Reenvio

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
TEMA V
EL REENVÍO Y LA CALIFICACIÓN.
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CORTESIA DE: JOSE BATISTA
5.1 EL REENVÍO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
En el reenvío de segundo grado, La norma de conflicto del segundo país remite

no a la ley del juez que conoce del asunto, sino a la ley un tercer país.
Niboyet nos ilustra el reenvío de segundo grado con un ejemplo en el que se
plantea la capacidad matrimonial de un inglés. "El asunto señala Niboyet- se
entabla en Francia, país cuyo Derecho Internacional declara competente a la
ley nacional del contrayente.
Pero esta ley, la ley inglesa, remite a la ley americana, por estar los Estados
Unidos el domicilio del interesado. Si el juez francés acepta esta remisión de la
ley inglesa a la ley de un tercer país (la ley americana), tendremos la remisión
de segundo grado".
1
5.2 CASO FORGO; OPOSICIÓN DOCTRINAL AL REENVÍO.
La admisión del reenvío en la jurisprudencia se inicia, así lo admiten la mayoría

de los autores que tratan el tema, con el caso Forgo; efecto, a partir de la
sentencia dictada sobre el mismo, el reenvío adquirió notoriedad.
Javier Forgo era un hijo natural, de nacionalidad bávara que a edad de cinco
años fue llevado por su madre a Francia. Toda su vida vio en Pau, donde murió
a los sesenta y ocho años, sin adquirir domicilio, dejando una herencia de
bienes muebles, y no dejó al morir mujer ni descendientes. Su herencia fue
reclamada por el Estado francés y r unos parientes colaterales de la línea
materna.
El Estado francés se apoyaba en el artículo 768 del Código Civil según el cual,
en ausencia de descendientes y de cónyuge supérstite sucesión de los hijos
ilegítimos corresponde al Estado.
Ante el Tribunal de Paulos herederos naturales colaterales intentaron la acción

de petición de herencia, invocando la norma de derecho internacional privado
francés, que somete la herencia de bienes muebles a la ley del domicilio, que
debía ser la ley bávara, por haber conserva en Baviera el causante su domicilio
de origen.
CORTESÍA DE: JOSE BATISTA

La demanda fue desestimada. Los parientes apelaron entonces al Tribunal de
Burdeos y obtuvieron fallo favorable bajo la argumentación inicial, o sea
solicitando la aplicación de la norma de conflicto francés finalmente, la
sentencia del Tribunal de Burdeos fue recurrida por el Fisco
Francés ante la Corte de Casación y ésta resolvió el caso en favor de Estado

francés aplicando la teoría del reenvío.
En efecto, según la norma de conflicto bávara, a la cual la norma de conflicto

francesa consultó, las sucesiones mobiliarias se regían por la ley del domicilio
efectivo del autor de la herencia. El domicilio efectivo estaba en Francia.
La norma de conflicto francesa remitía a la ley del domicilio que Forgo había
conservado, pero la norma que había que consultar en la legislación bávara no
era de derecho material o sustantiva, la cual reconocía el derecho a los
colaterales del causante, sino, y así fue, la norma de conflicto, que como
apuntamos, enviaba la regulación de la herencia mobiliaria a la ley del domicilio
de hecho o efectivo.
Se trató en este caso de un reenvío de primer grado admitido por el Tribunal

francés que condujo, como vimos, a la aplicación de su propia ley.
OPOSICIÓN DOCTRINAL AL REENVÍO 2
Son numerosos los autores que se oponen al sistema de reenvío. Los

argumentos para oponerse son variados. Cabe destacar los siguientes:
a) La regla de conflicto a aplicar es la del tribunal juzgador -lex fori-, no la regla

extranjera.
b) El reenvío conduce a un círculo vicioso o sucesivos reenvíos d modo

indefinido.
LA REGLA DE CONFLICTO A APLICAR ES LA DEL TRIBUNAL JUZGADOR

-LEX FORI-, NO LA REGLA EXTRANJERA. Cada país adopta sus propias
reglas de conflicto; es así como el legislador entiende resolver por sí los
conflictos de leyes.
Autores como Bartin, al sostener esta argumentación, y refiriéndose al caso

Forgo, dicen que cuando la regla francesa de conflicto ha designado la ley
bávara como competente, no puede tratarse de la ley bávara de conflicto
puesto que el conflicto fue ya resuelto; se trata necesariamente de la ley bávara
material, la que determina los herederos.

Esta argumentación ha sido presentada por algunos autores, como Despagnety
Pillet, bajo la forma de la noción de soberanía:
El Estado renunciaría a su soberanía si permitiera que la regla extranjera de

conflicto sea la encargada de determinar el campo de aplicación de su propia
ley de este primero.
En otros términos, para estos autores, el legislador, al señalar una determinada

ley como apropiada o competente para regir determinadas relaciones, ha
querido que sean las disposiciones de derecho interno de dicha ley las
aplicables; sin que pueda admitirse que esa legislación mediante su norma
conflictual, refiera el caso a otro ordenamiento jurídico.
En la obra citada de Niboyet se amplía esta idea al referirse a que "La admisión
de la remisión es contraria al fundamento mismo de la Soberanía y al principio
de la independencia de los Estados".
EL REENVÍO CONDUCE A UN CÍRCULO VICIOSO O SUCESIVOS

REENVÍOS D MODO INDEFINIDO.
Si se acepta el sistema de reenvío en virtud del cual la legislación extranjera
forma un todo indivisible, tomando en cuenta que en ella existen tanto normas
conflictuales como normas materiales, se cae en un círculo vicioso.
3
En efecto, si la ley extranjera a la que se remite es un todo indivisible, también
lo es la ley a la que se hace el reenvío y se aplicarían la: normas conflictuales
de este último la que a su vez reenvía a la ley extranjera, y así sucesivamente.
"Aún admitiendo la tesis del asunto Forgo -nos dice Niboyet- las disposiciones
del Derecho bávaro son indivisibles.
En efecto, la ley bávara remite a la ley francesa. Pero ésta, a su vez es
igualmente indivisible, de modo que es preciso aplicarla tanto en SU! reglas de
Derecho Internacional como en las otras.
Henos, pues, remitido de nuevo al Derecho bávaro. Así sucesivamente, mútuo

envío que con el nombre de raqueta internacional ha sido presentado por los
adversarios de la remisión como objeción contra ésta.
Algunos autores consideran que el asunto se agrava en los casos de reenvío

de segundo grado, pues no se ve bajo qué pretexto seria posible escoger entre
las dos leyes extranjeras que "se reenvían la pelota". Los que plantean esta
objeción al reenvío, reconocen, en cambio, que la tendencia de los jueces en el
caso de reenvío de primer grado para salir del círculo vicioso es aplicar su
propia ley material, lo que ha sido explicable por la doctrina clásica.

5.3.- DESARROLLO DEL EL REENVÍO EN LA JURISPRUDENCIA Y LA
LEGISLACIÓN.
Ciertamente, la oposición al reenvío es notable en la doctrina; en cambio, no

menos acentuada es su acepción en la jurisprudencia y en la legislación de
muchos Estados.
En efecto, como lo vimos, la jurisprudencia francesa admitió el reenvío a partir

del famoso caso Forgo. Ha mantenido Francia esta postura en diversos casos,
tanto en materia de sucesión como de divorcio y
Los tribunales ingleses también ha acogido el reenvío a partir del siglo XIX. En
Alemania se ha admitido en varias ocasiones el reenvío en sus dos formas en
materia de estatuto personal, familia y sucesiones.
El reenvío ha sido igualmente aceptado en la jurisprudencia de Suiza, Lu -

xemburgo y los Países Bajos, en Portugal y Venezuela.
La jurisprudencia belga la admitió en el caso del matrimonio Bigwood, con

domicilio en Bélgica pero la nacionalidad inglesa. La esposa solicitó el divorcio
basada en las causales de servicia e injuria graves, reconocidas por el Código
Civil belga. Su esposo invocó la aplicación del Derecho inglés el cual, por las
referidas causales solamente permite una separación. 4
El Tribunal resolvió aplicar el Derecho material belga por la remisión que el

Derecho inglés hace a la ley del domicilio.
La legislación húngara acogió el reenvío en sus dos formas en materia de
validez de matrimonio. En Alemania, el código civil en su arto 27 aceptó el
reenvío en materia de estatuto personal, de familia y sucesiones. Las leyes
japonesas, china, de Israel, de Polonia han también admitido la remisión.
La convención de La Haya de .1902, en su art. lro dice: El derecho de

contraer matrimonio se rige por la ley nacional de cada uno
de los contrayentes, a no ser que una disposición de dicha
ley se refiera expresamente a otra ley distinta
El Código Bustamante, en su arto 7 dice: Cada Estado contratante aplicará a

los nacionales de los demás las leyes de orden público interno de su domicilio
o de su nacionalidad, según el sistema adoptado por el Estado a que
pertenezca.

Se admite también el reenvío en las Conferencias de La Haya de 1919 Y 1912,
sobre unificación del Derecho de los efectos de comercio y en el Convenio de
Ginebra de 1930, llamado a regular ciertos conflictos de leyes en materia de
letra de cambio, y en la Convención de La Haya de 1955 en caso de conflicto
entre la ley nacional y la ley de domicilio,
OPOSICIÓN AL REENVÍO EN LA LEGISLACIÓN.
El Código Civil italiano en su artículo 30 dice: "Cuando en los términos de los

artículos precedentes se deba aplicar la ley extranjera, se aplicarán las
disposiciones de tal ley, sin tener en cuenta el reenvío que haga la otra ley",
Con ello la ley italiana rechaza el sistema del reenvío y admite solamente la
aplicación de la norma material extranjera.
En el mismo espíritu se expresa el Código brasileño de 1942 en su artículo 1

cuando dice: cuando en virtud de los artículos precedentes deba aplica se una
ley extranjera, las disposiciones de esta deben encontrar aplicación sin que se
tenga en consideración un reenvío hecho por esta ley otra",
Un rechazo al reenvío está contemplado también en el arto 3 dI Código Civil

griego: "Las normas de Derecho Internacional Privado di Estado extranjero no
estarán incluidas en la ley extranjera aplicable".
5
El reclamo únicamente a la aplicación de la norma material extranjera lo
observamos en las leyes siguientes:
El articulo 12 del decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual _ aprueba el

nuevo título preliminar del Código Civil español señala en su párrafo 2do. que:
"La remisión hecha al derecho extranjero se entenderá
hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que
sus normas d conflicto puedan hacer a otra ley que no sea
la española".
El Restatement norteamericano, en su arto 7mo establece que: Cuando la ley

del juez prevé la aplicación de la ley de otro Estado a una determinada
relación, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso concreto
previsto y no a la regla de conflicto de leyes del Estado extranjero, pues el
único derecho internacional privado a que s puede recurrir para juzgar el caso
es el de lex fori ".
No obstante el Restatement en su articulo 8 admite dos excepciones esa regla

general antes citada; a saber:
1ro cuando se trata de un derecho, real de propiedad inmobiliaria, se aplica la

ley del lugar de la situación. Comprendidas las reglas de conflicto".

