Competencias Arbitrales

Luis Ramirez-Daza
Fernando Mantilla-Serrano
Eduardo Silva Romero
Santiago Talero Rueda
Roger Rubio Guerrero
Roque J. Caivano
Domitille Baizeau
Franz Stirnimann
Quinn Smith
Lima Arbitration
EDITOR GENERAL
CONSEJO CONSULTIVO
Roberto MacLean Ugarteche
Fernando de Trazegnies Granda
Franz Kundmüller Caminiti
Fernando Cantuarias Salaverry
Luis Ramírez-Daza
Carlos Ruska Maguiña
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de los autores no reflejan necesariamente la opinión de los editores o del Círculo Peruano
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Lima Arbitration
Revista del Círculo Peruano de Arbitraje N° 4 - 2010 / 2011
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Contenido
Contenido........................................................................................................................................................ 5
Arbitration in International Economic Law

Luis Ramirez-Daza........................................................................................................................................ 9
1. Introduction ....................................................................................................................................... 9
2. Developments in International Arbitration and International Economic Law...................... 11
3. Interface between Arbitration and International Economic Law.............................................18
4. Challenges IEL-Arbitration............................................................................................................30
5. Conclusions.......................................................................................................................................35
Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje

Fernando Mantilla-Serrano.........................................................................................................................37
1. Introducción......................................................................................................................................37
2. Aspectos de forma ..........................................................................................................................38
3. Aspectos de fondo............................................................................................................................41
4. A modo de conclusión.....................................................................................................................51
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 5

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje:
Reflexiones sobre el contrato de arbitraje – realidad
Eduardo Silva Romero................................................................................................................................53
1. La naturaleza contractual del convenio arbitral afirmada por el artículo 14........................... 55

2. Las circunstancias en que la participación equivale a consentimiento según el artículo 14..... 59
3. Conclusión......................................................................................................................................... 68
Extensión del pacto arbitral a no signatarios:

Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje
Santiago Talero Rueda.................................................................................................................................71
1. Introducción......................................................................................................................................71
2. Marco conceptual.............................................................................................................................74
3. Criterios para extender el pacto arbitral a no signatarios...........................................................84
4. Alcances y aplicabilidad del artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje....................... 89
5. Conclusiones.....................................................................................................................................99
El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana

de Arbitraje
Roger Rubio Guerrero..............................................................................................................................101
1. Competence-Competence y separabilidad del convenio arbitral......................................................101

2. Tratados, leyes y reglamentos.......................................................................................................102
3. Jurisprudencia internacional.........................................................................................................105
4. Competence-Competence positivo........................................................................................................106
5. Competence-Competence negativo.......................................................................................................108
6. Formulación de las excepciones...................................................................................................109
7. Decisiones de Competencia.........................................................................................................110
8. Jurisprudencia nacional..................................................................................................................112
El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitraje

comercial desde un enfoque comparativo
Roque J. Caivano........................................................................................................................................119
6 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

1. Introducción....................................................................................................................................119
2. Justificación y alcance del deber de confidencialidad de los árbitros.....................................123
3. Las consecuencias de la infracción al deber de confidencialidad de los árbitros..................130
4. Conclusión.......................................................................................................................................149
Renuncia al derecho de impugnar un laudo.

Estudio práctico sobre la experiencia suiza
Domitille Baizeau / Franz Stirnimann ..................................................................................................151
1. Introducción....................................................................................................................................151
2. Objetivo del Artículo 192 de la LDIP.........................................................................................152
3. Condiciones para la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP..........................152
4. Alcance de la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP ....................................162
5. Efecto de la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP ......................................163
6. Ventajas y desventajas de la renuncia .........................................................................................166
7. Conclusión.......................................................................................................................................168
The Important and Timely Demise of Extra-Statutory

Standards of Review in the United States
Quinn Smith...............................................................................................................................................169
1. It all Started with Dicta..................................................................................................................170
2. A Sea Change Starts in a Slightly Different Context................................................................171
3. Courts Should Reject the Application of Extra-Statutory Grounds of Review....................177
Reseña de Libros........................................................................................................................................182

Luis Ramirez-Daza1
1. Introduction
This paper discusses the evolving relationship between arbitration and

international economic law (IEL) particularly the role that arbitration performs
as an effective method to rule international economic disputes. The primary aim
of this work is to address, in a nutshell, questions related to when, why and how
arbitration and international economic law have become intrinsically interfaced,
the scope and current implementation of arbitral proceedings in some areas of
IEL as well as to indicate a number of challenges that the wave of international
arbitrations are prompting, challenges that somehow could undermine its
effectiveness and suitability as a consensual third party intervention vesting with
the authority to adjudicate international economic disputes 2.
1
Adjunct Professor at St Mary’s Law School in San Antonio, Texas.
2
This paper deals with the role of international arbitration in the province of the IEL, i.e., the arbitral proceedings in
international economic treaties such as the World Trade Organization, Free Trade Agreements, Investment Agreements,
among others. Therefore, it does not focus on international commercial arbitration, which chiefly operates between
private actors in transnational business. It follows that the approach of this research is rather public than private-
oriented. Accordingly, the term “international economic law” does not encompass all international legal topics that
have economic relevance. Some scholars support the idea that IEL covers all international dealings that are economic
in nature and others postulate a more restricted scope from the perspective of public international law. At present, it
is the latter approach that prevails at large. In fact, along with some important identities and intersections, there are
crystal-clear differences between the legal nature, institutions, rules, and techniques utilized in international economic
law that differs from those governing transnational transactions between private parties. As to the distintion and
backgrounds of public and private international arbitration see: Michael Chapman, The Interlaced History of Public
and Commercial International Arbitration 1794 to 1999, in International Alternative Dispute Resolution: Past, Present
and Future, Kluwer Law International, 2000, pp 75-90; Pierre Lalive, Problemes Relatives a L’ Arbitrage International
Commercial, ACDI, Recueil des Cours, 1967, Tome 120, pp 576-582; Michael Mustill, The History of International
Commercial Arbitration, in The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, Juris Publishing, 2008, pp
1-30 and Gary B Born, International Commercial Arbitration Wolters Kluwer, 2010, Vol.1 pp 7-90. With regard
to the composite legal nature of investor-state arbitration see: Francois Rigaux, Souveraineté des Etats et Arbitrage
Transnational, in Le Droit des Relations Economiques Internationales, Litec, Paris, 1982 pp 261-279; Stephen J.
Toope, Mixed International Arbitration, Grotius Publication, 1990, pp 1-13; Bernardo M. Cremades, Clarifying The
Relationship Between Contract and Treaty Claim in Investor-State Arbitration, 3 Business Law International, 2003,
pp 207-211; Charles Leben, La Théorie du Contrat d’Etat et L’Evolution du Droit International des Investissements,
ACDI, Recueil des Cours, Tome 302, 2003, pp 209-386; Horacio Grigera Naón, Les Contrats d’Etats: Quelques
Reflexions, 3 Revue d’ Arbitrage, 2003, pp 667-690; Douglas Zachary, The Hybrid Foundation of Investment Treaty
Arbitration, 74 The British Yearbook of International Law, 2004, pp 151-289; Gus Van Harten, The Public-Private
Distinction in International Arbitration Against The State, 56 International and Comparative Law Quarterly, 2007, pp
371-394, and J. Schokkaert /Y Heckscher Investment Contracts between Sovereign States and Privates Companies,
11 The Journal of World Investment & Trade No 6, 2010, pp 903-965. Regarding the scope of IEL: Georg
Schwarzenberger; The Province and Standards of International Economic Law, 2 The International Law Quarterly,
1948, pp 402-420; Ernst-Urlich Petersmann, Constitutional Functions and Constitutional Problems in International
Economic Law PUPIL 3, 1991, pp1-71; John H. Jackson, Economic Law, International, in Encyclopedia of Public

Luis Ramirez-Daza
Arbitration used to play a modest role in the settlement of economic

controversies between states 3.Yet, in the last decades, arbitration has become
instrumental in the area of IEL law not only resolving controversies among
states or international organizations but also amid states and private entities or
individuals. Currently, arbitral proceedings have been anticipated, with more or
less extent, in all corners of IEL. Thus, arbitration is the most recurring legal
vehicle to settle legal disagreements in both free trade agreements (FTAs) and
bilateral investment treaties (BITs). Also, arbitration appears among the rank of
mechanisms of dispute resolution accessible to members of the World Trade
Organization (WTO). In addition, there are arbitration procedures available
within the World Bank (WB) and the International Monetary Fund (IMF) where
the initiative of establishing arbitral tribunals for settling controversies that
arise out of sovereign debts has received valuable support 4.Otherwise, many
international economic organizations promote the use of arbitration to resolve
their disputes 5.
The connection between arbitration and IEL is the outcome of three
major trends that occurred in the international arena during the last decades:
first, the growing governance of IEL under a juridical and institutional rule-
oriented pattern instead of a power-oriented one 6;second, the recognition that
in certain instances private entities and even the individual should be entitled
to legal personality as subjects of international law together with states and
governmental organizations7 and third, the increasing expansion of international
arbitration as an appropriate remedy to handle economic disputes between
nation-states and states with non-state actors 8. As expected, under the current
International Law, Max Planck Institute, 1995, Volume 2 pp149-161; Joel P. Trachtman, The International Economic
Law Revolution, 17 U. Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1996, pp 33-61; Picker, Bunn, and Warner
(Ed) International Economic Law: The State and Future of the Discipline, Hart Publishing, 2008, pp 89-106; Asif H.
Quereshi & Andreas R Ziegler International Economic Law, Sweet & Maxwell, 2010, pp 3-41and Dominique Carreau
& Patrick Juillard Droit International Economique, Dalloz, 2010, pp 1-17.
3
See Genevieve Burdeau, Nouvelles Perspectives Pour L’Arbitrage Dans Le Contentieux Economique Interesant les
Etats, 1 Revue d’Arbitrage, 1995, pp 3-10.
4
See ODG available: http://www.odg.cat/documents/deutes/b1_reunion_bm_fmi.pdf and Karen Halverson Cross,
Arbitration as a Means of Resolving Sovereign Debt Disputes, 17 The American Review of International Arbitration,
2006, pp 335-365.
5
Mark Aungenblick and Delissa A Ridgway Dispute Resolution in World Financial Institutions, 10 Journal of
International Arbitration No 1 1993 pp 73-84 ; Ibrahim F.I. Shihata, MIGA and Foreign Investment, Martinus
Nijhoff Publishers, 1989, pp 257-285, Francis Gurry, The Dispute Resolution Services of the World Intellectual
Organization, 2 Journal of International Economic Law,1999, pp 385-398; V.V.V. Veeder The Bank for International
Settlement Arbitration: Its Contribution to International Law, in L’ Arbitrage Concernant La Banque des Réglements
Internationaux T.M.C.2007 pp 1-17; and William W. Park, Arbitration of International Business Disputes, Oxford
University Press, 2006, pp 559-588.
6
Michael K. Young : Dispute Resolution in The Uruguay Round : Lawyers Triumph over Diplomats 29, International
Lawyer, 1993, p. 388; Arie Reich, From Diplomacy to Law : The Juridization of International Trade Relations, 17
Nortwestern Journal of International Law and Business, 1996-97, ps 775-780 and John H. Jackson, W. Davey and A.
Sykes International Economic Regulations, Thomsom/West, 2008, pp 7-13.
7
Eric Posner, Diplomacy, Arbitration, and International Courts, in The Role of International Courts, German Law
Publishers 2008 pp 51-60 and Helene Ruiz Fabri Les Categories de Sujets du Droit International, in Le Sujet de Droit
International, Colloque du Mans, Editions Pedone, 2005, pp 55-71.
8
See M.C.W. Pinto The Prospect for International Arbitration: Inter-States Disputes, in International Arbitration:
Past and Prospects, H. Soons (Ed), Martinus Nijhoff Publishers, 1990 pp 63-99 and M. Sornarajah, The Climate of
International Arbitration, 8 Journal of International Arbitration,1991, pp 47-86.
9
John H. Jackson, Global Economics and International Economic Law, 1 Journal of International Economic Law,

economic globalization the linkage between arbitration and IEL has become
more prominent 9.
The structure of this paper is as follows: (I) a summary presentation of the
backgrounds and further developments of both international arbitration and
IEL; (II) a discussion of the leading factors that have put together these two
disciplines; (III) a short account of the institutional workings of arbitration in
international trade law, international monetary law and particularly in international
investment law; (IV) a succinct description of some of the major challenges that
arise from the use of arbitration in IEL, and (V) conclusions.
2. Developments in International Arbitration and International Economic Law
2.1. International Arbitration

International arbitration is a well established method of international dispute
resolution. Its origins date back to the earliest records in history 10. According
to the scholarly discourse, public and private arbitration was used with relative
frequency by ancient cultures. As to public arbitration, the more emblematic
example is perhaps the spreading of arbitration among the city-states in ancient
Greece11. On the contrary, the Roman Empire was not very enthusiastic with
the idea of public arbitration because of its hierarchical political organization
and imperial vocation in foreign policy 12. However, there is conclusive evidence
that arbitration had a significant place at the municipal level as part of the public
Roman justice 13.
After the fall of the Occidental Roman Empire public arbitration was revived
to some extent by German communities and other political entities existing at that
time. During the Medieval Age there was a mild resurgence of public arbitration
mostly triggered by territorial conflicts between principalities and feuds as well
as by war damages and other types of compensation claims. Arbitration was
used at that time in both international and national spheres14 and as stated by
1998, pp 6-8 ; Eric Loquin and Laurence Ravillon, La Volonté des Operateurs, Vecteur D’Un Droit Mondialisé,
in La Mondialisation du Droit, Litec, 2000, pp 91-132 and Phillipe Fouchard, L’Arbitrage et La Mondialisation de
L’Economie, in Phillipe Fouchard, Ecrits: Droit de L’Arbitrage, Droit de Commerce International, Comite Français
d’Arbitrage, 2007, pp 471-84.
10
Sophie Lafont, L’Arbitrage en Mesopotamie, 4 Revue d’Arbitrage, 2000, pp 565-579.
11
Marcos Niebuhr Tod, International Arbitration Amongst the Greeks Oxford Claredon Press, 1913, pp 1-52; Jackson
H Ralston International Arbitration from Athens to Locarno, Stanford University Press, 1929, pp 153-73; and Sheila
L. Ager, Interstate Arbitrations in The Greek World, UCP, 1996, pp3-33. As to references on arbitration in Greek
literature and philosophers’ writings see Julie Velissaropoulos-Karakostas, L’ Arbitrage Dans La Grece Antique: 1
Revue d’ Arbitrage, 2000, pp 9-26.
12
Coleman Phillipson, The Influence of International Arbitration in the Development of International Law, Steven
& Haynes London, 1908, p 8 and ff.
13
On the arbitral agreement and the ex-compromiso clause in Rome see: Derek Roebuck and Bruno de Loynes de
Fumichom, Roman Arbitration, Holo Books, Oxford, 2004, pp 95-192. About the legal status of the arbiter in Roman
Law, M. Humbert/ Bruno de Loynes de Fumichom, L’Arbitrage a Rome, 2 Revue d’ Arbitrage, 2001, pp 300-301.
14
Le Baron Michel de Taube, Les Origines de L’Arbitrage International: Antiquité et Moyen Age, ACDI, Recueil
des Cours, Tome 42, 1932, pp 57-104. On the use of arbitration by the medieval merchants: James A. Brundage The
Medieval Origin of The Legal Profession, The University of Chicago Press, 2008, pp 459-462.

Luis Ramirez-Daza
a recognized scholar, the involvement of the kingdoms and of the Catholic

Church as adjudicative parties was not unusual; on the contrary, both played an
active role in fostering international arbitration 15.
The importance of ancient and medieval precedents of inter-state arbitration
should not be underestimated; quite the opposite, these arbitrations are stages
of the historical development of the arbitral institutions even if ancient and
medieval arbitrations were carried out without the degree of sophistication or
technicality as existing arbitral proceedings. Further, these classic precedents
provide a good understanding of the historical context upon which arbitration
was established and advanced. In addition, classical and medieval arbitration
shed light on the likelihood of a legal arbitral order16 based upon the immanent
human predisposition to settle conflicts with the help of a neutral third party
before engaging in the use of force. Last, but not least, the ancient and medieval
precedents provide insights on the philosophical foundations of this legal
institution, which offer a better explanation about its origin, evolution and
pervasive development 17.
The beginning of modern inter-state arbitration is tied to the birth of public
international law, which emerges in 1606 with the conclusion of the Treaty of
Westphalia. This landmark treaty contains specific references to arbitration as an
appropriate, peaceful and binding method for settling disputes among states18.
However, during the final decades of the 18th century and more precisely through
the 19th century, arbitration was utilized more and more as an alternative dispute
settlement mechanism as a form of voluntary submission to private adjudication
in contrast with the use of political or diplomatic ventures 19.
By all accounts, the attractiveness of arbitration was based on its flexibility,
the control of the parties on the subject-matter of litigation and the applicable
law as well as the freedom of the parties to select the arbitrator. Moreover, awards
handed down during arbitration, as opposed to what occurs when using political
methods like negotiation and mediation, have an adjudicatory nature equivalent
to a court judgment that turned awards into a legally enforceable decision.
The agreement to submit a dispute to arbitration between the U.S. and Great
Britain pursuant to the Jay Treaty of 1794 is historically considered the first
step forwards the implementation of modern inter-state arbitration. Thereafter,
arbitration was used over and over by states. For example, the nineteenth
15
Alexandre Merignhac, Traite Teorique et Practique de L’Arbitrage International, Larose Editeur, 1895, pp 31-44 ;
Regarding the Catholic Church and arbitration : Ernest Nys, La Papauté et le Droit International, 7 Revue de Droit
International et de la Legislation Comparee, 1905, pp 157-60; John Eppstein, The Catholic Tradition of the Law of
Nations, Lawbook Exchange, 2008, pp 149-160 and Wilhelm G. Grewe, The Epochs of International Law Wde G
2000 pp 95-104.
16
See Charles Jarroson, La Notion d’Arbitrage, Paris, LGDJ, 1987, pp 1-25 and Emmanuel Gaillard, L’Ordre Juridique
Arbitral : Realité, Utilité, Specificité, 55 Revue de Droit de Mc Gill, 2010, pp 891-907.
17
Bruno Oppetit, Theorie de L’Arbitrage, Presses Universitaire de France 1998 pp109-127 and Emmanuel Gaillard,
Aspects Philosophiques du Droit de L’Arbitrage International, Academie de Droit Internationale de La Hague, Les
Livres de Poche, 2008, pp 46-54.
18
Mary Ellen O’ Connell, International Dispute Resolution, Carolina Academic Press, 2006, p3.
19
For a detailed account of the inter-state arbitration of those centuries see J. L Simpson and Hazel Fox International
Arbitration, London, Steven & Sons Limited, 1959, pp 1-41.

century is recorded as one of the most prolific stages in the use of international
arbitration for state disputes. Hundreds of arbitrations took place between the
period of 1794 and the commencement of the XX century under the form
of Sovereign Arbitrators, Independent Experts, Collegiate Courts, Arbitral
Tribunals, Mixed Claim Commissions, General Claims Commissions, Ad-Hoc
Commissions, etc20.
Arbitrations from the Jay Treaty until the first quarter of the 20th century
have performed, at least, a threefold function. One function was to offer an
adjudicative alternative method of dispute resolution available to the states willing
to submit their disputes to a third party empowered to settle the case through
a binding award. Arbitration was at that time the only legal alternative dispute
resolution competing with political or diplomatic methods such as negotiation or
conciliation. This was a significant pace towards the legalization of the international
justice. The second function of these arbitrations was to contribute to the
development of principles and rules of international law. Many of the decisions
contained in the awards ascertain, clarify and provide a better understanding
of the customary rules and principles of international law as valid sources of
international law21. For instance, the modern law of treaties was influenced and
shaped by arbitration awards22. Another contribution of arbitration is related to
the notion of sovereignty in the award rendered in the Palmas Island case. Other
examples include the Smelter Factory case that resulted in a landmark decision
related to international responsibility for environmental damage23 and the Beagle
Channel Arbitration regarding interpretation of boundaries treaties24 and many
customary rules and general norms pertaining to state responsibility for damages
against individuals25. The increase of arbitral-case law boosted the creation of
the Permanent Court of Arbitration (PCA) in the Hague Conventions of 1899.
Since that time, institutional arbitration with its ups and downs has always been
available to the states as a reliable mechanism for settling their disputes 26. The
third contribution of international arbitration was the instrumental role it played
20
See H. La Fontaine, Pasicrisie Internationale: Historie Documentaire des Arbitrages Internationaux, Martinus
Nijhoff Publishers, 1997. This is a compilation of around two hundred interstate arbitrations that occurred during
the 19th century. It is remarkable how Latin American countries, unfriendly towards arbitration during a good part
of the 20th century, were frequent requesters of arbitration during the 19th century, as illustrated by Chile, Peru and
Brazil and their frequent use of arbitration (Pasicrisie, supra 20 at XII-XX and at 651-658). See too, Lionel E. Summers
Arbitration in Latin America, 3 California Western International Law Journal, 1972-1973, pp 5-11.
21
Awards rendered on a diversity of topics, such as, sources of international law, state responsibility, legal status of
the individual, protection of aliens, reparations, settlement of disputes, humanitarian law, among others. See Vincent
Coussirat-Coustere and Pierre Michel Eisemann, Repertoire de la Jurisprudence Arbitrale Internationale Martinus
Nijhoff Publishers, 1989, Volume I 1974-1918 and Volume II 1919-1945. Volumes III and IV cover the period 1946-
1988.
22
With respect to the developments in the law of treaties see Paul Reuter, Introduction au Droit des Traités, Press
Universitaires de France, 1985, pp 1-14.
23
Phillipe Sands, Principles of International Environmental Law, Cambridge University Press,2003, pp 241-242.
24
The Beagle Channel Arbitration, in Encyclopedia of Public International Law, NH Publisher Company, Volume 2,
1981, pp 33-36.
25
Phillipe Cahier, Changements et Continuité du Droit International, ACDI, Recueil des Cours, tome 195, 1985, pp
253-327.
26
Jean Allain A Century of International Adjudication: The Role of Law and its Limits, TMC Asser Press, 2000, pp
6-35.

Luis Ramirez-Daza
in promoting multilateral cooperation in the domain of international dispute

resolution that can be seen from the distance as a testimony of the pioneer of
the states’ endeavors to achieve a kind of globalized justice27.
During the period of the World Wars, the most important effort for enhancing
arbitration was made by private organizations like the Institute of International
Law and the International Chamber of Commerce, the latter of which was a
key organization for the progress of arbitration and international commercial
law28. Notwithstanding, the wars created a climate of reticence against third
party intervention to settle inter-states disputes. Consequently, the use of the
PCA was not fully utilized. It was the time when the international justice went
through a deep crisis because of the World Wars. After 1945 the PCA became
a dormant institution. But in the 1990’s the PCA was revaluated, its functioning
revamped, and the PCA started playing an important role as arbitral institution
supporting the US-Iran Claims Tribunal and assisting the work of the United
Nation Commission of International Trade Law (UNCITRAL)29.
As an aftermath of World War II, the United Nations was created which
represented a defining moment in the formation of an effective system of inter-
states disputes resolution. Article 33 of the Charter of the United Nations provides
arbitration among the techniques applicable to resolve international disputes. In
addition, the international adjudication was enhanced with the International Court
of Justice (ICJ) that replaced the Permanent Court of International Justice.
As previously noted, international arbitration has been, and is now more than
ever, the preferred legal resort among the panoply of means available to deal
with disputes in both public and private international law. Facing the lack of a
mandatory international justice, arbitration mitigated such absence and served as
an alternative forum. The lack of compulsive jurisdiction of international courts
dotted of adjudicative powers, the shortcomings of the facultative jurisdiction
and the inadequacy of international courts to hear economic disputes30 left the
solution of conflicts at the expense of political or diplomatic adjustments. Since
many disputes required to be settled in accordance to the rules and principles of
international law, arbitration was the dominant recourse to fill the shortcomings
of the international justice31. Other assets of arbitration include the flexibility
of arbitral proceedings, the confidentiality and privities between the parties,
expeditiousness, and expertise, among others32.
27
Kenneth Carlston, The Process of International Arbitration, Columbia University Press, 1946, p7.
28
See Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby and Constantine Partasides, On International Arbitration, Oxford
University Press, 2009, p 9 at 1.23.
29
Tjaco T. Van de Hout, La Cour Permanent d’Arbitrage: Un Etat des Lieux, 3 Journal du Droit International, 2008,
pp 733-751.
30
See Karen Welles, Economic Conflicts and Disputes before the World Court, Kluwer Law, 1996, pp 179-216.
31
See Christine Gray and Benedict Kingsbury, Developments in Dispute Settlement Inter-State Arbitration since 1945,
63 The British Yearbook of International Law, 1992, pp 109-114.
32
Note: Confidentiality and privity without detriment to third-party standing.

2.2. International Economic Law

The growth and current structure of international economic law is linked with
the economic liberalism that followed the industrial revolution during the second
half of the 19th century until first decade of the 20th century; the breakdown of
the free-trade economy during the period of the World Wars; the search of a
multilateral economic order for the post-war; the struggle of developing countries’
to implement from the 1960’s to the 1980’s a new international economic order
(NIEO); the process of liberalization of the international economy that followed
the fall of the Soviet Union era, and the ongoing process of globalization.
The Industrial Revolution stirred a market economy with the spread of free
trade principles. The role of states in the economy during this stage was overly
non-interventionist and was consistent with the principle of “laisser faire laisser
passer,” that prevailed during the second half of the 19th century. Nevertheless,
states played a role in the fate of the international economy of the 19th century.
For instance, economic understandings between states and particulars were
implemented to liberalize foreign trade33. The clause of the most favored nation
was recurrently applied by the states, and treaties of friendship commerce
and navigation that proliferated through the 19th and during the first quarter
of the 20th centuries34. These economic understandings, however, lacked the
comprehensiveness and the multilateral scope that characterized the modern
economic relations between states based upon legal principles of cooperation
and interdependence35.
This trend of free-trade and market-based policies was interrupted because
of the two World Wars. As a result, the international economy was affected and
international trade was dominated by protectionism schemes adopted by the
states to prevent unfavorable imbalances in their commercial exchanges36.
After World War II there were two major events that dominated the
international arena: one political and the other of an economic character. The
political event was the process of decolonization and the consequent emergence
of new states, perhaps the most important occurrence of the international
relations after World War II. In 1945 the United Nations Charter was adopted
to deal with the challenges imposed by the birth of a new and heterogeneous
international community. The United Nation’s structure was the political
epicenter devoted to foster the political understandings among states.
33
Francis N. N. Botchway, Historical Perspectives of International Economic Law, in Perspectives in International
Economic Law, edited by Asif H. Qureshi, Kluwer Law International, 2002, pp 312-14 and Ernst-Ulrich Petersmann,
International Economic Theory and International Economic Law, in The Structure and Process of International Law,
edited by St. Macdolanld and D. M. Johnson, Martinus Nijhoff Publishers, 1983, pp 239 and ff.
34
On the period 1860-1913 and bilateral treaties see: Gilbert R. Winham, The Evolution of the World Trading System-
The Economic and Policy Context, in The Oxford Handbook of International Trade, Oxford University Press, 2009,
pp 9-13.
35
Wolfgang Friedman, Droit de Coexistence et Droit de La Coopération: Quelques Observations Sur La Structure
Changeante du Droit International, Revue Belge de Doit International 1970 pp1-9.
36
Two representative legal instruments that show the extreme degree of protectionism in trade were The Halley-Smoot
Tariff Act of 1930 in United States and the British response through Import Duties Act of 1932.

Luis Ramirez-Daza
The second major event, economic in character, was the formation of an

international economic structure to deal with international trade, monetary
stabilization and foreign investments for development. A Bretton Woods system
was designed to promote the post-war international economy framework of
cooperation between states on basis of market-oriented policies37.
Accordingly, a three-fold institutional framework was put into place. The
IMF, the World Bank Group and the ITO appeared the institutional pillars for
the modern world economy. Unfortunately, the Bretton Woods System was
destabilized with the non-ratification of the ITO Charter, the financial crisis in
emerging economies and the faults in the implementation of the system38. The
American position regarding the ITO was a major setback and had a negative
impact on the functioning of the international economy. Although General
Agreement on Tariffs and Trade (GATT) came into effect, a chapter that was
part of the ITO Charter, the GATT was unable to deal with the world-wide set
of challenges and complexities generated by international trade. The contribution
of GATT to the development of international trade law was particularly relevant
in the area of tariff reduction but the central problems related to world-wide
exchanges of goods and services and economic development were put aside.
Furthermore the GATT never was a receptive forum for developing countries’
proposals. The economic assumption of protection of infant-industries that was
sustainably claimed by developing countries was hardly addressed in a few tariff
concessions reflected in the Generalized System of Preferences39.
The absence of a coherent body of rules dealing with international trade
provoked an economic clash during the 1960’s and 1970’s between developing
countries and industrialized countries organized through free market principles.
This conflict hastened the willingness of developing countries to establish a
new international economic order40, which was reflected in the maintenance of
the United Nations Conference for Trade and Development (UNCTAD) as
a subsidiary organ of the United Nations, the United Nations Resolutions on
the Sovereignty of Natural Resources and the Charter of Economic Rights and
Duties of the States.
Regarding foreign investment protection at the time of the formulation of
the NIEO, the legal status of the discipline was reflected in scattered customary
rules and traditional principles of diplomatic protection. Further, exhaustion of
37
The international economic framework is better known as the Bretton Wood System because it was in Bretton Wood
(New Hampshire-USA) the location were these discussions and decisions were approved by 44 states founders under
the leadership of The United States and Great Britain.
38
For a more extensive explanation of the Bretton Wood’s successes and failures see: Ngaire Woods, Bretton Woods
Institutions, In, The Oxford Handbook of United Nations edited by Weiss/Daws Oxford University Press, 2007,
pp233-53. With respect to the legal and institutional framework of The IMF see: Erik Denters, International Monetary
Fund, in International Encyclopedia of Law, Volume 3, Inter-Governmental Organizations. Kluwer Law International,
2006, 93pages and two appendices.
39
See Robert E Hudec, Developing Countries in the GATT Legal System. Trade Policy Research Center+ Thames
Essay No 50 1987 pp 11-20 and BS Chimni, Developing Countries and The GATT/WTO System, in Developing
Countries in The WTO Legal System, edited by C. Thomas and J.Trachtman, 2009, pp 23-43.
40
For a comprehensive understanding of the NIEO, Jerzy Makarczyk, Principles of a New International Economic
Order, Martinus Nijhoff Publishers, 1988, pp 71-119.

local remedies was the sole way to redress the wrongdoings committed by the
recipient state against a foreigner investor. Accordingly, international investment
law was defined once as an underdeveloped discipline in a célèbre case before
the ICJ41.
After World War II, the idea for a multilateral investment instrument was
crystallized in the ABS-Shawcross Draft Convention of Investment Abroad42.
The provisions of the Draft are overwhelmingly pro-investor to such an extent
that the Draft is considered the Magna Carta for the foreign investor. This bias
of the ABS-Shawcross Draft put developing countries on guard against what
developing countries considered an imbalanced document. The ABS-Shawcross
Draft was never entered into force. In the 1960’s the OECD drafted and sponsored
a multilateral investment agreement (MIA) without success. Meanwhile, the failure
to implement a multilateral instrument for foreign investment was mitigated by
the entering into force of the ICSID Convention and its arbitral mechanism
for investment disputes, the formation a multilateral scheme of insurance to
investment for political risk (MIGA) and by the impressive growth of Bilateral
Investment Treaties that took place over the last 30 years. At present, the bilateral
and regional approaches for foreign investment protection seem to be the
preferred legal pattern chosen by states despite the trend for multilateralism in
other areas of IEL43.
The lack of consensus of how to organize the international economy
fueled the formation of a theory on IEL characterized by its disheveled lack of
coherence and identity. Consequently, the diplomatic or political route continued
to have a preeminent place in IEL especially in the arena of multilateral trade
negotiations. The same occurred in the department of international investment
law where the controversies between host states and private investors could only
be entertained in the course of diplomatic protection and exhaustion of domestic
remedies before host state courts. In this way, the international economic system
after World War II retained its power-oriented feature. This picture changed
dramatically in the 1990’s with the fall of the Soviet Union, the commencement
of the globalization of the economy, the culmination of the Uruguay Round and
the succeeding of the WTO in 199544.
41
Barcelona Traction case before ICJ cited by Surya P. Subedi, International Investment Law, Hart Publishing, 2008,
p 1.
42
The Draft consolidated two previous projects; one prepared by the German banker, Hermann ABS, and the other
by the British attorney, Lord Shawcross. The ABS-Shawcross Draft never saw daylight, but is considered a precedent
for subsequent efforts taken to crystallize a multilateral investment treaty, like the OCDE in 1967. Regarding the ABS-
Shawcross Draft, see Georg Schwarzenberger the ABS-Shawcross Draft Convention on Investment Abroad: A Critical
Commentary, 9 Journal of Public Law, 1960, pp 147-171.
43
As to the debate between bilateralism and multilateralism in international investment law see Stephan W. Schill, The
Multilateralization of International Investment Law, Cambridge University Press, 2009, pp 1-21.
44
About the development of multilateral trade see Gerald A Bunting, GATT and The Evolution of The Global Trade
System: A Historical Perspective, 11 St John’s Legal Comment, 1996, pp 505-521.

Luis Ramirez-Daza
At present, in the light of globalization, IEL faces once more a test of identity.
For instance, a gradual disappearance of the borders between public and private
international law is occurring notably in foreign investment protection through
the transfer of some cardinal principles of international business transactions
into public international law. At present, there is a debate in the academia to
ascertain the level of amalgamation between public and private approaches in
IEL. It is still too soon to project a definitive conclusion in this respect. But
without a doubt the most important change in the structure of IEL during the
last decades was the progressive affirmation of the rule-oriented power in the
international economic management, which allowed the countries to operate
within a predictable juridical framework and with an institutional adjudicative
venue to assert their rights. The legalization took a sit in IEL putting the states
a position of auto-limitation of their sovereign powers in furtherance of the
primacy of the rule of law45.
3. Interface between Arbitration and International Economic Law
3.1. The Leading Factors

The leading factors that made the bond possible between international arbitration
and IEL included the shift from a power-oriented to a rule oriented-power in
the governance of international economic relations; the relative recognition of
individuals and private entities as subject of international economic law and the
intensification of the use of arbitration as the favorite adjudicative mechanism for
solving economic disputes between states as well as amid states and individuals.
The notion of legalization in international affairs entails the implementation
of binding regulations and procedures along with the application of an
efficient system of legal remedies to ensure the compliance of the international
commitments46. The legalization of international relations started in 1945 with the
creation of The United Nations and is going through extraordinary development
in other areas of international law such as human rights, humanitarian law,
international criminal law, protection of the environment, and progressively in
the domain of international economic relations.
The legalization of international economic relations was slow-moving and
most of the time confrontational. The fall of the Soviet Union and the ensuing
American predominance as the only super-power in the world was a critical shift
in favor to global legalization. As a consequence, two of the most important areas
45
On the influence of this process of legalization see Douglas M. Johnston, World Constitutionalism in The Theory
of International Law, in Towards World Constitutionalism, Martinus Nijhoff Publisher, 2010, pp 5-29 and Peter
Tobias-Stoll, Le Droit International Economique Face Aux Defis de la Mondialisation, 2 Revue Generale de Droit
International Publique, 2009, p 277 and ff.
46
Regarding the dimensions of legalization in international relations in general see: Keneth Abbott, Robert Kheohane,
Andrew Morasevik and Anne-Marie Slaughter, The Concept of Legalization, 54 International Organization ,2000, N0
3 pp 401-419.

of IEL developed legal and institutional frameworks. Thus, the multilateral trade
reached momentum with the creation of the WTO and the same happened with the
promotion and protection of foreign investment with the amazing multiplication
of investments agreements particularly the so-called bilateral investment treaties.
Until then, there was no room for adjudicative mechanism like arbitration or a
permanent jurisdiction. The foundation of WTO and particularly the wave of
bilateral investments agreements were crucial in the development of arbitration
due to the existence, at that time, of a legal and institutional framework of the
international economy. This new legal organization of international trade and
investment requires the design of a predictable system of resolution of disputes
in which arbitration has a place of particular significance.
The growing relationship between arbitration and international economic
laws should be evaluate in the light of dramatic changes that came about in the
international community after the end of World War II. These changes were
particularly decisive in the development of an international economic legal
order. The fall of socialist countries led to the rehabilitation of the market-based
economic credo and its diffusion at world-wide range. Accordingly, fundamental
changes took place in two key areas of the international economic arena: trade
and investments. With respect to global trade the creation of the WTO was a
landmark event for the multilateral trade system. The workings of panels, the
improvement of the mechanisms of dispute settlement, and the inclusion of
arbitration among the panoply of means available in the WTO are valuable
accomplishments in the consolidation of the rule of law and in the resolution
of trade disputes. Regarding investments, the creation of the ICSID and the
multiplication of BITs that contain arbitration clauses constitute an unequivocal
affirmation of the preeminence of the rule of law.
With respect to the legal status of the individual in international economic
law the crucial question is to find out the scope of the legal personality of the
individual with respect to states and international organizations. Legal personality
basically encompasses two aspects, the first of which is the capacity of a private
person or corporation to make a legal claim directly or seek judicial enforcement
of a duty or right before an international jurisdiction. The second aspect relates
to the ability of the individuals to participate in the process of elaboration
of international rules as law-makers. In the field of human rights there is
some significant progress in the standing of individuals before international
jurisdictions. For example, in proceedings initiated by individuals before the
European Court of Human Rights, states and individuals are considered mutatis
mutandi as equals. This reality, however, is not extensive in the same degree
to other branches of international law where the full legal personality of the
individual can be contested. Regarding IEL despite the progress made in this
issue of the legal personality there are still barriers to overcome specifically in
public international trade law and public international financial law. In these

Luis Ramirez-Daza
areas, only states either acting directly or by an international organization are the
law-makers and the holders of rights and obligations. By contrast, the capacity of
the individual in the field of foreign investment is now quite well recognized. The
examples of the Washington Convention that creates the arbitral mechanism
within the ICSID and the Bilateral Investment Treaties that include arbitration
clauses entitle the individual to request arbitration directly against the recipient
state. This is a remarkable turning point concerning the legal status of the
participants in IEL.
An individual does not possess legal capacity due to the government-to-
government nature of the agreements in public international trade or in public
international financial law. States and international organizations are the center
of rights and obligations even when states act in direct benefit or interest of
the individual. For instance, the WTO does not recognize any direct or legal
standing to individuals and the same occurs within the IMF47. It is true that
both institutions have recently agreed to hear private intervention in proceedings
before their disputes settlement bodies under the form of amicus curiae48 but that
step forward does not mean that individuals have a complete participation as
subjects of international law. For these two important areas of IEL individuals
are still subjects of national law without active international personality. The
problem of the individual is the lack of an inherent international legal personality
as states and international organizations retain. The area of international law
in which the individual obtains personality by decision of the States is through
international treaties such as human rights protection.
47
See Qureshi and Ziegler, International Economic Law, supra note 1 at 36-41.
48
Translated as “friend of the courts,” the amicus curiae allow a third party who is not part of the litigation to be heard
by the court because the interest that such a third party has in the outcome of the case. The amicus curiae brief is seen
as a useful tool in the area of protection of the so-called public interest, e.g., environment and human rights. In the
sphere of international economic disputes the amicus curiae has gained procedural status that allows the third party
to be heard. Because economic disputes like trade and investment used to bring issues that refer to public policy, the
amicus curiae brief is developing quickly and currently is part of the proceedings before the WTO and the ICSID. In
international monetary law, the IMF have become receptive in hearing arguments from NGOs about monetary policies
that affect low-income countries, the protection of the environment or the implementation of human rights. For an
evaluation of the role of the amicus curiae before International Courts and Tribunals, Lance Bartholomeusz, The
Amicus Curiae Before International Courts and Tribunals, 5 Non-State Actors and International Law, 2009, pp 209-
285. With respect to the third party participation in international economics disputes see Brigitte Stern, Civil Society’s
Voice in The Settlement of International Economic Disputes 22 ICSID Review, Foreign Investment Law Journal,
Number (2) 2007, pp 280-348 and Ibironke T. Odumosu, Revisiting Participation in WTO and Investment Dispute
Settlement; From Procedural Arguments to Public Interest Considerations, 44 Canadian Yearbook of International
Law, 2006, pp253-303. Regarding the opportunities for NGOs involvement and forms of participation in the IMF
see: Serge Ripinsky and Peter Van den Bossche, NGO Involvement in International Organization: A Legal Analysis,
British Institute of International and Comparative Law, 2007, pp 177-187. As for the third parties status within WTO,
LIN Shengling, An Analysis of the Role of NGOs in WTO, 3 Chinese Journal of International Law, 2004, pp 485-497.
Regarding the pointed issue of third party intervention in the context of investment arbitration, see: Olivia Bennaim-
Selvi, Third Parties in International Investment Arbitration, 6 The Journal of World Investment & Trade No 5, 2005,
pp 773-807; Brigitte Stern, Un Petit Pas de Plus: L’ Installation De La Societe Civile Dans L’ Arbitrage CIRDI entre
Etat et Investisseur, 1 Revue d’Arbitrage, 2007, pp 3-43 ; Alexis Mourre, Are Amici Curiae The Proper Response to
The Public Concerns on Transparency in Investment Arbitration ? 5 The Law and Practice of International Courts and
Tribunals, 2005, pp 257-271; Florian Grisel/ Jorge E Vinuales L’ Amicus Curiae Dans L’ Arbitrage d’ Investissement,
22 Foreign Investment Journal, 2007, pp 380-432 ; Carl Sebastian Zoellner, Third Party Participation and Transparency
in ICSID Proceedings, in The ICSID; Taking Stock After 40 Years, Schriften zur Europaischen Integration un
Internationalen Wirtschaftsordnung 7 Nomos, 2007, pp 380-432 and Tomoko Ishikawa Third Party Participation in
Investment Treaty Arbitration, 59 International and Comparative Law Quarterly, 2010, pp 373-412.

It is not the first time the individual can access an international jurisdiction
directly. Such situation was considered in former international instruments, for
instance, the Convention of Washington 1097 that set up the Central America Court
of Justice or the cases of the Arbitral Mixed Tribunals formed after World War I.
But what is outstanding with the access of the individual to ICSID is the almost
complete separation between ICSID’s jurisdiction and proceedings with respect
to the national courts. As soon as states accept the resort of arbitral proceedings
in investment disputes under ICSID administration there is no other jurisdictional
mechanism applicable than the stipulations contained in the Convention49.
The recognition of the legal personality of the individual in international
investment law of allowing the individual to participate directly in international
litigation without the resort of diplomatic protection is one of the most important
achievements in IEL and is having a direct impact in the creation and application
of rules and principles in other areas of IEL.
One of the most important consequences of the process of legalization of
IEL is the relevant status of the treaty law-making as a source of international
law. Since international law does not grant inherent personality to the individuals,
states can allow individuals to participate in the formulation and application of
international law and treaties are the best vehicle to create such an entitlement.
There are many examples of this in international law: human rights, environmental
protection, intellectual property, etc., where individuals enjoy standing to bring
a cause of action. In IEL the legal personality of the individual has found a
place in the field of foreign investment protection. The ICSID Convention is
an example of that fundamental shift, making the individual the “ownership of
claims”50 and we can expect that the participation of the individual in IEL can
be expanded to the fields of international trade and international finance with
more definitive actions likely to be taken in the future. The fact that individuals
at present are allowed to participate in proceedings before the WTO and in some
circumstances in the IMF advocating for public interests are positive movements
in the recognition of the international personality of the individual in IEL.
The access of justice in IEL is one of the most important developments of
the last decades. The enjoyment of full procedural capacity of the individual in the
state-investor disputes meant a notable expansion of the concept of international
personality. Likewise the recognition that the civil society is entitled to advocate
for public interest under the form of amicus curiae is a very positive forward the
49
On the backgrounds of the status of the individual as subject of proceedings in international law see; Carl Aage
Norgaard, The Position of the Individual in International Law, Munksgaard, Copenhagen, 1962, pp 221-235. For a
contemporaneous analysis about the legal condition of the individual in international law see: Alexander Orakhelasshvili,
The Position of The Individual in International Law, 31 California Western International Law Journal, 200-2001, pp
241-276. On the subject of individuals before The ICSID, Sebastien Manciaux, Investissement Etrangers et L’Arbitrage
entre Etats et Ressortissants d’autres Etats, Litec, 2004, pp 10-13.
50
In that sense see Matthias C Ketteman, Investment Protection and The Humanization of International Law: Selected
Lessons from and Experiences with the Position of the Individual in Investment Protection Law, in Investment Law in
a Context, Reinish, and Khahr (Ed) Eleven International Publishing, 2008, pp 153-173.

Luis Ramirez-Daza
consecration of the legal personality of the individual and affirmation of the

humanization of international law.
In sum, while states and international organizations are instrumentals and
responsible of the development of IEL, the participation of individuals occurs
in three levels: as the ultimate beneficiary of the IEL legal order, as subject
of international law with legal personality to act directly at international stage,
and finally as a representatives of the civil society generally organized through
NGOs.
The spreading of arbitration in IEL is nothing but the denouement of an
international economic atmosphere carved out in the multilateral trade system
and foreign investment protection. Regarding international trade, the states
seek to address the world economy creating a multilateral agreement capable to
be enforced against the members states; in the case of foreign investment the
rationale is to adjust the legal framework of protection of a specific economic
resource with the promotion of mechanisms that encourage foreign investments
as noted in the multiplication of bilateral investment treaties and the revamping
of the arbitration laws at national level51.
The economic crisis in Argentina and the political climate in countries such
as Bolivia, Venezuela and Ecuador have occasioned that national courts of
these countries are trying to find out a legal support in order to intervene in the
outcome of ICSID arbitrations under the justification that the awards rendered
should be reviewed where matters of public policy or unconstitutionality were
at stake. Perhaps the more symbolic cases of this interventionism in ICSID
arbitration decisions occurred in Argentina. During the latter 1990’s, Argentine
was not able to comply with international agreements because of the severe
economic internal crisis; some of the agreements Argentina was a party contained
51
During most of the 20th Century, Latin American countries had an antagonistic attitude against international
arbitration. At least two historical factors shaped the reticence of Latin America countries against arbitration during
the last century. One factor occurred after independence when arbitration was accepted as an alternative to the threat
of armed intervention. Another factor was the abuse of the diplomatic protection by developed countries. The
reception of the Calvo doctrine not only reached constitutional status but also was incorporated in some Latin-
American Conventions. This reality was gradually changing during the 70’s and 80’s with the progressive consecration
of International Commercial Arbitration in Latin America through some important multilateral treaties, the gradual
acceptance of the New York Convention of 1958, the Panama Convention of 1975 and the creation of a regional
system of dispute resolution based upon arbitration. But the real boom of arbitration in Latin America starts in
the 90’s with the entered into force of national legislations in many Latin American countries that have become
advanced models of both national and international arbitration. Furthermore, the participation of most of the Latin
American countries in a patchwork of FTAs and BITs consolidated the status of arbitration as the preferred avenue to
settle international economic disputes. For a detailed explanation of the background and factors that influenced the
development of arbitration in Latin America and the status of arbitration within the schemes of economic integration
agreements, see, Fernando Cantuarias Salaverry, Arbitraje Comercial y de Las Inversiones, UPC, Lima, 2008, in special
Chapter III devoted to the issue of arbitration in Latin America pp 79-107; Fernando Cantuarias Salaverry Problematic
of International Arbitration in Latin America, 20 Florida Journal of International Law, Special Edition, 2008, pp
147-178 and Claudia Frutos Peterson, L’Emergence de L’ Arbitrage Commercial International en Amerique Latine, L’
Harmattan, 2003, pp 136-167. Also, there are interesting insights and references in the following studies about the
evolution of arbitration in Latin America: Franz Kundmuller Caminiti and Roger Rubio Guerrero, El Arbitrage del
CIADI y El Derecho Internacional de Las Inversiones; Un Nuevo Horizonte, Lima Arbitration n (1) 2006, pp 69-
112; Franz Kundmuller Caminiti, Globalización y Arbitraje en Inversiones, Lima Arbitration n (2) 2007, pp 1-41 and
Fernando Cantuarias Salaverry, Existe una plaza “latinoamericana” para arbitrar internacionalmente? Lima Arbitration
(3-4) 2008-2009, pp 128-150.

compromises subscribed in BITs which Argentina was not able to honor. The
default of Argentine set off a wave of requests of arbitration before ICSID52.
3.2. Institutional Developments
3.2.1. International Trade

The first institutional link between arbitration and inter-state trade disputes was
established in Article 93 (2) of the Havana Charter of 1949 that created the ITO.
This article was part of the Chapter on Consultation and Arbitration and defines
the scope of arbitration accessible to the members of that organization.
In the original text of the GATT there is no mention of arbitration,
however, article XXIII leaves open the possibility of arbitration through the
recommendation of the contracting parties. The same happened after the 1979
Tokyo Round53. In 1989, at the beginning of the Uruguay Round, members of
the GATT agreed upon the GATT decision to improve the dispute settlement
rules with the express mention of arbitration as an alternative means of dispute
resolution among the GATT members54.
With the creation of the WTO, arbitration became an important part of the
mechanism of dispute settlement for multilateral trade. Arbitration was incorporated
into the WTO Understanding of Dispute Settlement annexed to the WTO Charter,
including Articles 21.3(c), 22.6, 22.7, 25 and 26.1 of the Understanding on Rules
and Procedures Governing the Settlement of Disputes; Articles 4.11, 7.10 and 8.5
of the Agreement on Subsides and Countervailing Measures and Article XXI and
XXII of the General Agreement on Trade in Services.
There are three circumstances, generally, when arbitration is used within
the WTO. The first circumstance occurs during the phase of surveillance and
adoption of the report rendered by the WTO dispute settlement bodies (Article
21.3). The purpose of the arbitration under Article 21.3 is to decide the reasonable
time in which the reports issued by the Panels or the Appellate Body must be
implemented55. The reports are the decisions issued by Panels and Appellate Body
and adopted by WTO members. If there is disagreements between the parties
about the reasonable period of time the complaining party can request arbitration.
The arbitration award is binding on the parties. The second circumstance addresses
disagreement over the quantum of suspension of concessions against the losing
52
On the antecedents and major developments in Argentine crisis see: Remi Bachand, Les Affaires Arbitrales
Internationales Concernant L’Argentine: Enjeux Pour La Governance Globale, 2 Revue Generale de Droit
International Public, 2010, pp 281-287.
53
Valerie Hugues, Arbitration within WTO, in The WTO Dispute Settlement System 1995-2003, edited by Federico
Ortino and Ernst-Ulrich Petersmann, Kluwer Law International, 2004, pp 76-77.
54
Ernst Ulrich Petersmann, The GATT/WTO Dispute Settlement System, Kluwer Law International 1998 p 193.
55
Disputes within the WTO are generally settled as follows: (i) after a period of consultations and negotiations WTO
members are entitled to request a panel; (ii) the panel issues a report; (iii) the report is reviewed by an Appellate
Body; (iv) a decision is made by the Appellative Body that goes to the Dispute Settlement Body (DSB); (v) the DSB,
composed of representatives of all WTO members, implements the decision. See Norio Komuto, WTO Dispute
Settlement Mechanism, 29 Journal of World Trade, 1995, pp 5-96.

Luis Ramirez-Daza
party, found in Article 22.6. The third circumstance is found in Article 25 where
WTO members may opt for arbitration in lieu of the proceedings under the panel
and the appellate body. Under Article 25, if the parties consent, other WTO
members may participate in the arbitral proceedings56.
3.2.2 International Monetary Institutions
Article XXIX(c) of the IMF Agreement provides for an arbitral tribunal to settle
controversies between the members of the IMF during the liquidation of the Fund
or as result of claims during the stage of withdrawal of any state member57.
As to financial institutions, namely the international development banks, the
resort of arbitration is available in different instances. For example, loans and
guarantee agreements under the World Bank contain a provision for arbitration
through an ad-hoc procedure. The same occurs in cases of sovereigns borrowers
that default on the loan. These states-borrowers may be sued before arbitral
tribunals58.
An issue that has brought attention to the policy-maker and academics
relates to the use of arbitration to deal with the sovereign debt. Two of the
most important sources of the sovereign debt derive in the first place for loans
obtained by states from other states or an international organization such as
the IMF. The other source comes from privates creditors. It is the latter case
arbitration is being considered as a dispute settlement mechanism. But it is still
no clear the appropriateness of the use of arbitration in controversies on the
sovereign debt but the topic has been arisen and validated from a contractual
approach. It have been said that refers sovereign debt to an arbitral tribunal has
the advantages to give the options to the parties to select reputed specialists to
deal with the factual and legal complexities of the controversy, the private nature
of arbitration that make arbitration procedures non-public and the time factor
considered the expediency of the arbitral proceedings59.
The IMF favorably views the use of arbitration in controversies between
a sovereign state and private creditors instead of litigating in national courts.
In this sense, arbitration should operate as a contractual stipulation in the
negotiations when restructuring a sovereign debt. Even though arbitration is a
favorable venue, it is quite complex and there is no consensus in using arbitration
56
Yang Guohua, Bryan Mercurio and Li Yongjie WTO Dispute Settlement Understanding: A Detailed Interpretation,
Kluwer Law International, 2005, p 302. For a more detailed account on the diverse types of arbitration within the
WTO see: Laurence Boisson de Chazournes, L’Arbitrage a L’OMC, 3 Revue d’ Arbitrage, 2003, pp 957-984 and
Helene Ruiz Fabri, Le Contentieux d’ Execution Dans Le Reglement des Differends de L’ Organization Mondiale du
Commerce, 3 Journal du Droit International, 2000, pp 609-620.
57
See Joseph Gold, Interpretation: The IMF and International Law, Kluwer Law International, 1996, pp 293-294
Regarding the role of arbitration in Inter-state monetary Obligations see F.A. Mann, The Legal Aspect of Money,
Claredon Press Oxford, 1992, pp 532-564 and Dominique Carreau, Money and Arbitration, in International Monetary
Law; Issues for the New Millennium Oxford University Press, 2000, pp 493-502.
58
A more comprehensive explanation of the subject in: Norbert Horn, Non-Judicial Dispute Settlement in International
Financial Transactions, In Non-Judicial Disputes in International Financial Transactions, Horn & Norton Editors,
Kluwer Law International pp 1-16.
59
For a detailed explanation, see Holger Schier, Towards a Reorganisation System for Sovereign Debt, Martinus
Nijhoff Publishers, 2007, pp 34-35.

due to the potential negative implications against sovereign borrowers and the
capital markets. If the arbitration formula appears in a process of restructuring
a debt after default the main obstacle in accepting an arbitration compromise is
the refusal of the debtor country to pursue restructuration of the debt, which
can remain due60. Another barrier against the use of arbitration can emerge
during the phase of enforcement of the award if the debtor state alleges the
unenforceability of the award on grounds of violation of constitutional norms.
Some arbitral tribunals established by the ICSID took a broad definition of
“investment” and considered that sovereign bonds can fall within the notion of
investment and thereby granted jurisdiction to hear the case in accordance with
Article 25 of the ICSID Convention.
3.2.3. Foreign Investment
There are major developments in the use of arbitration in international investment
law. It is in the realm of investment protection where the intersection of global
legalization, recognition of the legal personality of the individual and the
promotion of arbitration reaches an outstanding degree of accomplishment.
The legal treatment of foreign investment has dramatically shifted during
the last three decades and was marked by the dichotomy of the interests of
developed/developing countries and the disparity in terms of the balance of
payments between capital exporting and importing countries, which triggered
the promotion of a new international economic order sponsored by developing
countries within the United Nations.
Foreign investment regulation has its origin in the diplomatic protection and
property of aliens and dates back to the second half of the 19th century. Arbitral
Commissions were designed to deal with cases related to abuses of property
owned by foreigners or the denial of justice against aliens that took place mostly
in America after World War I.
The international legal instruments adopted at that time were the so-called
treaties of friendship commerce and navigation FNC. These treaties addressed
foreign investment issues and were used primarily by the European countries and
United States as well. On investment these treaties contained some of the basic
principles of protection of the foreign alien and property, the application of the
principle of the most favorable nation and the payment of just compensation in
case of taking61.
The economic disturbances derived from the two World Wars interrupted
the implementation of the FNC treaties, which were retaken post-war. The FNC
of the post-war period maintained almost the same structure as the original
FNC treaties. The provisions of protection and promotion of investment were
scattered within the instrument along with stipulations on trade and navigation
including references to the ICJ as the competent forum to hear the controversies
60
An elaborated explanation on the subject is provided by Michael Waibel, Opening Pandora Box: Sovereign Bonds in
International Arbitration, 101 American Journal of International Law pp 711-759 and Shalendra D. Sharma, Resolving
Sovereign Debt Collective Action Clauses or Sovereign Debt Restructuring Mechanism, 38 Journal of World Trade,
2004, pp 627-646.
61
See Andreas Paulus, Treaties of Friendship Commerce and Navigation, in Max Plank Encyclopedia of Public
International Law, www.mpepil.com pp 1-5.

Luis Ramirez-Daza
arising out of the FNC treaties. Since the new dynamic of the international
economy imposed more detailed regulation and a better system of enforcement,
the FNC became outdated and unable to cope with the demands of the modern
world economy which explains its replacement by the BITs62.
The protection of foreign investment suffered a setback with the wave of
expropriations carried out by the Soviet Union and Mexican revolution. The
mechanism of diplomatic protection proved insufficient. Otherwise, many
importing-capital countries applied at that time the so-called Calvo doctrine and
Calvo clause63.
So, for a foreign investor, the only legal remedies available for wrongdoings
committed by the host-state were the diplomatic protection and the exhaustion
of internal remedies. Consequently, an unfriendly climate against foreign
investments endured with the resulting detriment in the free circulation of
capitals and economic development of states mainly in developing countries.
Furthermore, diplomatic protection had the disadvantage of being a state right
in which the state had the option of granting or not.
Regulation of international private investments in connection with economic
development was considered in the ITO Charter of 1948. The investment
provisions of the ITO Charter established minimum requirements apart from
the recognition of the feasibility to achieve the promotion of foreign investments
through bilateral or multilateral agreements. In this respect and pursuant to
Article 93 of the ITO Charter the mechanism of arbitration was provided to
deal with the settlement of differences.
At the end of the 1960’s, one of the most important achievements that
took place involved arbitration in international economic law. The era of
investor-state disputes under the rules and principles of diplomatic protection
and exhaustion of local remedies was reversed by the creation of the ICSID
in 1966. This occurrence was a major achievement because the Convention’s
provisions entitled private investors to bring a suit against a state without the
recourse of the diplomatic protection and without necessity to the previous
exhaustion of domestic remedies available in the host state. However at the
time of the inception of the ICSID, states were engaged in a debate over the
New International Economic Order (NIEO) within the United Nations with the
intention of revising the terms of the international exchanges, the sovereignty
62
On the History of the investment provisions in the investment agreement see: Kenneth J. Vandevelde, A Brief History
of Investment Agreements, 12 U. C. Davis J. Int’l L. & Pol’y 157, 2005-2006, and Christopher F. Degan, Don Wallace
Jr, Noah Rubins and Borzu Sabahi, Investor-State Arbitration, Oxford University Press, 2008 p37. With respect to the
transit from the Treaties of Friendship Commerce and navigation to BITs see: Alexandra N Diehl, Tracing a Success
Story or the Baby Boom of BITs, in International Investment Law in Context Edited by August Reinisch and Christina
Knahr, Eleven International Publishers, 2008, pp 8-9.
63
As stated in the Calvo Doctrine, foreign individuals or corporations should not be granted rights or other privileges
not provided to nationals. Accordingly, claims of foreign investors should be heard before local authorities instead
of diplomatic protection. Thus, the Calvo Doctrine works as an express waiver of diplomatic protection. The Calvo
Clause is the derivative stipulation that reflects, in practice, the substance of the Calvo Doctrine. This Doctrine was
launched as a direct response against the abuses produced in the exploitation of natural resources by foreign investors
in Latin America. The Calvo Clause was the object of criticism and was considered the most emblematic legal barrier
vis-a-vis investors. Due to the global economy, the Calvo Doctrine became old-fashioned and many have proclaimed

of natural resources and capitalize more advantages in state-private investment

contracts. The UN Resolution on the Protection of the Natural Resources, the
UN Declaration of the New International Economic Order and the Charter of
Economic Rights and Duties of the States were the legal tools that developing
countries laid down within UN. Moreover at the time of the North-South conflict
developing countries found in the UNCTAD a way to create a balance against
developed countries trade policies carried out within the GATT.
This daunting and hostile panorama against foreign investment dramatically
changed with the globalization of the economy, which revitalized the ICSID and
the use of arbitration for investment disputes.
The ICSID Convention is a quasi-universal treaty. As of now, there are 144
state members. Note that thanks to an innovative modification of the instrument
states that are not members of the Convention may submit their controversies to
the ICSID arbitration.
The arbitration mechanism established in the ICSID Convention is without
a doubt the cream of the crop as compared to other arbitral proceedings
established in the field of foreign investment protection64. The ICSID arbitration
and especially the machinery of enforcement and execution of awards has been
envisaged as a self-contained regime with absolute independence of the national
courts and is available to private parties who are relieved to request diplomatic
protection which is rather a right of the state to grant it or not . This detachment
from national jurisdictions is a major achievement and in essence what distinguish
the effectiveness of The ICSID arbitration from their precedents65.
the demise of both the Calvo Doctrine and Calvo Clause. This assertion, however, seems not to be accurate at all. The
clause is sometimes asserted in proceedings before the ICSID as a preliminary exception to the lack of jurisdiction.
In addition, some Latin American countries have established mechanisms of revision on grounds of public interests
concerning arbitration agreements. Note, however, the clause is still in force in the Mexican Constitution and some
Latin American countries have taken clear steps towards the revival of the Calvo Doctrine, particularly, Argentina,
Brazil, Ecuador, Bolivia and Venezuela. Further, with globalization of the economy, many capital exporting nations
are capital importing as well which is provoking the temptation to resort some form of protectionism. As to the
historical circumstances surrounding the Calvo Doctrine see Percy Bordell, Calvo and Calvo Doctrine, The Green Bag,
Volume XVIII No 7, 1906, pp 377-382. About the Calvo Doctrine: Carlos Calvo, Le Droit International Theorique et
Practique, 5th Edition, Volume (1) 1896, pp 231-232. On the Calvo Doctrine and Clause in Latin America, Dona Shea,
The Calvo Clause, University of Minnesota Press 1955, 323 pp; About the distinction between Calvo Doctrine and
Calvo Clause, H. Feller, Some Observations on The Calvo Clause, 27 American Journal of International Law, 1933, pp
461-468; K Lipstein The Place of the Calvo Clause in International Law, 22 The British Yearbook of International Law,
1945, pp 130-145. On Calvo Clause in Latin America Constitutions, Manuel Garcia Mora, The Calvo Clause in Latin
American Constitutions and International Law. 33 Marquette Law Review; As for the ICSID Convention and Calvo
Clause, James C Baker and Lois J Yoder ICSID and The Calvo Clause; A Hindrance to Foreign Direct Investments in
LDCs, 5 Ohio St Journal on Dispute Resolution, 1989-90, pp 75-95. Among the new studies oriented to examine the
revival of Calvo Clause see: Christoph Schreuer, Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment
Arbitration, 4 The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2005, pp 1-17; Wensua Shuan, Is Calvo
Dead? 55 American Journal of Comparative Law, 2007, pp 123-163; Wensua Shuan, Calvo Doctrine, State Sovereignty
and Changing Landscape of International Investment Law, In Redefining Sovereignty in International Law, Shuan,
Simmons, Singh (editors) Hart Publishing, 2008, pp 247-312 and Patrick Juillard, Calvo Doctrine/Calvo Clause, Max
Planck Encyclopedia of Public International law www.mpepil.com, 2009, pp 1-8.
64
For an historical survey on arbitration in foreign investment, see Mario Amadio, Le Contentieux International de
L’ Investissement Privé et La Convention de La Banque Mondiale du 18 Mars 1965, Paris, LGDJ, 1967, pp 20-36
and Matthew B. Cobb The Development of Arbitration in Foreign Investments. 16 Mealeys International Arbitration
Report, 2001, pp 1-31. (Lexis Nexis, electronic version) and Christopher F. Dugan, Don Wallace, Noah D Rubins, and
Borzu Sabahi, Investor-State Arbitration, Oxford University Press, 2008, pp 11-76.
65
Note that the exhaustion of local remedies was not eliminated by the ICSID Convention but it is no longer

Luis Ramirez-Daza
According to the ICSID provisions, arbitration is accessible when the state

parties agree to submit their dispute to the ICSID, the dispute is a legal one
between a contracting state and a national from another contracting state, and
the subject-matter of the dispute qualifies as an investment66. It follows that
the ICSID has no compulsory jurisdiction. The parties must expressly consent
in order to accede to ICSID arbitration. The conditions of accessibility have
become very important in practice because they allow the ICSID Secretariat to
make a previous jurisdictional control of the request to arbitration and decide
whether the ICSID arbitration mechanism is the right forum to settle the dispute.
As foresaw by the drafters of the Convention, the Secretariat has dismissed some
requests to be heard by the ICSID arbitration either because one of the parties
never consented to submit the case to ICSID arbitration or the subject-matter of
the dispute was not considered an investment67.
The freedom of the parties to refer the dispute to ICSID arbitration correlates
with their freedom of choice governing law in investment disputes. In this regard,
a diversity of substantive law is available for the parties. However if no law was
selected and the parties are in default, the arbitral tribunal is fully competent to
fill the gap with other major sources of substantive law applicable to the merits
of an investment dispute before the ICSID; namely, the law of the recipient
state, investment treaties, and general rules of public international law68.
Which applicable law is pertinent can be a very complex issue, especially
when there are omissions or inconsistencies between the law chosen by the
parties and the fundamental principles or rules of the international legal order.
An example could take place when the parties’ election is a law that violates
international law rules. This situation is implicitly contemplated in article 42 of
the ICSID Convention that, one on side, consecrates the prevalence of the host
state’s law but, on the other, provides the application of international law “as may
be applicable”69. Another aspect of the ICSID Convention that can be a source
of misunderstandings arises when the law chosen by the parties does not give a
comprehensive response on the applicable standard of investment protection.
The standards of investment protection are historically enrooted in the sphere of
public international law. Accordingly, the most accepted and developed standards
of foreign investment protection are:
conditioned to them either, unless the parties agree differently pursuant to article 26 of The ICSID Convention.
66
On the ICSID jurisdiction see Yaraslau Kryvoi, International Centre for Settlement of Investment Disputes, Wolters
Kluwer, 2009, pp 45-60.
67
In general terms investment means the risky placement of capital by a foreign investor in a host state that has
a given duration and with expectation to get back profits or return. For more details about the juridical definition
of investment see Jan Schokkaert and Yvon Heckscher International Investment Protection: Comparative Analysis
of Bilateral Interstate Conventions, Doctrinal Texts and Arbitral Jurisprudence Concerning Foreign Investments,
Bruyant, Bruxelles, 2009, pp 5-18.
68
For a purview of Article 42 of the ICDID Convention see Christoph H. Schreurer, The ICSID Convention: A
Commentary, Cambridge University Press, 2010, pp 545-639.
69
See Yas Banifateni, The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration, in Arbitration under International
Investment Agreements: A Guide to The Key Issues, edited by Katia Yannaca-Small, Oxford, 2010, pp 191-210.

a) Admission and establishment of foreign investor;

b) Application of the most favored clause and national treatment to foreign
investor;
c) Full protection and Security;
d) Expropriation either direct or indirect;
e) Umbrella Clause; and
f) Treatment of Capital Transfer70.
Concerning ICSID arbitration proceedings, despite the principle of freedom that
the parties enjoy in the selection and processing of the case before the arbitral
tribunal, there are mandatory rules laid out in the ICSID Convention. Thus, if
there is a lack of agreement on the selection of arbitrators the chairman may
make the selection. In such a case, arbitrators must be selected from the ICSID
panel of arbitrators. In addition, the arbitral tribunal is empowered to dictate
provisional measures ex officio without request from the interested party. But
in practice, before an arbitral tribunal decides about provisional measures on its
own initiative, the arbitral tribunal will give the parties an opportunity to present
observations pursuant to ICSID Arbitration Rules Art 39 (3) and (4).
Three situations that can change the processing of the case before the ICSID
include settlement, default or discontinuance. Settlement ends the proceeding
and the terms of the settlement are res judicata. Default implies that the defendant
party fails to appear or the plaintiff does not present the case. Discontinuance
results by either mutual decision of the parties or a party’s inaction to act during
a period of time. Although settlement is, in some way, a form of discontinuance
it should be considered as a form of award.
Considering the efficacy to settle investment disputes through arbitration the
ICSID decided in 2006 to make arbitral services available to states that are non-
parties of the ICSID Convention or to non-ICSID contracting states whose
national is part of the dispute. The Additional Facilities Rules authorizes the
Centre to handle fact-finding proceedings as well.
The concluding stage of the ICSID arbitration encompasses the issuance of
the award, the mechanism of award review, as well as recognition, enforcement
and execution.
An award by definition is a final decision and is binding on the parties but can
be the object of certain specific remedies through supplementation, rectification,
interpretation and revision. Moreover the final and binding legal nature of the
award can be reversed with a declaration of annulment71.
70
The standards of foreign investment protection represent the core of the substantive law available to the investor.
Historically, the most important standard was direct expropriation but now the bulk of investor-states disputes are
triggered by other standards such as national treatment, indirect expropriation, full protection and security, umbrella
clause, among others. See Christoph H. Schreurer, Interrelationship of Standards, in Standards of Investment Protection
edited by August Reinisch, Oxford University Press, 2008, pp 1-7. With respect to the role of international law in the
formation of the standards of investment see Andrew Newcombe and Luis Paradell, Law and Practice of Investment
Treaties: Standards of Treatment, Wolters Kluwer, 2009, pp 99-119.
71
On recognition, enforcement and execution of awards rendered under ICSID see Luci Ree, Jan Paulson and Nigel

Luis Ramirez-Daza
A contentious issue in annulment proceedings occurs when the arbitrators

reconstruct the merits of the case acting rather as an instance of appeal instead
of finding out whether any ground of annulment has taken place pursuant article
52 (1) of the ICSID Convention72.
So, one thing is the annulment proceeding under article 52 (1) of the ICSID
Convention and another very different the review or whichever form of scrutiny
on the merits of award which is not permitted under the ICSID rules.
4. Challenges IEL-Arbitration
4.1. Public International Trade Law

In the area of public international trade, arbitration has a multi-purpose use along
with the quasi judicial mechanism created within the WTO through panels and
the appellate body. When arbitration is seen as an alternative means, it is available
to the WTO members as long as the parties agree to submit the case to arbitral
proceedings. Article 25 of the WTO Understanding of Dispute Settlement is
quite clear on the nature of expeditious arbitration. When arbitration is used as
part of the adjudicative machinery of the WTO along with the panels and the
appellate body, its function is more specific.
A challenge for arbitration within the WTO is related to the frequency in
the use of arbitration under article 25. While the proceedings before panels and
the appellate body has demonstrated to be the most requested course by WTO
members, the proceedings are long and sometimes cumbersome. Members that
use arbitration recognize its advantages, which include speediness, adjustability
of the procedure and the possibility to lower litigation costs. Although arbitration
is perhaps not tailored for controversies that involve interests of more than
two parties, arbitration may be a very appropriate vehicle to adjudicate bilateral
disputes in which the rights and obligations in question are clearly identified.
4.2. Public International Financial Law
As to arbitration in public financial law, a thorny issue is the feasibility of the
use of arbitration for disputes that stem from the repayment of sovereign debt.
Opinions are divided on this topic. Some consider that the best way to dealt with
this kind of disputes is through litigation before national courts while others see
arbitration as a more appropriate forum. The experience is demonstrating the
Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, Wolters Kluwer, 2011, pp 179-190 and Antonio R. Parra, The Enforcement of
ICSID Arbitral Awards, in Enforcement of Arbitral Awards Against Sovereigns, edited by R. Doak Bishop, JurisNet,
LLC, 2009, pp 131-138.
72
See Emmanuel Gaillard, The Extent of Review of the Applicable Law in Investment Treaty Arbitration, in Annulment
of ICSID Awards, Juris Publishing, Inc 2004 pp 223-241. In this same publication see the article of Christoph H.
Schreurer, Three Generations of ICSID Annulment Proceedings pp 17-42. Also, Herbert Smith, ICSID Annulment
Awards: The Fourth Generation? website:www.herbertsith.com/Publications ICSID+ANNULMENT+Awards.

complexities and contentiousness of the use of arbitration to solve controversies

between sovereign borrowers and private lenders73.
4.3. International Investment Law
The proliferation of international investment treaties has brought about a
multiplication of arbitral proceedings. This seems to indicate that states will
continue to agree to put into force BITs as the prototype of legal instruments of
investment promotion. As of 2008, almost 2,800 BITs were in effect74 and this
amount has increased during the last years to roughly 3,00075.
Recurrent topics in which investment arbitration provokes intense debates
are: the legal nature of investment arbitration, investment arbitration and
transparency, investment arbitration and corruption, appellative mechanism,
linkages, the one way street perception, and damages.
a) Legal Nature of Investment Arbitration
The legal nature of the investment arbitration is generally the first inquiry that
needs to be addressed. This topic not only imports the doctrine but also has major
and immediate practical effect. Despite the fact that investments are considered an
economic activity the legal nature of a foreign investment protection cannot be
equalized with international commercial activities. This distinction is made in the
very instrument that creates the ICSID76 and at present, appears more notorious
with the coexistence of rights and obligations that spring from two different legal
instruments namely, the contract between the investor and the state and the treaty
between states. But the interrelationship between contracts and treaties in the foreign
investment legal regime is so close that the lines are often overlapping to such an
extent that it is difficult to know when the obligations derive from the investor-
state contract and when from the investment treaty. Even on the assumption that
the distinction between contract and treaty can be established, the legal nature of
the protection of a foreign investor before a sovereign state is located in a mixed
area between public and private international law. Precisely, the awards rendered
under the ICSID arbitration are proving that there is a blurred area between
investment treaties and investment contracts, which shows how complicated it is to
conciliate the private interests inherent to an investment operation with the public
interests existing in the recipient state. The fact that investment arbitration can
arise of different sources as clauses of stabilization, Ad-Hoc arbitrations, bilateral
investment agreements or multilateral instruments which can exist along with
the resort of diplomatic protection and the exhaustion of local remedies make
more difficult to formulate a plain and comprehensive conceptualization of the
73
On the problematic of arbitration and sovereign debt and the ICSID role see: Karen Halverson Cross, Arbitration as
a Means of Resolving Sovereign Disputes, 17 American Review of International Arbitration pp 335-381.
74
Barton Legum, Trends and Challenges in Investor-State Arbitration, 19 Arbitration International, Volume 2, 2003,
p 144.
75
Charles N Brower, Whither International Commercial Arbitration? 24 Arbitration International No 2, 2008, p 186.
76
Bruno Poulain, L’Investissement International: Definition ou Definitions? In Les Aspects Nouveaux du Droit des

Luis Ramirez-Daza
legal nature of investment arbitration. The debate is still an open texture and the
specialists have positioned themselves under diverse approaches77.
b) Investment Arbitration and Transparency
Specialists praise secrecy as one of the advantages to submitting disputes
to arbitration. That approach, perhaps indisputably correct in international
commercial arbitration, is not validated in the field of investment treaty-based
arbitration. Investment agreements use to embrace issues of public importance
and for that reason the public access to hearings, procedures and awards becomes
quasi-imperative. This trend in favor of transparency in the area of investor-state
arbitration is gaining great acceptation in developed countries. Just to mention
the example of the United States as a consequence of public pressure from
different organizations representing the civil society enacted the US Trade Act
of 2002 which includes provisions that make mandatory to secure standards of
transparency and accessibility to state-investor arbitrations.
c) Investment Arbitration and Appellate Mechanisms
The preferred use of arbitration in foreign investment disputes has already
generated an important amount of case-law particularly during the last decade
and despite awards having no binding effects beyond the parties under dispute,
the awards are taken into consideration and become many times a reliable
reference for the solution of subsequent cases. Never the less, some awards
rendered under the ICSID have revealed inconsistencies. Even when the case
refers to the same facts and the same parties, arbitrators have issued awards that
are in opposition creating discrepancies and disconnections. As a reaction, some
observers advocate for the formation of a system of appellation for investment
arbitration in order to preserve the predictability, consistency, transparency and
accountability necessary for the legitimacy of a legal order78.
d) Investment Arbitration and Corruption
Corruption exists everywhere79. Corrupt practices in the context of foreign
investment protection encompass not only conventional forms of bribery, i.e.,
Investissements Internationaux, edited by Philippe Kahn and Thomas W. Walde, Academie de Droit International de
La Hague, 2007, pp 123-149.
77
; Ibrahim Fadlallah, La Distinction Treaty Claims-Contract Claims et La Competence de L’Arbitre CIRDI: in Le
Contentieux Arbitral Transnational Relatif a L’ Investissement, LGDJ, 2004 pp 205-218; Christina Knahr, Consolidation
of Proceedings in International Investment, in Investment Arbitration and Commercial Arbitration: Similarities and
Divergences, Eleven International Publishing, 2010, pp 1-20 and Guiditta Cordero Moss, Commercial Arbitration
and Investment Arbitration: Fertile Soil for False Friends? In International Investment Law for The 21th Century:
Essays in Honour of Christoph Schreurer, Oxford University Press, 2009, pp 782-797. For a comprehensive account
of this topic see: Jan Ole Voss, The Impact of Investment Treaties on Contracts between Host States and Foreign
Investors, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, pp1-14 and Ivar Alvik, Contracting with Sovereignty: States Contracts and
International Arbitration, Hart Publishing, 2011, pp 13-96.
78
See Asif H Qureshi, An Appellate System in International Investment Arbitration? In The Oxford Handbook of
International Investment Law, Oxford University Press, 2008, pp 1155-1170 and Barton Legume, Options to Establish
an Appellate Mechanisms for Investment Disputes, in Appeals Mechanism in International Investments Disputes,
edited by Karl P. Sauvant, Oxford University Press, 2008, pp 231-238.
79
Regarding the forms of corruption in foreign investment and its impact on economic growth see Bert Denolf, The

corrupt officials or the buying of influence, but also a diversity of issues related to
the legality of the main and/or subsequent contracts. With respect to arbitration
proceedings, an allegation of corruption can be used as a defense for annulment
of the contract or the arbitration agreement. Also, there is some disagreement
among academics and practitioners on the scope of the competence of an arbitral
tribunal to investigate ex-officio charges of corruption against the parties and the
extent of the minimum standards of evidence and burden of proof offered by
the parties before an alleged charge of corruption80.
e) Investment Arbitration and Linkages
Investments are not carried out as a self-contained regime but instead, interplay in
a definite socio-economic reality. It has been said that investments can influence
positive or negatively the enjoyment of public interests in the host states. For
instance, the repercussions of foreign investment activities on the environment and
human rights deserve close attention. Capital-importing states welcome foreign
investment with the understanding that developed capital will help to propel
economic development. But what happens when the investment is unfriendly with
public interests? The flood of foreign capital to developing countries increases in
unthinkable proportions but there is some concern in conciliating the promotion
of foreign investments in a sustainable and equitable manner. Although opinions
clearly differ, the potential tensions between international investment law and
environmental protection should be addressed81.
Something similar occurs in the field of human rights protection where the
expectation is to balance both areas and not privilege one over the other. Since
there is no mention of human rights in the most important instruments of
promotion of investment some believe than human rights has only a peripheral
interest. In principle, the economic development should be fostered by investment
and this should improve the enjoyment of basis human rights82.
f) Investment Arbitration and the One Way Street Perception
Some analysts believe that the current system of investment arbitration results
in an unfair imbalance in favor of the investor. This posture is supported by the
presumption that the legal design of the system seeks to maximize the benefits
and revenues of the investment and secured it through the biased mechanism
Impact of Corruption on Foreign Direct Investment, 9 The Journal of World Investment & Trade, N 3,2008, pp 249-273.
80
These issues are addressed by Hilmar Raeschle-Kessler, Corrupt Practices in Foreign Investment Context:
Contractual and Procedural Aspects, in Arbitrating Foreign Investment Disputes, edited by Norbert Horn, Kluwer
Law International, 2004, pp 471-501.
81
On this potential clash see: Ole Kristian Fauchauld, International Investment Law and Environmental Protection, 17
Yearbook of International Environmental Law, Oxford University Press, 2006, pp 3-47.
82
See Clara Reiner and Christoph Schreuer, Human Rights and International Investment Arbitration, in Human Rights
in International Investment Law and Arbitration , Oxford University Press, 2009, pp 82-96 and Ursula Kriebaum,
Human Rights of The Population of The Host State in Investment Arbitration, 10 The Journal of World Investment
& Trade, 2009, pp 653-677.

Luis Ramirez-Daza
of investor-state arbitration in favor of the foreign investor, creating a one-

way street effect.
Although there is not enough room here to discuss in depth this polarizing
topic, the perception of investor-state arbitration is of supreme importance for
the future of the regime of investment arbitration. Generally, investments are
advanced to achieve two purposes: the protection of the foreign investor, and the
promotion of economic development in the host-state. These purposes serve two
types of different interests that are not necessarily conflicting, but distinguishable.
For the investor, property and shareholders’ rights are quintessential and host-states
have the duty to protect these rights, whenever possible. For the recipient state,
investments are perhaps considered the most suitable way to enhance economic
development and the incoming transfer of technology. These two purposes are
clearly mentioned in the preamble of the ICSID Convention. Some think that the
ICSID legal design does not consecrate a reciprocal benefit. On one hand, awards
are, according to critics, shown to be overly pro-investor oriented. On the other
hand, the legal literature on foreign investment protection is overwhelmingly
devoted to expanding the scope of the rights enshrined in the legal instruments
of the investor’s protection. Having said that, what about protections of the
host state? Certainly, the investor owes some important duties to the host state’s
investment recipient. For instance, investors owe a duty of information with
respect to details of the investment, feasibility, good execution of the investment,
environmental impacts, quantification of benefits or information derived from
the expertise and know-how of the foreign investor83.
g) Investment Arbitration, Compensation and Damages
Although restoration, restitution in kind, specific performance, and other forms
of non-pecuniary remedies can take place in investment arbitration, monetary
compensation is by far the prevalent route for the resolution of investor-state
disputes. Because of the impact that the calculation of monetary compensation
has on the states this issue has, in recent years, become the object of debate
from academics, practitioners and policy makers. The amount of money awarded
by some arbitral tribunals against states have triggered lively reactions and is
one of the causes that supports the advocacy to overhaul the current system
of the investor-state dispute, particularly in the ICSID. The monetary burden
that arbitrators imposed in some cases appears well reflected in the CME/Czech
Republic case where the quantum of monetary compensation against the Czech
Republic jeopardized the provision of an essential public service84. From a legal
standpoint, the challenge takes diverse angles. First, the pervasive question of
83
See M. Waibel, A. Kaushal, K. Chung & C. Balchin, The Backlash Against Investment Arbitration: Perceptions
and Reality, in The Backlash Against Investment Arbitration, edited by W. Kaushal, L.Chung and Balchin. Wolters
Kluwer, 2010, pp XXXVIII-LIII, and the criticism against the independence, procedure, and institutional aspects of
investment arbitration, by Gun Van Harten, Investment Treaty Arbitration, Procedural Fairness, and The Rule of
Law, in International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University Press, 2010, pp 627-657.
84
The award rendered against Czech Republic was almost equal to the entire annual health care budget of the country.

whether there exists coherent standards of international responsibility derived

from foreign investments; second, to what extent the traditional definitions
of emergent damages and loss of profits can be validated and consequently
be applied to investor-states’ disputes; third, considering the autonomy of the
arbitrators to establish the amount of compensation, whether there is legal criteria
that arbitrators are subjected to follow to avoid any hint of misjudgment and
unfairness of the decision particularly when punitive damages or compensation
for moral damages are awarded in such a way that might affect the legitimate
expectations of the parties85. The economic strain that some awards impose
against states and the prospect of exorbitant monetary compensation in favor
of the investor is creating a trend of thought that postulates that the system
of investment arbitration has reached a level of illegitimacy and unfairness that
should be, sooner or later, revised86.
5. Conclusions
- Arbitration and IEL have reached a mutually supportive relationship. The more
IEL expands the more arbitration appears as the appropriate channel to settle
controversies in international economic relation. Arbitration is present with
more or less degree in all corners of IEL public either international trade, public
international finance or international investment law.
- The connection between arbitration and IEL is the resultant of three major
trends that took place the last decades: first, the growing governance of IEL
On the impact of investment arbitration awards on the states see Gus van Harten, Investment Treaty Arbitration and
Public Law, Oxford University Press, 2007, pp 1-11.
85
Concerning the topic of evaluation of damages and compensation see Ignaz Seidi-Hohenveldern, L’ Evaluation des
Dommages dans Les Arbitrages Transnationaux, XXXIII Annuaire Francais de Droit International, 1987, pp 7-31;
William C. Lieblich, Determination by International Tribunals of The Economic Value of Expropriated Enterprises,
7 Journal of International Arbitration, 1990, pp 37-76; Irmgard Marboe, Compensation and Damages in International
Law: The Limits of Fair Market Value, 7 The Journal of World Investment & Trade, 2006, pp 723-759; Thomas
W Walde and Borzu Sabahi, Compensation, Damages and Valuation, in The Oxford Handbook of International
Investment Law, edited by Peter Muchlinki, Federico Ortino and Christoph Schreurer, Oxford University Press, 2008,
pp 1052-1123; Irmgard Marboe, Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law, Oxford
University Press, 2009, 419pp; Sergey Ripinsky and Kevin Williams, Damages in International Investment Law, British
Institute of International and Comparative Law, 2008, 539 pp; Hugo Perezcano Diaz, Damages in Investor-State
Arbitration: Applicable Law and Burden of Proof, in Evaluation of Damages in International Arbitration, edited by
Yves Derains and Richard H. Kreindler, Dossiers ICC, Institute of World Business Law, 2006 pp 113-132; Campell
McLachlan QC, Laurence Shore and Mattew Weiniger, International Investment Arbitration, Chapter 9, Compensation,
Oxford University Press, 2008, pp 315-349, and Beresford, Hartwell, Ulmer, Lazareff and Hanotiau, Assesing
Damages: Are Arbitrators Good at it? 6 The Journal of World Investment & Trade, 2005, pp 7-22 With respect to
the valuation methods see Mark Kantor, Valuation for Arbitration: Compensation Standards, Valuation Methods and
Expert Evidence, Kluwer Law International, 2008, 411pp; Charles N Brower and Jarrod Wong, General Valuation
Principles: The Case of Santa Elena, in International Investment Law and Arbitration, edited by Todd Weiler, Cameron
& May, 2005, pp 747-775 and Andrea Saldarriaga and Mark Kantor, Calculating Damages: Arbitrators, Counsel, and
Experts Can Do Better Than They Have In The Past, in Investing with Confidence: Understanding Political Risk
Management in the 21th Century, The World Bank Group, 2009, pp 196-237. As to the imposition of punitive,
exemplary, and moral damages in investor-state arbitration see: Kyriak Noussia, Punitive Damages in Arbitration:
Panacea or Curse? 27 Journal of International Arbitration, 2010 pp 277-294 and Patrick Dumberry, Compensation for
Moral Damages in Investor-State Arbitration Disputes, 27 Journal of International Arbitration, 2010, pp 247-276.
86
For instance, Susan Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration, 73 Fordham Law Review, 2005,
pp 1521-1625 and Ibironke T. Odumosu, The Antinomies of the (Continued) Relevance of ICSID to The Third
World, 8 San Diego International Law Journal, 2006-2007, pp 345-386.

Luis Ramirez-Daza
under a juridical and institutional rule-oriented pattern instead of a power-

oriented one; second, the recognition that in certain instances private entities
and even the individual should be entitled to legal personality as subjects of
international law together with states and governmental organizations and third,
the increasing expansion of international arbitration as a quite suitable remedy
to handle economic disputes between nation-states and states with non-state
actors. Needless to say that under the current economic globalization the linkage
between arbitration and IEL has become more prominent.
- Arbitration is a well accepted method to settle dispute within The WTO.
Accordingly, arbitrations proceedings are available as a substitute of the quasi
judicial bodies that regularly conduct the disputes between WTO states members
or as a mechanism for determining the degree of suspension of trade concessions
against the losing party.
- Regarding public financial law, arbitration is envisaged within the institutional
structure of the IMF regarding the interpretation of the IMF agreement as well
as in the stage of withdrawal of IMF member. Otherwise, arbitration is surfacing
at present as one of the most workable alternatives to resolve disagreements
coming up in the frame of the sovereign debt of states.
- Arbitration has become a recurrent mechanism to settle disputes in inter-state
economic disputes and in disputes between states and individuals what is the case
in the area of international investment law.
- There are some challenges in using arbitration in IEL. In international trade the
challenge is to increase the use of arbitration in controversies within the WTO. As
to international finance the possibility to use arbitration for controversies arising
out the sovereign debt could be tested. Regarding international investments
due to the increase use of arbitration in investor-state controversies there are
panoply of issues under evaluation. The cases of the legal nature of investment
arbitration, the creation of mechanism of appeal, questions of transparency,
corruption, linkages, the perception of a system of investment arbitration biased
in favor of the foreign investor, and the calculation of monetary compensation
have captured particular attention.

Fernando Mantilla-Serrano*
1. Introducción
Desde hace varios años el auge del arbitraje comercial internacional se ha ido
consolidando en todo el mundo. Esta realidad es particularmente cierta en
Latinoamérica, donde un gran número de países ha adoptado nuevas leyes en
materia arbitral especialmente favorables al arbitraje internacional1.
La nueva ley peruana de arbitraje de 20082 (en adelante, la “Ley de Arbitraje” o
“la nueva ley”) constituye, junto con la ley de la República Dominicana del mismo
año3 y la reciente reforma en Costa Rica4, uno de los esfuerzos de actualización
legislativa más recientes en América Latina en el área de arbitraje. A partir de
esta reforma, Perú logró completar el trabajo de modernización iniciado con la
Ley General de Arbitraje de 19965 (en adelante, la “LGA”), cuya redacción, al
menos respecto del arbitraje internacional, se inspiraba ya en la Ley Modelo de la
CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985.
Asimismo, tal como se menciona en su exposición de motivos, la nueva ley
constituye un desarrollo del Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito entre
Perú y Estados Unidos en abril de 20066. En efecto, este acuerdo contempla
* Socio, Shearman & Sterling LLP
1
Para un análisis comparativo de las reformas legislativas en América Latina, ver Fernando MANTILLA-SERRANO,
“Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique Latine”, en Revue de l’arbitrage, Paris, Comité français de l’arbitrage, 2005, p.
561-602.
2
Decreto Legislativo n.º 1071 de 27 de junio de 2008, publicado en el Diario Oficial (“El Peruano”) el 28 de junio de
2008 y vigente desde el 1º de septiembre de 2008. Texto disponible en www.minjus.gob.pe. Ver los comentarios de
Fernando CANTUARIAS SALAVERRY y Roque CAIVANO, “La nueva ley de arbitraje peruana: un nuevo salto a la
modernidad”, en Revista Peruana de Arbitraje, n.º 7, Lima, 2008, p. 43; José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS, “La nueva
Ley de arbitraje peruana de 2008”, en Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, Vol. I, n.º 3, p. 783-788; Carlos Alberto
Matheus LOPEZ, “La nueva ley peruana de arbitraje”, disponible en Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, www.juridicas.unam.mx; Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA, “Inevitabilidad del arbitraje
ante la nueva ley peruana (DL n.º 1071)”, en Revista Peruana de Arbitraje, n.º 7, 2008, p. 85; Carlos Alberto SOTO
COÁGUILA, “Arbitraje Comercial Internacional en el Perú: marco Legal y jurisprudencial”, en El Arbitraje Comercial
Internacional en Iberoamérica, coordinador Cristian CONEJERO ROOS, Ediciones La Ley, 2009, p. 603.
3
Ley n.º 489-08 de 19 de diciembre de 2008 sobre Arbitraje Comercial, publicada en G.O. n.º 10502 de 30 de diciembre
de 2008. Texto disponible en: www.suprema.gov.do Ver el comentario de Stephan ADELL en Revue de l’Arbitrage,
Paris, Comité Français de l’Arbitrage, 2009, p. 561.
4
Ley 8937, aprobada por la Asamblea Legislativa de Puerto Rico el 24 de marzo de 2011.
5
La Ley General de Arbitraje de 1996 (Ley n.º 26.572) fue derogada por la nueva ley. La LGA había derogado a la
anterior ley de arbitraje (i.e., La Ley general de Arbitraje adoptada por Decreto-Ley 25.935 de 1992). La LGA se
encuentra disponible en www.justiciaviva.org.pe
6
Tratado de Libre Comercio Perú-Estados Unidos, suscrito el 12 de abril de 2006 y aprobado mediante Resolución
Legislativa n.º 28766 y Resolución Legislativa n.º 29054. El Acuerdo entró en vigencia el 1 de febrero de 2009. El texto
de este acuerdo se encuentra disponible en: www.tlcperu-eeuu.gob.pe

una mejora de la legislación arbitral existente en Perú con el fin de agilizar la

solución de controversias que pudieran generarse en el marco de dicho tratado.
Esto demuestra, en cierto modo, que el legislador peruano ve al arbitraje como
un instrumento clave del comercio internacional y del fomento y protección de
las inversiones.
En cuanto a los aspectos de fondo podemos señalar que la Ley de Arbitraje
ha adoptado, sin vacilación alguna, los principios reconocidos en la actualidad
por toda ley que se precie de moderna y favorable al arbitraje internacional. Estos
principios pueden ser resumidos del siguiente modo: (i) validez y autonomía del
convenio arbitral, (ii) respeto de la autonomía de la voluntad de las partes, (iii)
amplitud de poderes otorgados a los árbitros, (iv) intervención limitada de los
jueces, y (v) carácter definitivo del laudo arbitral.
En este orden de ideas, se hará referencia a continuación a los aspectos más
destacados sobre la forma que adopta la nueva ley, para luego analizar los aspectos
de fondo que consideramos más relevantes, ya sea por su carácter innovador o por
su originalidad, todo esto sin dejar de lado algunas críticas que podrán ser tenidas
en cuenta por el legislador peruano o, incluso, por otros países latinoamericanos
que se encuentren en vías de modernizar sus leyes en materia de arbitraje.
2. Aspectos de forma
A fin de alcanzar una mejor comprensión de la evolución del arbitraje en Perú y del
origen de la reforma legislativa emprendida por el legislador peruano, debemos
referirnos tanto al tipo de codificación adoptada (2.1.) como a las fuentes que
sirvieron de inspiración a la nueva ley (2.2.). Asimismo, creemos pertinente
analizar su ámbito de aplicación (2.3.) con el fin de destacar los aspectos más
innovadores de la nueva ley.
2.1. Tipo de codificación adoptada
Lo primero que debemos tener presente es que la Ley de Arbitraje fue adoptada
mediante un Decreto Legislativo, pronunciado dentro del marco de la “Ley
de Habilitación” que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre
diversas materias relacionadas con la implementación del TLC suscrito entre
Perú y los Estados Unidos7.
Del mismo modo que la LGA, la Ley de Arbitraje incluye todas las disposiciones
aplicables en materia de arbitraje. En efecto, ya desde la LGA, el legislador
peruano decidió regular en un único texto tanto las normas aplicables al arbitraje
como las normas sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros8.
7
V. Ley n.º 29157, de 18 de diciembre de 2007 (www.congreso.gob.pe).
8
Antes de la adopción de la LGA, el arbitraje se encontraba regulado en el Perú de manera dispersa. Cf. Artículo
233.1 de la Constitución de 1979 y Artículo 139.1 de la Constitución de 1993; Artículo 2064 del Código Civil de 1984
(Decreto Legislativo 295); Artículo 719 y 837 del Código Procesal Civil de 1993 (Resolución Ministerial n.º 10-93-
JUS).

De este modo se sigue la tendencia legislativa mayoritaria a nivel mundial que

reconoce la especificidad propia del arbitraje respecto del procedimiento judicial
y que trata de evitar que los principios y prácticas propias del segundo sean
aplicados al primero.
Ahora bien, a diferencia de la LGA9, la nueva ley adopta una perspectiva
“monista” al establecer un régimen único aplicable tanto al arbitraje interno
como al arbitraje internacional10. La forma adoptada por la nueva legislación
sigue la tendencia actual según la cual ambos tipos de arbitraje deben regirse por
una misma reglamentación jurídica.
2.2. Fuentes de inspiración
La Ley de Arbitraje ha seguido, de manera general, la estructura de la Ley Modelo
de la CNUDMI según fue enmendada en el año 200611. Asimismo, la nueva ley
se ha inspirado en los avances alcanzados por otras legislaciones, como la Ley de
Arbitraje Española de 2003 (Ley 60/2003)12 y la Ley Federal Suiza en Derecho
Internacional Privado13.
También puede observarse la influencia de ciertos reglamentos de arbitraje,
como el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional14, y el
Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres15.
2.3. Ámbito de aplicación
La Ley de Arbitraje establece, como regla general, que la misma es aplicable a todos
los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sin perjuicio de lo
establecido en los tratados o acuerdos internacionales de los que Perú sea parte16.
No obstante, la ley especifica que algunas de sus disposiciones se aplican incluso
cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera de Perú (Artículo 1.2), mientras que
otras se aplican solo cuando el arbitraje tenga carácter internacional17.
9
En efecto, la LGA había adoptado un régimen “dualista”, reglamentando de forma separada el arbitraje nacional
(sección primera) y el arbitraje internacional (sección segunda).
10
Ver Artículo 1.1 de la nueva ley.
11
El 7 de julio de 2006, la CNUDMI aprobó las enmiendas al párrafo 2 del Artículo 1 (Ámbito de aplicación), al Artículo
7 (Acuerdo de Arbitraje) y al párrafo 2 del Artículo 35 (Reconocimiento y ejecución de Laudos); adicionó el Artículo
2.A acerca de la necesidad de tener en cuenta el origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de
su aplicación en la interpretación de la ley; y creó un capítulo adicional que remplaza el anterior Artículo 17 (medidas
provisionales). Este capítulo (IV.A), establece un régimen jurídico más amplio relativo a las medidas provisionales en
apoyo del arbitraje. Texto disponible en: www.uncitral.org
12
Ley 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, publicada en el BOE n.º 309, de 26 de diciembre de 2003 (www.boe.es).
Ley comentada por este autor, en Ley de Arbitraje, Una Perspectiva Internacional, Editorial Iustel, Colección Comentarios
Breves, 2005. La ley española ha sufrido ligeras modificaciones aprobadas por las Cortes Generales el 12 de mayo de
2011. Al día de la entrega de estos comentarios para su publicación estas modificaciones no habían sido publicadas en
el Boletín Oficial del Estado y no están aún en vigencia.
13
Ley Federal Suiza de 18 de diciembre de 1987, reformada el 6 de octubre de 2006. Esta ley se encuentra disponible
en: www.admin.ch
14
El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, según reforma vigente a partir del 1 de enero
de 1998 (www.iccwbo.org).
15
Reglamento vigente desde el 1 de enero de 1998 (www.lcia.org).
16
17
Ver, particularmente, las disposiciones sobre la imposibilidad de un Estado de invocar su propio derecho a fin de
sustraerse de los efectos de un convenio arbitral (Artículo 2.2); las condiciones de validez del convenio arbitral y de la
arbitrabilidad de la controversia (Artículo 13.7); la limitación del poder de apreciación del juez, ante quien se interpone

La caracterización del arbitraje como internacional, que se establece en el

Artículo 5 de la nueva ley, se basa en gran medida en el Artículo 1 de la ley
modelo de la CNUDMI que define a un arbitraje como “internacional” cuando
en él concurran ciertas circunstancias (v.gr., domicilio de las partes, lugar del
arbitraje, lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de
la relación comercial, lugar con el cual el objeto de la controversia tenga una
relación más estrecha o, incluso, por acuerdo de partes).
Sin embargo, la Ley de Arbitraje, a diferencia de la ley modelo, no hace
referencia al carácter internacional del arbitraje por la simple voluntad de las
partes18.
La nueva ley se ha limitado a caracterizar al arbitraje internacional desde la
perspectiva de “puntos de contacto” propia del derecho internacional privado.
Asimismo, a diferencia de otras leyes19 que se inspiran en la legislación francesa20,
no contempla como criterio de internacionalización del arbitraje, el hecho de que
la controversia afecte los intereses del comercio internacional.
En cuanto al carácter civil o comercial de la controversia, la Ley de Arbitraje
no establece ninguna diferencia en este sentido y, por tanto, se diferencia así de
otros países que limitan la aplicabilidad de sus leyes de arbitraje al campo del
arbitraje comercial21.
La nueva ley conserva como criterio de arbitrabilidad la “disponibilidad” de la
materia objeto del arbitraje (Artículo 2.1) al igual que ya lo contemplaba la LGA.
Sin embargo, a diferencia de la LGA, la Ley de Arbitraje no establece una lista de
materias excluidas de la aplicación de la ley, sino que prefiere dejar la posibilidad
de que la ley se aplique a todo caso en el que no exista una norma que lo prohíba
o excluya expresamente.
la demanda judicial de fondo, respecto del control de la validez del convenio arbitral (Artículo 16.4); la ausencia de
restricciones en materia de calificaciones profesionales de los árbitros (Artículo 22.1); el nombramiento de árbitros
por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o, si no se hubiese pactado el lugar del arbitraje, por la Cámara de
Comercio de Lima (Artículo 23.e); la conveniencia de nombrar como presidente del tribunal o como árbitro único a
una persona con nacionalidad distinta a la de las partes (Artículo 25.7); la posibilidad de solicitar medidas cautelares
a la autoridad judicial competente previa autorización del tribunal arbitral (Artículo 47.9); la libertad de las partes de
elegir el derecho aplicable al fondo de la controversia (Artículo 57.2); y el control del laudo emitido en un arbitraje
internacional, el cual debe hacerse respecto del orden público internacional (Artículo 63.1.f).
18
Ver Artículo 1.3.c) de la ley modelo de la CNUDMI según la cual un arbitraje es internacional si: “las partes han
convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”. La única referencia
implícita en la Ley de Arbitraje a la voluntad de las partes es aquélla que procede cuando las partes han determinado, en
un convenio arbitral, que el lugar del arbitraje está situado fuera del Estado en el que las partes tienen su domicilio.
19
Como la Ley española, (Artículo 3.1.c “que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio
internacional”) , la colombiana (Artículo 1.5 de la Ley, 315/96: “cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa
e inequívocamente los intereses del comercio internacional”), o la panameña (el Artículo 5.5 de la Ley panameña de arbitraje
considera al arbitraje como internacional “si la materia objeto del arbitraje… consiste en prestaciones de servicios, enajenación o
disposición de bienes o transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o extraterritoriales.” (Decreto Ley n.º 5 de 8 de
julio de 1999, publicado en la Gaceta Oficial n.º 23,837 de 10 de julio de 1999, y disponible en: www.legalinfo-panama.
com).
20
El Artículo 1504 del Código de Procedimiento Civil Francés establece: “Est international l’arbitrage qui met en cause
des intérêts du commerce international.” (“Es internacional el arbitraje que involucra intereses del comercio internacional.”
Traducción no oficial).
21
México y Venezuela, por ejemplo, continúan limitando su campo de aplicación al arbitraje comercial. Ver
MANTILLA-SERRANO, Fernando, “Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique Latine”, op. cit. nota n.º 1, p. 571.

Por otra parte, cabe destacar que, de manera curiosa y extraña, pareciera
que en materia de arbitraje con el Estado peruano, el único criterio de
internacionalidad es el domicilio de la otra parte. En efecto, el Artículo 4 de la
nueva ley, de una manera algo confusa, parece autorizar al Estado peruano a
pactar arbitraje internacional solo cuando la contraparte tenga domicilio en el
extranjero (independientemente de su nacionalidad) siendo la única excepción
los contratos que versen sobre actividades financieras (inciso 5). Adicionalmente,
el legislador parece seguir el mismo criterio en relación con la posibilidad de
pactar arbitraje fuera de Perú creando así una amalgama, difícil de entender, entre
arbitraje internacional y lugar del arbitraje en el extranjero.
3. Aspectos de fondo
En cuanto a las disposiciones de fondo que se incluyen en la nueva ley,

analizaremos: el convenio arbitral (3.1.); los árbitros, en particular sus facultades
en el procedimiento arbitral (3.2.); el procedimiento arbitral (3.3.); el laudo arbitral
(3.4.) y el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros (3.5.).
3.1. El convenio arbitral
Durante décadas en América Latina la falta de reconocimiento de los principios
básicos del arbitraje internacional, como el principio de validez del convenio
arbitral, constituyó una de las razones principales por la cual la utilización del
arbitraje por los operadores económicos fue muy limitada. Perú no escapaba a
esta regla. Sin embargo, la nueva ley ha confirmado la voluntad del legislador
peruano de defender la eficacia del convenio arbitral mediante el reconocimiento
expreso de los principios que rigen el arbitraje y, en particular, el principio de la
validez del convenio arbitral (3.1.1).
Asimismo, la nueva ley es particularmente moderna en cuanto a la forma,
contenido y alcance del convenio arbitral, situándose así a la vanguardia de los
demás países de la región (3.1.2).
3.1.1. Los principios que rigen el convenio arbitral
Debemos partir de la idea que el legislador peruano, ya desde la LGA prefirió
utilizar el término “convenio arbitral”, sin hacer ninguna distinción sustancial
ni formal entre la “cláusula arbitral” incluida en un contrato y el “compromiso”
sobre una controversia ya existente.
La nueva ley prevé, en materia de arbitraje internacional, un sistema de
naturaleza alternativa in favorem validitatis –inspirado en el derecho suizo y
español– aplicable tanto a las condiciones de validez del convenio arbitral, como
a la arbitrabilidad de la controversia22.
22
En efecto, de acuerdo con el Artículo 13.7 de la nueva ley “el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible
de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las
normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano”.

Otro punto que llama la atención y que merece aprobación consiste en la

presunción, iuris tantum, según la cual el gerente general o el administrador
de una persona jurídica tiene facultades para celebrar convenios arbitrales sin
requerir de autorización expresa para ello (Artículo 10).
La nueva ley consagra expresamente el principio de separabilidad del convenio
arbitral. En efecto, de acuerdo con el Artículo 41.2 de la nueva ley, el convenio
arbitral que forme parte de un contrato “se considerará como un acuerdo independiente
de las demás estipulaciones del mismo”.
La ley peruana también reconoce expresamente el principio de Kompetenz-
Kompetenz, previendo que el tribunal arbitral es el “único competente” para decidir
sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje
relativas a “la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral”
(Artículo 41.1). Pero la ley va aún más allá que otras legislaciones comparables ya
que aclara, de manera expresa, que el tribunal es competente para decidir sobre las
excepciones de “prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto
impedir la continuación de las actuaciones arbitrales” (Artículo 41.1 in fine).
En el supuesto de un arbitraje internacional, la nueva ley estableció una
distinción según el arbitraje haya o no haya sido iniciado. En efecto, si el arbitraje
no se hubiera iniciado, la autoridad judicial solo podrá denegar la “excepción de
convenio arbitral” cuando compruebe que éste es manifiestamente nulo “de acuerdo
con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio o las normas jurídicas
aplicables al fondo de la controversia”, salvo en el supuesto de que el convenio cumpla
con los requisitos establecidos por el derecho peruano, caso en el cual lo debe
considerar válido (en consonancia con el artículo 13.7 de la nueva ley). El espíritu
de esta norma tiende, sin duda, a favorecer al arbitraje y a limitar la intervención
judicial; sin embargo, parece contradictorio exigir la “nulidad manifiesta” y al mismo
tiempo obligar al juez a hacer una comprobación que puede exigir el análisis de
derecho extranjero, cuyo conocimiento, creemos, dista de ser “manifiesto” para
el juez peruano.
Si el arbitraje ya se hubiera iniciado, el juez solo podrá denegar la excepción
cuando compruebe que la materia viola el orden público internacional de manera
manifiesta. Es decir, en este caso, la existencia y la validez del convenio en el
sentido amplio de la palabra ni siquiera son abordadas por el juez, quien solo
controlará su conformidad con el orden público internacional.
3.1.2. La forma, contenido y alcance del convenio arbitral
El Artículo 13 de la nueva ley adoptó en gran medida la estructura de la Opción
I del Artículo 7 de la Ley modelo de la CNUDMI según su versión enmendada
en el año 2006.
En primer lugar, cabe resaltar que la Ley de Arbitraje se muestra flexible
con respecto al requisito de que el convenio arbitral conste “por escrito”. Este
requisito queda cumplido a través de una comunicación electrónica que las

partes hagan por medio de “mensaje de datos”23, de un intercambio de escritos de

demanda y contestación o, incluso, mediante una referencia en un contrato a un
documento que contenga una cláusula compromisoria.
Por otro lado, la Ley de Arbitraje se refiere expresamente a la “extensión”
del convenio arbitral. En este sentido, la ley permite la extensión de la cláusula
arbitral a aquellas personas que no la hayan suscrito pero que sin embargo
han participado “activa y de manera determinante” en la negociación, celebración,
ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o con
el cual el convenio esté relacionado (Artículo 14). Sin lugar a dudas el carácter
“activo y determinante” de la participación se prestará a variadas interpretaciones
y será definida, caso por caso, por el tribunal arbitral.
Ahora bien, de manera más criticable, la disposición complementaria sexta,
sobre arbitraje estatutario, consagra un principio de extensión del convenio
arbitral a los administradores y funcionarios olvidándose del consentimiento que
hayan otorgado (o no) para estar vinculados por un convenio arbitral que conste
en el estatuto de la sociedad. En efecto, en principio, no todos los administradores
ni los “funcionarios” de una sociedad son “partes” del estatuto social. Sin duda
alguna, esta “extensión forzada” del convenio arbitral dará lugar a abundante
debate en materia de jurisdicción del tribunal arbitral.
3.2. Los árbitros
La Ley de Arbitraje otorga un lugar primordial al rol de los árbitros y ha
considerado necesario incorporar un apartado titulado “Principios y derechos
de la función arbitral”, que recoge en gran medida las facultades de los árbitros
en el procedimiento arbitral (3.2.2). Pero, antes de abordar este tema, trataremos
algunos aspectos acerca del nombramiento y la recusación de los árbitros que
merecen ser destacados (3.2.1).
3.2.1. Nombramiento y recusación
La Ley de Arbitraje establece un principio de libertad casi absoluto respecto
del procedimiento que las partes pueden acordar para el nombramiento de los
árbitros. La única excepción radica en el respeto del principio de igualdad entre
las partes24.
En materia de constitución del tribunal arbitral, llama especialmente la atención
el papel que se les da a las Cámaras de Comercio, quienes pasan a suplantar la
asistencia del juez normalmente competente (Artículos 23 a 25, 29 y 30).
23
De acuerdo con la nueva ley, se entiende por mensaje de datos toda información “generada, enviada, recibida o
archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares”, entre otros, “el intercambio electrónico de datos,
el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.
24
De acuerdo con el Artículo 26 de la nueva ley, todo privilegio en el nombramiento de los árbitros otorgado a alguna
de las partes será nulo. Ahora bien, esa nulidad solo afecta el mencionado privilegio dejando subsistir el resto del
convenio arbitral.

La Ley de Arbitraje establece el deber de revelación del árbitro respecto de toda

circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad
o independencia (Articulo 28). El criterio es meramente objetivo y no subjetivo
(i.e., no exige analizar el punto de vista de las partes). Así, el árbitro no debe
ponerse en el lugar de las partes sino en el lugar de “una parte razonable”.
Un último punto interesante de mencionar radica en que la recusación de un
árbitro resulta improcedente una vez iniciado el plazo para la emisión del laudo
(Articulo 29.3). Aunque, strictu senso, el Tribunal está en capacidad de laudar desde
el momento mismo en que queda constituido, habrá que interpretar esta norma
como haciendo referencia al período que se inicia una vez que se haya cerrado
la instrucción y el tribunal esté listo para deliberar. Ahora bien, no queda claro
cómo aplica esta norma en caso de deliberaciones relativas a un laudo parcial.
Parece absurdo prohibir la recusación durante este plazo para luego permitirla,
una vez dictado el laudo parcial.
3.2.2. Facultades y atribuciones
Con la premisa de limitar al máximo la intervención de la autoridad judicial, el
Artículo 3 de la Ley de Arbitraje consagra los “Principios y derechos de la función
arbitral”. En este sentido, la nueva ley señala que el tribunal arbitral tiene plena
independencia y no está sometido a “orden, disposición o autoridad” que
menoscabe sus atribuciones, especialmente para: (i) iniciar y continuar con el
trámite de las actuaciones arbitrales, (ii) decidir acerca de su propia competencia
y (iii) dictar el laudo.
Además, de acuerdo con esta misma disposición, la intervención judicial
debe limitarse al control judicial posterior por medio del recurso de anulación,
quedando vedada cualquier intervención dirigida a ejercer un control de las
funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del
laudo.
Fuera del control de las actuaciones de los árbitros, la colaboración judicial
es bienvenida en lo que respecta a la práctica de pruebas (Artículo 45) y a la
adopción de medidas cautelares (Artículo 47).
Es importante tener presente que, con respecto a las medidas cautelares,
la nueva ley distingue dos situaciones diferentes, según se trate de medidas
solicitadas antes o después de la constitución del tribunal arbitral.
De acuerdo con la Ley de Arbitraje, antes de la constitución del tribunal, las
partes pueden solicitar sin restricción alguna la adopción de medidas cautelares
al juez competente25.
Sin embargo, una vez constituido el tribunal arbitral, será éste el único
competente para decidir sobre las medidas cautelares, incluso inaudita parte.
25
En el supuesto de que se dicte una medida cautelar con anterioridad a que el arbitraje se hubiere iniciado, la parte
beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días. Si esta parte no inicia el arbitraje en tal plazo, o si
habiéndolo iniciado, el tribunal arbitral no se constituye en el plazo de 90 días, la medida cautelar caducará de pleno
derecho (ver, Artículo 47.4).

En materia de arbitraje internacional, la nueva ley faculta a las partes a solicitar

medidas cautelares a la autoridad judicial competente, sin importar si el tribunal
arbitral se encuentre ya constituido. No obstante, en este caso, la autorización
previa del tribunal arbitral será necesaria (Artículo 47.9).
En materia de ejecución de las medidas cautelares el tribunal arbitral está
plenamente facultado para ejecutar las medidas que dicte26. De ser necesario,
el juez competente debe ejecutarlas a solicitud de la parte interesada, sin tener
competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida27.
Además, la ley señala que toda medida cautelar dictada por un tribunal cuyo
lugar de arbitraje se encuentre en el extranjero debe ser ejecutada como si se
tratara de un laudo extranjero (Artículo 48.4). En este sentido, la ley establece
los motivos taxativos de denegación del reconocimiento y ejecución de medidas
cautelares, estableciendo un paralelo con los motivos de denegación del
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales28.
Ante los amplios poderes que la Ley de Arbitraje reconoce a los árbitros,
resulta difícil comprender por qué, salvo pacto en contrario, la ley impide a los
árbitros ordenar la consolidación de dos o más arbitrajes (asumiendo que su
jurisdicción haya sido confirmada respecto de todos ellos), o decidir la realización
de audiencias conjuntas (Artículo 39.4).
3.3. El procedimiento arbitral
La Ley de Arbitraje reconoce a las partes, y en su defecto a los árbitros, una gran
libertad para determinar las reglas a las que se sujetará el arbitraje, imponiendo,
como único límite, la obligación de tratar a las partes con igualdad y darle a
cada una suficiente oportunidad para hacer valer sus derechos (respeto del
contradictorio y del debido proceso). Esto es ciertamente un reflejo del principio
de autonomía de la voluntad de las partes que rige el procedimiento arbitral
(3.4.1).
Además, la ley se toma el cuidado de evitar la aplicación de las normas del
Código Procesal Civil peruano estableciendo que, a falta de disposición aplicable
en las reglas aprobadas por las partes, por el tribunal arbitral, o en su defecto, por la
ley peruana de arbitraje (que no define pero que se entienden referidos al artículo
3 de la ley), el tribunal arbitral puede recurrir, según su criterio, a los principios
arbitrales, así como a los usos y costumbres en materia arbitral (Artículo 34.3).
En este mismo orden de ideas, será conveniente plantear la distinción entre el
arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional (3.4.2), siendo estas las dos posibilidades
que se le presentan a las partes para el desarrollo de la instancia arbitral.
26
Ver Artículo 48.1. Un poder de ejecución similar pueden conferirle las partes al tribunal arbitral respecto del laudo
(Artículo 67).
27
Ver Artículo 48.2 y 48.3.
28
Cf. causales a, b, c y d del numeral 2 del Artículo 75.

3.3.1. Aplicación del principio de autonomía de la voluntad

Lo primero que debemos considerar es que el principio de autonomía de la
voluntad de las partes se encuentra en la base de todo arbitraje. En efecto, puesto
que el poder de los árbitros emana de la voluntad de las partes, parece igualmente
lógico que las partes tengan plena libertad y autonomía para decidir sobre las
reglas que regirán el arbitraje y, en particular, sobre la manera como habrán de
llevarse las actuaciones arbitrales. En este sentido, las partes tienen plena libertad
para decidir sobre los aspectos prácticos del desarrollo del arbitraje como son
la determinación del lugar o del idioma del arbitraje. A falta de acuerdo, será el
tribunal arbitral quien los determine, atendiendo a las circunstancias del caso y a
la conveniencia de las partes.
Sin mayores sorpresas, la nueva ley contiene disposiciones supletorias
de la voluntad de las partes, incluso con respecto a la determinación, pago y
distribución de los costos del arbitraje.
Por otro lado, cabe señalar que a pesar de la gran libertad que existe para
el desarrollo de la instancia arbitral, las partes y sus representantes legales, al
igual que el tribunal arbitral y demás intervinientes en las actuaciones arbitrales
(peritos, testigos, secretario, etc.), se encuentran obligados por un deber de
confidencialidad, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer públicas las
actuaciones o, en su caso, el laudo, para hacer cumplir un derecho, interponer un
recurso de anulación, o ejecutar el laudo (Artículo 51.2). Una notable excepción
la constituye el arbitraje en el que directamente intervenga el Estado peruano,
pues la ley prevé que, en ese caso, el laudo se hará público (Artículo 51.3).
3.3.2. Arbitraje institucional y Arbitraje ad hoc
Las partes, obviamente, gozan de amplia libertad para escoger entre un arbitraje
ad hoc o institucional (Artículo 7.1)29. Ahora bien, cuando las partes designen
dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución inexistente,
causando que la designación sea inoperante o contradictoria, el arbitraje será ad hoc
(Artículo 7.3).
Con el fin de evitar los problemas relacionados con la aplicación en el tiempo
de las modificaciones a los reglamentos de arbitraje, la ley prevé –salvo pacto en
contrario– que el reglamento aplicable será aquel que estuvo vigente al momento
del inicio de las actuaciones arbitrales (Artículo 7.4); es decir, a la fecha de
recepción de la solicitud de arbitraje (Artículo 33).
Cabe mencionar que de acuerdo a la Ley de Arbitraje, la institución arbitral
que interviene en el arbitraje -como así también, el árbitro que falte a su misión-
puede incurrir en responsabilidad por daños y perjuicios, ya sea por dolo o culpa
inexcusable (Artículo 32).
29
En materia de arbitraje institucional, la Ley de Arbitraje autoriza la creación de centros de arbitraje con o sin fines
de lucro (Artículo 7.2).

3.4. El laudo arbitral

La eficacia de un arbitraje se mide por la ejecutabilidad de su laudo. En efecto,
de nada le sirve a una parte obtener un laudo favorable si luego el mismo será
anulado o si simplemente no podrá ejecutarlo. Al respecto conviene examinar,
no solo los recursos posibles en contra del laudo (3.4.3), sino también las normas
que rigen el fondo de la controversia (3.4.1) como la forma del laudo (3.4.2).
3.4.1. Normas aplicables al fondo
Con respecto a las normas aplicables al fondo de la controversia, la Ley de Arbitraje
establece una distinción según se trate de arbitrajes nacionales o internacionales.
De todas maneras, en ambos casos, se infiere que el tribunal arbitral decidirá
con arreglo al contrato y teniendo en cuenta los usos y costumbres que resulten
aplicables. Asimismo, en ambos casos, las partes pueden facultar al tribunal para
que decida la controversia en equidad o en conciencia.
En los arbitrajes internacionales el tribunal decidirá la controversia conforme
a las “normas jurídicas” elegidas por las partes; y ante el silencio de las partes el
tribunal aplicará las normas que considere más apropiadas (Artículo 57.2). Esta
disposición es importante por dos razones. En primer lugar, al facultar a las
partes a elegir el derecho sustantivo aplicable, esta disposición utiliza la noción de
“normas jurídicas” en lugar de “derecho” o de “ley”30 aplicable. De esta forma, la
nueva ley introduce una noción más amplia que abarca tanto a las normas legales
que emanan de ordenamientos jurídicos nacionales como aquellas que no emanan
de los mismos y que pueden incluso constituir “lex mercatoria” o “soft law”.
En segundo lugar, el Artículo 57.2 otorga libertad al árbitro para aplicar de
manera directa una norma sustantiva, sin tener que recurrir previamente a una
regla de conflicto. De este modo, la nueva ley va más allá incluso que la Ley
modelo de la CNUDMI, que razona únicamente en términos conflictualistas31.
Contrariamente al régimen aplicable al arbitraje internacional, la ley prevé
para los arbitrajes internos que el tribunal decidirá la controversia de acuerdo a
“derecho” (Artículo 57.1). De esta forma, pareciera entenderse que la voluntad
del legislador peruano ha sido que el tribunal aplique las normas emanadas del
ordenamiento jurídico nacional peruano.
3.4.2. Plazo, forma y contenido
Siguiendo la misma línea adoptada para el caso del convenio arbitral, la Ley
de Arbitraje flexibilizó el requisito de que el laudo “conste por escrito” y sea
“firmado”. En efecto, se entiende que el laudo consta por escrito “cuando de su
30
La LGA utilizaba la expresión “normas de derecho” que es ciertamente más amplia que “derecho” o “ley” pero que,
sin embargo, se podía prestar a interpretaciones restrictivas.
31
De acuerdo con el Artículo 28.2 de la Ley modelo de la CNUDMI, ante el silencio de las partes, el tribunal aplicará
“la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”. Esta norma limita doblemente al árbitro. Por una
parte, al referirse a la “ley” y no al concepto de “normas”, la Ley modelo restringe el margen de libertad del árbitro
quien únicamente podrá aplicar una ley nacional. Por otra parte, obliga al árbitro a aplicar las normas de conflicto, sin
que pueda recurrir directamente a un derecho sustantivo.

contenido y firmas quede constancia y los mismos sean accesibles para su ulterior consulta en soporte
electrónico, óptico o de otro tipo” (Artículo 55.2). La nueva ley permite la utilización
de las nuevas tecnologías en materia de comunicación, siempre y cuando éstas
confieran permanencia al contenido e identifiquen la autoría.
En cuanto al requisito de que el laudo esté firmado, basta la firma de la
mayoría de los miembros del tribunal o, incluso, solo la firma del presidente
(Artículo 55.1). La posibilidad que ofrece esta norma es de gran utilidad cuando,
por razones acaecidas con posterioridad a la deliberación, se torna difícil obtener
la firma de todos los árbitros.
Esta norma no debe confundirse con la facultad del presidente del tribunal
de firmar solo el laudo cuando no existe mayoría para decidir la controversia. En
este caso, el árbitro que no esté de acuerdo con el laudo puede emitir una opinión
disidente. La ley consagra una presunción de consentimiento con la integridad
de lo decidido en el laudo para el árbitro que no firme o no haga constar su
disidencia o discrepancia (Artículo 55.3), lo cual puede también entenderse como
una invitación a suscribir opiniones disidentes.
Todos los laudos deben ser motivados, salvo que las partes acuerden lo
contrario o que se trate de un laudo por acuerdo de partes32. Asimismo, la Ley de
Arbitraje exige que el laudo contenga la fecha en que ha sido dictado y el lugar
del arbitraje (Artículo 56.1).
3.4.3. Recursos contra el laudo
Con el pronunciamiento del laudo termina la misión y la competencia del tribunal
arbitral. A partir de ese momento, el laudo goza de la autoridad de cosa juzgada y
debe ser ejecutado por las partes. A su vez, desde ese momento, el árbitro pierde
su investidura y su competencia respecto de la controversia decidida. Contra el
laudo solo procede el recurso de anulación ante el juez competente.
No obstante lo anterior, existen algunos casos excepcionales en los cuales el
tribunal puede verse en la necesidad de rectificar, interpretar o complementar
el laudo con posterioridad a su pronunciamiento33. No estamos en presencia de
verdaderos recursos, en la medida en que no persigue revisar el fondo del asunto
ni la validez del laudo. Se trata, si cabe, de facilitar la ejecución del mismo.
La rectificación o interpretación del laudo solo se justifica en aquellos casos
en los cuales la redacción de la parte dispositiva del laudo es realmente ambigua,
a tal punto que las partes pueden legítimamente dudar sobre su sentido o alcance.
También resulta justificada la rectificación del laudo cuando éste contiene errores
de cálculo, de copia, tipográficos, o cualquier otro error de naturaleza similar que
32
Al igual que la LGA, la nueva ley reconoce la posibilidad de hacer constar el acuerdo transaccional de las partes en
un laudo, sin necesidad de que este sea motivado (Artículo 50). Este laudo tendrá la misma eficacia que cualquier otro
laudo dictado sobre el fondo de la controversia.
33
Cf. Artículo 58, “Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo”.

resulte evidente con la simple lectura del laudo34. Es decir, que toda demanda de
rectificación o de interpretación debe buscar la determinación del sentido y el
alcance de la decisión, o la rectificación de un error, pero en ningún caso puede
ser utilizada para intentar la revisión del fondo de la controversia.
Las otras dos posibilidades previstas por la Ley de Arbitraje, en cuanto a la
modificación eventual del laudo, consisten en: (i) la integración, o (ii) la exclusión
del laudo.
La “integración” del laudo procede cuando las partes solicitan al tribunal que
el laudo sea complementado, por haberse omitido resolver respecto de algún
punto de la controversia sometida a la decisión del tribunal arbitral35.
La “exclusión” (Artículo 5.1 d) permite que las partes soliciten al tribunal la
exclusión de toda cuestión que no estuviera dentro de su competencia o que no
fuera arbitrable. Este “recurso”, por demás extraño, se convierte en pre-requisito
del recurso de anulación. Es decir, si no se ha intentado la “exclusión” ante el
tribunal arbitral no podrá ésta invocarse más tarde como motivo de nulidad
(Artículo 63.2).
Ahora bien, ninguna de estas acciones constituyen verdaderos recursos contra
el laudo, puesto que no indagan en su validez ni tienen por objeto la revisión
sustantiva de lo que ya ha sido juzgado por el árbitro.
En efecto, tal como sucede en la mayoría de las legislaciones modernas,
el recurso de anulación es el “único recurso y vía de impugnación” del laudo
contemplado por la Ley de Arbitraje. Este recurso procederá únicamente
cuando la parte impugnante alegue y pruebe alguna de las causales enumeradas
taxativamente en el Artículo 63 de la nueva ley36. De acuerdo con la propia
Ley de Arbitraje, este recurso tiene por objeto la revisión de su validez; por lo
tanto, le queda vedado al juez de la anulación pronunciarse sobre el fondo de la
controversia o sobre el contenido de la decisión, o incluso calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
La Ley de Arbitraje prevé la renuncia al recurso de anulación cuando ninguna
de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual
o lugar de actividades principales en territorio peruano (Artículo 63.8). La Ley
34
Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, op. cit. nota n.º 28, párrafos 1415, 1416; ver también
R. KNUTSON, “The Interpretation of Arbitral Awards, when is a final award not final?” en Journal of International Arbitration,
1994, 11(2) 99-109.
35
Todo complemento del laudo está limitado a las pretensiones formuladas por las partes y no resueltas en éste. En
consecuencia, la rectificación no puede utilizarse con el fin de presentar nuevos argumentos o nuevas pruebas. La
integración, así como la rectificación o la interpretación, puede ser decidida de oficio por el tribunal. En este caso,
sumo cuidado deberá tomarse para no incurrir en una violación al debido proceso o a las legítimas expectativas de las
partes.
36
El Artículo 63 enumera las siguientes causales de anulación: (a) convenio arbitral inexistente, nulo, anulable, inválido
o ineficaz; (b) indefensión de una de las partes con respecto al nombramiento de un árbitro o con relación a las
actuaciones arbitrales; (c) tribunal arbitral compuesto o actuación del tribunal no ajustada al acuerdo de las partes o al
reglamento arbitral aplicable o a la Ley de Arbitraje; (d) decisión del tribunal respecto de materias no sometidas a su
competencia; (e) decisión del tribunal respecto de materias manifiestamente no susceptibles a arbitraje (si el arbitraje es

de Arbitraje prevé que las partes acuerden la renuncia a todas las causales del
Artículo 63 o solo a una o a algunas de ellas.
La ley prevé que los motivos de nulidad del laudo –salvo aquellos relativos al
orden público internacional y a la arbitrabilidad en el arbitraje nacional37– sean
admisibles solo si fueron invocados oportunamente ante el tribunal arbitral 38. El
recurso de anulación tampoco procede si los motivos invocados pudieron haber
sido subsanados mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión, y
la parte interesada no cumplió con solicitarlos (Artículo 63.7).
Ahora bien, la interposición del recurso de anulación no suspende la ejecución
del laudo, salvo si la parte impugnante solicita la suspensión de la ejecución y
presenta conjuntamente una garantía bancaria (Artículo 66).
Contra la decisión del juez de la anulación (i.e., de la Corte Superior) cabe el
recurso de casación ante la Sala Civil de la Corte Suprema, pero únicamente si
el juez pronuncia la nulidad total o parcial del laudo (Artículo 64.5). En sentido
inverso, no existe recurso alguno si el juez decide la validez del laudo.
Por último, los recursos y actuaciones contra el laudo no deben confundirse
con los recursos que existen contra otras decisiones del tribunal distintas al laudo
(i.e., órdenes procesales) que pueden ser objeto de reconsideración por parte del
tribunal arbitral (Artículo 49).
3.5. El reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros
En materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, la Ley
de Arbitraje contiene disposiciones que confirman el principio de la aplicación de
la norma más favorable al laudo arbitral entre los instrumentos internacionales
aplicables (i.e., la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá
de 1975) y la legislación peruana39.
Además, el Artículo 75 de la Ley de Arbitraje establece que las causales de
denegación del reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero establecidas
en la ley, solo serán aplicables si no existiera tratado aplicable o, aun cuando éste
existiera, solo si sus disposiciones fueran más favorables a la parte que pide el
reconocimiento del laudo extranjero.
Las causales de denegación contempladas por la Ley de Arbitraje son
esencialmente las establecidas en la Ley Modelo de la CNUDMI, que a su vez
son idénticas al Artículo V de la Convención de Nueva York.
Pero además, la nueva ley prevé “guías” respecto de la aplicación de cada una
de estas causales de denegación del reconocimiento del laudo.
Así por ejemplo, la parte recurrente no puede invocar que el convenio arbitral
no es válido, si la parte que invoca la causal ha comparecido a las actuaciones
interno); (f) laudo contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional; (g) laudo dictado
fuera del plazo establecido.
37
La inarbitrabilidad no constituye un motivo de anulación del laudo cuando el arbitraje es internacional (Artículo
63.1.e).
38
39
Cf. artículos 74.2, y 78 de la Ley de Arbitraje.

arbitrales y no ha invocado la incompetencia del tribunal por falta de validez del

convenio arbitral (Artículo 75.4).
Asimismo, una parte no podrá invocar que no ha sido debidamente notificada
del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o que no ha podido
hacer valer sus derechos, si dicha parte ha comparecido a las actuaciones arbitrales
y no ha reclamado oportunamente la falta de notificación del nombramiento de
un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o la vulneración a su derecho de defensa
(Artículo 75.5). Lo mismo ocurre respecto de la composición del tribunal o a
las actuaciones arbitrales que no se hayan ajustado al acuerdo celebrado por las
partes (Artículo 75.7). Como puede observarse, estas disposiciones buscan evitar
el abuso procesal de la parte que no hubiese actuado diligentemente durante la
instancia arbitral.
Por otro lado, cabe señalar que en materia de extralimitación del tribunal, la
denegación del reconocimiento del laudo puede ser parcial, es decir, únicamente
respecto de las controversias no previstas en el convenio arbitral o que exceden
su ámbito (Artículo 75.6).
Finalmente, llama la atención la disposición de la Ley de Arbitraje respecto a la
ejecución de los laudos emitidos por un tribunal arbitral del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). En efecto, según la
Disposición Complementaria Décimo Cuarta, la ejecución de estos laudos no
queda sujeta a las normas que regulan el procedimiento de ejecución de laudos,
sino las relativas a las sentencias emitidas por tribunales internacionales. De
este modo, la nueva ley trata la ejecución de los laudos CIADI como si fueran
sentencias firmes emitidas por “un tribunal existente en cualquier Estado”, lo cual
no parece responder a lo exigido por el Convenio de Washington de 196540, el cual
hace referencia a “una sentencia firme dictada por un tribunal [peruano]”.
4. A modo de conclusión
Sin lugar a dudas, hemos podido constatar a través del análisis de la nueva ley,
que el legislador peruano ha adoptado una visión moderna del arbitraje y que
lo ha considerado como un instrumento orientado a permitir el desarrollo del
comercio internacional y de las inversiones extranjeras. En estas líneas, hemos
también señalado ciertos puntos que suscitan dudas o aun críticas. No obstante
ello, el balance es ampliamente positivo.
No podemos más que felicitar al legislador peruano por sus esfuerzos en
materia de arbitraje, pues supo, a través de sus reformas, identificar a Perú
dentro del grupo de países que han promulgado leyes modernas y favorables al
arbitraje.
40
Cf. Artículo 54.1 de la Convención de Washington de 1965 (Convención CIADI), que dispone: “Todo Estado
Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones
pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado.” Texto
disponible en: http://icsid.worldbank.org

Evidentemente, toda ley se puede mejorar y ninguna queda exenta de

crítica. Sin embargo, los pequeños traspiés de la Ley de Arbitraje de Perú no le
quitan mérito al enorme progreso que ella aporta. Este resultado, junto con la
importancia, la cultura y la experiencia de la comunidad jurídica peruana, nos
permiten augurar un próspero futuro para el arbitraje internacional en Perú.

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje:
Reflexiones sobre el contrato de arbitraje – realidad
Eduardo Silva Romero*
1. Quienes elaboran las normas jurídicas deben, en términos generales, mantener

un equilibrio (bastante frágil) entre los valores de la flexibilidad (y, por ende,
adaptabilidad) del Derecho a situaciones futuras y la previsibilidad del mismo;
esto es, lo que se conoce como el, para muchos, sacrosanto principio de la
seguridad jurídica.
2. Dicha tensión se encuentra particularmente presente en el dominio del arbitraje.
Cualquier manual sobre la materia sostendrá, por una parte, que el arbitraje es
un proceso flexible (en todo caso, mucho más flexible que el rígido proceso
judicial) y que, por lo mismo, detiene la innegable virtud de poder adaptarse a
las particularidades de la desavenencia concreta y única que dos o más partes
quieran someter a su imperio. Aquel manual también señalará, sin embargo, que
ciertas formas son importantes y, entre ellas, especialmente aquellas que buscan
garantizar el (también) sacrosanto principio del debido proceso.
3. Las discusiones sobre el convenio arbitral no son la excepción. Es de sobra
conocido que, sobre el particular, se ha discutido si el convenio arbitral debe
o no constar por escrito y si, adicionalmente, éste debe ser firmado por todos
aquellos que pretendan o contra los que se pretenda invocarlo. La tensión entre
la flexibilidad (llamada, en materia contractual, consensualismo) y la seguridad
jurídica gobierna, en nuestra opinión, dichas discusiones. Algunos, en efecto,
promueven la ausencia total de formas en lo relativo a la celebración de un
convenio arbitral (consensualistas) adoptando lo que proponemos llamar la teoría
del “contrato de arbitraje – realidad” mientras que otros (formalistas) requieren
que todo convenio arbitral sea suscrito por sus partes y conste por escrito.
4. El terreno de predilección de este debate en materia arbitral se encuentra,
más específicamente, en la discusión relativa a la extensión de los efectos del
convenio arbitral a partes que no lo han suscrito. Dicha discusión se halla en
un estado de evolución avanzado en el Derecho peruano. La Ley Peruana de
Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 de 27 de junio de
20081 (“LAP”) regula expresamente en su Artículo 14 lo relativo a la extensión de
* Socio del Estudio Dechert LLP en París, Francia. Profesor de Derecho Internacional en la Universidad del Rosario
en Bogotá, de Arbitraje Internacional en la Universidad de Paris-Dauphine y catedrático de Arbitraje Comercial
Internacional y Derecho de Contratos Internacionales en Sciences Po París.
El autor agradece el apoyo de Lindalee Schayman Pino en la preparación del presente artículo.
1
El Decreto Legislativo N° 1071 entró en vigencia el 1 de septiembre de 2008.

los efectos del convenio arbitral a personas no signatarias, entendidas como tales
quienes no sean parte formal del convenio arbitral o del contrato que lo contiene
o que no hayan sido mencionadas como parte en ellos. Dicha norma, en efecto,
prevé lo siguiente:
“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse
a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de
manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación
del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio está
relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, según sus términos”.
5. Resulta novedosa esta solución adoptada por el legislador peruano – ninguna
otra ley o cuerpo normativo recoge una norma como la indicada2 – que (i)
permite la extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios, sean
éstos personas naturales, compañías o Estados3, (ii) adopta, en nuestra opinión,
la teoría del “contrato de arbitraje – realidad” y (iii) concretiza, en últimas, la
premisa filosófica según la cual el arbitraje debe ser el mecanismo natural de
resolución de litigios de índole mercantil.
6. Es también menester recordar que el Artículo 14 reafirma la naturaleza
contractual del convenio arbitral en la medida en que claramente condiciona la
extensión de éste a personas no signatarias (i) al consentimiento a someterse al
arbitraje y (ii) al principio de la buena fe contractual, a la luz del cual se deben
interpretar los dos supuestos de hecho previstos en el Artículo 14 (participación
activa y de manera determinante de las personas no signatarias o la pretensión de
éstas de derivar derechos o beneficios conforme a los términos del contrato) (1).
7. En este sentido, la posible extensión del convenio arbitral a personas no
signatarias debe, en nuestro juicio, ser entendida como una mera aplicación de
lo dispuesto en materia de obligaciones y contratos en el Código Civil peruano4,
conforme al cual, en efecto, los contratos solo obligan y producen efectos entre
las partes que han prestado su consentimiento.
8. La voluntad de las partes de someterse al arbitraje fue, precisamente, la base
sobre la cual la Corte Suprema de Justicia peruana afirmó que “el convenio
arbitral solo surte efectos entre aquellos que lo celebran”5, de conformidad con
el Artículo 9 de la ahora abrogada Ley General del Arbitraje6.
2
Ninguna de las leyes de arbitraje promulgadas por otros países entre 2003 y 2008, basadas en la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional CNUDMI, conocida como
Ley Modelo UNCITRAL, contiene un dispositivo semejante.
3
Para mayor información sobre quienes han sido considerados como no signatarios por la jurisprudencia, ver la
clasificación que Bernard Hanotiau realiza según la posición de demandantes o demandados: Hanotiau, Bernard,
Complex Arbitrations – Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, Kluwer Law International, 2005, párr. 114,
págs. 54-55.
4
Artículo 1363 del Código Civil peruano de 1984.
5
Caso citado por Santistevan de Noriega, Jorge, “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de
la inevitabilidad del arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, nota 7, pág. 19: “Cas. N° 2435-97, de 06
de noviembre de 1998, interpuesta por Fletamar Agencia Marítima Sociedad Anónima contra la resolución judicial que
declara fundada la excepción arbitral deducida por Transmarsa y Transmares. Ver Asociación no hay Derecho. El Código
Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Lima: Ediciones legales, setiembre 2000, T. III, pp. 213 y 214”.
6
Artículo 9 de la Ley General de Arbitraje peruana N° 26572: “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje
9. Ahora bien: ¿en qué circunstancias la participación de un no signatario equivale

al consentimiento y hace posible, conforme al Artículo 14 de la LAP, extenderle
a éste el convenio arbitral?
10. Al parecer, esta pregunta no ha sido resuelta todavía por tribunales arbitrales
o jueces en la República del Perú. Esto no debe ser obstáculo para interpretar el
Artículo 14, dado que la extensión de los efectos jurídicos a partes no signatarias
del convenio arbitral ha sido ampliamente discutida por los tribunales arbitrales
de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) y por las cortes estatales
francesas y americanas.
11. A nuestro parecer, la jurisprudencia arbitral y extranjera fue la que sirvió de
inspiración al legislador peruano para redactar el Artículo 14 de la LAP y a ella
nos referiremos para intentar responder a la pregunta planteada (2).
1. La naturaleza contractual del convenio arbitral afirmada por el artículo 14
12. En la medida en que el convenio arbitral es un contrato, los principios del

derecho de las obligaciones y los contratos deben emplearse en su interpretación
y aplicación.
13. Convenimos con Hanotiau cuando dice que la extensión de los efectos del
convenio arbitral a no signatarios – problema planteado por el Artículo 14 – es
“un clásico problema del derecho de contratos”7.
14. En este orden de ideas, Caivano se refiere a la naturaleza contractual del arbitraje
para afirmar que, ya que lo dispuesto en materia de contratos “resulta aplicable
[respecto del convenio arbitral]”, solo las partes genuinamente involucradas en
el negocio jurídico estarían vinculadas por el mismo, no pudiendo el contrato
“tener eficacia ni producir efectos respecto de quienes no han prestado su
consentimiento”8.
15. Con todo, el consentimiento de las partes, como elemento esencial de la
formación del convenio arbitral, debe existir para que sea posible extender los
efectos de éste a no signatarios del mismo (1.1).
16. Además, la buena fe debe guiar la aplicación de los dos supuestos de hecho
que contiene el Artículo 14 de la LAP puesto que este principio rige la ejecución
de todo contrato, incluido el convenio arbitral en Derecho peruano (1.2).
deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. (…)”.
7
Hanotiau, op. cit. 3, párr. 6, pág.5.
8
Caivano, Roque J., “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no
ha sido signatario”, Revista Lima Arbitration N° 1, 2006, pág. 122. Sobre la importancia de la interpretación restrictiva
del consentimiento, ver también De Trazegnies Granda, Fernando, “El rasgado del velo societario para determinar
la competencia dentro del arbitraje”, Revista Ius Et Veritas N° 29, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2004, pág. 16.

1.1. El consentimiento de someterse a arbitraje

17. Es claro que la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral no
puede tener eficacia ni producir efectos respecto de terceros que no han prestado
su consentimiento en él.
18. Se trata de un principio recogido en el Código Civil peruano que dispone
que “los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto
aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción
de nulidad”9 y toma significado en el contexto del convenio arbitral “[al] evitar
que alguien, sin haber expresado su consentimiento, sea forzado a dirimir
determinadas controversias por arbitraje, siendo paralelamente obligado a
resignar la competencia de los tribunales judiciales”10.
19. En cuanto a las formalidades exigidas para el perfeccionamiento del
consentimiento, Manuel de la Puente y Lavalle recalca que, “si para la existencia
del consentimiento se requiere la exteriorización de la voluntad común a través
de su declaración conjunta, es evidente que todo consentimiento, para serlo
verdaderamente, requiere de una forma que es aquella mediante la cual se hace
la declaración conjunta (verbal, escrita, por signos, comportamientos, etc.)”11.
20. En efecto, la expresión de la voluntad puede producirse por medio de
hechos materiales o declaraciones, y éstas, a su vez, pueden ser expresas o tácitas.
Recordemos que “[no] importa tanto cuál es el medio elegido, para lo que el
sujeto tiene amplia libertad, como que dicho medio sea idóneo para exteriorizar
claramente la voluntad”12.
21. Mientras que la Ley General de Arbitraje de 1996 se basaba en un convenio
arbitral ad solemnitatem con predominancia de la forma escrita, la LAP se basa en
un convenio arbitral ad probationem al permitir mayor flexibilidad y dar valor a los
convenios verbales, siempre y cuando quede un registro que permita su posterior
comprobación13.
22. La legislación de un Estado habrá aceptado una concepción ad probationem
del convenio arbitral cuando acepte su comprobación por otros medios y no la
sujete a la forma escrita.
23. Haciendo referencia a esta comparación, Santistevan de Noriega explica,
basándose en el Artículo 9 de la antigua Ley General de Arbitraje peruana que
“a menudo y en circunstancias normales, el convenio arbitral tiene efectos
exclusivamente interpartes. La única extensión razonable del convenio arbitral
9
Artículo 1352 del Código Civil peruano de 1984.
10
Caivano, Roque J., op. cit. 8.
11
De La Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato en General, Palestra Editores, Lima, 2007, págs. 131 y ss.
12
De La Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., págs. 104 y ss.
13
Con respecto a las condiciones de admisión de convenios más flexibles y a su comprobación por otros medios, ver
Santistevan de Noriega, Jorge, “Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley peruana”, Revista Peruana de Arbitraje N° 7, Lima,
2008, pág. 99.

que estaba expresamente reconocida en la anterior Ley General de Arbitraje era

a los sucesores de las partes, como en efecto el régimen común del contrato en
el Artículo 1363 del Código Civil lo admite cuando los derechos y obligaciones
fuesen transmisibles”14.
24. La práctica comercial ha demostrado que no siempre coinciden las partes que
suscribieron el convenio arbitral con aquellas que se encuentran efectivamente
comprometidas con la ejecución contractual que origina la controversia sometida
a arbitraje. De allí la relevancia de poder extender los efectos de un convenio
arbitral.
25. En estos casos, la vinculación de las partes al convenio arbitral no se da
por la firma o suscripción del mismo, sino por su conducta y por hechos que
al interpretarse de conformidad con el principio de la buena fe contractual,
permiten entender que han dado su consentimiento.
1.2. La interpretación del consentimiento a la luz del principio de la buena fe
contractual
26. Según el Derecho peruano, los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse de acuerdo con el principio de la buena fe y la regla de común intención
de las partes.
27. Las disposiciones reservadas por el Código Civil peruano a la buena fe en
sus artículos 168, 170 y 136215 reflejan un principio general interpretativo de los
contratos y de los actos jurídicos.
28. De esta manera, el Derecho peruano considera la aplicación de la buena fe como
una obligación legal16, al ser, en palabras de Fernando De Trazegnies, “un espíritu
que forma, interpreta, ejecuta y en general, anima toda la relación contractual” y
bajo el cual debe primar, como su aspecto fundamental, “la adecuada presentación
– o representación, si se prefiere – de los hechos y situaciones en los que intentan
involucrarse o en los que ya están involucradas [las partes]”17.
29. El Artículo 14 reconoce expresamente la existencia del consentimiento
tácito en someterse al arbitraje, dando suma relevancia al principio de la buena
fe contractual comprendido en las disposiciones del Código Civil peruano que
mencionamos.
14
Santistevan de Noriega, Jorge, “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad
del arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, págs. 31-32.
15
Artículo 168 del Código Civil peruano: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el principio de la buena fe”.
Artículo 170 del Código Civil peruano: “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más
adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”.
Artículo 1362 del Código Civil peruano: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes”.
16
De La Puente y Lavalle, Manuel, “La doctrina de los actos propios”, Anuario de la Academia Peruana de Derecho, Lima,
1990, págs. 159-169.
17
De Trazegnies Granda, Fernando, “La verdad construida. Algunas reflexiones heterodoxas sobre la interpretación
legal”, Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, págs. 1617-1618.

30. Tanto en el Derecho peruano18 como en las decisiones de los árbitros CCI19,
uno de los corolarios del principio de la buena fe (la misma del Artículo 14 de la
LPA) es la regla venire contra factum proprium o teoría de los “actos propios”.
31. Según lo explica Santistevan de Noriega:
“[L]a aplicación de la Buena fe a la que alude el Artículo 14 de la Ley de
Arbitraje se traduce en el reconocimiento de la doctrina de los actos propios
que convoca a la coherencia en la conducta de las partes en el contrato, al
punto de repudiar todo acto contradictorio con la sucesión de precedentes
que generaron confianza en el cumplimiento del contrato y auspiciaron la
lealtad para el logro de sus fines”20.
32. La teoría de los “actos propios”, admitida por el Derecho peruano, fue
explicada de la siguiente manera por el Profesor Alfredo Bullard, en un caso de
arbitraje internacional de inversiones de 200821:
“Establecer una violación de la doctrina de los actos propios requiere que se
configuren tres elementos:
• En primer lugar, la entidad tiene que haber participado en una “conducta
vinculante”; es decir, en acciones que indujeron una confianza razonable por
parte de otro.
• En segundo lugar, la entidad debe ejercer una conducta posterior que
contradiga o desmienta su inequívoco mensaje anterior.
• En tercer lugar, la entidad que participó en la conducta posterior, al parecer
contradictoria, debe ser la misma parte que participó en las acciones que
generaron una confianza razonable”.
33. Por lo tanto, cuando la conducta de una parte permite inferir su aceptación
tácita de los términos de un contrato o permite crear en la otra parte la confianza
de que tenía la intención de someterse a los términos del mismo, exigir la
manifestación expresa de dicha voluntad podría acarrear una violación del
principio de la buena fe22.
34. Resulta evidente, en suma, que el Artículo 14, al establecer como condiciones
para vincular a personas no signatarias la existencia de consentimiento y su
interpretación según la buena fe, reafirma la naturaleza contractual del convenio
arbitral.
18
Ver Ortiz Caballero, R., “La doctrina de los actos propios en Derecho peruano”, Derecho N° 45, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, págs. 265-285; ver también Santistevan de Noriega, “Extensión
del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N°
8, Lima, 2009, págs. 17 y ss.
19
Laudo Parcial CCI No. 6474 de 1992, Collection of ICC Awards, 1996-2000, Kluwer (ed.), pág. 341; Laudo CCI No.
7604 y 7610 de 1995, JDI (Clunet), 1998, pág. 1027; Laudo CCI No. 7604 y 7610 de 1996, JDI (Clunet), 1998, pág.
1053.
20
Santistevan de Noriega, Jorge, “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad
del arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, pág. 45.
21
Duke Energy International Peru Investments N° 1 c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB 03/08, Laudo de 18 de
agosto de 2008, pág. 67.
22
Sobre el principio de buena fe en Derecho peruano, ver Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “La Interpretación
del Negocio Jurídico y del Contrato”, Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley,
Lima, 2007, págs. 1657 y ss.; Barchi Velaochaga, L., “La Interpretación del Código Civil peruano de 1984”, Tratado de la
Interpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, págs. 1765 y ss.

35. El Profesor Alfredo Bullard explica esta idea claramente:

“Si no es posible derivar un consentimiento, la primera parte del [A]rtículo
[14] [consentimiento determinado por la participación activa y determinante]
no es aplicable y no se puede incorporar a la persona al arbitraje. Y para
interpretar el consentimiento se debe hacer bajo la lógica de la buena fe”23.
36. El segundo supuesto de aplicación del Artículo 14 de la LAP (la pretensión
de derivar derechos o beneficios conforme a los términos del contrato) también
se basa en la necesidad de que medie el consentimiento del no signatario, “pues
quien desea acceder al beneficio debe presumirse que está dispuesto a sujetarse a
los límites y obligaciones que ese beneficio significa, incluido el tener que acudir
a un arbitraje”24.
2. Las circunstancias en que la participación equivale a consentimiento

según el artículo 14
37. La adopción del Artículo 14 se enmarca dentro de un contexto más amplio de

reformas legislativas emitidas en el Perú25. En efecto, la promulgación de la LAP
fue uno de los resultados del intento legislativo para mejorar los procedimientos
de arbitraje en el país26.
38. No obstante lo novedoso de la solución legislativa que hemos discutido, en
la práctica del arbitraje internacional la extensión de los efectos del convenio
arbitral se suele plantear con frecuencia.
39. De hecho, los principios contenidos en la norma peruana han sido ampliamente
comentados por los académicos y practicantes del arbitraje internacional y se
encuentran recogidos en laudos arbitrales y fallos jurisprudenciales.
40. Podemos, por ende, suponer que el Artículo 14 se inspira en la práctica arbitral
internacional y la jurisprudencia de tribunales franceses y americanos (2.1).
41. Por otra parte, es menester subrayar que la posible extensión de los efectos del
convenio arbitral a partes no signatarias encuentra límites en su aplicación. Para
algunos, no basta la demostración de ciertos presupuestos de hecho (participación
activa y determinante o la pretensión de derivar derechos o beneficios conforme a
los términos del contrato) para extender los efectos del convenio arbitral, sino que
ello dependerá en gran medida de la aceptación de alguna teoría jurídica (la teoría
23
Soto Coaguila, Carlos; Bullard González, Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, Instituto Peruano
de Arbitraje, Lima, 2011, pág. 210.
24
Ibidem.
25
El 28 de junio de 2008, entraron en vigor las siguientes normas peruanas: Decreto Legislativo N° 1067 que
modifica la Ley del Procedimiento Contencioso y Administrativo; Decreto Legislativo N° 1070 que modifica la Ley de
Procedimiento de Conciliación; Decreto Legislativo N° 1049 que modifica la Ley del Notariado y Decreto N° 1050
que modifica la Ley General del Sistema Concursal.
26
Mediante Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS, el Ministerio de Justicia del Perú designó una Comisión Técnica
encargada de revisar la Ley General de Arbitraje del 6 de enero de 1996 con la finalidad de proponer enmiendas
legislativas que contribuyesen a mejorar el sistema arbitral en el Perú. Ver “Proyecto de modificaciones parciales a la
LGA del Perú” y su exposición de motivos en Revista Peruana de Arbitraje N° 3, 2006, págs. 713-748.

del grupo de sociedades, por ejemplo) o, de manera más general, de la concepción

que se adopte del convenio arbitral en la legislación de cada Estado27 (2.2).
2.1. Origen e inspiración del Artículo 14
42. Adicionalmente al legado de la jurisprudencia arbitral CCI – especialmente
reflejado en el caso Dow Chemical c. Isover Saint Gobain28 -- y a la adopción que
los tribunales franceses hicieron de teorías encaminadas a permitir la extensión
del convenio arbitral (2.1.1), el aporte de la jurisprudencia estadounidense nos
permite analizar un abanico de casos en los cuales se aplica la extensión de los
efectos del convenio arbitral gracias a la sistematización de cinco supuestos
presentada en el famoso caso Thomson29 (2.1.2).
2.1.1. Aportes de la jurisprudencia arbitral CCI y de la jurisprudencia de los tribunales
franceses
43. Tanto la jurisprudencia arbitral CCI como la jurisprudencia francesa han
aportado las primeras pistas que permiten identificar los casos en los cuales los
efectos del convenio arbitral se pueden extender a no signatarios.
44. Como se dijo, no es indispensable que una persona natural o jurídica haya
suscrito el contrato que comprenda o al que se relacione el convenio arbitral
para poder ser considerada parte de éste y de todo arbitraje que encuentre su
fundamento en aquél.
45. En palabras de Fernando Cantuarias y Roque Caivano,
“Esta regla, que no significa romper con el principio básico conforme el
cual el arbitraje es estrictamente voluntario, implica que, dadas ciertas
circunstancias de hecho particulares, es posible considerar que alguien ha
expresado su conformidad a someterse a arbitraje, aun en ausencia de una
expresa y formal aceptación. Priorizando la realidad por sobre la forma, la
[LAP] reconoce – en sintonía con la ampliación del concepto de convenio
arbitral escrito que hemos comentado – que la firma puesta en el instrumento
no es la única forma de prestar el consentimiento para someterse a arbitraje.
Dicho de otra manera: el solo hecho de que alguien no haya sido firmante
directo del convenio arbitral no impide que, con base en la buena fe y
tomando en cuenta la participación – de hecho – que hubiese tenido en
el contrato o su pretensión de invocar derechos o beneficios derivados del
mismo, pueda verse obligado por sus efectos. La norma en comentario,
con una lógica implacable, solo predica que la mera circunstancia de no
haber sido – en sentido formal – parte en el acuerdo arbitral no significa –
27
El Artículo 14 permite la incorporación de partes que no aparecen como signatarias del convenio arbitral pero que
resultan tener una posición equivalente a la de las partes y no así la inclusión de simples terceros. La intervención de
terceros en el arbitraje es entonces una problemática distinta a la que nos ocupa en el presente análisis. Para mayor
detalle acerca de intervención de terceros, ver: Mourre, Alexis, “La Intervención de terceros en el arbitraje”, Iuris
Consulto Revista de la Cámara de Derecho de la USIL, Año 1, N° 1.
28
Laudo CCI No. 4131 de 1982, Yearbook Commercial Arbitration, 1984.
29
Thomson-CSF, S.A. c. American Arbitration Association, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados
Unidos, sentencia 64 F.3d, 1995, págs. 773-776.

necesariamente – un impedimento para invocar el convenio arbitral o para

que éste le sea oponible. Aunque, claro está, ello requerirá la demostración de
ciertos presupuestos de hecho que la misma norma señala”30.
46. Dos teorías, que no se excluyen entre sí, han sido desarrolladas por árbitros
CCI y jueces franceses y suizos para fundamentar jurídicamente la extensión de
los efectos del convenio arbitral a partes que no lo han suscrito: el principio del
consentimiento implícito (2.1.1.1) y la teoría del grupo de sociedades (2.1.1.2).
2.1.1.1. El principio del “consentimiento implícito”
47. Este principio tiene su origen en laudos proferidos por árbitros CCI y en
decisiones de cortes francesas.
48. En el caso CCI 572131, por ejemplo, el tribunal arbitral sostuvo lo que sigue:
“Hay que añadir que lo esencial del arbitraje es que se basa en el principio
de la consensualidad. Del mismo modo, la extensión de la cláusula arbitral
debe tener un fundamento voluntario. Ciertamente, esta voluntad puede ser
solo implícita, de lo contrario la discusión sobre la ampliación no tendría
sentido”.
49. La Corte de Apelaciones de París, por su parte, en su famoso fallo “Jaguar”32,
precisó el principio del “consentimiento implícito” con las siguientes palabras:
“[e]n el derecho del arbitraje internacional, los efectos de la cláusula
compromisoria se extienden a las partes directamente involucradas en la
ejecución del contrato cuando su situación y sus actividades hacen presumir
que han tenido conocimiento de la existencia y del alcance de la cláusula,
con el fin de que el árbitro pueda familiarizarse con todos los aspectos
económicos y jurídicos de la controversia”.
50. En otro caso33, la misma Corte también decidió que:
“La cláusula compromisoria contenida en un contrato internacional tiene
una validez y eficacia propias que obligan a extender su aplicación a las partes
directamente involucradas en la ejecución del contrato y en relación con las
controversias que puedan surgir una vez que se establece que su situación y
sus actividades hacen presumir que han sido conscientes de la existencia y
el alcance de la cláusula de arbitraje, aunque no sean signatarias del contrato
que la estipula”.
51. Así, el principio del “consentimiento implícito” es el que permite derivar de la
participación de una parte en la negociación, celebración, ejecución o resolución
del contrato su aquiescencia a someterse al convenio arbitral.
30
Cantuarias Salaverry, Fernando y Caivano, Roque J., “La nueva ley de arbitraje peruana: un nuevo salto a la
modernidad”, Revista Peruana de Arbitraje N° 7, Lima, 2008, págs. 60-61.
31
Laudo CCI No. 5721, Collection of ICC Awards, 1986-1990, Kluwer (ed.), pág. 400.
32
Société V 2000 c. société Project XJ 220 Ltd., Corte de Apelaciones de París, Primera Sala Civil, sentencia de 7 de
diciembre de 1994, Revue de l’Arbitrage N° 2, 1996, pág. 267.
33
SMABTP & Autres c. Société Statinor & Autre, Corte de Apelaciones de París, sentencia de 22 de marzo de 1995,
Revue de l’Arbitrage N° 4, 1997, págs. 550-551.

52. De esta manera, y como lo precisan Jean-Claude Dubarry y Eric Locquin,

“[l] extensión resulta de la implicación del operador en la ejecución del contrato,
elemento objetivo, y de la presunción de conocimiento de la cláusula compromisoria
que resulta de su situación o de sus actividades (elemento subjetivo)”34.
53. El principio del “consentimiento implícito” también ha sido adoptado por
la jurisprudencia suiza. En una decisión del Tribunal Federal de 5 de diciembre
de 200835, se determinó que los no signatarios habían estado suficientemente
involucrados en la negociación y ejecución del contrato y consecuentemente
permitió que los efectos del convenio arbitral les fueran extendidos36.
54. En otra decisión de 16 de octubre del 200337, el mismo Tribunal Federal
rechazó un recours de droit public (recurso de anulación) en contra de un laudo CCI
en el cual se había decidido que:
“La jurisprudencia francesa ilustra bien la tendencia actual de la práctica arbitral
internacional. De acuerdo con esta jurisprudencia, el fundamento jurídico de la
extensión de la cláusula compromisoria a un tercero no signatario reside en los
usos del comercio internacional, en virtud de los cuales la participación de un
no signatario en la negociación o ejecución del contrato constituye el elemento
determinante. La posibilidad de tal extensión es admitida por el derecho suizo
bajo el fundamento de la voluntad real de las partes, o en su defecto, bajo el
principio de la buena fe”.
55. Este principio del “consentimiento implícito” se ve reforzado cuando la parte
no signataria del convenio arbitral pertenece al mismo grupo de sociedades de
una de las partes signatarias de dicho convenio, por aplicación de la teoría del
“grupo de sociedades” (2.1.1.2.)
2.1.1.2. La teoría del “grupo de sociedades”
56. La teoría conocida como del “grupo de sociedades” también ha sido
desarrollada por los árbitros CCI y la jurisprudencia francesa.
57. Tal ha sido el caso del famoso laudo arbitral dictado en París en 1982 en el
arbitraje Dow Chemical c. Isover-Saint-Gobain38, que señaló:
“Considerando que es indiscutible – y de hecho no se discute – que DOW
CHEMICAL COMPANY (EE.UU.) tiene y ejerce un control absoluto
sobre sus filiales, ya sea habiendo firmado los contratos correspondientes o
como DOW CHEMICAL FRANCIA, habiendo efectiva e individualmente
participado en su celebración, ejecución y su terminación (…)”;
“Indistintamente de la identidad jurídica separada de cada uno de sus
miembros, un grupo de sociedades constituye una y la misma realidad
34
Société V 2000 c. société Project XJ 220 Ltd., RTD Com., 1995, pág. 401.
35
Decisión del Tribunal Federal Suizo 4A-376/2008 de 5 de diciembre de 2008, ASA Bulletin, 4/2009, pág. 762.
36
Koch, Christopher, “Judicial activism and the limits of institutional arbitration in multiparty disputes”, ASA Bulletin,
Matthias Scherer (ed.), Kluwer Law International 2010, Volume 28, Issue 2, págs. 380-391.
37
Decisión del Tribunal Federal Suizo 4P. 115/2003 de 16 de octubre de 2003, Revue de l’Arbitrage N°. 3, 2004, págs.
701-702.
38
Laudo CCI No. 4131 de 1982, Yearbook Commercial Arbitration, 1984, pág. 131.

económica, la cual el Tribunal Arbitral debe tener en cuenta al pronunciarse

sobre su propia competencia”.
58. Ya en el laudo interlocutorio del caso CCI 413139, el tribunal arbitral había
aceptado la participación de dos sociedades del Grupo Dow Chemical no
signatarias del convenio arbitral como demandantes en el arbitraje. El tribunal,
en efecto, sostuvo que:
“la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedades
del grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol que les
cupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contiene
la cláusula arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partes
del juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en los contratos o
estuvieron ampliamente comprometidas en ellos y en los conflictos que de
ellos surgieron”.
59. En el caso CCI 510340, el tribunal arbitral decidió que:
“[l]as tres sociedades demandantes, luego de la conclusión, ejecución,
incumplimiento y renegociación de la relación contractual mantenidas con las
demandantes, aparecen, según la voluntad común de las partes del proceso,
como verdaderas partes en la totalidad de los contratos. Este análisis se apoya,
tanto en forma como en fondo, en una marcada y aprobada tendencia de la
jurisprudencia arbitral favorable al reconocimiento, en tales circunstancias,
de la unidad del grupo (…). La seguridad de las relaciones comerciales
internacionales exige que sea tenida en cuenta esta realidad económica y que
todas las sociedades del grupo sean tenidas como responsables solidarias de
las deudas de las que se beneficiaron directa o indirectamente en este caso”.
60. En el laudo preliminar sobre competencia, dictado en los casos CCI 7604 y
761041, el tribunal arbitral resolvió que:
“corresponde la extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo arbitral a
un tercero no-signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestión
demuestren la existencia de una voluntad común de las partes en el proceso,
de considerar a ese tercero como involucrado en forma considerable o como
una verdadera parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuando
las circunstancias permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimiento
a ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamente”.
61. La jurisprudencia francesa42, por su parte, ha aceptado la descripción anterior
como sigue:
39
Laudo interlocutorio CCI No. 4131 de 23 de septiembre de 1982, Collection of ICC Awards, 1974-1985, Kluwer (ed.),
págs. 151 y ss.
40
Laudo CCI No. 5103 de 1988, Collection of ICC Awards, 1986-1990, Kluwer (ed.), pág. 361.
41
Laudo preliminar sobre competencia, casos CCI No. 7604 y 7610, Collection of ICC Awards, 1996-2000, págs. 510 y ss.
42
Société Isover-Saint-Gobain v Société Dow Chemical France, Corte de Apelaciones de París, Primera Sala Civil, sentencia de
21 de octubre de 1983, Revue de l’Arbitrage, 1984, págs. 98 y ss.

“que por una interpretación soberana de los contratos (…) y de los documentos
intercambiados durante la negociación y suspensión, los árbitros decidieron,
según los términos de una motivación pertinente y exenta de contradicción,
que, de acuerdo con la voluntad común de todas las sociedades interesadas,
las sociedades Dow Chemical France y Dow Chemical Company fueron
parte de tales contratos pese a que no los hayan materialmente firmado, y
que por lo tanto la cláusula compromisoria les es aplicable”; y
La Corte observa igualmente que los árbitros:
“hicieron referencia a la noción de “grupo de sociedades” donde su existencia
como costumbre de comercio internacional no fue seriamente contradicha
por la Demandante [en nulidad]”.
62. La misma Corte de Apelaciones de París confirmó el laudo arbitral dictado
en el caso Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co. que hizo
aplicación de la doctrina del “grupo de sociedades”. En dicha ocasión, la Corte
confirmó la extensión del convenio arbitral a “las partes directamente involucradas
en la ejecución del contrato, cuando su situación y sus actividades hacen presumir
que tenían conocimiento de la existencia y del alcance de esa cláusula, estipulada
de conformidad con los usos y costumbres del comercio internacional”43.
63. Ahora bien, la teoría del grupo de sociedades, tal y como lo sugerimos más arriba,
no es autónoma de aquella del consentimiento implícito. Es, en efecto, menester
subrayar que, incluso en la aplicación de la teoría del “grupo de sociedades”, la
existencia del consentimiento de las partes sigue siendo un elemento determinante
para la extensión del convenio arbitral a personas no signatarias44.
64. Así lo precisó claramente el tribunal arbitral en el caso CCI 951745:
“la cuestión de si las personas no nombradas en un acuerdo pueden
aprovecharse de una cláusula de arbitraje incorporada en él es un asunto
que debe ser decidido caso por caso, al requerir un estrecho análisis de las
circunstancias en las cuales se hizo el acuerdo, la relación empresarial y
práctica existente en un lado y conocida por la contraparte, la real o presunta
intención de las partes en cuanto a los derechos de los no signatarios a
participar en el acuerdo arbitral y la medida del involucramiento de los no
signatarios en el acuerdo y a la controversia resultante de él”.
65. Los hechos de cada caso serán, con todo, determinantes en cuanto a la
extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios del mismo. Esta
es, por ejemplo, la conclusión a la cual llega Hanotiau luego de analizar la
43
Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co., Corte de Apelaciones de París, sentencia de 14 de febrero
de 1989, Revue de l’Arbitrage, 1989, págs. 691 y ss.
44
Fouchard, Gaillard, Goldman, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, párrs. 501 y ss.
Para otros casos de aplicación de la teoría del “grupo de sociedades” por la jurisprudencia francesa, ver Sponsor c.
Lestrade, Corte de Apelaciones de Pau, sentencia de 26 de noviembre de 1986, Revue de l’Arbitrage, 1988, págs. 153 y ss. ;
Société Kis France c. Société Générale, Corte de Apelaciones de París, sentencia de 31 de octubre de 1989, Revue de l’Arbitrage,
1992, págs. 90 y ss.
45
Laudo interlocutorio CCI No. 9517, 30 de noviembre de 1998 (no publicado).

jurisprudencia arbitral y de las cortes estatales relacionada con la utilización de

esta teoría, al señalar que “se trata de analizar la especificidad de los hechos y [su
utilización] puede diferir según las circunstancias del caso”46.
2.1.2. Aportes de la jurisprudencia estadounidense y la sistematización de los supuestos
66. En la jurisprudencia de los tribunales estadounidenses, el caso más citado por
su importancia y legado es el fallo Thomson – CSF, S.A. c. American Arbitration
Association decidido por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en 1995.
67. Si bien la Corte rechazó el pedido de la demandante de extender los efectos
del convenio arbitral a Thomson, adquiriente de la sociedad que había celebrado
el contrato y el convenio arbitral, delineó los cinco supuestos en los cuales las
partes no signatarias podrían ser consideradas partes de un convenio arbitral bajo
el sistema del common law 47.
68. En efecto, los cinco supuestos delineados fueron el incorporation by reference
(2.1.2.1.), el assumption by conduct (2.1.2.2.), la relación de agencia (2.1.2.3.), el
piercing of the corporate veil (2.1.2.4.) y la doctrina del estoppel (2.1.2.5.). Vamos a
analizarlos brevemente.
2.1.2.1. Incorporation by Reference
69. Se produce cuando un contrato que no incluye una cláusula arbitral hace
referencia directa a otro que sí la contenga. En este caso, es posible extender los
efectos de la cláusula arbitral contenida en el contrato al cual se haya referido
a los no signatarios del mismo, por ser éstos partes del contrato en el cual se
incluyó la referencia.
70. Tal sería el caso, por ejemplo, de un contrato interrelacionado suscrito por
una persona mediante el cual “asumió todas las obligaciones y privilegios que
nacen de aquel”48.
2.1.2.2. Asentimiento tácito (Assumption by Conduct)
71. El asentamiento tácito recoge lo que hemos expuesto sobre el consentimiento
tácito. En este caso, el tribunal arbitral analiza la intención del no signatario según
su conducta para determinar si consintió en someter las disputas al arbitraje49.
2.1.2.3. Relación de agencia (Agency)
72. Esta situación aparece cuando se puede determinar que entre el signatario y
el no signatario existe una relación de representación o de agencia50.
46
Hanotiau se basa en: Smith/Enron Cogeneration Ltd P’ship c. Smith Cogeneration Int’l, Inc., Corte de Apelaciones del
Segundo Circuito, sentencia 198 F.3d, 1999, págs. 88-97. Hanotiau, op. cit. 3, párr. 203, pág. 97.
47
Para esta descripción, el autor se basa en Caivano, Roque J., op. cit. 8, págs. 129-136.
48
Import Export Steel Corp. v. Mississippi Valley Barge Line Co., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, sentencia 351
F.2d 503 de 1965, págs. 505-506.
49
Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, sentencia 933
F.2d de1991, págs. 1100-1105.
50
InterGen N.V. v. Grina, Corte de Apelaciones del Primer Circuito, sentencia 344 F.3d de 2003, pág.134.

73. La Corte de Apelaciones de Dallas decidió, en sintonía con esta doctrina,

que puede vincularse al representado no signatario cuando su representante ha
suscrito un convenio arbitral51.
2.1.2.4. Levantamiento del velo societario (Peircing of the corporate veil / Alter ego)
74. En casos en los cuales la relación entre una empresa matriz y su subsidiaria
es lo suficientemente próxima como para determinar que la una es el alter ego
de la otra, los tribunales han podido extender los efectos del convenio arbitral
del signatario al no signatario.
75. Con el fin de profundizar más acerca de la utilización de esta doctrina, algunos
tribunales federales estadounidenses han fijado cuatro escenarios en los que
procede el levantamiento del velo corporativo52: (i) en casos de llamativa infra-
capitalización de la empresa tanto en el momento de su registro como durante
su funcionamiento; (ii) al constatar diversos incumplimientos de formalidades
típicas de las empresas como, por ejemplo, no contar con registros, no presentar
un cuerpo gerencial y no contabilizar el pago de dividendos, entre otros; (iii)
si la empresa subsidiaria realiza desvíos de fondos hacia sus accionistas o la
matriz; y (iv) cuando reconocer la personalidad diferenciada atenta contra el
orden público o protege a alguien de responsabilidad criminal.
76. La aplicación de esta teoría se limita generalmente a casos en los que se
presume la existencia de fraude, de abuso de derecho o de violación de normas
imperativas y recae principalmente sobre estructuras corporativas en donde
median corporaciones o sociedades “en papel” (“artificial entities”).
2.1.2.5 Estoppel
77. Al aplicar la doctrina del estoppel, se toma en consideración la conducta y
participación previa al arbitraje de la parte que invoca no estar vinculada por el
convenio arbitral.
78. Las cortes estadounidenses no han aceptado que el no signatario alegue no
estar vinculado por el pacto arbitral por no ser parte directa en el contrato que
lo contiene cuando, simultáneamente, reclama beneficios y derechos directos
resultantes de otras cláusulas del mismo contrato53.
79. Con todo, de las reglas resultantes del principio del “consentimiento
implícito”, de la teoría del “grupo de sociedades” y de las doctrinas desarrolladas
por los tribunales estadounidenses, se puede concluir que tanto la doctrina como
la jurisprudencia otorgan – al momento de evaluar la vinculación de las partes a
un convenio arbitral – mayor relevancia al consentimiento de éstas para someterse
al arbitraje que a aspectos formales relativos al susodicho convenio.
51
McMillan c. Computer Translation Systems & Support, Corte de Apelaciones de Dallas, sentencia 66 S.W.3d 477 de 2001,
Dallas.
52
United States c. Jon-T Chemicals, Inc., Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos, 768 F.2d de
1985, pp. 686, 691-692; City of New York v. Exxon Corp., Corte de Apelaciones del Distrito del Sur de Nueva York,
sentencia 112 Bankr. de 1990, págs. 540 y 553.
53
Deloitte Noraudit A/S c. Deloitte Haskins & Sells, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos,

80. En definitiva, la resolución de las controversias sobre la extensión del convenio

arbitral a no signatarios dependerá del concepto que se tenga del consentimiento
como elemento fundamental del contrato y, por ende, de la teoría general del
mismo.
81. Estas controversias plantean tensiones entre la autonomía de la voluntad
(subjetivismo) y la necesidad de que todo contrato se ajuste a la ley (objetivismo).
De este debate se derivan posibles límites a la aplicación del Artículo 14 de la
LAP.
2.2. Posibles límites a la aplicación del Artículo 14
82. Varios límites deben ser reseñados.
83. En primer lugar, parece que la principal resistencia a la extensión del convenio
arbitral a no signatarios apunta a una posible infracción de los principios del
pacta sunt servanda (principio de normatividad) y res inter alios acta (principio de
relatividad). De ahí la importancia de analizar bajo qué circunstancias el convenio
arbitral puede extenderse y del cuidado con el cual se debe considerar que la
conducta de un tercero (al menos en apariencia) equivale a haber consentido al
arbitraje.
84. En segundo lugar, se observa que la posibilidad de admitir una disposición
similar a la del Artículo 14 dependerá de la concepción ad solemnitatem o ad
probationem que la legislación de cada Estado tenga del convenio arbitral.
85. Así lo indica, por ejemplo, Santistevan de Noriega: “[c]uando la legislación
contiene normas sobre la solemnidad escrita del convenio arbitral, la jurisprudencia
de los tribunales en general ha rechazado la extensión del convenio arbitral a
quienes no aparecen como signatarios”54.
86. Tal ha sido la posición adoptada en el laudo del caso Empresa de Energía
Eléctrica de Bogotá c. Estruco Ltda. de 1946 según el cual “la pretensión por parte de
la referida sociedad de vincular a una compañía aseguradora fue rechazada por
entenderse que era un ente ajeno al contrato constituyendo un tercero arbitral que
no estaba legitimado para una intervención litisconsorcial o de coadyuvancia”55.
87. Otro ejemplo de la misma postura se halla en el laudo del caso Procter &
Gamble Inc. c. Agencia Almadena S.A. de 1999 según el cual “no puede extenderse
al arbitraje las reglas de la jurisdicción ordinaria reguladoras de las situaciones en
que en un mismo juicio concurre una pluralidad de partes”56.
88. La posición según la cual es posible extender el convenio arbitral a no
signatarios no es unánime y diversos son los casos en los cuales los tribunales la
han rechazado.
sentencia 9 F.3d de 1993, págs. 1060 y 1064; Avila Group, Inc. c. Norma J. of California, Corte Distrital del Distrito del Sur
de Nueva York, sentencia 426 F. Supp. de 1977, págs. 537 y 542.
54
Santistevan de Noriega, Jorge, op. cit. 13, pág. 33.
55
Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá c. Estruco Ltda., Laudo de 15 de agosto de 1964, citado por Fernández Rosas, José
Carlos, Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina, Iustel, Madrid, 2008, pág. 622.
56
Procter & Gamble Inc. c. Agencia Almadena S.A., Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, 2 de junio
1999, citada por Fernández Rosas, José Carlos, op. cit. 22, pág. 619.

89. Caivano, citando a Poudret, explica la posición de la jurisprudencia suiza,

alemana e inglesa al respecto y subraya que estos tribunales “rechazaron los
intentos de extender la cláusula arbitral a la matriz de una sociedad y se negaron
a levantar el velo de la personalidad societaria, manteniendo la independencia de
la filial”57.
90. Por otro lado, los tribunales ingleses anularon un laudo arbitral en el caso
Peterson Farms58 al sostener que la teoría del “grupo de sociedades” no formaba
parte del Derecho inglés. Un análisis de esta sentencia indica que el rechazo de
la teoría no solo se debe a la no pertenencia de la lex mercatoria al Derecho inglés
sino también al hecho de que dicha teoría sería inconsistente con los principios
de la relatividad contractual (privity of contract), del velo societario y del tratamiento
de acciones derivadas (derivative actions)59.
91. El fallo del tribunal suizo en el caso Cartier60 también rechaza categóricamente
la teoría del “grupo de sociedades” afirmando que “a pesar de los títulos
accionariales y de la influencia que ejercía de manera incontestable sobre el
conjunto del grupo, no ha sido establecido que X haya ocupado una posición
de órgano en cada una de las sociedades C, ni que haya beneficiado de poderes
especiales que le autorizaban a concluir actos jurídicos que comprometiera a
éstas con relación a otras”.
92. Para el Tribunal Federal suizo, aquel que domina un grupo de sociedades no
goza, por este simple hecho, de un poder que permita vincularlo a un convenio
arbitral suscrito por otra sociedad del grupo empresarial.
3. Conclusión
93. No cabe la menor duda de que el Artículo 14 de la LAP codifica una regla
desarrollada y mayoritariamente acogida por los árbitros CCI y la jurisprudencia
francesa, no obstante resultar novedosa su inclusión en un texto normativo.
94. También se debe afirmar que dicha regla no ha sido acogida unánimemente.
Jueces suizos, ingleses y americanos parecen ser algo hostiles a su recepción. Los
jueces americanos, por ejemplo, no han querido delinear un principio general
como el del consentimiento implícito de los franceses sino una lista más o menos
exhaustiva de casos en los que el convenio arbitral podría ser extendido a no
signatarios.
95. La hostilidad mencionada refleja, en nuestra opinión, la preocupación de
que la adopción de una regla general que permita la extensión de convenios
arbitrales resulte en abusos y, por qué no decirlo, en que las grandes empresas
57
Caivano, Roque J., op. cit. 8, pág. 137.
58
Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., English High Court, EWHC, 121, Comm., 4 February, 2004.
59
Análisis de la decisión por Leadley, John y Williams, Liz, “Peterson Farms: There is no Group of Companies
Doctrine in English Law”, Int. A.L.R., 2004, pág. 111. Ver también, Hanotiau, op. cit. 3, nota de pie de pág. 251.
60
Decisión del Tribunal Federal suizo Cartier de 10 de octubre de 1979, citado en: Poudret, Jean-François, “L’extension
de la clause d’arbitrage: approches française et suisse”, J.D.I. N° 4, 1995, pág. 907.

multinacionales y los Estados, usuarios importantísimos del arbitraje, dejen de

escoger un país como sede de arbitrajes internacionales por temor a que un
convenio arbitral pueda serle extendido en sus efectos fácilmente a la sociedad
matriz o a un Estado soberano. El Artículo 14, en este sentido, podría ser fuente
de preocupaciones o temores similares.
96. Sin embargo, lo más importante, a fin de cuentas, es que la extensión del
convenio arbitral opere en aquellos casos en los que, luego de un análisis
meticuloso de los hechos del asunto, se llegue objetivamente a la conclusión
que el no signatario “[participó] activa[mente] y de manera determinante en la
negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende
el convenio arbitral o al que el convenio está relacionado”. Los calificativos
“activamente” y “de manera determinante”, que no existen con claridad en las
jurisprudencias arbitral y francesa, deberían constituir salvaguardias suficientes
para que el Artículo 14 no sea objeto de abusos y para que los efectos del convenio
arbitral solamente sean extendidos a no signatarios cuando exista verdaderamente
un contrato de arbitraje – realidad.

Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje
Santiago Talero Rueda*
1. Introducción
Cuando las partes acuerdan someter sus controversias actuales o futuras al

arbitraje, renuncian a resolverlas ante los jueces pertenecientes al aparato
jurisdiccional del Estado. Esta manifestación de su libertad contractual, plasmada
en un pacto arbitral, tiene diversos móviles y consecuencias en la práctica.
A diferencia de los procesos de la justicia ordinaria en general, el arbitraje
tiene entre sus principales distintivos la agilidad, la flexibilidad, la onerosidad y la
especialidad. Por lo general, quien se somete al arbitraje accede a un mecanismo
de solución de controversias de única instancia. Esta circunstancia debería
implicar que los laudos arbitrales, a diferencia de lo que ocurre con las sentencias
judiciales en general, fuesen ajenos a las revisiones judiciales de fondo o in
judicando, las cuales se instrumentan comúnmente en el ámbito judicial a partir del
denominado recurso de apelación1. Quien se somete al arbitraje también asume
cargas económicas especiales, como lo son el pago de los honorarios de los árbitros
y de los servicios y gastos administrativos que rodean el proceso, especialmente si
este último es administrado por una determinada institución arbitral, como suele
suceder. Asimismo, quien acude al arbitraje tiene la posibilidad de participar en
* Santiago Talero Rueda es abogado de la Universidad de Los Andes de Bogotá, Colombia. Especialista en Derecho
Comercial de la misma universidad. Master en Contratación Internacional, con Mención de Honor, en The London
School of Economics and Political Science. Profesor titular, en pregrado y postgrado, de las materias Arbitraje Comercial
Internacional, Arbitraje de Inversión, Derecho de los Negocios Internacionales y Derecho Internacional Privado en
la Universidad de Los Andes. Profesor de Arbitraje Internacional, en pregrado y postgrado, en la Universidad de La
Sabana. Conferencista de arbitraje internacional en otras universidades y entidades colombianas y latinoamericanas.
Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitro internacional de la Cámara de Comercio Americana del Perú.
Autor del libro “Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derecho aplicable”, publicado por Ediciones
Uniandes y Editorial Temis durante el año 2008. Autor de numerosos escritos en materia arbitral. Fue Gerente de
Información Jurídica de Legis y Gerente Legal en Deloitte. Actualmente es consultor privado. Correo electrónico:
stalero@cable.net.co
1
Adicionalmente, se ha advertido la tendencia judicial reciente, especialmente en países de Latinoamérica, consistente
en revisar las decisiones de fondo adoptadas por los tribunales arbitrales, con ocasión del recurso de amparo o acción
de tutela contra laudos arbitrales. Para analizar el fenómeno de la constitucionalización del arbitraje, véase, por ejemplo:
ALFREDO DE JESÚS. “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial: hacia un régimen racional del control judicial
del laudo arbitral en el derecho venezolano”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurídica Grijley. Perú,
2006, pp. 64 y ss; JAIME DAVID ABANTO. “El arbitraje en las sentencias del tribunal constitucional y la procedencia
del recurso de amparo contra laudos arbitrales”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurídica Grijley.
Perú, 2006, p. 147 y ss; JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA. “Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva del
Tribunal Constitucional del Perú”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 2. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2006, p. 47;
ALFREDO DE JESÚS. “La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del
arbitraje en América Latina”. Revista Lima Arbitration. No. 3. Círculo Peruano de Arbitraje, 2008-2009, pp. 151-193;
y SANTIAGO TALERO RUEDA. “Reflexiones sobre la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales”. Revista
Lima Arbitration. No. 3. Círculo Peruano de Arbitraje. Perú, 2008-2009, pp. 226-231.

la selección del tribunal arbitral o del árbitro –según el caso- que resolverá sus
diferencias, circunstancia cuyos alcances dependerán de la redacción y de los
términos del respectivo pacto arbitral.
No en vano, el pacto arbitral, como tal, implica una consecuencia positiva y
otra negativa2. La primera entraña una obligación de hacer, que consiste en acudir
a un mecanismo particular de solución de controversias con ventajas y distintivos
especiales. La segunda, que es un reflejo de la primera, se plasma en un deber
de abstención, consistente en renunciar a resolver las diferencias ante la justicia
ordinaria del Estado, con las distintas consecuencias que ello conlleva3.
Así, el consentimiento entre las partes ha sido tradicionalmente la piedra
angular del arbitraje, al menos en aquellos Estados en los cuales se restringe o se
limita el llamado “arbitraje obligatorio” –o por ministerio de la Ley- para resolver
determinadas controversias4. Como corolario de lo anterior, se desprende el
principio de habilitación, según el cual, “(…) es la voluntad de las partes en conflicto,
potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”5. De este modo, el pacto
arbitral será la expresión o materialización de dicha voluntad habilitante, que
marca y delimita la actuación de los tribunales arbitrales, y denota la renuncia de
las partes a dirimir sus diferencias ante la justicia ordinaria6.
Todo lo anterior permite entender por qué las legislaciones nacionales, en
general, han sometido a los pactos arbitrales a un requisito de validez formal,
consistente en que éstos consten por escrito. Si pactar el arbitraje implica acudir
a un mecanismo especial de solución de controversias y ello significa renunciar a
resolver dichas diferencias ante la justicia tradicional y gratuita del aparato estatal,
es lógico exigir que la voluntad de las partes sea clara y evidente en dicho sentido.
Esto cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que el derecho de acceso a
la justicia es considerado un derecho fundamental en diversas legislaciones7.
2
Ver, entre otros: GARY BORN. International Commercial Arbitration.Vol.1. Kluwer Law International.2009, pp.
1003- 1056; y EDUARDO SILVA ROMERO. “Una obligación de hacer: someter el litigio al arbitraje”; y “Una
obligación de no hacer: no someter los litigios a la jurisdicción estatal”. El Contrato de Arbitraje. Legis y Universidad
del Rosario. Bogotá, 2005, pp. 525-527, y 695-697.
3
Esta renuncia no es absoluta. Si bien las partes deciden que solo los árbitros resuelven sus diferencias, ello no obsta
para que las cortes judiciales asistan el proceso de distintas maneras, incluyendo hacer efectivas medidas cautelares. No
en vano, se ha sostenido que la relación entre los tribunales arbitrales y las cortes judiciales se puede catalogar como
una “carrera de relevos”: Lord MUSTILL. “Comments and Conclusions”.Conservatory & Provisional Measures in
International Arbitration.9th Joint Colloquium.Publicación CCI 519, 1993.
4
Así, por ejemplo, la jurisprudencia de Estados Unidos ha sostenido que un sujeto no puede ser sometido al arbitraje
cuando dicho sujeto no ha convenido someter la respectiva controversia al arbitraje: United Steel workers of America
v. Warrior and GulfNavigation Co., 36 US 574, 582 (1960). En Colombia, con sentido similar, la Corte Constitucional
declaró inexequible una norma legal que establecía la obligación, por parte de las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, en el sentido de incluir en sus estatutos una cláusula arbitral para dirimir las controversias entre
sus accionistas o entre éstos y la respectiva empresa. En criterio de la Corte, el arbitraje obligatorio riñe con el principio
de habilitación, de rango constitucional (artículo 116 de la Constitución Política), según el cual, el arbitraje se basa en
la libre voluntad de las partes, plasmada en el pacto arbitral: Sentencia C-242 de 1997.
5
Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-330 de 2000.
6
Tal como oportunamente lo señalase la jurisprudencia constitucional colombiana, “si los laudos fueran apelables ante los
jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo
desatada precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y
de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula
compromisoria o de un compromiso.” Corte Constitucional colombiana: Sentencia SU-174 de 2007.
7
Ver, por ejemplo: artículo 17 de la Constitución holandesa; y artículo 229 de la Constitución Política colombiana, entre

Así, el requisito formal del pacto arbitral por escrito, se erige entonces en una
prueba o garantía mínima de certeza, transparencia y equidad para las partes,
avalada por legislaciones nacionales e instrumentos internacionales, con énfasis
especial en la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de
laudos arbitrales extranjeros8. Si bien es cierto que el requisito de validez formal
ha sido visiblemente moderado y flexibilizado con el tiempo –debido al avance
en los medios e instrumentos de telecomunicaciones-9, también lo es que, en
todo caso, debe quedar evidencia de la voluntad de las partes de someterse al
arbitraje para que éste resulte procedente.
Los anteriores lineamientos nos permiten abordar una cuestión problemática
del arbitraje. Ésta consiste en determinar los criterios y demás condiciones que
permiten extender un pacto arbitral a quienes no son sus signatarios; es decir, a
aquellos que, sin ser cobijados aparente o formalmente por el respectivo pacto
arbitral, se entienden vinculados materialmente por este último, adquiriendo la
condición de partes en el proceso arbitral correspondiente. Como su denominación
lo sugiere, los no signatarios son sujetos que no han suscrito el pacto arbitral,
pero que quedan cobijados por aquél bajo determinadas circunstancias. Nótese
que el no signatario no es propiamente un tercero, sino un sujeto que se entiende
vinculado por un determinado pacto arbitral sin haber adherido formalmente a
este último.
¿Si la renuncia a resolver una diferencia ante los jueces debe ser expresa, cómo
explicar entonces que un sujeto que no ha plasmado esa renuncia en un pacto
arbitral quede cobijado por este último? Desde la perspectiva del derecho civil,
y particularmente de la teoría general del contrato, el interrogante consistiría
en determinar bajo qué condiciones operaría la excepción al postulado del
efecto relativo del contrato –res inter alios acta10-, vale decir, bajo qué criterios un
pacto arbitral le generaría derechos y le impondría obligaciones a quienes no lo
han suscrito11. Desde la estructura misma del pacto arbitral, el interrogante se
materializa en determinar el alcance por razón de la persona o ratione personae del
pacto arbitral frente a quienes no lo han suscrito.
muchas otras legislaciones. De hecho, buena parte de los casos de impugnación constitucional de laudos arbitrales,
mediante recursos de amparo o acciones de tutela, se basan en alegaciones sobre la violación del derecho fundamental
de acceso a la administración de justicia en el respectivo caso. Esto se invoca, por ejemplo, cuando se considera que
el tribunal arbitral era manifiestamente incompetente para conocer y resolver un caso, de manera que solo los jueces
estatales tenían competencia para hacerlo.
8
Artículo II de la Convención de Nueva York.
9
Los esfuerzos de modernización de esta materia, se hicieron particularmente visibles con la revisión del año 2006,
al artículo 7 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL/CDNUDMI). Dicha revisión ha pretendido precisamente flexibilizar la noción de pacto arbitral por
escrito. Así, por ejemplo, la disposición revisada prevé la posibilidad de que el pacto arbitral se entienda como escrito
si consta en una comunicación electrónica o si es documentado de cualquier manera, independientemente de la forma
como el contrato entre las partes o el pacto arbitral se hubiesen celebrado.
10
Este postulado, con algunas variaciones, se conoce como privity of contract en el common law.
11
Según el principio universal de la autonomía o separación del pacto arbitral, se considera que el pacto arbitral, como
tal, es un contrato diferente de aquél del cual forma parte o al cual se refiere. La razón de ser de este postulado cardinal
del derecho arbitral, radica en preservar la competencia de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la nulidad
absoluta e incluso la inexistencia de un contrato comercial; sin que una determinación de su parte, referente a la nulidad
o inexistencia, destruya por sustracción de materia el origen o la base de su propia competencia, que es el pacto arbitral.
En otras palabras, bajo el principio de la separación del pacto arbitral se busca evitar la aplicación del aforismo de que
lo accesorio (i.e. la cláusula arbitral) sigue la suerte de lo principal (i.e. el contrato comercial que incluye la cláusula
arbitral), cuando una de las partes pretende dejar sin efectos lo principal.

Para abordar el asunto, se revisará el interesante tratamiento que la legislación

arbitral peruana vigente le ha dado a la materia, a la luz de los criterios y demás
condiciones que deben orientar el análisis de la extensión del pacto arbitral a no
signatarios en el ámbito internacional. Todo ello se hará con base en el marco
conceptual que se expone a continuación y de los principales criterios ofrecidos
por el arbitraje internacional para extender el pacto a no signatarios.
2. Marco conceptual
Con alguna frecuencia, ocurre que los análisis jurídicos se hacen aisladamente; es
decir, cotejando una determinada situación a la luz de una disciplina específica
del derecho, sin atender la incidencia o implicación que dicha situación pueda
tener en otras disciplinas jurídicas o en el contexto empresarial o comercial en
que la situación se desarrolla. En la mayoría de los casos, es imposible analizar
una situación particular en función de las distintas ramas del derecho o de su
contexto fáctico completo. No obstante, el análisis jurídico, como mínimo, debe
abordar materias directa o estrechamente relacionadas con el asunto que se
revisa, de manera que la solución al interrogante busque una mayor coherencia
o integralidad.
La extensión del pacto arbitral a no signatarios, es una de esas materias que
se pueden analizar bajo distintas perspectivas. Intentaremos ubicar la cuestión
a la luz del derecho arbitral y de postulados generales del derecho societario,
sin perjuicio de los demás elementos de juicio que, en lo sucesivo, pudiesen
enriquecer el análisis de esta situación.
2.1. Interpretación del pacto arbitral
El pacto arbitral determina la existencia y los límites de la competencia de los
tribunales arbitrales para conocer y resolver las controversias entre las partes.
Son las partes quienes determinan hasta dónde llegan las facultades o poderes de
los árbitros12. Ante los vacíos, silencios o ambigüedades en la redacción del pacto
arbitral, se debe interpretar su contenido para así determinar los alcances de
dicho pacto. De esta interpretación, dependerá determinar, entre otros aspectos,
a quiénes se extiende el pacto arbitral y qué materias quedan incluidas o excluidas
en su ámbito de aplicación.
En el caso de la extensión de un pacto arbitral a no signatarios, la interpretación
busca determinar los sujetos que se encuentran cobijados por aquél. Esta
interpretación, por lo general, obedece al vacío o silencio del pacto arbitral
respecto de sus alcances ratione personae. En efecto, los pactos arbitrales, con
frecuencia, se insertan en cláusulas arbitrales contenidas en contratos suscritos
por partes claramente determinadas e identificadas. Dichas partes, por razones
prácticas y de lógica comercial, no suelen analizar ni regular la posibilidad de que
12
Czarina ex relHalvanon Ins. V. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286, 1291 (11th.Cir. 2004).

sus compromisos vinculen u obliguen directamente a quienes no han cerrado

formalmente el respectivo negocio. Tras surgir la respectiva controversia, una de
las partes puede pretender vincular a sujetos ajenos al cierre formal del negocio,
por considerar que éstos se encuentran directamente involucrados en los asuntos
objeto de la controversia. Por supuesto, este tipo de pretensión está supeditado a
las circunstancias concretas de cada caso.
Lo cierto es que el derecho arbitral exige una respuesta a esta inquietud,
basada en la interpretación del pacto arbitral en el caso respectivo. Salvo matices
y circunstancias específicas, la interpretación del pacto arbitral, a semejanza de
lo ocurrido con la interpretación de los contratos en general, debe pretender
desentrañar la verdadera intención de los contratantes, sin que ello implique
desconocerla o contrariarla. Este ejercicio se torna especialmente delicado
y relevante tratándose de la extensión del pacto a no signatarios. Allí, la
interpretación jurídica debe determinar si un sujeto formalmente ajeno al pacto
arbitral ha tenido la intención de vincularse a este último. La complejidad del
asunto radica en el hecho de que el no signatario pueda verse involucrado por un
pacto en el cual no ha habilitado expresamente a un tribunal arbitral para resolver
sus diferencias con otros sujetos. De ahí que la interpretación jurídica, en casos
como este, suela proyectarse más allá del contenido o redacción del pacto, como
quiera que éste, por lo general, simplemente guardará silencio sobre la vinculación
de sujetos ajenos a sus signatarios. En otras palabras, el ejercicio conceptual,
en estos casos, puede dejar de lado principios de la interpretación contractual,
tales como el postulado del efecto útil de las previsiones contractuales13, dado
que el análisis no se desenvuelve en el contenido intrínseco del pacto, sino
principalmente en hechos y circunstancias exógenas, tales como la conducta
contractual de los distintos sujetos. ¿Cómo se deduce entonces la voluntad
implícita de un no signatario de vincularse al pacto arbitral, sin desconocer o
contrariar sus verdaderas intenciones?
A continuación, se abordarán brevemente las escuelas o métodos tradicionales
de análisis del pacto arbitral. Esto nos permitirá explorar pautas concretas sobre
los alcances que debe tener dicho pacto cuando se pretende su extensión a no
signatarios.
2.1.1. Primera aproximación: el pacto arbitral requiere una interpretación restrictiva
La teoría clásica de la interpretación restrictiva del pacto arbitral, se basa en el
hecho según el cual, acudir al arbitraje implica dejar de lado a la justicia ordinaria
del Estado para resolver una controversia. En otras palabras, se considera al
arbitraje como una excepción a la justicia tradicional y gratuita del Estado. Por
lo tanto, el pacto arbitral no puede recibir una interpretación amplia o extensiva,
13
Según este postulado cardinal de la interpretación de los contratos, cuando en el texto aparezcan previsiones o
afirmaciones inconsistentes o contradictorias, se preferirá aquella interpretación que le dé la mayor eficacia posible
a las previsiones encontradas, en lugar de sacrificar o anular el contenido de alguna o algunas de ellas, por aplicar el
contenido de otra u otras previsiones.

favorable al arbitraje, dado que éste se concibe como un mecanismo excepcional

y transitorio para administrar justicia. De ahí que en caso de duda respecto de
si un asunto encaja o no en el pacto arbitral, se prefiera una interpretación que
excluya el asunto del ámbito de aplicación del pacto. Así, la justicia ordinaria es la
regla general y el arbitraje su excepción.
2.1.2. Segunda aproximación: el pacto arbitral requiere una interpretación extensiva y
favorable al arbitraje
La posición que pregona la interpretación extensiva del pacto arbitral, tiene
dos fundamentos principales. El primero de ellos, radica en la existencia de una
política legislativa por parte de ciertos Estados que favorece el arbitraje14. En
otras palabras, al ser la promoción del arbitraje un postulado de orden público en
ciertos Estados15, se hace necesario interpretar los pactos arbitrales de tal manera
que, en lo posible, se le dé curso al arbitraje. Bajo esta concepción, se privilegia
una determinada política legislativa frente a consideraciones sobre el arbitraje
como renuncia a la justicia tradicional y gratuita del Estado. El segundo de los
fundamentos, señala que, por razones de economía y conveniencia procesal, debe
haber un solo arbitraje que abarque todos los asuntos posibles, para así evitar que
controversias relacionadas entre sí terminen decidiéndose en escenarios o foros
distintos y potencialmente contradictorios. De ahí que en caso de duda respecto
de si un asunto encaja o no en el pacto arbitral, se prefiera una interpretación que
incluya el asunto en el ámbito de aplicación del pacto.
Una posible limitación de esta postura, radica en la estructura misma del
pacto arbitral en el caso concreto. En otras palabras, aún en países donde se
aplica la interpretación extensiva del pacto arbitral, se ha considerado que un
pacto arbitral redactado en términos restrictivos –narrow arbitration agreement-, a
diferencia de un pacto arbitral redactado en términos amplios –broad arbitration
agreement-, implica que el respectivo operador jurídico no deba necesariamente
aplicar una interpretación extensiva, de dicho pacto, favorable al arbitraje16. La
razón de esta distinción, radica en la consideración, según la cual, cuando las
partes redactan un pacto arbitral de manera amplia, se entiende que su verdadera
intención es la de abarcar en el arbitraje todos los asuntos posibles, mientras que
si lo hacen de manera restrictiva, no es evidente su voluntad de abarcar todos los
asuntos17.
14
Por ejemplo, el artículo 808 del Código de Procedimiento Civil italiano, que fue objeto de una reforma reciente,
señala que, en caso de duda, un pacto arbitral se debe interpretar en el sentido en que los árbitros deben conocer todas
las controversias emanadas del contrato o de las relaciones a las que se refiere el pacto.
15
Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha sostenido que la promoción del arbitraje, en el
ámbito internacional, es un postulado de orden público en Estados Unidos, llamado a prevalecer sobre consideraciones
de orden público local. Ver, entre muchos otros, los fallos de los siguientes casos: Scherck v. Alberto Culver 417 US 506
(1974); y Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Plymouth 473 US 614 (1985). En particular, estos casos refrendaron
la política legislativa favorable al arbitraje de dicho país, con respecto a la arbitrabilidad objetiva de controversias; es
decir, a la posibilidad de que determinadas controversias, por razón de su materia, fuesen sometidas al conocimiento
y la decisión de los árbitros.
16
Cummings v. FedEx Ground Package Sys.Inc, 404 F.3d. 1258, 1261 (10th Cir. 2005); y Hartford Aircraft Lodge 743
v. Hamilton Sunstrand Corp., 403 F. Supp. 2d.200, 208 (D. Conn. 2005); entre otros.
17
Louis Dreyfus Negoce SA v. Blystad Shipping & Trading Inc., 252 F. 3d.218, 225 (2d.Cir. 2001).

Asimismo, es oportuno precisar que la interpretación extensiva y favorable al

arbitraje, se predica del contenido o alcances –scope- del pacto arbitral, mas no
de la existencia misma o validez de dicho pacto18.
Finalmente, se podría advertir la tendencia a aplicar la interpretación extensiva
cuando se trate de un arbitraje internacional, pues en este caso se considera que
las partes, por lo general, buscan adoptar dicho mecanismo para solucionar todas
sus diferencias, en lugar de someterse a los jueces locales de un determinado
Estado.
2.1.3. Tercera aproximación: el pacto arbitral requiere una interpretación autónoma que
determine la verdadera intención de las partes
Según esta posición, el pacto arbitral es igual a cualquier otro contrato, razón
por la cual, y a semejanza de cualquier negocio jurídico, debe ser interpretado
únicamente para desentrañar la verdadera intención de las partes. De ahí que
no sea necesario o conveniente acudir a priori a interpretaciones restrictivas o
extensivas.
2.1.4. Interpretación del pacto arbitral para determinar la vinculación de no signatarios
El derecho mercantil, por su propia naturaleza, riñe frecuentemente con el
dogmatismo conceptual. No sería correcto englobar todas las circunstancias o
vicisitudes de un arbitraje en una sola y determinada línea interpretativa. En la
práctica, cada tipo de asunto, por su naturaleza e implicaciones, apunta hacia un
determinado método de interpretación del pacto arbitral.
Así, la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una cuestión específica
y concreta que apuntaría hacia un determinado método interpretativo. Para
determinar el método apropiado es necesario tener en cuenta, por una parte,
que el arbitraje obedece fundamentalmente a la voluntad de las partes y, por otra
parte, que el no signatario no ha habilitado expresamente a un tribunal arbitral
para resolver sus controversias con otros sujetos. De ahí que un interrogante
obvio consista en determinar incluso si ha habido o no voluntad del sujeto no
signatario para pactar el arbitraje con otros sujetos.
En casos como éste, se parte de la base de que el pacto arbitral tiene una
estructura o contenido restrictivo –narrow-, pues el signatario está por fuera de
los extremos de dicho pacto; A y B cierran el pacto y son sus extremos. C, por su
parte, no aparece allí pero se plantea si debe ser o no vinculado materialmente a
dicho pacto.
Si bien el arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos de creciente
aceptación y difusión, es evidente que su puesta en marcha, por regla general,
depende de la voluntad de las partes. Independientemente de sus ventajas
y distintivos especiales, son los sujetos quienes, en desarrollo de su libertad
18
Kristian v. Comcast Corp., 446 F. 3rd 25, 35 (1st Cir. 2006).

contractual, determinan si quieren someterse al arbitraje. Es su voluntad la que

prima en este caso, por más acertada o criticable que sea su respectiva decisión.
En principio, parecería cuestionable adoptar una posición de interpretación
extensiva y favorable al arbitraje, tratándose de la extensión del pacto a no
signatarios. Una cosa es que exista una política legislativa que favorezca el
arbitraje y que presuma que las partes han buscado incluir todos los asuntos
posibles en el pacto arbitral, y otra bien distinta es considerar, prima facie, que un
determinado sujeto que se encuentra por fuera de los extremos del pacto arbitral
deba quedar vinculado por aquél debido a una interpretación “pro-arbitraje”. En
determinadas circunstancias, esta posición conceptual equivaldría a simular la
aplicación de un arbitraje obligatorio para sujetos formalmente ajenos al pacto
arbitral y cuya voluntad de acudir al arbitraje se encuentra en entredicho. En
realidad, la interpretación extensiva es más predicable de los asuntos o materias
cobijados por el pacto arbitral; vale decir, de su alcance –ratione materiae-, que de
la vinculación de sujetos –ratione personae-.
La solución ecléctica, a su turno, tampoco sería suficiente en estos casos. Es
cierto que los pactos arbitrales están en pie de igualdad con los demás contratos,
cuando hay vacíos o ambigüedades que ameritan realizar una interpretación. En
otras palabras, la necesidad de interpretar, en caso de vacío o ambigüedad, resulta
igual en todos los casos. Pero dicha igualdad entre contratos no es absoluta. Los
pactos arbitrales, por definición, comportan una renuncia a resolver un litigio
ante la justicia gratuita y tradicional del Estado; es decir, limitan el ejercicio de
un derecho considerado fundamental en numerosas legislaciones. Esto explica el
carácter excepcional del mecanismo arbitral. Tratándose de la extensión del pacto
arbitral a no signatarios, la interpretación de dicho pacto no puede soslayar esta
especial circunstancia, so pretexto de atender la voluntad de las partes y poner al
pacto arbitral en absoluto pie de igualdad con otros contratos.
Tampoco parece correcto sostener que el proceso de interpretación
contractual, como tal, es ajeno a postulados “exógenos”, como lo serían las
posiciones extensivas o restrictivas respecto del pacto arbitral. Si bien es cierto
que la interpretación contractual se endereza a desentrañar la verdadera intención
de las partes, también lo es que sus reglas o postulados, en ocasiones, tienen
móviles subyacentes que el intérprete termina aplicando y que no necesariamente
determinan fielmente la intención de los contratantes. Quizás el mejor ejemplo lo
constituye la regla contra proferentem de interpretación de los contratos, según la
cual, cuando una previsión contractual es ambigua u oscura, ésta se interpreta en
contra de la parte que la redacta19. Esta regla clásica de interpretación contractual,
contenida con algunas variaciones en legislaciones nacionales20 y en instrumentos
19
FOUCHARD, GAILLARD & GOLDMAN. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. La
Haya, 1999, p. 827.
20
Artículo 1401 del Código Civil peruano; artículo 1624 del Código Civil colombiano y artículo 1162 del Código Civil
francés, entre muchos otros.

de armonización del derecho privado21, no apunta necesariamente a determinar

la verdadera intención de los contratantes. Por el contrario, parece más un criterio
de equidad para la asignación de riesgos entre las partes, basado en su posición
y predominancia en la negociación y preparación del respectivo contrato22. Así,
pese a ser “exógena” frente a la determinación de la verdadera intención de las
partes, la regla contra proferentem se puede usar en la labor de interpretación
contractual, especialmente en los casos de los contratos de adhesión. La
interpretación de un pacto arbitral, que por definición implica renunciar a definir
un pleito en la justicia ordinaria, también se puede realizar mediante criterios,
consideraciones o postulados “exógenos”.
Con base en lo anterior, se considera que la posición restrictiva parece ser la
más adecuada para interpretar un pacto arbitral cuando se pretenda extenderlo a
no signatarios. El no signatario, en realidad, no habilita expresamente al tribunal
arbitral para resolver sus diferencias con otros sujetos. Su vinculación al pacto
arbitral se suele determinar a la luz de su comportamiento contractual, tal como se
analizará adelante. Por lo tanto, resultaría inadecuado, a nuestro juicio, vincularlo
al pacto arbitral sobre la base de una interpretación extensiva del pacto arbitral
–la interpretación pro-arbitraje- o de una interpretación autónoma que ignore
que al arbitraje solo se llega por la voluntad de las partes, quienes renuncian a
dirimir sus conflictos ante la justicia ordinaria del Estado. De hecho, la extensión
inadecuada del pacto arbitral al no signatario puede implicar la anulación del
laudo arbitral.
En la práctica, la posición restrictiva implica exigir que la extensión del pacto
arbitral a un no signatario obedezca a que se determine rigurosamente que ésta
ha sido la voluntad implícita pero inequívoca de dicho sujeto. Si no se determina
su voluntad inequívoca, esto es, si el análisis juicioso de los hechos arroja dudas
al respecto, no se debería extender el pacto arbitral al no signatario.
En cualquier caso, el primer punto de referencia que se suele aplicar en
el análisis, consiste en determinar el derecho aplicable al pacto arbitral23.
21
Artículo 4.6 de los Principios de UNIDROIT de 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales.
22
No en vano, un sector de la doctrina peruana ha señalado que la regla contra proferentem, también llamada contra
stipulatorem, es realmente una modalidad de control judicial de los contratos, y no un postulado o criterio de
interpretación como tal: MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato en general. Tomo III. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993, p. 263, citado por CARLOS ALBERTO SOTO.
Transformación del Derecho de los Contratos. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2005, pp. 124-125. Los países del common
law, por su parte, le han dado cabida a esta regla de interpretación. Ver, por ejemplo, la jurisprudencia inglesa en el
caso: TamWingChuen v. Bank of Credit and Commerce Hong Kong Ltd [1996] 2 BCLC 69, 77. Allí, Lord MUSTILL
sostuvo que “(…) la base de la regla contra proferentem consiste en asumir que la persona que formula la redacción de un posible acuerdo
ha cuidado de sus intereses, de manera que si existen expresiones dudosas sobre si dicha persona quiso obtener un beneficio particular, habrá
razones para suponer que no quiso obtener el beneficio.” (traducción libre)
23
En el ámbito internacional, existen diversas teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral. Si bien el pacto
arbitral está sujeto al derecho aplicable que escojan las partes, esta circunstancia ocurre pocas veces en la práctica.
Por ello, el operador jurídico debe ocuparse de definir el derecho aplicable a dicho pacto, momento en el cual operan
las distintas teorías. Sobre el particular, se han sostenido, entre otras, las siguientes teorías sobre el derecho aplicable
al pacto arbitral: (i) es el mismo derecho aplicable al contrato principal; (ii) es la ley del lugar o sede del arbitraje –
lex loci arbitri-; o (iii) es la voluntad de las partes sujeta al denominado orden público internacional. Incluso, existen
legislaciones nacionales que, dando aplicación al principio de favor valitatem, es decir, a un criterio de validación de los
pactos arbitrales en la mayor medida posible, señalan que la validez de estos últimos, especialmente en el arbitraje
internacional, se configura si el respectivo pacto se ajusta al derecho escogido por las partes para dicho pacto –lo cual

Dicho sistema jurídico le puede indicar al intérprete si debe adoptar o no una

determinada línea de interpretación. Esto ocurrirá cuando el referido sistema
jurídico señale lineamientos concretos de interpretación de los pactos arbitrales.
Por lo general, son pocos los sistemas jurídicos que arrojan luces concretas
sobre el particular, al menos en lo que atañe a sus codificaciones arbitrales. El
desarrollo conceptual de las escuelas o métodos de interpretación mencionados
ha sido fruto de la jurisprudencia de ciertos países. Y los respectivos fallos se han
enfocado principalmente en resolver interrogantes sobre los alcances del pacto
arbitral por razón de la materia.
De ahí que, aun si existen normas jurídicas o posiciones jurisprudenciales de
un sistema jurídico que aborden lo referente a la interpretación del pacto arbitral,
sea necesario analizar la redacción de la norma respectiva o el sentido y razones
de la decisión de los fallos correspondientes, para así determinar su aplicabilidad
o no a la cuestión específica, consistente en saber si el pacto arbitral, bajo dicho
sistema jurídico, puede ser extendido a no signatarios.
2.2. Perspectivas en el derecho societario transnacional
En la práctica, la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una cuestión
que se ventila principalmente en el ámbito de los grupos de sociedades. Así,
se pretende extender el pacto arbitral a una determinada empresa que, siendo
formalmente ajena a un negocio, pertenece al mismo grupo de sociedades de una
de las partes de dicho negocio.
La vinculación corporativa entre las empresas emerge entonces como el
punto de partida para vincular, a una de ellas, por el pacto arbitral formalizado
por la otra con un tercero.
Dicha circunstancia ha sido desarrollada en el ámbito internacional,
especialmente respecto de aquellas personas o empresas que controlan el poder
decisorio de los sujetos directamente involucrados en el respectivo negocio que
contiene el pacto arbitral.
Desde la perspectiva del litigante, la extensión del pacto arbitral a no signatarios
obedece a una estrategia jurídico-patrimonial, que suele consistir en vincular
empresas que tengan el respaldo patrimonial suficiente para atender las deudas en
cabeza de la empresa formalmente vinculada al pacto. Esto suele ocurrir cuando
se pretende vincular a empresas matrices o controlantes frente a situaciones que
involucran a sus subordinadas. También se utiliza la extensión del pacto como un
mecanismo de presión comercial, tendiente a involucrar a la cabeza del respectivo
rara veces ocurre-, al derecho aplicable al contrato principal, o a la ley del respectivo Estado de cuya legislación se trata
por ser la sede del arbitraje –lex loci arbitri- (i.e. artículo 178 del Código Federal de Derecho Internacional Privado de
Suiza; artículo 9 de la Ley 60 de 2003 de España; y artículo 13(7) de la Ley de Arbitraje de Perú –Decreto 1071 de 2008-;
entre otros). Quizás la posición más difundida y acertada consista en señalar que el derecho aplicable al pacto arbitral es
el de la ley de la sede del arbitraje. Esta teoría encuentra respaldo en el artículo V.1.a) de la Convención de Nueva York,
que establece la posibilidad de denegar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, si el pacto arbitral es nulo
según la ley de la sede del arbitraje a falta de la escogencia de las partes respecto de la ley aplicable a dicho pacto. Para
una explicación más amplia, ver: SANTIAGO TALERO RUEDA. Arbitraje Comercial Internacional: instituciones
básicas y derecho aplicable. Temis y Universidad de Los Andes. Bogotá, 2008, pp. 126-135.

grupo de sociedades en un litigio que le es formalmente ajeno. De este modo,

se pretende poner en riesgo la estabilidad jurídica y patrimonial de la cabeza
del grupo, obligándola a defenderse y a exigir internamente la información y
responsabilidades del caso de parte de las empresas directamente involucradas y
de sus administradores.
Estos lineamientos permiten afirmar que la extensión del pacto arbitral a
no signatarios es una cuestión que no se debe analizar exclusivamente bajo el
derecho arbitral y las estrategias procesales de sus intervinientes. Si bien –como
se verá adelante- existen criterios o condiciones que permiten extender un pacto
arbitral a no signatarios, ocurre que dicha figura, por sí misma, no solo tiende a
interferir en la estructura o andamiaje corporativo de las sociedades agrupadas,
sino también menoscaba el principio de limitación de riesgos que ha sido vital
para el surgimiento y el desarrollo de las empresas.
En efecto, la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados. Este postulado cardinal del derecho societario,
no solo ha permitido la creación y la expansión de empresas, sino también la
organización de estructuras corporativas complejas entre entes pertenecientes a
un mismo grupo.
La concepción de la sociedad como persona jurídica distinta ha permitido
escindir los riesgos jurídico-patrimoniales derivados de la operación de las
empresas, frente a la situación particular y concreta de los respectivos socios. La
limitación del riesgo de los socios entraña numerosas ventajas económicas para
el sistema económico, tales como reducir costos de vigilancia interna sobre la
gestión de los administradores y la actividad de los propios socios24, y facilitar la
realización de inversiones25, entre otros.
De la mano de estas ventajas se han desarrollado conglomerados y grupos
societarios cuya estructura y funcionamiento persiguen optimizar productividad,
reducir costos, facilitar la especialización administrativa o funcional de sus unidades
y diversificar las actividades de explotación económica26. Para el efecto, se emplean
distintos mecanismos de integración vertical27 u horizontal28 entre las empresas
vinculadas, conforme a una realidad de flexibilidad en la organización jurídica29.
24
Si no existiera el principio de limitación del riesgo cada socio, para proteger su situación particular, tendría que buscar
la manera de vigilar la gestión de los administradores de la empresa y la actividad de los otros socios: FRANCISCO
REYES. Derecho Societario. Temis. Bogotá, 2009, pp. 259-262, citando a los profesores FRANK EASTERBROOK
y DANIEL FISCHEL.
25
Ibid. Si no existiera el principio de limitación del riesgo, quienes invierten en varias sociedades, en lugar de diversificar
sus riesgos, los aumentarían considerablemente, pues la falla de alguna de las empresas comprometería todo su
patrimonio personal.
26
REYES. Tomo II, p. 273.
27
Un típico ejemplo de integración vertical, es la puesta en marcha de sistemas o redes de distribución de bienes o
servicios.
28
Un típico ejemplo de integración horizontal, es la adquisición de empresas que realizan una misma actividad
económica en un mercado relevante.
29
En general, las operaciones de integración vertical se consideran más adecuadas y eficientes para el funcionamiento
del sistema económico, pues no suelen constituir barreras o restricciones para la libre competencia. Por el contrario,
las integraciones horizontales, al reducir el número de competidores en un mercado, suelen estar sujetas a un mayor
control o escrutinio, ante los riesgos que entrañan para usuarios y consumidores finales, los cuales se suelen reflejar en

En tal sentido, se han formulado diversas teorías económicas para explicar

el desarrollo de grupos societarios transnacionales. Una de las más comunes,
conocida como la teoría de la “internalización”, sostiene que el surgimiento
de grupos de esta naturaleza ha obedecido a la necesidad de reducir costos de
transacción de operaciones entre empresas proveedoras y receptoras de bienes
y servicios, mediante la agrupación o integración de las empresas proveedoras y
receptoras, en una sola organización empresarial; para así facilitar y abaratar las
operaciones respectivas30. Estos procesos, a su vez, facilitarían la transferencia de
tecnología y know-how, pues el conocimiento industrial queda en cabeza de una
misma organización31.
En el ámbito legal, la limitación de la responsabilidad y riesgo de los socios,
inherente al desarrollo del derecho societario, ha sido concebida como uno de
los pilares para el surgimiento de los grupos de sociedades transnacionales. Se
ha sostenido que esto “(…) facilita la creación de fondos amplios de inversión para el
desarrollo de negocios conducidos por compañías legalmente separadas del patrimonio personal
de sus miembros, quienes se protegen de tener responsabilidades personales por las deudas de la
respectiva compañía hasta el límite de sus aportes de capital.”32 Y sobre la incidencia del
derecho societario en el surgimiento de estos grupos, se ha dicho que aquél “(…) ha
evolucionado de manera conducente al crecimiento de negocios de gran escala. En particular, la
acogida del concepto de compañía controlante simplificó las fusiones y adquisiciones, y permitió
el crecimiento de grupos corporativos”33.
Como complemento de todo lo anterior, se ha señalado que “(…) los beneficios
de la diversificación del riesgo alcanzan su máxima expresión en la estructura del grupo de
sociedades. La separación de entidades y patrimonios protege a las sociedades solventes y
rentables ante la eventual crisis o falencia de otras compañías a que están vinculados los mismos
accionistas. Los efectos positivos o negativos de los ciclos económicos, que ocurren en variados
sectores de la actividad empresarial, pueden aislarse mediante la estructura de grupo. Así, la
crisis económica de un sector o subsector de la industria o del comercio, puede afectar solamente
el patrimonio y la rentabilidad de aquellas sociedades que dentro del grupo desarrollan la
respectiva actividad económica”34.
Los sistemas jurídicos, a su vez, influyen en las decisiones de inversión de
los grupos societarios transnacionales, particularmente en lo que respecta a la
localización o ubicación de sus inversiones35. El marco normativo es un elemento
mayores precios y en niveles de servicio menos eficientes.

30
PETER MUCHLINSKI. Multinational Enterprises and the Law. Blackwell Publishers.Oxford, 1999, pp. 35-36,
citando los estudios de RONALD COASE, PETER BUCKLEY Y MARK CASSON.
31
Ibid.
32
MUCHLINSKI. Op. Cit., p. 40
33
Ibid.
34
REYES. Tomo II, p. 275.
35
En el derecho societario, el fenómeno de la competencia legislativa entre Estados ha implicado que algunos de ellos
hayan logrado atraer mayor inversión hacia su territorio. Tal es el caso del estado de Delaware en Estados Unidos, en
el cual se constituye un número significativo de sociedades debido a las ventajas otorgadas por su legislación. Ver:
FRANCISCO REYES. Sociedades Comerciales en Estados Unidos. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1996, pp.
99-100.

que atrae o desestimula la realización de inversiones y actividades en un territorio,

y el arbitraje no ha sido la excepción a esta circunstancia36.
Así las cosas, hay unos criterios o postulados mínimos que orientan el diseño
de estructuras corporativas de diversa naturaleza37. Muchos de ellos tienen carácter
económico o jurídico. Como se ha podido observar, dentro de los mencionados
criterios se encuentra el de la limitación de los riesgos y responsabilidades de los
inversionistas38.
Con todo, el principio de la separación jurídica y patrimonial de la sociedad
no tiene carácter absoluto sino relativo. En ocasiones, el beneficio de la
personificación jurídica de la sociedad se emplea para defraudar la ley o para
perjudicar a terceros, usualmente mediante maniobras maliciosas o temerarias.
Este fenómeno se conoce como abuso de la personalidad jurídica de la
sociedad39 y puede ocurrir en el ámbito interno de las empresas –i.e. cuando se
emplea la posición mayoritaria o la minoritaria en la toma de decisiones para
desmejorar el legítimo querer social40 - o en el ámbito externo –i.e. cuando
la empresa se emplea como un simple instrumento por parte de una persona
o de un ente controlante para su propio beneficio-. Un criterio interesante
para nuestro análisis, empleado por la doctrina para justificar la relatividad del
concepto, consiste en analizar si la forma de la persona jurídica se ha utilizado
para ocultar la existencia de identidad efectiva entre quienes han intervenido en
un acto determinado41.
En realidad, muchos sistemas jurídicos han reaccionado frente a este tipo
de conductas mediante la figura de la desestimación de la limitación de la
responsabilidad de los socios, también conocida como perforación del velo
corporativo42. Dicha desestimación implica establecer la responsabilidad personal
36
En el ámbito arbitral, la modernización de las legislaciones arbitrales nacionales ha sido un mecanismo para atraer
flujos de inversión y para promover a los respectivos países como sedes de arbitrajes internacionales. En el Perú, por
ejemplo, se justificó la modernización de su legislación arbitral en el año 2008, con base en las premisas mencionadas:
FERNANDO CANTUARIAS y ROQUE CAIVANO. “La Nueva Ley de Arbitraje peruana: un nuevo salto a la
modernidad”. Revista Peruana de Arbitraje 7 de 2008. Perú, 2008, pp. 44-45. En todo caso, se considera que el éxito de
la carrera o competencia legislativa entre Estados, al menos en el plano arbitral, no depende de hacer más flexible una
legislación, sino de identificar o ubicar los criterios jurídicos que hagan más atractiva la respectiva sede, sin desconocer
las expectativas de las partes y los límites razonables a la autonomía del arbitraje: SANTIAGO TALERO RUEDA.
Op. Cit., p. 394.
37
Dentro de las modalidades más comunes, están las estructuras corporativas basadas (i) en esquemas puramente
contractuales (i.e. sistemas de distribución), (ii) en participaciones de capital (i.e. grupos piramidales de sociedades), y
(iii) en esquemas generales de joint venture o asociación, entre otros: MUCHLINSKI. Op. Cit., pp. 62-73.
38
Al respecto, la jurisprudencia inglesa ha dicho que, desde un punto de vista comercial, “(…) la creación de una estructura
corporativa se establece por definición para generar entidades legales separadas para propósitos completamente legítimos que ocasionalmente
por no decir que siempre serían desconocidos si se atribuyera una relación de mandato entre ellas.”: Peterson Farms Inc. v. C&M
Farming Ltd. [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603 (QB).
39
REYES. Tomo I.Op. Cit., pp. 214-225.
40
Contrariamente a lo que a veces se piensa, el abuso puede provenir de minorías organizadas, que resultan inertes y
opuestas a todo, buscando su propio interés. Son múltiples las modalidades de abuso, dentro de las cuales están las
conductas de acoso a los órganos de fiscalización interna, la promoción de acciones judiciales opresivas contra los
administradores y la mayoría que los sustenta, y la exigencia de informes que van más allá del derecho de información
inherente a la calidad de socio: REYES. Op. Cit., p. 217, citando a PAUL LE CANNU y a MASCHERONI y
MIGUILLO.
41
JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ. Teoría General de las Sociedades. Legis. Bogotá, 1998, p. 43, citando al profesor
ROLF SERIK.
42
REYES. Op. Cit., p. 224.

de los socios por las obligaciones de la empresa; su aplicación, en últimas, suele

depender de la ocurrencia de conductas abusivas o fraudulentas. En el contexto
de un grupo de sociedades, también se ha establecido la responsabilidad de
empresas controlantes por los actos de sus subordinadas, especialmente si se
deduce que éstas han actuado como simples mandatarias –agents- o ejecutores
instrumentales de las primeras43.
Los lineamientos anteriores permiten sostener que los criterios y modalidades
para desestimar la limitación de la responsabilidad, deben equilibrar los motivos
y ventajas inherentes al postulado de separación jurídica y patrimonial de las
empresas según su estructura y naturaleza, con los motivos y ventajas para
prescindir de dicha separación en casos concretos. Tratándose de la extensión
del pacto arbitral a no signatarios, el operador jurídico no debería abordar el
análisis exclusivamente bajo el derecho arbitral, sino proyectarlo a la situación
puntual de los actores involucrados y a su estructura corporativa. En últimas, el
diseño de un esquema corporativo suele obedecer a múltiples motivaciones de
carácter económico y legal, tendientes a mejorar la productividad y a administrar
razonablemente los riesgos de una operación.
La extensión del pacto arbitral a no signatarios, en el ámbito de los grupos
societarios, tiende a penetrar en el diseño del respectivo esquema corporativo,
poniendo en entredicho sus móviles y finalidades. Aunque parezca exagerado,
esta circunstancia puede incidir en las decisiones para realizar o para mantener
una inversión. De ahí la importancia de equilibrar las razones para preservar el
principio de limitación del riesgo, con las razones para mitigarlo mediante la
extensión del pacto arbitral a sujetos no signatarios.
Con base en el marco conceptual analizado, a continuación abordaremos
algunos de los principales criterios que permiten extender el pacto arbitral a no
signatarios en el arbitraje internacional.
3. Criterios para extender el pacto arbitral a no signatarios
De lo dicho hasta el momento, es posible señalar que la extensión del pacto

arbitral a no signatarios no depende de la forma o carácter escrito de dicho
pacto, sino de la presencia real e inequívoca del consentimiento, por parte del no
signatario, para acudir al arbitraje. Asimismo, y aunque pareciera redundante en
ciertos casos, también es necesario establecer el consentimiento de parte de los
signatarios respecto de tener el arbitraje con el sujeto no signatario44.
43
Ver, por ejemplo, el caso AmocoCadiz [1984] 2 Lloyd’sRep 304, en el cual una corte de distrito de los Estados Unidos
estableció la responsabilidad de una empresa controlante, en un grupo de sociedades de la industria petrolera, debido
a que un buque de una de las empresas del grupo encalló en las costas francesas y generó un derramamiento de crudo.
Se señaló que las empresas directamente involucradas eran simples instrumentos de gestión de la entidad controlante,
la cual, por lo demás, se había involucrado en el diseño, la construcción y la operación del buque.
44
En la práctica, un caso concreto puede arrojar pruebas en el sentido en que un signatario (i.e. una de las empresas
del grupo de sociedades), durante la relación contractual, haya querido rechazar la vinculación del no signatario (i.e.
otra empresa del grupo) en el arbitraje, así se demuestre que el no signatario sí hubiese prestado su consentimiento
inequívoco para acudir el arbitraje.

Los móviles o razones que determinan la exigencia del pacto arbitral por
escrito, permiten defender la aplicación de una interpretación restrictiva del pacto
arbitral para su extensión a no signatarios, según se ha explicado. Eso es todo.
De ahí en adelante, la labor del intérprete no consiste en verificar si ha habido
o no una participación formal del no signatario en el pacto arbitral, sino en
determinar si dicho sujeto, conforme a una interpretación restrictiva del referido
pacto, está cobijado o no materialmente por el mismo; situación que se sabe
cuando se determine inequívocamente, con distintos medios de prueba, si aquél
ha prestado o no su consentimiento. En otras palabras, mientras el pacto arbitral
satisfaga los requisitos flexibles de validez formal que actualmente se le imponen,
se determinará si ha habido o no consentimiento de parte del sujeto no signatario
frente a aquel pacto, independientemente de que dicho consentimiento esté o no
documentado.
En ocasiones, se ha confundido el análisis, pretendiéndose que el
consentimiento, a semejanza del pacto arbitral, conste por escrito. Así, por
ejemplo, un tribunal de Moscú, al anular un laudo arbitral, sostuvo que el
consentimiento oral o tácito no era viable tratándose del pacto arbitral45.
En realidad, las teorías o criterios para extender un pacto arbitral a no
signatarios, dejan de lado este tipo de posiciones formales. En su lugar, analizan
los hechos de cada caso para así determinar la presencia real e inequívoca del
consentimiento como piedra angular del arbitraje. Con todo, algunas de ellas, como
se verá, parecen no indagar en el consentimiento como tal, sino en los efectos o
implicaciones que tienen las conductas contractuales de los intervinientes en un
negocio. En otras palabras, la vinculación de no signatarios por un pacto arbitral,
no siempre obedece a que se determine inequívocamente su consentimiento;
también puede obedecer a razones de equidad que llevan al operador jurídico
a considerar necesaria la extensión del pacto arbitral al sujeto no signatario46.
A continuación, abordaremos brevemente algunas de las más importantes
teorías o criterios que se han esbozado sobre el particular en el ámbito
internacional47.
3.1. Aceptación tácita
La aceptación tácita del pacto arbitral, por parte de quienes no lo han suscrito,
se deduce a partir de la participación de estos últimos en el negocio jurídico
principal y de su efectiva vinculación, en el momento en que se suscribe el pacto
arbitral, con la empresa que ha suscrito dicho pacto. Esta teoría supone revisar
la conducta contractual de los distintos intervinientes, con el fin de deducir si ha
habido o no consentimiento de parte del no signatario para acudir al arbitraje.
45
IMP Group Ltd. v. Aeroimp. XIII Yearbook of Commercial Arbitration (1998), pp. 745-749.
46
Por ejemplo, esto ocurre en el caso de las teorías del alter ego y del estoppel, que se analizan adelante. La inclusión de
criterios de equidad para determinar la extensión del pacto arbitral a no signatarios, se le ha atribuido a la jurisprudencia
de países del common law, como Estados Unidos: JAMES A. GRAHAM. “La ‘falsa’ extensión del acuerdo arbitral a
terceros: el ejemplo de México”. Revista Peruana de Arbitraje 7 de 2008. Perú, 2008, p. 182, citando a HOSKING.
47
Para un análisis minucioso de las distintas teorías, especialmente la del alter ego, consúltese entre otros a: GARY
BORN. International Commercial Arbitration. Vol. 1. Kluwer Law International. 2009, pp. 1142-1203.

Hay varias maneras de concluir esta situación. Por ejemplo, se puede

establecer la extensión del pacto arbitral a no signatarios cuando una empresa
celebra el contrato principal con un tercero, como consecuencia de una orden
o designación formulada por otra empresa del mismo grupo. Dicha designación
puede obedecer a motivos administrativos o logísticos, lo cual implica que otra
empresa del mismo grupo hubiese podido celebrar el respectivo contrato.
Otra manera de demostrar la participación que se comenta, radica en señalar
la participación de otra u otras empresas del grupo societario en las diferentes
fases del contrato principal48. En dicho caso, se suele exigir que la intervención
de la empresa no signataria no sea simplemente ocasional o transitoria, sino
permanente o frente a un asunto determinante del negocio49.
También puede suceder que una de las empresas invoque a su favor, en otro
proceso judicial o arbitral, el pacto arbitral contenido en un contrato entre otra
empresa del grupo y un tercero, en cuyo caso, se entiende que aquella empresa
estaría vinculada por el pacto arbitral que no ha suscrito formalmente.
Esta teoría de la aceptación tácita, resalta el pragmatismo subyacente a
la vinculación de no signatarios a un pacto arbitral. En lugar de adoptar una
institución o figura jurídica del derecho de los contratos o de las obligaciones
para tales efectos, simplemente aborda consideraciones prácticas o de hecho,
relacionadas con la efectiva participación de las empresas respectivas en los
negocios jurídicos que dan lugar al arbitraje. En últimas, se podría señalar que la
teoría se centra en un ejercicio de interpretación, en el cual se analiza la conducta
contractual del no signatario para así determinar si ha habido o no consentimiento
de su parte50. Como se verá adelante, el nuevo régimen arbitral peruano habría
acogido esta teoría específica para extender el pacto arbitral a no signatarios.
3.2. Alter ego
Según esta tesis, esbozada varias veces por la jurisprudencia de los Estados Unidos,
se entiende que la vinculación de una empresa a un pacto arbitral que ha suscrito
otra empresa del grupo, debe obedecer a la existencia de una estrecha unidad
48
Por ejemplo, la jurisprudencia francesa ha sostenido que la intervención de una empresa en la ejecución de un
contrato entre otra empresa y un tercero, involucraba a la primera en el pacto arbitral: Corte de Apelaciones de París.
Decisión del 28 de noviembre de 1989.
49
BORN. Op. Cit., p. 1152.
50
En los países de tradición civilista es común encontrar que la conducta contractual de los sujetos sea tenida en
cuenta en la labor de interpretación de los contratos. A su turno, en los países del common law existen divergencias
sobre el alcance de esta regla de interpretación. Así, por ejemplo, se ha sugerido que solamente las conductas previas
a la celebración del contrato son relevantes para su interpretación: CHITTY on Contracts. Sweet & Maxwell. 12-126
(29 Ed. 2004). Sin embargo, en países como Estados Unidos también se ha sugerido que las conductas posteriores
deben ser tenidas en cuenta: FilantoSpA v. Chilewich International Corp., 789 F. Supp. 1229, 1241 (SDNY 1992).
Incluso, algunos autores consideran que las supuestas restricciones, contenidas en el common law, son inexistentes
en la práctica: ROY GOODE. Commercial Law. Penguin Books. Londres, 1995, pp. 96-97, refiriéndose al derecho
inglés y específicamente a la denominada “parolevidence rule”, una regla tradicional del common law según la cual, cuando
un contrato tiene carácter escrito, no es viable interpretarlo teniendo en cuenta la conducta de las partes en las
negociaciones precontractuales o en su ejecución. En realidad, el desarrollo del derecho arbitral ha demostrado que
este tipo de restricciones, en la interpretación de los pactos arbitrales, son poco comunes. La extensión del pacto
arbitral a no signatarios, sería un ejemplo de ello.

de titularidad e intereses entre las empresas51, y a la utilización de la separación

jurídica formal entre las empresas de manera abusiva o fraudulenta en el caso
concreto52. De este modo, el hecho de no desestimar la división de personería
jurídica entre dichas empresas, resultaría en una injusticia en el caso concreto53.
En todo caso, la procedencia de esta situación depende de la demostración
fehaciente de los supuestos de la teoría54. De lo contrario, se privilegia el principio
de separación jurídica y patrimonial entre las empresas involucradas.
Igualmente, es pertinente señalar que si bien la teoría del alter ego suele operar
frente a las relaciones entre empresas controlantes y sus subordinadas, también
se puede dar en casos entre empresas afiliadas55.
Esta teoría suele operar como desarrollo directo de la figura de la
desestimación de la limitación de la responsabilidad de los socios, también
conocida como perforación del velo corporativo. Se fundamenta más en razones
de equidad que en la aplicación de principios de interpretación contractual para
deducir el consentimiento del no signatario. En la práctica, parece ser la que
mejor equilibra la necesidad de respetar el principio de la limitación del riesgo y
de la responsabilidad corporativa, con la necesidad de inaplicar dicho postulado
en casos concretos. A semejanza de las demás teorías, su aplicación depende de
la revisión minuciosa de los hechos del caso. Esta teoría no ha sido recogida por
la norma peruana.
3.3. Teoría del grupo societario
Esta teoría, que tiene características parecidas a las de la teoría del alter egoy
muy similares a las de la aceptación tácita, solo se ha desarrollado en el marco
del derecho arbitral56. Las críticas a la teoría del grupo societario obedecen
precisamente al hecho de haberse gestado únicamente en el ámbito arbitral y
sin tener en cuenta los principios orientadores de otras ramas o disciplinas del
derecho57.
Para su aplicación se requiere que del análisis del grupo de sociedades
involucrado, se concluya que éstas actúan como una unidad económica en el
respectivo negocio, lo cual posibilita su vinculación al pacto arbitral. En este
sentido, se determina, por ejemplo, si han intervenido en la celebración, ejecución
o terminación del negocio, de manera que se deduzca que su intención ha sido la
de formar parte del pacto arbitral.
51
Oriental Commercial and Shipping Co. (UK) v. Rosseel NV 609 F. Supp. 75 (SDNY 1985).En términos generales,
la unidad se deduce a partir de la existencia de participaciones de capital entre las empresas involucradas. Sin embargo,
esta modalidad no necesariamente es la única aceptada por la jurisprudencia de los Estados Unidos.
52
Ejemplos típicos de estas conductas son la infra capitalización de la empresa subordinada o la transferencia
injustificada de recursos o activos a la empresa controlante, entre otros.
53
Oriental Commercial and Shipping Co. (UK) v. RosseelNV 609 F. Supp. 75 (SDNY 1985); y Flynt Distributing Co.
v. Harvey 734 F. 2d.1389 (9th.Cir. 1984); entre otros fallos.
54
Hidrocarburos y Derivados CA v. Lemos 453 F. Supp. 160, 172 (SDNY 1977); Coastal States Trading Inc. v. Zenith
Navigation SA 446 F. Supp. 330, 387 (SDNY 1977); y American Renaissance Lines Inc. v. Saxis SS Co 502 F. 2d.674,
677 (2d.Cir. 1974).
55
C.M. Corp. V. Oberer Dev. Co., 631 F. 2d.536, 538 (7th Cir. 2000).
56
57
Así, por ejemplo, en el fallo del caso inglés de Peterson Farms Inc. V. C&M Farming Ltd. [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603
(QB), se dijo expresamente que la teoría del grupo de sociedades era ajena al derecho inglés.

El famoso caso CCI de Dow Chemical v. Isover St. Gobain constituye quizás el
primer precedente conocido sobre la aplicación de esta teoría58. Allí, la empresa
matriz de las sociedades Dow Chemical y algunas de sus subordinadas invocaron
el pacto arbitral de varios contratos para demandar a su contraparte, quien se
opuso a la jurisdicción del tribunal arbitral argumentando que la empresa matriz
y una de sus subordinadas eran ajenas a los negocios. El tribunal arbitral analizó
la intervención de las empresas del grupo en las distintas fases del negocio,
llegando a la conclusión de que sí podían acudir al arbitraje. En el caso de la
empresa matriz, señaló que ésta había sido el eje de la relación contractual, lo cual
justificaba su participación como demandante en el arbitraje.
La aplicación de la teoría depende de que se constate la efectiva existencia
del grupo societario en el caso concreto y que, a partir de ahí, se establezca que
la intención de todos los intervinientes en el negocio ha sido la de ser parte en
el arbitraje, para lo cual se revisa la participación de las distintas empresas en el
negocio correspondiente. En otras palabras, habiéndose constatado la existencia
del grupo, debe establecerse luego, con base en la buena fe y las pruebas del caso,
si los no signatarios quedan o no vinculados por el pacto arbitral, deduciéndose
con ello su consentimiento.
Esta teoría parece ser más amplia y flexible que la del alter ego, pues en esta
última se requiere identificar conductas abusivas o fraudulentas en el grupo de
compañías. En la teoría del grupo de sociedades, se extiende el pacto arbitral
a no signatarios, identificando su intención de acudir al arbitraje a partir de su
intervención en el respectivo negocio. A semejanza de lo ocurrido con la teoría
de la aceptación táctica, consideramos que en esta teoría del grupo de compañías
la intervención de los no signatarios debe ser significativa y relevante para que su
aplicación sea viable.
3.4. Estipulación a favor de otro
La figura de la estipulación a favor de otro, muy común en los países de tradición
civilista, consiste en que una de las partes de una determinada relación jurídica
estipula derechos a favor de alguien que no ha intervenido en el negocio. Este
beneficiario nada tiene que ver en el asunto, pues ni siquiera es representado por
quien ha estipulado a su favor. Con todo, el beneficiario adquiere un derecho que
puede invocar en cualquier momento.
Para que un sujeto no signatario pueda invocar un pacto arbitral mediante
la figura de la estipulación a favor de otro, es necesario acreditar que las partes
directamente vinculadas tuvieron la intención de cobijar a dicho sujeto no
beneficiario59. No basta que este último se beneficie de lo estipulado entre los
directamente vinculados; también se requiere que éstos tuviesen la intención de
cobijarlo con los respectivos beneficios.
58
Caso CCI 4131 de 1982.IX Yearbook of Commercial Arbitration (1984), pp. 131 y ss.
59
McCarthy v. Azure, 22 F. 3d.351, 362 (1st. Cir. 1994).

3.5. Estoppel
El principio del estoppel es una emanación del principio de la buena fe. Consiste en
la prohibición de actuar en contra de los propios actos – non concedit venire contra
factum proprium-, impidiendo que una parte desconozca su previo proceder, en el
marco de un proceso judicial o arbitral.
El caso típico de la configuración de esta figura respecto de la vinculación de
empresas a pactos arbitrales que éstas no han suscrito, radica en que la empresa
correspondiente, que no ha suscrito el pacto arbitral, invoque a su favor algún
derecho previsto en un contrato entre otra empresa y un tercero, cuando en
dicho contrato se encuentra la cláusula arbitral. En ese tipo de situaciones, se
entiende que la empresa que ha invocado un derecho contractual a su favor, no
puede luego contrariar su conducta anterior y desconocer su obligación de acudir
al arbitraje alegando que no es parte60.
4. Alcances y aplicabilidad del artículo 14 de la nueva Ley Peruana de

Arbitraje
La nueva Ley Peruana de Arbitraje–Decreto 1071 de 2008- regula la extensión

del pacto arbitral a no signatarios, así:
“Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral.
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse
del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté
relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, según sus términos.”
Esta disposición normativa no es novedosa desde la perspectiva de la práctica
arbitral internacional. Tal como se ha visto, existen distintos criterios o teorías
que permiten extender un pacto arbitral a sujetos no signatarios. Sin embargo, la
disposición sí resulta novedosa desde la perspectiva de las legislaciones nacionales,
dado que la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una figura de creación
doctrinal y jurisprudencial, mas no de creación legislativa.
La inclusión de esta institución del derecho arbitral, en la legislación peruana,
constituye entonces un hito en el ámbito arbitral debido a su codificación.
A continuación, intentaremos responder puntualmente a los posibles
interrogantes sobre los alcances y la aplicabilidad del artículo 14 de la nueva Ley
Peruana de Arbitraje.
60
Sunkist Soft Drinks Inc. v. SunkistGrowers Inc 10 F. 3d 753 (11th Cir. 1993); y Messing v. Rosenkrantz 872 F. Supp.
539 (ND Ill. 1995); entre otrosfallos.

4.1. ¿Cuáles teorías o criterios consagra la norma?

En términos generales, la norma peruana cobijaría las teorías de la aceptación
tácita, del grupo societario, del estoppel y de la estipulación a favor de otro, para
extender el pacto arbitral a no signatarios.
La norma no cobijaría la teoría del alter ego, pues no exige los requisitos que
permiten la aplicación de dicha teoría. Sin embargo, esta teoría se podría aplicar
para legitimar o reforzar la extensión del pacto arbitral a no signatarios; esto
es, como una refrendación de la extensión realizada según alguna de las teorías
cobijadas por la norma.
La disposición peruana tampoco cobija figuras del derecho de los contratos,
tales como la cesión de posición contractual o el mandato, bajo las cuales también
se le puede extender un pacto arbitral a no signatarios. Sin embargo, y pese a que
la norma debe ser interpretada restrictivamente, consideramos que la vinculación
de no signatarios, conforme a dichas figuras, perfectamente puede operar. En
otras palabras, la norma no impediría que se aplicara el derecho tradicional de los
contratos para darle solución a un problema jurídico-contractual.
4.2. ¿Cuándo se aplica la norma?
A primera vista, parecería que la respectiva teoría o criterio (i.e.estoppel) tuviese
una aplicación directa e inmediata; es decir, que el operador jurídico simplemente
determinara, según las circunstancias del caso, si en el desarrollo del referido
criterio es viable o no extender el pacto arbitral al no signatario. No habría
necesidad de emplear algún sistema jurídico como punto de partida para buscar
una respuesta, sino simplemente abordar los hechos y pruebas del caso.
Con todo, se ha sostenido (i) que hay un derecho aplicable para determinar
si el pacto arbitral se debe extender al no signatario y (ii) que dicho derecho, a
su vez, depende de la teoría o criterio escogido por el operador jurídico61. Así,
por ejemplo, si se decide aplicar la teoría del grupo de compañías, del estoppel
o la del alter ego, se ha señalado que el análisis se suele centrar en estándares
internacionales acompañados de postulados de equidad62; mientras que si se
analiza el asunto bajo las figuras de la estipulación a favor de otro o de la aceptación
tácita, entonces se les suele revisar según una determinada ley nacional63. La línea
divisoria entre la aplicación de los estándares internacionales y de los derechos
nacionales, estaría dada por el hecho según el cual, unas teorías se concentran
en evaluar la presencia del consentimiento como tal, mientras otras privilegian
postulados generales de equidad en el análisis. Las primeras se le asignan a los
derechos nacionales, mientras que las segundas se analizan según estándares
internacionales.
61
62
BORN. Op. Cit., p. 1177. Por ejemplo, respecto de la teoría del grupo de compañías, este autor explica cómo la
jurisprudencia francesa ha impulsado su análisis a partir de estándares internacionales y de la denominada lex mercatoria
como tal, en lugar de acudir a los derechos nacionales.
63
Ibid.

En realidad, los lineamientos anteriores señalan que la extensión de un pacto

arbitral a un sujeto no signatario, no es simplemente una cuestión de hecho, pues
su aplicación depende de un determinado sistema jurídico, local o internacional,
dependiendo de la teoría o criterio que se emplee. De manera más radical, la
jurisprudencia inglesa ha señalado que la identificación de las partes de un pacto
arbitral es un asunto exclusivamente de derecho sustancial regido solamente por
leyes nacionales y ajeno a estándares internacionales de análisis64.
Como se ha explicado, la extensión del pacto arbitral a no signatarios se
desenvuelve principalmente en el plano del consentimiento. En la práctica,
cuando se le extiende el pacto a dicho sujeto, se infiere o entiende que éste ha
tenido la intención de acudir al arbitraje con los sujetos signatarios, bien sea en la
condición de demandante o de demandado. Es cierto que algunas de las teorías
o criterios analizados no necesariamente se circunscriben a analizar la presencia
o no del consentimiento, pues se enfocan en criterios de buena fe o equidad que
indican la pertinencia o necesidad de vincular al no signatario dentro del pacto
arbitral.
Sin embargo, el efecto práctico y final consiste en inferir el consentimiento del
no signatario para acudir al arbitraje.
El consentimiento, como tal, es un elemento de validez material de un contrato.
El principio universal de autonomía o separación del pacto arbitral–acogido
por la legislación peruana65-, indica que dicho pacto es un contrato diferente de
aquél del cual forma parte o al cual se refiere. El consentimiento entonces es un
elemento de validez material del pacto arbitral como contrato autónomo. Por
ende, los distintos asuntos inherentes al consentimiento, en teoría, deberían ser
analizados bajo el derecho aplicable a dicho pacto. Así, la extensión del pacto
arbitral a no signatarios sería un asunto sujeto al derecho aplicable a dicho pacto,
sea cual sea dicho derecho66.
64
Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd. [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603 (QB). En este caso, se rechazó la aplicación de la
teoría del grupo de compañías.
65
Artículo 41(2) de la Ley de Arbitraje de Perú –Decreto 1071 de 2008.
66
En el ámbito internacional, existen diversas teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral. Si bien el pacto arbitral
está sujeto al derecho aplicable que escojan las partes, esta circunstancia ocurre pocas veces en la práctica. Por ello, el
operador jurídico debe ocuparse de definir el derecho aplicable a dicho pacto, momento en el cual operan las distintas
teorías. Sobre el particular, se han sostenido, entre otras, las siguientes teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral:
(i) es el mismo derecho aplicable al contrato principal; (ii) es la ley del lugar o sede del arbitraje –lex loci arbitri-; o (iii) es la
voluntad de las partes sujeta al denominado orden público internacional. Incluso, existen legislaciones nacionales que,
dando aplicación al principio de favor valitatem, es decir, a un criterio de validación de los pactos arbitrales en la mayor
medida posible, señalan que la validez de estos últimos, especialmente en el arbitraje internacional, se configura si el
respectivo pacto se ajusta al derecho escogido por las partes para dicho pacto –lo cual rara veces ocurre-, al derecho
aplicable al contrato principal, o a la ley del respectivo Estado de cuya legislación se trata por ser la sede del arbitraje
–lex loci arbitri- (i.e. artículo 178 del Código Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza; artículo 9 de la Ley
60 de 2003 de España; y artículo 13(7) de la Ley de Arbitraje de Perú –Decreto 1071 de 2008-; entre otros) . Quizás
la posición más difundida y acertada consista en señalar que el derecho aplicable al pacto arbitral es el de la ley de la
sede del arbitraje. Esta teoría encuentra respaldo en el artículo V.1.a) de la Convención de Nueva York, que establece la
posibilidad de denegar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, si el pacto arbitral es nulo según la ley de
la sede del arbitraje a falta de la escogencia de las partes respecto de la ley aplicable a dicho pacto. Para una explicación
más amplia, ver: SANTIAGO TALERO RUEDA. Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derecho
aplicable. Temis y Universidad de Los Andes. Bogotá, 2008, pp. 126-135.

En este orden de ideas, procede formular algunos elementos de juicio sobre

la aplicabilidad de la norma peruana. Para el efecto, se analizará la situación
inicialmente bajo el método consistente en distinguir el derecho aplicable
dependiendo de la teoría escogida –método moderado-. Luego se hará el mismo
ejercicio bajo la consideración, según la cual, todos los casos se analizan según el
derecho aplicable al pacto arbitral – método radical-.Como se verá, el resultado final
es parecido bajo cualquiera de los métodos analizados.
4.2.1. Método moderado
Conforme al método moderado, las teorías de la aceptación tácita y de la
estipulación a favor de otro se analizan según el derecho nacional aplicable al
pacto arbitral. Las teorías del grupo de compañías y del estoppel se analizan según
estándares internacionales basados en criterios de equidad.
¿Cuándo se aplicaría la norma peruana en estos casos?
• Si la teoría escogida por el operador jurídico para extender el pacto arbitral
a no signatarios fuese la del grupo de compañías o la del estoppel, la norma
peruana tendría aplicación residual, dado que el método de análisis prescinde
de las leyes nacionales en estas circunstancias. En estos casos, la norma
peruana simplemente serviría para refrendar o reconfirmar la teoría escogida,
dado que el caso se revisaría según estándares internacionales;
• Si la teoría escogida fuese la de la aceptación tácita o la de la estipulación a
favor de otro, la norma peruana podría aplicarse, mas no necesariamente. Su
aplicación tendría lugar en los siguientes supuestos:
- Las partes escogen la ley peruana como derecho aplicable al pacto arbitral,
independientemente de cuál sea la sede del arbitraje;
- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral,
pero Perú es la sede del arbitraje. El operador jurídico decide que el derecho
aplicable al pacto arbitral es la ley peruana, por ser Perú la sede del arbitraje –lex
loci arbitri-. En otras palabras, considera que la ley aplicable al pacto arbitral es la
ley de la sede del arbitraje;
- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral,
pero Perú es la sede del arbitraje. A diferencia del caso anterior, el operador
jurídico considera que la ley aplicable al pacto arbitral no es la ley de la sede del
arbitraje, sino la ley aplicable al contrato principal –lex contractus-67. Sin embargo,
en el caso concreto se establece que la ley peruana es la lex contractus; o
- Las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Perú tampoco es la
sede del arbitraje. Sin embargo, el operador jurídico considera que la ley aplicable
al pacto arbitral es la misma ley aplicable al contrato principal, encontrando que
la ley peruana es la lex contractus en el caso concreto.
67
La jurisprudencia inglesa ha considerado que si las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral, se
infiere que dicho pacto se rige por la ley aplicable al contrato principal: Union of India v. McDonnell Douglas [1993]
2 Lloyd’sReport 48 (QB).

• Contrario sensu, la norma peruana no se aplicaría en los siguientes supuestos:

- Las partes escogen una ley distinta de la ley peruana como derecho aplicable al
pacto arbitral, independientemente de cuál sea la sede del arbitraje;
- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral
y Perú no es la sede del arbitraje. El operador jurídico decide que el derecho
aplicable al pacto arbitral es el mismo de la sede del arbitraje;
- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral
y Perú no es la sede del arbitraje. A diferencia del caso anterior, el operador
jurídico considera que la ley aplicable al pacto arbitral no es la ley de la sede del
arbitraje, sino la ley aplicable al contrato principal –lex contractus-. Sin embargo,
en el caso concreto establece como lex contractus un sistema jurídico distinto de
la ley peruana; o
- Las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Perú sí es la sede
del arbitraje. Sin embargo, el operador jurídico considera que la ley aplicable al
pacto arbitral es la misma ley aplicable al contrato principal, encontrando que
esta lex contractus no es la ley peruana.
4.2.2. Método radical
En teoría, el método radical facilita la aplicación de la norma peruana, pues
permite que una ley nacional se aplique a cualquier caso, independientemente de
cuál sea la teoría escogida para extender el pacto arbitral a no signatarios. En ese
caso, la norma peruana resulta aplicable según los mismos supuestos indicados
en el numeral anterior. La principal diferencia con el método moderado, radica
en que este último somete el análisis de las teorías del grupo de compañías y del
estoppel a estándares internacionales, mientras que en el método radical todas las
teorías se deben analizar según el derecho aplicable al pacto arbitral, que bien
puede ser la ley nacional.
4.2.3. ¿Es necesario un método o la sujeción del asunto a un sistema jurídico?
En la práctica, la vinculación de no signatarios a un pacto arbitral es una cuestión
basada en el análisis de las circunstancias y pruebas del caso. En últimas, el operador
jurídico interpreta la conducta contractual de los sujetos para así determinar si
le extiende o no un pacto arbitral a los no signatarios. En otras palabras, si bien
es cierto que el consentimiento es un elemento de validez del pacto arbitral,
también lo es que su ocurrencia o configuración, en un caso concreto, es un
asunto eminentemente probatorio que no tiene una respuesta clara, precisa o
específica en el derecho aplicable al pacto arbitral, cualquiera que éste sea.
Ahora bien, aun si se asumiese que la extensión del pacto arbitral a no
signatarios –especialmente bajo teorías como la del grupo de compañías- es
un asunto inherente al derecho internacional o, en particular, a la denominada
lex mercatoria68, ocurre que esta fuente o punto de referencia tampoco arroja
68
LORD MUSTILL. “The New LexMercatoria – the first twenty-five years.”Liber Amicorum for Lord Wilberforce.
Ed. Maarten Bos& Ian Brownlie. Oxford, 1987, pp. 111-114. En esta obra, y tras haber revisado numerosos laudos

respuestas claras o concretas. La construcción doctrinal de la extensión del pacto

arbitral a no signatarios, en el ámbito internacional, ha dependido de factores tan
diversos como los hechos de cada caso, los actores involucrados y la composición
misma del tribunal arbitral, incluyendo el perfil e ideología de los árbitros.
Sin entrar en pormenores propios de la teoría jurídica, se podría pensar que
el operador jurídico, según los hechos del caso y las consideraciones de equidad
a que haya lugar, determina inicialmente si le extenderá el pacto arbitral a sujetos
no signatarios para luego explicar o justificar su decisión aludiendo a una o varias
teorías de las analizadas. En estos casos, el análisis del derecho aplicable para
determinar las partes cobijadas por el pacto arbitral pasa a un segundo plano. Y
esto, a su vez, le resta relevancia a la norma peruana, pues el asunto se resuelve
fundamentalmente según las conclusiones o convicciones que tenga el operador
jurídico frente a las circunstancias del caso concreto.
4.3. ¿Cómo se debe interpretar un pacto arbitral sujeto a la norma peruana?
Si se asume (i) que el derecho peruano es el sistema jurídico aplicable al respectivo
pacto arbitral y (ii) que se discute la extensión del pacto arbitral a un no signatario,
es pertinente determinar entonces cuál es el tipo de interpretación que se le debe
dar al pacto.
Es cierto que Perú ha tenido una política legislativa claramente favorable al
arbitraje. El nuevo régimen arbitral, unido al que estuvo vigente, demuestran
esta circunstancia. Así, por ejemplo, una de las disposiciones del régimen actual
consagra la regla de validación –favor valitatem- del pacto arbitral como contrato,
al señalar que éste será válido si lo es bajo el derecho escogido por las partes
para regirlo, bajo el derecho aplicable al contrato principal o bajo el derecho
peruano69.
No obstante lo anterior, la extensión del pacto arbitral a no signatarios
constituye más un problema de alcances del pacto, que un problema de validez.
Se trata de vincular a sujetos ajenos a su estructura formal. El pacto bien
puede existir y ser plenamente válido entre las partes directa y formalmente
involucradas, pero se pretende determinar si su radio de aplicación cobija o no a
sujetos formalmente ajenos.
De nuevo, tal como se analizó detalladamente en otro acápite de este
trabajo, la interpretación del pacto arbitral debe ser restrictiva, tratándose de
la extensión del pacto arbitral a no signatarios. Los hechos y pruebas del caso
deben tener la relevancia y contundencia suficientes para vincular a estos sujetos,
independientemente de la teoría o criterio que se aplique para ello.
arbitrales, el autor enuncia algunas reglas que el derecho arbitral califica como parte de la lex mercatoria, dentro de las
cuales se incluye la extensión del pacto arbitral a no signatarios. Con todo, el autor cuestiona los fundamentos y los
alcances de la lex mercatoria en el arbitraje internacional.
69
Esta norma recoge los mismos lineamientos del artículo 178 del Código Federal de Derecho Internacional Privado
de Suiza y del artículo 9 de la Ley 60 de 2003 de España.

La ley peruana no sería una excepción a esta circunstancia. Al respecto, un

conocido doctrinante peruano señala lo siguiente, refiriéndose a la aplicación de
la norma que se analiza70: “El primer comentario que suscita el artículo 14 de la Ley de
Arbitraje es que se aplica de manera excepcional. La regla general es que el convenio arbitral
compromete a los firmantes según lo establece el artículo 13 de dicha norma con la amplitud y
flexibilidad con la que está concebido según las modificaciones más recientes de la Ley Modelo
de la CNUDDMI. En todo caso, solo a título de excepción dicho convenio puede extenderse a
las partes no signatarias.”
Así, la interpretación restrictiva implica entonces que la norma peruana se
aplique únicamente si los hechos del caso encajan nítidamente en sus elementos
normativos.
4.4. ¿Cuáles son los principales elementos de la norma peruana?
En primer término, es pertinente anotar que los pactos arbitrales, en sí mismos
considerados, se deben cumplir e interpretar conforme a la buena fe71. La buena
fe, pese a su carácter abierto y difuso, es un postulado fundamental de la actividad
contractual. En términos objetivos, constituye un deber de conducta que se
manifiesta en comportamientos caracterizados por la rectitud, la transparencia,
la probidad, la coherencia, la lealtad, la responsabilidad y la transparencia en los
negocios.
Este postulado orienta la aplicación de la norma peruana, que así lo contempla
expresamente. La norma solo menciona el principio de la buena fe en su primer
supuesto de hecho o situación general –participación activa y determinante del no
signatario en la actividad contractual-, guardando aparente silencio respecto del
segundo supuesto –pretensión del no signatario de derivar derechos o beneficios
del contrato que lleva el pacto arbitral-. Con todo, coincidimos con un sector de
la doctrina peruana cuando afirma que el principio de la buena fe se debe aplicar
indistintamente a las dos situaciones generales o supuestos contenidos en la
referida norma, teniendo en cuenta los riesgos de arbitrariedad que se generarían
si el principio se dejara de lado en cualquiera de los casos72.
A continuación, se abordará brevemente cada uno de los supuestos o
situaciones generales previstos en la norma.
4.4.1. Participación activa y determinante del no signatario en la actividad contractual
El primer supuesto de la norma dice así:
“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse
70
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA. “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de
la inevitabilidad del arbitraje”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2009, p. 42.
71
Ver, por ejemplo: Caso CCI 7929 de 2000. XXV Yearbook of Commercial Arbitration (2000), pp. 312-317, en el que
se señala que la interpretación del pacto arbitral debe buscar la verdadera intención de las partes, según su redacción
y el principio de la buena fe.
72
SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op. Cit., pp. 44-46.


del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté
relacionado…”
Este elemento normativo recogería las teorías analizadas de la aceptación
tácita y del grupo de sociedades, que se han creado para extenderle el pacto
arbitral a no signatarios en el ámbito internacional.
Como es natural, se exige establecer la presencia del consentimiento del no
signatario para acudir al arbitraje. Para ello, se analiza su participación activa y
determinante en cualquiera de las fases de la actividad contractual. Empero, nótese
que no es suficiente la existencia de dicha participación activa y determinante para
extenderle el pacto arbitral al sujeto no signatario bajo la norma peruana. Si fuera
suficiente la prueba o evidencia de dicha participación activa y determinante,
sobraría o carecería de efecto útil la previsión normativa sobre la buena fe, que
trae la misma norma de manera expresa. De ahí que sea necesario, en todos los
casos, analizar el asunto específico bajo la buena fe, así haya habido participación
activa y determinante del sujeto no signatario en cualquiera de las fases de la
actividad contractual.
En este punto, cobra importancia el principio de la buena fe, bien sea para
extenderle el pacto arbitral al no signatario o para negar esta situación. Un sector
de la doctrina peruana considera que la situación, en la práctica, se debe analizar
específicamente a la luz de la regla concreta de coherencia que se desprende
del principio de la buena fe73. Este deber o regla de coherencia se traduce en la
doctrina de los actos propios y en la correlativa prohibición de actuar en contra
de los actos previos o manifestaciones previas de voluntad –non concedit venire
contra factum proprium-.
De este modo, se ha justificado la aplicación del principio de la buena fe,
según la doctrina de los actos propios, señalándose que “(…) resulta perfectamente
coherente dicha conducta [participación decisiva en la actividad contractual] con el conocimiento
de que dicha cláusula (aunque no la hubiere suscrito) existía y de que debía extenderse a
quien, por sus actos, hubiese estado indisolublemente ligado (participación activa y de manera
determinante dice la ley) a la vida del contrato. Ello de manera tal que, negarse a arbitrar,
constituiría contradecirse con su conducta anterior, negarse al consentimiento tácito puesto de
manifiesto en los hechos y admitir una situación contraria a la buena fe contractual (…) No
hay duda entonces que la inferencia a que obliga el artículo 14 de la Ley de Arbitraje para
derivar el consentimiento de los hechos y conductas que la realidad aporta –por encima de las
formalidades jurídicas- se sustenta en el principio de la buena fe entendido como el que acuerda
la doctrina venire contra fatum proprio non valet ”74.
73
SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op. Cit., pp. 44-47.
74
Ibid.

Es cierto que la práctica arbitral, de algún modo, ha viabilizado la extensión del

pacto arbitral a un sujeto no signatario, por el hecho de que éste haya participado
de manera activa y determinante en la respectiva actividad contractual. En tal
sentido, la regla de coherencia se emplearía como posible fundamento para
justificar dicha extensión, tal como la doctrina mencionada lo explica. En general,
éste sería el estado actual del asunto en el ámbito internacional; vale decir, de
la ley como es o lex lata respecto de la extensión del pacto a no signatarios que
participan en la actividad contractual.
Sin embargo, ésta no es ni debe ser necesariamente la realidad bajo el nuevo
régimen arbitral peruano. En estricto rigor, no es evidente la relación entre la
participación decisiva del no signatario en la actividad contractual y la necesaria
e inmediata aplicación de la regla de coherencia para extenderle el pacto arbitral.
Si el simple hecho de participar de manera activa y determinante en la actividad
contractual fuera suficiente para atraer inmediatamente la aplicación de la regla de
coherencia, entonces sobraría la mención al principio de la buena fe en la norma
peruana. En otras palabras, la regla de coherencia, como emanación del principio
de la buena fe, siempre estaría implícita en todas las situaciones en las cuales el
no signatario participase de manera importante en la vida del respectivo contrato,
de manera que se le extendería automáticamente el pacto arbitral sin necesidad
de que se invocase el principio de la buena fe. De nuevo, esta interpretación le
restaría importancia y utilidad a la consagración del principio de la buena fe en el
texto de la norma peruana.
Considero que la solución es distinta. El principio de la buena fe no es ajeno
a la equidad judicial. De hecho, se ha considerado que ambos elementos son
indisolubles, tal como Trifonino lo expresara al señalar que la buena fe y la equidad
judicial se debían integrar para resolver cualquier discusión de carácter contractual
-bona fide squae in contractibus exigitur aequitatem summam desiderat75. ¿Sería equitativo,
en la práctica, extenderle el pacto arbitral a un sujeto no signatario simplemente
porque éste ha participado, de manera decisiva y determinante, en alguna de las
etapas del contrato?
El régimen peruano respondería “no necesariamente” a este interrogante. La
norma, además de exigir la participación activa y determinante del no signatario
en la actividad contractual, requiere que la buena fe, como tal, justifique
extenderle el pacto arbitral a dicho sujeto. ¿Cuándo se da dicha justificación?
Quizás ocurra en una circunstancia precisa: la participación activa y decisiva del
sujeto no signatario en aquellas fases o etapas de la actividad contractual que dan
lugar a la respectiva controversia.
Así, por ejemplo, no tendría mayor justificación, según el principio de la buena
fe, que se le extendiese el pacto arbitral a un sujeto no signatario por el hecho de
que éste haya participado, de manera activa y determinante, en la negociación y
75
Claudio Trifonino. “Disputationumlibri”, en “Depositivel contra” del Digesto.

celebración de un contrato entre su filial y otra empresa, si la controversia entre

ésta y aquella solo se da, años más tarde, por la entrega tardía de un instalamento
de productos despachados desde la planta de la filial. El hecho de que el no
signatario conociera el pacto arbitral del contrato que se ha negociado con su
participación activa, tampoco parecería suficiente para extenderle dicho pacto.
La regla de coherencia no tendría mayor cabida en casos como este y, por ende,
no sería equitativo extenderle el pacto arbitral a la empresa matriz. Contrario sensu,
si la controversia se diera por alegaciones de que el contrato no es válido por
haberse celebrado mediante información engañosa, la buena fe, incluyendo la
regla de coherencia, sí justificaría incluir a la matriz no signataria en el pacto
arbitral que vincula a la filial y a la otra empresa. En este caso, la empresa matriz,
al haber participado en las negociaciones contractuales de las cuales se derivan las
alegaciones de engaño, no podría sustraerse al pacto arbitral conforme a la regla
de coherencia que emana del principio de la buena fe. Nótese que, en cualquiera
de los casos, la extensión o no del pacto arbitral al no signatario no se confunde
con el análisis de fondo, es decir, con definir las respectivas responsabilidades
jurídicas; simplemente se analiza según las condiciones en que éste ha intervenido
en el respectivo negocio y su relación con la controversia.
En el ámbito internacional, quizás la ley como debe ser o lex ferenda ameritase
tener en cuenta, como criterio relevante para la extensión del pacto, si ha habido
o no una participación activa y decisiva, del sujeto no signatario, en aquellas fases
o etapas de la actividad contractual que dan lugar a la respectiva controversia. La
norma peruana, como está redactada, bien podría contribuir a este propósito, tal
como se ha explicado.
4.4.2. Pretensión de derivar derechos o beneficios del contrato
El segundo supuesto de la norma dice así:
“Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato, según sus términos.”
Este elemento normativo recogería la teoría analizada del estoppel y la figura de
la estipulación a favor de otro, proveniente del derecho de los contratos.
En el caso del estoppel, la norma sancionaría la incoherencia procesal del sujeto
no signatario. Tal como se explicó en un acápite anterior, aquí ocurre que una
empresa no signataria de un pacto arbitral invoca a su favor un derecho previsto
en un contrato entre otra empresa y un tercero, cuando en dicho contrato se
encuentra la cláusula arbitral. En ese tipo de situaciones, se entiende que la
empresa que ha invocado un derecho contractual a su favor, no puede luego
desconocer su obligación de acudir al arbitraje alegando que no es parte. El
régimen arbitral peruano, conforme al principio de la buena fe y la correlativa
regla de coherencia –non concedit venire contra factum proprium-, sanciona este tipo de
conducta extendiéndole el pacto arbitral al sujeto no signatario.

El mismo supuesto de la norma peruana, le permite al beneficiario de una

estipulación a su favor, invocar el pacto arbitral de un contrato entre personas o
empresas distintas. Este punto es interesante, pues es un caso en el cual la norma
peruana no se emplea para atraer a un sujeto, generalmente renuente, al arbitraje.
Por el contrario, la norma le permite expresamente a un sujeto participar en el
arbitraje como demandante, invocando a su favor el pacto arbitral de un contrato
que le es formalmente ajeno. Por supuesto, la participación de dicho sujeto no
signatario solo se puede dar según los términos del pacto arbitral, tal como lo
prevé la norma.
4.5. ¿Qué incidencia tiene la codificación de la figura frente al desarrollo del arbitraje
en Perú y en el mundo?
Por las distintas razones expresadas en este artículo, quizás la norma no sea de
gran utilidad para el desarrollo del arbitraje en Perú, pese a la seguridad jurídica
que genera.
No obstante, la norma sí es de notable importancia para la armonización
o unificación del derecho arbitral. A semejanza de instrumentos del derecho
comercial internacional, tales como los Principios de UNIDROIT sobre Contratos
Comerciales Internacionales, la norma peruana serviría como herramienta para
modernizar otras legislaciones nacionales y para guiar u orientar los criterios
empleados por los operadores jurídicos cuando le extienden pactos arbitrales a
sujetos no signatarios76.
Si bien esta circunstancia no necesariamente impulsa a Perú como sede de
arbitrajes internacionales, sí resulta relevante para resaltar el dinamismo de su
legislación, de tal manera que ésta lidere los procesos de cambio y modernización
del régimen arbitral de otros países.
5. Conclusiones
El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje–Decreto 1071 de 2008- no

resulta novedoso a la luz de la práctica arbitral, pero sí lo es desde la perspectiva
de su codificación en el derecho positivo.
Salvo la teoría del alter ego, la norma peruana recoge las principales teorías
que la doctrina y la jurisprudencia del arbitraje internacional han gestado para
determinar si un pacto arbitral le debe ser extendido a sujetos no signatarios;
es decir, a personas o entidades que son formalmente ajenos a dicho pacto. La
flexibilidad conceptual de estas teorías y la correlativa posibilidad de extender
76
Ver: Preámbulo de los Principios de UNIDROIT de 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales, en el cual
se señala expresamente la aplicabilidad de dichos principios como herramientas para la labor de legisladores locales e
internacionales. Así, por ejemplo, dichos principios fueron empleados en la modernización de los códigos civiles de países
como Lituania y Estonia, entre otros. Dicho instrumento también se ha empleado por jueces y tribunales arbitrales para
resolver controversias. En tal sentido, se ha utilizado, entre otros asuntos, para complementar la aplicación de normas
nacionales o para confirmar y legitimar las decisiones adoptadas bajo normas nacionales: MICHAEL JOAQUIM
BONELL. “UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts
adopted by the International Institute for the Unification of Private Law”, en www.unidroit.org

el pacto arbitral a no signatarios en numerosas ocasiones, no obstan para que la

aplicación de esta figura sea excepcional en la práctica, debido a sus importantes
repercusiones sobre los sujetos no firmantes del pacto o convenio arbitral.
En particular, tratándose de los grupos de empresas, es fundamental equilibrar
los criterios que permiten la extensión del pacto arbitral a entidades o accionistas
no signatarios, con las razones de carácter legal y comercial que ameritan preservar
los principios de separación jurídico-patrimonial y de limitación de riesgos,
que han sido vitales para el surgimiento y el desarrollo de los conglomerados
empresariales y los negocios en el ámbito mundial.
Al consagrar el principio de la buena fe como criterio rector de la extensión
del pacto arbitral a no signatarios, la norma peruana previene el riesgo de que los
operadores jurídicos, sin un profundo análisis de los hechos del caso, terminen
extendiéndole el pacto a sujetos, cuya participación como partes en el arbitraje
no sea justificada. Así, por ejemplo, la referida extensión no será posible por el
simple hecho de que el sujeto no signatario haya participado, de manera activa y
determinante, en la actividad contractual. También será necesario que la buena fe
desemboque en ese resultado, tal como la norma peruana lo exige. En particular,
este artículo sugiere que, conforme a la buena fe, la extensión del pacto arbitral
a no signatarios dependa de la participación activa y decisiva del sujeto no
signatario, en aquellas fases o etapas de la actividad contractual que dan lugar a la
respectiva controversia.
Ahora bien, como se explicó, la norma peruana, como tal, podría ser aplicable
en arbitrajes con sedes distintas de Perú. Pero en ciertas circunstancias, podría
no ser aplicable aun si la sede arbitral fuese Perú. Diversos factores, tales como
la teoría escogida para la extensión del pacto, influyen en la aplicabilidad o no de
la disposición peruana.
El tratamiento normativo de la extensión del pacto arbitral a no signatarios,
en la nueva Ley de Arbitraje peruana, no necesariamente consolidaría a Perú
como sede de arbitrajes internacionales. Sin embargo, sí es, sin lugar a dudas,
una valiosa herramienta para armonizar y unificar el derecho arbitral, sirviendo
incluso como guía para la modernización de legislaciones arbitrales nacionales.

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana
de Arbitraje
Roger Rubio Guerrero*
1. Competence-Competence y separabilidad del convenio arbitral
El principio de Competence-Competence consiste en la posibilidad que tienen los

árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia frente a excepciones de las
partes referidas a la existencia, validez o alcances del convenio arbitral. Esto se
conoce como el efecto positivo del principio. El efecto negativo del principio, a su
vez, permite que los tribunales judiciales limiten su revisión a una determinación
prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral para que los árbitros sean
los primeros en examinar su competencia y luego los tribunales judiciales ejerzan
un control con la anulación o ejecución del laudo1.
La separabilidad del convenio arbitral, por su parte, asume que el acuerdo de
arbitraje es independiente y autónomo del contrato principal y de cualquier vicio
que lo afecte, de manera que el cuestionamiento de la validez o existencia del
contrato principal no produce un efecto inmediato sobre la validez o existencia
del convenio arbitral. Como consecuencia de esto y entroncado al principio de
Competence-Competence, los árbitros tienen autoridad no solo para determinar su
propia competencia sino además la validez o existencia del contrato2.
Ambos principios se interrelacionan para garantizar que las partes vinculadas
por un acuerdo de arbitraje no sean desviadas a los tribunales judiciales frente a
una alegación sobre la validez del contrato o sobre la validez del convenio arbitral.
Sin la existencia de estos dos principios el desarrollo del arbitraje estaría sujeto
a una incertidumbre porque bastaría que la parte renuente al arbitraje invoque la
nulidad del contrato y de la cláusula arbitral que forma parte del contrato para
cuestionar e impedir el arbitraje.
Como han explicado los autores, el principio de separabilidad permite a los
árbitros resolver controversias relativas a la existencia y la validez del contrato
principal, mientras que el principio de Competence-Competence permite a los árbitros
* Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

1
GAILLARD, Emmanuel & BANIFATEMI, Yas, “Negative effect of Competence-Competence: The Rule of Priority
in favor of the Arbitrators”, en Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York
Convention in Practice, edited by Emmanuel Gaillard & Domenico di Pietro, 2008, Cameron May, p. 259-260.
2
POUDRET, Jean-Francois & BESSON, Sébastien, Comparative law of International Arbitration, London, 2007, Sweet
& Maxwell, p. 133.

resolver controversias relativas a la existencia y a la validez del convenio arbitral3.

Es preciso además señalar que mientras la competencia para decidir sobre la
existencia del contrato surge del convenio arbitral, la competencia de los árbitros
para decidir sobre la existencia del convenio arbitral tiene fundamento en la ley
que reconoce el principio de Competence-Competence.4
2. Tratados, leyes y reglamentos
Un antecedente directo del Competence-Competence en su vertiente negativa puede

encontrarse en el artículo II.3 de la Convención sobre el Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras firmado en Nueva York en
1958, el cual establece:
“3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente Artículo, remitirá a las
partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo
es nulo, ineficaz o inaplicable ”5.
Los tribunales estatales, en virtud de la Convención de Nueva York, deben
remitir a las partes al arbitraje cuando exista un convenio arbitral, salvo cuando
se encuentren frente a convenios arbitrales nulos, ineficaces o inaplicables. La
cuestión que se plantea aquí es si el análisis de los tribunales estatales sobre estos
aspectos debe ser una completa determinación judicial de la existencia y validez
del convenio o solo una determinación prima facie de la existencia y validez del
convenio.
El punto de partida del principio de Competence-Competence en su vertiente
positiva, se encuentra en el artículo V.3 del Convenio Europeo sobre Arbitraje
Comercial Internacional firmado en Ginebra en 1961, el cual establece:
“3. A reserva de que se pueda ulteriormente apelar conforme a la “lex fori” contra el
indicado laudo del tribunal de árbitro ante un tribunal estatal competente, el tribunal de
arbitraje cuya competencia fuese impugnada no deberá renunciar al conocimiento del asunto
y tendrá la facultad de fallar sobre su propia competencia y sobre la existencia o validez del
acuerdo o compromiso arbitral o del contrato transacción u operación de la cual forma parte
dicho acuerdo o compromiso.”
Pero el Convenio Europeo también recogió el efecto negativo del principio
en el artículo VI.3 en los siguientes términos:
“3. Si una de las partes en un acuerdo o compromiso arbitral hubiere ya incoado un
procedimiento arbitral antes de recurrirse ante un tribunal judicial, en tal caso el tribunal
judicial de uno de los Estados contratantes, al cual se haya dirigido posteriormente otra
3
SILVA ROMERO, Eduardo, “Breves observaciones sobre el principio Kompetenz-Kompetenz”, en El Contrato
de Arbitraje, Eduardo Silva Romero (Director Académico) y Fabricio Mantilla Espinosa (Coordinador Académico),
Bogotá 2005, Legis, p. 581.
4
CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo, “El principio de autonomía del contrato de arbitraje o pacto arbitral”, en El
Contrato de Arbitraje, p. 84.
5
Un antecedente más remoto del principio de Competence-Competence puede encontrarse en el artículo 4° del Protocolo
relativo a Cláusulas de Arbitraje firmado en Ginebra en 1923, el cual establece también la obligación de los tribunales
estatales de remitir a las partes al arbitraje.

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitraje
de las partes con una demanda o pretensión referente al mismo objeto o diferencia entre
las mismas partes o a la cuestión de la inexistencia, nulidad o caducidad del acuerdo
o compromiso arbitral, deberá diferir toda resolución sobre la competencia del tribunal
arbitral hasta el momento en que éste dicte su laudo sobre el fondo del asunto, siempre que el
tribunal estatal no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma ” 6.
El Convenio Europeo contiene en este aspecto diferencias importantes con
la Convención de Nueva York: i) supone que un asunto ya ha sido sometido a
conocimiento de los árbitros, ii) ordena la remisión de las partes al arbitraje aun
frente a cuestiones de inexistencia, nulidad o caducidad del convenio y establece
el control judicial posterior al laudo y iii) deja un margen de discrecionalidad a los
tribunales estatales para no remitir a las partes al arbitraje en casos graves. Según
los autores, el lenguaje del Convenio induce solo a una evaluación prima facie de
la existencia y validez del convenio7.
El Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés de 1981, de otro lado, en
su artículo 1458° introduce nuevos alcances en cuanto al Competence-Competence
negativo:
“Artículo 1458.
Cuando una controversia que esté conociendo un tribunal arbitral en virtud de un convenio
arbitral, se someta a un tribunal estatal, deberá éste declararse incompetente.
Si el tribunal arbitral no estuviera aún conociendo de la controversia, el tribunal estatal
deberá igualmente declararse incompetente, a menos que el convenio arbitral fuera
manifiestamente nulo.
En ningún caso podrá el tribunal estatal apreciar de oficio su falta de competencia.”
Por su parte, el artículo 1466° del mismo Código regula el efecto positivo del
principio:
“Artículo 1466.
Si una de las partes impugnara ante el árbitro el fundamento o el alcance de su potestad
jurisdiccional, será competencia de éste pronunciarse sobre la validez o los límites de sus
atribuciones.”
El Competence-Competence francés es así una regla de prioridad que implica que
los tribunales estatales deben remitir a las partes al arbitraje, luego de un examen
prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral, cuando un tribunal
arbitral está conociendo del caso; debiendo luego del laudo revisar la jurisdicción
de los árbitros. Cuando el tribunal arbitral todavía no estuviera conociendo del
caso, los tribunales estatales solo retendrán jurisdicción, cuando el convenio
arbitral fuera manifiestamente nulo8.
6
Ver también el artículo 41° de la Convención de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 y el artículo 81.1 de la Convención de Viena de 1981 sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
7
FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel & GOLDMAN, Berthold, International Commercial Arbitration, The
Netherlands, 1999, Kluwer Law International, p. 408.
8
La expresión “manifiestamente nulo” está referida, según los autores, a supuestos de orden público (materias no
arbitrables) o a claras e inequívocas violaciones a formales regulaciones del convenio arbitral. Ver POZNANSKI,
Bernard G., “The Nature and Extent of an Arbitrator’s Powers in International Commercial Arbitration”, en Journal of
International Arbitration, Vol. 4, N° 3 (1987), p. 100.

La Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de

las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de
1985, por su parte, recogió en su artículo 16° el efecto positivo del principio
de Competence-Competence y el de separabilidad, que ha servido de guía a muchas
legislaciones posteriores:
“Artículo 16. Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia.
1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia,
incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.
A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará
como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del
tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula
compromisoria.”
Pero recogió asimismo el efecto negativo del principio en su artículo 8°:
“Artículo 8. Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal.
1)El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de
arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar,
en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, se podrá,
no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la
cuestión esté pendiente ante el tribunal.”
La Ley Modelo en línea con el artículo II.3 de la Convención de Nueva
York establece la remisión de las partes al arbitraje, a menos que el convenio
arbitral sea nulo, ineficaz o de ejecución imposible. No obstante, como explican
los autores, el artículo 8.2 de la Ley Modelo permite que se inicie o prosigan
las actuaciones arbitrales mientras el asunto está pendiente ante los tribunales
estatales a fin de evitar tácticas dilatorias. De esta manera se incentiva a los
tribunales judiciales a remitir a las partes al arbitraje o bien a hacer solo un
control prima facie del convenio arbitral. A su vez, el artículo 16.3 de la misma
Ley fomenta este resultado, permitiendo que los árbitros tomen una decisión
preliminar de competencia y que esta decisión sea revisada de manera rápida e
inapelable por los tribunales estatales9.
Las leyes de arbitraje de Holanda (1986)10, Suiza (1987)11, Inglaterra (1996)12,
Alemania (1998)13, Bélgica (1998)14, Suecia (1999)15 y España (2003)16 reconocen
9
BARCELÓ III, John J., “Who decides the Arbitrators’ Jurisdiction? Separability and Competence-Competence in Transnational
Perspective”, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 36 (2003), p. 1129. Otros autores, sin embargo, sostienen
que el rechazo a la inclusión de la referencia “manifiestamente nulo” en la Ley Modelo permite que las Cortes hagan
una determinación total de la validez del convenio arbitral, ver LEW, Julian D.M., MISTELIS, Loukas A. & KRÖLL,
Stefan M., Comparative International Commercial Arbitration, The Netherlands, 2003, Kluwer Law International, p.
349.
10
Ver artículos 1052° y 1053° del Código de Procedimiento Civil.
11
Ver artículos 178° y 186° de la Ley de Derecho Internacional Privado.
12
Ver artículos 7°, 30°, 31° y 32° de la Ley Inglesa de Arbitraje.
13
14
15
Ver secciones 2° y 3° de la Ley Sueca de Arbitraje.
16
Ver artículos 11.1 y 22° de la Ley Española de Arbitraje.

también el principio de Competence-Competence de los árbitros y la separabilidad del

convenio de diversos modos.
Asimismo, los principales reglamentos internacionales a su vez han establecido
disposiciones para garantizar la aplicación de la separabilidad del convenio
arbitral y del principio de Competence-Competence. Así tenemos el artículo 21° del
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976, el artículo 6° del Reglamento
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional17, el artículo 23° de la
Corte de Arbitraje Internacional de Londres y el artículo 15° del Reglamento de
Arbitraje Internacional del Centro Internacional de Resolución de Disputas18.
3. Jurisprudencia internacional
En el 2006 la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Buckeye Check

Cashing, Inc. v. John Cardegna et al. reafirmó la doctrina de la separabilidad del
convenio arbitral. Buckeye proveía al señor Cardegna -y otros- de dinero
en efectivo a cambio de la entrega de cheques con un cargo financiero. Cada
transacción constaba en un contrato escrito que contenía una cláusula arbitral.
Los demandantes plantearon una class action en la Corte de la Florida contra
Buckeye reclamando que los contratos contenían intereses usureros y violaban
las leyes de la Florida. La Corte Suprema de la Florida sostuvo que al alegarse que
los contratos eran delictivos e ilegales no podían ejecutarse las cláusulas arbitrales
porque los contratos podían luego ser declarados ilícitos.
La Corte Suprema de los Estados Unidos revocó la decisión de la Corte
Suprema de la Florida y sostuvo que las cláusulas arbitrales en cada uno
de los contratos era ejecutable separadamente del resto del contrato y, en
virtud a que los demandantes habían cuestionado el contrato como un todo
antes que la cláusula arbitral misma, son los árbitros en primer lugar y no
las Cortes los que tienen que considerar si el contrato es nulo o ilegal19.
En el 2007 la Casa de los Lores del Reino Unido en el caso Fiona Trust &
Holding Corporation & Ors v. Yuri Privalov & Ors confirmaron la doctrina de la
separabilidad del convenio arbitral. La controversia se derivaba de 8 pólizas
17
La Corte tiene un mecanismo de intervención prima facie de la existencia del convenio arbitral para ordenar que el
arbitraje prosiga ante cualquier excepción relativa a la existencia, validez o alcance del convenio arbitral formulada por
alguna de las partes o ante su falta de contestación de la demanda. En estos casos, corresponderá al tribunal arbitral
tomar toda decisión sobre su propia competencia. Asimismo, si el tribunal arbitral admite la validez del convenio
conserva su competencia aun en los casos de inexistencia y nulidad del contrato para determinar los derechos de
las partes y pronunciarse sobre sus respectivas pretensiones y alegaciones. Para un mayor detalle de esta regla ver
DERAINS, Yves & SCHWARTZ, Eric A., A Guide to ICC Rules of Arbitration, Second edition, The Netherlands,
2005, Kluwer Law International, p. 76-114 y CRAIG, W. Laurence, PARK, William, PAULSSON, Jan, International
Chamber of Commerce Arbitration, Third edition, 2000, Oceana Publications, p. 155-184.
18
En el ámbito local véase el artículo 39° del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima que regula el
principio de Competence-Competence y el artículo 8° de las Reglas de Arbitraje de AmCham Perú que además del principio
de Competence-Competence regula también el principio de separabilidad.
19
La decisión se basó en el caso Prima Paint v. Flood & Conklin Manufacturing Co. de 1967, pionera en reconocer esta
doctrina en Estados Unidos. Ver McDOUGALL, Andrew de Lotbiniére, IOANNOU, Leon, “Separability Saved:
US Supreme Court eliminates Threat to International Arbitration, en Mealey’s International Arbitration Report, Vol. 21,
March 2006. Para un mayor análisis ver RAU, Alan Scott, ““Separability” in the United States Supreme Court en Revista
Peruana de Arbitraje N° 5 (2007), p. 25-61.

de fletamento que vinculaba a varias compañías armadoras y a los fletadores.

Cada póliza incluía una cláusula de solución de controversias que establecía que
cualquier disputa derivada del flete sería decidida por las Cortes inglesas, a menos
que cualquiera de las partes escoja que la disputa sea sometida a arbitraje en
Londres.
Los armadores rescindieron las pólizas alegando que habían sido celebradas
por soborno. Los fletadores decidieron someter a arbitraje la disputa de acuerdo
con la cláusula de solución de controversias; en respuesta los armadores iniciaron
procesos ante las Cortes inglesas para defender sus derechos e impedir que el
arbitraje prosiga, alegando que las pólizas habían sido rescindidas con las cláusulas
arbitrales contenidas en ellas. Consiguieron la orden judicial en primera instancia
y luego la Corte de Apelaciones decidió que el asunto de la rescisión de las pólizas
debía ser determinado por los árbitros.
Ante la Casa de los Lores, los armadores sostuvieron que habían rescindido
las pólizas porque todo el acuerdo había sido inducido por soborno y que eran las
Cortes las que debían determinar el asunto, debido a que los convenios arbitrales
eran inválidos. Los Lores distinguieron 2 tipos de casos: i) cuando la parte ataca
la validez del contrato principal y del convenio arbitral con la misma base (como
en los casos de falta de representación) y ii) cuando la parte ataca la validez del
contrato principal sin cuestionar el convenio arbitral.
Los Lores sostuvieron que el caso en análisis encajaba en el segundo tipo,
porque los armadores reclamaban que las pólizas habían sido adquiridas
por soborno; sin embargo, no había indicios de que no habían autorizado la
adquisición de las pólizas o que los términos del convenio arbitral habían sido
celebrados por soborno. Por consiguiente, consideraron que el tribunal arbitral
era competente para decidir si las pólizas debían ser rescindidas por el alegado
soborno.
La Corte de Casación Francesa, por su parte, desde 1963 en el caso Gosset v.
Carapelli reconoció que en materia de arbitraje internacional el acuerdo arbitral
tiene autonomía jurídica, lo cual excluye que pueda ser afectado por una eventual
invalidez del contrato. Recientemente esta doctrina fue reafirmada en el 2005
en el caso Omenex v. Hugon, donde la Corte de Casación sostuvo que la validez
del convenio arbitral no es afectada por la nulidad o inexistencia del contrato
principal20.
4. Competence-Competence positivo
El artículo 40.1 de la Ley establece que los árbitros son competentes para decidir
sobre su propia competencia y contempla los siguientes supuestos de excepciones
de arbitraje: i) inexistencia del convenio arbitral, ii) nulidad del convenio arbitral,
20
Ver POUDRET, Jean-Fracois & BESSON, Sébastien, Op. cit., p. 135 y 140 y DELVOLVÉ, Jean-Louis, POINTON,
Gerald H. & ROUCHE, Jean, French Arbitration Law and Practice. A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration,
Second edition, 2009, Wolters Kluwer, p. 56.

iii) anulabilidad del convenio arbitral, iv) invalidez del convenio arbitral, v)
ineficacia del convenio arbitral, v) materia no sometida a arbitraje y vi) cualquier
otra dirigida a impedir que se conozca el fondo de la controversia.
La Ley Modelo en su artículo 16° solo se refiere a las excepciones relativas
a la existencia o a la validez del convenio arbitral, la Ley Peruana ha querido
ser más específica con los supuestos y ha comprendido también a la nulidad,
anulabilidad e ineficacia del convenio arbitral y a las materias fuera de los alcances
del convenio arbitral pactado que se hayan sometido a decisión de los árbitros.
Estos supuestos pueden materializarse en los siguientes casos: i) el contrato
principal es inválido por razones que no invalidarían directamente la cláusula
arbitral; ii) no existe ningún convenio arbitral entre las partes; iii) un convenio
arbitral es formalmente inválido (cuando no esté por escrito) o materialmente
inválido (cuando viole normas imperativas); iv) una materia no se encuentra
dentro de los alcances del convenio arbitral; v) una norma imperativa prohíbe
que una materia sea arbitrable aunque se encuentre dentro de los alcances del
convenio arbitral y vi) la parte que solicita el arbitraje ha renunciado a su derecho
de arbitrar o ha ejecutado actos en contra de ese derecho21.
Asimismo, junto con las excepciones referidas a la existencia y validez del
convenio arbitral que guardan directa vinculación con el Competence-Competence
de los árbitros, se ha contemplado a las excepciones dirigidas a impedir que se
conozca el fondo de la controversia, tales como prescripción, caducidad, cosa
juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las
actuaciones arbitrales (lis pendens, requisitos de negociación previa, renuncia a
reclamos, ausencia de una disputa legal o de una indispensable tercera parte);
las que más bien guardan directa vinculación con la autoridad de los árbitros22.
Al respecto consideramos que resulta útil aquí distinguir los conceptos de
“jurisdicción” y “admisibilidad” para explicar la diversa naturaleza de estas
excepciones. Como explican los autores, si se discute si un reclamo puede o no
ser llevado a un foro particular, la cuestión es ordinariamente una de jurisdicción
y sujeta a revisión judicial; en cambio, si se discute si un reclamo no debe ser
conocido en absoluto por el tribunal o al menos no por el momento, la cuestión
es ordinariamente una de admisibilidad y la decisión del tribunal es final. En suma
son cuestiones de admisibilidad, los alegados impedimentos a la consideración de
los méritos de la controversia, los cuales no ponen en tela de juicio la investidura
misma del tribunal arbitral23 y que en nuestra ley se han materializado también
como excepciones.
21
BARCELÓ III, John J., Loc. cit., p. 1118-1119.
22
Para una aproximación arbitral a las excepciones de res judicata y lis pendens revisar los Reportes de la International
Law Association en www.ila-hq.org
23
Ver PAULSSON, Jan, “Jurisdiction and Admissibility”, en Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute
Resolution. Liber Amicorum in honour of Robert Briner, 2005, ICC Publishing, p. 616. p. 616-617 y PARK, William W., “The
Arbitrator’s Jurisdiction to determine Jurisdiction”, en ICCA Congress, Montréal 2006, 13 ICCA Congress Series 55,
p. 74.

En cuanto al principio de separabilidad contemplado en el artículo 41.2 de la

Ley también debe decirse que hay una mayor especificidad de los supuestos en
relación con la Ley Modelo; se expresa así que la inexistencia, nulidad, anulabilidad,
invalidez o ineficacia de un contrato que contiene un convenio arbitral no implica
necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del
convenio arbitral. Por consiguiente, el tribunal arbitral es competente para decidir
la controversia así como para pronunciarse sobre estos supuestos que afectan
al contrato. Es preciso señalar que siguiendo la misma lógica y aunque no haya
sido referida de manera expresa en la norma, debe entenderse comprendido en
estos supuestos a la resolución, rescisión y cualquier otra forma de extinción del
contrato.
5. Competence-Competence negativo
El artículo 16° de la Ley regula el efecto negativo del principio de Competence-

Competence frente a las demandas judiciales, en nuestra opinión, en su vertiente
francesa; es decir, luego de un examen prima facie de la existencia del convenio
arbitral, los tribunales ordinarios deben remitir a las partes al arbitraje.
El instrumento que materializa esta protección es la excepción de convenio
arbitral que la parte interesada debe invocar ante el juez que conoce de la
demanda en el plazo que establezca la vía procesal correspondiente para formular
excepciones.
La norma distingue luego los supuestos de arbitraje nacional y arbitraje
internacional. Tratándose de arbitraje nacional, tenemos 2 momentos: i) si el
arbitraje no se ha iniciado24, el juez una vez acreditada la existencia del convenio
arbitral debe amparar la excepción, salvo cuando el convenio fuese manifiestamente
nulo y ii) si el arbitraje se ha iniciado, el juez una vez acreditada la existencia del
convenio arbitral debe amparar la excepción y remitir a las partes al arbitraje. La
evaluación judicial de la existencia del convenio en estos casos consideramos
debe ser prima facie a fin de evitar tácticas dilatorias o reticentes al arbitraje.
Tratándose de arbitraje internacional, tenemos también 2 momentos: i) si el
arbitraje no se ha iniciado, el juez una vez acreditada la existencia del convenio
arbitral debe amparar la excepción, salvo que compruebe que el convenio fuese
manifiestamente nulo, según la ley que le sea aplicable25 y ii) si el arbitraje se ha
iniciado, el juez igualmente una vez acreditada la existencia del convenio debe
amparar la excepción, salvo que compruebe que la materia viola manifiestamente
el orden público internacional. Sostenemos que también aquí el análisis judicial de
la existencia del convenio debe ser prima facie y que cualquier determinación
mayor de la validez del convenio debe estar en manos de los árbitros en primer
término.
24
Para efectos de determinar el inicio del arbitraje debe tenerse en cuenta el artículo 33° de la Ley.
25
Existen aquí 3 posibilidades: i) la ley aplicable al convenio elegida por las partes, ii) la ley del fondo de la controversia
y iii) la ley peruana.

Por último, el artículo 16.5 de la Ley, en línea con el artículo 8.2 de la Ley
Modelo, permite que las actuaciones arbitrales se inicien o continúen y que
incluso se dicte un laudo, mientras se encuentre pendiente ante los tribunales
ordinarios la acción y la excepción planteada.
6. Formulación de las excepciones
Las excepciones deben plantearse una vez que la parte toma conocimiento de las
reclamaciones o de las circunstancias que considera objeto de incompetencia del
tribunal arbitral, así tenemos 2 momentos: i) con la contestación de la demanda
y ii) durante las actuaciones arbitrales.
El plazo máximo para plantear excepciones frente a una demanda es la
contestación de la demanda, sea que se trate de excepciones sobre la existencia o
validez del convenio o excepciones relacionadas a la materia controvertida. Aquí
es preciso tener en cuenta una cuestión práctica, en no pocas ocasiones la parte
que objeta la existencia o validez del convenio asume una posición contraria al
arbitraje y decide no participar luego de dar a conocer o no dar a conocer sus
razones. En estos casos consideramos que el tribunal arbitral, no obstante la
renuencia de la parte, debe evaluar sus razones, en la medida que las conozca
mediante los antecedentes o las pruebas del caso.
Durante las actuaciones arbitrales, de otro lado, es posible que sean
sometidas a decisión de los árbitros nuevas materias debido a las ampliaciones
o modificaciones de la demanda o de la contestación que permite el artículo
39.3 de la Ley, por lo que se encuentran también sujetas al planteamiento de
excepciones, en la medida que excedan el ámbito de competencia del tribunal
arbitral. La norma exige que estas excepciones se opongan “tan pronto como
sean planteadas” las materias fuera de competencia del tribunal. Este requisito
de inmediatez debe ser ponderado, sin embargo, con criterios de razonabilidad
por las partes y en último término por el tribunal arbitral, quien las admitirá en la
medida que encuentre causas justificadas para la demora.
Una cuestión adicional que merece ser comentada es la posibilidad de que
sean los árbitros ex officio los que consideren temas que atañen a su competencia
en cualquier momento26. Sobre este aspecto, escriben los autores, es preciso que
aun en presencia de dudas sobre su competencia, el tribunal arbitral no decline
jurisdicción puesto que el no ejercicio de la impugnación de la falta de jurisdicción
por las partes constituye una renuncia al derecho a objetar y en definitiva una
aceptación del arbitraje (autonomía de la voluntad)27. No obstante, el único
26
Recordemos que la Ley General de Arbitraje de 1996 en su artículo 39° contemplaba la facultad de oficio de los
árbitros para pronunciarse sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado
para resolver la materia controvertida en los arbitrajes nacionales, que asumimos fue importada del artículo 23.3 de
la Ley Española de Arbitraje de 1988, aunque ésta se refería a la apreciación de oficio solo para los casos de falta
de competencia objetiva de los árbitros (materia arbitrable). La Ley Española de 2003 abandonó, sin embargo, esta
prerrogativa expresa.
27
Ver al respecto GONZALEZ DE COSSÍO, Francisco, Arbitraje, México, 2004, Porrúa, p. 137-138.

supuesto que puede ser considerado por iniciativa de los árbitros es la materia
arbitrable, si el tribunal arbitral advierte que se encuentra frente a una materia
que no es susceptible de arbitraje, está facultado para declararse incompetente
aunque no haya sido planteado por las partes. Aquí la autonomía de la voluntad
no es suficiente porque se trata de una barrera legal28.
7. Decisiones de Competencia
El tribunal arbitral tiene entera discreción para decidir las excepciones de manera
preliminar o junto con las cuestiones de fondo en un laudo definitivo, salvo que
exista un pacto de las partes que los obligue a resolver en uno u otro momento.
El criterio imperante para decidir este aspecto es el grado de vinculación del
objeto de la excepción con los temas de fondo, si la excepción no compromete
directamente temas de fondo puede resolverse luego de agotada la discusión
sobre este aspecto; en caso contrario, es más conveniente que la decisión sea
tomada al momento de emitir un laudo definitivo29.
En cuanto a la forma que debe adoptar esta decisión, si se trata de una decisión
preliminar estamos ante una decisión de competencia, si se trata de decidir junto
con las cuestiones de fondo estamos ante un laudo definitivo. En la práctica
arbitral internacional la expresión “laudos parciales” puede comprender tres tipos
de decisiones: i) decisiones sobre jurisdicción, ii) decisiones sobre determinados
asuntos de fondo y iii) decisiones sobre medidas cautelares. No obstante, nuestra
Ley ha reservado, en nuestra opinión, el uso de la terminología “laudos parciales”
para decisiones que resuelven sobre el fondo de la controversia (artículo 54°).
Ahora bien, existen 3 posibilidades en cuanto a la decisión de las excepciones
por parte del tribunal arbitral: i) desestimar la excepción con carácter previo, ii)
estimar la excepción con carácter previo y iii) desestimar la excepción en el laudo
definitivo. Las tres decisiones están sujetas a revisión judicial. La revisión judicial
se justifica por cuanto el principio de Competence-Competence, como hemos
visto, establece una regla de prioridad que permite que la decisión final sobre la
competencia de los árbitros quede en manos de los tribunales judiciales.
Tratándose de decisiones desestimatorias de las excepciones, como cuestión
previa o en un laudo definitivo, siempre podrá recurrirse a la determinación final
de los tribunales judiciales. En el primer caso, la Ley Modelo establece un recurso
ante los tribunales judiciales dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la
decisión del tribunal arbitral para que resuelva la cuestión de manera inapelable30.
28
Sobre este punto ver MANTILLA-SERRANO, Fernando, Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional, Madrid,
2005, Iustel p. 142. Menciona también este autor los asuntos objeto de litigio que contravienen el orden público, casos
en los cuales el árbitro tiene la posibilidad de ejercer un control del orden público.
29
Por ejemplo, cuando una parte cuestiona la validez del convenio arbitral (como excepción) y la validez del contrato
(como tema de fondo) amparándose en la misma causa.
30
Este denominado “control judicial concurrente” tiene como ventaja principal que las partes saben relativamente
rápido la situación en la que se encuentran y ahorrar tiempo y dinero si el arbitraje no tiene fundamento (salvo que el
tribunal arbitral decida continuar con el arbitraje). Sin embargo tiene también 2 argumentos en contra: i) no debería
incentivarse el recurso a los tribunales de justicia durante el curso del arbitraje a fin de evitar interferencias exteriores

En cambio, la Ley Holandesa y la Ley Belga establecen que la impugnación de la

decisión de los árbitros debe hacerse luego de emitido un laudo sobre el fondo
de la controversia31. La Ley Peruana sigue esta última solución y establece que la
impugnación en ambos casos debe hacerse con el recurso de anulación del laudo
definitivo.
Cuando la decisión de los árbitros es estimatoria de la excepción, la mayoría de
las legislaciones no se pronuncian sobre si esa decisión negativa de competencia
de los árbitros debe estar sujeta a revisión judicial. La Ley Modelo guarda silencio
al respecto, la Ley Holandesa establece que en estos casos serán competentes
los tribunales ordinarios, salvo que las partes hayan convenido de otro modo32;
la Ley Suiza admite la posibilidad de que todo laudo de jurisdicción positivo o
negativo pueda ser revisado mediante recurso de anulación33, la Ley Belga admite
expresamente que las decisiones negativas de jurisdicción de los árbitros puedan
ser objeto de revisión judicial34 y la Ley Española admite implícitamente que una
decisión negativa de competencia pueda ser objeto de acción de anulación al
establecer, sin distinciones, que las decisiones de los árbitros sobre las excepciones
puedan ser impugnadas por anulación35.
En nuestra opinión, el recurso de anulación respecto de una decisión de
competencia positiva de los árbitros, se justifica en la medida que para someterse
al arbitraje es necesario que el convenio arbitral sea válido, eficaz y vinculante
y es necesario que el juez controle este aspecto para legitimar toda actuación
y decisión arbitral. En cambio, frente a una decisión de competencia negativa,
no se obliga a las partes a someterse a un fuero especial, sino todo lo contrario,
quedan bajo la jurisdicción de los tribunales ordinarios porque nunca tuvieron un
convenio válido, eficaz y vinculante que les permita solucionar su controversia
en arbitraje. En suma, no existe en estos casos una causal para un recurso de
anulación porque la causal está referida a la inexistencia e invalidez del convenio
arbitral que impiden que el arbitraje tenga lugar. No obstante, por mandato de la
ley, los jueces deberán controlar las decisiones negativas de competencia de los
tribunales arbitrales.
En cuanto a las decisiones sobre las excepciones de prescripción, caducidad,
cosa juzgada y otras de la misma naturaleza, al tratarse de una esfera de
“admisibilidad”, según hemos anotado líneas arriba, no están sujetas a revisión
judicial mediante el recurso de anulación.
y ii) permitir el recurso a los tribunales judiciales durante el curso del arbitraje puede incentivar tácticas dilatorias. Al
respecto ver REDFERN, Alan & HUNTER, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Fourth
edition, London, 2004, Thomson/Sweet & Maxwell, p. 256-257.
31
Ver artículos 1052.4 y 1697.3 de los Códigos de Procedimientos Civiles de Holanda y Bélgica respectivamente.
32
Ver artículo 1052.5 del Código de Procedimiento Civil.
33
Ver artículo 190.2.b de la Ley de Derecho Internacional Privado.
34
Ver artículo 1697.3 del Código de Procedimiento Civil.
35
Ver artículo 22.3 de la Ley Española de Arbitraje. Ver MANTILLA-SERRANO, Fernando, Op. cit., p. 143. Advierte
este autor el cambio en relación con la Ley Española de Arbitraje de 1988, cuyo artículo 23.2 expresamente establecía
que cuando los árbitros estimaban la oposición referida al convenio arbitral quedaba expedito el acceso a los órganos
jurisdiccionales para la solución de la controversia, sin recurso contra la decisión arbitral.

Dos precisiones finales sobre la norma: i) por la expresión “laudo por el que
se resuelve definitivamente la controversia” debemos entender todo laudo sobre
el fondo de la controversia, sea parcial o final, de tal suerte que la decisión de
competencia contenida en estos laudos puede ser impugnada mediante recurso
de anulación36 y ii) cuando existen varias materias sometidas a decisión de los
árbitros y solo algunas de ellas han sido objeto de una excepción que se ampara,
en estos casos las actuaciones continúan respecto de las demás materias y la
decisión solo podrá ser impugnada mediante el recurso de anulación contra un
laudo definitivo, en los términos apuntados.
8. Jurisprudencia nacional
En el ordenamiento peruano al menos en 2 oportunidades se han pronunciado

nuestros máximos tribunales jurisdiccionales sobre el Competence-Competence, con
razonamientos particulares en cada caso.
En el caso Algodones Tangüis S.A. vs. Sul América Compañía de Seguros S.A. y Banco
Latino, una compañía demandó en la vía judicial a una aseguradora y al banco que
tomó el seguro, el pago de una indemnización derivada de una póliza de seguro
así como la nulidad del convenio arbitral contenido en las condiciones generales
de dicha póliza, por cuanto sostuvo: i) que el nuevo texto del artículo 1398° del
Código Civil que elimina la prohibición de cláusulas arbitrales en contratos de
adhesión, no estaba vigente cuando se celebró el convenio arbitral (1990) y ii) que
la demandante nunca otorgó poder especial al Banco Latino para que celebre un
convenio arbitral al contratar un seguro a favor de la obra civil dada en hipoteca,
por lo que el convenio arbitral era ineficaz según los artículos 161°, 167.3 y otros
del Código Civil.
El juez de primera instancia, al amparo del artículo 16° de la Ley General
de Arbitraje37, declaró fundada la excepción de convenio arbitral planteada por
los demandados luego de verificar la existencia del convenio arbitral. La Corte
Superior de Lima confirmó esta decisión. La Corte Suprema, sin embargo, casó y
revocó la decisión de la Corte Superior por considerar que las instancias inferiores
negaban la tutela judicial a que tiene derecho la actora “pues no puede oponerse a una
36
El artículo 22.3 de la Ley Española de Arbitraje tiene una mejor redacción sobre el particular: “Los árbitros podrán
decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su
decisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los árbitros solo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la
acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado. Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se
adoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral.”
37
“Artículo 16. Excepción de convenio arbitral.
Si se promoviera una acción judicial relativa a una materia que estuviera reservada a decisión de los árbitros de acuerdo
con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a esa decisión, tal circunstancia
podrá invocarse como excepción de convenio arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo
correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral.
Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el juez deberá amparar la excepción de convenio
arbitral. Si la materia todavía no está sometida al conocimiento de los árbitros, el juez también deberá amparar la
excepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el artículo
1°. Encontrándose en trámite la excepción de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir
e inclusive dictarse el laudo.”

defensa de forma (convenio arbitral) a una pretensión que busca precisamente cuestionar la validez
del convenio vía acción procesal ”38.
La Corte Suprema en este caso no respetó los términos del Competence-
Competence negativo previsto en el artículo 16° de la ley de arbitraje anterior, que
solo impedía la remisión a los árbitros en casos de materia manifiestamente no
arbitrable según el artículo 1° de la ley. El razonamiento del máximo tribunal fue
por otro lado; sostuvo que una excepción de convenio arbitral no puede ser opuesta
a una pretensión que se refiere precisamente a la validez del convenio arbitral
como acción. No obstante, el argumento es errado porque no corresponde a los
jueces en este momento evaluar la validez del convenio arbitral sino únicamente
verificar su existencia para y permitir que los árbitros se pronuncien al respecto
para luego revisar esa decisión después del laudo.
El Tribunal Constitucional también se ha ocupado del principio de Competence-
Competence delineando contornos particulares en dos casos vinculados provenientes
de un mismo arbitraje. Se trata del habeas corpus Fernando Cantuarias Salaverry vs.
38° Fiscalía Provincial de Lima39 y de la acción de amparo Compañía de Exploraciones
Algamarca S.A. vs. Compañía Sulliden Shahuindo S.A.C40.
En el primer caso, el señor Fernando Cantuarias, miembro del tribunal
arbitral, ante la amenaza inminente de que se inicie un proceso penal y se dicten
medidas cautelares que afecten su libertad y su patrimonio, planteó un habeas
corpus luego de ser denunciado por los delitos de falsedad genérica y fraude
procesal luego de no prosperar una recusación en su contra. En el análisis del
caso, el Tribunal Constitucional asumió como premisa que el arbitraje era una
jurisdicción reconocida en la Constitución y luego enlazó los principios de “no
interferencia” de una jurisdicción con el principio de Competence-Competence en los
siguientes términos:
“12. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a
los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de
las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a
los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal
considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito
de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el
inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional,
ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por
consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados
para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida
autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias
38
Ver sentencia del 13.11.2001 (Casación N° 1085-2001/LIMA) en www.limaarbitration.net
39
Ver sentencia del 28.2.2006 (Expediente N° 6167-2005-PHC7TC) en www.limaarbitration.net
40
Ver sentencia del 30.4.2006 (Expediente N° 1567-2006-PA/TC) en www.limaarbitration.net

sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la

decisión voluntaria de las partes.
13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la
plena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el
artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley N.º 26572–, que faculta a los
árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44º
del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para
conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se
promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a
la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia
práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes,
que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de
las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada
controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios,
mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y
desplazar la disputa al terreno judicial.
Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitral
por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código
Procesal Constitucional.”
Así esta sentencia, de un lado, confirmó la autonomía del arbitraje frente a
interferencias judiciales de cualquier naturaleza y el poder de los árbitros para
conocer de las materias sometidas a su conocimiento, incluso sobre pretensiones
vinculadas a la validez y eficacia del convenio y, de otro lado, dejó abierta la
posibilidad de un “control constitucional” posterior innecesario e injustificado.
En el segundo caso, Exploraciones Algamarca planteó una acción de amparo
por violación al derecho fundamental del debido proceso legal, al derecho a no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley y al derecho a un tribunal
competente, independiente e imparcial; debido a que se seguía un arbitraje basado
en un convenio arbitral inválido, suscrito por un representante sin facultades
para pactar arbitraje. El Tribunal Constitucional en su razonamiento invocó que
en sentencia anterior se había pronunciado reconociendo la plena vigencia del
principio de Competence-Competence, no obstante precisa:
“28. En el caso de autos el tribunal arbitral es el competente para pronunciarse
sobre su propia competencia. Sin embargo, se debe tener en consideración que
el principio de la “competencia de la competencia” no trasciende el ámbito
de aplicación de la Ley General de Arbitraje, ni genera una zona exenta de
control constitucional, pues, como bien se enfatiza en la última parte del
fundamento 13 de la sentencia recaída sobre el Exp. 6167-2005-PHC/TC,
será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal
efectiva (fundamento 8, supra) y por inobservancia del cumplimiento de la
jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria,
emitidos por este Colegiado, en atención a los artículos VI, in fine, y VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente.”

El máximo tribunal vuelve a referirse aquí al principio de Competence-

Competence, esta vez para declarar que no genera una zona exenta de “control
constitucional”, cuando este principio en realidad lo único que hace, como hemos
apuntado, es crear una “regla de prioridad” a favor de los tribunales arbitrales
para pronunciarse sobre su propia competencia pero que luego es revisada
por los jueces mediante el recurso de anulación; siendo ésta la vía idónea en
materia arbitral para controlar cualquier exceso del tribunal arbitral incluso sobre
violaciones al derecho a un debido proceso legal.
El grave error de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Cantuarias
ha sido establecer el recurso de anulación del laudo arbitral como una vía previa
que debe agotarse para luego iniciarse la acción constitucional. Si no hubiera
mecanismos y vías para controlar los abusos, excesos y violaciones a derechos
como el debido proceso en el sistema arbitral, sería perfectamente aplicable un
enfoque de vía previa a los laudos arbitrales como el que propone el Tribunal
Constitucional. No obstante, la ley de arbitraje prevé el recurso de anulación
con este propósito, de manera que este recurso constituye una vía idónea para
reclamar estas situaciones, lo que hace innecesaria la vía constitucional. Por
esta razón la Duodécima Disposición Complementaria de la Ley establece que
para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5° del Código Procesal
Constitucional41, se entiende que el recurso de anulación es una vía específica e
idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado
en el curso del arbitraje o en el laudo.
En el recurso de anulación del laudo de Compañía Minera Algamarca S.A. y
Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. vs. Minera Sulliden Shahuindo S.A.C., la
Corte Superior de Lima declaró nulo el laudo por considerar que el convenio
arbitral era nulo42. Los hechos son los mismos que motivaron la acción de amparo
antes referida, las compañías Algamarca alegaron que su gerente general, el señor
Miguel de Orbegoso Tudela, había sido autorizado para transferir los derechos
mineros de ambas compañías pero no había sido autorizado para someter a
arbitraje las controversias derivadas de dicho contrato. El tribunal arbitral en
mayoría desestimó esta excepción, se declaró competente y luego al emitirse el
laudo fue objeto de anulación.
La Corte Superior en su razonamiento se limitó a hacer una aplicación estricta

del inciso 3 del artículo 167° del Código Civil que exige autorización expresa a
los “representantes legales” para someterse a arbitraje, luego de establecer que
la Junta General de Accionistas de las compañías solo había autorizado al señor
Orbegoso la venta de las concesiones mineras en su condición de “persona
41
Esta norma establece: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de habeas corpus”.
42
Ver sentencia del 9.8.2007 (Expediente N° 1757-2006) en www.limaarbitration.net

natural” y no en su calidad de “gerente general”; por consiguiente declaró que el

convenio arbitral era nulo y no podía vincular a las compañías Algamarca.
En nuestra opinión, la Corte no tomó en cuenta circunstancias relevantes
del caso como las siguientes: i) el señor Orbegoso no solo era gerente general,
sino además presidente del directorio y accionista de las compañías, por lo que
resulta artificioso pensar que las compañías le otorgan un poder en su calidad
de “persona natural”, sin ninguna vinculación a su cargo; ii) el hecho de que
Algamarca haya actuado en contra de sus propios actos al invocar la existencia del
convenio arbitral en un proceso judicial anterior y luego cuestionar su validez para
efectos del arbitraje; iii) la buena fe de Sulliden que contrató con las compañías
Algamarca y que no debe asumir la carga de la falta o insuficiente representación
del gerente general de las compañías para celebrar actos a nombre de ellas, iv) la
conducta de Algamarca que solo cuestionó el exceso de poder de su apoderado
cuando surgió una controversia y su aceptación tácita y v) los usos y costumbres
de la plaza para pactar arbitrajes en contratos mineros.
En el derecho comparado los autores han establecido tres cuestiones sobre
este problema. La primera cuestión es si la validez de un convenio arbitral está
condicionada a una específica autorización del representado o si es suficiente
una autorización general. No obstante, las restricciones de los Códigos Civiles
de Francia (artículo 1989°), Austria (artículo 1008°) y España (artículo 1713°)
que exigen, al igual que el Código Civil Peruano, un poder específico para pactar
convenios arbitrales; en el comercio internacional, una autorización general para
contratar será suficiente para celebrar convenios arbitrales válidos.
La segunda cuestión se refiere a los poderes de funcionarios y directivos, aquí
debe seguirse como principio que los funcionarios responsables de la gestión
están autorizados para pactar convenios arbitrales, los cuales son vinculantes para
la compañía, no obstante cualquier restricción en los estatutos o en la ley que rige
esos estatutos. Y la tercera cuestión está referida a la forma que debe revestir el
poder para celebrar convenios arbitrales, aquí se sostiene que ninguna condición
particular de forma se debe exigir, siempre que el consentimiento de las partes
sea cierto43.
En 1980 en el caso Intercast vs. Ets Peschaud el director que condujo todas las
negociaciones firmó el acuerdo de arbitraje, aunque solo tenía poder para firmar
colectivamente con otro director. La Corte de Apelaciones de París sostuvo
que el arbitraje era uno de los medios normales de resolver controversias entre
comerciantes y que la firma de un convenio arbitral era en materia comercial
un acto ordinario de gestión y que una de las partes había legítimamente creído
que el poder en manos de un director de la empresa le daba derecho a celebrar
convenios arbitrales44.
43
FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel, GOLDMANN, Berthold, Op. cit., p. 250-251.
44
FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel, GOLDMANN, Berthold, Op. cit., p. 253.

En 1997 en el exequatur Dalmine S.p.A. v. M&M Sheet Metal Forming Machinery

A.G., se alegó que los dos administradores que firmaron la cláusula de arbitraje
excedieron sus poderes porque solo estaban autorizados para representar a la
compañía en transacciones ordinarias y no extraordinarias, como la celebración
de acuerdos arbitrales. La Corte de Casación Italiana concluyó que la suscripción
de un acuerdo arbitral no constituye un acto extraordinario de administración y
admitió la ejecución del laudo45.
Más recientemente, en el 2004, en el caso Societé Bargues Agro Industries vs.
Societé Young Pecan Company el gerente de ventas de Bargues firmó una orden
de confirmación de pedido con la compañía Young Pecan que contenía un
convenio arbitral, teniendo facultades para firmar órdenes de venta o de compra
pero no para someter a la compañía a un arbitraje. La Corte de Apelaciones
de París sostuvo que el arbitraje era uno de los medios normales de resolver
controversias de comercio internacional y que la firma de un convenio arbitral
contenida en la confirmación de pedido era un acto ordinario de gestión que
vinculaba a Bargues, quien no podía invocar la falta de poderes de su gerente de
ventas para impugnar la validez de la cláusula arbitral46.
Dos normas resultan además ilustrativas de estos criterios que buscan
proteger al tercero de buena fe que contrata con un representante aparente: i)
la Primera Directiva del Consejo Directivo de la Comunidad Europea de 1968
para proteger los intereses de socios y terceros, el cual establece en su artículo
9.2: “Las limitaciones a los poderes de los órganos de la sociedad, resultantes de los órganos
competentes, no se podrán oponer frente a terceros, incluso si se hubieran publicado.” y ii) en
el mismo sentido, el artículo 158° de la Ley de Derecho Internacional Privado de
Suiza de 1987 que expresa: “Una compañía no puede invocar restricciones en los poderes
de representación de un director, un funcionario o un representante, los cuales son desconocidos
bajo la ley del lugar del negocio o residencia habitual de la otra parte, a menos que ésta parte
hubiera conocido o hubiera podido conocer de estas restricciones ”47.
En suma, consideramos que la solución de la Corte Superior de Lima no fue
la más apropiada para el desarrollo del arbitraje, existían una serie de elementos
a favor para considerar que se había producido un supuesto de representación
aparente que no debe perjudicar al tercero de buena fe que pactó un arbitraje
45
Ver SUAREZ ANZORENA, C. Ignacio, “La Defensa de Incapacidad en la Convención de Nueva York”, en El
Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Guido S. Tawil y
Eduardo Zuleta (Directores), Buenos Aires, 2008, Abeledo-Perrot, p. 405.
46
En Revue de l’Arbitrage N° 1 (2006), p. 154-160. Para casos de falta de representación o capacidad particularmente
en empresas estatales y la aplicación de la buena fe por los tribunales arbitrales respectivos; ver MAYER, Pierre, “Le
príncipe de bonne foi devant les arbitres du commerce international”, en Fetschrift Pierre Lalive, Basel, Frankfurt a.M.,
1993, p. 551-552.
47
La Convención sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación de 1978 (La Haya)
no establece una solución particular sino que deriva el problema a la ley interna del Estado en el que el intermediario
tuviera su establecimiento profesional (artículo 11). Por su parte, la Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (México), deja un amplio margen de discrecionalidad al referir
que se tomará en cuenta las normas, costumbres y principios del derecho comercial internacional así como los usos y
prácticas comerciales de general aceptación para decidir la cuestión de si un mandatario puede obligar a su mandante
o un órgano a una sociedad o a una persona jurídica (artículo 15).

en la creencia que el representante contaba con todas las facultades para hacerlo.
Más decepcionante, sin embargo, fue la decisión de la Corte Suprema, que aun
cuando casó la sentencia de la Corte Superior y declaró nulo e insubsistente todo
lo actuado, lo hizo por razones de vicio procesal en la tramitación del recurso,
porque no se notificó con la debida anticipación la vista de la causa y porque se
notificó con posterioridad a la vista de la causa una decisión que rechazaba in
limine la recusación contra un magistrado48.
Una jurisdicción más favorable al arbitraje, sin duda, hubiera tomado esta
oportunidad para dilucidar el tema y defender la validez del convenio y de esta
manera afianzar el desarrollo de la institución del arbitraje; no obstante, el camino
de las decisiones más óptimas en la materia, propias de foros representativos
del arbitraje en el mundo, parece que todavía está por recorrerse en nuestras
Cortes.
48
Ver sentencia del 22.12.2008 (Casación N° 4656-2007-LIMA) en www.limaarbitration.net

El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitraje
comercial desde un enfoque comparativo
Roque J. Caivano*
1. Introducción
1.1. El objeto de este trabajo

Un axioma frecuentemente repetido es que el arbitraje es confidencial. Más aún,
suele afirmarse que ésta es una de las diferencias sustanciales entre el arbitraje y
el litigio judicial, y una de las ventajas más apreciadas del primero1, cuando no,
una de las principales razones por las cuales los usuarios escogen resolver sus
controversias por esta vía2.
Sin embargo, como se verá, el tratamiento legislativo del tema dista mucho de
ser uniforme. En el derecho comparado se advierte una notoria disparidad en la
forma de plasmarlo normativamente, lo cual parece obedecer a que la noción varía
en función de las diferentes situaciones en que puede presentarse3. Excluyendo
los arbitrajes con partes estatales (y, en especial, los arbitrajes de inversión)4, aun
circunscribiendo el análisis al arbitraje comercial con partes privadas, salta a la
vista que hay muchas legislaciones que ni siquiera se refieren al tema, y otras que
* Profesor de la Universidad de Buenos Aires. Árbitro Internacional.

1
En las Notas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida por sus
siglas en inglés, UNCITRAL) sobre la organización del proceso arbitral se lee: “se acostumbra a considerar que la
confidencialidad es uno de los rasgos más ventajosos y útiles del arbitraje” (parágrafo 31).
2
ROTHMAN, Philip: “Pssst, please keep it confidential: Arbitration makes it possible”, Dispute Resolution Journal,
vol. 49, N° 3, 1994, ps. 69 y siguientes.
3
POUDRET, Jean-François y BESSON, Sébastien: Comparative law of international arbitration, ed. Thomson/Sweet &
Maxwell, Londres, 2007, p. 315.
4
Originariamente, los principios propios del arbitraje comercial fueron casi automáticamente extendidos a arbitrajes
con partes estatales. Sin embargo, hoy se advierte una tendencia creciente a reconocer las diferencias estructurales
entre unos y otros, y a permitir que, en los últimos, distintos aspectos sean expuestos al conocimiento público. Ello, en
definitiva, no es sino admitir que un Estado, así esté sometido a un arbitraje, no deja por ello de tener la obligación de
informar a sus ciudadanos sobre la marca de asuntos públicos. Entre la numerosa bibliografía disponible sobre el tema,
puede verse LEON, Barry y TERRY, John: “Special considerations when a State is a party to international arbitration”,
Dispute Resolution Journal, febrero-abril de 2006, ps. 68 y siguientes; EGONU, Mabel I.: “Investor-State arbitration
under ICSID: A case for presumption against confidentiality?”, Journal of International Arbitration, vol. 24, N° 5,
2007, ps. 479 y siguientes.

Roque J. Caivano
establecen en forma más o menos genérica un difuso deber de confidencialidad,

sin mayores precisiones acerca de quiénes se ven alcanzados por esta obligación
y qué información está revestida de la condición de confidencial.
El objeto de este trabajo no es examinar los múltiples aspectos que el problema
presenta, lo cual exigiría un desarrollo mucho más extenso5, ni tampoco analizar
en detalle las normas contenidas en la actual Ley de Arbitraje peruana, lo cual
requeriría un conocimiento más profundo de las normas y principios del derecho
peruano. Nos limitaremos a explorar la situación en que se encuentran los árbitros
respecto de la confidencialidad, desde una mirada comparativa, con la aspiración
de que ello pueda servir de fuente para interpretar las disposiciones que, sobre el
tema, ha incorporado el Decreto Legislativo N° 1071/2008.
1.2. La disparidad en el tratamiento legislativo de la confidencialidad
Una clasificación apenas primaria de las legislaciones sobre arbitraje permite
distinguir tres categorías de leyes: aquellas que no contienen siquiera una mera
mención de la confidencialidad, aquellas que apenas enuncian un principio
general, aunque sin mayor regulación, y aquellas que, con matices, avanzan en
una reglamentación que pretende abarcar, al menos, los supuestos más usuales.
Dentro de la primera categoría se ubican la Ley Modelo de arbitraje comercial
internacional de UNCITRAL6, así como las legislaciones sobre arbitraje de
Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Austria, Bélgica, Botswana, Bulgaria, Canadá,
Chile, Colombia, Corea, Dinamarca, Egipto, Estados Unidos de Norteamérica,
Gran Bretaña, Guatemala, Holanda, Honduras, Italia, Japón, México, Panamá,
Paraguay, Portugal, Suecia, Suiza, Túnez, Uganda y Uruguay, entre otras7.
En la segunda, podemos situar a aquellas que, si bien se refieren a la
confidencialidad, no avanzan más que en enunciados más o menos genéricos o
regulaciones fragmentarias, pero carecen de un régimen que permita discernir
claramente cuál es el alcance objetivo del deber de confidencialidad ratione materiae
(qué aspectos del arbitraje son confidenciales) y ratione personae (quiénes están
5
Un muestrario de esas situaciones puede verse en HWANG, Michael y CHUNG, Katie Chung: “Defining the
indefinable: Practical problems of confidentiality in arbitration”, Journal of International Arbitration, vol. 26, N° 5,
6
Se ha señalado que, en el Grupo de Trabajo que elaboró la Ley Modelo, prevaleció la opinión de que éste es un tema
que, más que en una ley, debe estar contemplado en los reglamentos. SANDERS, Pieter: “UNCITRAL’s Model Law
on international and commercial arbitration: Present situation and future”, Arbitration International, vol. 21, N° 4,
7
La legislación ecuatoriana, por ejemplo, no instaura la confidencialidad, sino la facultad de las partes de convenirla:
“Las partes, sin perjuicio de los derechos de terceros, podrán convenir en la confidencialidad del procedimiento
arbitral; en este caso podrán entregarse copias de lo actuado solamente a las partes, sus abogados o al juez que conozca
el recurso de nulidad u otro recurso al que las partes se hayan sometido” (artículo 34, Ley de Arbitraje y Mediación de
1997, según codificación de la misma efectuada en 2006).
La legislación de Costa Rica sobre arbitraje doméstico nada prevé. Sin embargo, la recientemente aprobada Ley de
Arbitraje Comercial Internacional (promulgada el 10 de mayo de 2011), dispone genéricamente que “el procedimiento
arbitral será confidencial” y que ese carácter se mantendrá cuando el expediente deba ser conocido ante los tribunales
de justicia, en cuyo caso “se le dará únicamente acceso a las partes y sus representantes”. También dispone que, salvo
acuerdo expreso en contrario, el laudo, una vez que se encuentre firme, será público y en él constarán los nombres de
los árbitros y de los abogados participantes, aunque las partes serán identificadas únicamente mediante sus iniciales
(artículo 38).

El deber de confidencialidad de los árbitros
obligados a mantener la confidencialidad). Ejemplos de esta categoría son las

legislaciones de Bolivia8, Brasil9, España10, Francia11 y Venezuela12.
Claros exponentes de la tercera categoría son las nuevas legislaciones de Nueva
Zelanda, Perú, Escocia y Australia que, aun con lagunas, contienen un mayor
grado de precisión en relación con el alcance del deber de confidencialidad.
La Ley de Arbitraje de Nueva Zelanda de 200713, ha incorporado
pormenorizadas normas sobre la confidencialidad. No solo consagra, como
principio general, que el tribunal arbitral debe conducir el procedimiento
en privado (artículo 14-A) y establece que el acuerdo arbitral hace presumir
una prohibición, para las partes y para los árbitros, de divulgar información
confidencial (artículo 14-B). También se ocupa de detallar cuáles son los casos
en que la confidencialidad cede, y una de las partes o el tribunal arbitral pueden
divulgar información referida a un proceso arbitral14. Inclusive, la ley avanza en
establecer un régimen para los procedimientos judiciales relacionados con la
Ley de Arbitraje, estableciendo algunas excepciones a la publicidad de aquellos
(artículos 14-F a 14-I).
También la nueva Ley de Arbitraje de Escocia, sancionada en 201015, regula
de manera pormenorizada el régimen de confidencialidad. Por un lado, define
que la expresión “información confidencial” significa, en la norma, toda
información relativa a la controversia, al procedimiento o al laudo, siempre que
no esté, o hubiese estado, en el dominio público (artículo 26.4). Y establece que la
divulgación de la información confidencial relativa a un arbitraje, por los árbitros
o por una parte, implicará una violación al deber de confidencialidad, salvo las
excepciones permitidas por la ley16. Por el otro, impone al tribunal arbitral y a las
8
Solo establece como uno de los principios comunes al arbitraje y a la conciliación el “principio de privacidad, que
consiste en el mantenimiento obligatorio de la necesaria reserva y confidencialidad” (artículo 2.3, Ley de Arbitraje y
Conciliación N° 1770 de 1997), sin aclarar cuál es el alcance de ese principio.
9
Apenas dice que en el desempeño de su función el árbitro deberá proceder con “discreción” (artículo 13.6, Ley N°
9307 de 1996.
10
Aunque avanza un poco más, señalando que “los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están
obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales”
(artículo 24.2, Ley de Arbitraje N° 60 de 23 de diciembre de 2003), nada dice sobre cuál es la información que debe
mantenerse en reserva.
11
Hasta 2011, la legislación francesa solo imponía el secreto de las deliberaciones del tribunal arbitral (artículo 1469,
Nuevo Código Procesal Civil). Con la reforma introducida al Código Procesal por el Decreto 2011-48 del 13 de enero
de 2011, esta norma pasó, con redacción casi idéntica, al artículo 1479. Pero, además, en el párrafo final del nuevo
artículo 1464 se dispone que “salvo la existencia de una obligación legal y a menos que las partes hayan dispuesto lo
contrario, el procedimiento arbitral está sujeto al principio de confidencialidad”. Como se ve, no solo no determina qué
elementos del arbitraje son confidenciales, sino tampoco quiénes están alcanzados por ese deber.
12
Dispone, sin mayores precisiones, que “salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros tendrán la obligación de
guardar la confidencialidad de las actuaciones de las partes, de las evidencias y de todo contenido relacionado con el
proceso arbitral” (artículo 42, Ley de Arbitraje Comercial de 1998).
13
Ley de Arbitraje de 1996, reformada por Ley N° 94 de octubre de 2007.
14
Por ejemplo, si la revelación es necesaria para asegurar el derecho de defensa de alguna de las partes, para el
establecimiento o protección de derechos de una parte en relación con un tercero, o para la instauración o prosecución de
una acción judicial al amparo de la misma ley (siempre que, además, la publicidad no exceda de aquello razonablemente
necesario para esos propósitos); si se realiza en cumplimiento de una orden judicial; si es autorizada o requerida por la
ley o por alguna autoridad regulatoria competente, o si es autorizada por los árbitros o por un tribunal judicial en los
casos en que les es permitido extender estas autorizaciones.
15
Aprobada por el Parlamento escocés el 18 de noviembre de 2009 y promulgada el 5 de enero de 2010, con entrada
en vigencia a partir del 7 de junio de 2010.
16
En general, son excepciones al deber de confidencialidad, los casos en que la revelación sea autorizada –explícita o

Roque J. Caivano
partes, el deber de tomar todas las medidas razonables para impedir divulgaciones
no autorizadas de la información confidencial (artículo 26.2) y al tribunal arbitral
el deber de informar a las partes, al inicio del proceso, de los deberes impuestos
por esta norma (artículo 26.3). Finalmente, prevé que las deliberaciones de los
árbitros se desarrollarán en privado (artículo 27.1).
La reciente reforma a la legislación australiana aplicable a arbitrajes
internacionales incorporó una pormenorizada regulación del deber de
confidencialidad que tienen las partes y los árbitros17. Regula con precisión qué
debe entenderse por “información confidencial”18, y dispone que el concepto
de “revelación” incluye “la entrega o comunicación” de esa información “por
cualquier medio” (artículo 15.1). Prescribe el deber de las partes y de los árbitros
de no revelar información confidencial relativa al arbitraje salvo en los propios
casos que la ley determina, o cuando sea permitida en virtud de una orden
del tribunal arbitral o de un tribunal judicial, cuando éstos están autorizados a
emitirla (artículos 23.C.1 y 23-C-2). Luego detalla cuáles son las circunstancias
en que la información confidencial puede ser revelada, tanto por las partes como
por el tribunal arbitral19, y avanza todavía más en reglar cuándo el tribunal arbitral
puede emitir una orden permitiendo la revelación (artículo 23-E) y en qué casos
un tribunal judicial puede prohibir a las partes revelar información confidencial
(artículo 23-F-1) o, en sentido contrario, permitir la revelación de información
confidencial de un arbitraje (artículo 23-G-1).
La Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo N° 1071 de 2008) también
contiene normas sobre este tema, al que dedica el extenso artículo 51, y una
referencia al carácter privado de las audiencias, en el artículo 42.3. Conforme esta
última disposición, “salvo acuerdo distinto de las partes o decisión del tribunal
arbitral, todas las audiencias y reuniones serán privadas” (artículo 42.3)20. El
artículo 51 ofrece una regulación que pretende ser integral sobre el régimen de
confidencialidad imperante en el arbitraje21. En primer lugar, dispone que “salvo
implícitamente– por las partes, requerida por el tribunal arbitral o para cumplir con una obligación legal o permitir el
adecuado desempeño de funciones públicas, necesaria para proteger legítimos intereses de las partes, o realizada en
función de un interés público o en el interés de la justicia (artículo 26.1).
17
International Arbitration Act 1974 (N° 136/1974), modificada por ley N° 97/2010. Las normas sobre confidencialidad,
contenidas en los artículos 15.1, y 23-C a 23-G, fueron incorporadas en esta última reforma.
18
Esa expresión significa toda información relativa a un procedimiento arbitral o a un laudo dictado en él, e incluye,
por ejemplo, los escritos o peticiones realizadas al tribunal arbitral por una de las partes, las pruebas aportadas al
proceso, las anotaciones hechas por el tribunal arbitral sobre la prueba oral o las presentaciones hechas ante él y la
transcripción de pruebas rendidas en forma oral, así como las decisiones procesales o laudos dictados por el tribunal
(artículo 15.1).
19
En general, la revelación es permitida cuando es consentida por todas las partes del proceso, efectuada a los
profesionales o asesores de las partes, necesaria para asegurar el derecho de defensa en juicio de una de las partes, para
establecer o proteger derechos de alguna de las partes en relación con terceros o para ejecutar el laudo o para deducir
algún recurso judicial permitido por la ley, efectuada en cumplimiento de una orden judicial o autorizada por alguna
otra norma legal (artículo 23.D).
20
Probablemente por esta razón, el artículo 39.4 dispone que “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede
disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas”.
21
En la Exposición de Motivos de la ley se explica: “El artículo 51 propone regular por primera vez con claridad
en el Perú las reglas de confidencialidad que deben observar los árbitros, el secretario, las instituciones arbitrales, las
partes y demás participantes en un arbitraje. Es de destacar que, tratándose de laudos arbitrales en los que intervenga
el Estado peruano, se dispone que éstos sean públicos, debido a que en los mismos se pueden haber resuelto materias

pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en

su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones
arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las
mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a
través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad” (numeral 1). Luego aclara que
“este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes
y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público
las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho
o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial”
(numeral 2)22. Finalmente, establece que “en todos los arbitrajes regidos por este
Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las
actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público,
una vez terminadas las actuaciones” (numeral 3)23.
2. Justificación y alcance del deber de confidencialidad de los árbitros
De todos los sujetos que participan en un arbitraje, los árbitros son quienes
más nítidamente están alcanzados por el deber de confidencialidad, cuando
éste existe24. La situación de las partes, en cambio, depende en buena medida
de la posición que se adopte respecto de la existencia de un deber implícito de
confidencialidad25. En similar situación se encuentran la institución arbitral y los
abogados, para quienes, en principio, también rige el deber de confidencialidad:
las primeras, por tratarse de una obligación, explícita en el propio reglamento,
que importan al interés general o al uso o afectación de fondos públicos, situaciones en las que por transparencia, los
ciudadanos y autoridades deben contar con acceso a la información pertinente”.
22
Curiosamente, la ley no contempla otros supuestos en los cuales la misma ley autoriza la judicialización del arbitraje,
como son la asistencia que puede requerirse a un juez para la actuación de pruebas, que incluye la posibilidad de que la
actuación del medio probatorio se realice ante la autoridad judicial (artículo 45, numerales 1 y 2); o la asistencia para la
ejecución forzada de medidas cautelares dispuestas por los árbitros (artículo 48).
23
Como dato interesante, debe destacarse que la nueva ley peruana no ha conservado una disposición contenida
en la anterior Ley General de Arbitraje (N° 26.572, de 1996), que establecía el deber del juez, en caso de haber
tenido que recurrirse a la ejecución forzada judicial de un laudo, de ordenar la publicación de un aviso en ese sentido:
“El Juez ordenará, a instancia de la parte que solicite la ejecución, la publicación en los diarios y/o revistas que se
señale, de un aviso en donde se haga mención de haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener la
ejecución del laudo” (LGA de 1996, artículo 87). Esta norma “constituí[ía] un interesante dispositivo que reverdec[ía]
la antigua práctica de los primeros gremios de comerciantes de épocas medievales, en donde el agremiado afectado
podía publicitar la conducta ilegal del infractor, hiriendo así su reputación que, ante los ojos de los demás agremiados,
lo condenaba prácticamente al ostracismo”. CHÁVEZ BARDALES, Enrique: “Nuevas perspectivas sobre privacidad
y confidencialidad en el arbitraje comercial internacional”, Rev. Lima Arbitration, N° 3, 2007/2009, ps. 238 y
siguientes.
24
La existencia de un deber implícito de confidencialidad, en ausencia de acuerdo expreso, y de normas legales o
reglamentarias que lo impongan, es una cuestión extensamente debatida en el derecho comparado. Es por ejemplo,
negada por los tribunales judiciales suecos, australianos y canadienses (ver, por ejemplo, Swedish Supreme Court,
27/10/2000, in re Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. v. A.I. Trade Finance Inc., Yearbook of Commercial Arbitration,
vol. XXVI, 2001, ps. 291 y siguientes; High Court of Australia, 1995, in re Esso/BHP v. Plowman, (1995) 128 ALR 391;
Cour d’appel de Québec, 10/12/2010, in re Michel Rhéaume Investissement Ltée. et al. c. Société d’investissements
L’excellence Inc. et al., N° 500-09-018934-083, 500-17-034270-069). Sobre el tema puede verse, CAIVANO, Roque
J.: “Una mirada comparativa sobre la confidencialidad en el arbitraje comercial”, Rev. de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, N° 244, septiembre/octubre de 2010, ps. 609 y siguientes.
25
Ver nota anterior y referencias allí contenidas. Hacemos notar que, a nuestro juicio, el deber de confidencialidad
existe para las partes, aunque no haya sido expresamente pactado, como una obligación naturalmente implícita en el
convenio arbitral.

Roque J. Caivano
o aun implícita en el “contrato de administración del arbitraje” que vincula a

las partes con la institución arbitral26; los abogados, por la específica naturaleza
de su labor profesional, que les impone el deber de confidencialidad, como
parte del deber de “fidelidad” hacia su cliente, y que suele estar contemplada
en los Códigos de Ética de los colegios de abogados y aun en algunos Códigos
Penales27. Mucho más discutido es el deber de confidencialidad de testigos y
peritos, quienes no están ligados al arbitraje por un vínculo contractual (no hay
relación jurídica convencional alguna con las partes, ni con los árbitros ni con la
institución que administra el arbitraje)28.
A pesar de la aparente uniformidad con que se admite el deber de
confidencialidad de los árbitros, conviene ahondar en la justificación que le da
origen y en las consecuencias que su violación es capaz de producir.
2.1. La fuente de la que nace el deber de confidencialidad de los árbitros
Como se dijo, no hay mayores dudas sobre la obligación de confidencialidad que

los árbitros asumen, así sea implícitamente, al aceptar el cargo de árbitro en un
caso determinado29. Más aún, se señala que esta es una de las obligaciones de
los árbitros que nacen antes de aceptar el cargo y subsisten inclusive luego de
finalizado el proceso y dictado el laudo: “Cualquiera sea el valor que finalmente se
reconozca a la confidencialidad, el árbitro está obligado a respetarla durante toda
la instancia arbitral. El secreto no es eficaz si no es permanente. ¿De qué serviría
una confidencialidad temporal? El árbitro debe guardar el secreto sobre lo que
conoce, no solamente durante el proceso sino también antes y después. Todo
lo que el árbitro conoce cuando es contactado por los litigantes en vista de una
eventual designación deberá permanecer en secreto, sea finalmente designado o
no, y el secreto sobre las cuestiones ventiladas en el proceso deberá mantenerse,
se dicte o no un laudo”30. Del mismo modo, se ha dicho que aun cuando pueden
existir dudas sobre otros aspectos de la confidencialidad en el arbitraje, “es claro
26
Ver, DERAINS, Yves y SCHROEDER, Catherine: “Institutions d’arbitrage et responsabilité”, en MOURRE, Alexis
(dir.), Les Cahiers de l’arbitrage, ed. LGDJ, vol. 2010, N° 1, ps. 219 y siguientes; LOQUIN, Eric: “Les obligations de
confidentialité dans l’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2006, N° 2, ps. 323 y siguientes;
27
Por ejemplo, el Código Penal argentino sanciona como delito del derecho criminal a quien teniendo noticia, por
razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revele sin
causa justificada. De igual manera, el Código Penal francés castiga con prisión y multa la revelación de una información
de carácter secreto por una persona que sea depositaria de ese secreto por su estado o profesión.
28
Si bien es dable esperar de ellos cierta discreción, éstos son verdaderos terceros respecto de quienes no puede
invocarse un implícito deber de confidencialidad: salvo que la ley extienda el deber de confidencialidad a su respecto,
ni el acuerdo entre las partes ni el reglamento arbitral (cuya fuerza vinculante para las partes deriva de su voluntaria
aceptación) le son oponibles a los testigos o expertos, que solo podrían estar obligados a mantener reserva si fuesen
ellos mismos parte de un acuerdo en tal sentido. SMIT, Hans: “Confidentiality in arbitration”, Arbitration International,
vol. 11, N° 3, 1995, ps. 337 y siguientes; MISRA, Joyiyoti y JORDANS, Roman: “Confidentiality in international
arbitration. An introspection of the public interest exception”, Journal of International Arbitration, vol. 23, N° 1,
2006, ps. 39 y siguientes; TRAKMAN, Leon E.: “Confidentiality in international commercial arbitration”, Arbitration
International, vol. 18, N° 1, 2002, ps. 1 y siguientes.
29
“[E]l deber de confidencialidad de los árbitros parece ser el aspecto menos controversial”. WEIXIA, Gu:
“Confidentiality revisited: Blessing or curse in international commercial arbitration”, The American Review of
International Arbitration, vol. 15, N° 3-4, 2004, ps. 607 y siguientes [Traducción libre del autor].
30
CLAY, Thomas: L’arbitre, ed. Dalloz, París, 2001, ps. 597 y 598 [Traducción libre del autor].

que los árbitros están sujetos a un deber de confidencialidad, no solo en relación

a sus deliberaciones, que son secretas en el arbitraje doméstico francés sino
también porque tienen un status similar al de los jueces estatales y, como tales,
no pueden ser llamados como testigos en relación con un caso en el cual hayan
intervenido”31.
Sin embargo, no siempre es clara la fuente de la que ese deber surge, en
ausencia de normas legales, convencionales o reglamentarias que lo impongan.
A nuestro juicio, la privacidad es una de las condiciones inherentes al arbitraje.
Siendo ello así, debe presumirse que las partes han querido evitar que la información
relativa al caso tome estado público. Y, lo digan o no expresamente, debe presumirse
también su intención de extender a los árbitros el deber de confidencialidad que
implícitamente han creado para ellas mismas. Debe recordarse que los contratos
obligan no solo a lo específicamente estipulado sino también a las consecuencias
naturales que razonablemente puedan considerarse implícitamente comprendidas
en ellos32. De donde, teniendo en cuenta el carácter estrictamente privado del
arbitraje, es lícito inferir que los árbitros han conocido, comprendido y aceptado
la naturaleza reservada de la misión que les ha sido encomendada, y han asumido,
al aceptar el cargo, mantener el secreto de lo que conozcan a consecuencia de su
misión, como una obligación inherente a su función33.
Aun en ausencia de específicas normas, se ha considerado que, bajo el derecho
suizo, y como consecuencia de la relación de confianza que crea el contrato entre las
partes y los árbitros34, éstos tienen el deber de mantener en reserva la información
obtenida en un arbitraje35, y de guardar el secreto de las deliberaciones36. Se
considera que los árbitros incurrirían en responsabilidad civil ante la violación del
deber de confidencialidad37, aunque no sería posible atribuirles responsabilidad
criminal, dado que las normas del Código Penal que regulan la violación del
secreto no aplican a los árbitros, que no son mencionados en ellas38.
31
DELVOLVÉ, Jean-Louis, ROUCHE, Jean y POINTON, Gerald H.: French arbitration. Law and practice, ed. Kluwer
Law International, 2003, p. 101.
32
En igual sentido, LOQUIN, Eric: “Les obligations de confidentialité dans l’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2006,
N° 2, ps. 323 y siguientes.
33
Aun reconociendo que “las cosas no son tan simples”, Fernando De Trazegnies señala que “en general, esta
prohibición [de divulgar lo que se conozca con motivo del arbitraje] se encuentra interiorizada moralmente en cada
árbitro peruano por lo que, aun en los casos en que no existe una regla institucional (como sucede en los arbitrajes
ad hoc), la confidencialidad se observa rigurosamente y sin la menor duda de su obligatoriedad”. También apunta
que “esta concepción confidencial del arbitraje se encuentra igualmente enraizada dentro de la tradición europea y
de la norteamericana”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: “La publicidad del arbitraje”, Boletín del Centro
de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, Año III, Nº 5, abril 2005,
accesible en www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/edic-ant/5/voz_arbitro1.htm
34
BUCHER, Andreas y TSCHANZ, Pierre-Yves: International arbitration in Switzerland, ed. Helbing & Lichtenhahn Verlag
AG, Basilea, 1989, p. 65. Ver, en general, RADJAI, Noradèle: “Confidentiality in international arbitration: Brief overview
of the position in Switzerland and further reading”, ASA Bulletin, vol. 27, N° 1, 2009, ps. 48 y siguiente.
35
BLESSING, Marc: “Requirements and expectations regarding a modern place of arbitration”, en HONSELL,
Heinrich, VOGT, Nedim Peter, SCHNYDER, Anton K. y BERTI, Stephen V. (eds.): International Arbitration in
Switzerland, ed. Kluwer Law International, 2000, ps. 153 y siguientes.
36
Tribunal Fédéral Suisse, 1ère Cour civile, 12/11/1991, in re B. Moser c. BMY, ASA Bulletin, vol. 10, N° 2, 1992, ps.
264 y siguientes.
37
Maxwell, Londres, 2007, p. 321. En el mismo sentido, BUCHER y TSCHANZ: op. y loc. cits.
38
JOLLES, Alexander y CANALS DE CEDIEL, Maria: “Confidentiality”, en KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle y

Roque J. Caivano
En el derecho brasileño, cuya ley solo obliga al árbitro a “proceder con

discreción” (Ley de Arbitraje N° 9307 de 1996, artículo 13.6), se ha interpretado
que esta disposición es suficiente para fundar su deber de confidencialidad: “En el
desempeño de la función de juzgador, el árbitro está obligado a guardar el secreto
de las cuestiones relativas al juicio, pues no solamente es una determinación
inherente al oficio que ejerce y al instituto del arbitraje sino, por encima de todo,
es una imposición de carácter legal [...] El árbitro recibe, en contrapartida a sus
poderes, deberes y responsabilidades impuestas por el acuerdo arbitral y/o por
la ley aplicable [...] Al aceptar el encargo, el árbitro asume, automáticamente,
responsabilidad por el secreto, no solo de la causa en examen y de las partes
involucradas, sino también de las cuestiones sometidas a su decisión, y de los
hechos y de las pruebas presentadas”39. En el mismo sentido, se ha dicho que
en la expresión del artículo 13.6, que obliga a los árbitros a “proceder con
discreción” está claramente contenido el deber de confidencialidad que pesa
sobre aquellos40.
De todas maneras, reconocido casi universalmente que los árbitros están
obligados a guardar la confidencialidad de la información que conocen con
motivo del arbitraje, no son uniformes las opiniones acerca del fundamento
jurídico sobre el cual ese deber se apoyaría. La explicación más atinada es la
que brinda Thomas Clay: sin perjuicio de las obligaciones deontológicas que los
árbitros puedan tener al amparo de los Códigos de Ética o Normas de Conducta
a las cuales estén sujetos, o del principio de confianza y buena fe inherente a su
condición de árbitro a su juicio, “el verdadero fundamento jurídico que impone a
los árbitros el deber de guardar el secreto sobre lo que conocen durante el curso
de un arbitraje, es el vínculo convencional que lo une con las partes a través
del ‘contrato de arbitrar’. Se trata de una obligación civil contractual –e incluso
precontractual– que entraña responsabilidad en caso de violación”41.
Los árbitros están ligados a las partes por una relación de naturaleza contractual.
Ciertamente no es un contrato de mandato: esta tesis, que antiguamente tuvo
algún predicamento en la doctrina, hoy ha sido pacíficamente abandonada. Es
claro que los árbitros no son mandatarios de las partes, sino que nacen, en cabeza
de aquellos, atribuciones (facultades y potestades) de naturaleza eminentemente
jurisdiccional. Pero ello no impide reconocer la existencia de un vínculo
convencional entre las partes y los árbitros: existe un acuerdo de voluntades en
virtud del cual aquellas los designan (directa o indirectamente) como árbitros
para un determinado caso y éstos aceptan42.
STUCKI, Blaise (eds.): International arbitration in Switzerland: A handbook for practitioners, ed. Kluwer Law International,
39
BATISTA MARTINS, Pedro A., LEMES, Selma M. Ferreira y CARMONA, Carlos A.: Aspectos fundamentais da Lei de
Arbitragem, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, ps. 289 y siguientes [Traducción libre del autor].
40
NUNES PINTO, José Emilio: “A confidencialidade na arbitragem”, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 6, julio-
septiembre de 2005, ps. 25 y siguientes.
41
CLAY, Thomas: L’arbitre, ed. Dalloz, París, 2001, p. 599 [Traducción libre del autor].
42
FOUCHARD, Philippe: “Relationship between the arbitrator and the parties and the arbitral institution”, ICC
Bulletin, Special Supplement, The status of the arbitrator, 1995, ps. 14 y siguientes. Ver, también, ROBINE, Eric: “The

Aunque existe algún debate acerca de la específica calificación del contrato43,

esta conclusión es prácticamente unánime44. Podrá considerarse que se trata de
un nuevo acuerdo entre las partes y los árbitros45, o de la “incorporación” de
los árbitros como parte del acuerdo arbitral a consecuencia de su aceptación46.
Pero, en cualquier caso, la naturaleza contractual de la relación entre las partes y
los árbitros no está en tela de juicio47: como se ha explicado, “cuando las partes
se someten voluntariamente a estar y pasar por lo que determine un tercero, se
comprometen respecto de éste y obligan al árbitro contractualmente. El arbitraje
es, en consecuencia, un contrato de las partes con el árbitro para la solución de
los conflictos que separan a quienes buscan la paz contractual”48.
Ese deber de los árbitros puede, asimismo, tener origen en el Código de Ética
o en las reglas de conducta que tienen muchas de las instituciones arbitrales.
El Código de Ética para árbitros en disputas comerciales, aprobado por la
American Bar Association y la American Arbitration Association en febrero de 2004,
dispone que los árbitros “deben honrar la relación de confianza y confidencialidad
inherente a esa función”, lo que, en particular, implica que: (A) el árbitro tiene
una relación de confianza con las partes y no debe, en ningún momento, utilizar
información confidencial adquirida durante un arbitraje, para obtener ventajas o
afectar los intereses de las partes; (B) el árbitro debe mantener como confidencial
todas las cuestiones relacionadas con el proceso arbitral y la decisión; (C) es
inapropiado que un árbitro informe a cualquiera de las decisiones que va a
adoptar antes de darla a conocer a todas las partes, y también sobre la sustancia
de las deliberaciones entre los árbitros (Canon VI).
El Código de Ética del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Lima, que es “de observancia para todos los árbitros que actúen como tales por
designación de las partes o del Consejo Superior de Arbitraje, integren o no el
Registro de Árbitros del Centro” (artículo 1), establece que los árbitros deberán
liability of arbitrators and arbitral institutions in international arbitrations under French Law”, Arbitration International,
vol. 5, N° 4, 1989, ps. 323 y siguientes.
43
Ver, DITCHEV, Alexandre: “Le contrat d’arbitrage. Essai sur le contrat ayant pour objet la mission d’arbitrer”,
Revue de l’arbitrage, 1981, ps. 395 y siguientes.
44
Debe anotarse que, aunque aisladas, existen opiniones diferentes acerca de la naturaleza de la relación de los árbitros
con las partes, y hay autores que juzgan que, más que nacer de un contrato, esa relación nace de la ley. Ver, por ejemplo,
MUSTILL, Michael J. y BOYD, Stewart C.: The law and practice of commercial arbitration in England, ed. Butterworths, 2ª
edición, Londres, 1989, ps. 220 y siguientes. Asimismo, SMITH, Murray L.: “Contractual obligations owed by and to
arbitrators: Model terms of appointment”, Arbitration International, vol. 8, N° 1, 1992, ps. 17 y siguientes.
45
CLAY: op. cit., ps. 501 y 513.
46
Se ha argumentado que el acuerdo arbitral es un contrato bilateral entre las partes, que se convierte luego en un
acuerdo trilateral cuando los árbitros aceptan el cargo. De ese modo, los árbitros asumen una función cuasi-judicial,
con todas las responsabilidades y deberes inherentes a ese status. English Court of Appeal, 1991, in re K/S Norjarl
A/S v. Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. [1991] 3 All ER 211 (CA).
Sin embargo, esta construcción lleva a un problema difícil de salvar cuando el acuerdo arbitral es declarado nulo, pues
en ese caso la jurisdicción del árbitro carece de base contractual, lo que importaría eliminar el efecto que produce el
principio kompetenz-kompetenz. Ver, LIONNET, Klaus: “The arbitrator’s contract”, Arbitration International, vol. 15,
N° 2, 1999, ps. 161 y siguientes.
47
FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y GOLDMAN, Berthold: Traité de l’arbitrage commercial international,
ed. Litec, París, 1996, p. 618. En el mismo sentido, LEMES, Selma M. Ferreira: Árbitro. Princípios da independência e da
imparcialidade, ed. LTR, San Pablo, 2001, p. 103.
48
CREMADES, Bernardo M.: Estudios sobre arbitraje, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 186.

Roque J. Caivano
observar una conducta acorde con los principios que enuncia, entre los cuales
está el de la confidencialidad: “[El árbitro] [d]eberá mantener la confidencialidad
de los asuntos y de las decisiones, y no abusar de la confianza que las partes han
depositado en él. No debe usar la información confidencial que haya conocido
por su posición de árbitro para procurar ventaja personal” (artículo 3, inciso h).
El reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio
de Guayaquil es todavía más terminante: “Los conciliadores, árbitros, secretarios
y peritos, deberán ejercer su cargo, respetando el principio de confidencialidad,
sin divulgar información alguna que haga relación a los casos asignados. Este
principio no tiene excepción alguna, y bajo ninguna circunstancia podrán hacer
uso de la información a la que hayan tenido acceso, ni aun para fines docentes o
académicos, salvo que las partes de común acuerdo, por escrito y expresamente,
renuncien a este principio” (artículo 84).
2.2. El secreto de las deliberaciones y la expresión de una disidencia
Además del deber general de confidencialidad de los árbitros, algunas normas
consagran de manera expresa una derivación específica de aquel: el deber de los
árbitros de mantener en secreto las deliberaciones del tribunal arbitral49.
Este deber parece ser consecuencia de la naturaleza jurisdiccional de la misión
de los árbitros. Aunque algunos consideran que esta norma del derecho francés
(antes contenida en el artículo 1469 del Código, hoy ubicada en el artículo 1479)
es el resultado de trasladar a los árbitros una regla que también existe para los
jueces (NCPC, artículo 448)50, recientemente la Corte de Apelaciones de París
juzgó que esta última norma no es aplicable al arbitraje51.
Como quiera que sea, el fundamento del secreto de las deliberaciones de
los árbitros descansa más bien en la necesidad de mantener la igualdad de las
partes en el proceso y resguardar su derecho de defensa, tanto como preservar
la independencia de los árbitros. En efecto: (i) si una de las partes tomase
conocimiento de la forma en que los árbitros están considerando el caso, podría
adaptar su estrategia y sus argumentos para beneficio propio, alterando de ese
49
El ejemplo más conocido es el Nuevo Código Procesal Civil francés (artículo 1479). Pero también pueden verse
normas similares en las legislaciones sobre arbitraje de Rumania (Código Procesal Civil, modificado en 1993, artículo
3601), Argelia (Código de Procedimiento Civil y Administrativo, según Ley N° 08-09 del 25 de febrero de 2008, artículo
1025), Marruecos (Código Procesal Civil, artículo 327-22) y Escocia (Ley de Arbitraje de 2010, artículo 27.1).
50
LOQUIN, Eric: “Les obligations de confidentialité dans l’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2006, N° 2, ps. 323 y
siguientes.
La Corte de Apelaciones de París, antes de la entrada en vigencia del artículo 1469 del NCPC, había considerado que
el secreto de las deliberaciones era predicable para los árbitros, como lo era para los jueces, aunque la violación de
ese deber no acarreaba la nulidad del laudo. Cour d’appel de París, 1ère Ch. suppl., 11/03/1981, in re Daniel Barre c.
Société los Solidaires, Revue de l’arbitrage, 1982, ps. 84 y siguientes.
Esta asimilación se ha hecho también en otros sistemas jurídicos: “El secreto profesional que obliga a un juez estatal
también debe obligar a un árbitro. Y quizás en este último caso es todavía más imperativo, dado que el arbitraje es una
forma privada de solución de controversias en la que nada es accesible al público. Las deliberaciones de los árbitros
deben estar protegidas de los curiosos, aun cuando su curiosidad sea sana”. BEDJAOUI, Mohammed: “The arbitrator:
One man-three roles: Some independent comments on the ethical and legal obligations of an arbitrator”, Journal of
International Arbitration, vol. 5, N° 1, 1988, ps. 7 y siguientes [Traducción libre del autor].
51
Cour d’appel de Paris, 1ère Ch. C, 7/10/2008, in re SAS Merial c. Klocke Verpackung-Service GMBH, Revue de
l’arbitrage, 2009, p. 352.

modo la igualdad de oportunidades que ambas deben tener para defender su

caso; (ii) si se conociese su pensamiento antes de dictar el laudo, los árbitros
estarían sujetos a mayores presiones52.
La lógica de esta regla es irrebatible. Conforme la mayoría de las leyes y
reglamentos, los árbitros deben “tratar a las partes con igualdad y darse a cada
una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos53” y la divulgación
por los árbitros del contenido de las deliberaciones, además de violar la más
elemental regla de prudencia, constituye una flagrante infracción a ese deber54.
También es incuestionable su utilidad práctica. La independencia de los árbitros
debe ser celosamente resguardada, pues constituye la mejor garantía de seriedad
en un arbitraje, lo que justifica extremar los recaudos para evitar que se filtre a
las partes información sobre lo que aquellos están considerando antes de dictar
el laudo55.
Se ha discutido, a este respecto, si la expresión de una disidencia, la
exteriorización, por uno de los árbitros, de un voto disidente al de la mayoría,
implica infringir este deber56. La doctrina tradicional francesa era de la opinión de
que al identificarse a uno de los árbitros como portador de una opinión distinta a
la de la mayoría, se estaba en presencia de una infracción al deber de mantener en
secreto las deliberaciones del tribunal57. Sin embargo, la tendencia actual parece
ir en sentido contrario: las disidencias son generalmente permitidas por la ley,
por el reglamento o por la práctica arbitral y no necesariamente constituyen una
violación al deber de confidencialidad58, en la medida que no esté revelando las
opiniones individuales de los árbitros que conforman la mayoría59, o el detalle de
52
LOQUIN: op. cit.
53
Artículo 18, Ley Modelo de UNCITRAL. Este principio, con pequeños matices, está reproducido en casi todas las
leyes y reglamentos arbitrales.
54
“El secreto de los debates contribuye también a reforzar la independencia de raciocinio y la libertad de decisión
de cada árbitro, amén de consolidar el principio de igualdad de las partes no solo hasta que acaezca el laudo arbitral,
sino con posterioridad al mismo”. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Trayectoria y contornos del mito de la
confidencialidad en el arbitraje comercial”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. II, Nº 2, 2009, ps.
335 y siguientes.
55
“La confidencialidad de las deliberaciones internas del tribunal arbitral es esencial para una discusión franca y abierta
de los árbitros. La idea de que el arbitraje es confidencial debe tener su mayor firmeza cuando es aplicada a las
deliberaciones internas de los árbitros”. SMIT, Hans: “Dissenting opinions in arbitration”, en ICC Bulletin, vol. 15, N°
1, 2004, ps. 37 y siguientes [Traducción libre del autor].
“[El hecho de que un árbitro] filtre a las partes las deliberaciones secretas de los árbitros [puede] poner a una de
aquellas, por ejemplo la que no está satisfecha con la aplicación de la ley o la apreciación de los hechos, en posición
de interferir en el procedimiento o cuestionar el laudo”. FRANCK, Susan D.: “The role of international arbitrators”,
International Law Students Association Journal of International and Comparative Law, vol. 12, 2006, ps. 499 y
siguientes [Traducción libre del autor].
56
Acerca del problema de los votos disidentes en general, y de las formas de lidiar con él, puede verse ARROYO,
Manuel: “Dealing with dissenting opinions in the award: Some options for the Tribunal”, ASA Bulletin, vol. 26, N° 3,
57
BREDIN, Jean-Denis: “Le secret de délibéré arbitral”, en Études offertes à Pierre Bellet, ed. Litec, París, 1991, ps. 71 y
siguientes; DE BOISSÉSON, Matthieu: Le droit français de l’arbitrage interne et international, ed. GLN-Joly, París, 1990, p.
802. Conforme este último autor, con la emisión de un voto disidente por parte de uno de los árbitros, el secreto de
las deliberaciones está en peligro: “aun cuando el autor de la opinión minoritaria no describa expresamente cómo se
llevaron a cabo las deliberaciones, su opinión de todas maneras reflejará cómo fue abordado el problema, cuáles fueron
las discusiones relevantes y cómo se adoptó la decisión final”. DE BOISSÉSON: op. cit. [Traducción libre del autor]
58
CLAY: op. cit., p. 601; CAMPELLO DE MENEZES, Caio: “O voto divergente em arbitragems comerciais
internacionais”, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 8, enero-marzo de 2006, ps. 17 y siguientes.
59
ed. Litec, París, 1996, p. 629. En igual sentido, LALIVE, Pierre, POUDRET, Jean-Francois y REYMOND, Claude: Le

Roque J. Caivano
las discusiones que los árbitros mantuvieron durante las deliberaciones60. Mucho
menos si el laudo indica que ha sido dictado por unanimidad61.
En otras palabras: “Un voto disidente solo expresa una valoración diferente de
los hechos del caso o, más raramente, una interpretación diferente de los puntos
de derecho. No necesariamente implica revelar el contenido de las deliberaciones
en sí mismas, es decir, el proceso a través del cual cada árbitro da forma a su
opinión, ni los argumentos debatidos, ni las consideraciones hechas por unos u
otros ni, eventualmente, las ‘negociaciones’ entre los árbitros que dieron lugar
a la formación de la mayoría. Si esto sucediera, cualquier indicación en este
sentido caería fuera del concepto de ‘voto disidente’ y constituiría una desviación
inaceptable”62. Pero la emisión de un voto disidente “no equivale, en sí misma, a
una violación al secreto de las deliberaciones o a la confidencialidad”63.
3. Las consecuencias de la infracción al deber de confidencialidad de los

árbitros
Antes de entrar al examen de los efectos que puede acarrear la violación de los
árbitros a su deber de confidencialidad, es conveniente hacer una referencia
previa sobre los efectos de esta infracción en general.
3.1. Efectos de la violación del deber de confidencialidad, en general
La determinación de las consecuencias de una violación al deber de confidencialidad
depende de muchos factores, por lo que no es posible dar una respuesta única
para todas las posibles situaciones64. En esencia, la solución puede variar según
cuál sea el sistema legal aplicable, la fuente que se atribuya a ese deber y la relación
que exista entre el ofensor y el agraviado.
La condición sine qua non que debe darse para que la violación al deber de
confidencialidad proyecte consecuencias es que ese deber exista y que cubra la
específica situación que se invoca, cuestiones que suelen no ser claras, desde
que puede estar en duda la existencia misma de la confidencialidad y su alcance
objetivo o material. Pero con ello no es suficiente: aun si existiera ese deber,
y la información divulgada estuviese protegida por él, es preciso indagar si
el autor de la revelación era de aquellos que estaban obligados a mantener la
droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, ed. Payot, Lausana, 1989, ps. 416 y siguiente; LÉVY, Laurent: “Dissenting
opinions in international arbitration in Switzerland”, Arbitration International, vol. 5, N° 1, 1989, ps. 35 y siguientes;
FERNÁNDEZ ROZAS: op. cit.
60
BORN, Gary: International commercial arbitration, ed. Kluwer Law International, 2ª edición, 2009, p. 2467.
61
Cour d’appel de Bruxelles, 6/12/2000, J.T. 2001, p. 572. En contra, la Corte de Apelaciones de Rouen, hace un
cuarto de siglo, interpretó que la mención, en el laudo, de que éste había sido adoptado por unanimidad, violaba el
principio del secreto de las deliberaciones (aunque esa violación no era susceptible de sanción). Cour d’appel de Rouen,
16/04/1986, Revue de l’arbitrage, 1988, p. 327.
62
WERNER, Jacques: “Dissenting opinions: Beyond fears”, Journal of International Arbitration, vol. 9, N° 4, 1992,
ps. 23 y siguientes [Traducción libre del autor].
63
REES, Peter J. y ROHN, Patrick: “Dissenting opinions: Can they fulfil a beneficial role?”, Arbitration International,
vol. 25, N° 3, 2009, ps. 329 y siguientes [Traducción libre del autor].
64
RUBINO-SAMMARTANO, Mauro: International arbitration. Law and practice, ed. Kluwer Law International, 2ª edición,

confidencialidad, y si lo estaba respecto de quien invoca la violación de ese deber.

En ese caso, deberá examinarse cuál es el vínculo existente entre el infractor y el
perjudicado por la difusión de información confidencial.
Dicho de otra manera, la violación a la confidencialidad solo será susceptible
de proyectar consecuencias si se dieran, acumulativamente, todas las siguientes
condiciones: (i) existe un deber de confidencialidad; (ii) la información revelada o
publicada está protegida por ese deber; (iii) el autor de la divulgación es “deudor”
de ese deber; y (iv) el perjudicado es “acreedor” de ese deber.
Desde el punto de vista del derecho general, si existe, el deber de
confidencialidad crea en cabeza de alguien una obligación. En su aspecto
material, en tanto implica el imperativo primario de “no divulgar”, simplificando
su análisis podríamos decir que estamos en presencia de un deber de abstención,
de una obligación de “no hacer”65. En su aspecto personal, como toda obligación,
genera un vínculo de sujeción entre dos partes: un deudor y un acreedor. Una
de las particularidades del deber de confidencialidad en el arbitraje es que puede
nacer de una diversidad de fuentes (la ley, el reglamento, un convenio) y que
en un arbitraje intervienen varios sujetos (las partes, los árbitros, los testigos o
peritos, la institución que administra el arbitraje) que, a su vez, se relacionan entre
sí a través de una red de vínculos también múltiples (parte-parte, parte-árbitro,
árbitro-institución, parte-institución, parte-testigo, árbitro-testigo, institución-
testigo, etcétera).
En ese verdadero enjambre de relaciones jurídicas, las combinaciones pueden
ser casi infinitas. Y presentan no pocas dificultades a la hora de identificar quiénes
son, respectivamente, deudores y acreedores del deber de confidencialidad. Si
éste nace de la ley, habrá que analizar quién es la persona en cuya cabeza la
ley pone esa obligación y en protección de los intereses de quién lo hace66. Si
nace de un convenio, habrá que verificar quiénes son deudores y acreedores de
ese deber, que no necesariamente coincidirán con las personas que hayan sido
parte de ese acuerdo67. Si nace del reglamento, habrá que examinar quiénes de
todos los participantes están sujetos a esas normas, cuya aplicación es usualmente
consecuencia de su voluntaria aceptación.
65
En un examen más exhaustivo, podría considerarse que el deber de confidencialidad importa mucho más que la
simple abstención de divulgar cierta información, y que apareja también el deber de tomar todas las acciones necesarias
para impedir que ella sea divulgada. De cualquier manera, nuestro análisis no variaría, toda vez que las obligaciones de
“no hacer” son la contracara de las obligaciones “de hacer”, y su régimen legal es el mismo.
66
Lo primero suele ser relativamente sencillo si la ley, además de establecer la confidencialidad, también determina
sobre quiénes pesa esa obligación (aun así, como vimos en el capítulo 1, hay muchas legislaciones que solo disponen
la confidencialidad como un “principio” del arbitraje, sin precisar su alcance objetivo ni subjetivo). Lo segundo no lo
es tanto, ya que aun las que identifican a los obligados, no suelen precisar quiénes serían los legitimados para exigirlo o
para reclamar una compensación por los daños que su incumplimiento produzca.
67
La cuestión es bastante más compleja, pues si bien el principio general es que los contratos solo producen efectos
entre las partes, esto es relativamente más estricto en el aspecto pasivo que en el activo. Salvo excepciones, los contratos
no pueden hacer nacer obligaciones en cabeza de terceros; pero son muchas más las hipótesis en que un tercero puede
invocar derechos nacidos de un contrato en el cual no fue parte. Ver, en general, LARROUMET, Christian: “Promesse
pour autrui, stipulation pour autrui et arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2005, N° 4, ps. 903 y siguientes.

Roque J. Caivano
Así como es posible que el deber de confidencialidad se extienda objetivamente

solo a algunos aspectos, también es posible que alcance subjetivamente a
algunos de los participantes. Y es aún posible que el obligado a mantener la
confidencialidad no lo esté respecto de todos los sujetos de un arbitraje, sino solo
de algunos de ellos.
Nos limitaremos aquí a analizar cuáles pueden ser las consecuencias de la
violación del deber de confidencialidad por parte de los árbitros. A este respecto,
anticipamos que las soluciones dependen, sustancialmente, del ordenamiento
jurídico al cual estén sujetos, y de las específicas reglas de conducta que puedan
vincularlos con la institución que administra el arbitraje. Sin embargo, es posible
pensar en tres ámbitos diferentes en los cuales esa conducta antijurídica podría
proyectar consecuencias para los árbitros (civil, penal y disciplinariamente),
y en una posible consecuencia específica, respecto de la nulidad del laudo.
Analizaremos estas cuestiones en los parágrafos subsiguientes.
3.2. La responsabilidad civil de los árbitros
3.2.1. Responsabilidad vs. inmunidad de los árbitros

La cuestión de la responsabilidad de los árbitros no es un tema sobre el cual
pueda darse una respuesta universal, ya que los distintos sistemas jurídicos suelen
variar de manera significativa: mientras en algunos el principio es que los árbitros
son civilmente responsables, en otros prevalece el criterio opuesto, sentando la
inmunidad como regla68. Sin pretender ahondar en este tema, que justificaría una
obra completa, señalaremos algunos de los postulados básicos de los principales
sistemas en relación con el tema más amplio de la responsabilidad de los árbitros,
con miras a establecer algunos principios que sirvan de ayuda para determinar las
consecuencias posibles de la violación al deber de confidencialidad.
Lo primero que salta a la vista en una aproximación general a los sistemas
legales que regulan la responsabilidad de los árbitros es que existe una tendencia
a extender a éstos el régimen de responsabilidad previsto para los jueces. Como
corolario de ello, existen dos corrientes bien marcadas en orden al principio
general: los que consagran la inmunidad y los que preconizan la responsabilidad
de los árbitros69.
68
Sobre este tema pueden verse dos completísimos trabajos: HAUSMANINGER, Christian: “Civil liability of
arbitrators. Comparative analysis and proposals for reform”, Journal of International Arbitration, vol. 7, N° 1990, ps.
7 y siguientes; y, más recientemente, FRANCK, Susan D.: “The liability of international arbitrators: A comparative
analysis and proposal for qualified immunity”, New York Law School Journal of International and Comparative
Law, vol. 20, N° 1, 2000, ps. 1 y siguientes. Asimismo, LALIVE, Pierre: “Irresponsibility in international commercial
arbitration”, Asia Pacific Law Review, vol. 7, N° 2, 1999, ps. 161 y siguientes.
69
Naturalmente, en ambos casos, se trata de principios generales, que admiten variadas excepciones. Y, también en
ambos casos, los sistemas no están exentos de críticas ni de autores que abogan por su modificación. Ver, por ejemplo,
los dos primeros trabajos citados en la nota precedente. Además, RUTLEDGE, Peter B.: “Toward a contractual
approach for arbitral immunity”, Georgia Law Review, vol. 39, 2004, ps. 151 y siguientes. Este último autor propone
reemplazar el sistema de inmunidad de los derechos anglosajones por un sistema de responsabilidad general, sujeto a
excepciones contractualmente pactadas.
Ver, también, TRULI, Emmanuela: “Liability vs. quasi-judicial immunity of the arbitrator: The case against absolute
arbitral immunity”, The American Review of International Arbitration, vol. 17, N° 3, 2006, ps. 383 y siguientes. La

Ejemplo de los primeros son los países del common law.

En Inglaterra, la doctrina de la inmunidad judicial, sentada por la Cámara
de los Lores a principios del siglo XVII70, fue luego aplicada por analogía a los
árbitros, al interpretar que este principio, establecido para garantizar una más
rápida y eficiente administración de justicia, es igualmente predicable respecto
de los árbitros que “están en la misma posición que los jueces, llevan a cabo
más o menos la misma función y la ley ha reconocido por décadas que el orden
público requiere que a ellos también se les acuerde la misma inmunidad”71. Más
recientemente, este principio fue incorporado como regla en la propia Ley de
Arbitraje de 1996, cuyo artículo 29 dispone que los árbitros (e inclusive sus
empleados o agentes) no serán responsables por actos realizados en el desempeño
real o presunto de las funciones que le han sido encomendadas, salvo que se
demuestre la mala fe en su actuación o la responsabilidad en que pueda incurrir
en razón de su renuncia.
Similar ha sido la evolución en los EE.UU.: inspirados en la doctrina de la
inmunidad judicial, establecida por la Corte Suprema en 1872 en el caso “Bradley
v. Fisher”72, los tribunales comenzaron a extender esta misma doctrina a los
árbitros73. Asimilando a los árbitros con los jueces, en 1880, un tribunal de Iowa
resolvió que un árbitro no puede ser demandado por daños74, y pocos años más
tarde la Corte Suprema de Massachusetts consideró a los árbitros dignos de esa
protección, para preservar su independencia, imparcialidad y libertad de criterio,
afirmando que éstos son “cuasi-jueces” y cumplen una función judicial75.
En otros países del common law la situación es similar76. En Australia, la
inmunidad de los árbitros está actualmente establecida en la legislación, tanto para
arbitrajes internacionales como domésticos: la Ley de Arbitraje Internacional de
1974, recientemente reformada por Ley 97 de 2010, dispone que los árbitros no
son responsables por acciones u omisiones en que hubiesen incurrido de buena fe
(artículo 28.1), redacción que repite casi literalmente la Ley de Arbitraje Comercial
de 2010 (artículo 39.1)77. En Singapur, la Ley de Arbitraje Internacional de 2001
autora sugiere la conveniencia de un régimen de “inmunidad calificada”, que mantenga el principio general pero que
establezca ciertos supuestos en los cuales el árbitro sería responsable.
70
House of Lords, 1607, in re Floyd & Barker, 77 Eng. Rep. 1305 (1607); Ídem, 1612, in re The Case of the Marshalsea,
77 Eng. Rep. 1027 (1612).
71
House of Lords, 1974, in re Sutcliffe v. Thakrah [1974] AC 727 [Traducción libre del autor].
72
US Supreme Court, 1872, in re Bradley v. Fisher, 80 U.S. (13 Wall.) 335, 20 L.Ed. 646 (1872).
73
“El alcance y los límites de la inmunidad de los árbitros han sido determinados por el grado de ‘comparabilidad
funcional’ que existe entre el rol de los árbitros y el de los jueces”. NOLAN, Dennis R. y ABRAMS, Roger I.: “The
arbitrator’s immunity from suit and subpoena”, en Arbitration 1987: Proceedings of the 40th Annual Meeting, ed. National
Academy of Arbitrators, 1988, ps. 149 y siguientes. [Traducción libre del autor]
74
Jones v. Brown, 54 Iowa 74, 78, 6 N.W. 140, 37 Am. Rep. 185 (1880).
75
Supreme Court of Massachusetts, 1884, in re Hoosac Tunnel Dock and Elevator v. O’Brien, 137 Mass. 424; 1884
Mass. LEXIS 287 (1884).
76
Ver, en general, HWANG, Michael, CHUNG, Katie y CHENG, Fong Lee: “Claims against arbitrators for breach
of ethical duties”, en ROVINE, Arthur W. (ed.): Contemporary issues in international commercial arbitration and mediation. The
Fordham papers 2007, ed. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2008, ps. 225 y siguientes.
77
La anterior Ley de Arbitraje doméstico (Commercial Arbitration Act, de 1985), luego de sentar el principio general en
términos similares, aclaraba que sí sería responsable por acciones u omisiones fraudulentas (artículo 51).

Roque J. Caivano
prescribe que los árbitros no serán responsables por negligencia ni por errores
de hecho, de procedimiento o de prueba cometidos en el curso del proceso o al
dictar el laudo (artículo 25).
En general, en los países cuyo sistema jurídico está basado en el derecho
romano, la solución es la opuesta: la regla suele ser la responsabilidad de los
árbitros por incumplimiento de sus deberes.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina establece el
principio general de la responsabilidad de los árbitros y, además, contempla una
situación particular, enderezada a la omisión de dictar el laudo. En el primero
determina que “la aceptación de los árbitros dará derecho a las partes para
compelerlos a que cumplan con su cometido, bajo pena de responder por daños
y perjuicios” (artículo 745); en el segundo, dispone: “Los árbitros que, sin causa
justificada, no pronunciaren el laudo dentro del plazo, carecerán de derecho a
honorarios. Serán asimismo responsables por los daños y perjuicios” (artículo
756)78.
Lo que se desprende de las mencionadas normas de la legislación argentina,
especialmente de la primera, es que no existe limitación alguna establecida en la
ley acerca del alcance de la responsabilidad de los árbitros. El artículo 745 citado,
lejos de restringirla, ratifica la pauta general del régimen de responsabilidad civil
del derecho argentino: tanto en materia contractual como extracontractual, el
principio es que los daños causados por culpa o dolo son resarcibles79. Sobre
esa base, un autor sistematiza los supuestos que podrían generar responsabilidad
a un árbitro señalando dos causales genéricas principales y algunas específicas:
las primeras serían el ocultamiento de causas de excusación que lo descalifican
como tal y el incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de su cometido; y
las formas de incumplimiento específico consistirían en dejar vencer el plazo
sin producir el laudo o dictar un laudo que contenga causales de nulidad que lo
invaliden como tal80.
78
No obstante la amplitud de esta norma, una autora aboga por “una regulación más estricta” de la responsabilidad de
los árbitros. DIOGUARDI, Juana: “Responsabilidad de los árbitros y revisión de la cosa juzgada”, Rev. La Ley, 2005-A,
ps. 1401 y siguientes.
Por contraste, el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 limitaba la responsabilidad de jueces y árbitros a daños
causados por “dolo o culpa grave” (artículo 1686.b). Un comentario crítico a esta proyectada disposición puede verse en
MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Responsables privilegiados. Los jueces”, Rev. El Derecho, 186, ps. 1169 y siguientes.
79
“El árbitro, como cualquier persona que con su accionar ilícito cause un daño, está expuesto a la acción de
responsabilidad mediante la cual el damnificado pretenderá el resarcimiento de los perjuicios. En este supuesto, la
responsabilidad encuentra base en el incumplimiento de sus obligaciones o en el ejercicio irregular de sus facultades. El
árbitro responde civilmente conforme las reglas generales: existiendo un daño causado por dolo, culpa o negligencia,
nace la obligación de resarcir (artículos 506, 511,1066 y siguientes, Código Civil)”. CAIVANO, Roque J.: Arbitraje, ed.
Ad Hoc, 2ª edición, Buenos Aires, 2006, ps. 176 y 177.
80
GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L.: “El arbitraje y la responsabilidad de los árbitros”, Rev. La Ley, 2008-F,

Similares reglas, estableciendo la responsabilidad de los árbitros por el

incumplimiento de sus deberes en general, se encuentran –por ejemplo– en los
ordenamientos boliviano81, español82, peruano83, o uruguayo84. No encontramos
normas específicas en el derecho suizo, pero la doctrina considera que los
árbitros incurrirían en responsabilidad civil ante la violación del deber de
confidencialidad85.
No obstante que la Ley de Arbitraje de Finlandia no contiene previsión alguna
sobre la responsabilidad de los árbitros, la Corte Suprema resolvió, en 2005, que
un árbitro era responsable por los daños y perjuicios ocasionados –en el caso, por
haber sido anulado el laudo luego de conocerse que existían causales no reveladas
que hubiesen justificado la recusación del árbitro–, sobre la base de interpretar
que la relación entre un árbitro y las partes es de naturaleza contractual y aplican
los principios generales sobre responsabilidad derivada del incumplimiento de
un contrato86.
En El Salvador, el Reglamento General de la Ley de Mediación, Conciliación y
Arbitraje (Decreto Ejecutivo Nº 65 del 2 de septiembre de 2003) dispone que para
funcionar como tales, los Centros de Arbitraje deben contar con autorización del
Ministerio de Gobernación (artículo 6). Dichos centros quedan, así, sometidos a
la fiscalización del Ministerio, que podrá aplicar sanciones por infracciones a lo
dispuesto en la Ley o en el mismo Reglamento, “sin perjuicio de la responsabilidad
civil o penal a que hubiere lugar” (artículo 28)87. El reglamento incluye, entre las
infracciones graves, el incumplimiento del deber de confidencialidad “por parte
de los árbitros o personal administrativo del Centro” (artículo 29, inciso a); y
dispone que “la aceptación del nombramiento por parte de los árbitros en el
caso del arbitraje institucional obliga a ellos y al Centro de Arbitraje respectivo,
81
Ley de Arbitraje y Conciliación, N° 1770 de 1997, artículo 15.II: “Las personas que acepten el cargo de árbitro
quedarán obligadas a cumplir su función conforme a lo pactado por las partes, lo establecido en el reglamento
institucional adoptado o lo prescripto en la presente ley. Los árbitros serán responsables civil y penalmente por el
ejercicio desleal o fraudulento de su función, por los daños ocasionados y por los delitos cometidos en el arbitraje”.
82
Ley de Arbitraje N° 60/2003, artículo 21.1: “La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a
cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren
por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa
contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros”.
83
Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071/2008, artículo 32: “La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a
la institución arbitral, a cumplir el encargo, incurriendo si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios
que causaren por dolo o culpa inexcusable”.
84
Código General del Proceso, artículo 483: “Los árbitros que aceptaren el encargo lo consignarán con su firma al
pie del compromiso o de un testimonio del mismo. La aceptación del cargo da derecho a las partes a compeler a los
árbitros a su cumplimiento bajo pena de responder por los daños y perjuicios”.
85
Maxwell, Londres, 2007, p. 321. En el mismo sentido, BUCHER, Andreas y TSCHANZ, Pierre-Yves: International
arbitration in Switzerland, ed. Helbing & Lichtenhahn Verlag AG, Basilea, 1989, p. 65.
86
Finnish Supreme Court, 31/01/2005, in re Ruolas v. Professor J. Tepora, KKO 2005:14, comentado en MÖLLER,
Gustaf: “The Finnish Supreme Court and the liability of arbitrators”, Journal of International Arbitration, vol. 23, N°
1, ps. 95 y siguientes. Con todo, la Corte aclaró que, con la finalidad de salvaguardar la independencia de los árbitros y
evitar presiones indebidas de las partes, un árbitro solo puede ser encontrado responsable por daños en circunstancias
excepcionales.
87
Dado el alcance del reglamento, y la forma en que las sanciones están descriptas, no parece que la autoridad de
aplicación tenga facultades para sancionar a los árbitros sino únicamente a los Centros de Arbitraje. De todas maneras,
la violación parte de los árbitros al deber de confidencialidad proyecta consecuencias para el Centro en cuya lista está
inscripto, que pueden llegar inclusive a la revocación de la autorización para funcionar como tal.

Roque J. Caivano
a cumplir su encargo con esmero y dedicación, incurriendo en la obligación de

reparar los daños y perjuicios que llegaren a causar a las partes o a terceros, en
caso de no hacerlo así” (artículo 32)88.
Por contraste, hay sistemas que, no obstante establecer la responsabilidad
de los árbitros, lo hacen solo respecto de determinadas conductas particulares.
Un ejemplo es el Código Procesal Civil italiano, que responsabiliza a los árbitros
por hechos determinados, entre los cuales no se contempla la violación a la
confidencialidad89. Es cierto que la legislación italiana no impone un deber de
confidencialidad pero, aun si ella fuese expresamente pactada, es dudoso que su
violación pueda aparejar la responsabilidad de los árbitros, dada la forma en que
está redactada la norma: en el primer párrafo del artículo 813-ter describe las
causales vinculadas con la inactividad del árbitro en el dictado de actos procesales
o del laudo, y en el párrafo segundo señala que “fuera de los casos precedentes,
los árbitros responden exclusivamente por dolo o culpa grave dentro de los límites
previstos en el artículo 2, incisos 2 y 3, de la Ley 117/1988 del 13 de abril de
1988”90.
La Ley brasileña de arbitraje de 1996, como vimos, solo establece que en el
desempeño de su función el árbitro deberá proceder con “discreción” (Ley de
Arbitraje N° 9307 de 1996, artículo 13.6). Si se interpretara que esa norma es
suficiente para establecer el deber de confidencialidad de los árbitros, o cuando
éste deber surja expresamente contenido en un acuerdo del que los árbitros sean
parte, su infracción podría dar lugar a responsabilidad civil, a pesar de la ausencia
de una norma expresa en tal sentido91. La doctrina ha interpretado que “dejando de
cumplir sus funciones por culpa, [el árbitro] será civilmente responsable y obligado
a reparar el daño causado a las partes”92; y que “el árbitro tiene responsabilidad
para con las partes del proceso arbitral, debiendo guardar estricto secreto, so pena
de responder por la violación de esa obligación impuesta por la ley”93.
88
Esta disposición repite, literalmente, lo establecido en el artículo 40 de la ley.
89
De un lado, dispone que responde de los daños ocasionados a las partes el árbitro que con dolo o culpa grave ha
omitido o retardado actos procesales, ha renunciado al cargo sin motivo justificado o ha omitido o impedido el dictado
del laudo dentro del plazo establecido; del otro, remite a algunas de las disposiciones relativas a la responsabilidad de los
jueces (Ley 117/1988, del 13 de abril de 1988, artículo 2, incisos 2 y 3), remisión de la cual resulta que la interpretación
de la ley o la valoración de los hechos y la prueba no puede dar lugar a responsabilidad, y que constituye culpa grave la
grave violación de la ley determinada por negligencia inexcusable, la afirmación –basada en negligencia inexcusable– de
un hecho cuya existencia está incontrastablemente excluido de los actos del procedimiento, o la negación –basada en
negligencia inexcusable– de un hecho cuya existencia resulta incontrastablemente de los actos del proceso (artículo
813-ter, texto según Decreto Legislativo 40/2006 del 2 de febrero de 2006).
90
[Énfasis añadido. Traducción libre del autor].
91
Curiosamente, no existe en la ley brasileña una norma que establezca la responsabilidad civil de los árbitros, como
lo hace el artículo 17 respecto de su responsabilidad penal. Conforme esta norma “los árbitros, en el ejercicio de sus
funciones o en razón de ellas, queda equiparados a los funcionarios públicos, a los efectos de la legislación penal”.
92
LEMES, Selma M. Ferreira: Árbitro. Princípios da independência e da imparcialidade, Ed. LTR, San Pablo, 2001, p. 157. La
autora aclara que los árbitros no responden por errores in iudicando, es decir, por la manera en que cumplen su función
jurisdiccional, sino únicamente por los desvíos de su conducta personal.
93
BATISTA MARTINS, Pedro A., LEMES, Selma M. Ferreira y CARMONA, Carlos A.: Aspectos fundamentais da Lei de
Arbitragem, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, ps. 289 y siguientes.

3.2.2. La naturaleza de la relación entre los árbitros y las partes, y los remedios a que puede
dar lugar
Si, como pensamos, al aceptar el cargo los árbitros asumen implícitamente el
deber de mantener la confidencialidad, es obvio que su violación importaría
responsabilizarlos de las consecuencias dañosas que esa inconducta pueda
provocar.
Como hemos explicado en el parágrafo 2.1 precedente, los árbitros y las partes
están vinculados, jurídicamente, por una relación de naturaleza contractual. El
acuerdo que da origen a su misión se materializa con la designación y aceptación
del cargo por parte del árbitro, y de él surgen ciertas obligaciones para los árbitros94.
Entre ellas, de ese acuerdo nace, expresa o implícitamente, el deber de los árbitros
de mantener la confidencialidad de la información que conozca con motivo de su
función95. De estos dos postulados (la naturaleza contractual de la relación entre
los árbitros y las partes, y el hecho de que el deber de confidencialidad nazca de
esa relación) se deriva que la responsabilidad de los árbitros por la revelación
indebida de información confidencial deba ser analizada a la luz de los principios
generales del derecho de los contratos, y daría lugar a los remedios previstos en
cada ordenamiento para la infracción a obligaciones nacidas de un contrato.
Cabe recordar que el incumplimiento de una obligación contractual brinda
al acreedor algunos medios idóneos para proteger su derecho. Ellos son
básicamente: (a) una acción para procurar su cumplimiento forzado en especie96
, (b) una acción para resolver el contrato por la vía del pacto comisorio y reclamar
el pago de los daños e intereses97; y (c) una excepción (la exceptio non adimpleti
contactus) para impedir que una de las partes pueda exigir el cumplimiento a la
otra, siendo a su vez deudor de prestaciones exigibles98. Los dos primeros son
considerados medios “agresivos” para afrontar la situación de incumplimiento,
desde que traen como consecuencia la compulsión para obtener el cumplimiento o
la resolución del vínculo contractual que les dio origen, mientras que la excepción
de incumplimiento ha sido caracterizado como un remedio “defensivo”, en tanto
su objeto es oponerse al progreso de una acción entablada por el deudor99.
Aunque legalmente posible de intentar, el primero de los remedios (reclamar
de los árbitros el cumplimiento de la obligación de confidencialidad in natura)
94
CLAY, Thomas: L’arbitre, ed. Dalloz, París, 2001, ps. 501 y 513.
95
“[A] las facultades ínsitas de toda tarea de juzgar se le deben sumar otras [obligaciones] propias al arbitraje: una vez
que ha aceptado el cargo no puede renunciar a él sin justo motivo, y debe respetar la confidencialidad del arbitraje
evitando promocionarse con el fallo”. SANTOS BELANDRO, Rubén B.: Seis lecciones sobre el arbitraje privado (interno e
internacional), ed. Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 2002, p. 121.
96
En el Derecho argentino, ello surge claramente de los artículos 505, incisos 1) y 2) y 1204 in fine, del Código Civil.
En el derecho anglosajón de los contratos este remedio se conoce como specific performance.
97
En el Derecho argentino, pueden verse los artículos 1203, 1204, 505 inc. 3), 506 y 511, del Código Civil. Sobre el tema,
remitimos a nuestros trabajos: CAIVANO, Roque J.: “Apuntes sobre el pacto comisorio tácito”, Rev. Jurisprudencia
Argentina, 1993-I, ps. 889 y siguientes; CAIVANO, Roque J.: “El pacto comisorio tácito y la resolución contractual por
vía judicial”, Rev. La Ley, 1996-B, ps. 625 y siguientes.
98
En el Derecho argentino, puede verse el artículo 1201 del Código Civil. Ver, asimismo, CAIVANO, Roque J.: “La
excepcion de incumplimiento contractual”, Rev. La Ley, 1995-D, ps. 667 y siguientes.
99
BENDERSKY, Mario: Incumplimiento de contrato, ed. Depalma, Buenos Aires, 1963, ps. 5 y 6.

Roque J. Caivano
resultará, en la mayoría de los casos, de escasa utilidad práctica. En general,

la ejecución en especie de obligaciones de hacer suele ser compleja, dadas las
dificultades para lograr la adecuación de la conducta del deudor remiso: obtenida la
sentencia que condena a “hacer” algo, su ejecución forzada es siempre dificultosa.
Mucho más dificultosa, y poco práctica, es la acción tendiente a ejecutar una
obligación de no hacer, como la que nos ocupa. El deber de confidencialidad
traduce, principalmente, una obligación de no divulgar. Siendo que la violación
de ese deber consiste en haber difundido información que debió mantenerse en
reserva, con la infracción se habrá producido, en los hechos, una situación ya
consumada, de imposible retroceso. Esta acción podría, eventualmente, tener
algún sentido cuando se ejerza para impedir que se consume una revelación
anunciada, pero una vez hecha pública la información confidencial, la acción
destinada a forzar el cumplimiento del deber de no revelar, en la mayoría de los
casos, ya no tendrá utilidad100.
La excepción de incumplimiento tampoco parece representar un medio
idóneo para hacer valer el incumplimiento al deber de confidencialidad de los
árbitros. Como se sabe, este mecanismo es útil únicamente cuando las partes son
recíprocamente acreedor y deudor de obligaciones de cumplimiento simultáneo
y uno de ellos demanda al otro por el incumplimiento, sin haber cumplido las
obligaciones a su cargo. El demandado, en esa hipótesis, puede excepcionarse
del cumplimiento que se le reclama, con fundamento en la interdependencia
o conexión de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales y en la
injusticia que representaría que una de las partes pudiera exigir el cumplimiento
de las obligaciones a cargo de la otra, si por su lado no cumplió las que el
contrato puso a su cargo. Este instituto funciona como un medio compulsivo de
autodefensa, de naturaleza dilatoria101, destinado a preservar el equilibrio funcional
del contrato bilateral al impedir que quien es demandado para que cumpla una
prestación no sea condenado a cumplir si la contraparte no lo hizo. En otras
palabras, legitima la resistencia del demandado a cumplir las propias. Sin embargo,
esta excepción funciona únicamente en contratos con prestaciones recíprocas y
de cumplimiento simultáneo, y en el marco de una acción de una de las partes
tendiente a obtener el cumplimiento de las prestaciones de la otra. Por lo que es
difícil imaginar un supuesto en que ello pueda darse en la relación que los árbitros
tienen con las partes: si bien el contrato que los une puede considerarse bilateral,
100
Gráficamente se ha dicho que “los jueces pueden emitir una orden para impedir futuras violaciones a la
confidencialidad, pero si el caballo se ha escapado del establo, esa orden es de un valor relativo una vez que la
información ya ha sido divulgada”. HWANG, Michael y CHUNG, Katie Chung: “Defining the indefinable: Practical
problems of confidentiality in arbitration”, Journal of International Arbitration, vol. 26, N° 5, 2009, ps. 609 y siguientes
[Traducción libre del autor].
101
La pretensión del excepcionante puede traducirse en la expresión “no cumplo hasta que tú cumplas”. De prosperar
la excepción, no se produce la extinción de la obligación, sino su neutralización temporaria, hasta tanto el actor cumpla
u ofrezca hacerlo. La acción instaurada resulta improcedente en los términos y en el momento en que fue planteada,
pero queda intacto el derecho que la fundamentó, desde que este nace de una relación jurídica bilateral que ambas
partes consideran válida y vigente. FORTE, Roberto y DO CAMPO, Adriana R.: “Algunos aspectos de la excepción
de incumplimiento contractual”, Rev. La Ley, 1980-C, ps. 1112 y siguientes.

las prestaciones a que da lugar no son de cumplimiento simultáneo. Además, si

bien podría imaginarse una hipótesis en que un árbitro demande judicialmente
a una de las partes (por ejemplo, por el cobro de sus honorarios), la excepción
de la demandada fundada en la violación al deber de confidencialidad de aquel
supondría que el árbitro tiene la posibilidad de cumplir, lo cual es casi utópico
pues la inejecución del deber de confidencialidad es usualmente instantánea e
irremediable: una vez producida la divulgación prohibida, es prácticamente
insusceptible de subsanación ulterior.
3.2.3. Remoción o recusación del árbitro infractor. La resolución del “contrato de arbitrar”
Queda, pues, por analizar cómo funciona, en relación con el tema que nos ocupa,
el remedio propio del derecho de los contratos consistente en la facultad de una
de las partes de resolver el vínculo contractual con base en el incumplimiento de
su contraparte.
Vimos que, en general, la facultad de resolver el contrato es uno de los
remedios que habilitan los ordenamientos jurídicos frente a un incumplimiento
contractual. Cabe entonces preguntarse: ¿Puede la parte perjudicada por la
violación al deber de confidencialidad en que incurrió un árbitro resolver
el contrato con base en ese incumplimiento? Para responder esa pregunta es
necesario repasar, sucintamente, cómo funciona la resolución contractual por
incumplimiento.
Aunque coinciden los presupuestos de aplicación de ambos institutos, a
diferencia de la excepción de incumplimiento recién analizada, la resolución
del contrato no tiene por objeto dilatar temporalmente el cumplimiento de una
obligación sino provocar la extinción del vínculo contractual. La resolución por
incumplimiento se funda, también, en el sinalagma contractual propio de los
contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, que supone la interdependencia
de las obligaciones. En ellos, cada prestación es causa y consecuencia de la otra,
de modo que incumplida una, la otra parte está autorizada –en razón de ese
incumplimiento– a “desligarse” del contrato102. La exigencia que viene a satisfacer
el instituto de la resolución por incumplimiento es que la parte que no recibe
el beneficio esperado sea puesta en condiciones de procurarse esa prestación
faltante, y ello supone –ante todo– que dicha parte quede liberada del actual
vínculo. Más que una sanción al incumplidor, este es un medio para liberar a su
co-contratante y para restituirle la posibilidad de recurrir a otro contrato con el
cual obtener una prestación idéntica o equivalente a la que le ha faltado103.
102
Sea que se la considere una derivación de la teoría de la causa, sea que se la presente como una sanción al
incumplidor, la justificación de la facultad resolutoria es la misma: la interdependencia de las obligaciones y la necesidad
de proteger al contratante que ha obrado de buena fe. Si bien es cierto que en principio los contratos se celebran para
ser cumplidos (pacta sunt servanda), no es menos cierto que en determinadas situaciones el contrato deja de ser, para la
parte cumplidora, un instrumento útil para lograr el fin propuesto, y se convierte en un sacrificio. Cuando ello sucede
como consecuencia del incumplimiento de la contraparte, en virtud de la correlación entre ambas obligaciones, es
lógico que pueda aquél ser liberado de su obligación, permitiéndole disolver el vínculo contractual.
103
MESSINEO, Francesco: Doctrina general del contrato, ed. Ejea, Buenos Aires, 1952, tomo II, p. 345.

Roque J. Caivano
Sin embargo, el ejercicio de la facultad resolutoria está condicionado a que

se cumplan una serie de recaudos: básicamente, que el contrato sea de aquellos
con prestaciones recíprocas; que exista un incumplimiento; y que el acreedor
insatisfecho no sea, también, incumplidor de las obligaciones a su cargo. Pero
no cualquier incumplimiento de una de las partes faculta a la otra a pretender la
resolución del contrato: ello solo sucederá si el incumplimiento es jurídicamente
relevante (o sea, atribuible al deudor a título de culpa o dolo), afecta a una
obligación esencial. Es pacíficamente admitido que la resolución de un contrato
es un remedio extremo, que se reserva para situaciones en que el incumplimiento
sea grave. Esta calificación significa que, para justificar la resolución, el
incumplimiento debe estar referido a una obligación principal y debe ser
importante104. Se razona que una medida extrema, como lo es la extinción del
contrato, no puede basarse sobre un incumplimiento baladí, intrascendente o de
escasa importancia105. Y ello reposa en razones de la más estricta equidad: dado
el fundamento de la resolución del contrato, no es posible admitirla sino cuando
el incumplimiento que la justifica afecta su contenido esencial, de manera que
producido el incumplimiento, el acreedor ya no tendrá interés, o habrá disminuido
su interés en la ejecución ulterior. Debe tratarse de un incumplimiento que sea
capaz de perturbar la interdependencia funcional entre las prestaciones106.
Esta limitación al ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento,
implícita en la legislación argentina, es expresa en otras, como por ejemplo la
legislación italiana107, o los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales108.
El caso más claro de un incumplimiento capaz de provocar la resolución del
contrato es el incumplimiento total: si el deudor no ha cumplido ninguna de las
obligaciones que el contrato le imponía, “la valoración de la importancia del
104
Si bien la legislación argentina no recoge este requisito de modo expreso, doctrina y jurisprudencia se han pronunciado
coincidentemente interpretando que esta es una exigencia implícita. A modo de ejemplo, en las Sextas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1977) se aprobó el siguiente despacho: “Importancia del incumplimiento: para
que proceda la resolución por incumplimiento, es menester que éste sea de suficiente entidad, quedando su aplicación
a criterio judicial, conforme a los principios de la buena fe y del abuso del derecho. Cuando se trate de pacto comisorio
expreso, deberá considerarse también la intención de las partes al estipularlo”.
105
En principio, para habilitar esta solución el incumplimiento debe ser total (o, si es parcial, debe ser importante), debe
recaer sobre obligaciones principales (aquellas que dieron sentido y razón de ser al contrato mismo) y ser de suficiente
entidad como para quitar interés al acreedor respecto de la ejecución ulterior. MIQUEL, Juan L.: Resolución de los contratos
por incumplimiento, ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 126.
106
GASTALDI, José María: Pacto comisorio, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1985, ps. 138 y 139.
107
La facultad resolutoria está consagrada como un derecho del acreedor frente al incumplimiento de su contraparte:
“En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando uno de los contratantes incumpla sus obligaciones, el otro
puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, salvo, en cualquier caso, el resarcimiento del daño”
(artículo 1453). Pero el Código aclara que “el contrato no podrá resolverse si el incumplimiento de una de las partes
tiene escasa importancia en relación con el interés de la otra” (artículo 1455) [Traducciones libres del autor].
108
Artículo 7.3.1: “(1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de
la otra parte constituye un incumplimiento esencial. (2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación
constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva sustancialmente
a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera
previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era
esencial según el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte
perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a la
parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento”.

incumplimiento a los efectos de la resolución es simple, pues al omitirse todo

cumplimiento no hay duda que la resolución puede funcionar”109. Más compleja
es la situación en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso. Cuando el
deudor solo satisface algunas de las prestaciones a su cargo pero no todas, “una
pauta para determinar si el incumplimiento parcial es causal de resolución está en
determinar si el cumplimiento parcial satisface o no al acreedor desde el punto de
vista de la utilidad que el contrato debía reportarle”110. Y cuando la conducta del
deudor no ha sido exactamente la prometida, “debe tenerse en cuenta también
la gravedad de la falta de adecuación del objeto al prometido, pues no cualquier
diferencia puede dar lugar a la acción de resolución”111.
La apreciación de la envergadura del incumplimiento queda, siempre, librada
al prudente y razonado arbitrio del juzgador, de acuerdo a las circunstancias
concurrentes del caso: el magistrado deberá observar en el caso concreto
sometido a su decisión si el incumplimiento en cualquiera de sus formas, total
o parcial, o cumplimiento defectuoso, deja o es capaz de dejar insatisfecho
el interés del acreedor, habida cuenta de la interdependencia funcional de las
prestaciones correlativas, según así lo indica el fundamento mismo del derecho
a la resolución112. A fin de admitir o no el ejercicio del pacto comisorio, en
consecuencia, dos son los principales elementos a ponderar: en qué medida el
deudor ha observado o infringido el deber jurídico que le incumbía y en qué
medida el acreedor ha recibido satisfacción o ha sido vulnerado el interés a cuya
consecución se enderezaba la relación jurídica113.
Aplicando estos principios y razonamientos a la cuestión en análisis, puede
concluirse que el ejercicio de la facultad de resolver el contrato de arbitrar por
incumplimiento de uno de los árbitros al deber de confidencialidad será, en
principio, posible114.
La relación de confianza que supone la designación de un árbitro115, y las
expectativas que las partes tienen sobre sus cualidades morales116, sobre su
discreción y reserva, justifican que deba responder por el incumplimiento de
109
GASTALDI: op. cit., p. 140.
110
111
112
HALPERIN, Isaac: Resolución de los contratos comerciales, ed. Depalma, Buenos Aires, 1965, ps. 26 y 27.
113
ARICO, Rodolfo y CARRER, Mario: “Entidad del incumplimiento que autoriza la resolución del contrato”, Rev.
La Ley, 1989-C, ps. 1031 y siguientes.
114
Decimos “en principio”, porque también debe ponderarse la naturaleza o la entidad de la información revelada: no
es lo mismo divulgar aspectos fundamentales del arbitraje que hacerlo respecto de cuestiones apenas incidentales. Si
ya es discutible que un incumplimiento total de una sola de las varias obligaciones que nacen de un contrato pueda dar
lugar a su resolución, más discutible sería si se trata de un incumplimiento parcial –o del cumplimiento defectuoso– de
algunas de aquellas.
115
“El arbitraje reposa sobre la confianza de las partes en los árbitros”. LALIVE, Pierre: “Le choix de l’arbitre”, en
Mélanges Jacques Robert, ‘Libertés’, ed. Montchrestien, París, 1998, ps. 353 y siguientes [Traducción libre del autor].
116
Además del talento o la experiencia, la “integridad personal” del árbitro es uno de los factores relevantes a considerar
cuando se elige un árbitro. GRIGERA NAÓN, Horacio A.: “Factors to consider in choosing an efficient arbitrator”,
ICCA Congress series, N° 9, 1999, ps. 286 y siguientes.
Los árbitros son elegidos por sus “virtudes”, que representan el “capital simbólico” adquirido a través de su carrera
profesional o académica. DEZALAY, Yves y GARTH, Bryant G.: “Dealing in virtue: International commercial
arbitration and the construction of a transnational legal order”, ed. The University of Chicago Press, Chicago, 1996,
p. 8. Ver, asimismo, RAU, Alan Scott: “On integrity in private judging”, Arbitration International, vol. 14, N° 2, 1998,

Roque J. Caivano
esa obligación117. Difícilmente pueda argumentarse que la del árbitro es una

obligación accesoria, pues parece estar dentro de aquellas principalmente tenidas
en mira por las partes al celebrar dicho acuerdo. Consideramos que, para los
árbitros, esta es una de las obligaciones esenciales, y que, si la revelación se
produce respecto de una información confidencial e importante, la infracción
constituye un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato.
Desde luego, ello importaría la extinción del acuerdo entre las partes y el
árbitro infractor, que solo afectaría la continuidad de su actuación como tal. El
árbitro sería removido de su cargo y se procederá a su sustitución, sin afectar la
vigencia del acuerdo arbitral.
Bajo el Reglamento de la CCI, la violación al deber de confidencialidad de
un árbitro podría dar lugar a su remoción y, eventualmente, a su recusación. Por
un lado, el reglamento faculta a la Corte Internacional de Arbitraje a “sustituir”
a un árbitro cuando éste no cumple con sus funciones de conformidad con
el Reglamento (artículo 12.2)118. Por el otro, prevé el derecho de las partes de
formular una demanda de recusación “fundada en una alegación de falta de
independencia o en cualquier otro motivo” (artículo 11.1).
3.2.4. La reparación de los perjuicios ocasionados
Además de los específicos remedios a que nos hemos referido en los parágrafos
anteriores, la parte perjudicada por la infracción de un árbitro al deber de
confidencialidad tiene a su disposición la acción para ser resarcido de los
daños que aquella le ha ocasionado. Sea que opte por la ejecución forzada de la
obligación, sea que escoja resolver el contrato que lo une con el árbitro, siempre
podrá reclamar la reparación de los daños sufridos.
En efecto, una conducta antijurídica, entendida como aquella que –infringiendo
un deber legal u obligación contractual– causa un daño a otro sin justificación,
compromete la responsabilidad civil del autor. La antijuridicidad, una noción
consustancial a la responsabilidad civil, no es exclusiva de la responsabilidad
extracontractual, sino que también tiene aplicación en la responsabilidad
obligacional o contractual119. De modo que la inejecución de un deber
contractualmente asumido genera la obligación de reparar los perjuicios que ese
incumplimiento hubiese ocasionado120.
117
Se ha dicho que, en el derecho francés, los árbitros que violan el deber de confidencialidad podrían ser removidos o
recusados. DELVOLVÉ, Jean-Louis, ROUCHE, Jean y POINTON, Gerald H.: French arbitration. Law and practice, ed.
Kluwer Law International, 2003, ps. 101 y 102.
118
Esta norma sería, a juicio de Silva Romero, una consecuencia derivada del “contrato de colaboración arbitral”
que se forma entre la institución y el árbitro cuando aquella toma nota de la designación de un árbitro, lo confirma
o directamente lo nombra. Este contrato, de naturaleza bilateral, engendra obligaciones para ambas partes, siendo la
principal que contraen los árbitros la de “conducir el procedimiento arbitral de conformidad con las disposiciones del
reglamento de arbitraje de la misma”. SILVA ROMERO, Eduardo: “El arbitraje institucional y sus contratos aledaños”,
en MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco (dirs.): Los contratos en el Derecho privado, ed.
Universidad del Rosario y Legis, Bogotá, 2007, ps. 657 y siguientes.
119
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: Resarcimiento de daños, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, tomo 4, p. 314.
120
“[P]ara que quede comprometida la responsabilidad de un sujeto se requiere que éste haya violado previamente un
deber jurídico (responsabilidad extracontractual o aquiliana) que se hallaba a su cargo o contrariado una obligación
contractual que contrajera (responsabilidad contractual), sea por acción u omisión imputable a él [...] Cuando la

Ello, claro está, exigirá que se demuestre que existieron perjuicios, así como
su cuantía y la relación de causalidad entre ellos y la infracción, prueba que no
siempre será sencilla en la práctica121.
3.3. La responsabilidad penal de los árbitros
En la Argentina y en Francia, la amplitud con que está concebido el delito de
violación de secretos podría hacer incurrir a los árbitros en responsabilidad penal.
En efecto, conforme el Código Penal argentino, incurre en este delito quien
“teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un
secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” (artículo
156). En el derecho francés, el Código Penal describe la conducta punible como
“la revelación de una información de carácter secreto por una persona que sea
depositaria de ese secreto por su estado o profesión, o en razón de una misión o
función temporaria” (artículo 226-13)122.
Siendo claro que los árbitros acceden a la información en razón de su específica
misión o función, cometerán este delito en la medida que la información revelada
pueda calificar como secreto123.
En sentido contrario, se ha dicho que en el derecho suizo no sería posible
atribuir a los árbitros responsabilidad criminal, dado que las normas del Código
Penal que regulan la violación del secreto no aplican a los árbitros, que no son
mencionados en ellas124.
responsabilidad civil es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresión de obligaciones pactadas en un convenio

previamente concluido entre dos o más contratantes, que ostenta categoría y fuerza de ley para quienes lo han suscripto
y forma parte por lo tanto del ordenamiento jurídico, aunque su obligatoriedad esté circunscripta a los contratantes y
sus sucesores”. LÓPEZ MESA, Marcelo J.: “De nuevo sobre la antijuridicidad como presupuesto (inexcusable) de la
responsabilidad civil”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2009-I, ps. 1243 y siguientes.
121
“Aun cuando una violación [al deber de confidencialidad] pueda encuadrarse como tal, y probarse, las sanciones
pueden no ser efectivas para reparar el daño que pueden haber causado. La pérdida de reputación, de la confianza del
mercado o de oportunidades comerciales suelen ser extremadamente difíciles de probar como daño”. BOO, Lawrence:
“Commentary on issues involving confidentiality”, en VAN DEN BERG, Albert J. (ed.): New horizons in international commercial
arbitration and beyond, ICCA Congress series N° 12, ed. Kluwer Law International, 2005, ps. 523 y siguientes [Traducción
libre del autor].
122
Comentando el artículo 378 del Código Penal de 1810 (antecedente del actual artículo 226-13) se explicaba:
“Sin duda, la violación del secreto profesional puede causar un perjuicio a los particulares, pero esa razón no es
suficiente para justificar su incriminación. La ley castiga esa conducta porque así lo requiere el interés público. El buen
funcionamiento de la sociedad exige que el enfermo encuentre un médico, el litigante un abogado y el católico un
confesor; pero ni el médico, ni el abogado, ni el cura podrán cumplir su misión si las confidencias que le son hechas no
estuvieran protegidas por un secreto inviolable. Importa, por ello, al orden social que esas confidencias necesarias estén
sujetas a la discreción de quien las recibe, y que el deber de silencio les sea impuesto, sin condiciones ni reservas, porque
nadie se animaría a buscar su asistencia si pudieran temer la divulgación del secreto confiado. Así, el artículo 378 tiene
por objeto no tanto proteger la confidencia de un particular como garantizar un deber profesional indispensable para
todos”. GARÇON, Emile: Code pénal annoté, ed. Sirey, 2ª edición actualizada por Rousselet, Patin y Ancel, París, 1959,
tomo 2, comentario al artículo 378 [Traducción libre del autor].
123
DELVOLVÉ, Jean-Louis, ROUCHE, Jean y POINTON, Gerald H.: French arbitration. Law and practice, ed. Kluwer
Law International, 2003, ps. 101 y 102.
124
JOLLES, Alexander y CANALS DE CEDIEL, Maria: “Confidentiality”, en KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle
y STUCKI, Blaise (eds.): International arbitration in Switzerland: A handbook for practitioners, ed. Kluwer Law International,

Roque J. Caivano
3.4. La responsabilidad disciplinaria de los árbitros

Más allá de las razones puramente morales125, o aun de conveniencia126, que
deben motivar una conducta apegada a los estándares éticos esperables para un
árbitro, los reglamentos internos o Códigos de Ética de las instituciones pueden
prever sanciones por la violación de este deber.
A mero título de ejemplos pueden mencionarse algunos.
El reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Guayaquil prevé que los árbitros podrán ser excluidos de las listas
oficiales “por faltar al principio de confidencialidad, suministrando información
a terceras personas ajenas al proceso” (artículo 72.7).
El Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima
dispone que “la inobservancia al deber de confidencialidad establecido en esta
norma será sancionada conforme a lo dispuesto en el Código de Ética del Centro,
sin perjuicio de las acciones que promueva el afectado contra el infractor”
(artículo 14.3).
También el Código Deontológico de los árbitros de la Cámara Arbitral de Milán
(Camera Arbitrale di Milano) establece que todo aquel que acepte la designación
de árbitro en un arbitraje administrado por la Cámara (quienquiera que lo hubiese
designado) se compromete a desempeñar el encargo de conformidad con el
Reglamento de la Cámara Arbitral y de acuerdo con el Código Deontológico
(artículo 1.1), y que la violación podrá dar lugar a su sustitución y a la denegación
de su confirmación en futuros arbitrajes (artículo 13)127.
En el específico ámbito del arbitraje laboral, el Código norteamericano de
Responsabilidad Profesional para árbitros en disputas laborales, obliga a los
árbitros a tratar como confidencial todos los aspectos de un procedimiento
arbitral, a menos que la revelación sea autorizada por ambas partes o exigida por
una disposición legal128.
125
“Desde el momento que el arbitraje se funda en la confianza, el respeto de las normas de ética profesional por
parte de los árbitros tiene singular importancia, ya que constituye el vehículo esencial para mantener la dignidad de
éstos, y el prestigio de la institución arbitral, como mecanismo alternativo de solución de conflictos”. FIGUEROA
VALDES, Juan Eduardo: “La ética en el arbitraje internacional”, trabajo presentado en la XXXIX Conferencia de la
Inter-American Bar Association, Nueva Orleans, junio de 2003, accesible en http://www.camsantiago.com/articulos/
ARBITRAJE%20Y%20ETICA%202003.doc
126
“Una actuación arbitral que ha asumido plenamente y sin reservas un código ético se alza como elemento esencial
en tres distintas direcciones: el propio prestigio profesional de los árbitros, el del centro de arbitraje que eventualmente
haya intervenido en su designación y, en definitiva, de la propia institución arbitral en un marco geográfico
determinado”. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el
arbitraje comercial”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. II, Nº 2, 2009, ps. 335 y siguientes.
127
Curiosamente, el Código Deontológico no incluye el de confidencialidad entre los deberes éticos. Si bien ese deber
sí está contenido en el Reglamento de Arbitraje (artículo 8), es dudoso que la Cámara pueda sancionar a un árbitro por
la infracción al deber de confidencialidad, toda vez que el artículo 13 citado prevé las sanciones para “el árbitro que no
respete las normas del presente Código Deontológico”.
128
Code of Professional Responsibility for Arbitrators of Labor-Management Disputes of the National Academy
Of Arbitrators, American Arbitration Association and Federal Mediation And Conciliation Service, Rule C, “Privacy of
Arbitration”.

3.5. La violación al deber de confidencialidad, ¿afecta la validez del laudo?

Queda, finalmente, por analizar cuáles son –o pueden ser– las consecuencias
de la infracción al deber de confidencialidad respecto del laudo. La pregunta a
responder es, concretamente, si la violación al deber de confidencialidad de los
árbitros puede servir de base a un cuestionamiento de la validez del laudo o,
dicho de otro modo, si esa infracción es susceptible de provocar la nulidad del
laudo.
En relación con la legislación española, que –como se ha visto– contempla
un deber de confidencialidad limitado a “los árbitros, las partes y las instituciones
arbitrales” y respecto de “las informaciones que conozcan a través de las
actuaciones arbitrales” (artículo 24.2, Ley de Arbitraje N° 60 de 23 de diciembre
de 2003), se ha dicho que la violación a ese deber podría acarrear responsabilidad
(civil, penal o deontológica), pero “ningún efecto o consecuencia tendrá, en sí
misma, sobre la validez del laudo o del procedimiento arbitral”129.
Si bien se admite que podría haber excepciones, se señala que “como regla
general la violación del deber de confidencialidad por uno o más árbitros no
tiene repercusión en la validez del laudo arbitral y la jurisprudencia comparada
considera que esta circunstancia no puede incluirse entre las causales que avalan
la anulación del mismo”130.
En Francia también se ha interpretado que la violación al deber de
mantener en reserva las deliberaciones de los árbitros puede aparejar la eventual
responsabilidad de los árbitros que lo infrinjan, pero no la nulidad del laudo131.
Del mismo modo se ha opinado en relación con el derecho suizo132.
La justicia francesa se ha negado a anular un laudo por esta razón. En un
caso abordó la cuestión de manera explícita y, no obstante que consideró que
los árbitros tienen el deber de mantener el secreto de las deliberaciones, juzgó
que “su violación no puede sancionarse con la nulidad [del laudo] lo cual sería
ciertamente peligroso en materia de arbitraje”133. En otro caso, si bien no declaró
la nulidad del laudo por una supuesta intromisión de un secretario del tribunal
129
MANTILLA SERRANO, Fernando: Ley de Arbitraje, ed. Iustel, Madrid, 2005, p. 153.
130
FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje
comercial”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. II, Nº 2, 2009, ps. 335 y siguientes.
131
ed. Litec, París, 1996, p. 764. Asimismo, Clay explica que, a pesar de lo “peligroso” que pueda ser, según la naturaleza o
las circunstancias del caso, la violación a la confidencialidad no constituye una causal de anulación del laudo. Referido
a la publicación del laudo, señala: “no porque sea publicado será anulable”. CLAY: op. cit., p. 601.
También se ha puesto de manifiesto que las consecuencias para el infractor deberían ser suficientemente onerosas para
que tengan un efecto disuasorio real que evite filtraciones indebidas de información confidencial, pero no llegando
al extremo de llevar a la nulidad del laudo, solución que tentaría a la parte insatisfecha con el resultado a utilizar esta
drástica sanción en su provecho. LAZAREFF, Serge: “Confidentiality and arbitration: Theoretical and philosophical
reflections”, ICC Bulletin, Special Supplement, Confidentiality in arbitration, 2009, ps. 81 y siguientes.
132
MÜLLER, Christoph: “La confidentialité en arbitrage commercial international: un trompe-l’œil? On est souvent
satisfait d’être trompé par soi-même”, ASA Bulletin, vol. 23, N° 2, 2005, ps. 216 y siguientes.
133
Cour d’appel de París, 1ère Ch. suppl., 11/03/1981, in re Daniel Barre c. Société los Solidaires, Revue de l’arbitrage,

Roque J. Caivano
arbitral en el procedimiento, la razón que motivó la decisión fue que no se había

producido una violación de las reglas esenciales del procedimiento134.
Coincidimos con estas apreciaciones. A poco que se analicen las causales que
pueden dar lugar a la nulidad del laudo, difícilmente la violación al deber de
confidencialidad podría encuadrar en alguna de ellas.
En el derecho argentino, las causales que pueden acarrear la nulidad de un
laudo dictado por árbitros iuris son cuatro: haber fallado los árbitros fuera de
plazo, haber fallado sobre puntos no comprometidos, contener el laudo decisiones
incompatibles entre sí en la parte dispositiva, o contener el procedimiento una
falta esencial (artículos 760 y 761, CPCCN)135.
Obviamente, la violación al deber de confidencialidad no sería susceptible
de encuadrar en las tres primeras: ninguna vinculación tiene con el plazo para
laudar, con la extralimitación en la materia decidida o con la compatibilidad de
las decisiones adoptadas. La única causal que, dada la amplitud y generalidad de
su formulación, podría verse afectada es la que el Código expresa como “falta
esencial del procedimiento” (artículo 760, párr. 2º, CPCCN).
Sin embargo, con todo lo amplia que puede parecer, la expresión “falta esencial
del procedimiento” ha sido circunscripta a supuestos en que se infringe la garantía
del debido proceso. Garantía que comprende, entre otros, el derecho a ser juzgado
por un tribunal competente136; y a afirmar, alegar y ser oído por el juez natural e
independiente137. Como se ha dicho, la causal “se refiere a la invalidación de un
laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen
haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, y su admisibilidad
se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios para
impetrar una nulidad, a saber, existencia de defecto formal o ineficacia del acto,
que en el caso debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio”138.
En otras palabras, la falta esencial del procedimiento se configura cuando se
vulnera la garantía constitucional de la defensa en juicio139, cuando se omiten las
formalidades prescriptas en el compromiso o en la ley procesal, cuando se viola
la bilateralidad del proceso140, cuando existe una omisión infundada de recibir
134
Cour d’appel de París, 21/06/1990, in re Honeywell Boll S.A. c. Computación Bull de Venezuela, Revue de l’arbitrage,
1991, p. 100.
135
Para los laudos de amigables componedores (árbitros de equidad) las causales son más restringidas: solo podrán ser
anulados por haber sido pronunciados fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos (artículo 771, CPCCN). Sobre
el tema puede verse, CAIVANO, Roque J.: “Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad”, Rev. Jurisprudencia
Argentina, 1994-I, ps. 845 y siguientes.
136
CSJN, 18/08/1922, in re Provincia de Buenos Aires c. Otto Frank y Cía., Rev. Fallos, 137: 33.CSJN, 1943, in re
Durand, Emilio J., Rev. Fallos, 197: 126; CSJN, 1967, in re Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c. Gas del
Estado, Rev. Fallos, 269: 439; CSJN, 5/11/2002, in re Instituto Municipal de Obra Social c. Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires, Rev. La Ley, 2003-B, ps. 775 y siguientes.
137
MORELLO, Augusto M.: “Lo que los jueces no deben hacer”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2003-IV, ps. 1243 y
siguientes.
138
CNCom., Sala D, 25/10/2006, in re Decathlon España S.A. c. Bertone, Luis, Rev. El Derecho, 222, ps. 219 y
siguientes; CNCom., sala A, 2/05/2008, in re Red de Monitoreo S.R.L. c. ADT Security S.A., LexisNexis on line, Nº
70047111.
139
Ello sucedería, por ejemplo, si el demandado no tuvo conocimiento del proceso arbitral. CSJN, 11/12/1972, in re
Genaro García Ltda. S.A. c. Johannsen de Armenteros, Silvia C., Rev. Fallos, 284: 372.
140
CNCom., sala C, 21/12/2001, in re Cortesfilms Argentina S.A. c. Seb Argentina S.A., Rev. El Derecho, 196, ps. 620

la causa a prueba no obstante existir hechos controvertidos, o de practicar una

prueba conducente para la decisión del litigio141. Ello tomando en cuenta que la
garantía del debido proceso se compone de tres notas principales: (i) cada una
de las partes debe haber estado en condiciones de presentar sus argumentos;
(ii) cada parte debe contar con plazos adecuados para presentar su prueba y
responder a la de sus adversarios; y (iii) la parte que pretende la nulidad de un
laudo debe haber reaccionado desde el momento en que tuvo conocimiento
de la irregularidad, por respeto a la buena fe procesal142. Como acertadamente
anota Rivera, “la proponibilidad de esta causal nulificatoria se halla subordinada
a la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar una nulidad:
existencia de defecto formal o ineficacia del acto, que en el caso de la nulidad del
laudo arbitral debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio; interés
jurídico en la declaración; y actuación no convalidada”143.
De allí que, salvo casos –que no son fácilmente imaginables– en que la
violación al deber de confidencialidad apareje al mismo tiempo una grave
infracción a los postulados esenciales del debido proceso, no parece que –
conforme el derecho argentino– pudiera anularse el laudo por haberse faltado al
deber de confidencialidad.
La cuestión puede tener matices diferentes en la legislación comparada
en función de las causales de nulidad que cada ordenamiento contemple. Si
tomamos como ejemplo la Ley Modelo de UNCITRAL –cuyas normas han
sido incorporadas a buena parte de las legislaciones comparadas– las causales
de nulidad son las siguientes: incapacidad de alguna de las partes en el acuerdo
arbitral, invalidez del acuerdo arbitral, falta de notificación a una de las partes
de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, imposibilidad de
una de ellas de hacer valer sus derechos, decisión de controversias no previstas
en el acuerdo de arbitraje o que exceden sus términos, composición del tribunal
arbitral o desarrollo del procedimiento arbitral en infracción al acuerdo entre las
partes, no-arbitrabilidad de la controversia o infracción al orden público (artículo
34.2)144.
y siguientes.
141
PALACIO, Lino E.: Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, N° 1465, LexisNexis on line, Nº
2512/001326.
142
BIANCHI. Roberto A.: “La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento”, Rev. Jurisprudencia
Argentina, 2003-II, ps. 77 y siguientes.
143
RIVERA, Julio César: “Recursos contra laudos arbitrales”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2007-I, ps.1268 y siguientes.
144
Ley Modelo de UNCITRAL, artículo 34.2: “El laudo arbitral solo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el
artículo 6º cuando: (a) la parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a
que se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la
ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado;
o ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha
podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista
en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las
disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están,
solo se podrán anular estas últimas; o iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de
la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o (b) el tribunal
compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el

Roque J. Caivano
De ellas, la única que podría, eventualmente, invocarse para intentar obtener

la declaración de nulidad del laudo es la contenida en el literal (b), numeral (iv).
En efecto, conforme esta disposición el recurso de nulidad sería procedente si
se prueba que “el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las
partes”.
Sin embargo, advertimos algunas circunstancias que podrían hacer difícil, si
no imposible, la invocación de esta norma para pretender la nulidad del laudo por
infracción al deber de confidencialidad.
La primera es que no cualquier apartamiento a las normas de procedimiento
convenidas por las partes podría dar lugar a la nulidad. Esta causal debe
interpretarse, en cuanto al procedimiento se refiere, juntamente con la contenida
en el numeral (ii), en tanto la infracción al procedimiento debe ser de una
entidad tal que produzca una situación de indefensión o impida a alguna de las
partes hacer valer sus derechos. No es dable interpretar que esta norma pueda
aplicarse para anular un laudo por un apartamiento baladí de alguna regla de
procedimiento convenida, sino únicamente a aquellas susceptibles de afectar la
igualdad procesal, la bilateralidad del procedimiento o el derecho de defensa en
juicio. De otro modo, se expondría al laudo a la máxima sanción –su nulidad–
por razones puramente formales, siendo la flexibilidad procedimental una de
las mayores ventajas comparativas del arbitraje respecto de la justicia estatal145,
y la declaración de nulidad un remedio extremo para privar de efectos a un acto
jurisdiccional adoptado al cabo de un procedimiento que no haya respetado los
mínimos requisitos legales146.
La segunda limitante de esta norma, superada la primera, es que solo podría
ser invocada cuando el deber de confidencialidad haya sido expresamente pactado
y la violación sea cometida por una de las partes. Adviértase que la norma refiere
concretamente al caso en que el procedimiento arbitral no se ha ajustado al
“acuerdo entre las partes” o, a falta de dicho acuerdo, que no se ha ajustado “a
esta ley”. De donde, a falta de expresa previsión sobre la confidencialidad en
el acuerdo, si la ley no lo establece, no habrá infracción invocable. Y adviértase
también que, al restringirse la sanción a la violación al acuerdo “entre las partes”,
no sería aplicable si la violación es cometida por los árbitros, respecto de quienes
el deber de confidencialidad emana del acuerdo que éstos han celebrado con las
partes al aceptar el encargo. No estaríamos pues, en presencia de una infracción
de los árbitros al “acuerdo entre las partes” sino a otro diferente, no alcanzado
por la disposición en análisis.
laudo es contrario al orden público de este Estado”.
145
Como ha dicho la jurisprudencia española, “no todo incumplimiento procesal ha de provocar la sanción máxima
de nulidad, sino solo aquel que se traduzca en efectiva indefensión para una de las partes”. Audiencia Provincial de
Madrid, 23/12/2008, in re Iluscar Rivas S.L., sentencia N° 023/2009, JUR 2009/181181.
146
Autorizada doctrina ha señalado que “elementales razones de seguridad y de orden aconsejan la preservación de los
actos procesales cumplidos y reservar la nulidad como última ratio frente a la existencia de una efectiva indefensión,
pues como lo señala Couture, frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad
de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho”. PALACIO, Lino E.: Derecho
Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, tomo IV, LexisNexis on line, Nº 2507/001245.

4. Conclusión
Con todo lo complejo que puede resultar cualquier intento por brindar precisiones
en un tema que se caracteriza por la diversidad de situaciones que puede presentar
y por la disparidad de enfoques o soluciones en el derecho comparado147, hay
algo que no parece seriamente controvertible: los árbitros tienen, respecto de
las partes, el deber de mantener la reserva sobre lo que conozcan con motivo
del arbitraje. Como vimos, varias normas legales imponen este deber de manera
expresa. Muchos más son los reglamentos que lo hacen. Pero aun en ausencia
de normas legales o reglamentarias, es ampliamente reconocido que existe, en
el arbitraje comercial, un genérico deber de confidencialidad que alcanza a los
árbitros.
La delicada misión que los árbitros están llamados a prestar –nada menos que
administrar justicia en un caso determinado– exige de ellos el máximo ejercicio
de prudencia y discreción. Si la privacidad es una cualidad intrínseca del proceso
arbitral, y una de las razones que pueden haber motivado la celebración de un
acuerdo arbitral, este deber está implícitamente contenido en la convención que
vincula a los árbitros con las partes, y que se perfecciona con la designación y
aceptación del cargo. El deseo –expreso o presunto– de las partes de guardar el
secreto de la información relativa al arbitraje tiene como uno de los principales
destinatarios a los propios árbitros, en quienes aquellas depositan una importante
dosis de confianza que no puede ser traicionada.
A consecuencia de ello, y salvo cuando la legislación consagre de manera
expresa la inmunidad de los árbitros, éstos responden por las consecuencias
derivadas de su infracción al deber de confidencialidad. Esa conducta no solo
está reñida éticamente con el comportamiento esperable de un árbitro, sino que
es también jurídicamente reprochable. Y puede exponer a los árbitros a tener que
responder en varios ámbitos: por un lado, desde la esfera de la responsabilidad
civil, que proyecta consecuencias en orden a su status de árbitro al estar expuesto
a su recusación o remoción y al resarcimiento de los daños y perjuicios que
ocasione; por el otro, desde el ámbito de la responsabilidad criminal, si la
legislación penal aplicable tipificara esa conducta como delito; y, finalmente,
desde la óptica disciplinaria, pueden recibir sanciones de la institución arbitral
cuyas listas integran.
147
“Sea la confidencialidad expresamente pactada o considerada implícita, es un hecho de la realidad que establecer
reglas precisas sobre ella es extremadamente difícil”. ASHFORD, Peter: “Documentary discovery and international
commercial arbitration”, The American Review of International Arbitration, vol. 17, N° 1, 2006, ps. 89 y siguientes
[Traducción libre del autor].

Renuncia al derecho de impugnar un laudo.
Estudio práctico sobre la experiencia suiza
Domitille Baizeau*
Franz Stirnimann**
1. Introducción
1. A diferencia de las disposiciones nacionales en las que no cabe renunciar al

recurso de anulación, en el arbitraje internacional sí cabe. Así, la reforma de la
Ley de Arbitraje peruana introducida por el Decreto Legislativo Nº 1071 ofrece a
las partes, en su Artículo 63.8, la innata posibilidad de renunciar a recurrir contra
una sentencia dictada por un tribunal arbitral con sede en el territorio peruano.
Innata, porque son pocos los países que han incluido esta opción en su sistema
legislativo: Suiza, Bélgica, Suecia y Túnez, y más recientemente Francia1.
2. Al comparatista no se le habrá escapado que para la redacción del Artículo 66
de la Ley de Arbitraje peruana, el legislador peruano ha tomado como punto de
referencia las disposiciones relevantes de estos países, principalmente, el Artículo
192(1) de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza (en adelante, LDIP).
Así, el Artículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana, además de abrir la puerta
para renunciar al derecho de impugnar un laudo, también contempla las mismas
limitaciones que la disposición suiza, al prever que solo las partes que no tengan
conexión con el territorio del país de la sede, sea por ser nacional, tener residencia
o ejercer una actividad allí, podrán beneficiarse de la renuncia.
3. Por lo tanto, desde un punto de vista comparativo, la experiencia suiza puede
ser de utilidad e importancia para el desarrollo de la jurisprudencia relativa al
Artículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana.
4. El presente artículo presenta la jurisprudencia y doctrina suiza con un enfoque,
antes que nada, práctico, con el fin de establecer ciertas pautas en cuanto a cómo
se debe redactar la cláusula de renuncia al derecho de impugnar el laudo para que
ésta sea válida y reconocida.
* Socio, LALIVE, Ginebra, Suiza.
** Counsel, LALIVE, Ginebra, Suiza.
1
Bélgica (ver el Art. 1717(4) del Código Judicial, y su modificatoria de 1998 – antes de esa fecha dicha renuncia era de
hecho obligatoria para las partes extranjeras; Suecia (ver la Sección 51 de la Ley de Arbitraje Sueca de 1999); Francia
(ver el Art. 1522 del Código de Procedimientos Civiles, y su modificatoria de 2011: Decreto No. 2011-48 del 13 de
enero de 2011 que modifica la ley de arbitraje, Journal Officiel de la République Française, 14 de enero de 2011); ver
también Túnez: Artículo 78(6) del Código de Arbitraje de Túnez de 1993.

Domitille Baizeau / Franz Stirnimann
2. Objetivo del Artículo 192 de la LDIP
5. El derecho suizo permite a las partes impugnar un laudo mediante un proceso

de nulidad (recours de droit public) por cinco causales que se establecen en el Artículo
190(2) de la LDIP: (a) la constitución incorrecta del tribunal; (b) la violación de
las normas de competencia; (c) los laudos ultra e infra petita; (d) violación de los
principios de trato igualitario y derecho a ser escuchado; y (e) la violación del
orden público. El proceso se interpone ante la Corte Suprema Federal suiza con
sede en Lausana.
6. El objetivo del Artículo 192 de la LDIP no solo consiste en otorgar a las
partes la posibilidad de renunciar al derecho de impugnar el laudo, sino también
de escoger la causal o causales de impugnación a las cuales se renuncia2. De esta
manera, partes no suizas tienen la opción de estipular “una forma de revisión
judicial de su laudo hecha a la medida”3.
7. Así, el Artículo 192(1) de la LDIP dispone lo siguiente:
“Si ninguna de las partes tiene su domicilio, su residencia habitual, o un
establecimiento comercial en Suiza, pueden, mediante una declaración expresa
en el convenio arbitral o mediante un acuerdo escrito posterior, renunciar
plenamente a la acción de nulidad o pueden limitarla a una o varias de las causales
indicadas en el Artículo 190(2)”4.
8. Al igual que el Artículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana, el Artículo 192 de
la LDIP se aplica únicamente cuando las partes no tienen vínculo territorial con
la sede del arbitraje (en Suiza), lo cual implica, al mismo tiempo, que las partes
(extranjeras) no hayan estado plenamente familiarizadas con las disposiciones de
la LDIP al redactar la cláusula arbitral. Por lo tanto, el artículo 192 de la LDIP
es una disposición particularmente importante para las partes extranjeras cuando
consideren seleccionar a Suiza (o a Perú en el caso de la Ley General de Arbitraje)
como sede del arbitraje.
3. Condiciones para la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP
9. Desde el punto de vista procesal, el cumplimiento de las condiciones

establecidas en el Artículo 192(1) de la LDIP es revisado por la Corte Suprema
Federal suiza como cuestión preliminar, cuando considera la procedencia de la
2
El objetivo de esta disposición, conforme a lo que expresa la legislatura, fue incrementar la eficiencia del arbitraje y
reducir la carga laboral de la Corte Suprema Federal: Patocchi, P.M. & Jermini, C.S. ‘Art 192 of the Swiss Federal Private
International Law Act, 1987’ (“Art. 192 de la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado, 1987”). En Basler
Kommentar - Internationales Privatrecht (IPRG). Editado por Honsell H. Vogt N. Schnyder A. & Berti S. 2da Ed. Basilea:
Helbing Lichtenhahn 2007: 1782-1802, apartado 1, (en adelante, Patocchi / Jermini); ver también Message of the Federal
Council on the Swiss Private International Law Act (PILS) of 10 November 1982. (“Mensaje del Consejo Federal sobre la
Ley Suiza de Derecho Internacional Privado (LDIP) del 10 de noviembre de 1982). Gazette Fédérale 1983 I 255 (en
adelante, Mensaje del Consejo Federal sobre la LDIP), apartado 2107.27.
3
Patocchi / Jermini, Op. Cit., apartado 3.
4
Todas las citas de la LDIP, de las decisiones de la Corte Suprema Federal suiza y de la doctrina en este artículo han
sido traducidas al español por los autores y no representan traducciones oficiales.

Renuncia al derecho de impugnar un laudo
impugnación, teniendo en cuenta cualquier presentación de hechos y pruebas

presentadas por las partes en el proceso de nulidad5.
10. La posibilidad de excluir una o más causales de nulidad conforme al Artículo
192 de la LDIP solo se aplica si se cumplen dos condiciones: (A) cuando las
partes no tienen relación con Suiza y (B) cuando han celebrado un acuerdo de
exclusión específico para dicho efecto.
A. Falta de vínculo territorial de las partes con Suiza
11. El primer criterio para que el Artículo 192 de la LDIP se aplique es que
“ninguna de las partes tengan su domicilio, su residencia habitual o un
establecimiento comercial en Suiza”. Por el contrario, si alguna parte tiene, por
ejemplo, una sucursal o un establecimiento comercial en Suiza (sin tener su única
oficina registrada en Suiza)6, la renuncia, aun si se expresa claramente, no tendrá
efecto alguno, incluso si dicho establecimiento en particular no se relaciona con
la controversia7. El vínculo con Suiza, no obstante, debe ser el de una de las
partes; el vínculo de un tercero que pudiera estar involucrado en el conflicto no
es relevante.
12. La LDIP no define el concepto de establecimiento comercial. Sin embargo,
este concepto puede incluir a una sucursal, definida por la Corte Suprema Federal
suiza como:
“Cualquier establecimiento comercial que, si bien es dependiente de un
establecimiento principal del cual forma parte legalmente, lleva a cabo, de
manera sostenible, en un local separado, una actividad similar, pero goza
de un cierto nivel de autonomía en el mundo comercial; el establecimiento
es autónomo donde pudiera, sin cambios significativos, ser explotado de
manera independiente; no es necesario que la sucursal pueda llevar a cabo
todas las actividades del establecimiento principal; es suficiente que la
empresa local, gracias a su personal especializado y su propia organización
pueda, sin ningún cambio significativo, desarrollar independientemente su
actividad como sucursal local; es la autonomía en sus relaciones externas
lo que se evalúa caso por caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias,
cualquiera que sea la subordinación interna o centralización” 8.
5
Ver Decisiones de la Corte Suprema Federal suiza no publicadas (en adelante, BGer) 4A_194/2008, apartado 2;
BGer 4A_18/2007, apartado 3; ver también Berger, B. y Kellerhals F. International and Domestic Arbitration in Switzerland.
(“Arbitraje Internacional y Nacional en Suiza”). 2da ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2010, apartado1670, (en adelante,
Berger / Kellerhals).
6
Así, los criterios no son los mismos para la internacionalidad del conflicto conforme al Art. 176.1 de la LDIP que
establece que el Capítulo 12 de la LDIP se aplica si el arbitraje tiene su sede en Suiza y si, al momento de la conclusión
del convenio arbitral, al menos una de las partes no tiene “su domicilio o su lugar de residencia habitual” en Suiza. No
existe referencia alguna a un establecimiento comercial.
7
Dutoit, B. ‘Artículo 192’. En Droit international Privé Suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 Décembre 1987. (“Derecho
Internacional privado suizo, comentario de la ley federal del 18 de diciembre de 1987”). 4ta ed. Basilea: Helbing
Lichtenhahn, 2005, apartado 1, (en adelante, Dutoit); Berger / Kellerhals, Op. Cit., apartado 1673; Lalive, P. Poudret,
J-F. & Reymond, C. Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse. Lausanna: Payot, 1989, apartado 2, (en adelante,
Lalive / Poudret / Reymond); Patocchi / Jermini, Op. Cit., apartado 8.
8
Compilación oficial de las decisiones de la Corte Suprema Federal suiza (publicadas) (www.bger.ch), (en adelante,
BGE) BGE103 II 199, apartado 1, también citado en BGE, 108 II 122, apartado 1.

13. Un tema que puede surgir es si la ausencia de conexión con Suiza debería
existir en la fecha del acuerdo de exclusión o al momento en que se inicia el
proceso arbitral. No existe una decisión de la Corte Suprema Federal suiza sobre
este punto, pero parece lógico que el requisito deba cumplirse en el momento
en que se llega al acuerdo y no en una etapa posterior; de modo que ninguna
de las partes tenga derecho a asegurarse de que el criterio se cumpla después de
que se haya llegado al acuerdo (por ejemplo, mediante la cesión de un crédito
o inaugurando o clausurando un establecimiento comercial). Esta posición es
ampliamente adoptada por los académicos legales9.
B. Acuerdo de renuncia específico
14. El acuerdo para renunciar a cualquier derecho para impugnar el laudo bajo
el Artículo 192 de la LDIP puede celebrarse ya sea en la cláusula de arbitraje o
“en un acuerdo posterior por escrito” (por ejemplo en el acta de misión). Los
requisitos de forma del acuerdo son los mismos que para el convenio arbitral,
conforme al Artículo 178(1) de la LDIP10.
15. En cualquier caso, la única forma en la que las partes pueden excluir total o
parcialmente su derecho a impugnar el laudo es mediante una declaración expresa
para dicho efecto en el acuerdo. Éste ha sido el enfoque constante adoptado
por la Corte Suprema Federal suiza desde 1990 en aproximadamente veinte
decisiones dictadas sobre este tema, y aprobadas por la doctrina legal. Aunque
desde el 200511 la Corte ha adoptado un enfoque menos restrictivo, es claro que
sigue requiriendo un lenguaje expreso sin admitir renuncias implícitas. Tal como
lo explicaron los comentaristas suizos más importantes:
“[l]a disposición pretende proteger a las partes contra renuncias mal consideradas
y sus consecuencias de gran alcance. Por lo tanto, no da cabida a una renuncia
implícita”12.
16. Cuando las partes eligen excluir su derecho a buscar la nulidad del laudo
respecto de una o más, pero no todas las causales establecidas en el Artículo 190
de la LDIP, no debería plantearse un problema, ya que como hemos mencionado
más arriba, una renuncia parcial nunca será aceptada por implícito sino
únicamente si las partes han indicado específicamente qué causal en particular
desearon excluir13.
9
Ver, por ejemplo, Lalive / Poudret / Reymond, Op. Cit., apartado 2; Berger / Kellerhals, Op. Cit., apartado 1673,
pp. 485-486; Poudret, J-F&Besson, S. Comparative Law of International Arbitration. (“Derecho Comparado de Arbitraje
Internacional”). 2da Ed. Zurich: Thomson Sweet & Maxwell, 2007, apartado 839, p. 783, (en adelante, Poudret /
Besson).
10
Lalive / Poudret / Reymond, Op. Cit., apartado 2. Para un análisis de la relación entre el acuerdo de renuncia, que
la Corte Suprema Federal suiza puede concluir que cumple con los requisitos en cuanto a forma, y el convenio arbitral,
que el tribunal arbitral puede concluir que no, o viceversa, ver Berger / Kellerhals, Op. Cit., apartado 1682.
11
BGer 131 III 173, también publicado en Boletín de la Asociación Suiza de Arbitraje, 3/2005, p. 496 (en adelante,
ASA. Bull).
12
Patocchi / Jermini, Op. Cit., apartado 19.
13
BGer 131 III 173, apartado 4.2.3.1.

17. La pregunta sobre qué es lo que constituirá un acuerdo expreso que refleje la
intención común de las partes de renunciar a su derecho a la nulidad siempre será
una cuestión de interpretación en cada caso:
“Es necesario, pero suficiente, que la declaración expresa de las partes revele,
indiscutiblemente, su intención común de renunciar a su derecho a cualquier
impugnación del laudo. Si éste es el caso es materia de interpretación y
siempre seguirá siendo así, lo cual significa que es imposible establecer reglas
que sean aplicables respecto de todas las situaciones concebibles”14.
18. Si bien el lenguaje que representaría una “declaración expresa que revele la
intención común de las partes” será una cuestión de hecho en cada caso, en base
a la jurisprudencia suiza existente pueden establecerse ciertas pautas.
Laudo sin motivación – ausencia de renuncia
19. Como era de esperarse, el acuerdo de las partes respecto a que el laudo debe
dictarse sin motivación, conforme se contempla en el Artículo 189 de la LDIP,
no funcionará como una renuncia. Si bien la Corte Suprema Federal suiza aún
no ha tenido que decidir sobre este tema, es la posición adoptada por la mayoría
de los académicos suizos15. No obstante, desde el punto de vista práctico, es un
hecho que será considerablemente más difícil impugnar un laudo dictado sin
motivaciones al amparo del Artículo 190(2)(b) a (e); es decir, falta de competencia,
laudos ultra e infra petita, violación de los principios de trato igualitario y derecho
a ser escuchado, y violación del orden público.
Referencia expresa al Artículo 192 o Artículo 190 de la LDIP -suficiente pero no
necesaria para la renuncia
20. Es mejor, pero no necesario, que la declaración de las partes incluya una
referencia específica al Artículo 192 o al Artículo 190 de la LDIP para que una
renuncia total sea válida. De hecho, cuando se pueda aplicar el Artículo 192,
se puede inferir que las partes no tienen, por definición, vínculo alguno con
Suiza y, por lo tanto, no se puede esperar que incluyan una referencia a una
disposición en la legislación suiza de cuya existencia muy probablemente no
tengan conocimiento:
“[L]a declaración expresa a que se refiere el Artículo 192(1) de la LDIP debe
revelar de manera clara y distinta la intención común de las partes renunciar
a su derecho a impugnar las decisiones del Tribunal Arbitral por las causales
dispuestas en el Artículo 190(2) de la LDIP. No obstante, no es esencial para
establecer dicha intención que las partes citen dicha disposición o que usen
dicha expresión”16.
14
BGE131 III 173 apartado 4.2.3.1; referencias omitidas. (Extractos en inglés publicados en ASA Bull. 3/2005, pp.
508-519); ver también BGE 134 III 260 apartado 3.1 y más recientemente BGE 4A_486/2010 apartado 2.1.
15
Ver, por ejemplo, Lalive / Poudret / Reymond, Op. Cit., apartado 14; Dutoit, Op. Cit., apartado 10.
16
BGE 131 III 173 apartado 4.2.3.1; referencias omitidas. (Traducción al inglés en ASA. Bull. 3/2005, pp. 508-519).
Ver también más recientemente BGer 4A_486/2010 apartado 2.1 y BGer 4A_514/2010 apartado 4.1.1.

21. No obstante lo mencionado anteriormente, un ejemplo de renuncia expresa

con referencia al Artículo 192 de la LDIP fue el siguiente (decisión de 2005):
“La decisión del Tribunal Arbitral debe ser definitiva, y las partes renuncian
a toda impugnación del laudo conforme al Artículo 192 de la Ley de derecho
internacional privado. El laudo debe ser reconocido y ejecutado por todas las
jurisdicciones aplicables conforme a las Normas Uniformes de la Convención
de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos
Arbitrales Extranjeros”17.
Referencia a las reglas de arbitraje – ausencia de renuncia a menos que exista una
referencia al artículo específico
22. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal suiza, el acuerdo de las
partes de arbitrar conforme a las reglas de arbitraje que, en sí mismas, contienen
una disposición sobre dicha renuncia no representan un acuerdo de renuncia
válido18.
23. Por otra parte, una referencia expresa en el acuerdo a una regla o al artículo de
arbitraje específico que dispone una renuncia debería ser suficiente; por ejemplo,
el Artículo 28.6 de las Reglas de la CCI o el Artículo 26.9 de las Reglas de la
London Court of International Arbitration (en adelante, LCIA)19. No obstante,
la referencia al Artículo 32.2 de las Reglas de la CNUDMI de 1976 (o al Artículo
34.2 de las Reglas de la CNUDMI de 2010) o al Artículo 32.2 de las Swiss Rules
of International Arbitration (en adelante, Reglas suizas) probablemente no serían
suficientes, ya que estas disposiciones se refieren simplemente al laudo que es
definitivo y vinculante y no a algún derecho de revisión, recurso o apelación al
cual se esté renunciando20.
Laudo “definitivo”; “definitivo y vinculante” o controversia “resuelta definitivamente”
mediante arbitraje – ausencia de renuncia
24. El compromiso de las partes de cumplir con el laudo no constituye una
renuncia válida21.
17
BGer 4P.198/2005, publicado en ASA. Bull. 2/2006, p. 339 y Revue suisse de droit international et européen (en adelante,
RSDIE), 2007, p. 73.
18
Ver BGE 116 II 639 que es la primera decisión sobre el Art. 192 de la LDIP, confirmada en BGer. 4P.62/2004,
publicado en ASA. Bull. 3/2005, p. 483 y citado en BGE 131 III 173; ver también más recientemente BGer
4A_18/2007 publicado en ASA. Bull. ASA 4/2008, p. 771 y RSDIE 2008, p. 98 (Reglas de la Organización Mundial
para la Propiedad Intelectual –en adelante OMPI) y BGer 4A_464/2009 publicado en ASA. Bull. 2/2010, p. 282
(Reglas de la Cámara de Comercio Internacional –en adelante CCI).
19
BGE 116 II 639, también publicado en ASA. Bull. 3/ 1991, p. 262; BGer 4P. 62/2004, apartado 1.2. Ver también
Patocchi / Jermini, Op. Cit., apartado 14; Mayer, U. C. ‘Exclusion Agreements according to article 192 of the Swiss Private
International Law Act’ (“Acuerdos de Exclusión conforme al artículo 192 de la Ley Suiza de Derecho Internacional
Privado”). ASA. Bull. ASA 2/1999: 191-210, (en adelante, Mayer), apartado 25.
20
En BGE 131 III 173, la Corte Suprema Federal se refirió al Art. 32.2 de las Reglas de la CNUDMI como una de
las razones por las que la palabra “apelación” debía entenderse en sentido genérico, pero también confirmó que el
lenguaje para que el laudo sea “definitivo y vinculante”, incluso si se incluye en la cláusula de arbitraje misma, no será
suficiente (apartado 4.2.1).
21
BGer 4A_224/2008 publicado en ASA. Bull. 2/2009, p. 290: “X. A.S. und Y. GmbH vereinbaren den gefällten Schiedsspruch
zu anerkennen und sich demselben zu unterwerfen.” (“X A.S. y Y. GmbH se comprometen a reconocer y someterse al laudo.
“A y B se comprometen a reconocer y someterse al laudo”). Ver también BGer 4A_352/2009 publicado en ASA.
Bull.3/2010, p. 634 (laudo del TAS).

25. De la misma manera, las referencias en el convenio arbitral al laudo que

es “definitivo22”, “definitivo y vinculante23” o a la controversia que se está
“resolviendo definitivamente24” no son suficientes para constituir una renuncia
válida. Éste es el caso incluso cuando la referencia a la decisión que es “definitiva
y vinculante” está contenida en un convenio de inversión25. Conforme explica la
Corte Suprema Federal suiza, el Artículo 190(1) de la LDIP dispone que el laudo
es “definitivo”; por lo tanto, la referencia en el acuerdo a un laudo “definitivo” no
puede tener efecto alguno respecto del Artículo 192 de la LDIP26.
26. Las partes deben referirse al derecho al cual se está renunciando. El tema es
cuán precisa debería ser dicha referencia.
Referencia a la exclusión de “apelación” ante los tribunales estatales: puede ser
suficiente o no
27. Como mencionamos anteriormente, desde el 2005 ha existido, de manera
discutible, un enfoque cada vez más liberal de la Corte Suprema Federal suiza al
evaluar la intención de las partes de renunciar a su derecho de solicitar la nulidad
del laudo, en particular cuando las partes no solo han acordado el carácter
definitivo del laudo sino también, específicamente, la exclusión de “apelaciones”
o de “recurso” ante los tribunales estatales. No obstante, la Corte Suprema
Federal suiza sigue requiriendo más que una simple referencia a la exclusión de
las apelaciones ordinarias.
28. Así, no son suficientes para constituir una renuncia valida a la impugnación
del laudo los siguientes acuerdos:
a. Un acuerdo que estipula que el laudo será “definitivo” y “sin apelación”
(“sans appel”) (decisión de 1990)27;
b. Un acuerdo que estipula que el laudo será “definitivo y vinculante” y que
“se excluye las solicitudes a los tribunales estatales” (decisión de 1997)28;
c. Un acuerdo que estipula que el laudo es “definitivo y no está sujeto a
apelación” (“definitive et insusceptible (sic) d’appel”) (decisión de 2006)29;
d. Un acuerdo que estipula que el tribunal arbitral tendrá competencia
22
Por ejemplo, BGer. 4P. 64/2004, publicado ASA. Bull.4/2004, p. 782 y citado en BGE 131 III 173; BGer
4A_194/2008 publicado en ASA. Bull. 4/2008, p. 793 y RSDIE 2009, p. 109:“el laudo es definitivo para todas las
partes involucradas en la controversia”.
23
Ver por ejemplo, BGer 4P.114/2006, también publicado en ASA. Bull. 1/2007, p. 123: “dicha decisión será definitiva
y vinculante para las partes en la controversia”; BGer 4A_464/2009, también publicado en ASA. Bull. 2/2010 p. 282. Ver
también BGer 4A_514/2010, apartado 4.1.1.
24
Por ejemplo, BGer. 4P.99/1993, publicado ASA. Bull. 4/2007, p. 787 (“définitivement tranchée par le tribunal arbitral saisi”)
(“definitivamente decidido por el tribunal arbitral competente”). Ver también BGE 131 III 173.
25
BGer 4P.114/2006; publicado en ASA. Bull.1/2007, p. 123 y RSDIE 2007, p. 104.
26
Ver por ejemplo, BGer 4A_256/2009, publicado en ASA. Bull. 3/2010, p. 552, apartado 2.2.
27
BGE 116 II 639; ver también Patocchi / Jermini, apartado 14; y Lalive / Poudret / Reymond, ‘Artículo 192’,
apartado 2.
28
BGer. 4P.265/1996, publicado en (ASA. Bull. 3/1997, 494, citado en BGE 131 III 173).
29
BGer 4P.206/2006, apartado 3.2, publicado en ASA. Bull. 1/2008, 79 y RSDIE 2008, p. 94. En este caso, la pregunta
sobre la validez de la renuncia se dejó abierta ya que la solicitud de nulidad del laudo fue rechazada por otras razones,
pero la Corte Suprema Federal suiza, no obstante, sostuvo obiter que la intención común de las partes en este caso no
estaba expresada tan claramente como en la cláusula analizada en BGE 131 III 173 (apartado 4.2.3.2), que se discute
a continuación.

exclusiva para decidir “definitivamente” la exclusión de los tribunales

ordinarios”(“tribunal arbitral seul compétent pour décider définitivement à l’exclusion
des tribunaux ordinaires”) (decisión de 2007)30;
e. Un acuerdo que estipula que los conflictos se deciden “definitivamente,
excluyendo la jurisdicción de los tribunales generales, conforme a las
reglas del tribunal arbitral de la Cámara de Comercio Internacional”
(decisión de 2010)31.
29. Por otra parte, en una decisión importante de 2005, que constituye un cierto
cambio en la manera cómo la Corte Suprema Federal suiza determina la validez
de la renuncia. El siguiente texto fue considerado como una renuncia válida:
“Todos y cada uno de los laudos u otras decisiones del Tribunal Arbitral
se dictarán conforme a las Reglas de la CNUDMI y serán definitivos y
vinculantes para las partes que excluyen cualquiera y todos los derechos de apelación
de cualquiera y todos los laudos en la medida en que dicha exclusión pueda
realizarse en forma válida”32. (énfasis agregado)
30. Este caso fue el primero en el que la Corte Suprema Federal suiza rechazó una
impugnación interpuesta al amparo del Artículo 190 de la LDIP, basándose en que
un acuerdo de renuncia válido había sido celebrado por partes extranjeras (inglesa
y checa). El caso se refería a una solicitud de nulidad de un laudo provisional
sobre competencia dictado por un tribunal arbitral con sede en Zurich, en un
arbitraje regido por las Reglas de la CNUDMI. La decisión de la Corte Suprema
Federal suiza giró en la interpretación de los términos “cualquiera y todos los
derechos de apelación de cualquiera y todos los laudos”. La pregunta clave era
si la palabra “apelación” debería entenderse en su sentido genérico abarcando
todas las formas de apelación y recurso (incluyendo el proceso de nulidad bajo
el Artículo 190 de la LDIP), o si pretendía designar a una apelación en el sentido
más restrictivo de una apelación ordinaria sobre el fondo del asunto ante los
tribunales estatales. Después de un análisis exhaustivo de la jurisprudencia previa
y del término “apelación”, la Corte Suprema Federal suiza se negó a interpretar
el término “apelación”, en ese caso, como un concepto del derecho inglés para
restringir su significado al de una apelación ordinaria33. Según la Corte Suprema,
el término tenía que ser entendido en su sentido genérico, abarcando todas las
formas de apelaciones, incluyendo la impugnación de un laudo, por tres razones:
“Primero, la pregunta sobre una posible apelación no surgió porque las reglas
de arbitraje elegidas por las partes excluyeran esta posibilidad (ver el Artículo
32(2) de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI: ‘El laudo… será definitivo
y vinculante para las partes…’; aún en forma más explícita, el texto francés
de la misma disposición: ‘… Elle [la sentence] n’est pas susceptible d’appel
devant une instance arbitrale…’ (...). En segundo lugar, una apelación
30
BGer 4A.18/2007 publicado en ASA. Bull.4/2008, 771 y RSDIE 2008, 98.
31
BGer 4A-258/2009 y BGer 4A_256/2009, publicado en ASA. Bull.3/2010, 540, 552.
32
BGE 131 III 173, también publicado en ASA. Bull.3/2005, 496.
33
BGE 131 III 173, apartado 4.2.3.2.

real per se, interpuesta ante un tribunal estatal, no fue tomada en cuenta
tampoco en la medida en que, tal como se indicó anteriormente, el derecho
a impugnar un laudo mediante dicha acción legal es materia de excepción en
el arbitraje internacional. Finalmente, y más importante, mediante el uso de
los “derechos de apelación” en plural después de la expresión redundante
‘cualquiera y todos”, las partes claramente demostraron que tenían en
mente todos los medios de recurso posibles y concebibles a los que podrían
someterse los futuros laudos – cualesquiera que fueran (‘cualquiera y todos
los laudos) –, lo cual incluía los procesos de nulidad dentro del significado del
Artículo 85(c) OJ [Ley sobre la Organización de la Corte Suprema Federal
suiza de 28 de abril 1958- reemplazada por la Loi sur le Tribunal federal, Ley
de la Corte Suprema Federal suiza de 17 de junio de 2005-] y Artículo 190
de la LDIP”34.
31. De manera discutible, esta decisión refleja un enfoque menos restrictivo por
parte de la Corte Suprema Federal suiza al considerar a los acuerdos de renuncia
bajo el Artículo 192 de la LDIP35. Por otra parte, no queda claro si la decisión
de la Corte Suprema hubiera sido diferente, si la palabra “derecho” hubiera
estado en singular en lugar de plural, o si las palabras “cualquiera y todos” los
derechos, calificadas como “redundantes” por la Corte Suprema, hubieran sido
reemplazadas por “sus derechos36.
32. La decisión ha sido criticada por los académicos legales, no tanto porque la
intención de las partes probablemente no haya sido la determinada por la Corte
Suprema, sino porque la Corte no analizó si respecto a una de las partes, que
se basaba en la renuncia y que no era signataria del contrato ni del convenio
arbitral, se cumplieron efectivamente las condiciones del Artículo 192(1); en otras
palabras, si podía determinarse que la parte no signataria era parte del acuerdo de
renuncia (separado)37.
34
BGE 131 III 173, apartado 4.2.3.2, referencias omitidas. (Extractos en inglés publicados en ASA Bull. 3/2005, pp.
508-519).
35
Ver, por ejemplo, Jermini, C. & Arroyo, A. ‘Pitfalls of Waiver Agreements under Article 192 PILS in Multi-Contracts
Settings: Same Remarks on Swiss Federal Court Decision 134 III 260’ (“Dificultades de los Acuerdos de Renuncia
bajo el Artículo 192 de la LDIP en Multi-Contratos: Los Mismos Comentarios sobre la Decisión de la Corte Suprema
Federal suiza 134 III 260”), ASA. Bull. 1/2009: 103-113, (en adelante, Jermini / Arroyo), pp. 108-109.
36
La Corte Suprema Federal suiza consideró que los términos “en la medida en que dicha exclusión pudiera realizarse
en forma válida” no hicieron diferencia alguna: “Que agregaran ‘en la medida en que dicha exclusión pueda realizarse
en forma válida’ no cambia nada. Por el contrario, esta precisión confirma que las partes eran plenamente conscientes
de que estaban excluyendo cualquier forma de recurso contra los laudos del Tribunal Arbitral y que querían hacerlo en
la medida en que fuera posible. Quedando todo igual, esto representa una estipulación tautológica, comparable a una
cláusula estilística que es común en las cláusulas de exclusión y puede encontrarse en una serie de reglas de arbitraje.”
(BGE 131 III 173, apartado 4.2.3.2, extractos en inglés publicados en ASA Bull. 3/2005, pp. 508-519).
37
Ver, por ejemplo Besson, S. ‘Etendue du contrôle par le juge d’une exception d’arbitrage; renonciation aux recours contre la sentence
arbitrale: deux questions choisies de droit Suisse de l’arbitrage international’. (“Ámbito de control del juez en cuanto al arbitraje;
renuncia al recurso contra la sentencia arbitral: dos temas de derecho arbitral suizo”). Revue de l’arbitrage (en adelante
-Rev. Arb.) 2005: 1072-1083, (en adelante, Besson), pp. 1080-1082; Perret, F. ‘Note-Swiss Federal Tribunal, First civil
court, Judgment of 4 February 2005, Case 4P.236/2004’ (“Nota-Tribunal Federal Suizo, Primer juzgado civil, Sentencia
del 4 de febrero de 2005, Caso 4P.236/2004”). ASA. Bull. 3/2005: 520-524, (en adelante, Perret), pp. 520-524. Este
asunto fue discutido obiter por la Corte Suprema Federal suiza en BGE 134 III 260: ver Jermini / Arroyo, pp. 110-
111.

Ejemplos de renuncias válidas ante la ausencia de cualquier referencia al Artículo

190 o 192 de la LDIP
33. No obstante, el hecho de no comprender una referencia al Artículo 190 o al
Artículo 192 de la LDIP, la Corte Suprema Federal suiza determinó como válidas
las siguientes cláusulas de renuncia:
a. “Las partes no impugnarán la competencia del tribunal” (decisión de
2005, renuncia parcial):
“Las partes se comprometen a que no impugnarán la competencia del
Tribunal de la CNUDMI ya sea ante el Tribunal de la CNUDMI mismo o
ante los tribunales nacionales. Para evitar dudas, las partes por el presente
no renuncian a su derecho a impugnar cualquier laudo en el arbitraje de la
CNUDMI en el lugar donde se dicte el laudo ni a negarse a la ejecución
del mismo en el país o países donde se pretenda la ejecución por las
causales contenidas en las leyes de arbitraje aplicables de dichos países,
con la salvedad de que las partes no lo harán bajo la causal de que el
Tribunal de la CNUDMI carecía de competencia para considerar uno o
más asuntos ante el mismo”38.
b. “Renuncia a cualquier recurso ordinario y extraordinario contra el laudo”
(decisión de 2008):
“Las partes por el presente renuncian a cualquier recurso ordinario y
extraordinario contra la decisión a ser emitida”39.
c. “El laudo no estará sujeto a recurso alguno [apelación]” (“susceptible
d’aucun recours”) (decisión de 2008):
“El laudo emitido por el tribunal arbitral será definitivo y exigible, y no
estará sujeto a recurso alguno”40.
d. “Ninguna de las partes tendrá el derecho de iniciar o sustentar una acción
ante un tribunal de justicia…ninguna de las partes tendrá el derecho de
apelar esta decisión ante un tribunal de justicia” (decisión del 2011):
“Ninguna de las partes tendrá el derecho de iniciar o sustentar cualquier
acción ante un tribunal estatal relacionado con una materia en disputa que
resulta o está relacionada con este Acuerdo o su violación, excepto para
la ejecución de cualquier laudo emitido bajo este Acuerdo. La decisión
luego del arbitraje será final y vinculante y ninguna de las partes tendrá el
derecho de apelar dicha decisión ante un tribunal de justicia”41.
e. Las partes “renuncian a su derecho de impugnar cualquier decisión o
laudo(s) del Árbitro mediante un recurso de anulación u otro tipo de
recurso” (decisión del 2011)
38
BGer 4P.98/2005 publicado en ASA. Bull.1/2006, p. 92 y RSDIE 2006, p. 148 (Reglas de la CNUDMI).
39
BGE 134 III 260, también publicado en (ASA. Bull.1/2009, p. 54, Reglas suizas, Ginebra). Ver también el comentario
por parte de Jermini / Arroyo, pp. 103-113.
40
Decisión 4A_234/2008 publicada en ASA. Bull. 3/2009, p. 512 y RSDIE 2009, p. 107; aquí, no obstante, la validez
de la renuncia fue acordada por ambas partes y la decisión se relaciona con un requerimiento de revisión (revisión) del
laudo precisamente para obviar la exclusión de cualquier impugnación, en particular, por la falta de competencia bajo
el Art. 190(2)(a) de la LDIP – ver más adelante el efecto de la renuncia.
41
BGer 4A_486/2010.

