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CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

COLUSIÓN DESLEAL

PROF. FERNANDO UGAZ ZEGARRA

PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE NEGOCIACIÓN Y DEJUDICIALIZACIÓN PENAL. ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL,
PROCESAL PENAL Y NEGOCIACIÓN PENAL. ESPECIALISTA EN NEGOCIACIÓN POR EL CENTRUM – GRADUATE
BUSINESS SCHOOL – PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ. SOCIO FUNDADOR Y GERENTE GENERAL DEL
ESTUDIO UGAZ ZEGARRA Y ABOGADOS S.A.C. CONSULTOR DE LA COOPERACIÓN ALEMANA PARA EL
DESARROLLO – AGENCIA GIZ EN PERÚ Y DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. PROFESOR DE LA ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA, ESCUELA DEL MINISTERIO PÚBLICO, AMERICAN BAR ASSOCIATION RULE OF LAW INITIATIVE (ABA
ROLI - PERÚ) Y DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA.
EMAIL: A_FUZ@HOTMAIL.COM; FUZ@FUZFIRMA.COM.
 1. Tipo penal (Art. 384° C.P.)
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COLUSION SIMPLE
 Art. 384°:
 “El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de
las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado concerta con los
interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley,
será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis
años”. (Lo resaltado es nuestro)”
© Fernando Ugaz Zegarra
COLUSION AGRAVADA
 Art. 384°:
 El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su
cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado
mediante concertación con los
interesados,
defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince
años”.
 2. Bien jurídico protegido.
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BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio del

Estado, ello en virtud de la tutela de la contratación administrativa, u otros modos
de contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica, en la que
se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o alguna conjunción de
voluntades que suponga la defraudación que acarree en perjuicio del Estado.
García Cavero, Percy / Castillo Alva, José Luis, El delito de colusión, Lima (Grijley), 2008, p. 79.

Ello, de entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito
de colusión es el patrimonio del Estado, cuya defraudación ocasiona una falta
de lealtad institucional, un irregular desempeño funcionarial, una falta de
legalidad del ejercicio funcionarial; o, en su caso, el incorrecto desempeño del
funcionario en el ámbito de sus actuaciones.
Carrión, Juan Elías / Cáceres Julca, Roberto, El Delito de Colusión: Aspectos Sustantivos y Procesales, Lima (Idemsa),
2011, p. 29. © Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017
5 3. TIPO OBJETIVO.

© Fernando Ugaz Zegarra

 3.1. Sujeto activo
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EL DELITO DE
COLUSIÓN ES UN
DELITO ESPECIAL

FUNCIONARIO O SUJETO ACTIVO

SERVIDOR PÚBLICO SOLO PUEDE SER
CON PODER DE UN AGENTE
DECISIÓN CUALIFICADO

© Fernando Ugaz Zegarra

 3.1. Sujeto activo
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© Fernando Ugaz Zegarra

 3.2. Sujeto pasivo
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La Ley alude como sujeto pasivo al

Estado, entidad u organismo del
Estado. La interpretación que se realice
del sujeto pasivo debe ser amplia,
dado que diversos sectores del Estado,
los organismos constitucionales
autónomos o las diversas personas
SUJETO jurídicas de derecho público
PASIVO (universidades, sociedades de
beneficencia, etc.) suscriben contratos y
diversas operaciones económicas que
comprometen de manera directa el
patrimonio estatal y que, por tanto,
puede verse perjudicados en la
disposición de sus intereses económicos
patrimoniales

© Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017

 3.3. Comportamiento típico.
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Mientras que en el tipo

El elemento objetivo, agravado, los
en el tipo base de funcionarios
este delito, es la encargados de
CONCERTACIÓN de intervenir, directa o
los funcionarios indirectamente, en los
encargados de contratos, mediante
intervenir, directa o concertación con los
indirectamente, en los interesados, es
contratos con los necesario que se
interesados para genere una
defraudar al Estado defraudación
patrimonial al Estado.
Comportamiento
típicos

© Fernando Ugaz Zegarra

 3.4. Sobre la CONCERTACIÓN
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Es el elemento
central del delito de
“No se configura colusión
el delito de
colusión
CUANDO NO SE Es ponerse de
ESTABLECE QUE acuerdo el
HAYA funcionario con el
CONCRETADO interesado, la
ACUERDO alguno
de manera oculta
Concertación conjunción de
voluntades con la
finalidad de
con los terceros defraudar al ente
interesados” público
R.N.N° 1842 –
2010 – Corte
Suprema la jurisprudencia peruana en
pronunciamientos reiterados ha
señalado la necesidad que el
acuerdo sea clandestino