2do cuando se trata de la validez de un divorcio, se aplica la ley del domicilio
de las partes, comprendidas las reglas de conflicto de este Estado".
Leyes de otros países, como lo es el caso de varios países musulmanes,

también rechazan el reenvío".
5.4.- OPOSICIÓN AL REENVÍO EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL.
El Código Civil italiano en su artículo 30 dice: "Cuando en los términos

de los artículos precedentes se deba aplicar la ley
extranjera, se aplicarán las disposiciones de tal ley, sin
tener en cuenta el reenvío que haga la otra ley", Con ello la ley
italiana rechaza el sistema del reenvío y admite solamente la aplicación de la
norma material extranjera.
En el mismo espíritu se expresa el Código brasileño de 1942 en su artículo 1

cuando dice: cuando en virtud de los artículos precedentes deba aplica se una
ley extranjera, las disposiciones de esta deben encontrar aplicación sin que se
tenga en consideración un reenvío hecho por esta ley otra",
Un rechazo al reenvío está contemplado también en el arto 3 dI Código Civil

griego: "Las normas de Derecho Internacional Privado di Estado extranjero no 6
estarán incluidas en la ley extranjera aplicable".
El reclamo únicamente a la aplicación de la norma material extranjera lo

observamos en las leyes siguientes:
El artículo 12 del decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual _ aprueba

el nuevo título preliminar del Código Civil español señala en su párrafo 2do.
que: "La remisión hecha al derecho extranjero se entenderá
hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que
sus normas d conflicto puedan hacer a otra ley que no sea
la española".
El Restatement norteamericano, en su arto 7mo establece que: Cuando la ley

de] juez prevé la aplicación de la ley de otro Estado a una determinada
relación, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso concreto
previsto y no a la regla de conflicto de leyes del Estado extranjero, pues el
único derecho internacional privado a que s puede recurrir para juzgar el caso
es el de lex fori ".
No obstante el Restatement en su alt. 8 admite dos excepciones esa regla

general antes citada; a saber; 1 ro cuando se trata de un derecho, real de
propiedad inmobiliaria, se aplica la ley del lugar de la situación.

Comprendidas las reglas de conflicto". 2do cuando se trata de la validez de un
divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes, comprendidas las reglas de
conflicto de este Estado".
Leyes de otros países, como lo es el caso de varios países musulmanes,

también rechazan el reenvío".
5.5.- EL REENVÍO EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL
El tema del reenvío se analiza generalmente a la luz de la competencia

legislativa.
Así lo observamos en los textos consagrados a la materia. Entretanto, la
jurisprudencia nos proporciona ejemplos cuando l. remisión trasciende los
límites de la competencia legislativa y penetra en el ámbito de la competencia
judicial.
La citada obra de Niboyet constata esa consideración. "Se trata de determinar

si los tribunales franceses eran competentes para estatuir con ocasión de un
transporte desde España a Francia.
Este estaba sometido a la ley española, y los Tribunales españoles parecían

ser los competentes según la ley francesa. Pero el arto 20 de la Real Orden
española de 1887 declara competente el Tribunal del lugar de destino; y como 7
éste estaba en Francia, los Tribunales franceses se declararon competentes,
aceptando la remisión de competencia que se les hacía.
"El Tribunal de Montpellier alegó rotundamente que "El Tribunal era legalmente
competente conforme a lo dispuesto en la legislación española pues según el
arto 20 de la Real Orden de 1ro de febrero de 1887, el Tribunal competente en
materia de transporte es el del Centro Social de la Compañía, el del lugar de la
expedición o el del lugar de destino a elección del expedidor".
El no haber habido apelación, significa, pues que la remisión ha sido

aceptada".
5.6.- LIMITACIÓN DEL REENVÍO A DETERMINADAS MATERIAS.
Se puede observar que las leyes de algunos países han admitido el reenvío
especificando la referencia a determinada materia.
Así, por ej. el citado arto 27 del Código Civil alemán, la ley Polaca de 1926, y
otras, se refieren a la admisión del reenvío en materia del estatuto personal.

Ello quizá ha inspirado a muchos autores para defender la tesis según la cual la
aceptación del reenvío debe limitarse a los dominios del estatuto personal. La
misma fue criticada por el eminente jurisconsulto francés Niboyet.
Por otro lado algunos autores advierten sobre otras materias sobre lis que no
funciona la remisión. Así las referentes a la forma de los actos o a la autonomía
de la voluntad en los contratos. Refiriéndose precisamente a la ley Locus Regit
Actum ya la ley de autonomía, Niboyet dice: .Cuando el poder soberano de un
país ha determinado la ley que le parece competente, según la opinión que
tenga del Derecho y de la justicia, la independencia de los Estados se oponen
en absoluto a que esta regla se incline ante otra regla diferente, de un país
extranjero.
Todo este campo queda, invariablemente, fuera de la remisión".
Batiffol, a su vez dice que: "Conviene aportar dos límites al funcionamiento del
reenvío. El primero concierne la ley de autonomía. Si un contrato contiene una
referencia implícita a la ley italiana, poco importa que el sistema italiano de
conflicto reenvíe, en ausencia de designación expresa de la ley aplicable, a la
del lugar de conclusión: el sentido de nuestra regla es que las partes han
entendido concluir un asunto italiano, es decir que solamente el derecho
comercial italiano les conviene
"La regla locus actum da lugar a una solución análoga. Su sentido es que un 8
acto será válido en la forma si éste respeta la ley del lugar donde se llevó a
cabo. Esta -ley locus regit actum- garantiza a las partes la validez de su acto
si las mismas han consultado, para darle forma a su acuerdo a la ley que
estando a su alcance inmediato éstas pueden conocer más fácilmente: la
misma debe interpretarse en el sentido de excluir el reenvío".
5.7 JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO EN LA DOCTRINA.
Son varias las formulaciones teóricas que buscan justificar el reenvío. Cabe
mencionar, entre otras, la llamada teoría del desistimiento.
La norma de conflicto extranjera a la que se hizo el primer envío se desiste de

su competencia, se desinteresa de regular el caso, razón por la cual el Tribunal
juzgador que hizo el envío, en un reenvío acepta la competencia de su norma
nacional establecido por la norma de conflicto extranjera.
Se argumenta que no cabe atribuir competencia a una legislación extranjera

que se desiste a regir una relación a la somete a otra. La aplicación de la ley
del Tribunal juzgador -lex fori- se traduce en una necesidad.

La teoría de la remisión integral, en el sentido de que la legislación extranjera
forma un todo indivisible, la vemos al tratar la idea del reenvío como un círculo
vicioso.
Una mención especial hacemos de la temía de la coordinación de las normas

de conflicto, cuyo principal exponente es Batiffol. Según este último autor el
reenvío debe basarse en la coordinación de la norma de conflicto propia con la
extranjera, mediante una combinación de las normas conflictuales, de modo tal
que se busque un resultado aceptable por parte de los dos Estados. Unifonnar
criteIÍos, según Batiffol, implica que si un país rechaza un caso, el otro lo
acepte.
"En efecto, se puede concebir sin contradicción que el legislador. al dictar él

mismo la regla de conflicto, prevé una coordinación eventual de su regla con la
regla de conflicto extranjera. La doctrina clásica considera el reenvío como un
abandono de la regla francesa de conflicto en provecho de la regla extranjera, y
ella tiene cierta razón en no admitirlo. Sin embargo, no existe tal abandono, ya
que la regla extranjera no entra en juego por milagro, sino parla designación de
nuestra regla de conflicto; existe pues coordinación de dos reglas".
Sin duda el reenvío, específicamente, el de primer grado, pese a la amplia

corriente doctrinaria que se opone a su admisión, ha tenido una sólida base,
como vimos, en la jurisprudencia y en la legislación de muchos países, lo que 9
hace difícil no aceptar su realismo.
Algunos ven esta aceptación del reenvío en el hecho que este culmina con la
aplicación de la ley material del Tribunal juzgador que conoce el asunto. De
todos modos, el éxito del reenvío en la legislación y la jurisprudencia constituye
un fenómeno que debe mover a reflexión a los teóricos.
5.8 CONCEPTO E HISTORIA DEL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN.
Hemos constatado que si bien los diversos sistemas modernos han establecido
reglas para la solución de conflictos de leyes en materia de personas, de
bienes, de actos y de procedimiento, no menos cierto es que no se ha podido
superar las divergencias en cuanto a los puntos de conexión, que no siempre
coinciden
En efecto, como advierte Niboyet, "cada país lo mismo que posee

sus propias reglas de solución de conflictos de leyes, posee
también sus propias calificaciones".
De esa consideración se desprende qu todo ordenamiento jurídico al regular

una relación puede imprimirle un carácter jurídico determinado.

Así p. ej. los derechos patrimoniales de una mujer casada al disolverse el
matrimonio lo puede caracterizar como derecho de régimen de bienes
matrimoniales o de derecho sucesorio, ala autorización matrimotialo al
consentimiento de los parientes, como requisito material para la celebración del
matrimonio o como parte de la forma de su celebración a la prescripción- tal
como señalábamos más arriba- como incumplimiento de contrato o como
delito; etc.
Sobre el término calificación, aunque definido de modo diferente por diversos

autores, se tiene una idea comprensible.
"Calificar -dice Caicedo Castilla- es determinar cuales son esos elementos
indispensable para que una institución jurídica se considere como tal, y no
como otra institución".
Niboyet, a su vez, especifica que "La calificación no es más que la
naturaleza jurídica de una institución”. Para Quintin Alfonseca, "El
problema de la calificación de una relación jurídica extra-nacional se reduce a
ubicar la relación en una categoría de las que ofrece el cuadro de normas
aplicable, o si se prefiere a determinar con precisión la extensión de las
categorías del sistema de normas aplicable.
Al referirse al problema de las calificaciones, Golschmidt señala que éste

"consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo llamado a definir en
10
último lugar los términos empleados en la norma directa... toda norma hace uso
de términos, y con respecto a cada norma los términos necesitan una
definición".
La calificación, como veremos a través de casos ejemplares, plantea la
necesidad de determinar la categoría fundamental o la institución jurídica a la
que se ajusta la situación que ha generado el conflicto de leyes.
Se ha utilizado además de calificación, los términos clasificación,

caracterización, cualificación.
Esa consideración se vincula al criterio de que la aplicación de una regla de

derecho internacional privado supone, necesariamente, la determinación previa
de la naturaleza jurídica de la relación de derecho concreta.
En otros términos, es preciso fijar la naturaleza de cada relación para ubicada

dentro de la categoría o institución correspondiente.
De allí su importancia pues, la integración de una relación a una categoría o

institución jurídica, va a resultar del concepto que se tenga de dicha relación
HISTORIA DEL PROBLEMA" DE LA CALIFICACIÓN

El problema de la calificación según autores, debe su nombre a un articulo de
gran celebridad escrito por el profesor Bartin, y publicado en Clunet 1897,
titulado" Sobre la imposibilidad de arribar a la solución definitiva de los
conflictos de leyes", y luego en los Estudios de derecho internacional privado.
Entretanto, incluso los mismos autores que atribuyen ese mérito a Bartin,
aceptan que realmente el problema había sido ya planteado en Alemania por el
jurista F. Kahn en 1891, aunque no con el nivel de claridad que se le reconoce
a Bartin.
Para el ilustre jurista alemán hay tres clases de conflictos de leyes.
lro. Colisiones de leyes, resultante de la diversidad de normas de conflicto en

los diferentes países;
2do. divergencias de los puntos de conexión en cuanto a su contenido, aunque

las nonnas conflictuales los designen con igual término; 3ro. las divergencias
que resultan de la diferente naturaleza territorial de las relaciones jurídicas, a la
que Kahn denominó colisiones latentes.
En este tercer tipo de conflicto está el centro del problema de las calificaciones.
Como se desprende del título mismo de la publicación de Bartin, la
imposibilidad de arribar a la solución definitiva de los conflictos de leyes, este 11
autor la deducía del hecho de que, aunque fueran semejantes las normas de
conflicto para regir la forma y la capacidad, el conflicto no se resolvía si para los
Estados en sus respectivas legislaciones forma y capacidad tienen diversas
naturalezas.
De allí que, para Bartin, así como para otros autores ya citados, como Niboyet,
el conflicto de calificación es un conflicto acerca de la naturaleza misma de la
institución.
Para descubrir el problema de los conflictos de calificación, Bartin recurrió a un

caso concreto sobre el que se pronunció el Tribunal de apelación de Alger, el
24 de diciembre de 1889. Dos malteses contrajeron matrimonio y vivieron en
Malta. No se hicieron capitulaciones matrimoniales.
Luego la pareja emigró a Argelia /entonces bajo la jurisdicción francesa/, donde

el marido adquirió bienes inmuebles, y donde falleció en 1889.
La viuda -reclamó el usufructo de una cuarta parte de los bienes de su marido,

basándose en el derecho de origen romano, conocido en la legislación
anglomaltesa con el nombre de cuarta del cónyuge pobre. Si el tribunal estima
la demanda de ese caso habría que aplicar la legislación anglomaltesa, según
el sistema francés de conflictos de leyes, pero si la demanda es considerada

como típicamente incluida en el derecho sucesorio, entonces es competente la
ley francesa por hallarse los inmuebles en territorio francés.
Ahora bien, en la especie, el régimen matrimonial de los esposos estaba

determinado, según el sistema francés de conflictos de leyes por la ley
anglomaltesa. En cambio, la sucesión sobre bienes inmuebles situados en
territorio francés se rige en ese mismo sistema por la ley francesa.
Por consiguiente si el derecho a la cuarta del cónyuge pobre se ubica en el

régimen matrimonial se aplica la ley anglomaltesa y la viuda obtiene
satisfacción, si al contrario, se trata de un derecho de sucesión, es el derecho
francés el competente, perdiendo la viuda el litigio, puesto que éste derecho
desconoce la referida institución.
Era pues necesario determinar la naturaleza de la cuarta parte en litigio, y la

cuestión era de saber si esa determinación iba a ser demandada a la ley
anglomaltesa o a la ley francesa.
La Corte de Apelación de Argelia falló a favor de la viuda.
Se calificó, pues, según la ley aplicable al régimen de bienes, en el matrimonio

lex causae/ y no conforme al derecho del juez francés /lex fori/.
Bartin ofrece otro ejemplo, igualmente clásico. Se trata del caso de un holandés 12
que otorga en Francia un testamento ológrafo.
Tanto en Francia como en Holanda la forma de los actos se rige por la ley de
celebración del acto jurídico.
La capacidad en ambos países se rige por la ley nacional. Como vemos existe
uniformidad de reglas en los dos países sobre las referidas materias. Ahora
bien, la ley holandesa prohíbe ese género de testamento -ológrafo- y especifica
que el holandés que se en encuentra en el extranjero no podrá otorgar
testamento mas que por un acto auténtico.
Pero la ley francesa admite el testamento ológrafo, y considera que la forma de

los actos se rige por la ley del lugar de celebración: lpcus regí tactum.
Por consiguiente, en este caso como en el narrado más arriba, se hace

necesario determinar la naturaleza del testamento ológrafo para decidir sobre
la ley aplicable.
Si el carácter ológrafo del testamento es una cuestión de forma pura y simple,

se aplica la ley francesa, puesto que el testamento ha sido otorgado en
Francia, en virtud de la regla locus regít actum, y el testamento es válido.

Si, por el contrario, la prohibición o la admisión de la forma otorgada responden
al cuidado de proteger el consentimiento que pueda justificar la calificación de
estatuto personal, la ley holandesa, ley personal del testador, es la competente
y el testamento es nulo.
De ese segundo ejemplo se desprende que en Holanda redactar un testamento

ológrafo es una cuestión que respoude a la calificación de estatuto personal. Al
contrario, la ley francesa, al disponer que las formas de los testamentos se
encuadran dentro de la forma de los actos en sentido general, las califica como
problema de forma, pura y simple.
El problema planteado es pues de saber si el juez debe adoptar la calificación

de la ley francesa o la prestada de la ley holandesa, para determinar cuál será
la ley aplicable a la situación.
El problema del conflicto de calificación -nos dice Batiffol- es de saber según

cuál ley el juez debe calificar el objeto 'del litigio para determinar la ley que le
es aplicable cuando las diferentes leyes en conflicto adoptan calificaciones
diferentes.
Hay conflicto de calificación cuando a una situación concreta se le puede ubicar

en distintas figuras jurídicas.
13
5.9.- SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE LAS CALIFICACIONES POR LA LEY
DE FORO; COMPETENCIA DE LA LEX CIVILIS CAUSAE.
Los ilustres autores Kahn y Bartin coinciden en la respuesta a la cuestión sobre

la ley competente para fijar la calificación, la cual, en principio, fue siendo
aceptada en la doctrina.
En efecto, estos autores propusieron que el juez califica de acuerdo a las
concepciones de su propia ley, la ley del foro, lex fori, ley del tribunal que
conoce el asunto.
Así, en el narrado caso del testamento ológrafo otorgado por el holandés en
Francia, el juez francés debe considerar, conforme a las concepciones de la
ley francesa, que se trata de una cuestión de forma; así pues se aplica la regla
locus regit actum, la ley francesa es competente y el testamento es válido.
Los argumentos emitidos en favor de la competencia de la lex fori se basan en

dos razones; a saber:
1.- El problema planteado consiste en interpretar una regla de conflicto de

leyes.

2.- "La calificación es una parte integral del sistema de Derecho Internacional
Privado de cada país.
EL PROBLEMA PLANTEADO CONSISTE EN INTERPRETAR UNA REGLA

DE CONFLICTO DE LEYES. El tribunal debe aplicar las reglas de conflicto
vigente en su país, e implícitamente deberá aplicar sus calificaciones
nacionales.
Niboyet es partidario de ese argumento al expresar que: "Cuando el poder
soberano italiano declara que someterá las sucesiones a la ley nacional, es a él
a quien corresponde decidir lo que quiere, y además, lo que entiende por
sucesión; estas sucesiones son las únicas que él quiere someter a la ley
nacional, y, por consiguiente, lo que él-poder soberano italiano- y no otro,
entiende por sucesión...
LA CALIFICACIÓN ES UNA PARTE INTEGRAL DEL SISTEMA DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE CADA PAÍS. Desde el punto de
vista doctrinal es por lo tanto, perfectamente legítimo que el juez no pueda
nunca consultar más que la lex fon por lo mismo que solamente consulta la lex
fon para las reglas de solución de los conflictos".
"Resolver un conflicto de leyes, implica, en suma, dos operaciones: primero,

dar una definición; después hacer una clasificación. La definición es la
calificación: la clasificación no consiste más que en encontrar la ley
competente. Son el anverso y el reverso de una misma cosa, cuyo conjunto 14
constituye el sistema de Derecho Internacional Privado de la lex fori".
Como vemos, la cuestión central es mostrar que la elección de la i calificación

es inseparable del sentido de la regla de conflicto.
La segunda razón plantea que si no se consulta la lex fori se produce un círculo

vicioso. Dado que la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable,
cómo solicitarla a una ley extranjera, cuando se ignora si ésta ley extranjera es
aplicable o no?
De modo que, para determinar cuál es la norma competente para resolver el

conflicto de leyes es necesario determinar a qué institución se refiere ese
conflicto de leyes.
No se podría, en base a éste argumento y, tomando como referencia el

ejemplo del testamento del holandés, consultar a la ley holandesa para saber si
se trata de una cuestión de forma o de capacidad. Hacerlo seria suponer que la
ley holandesa es la competente.
"No se puede saber cuál es la ley extranjera competente -dice precisamente
Niboyet- si no se ha calificado con anterioridad aquello de que se trate. Hay
que aplicar la lex fori, porque a nuestro juicio es materialmente imposible
proceder de otro modo.
Así, pues, la cuestión de la calificación es previa a la designación de la ley.

Tanto en la legislación, la jurisprudencia y en instrumentos internacionales se
ha contemplado la lex fori como competente para fijar la calificación.

Así p. ej. el arto 121 del citado nuevo texto del título preliminar del Código Civil
español de 1974 dice que: "La calificación para determinar la norma de
conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española".
El arto 6 del Código de Bustamante establece: "En todos los casos no previstos
por el presente Código, cada Estado contratante aplicará su propia calificación
a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los
grupos de leyes mencionados en el arto 3".
La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre la quiebra,

estableció que, en caso de conflicto de calificación sobre el punto de saber
quién es comerciante, se aplicará únicamente la calificación de la lex fori.
En cuanto a jurisprudencia, en los ejemplos narrados vimos que los tribunales

franceses han decidido las calificaciones de acuerdo a la lex fori.
Una excepción a la competencia de la lex fori para fijar la califi cación, con Una
base ampliamente aceptada en la doctrina, es la de la aplicación de la ley del
lugar de la situación a la calificación de si un bien es mueble o inmueble,
.
En efecto, las legislaciones varían en cuanto a determinar cuáles son los
bienes que se incluyen entre los bienes muebles y cuáles otros entre los
inmuebles. 15
Esta excepción fue admitida por el propio Bartin. "Que el bien sea calificado
mueble o inmueble, la ley aplicable al estatuto real es la misma, o sea la de la
situación. Por consiguiente, esta calificación no inter. viene para la que la regla
de conflicto entre en juego, así pues, se hace inaplicable la ley del foro.
Al contrario, es necesario que esta calificación sea hecha según la ley de la

situación, puesto que esta ley al regir los bienes situados sobre su territorio,
debe determinar cuáles son mubles y cuáles son inmuebles como ella
determina las diferencias de sus regimenes.
Y añade "Cualquiera que sea la solución adoptada, la cosa está si. tuada en el
país mismo, siendo, por lo tanto, mucho más sencillo, para conocer su
naturaleza, someterla a la ley del país donde se encuentre. 11
A esta excepción, pese a su amplia aceptación, se le ha formulado una

objeción de peso que Niboyet nos explica así: "La base de la com. petencia de
la lex fori está integrada por dos argumentos:
"Un argumento de necesidad y un argumento jurídico. El argumento jurídico es

que la calificación necesaria para descubrir la ley como patente forma parte del
sistema de derecho internacional. si tal es su naturaleza jurídica, ¿por qué

habrá de cambiar por el solo hecho de tratarse de bienes situados en un
determinado país?
Si el juez americano estima que debe someter una situación mobiliaria a la ley
del domicilio, es a él quien corresponde decir lo que en. tiende por bien mueble.
12 Si deja esta determinación al cuidado del juez de la situación, en realidad
abdica entonces a favor del mismo la facultad de determinar los límites dentro
de los cuales se aplicará talo cual ley Basta con que en el país de la situación
se consideren como inmuebles bienes que en América estén comprendidos
entre los muebles, para que la solución del conflicto de leyes quede
completamente falseada. Habría en esto un grave ataque a la independencia
de las soberanías. Si la lex fori debe aplicarse en las demás hipótesis,
igualmente debe intervenir en ésta" .
Otra excepción formulada por Bartin a la lex fori se refiere a los casos en que
tenga relevancia la autonomía de la voluntad en los que es aplicable, la ley
establecida por los interesados.
En efecto, según Bartin, ya que las partes pueden elegir la ley, pueden
igualmente elegir la calificación. Se trata de una materia en la que las partes
son dueñas de la ley, pudiendo también, por lo tanto, elegir la calificación.
De modo que, cada vez que se trate de una materia facultativa, las partes
pueden determinar, no sólo la ley que regirá el contrato, sino también la
calificación necesaria para determinar esta ley. 16
5.10 LA CALIFICACIÓN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

COMPETENCIA DE LA LEX CIVILIS CAUSAE
Se ha sostenido la argumentación, bastante válida, de que la calificación es

una cuestión previa a la determinación de la ley competente. Esa tesis es la
que, precisamente abona a favor de la lex fori como ley competente para fijar la
calificación.
Entretanto, existe una corriente doctrinal, sostenida por ilustres juristas como
Despagnet, Wolf, Frankenstein, y otros, según la cual la ley competente para
regir la calificación debe ser las misma ley aplicable establecida en la regla de
derecho internacional privado, conforme al derecho civil declarado aplicable.
Si la ley aplicable es la ley extranjera, la calificación deberá efectuarse

conforme a esta ley. En otros términos, la calificación habrá de obtenerse de la
misma ley extranjera declarada competente.
"Es necesario dice Wolfpartir del principio de que una ordenación de Derecho
fute nacional Privado concibe todo precepto jurídico extranjero y toda institución
jurídica en él basada de la misma manera que aquel mismo derecho extranjero
concibe aquellos preceptos e instituciones, porque carece de una calificación
jurídica propia para las creaciones del derecho extranjero y debe someterse,

por lo tanto, a la calificación que el Derecho Extranjero haga de sus propias
normas.
Es la única manera de evitar la aplicación del derecho extranjero en forma que
repugne d espíritu de éste derecho.
De esa consideración de Wolf se desprende que el juez nacional que tiene que
aplicar una ley extranjera, tiene que aplicar asimismo
aquellas normas extranjeras cuya aplicación es consecuencia de la calificación
legal extranjera.
Vemos, pues, que para los defensores de esta doctrina la ley extranjera debe
aplicarse como lo haría el tribunal juzgador del país para el que la ley
extranjera fue dictada. Es la lex causa e, denominada también estatuto eficaz o
estatuto de efecto.
La objeción a la misma parte de las razones que justifican la lex fori, es decir,
que no es posible calificar por la ley competente ya que no se sabe cuál es la
ley competente si previamente no se ha hecho la calificación.
Otra tendencia doctrinal, no abarcada por las dos anteriores -lex fori, lex civiles
causae es la que sostiene Rabel, según el cual la relación concreta de que se
trate debe calificarse en base al derecho comparado, y ello con referencia a la
norma de conflicto y no al derecho interno.
17
El método comparado demuestra la similitud entre las instituciones, lo que
implica que, mediante una abstracción, podrían crearse nociones más
abstractas, valederas para los diversos sistemas nacionales.
Así, si se hace referencia a la tutela; esta expresión no alude a la tutela regida
por el Código civil alemán, sino alo que generalmente se entiende por tutela, o
sea a todas las instituciones de derecho que tiende a regular la representación
o la protección de las personas no enteramente capaces, que no están bajo la
patria potestad o la parental.
LA CALIFICACIÓN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Se ha recomendado que en los tratados internacionales se establezcan reglas

sobre la calificación y sobre los conflictos de calificación. Hemos hecho
mención de la Convención de La Habana sobre derecho internacional privado,
de 1928, y de la conferencia de La Haya de 1925, al referimos a la

competencia de la lex fon admitida en los instrumentos emanados de esos dos
eventos.
Niboyet ha destacado al escaso aporte de los instrumentos internacionales al
respecto y la importancia de que éstos fijen la calificación de las instituciones.
"Puesto que todos los países no tienen la misma concepción acerca del estado
de las personas, un Tratado -dice Niboyet- debe comprender dos especies de
reglas; una regla para solucionar los conflictos de leyes y, además, la
calificación necesaria para aplicar una regla...
Hacer intratado diplomático sobre conflictos de leyes, sin darlas calificaciones

necesarias, significa, a veces, hacer una obra fragmentaria e imperfecta.
5.11.- NOCIÓN GENERAL DEL ORDEN PÚBLICO.
La noción de Orden Público se traduce en una limitación a la aplicación de la

ley extranjera, mas no en base a un criterio territorialista extremo. En efecto, la
ley extranjera designada por la regla de conflicto contiene disposiciones que
chocan con las concepciones sociales o jurídicas del país del tribunal juzgador.
En nuestro país, por valores heredados de la civilización occidental, sólo se

reconoce el matrimonio monogámico. Se descarta aquí, pues, la ley extranjera,
que en principio en materia de estatuto personal es la competen porque lo
impide nuestro orden público, 18
Los antecedentes de la noción del orden público se remontan a la Edad Media

y muchos autores hacen referencias a la Escuela estatutaria, y más
específicamente a Bartolo quien, como vimos en un capítulo anterior, distinguía
los estatutos "Odiosos" de los estatutos "favorables", lo que, estos últimos, eran
los únicos que podían aplicarse extraterritorialmente.
Entretanto, se advierte justamente que la noción del orden público es de origen

más reciente, no se ajusta a la modalidad fundamental de los estatutarios
consistente en determinar la territorialidad o extraterritorialidad de las leyes. Ha
sido observado que para los estatutarios la aplicación de la ley extranjera en
principio era la excepción.
En la noción del orden público la excepción es la no aplicación de la ley
extranjera considerada competente.
El orden público introduce un elemento perturbador en la solución uniforme de

los conflictos de leyes, tanto más cuanto se revela que ni la legislación ni la
jurisprudencia han elaborado una definición de las materias contentivas en el
orden público, lo que, por lo demás, como destacaremos, resulta imposible e
inconveniente. Por otra parte, la noción del orden público es de naturaleza
variable en su versión temporal y espacial; varía de un país a otro, y varía en el
tiempo para un mismo caso.

El divorcio es de orden público en un país y en otro país no lo es.
La noción del orden público ha sido consagrada bajo distintas modalidades en

todos los países, fundamentada en el criterio de que los tribunales nacionales
pueden rechazar una norma extranjera, que considerada competente por la
regla de conflicto, resulta de contenido inadmisible.
La doctrina en su generalidad también ha aceptado la existencia del orden

público en Derecho internacional privado, aunque no hay criterio de unanimidad
en cuanto a la naturaleza jurídica de esta noción, a sus límites de aplicación ni
a sus efectos.
5.13 NATURALEZA JURÍDICA DEL ORDEN PÚBLICO.
Se sostiene que el orden público se lo sitúa en el marco de dos concepciones

distintas: a saber, la que lo considera como una medida excepcional para
impedir la aplicación de la ley extranjera; y la que le otorga la categoría de
principio o de regla cuya competencia es estimada normal.
Vemos por ejemplo, que Pillet, eminente jurista francés, advierte una identidad
entre las leyes generales y las leyes de Orden Público; para él, la ley de orden
público es la ley competente, ley normalmente competente. "No existen leyes 19
generales de una parte, y leyes de orden público, de otra; ambas son la misma
cosa. Cuando una leyes general, es que es de orden público; y cuando una
leyes de orden público es que tiene que ser general".
Esta concepción de Pillet fue objetada por el mismo Niboyet, su discípulo,

quién la consideró superflua. Las leyes de orden público, según Niboyet, no
pueden confundirse con las leyes generales, pues resultaría que toda ley
territorial es a la vez general y de orden público. ¿Qué utilidad reportará
entonces el recurrir a la noción de orden público para fundar la competencia de
la ley territorial?
Ciertamente, como señalamos, la noción del orden público en derecho
internacional privado, supone que la norma jurídica extranjera sea normalmente
competente, mas no se aplica por vedarlo el orden público.
Savigny, en cambio, al partir de la idea de la comunidad jurídica entre los

Estados, que permite una penetración recíproca de leyes, concluye afirmando
que tiene una competencia excepcional. "Procede citar ahora un.a restricción a
este principio de la aplicación de la ley extranjera. Ciertas clases de leyes, por
su naturaleza especial, no admiten esta independencia de la comunidad de
Derecho entre diversos Estados.

En presencia de estas leyes, el juez debe aplicar, exclusivamente, el derecho
nacional, es decir, su propia ley, aun cuando nuestros principios exigiesen la
aplicación del derecho extranjero; de ahí se deriva toda una serie de
importantísimas excepciones".
Bartin establece una diferencia entre las leyes de orden público que son de
naturaleza territorial y de competencia normal en cada país -leyes
constitucionales, penales administrativas, procesales, fiscales- y ante las
cuales la ley extranjera no tiene competencia, y aquellos casos en los que la
ley extranjera es competente, mas de imposible aplicación por impedido el
orden público.
RASGOS DEL ORDEN PÚBLICO
En orden público en su intervención es de carácter incierto y fácilmente

previsible. Este razonamiento ayuda a comprender que ha una divergencia
legítima en !a doctrina en cuanto a determinar en que medida un juez puede
tolerar la aplicación de tales o cuales leyes extrajeras.
No escasean los intentos de especificar los elementos contentivos del orden

público. Así Pillet enumera ocho categorías de leyes de orden público:
1) Las leyes de orden público -en las que incluye las constitucionales, las 20
administrativas, las de nacionalidad, y otras enmarcadas en derecho público
del estado;
2) Las leyes referentes a la seguridad de las personas.;
3) Las leyes acerca de la propiedad;
4) Las leyes de crédito público;
5) Las leyes procesales de ineludible cumplimiento;
6) Las leyes fiscales;
7) Las leyes morales;
Como observaremos, al tratar la cuestión de la clasificación del orden público,

esta enumeración de Pillet funde en un mismo concepto I las leyes de
competencia territorial normal, con el orden público en el ' Derecho
Internacional Privado, cuyo sentido es impedir la aplicación de la norma jurídica
extranjera cuya competencia normalmente le corresponde.
En la segunda Conferencia, en 1900, el Gobierno de los Países Bajos

basándose en el criterio de que no hay orden público común a v; nos Estados,
propuso un nuevo método, según el cual cada país emite una ley especial para
determinar los casos de orden público en dicho país.
Esta propuesta vino a destacar un rasgo fundamental de la noción del orden

público, es decir, su indiscutible carácter nacional, lo que a s vez implícitamente

se traduce en la idea de la infuncionalidad de cualquier intento de enumerar a
nivel internacional los casos de orden público.
En su sesión de 1910, el Instituto de Derecho Internacional discutió la materia

relativa al orden público. La base de discusión fue la ponencia presentada por
los ilustres juristas Fiore y A. Weiss, partidarios le la enumeración internacional
de los casos de orden público.
Se puede citar, a título de ejemplo demostrativo del carácter nacional de orden

público, el caso de la investigación de paternidad.
El efecto, en ciertos casos, el Código Civil Francés admite la investigación de la

paternidad, en cambio, Rumanía la prohíbe, mientras que Alemania la admite
únicamente para establecer el derecho a recibir alimentos, prohíbe para
establecer una total filiación entre padre e hijo.
Otro rasgo del orden público es el carácter cambiante de su con tenido en

función del tiempo. "Lo que hoyes de orden público -Dice Niboyet- no lo será
quizás dentro de algunas semanas o de algunos años La dificilísima labor de
formar una relación de casos representaría un es fuerzo inútil, pues
rápidamente quedaría anticuada
" Esta consideración la ilustra el eminente jurista francés con ejemplo palpables
.Cuando el divorcio no existía en Francia, los tribunales franceses se negaban,
en consecuencia, a divorciar a los extranjeros. En 1884, Francia restableció el 21
divorcio. Lo que antes era de orden público, cesó de ser en dicha fecha".
El carácter cambiante de ésta noción en función de la época, con duce, ajuicio

de Niboyet, a que "la apreciación del orden público corresponda al juez de cada
país, estando comprendida esta función dentro de los límites de sus
atribuciones. Es él quien tiene que apreciar en cada caso concreto SI esta
noción ha de intervenir .
Nos parece muy valiosa esa apreciación de Niboyet. Se ha llama do la atención

sobre la posibilidad de que dejar al criterio de los jueces la facultad de
interpretación del orden público puede prestarse a arbitrariedades. En cambio,
ese temor puede disiparse cuando hay criterio orientador y claro establecido en
la legislación.
5.14.- DIVERGENCIA DE LAS NOCIONES DEL ORDEN PÚBLICO EN

DERECHO INTERNO Y DERECHO INT. PRIVADO.
En las obras más recientes consagradas al derecho internacional privado se

revela una opinión común sobre la denominación orden público. Entretanto, y
como pudimos observar en la idea de Savigny sobre esta noción, la doctrina

nos ofrece propuesta de distinción del orden publico en interno o relativo o
internacional o absoluto.
Se ha querido dé a conocer por orden interno al conjunto de reglas que se

imponen única mente a los nacionales, en cambio el orden público
internacional no hace distinción de nacionalidad, se imponen a todos,
nacionales y extranjeros.
Las primeras pueden ser derogadas por las disposiciones de la le} extranjera,
las segundas excluyen la aplicación del derecho extranjero.
Ciertamente, la noción del orden público tiene en derecho internacional privado

un rol netamente distinto del que desempeña en derecho interno; en derecho
interno una leyes considerada de orden público, en el sentido del artículo 6 del
Código Civil, cuando las personas no pueden derogar esas disposiciones por
convenciones particulares; en derecho internacional privado una ley tiene ese
carácter cuando la misma se opone a la aplicación de una ley extranjera
contraria.
La expresión orden público relativo se le identifica con el orden público referido

a las relaciones internas. Se habla de orden público absoluto refiriéndose al
aplicable a las relaciones internacionales.
A esta clasificación responde Niboyet diciendo: "dondequiera que se manifieste 22

el orden público, sea en materia interna o internacional, siempre es absoluto en
sus efectos... no hay... dos órdenes públicas en cada país, uno para los
nacionales y otra para las relaciones internacionales.
Este autor se inclina a favor del empleo del término "orden público". Sin
agregar otro calificativo.
Batiffol a su vez nos dice que "La terminología más segura, cuando parece útil
la especificación, consiste en ubicar el orden público en el marco del derecho
internacional privado, o el orden público, en el marco del derecho civil interno.
Somos partidarios de que la clasificación en materia de derecho internacional

privado luce innecesaria y que es suficiente referirse al orden público, visto
siempre como la noción cuya esencia consiste en impedir la aplicación de la
norma jurídica extranjera.
No obstante, el orden público en Derecho Internacional Privado puede

considerarse como interno en el sentido de que el derecho internacional no
dispone de norma que determine su contenido, como pudimos ver en el párrafo
anterior, o bien porque el orden público se invoca por razones propias del
Estado nación. Por otra parte, podríamos hablar de un orden público internacio-
nalmente a la luz de que hace inaplicable en un país la norma jurídica ex-
tranjera, es decir, la medida involucra el aspecto internacional.

En el Código de Bustamante encontramos ambas expresiones -orden público
interno y orden público internacional-.
Ala luz de las consideraciones que hemos venido exponiendo sobre la noción
de orden público, el recurso que hace el Código a la citada terminología es
inadecuado y se presta a confusión.
En efecto, el artículo 3, párrafo 1, al referirse a distintas leyes en materia de
derecho civiles y de garantías individuales clasifica "las que se aplican a las
personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se
trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno": o
sea, las leyes personales la identifica con las de orden público interno.
En el párrafo 2 dice: "las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio,
sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público
internacional; en otras palabras, las normas territoriales son sinónimo público
internacional. Los artículos 4 y 5 consagran como leyes de orden público
internacional a) los preceptos -constitucionales y b) todas las reglas de
protección individual y colectiva, establecidas por el derecho político y
administrativo.
5.15 EFECTOS DEL ORDEN PÚBLICO; EL ORDEN EN EL DERECHO

DOMINICANO.
23
De la noción del orden público se deduce que su finalidad es impedir la
aplicación de la norma jurídica extranjera competente. Al dejar de aplicarse
esta última, por considerar perjudicial a los intereses generales de una
comunidad estatal dada lo que es precisamente la base del orden público, el
efecto de éste es obviamente negativo.
Ahora bien, los efectos de esta noción varían, según se trate de la adquisición
de derecho en el país donde se invoca el orden público o del respeto en este
último de los derechos adquiridos en el extranjero "El orden público -señala
Batiffol- puede no oponerse a los efectos en Francia de los derechos adquiridos
en el extranjero, pero sí se opondría a su adquisición en Francia".
En efecto, este autor nos habla que, en una época cuando toda de manda de
divorcio en nombre de una ley extranjera era considerada contraria al orden
público en Francia, la Corte de Casación admitió sin embargo que el extranjero
divorciado en el extranjero podía volver a casa en Francia sin que el orden
público se opusiera a ese efecto de su divorcio.

Luego, los tribunales han admitido los efectos en Francia de un divorcio
pronunciado en el extranjero por causas no admitidas por la ley francesa,
mientras que negaron en nombre del orden público, acordar un divorcio en
esas condiciones
Se podrá notar que en materia de respeto, la intensidad del orden público se

manifiesta, de hecho, con menor grado.
Nos refiere Batiffol que en 1953, sobre esta materia, la Corte de Casación
afirmó en una fórmula general, como resultado de los fallos que sirvieron de
precedentes, que "la reacción frente a una disposición contraria al orden
público no es la misma en el caso cuando ésta obstaculice el matrimonio, y
éste, por si sólo, no es inconciliable con el orden público, aún cuando sea una
consecuencia de divorcio obtenido anteriormente. (Ejemplo transcrito de la cita
obra de Niboyet,
En la obra de Niboyet se nos ofrece un ejemplo de efecto negativo en materia

de matrimonio que se diferencia de la conclusión que se desprende de los
casos referidos. "Si una mujer, divorciada fuera de Francia, quisiera volver a
casarse con un español en España, no podrá hacerlo, pues estimará que su
pretensión es incociliable con el orden moral. Se dirá a dicha divorciada que
contraiga matrimonio en su país, pues la ley española no autoriza su
matrimonio" .
24
Niboyet reconoce también el carácter variado del orden público según se tráte
de la adquisición de los derechos o de respeto de los derechos adquiridos; y
nos dice que los efectos pueden ser completamente negativos, o bien
negativos y positivos a la vez, y ofrece los ejemplos como los siguientes:
Si unos extranjeros, cuya legislación admite el divorcio, invocan la misma para
divorciarse en un país en el que el divorcio no se admite, el orden público de
este último impedirá el divorcio. No se producirá más efecto que el que consiste
en no aplicar la ley extranjera; se dice entonces que el orden público produce
un efecto negativo.
Hay casos cuando el efecto del orden público no sólo es negativo, dice Niboyet,
sino, a la vez negativo y positivo, en el sentido de que se empezará por no
aplicar la ley extranjera -efecto negativo- pero además, se aplicará al caso la
ley vigente en el lugar del tribunal juzgador -efecto positivo-. "Dos Servios
-narra Niboyet refiriéndose a los efectos negativos y. positivos aplicados a la
institución del matrimonio- contrajeron matrimonio en Paris.
La ley Servia exige, para que el matrimonio sea válido, una ceremonia religiosa
y como el matrimonio contraído en Paria por dichos individuos fue un
matrimonio civil, o sea, sin ceremonia religiosa, se planteó el problema de la
validez o de la nulidad de su matrimonio. Estando normalmente sometido el
matrimonio a la ley nacional de los contrayentes, había que aplicar, en
consecuencia, la ley Servia.

Pero esta ley, que no admite el matrimonio más que en una forma religiosa, ha
sido 'considerada por el tribunal de Paria como contraria al orden público
francés, en virtud de la neutralidad del estado civil.
¿Qué hacer para satisfacer el orden público francés?
Ante todo, no aplicar la ley extranjera: efecto negativo; pero como eso, en
definitiva no conducía a ningún resultado, se ha aplicado la ley francesa, la cual
autoriza el matrimonio civil.
Los contrayentes Servios, por lo tanto, pudieron casarse cómodamente en

Francia sin ceremonia religiosa... como puede apreciarse, el orden público
produjo aquí su doble efecto: negativo, es decir, rechazan
Ciertamente, hay que partir del criterio de que la noción del orden público es de
carácter esencialmente nacional. Ello implica supeditar la respuesta a las
preguntas formuladas arriba a la coincidencia o diferencia del orden público del
tercer país con los órdenes públicos de los países respectivos.
Refiriéndose a los efectos de un derecho adquirido en el extranjero en virtud

del orden público local, Batiffol nos dice que "es ciertamente nulo si nuestra
noción del orden público no concuerda con la del país que ha conferido el
derecho según su propia ley. 25
Niboyet nos habla de dos casos; a) cuando el orden público es el mismo tanto
en el país de "importación" como en los de "exportación" "supongamos un
matrimonio civil celebrado' en Bélgica, en virtud el orden público, a pesar de la
regla contraria formulada en el país al que los cónyuges pertenecen -ley
polaca-. Es indudable que, en este último país, el matrimonio no será
reconocido; pero nada se opone a su reconocimiento en Alemania, por ejemplo,
donde la concepción del orden público es la misma que en bélgica.
Con respecto a Alemania, la ley polaca que prohibía el matrimonio,

quebrantaba el orden público; de modo que, si la cuestión se hubiese
planteado en Alemania, se habría "seguido en este país, lo mismo que en
Bélgica, la ley del lugar de celebración del matrimonio y no la ley nacional..." Si
volvemos a tomar el ejemplo anterior, resultará que el matrimonio civil
celebrado en Bélgica no será reconocido: lro. no solamente en el país nacional
de todos los cónyuges, que admite otra noción del orden público; 2do. sino
también en todos aquellos países que a optan a misma concepción...
En conclusión, el reconocimiento de un derecho adquirido en e] extranjero

cuando éste es contrario al orden público del país donde se le invoca no puede
ser admitido.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO DOMINICANO.
Tomemos como ejemplo las disposiciones de los artículos 47 . 999 del código
civil dominicano, de los cuales se deduce el reconocimiento de la aplicación a

la forma de los actos la regla "locus regit ac tum", según la cual, los actos
jurídicos en todo 10 relativo a su forma s regirán por las leyes del lugar donde
pasen.
¿No podría ocurrir que co base a las citadas disposiciones se realicen actos
que producen efecto jurídicos en República Dominicana y sean contrarios a
nuestro orden público?
El código civil dominicano contiene únicamente una disposición mencionando

orden público, -el artículo 6- y, según ésta, "Las leyes que interesan al orden
público y a las buenas costumbres no pueden ser d( rogadas por convenciones
particulares".
La misma como advertimos: concierne al derecho interno, en el sentido que en

derecho internacional: privado una disposición tiene el carácter de orden
público cuando ésta! opone a la aplicación de una ley extranjera considerada
competente, I arto 48 de la constitución dominicana se refiere a las leyes de
orden publico como obligatorias para "todos los habitantes del territorio",
El orden público como remedio para impedir la aplicación de la norma jurídica

extranjera no lo contempla el código civil. De ello se deduce que la apreciación
del juez en cada una de las instituciones que dan lugar a la intervención del
orden público es relevante. La doctrina y la jurisprudencia dominicana han
admitido y recurrido a la noción del orden público y se refieren a un orden 26
público que se impone únicamente a las naciones y un orden público
internacional en el que el elemento extranjero está implícito e impide la
aplicación del derecho extranjero. Es una concepción -la clasificación del orden
público- que refleja la influencia de la doctrina francesa sobre la materia en
nuestros juristas.
Refiriéndose al orden público en el procedimiento de divorcio, la corte de

apelación de Santo Domingo y la Suprema Corte de Justicia han considerado
el procedimiento de divorcio como "esencialmente de orden público".
En un trabajo de Jesús De Galíndez sobre el divorcio de extranjeros en la

República Dominicana, este analiza la aplicación del artículo 3 del código civil
dominicano que consagra la ley nacional como regla para regir el estado y la
capacidad de las personas, y que por interpretación de las doctrinas y
jurisprudencia abarca tanto a los nacionales como a los extranjeros.
El planteamiento del autor va en el sentido de si se reconoce la ley nacional

para regir el estatuto personal de las personas y esta regla se extiende a los
extranjeros,
¿Podrían los tribunales dominicanos divorciar a los extranjeros cuya ley

nacional no admite esa institución?

He aquí cuando se acude a la noción del orden público como implícita en la ley
de divorcio de la República Dominicana que altera la aplicación de la regla
citada sobre el estatuto personal; la ley nacional.
Algunos juristas dominicanos, como es el caso de Pelegrín Castillo, en una

tesis sustentada en 1902, dicen lo siguiente: "que siendo la ley de divorcio
institución positiva de aquellos principios de bien social en cuanto tiende a
mantener el matrimonio dentro de su finalidad social y al mejoramiento de las
costumbres por la conservación de la moral y el orden de las familias, debe
aplicarse sin consideración de la nacionalidad de los cónyuges" y "que la
competencia de los tribunales encargados de una demanda en divorcio entre
extranjeros debe subordinarse a estas condiciones: domicilio permanente y
comisión de los motivos de la demanda en el territorio del Estado a cuyos
tribunales se pide la disolución del vínculo conyugal".
En su tesis para el doctorado en derecho, Manuel Bergés Chupani, que

comparte el criterio de aplicar la noción del orden público a los extranjeros cuyo
estatuto personal no admite el divorcio, narra casos de rechazo de algunas
demandas de divorcios intentado por extranjeros cuya ley nacional no admitía
el divorcio
De Galíndez considera que la citada sentencia constituye "la interpretación
jurisprudencial de máxima autoridad al no existir ninguna sentencia de casación
de la Suprema Corte...", que en la jurisprudencia dominicana triunfa el criterio
de divorciar a los extranjeros residentes en el país, aunque su legislación 27
nacional no admita el divorcio .
5.16 NOCIÓN GENERAL; ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY.
En sentido general, la noción de fraude se traduce en la realización de un acto

intencional, para evadir una disposición legal o un acto convencional,
desconociendo un derecho ajeno o implicando perjuicio a un tercero.
Ala luz del derecho civil, disciplina con la que el derecho internacional privado
guarda relación sobresaliente, el fraude se lo percibe como el acto jurídico que,
aun siendo considerado válido en sí mismo, se otorga con el propósito de
evadir la aplicación de una disposición legal.
En el derecho internacional privado, la noción del fraude a la ley no se aparta

de las consideraciones antes expuestas; los elementos que sirven de base
para caracterizarla son los mismos.
En efecto, en esta fama del derecho el fraude consiste en que personas,
indebidamente, logran colocarse en una situación mediante la cual se permite

invocar las ventajas que le ofrece una ley extranjera que no es la que
normalmente le corresponde.
Su objetivo -de la persona fraudulenta- es evadir la aplicación para sí de

determinada disposición de su propia legislación acogiéndose a disposiciones
de una legislación extranjera que le son más beneficiosas.
Esta noción se considera de origen relativamente reciente y su vinculación con

el orden público, como veremos, es Inelegible.
La doctrina, aunque con argumentos diversos, le ha dado un amplio

reconocimiento, particularmente en Francia. Martín Wolf nos dice al respecto
que: "La ciencia francesa apoyándose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus
omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que toda exclusión fraudulenta de un
precepto jurídico sobre la base de una conexión con el derecho extranjero es
ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se
trató de aludir".
Lo que se persigue precisamente con la noción del fraude a la ley en Derecho

Internacional Privado es sancionar lo que las personas han obtenido
fraudulentamente mediante el recurso a un elemento de conexión, dejar sin
efectos la aplicación de la norma jurídica extranjera a la que se hizo recurso.
Algunos autores definen el fraude a la ley destacando siempre la finalidad de 28

las partes fraudulentas de evadir la norma nacional competente que le impone
algo que él no quiere, o le prohibe algo que él quiere realizar.
"El fraude a la ley -dice Duncker- consiste en sustraerse voluntariamente y

conscientemente una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra a una
mediante el cambio real y efectivo de algunas de las circunstancias o factores
de conexión".
Miaja de la Muela, a su vez, define el fraude como "la realización de un acto

ilícito -o más frecuentemente dos o más actos- para la consecución de un
resultado anti-jurídico.
Es un medio de vulnerar leyes imperativas, 10 que le aproxima a otros
procedimientos, tales como el dolo civil, la simulación y el fraude de
acreedores, de los cuales la técnica jurídica ha llegado a aislarse".
Esa definición de este autor enumera dos elementos fundamentales implícitos

en la noción del fraude a la ley; a saber:
a) el carácter ilícito del acto o de los actos que se realizan para infringir las
leyes imperativas; y b) un resultado absolutamente prohibido por el espíritu de
la ley.

"La finalidad del fraude es permitir al autor evadirse del imperio de una norma,
desplazando la reglamentación del supuesto a la órbita de otra más favorable
que le facilita la realización del propósito y que la norma evadida obstaculizaba
y sancionabai,*
Para Niboyet: "La noción del fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado,
es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su
sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por
haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley".
Esta definición indica la función del fraude a la ley que, como dijimos
anteriormente, no es otra que impedir la aplicación de una norma extranjera
aisladamente válida, con la finalidad de vulnerar una norma imperativa. Aunque
la motivación es distinta, vemos que esta noción guarda su relación con la de
orden público en el sentido de que ambos tienen por misión impedir la
aplicación de la norma jurídica extranjera, en principio competente.
La conexión fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede darse en

las variadas materias del Derecho Internacional Privado. Como vimos, al tratar
la noción del orden público, y lo mismo es válido al analizar la noción del fraude
a la ley, la competencia de la norma jurídica extranjera está determinada por la
regla de conflicto.
Ahora bien, las reglas de conflicto no deben ser utilizadas por los particulares 29
para evadir las disposiciones legales imperativas de un ordenamiento jurídico
dado. Ha sido ese el criterio en el que se ha basado la doctrina y la
jurisprudencia de muchos países cuando han invalidado, al tachar de fraude a
la ley, los divorcios obtenidos en el extranjero por nacionales que se habían
naturalizado con la única intención de evadir la regla de la indivorciabilidad del
matrimonio.
ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY.
Las contradicciones para poner en práctica la noción del fraude a ley implican:
lro.- La utilización voluntaria de las reglas de conflicto; 2do.- La intención de
evadir la norma jurídica material nacional; 3ro.Obtención de resultados ilícitos.
El fraude a la ley puede ocurrir cada vez que un elemento de conexión
depende de la voluntad de las partes...
El fraude a la ley -nos dice Goldschmidt- no cabe en los hechos no voluntarios,

ya que, si no interviene la voluntad humana, tampoco puede tergiversárselos
hechos fraudulentos, ente
El ejemplo clásico es el de la nacionalidad, elemento de conexión del estatuto

personal; se cambia de nacionalidad para evadir una prohibición de la ley
personal.

El caso de la duquesa de Bauffiemont que es el más conocido siIve de
ilustración en esta materia. El estatuto personal puede regirse por el domicilio,
y en este caso el fraude a la ley puede darse con mayor facilidad en el sentido
de que el cambio de domicilio es de por sí menos complicado que el cambio de
nacionalidad.
"La obtención fraudulenta de un nuevo domicilio

resulta mucho más fácil que la adquisición
fraudulenta de una nueva nacionalidad".
Por otra parte, en ciertos sistemas, el estatuto personal está conectado con la
religión, y aquí también puede tener cabida el fraude; Niboyet nos ofrece al
respecto el caso siguiente:se trataba de un cambio de religión en Siria, con el
fin de escapar a las consecuencias civiles de una ley.
En dicho país, el estatuto personal depende de las creencias religiosas.
Un individuo de secta maronita -cristiano- había sido condenado a pagar a su

mujer una pensión en concepto de alimentos. Dicho individuo se hizo
musulmán porque su nuevo estatuto personal le permitía -así constaba en el
proceso- poner término al pago de la pensión. 30
El Tribunal de Siria decidió que el marido había querido, evidentemente,
aprovechar su cambio de religión para sustraerse de pagar alimentos a que
venía sometido.
A los actos jurídicos en cuanto a su forma se aplica también la no ción del
fraude a la ley. En efecto, ciertos países exigen que diversos actos deban
hacerse acompañados de cierta publicidad o de la intervención de Notario. Hay
personas que, para evadir estas condiciones, se desplazan a un país extranjero
cuya legislación sea más flexible.
Es el caso, por ejemplo, de individuos que contraen matrimonio en el extranjero

para escapar a las reglas de publicidad prescritas en la legislación de su país.
.
Se narra a este respecto los matrimonios de Gretna Green, los cuales se

basaban en el Derecho Escocés, que consideraba forma válida del matrimonio
la declaración de consentimiento de la pareja en presencia de testigos. Los
fraudulentos se trasladaban a la frontera de Escocia, donde un herrero se
limitaba a extender una acta declarando que los contrayentes habían
comparecido ante él manifestando su deseo de contraer matrimonio los cuales
no habían aprovechado las facilidades de la ley escocesa más que para

sustraerse a la ley de su país". Un estatuto de 1856 imponía para dificultar el
fraude una resistencia de tres semanas para poder celebrar matrimonio.
En cuanto al fondo de los actos jurídicos, algunos autores sostienen también la

aplicación de la noción del fraude a la ley. Así, Batiffol nos dice al respecto que:
"Es aun más fácil someter un contrato a una ley extranjera para escapar a las
prohibiciones de la ley francesa, pero la intención de fraude a la ley será al
mismo tiempo constatada con menos frecuencia puesto que el espíritu del
derecho positivo es dar las partes en una gran libertad en la localización de su
operación".
"En lo que atañe a la autonomía de las partes, -nos dice Goldschmidt-

normalmente, en efecto, no es imaginable el fraude: las partes declaran que
Derecho desean que se aplique al contrato, y el legislador por esta razón
ordena la aplicabilidad del Derecho elegido.
Pero el DIPR muchas veces limita el número de derechos entre los cuales
autoriza a las partes a optar; así verbigracia, solo admite la elección entre los
derechos domiciliario, los derechos del país de la celebración y cumplimiento
del contrato y el derecho del país en donde se halla el objeto del contrato en el
momento de su celebración. Habiendo semejante limitación, cabe de nuevo el
fraude, dado que estas limitaciones contemplan actos. Jurídicos susceptibles
perfectamente de manipuleo fraudulento".
31
También puede prestarse a la noción del fraude a la ley el estatuto real, y más
específicamente en lo que concierne a los bienes muebles. Batiffol nos ilustra
la situación fraudulenta en esta materia en los términos siguientes: "un mueble
será transportado al extranjero para someterlo a un régimen prohibido por la ley
francesa; el fraude más difundido en ciertos países concierne los buques,
matriculados en Estados con los que los armadores no tienen ninguna
vinculación, para evitar la aplicación de la ley de su puerto de amarre efectivo.
Por el contrario, los inmuebles no pueden dar lugar al fraude, ya que el vínculo
de este caso se sustrae a la voluntad de las partes, y ese factor es sin duda
uno de los elementos en favor que conoce la ley real inmobiliaria.
Vemos, pues que el fraude a la leyes una noción que se presta en su aplicación
a las más variadas materias.
Es preciso, sin embargo, retener la idea que el fraude a la ley se aplica a los
hechos voluntarios; cuando interviene la voluntad de las partes para influir
sobre el elemento de conexión que vincula la situación concreta con una norma
jurídica extranjera.

5.17.- INTENCIÓN DE EVADIR LA LEY; INAPLICABILIDAD DE LOS
RESULTADOS OBTENIDOS CON EL FRAUDE.
INTENCIÓN DE EVADIR LA LEY
La intención fraudulenta, o de burlar la leyes el elemento característico de la

noción del fraude a la ley. La intención del Interesado se traduce en que este
utiliza las reglas de conflicto con el único propósito de evadir las prohibiciones
de la ley de un ordenamiento jurídico al que está vinculada.
Hay fraude, pues, refIriéndose a la nacionalidad como punto de conexión,

cuando el cambio de ley, en lugar de ser simplemente una consecuencia del
cambio de nacionalidad, ha sido la finalidad o el propósito de ese cambio.
La princesa de Bauffremont se hizo naturalizar en Alemania para lograr el

divorcio contrariamente a la ley francesa; los otros efectos de esa naturaleza
como lo era la protección diplomática no le importaban ningún modo.
Este asunto Bauffremont, evidencia la prueba de la intención como elemento.

del fraude. En efecto, cuando la princesa de Baufremont demanda el divorcio al
día siguiente de obtener la naturalización, y no es capaz de alegar ninguna
explicación plausible de su cambio de nacionalidad, la certeza sobre su
intención tiene una base ampliamente sólida.
32
Niboyet, al referirse a la intención como elemento característico del fraude en
derecho internacional privado, y la que de me como "la voluntad de burlar una
ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado", -nos
dice que para caracterizar el fraude es necesario observar "la ausencia de toda
sinceridad en las circunstancias en virtud de las cuales se invoca el beneficio
de la ley extranjera si el acto ha sido perpetrado con el fin de poder invocar, en
lo sucesivo, una ley distinta de la que debiera aplicarse normalmente, no hay
sinceridad en los interesados; estos se han colocado bajo el imperio de otra ley
con el único objeto de burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo el
imperio de la segunda ley".
"Resulta de aquí que, si un individuo consigue colocarse bajo el imperio de una

ley extranjera más ventajosa para él, sin intención de burlar la ley anterior, no
habrá intervenido fraude alguno... hay que atender, por lo tanto, no al resultado
obtenido, sino al grado de imputabilidad, a la medida con arreglo a la cual se ha
intentado burlar la ley.
El elemento psicológico es lo que habrá que tener en cuenta principalmente; y

el encargado de apreciarlo será el juez. Nada más legítimo que concederle esta
facultad".
Estimamos de mucho aporte la relevancia que Niboyet le da a la intención,

como elemento del fraude a la ley.

Otros autores concuerdan en reconocer la importancia del elemento
intencional, psicológico, en la noción del fraude a la ley.
Aguilar Navarro nos habla que el elemento espiritual subjetivo es la intención y
que si prescindimos de este elemento la noción del fraude a la ley dejaría de
diferenciarse con el orden público y quedaría sin explicase la naturaleza
artificial, maliciosa, del punto de conexión.
Goldschmidt, al hablamos de los elementos que concurren en el fraude a la ley,

lo reduce a dos y los analiza bajo dos aspectos, a saber; el objetivo y el
subjetivo:
"1ro. - en sentido objetivo:

a) una caracterización positiva del tipo legal no concebida por el autor de la
norma indirecta como negocio jurídico;
b) actos exteriores / maniobrar/ de los interesados expresivos de su intención
lograda de convertirla en tal; en este aspecto será de importancia decisiva la
contracción temporal de los hechos...;
c) diferencia entre el Derecho Civil aplicable de las maniobras y el Derecho
Coactivo aplicable con anterioridad a las mismas;
2do. - en sentido subjetivo, la intención o el conocimiento referente a los

requisitos b y c/ o sea la intención de hacer deliberadamente aplicable
mediante maniobras apropiadas un Derecho Civil favorable que sin las mismas
no lo habría ' 33
La intención como elemento implícito del fraude a la ley en Derecho

Internacional Privado ha generado objeciones sobre la aplicación de esta
noción.
La objeción clásica, a la que se inscribe la doctrina que rechaza el fraude a la
ley, es que todo cambio de nacionalidad acarrea necesariamente la aplicación
de una ley nueva, y que este no puede ser tildado de fraude, puesto que el
mismo acarreara igualmente otras consecuencias que esa por la cual se lo
incrimina, consecuencias que bien han podido ser el motivo determinante de la
conducta criticada.
En otras palabras, si un apareja se naturaliza en un país extranjero para di-

vorciarse, debe reconocer ese divorcio; no hay motivo para que el juez tome en
cuenta las razones que indujeron a estas personas a cambiar de nacionalidad.
"Cuando dos individuos piden que se les aplique su ley nacional -españoles
que se han naturalizados en Francia, quieren estar sometidos a su ley nacional,
no obstante ser ya franceses- el juez español no tiene
para que buscar los móviles, las intenciones por las cuales han querido
hacerse franceses; esta cuestión no le interesa.

Esos individuos, ¿son franceses o no? En el primer caso, la ley competente
para el divorcio es la ley francesa; y si el divorcio lo han obtenido en Francia, el
juez español tiene que reconocerlo.
De modo que, conforme a esta opinión, no hay que tener en cuenta para nada
las razones por las cuales los interesados han podido llegar a invocar cierta ley;
lo que se tÍ-ata de saber es si, jurídicamente, pueden invocada. Y es evidente,
desde luego, que un francés pueden en derecho invocar la ley francesa; un
español, la ley española.
Las consideraciones que hemos expuesto sobre el propósito del cambio de

nacionalidad, que no es otro que burlar la imperatividad de las leyes, nos
impulsa a restar peso a la argumentación de que n o hay motivo para tener en
cuenta las razones que tiene el fraudulento para naturalizarse "el juez vela por
el respecto a las leyes, y si se burló la imperatividad de las mismas mediante
artificios, mantener la imperatividad de sus leyes es una razón suficiente para
tomar en cuenta los motivos de naturalización no natural ni sincera
La doctrina durante tiempo basó su objeción a la noción del fraude en la

dificultad de probar la intención. Más tarde, específicamente a partir del siglo
XIX, se vio en la búsqueda de la intención una "intrusión en la conciencia: el
derecho, como lo ha enseñado Kant concierne solo a los actos exteriores, las
intenciones son del dominio de la moral la imposibilidad de llegar a
conclusiones firmes sobre las intenciones conduciría al juez a una arbitrariedad 34
inaceptable".
Sobre el peligro a que puede conllevar un uso arbitrario de la noción del fraude
se pronuncia Miaja de la Muela, cuando dice: "Si se entiende que el fraude a la
leyes un concepto autónomo respecto al de orden público, calificado por un
elemento intencional, apaIe de desgajar la prÍri1era teoría del fraude en
Derecho interno, no es posible sustraerse al siguiente dilema: o solo se
sancionan los actos fraudulentos cuando son contrarios al orden público, es
decir, a las leyes del foro de más rigurosa imperatividad, o en todo caso en que
se haya buscado una
Se ha querido interpretar el alcance de la oposición a la noción del fraude

diciendo que 10 que se busca es incitar a los jueces a la prudencia, en el
sentido de que no deben sospechar las intenciones sin razón determinante.
Sin embargo, como vimos en el caso Bauffremont, cuando se aporta la prueba,

es decir cuando se tiene la certeza que con el acto se persigue únicamente
evadir la prohibición contemplada en la ley, los jueces sienten que, lejos de
"aventurarse en el dominio oscuro de la conciencia donde no encontrarían más

que sus propias inacciones, ellos hacen prevalecer la realidad sobre la
apariencia falsa". .
INAPLICABILIDAD DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON EL FRAUDE
Según Yanguas Messia, el mecanismo del fraude a la ley en Derecho

Internacional Privado se podría describir así: "El realizador del fraude "busca
liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que él
no quiere, o le veda algo que él quiere realizar.
Para lograr su propósito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas

internas en cuestión, por la de otra norma interna extranjera que no le impone
lo a él le estorba, o le permite lo que él busca.
Y el medio técnico de que para ello se vale es el acogimiento a un punto de
conexión establecido por su propia norma de conflicto
Esa descripción puntualiza sobre los elementos indispensables para la

realización del fraude que no son otros que la utilización voluntaria de las
reglas de conflicto, la intención, con la acogida a la norma extranjera, de burlar
la norma del ordenamiento jurídico al que ha estado, o está normalmente 35
vinculado, y la obtención de un resultado absolutamente prohibido por la ley de
este último ordenamiento.
La localización dentro de los supuestos de la norma extranjera no resulta de

situaciones de hecho normales acaecidas en forma natural"; sino de una
intención de quedar dentro de los puntos de conexión de la ley extranjera".
Es como decir que el fraudulento busca refugio tras el texto de la ley para
violada en su espíritu.
Con esta noción se busca impedir la validez de esos actos, es como expresa
Niboyet, un remedio destinado a impedir que se produzca una anormalidad
que, de no recurrir a dicha noción, se produciría indefectiblemente a
consecuencia de la aplicación de la ley extranjera".
Goldschmidt dice que: "El fraude consiste en el intento de las partes de

convertir la realización de causa y efecto en una relación de medio Y si
partimos del criterio de que el valor de un acto es inseparable de su finalidad,
tendríamos que aceptar que un acto intrínsecamente lícito estaría viciado si la
finalidad es ilícita: el fin no justifica los medios.

5.18 FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PÚBLICO.
EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY
Todo acto viciado por su finalidad siendo ilícito, no puede produce ningún
efecto. De ello se desprende que los efectos del fraude a la ley son evitar la
aplicación de la norma jurídica extranjera utilizada artificiosamente por el
fraudulento con el deliberado propósito de evadir la imperatividad de la norma
jurídica nacional.
"La existencia del fraude a la ley -dice Goldschmidt al referirse al efecto del
fraude_ produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta
inaplicable a los hechos artificialmente creados
Es aportativa la clasificación que establece Niboyet de los efectos de la

intervención de la noción del fraude a la ley, partiendo del criterio de los países
conectados con los actos que producen el fraude. En ese sentido enfoca los
efectos del fraude a la ley con respecto al país cuya ley cuya ey se invoca y a
terceros países
Respecto al país defraudado, Niboyet nos refiere que lo que ha prevalecido en

la práctica es la tesis establecida por el Tribunal de casación de Francia en el
caso de Bauffremont, o sea que no se invalida el acto realizado para defraudar
la ley, sino que se niega al acto fraudulento la posibilidad de producir 36
consecuencias jurídicas.
En ese sentido, la naturalización alemana no se declaró nula, sólo se rechazó

su divorcio y su segundo matrimonio. La Princesa quiso ser alemana
y llegó a serio válidamente, ante lo cual Francia nada tenía
que decir. Pero la Princesa, ¿en qué medida quiso violar la
ley francesa? Únicamente para divorciarse, luego
solamente su divorcio en inadmisible; y, en consecuencia,
su segundo matrimonio era igualmente nulo.
Esa consideración ha sido compartida por ciertos autores. Así, M. García

Calderón nos dice: "Los efectos de la conexión obtenida en esa forma -se
refiere a la evasión fraudulenta- alcanzan simplemente a las consecuencias del
acto realizado gracias a esa conexión fraudulenta; es decir, al reconocimiento
que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el país al cual las
partes estuvieron vinculados con anterioridad al acto fraudulento.

Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que
se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley; pero no podrá
declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para establecer la conexión,
porque ello importaría impugnar los procedimientos de un país extranjero.
Entretanto ese punto de vista ha sido criticado por otros autores, entre los que
cabe mencionar a Batiffol, quien se expresa en estos términos:
"Esa interpretación no puede imponerse. Si el Tribunal de Casación de Francia

aprobó que la Corte de Apelación no se haya pronunciado sobre la regularidad
de la naturalización otorgada por la ley alemana, contrariamente a las primeras
decisiones de los tribunales franceses es porque, como lo constata la
sentencia, la intención de violar la ley francesa bastaba la sentencia, la
intención de violar la ley francesa bastaba para viciar el acto en cuanto al juez
francés.
Y bien lejos de dejar producir esa naturalización todos sus efectos otros que el
divorcio, la Cámara Civil declarará expresamente que la Princesa Bauffiemont
no dejó nunca de ser francesa; es decir que el acto está desprovisto de valor
para nosotros, sea cual fuere su regularidad o su irregularidad respecto a la ley
alemana".
Respecto al país cuya ley se invoca para la realización del fraude a la ley,
Niboyet parte de la consideración antes expuesta, es decir que en los países
cuya ley se invoca dicha ley puede aplicarse válidamente si el remedio de la 37
noción del fraude a la ley no es más que un caso de aplicación del orden
público.
¿Cómo podrá quebrantarse el orden público del país en cuestión cuando

precisamente es su ley la que se invoca?
Por otra parte, Niboyet sugiere sobre esta cuestión que: "El respeto que se
deben las soberanías debiera incitarles a poner término a los fraudes, en lugar
de proporcionarse la satisfacción de aplicar su propia ley".
Miaja de la Muela inserta una idea que compagina con esta última sugerencia
de Niboyet. Se refiere este autor español a la impedición de realización de un
acto ilícito "cuando el encargado de autorizarlo percibe
claramente la producción de un resultado antijurídico".
Señala este autor que en Derecho Internacional Privado, "ante una conexión,
fraudulenta, cabría también la prevención y la represión.
La primera en el país en que el acto fraudulento va a realizarse, en virtud de la

especial calidad de la persona antes conectada con una legislación prohibitiva
de aquel acto, al que este sea lícito allí donde va a ser realizado para quienes
siempre han sido sus nacionales..."

Aunque este procedimiento sea teórico y prácticamente preferible a una
declaración de nulidad, no suele ser puesto en obra"...
Vemos, pues, que Miaja de la Muela plantea el efecto preventivo en el país

donde se realiza el fraude que habrá de producir efectos en el país en el que se
evade la imperatividad de una norma.
Este efecto preventivo insinúa la idea de que podría lograrse a través de una
cooperación internacional un país solo debe combatir el fraude realizado contra
sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse al fraude que los particulares
organizan contra leyes de otros países.
Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho Público, pareciera desde

luego que no habría de lucharse contra el fraude que los particulares traman
contra leyes extranjeras de Derecho Público por ejemplo, leyes aduaneras...
No obstante, es precisamente en el campo del contrabando donde muy pronto

se sintieron voces en favor de la protección de leyes fiscales extranjeras.
Un ejemplo de eventual cooperación internacional con carácter preventivo, es

el que nos ofrece C. Arellano García, cuando dice: "en un país utilizado
para consumar divorcios para que produzcan efectos en
otro país más riguroso en las causal es de divorcio, podría 38
modificarse la legislación para evitar el divorcio de
extranjeros cuya finalidad obvia es eludir la norma jurídica
normalmente competente".
En lo referente a los efectos del fraude a la ley respecto a terceros pues,

Niboyet los supedita a la base que se le asigne a la noción del fraude. Así, "si
se le deduce del orden público, los países terceros aceptarán aquella de las
leyes que se armonice con la propia noción del orden público. La solución
dependerá, pues, del orden público del tercer país".
Si se quiere relacionar la noción del fraude con la idea de sanción de la ley

imperativa... "el juez del tercer país deberá respetar la ley imperativa violada,
ya que ésta sería la ley competente".
FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PÚBLICO

Los efectos que produce el orden público en Derecho Internacional Privado ha
servido de argumento a algunos autores para identificar ésta noción con la del
fraude a la ley y considerar esta última como superflua, al estar supuestamente
subsimido dentro del orden público.
Uno de esos autores es el eminente jurista francés Entiende Bartin, quien

entiende que el fraude a la ley no es más que un caso particular de orden
público, y sostiene que la particularidad consiste en que la "perturbación social"
que causaría la aplicación de la ley extranjera ha sido provocada artificialmente
por los interesados.
Ciertamente, la relación entre las referidas dos nociones es incontestable; lo

hemos podido constatar en el análisis que hemos hecho en los capítulos de
ésta obra referidos a ambos temas.
Entretanto, asimilar una noción a la otra, no detectar diferencia, lo

consideramos inadmisible, consideración esta que comparten eminentes
autores.
En su obra Derecho Internacional Privado, Maury, al argumentar sobre la

diferencia de las dos nociones, localiza la misma en el abuso de derecho
inherente al fraude a la ley: "El individuo -nos dice Maury tiene el derecho de
cambiar de nacionalidad; abusa de ese derecho cuando se sirve de él
únicamente para escapar a su ley nacional, en tanto cuando esta rige su 39
estatuto personal.
El individuo tiene, cuando menos en general, el derecho de desplazarse, de

escoger el lugar cuando contratará, donde celebrará un acto jurídico; abusar de
ese derecho cuando lo ejercita para escapar a la ley del país donde se
encuentra normalmente, en tanto que ésta ley fija la forma de los actos
jurídicos a realizar... la ley aplicable a una relación jurídica no depende de la
voluntad de las partes, sino que está determinada por la consideración de
elementos objetivos, tales como la nacionalidad de los interesados, el lugar en
que se celebra el acto.
Sin duda, estos mismos elementos reguladores, están, en cierta medida,

sometidos a la voluntad; pero para que el derecho de conflicto conserve su
carácter imperativo, es imposible admitir que los individuos puedan hacer variar
estos elementos, los puntos de relación, con la intención y únicamente con ésta
intención, de cambiar la ley competente. Es decir, el enlazamiento no debe ser
un enlazamiento fraudulento.

El fraude a la leyes una aplicación particular de la teoría general del derecho",
Goldschmidt, a su vez, plantea el problema de la diferencia de las dos naciones
en l()s términos siguientes: "La prohibición del fraude a la ley constituye la
característica negativa general del tipo legal de cualquier norma jurídica; el
orden público, en cambio, constituye la característica negativa general de la
consecuencia jurídica de la norma indirecta.
"El orden público se da en cambio sólo en el derecho internacional privado,

puesto que supone la aplicabilidad de derecho extranjero.
Además, la prohibición del fraude a la ley contiene un juicio de desvalor

respecto a la conducta de las partes, mientras que el orden público implica un
juicio de desvalor concerniente al derecho extranjero. La prohibición del fraude
a la ley defiende derecho internacional privado y derecho privado coactivo; el
orden público, en cambio, defiende sólo derecho privado coactivo ideológico".
De ese enfoque de Gold schmidt se deduce un punto de diferenciación entre

las nociones de orden público y de fraude a la ley muy valioso; a saber; en el
fraude a la ley, la conducta de las partes es perjudicial para la norma jurídica
nacional y no tiene cabida en cuanto a su aplicación la norma jurídica
extranjera. En el orden público, la norma jurídica extranjera es la perjudicial en
cuanto a su aplicación.
Esa es también la valoración que hace Aguilar Navarro al establecer la 40

diferencia entre las dos normas: "En el orden público -nos dice el
distinguido autor- estamos ante la oposición objetiva de dos
normas: la extranjera y la del Foro; en el fraude, más que la
repulsa a la norma extranjera, lo que se acusa es la
condenación del procedimiento por el cual esa norma
pretende ser utilizada por el sujeto".
Niboyet se ocupa también de este problema, y su aporte es de particular

importancia para la comprensión del mismo. Este autor, al tratar de establecer
el punto diferenciador de las dos nociones en cuestión, apunta que en el fraude
a la ley, la norma extranjera, en sí, no quebranta en modo alguno el orden
público de otro país.
Lo que hace, por consiguiente, inaplicable a la ley extranjera es el hecho de

que nacionales la invoquen, luego de haber obtenido fraudulentamente su
aplicación. Nos ilustra esa consideración con el ejemplo siguiente: "Si un
matrimonio belga solicita el divorcio ante un Tribunal español, se le responderá
que el divorcio no existe en España. la ley bel

En efecto, el fraude a la ley existe y se sanciona en cualquier rama jurídica,
tanto en Derecho Internacional Público como en el Derecho Interno, y dentro
del último tanto en el Derecho Público como en el Privado" el que admite el
divorcio es inconciliable, por lo tanto, con el orden público español.
Si se trata de belgas divorciados en Francia conforme a la ley belga, pueden

invocar su derecho en España, pues éste no quebranta el orden público
español. Pero el caso será muy distinto si esta ley belga se aplica a españoles
que normalmente debieran haber continuado sometidos al imperio de la ley
española. "Lo que en este caso es inconciliable con el orden
público no puede ser, en derecho, la ley belga en sí, sino el
hecho de que se la aplique a españoles que,
fraudulentamente, la han invocado".
Batiffol, a su vez, luego de admitir la relación entre las dos nociones, se

adelanta diciendo: "Pero sus diferencias de estructura se oponen a una
asimilación de naturaleza.
En materia de orden Público, uno se agarra al contenido de la ley extranjera

regularmente aplicable para descartada; en el fraude a la ley uno toma en
cuenta la conducta artificiosa del interesado para descartar la ley extranjera
que sus maniobras han hecho aparentemente aplicable. Son dos órdenes de
consideraciones enteramente diferentes que se relacionan sólo por el resultado 41
que persigue.
Una prueba de esa diferencia de naturaleza lo es la posibilidad de la sanción

de un fraude a la ley extranjera, mientras que la intervención del orden público
en favor de la ley extranjera no tiene sentido...
Los autores generalmente han abandonado la versión de la asimilación del

fraude a la ley y del orden público".
Concluyendo sobre la cuestión de la relación o la diferencia de la noción del

fraude a la ley con a de el orden público apuntamos lo siguiente: en el fraude a
la ley, la no aplicación de la norma jurídica extranjera no se deduce de la ley
extranjera misma, sino del procedimiento utilizado por las partes interesadas y
consistente en acogerse a la norma jurídica extranjera con el único propósito
de burlar la aplicación de la norma jurídica del país al que las partes estuvieron
vinculadas con anterioridad al acto fraudulento.

REFLEXION
------------------------------------------------
“QUIEN NO INVESTIGA NO TIENE

DERECHO A LAS PALABRAS”
QUIEN NO SE CAPACITA SERA EL SUMISO

ESCLAVO DE CUAQUIER POTENCIA
EXTRANGERA…
“SI TU PATRIA NO ES LIBRE… QUIEN

ERES TU”… 42

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

5.1 EL REENVÍO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

En el reenvío de segundo grado, La norma de conflicto del segundo país remite

La admisión del reenvío en la jurisprudencia se inicia, así lo admiten la mayoría

Ante el Tribunal de Paulos herederos naturales colaterales intentaron la acción

CORTESÍA DE: JOSE BATISTA

Francés ante la Corte de Casación y ésta resolvió el caso en favor de Estado

En efecto, según la norma de conflicto bávara, a la cual la norma de conflicto

Se trató en este caso de un reenvío de primer grado admitido por el Tribunal

OPOSICIÓN DOCTRINAL AL REENVÍO 2

Son numerosos los autores que se oponen al sistema de reenvío. Los

a) La regla de conflicto a aplicar es la del tribunal juzgador -lex fori-, no la regla

b) El reenvío conduce a un círculo vicioso o sucesivos reenvíos d modo

LA REGLA DE CONFLICTO A APLICAR ES LA DEL TRIBUNAL JUZGADOR

Autores como Bartin, al sostener esta argumentación, y refiriéndose al caso

CORTESÍA DE: JOSE BATISTA

El Estado renunciaría a su soberanía si permitiera que la regla extranjera de

En otros términos, para estos autores, el legislador, al señalar una determinada

EL REENVÍO CONDUCE A UN CÍRCULO VICIOSO O SUCESIVOS

Henos, pues, remitido de nuevo al Derecho bávaro. Así sucesivamente, mútuo

Algunos autores consideran que el asunto se agrava en los casos de reenvío

CORTESÍA DE: JOSE BATISTA

Ciertamente, la oposición al reenvío es notable en la doctrina; en cambio, no

En efecto, como lo vimos, la jurisprudencia francesa admitió el reenvío a partir

El reenvío ha sido igualmente aceptado en la jurisprudencia de Suiza, Lu -

La jurisprudencia belga la admitió en el caso del matrimonio Bigwood, con

El Tribunal resolvió aplicar el Derecho material belga por la remisión que el

La convención de La Haya de .1902, en su art. lro dice: El derecho de

El Código Bustamante, en su arto 7 dice: Cada Estado contratante aplicará a

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OPOSICIÓN AL REENVÍO EN LA LEGISLACIÓN.

El Código Civil italiano en su artículo 30 dice: "Cuando en los términos de los

En el mismo espíritu se expresa el Código brasileño de 1942 en su artículo 1

Un rechazo al reenvío está contemplado también en el arto 3 dI Código Civil

El articulo 12 del decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual _ aprueba el

El Restatement norteamericano, en su arto 7mo establece que: Cuando la ley

No obstante el Restatement en su articulo 8 admite dos excepciones esa regla

1ro cuando se trata de un derecho, real de propiedad inmobiliaria, se aplica la

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Leyes de otros países, como lo es el caso de varios países musulmanes,

5.4.- OPOSICIÓN AL REENVÍO EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL.

El Código Civil italiano en su artículo 30 dice: "Cuando en los términos

En el mismo espíritu se expresa el Código brasileño de 1942 en su artículo 1

Un rechazo al reenvío está contemplado también en el arto 3 dI Código Civil

El reclamo únicamente a la aplicación de la norma material extranjera lo

El artículo 12 del decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual _ aprueba

El Restatement norteamericano, en su arto 7mo establece que: Cuando la ley

No obstante el Restatement en su alt. 8 admite dos excepciones esa regla

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Leyes de otros países, como lo es el caso de varios países musulmanes,

5.5.- EL REENVÍO EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL

El tema del reenvío se analiza generalmente a la luz de la competencia

La citada obra de Niboyet constata esa consideración. "Se trata de determinar

Este estaba sometido a la ley española, y los Tribunales españoles parecían

El no haber habido apelación, significa, pues que la remisión ha sido

5.6.- LIMITACIÓN DEL REENVÍO A DETERMINADAS MATERIAS.

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Todo este campo queda, invariablemente, fuera de la remisión".

5.7 JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO EN LA DOCTRINA.

La norma de conflicto extranjera a la que se hizo el primer envío se desiste de

Se argumenta que no cabe atribuir competencia a una legislación extranjera

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Una mención especial hacemos de la temía de la coordinación de las normas