdos. Es así que, la Comisión considera que este tipo de
conductas afectan el interés general ya que se genera un incentivo a continuar
con la actividad ilícita asumiendo un riesgo mínimo de ser detectado para sólo
en esos casos conciliar.
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Es así que, bajo esta denominación se agrupan todas aquellas obras que se
expresan bajo formas bidimensionales y tridimensionales. Así tenemos dentro
de esta categoría a los dibujos, las esculturas, las pinturas, los grabados, los
comics, los tebeos, los grabados y oras similares, entendidas en su más amplia
gama.
1 El subrayado es de la Comisión.
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De acuerdo con Delia Lipszyc, las obras artísticas son las que:
“… impactan el sentido estético de quien las contempla. Comprenden la
pintura, el dibujo, el grabado, la escultura, la fotografía y la arquitectura
(…) Las obras artísticas están protegidas, cualesquiera que sean los
materiales y las técnicas empleadas. La Originalidad tiene en esta
materia connotaciones particulares…”2.
En esta misma línea Germán Bercovitz señala que: “Son muchas y variadas las
manifestaciones creativas que quedan incluidas dentro de la categoría de las
“obras plásticas”. Seguramente podría decirse que se caracterizan por hacerse
perceptibles por medio de la materia en la que queda impresa su forma. Son,
por tanto, obras que se manifiestan a través de la forma y el color; dando forma
y color a materias preexistentes. Tienden a satisfacer el sentido estético,
aunque no necesariamente, puesto que a veces el artista trata más bien de
sorprender o afectar la imaginación a través de la percepción visual.”3
2 LIPSZYC Delia. Derechos de Autor y Derechos Conexos. Ediciones UNESCO, CERLALC y ZAVALIA. Buenos Aires,
1999, pp. 77 y siguientes.
3 BERCOVITZ, Germán. Obra Plástica y Derechos Patrimoniales de su Autor. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997, p. 36.
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Para que un autor o titular derivado de tal derecho reclame la protección por el
derecho de autor, únicamente se requiere que la obra o la forma de expresión
escogida por éste para expresarse, cumpla con dos requisitos básicos, la
originalidad y la posibilidad de ser reproducida por cualquier medio conocido o
por conocerse.
Si bien en la mayoría de las legislaciones del mundo, no se hace una referencia
directa a la protección de los personajes a través de la legislación del derecho
de autor, en la medida que dichos personajes cumplan los dos requisitos
anteriormente esbozados, no existe ningún obstáculo para que los mismos se
encuentren protegidos por las normas del derecho de autor o por las normas de
la propiedad industrial (marcas, diseños industriales. Dicha protección, de
conformidad con el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 822, es independiente
y compatible con los derechos de propiedad intelectual que puedan existir
sobre la obra.
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“Hulk”, “El Chavo”, “La Chilindrina”, “Machín o la Monchi”, entre otros, los
cuales no sólo trascendieron a las obras que les dieron origen sino que hoy en
día nadie pone en tela de juicio que los mismos se protejan con independencia
de estas obras primigenias.
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Satanowsky, señala:
“La originalidad se presume y quien la niega debe probarla6”.
El artículo 3º del Decreto Legislativo 822 señala que la protección del derecho
de autor recae sobre todas la obras de ingenio, en el ámbito literario o artístico,
cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad.
5Ibid.P. 68
6 SATANOWSKY, Isidro “Derecho Intelectual”, Edición TEA, Buenos Aires, 1954, Tomo I, p.470
7 LIPSZYC, Delia. “Derecho de autor y derechos conexos”, UNESCO, 1993, p.65
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que dichas obras son creadas para fines concretos o determinados o para ser
parte de un objeto útil (obras publicitarias, obras de arte aplicado10, etc.).
10 Algunas obras plásticas se incorporan a objeto útiles, por ende la forma de expresión responde en algunos casos a
formas necesarias o a formas condicionadas por determinada función.