© Fernando Ugaz Zegarra

 3.4.1. Concertación: Exclusión de
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actos unilaterales
Concertación entre dos partes:
exclusión de los actos
unilaterales

Se requiere que exista acuerdo de voluntades entre el

funcionario o servidor público y el interesado. Así, en este
delito lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios
y los interesados; de tal manera que se configuraría la
atipicidad y la absolución de cargos del mismo, cuando falte
este requisito.

Razón tiene la Corte Suprema, al señalar

que “No se configura el delito de colusión
cuando no se establece que haya
concretado acuerdo alguno de manera
oculta con los terceros interesados”.
Ver: R.N. nº 1842 – 2010.
© Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017
 3.5. Resultado típico.
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El tipo base se configura

Tipo base con la mera “concertación
Colusión Simple con la finalidad de
defraudar al Estado”
Consumación del delito
de colusión
Es la concertación para
“defraudar
Tipo agravado patrimonialmente al Estado
o entidad u organismo
del Estado”

© Fernando Ugaz Zegarra

 3.5.1. Resultado típico de Colusión
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simple

TIPO BASE

La Ley Nº 29758 del 21.07.11 modifico la redacción del art.

384º del Código Penal referente al delito de colusión
estableciendo en su primer párrafo una conducta tipo base y
en el segundo párrafo una para el tipo agravado. En el tipo
base, se establece como único elemento objetivo la existencia
de una concertación entre los funcionarios o servidores
públicos y los particulares, y como tipo subjetivo que dicha
concertación sea para defraudar al Estado u organismo
público competente; mientras que para el tipo agravado,
además de la concertación se requiere como elemento
objetivo, el “defraudación patrimonial”.

© Fernando Ugaz Zegarra

 3.5.1. Resultado típico de Colusión simple: No es
típica la concertación ventajosa para el Estado.
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 Del análisis del tipo base, tenemos que para la

configuración del delito de colusión solo es necesario la
concertación entre el funcionario público y el
interesado, sin embargo se le añade “para defraudar al
Estado”, por ello entendemos que la finalidad de la
concertación debe ser defraudar al Estado,
considerándola como una conducta negativa.
 Entonces, según el presente artículo no cualquier
concertación sería castigada por el derecho penal, sino
aquella que tenga por finalidad defraudar al Estado.

© Fernando Ugaz Zegarra

 ¿Pero que se entiende por defraudar?
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 Como lo advierte ROJAS VARGAS, defraudar al Estado

y a sus organismos y entidades es, el resultado del
quebrantamiento de los roles especiales asumidos por
los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de
la confianza depositada por la sociedad y el Estado al
producirse engaño al interés público.
 Debe entenderse para el delito de colusión, como una
flagrante violación de los deberes inherentes al cargo o
los encargos de la comisión especial confiada a los
funcionarios y servidores públicos.

© Fernando Ugaz Zegarra

 El doble significado de la “defraudación
al Estado”
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DEFRAUDACION AL DEFRAUDACIÓN
ESTADO: PATRIMONIAL AL ESTADO:
Como incumplimiento de Como necesaria
deberes funcionales defraudación de contenido
económico al Estado.
(colusión simple) (colusión agravada)

© Fernando Ugaz Zegarra

 Jurisprudencia de Colusión Simple
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 “Que el delito de colusión fraudulenta, previsto y

sancionado por el artículo trescientos ochenta y cuatro
del Código Penal, exige que el funcionario público
defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los
interesados en los contratos que lleva a cabo por razones
funcionales; que, propiamente, la concertación
fraudulenta requiere la realización de maniobras de
engaño, que se manifiesten en un perjuicio patrimonial –
potencial o real – para la administración”. Ejecutoria
Suprema recaída en el R.N. Nº 1480-2003 del 22 de
julio de 2004, Sala Permanente de la Corte Suprema.

© Fernando Ugaz Zegarra

 3.5.2. Resultado típico de Colusión
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Agravada.
 La concertación con la finalidad de defraudar
patrimonialmente al Estado.
 La defraudación patrimonial en el delito de
colusión, ¿implica necesariamente la existencia de
un perjuicio patrimonial? ¿defraudación patrimonial
es lo mismo que perjuicio patrimonial a efectos de
la configuración del delito de colusión agravada?
 La jurisprudencia señala: ….

