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Medidas Cautelares
Medidas Cautelares
Derecho Procesal
Civil III
Procedimiento
cautelar y las medidas
cautelares específicas.
Medidas para una
futura ejecución
forzada.
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Índice:
INTRODUCCION……………………………………………………………………………………………………………..
Introducción
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está
destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un
proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso
en aplicación del principio de universalidad de aplicación.
De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está
“destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.” así lo establece el
artículo 608° del CPC.
Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para indicar el
fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta se dirige
a emitir decisiones cautelares.
adelante ser objeto de un juicio futuro de declaración de certeza sin que importe el
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hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija
la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase
incidental, en otra forma, de actuación del derecho y particularmente de declaración
de certeza o de condena.
El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el ámbito del proceso
cautelar como garantía de los procesos de cognición; sin embargo, estudios
posteriores amplían los alcances de las decisiones proyectándolas a garantizar y
asegurar la satisfacción misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por
ley.
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I.- CONCEPTO.-
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está
destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un
proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso
en aplicación del principio de universalidad de aplicación.
El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierde su
virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese
proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener los requisitos
siguientes:
a) Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.
b) Señalar la forma de la medida.
c) Indicar – si fuera el caso – los bienes sobre los que debe recaer la medida.
d) Indicar – si fuera el caso – el monto de la afectación.
e) Ofrecer contracautela
f) Designar – si fuera el caso- el órgano de auxilio correspondiente.
g) Cuando el órgano de auxilio judicial sea una persona natural, se anexara
copia legalizada de su documento nacional de identidad.
IV.- CARACTERÍSTICAS.-
a) No recibe lo efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad que sea
modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar no concedida
inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta otras pruebas que
persuadan al juez en torno a la existencia verosímil de su derecho; que es una medida
cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se
persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.
b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita
en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Solo le basta la
apariencia del mismo.
Uno de los aspectos del estudio, todavía poco profundizado, del proceso cautelar es
que falta todavía, es el de cautela judicial; en efecto el proceso cautelar se concluye
naturalmente con la constitución de una cautela apta para garantizar el resultado del
proceso definitivo.
secuestrado.
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En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurídicas que en
él son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de conocimiento o de
ejecución: tanto si el derecho de la mujer al vivir separada de su esposa y al recibir de
él los alimentos en dinero es reconocido con la providencia del presidente, como si
es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la separación, es idéntica la
modificación que de ellos se sigue en la relación jurídica entre los cónyuges;
igualmente, la obligación de entregar el bien objeto de la reivindicación es siempre la
misma tanto si se ordena su secuestro judicial a si se reconoce su propiedad en el
reivindicante.
VI.- CONTRACAUTELA.-
A.- CONCEPTO.-
Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de una medida cautelar
indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el objeto de la contracautela es
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perjuicios que se le puede causar con la medida. Corresponde al Juez decidir sobre la
admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, quien podrá aceptar
la ofrecida por la parte solicitante, graduarla, modificarla por la que sea necesaria.
d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva una
medida cautelar puede pedir que se mejore la caución probando sumariamente que
es insuficiente.
Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C., cuando se dispusiere levantar una medida
cautelar por cualquier motivo que demuestre.
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Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases de cauciones: la personal y a
real, estando la juratoria comprendida en la primera, aunque reconoce que este
último tipo de caución juratoria no agrega mucho a la garantía que representa la
actuación en juicio y que, por lo tanto, existe una tendencia a suprimirla.
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual
que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma
naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de
vencido el plazo.
- El Poder Legislativo.
- El Poder Ejecutivo.
- El Poder Judicial.
- El Ministerio Público.
- Los Órganos Constitucionales Autónomos.
- Los Gobiernos Regionales.
- Los Gobiernos Locales.
- Las universidades.
- La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
- El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
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Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición
dentro del plazo de cinco días, contado desde la fecha que toma conocimiento de la
resolución, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.
Con las ideas aquí expuestas parece aclarado el fin del proceso cautelar; pero no
está todavía aclarada su función, la cual resulta no solamente de aquello a lo que el
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instituto tiende, sino además del límite dentro del cual el fin puede ser alcanzado. A
este respecto se perfila el problema de su autonomía.
Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre
una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre o no así también
en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso, ¿declara o no la certeza? y,
si declara la certeza ¿qué es lo que declara cierto?
El art. 635 C.P.C.: “Autonomía Del Proceso. Todos los actos relativos a la obtención
de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma
cuaderno especial”. Hemos señalado que una de las características de las medidas
cautelares es la instrumental. Con ello se denota su correlación con la sentencia y con
la pretensión principal. A la vez, las alternativas del proceso principal tienen relevante
incidencia sobre la administración y efectivización de las medidas cautelares, y en su
caso, sobre su permanencia.
Ello no impide que sea autónomo el desarrollo procesal que va desde la demanda o
solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensión cautelar, bien por la traba
de la medida, deriva en el control del afectado por ella, y resuelve las cuestiones que
hace a las características de provisoriedad, mutabilidad y flexibilidad que se hubieren
planteado.
La autonomía que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el proceso
cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con reglas y principios
propios sin perjuicio de la aplicación supletoria o complementaria de los que
corresponden a los demás procesos y con modalidades particulares cuando no sui
generis.
La autonomía se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal como lo
determina el art. 640 C.P.C.: “Formación del cuaderno cautela. En un proceso en
trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y
la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos
sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del
expediente principal”.
La hipótesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya iniciado, y
tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trámites de la medida
cautelar. El pedido que prohíbe la norma no puede ser necesario para verificar los
contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno, sino el de agregación del
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principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo al curso apelatorio iniciado por la
afectada) que para resolver puede formular la alzada. En ese sentido, se sigue
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la solución del art. 404 C.P.C. (queja) que prohíbe requerir el principal y en cambio
permite obtener copia o facsímile de las actuaciones pertinentes.
Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz “procedimiento” como a la
correspondiente al proceso cautelar.
II.- COMPETENCIA.-
Según el art. 33 C.P.C., es idóneo para dictar medida cautelar antes de la iniciación
del proceso, así como para la prueba anticipada “el juez competente por razón del
grado para conocer la demanda próxima a interponerse”. Este dispositivo debe
correlacionarse con el art. 636 C.P.C., primera parte, ya que la demanda tendrá que
interponerse ante el mismo juez: “Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida
antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda
ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto”. De tal manera,
“el mismo juez” no es el que recibió la medida cautelar, sino que se compromete para
receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma básica en la materia.
Al respecto debe señalarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al juez el
poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse
definitivamente la competencia alterándose la regla fundamental prevista al efecto.
No obstante ello, el artículo mencionado tiene otra trascendencia, ya que sirve para
posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el
magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior
radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su
incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del art. 35, y la parte
afectada la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.
De plantearse conflicto de competencia a través de la inhibitoria, procederá suspender
las actuaciones correspondientes; sin embargo cualquiera de los dos jueces
enfrentados “pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera
causar perjuicio irreparable para las partes o terceros”.
El dictado de una medida cautelar está sujeto al principio dispositivo; por ende
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efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letra dice “requisitos de la solicitud. El
que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
2. Señalar la forma de esta;
3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto
de su afectación;
4. Ofrecer contra cautela1;
Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se
trate de persona natural, se acreditara su identificación anexando copia legalizada de
si documento de identidad personal.
El articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implícitamente al fundamento de la
petición, impone la anexión de prueba en coincidencia con el sistema general arriba
mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme lo que explicamos
en los medios probatorios, también manada el ofrecimiento de los medios de
acreditación diversos de la instrumental.
Entendemos que en lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo referente a los
requisitos de la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo a los anexos que habrán de
acompañarla; también, y en cuanto correspondan y fueren adecuadas la solución de
inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, así como la de improcedencia del art.
