SOLICITAN SOBRESEIMIENTO. FUNDAMENTAN. RESERVA.

Excmo. Tribunal:

Carlos Alberto Beraldi, CUIT 20-13430665-4 y Ary Rubén Llernovoy,

CUIT 20-35317032-6, en nuestro carácter de abogados defensores de Cristina Fernán-

dez de Kirchner, Máximo Kirchner, Florencia Kirchner, Romina Mercado y Patri-

cio Pereyra Arandia, en los expedientes N° 11.352/2014, caratulado “FERNANDEZ DE

KIRCHNER, CRISTINA Y OTROS S/INFRACCION ART. 303” y Nº 3732/2016, caratulado “FER-

NANDEZ, CRISTINA ELISABET Y OTROS S/ASOCIACION ILICITA, INFRACCION ART. 303, NE-

GOCIACIONES INCOMPATIBLES (ART.265) Y INFRACCIÓN ART. 311, PRIMER PÁRRAFO DEL

C.P. SEGÚN LEY 26.733”, del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5, con

domicilio constituido en Av. Santa Fe 1752, 2° “A” de esta ciudad, a V.E. decimos:

I.-

Objeto

1. Que, en los términos previstos en el art. 361 del código de rito, en fun-

ción del art. 336 inc. 3 del citado ordenamiento, venimos a solicitar que se dicte el sobre-

seimiento de nuestros asistidos por la totalidad de los hechos por los que han sido injus-

tamente acusados.

En los capítulos siguientes serán desarrollados los argumentos fácticos y

jurídicos que sostienen este planteo.

-1-
 2. A todo evento, dados los gravámenes de naturaleza constitucional que

se encuentran involucrados en este proceso, hacemos expresa reserva del caso federal (art

14, ley 48).

II.-

Oportunidad y admisibilidad

1. La presente solicitud encuentra fundamento normativo a partir de lo

establecido en el art. 361 del CPPN, que habilita el dictado de un sobreseimiento con

posterioridad al cierre de la etapa instructoria.

En efecto, en primer lugar, corresponde recordar que el dispositivo legal

en cuestión no enumera en forma taxativa las causales de sobreseimiento de la etapa de

juicio, sino antes bien permite, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, re-

conducir a la aplicación de los supuestos que, con una mayor amplitud, se regulan en el

art. 336 del ordenamiento de rito.

Ello así pues, someter una conducta a juicio cuando se encuentra fuera

de toda posible discusión su falta de significación jurídico penal -como ocurre en el sub

lite- importa un dispendio jurisdiccional y una lesión de los derechos del justiciable que

en nada se compadecen con un adecuado servicio de administración de justicia (en sentido

coincidente conf. Jauchen, Eduardo M., “El juicio oral en el proceso penal”, Rubinzal-

Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, pág. 87 y siguientes).

-2-
 En otras palabras, resulta imperativo dictar el sobreseimiento del impu-

tado cuando concurra cualquiera de los supuestos del art. 336 del código de rito, enten-

diendo para ello como necesario que la causa surja en forma evidente a partir de la prueba

ya incorporada a la causa o bien de nuevos elementos que aparezcan con posterioridad a

los requerimientos de elevación a juicio, los cuales -interpretados en su conjunto- demues-

tren sin resquicio de duda que resulta superfluo abrir una discusión en el marco de la

audiencia de debate.

A mayor abundamiento, resulta del caso traer a consideración lo que el

Tribunal Oral Federal N° 8 recientemente resolvió en el marco de la causa conocida como

“Memorándum” (Expte. N° 14.305/2015/TO01/24) con relación a los alcances que debe

acordarse al art. 361, antes mencionado.

Así, el juez Daniel Obligado resolvió lo siguiente:

“…el art. 361 del Cod. Procesal Penal establece una vía de extinción del pro-

ceso durante la etapa preliminar, antes del debate, que por su evidencia, no deja margen de

duda para revertir la necesidad de realizar el debate oral, en tanto la prosecución del pro-

ceso implicaría un dispendio jurisdiccional injustificado.

De tal modo, se ha observado que ante la comprobación de la atipicidad del

hecho objeto de imputación y consagrando el art. 361 del CPPN la posibilidad de sobresei-

miento cuando causales extintivas de la acción penal tornen innecesario el debate, corres-

ponde el sobreseimiento del imputado en los términos del art. 336 inc., 3 del CPPN. (Tribu-

nal Oral en lo Penal Económico Nro. 3, causa CPE 443/2012/TO1/6/CFC1, cit. en ´Gallic-

chio, Sebastián s/recurso de casación”, 26/11/2018)”

-3-
 A continuación, el citado magistrado, luego de reseñar precedentes ju-

risprudenciales de la Cámara Federal de Casación Penal, particularmente de la Sala que

resulta ser la Alzada en autos, trajo a consideración la causa N° 12.152/2015, conocida

como “Dólar Futuro” y otros precedentes de este mismo Tribunal, refiriendo lo siguiente:

“[d]el análisis del [articulo 361 CPPN], a la luz del principio de economía

procesal y del correspondiente derecho con que cuentan las personas imputadas, a obtener

un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible, a la situación de in-

certidumbre y de innegable restricción que comporta el enjuiciamiento penal, se desprende

que los supuestos comprendidos por la norma en trato no constituyen una fórmula cerrada

y que el sobreseimiento procederá siempre que, como se dijo, se verifique un motivo ´evi-

dente´ que haya surgido de nuevas pruebas producidas en la etapa de instrucción suplemen-

taria y que torne innecesaria la realización del debate´ (cfr.: Causa nro. CFP

12152/2015/TO1/55/CFC7, caratulada ´Vanoli Long Biocca, Alejandro y otros s/ recurso

de casación´, reg. 480/21, del 13/4/2021).

El criterio apuntado es el que ha seguido el Tribunal Oral en lo Criminal

Federal Nro. 5 de la Capital Federal, que naturalmente integro. En el tuvimos oportunidad

de señalar que si bien el Tribunal no desconoce que el instituto del sobreseimiento está con-

templado fundamentalmente para la etapa instructoria (artículos 334, 336 y concordantes

del CPPN), en la fase preliminar del juicio también se prevé su utilización en limitados casos

(artículo 361 del CPPN), y nada impide ampliar estos supuestos cuando es el propio órgano

jurisdiccional quien lo entiende aplicable al caso, fundado en circunstancias fácticas que el

debate no puede modificar y dar una respuesta definitiva a la situación procesal de los in-

culpados (cfr.: Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de la Capital Federal, causa

nro. 1585, CFP 9226/2014/TO1, ´Jaimovich, Silvia Inés´, rta. el 23/12/2016; id. causa nro.

-4-
 1764, ´He, Fengqing´, rta. el 30/8/2016, CFP 941/2013/TO1/1; causa nro. 2094, ´Socolo-

vsky, Julián´, CFP 4649/2009/TO1/6, rta. el 23/9/2015; causa nro. 1914, ´Rubino, Nicolás

Mauro´, rta. el 15/5/2014, CFP 6398/2013/TO1; causa nro. 1363, ´Di Francesco, Alejandro

Alfredo´, rta. el 18/8/2010; causa nro. 1377, ´Gómez, Maximiliano Ezequiel´, rta. el

4/8/2010; causa nro. 1332, ´Kleer, Carlos Ariel´, rta. el 16/6/2010 y causa nro. 1364, ´Bello,

Jorge´, rta. el 20/5/2010, entre otras).

A las consideraciones expuestas cabe agregar que, no es posible desconectar

el tratamiento del caso del derecho de todo imputado a la tutela judicial efectiva que impone

la obligación de definir, en tiempo útil y sin dispendios jurisdiccionales, su situación proce-

sal, aspecto que constituye el derecho a obtener una decisión rápida y eficaz como deriva-

ción razonada de la garantía del debido proceso”.

También resulta de gran relevancia el voto que el juez Michilini emitiera

en la citada causa del “Memorándum”, oportunidad en la cual, haciendo propios los fun-

damentos expuestos por la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal en la causa

“Dólar Futuro”, afirmó lo siguiente:

“…En ese sentido, manifestó que no corresponde considerar taxativa la

enumeración de las causales preceptuadas en el art. 361 del CPPN y que, aun en esa ins-

tancia, es posible dictar sobreseimiento cuando se verifique alguno de los supuestos del

art. 336 del CPPN, siempre que para adoptar tal temperamento no sea necesaria la reali-

zación del debate oral y que el motivo de su dictado aparezca como ´evidente´, a partir de

la examinación de ´nuevas pruebas´ producidas en las actuaciones.

-5-
 ´Sin embargo, una vez iniciada la etapa de juicio, el dictado de sobresei-

miento durante los actos preliminares procede ´(c)uando por nuevas pruebas resulte evi-

dente que el imputado obro en estado de inimputabilidad o exista o sobrevenga una causa

extintiva de la acción penal y para comprobarla no sea necesario el debate…, el tribunal

dictara, de oficio o a pedido de parte, el sobreseimiento´ (art. 361 del CPPN) o bien en

virtud de alguna excepción de previo y especial pronunciamiento deducida por alguna de

las partes (art. 339, inc. 2, en función del art. 358 del CPPN).´.

´Así, lleva dicho la Sala IV de esta Cámara de Casación que ´(p)ara que el

sobreseimiento en la etapa de juicio no vulnere la garantía del debido proceso debe apa-

recer como una consecuencia natural, irreversible e inevitable, que torne innecesario el

debate…´ (cfr. voto del señor juez Gustavo M. Hornos en causa n° CFP

8296/2014/TO2/2/CFC1, ´Pucheta Nicolás David s/recurso de casación´, rta. el

23/12/2015, reg. 2455 de la Sala IV de esta CFCP).”.

´Ahora bien, la disposición presupone que las nuevas pruebas en que se

funda el sobreseimiento se hayan incorporado al proceso con posterioridad al requeri-

miento de elevación a juicio, durante la instrucción suplementaria (cfr. Navarro, Gui-

llermo R. y Daray, Roberto R., Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y

jurisprudencial, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 996).”.

´De ello se colige que el ordenamiento ritual no habilita una reevaluación

de los datos colectados durante la instrucción ni una valoración de aquellos distinta a la

efectuada durante esa etapa procesal, sino, antes bien, un análisis de elementos novedosos

recabados durante la instrucción suplementaria que no pudieron ser tenidos en cuenta con

anterioridad, ante los cuales, en tanto evidentes por sí mismos, la prosecución del proceso

implicaría un dispendio jurisdiccional injustificado.´.

-6-
 ´En este orden de ideas, existen opiniones encontradas en cuanto a si los

supuestos enumerados en el precepto legal de cita tienen un carácter taxativo o, por el

contrario, son meramente ejemplificativos.´.

´Por un lado, se sostiene que las causales contenidas en el art. 361 del

CPPN “(s)on taxativas no susceptibles de extenderse a otros supuestos análogos que im-

pliquen un pronunciamiento sobre cuestiones que deben ser debatidas en el debate oral,

porque ello afectaría la facultad de la parte acusadora de probar los extremos de su acu-

sación y en consecuencia el debido proceso […]´ (Jauchen, Eduardo M.; El juicio oral en

el proceso penal, 1ª ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 87).´.

´Por otro, que aquéllas no son taxativas y siempre que la falta de acción

asuma el carácter de perentoria -inexistencia de delito- resulta aplicable la solución allí

prevista (D’Albora, Francisco; Código Procesal Penal de la Nación, anotado y comentado

y concordado, 8ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 667).´.

´Del análisis del precepto referido en el párrafo que antecede, a la luz del

principio de economía procesal y del correspondiente derecho con que cuentan las per-

sonas imputadas a obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido

posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción que comporta el enjui-

ciamiento penal, se desprende que los supuestos comprendidos por la norma en trato no

constituyen una fórmula cerrada y que el sobreseimiento procederá siempre que, como

se dijo, se verifique un motivo ´evidente´ que haya surgido de “nuevas pruebas” produ-

cidas en la etapa de instrucción suplementaria y que torne innecesaria la realización del

debate.´ -el destacado y subrayado aquí añadido-.

-7-
 ´Esta posibilidad prevista por el art. 361 del CPPN se presenta en nuestro

ordenamiento procesal como una alternativa que sirve para evitar la realización de jui-

cios innecesarios y el consecuente desgaste jurisdiccional que tal actividad implica. Es

que, precisamente, la necesidad de transitar un debate oral y público debe superar e ta-

miz de razonabilidad delimitado por los principios y garantías del proceso penal.´.

´En este sentido, aquí se adoptará, conforme parte de la doctrina lo sos-

tiene, una lectura flexible de la norma que permita, en hipótesis excepcionales, apartarse

del texto literal de la normativa procesal para preservar los derechos de las personas

imputadas y evitar, de ese modo, incurrir en un ritualismo excesivo´ (textual), el desta-

cado y subrayado aquí añadido”

A mérito de todo lo expuesto, que de seguro habrá de ser compartido por

vuestro Tribunal, a continuación pasaremos a desarrollar debidamente los fundamentos

fácticos y jurídicos que sostienen el pedido de sobreseimiento.

III.-

Fundamentos

 Introducción

El planteo de sobreseimiento encuentra su justificación, habida cuenta

de la manifiesta atipicidad de las conductas que son reprochadas. Ello, en base a: i) la falta

de afectación al bien jurídico tutelado por el art. 303 del Código Penal y; ii) la inexistencia

de los supuestos delitos precedentes de las maniobras de lavado de activos imputadas.

-8-
 Asimismo, la atipicidad invocada se deriva del hecho de que, por estricta

aplicación del principio de la ley penal más benigna, las conductas atribuidas a nuestros

asistidos no se encontraban sancionadas penalmente a la fecha de su supuesta comisión.

Como consecuencia de todo ello, es decir, la inexistencia del supuesto

delito de lavado de activos, queda vacía de contenido la imputación por el delito de aso-

ciación ilícita, conformada, según la hipótesis acusatoria, para la comisión de tal infrac-

ción penal, razón por la cual, desde nuestra perspectiva, ella debe correr idéntica suerte.

Por último, en lo relativo al delito de aceptación de dádivas, toda vez que

se trata de una infracción penal de carácter imaginario por la que no se recibió declaración

indagatoria y respecto de la cual no puede llevarse a cabo ningún juicio, habida cuenta de

la absoluta falta de circunstanciación de la referida conducta, se solicitará que se adopte

idéntico temperamento.

 Desarrollo

Primero: el supuesto delito de lavado de activos. Ausencia de afec-

tación al bien jurídico tutelado por el art. 303 del Código Penal y consecuente atipi-

cidad de los hechos sub litis

La incorporación en nuestro ordenamiento positivo de la figura de la-

vado de activos se produjo en el año 2000 a partir de la sanción y promulgación de la ley

25.246, que pretendía cumplir con diversos compromisos internacionales asumidos por el

-9-
Estado Nacional. En particular, lo que se buscaba era adecuar nuestra legislación a las

exigencias del Group d’Action Financiere sur le blanchiment de capitaux (GAFI), el cual

por el año 1990 ya había elaborado sus “cuarenta recomendaciones” para la prevención

del lavado de dinero.

Cabe señalar, aunque corresponda a otro estrato de análisis, que es esta

norma la que resulta aplicable en autos, argumento que será profundizado más adelante y

que constituye un motivo autónomo, a juicio de esta defensa, que obliga a concluir la

causa con el dictado de un sobreseimiento respecto a todos nuestros asistidos.

Ahora bien, retomando el curso del análisis, en el año 2011 se sancionó

la ley 26.683, la cual procuraba dar cumplimiento a nuevos estándares fijados por el GAFI

en materia de sanción, prevención y erradicación del lavado de activos. De tal manera se

incorporó un nuevo Título al Libro Segundo del Código Penal (“Delitos contra el orden

económico y financiero”) en el cual hoy en día se encuentra prevista y reprimida la figura

en cuestión.

No obstante la nueva ubicación sistemática de esta figura y el agrava-

miento de las penas, lo cierto es que la redacción del tipo penal no ha sufrido mayores

modificaciones y las conductas prohibidas por la ley siguen siendo las mismas. Adviértase

que, más allá de los verbos típicos que se han enunciado en uno y otro caso, tanto el

derogado art. 278 como el actual art. 303 del Código Penal conminan las mismas conduc-

tas. De hecho, así lo reconocieron expresamente los fiscales en su dictamen del día 28 de

mayo de 2017 en la causa “Hotesur”:

-10-
 “Lo que se deriva de lo expuesto es que la conducta reprimida en el art.

278.1 del Código Penal y en el art. 303.1 actualmente vigente es, en esencia, la misma,

[…] `la conducta que en su momento estuvo tipificada en el art. 278.1 del código de

fondo nunca dejó de estarlo, sino que lo único que se modificó es la concepción del

legislador respecto de que bien jurídico era afectado, de modo predominante, por ése

accionar típico`”.

En efecto, tanto antes como ahora, el lavado de activos era y es, en esencia,

un proceso en virtud del cual los bienes provenientes de un delito que están por fuera del

sistema económico legal se integran al mismo a través de una o varias actividades, simul-

táneas o sucesivas, que tienen por propósito dotar a los bienes originarios -o sus subro-

gantes- de apariencia de legalidad.

En otras palabras, como expresa la doctrina, tanto nacional como interna-

cional, el blanqueo de capitales es una operación por la cual “el dinero desconocido

para la Hacienda Pública (dinero negro) se coloca en la línea de cumplir con las obli-

gaciones legales” (cfr. Bajo Fernández, Miguel, en Política criminal y blanqueo de capi-

tales, Marcial Pons, