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COLABORACIÓN

EL DOLO Y LA MALICIA
Por CARLOS ONECHA SANTAMARÍA
Magistrado
Calatayud (Zaragoza)

En la determinación del grado de culpabilidad concurrente en un de-


lito, la tradicional estimación del dolo, examinando los requisitos de cono-
cimiento y voluntad, ya sugiere, en principio, la limitación del plantea-
miento y de los fines propuestos. La presencia de estos condicionantes de
tal valoración explica que, el formar juicio de un hecho en particular, des-
cansa en unos presupuestos que adolecen de un simplismo y superficiali-
dad; defectos que, por el contrario, no se padecen en un estudio más com-
prensivo y fecundo en consecuencias como acontece con el concepto de
malicia, aunque sea más intrincado emprender una consideración más am-
biciosa y realista del problema de la responsabilidad criminal..
La apreciación de la inclinación personal hacia el delito es, lógica y cro-
nológicamente, previa a todo acto humano, resultando necesario penalmen-
te averiguar el arraigo de la maldad demostrada por la persistencia de sus
manifestaciones, como importa, igualmente, enervar sus causas y el man-
tenimiento del sentido ético, pues el aprecio de los valores morales es tam-
bién jurídicamente decisivo para toda sociedad que quiera conservarse
sana.
Que el ser humano tenga una autodisciplina en sus comportamientos,
viva profundamente el sentido del deber, alentando deseos de bien, son
rasgos que configuran la sana e íntegra personalidad moral. Dar acogida
ai cúmulo de influencias que favorezcan una formación, en ese sentido,
hace que decanten en el alma los resultados característicos de los factores
operantes. En el ser humanó actúan numerosos estímulos y depende del
espíritu crítico de cada individuo la selección realizada recibiendo p re-
chazando el efecto que el influjo potencialmente contiene y luego proyec-
ta. Muchas veces acontece que, por mimetismo, son numerosas las per-
sonas que ceden a la sugestión infundida en ciertos ambientes sociales.
En ocasiones, no es un directo menosprecio de los valores morales,
sino la indiferenciación creada en este aspecto por la pérdida de un sen-
tido de la conciencia y falta de escrúspulos. Las tendencias elementales o
primitivas como el egoísmo, la ambición o la soberbia pueden quedar cua-
lifieadas por el hábito o la perversión que proporciona' el refinamiento apre-
ciable en el cálculo que puede haber en la premeditación o la astucia. Al
orientarse las potencias humanas al servicio del mal la voluntad queda
firmemente arraigada y con marcada tendencia hacia el daño. En un pri-
mer estadio la maldad puede ser primitiva, pero luego quedará cualifica-
da si es voluntariamente fomentada.
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Los estados proclives a la delincuencia admiten diferente graduación.