427 del mismo código fuera de ellos serán aplicables los requisitos de forma, firma y
copias previstos en los art. 130 a 133 C.P.C.
Pensamos que la demanda deberá contener petición para que el auxilio jurisdiccional
pueda allanar domicilio (constitución política del Perú art. 2 inc. 9) y usar de la fuerza
pública así como los requerimientos que fueran menester de acuerdo a las
modalidades de la medida que se busca obtener (cateo e intervención de peritos por
ejemplo) sumamos a ellos los pedidos de habilitación de día y hora de todas maneras,
este tipo de precisiones podrán hacerse en momento ulterior al inicial como manera
de complementar el requerimiento antes de su efectivización, o de solucionar los
problemas que se fueran presentados a posteriori.
IV.- FUNDAMENTACIÓN.-
decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo
sanción de nulidad.
Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C se refiere
al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio más preciso el art. 121 indica
que son autos lo que deciden sobre la admisión improcedencia o modificación de
medidas cautelares. Auto seria, por otra parte, por las circunstancias de exigirse
motivación o fundamentación.
En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa juzgada
material. Según la defensa del afectado – apelación de allí nos remitimos.
En lo referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 y
concordantes del C.P.C, la decisión cautelar, si concediere la medida, tendrá que
establecer:
1. Fundamentos de la decisión haciendo mérito de la existencia de verosimilitud del
derecho y peligro en la demora.
2. Determinación de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.
3. Determinación del monto o alcance económico de la medida cautelar si así lo
permite la naturaleza de la misma.
4. Determinación de contra cautela.
5. Determinación de los trámites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo
orden de allanamiento de domicilio y autorización para el uso de la fuerza pública y
cateo, así como actuaciones periciales. También la habilitación de día y hora necesaria
para concretar la cautelar, atento por lo dispuesto por los art. 141 y 142 C.P.C.
6. Designación de auxilio judicial y también, en su caso, de custodio y perito. Estos
nombramientos habrán de ajustarse a las diversas modalidades posibles según el tipo
de medida cautelar que sea decretado.
7. Autorización para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la designación de
auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C, transformar embargo en
secuestro y obrar en consecuencia.
VI.- MEDIOS PROBATORIOS.-
En materia de aporte probatorio destinado a avalar la solicitud de medida cautelar,
la ley maneja la hipótesis de uso de prueba instrumental; por eso en los art. 611 y 637
del C.P.C habla de prueba anexa y prueba anexada respectivamente; es claro que ella
es el único medio que pueda acarrearse de esa manera.
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Pensamos sin embargo que las expresiones normativas no excluyen que, en la medida
en que sea jurídicamente aceptable, los presupuestos sean acreditados por otros
medios de prueba:
Así, por ejemplo, la enajenación de bienes por parte del deudor por la autenticidad
de la firma del instrumento privado en la que conste la obligación, mediante testigos;
el contenido de los libros de comercio por certificación de profesional en ciencias
económicas habilitado al defecto o por compulsa efectuada por el mismo; podría
utilizarse incluso la prueba informativa u otro medio no previsto específicamente.
CUADERNO CAUTELAR:
Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con claridad y eficacia
la función de garantía que constituye el objeto de estas medidas y, al mismo tiempo,
a impedir perjuicios innecesarios para el deudor.
De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otras ordenatoria e
instructor-as que el Código Procesal le concede para evitar la paralización del proceso,
para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Para corregir algún error
material o suplir cualquier omisión de la sentencia, para intentar una conciliación o
requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito, para interrogar a
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XII.- APELACIÓN.-
XIII.- CADUCIDAD.-
Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los supuestos
previstos que toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha
de la ejecución. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos
procesales destinados a hacer efectiva
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I.- CONCEPTO.-
Según Raúl Martínez Boto, autor Argentino, afirma que “Las Medidas Cautelares”,
constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones
judiciales cuando antes de incoarse el proceso o durante su curso una de las partes
demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de que la
decisión jurisdiccional sea incumplida.
El autor nacional Monroy Gálvez, conceptúa a la medida cautelar del siguiente modo:
”Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte
adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una
prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede
significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una
prueba.
Ahora bien desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia, media
un espacio de tiempo cuyas consecuencias deben ser soportadas por quien tenía la
razón para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una pretensión contraria.
Por eso el juez al pronunciar su fallo debe colocarse al momento de la iniciación del
proceso, por lo cual la sentencia es siempre declarativa y tiene efecto retroactivo.
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Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se transcurso del tiempo se
traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser decisiva respecto del
pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a las condiciones en que ha
sido dictado. El objeto del litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir, por
la acción de la naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia
no podrá reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho. Esas mismas
circunstancias, referidas no ya al objeto del proceso sino a la prueba tienen también
a veces importancia para la decisión, porque si una de las partes se ve privada de un
medio de prueba que existía al momento de la iniciación del proceso, pero que
desapareció o se modificó cuando el juez debió examinarla, es evidente que la
sentencia será injusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede
ocasionar un perjuicio irreparable, como sería el peligro por ejemplo para unió de los
cónyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.
Calamandrei, nos dice hay que distinguir entre Tutela Cautelar y Tutela Preventiva,
aquella nace de la posibilidad de un daño y su ejemplo típico es la condena de futuro
que se concede para el caso de que el inquilino no entregue el inmueble arrendado
el día del vencimiento del contrato, porque ello está dentro de lo posible; para hablar
de cautela es necesario que haya un peligro real y efectivo.
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si bien tal vocablo significa decisión, como bien señala Podetti su estudio es más
amplio que el dado la decisión o resolución judicial, porque indica algo que se cumple.
Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad no implica solamente decidir
algo sino ponerlo en ejecución.
II.- NATURALEZA.-
La doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista, a saber: 1)como
acción; 2)como proceso; 3)como sentencia o providencia; todo lo cual da lugar a que
se hable de acción cautelar, proceso cautelar y sentencia cautelar.
Atento al concepto moderno de acción, respeto a ello tenemos que la petición de
una medida cautelar importa el ejercicio de una acción, la noción unitaria que impide
su fraccionamiento (la acción es una sola) Consideramos que siendo el derecho acción
el modo de manifestar el derecho de solicitarle el Estado active su función
jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de pretensiones cautelares. En cuanto
al proceso en si su aceptación no le reconoce autonomía de las medidas cautelares,
con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el
ámbito conceptual. En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho
invocado, y que se concede una limitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro
tipo de procesos. Finalmente la sentencia cautelar, también debe excluir por cuanto
la sentencia como acto procesal no es más que una parte de un todo y en ese todo el
que debe analizarse y calificarse.
La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios los derechos de
quien la solicita ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir
que se trata de evitar la posible frustración de los derechos de las partes a fin que no
resulten innocuos los pronunciamientos que den término al litigio. Así la garantía
cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional y que
deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho; la misma está
destinada, más que hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su
obra. En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el
resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para
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ósea impedir que la soberanía del Estado, es su más alta esta expresión que la Justicia
se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal o una vana ostentación de lentos
mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.
Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas en
su aceptación semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de
derecho. Como sabemos la acreditación de los hechos expuestos por las partes con el
propósito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a
efectos de permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un conjunto
de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del
contradictorio, esto es, con la participación o la posibilidad de hacerlo, de ambos
sujetos delinteres en litigio; sin embargo, cumplir con este propósito tornaría en
ilusorio el posterior cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta
medidas de prevención o aseguramiento.
Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus bonis iuris es una de las
operaciones que el juez debe de realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional
cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la apariencia
o presunción de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener
una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales y
procesales .podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o “el llamado
fumus boni iurias no es más que una valoración subjetiva, y en gran parte,
discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el
derecho, totalmente sumaria y superficial.
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a) INSTRUMENTALIDAD:
Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, el proceso no tiene un fin en sí
mismo, su objeto es servir de medio para la actuación de la ley materia de derecho
sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar esta siempre subordinada a un fallo
definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en función
del fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en
función del fallo definitivo.
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b) PROVISIONALIDAD:
Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las
circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de
iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, parece y así lo afirma la doctrina
que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquella.
particular sostiene Ramiro Podetti que “ninguna institución procesal requiere más
flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria,
sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse.
En este caso, el juez tiene que someter a análisis, la prueba aportada y adoptar una
decisión, sin embargo, ese contenido de la prueba aportada con el pedido cautelar,
en grado de apariencia y no en el de certeza.
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En razón de que pueden ser sustituibles entre sí, reducidas o aumentada o acumulables
unas a las otras, se puede señalar que ofrecen posibilidades de cambio y que presentan
elasticidad en cuanto al cumplimiento del objeto.
Las medidas cautelares provisionales que subsistirán mientras duren las circunstancias
que las determinaron y en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir
su levantamiento.
Las medidas cautelares tienen carácter provisional, y de éste para las partes, las
siguientes facultades:
Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del crédito de los
bienes o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en el modo como
cumplen su función, el concurso constituye la garantía adecuada.
De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil, la medida cautelar se
caracteriza por:
a) Importar un PRE-juzgamiento.
b) Ser provisoria.
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c) Ser instrumental; y.
d) Ser variable (art. 612)
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g) SON TEMPORALES:
Expedida la decisión cautelar, ésta sujeta a un plazo de caducidad. Hasta hace poco
nuestra norma procesal civil establecida que dictada la medida cautelar ésta caducaba
a los cinco años computados desde su ejecución, si no ha sido revocada y a los dos
años de haber quedado firme la decisión que amparó la pretensión que ésta garantizo.
Dicho plazo quedo sin efecto en virtud de una modificación legislativa dispuesta el 18
de marzo del 2005.
No obstante aún queda vigente la norma procesal que dispone que la medida cautelar
dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda dentro de los 10
días de ejecutada, también aquella que dispone la cancelación de pleno derecho de
la medida si en sentencia la demanda es desestimada por el juez de primera instancia
aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado.
h) SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN:
Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra parte. Ello
resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conocimiento previo
podría poner en riesgo su ejecución. Esta característica no significa afectación al
derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al demandado o afectado con
la medida, en razón de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar,
pues se trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde
obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradicción.
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I.- OBJETIVO.-
I.- PROCEDENCIA.-
Esta clase de Medida Cautelar procede si son adoptadas por el Juez con el objeto de
evitar en PERJUICIO IRREPARABLE.
Entendamos como PERJUICIO IRREPARABLE, a aquella afectación a un bien o
derecho en la cual su reparación o resarcimiento es imposible.
Así mismo perjudica Derechos propios del afectado. (Demandante).
Es precisa señalar que la interposición de esta medida debe cumplir con los
requisitos de cualquier interposición de una Medida Cautelar, tal es el caso:
Pues, lo que se busca con ello, es probar el verdadero derecho que tiene el
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PELIGRO DE LA DEMORA.-
I.- PROCEDENCIA.-
Tal es el caso, que este tipo de Medida Cautelar se SOLICITA cuando existen medidas
cautelares sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore con el transcurso del
tiempo en que se está desarrollando el Proceso Principal, ya que corre el riesgo que
dicho bienes se devalúen o pierdan su valor.
En tal caso, el afectado con el deterioro de dichos bienes, puede SOLICITAR al juez
para que ordene la ENAJENACIÓN (VENTA) de dichos bienes, es preciso indicar que
la Enajenación se encuentra regulado por las estipulaciones en que acuerden las partes
(demandante – demandado).
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I.- DEFINICIÓN.-
Este tipo de Medida Cautelar, como su mismo nombre lo señala, es para FUTURA
EJECUCIÓN FORZADA, el cual sólo daría lugar al incumplimiento de la DESICIÓN
FINAL (SENTENCIA); pues dadas las características del bien se requiere su guarda o
conservación con el fin de que el resultado obtenido en el pronunciamiento definitivo
no sea inocuo.
