Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
EL DOLO Y LA MALICIA
Por CARLOS ONECHA SANTAMARÍA
Magistrado
Calatayud (Zaragoza)
refinamiento mental del que intenta perpetrar el delito con mayor segu-
ridad, en la impunidad o con el mejor provecho.
La deformación de los criterios racionales de lo justo se debe, hoy día r
a corrientes materialistas, a la debilitación del sentimiento personal de la
Justicia y que es sustituido por un ansia de servir los propios intereses.
Ese endurecimiento de la conciencia, por la pérdida de sensibilidad hacia
los valores éticos, va embotando progresivamente los buenos sentimientos,
y puede irrogar un grave quebranto social con disolución de las costum-
bres. Nótese que no son las estructuras mentales lo afectado por la quie-
bra de los valores morales. Las disposiciones nobles o indignas que abar-
can el sentir, pensar y querer son más profundas y comprensivas de la
problemática que suscita el ser delincuente. Si la pluralidad de las accio-
nes van polarizadas en un sentido degenerativo habrá una propensión hacia
objetivos prohibidos, llegando incluso a absorber la personalidad en esa
dirección hacia la cual se encamina.
El círculo dentro del cual se mueve la maldad es hermético cuando se
persevera en el mal. Todo el que está abierto a sugerencias o modifica-
ciones razonables acepta la luz de la verdad y sus imperativos insoslaya-
bles. La falta de fundamento de su actuar obliga al autor a apoyarse en
la fuerza, astucia o habilidad. Correlativamente el miedo, el encubrimien-
to y la tolerancia son armas que facilitan la eficacia de aquellos ilícitos
medios. Si las formas que puede tomar la maldad pueden ser de violencia
o astucia, ambas modalidades, hoy día, también pueden ser combinadas
en la práctica por los delincuentes.
El intimismo que parece reflejar el concepto puede aparentar una irre-
levancia para el Derecho, pues allí donde no hay exteriorización de una
conducta la Ley no es aplicable. Sin embargo, en el campo penal resulta
esencial abordar, desde su raíz, la problemática que nos ocupa. Para me-
dir la intensidad criminosa hay que acudir a la fuente en donde el delita
se origina.
Frente al abuso de abstracciones en que ha incurrido, desde sus princi-
pios, el Derecho penal, el estudio del tema que intentamos analizar ofrece
una realidad psicológica y, por tanto, humana de trascendental importan-
cia en todo tratamiento penal. Se precisa siempre detectar la malicia ahon-
dando hasta averiguar su extensión, intensidad y características.
En materia penal hay que personificar y dar beligerencia jurídica a l
tipo de autor. Un enfoque acertado sólo es posible con una concepción sub-
jetivista, pues arrancando de la malicia, que es germen de la inclinación;
hacia el delito, se está en línea de.encauzar y solucionar adecuando las
penas y medidas de seguridad. Si importa determinar las condiciones de
las que depende todo planteamiento en el ámbito penal habrá que remon-
tarse a las causas creadoras del daño provocado por el delito, sin pararse?
sólo en el resultado material del mismo.
La Escuela Clásica hizo del delito una construcción técnico-jurídica, y
si para el estudio de la culpabilidad se polariza el análisis hacia el cono-
cimiento y la voluntad como únicos elementos significativos, ignorando las.
vivencias favorables o adversas que moldearon la personalidad, entonces
no se arranca de la, consideración de que el ser humano se proyecta ple-
namente en cada acto movilizándose todas las potencias humanas en un
determinado sentido. La exterioridad de la conducta no lo revela todo sí.
no se conecta con sus supuestos y antecedentes. Sólo así se alcanza una
NCJSI. 1:15$
— 10 —
penales. Desde una plataforma psicológica se disparan los actos que dan
la medida de la deformación subjetiva del individuo cuando de lo ilícito
se trata. *
Para adscribir consecuencias penales a cada delito hay que entroncar
el mismo, según apuntábamos, con la personalidad del autor, pues para
combatir con eficacia la delincuencia hay que procurar que la pena o me-
dida tenga una incidencia subjetiva.
La Escuela Clásica, preocupada solamente por las conductas, con su
método deductivo, y procediendo con una lógica ajena a toda observación
de la realidad, no daba entrada en su pensamiento a ciertos aspectos psi-
cológicos trascendentales que posteriormente pasaron al primer plano de.
la atención. Que el estudio de la psicología criminal debe ser jurídica-
mente relevante, ya lo evidenciaban la estimativa del error, la intimida-
ción, el engaño o el móvil de beligerancia penal indiscutible.
La acogida de los aspectos psicológicos no tiene porqué ser fragmenta-
ria cuando son éstos, precisamente, los que dan al Derecho su necesaria
espiritualidad que lo humaniza.
Abordar en profundidad, y con visión amplia, la materia penal permite
calar en nuestra disciplina individualizando, en cada caso. No hay que-
branto de las necesidades de Defensa Social y de las garantías individua-
les cuando la sanción o la medida de seguridad se pliega exactamente a las
exigencias que la Justicia demanda.