© Fernando Ugaz Zegarra

 Jurisprudencia
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Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº Ejecutoria Suprema recaída en el

12360-2010. Sala Penal Permanente de R.N. Nº 740-2003 del 4 de junio de
la Corte Suprema. 2004.
 “la defraudación debe estar  “El perjuicio patrimonial,
dirigida “al gasto público en el debe interpretarse como
marco de una contratación o detrimento o daño
negociación estatal, lo que incide económico sufrido por el
en la economía pública, en tanto, Estado, o la entidad
debe implicar una erogación estatal correspondiente,
presupuestal; por tanto, resulta
como consecuencia del
evidente y necesario que los
conciertos colusorios, tengan
acto ilícito de concertar”.
idoneidad para perjudicar el
patrimonio del Estado y
comprometer indebida y
© Fernando Ugaz Zegarra
lesivamente los recursos públicos
 3.5.2. Resultado típico de Colusión
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Agravada.
 Por tanto, el delito de colusión se prueba cuando se
determina que en la contratación presuntamente
ilícita, existió de manera objetiva y tangible un
perjuicio económico al Estado (que se demuestra a
través de un pericia contable o de otro tipo) y
cuando se demuestra que la contratación se debió a
acuerdos ilícitos llevados a cabo entre el funcionario
imputado y el tercero interesado.

© Fernando Ugaz Zegarra

21 4. TIPICIDAD SUBJETIVA

© Fernando Ugaz Zegarra

 Tipicidad Subjetiva del delito de
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Colusion Simple – Agravada.
 De la lectura del contenido del tipo penal se
evidencia que se trata de un delito de comisión
dolosa.
 Hay quienes señalan que es compatible su comisión
solo con una forma particular e intensificada de
dolo como es el dolo directo, lo que se
desprendería de los verbos concertar, ilegalidad y
fraude que describirían la particular intencionalidad
del autor (ABANTO VASQUEZ, ROJAS VARGAS).

© Fernando Ugaz Zegarra

 Tipicidad Subjetiva del delito de
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Colusión Simple – Agravada.
 Nuestra Corte Suprema, Ejecutoria Suprema recaída en el
R.N. Nº 1070-2004 del 20 de mayo de 2005:
“Es necesario que el autor (o partícipe) conozca los alcances de su
intervención en los actos concretos de contratación estatal, debiéndose
acreditar, por ejemplo, si el autor conocía de la sobrevaluación, así como
de la mala calidad de los productos”.
 No basta que el autor partícipe objetivamente en el
contrato estatal. Es indispensable que se pruebe su
actuación en las maniobras colusorias y en el caso que se
trate de demostrar, por ejemplo, su condición de cómplice
que, por lo menos, sepa de la sobrevaloración, la baja
calidad de los bienes, su deterioro o que estos nunca
ingresaron al almacén

© Fernando Ugaz Zegarra

24 5. CUESTIONES ACTUALES

CUESTIONES ACTUALES

© Fernando Ugaz Zegarra

25

 1- ¿Cuáles serían las consecuencia de la

Absolución del extraneus?

© Fernando Ugaz Zegarra

26

 “Si se llegase a condenar por el delito de Colusión desleal a

«funcionarios o servidores públicos» y en el juicio que se realiza para
verificar la complicidad del «particular interesado» (donde es absuelto),
se va desvirtuar el encuentro colusorio clandestino» (desvaloramiento del
elemento objetivo Ver: SALA PENAL
del tipo)”.
PERMANENTE. REV. SENT N° 164-2011-NCPP –
AYACUCHO . DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013
(FJ. 8 Y 9)

© Fernando Ugaz Zegarra

27

 2- ¿Cuál es la relevancia de la prueba nueva

en el proceso por colusión desleal?

© Fernando Ugaz Zegarra

28

 “La existencia de nueva prueba, aportada por los recurrentes –no tomada
en conocimiento al momento de la condena-, por ejemplo: la sentencia
absolutoria del particular interesado, va incidir en el juicio de la
responsabilidad penal de los funcionarios o servidores públicos, toda vez
que aquella prueba configura entidad necesaria para enervar el juicio
condenatorio. Así pues, de ser aplicada dicha prueba, se va declarar
fundada la acción Ver: SALA PENAL
de revisión”.
PERMANENTE. REV. SENT N° 164-2011-NCPP –
AYACUCHO . DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013
(FJ. 11)
© Fernando Ugaz Zegarra
29

 4- ¿Hasta qué punto, es relevante tener

en cuenta la convergencia configurativa
del tipo?