“Las partes acuerdan explícitamente de renunciar a sus derechos de (a)

impugnar cualquier decisión o laudo(s) del Árbitro mediante procedimientos
de anulación u otro tipo de procedimiento; (b) resistir la ejecución de las
decisiones o el/los laudo(s) del Árbitro42.
Criterios más estrictos en el arbitraje deportivo
34. De otro lado, la Corte Suprema Federal suiza parece haber retenido un
enfoque más estricto en el ámbito del arbitraje deportivo. Esto puede explicarse
primero por el hecho de que los atletas normalmente tienen pocas opciones: o
aceptan todos los términos en el convenio arbitral impuesto por la asociación o
federación profesional a la que deben pertenecer para ejercer su actividad a nivel
profesional o dejan de participar en cualquier competencia. En otras palabras,
existe poca o ninguna manifestación directa sobre la intención común de excluir
cualquier impugnación del laudo. También se debe posiblemente al hecho de
que muchas federaciones internacionales de deporte están domiciliadas en Suiza,
de modo que el Artículo 192 de la LDIP no puede aplicarse; creando así cierta
desigualdad en el trato en los casos limitados en los que podría aplicarse este
artículo43.
35. Así, en una decisión del 2007 sobre la impugnación de un laudo emitido en
una controversia sobre doping entre un jugador de tenis profesional y el tour
de la Anti-Doping Tribunal (en adelante, ATP), la Corte Suprema Federal suiza
sostuvo que no existía una renuncia válida en el siguiente texto:
Ver las reglas de la ATP:
“La decisión del TAS [Tribunal Arbitral du Sport / Tribunal Arbitral del
Deporte] será definitiva y vinculante para todas las partes y no existirá un
derecho de apelación a partir de la decisión del TAS. La decisión del TAS
tendrá efecto inmediato y todas las partes adoptarán medidas para asegurarse
de que sea efectiva.”
Ver el consentimiento y la aceptación del reglamento oficial de la ATP por
parte del jugador:
“También consiento y acepto que cualquier controversia que surja de una
decisión tomada por el Tribunal Anti-Doping, o cualquier controversia que
42
BGer 4A_514/2010. Este caso se refiere a la decisión de un árbitro único, nombrado de común acuerdo, en la
cual rechazó la impugnación de una de las partes sobre su falta de imparcialidad e independencia. La Corte Suprema
Federal suiza (en el apartado 4.1.2) constató que la renuncia podía ser total, es decir incluir todas las bases de anulación
previstas bajo el Art. 190(2) de la LDIP (BGer 4P_198/2005), incluso la composición irregular del Tribunal Arbitral
(BGE 133 III 235 apartado 4.3.2.2). El demandante también alegó en vano que el acuerdo arbitral (y la renuncia que
formaba parte del acuerdo) era inválido por haber sido firmado bajo coacción.
43
Ver Muller, C. ‘Artículo 192’. En Swiss Case Law in International Arbitration. (“Jurisprudencia Suiza sobre Arbitraje
Internacional”). 2da ed. Zurich, Ginebra, Basilea: Schulthess, 2001, (en adelante, Müller), apartado 1.8. Ver también
Kaufmann-Kohler, G. & Rigozzi, A. Arbitrage international, droit et pratique à la lumière de la LDIP. (“Arbitraje internacional,
derecho y práctica a la luz de la LDIP”). 2da ed. Berna: Weblaw, 2010, (en adelante Kaufmann-Kohler / Rigozzi),
apartado 751. Para una discusión sobre si las renuncias bajo el Art. 192(1) de los atletas son compatibles con el Art. 6
de Cour Européenne des Droits de l’Homme (Corte Europea de los Derechos Humanos -en adelante, CEDH), ver Krausz,
N. ‘Waiver of Appeal to the Swiss Federal Tribunal: Recent Evolution of the Case Law and Compatibility with ECHR, Article 6’
(“Renuncia a la apelación al Tribunal Federal Suizo: Evolución Reciente de la Jurisprudencia y Compatibilidad con
CEDH, Artículo 6”). Journal of International Arbitration 28 (2) 2011: 137–162, (en adelante, Krausz), pp 160-162.

surja bajo el Programa Anti-Doping o con relación al mismo, después de

agotar el proceso del Tribunal Anti-Doping del Programa Anti-Doping
y cualquier otro proceso expresamente dispuesto en el Programa, deberá
ser sometida exclusivamente a la División de Arbitraje de Apelaciones
de la Corte de Arbitraje para el Deporte […] para el arbitraje definitivo y
vinculante conforme al Código de Arbitraje para Deportes. La decisión del
TAS será definitiva, no revisable, inapelable y exigible. Me comprometo a
no interponer demanda alguna, arbitraje, juicio o litigio en cualquier otra
corte o tribunal […]”44.
36. La Corte Suprema sostuvo que no existía una renuncia válida ya que el atleta
no había tenido otra opción más que firmar el consentimiento para participar en
los eventos organizados por la organización profesional. Por lo tanto, faltaba el
elemento esencial de la intención común45.
37. En un caso anterior (decisión del 2004) relacionado con un conflicto entre
la Federación Costarricense de Triatlón (en adelante, FECOTRI) y la Unión
Internacional de Triatlón (en adelante, ITU), la Corte Suprema había sostenido
que una referencia de carácter procesal a un artículo específico de los Estatutos
de la ITU era insuficiente, incluso cuando dicho artículo disponía lo siguiente:
“Los conflictos entre la ITU y sus NFs afiliadas que no sean resueltos por
el Congreso, serán sometidos a la Corte de Arbitraje para el Deporte. […]
Cualquier decisión tomada por dicha corte será sin apelación o recurso ante
las cortes ordinarias, y es vinculante para las partes involucradas”46.
4. Alcance de la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP
38. Como regla, una renuncia válida a la nulidad debería ser vinculante para
todas las partes obligadas por el convenio arbitral, incluyendo no signatarios
en el convenio arbitral o sucesores legales, siempre y cuando se cumplan las
condiciones establecidas en el Artículo 192(1) de la LDIP. El acuerdo de
renuncia y el convenio arbitral son, no obstante, dos acuerdos distintos y si
existe controversia en cuanto al alcance subjetivo del acuerdo de renuncia, es
probable que éste tenga que ser analizado nuevamente por la Corte Suprema
Federal suiza como una cuestión preliminar para determinar la procedencia de
la acción de nulidad47.
44
BGE 133 III 235, también publicado en ASA. Bull.3/2007, p. 592. Ver también Brunner, C. ‘Rechtsmittelverzicht in der
internationalen Schiedsgerichtsbarkeit: eine Standortbestimmung nach dem Cañas-Urteil (BGE 133 III 235)’. (“Renuncia al recurso
en el arbitraje internacional: un análisis luego de la decisión “Cañas” del Tribunal Federal (BGE 133 III 235))”. AJP/
PJA, 2008: 738-751, (en adelante, Brunner), pp. 738-751.
45
BGE 133 III 235, apartado 4.3.2.1.
46
BGer4P.62/2004, publicado en ASA. Bull.3/2005, p. 483 y RSDIE 2006, p. 137, en particular, apartado 1.2.
47
Ante un posible riesgo de paradoja (cuando el tribunal arbitral decline la competencia sobre el no signatario y la Corte
Suprema Federal suiza determine que el convenio arbitral es vinculante al no signatario, al menos a la renuncia del
mismo) el laudo sobre competencia seguirá estando plenamente vigente a pesar de la conclusión de la Corte Suprema
Federal suiza sobre que la decisión del tribunal arbitral fue tomada erróneamente: ver la discusión completa en Berger

39. Una renuncia válida se aplicará a todos los laudos que puedan estar sujetos a
acciones de nulidad conforme al Artículo 190 de la LDIP, incluyendo por lo tanto
laudos provisionales, preliminares y parciales, y no solo el laudo definitivo sobre
el fondo del caso. No obstante, una interpretación literal del Artículo 192(1) de la
LDIP no parece permitir una renuncia parcial, limitada a ciertos tipos de laudos,
por ejemplo, una renuncia solo a los laudos preliminares y provisionales. Si bien
la materia aún no ha sido decidida por la Corte Suprema Federal suiza, el Artículo
192 de la LDIP solo prevé dos opciones, que las partes “renuncien plenamente a
la acción de nulidad” o que “la limiten a una o varias de las causales enumeradas
en el Artículo 190(2) de la LDIP”48.
5. Efecto de la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP
40. El efecto directo del Artículo 192 de la LDIP es que el laudo no puede ser
impugnado ante la Corte Suprema Federal suiza respecto de todas o algunas
de las causales establecidas en el Artículo 190(2) de la LDIP que han sido
excluidas. Éste será el caso incluso si se pretende la nulidad del laudo basándose
en la composición irregular del Tribunal Arbitral por falta de imparcialidad e
independencia del árbitro49, o en una violación del orden público (Artículo 190(2)
e de la LDIP)50.
41. Por otra parte, incluso cuando exista una renuncia válida, el laudo puede
ser “revisado” cuando: (A) se pretenda su reconocimiento y ejecución o, (B)
posiblemente, cuando se interponga una solicitud de revisión del laudo.
A. Ausencia de efecto de la renuncia en el proceso de reconocimiento y ejecución
42. La exclusión de cualquier impugnación del laudo conforme al Artículo 190
de la LDIP no ocasiona la ausencia total de control por parte de los tribunales
estatales.
43. Se puede pretender la revisión del laudo por parte de los tribunales estatales
del lugar de reconocimiento y ejecución. Así, un laudo ejecutado fuera de
Suiza en un Estado miembro de la Convención de Nueva York sobre el
/ Kellerhals, apartados 1686-1690. Ver también Perret, F. ‘Note-Swiss Federal Tribunal, First civil court, Judgment of
4 February 2005, Case 4P.236/2004’ (“Nota-Tribunal Federal Suizo, Primer juzgado civil, Sentencia del 4 de febrero de
2005, Caso 4P.236/2004”). ASA. Bull. 3/2005: 520-524, (en adelante, Perret), pp. 523-524 (alegando que en BGE 131
III 173 la Corte Suprema Federal suiza no consideró si las precondiciones del Art. 192(1) fueron cumplidas respecto
del no signatario); BGE 134 III 260, donde la Corte Suprema Federal suiza implícitamente reconoció este punto: en el
último caso, la Corte Suprema Federal suiza hizo la distinción entre los casos en los que el alcance objetivo del convenio
arbitral se encuentra en conflicto y determinó que la validez de un acuerdo de renuncia no podía estar condicionado a
que el tribunal arbitral haya determinado correctamente que tenía competencia rationae materiae ya que esto derrotaría el
propósito de las renuncias al amparo del Art. 192 (apartado 3.2.4); ver también el comentario sobre BGE 134 III 260
por Jermini / Arroyo, pp. 103-113.
48
Ver Berger / Kellerhals, apartado 1683 y Poudret / Besson, apartado 839; contra Mayer, p. 204, apartado 30. La
renuncia se aplica al laudo final y a cualquier laudo rectificativo: BGE 131 III 164 apartado 1.1 y más recientemente
BGer 4A_486/2010 apartado 2.2.
49
BGer 4A_514/2010, apartado 4.1.2 (ver también BGE 133 III 235 apartado 4.3.2.2).
50
BGer 4P.198/2005, publicado en ASA. Bull.2/2006, p. 339 y RSDIE 2007, p. 73; ver también Lalive / Poudret /
Reymond, apartado 3.

Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros de 1958 (en adelante, CNY)

puede ser impugnado bajo cualquier causal contemplada en el Artículo V de la
CNY. Por otro lado, una parte que pretende ejecutar en Suiza un laudo emitido
en el extranjero, es decir, un laudo extranjero, podrá invocar la CNY.
44. Sin embargo, cuando el laudo sea un laudo nacional (emitido en Suiza) y
se aplique la LDIP, no se aplica la Convención de Nueva York. El laudo es
definitivo y por lo tanto directamente ejecutable. No obstante, cuando las partes
hayan celebrado un acuerdo de renuncia válido, y hayan renunciado así a cualquier
posible revisión del laudo en un proceso de nulidad, tendrán derecho a disputar
la ejecución al amparo de la CNY, como si el laudo emitido en Suiza fuera un
laudo extranjero. Éste es el efecto del Artículo 192(2) de la LDIP, que dispone lo
siguiente (y una disposición similar se encuentra en el Artículo 68.3 de la Ley de
Arbitraje peruana introducida por el Decreto Legislativo Nº 1071):
“Si las partes han renunciado plenamente a la acción de nulidad contra los
laudos y si los laudos van a ser ejecutados en Suiza, la Convención de Nueva
York del 10 de junio de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos
Arbitrales Extranjeros se aplica por analogía.”
45. En otras palabras, en caso que exista una renuncia válida, una parte puede
objetar el reconocimiento y la ejecución en Suiza como si el Artículo V de la
CNY fuese una ley nacional. No obstante, las causales para la impugnación al
amparo del Artículo V son más amplias que las del Artículo 190 de la LDIP,
así la CNY solo se aplicará “por analogía” y, mutatis mutandis. Esto es así para
evitar el resultado absurdo por el cual se daría un fundamento más amplio para
la impugnación a través de la Convención de Nueva York cuando las partes, en
primer lugar, habían acordado específicamente limitar el control de los tribunales
suizos sobre el laudo en base a un acuerdo de renuncia válido bajo el Artículo
192(1) de la LDIP, más que cuando no hayan estipulado tal acuerdo. Así, los
comentaristas suizos sostienen que las causales de negación deberían aplicarse en
la medida en que hubieran dado lugar a la nulidad, conforme al Artículo 190(2)
de la LDIP51.
46. El texto del Artículo 192(2) de la LDIP (y hasta cierto punto también del
Artículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana introducida por el Decreto Legislativo
Nº 1071) sugiere que el control judicial cuando el laudo es ejecutado en Suiza,
solo debería estar disponible si las partes han renunciado a la acción de nulidad
en su totalidad. El tema aún no ha sido discutido por los tribunales suizos, no
obstante la mayoría de los académicos suizos consideran correctamente que
éste es un error de redacción del Artículo 192(2) de la LDIP y que la misma
protección se encuentra disponible cuando las partes hayan acordado renunciar
51
Ver Patocchi / Jermini, apartado 30-32; Lalive / Poudret / Reymond, ‘Artículo 192’, apartado 4; Berger / Kellerhals,
apartados 1694-1695. Ver también Poudret / Besson, apartado 840, p. 785 que sugieren que el enfoque es problemático
para el beneficiario de la renuncia – y del laudo – a quien puede denegársele la ejecución sin poder habido lograr que
se rectifique el laudo mediante un proceso de nulidad. A saber de los autores, la cuestión aún no ha sido resuelta por
los tribunales suizos.

a su derecho a pretender la nulidad del laudo basándose solo en una o algunas de

las causales establecidas en el Artículo 190(2) de la LDIP52.
47. La revisión del laudo por parte de los tribunales del lugar de ejecución, no
obstante, no ofrece el mismo grado de protección que una impugnación al
amparo del Artículo 190 de la LDIP. Es decir, todo lo que puede obtenerse es
una sentencia que impida la ejecución del laudo en esa jurisdicción en particular,
que podría ser Suiza o no. El laudo mismo se considera como res judicata y, por
lo tanto, no pueden iniciarse nuevos procesos, independientemente de la causal
por la cual podría haberse impugnado el laudo53. Esto, en la mayoría de los
casos, puede ser un resultado insatisfactorio, por cuanto una o ambas podrían
estar interesadas en que se emita un nuevo laudo (por ejemplo, cuando el laudo
podría ser impugnado por una irregularidad procesal grave) o bien que se anule
un laudo preliminar sobre competencia antes de continuar con el proceso de
arbitraje sobre el fondo del caso, en lugar de que el tema se discuta al momento
de la ejecución.
B. ¿Ausencia de efecto de la renuncia en el proceso de revisión?
48. En Suiza, además de las solicitudes para anular el laudo, también existe un
segundo medio de revisión de un laudo por la Corte Suprema Federal suiza, se
trata del procedimiento denominado “revisión” que se aplica a cualquier decisión
de un tribunal estatal y, según la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal
suiza, también a cualquier laudo arbitral influenciado por un delito, o cuando
una parte adquiera posteriormente conocimiento sobre hechos importantes o
evidencia crucial que ya existía durante el arbitraje pero que no pudo ser revelada
antes de que se tomara la decisión o se emitiera el laudo.
49. Dado que el Artículo 192 de la LDIP solo se refiere a la renuncia al derecho
de impugnar laudos bajo el Artículo 190 de la LDIP, no puede renunciarse al
“derecho a la revisión” del laudo por parte de la Corte Suprema Federal suiza,
que no tiene base legal en el Artículo 192 sino únicamente en la jurisprudencia de
la Corte Suprema Federal suiza54.
50. Sin embargo, puede surgir un problema cuando la solicitud de revisión
tenga como objetivo específico obviar una renuncia válida bajo el Artículo 192
de la LDIP. La cuestión aún no ha sido decidida de manera definitiva por la
Corte Suprema Federal suiza. Surgió en un caso en el cual el solicitante inició
un proceso de revisión bajo la causal de parcialidad del árbitro precisamente
porque cualquier impugnación del laudo al amparo del Artículo 190(2)(a) de
la LDIP estaba prohibida por una renuncia válida. La solicitud fue rechazada
por otras razones: según la Corte Suprema el solicitante conocía o debió haber
52
Poudret / Besson, apartado 840; Patocchi / Jermini, apartado 35; Berger / Kellerhals, apartado 1697; Dutoit,
‘Artículo 192’, apartado 6.
53
Ver Patocchi / Jermini, apartado 56, y Lalive / Poudret / Reymond, ‘Artículo 192’, apartado 1.
54
BGer 4P. 265/1996, publicado en ASA. Bull.3/1997, p. 494, apartado 1a. Ver también Berger / Kellerhals, apartados
1812-1815 y Patocchi / Jermini, apartado 22. Algunos comentaristas opinan que las partes extranjeras deberían poder
excluir la revisión, ver, por ejemplo, Poudret / Besson, p. 787, apartado 845 y pp. 823-824, apartado 836. Para una
análisis sobre este tema ver también Krausz, pp. 151-152.

conocido los hechos invocados para sustentar su solicitud de revisión antes de

que finalizara el proceso arbitral y el proceso penal no había demostrado que el
fraude había ocasionado un resultado perjudicial para el solicitante. No obstante,
la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“Parece difícil admitir que una parte que ha renunciado expresamente a su
derecho de recurso contra el laudo y así invoque la causal de impugnación
contemplada en el Artículo 190.2(a) de la LDIP, pueda, no obstante, presentarse
ante la Corte Suprema Federal suiza soslayadamente, invocando la misma causal,
revelada antes del vencimiento para la presentación del recurso, en una
solicitud de revisión del laudo, de lo contrario el Artículo 192 carecería de todo
sentido”55. (énfasis agregado)
6. Ventajas y desventajas de la renuncia
51. Al redactar un convenio arbitral las partes esperan que el tribunal arbitral
esté conformado por árbitros imparciales, competentes e independientes. Por lo
tanto, es posible que las partes prefieran excluir cualquier posibilidad de impugnar
un laudo bajo la causal, por ejemplo, de falta de competencia, falta de debido
proceso o violación del orden público; excepto por el derecho de “revisión” que
existe bajo la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal suiza y el control que
puede ser ejercido por los tribunales durante la ejecución del laudo.
52. Las preocupaciones de las partes pueden ser asegurarse de la confidencialidad
del conflicto y su resolución e incrementar el carácter definitivo del laudo
ahorrando tiempo y costos. En ese sentido, excluir el proceso de nulidad al
amparo del Artículo 190 de la LDIP es una forma de asegurarse de que los
tribunales del lugar del arbitraje no se involucren, salvo en casos excepcionales.
53. Es cierto que las solicitudes para la nulidad de un laudo por parte de la
Corte Suprema Federal suiza al amparo del Artículo 190 de la LDIP no son
confidenciales. No obstante, lo mismo ocurre en cualquier proceso de ejecución
que pudiera interponerse en una etapa posterior antes de que los tribunales
suizos o los tribunales de la jurisdicción o jurisdicciones donde la parte vencedora
intente ejecutar el laudo.
54. Asimismo, las solicitudes al amparo del Artículo 190 de la LDIP tampoco
ocasionan un retraso significativo en el proceso. En primer lugar, solo pueden
presentarse ante la Corte Suprema Federal suiza. En segundo lugar, la Corte
Suprema Federal suiza se esfuerza por resolver las impugnaciones de los laudos
arbitrales de manera rápida, la mayoría de ellos se deciden dentro de los seis a
diez meses, lo que es sumamente breve.
55. Además, existe poca duda respecto a que las consecuencias en cuanto a
las costas relacionadas con una impugnación limiten el número de solicitudes
ficticias y tácticas dilatorias en general. La naturaleza restringida de las causales de
55
BGer 4A_234/2008, apartado 2.1, publicado en ASA. Bull.3/2009, p. 512 y RSDIE 2009, p. 107.

impugnación disponibles al amparo del Artículo 190 de la LDIP tiene el mismo

efecto. De ninguna manera permiten una revisión del laudo sobre el fondo del
asunto y pueden considerarse como un “grado mínimo de revisión judicial”56, al
que las partes probablemente no quieran renunciar. Todo esto es más cierto en
un lugar neutral como Suiza, donde los tribunales han adoptado tradicionalmente
un enfoque amigable hacia el arbitraje y donde, en los últimos veintidós años
(desde que se promulgó la LDIP), muy pocos procesos de nulidad han tenido
éxito57.
56. Planteado de otra forma, Suiza es precisamente un foro en el que tiene poco
sentido renunciar, al menos completamente, al derecho a impugnar un laudo
ante los tribunales. El asunto puede ser diferente en otras jurisdicciones que
ofrecen leyes de arbitraje menos modernas, en particular si el conflicto potencial
involucra al Estado o a una entidad del Estado o incluso a una compañía privada
nacional.
57. Una renuncia anticipada al derecho de las partes a impugnar el laudo es
particularmente problemática cuando el laudo no tiene que ser reconocido o
ejecutado y por lo tanto no será controlado de manera más limitada en dicha
etapa posterior, por ejemplo, cuando el demandante no tenga éxito58, o cuando el
laudo tiene que ser cumplido por un órgano privado (por ejemplo en el arbitraje
deportivo)59.
58. Como lo ha resaltado un importante académico suizo, un aspecto más
problemático de la renuncia a la impugnación del laudo es el hecho “que un
acuerdo de exclusión reduzca el grado de presión sobre los árbitros, lo cual,
en cierta medida, se considera como una garantía de la calidad del proceso de
arbitraje”60. Todos sabemos que en conflictos internacionales muchas veces no
es prudente que las partes tengan una fe incondicional en los árbitros, y que es
importante tener un mecanismo de control.
59. Finalmente, la respuesta a la pregunta si una renuncia al derecho a impugnar
de alguna otra manera un laudo es recomendable, dependerá de las metas que
las partes están tratando de alcanzar, a la luz de la naturaleza del contrato, el
monto que esté potencialmente en conflicto y el riesgo de tácticas dilatorias de
una parte. En nuestra opinión, una renuncia plena rara vez será recomendable,
salvo, tal vez, en los casos en los que el tiempo sea una condición esencial, ya
sea debido a la industria o al tipo de demanda o recurso contemplado en la
cláusula de arbitraje (por ejemplo, una reparación judicial declaratoria que afecte
una relación contractual futura). Una renuncia parcial, en particular respecto de
56
Patocchi / Jermini, apartado 58.
57
Ver Dasser D. ‘recent statistics in: International Arbitration and Setting Aside Proceedings in Switzerland – An updated Statistical
Analysis’ (“Estadísticas recientes de: Arbitraje Internacional y Procesos de Nulidad en Suiza – Un Análisis Estadístico
actualizado”). ASA. Bull 1/2010: 82-100, (en adelante, Dasser), pp. 82-100.
58
Por ejemplo, BGE 134 III 260, también publicado en ASA. Bull.1/2009, p. 54. Ver también Poudret / Besson,
apartado 839, p. 840.
59
Para una discusión completa sobre este tema, ver también Berger / Kellerhals, apartados 1665-1669a.
60
Patocchi / Jermini, apartado 57.

la competencia, probablemente sea adecuada con mayor frecuencia, en especial

cuando se trate de un arbitraje potencial con cierto tipo de Estados y entidades
estatales que muy probablemente vayan a impugnar la competencia después de
que haya surgido el conflicto.
7. Conclusión
60. La opción de una renuncia al derecho de impugnar, parcial o totalmente un

laudo, conforme al Artículo 192 de la LDIP, puede en ciertas circunstancias ser
una herramienta útil para partes no suizas que desean incrementar el carácter
definitivo de su laudo.
61. La Corte Suprema Federal suiza ha adoptado un enfoque bastante liberal al
considerar la validez de dichas renuncias, pero sigue requiriendo un lenguaje claro
que refleje la intención de las partes de excluir cualquier impugnación del laudo.
No se requiere una referencia expresa al Artículo 192 de la LDIP en la cláusula
arbitral, sin embargo, tal referencia sigue siendo la mejor opción para asegurar
la validez de la renuncia. Por otro lado, las partes extranjeras deberían ser
conscientes de que si bien su intención puede ser solo evitar cualquier apelación
ordinaria sobre el fondo del laudo, el lenguaje utilizado para dicho efecto puede
interpretarse – en Suiza – como una intención de renunciar a cualquier derecho
a impugnar el laudo ante la Corte Suprema Federal suiza, incluso en materia de
competencia, irregularidad procesal u orden público.
62. Como bien señala Fernando Cantuarias Salaverry en su obra “Arbitraje
comercial y de las inversiones”61, disposiciones como el Artículo 192 de la LDIP
o el Artículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana no pueden sino favorecer y
contribuir al desarrollo del arbitraje, pues ofrecen a las partes la posibilidad de
incrementar de manera importante la eficiencia del proceso de resolución de una
futura disputa.
63. El profesional peruano y cualquier representante de parte que negocia
un acuerdo de arbitraje con sede de arbitraje en el Perú puede beneficiarse
de la experiencia suiza. Tiene a su alcance una amplia y detallada doctrina y
jurisprudencia que le permitirá afrontar con juicio los retos que pueden resultar
de una renuncia a la impugnación del laudo según lo previsto en el Artículo 63.8
de la Ley de Arbitraje peruana.
61
Cantuarias Salaverry, F. Arbitraje comercial y de las inversiones, Lima: UPC, 2007, pp. 389-390.

The Important and Timely Demise of Extra-Statutory
Standards of Review in the United States
Quinn Smith1
As Peru embarks on the application and interpretation of its new arbitration law,
it is worth looking at courts have interacted with their own arbitration laws over
an extended period of time. While the new Peruvian law is modern and widely
acclaimed, over the course of the coming years new and different cases will test
its contours and edges. As Peruvian judges, lawyers, and scholars contemplate the
proper response to these challenges, it can be helpful to look at the history of
a country like the United States and its arbitration law. While there are obvious
differences in the systems, conceptual approaches to arbitration can be similar or
can show better methods of tackling common problems. The jurisprudence of
United States courts regarding extra-statutory grounds of review provides a rich
field for study and reflection.
For years, courts in the United States have struggled with extra-statutory
standards of review of arbitral awards, creating a variety of definitions, names,
and standards differing among the circuit courts of appeal2 and even within a
state’s federal and state courts3. With the Supreme Court’s decision in Hall Street
Associates LLC v. Mattel, Inc.4, extra-statutory standards of review came under
harsher criticism. The Court decided to limit the parties’ ability to expand the
statutory standards of review in the Federal Arbitration Act5 (the “FAA”), and
courts have responded by reviewing their decisions on extra-statutory standards
of review. The current result is a diversity of decisions in the appellate courts,
some clinging to extra-statutory grounds of review and others wholly discarding
them. The Supreme Court has yet to clarify this confusion, but it should embrace
the demise of extra-statutory standards of review. Extra-statutory standards of
1
Quinn Smith is a shareholder at Smith International Legal Consultants in Miami. His practice focuses on international
dispute resolution and advising on cross-border transactions. He can be reached at quinn.smith@smintlaw.com.
2
There 13 circuits in the U.S. Each circuit is a geographical area including different states and territories. Under the
U.S. legal system, these courts are the final word on all federal matters within their circuit unless a Supreme Court
decision states otherwise.
3
In the United States, each state has state courts with general jurisdiction. There are also federal courts with jurisdiction
over issues arising under federal law and disputes between citizens of different states or a state and a foreign country.
Jurisdiction in the state and federal courts can be exclusive on some matters and concurrent on others. As a result, state
and federal courts can arrive at different conclusions on similar matters.
4
See Hall Street Assocs., LLC v. Mattel, Inc., 552 U.S. 576, 128 S.Ct. 1396 (2008).
5
The FAA is the federal statute governing arbitration. The Supreme Court has interpreted the FAA as superior to every
state statute on arbitration where the state statute does not encourage arbitration. Due to Supreme Court precedent,
the FAA is most important arbitration statute in the U.S. The FAA has three chapters. The first chapter is the default
chapter and applies to all arbitrations unless the FAA states otherwise. The second chapter incorporates the New York
Convention, and the third chapter incorporates the Panama Convention.

Quinn Smith
review have errantly supplanted contract law, invited courts to wrongly review
the merits of arbitral awards, and contaminated international arbitration with the
political debates of mandatory consumer arbitration.
This article will look at the history of extra-statutory standards of review and
the recent changes brought by Hall Street. Because these changes are important to
international practitioners, the article will analyze some of the cases interpreting
Hall Street and the current state of the law. The article will then go a step further,
arguing for courts to change their approach to extra-statutory standards of
review. This discussion will provide a foundation for analysis of judicial decisions
in other countries, including Peru, and provide suggestions on how to view
arbitration in the twenty first century.
1. It all Started with Dicta
Although the United States adopted the FAA in 1925, few cases initially tested its
contours, especially in the area of the annulment of arbitral awards. In the 1950’s,
the Supreme Court decided the case of Wilko v. Swan6, vacating the decision
of an arbitral tribunal to pass judgment on a case arising under securities law.
While discussing some of the drawbacks of arbitration in the context of a statute
regarding the sale of securities to consumers, the Supreme Court listed some of
its concerns with arbitration:
While it may be true, as the Court of Appeals thought, that a failure of the
arbitrators to decide in accordance with the provisions of the Securities Act
would ‘constitute grounds for vacating the award pursuant to section 10 of
the Federal Arbitration Act,’ that failure would need to be made clearly to
appear. In unrestricted submission, such as the present margin agreements
envisage, the interpretations of the law by the arbitrators in contrast to
manifest disregard are not subject, in the federal courts, to judicial review for
error in interpretation7.
In other words, the Supreme Court described a potential ground to challenge
an arbitrator’s decision based on an incorrect interpretation of the law, using the
words “manifest disregard.” Although the Supreme Court added little to describe
the words “manifest disregard,” the words appeared to derive from something
outside the FAA.
The Court later overruled this precedent8, but the possibility to challenge
an award based on a legal ground outside the statutory text of the FAA laid the
groundwork for extra-statutory grounds of review. The words of Wilko gained
new life, and courts generated a wide array of standards of review derived from
judicial decisions, not the FAA.
6
The case is Wilko v. Swan, 346 US 427 (1953).
7
See id. at 436-437.
8
See e.g. supra note 4 at 584.

The Important and Timely Demise of Extra-Statutory Standards of Review in the United States
Since the decision in Wilko, different standards have emerged9. Some circuits
labored to create a defined standard known as “manifest disregard of the law.”
Under this framework, the tribunal had to know the law and intentionally choose
to not follow it. Other courts held the tribunal to a standard of rationality,
analyzing awards to determine if they are “completely irrational,” “fundamentally
irrational,” or “arbitrary and capricious.” These characterizations of rationality
presented further problems, leading the court to potentially study the arbitration
record for any rational basis in the facts, not just the law. Still other courts used a
public policy ground to study awards, although no such ground for vacatur exists
under the FAA. All of these grounds were extra-statutory, and often, each circuit
would allow certain kinds of extra-statutory grounds of review but not others.
Despite widespread criticism, by the early part of the twenty-first century it
seemed extra-statutory grounds of review had become a settled feature of federal
law. The standard of review appeared in state and federal cases and touched on
decisions under the FAA and the New York Convention. It appeared courts
and commentators could only look for a way to reconcile the different decisions
applying extra-statutory grounds of review until the Supreme Court looked at
the issue in 2008.
2. A Sea Change Starts in a Slightly Different Context
Many practitioners, scholars, and judges accepted the continuing existence of

extra-statutory grounds of review until the Court’s opinion in Hall Street. In Hall
Street, a party seeking to vacate an award under a contractually created standard
of review used the courts’ ability to create non-statutory standards of review
as justification for parties creating non-statutory standards of review. The
Supreme Court rejected the argument, stating that that the FAA sections 10 and
11 “provide the exclusive grounds for expedited vacatur and modification.” The
Court went on to discuss “manifest disregard” and seemingly closed the door on
its application as a non-statutory ground of review:
Hall Street reads this statement [from Wilko] as recognizing “manifest disregard
of the law” as a further ground for vacatur on top of those listed in § 10 . .
. Hall Street sees this supposed addition to § 10 as the camel’s nose: if judges
can add grounds to vacate (or modify), so can contracting parties.
But this is too much for Wilko to bear. Quite apart from its leap from a
supposed judicial expansion by interpretation to a private expansion by
contract, Hall Street overlooks the fact that the statement it relies on expressly
rejects just what Hall Street asks for here, general review for an arbitrator’s
legal errors. Then there is the vagueness of Wilko’s phrasing. Maybe the term
9
See Kenneth Davis, When Ignorance of the Law Is No Excuse: Judicial Review of Arbitration Awards, 45 Buff. L. Rev.
49, 88-101 (1997). This article helpfully charts the development of the theory and provides the terms used in this
paragraph.

Quinn Smith
“manifest disregard” was meant to name a new ground for review, but maybe
it merely referred to the § 10 grounds collectively, rather than adding to
them. Or, as some courts have thought, “manifest disregard” may have been
shorthand for § 10(a)(3) or § 10(a)(4), the paragraphs authorizing vacatur
when the arbitrators were “guilty of misconduct” or “exceeded their powers.”
We, when speaking as a Court, have merely taken the Wilko language as we
found it, without embellishment, and now that its meaning is implicated, we
see no reason to accord it the significance that Hall Street urges. (internal
citations omitted)
Stated simply, courts cannot create standards of review, and parties cannot
do so either. This result in Hall Street opened the door for courts and litigants to
apply the language of Hall Street to other standards of review found outside the
FAA.
A. Some Courts Cling to Extra-Statutory Grounds of Review
The Second Circuit10 directly looked11 at the issue first at the appellate level12.
In Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds Intern. Corp.13, the Second Circuit analyzed
the availability of extra-statutory grounds of review under a strict reading of
Hall Street. It noted the Hall Street court had demonstrated some uncertainty
regarding the meaning of “manifest disregard.” The Second Circuit took this
uncertainty to mean extra-statutory grounds of review could still exist but as a
way to describe the statutory grounds of review under section 10 of the FAA.
This narrow reading of Hall Street provided the foundation for the decisions
of other courts to keep the reasoning of extra-statutory grounds of review in
various forms.
The Third Circuit14 adopted a similar path without a lengthy analysis of Hall
Street15. The court merely noted the reasoning behind the “irrational” standard of
review of arbitral awards, classified it as part of section 10(a)(4) of the FAA, and
proceeded to analyze the award using its prior case law. Based on this decision,
the Third Circuit seemed to have little qualms adopting the reasoning behind
extra-statutory grounds of review, not even troubling itself with an analysis of
Stolt-Nielsen or Hall Street.
10
Includes New York, Connecticut, and Vermont.
11
The First Circuit referenced the impact of Hall Street before the Second Circuit’s decision. See Ramos-Santiago v.
United Parcel Svc., 524 F.3d 120, 124 (1st Cir. 2008). While the First Circuit stated extra-statutory grounds of review
did not exist, it made this statement in dicta with little analysis. The case before the First Circuit dealt with arbitration
under state law, not the FAA. The First Circuit’s statement should provide adequate indication of the court’s direction
in future in decisions. The First Circuit includes Puerto Rico, Rhode Island, Massachusetts, New Hampshire, and
Maine.
12
See Stolt-Nielsen SA v. AnimalFeeds Intern. Corp., 548 F.3d 85 (2d Cir. 2008).
13
548 F.3d 85, 94 (2d Cir. 2008). The case was later overruled on other grounds, which means the case is still binding
law on the issue of extra-statutory grounds of review but is not binding law on those issues where the Supreme Court
overruled the decision.
14
Includes Pennsylvania, New Jersey, and Delaware.
15
See Ario v. Underwriting Members of Syndicate 53 at Lloyds for 1998 Year of Account, 618 F.3d 277, 295 (3d Cir. 2010).

In Coffee Beanery16, the Sixth Circuit17 found that “manifest disregard” still
exists and vacated an award on this standard, reaffirming the validity of extra-
statutory grounds of review. The Sixth Circuit took a similar path as the Second
Circuit, writing that the Supreme Court “did not come to a conclusion regarding
the precise meaning of Wilko [the case creating non-statutory grounds of
review], holding only that Wilko could not be read to allow parties to expand
the scope of judicial review by their own agreement.” The Sixth Circuit went on
to note that “[i]n light of the Supreme Court’s hesitation to reject the “manifest
disregard” doctrine in all circumstances, we believe it would be imprudent to
cease employing such a universally recognized principle”18. In this way, the Sixth
Circuit went a step further, not only holding extra-statutory grounds of review
exist but continue to operate as an independent ground of review, not just a
description of section 10.
Other circuits later adopted the position defended by the Second and Sixth
Circuits. In Comedy Club, Inc. v. Improv West Associates, the Ninth Circuit took its
turn defining manifest disregard after Hall Street19. The Ninth Circuit rejected
the notion that Hall Street eliminated manifest disregard as a ground of review.
Instead, the court reaffirmed its position that manifest disregard is only a way
to describe the existing standard of review contained in 9 USC 10(a)(4), which
allows the court to vacate an award where the arbitrators “exceed their powers.”
For those courts attempting to keep the manifest disregard standard, their
decisions face a problem in their analysis. The Supreme Court clearly stated
that the FAA is the exclusive ground for vacating an award, and this statement
must be given effect. Merely reclassifying extra-statutory grounds of review to
describe section 10 does little to interpret the statute or support the decision in
Hall Street.
From a strict stare decisis point of view, perhaps the courts supporting manifest
disregard have a viable foundation for their argument. These courts read Hall
Street to not specifically decide the question of whether manifest disregard
existed. Rather, it focused on the language in the opinion where the Supreme
Court seemed to equivocate, stating that manifest disregard might be merely
a reference to the statutory grounds of review, not the creation of a non-
statutory ground of review. But the Supreme Court did not definitively adopt
the position of the Second, Third, Sixth, and Ninth Circuits. To the extent Hall
Street addresses manifest disregard, the opinion focuses on the ability of courts
to generally review the law and evidence, and it resoundingly rejects such broad
review. There is no language in Hall Street favoring the decision of courts to
retain extra-statutory grounds of review or their reasoning, but there is language
questioning the ability of courts to generally review the arbitrator’s decision.
16
See Coffee Beanery, Ltd v. WW, LLC, No. 07-1830, 2008 WL 4899478 (6th Cir. Nov. 14, 2008).
17
Includes Tennessee, Kentucky, Ohio, and Michigan.
18
See supra note 16.
19
See Nos. 05-55739, 05-56100, 2009 WL 205046 (9th Cir. Jan. 29, 2009).

Quinn Smith
Further, the decision of these courts does not change a core, troubling concept
of reliance on extra-statutory grounds of review. At their core, extra-statutory
grounds of review (and their reasoning) are a judicially crafted ground of review
with widely divergent standards and terms of art. Even if a court re-classifies
the doctrine as describing one of the statutory grounds of review, the analysis
underlying the doctrine is still a judicial concoction. As a result, courts are left
grappling with a standard not related to the foundations of arbitration: contracts
and the statutes that enable arbitration20. Upon these two foundations, the courts
can apply time-tested analytical techniques with wide application instead of a
narrow, unmanageable mess of distinctions requiring a review of the evidence21.
B. Other Courts Readily Dispatch with Extra-Statutory Grounds of Review
Undaunted by the decisions in the Second, Sixth, and Ninth22 Circuits, the
Fifth, Eighth, and Eleventh Circuits took their own paths, crafting decisions
leading the courts in their circuits away from extra-statutory grounds of review.
To support their decisions, the Fifth and Eleventh Circuits have looked to the
history of arbitration in the U.S., their own precedent, and the Supreme Court’s
ruling in Hall Street. These two circuits have found unequivocally there is further
application of extra-statutory grounds of review.
In many ways, the Fifth Circuit’s opinion in Citigroup Global Markets, Inc.
v. Bacon is the ideal case to analyze manifest disregard of the law23. The court
reviewed a decision by the Federal district court vacating the award for manifest
disregard of the law. The district court did not rule on any other grounds, and the
Fifth Circuit limited its decision to whether a district court could apply manifest
disregard as a non-statutory grounds of vacatur. Looking to the facts of the case
and the history of arbitration in the United States, the Fifth Circuit reversed the
district court, finding that manifest disregard no longer existed as a non-statutory
ground of review24.
The Fifth Circuit unequivocally stated that manifest disregard is not a non-
statutory ground of review. To support this decision, the court looked into the
20
Compare the manifest disregard jurisprudence with the decisions of the Florida state courts. Under Florida state law,
courts do not apply manifest disregard. As a result, the decisions interpret the contract and the statute. The courts’
decisions have broad applicability and provide a solid foundation to challenge an arbitral award. See e.g. Raynor v. Florida
State Lodge, 987 So. 2d 152, 154 (Fla. 1st DCA 2008) (deciding that due process and double jeopardy are inherent to a
contractual relationship and arbitrator does not exceed powers when applying the principles).
21
Some circuits have offered no opinion on their direction, waiting instead for the proper case to make a decision
on the application of Hall Street to extra-statutory grounds of review. See DMA Intern., Inc. v. Qwest Intern., Inc., No:
08-1392, 2009 WL 3627941 (10th Cir. Nov. 4, 2009); Hicks v. Cadle Co., 355 Fed.Appx. 186, 197 (10th Cir. 2009); MCI
Constructors LLC v. City of Greensboro, 610 F.3d 849, 857 (4th Cir. 2010). In other courts, it is unclear if they will reject
extra-statutory grounds of review and their reasoning or apply the reasoning as a gloss on section 10. See e.g. Contech
Constr. Prods. Inc. v. Heierli, Nos. 09-01483 and 09-02204, 2011 WL 453236 at *12 (D.D.C. Feb. 4, 2011).
22
Includes New Mexico, Colorado, Utah, Wyoming, Kansas, and Oklahoma.
23
See Citigroup Global Markets, Inc. v. Bacon, 562 F. 3d 349, 350 (5th Cir. 2009).
24
A decision can varying levels of weight as a matter of precedent. Decisions relying on more case law with a longer
history and citations to other decisions by the Circuit Court of Appeals are stronger because they are less open to
change without disregarding large portions of case law. In addition, an opinion gains strength when it effectively
addresses counter-arguments. This decision does all of those things and thus holds more precedential value.

history of arbitration, the legislative history underlying the FAA, and its own
precedent. At every turn, it found that courts cannot review arbitral awards for
an error of law, including manifest disregard of the law.
Looking to the history of arbitration, the court relied heavily on an opinion25
from the US Supreme Court in 1854 written with little dissent26. In that case, the
appellants sought to vacate an arbitral award on the grounds that the tribunal
considered matters outside those submitted to it and acted in a fraudulent and
corrupt manner. The Supreme Court affirmed the lower court and reiterated
its position that arbitration should be encouraged and awards should not be set
aside for an error in law or fact. The Supreme Court confidently laid out these
standards, declaring them to “too well settled by numerous decisions to admit
of doubt.”
The Fifth Circuit picked up on these remarks regarding the general principles
of arbitration and tied them both to the text of the FAA and the legislative history
of the statute. The court noted that the standards laid out in 1854 mirrored
those enacted in 1925 and accurately reflected the statements in considering the
legislation by one of the principle drafters that an award may only be set aside for
reasons enunciated under the statute27.
In light of this line of reasoning, the Fifth Circuit took on its own precedent
and the decisions of the other Circuits. To strengthen its position, the court
noted both the weakness of relying on the case that ostensibly provides the
foundation for manifest disregard and the Fifth Circuit’s own reticence to adopt
the standard. The court noted how the Fifth Circuit was one of the last Circuits
to adopt the standard in 2003 and never fully agreed with the position. For the
court, these factors illustrate the shaky reasoning behind manifest disregard.
Turning to the decisions of the other Circuits, the Court took issue with their
rulings. Most directly, it criticized the Sixth Circuit one two grounds, arguing that
the Sixth Circuit read the decision in Hall Street too narrowly, limiting it only to
contractually agreed upon standards of review. The Fifth Circuit also criticized
the Sixth Circuit for finding hesitation in the Supreme Court’s treatment of Wilko.
The Fifth Circuit found no dispute from the Supreme Court that Hall Street stood
for both the proposition that the FAA does not support non-statutory grounds
of review and that Wilko provides no further help.
Addressing the Second and Ninth Circuits, the Fifth Circuit backed away
from direct criticism. Although it allowed that the Second Circuit’s reasoning
was plausible in light of Hall Street, the Fifth Circuit seemed to want to limit
25
See Burchell v. Marsh, 58 US 344, 349-350 (1856).
26
Perhaps foreshadowing future decisions, the dissent took issue with the decision, arguing it should be set aside
because it was too excessive. But the dissent is only a paragraph, offering no citation to case law or dispute with the
general principles guiding the court. In addition, it appears that only 2 of the 9 justices joined in the dissent.
27
Interestingly, the Fifth Circuit relied, at least in part, on the legislative history of the FAA as stated by the Supreme
Court. Thus, we can see a string of legislative history supporting this line of decisions, a stark contrast to the widely
held view that courts should only consider the “plain meaning” of the statute and not its legislative history.

Quinn Smith
it, arguing that the Second Circuit’s description of manifest disregard should be
“very narrow.” And the Fifth Circuit seemed even more hesitant to criticize the
Ninth Circuit, merely describing how the Ninth Circuit relied on its precedent28.
Bacon provided the foundation for the Eleventh Circuit to decide extra-
statutory grounds of review no longer existed in light of Hall Street 29. In Frazier,
the Eleventh Circuit analyzed a parties’ motion to vacate an award as arbitrary
and capricious, manifest disregard of the law, and against public policy. The
Eleventh Circuit noted the different decisions, citing to the opinions from the
Second, Sixth, and Ninth Circuits. Without engaging in a direct attack on any of
these decisions, the Eleventh Circuit decided simply to adopt the ruling of the
Fifth Circuit: “We hold that our judicially-created bases for vacatur are no longer
valid in light of Hall Street. In so holding, we agree with the Fifth Circuit that
the categorical language of Hall Street compels such a conclusion.” In short, the
Eleventh Circuit followed the Fifth Circuit with little to add.
While these two circuits have reached the right correction, a change in their
analysis could put them on stronger footing. The Fifth and Eleventh Circuits
have correctly read prior Supreme Court precedent as well as giving effect to the
ruling in Hall Street. But they have not created a framework for better applying
the standards of review in section 10 of the FAA (and by extension the standards
of review in chapters two and three of the FAA). These circuits could benefit
from a contract-based approach, as discussed below30.
C. The Current State of the Law Remains Murky
As can be frustratingly common in U.S. jurisprudence, the result of the
decision in Hall Street and later lower court decisions is a mix of certainty and
confusion. The state of affairs is clear in the circuits who have directly reviewed
the question. Within the Sixth Circuit, extra-statutory grounds of review exist
and will continue to be in effect until a contrary decision of the Supreme Court.
In the Second, Third, and Ninth Circuits, the reasoning behind extra-statutory
grounds of review continues to exist but under the heading of the statutory
grounds of review in Chapter One of the FAA. In the Fifth and Eleventh Circuits,
extra-statutory grounds of review have ceased to exist, and their reasoning has
perished as well. In the remaining circuits, the issue remains open until a ruling by
28
The Fifth Circuit’s criticism of its sister Circuits is an excellent example of the strengths and weaknesses of other
cases. The Sixth Circuit strayed furthest from its precedent and willingness to challenge the Supreme Court. As such,
it was much easier to criticize. The Second Circuit relied sparingly on its own precedent but addressed the Supreme
Court’s reasoning, making it slightly harder to criticize. And the Ninth Circuit relied heavily on its own precedent and
strongly addressed the Supreme Court’s reasoning, giving the Fifth Circuit much less ground to criticize it. Thus, this
case is an excellent didactic tool.
29
See Frazier v. CitiFinancial Corp., LLC, 604 F. 3d 1313, 1324 (11th Cir. 2010)
30
It appears the Eighth Circuit has also decided to eliminate extra-statutory grounds of review and their reasoning, but
there is no clear statement of this intent. The Eighth Circuit could still take the path of the Third Circuit and recite
the words eliminating extra-statutory grounds of review but keep the reasoning to describe section 10. Because there
is no explicit direction, this article puts the Eighth Circuit in the same heading as the Fifth and Eleventh Circuits until
further clarification. The Eighth Circuit’s decision is found at the following citation: Medicine Shoppe Intern., Inc. v. Turner
Investments, Inc., 614 F.3d 485, 487 (8th Cir. 2010). The Eighth Circuit includes Arkansas, Missouri, Iowa, Minnesota,
Nebraska, South Dakota, and North Dakota.

the Supreme Court or the governing circuit of appeal. Each of these circuits will
be free to arrive at its decision, accepting, rejecting, or modifying extra-statutory
grounds of review.
The law remains murkier in rulings under the second and third chapters of
the FAA. These chapters deal with international arbitrations, and there is no
indication as to the effect of Hall Street in these cases. Many have argued there
is no application of extra-statutory grounds of review under these two chapters
because the Supreme Court has never addressed the issue. In other words,
without a ruling by a competent court, there can be no judicially created, extra-
statutory grounds of review. Further, extra-statutory grounds of review have a
strong foundation in the protection of consumers. Wilko dealt with a consumer
contract, and other applications of manifest disregard and other extra-statutory
standards of review appear most frequently in cases involving contracts of
adhesion, franchise contracts, and other types of contracts reformers have tried
to protect through legislative initiatives like Arbitration Fairness Act and its
proposed chapter four of the FAA. International arbitrations rarely implicate
these kinds of sensitive situations, further limiting the need for extra-statutory
grounds of review. Regardless of the arguments supporting the inexistence of
extra-statutory grounds of review under Chapters Two and Three, there is little
explicit certainty from the Supreme Court clarifying the role of extra-statutory
grounds of review.
In addition, all of the decisions (or lack thereof) mentioned in this section
do not have the benefit of a Supreme Court decision harmonizing the divergent
interpretations of the various circuit courts of appeal. When and if the
Supreme Court decides to rule on the issue, the law could emerge as something
distinct from anything currently in existence. In sum, a great deal of uncertainty
remains.
3. Courts Should Reject the Application of Extra-Statutory Grounds of Review
The lack of certainty regarding interpretation of extra-statutory grounds of

review is nothing new31. In fact, uncertainty and doubt has been the rule rather
than the exception. The creation of extra-statutory grounds of review rose from
cryptic dicta and gained life through a variety of decisions and interpretations in
state and federal courts. Now, courts still struggle with the correct interpretation
of extra-statutory grounds of review, as seen by the panoply of decisions
responding to Hall Street. Courts have had difficulty with extra-statutory grounds
of review32 for one simple reason: the standards themselves have little to no basis
in the core contractual concepts governing arbitration and the FAA.
31
As Professor William Twining has stated, “when “a ‘movement’ relating to law develops in the United States, one
outcome is almost invariably a massive, confusing and largely unsystematic body of literature of variable quality.” See
William Twining, Alternative to What? Theories of Litigation, Procedure and Dispute Settlement in Anglo-American Jurisprudence:
Some Neglected Classics, 46 Mod. L. Rev. 380 (1993).
32
In this section, the article uses the term “extra-statutory standards of review” to refer to both the standards and
their reasoning. In any case where the court keeps the reasoning underlying extra-statutory standards of review, it has
not solved the core conceptual issues addressed below. For brevity sake, the article has eliminated the reference to
“reasoning.”

Quinn Smith
A. Extra-Statutory Grounds of Review are Anathema to the Foundational Concepts of

Arbitration
Arbitration is a contractual creation requiring the application of contract
principles of consent and the will of the parties33. Courts should therefore view
arbitration through this lens. The text of the FAA supports this position. Section
2 of the FAA makes explicit the validity and enforceability of agreements to
arbitrate. This section places the consent of the parties as the rule; courts must
enforce it where it exists and any exceptions must be explicit. Section 2 also
places contracts as the core element of the statute. When courts interpret the
statute, they are fulfilling the command of the legislature to enforce a contract34.
Viewing the FAA in this light, concepts governing contract law take precedence,
and the rest of the FAA enforces the parties’ contract.
Studying the grounds of review in Section 10 illustrates this point. At first
glance, the text of Section 10(a) may appear to be a series of due process controls
on arbitration, limiting the enforceability of badly conducted arbitrations. But
there is no command in the statute to incorporate elements of due process
historically found in court practice: service, jurisdiction, venue, rules of evidence,
constitutional rights to confrontation of witnesses, and other concepts forming
the firmament of constitutional due process standards. The FAA leaves these
items out, directing courts only to enforce agreements to arbitrate. Interpretation
of the FAA should therefore place this emphasis on enforcement of the contract
as the primary purpose and direction of the statute.
Viewed in the context of enforcing contracts, Section 10(a) is merely a
mechanism to ensure courts enforce the parties’ agreement. In the same way a
contracting party cannot agree to be defrauded, Section 10(a)(1)-(2) makes clear
the parties to an arbitration agreement cannot agree to a corrupt arbitrator or
an award procured by fraud. When the parties agree to agreement, they have
contractually mandated an individual or group of individuals resolve their
dispute. Section 10(a)(3) protects this contractual obligation by allowing a court
to vacate the award where a tribunal refuses to carry out the task the parties have
required it to do. Section 10(a)(4) provides a sort of catch-all provision for the
enforcement of the arbitration agreement by allowing vacatur where the tribunal
exceeds the contractual duties and obligations given to it, further supporting the
33
According to one author’s interpretation of Hobbes and his state of nature, this first statement fits into a familiar
framework for arbitration: “But as the history of the procedures adopted for arbitration shows, these procedures
were always designed to try to ensure that that the arbitrator’s decision properly responded to the parties’ reasoned
arguments. In other words, we should not let the fact that there may have been no formal remedy for flaws in the
arbitration process blind us to the fact that there is much more to the role of arbitrator than rendering a final decision.
He was expected, as Hobbes makes clear, to follow the laws of nature.” See David Dyzenhaus, The Very Idea of a Judge,
60 U. Toronto L.J. 61, 71 (2010).
34
The FAA derives largely from the New York state arbitration act passed a few years prior to the FAA. Writing for the
highest court in New York, the widely respected Justice Cardozo wrote of arbitration as merely a contract and found
the arbitration statute strengthened contractual obligations, not weakened them. See Berkovitz v. Arbib & Houlberg, 130
N.E. 288, 290-291 (N.Y. 1921).

central tenet of contract enforcement35. In sum, every facet of Section 10(a)

points to primary goal of enforcing the parties’ contract.
Extra-statutory grounds of review do not fit within this contract-based
paradigm. Extra-statutory grounds of review have their foundation in a
manufactured obligation to police arbitral proceedings. This is not the primary
focus of the FAA, and such a supervisory role directs courts to non-contractual
concepts, like the guidelines of due process under the Constitution and rules of
service and jurisdiction. These concepts derive from a different type of non-
contractual consent, specifically the consent given by citizens of a country to be
managed by a government and the statutes it promulgates.
B. Extra-Statutory Grounds of Review Invite Courts into an Area of the Law Incapable
of Sufficient Definition
In addition to the conceptual differences noted above, the application of extra-
statutory grounds of review leads courts down a fuzzy, uncertain path. Because
of their different conceptual foundation, extra-statutory grounds of review
direct courts into unnecessary contortions to fit scenarios with bad facts. A
simple example can help show the distinctions in the analysis: a tribunal that will
not follow the law presented to it. Under an extra-statutory ground of review
like manifest disregard of the law, the court must determine the intent of a third
party who is a non-party to the vacatur proceedings. Specifically, the court must
decide whether the tribunal knew of the law and then chose to reject it. Proving
mental state is always difficult, and it is even more difficult where the mind the
court is trying to read is not present to testify. Under a contract-based view, the
court can take a simpler process: (i) look at the law the parties have contractually
obligated the tribunal to follow; and (ii) read the award to see if the tribunal
followed the parties’ will. Instead of trying to determine the tribunal’s state of
mind, the court can focus on the parties’ intent and the result.
This is a simpler interpretation and one providing a strong foundation for
future decisions. In a case with slightly different facts, the next court does not have
to adjust its analysis to look at the intent of the tribunal, drawing on concepts of
due process normally foreign to the decision maker (after all, it is difficult, if not
impossible, to hold non-judges to judicial standards of behavior). The next court
can focus on the contractual obligations of the parties and the performance of
those obligations, something which courts do with great frequency in the context
of nearly every commercial case.
35
Professor Rau writes in support of this position. Looking at the topic of “manifest disregard,” Professor Rau argues
“the lion’s share of the ‘manifest disregard’ cases can be re-distributed and placed within an alternative analytical
construct--a simple inquiry into the contractual powers of the arbitrator required by &sect 10(a)(4).” See Alan Scott
Rau, The Culture of American Arbitration and the Lessons of ADR, 40 Tex. Int’l L.J. 449, 532 (2005).

Quinn Smith
Further, courts can stick to familiar concepts of contract law instead of

having to create new names and definitions for different factual scenarios. It
is no coincidence courts have created names like “arbitrary and capricious”
and “irrational” to describe extra-statutory grounds of review. There is no
clear definition in the FAA, and there are no statutes describing the standard
of review. The result is a shifting sand of names and standards, each crafted
to fit the situation. A contractual analysis saves this troublesome work. Courts
can instead rely on concepts like “consent” and “expectations” of the parties,
drawing on hundreds of years of decisions interpreting contracts. There is no
need to create new terms or standards when there is sufficient definition in the
field of contract law.
C. Contract-Based Analysis Provides a Wider Spectrum of Protection for more
Sensitive Arbitration Issues
In following the analytical framework described above, the court has many
tools to analyze the variety of situations coming before it, including issues of
arbitration involving consumer, civil rights, labor, and franchise law. In these
scenarios where one party has weakened bargaining power, courts can look
to those statutes or principles derived from contract law, applying them where
necessary. Although weak, there are still concepts of contract law meant to
protect consumers, and these concepts address contract formation, a time the
court can scrutinize without the need for considering the intent of the arbitrator
when rendering the award.
Extra-statutory grounds of review also apply indiscriminately, often
importing decisions meant to protect a consumer into general arbitration-
related jurisprudence. It should be expected courts will more closely scrutinize
arbitration awards unfavorable to consumers despite the existence of strong
facts in favor of the consumer. When this happens, the court will often turn to
extra-statutory grounds of review, sometimes attempting to correct a miscarriage
of justice. While this may seem appropriate in some cases, its application at the
award analysis stage will read like a second guess of a tribunal, opening the door
for more sophisticated parties to use a similar second guess when it is intended
only to frustrate proper compliance with the award.
D. Towards a Different Concept of Arbitration through the Rejection of Extra-Statutory
Grounds of Review
Based on the reasons listed above, courts should steer far from extra-statutory
grounds of review. But in the process, they should direct their focus to the
contractual principles underlying arbitration. In the context of extra-statutory
grounds of review, this may seem obvious, but there are further grounds for
study and application. Judges, lawyers, scholars, and users of arbitration have long
viewed arbitration as a sort of competitor to the judiciary, requiring the judiciary

to either be “friendly” or “hostile” to the process. This is a false dichotomy for

many reasons, not least the correct analysis of the arbitration process.
Courts around the world generally pride themselves in enforcing parties’
contracts. This is a core element of the court’s mission, to enforce the decisions
of individuals to enter into financial transactions and commerce. Courts tend
to refuse this direction when enforcement of the contract works some sort
of inequality on a weaker party or removes those needing protection from the
watchful eye of the court. Through the contractual analysis described above,
courts can both enforce parties’ agreements to arbitrate while also using familiar
concepts of contract law to protect parties in need of the equalizing scale of
justice. As such, there should be no system that is “friendly” or “hostile” to
arbitration because no courts should have to choose between honoring a contract
or losing its duty to defend the powerless. Both concepts can coexist under a
contractually focused framework.
Courts in the United States would benefit from this analysis, but courts in
other countries like Peru can also use it. Although Peru has little notion of extra-
statutory grounds of review, the concepts underlying extra-statutory grounds
of review may present challenging cases in the future. The contractual analysis
described above should provide a helpful tool for dealing with tough cases. While
it may be applied today to the issue of extra-statutory grounds of review, in the
future it should have broader use to create a world where arbitration works in
tandem with the courts, not as inferior competition.

Reseña de Libros
The American Influence on International Commercial Arbitration. Pedro J.

Martinez-Fraga, Cambridge University Press, New York, 2009, 404 p.
Hoy nadie discute que el sistema legal norteamericano ha tenido y tiene
una importante influencia en el desarrollo de las reglas de juego que regulan
el arbitraje comercial internacional. Sin embargo, pocos conocen que, hasta no
hace mucho, las Cortes norteamericanas mantenían una actitud hostil hacia el
arbitraje, la misma que, como bien explica el autor, comenzó a variar con el
tiempo y se consolidó a partir de tres importantes fallos de la Corte Suprema de
los Estados Unidos de América: Scherk vs. Alberto-Culver (1974), Mitsubishi
Motors Corporation vs. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. (1985) y Rodríguez de
Quijas vs. Shearson/American Express (1989). Los capítulos 2 y 3 de este Libro
son por demás interesantes, ya que a partir de un análisis histórico permiten
identificar el cambio de paradigma que hacia el arbitraje han mostrado las cortes
norteamericanas, lo cual ha posibilitado, a su vez, que los principios y la práctica
legal de este país tengan, como ya indicamos, un impacto significativo en el
quehacer del arbitraje comercial internacional.
Una de estas áreas, es sin duda alguna, la práctica del “discovery”, que el
autor, socio de DLA Piper y coordinador de Disputas Internacionales para
América Latina y Florida, analiza con profundidad y la compara con el sistema
de acceso a la evidencia propia del sistema legal civil o continental (Capítulos
5, 6 y 7), gracias a su amplio conocimiento y experiencia en disputas judiciales
y arbitrales internacionales. Es más, luego de analizar las Reglas de la IBA
sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional, las Reglas
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), las Reglas sobre
Arbitraje Internacional de la International Centre for Dispute Resolution (ICDR)
y las Reglas de Arbitraje de la London Court of International Arbitration (LCIA),
el autor llega a la conclusión que las reglas del discovery norteamericanas deben
de consolidarse en la práctica del arbitraje comercial internacional.
Seguidamente el autor analiza un tema poco tratado por la doctrina, cual es el
referido al perjurio en el arbitraje (Capítulo 9). Resalta en este trabajo el análisis
de jurisprudencia norteamericana sobre esta materia.
Otra área que Martinez-Fraga identifica como relevante es la referida a la
distribución de competencias entre el Poder Judicial y los árbitros acerca del
análisis de la validez de un contrato que contiene un convenio arbitral (principio
de separabilidad del convenio arbitral). El autor en el Capítulo 10 de su excelente
Libro realiza un análisis por demás pormenorizado de la jurisprudencia
norteamericana sobre esta materia, partiendo del ya famoso caso Prima Paint
Corp. vs. Flood & Conklin Mfg. Co. (1967) hasta el reciente caso Buckeye Check

Cashing, Inc. vs. Cardegna, resuelto por la Corte Suprema norteamericana en el
año 2006.
El último Capítulo es uno por demás interesante, en el que el autor analiza
lo que entiende como un “diálogo” entre la práctica norteamericana del arbitraje
comercial internacional y la Convención de Nueva York de 1958. En este
Capítulo 11, el autor analiza a partir de la jurisprudencia norteamericana, temas
tan relevantes como la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, el
requisito de la jurisdicción in personam que requieren las Cortes norteamericanas
para poder reconocer y ejecutar un laudo extranjero, el forum non convenience y
el reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede del arbitraje.
Por último, la obra contiene varios Apéndices, destacando aquél que contiene
17 de los más relevantes fallos dictados por el Poder Judicial norteamericano que
han afectado, para bien o para mal, la práctica del arbitraje comercial internacional
en este país.
Se trata pues de una obra trascendental, propia de una personalidad académica
y profesional como lo es Pedro J. Martinez-Fraga, que requiere ser leída y
estudiada a fondo por todos los que, de alguna u otra manera, nos dedicamos a
la práctica del arbitraje comercial internacional.
Fernando Cantuarias

Competencias Arbitrales

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Arbitration in International Economic Law

Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje

LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 5

1. La naturaleza contractual del convenio arbitral afirmada por el artículo 14........................... 55

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana

1. Competence-Competence y separabilidad del convenio arbitral......................................................101

El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitraje

6 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Renuncia al derecho de impugnar un laudo.

The Important and Timely Demise of Extra-Statutory

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This paper discusses the evolving relationship between arbitration and

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Arbitration used to play a modest role in the settlement of economic

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2. Developments in International Arbitration and International Economic Law

2.1. International Arbitration

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a recognized scholar, the involvement of the kingdoms and of the Catholic

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in promoting multilateral cooperation in the domain of international dispute

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2.2. International Economic Law

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The second major event, economic in character, was the formation of an

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3. Interface between Arbitration and International Economic Law

3.1. The Leading Factors

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consecration of the legal personality of the individual and affirmation of the

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3.2.1. International Trade

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of natural resources and capitalize more advantages in state-private investment

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According to the ICSID provisions, arbitration is accessible when the state

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a) Admission and establishment of foreign investor;

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A contentious issue in annulment proceedings occurs when the arbitrators

4.1. Public International Trade Law

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complexities and contentiousness of the use of arbitration to solve controversies

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of investor-state arbitration in favor of the foreign investor, creating a one-

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whether there exists coherent standards of international responsibility derived

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