11 El grado de originalidad de las obras, tendrá directa incidencia en el análisis de la infracción, puesto que a mayor
originalidad, será más evidente el plagio burdo y más difícil de acreditar el plagio inteligente.
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“La idea, por sí sola, no puede ser objeto de protección jurídica hasta
tanto no se realice a través de una forma de expresión concreta. De ese
principio surgen otros dos, contemplados en los artículos 8º y 9º, lit. a)
del Decreto Legislativo 822 (que se inspiran, a su vez, en el art. 7º de la
Decisión 351 y el artículo 9,2 del Acuerdo sobre los ADPIC), a saber:
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De esta forma, la legislación peruana señala que los únicos que pueden ser
considerados autores son los seres humanos, los cuales en forma consciente
pueden realizar una creación intelectual, por ende, el derecho de autor siempre
nacerá en cabeza de los autores, después de lo cual puede transferirse o ser
ejercido por otras personas naturales o jurídicas distintas al creador de la obra.
El artículo 18º del Decreto Legislativo 822, señala que “el autor de la obra tiene
por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo
y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y
patrimonial determinados en la presente ley.”
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Tal y como se señaló anteriormente, el autor por el solo hecho del acto de
creación, cuenta con un derecho que le permite la explotación en forma
exclusiva de su obra, este derecho comprende prerrogativas de orden moral y
patrimonial.
El artículo 31° del Decreto Legislativo 822 establece que: "El derecho
patrimonial comprende, especialmente, el derecho exclusivo de realizar,
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Cada forma de explotación de las obras puede ser objeto de transferencia vía
un contrato de cesión de derechos o un contrato de licencia. Esta cesión o
licencia se limita única y exclusivamente a los derechos cedidos en forma
expresa en el contrato y a un ámbito territorial determinado.
El artículo 31º del Decreto Legislativo 822 en forma enunciativa señala algunas
de las formas de explotación de las obras y de acuerdo con el artículo 37º de la
misma norma, debemos establecer que cada forma de explotación que se
efectúe sin la autorización del autor o titular constituye un acto ilícito.
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En el caso de plagio, la obra que nace como producto de éste, no tiene ningún
esfuerzo creativo. Así, en una sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de
España emitida el 28 de enero de 1995, se define el plagio de la siguiente
manera:
De acuerdo con el artículo 34° del Decreto Legislativo 822, “La distribución, a
efectos del presente capítulo, comprende la puesta a disposición del público,
por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio
de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad,
alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación…”
Por ende, al reconocer el artículo 31º del Decreto Legislativo 822, que el autor
o titular derivado puede realizar, autorizar o prohibir la distribución al público de
la obra, éste consagra la prerrogativa que tiene el autor o titular de controlar la
puesta a disposición al público de la obra bajo cualquier medio o procedimiento
conocido o por conocerse.
En este punto es importante determinar qué debe entenderse por “por puesta a
disposición del público”.
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El artículo 34° segundo párrafo del Decreto Legislativo 822 establece: “Cuando
la comercialización autorizada de los ejemplares se realice mediante venta u
otra forma de transmisión de la propiedad, el titular de los derechos
patrimoniales no podrá oponerse a la reventa de los mismos en el país para el
cual han sido autorizadas, pero conserva los derechos de traducción,
adaptación, arreglo u otra transformación, comunicación pública y reproducción
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Así, el artículo 35° del Decreto Legislativo 822 establece: “La importación
comprende el derecho exclusivo de autorizar o no el ingreso al territorio
nacional por cualquier medio, incluyendo la transmisión analógica o digital de
copias de la obra que hayan sido reproducidas sin autorización del titular de los
derechos. Este derecho suspende la libre circulación de dichos ejemplares en
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las fronteras, pero no surte efectos respecto de los ejemplares que formen
parte del equipaje personal.”
Así, la intención de los que redactaron el artículo 35º en el documento base del
proyecto de ley que dio lugar al Decreto Legislativo 822, fue el reconocer al
autor o titular derivado de los derechos de autor, la facultad de autorizar o no el
ingreso al país de ejemplares de la obra, con total independencia de que los
mismos hubiesen sido reproducidos en forma lícita o ilícita en determinado
territorio.
Sin embargo, la redacción final del artículo 35º del Decreto Legislativo N° 822,
estableció un nuevo derecho de contenido patrimonial, que sólo puede ser
ejercido por el autor sujeto a una condición, la cual es, que el ingreso
(importación) lo sea con respecto a soportes que contengan obras
reproducidas en forma ilícita, vale decir “piratas”.
A pesar de que la redacción final del artículo 35º nos llevaría a pensar que se
eliminó la facultad del autor o titular derivado, de autorizar u oponerse a la
importación de ejemplares lícitos, ello no es así, por cuanto de una
interpretación en contrario del segundo párrafo del artículo 34º, se infiere que la
distribución de ejemplares lícitos en un país no autorizado es ilícita.
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para otro territorio y que ingresan al país, el titular del derecho sobre la
obra conserva el de autorizar o no la distribución de tales ejemplares (v.
R.: por venta, alquiler o préstamo) así como las demás modalidades de
explotación de dicha obra (v. Gr.: Comunicación pública, reproducción,
transformación) y que su consentimiento debe constar expresamente y
por escrito, en cada caso (v.: art. 37º)
El artículo 37° del Decreto Legislativo 822 establece que es ilícita toda
reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de
explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el
consentimiento previo y por escrito del titular del derecho de autor.
En el presente caso, se debe tomar en consideración que los actos de
importación de determinados soportes al territorio peruano, dependiendo de
cada caso en concreto, producen las siguientes infracciones al derecho de
autor y los derechos conexos.
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En tal sentido, el artículo 176° del Decreto Legislativo 822, establece que las
medidas cautelares tienen por objeto evitar una infracción de cualquiera de los
derechos reconocidos y en particular impedir la introducción en los circuitos
comerciales de mercancía presuntamente infractora, incluyendo medidas para
evitar la entrada de mercancía importada al menos inmediatamente después
del despacho de aduanas.
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Las sanciones previstas por la Ley de Derechos de Autor tienen por objeto
penalizar al infractor por la violación de los derechos de autor y resarcir al titular
de esos derechos, del provecho ilícito obtenido por el infractor.
En virtud del articulo 188° del Decreto Legislativo 822, modificado por la Ley Nº
28571, la Comisión de Derechos de Autor se encuentra facultada a imponer
conjunta o indistintamente las siguientes sanciones a) Amonestación, b) Multa
de hasta 180 Unidades Impositivas Tributarias, c) Reparación de Omisiones, d)
Cierre temporal hasta por noventa días del establecimiento, e) Cierre definitivo
del establecimiento, f) Incautación o comiso definitivo y g) Publicación de la
resolución a costa del infractor.
16“Artículo 186º. - La Oficina de derechos de autor está facultada para imponer las sanciones que correspondan a las
infracciones del derecho de autor y derechos conexos protegidos en la legislación, de acuerdo a la gravedad de la falta,
la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, al perjuicio económico que hubiese causado la infracción, al
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provecho ilícito obtenido por el infractor y otros criterios que dependiendo de cada caso particular, considere adecuado
adoptar la oficina.
se considerará como falta grave aquella que realizare el infractor, vulnerando cualquiera de los derechos y en la que
concurra al menos alguna de las siguientes circunstancias:
a) la vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la presente ley.
b) el obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean estos directos o indirectos.
c) la presentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos, repertorio utilizado, identificación de
los titulares del respectivo derecho. Autorización supuestamente obtenida; Número de ejemplares o toda otra
adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares protegidos por la presente ley.
d) la realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización de
la oficina de derechos de autor.
e) la difusión que haya tenido la infracción cometida.
f) la reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.”
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17 Ibid
18 Op. Cit. Pág. 522.
19 Lo resaltado es de la Comisión.
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