Frente a la mera falta de una capacidad de inhibición, a fin de rechazar
la tentación de lo prohibido, puede existir una fuerte potencialidad crimi-
nal que ante el menor pretexto adquiere una efectiva manifestación.
La peligrosidad es efecto de la maldad. Aquélla apunta la vertiente so-
cial del problema y como resultado que es tal predisposición se apoya con-
ceptualmente en ese supuesto previo de la maldad. Para sanar los estados
de peligrosidad hay que acudir a este concepto básico y de eficacia con-
dicionante. Atender a la raíz hace posible detectar la causa desde la cual
se desencadena la conducta. Toda acción delictiva nace de ciertas dispo-
siciones siniestras, pero el malo puede no ser peligroso si no abriga pro-
pósitos de poner en práctica sus abyectos deseos o el freno social le coarta
conteniendo las decisiones.
El valor penal del concepto de malicia estriba en que es punto de par-
tida en el ámbito penal dada su condición de presupuesto. Atendido el gra-
do, de maldad se deberá medir el rigor disciplinario aplicable en cada caso
concreto.
La maldad, si se va radicalizando con un proceso degenerativo, crea
•una deformación en lo cual eventualmente repercute el contagio ejercido
por los grupos, las corrientes dominantes y las doctrinas que pretenden,
justificar estados de opinión defensores de intereses personales o colecti-
vos contrarios al bien común. La inclinación natural del individuo puede
marcadamente aumentarse por la adquisición de hábitos contrarios a las
normas de comportamiento, pues la acumulación de vivencias deja impre-
sos unos modos de ser por efecto de experiencias deprimentes.
Para conocer el modo de fraguarse la maldad resulta ilustrativo, por
contraste, indagar cómo se forja la bondad. El valor del esfuerzo, el ser-
vicio a los demás, el fomento de los sentimientos de bondad, así como el
espíritu de sacrificio, contribuyen a constituir una rectitud en el obrar.
Recíprocamente, la maldad se cultiva con el ocio, egocentrismo, odio, aban-
dono, etc., y, en ocasiones, con la conjunta intervención de una pluralidad
de disposiciones negativas.
La personalidad se proyecta genuinamente en todos sus actos y, por eso,
en el caso del delito éste es también índice de una personalidad que se ha
degradado por su tendencia al mal, y siendo la delincuencia una manifes-
tación extrema, además de anómala, es motivo de alarma.
El trasfondo humano de los problemas penales explica que no hayan
de ser soluciones técnicas sin entronque con unas palpitantes necesidades
humanas que esencialmente importan. No son defectos de organización que
obligan a modificar estructuras para remediar el mal que se pretende ata-
jar, ni tampoco cabe esperarlo todo de planificaciones racionales, pues de
espaldas al elemento humano no se puede arbitrar una solución razonable
en materia penal.
Para conocer el grado y caracteres de la maldad hay que rastrear la
trayectoria vital del individuo. Los antecedentes, dejados por el vivir que
cada cual protagoniza, en relación con las propensiones que singularizan
su personalidad, sella a la misma con particular fisonomía creando acti-
tudes.
Si inicialmente la maldad arranca de acciones instintivas, propias de un
ser primitivo, cuando1 la acción, lejos de ser espontánea, resulta especial-
mente deliberada, ya no serán impulsos ciegos por concurrir el cálculo o
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refinamiento mental del que intenta perpetrar el delito con mayor segu-
ridad, en la impunidad o con el mejor provecho.
La deformación de los criterios racionales de lo justo se debe, hoy día r
a corrientes materialistas, a la debilitación del sentimiento personal de la
Justicia y que es sustituido por un ansia de servir los propios intereses.
Ese endurecimiento de la conciencia, por la pérdida de sensibilidad hacia
los valores éticos, va embotando progresivamente los buenos sentimientos,
y puede irrogar un grave quebranto social con disolución de las costum-
bres. Nótese que no son las estructuras mentales lo afectado por la quie-
bra de los valores morales. Las disposiciones nobles o indignas que abar-
can el sentir, pensar y querer son más profundas y comprensivas de la
problemática que suscita el ser delincuente. Si la pluralidad de las accio-
nes van polarizadas en un sentido degenerativo habrá una propensión hacia
objetivos prohibidos, llegando incluso a absorber la personalidad en esa
dirección hacia la cual se encamina.
El círculo dentro del cual se mueve la maldad es hermético cuando se
persevera en el mal. Todo el que está abierto a sugerencias o modifica-
ciones razonables acepta la luz de la verdad y sus imperativos insoslaya-
bles. La falta de fundamento de su actuar obliga al autor a apoyarse en
la fuerza, astucia o habilidad. Correlativamente el miedo, el encubrimien-
to y la tolerancia son armas que facilitan la eficacia de aquellos ilícitos
medios. Si las formas que puede tomar la maldad pueden ser de violencia
o astucia, ambas modalidades, hoy día, también pueden ser combinadas
en la práctica por los delincuentes.
El intimismo que parece reflejar el concepto puede aparentar una irre-
levancia para el Derecho, pues allí donde no hay exteriorización de una
conducta la Ley no es aplicable. Sin embargo, en el campo penal resulta
esencial abordar, desde su raíz, la problemática que nos ocupa. Para me-
dir la intensidad criminosa hay que acudir a la fuente en donde el delita
se origina.
Frente al abuso de abstracciones en que ha incurrido, desde sus princi-
pios, el Derecho penal, el estudio del tema que intentamos analizar ofrece
una realidad psicológica y, por tanto, humana de trascendental importan-
cia en todo tratamiento penal. Se precisa siempre detectar la malicia ahon-
dando hasta averiguar su extensión, intensidad y características.
En materia penal hay que personificar y dar beligerencia jurídica a l
tipo de autor. Un enfoque acertado sólo es posible con una concepción sub-
jetivista, pues arrancando de la malicia, que es germen de la inclinación;
hacia el delito, se está en línea de.encauzar y solucionar adecuando las
penas y medidas de seguridad. Si importa determinar las condiciones de
las que depende todo planteamiento en el ámbito penal habrá que remon-
tarse a las causas creadoras del daño provocado por el delito, sin pararse?
sólo en el resultado material del mismo.
La Escuela Clásica hizo del delito una construcción técnico-jurídica, y
si para el estudio de la culpabilidad se polariza el análisis hacia el cono-
cimiento y la voluntad como únicos elementos significativos, ignorando las.
vivencias favorables o adversas que moldearon la personalidad, entonces
no se arranca de la, consideración de que el ser humano se proyecta ple-
namente en cada acto movilizándose todas las potencias humanas en un
determinado sentido. La exterioridad de la conducta no lo revela todo sí.
no se conecta con sus supuestos y antecedentes. Sólo así se alcanza una
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auténtica y completa comprensión humana frente a un indiscriminador