© Fernando Ugaz Zegarra

30

 “Para lograr la optimización – configuración- del delito de Colusión

desleal, se requiere de la existencia de más de dos voluntades: (i)
funcionario o servidores públicos; y (ii) terceros interesados. Lo cierto
es que la incorrecta adecuación típica -que muchas veces se da por
parte del titular de la acción penal- configurar la vulneración de los
derechos de los procesados.
 «El delito de colusión, por tanto es un delito que refleja una
modalidad típica referenciada, en la medida que solo se castiga una
exclusiva modalidad comisiva, como es la concertación del funcionario
público con el interesado. Se trata de un delito de convergencia, que
para su realización requiere la existencia de más de dos voluntades
(…). De tal manera que cuando falta este requisito, se imponen la
atipicidad de la conducta». Ver: SALA PENAL TRANSITORIA. R.N.
N° 3237-2010-JUNÍN (FJ. 8)

© Fernando Ugaz Zegarra

31

 5-¿Será de influencia idónea, la unidad

del título de imputación en el delito de
colusión desleal?

© Fernando Ugaz Zegarra

32

 “Se ha llegado asumir, de forma mayoritaria, la teoría de la

unidad de título de imputación, esto es, que los autores :
funcionarios o servidores públicos (intranei), como los partícipes:
terceros interesados (extranei), van a responder penalmente por
el mismo hecho”. Ver: RN N° 3203-2002-Lima del 14 de enero
de 2003 / RN N° 1813-2003-Lima del 14 de noviembre de
2003 / Exp. N°010-2001 / Exp. N° 019-2002.
 «La participación del extraneus a título de complicidad en los
delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo
que la conducta de todos los intervinientes en el evento
delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el miso
nomen iuris delictivo». (RN N° 823-2006-TACNA del 29 de
noviembre de 2006) © Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017
33
 Problemática sobre lo antes mencionado:
a) Aplicación de la teoría del «dominio del hecho» y la de «infracción de deber».
 Posición 1. En la jurisprudencia se viene aplicando la responsabilidad a título

de «cómplice» a los terceros interesados (extraneus), porque las dos partes

(intranei y extranei) tienen el dominio del hecho y una de ellas infringe un
deber cualificado (intranei).
 Posición 2. La aplicación de estas teorías no son sensatas, toda vez que
admitir un delito por infracción de deber llega a ser contrario a la
competencia por organización: (i) Porque admitir la aplicación de la teoría de
«infracción de deber», solamente, se llegaría acoger al funcionario o servidor público, más
no al tercero interesado, dado que este último no tiene un deber positivo especial (deber
cualificado), como si lo tiene el funcionario o servidor público (intranei). (ii) en cuanto a la
competencia por dominio del hecho, es no sensato sostener que pueda darse sanción a la
persona cualificad (funcionario o servidor público), puesto que el nomen iuris está dirigido
a los delitos especiales, donde quedaría excluido los extraneus, toda vez que éstos no
cuenta con dicha cualificación especial.
  Brindar opiniones al respecto:
 Una postura idónea (abierta a la opinión de todos) es la de llegar a la
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aplicación de la infracción de competencia, dado que se infringe roles
sociales de las personas.
 Por ello, tanto el intranei (cualificación especial) como el extranei (cualificación
general), propiciarían dicha infracción (al concertarse) y, por ende, a ser
pasibles de sanción penal.
 Así pues, «tanto el autor como el partícipe infringen un deber general
negativo de todo ciudadano, aunque con una menor intensidad en el caso del
partícipe por haber tenido un dominio del riesgo prohibido cuantitativamente
menor» (…) la pena para los partícipes en un delito especial de dominio
debe determinarse con base en el marco penal previsto en el delito especial,
pues si bien este tipo penal delimita el círculo de posibles autores, el injusto
penal se sustenta materialmente en las competencias por organización que
son comunes a todos los intervinientes»Ver: García Cavero, Percy, La pena del
partícipe extraneus en los delitos expeciales, 2009, p.121.

© Fernando Ugaz Zegarra

35 MUCHAS GRACIAS!!!

© Fernando Ugaz Zegarra