La apreciación objetiva y subjetiva de delito y delincuente, respectiva-
mente, no tienen porqué ser incompatibles. Es posible una armónica con-
junción contemplando el delito como índice de la personalidad. Una contra-
posición es impropia siempre que la coordinación es posible. Así acontece
con la correspondencia que cabe establecer entre la fuerte incidencia so-
cial producida por un delito y la necesidad de una tutela social al procu-
rar una incidencia subjetiva eficaz, adaptándose la sanción previo cono-
cimiento de la persona, a la que se impone la pena. Factores endógenos y
exógenos se combinan en la explicación del fenómeno individual y social
en que el delito consiste. La receptividad que individualmente se dispensa .
a los influjos ajenos es variable por ser dependiente de las genuinas carac-
terísticas de cada persona. La complacida aceptación de influencias ne-
gativas aumenta la potencialidad criminal que puede tomar formas insos-
pechadas y modos imprevistos, sin olvidar que la fuente de la insidia es
inagotable.
Si la repercusión social del delito es grande se hace necesaria su cata-
logación y subsunción dentro de los tipos de autor a fin de adecuar la
sanción o medida de seguridad no sólo mediante el temor, sino tamhién
contando con la reeducación, pues a veces la disciplina es mero presu-
puesto para la ulterior aplicación de la reforma pretendida en el marco
de aquélla. Si se dice qué medios persuasivos y coactivos se combinan,
hay que aclarar que a lo segundo se acude cuando se han agotado los
primeros.
Una Justicia penal idónea no coincide, naturalmente, con la imposición
ele una reacción jurídica forzada, creada en el seno de un autoritarismo
que no remedia el mal, pues donde hay forzosidad se crea el riesgo de que
la inclinación al delito, aunque larvada de momento, subsista recobrando
posteriormente virulencia.
Como vemos, el rigor de la represión cede frente a criterios espiritua-
NUM. 1.153
— 15 —
aflicción impuesta puede ser sentida como justa por el penado e incluso
infundir un convencimiento cabal y completo de su necesidad.
El autor de un delito casi siempre ha pasado por un conflicto' íntimo,
pues el hombre es una lucha entre dos tendencias, la buena y la mala,
importando potenciar la primera y sofocar la segunda con la superación
de una posición psicológica de enfrentamiento contra la moral y el De-
recho.
La malicia se diferencia de la peligrosidad aunque están en relación
de causa a efecto. En la primera cuentan las disposiciones propias de
estados psicológicos que tienen un valor de origen. En la segunda cuen-
tan tendencias, hábitos, posibilidades e inclinaciones por la vertiente so-
cial que ofrece hacia el exterior.
La maldad presenta un trasfondo interior de valor previo y, como cues-
tión antecedente, se sitúa en un estadio anterior al de la peligrosidad que
es un efecto, derivado de la malicia, y en el que se desemboca por la
concurrencia de un conjunto de causas. La contradicción hacia el bien se
fragua al compás de la actuación e influencia de factores malsanos. La
peligrosidad ofrece la periferia del doloroso problema consistente en la
crisis moral y jurídica que interiormente padece el delincuente, según el
resultado que revela la observación de una torcida canalización de la
conducta.
La medida de la intensidad del mal lo evidencia la dosis que, coma
remedio, habrá que aplicar en el tratamiento a fin de desplazar toda la
sinrazón que nunca podrá resistir una confrontación con la verdad dado
el poder inconsistente de aquélla.
En la doctrina penal el tema de la peligrosidad ha sido- abordado exten-
samente, sobre todo a efectos de adoptar una política preventiva con la
aplicación dé medidas de seguridad; sin embargo, como la malicia es un
concepto primario y básico, resulta que la noción de peligrosidad es un
efecto derivado y su fecundidad científica radica en las condiciones de las
que depende. Se impide el delito desarraigando las causas, coartando la
tendencia a manifestaciones punibles o corrigiendo al autor.
Prescindiendo de apariencias que impiden descubrir la realidad en lo
hondo está la raíz desde la cual se proyecta el alma humana. Podrán exis-
tir variaciones en la forma de mostrarse todo lo que es ilícito, pero esa
realidad subyacente que es la malicia puede permanecer en el fondo in-
variable. El grado de malicia puede ser considerable, sea por las múltiples
formas en que puede cristalizar, o por la intensidad apreciable en la
gravedad del delito cometido o la especialización de la delincuencia profe-
sional reincidente.
La clasificación de los delincuentes efectuada, hoy día, en la fase de
individualización penitenciaria adolece, por la restricción inicial, deter-
minada por la pena fijada, máxime teniendo en cuenta la indiscriminación
del tratamiento judicial ajeno a la estimativa de aspectos subjetivos. Pre-
dominando en nuestra legislación penal unos principios y criterios obje-
tivos, esto condiciona la actuación administrativa que pretende salvar el
modo indiferenciado de abordar la materia punible superando la desper-
sonalización contenida en un Derecho penal que contempla sólo los actos.
Si se estudia la maldad midiendo su magnitud por el grado de aparta-
miento del bien se observará la dificultad de instalar inclinaciones hacia
el bien en el espíritu que antes lo rechazó, siendo mayor la separación
KUM. 1.153
— 19 —
NÜM. 1.153