igualitarismo legal.
En otro caso existe el riesgo de construir sobre unas bases convencio-
nales o artificiales, las cuales no lograrán centrar el modo de abordar los
problemas penales y así hallar soluciones justas y apropiadas. Para cimen-
tar firmemente los estudios penales hay que conectar los datos objetivos
de la conducta con los aspectos subjetivos que la individualizan.
Cierto que el Derecho penal tiene que considerar actos, pero las causas
que explican la etiología del delito no tienen porqué ser inoperantes, sino
trascendentales. Detrás de la maldad alientan factores como el abandono,
el hogar deshecho, las compañías perniciosas, el alcohol, la ociosidad, las
drogas, el ambiente propio de los suburbios, con la falta de medios de
toda clase, y en el extremo opuesto el hastío desencadenado por la satu-
ración de placeres continuados. Por eso importa saber cuál es la platafor-
ma psicológica desde la cual se proyecta el autor originando el impulso
que mueve hacia el delito. Así acontece con la rebeldía, el resentimiento,
la soberbia, el egoísmo, la penuria, la desmoralización, la envidia o la
indiferencia. Una clasificación, en este sentido, permite diferenciar trata-
mientos jurídicos distinguiendo entre causas culpables en su origen como
el orgullo, la ambición o el egoísmo desenfrenado que, al despreciar los
derechos ajenos, lesiona los mismos. Por el contrario, la gravedad de la
infracción es menor cuando la tendencia o inclinación delictiva nace de
causas desgraciadas como la necesidad, la opresión, el sufrimiento e in-
cluso la desesperación.
En función de causas culpables o fortuitas creadoras de predisposicio-
nes delictivas se debe graduar la responsabilidad, pues la incidencia sub-
jetiva de tales causas, operando continuamente, suscita y decanta, por su
persistencia o intensidad, estados subjetivos caracterizados por la tenden-
cia en los comportamientos.
La teoría del dolo con su simplismo desconoce la complejidad de todo
el problema humano que se encierra en una historia personal adversa y
que obliga a una comprensión de circunstancias subjetivas radicalmente
esenciales hasta el punto de que es deseable sea elevado a la categoría de
elemento normativo. Recíprocamente cuando las circunstancias que han
operado anteriormente a lo largo de la vida han sido favorables, el autor
del delito es mayormente imputable. Incluso la problemática criminológi-
ca se simplifica con el examen de estos dos amplios grupos de causas.
También los factores de procedencia interna influyen, pero las inclina-
ciones naturales pueden voluntariamente ser fomentadas, corregidas', dis-
ciplinadas o superadas, por obra de la voluntad, sometiendo también a
crítica y selección el tipo de influjos bienhechores o perniciosos que pue-
den actuar sobre el ánimo. El entorno y su ambiente repercuten en dife-
rente medida dependiendo también de la receptividad dispensada teniendo
en cuenta la impresionabilidad del sujeto, primero, y luego el tipo de for-
mación recibida, la cual, si es negativa, deforma la constitución del ser.
La pérdida del sentido de la conciencia puede producirse cuando el
abandono, la envidia, el afán de poder, la soberbia o el egoísmo hacen pre-
sa en el alma del individuo hasta el punto de incorporarse sustancialmente
a su modo de ser. Lo que, en principio, era una tendencia elemental llegó
a alcanzar el grado de una posición antisocial recalcitrante, contraria a
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todo postulado ético y social, como lo prueba el hecho de que ningún freno
coarta las decisiones criminales.
El delito debe ser encuadrado dentro del contexto histórico-personal de
cada sujeto, pues el rigor punitivo, en cada caso aplicable, ha de partir
de una clasificación de los delincuentes en dos grandes grupos diferen-
ciando, conforme a lo indicado anteriormente. Frente a vicios múltiples y
reiterados que hacen cualificada la tendencia al mal sin nada que lo ami-
nore, por el contrario, cuando la desgracia se ha cebado en la vida de una
persona dejando el poso del resentimiento o la indiferencia existe una
causa profunda, motivo de específica atenuación de ciertas conductas
antisociales.
Una individualización penal es auténtica cuando se prepara, desde su
misma base o raíz, pues la pena o medida tendrá una incidencia subjetiva
acertada si previamente se' conoce la susceptibilidad de surtir eficacia co-
nociendo al sujeto y averiguando el conjunto de causas que han operado
en su vida configurando al ser agresivo o antisocial que importa recupe-
rar mediante la reeducación.
El Derecho penal deja de ser superficial y el tratamiento indiferencia-
do, propio de las generalizaciones legales cuando, conocidas las causas
de la delincuencia y definidos los rasgos que perfilan la personalidad cri-
minal, las soluciones elegidas atienden a motivos próximos y remotos .de
modo que la reacción jurídica contrarreste eficazmente las causas que han
actuado en el obrar ilícito. Cada caso concreto merece especial considera-
ción.
El concepto de malicia, siendo medular es por eso de obligada referen-
cia. Si se deja en el olvido un contenido psicológico tan fundamental, el
extravío del Derecho penal sobreviene inmediatamente perdiéndose en es-
quemas racionales más o menos artificiosos.
Al aplicar el Estado la reacción jurídica oportuna, la contraposición
de penas y medidas de seguridad pierde gran parte del significado que,
en principio, radicalmente se otorgaba. Toda pena debe tener algo de me-
dida para conseguir la resocialización del delincuente y las medidas de
rigor disciplinario, en cierta proporción, si se quiere lograr eficacia. Esta
unidad redundaría en una simplificación. Frente a la idea represiva que
desea corregir por el temor, se alza el postulado que aspira a agotar to-
dos los medios persuasivos para desarraigar el mal.
Las medidas preventivas requieren el grado de firmeza que exigen las
circunstancias, ló cual hace que sean idóneas individual y socialmente.
El rigor aflictivo se tiene que hacer depender de la mayor o menor mal-
dad que denota su autor y la reedudación será tanto o más precisa cuanto
más se haya visto desasistido de ayuda el destinatario. El tratamiento para
la resocialización no puede excluir totalmente el rigor disciplinario, el
cual se debe conjugar con la mejor o peor disposición que ofrezca el in-
dividuo que cometió el delito. Una pena puede reeducar e intimidar y la
medida igualmente, gracias a la reeducación y el temor que la disciplina
infunde. Convicción y temor se combinan, dosificando la proporción de
ambos procedimientos según las circunstancias. Se acude a lo segundo
subsidiariamente una vez agotado el primero y preferente de los dos
medios. Considerando la intensidad de la malicia se podrá determinar el
grado de disciplina exigible.
La maldad puede contemplarse, subjetivamente en relación con la per-
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sona u objetivamente en conexión con el hecho; sin embargo, como el de-