DEFINICIÓN.-
es decir limitación para poder ejercer sus propias facultades sobre el bien.
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a) Para SATTA, el embargo no es otra cosa que el acto que constituye el vehículo
de indisponibilidad.
FINALIDAD.-
Es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito una
vez que le sea reconocido por sentencia.
Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder bienes
embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la entrega del bien
embargado, o con el importe de su producido, según el caso, con preferencias a otros
acreedores, por la misma razón, si la deuda está embargada judicialmente el pago de
hecho al acreedor no es válida.
Así mismo, como podemos constatar, el EMBARGO desde puntos de vistas muy
diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en que el EJECUTANTE podrá
hacer cumplir al EJECUTADO su obligación sea a fin de garantizar su propia
obligación o permitiendo de que el juicio cumpla con tal fin.
a) PREVENTIVO.-
Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro o eventual proceso de ejecución. Se
decreta sólo en los casos autorizados por la ley, aunque el proceso no este iniciado,
sin intimación previa. Requiere contracautela y se extingue si no se entabla la
demanda en el plazo de diez días (Art. 636° CPC).
b) EJECUTIVO.-
Es medida cautelar en un proceso de ejecución ya declarado ADMISIBLE. Las
cuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la demora, están superadas
por la existencia del título ejecutivo. Este forma de embargo se SOLICITA ya iniciado
el proceso principal, formando de esa manera cuaderno especial el cual contendrá la
Medida Cautelar, por lo que dicho proceso es muy independiente del Proceso
Principal.
c) EJECUTORIO.-
Es el de que se decreta directamente o por conversión de alguno de los anteriores,
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Así tenemos:
1.- ACTO JURÍDICO PROCESAL.-
El embargo es un acto voluntario lícito que tiende a crear derechos y obligaciones en
la relación procesal.
Normalmente el embargo, es un acto ejecutado por los órganos jurisdiccionales a
pedido del interesado (ejecutante).
3.- INMOVILIZACIÓN.-
La esencia de la orden es que afecta la situación del bien, inmovilizándolo. A este
vínculo se le denomina INDISPONIBILIDAD.
DEFINICIÓN.-
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otro, es decir, que no estén adheridos al suelo en forma permanente y los que no son
considerados inmuebles por el Código Sustantivo.
IMPORTANCIA e OBLIGACIONES.-
* SUMILLA N° 01.-
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“El objeto del embargo de los bienes del demandado como deudor, es que quede
garantizado el resultado del juicio, esto es que haya factibilidad plena de ejecutarse
voluntaria o forzadamente la obligación manada, cumplir con la sentencia firme.”
(Exp. 608-94. Primera Sala civil de Lima).
*SUMILLA N° 02.-
“Las medidas de embargo solo afectas los bienes del deudor y al dictarlas se
responsabilizan tanto el ejecutante y el depositario como el juez sobre las resultas de
dichas medidas”. (Exp. 789-94. Primera Sala Civil de Lima).
* SUMILLA N° 03.-
PROCEDENCIA.-
Cuando el embargo recae sobre un bien inmueble no inscrito, la medida debe ser
decretada en forma de depósito, afectándose el mismo bien con exclusión de los
frutos, cuyo depositario judicial debe ser necesariamente el mismo obligado quien
deberá conservar la posesión inmediata, no estando obligado al pago de renta, pero
deberá conservar la posesión inmediata, conforme lo establece el Art. 650° del C.P.C.
INMATRICULACIÓN DE PREDIO.-
“el Juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, solo para fines
de la anotación de la medida cautelar”; es decir el Juez ordenará la inscripción del
predio a fin de poder grabar medida Cautelar sobre dicho bien, y asegurar el
cumplimiento de la desición definitiva.
JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N° 01.-
“El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápida en la cual
bastará que la solicitud de su propósito reúna los requisitos de la ley para su concesión,
sin conocimiento de la aparte que va hacer afectada, proceso en el cual no se puede
discutir lo que constituye el fondo de la controversia, ya que no existe etapa
controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el proceso ejecutivo
respectivo, en el cual se podrá hacer uso de las defensas de forma y de fondo...”
PROCEDENCIA.-
- Copia del testimonio de propiedad, que acredita que los demandados son
propietarios del bien inmueble, cuya medida cautelar de embargo se solicita.
I.- PROCEDENCIA.-
A.- BIENES INMUEBLES.-
Tal y como precisa el Art. 656° del C.P.C, “Tratándose de bienes registrados, la
medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta
resulte compatible con el Título de Propiedad ya inscrito...”
II.- JURISPRUDENCIA.-
“El artículo 656° del Código Procesal Civil, exige para ejecutar una medida de
embargo en forma de inscripción, precisamente, su anotación en el registro del monto
de la afectación, la que restringe el derecho del embargante respecto a mantener la
medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...”
(Exp. N° 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005).
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando hay noticias de la existencia de un crédito a favor del
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1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado
para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observación de las
partes.
2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración de los
objetos en retensión y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y
penal.
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor se encuentran en
posesión de un tercero; en cuyo caso el tercero o retenedor asume las obligaciones y
responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.
II.- OBJETIVO.-
Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que se encuentran
en posesión de un tercero, el cual tendrá condición de RETENEDOR, sean retenidos,
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Pues dicha RETENCIÓN es a ORDEN del Juzgado o en todo caso si dichos bienes son
puestos a disposición del juzgado, este señalara a determinada persona para que actúe
como AUXILIO JUDICIAL; generalmente, el RETENEDOR es quién tiene posesión de
los bienes del ejecutado.
III.- JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N° 01:
“La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limitada a
un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cognición sumaria
sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración
de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se
podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”. (Exp. 996-2001. Cuarta Sala Civil
– Jurisprudencia Actual Lima, 2005).
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una empresa de persona
natura o jurídica, o en todo caso a una persona jurídica sin fines de lucro, para lo cual
se designa a uno o más interventores recaudadores para que se encarguen de recabar
(recaudar) directamente los ingresos, debiendo precisarse en la resolución cautelar el
nombre del interventor, y así como la periocidad de los informes que debe remitir al
juzgado, tal y como prescribe el artículo 661° del C.P.C.
El juez atendiendo el informe del inventor y del veedor si lo hubiese, resolverá previo
traslado por el plazo de 3 días hábiles, contra esta resolución procede apelación con
EFECTO SUSPENSIVO.
IV.- JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N° 01:
“Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que se pruebe lo
improductiva de ésta. Si los escritos de interventor sólo dan cuenta de la
obstaculización de la medida, más no de su concreción, no procede amparar la
conversión.” (Exp. 274 -99, Jurisprudencia Actual, Lima 2005)
SUMILLA N° 02.-
“... en el recurso de apelación, la empresa recurrente no ha desvirtuado el informe
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I.- PROCEDENCIA.-
1.- Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan señalado, las
comprobaciones del movimiento económico de la empresa intervenida.
2.- Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al titular de la
medida cautelar.
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los frutos que
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Contra la resolución que en este caso expida al Juez, procede se conceda apelación
con EFECTO SUSPENSIVO.
El acta de conversión será redactada por el Secretario del proceso en presencia del
afectado, a quién lo notificará y le expresará la forma y alcances de la nueva medida,
haciendo un nuevo inventario de bienes y archivos existentes.
Cuando el órgano de auxilio judicial (ADMINISTRADOR) asume el cargo, cesa
automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa
intervenida.
V.- JURISPRUDENCIA.-
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SUMILLA N° 01:
Página
“El Art. 670° del CPC, faculta al titular de la medida cautelar a solicitar la conversión
de la intervención en recaudación a administración, debiendo fundamentar el
pedido”. (Exp. 492-95 – Segunda Sala Civil – Lima)
El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil nos exige
efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos de poder situarnos con
propiedad en el instituto sub examen y evitar errores cometidos, a menudo, por las
partes y los órganos de la jurisdicción.
Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de secuestro y otra
la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso establecer sus diferencias, no
obstante la evidente relación entre ambos es una medida cautelar cuya característica
fundamental es la desposeción del bien afectado y la entrega a un custodio o
depositario por el juez.
JURISPRUDENCIA.-
El contrato de secuestro.-
Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de prestación de servicios
conjuntamente con la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato y el
depósito. Por medio de este contrato dos o más depositantes confían al depositario
la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia. El
bien sometido a este régimen es un bien secuestrado con finalidad cautelatoria, el
contrato celebrado es por tanto uno de conservación, presenta las siguientes
características:
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a) Es principal.
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b) Es de prestaciones reciprocas.
c) Es oneroso.
d) Es típico y nominado.
e) Es formal ad solemnitatem.
f) Es conmutativo.
g) Es conservativo por tener finalidad cautelar.
h) Es de ejecución continuada.
i) Es personalísimo.
j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan ser
objeto de custodia.
Este acto jurídico contractual celebrado por quienes tienen intereses encontrados
respecto de un determinado bien, tiene como núcleo del acto jurídico el acuerdo de
las personas para entregar el bien a un depositario y confiarle la custodia y
conservación, en tanto ellos solucionan sus deferencias extrajudicialmente. El
secuestro civil por su naturaleza contractual es además de lo dicho consensual.
El secuestro procesal.-
Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes no se ponen de acuerdo
sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro, sin ninguna duda, la parte que
se considere con derecho sobre el bien trasladara el conflicto al órgano jurisdiccional
para que sea este quien lo resuelva a través de un proceso cognitorio, la pretensión
en este caso es de carácter real.
La medida cautelar de secuestro que se solicite y disponga en este caso está destinada
a asegurar el resultado del referido proceso cognitorio, por lo que se ordena la
desposeción de su tenedor y entrega de un custodio designado por el juez. De otro
lado en el proceso ejecutivo, en el cual no se discute el derecho de propiedad o de
posesión sobre determinado bien, puede solicitarse y disponerse el secuestro con la
finalidad de asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo.
1.-SECUESTRO JUDICIAL.-
artículo 643° del CPC: “cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta,
dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la
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por los dispositivos antes enunciados sin que su aplicación está plenamente justificada
por diversas situaciones que surgen en la realidad por ejemplo:
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Conclusiones:
a. No recibe los efectos de cosa juzgada, por tanto, cabe la posibilidad que sean
modificadas en el curso del proceso; que una medida cautelar no coincida
inicialmente, sea otorgada luego que el peticionante aporte otras pruebas que
persuadan al juez en torno a la existencia verosímil de su derecho; que una medida
cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se
persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.
b. El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita
en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Sólo le basta la
apariencia del mismo.
12.- De los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelares el conjunto
de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar,
asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso principal o
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14.- Las medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta características
peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, es un medio tendiente a asegurar
el cumplimiento de las resoluciones judiciales, antes o durante el proceso, cuando una
de las partes demuestra que su derecho está en peligro.
15.- Los presupuestos de las medidas cautelares indican que más que aceptar una
medida cautelar es aceptar un derecho, el cual va a producir certeza en el juez, para
que éste decida en base a éste derecho; y el hecho de no ocasionar la lesión de éste
en cuanto la demora.
16.- Las medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad, garantizar el
cumplimiento de las obligaciones por parte del ejecutado, el cual su incumplimiento
da lugar a la ejecución o concertación de la medida cautelar.
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Bibliografía:
11. Podetti, Ramiro: “Derecho Procesal Ci vil, comercial y laboral, “Tratado de las
medidas cautelares” T.IV, Editorial S.A. a Editores, Buenos Aires. 1956.
13. Véscovi Enrique: “Teoría General del Proceso” Edit. Temis. Bogotá, 1984.
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