lito^ es índice de la personalidad de su autor, no hay una antinomia en
esa contraposición, pues no son términos antitéticos. La gravedad del he-
cho y el daño social que se sigue de la acción perpetrada delatan la in-
tensidad criminosa que existe en el ánimo del autor. Ahora bien, la valo-
ración subjetiva reclama un encuadramiento del hecho dentro del contexto
histórico-individual y, por tanto, esta distinción admite algo que hoy, en
términos de Derecho constituido, tiene escasa trascendencia, como es la
diferenciación entre el hecho esporádico, consecuencia de resoluciones de
delinquir en personas inmaduras; fácilmente influenciables, frente al de-
lito cometido por un sujeto cuya línea de conducta lo constituye una ca-
dena sucesiva de transgresiones; lo cual demuestra el arraigo que el mal
ha tomado en su deformada personalidad.
Los delitos y, en general, toda manifestación prohibida, no se pueden
desconectar de su origen subjetivo, haciendo abstracción de la personali-
dad. En un sujeto malvado la potencialidad criminal que se encierra puede
ser virtualmente ilimitada.
La ponderación de la malicia permite centrar los problemas penales.
La gravedad del delito es un síntoma, aunque no el único, que permite
medir la maldad del autor, pues la reacción jurídica del Estado tiene que
considerar, los rasgos psicológicos negativos del sujeto.
Como las posibilidades de la maldad son muy amplias pueden sus ma-
nifestaciones cristalizar en múltiples formas de conducta. Para poder in-
criminar los comportamientos ilícitos la tipicidad es necesaria y cons-
tituye una garantía por aplicación del principio de legalidad. Como el inge-
nio humano es capaz de crear nuevas modalidades de delincuencia dejando
anticuadas anteriores previsiones legislativas, de ahí el valor que tiene
reivindicar el concepto de malicia que, como todos los conceptos penales de
valor permanente mantienen una continuidad de modo que cualquier pro-
yecto de reforma no puede perder de vista la fuente de donde nace el
.daño.
Las figuras delictivas en que plasma o cristaliza la ordenación legal se
han de actualizar al compás de los cambios incesantes que la vida expe-
rimenta en nuestros días y así lograr en la lucha contra el crimen el ne-
cesario remedio.
Hay delitos cualificados subjetivamente por la condición personal y
moral defectuosa de su autor. La maldad se contrapone a la rectitud del
pensar y del querer. La corrección puede imponerse como una necesidad
en la que se desemboca como cauce inevitable a causa del temor o por
alentar auténticas convicciones.
El riesgo de repetición entraña la preexistencia de una tendencia ha-
cia la ilicitud, surgida de un fondo de maldad que desprecia los valores
éticos. Advertida la peligrosidad pueden arbitrarse medios para paralizar
o enervar inclinaciones siniestras, pero lo ideal es que el mal sea sofoca-
do por la rectificación que brinda la reeducación.
Esa quiebra espiritual se ha de localizar no a nivel del pensamiento
y de la voluntad como acontece con la doctrina del dolo. Ello supondría
un enfoque superficial del problema y a la postre falsa porque las poten-
cias humanas alineándose deliberada y libremente en la tendencia que
marca el deseo lejos de disciplinar la anarquía de las pasiones y de los
instintos puede hasta potenciarlos mediante su cultivo sistemático. Así el
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pensamiento, con su cálculo, puede reforzar el propósito inicialmente con-


cebido asintiendo la voluntad a la tentación reprobable que alberga el
ánimo. La maldad tiene su gestación en profundos y radicales movimien-
tos del psiquismo que, con desprecio de los intereses ajenos, trata de im-
poner su yo soberano. La génesis del mal tiene su localización en el afán
•egoísta de afirmación sin respeto y miramiento hacia el otro.
Aunque no es posible totalmente ahondar en las causas remotas del de-
lito y dar a las mismas la completa trascendencia jurídica, no se debe
renunciar al empeño de averiguar los orígenes de los cuales nace la cri-
minalidad, lo cual permite humanizar en parte la Justicia penal. Estamos
conscientes de que el Derecho juzga siempre de conductas y aún en los
Juzgados de Peligrosidad y Rehabilitación Social existe la plena garantía
de que son unos comportamientos antijurídicos materia de enjuiciamiento,
por lo que la seguridad jurídica del ciudadano queda oportunamente salva-
guardada. El Derecho penal espera a que hagan aparición conductas anti-
sociales para que la sanción pueda aplicarse. Sin embargo, tal aspiración
no puede agotar su cometido, pues con esa limitación queda desarmada la
sociedad por renunciar a acometer una posibilidad, tan noble como nece-
saria, como es prevenir el delito existiendo indicios vehementes indicativos
de la tendencia hacia delitos que naturalmente importa que no lleguen a
convertirse en triste realidad.
Una vez que tales conductas tendenciosas hacen acto de presencia no
hay porqué formular una estimativa que se atenga exclusivamente a la
faz exterior que presentan los hechos. Si un acto ilícito tiene un valor sin-
tomático, revelador de la genuina fisonomía de cierta individualidad cri-
minal, importa corregir la desviación que se observa, de sentido tan per-
judicial, marcando la recta orientación que apunta la implantación de un
¡disciplinamiento jurídico.
De adquirir la maldad una magnitud mayor resultará más difícil con-
tener el empuje pernicioso del extravío moral definitivamente arraigado.
Conocidos los orígenes y desenvolvimiento del mal se podrá luchar efi-
cazmente contra la delincuencia a fin de extirpar el virus en su misma
raíz. No basta con lograr que la voluntad posea capacidad de inhibición
absteniéndose de incurrir en prohibiciones, interesa positivamente la in-
clinación hacia el bien, ya que, en otro caso, es fácil que en el vacío de una
vida se instalen los impulsos más elementales y deleznables dejándose
•guiar el sujeto por afanes presididos por el interés, el capricho, la comodi-
dad o el dominio. Hay contraposiciones. como generosidad y egoísmo, sen-
timiento e insensibilidad, disciplina y libertinaje, orden y descontrol, ser-
vicio a otro e interés propio, educación e incultura, disciplina y abandono,
autenticidad y apariencia. El diferente giro que puede tomar una vida
•obliga a ese examen de la dinámica contenida en el itinerario vital de la
persona.
Si se ahonda en el estudio de la maldad y se obtienen luego las natu-
rales consecuencias, una vez medida la intensidad criminosa que el sujeto
delata, se advertirá el artificio que encierran algunas construcciones ju-
rídico-formales de valor convencional, como se nota, por ejemplo, en las
normas reguladoras del delito continuado.
La pluralidad de delitos cometidos obliga a estudiar la tendencia que
potencialmente manifiesta el autor y los supuestos o condicionamientos
creadores de un estado personal defectuoso, vitalmente decisivo a efectos
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penales. Desde una plataforma psicológica se disparan los actos que dan
la medida de la deformación subjetiva del individuo cuando de lo ilícito
se trata. *
Para adscribir consecuencias penales a cada delito hay que entroncar
el mismo, según apuntábamos, con la personalidad del autor, pues para
combatir con eficacia la delincuencia hay que procurar que la pena o me-
dida tenga una incidencia subjetiva.
La Escuela Clásica, preocupada solamente por las conductas, con su
método deductivo, y procediendo con una lógica ajena a toda observación
de la realidad, no daba entrada en su pensamiento a ciertos aspectos psi-
cológicos trascendentales que posteriormente pasaron al primer plano de.
la atención. Que el estudio de la psicología criminal debe ser jurídica-
mente relevante, ya lo evidenciaban la estimativa del error, la intimida-
ción, el engaño o el móvil de beligerancia penal indiscutible.
La acogida de los aspectos psicológicos no tiene porqué ser fragmenta-
ria cuando son éstos, precisamente, los que dan al Derecho su necesaria
espiritualidad que lo humaniza.
Abordar en profundidad, y con visión amplia, la materia penal permite
calar en nuestra disciplina individualizando, en cada caso. No hay que-
branto de las necesidades de Defensa Social y de las garantías individua-
les cuando la sanción o la medida de seguridad se pliega exactamente a las
exigencias que la Justicia demanda.
La apreciación objetiva y subjetiva de delito y delincuente, respectiva-
mente, no tienen porqué ser incompatibles. Es posible una armónica con-
junción contemplando el delito como índice de la personalidad. Una contra-
posición es impropia siempre que la coordinación es posible. Así acontece
con la correspondencia que cabe establecer entre la fuerte incidencia so-
cial producida por un delito y la necesidad de una tutela social al procu-
rar una incidencia subjetiva eficaz, adaptándose la sanción previo cono-
cimiento de la persona, a la que se impone la pena. Factores endógenos y
exógenos se combinan en la explicación del fenómeno individual y social
en que el delito consiste. La receptividad que individualmente se dispensa .
a los influjos ajenos es variable por ser dependiente de las genuinas carac-
terísticas de cada persona. La complacida aceptación de influencias ne-
gativas aumenta la potencialidad criminal que puede tomar formas insos-
pechadas y modos imprevistos, sin olvidar que la fuente de la insidia es
inagotable.
Si la repercusión social del delito es grande se hace necesaria su cata-
logación y subsunción dentro de los tipos de autor a fin de adecuar la
sanción o medida de seguridad no sólo mediante el temor, sino tamhién
contando con la reeducación, pues a veces la disciplina es mero presu-
puesto para la ulterior aplicación de la reforma pretendida en el marco
de aquélla. Si se dice qué medios persuasivos y coactivos se combinan,
hay que aclarar que a lo segundo se acude cuando se han agotado los
primeros.
Una Justicia penal idónea no coincide, naturalmente, con la imposición
ele una reacción jurídica forzada, creada en el seno de un autoritarismo
que no remedia el mal, pues donde hay forzosidad se crea el riesgo de que
la inclinación al delito, aunque larvada de momento, subsista recobrando
posteriormente virulencia.
Como vemos, el rigor de la represión cede frente a criterios espiritua-
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listas, de superior rango, que proporcionan una elevada humanización al


Derecho penal. La generalidad de la Ley no es un obstáculo insalvable
para la personalización del tratamiento. Primero se da cauce a una va-
loración que estima la gravedad del delito y el daño social que del mis-
mo se ha seguido. La penetración de las situaciones humanas posibilita la
individualización, previa clasificación de los delincuentes, a fin de conse-
guir una terapia de grupos. El rigorismo no puede ser el mismo en per-
sonas de un pasado desgraciado, frente a los que son más culpables por-
que en el sujeto no concurre la menor excusa que alegar en su injustificado
comportamiento.
Si toda influencia produce sus efectos, aunque la voluntad sea libre de
aceptar o rechazar la sugerencia contenida en un estímulo, el giro predo-
minante que la voluntad toma hacia el bien o el mal, hace que la maldad
sea un concepto que se deba contemplar en relación con las circunstancias
coadyuvantes, advirtiendo el grado de su repercusión. La relajación social
de las costumbres y la crisis de los valores morales marcan pautas socia-
les de comportamiento que hacen de la tendencia al mal un problema so-
cial. En numerosos grupos de jóvenes su forma de vida disoluta crea situa-
ciones previas a la delincuencia.
Al aspecto individual de las pasiones humanas hay que añadir los ma-
los ejemplos, la perversión de costumbres, el uso impropio y generalizado
de medios técnicos y su empleo con torcido propósito. El mismo progreso
económico no equilibrado socialmente, ni contrapesado por un desarrollo
cultural y moral, crea en muchos el deseo de alcanzar niveles de vida sin
reparar en la ilicitud de los medios para conseguirlo.
La deformación se radicaliza por la irradiación del mal ejemplo cir-
cundante creador de usos sociales no siempre conformes con la moral y
el Derecho. El examen del proceso histórico, que individualmente ha ex-
perimentado cada sujeto, permite explicar el grado e intensidad a que ha
llegado en su inclinación al mal. La interdependencia de factores perso-
nales y sociales es recíproca y su peculiar influencia varía según las cir-
cunstancias individuales de cada delincuente.
Al analizar las causas de una depravación moral puede indiciariamente
vislumbrarse las. siniestras predisposiciones, creadas no sólo por la per-
versión que apuntan deseos rebeldes o anárquicos, sino también por las
propias estructuras, mentales asentadas en el hábito del pensar y, a causa
también, de las sistemáticas desviaciones del comportamiento.
De suyo, ya una vida frivola minimiza los valores morales y asimismo
un vivir intrascendente rebaja la categoría y resta importancia hasta in-
cluso subvertir la jerarquía de tales valores. También la falta de una dis-
posición sentimental, estimativa de los principios éticos, puede desembocar
en una pérdida del sentido de la conciencia, lo cual es situación antece-
dente en el tránsito a la aversión al bien.
Los derroteros seguidos en la dinámica de todo devenir histórico indi-
vidual o social, adquieren diferente giro según sea ascendente o descen-
dente el itinerario vital recorrido. La maldad, como una enfermedad con-
tagiosa, se hace mayor en contacto con perversiones exteriores que, a ve-
ces, prenden en individuos ya, de suyo, deficientes. La misma asociación
de intereses malvados, que transitoriamente vinculan a los que persiguen
fines comunes, potencian la maldad del grupo delincuente siendo más gra-
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ve la responsabilidad de quienes dirigen, crean o promueven tal organi-


zación.
El examen de la dinámica criminológica contiene una problemática,
que es previa al estudio del nexo psíquico y del juicio de reprochabilidad,.
base de la tradicional apreciación de la culpabilidad. Sin embargo, para,
obtener una plena espiritualización del Derecho penal no basta mitigar eL
principio de la equivalencia de las condiciones en el ámbito de la causa-
lidad material, sin que ello suponga un desconocimiento del papel que co-
rresponde a la mecánica causal.
No se puede medir la responsabilidad por el resultado dañoso y, sobre
todo, se ha de valorar en profundidad la dinámica interna del delito. Hay
que contemplar a la decisión criminal desde su proyección previa indagan-
do las causas desgraciadas o culpables que han actuado en el espíritu de
una persona hasta configurar una individualidad. La teoría del dolo no.
se hace problema de esta otra cuestión radical que, al no plantearse, no
inquieta ni suscita dudas al eliminar inicialmente unas ineludibles exigen-
cias jurídicas. Como éstas no repercuten legalmente, las eventuales con-
secuencnas penales, procedentes en buenos principios, no alcanzan, sin
embargo, en términos de lege ferenda, una deseable aplicación en la rea-
lidad.
Que el planteamiento de un problema sea completo es algo fundamen-
tal. Si parte del mismo se ignora, tomando lo desconocido por inexistente,
a pesar de la relevancia jurídica inmanente a la materia, la construcción
jurídica, defectuosamente asentada, será deforme y a la postre injusta.
Los condicionamientos que están detrás de todo comportamiento son de
trascendental valoración. Siempre es más fácil apreciar lo externo, a pe-
sar del desequilibrio jurídico que produce conceder un valor prevaíente a
lo que es inmediatamente visible, que el adentrarse en el examen de la
génesis del delito, aun siendo esto último el método indicado para erradi-
car el mal e impartir una Justicia auténtica.
Las clasificaciones del dolo resultan convencionales, como acontece
con la distinción entre dolo directo y dolo eventual que en la práctica na
se traduce en una importante diferenciación de consecuencias. Otras cla-
sificaciones apuntan aspectos criminológicos, como sucede entre el dolo
premeditado y pasional. Frecuentemente las elucubraciones mentales de
las teorías pierden contacto con la realidad a la que el Derecho tiene que
servir. El ser humano se proyecta como es. Ello, a su vez, depende de
factores que, al incidir, repercuten en la formación o en la deformación.
El análisis de las influencias recibidas debe traducirse, en la práctica,
en tratamientos diferenciados a fin de corregir la antijuridicidad de los
comportamientos en su origen curando la tendencia a la agresividad y
atendiendo al grado de culpabilidad en la causa. Este es el más justo y
eficiente de los procedimientos porque, quedando al descubierto la genuina
individualidad se acierta en la adecuación de la terapéutica aplicable.
Se ha de conocer la subjetividad, así como el predominio que, en su cons-
titución, ha ejercido la influencia individual o social.
La intensidad de la predisposición delictiva es tanto mayor cuanto más-
insignificante sea la excusa, pretexto u ocasión que, de brotar, desenca-
dena la potencialidad criminal. A veces, la manifestación ilícita ni tan
siquiera precisa de tales eventos.
Si la tecnificación es un peligro que se cierne sobre el Derecho, ese
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riesgo es particularmente mayor en Derecho penal, porque esta disci-


plina jurídica está transida de imperativos que demandan otorgar valor a
elementos subjetivos y, en definitiva, humanos. En otras ramas se puede
hacer abstracción de la persona juzgando sólo de los actos, pues para
restablecer el equilibrio jurídico basta con determinar la pertenencia de
los derechos en conflicto. Sin embargo, en el orden punitivo, se aspira a
erradicar la delincuencia habida cuenta de la gravedad y quebranto social
que entraña su existencia. Más que reparar el mal importa evitar su apa-
rición. La Defensa social instrumenta su lucha contra el delito atendiendo
a unas causas que importa averiguar impidiendo su aparición u operativi-
dad y otras borrando el efecto irrogado por las mismas.
La actividad criminal fluye a través de diferentes modalidades, cana-
lizándose y concretándose en acciones determinadas. Si las previsoras ti-
pificaciones legales no otorgan cierto arbitrio al juzgador en la aplicación
del Derecho, la falta de elasticidad impedirá la oportuna acomodación
legal en la práctica.
A pesar del aparente simplismo del concepto de malicia es científica-
mente de más difícil investigación que el dolo, al ser compleja la etiología
del delito, y así lo evidencia la diferente genética de las acciones impen-
sadas o espontáneas en relación a las premeditadas y reiteradas. Si el
régimen jurídico considera aisladamente cada acto no se podrá oponer
eficazmente una reacción adecuada cuando la misma trascendencia social
del delito pide eficacia abordando radicalmente la problemática penal, lo
cual no debe confundirse con el í'igorismo.
El Derecho no puede desconectarse de su sentido original, esencial y
primario. El tecnicismo creciente que el Derecho ha alcanzado en nuestros
días y su progresiva complicación precisa devolver al mismo el sentido
•que nunca debe perder a fin de no desembocar en artificios legales, faltos
de última autenticidad.
No es consideración elemental poner la vista en la fuente de la que
nace el daño. Por el contrario, cuanto más fundada sea la solución por la
que se aboga más convincente y necesario se hace el enfoque propugnado
que debe apuntar en dirección a una temática con planteamiento completo
de los problemas. Si la maldad está, detrás de la conducta habrá que per-
sonalizar tipificando elementos subjetivos y superando así el formalismo
jurídico que hoy se advierte. La seguridad jurídica con ello se refuerza.
La maldad es un concepto que socialmente goza de mayor predicamen-
to, porque su existencia está en la conciencia de las gentes. Un conoci-
miento común lleva a intuir la posibilidad del deíito allí donde el mal hace
acto de presencia. El ingrediente subjetivo es fundamental, jurídicamente,
porque previamente lo es social y científicamente. La consideración de la
conducta se completa encuadrándola en el marco de la general disposición
y comportamiento observado por el autor porque todo acto se alinea y en-
tronca con los antecedentes personales.
Nótese el realismo jurídico de que han de estar impregnadas las penas
y las medidas de seguridad, pues su contenido estará lleno de implicacio-
nes, propias de los condicionamientos pensados para obtener eficacia, y
así enervar las causas del delito, conocidos los resortes y forma de ope-
rar de cada mecanismo psicológico. Esto denota lo consciente que tiene
<que permanecer el legislador al procurar la idoneidad de la sanción. La
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aflicción impuesta puede ser sentida como justa por el penado e incluso
infundir un convencimiento cabal y completo de su necesidad.
El autor de un delito casi siempre ha pasado por un conflicto' íntimo,
pues el hombre es una lucha entre dos tendencias, la buena y la mala,
importando potenciar la primera y sofocar la segunda con la superación
de una posición psicológica de enfrentamiento contra la moral y el De-
recho.
La malicia se diferencia de la peligrosidad aunque están en relación
de causa a efecto. En la primera cuentan las disposiciones propias de
estados psicológicos que tienen un valor de origen. En la segunda cuen-
tan tendencias, hábitos, posibilidades e inclinaciones por la vertiente so-
cial que ofrece hacia el exterior.
La maldad presenta un trasfondo interior de valor previo y, como cues-
tión antecedente, se sitúa en un estadio anterior al de la peligrosidad que
es un efecto, derivado de la malicia, y en el que se desemboca por la
concurrencia de un conjunto de causas. La contradicción hacia el bien se
fragua al compás de la actuación e influencia de factores malsanos. La
peligrosidad ofrece la periferia del doloroso problema consistente en la
crisis moral y jurídica que interiormente padece el delincuente, según el
resultado que revela la observación de una torcida canalización de la
conducta.
La medida de la intensidad del mal lo evidencia la dosis que, coma
remedio, habrá que aplicar en el tratamiento a fin de desplazar toda la
sinrazón que nunca podrá resistir una confrontación con la verdad dado
el poder inconsistente de aquélla.
En la doctrina penal el tema de la peligrosidad ha sido- abordado exten-
samente, sobre todo a efectos de adoptar una política preventiva con la
aplicación dé medidas de seguridad; sin embargo, como la malicia es un
concepto primario y básico, resulta que la noción de peligrosidad es un
efecto derivado y su fecundidad científica radica en las condiciones de las
que depende. Se impide el delito desarraigando las causas, coartando la
tendencia a manifestaciones punibles o corrigiendo al autor.
Prescindiendo de apariencias que impiden descubrir la realidad en lo
hondo está la raíz desde la cual se proyecta el alma humana. Podrán exis-
tir variaciones en la forma de mostrarse todo lo que es ilícito, pero esa
realidad subyacente que es la malicia puede permanecer en el fondo in-
variable. El grado de malicia puede ser considerable, sea por las múltiples
formas en que puede cristalizar, o por la intensidad apreciable en la
gravedad del delito cometido o la especialización de la delincuencia profe-
sional reincidente.
La clasificación de los delincuentes efectuada, hoy día, en la fase de
individualización penitenciaria adolece, por la restricción inicial, deter-
minada por la pena fijada, máxime teniendo en cuenta la indiscriminación
del tratamiento judicial ajeno a la estimativa de aspectos subjetivos. Pre-
dominando en nuestra legislación penal unos principios y criterios obje-
tivos, esto condiciona la actuación administrativa que pretende salvar el
modo indiferenciado de abordar la materia punible superando la desper-
sonalización contenida en un Derecho penal que contempla sólo los actos.
Si se estudia la maldad midiendo su magnitud por el grado de aparta-
miento del bien se observará la dificultad de instalar inclinaciones hacia
el bien en el espíritu que antes lo rechazó, siendo mayor la separación
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, cuando más grande sea la dificultad de acometer el plan dirigido hacia


esa recuperación suponiendo la colaboración del sujeto en la lucha por
erradicar el mal que padece en su interior.
Para registrar, con un baremo, la intensidad de la maldad sería desea-
ble una mayor aproximación de la conciencia social a la conciencia moral,
habida cuenta de la progresiva relajación de las costumbres advertida en
nuestros días, así como la mengua experimentada en los valores espiri-
tuales con el consiguiente desequilibrio e inestabilidad sociaí, que el pro-
pio ambiente fomenta, a causa de un materialismo creciente y una exage-
rada tolerancia.
La malicia no sólo crea una intranquilidad social, sino también un des-
contento individual. Esa desazón a que aquí nos referimos no es la produ-
cida por las dificultades con que el ser humano se tiene que enfrentar. Si
las contrariedades agrian el carácter también son ocasión para la supera-
ción frente a la acostumbrada queja o rebeldía. El sujeto malvado lleva
el lastre de quien padece ese careo o enfrentamiento con la propia con-
ciencia. Por una mal entendida autoestimación o pretendida justificación
la sistemática incorporación del mal en el vivir delincuente hace que éste
se hunda en una situación cada vez más lamentable provocando una pro-
gresiva inadaptación.
Sin llegar al ámbito de la criminalidad pueden detectarse tendencias en
el comportamiento social que, contrariando el disciplinamiento aconsejado
por la observancia de la Ley, gozan entre las gentes de gustosa acogida
por la atracción que suscita el general deseo; estado de opinión que puede
ser un medio de presionar, debilitar e incluso minar la aplicación del or-
denamiento jurídico.
Si a todo esto se añade la sofisticada racionalización que pretende «fun-
damentar» ciertas conductas con pseudojustificaciones, se llegará a la con-
clusión de que no es posible, en un orden axiológico, elevar a la catego-
ría de normativo, lo que en un momento dado, o en un sector concreto se
estima como «normal» contrariando, incluso, principios fijos e inmutables.
El mal debe ser contrastado, no con arreglo a tablas de valoración social
© de grupo, sino con sujeción a reglas de valor más permanente como son
todas las que alcanzan un contenido jurídico de superior rango.
Por último, diremos cómo el concepto de malicia extiende su radio de
acción y abarca toda la panorámica penal porque alcanza una compren-
sión de los problemas penales desde su origen y desenvolvimiento hasta
plasmar en conductas punibles. Por el contrario, la noción de dolo, muy
restringida no posee tal virtualidad a pesar de que posteriormente con la
aportación doctrinal del «finalismo» se haya hecho posible humanizar e
individualizar conductas otorgando trascendencia al elemento teleológico.
El dolo, como todo concepto de valor parcial, al mutilar la problemática
y omitir cuestiones que son esenciales, con el desenfoque inicial, descen-
tra el estudio de la responsabilidad penal al polarizar la atención hacia un
número reducido de aspectos jurídicos. Con su limitación deja en el olvido
y eliminar, por principio, el porqué de los actos, lo cual es tanto o más
importante que el fin y así lo evidencia el hecho de que jamás se debiera
equiparar la tara de un degenerado, que lo es por su culpa, en relación a
la persona a quien el infortunio y la desgracia han sido contrariedades
que anteriormente acompañaron su penoso vivir.
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Si el cultivo del vicio crea hábitos de progresiva inclinación al mal, el


delito cometido debe ser juzgado con arreglo a un módulo muy distinto
de la infracción perpetrada por quien se ha visto acosado, con todo género
de dificultades, suscitando estados de ánimo que, por el padecimiento o
alteración sufrida, a causa del dolor, provoca reacciones de rebeldía.

CRÓNICA DE LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA


por la
COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN
MINISTERIO DE JUSTICIA
con la colaboración de
JUAN FRANCISCO LASSO GAITE

— Tomo 1. ORGANIZACIÓN JUDICIAL. Madrid, 1970.


377 páginas.
Rústica, precio: 400 pesetas (24 X 17 cm.).
Tela, precio: 500 pesetas.
— Tomo 2. PROCEDIMIENTO CIVIL. Madrid, 1972.
339 páginas.
Rústica, precio: 400 pesetas.
Tela, precio: 500 pesetas.
— Tomo 3. PROCEDIMIENTO PENAL. Madrid, 1975.
453 páginas.
Rústica, precio: 600 pesetas.
Tela, precio: 700 pesetas.

Pedidos: CENTRO DE PUBLICACIONES DEL MINISTERIO


DE JUSTICIA. - San Bernardo, 66, 2.° B. - MADRID - 8

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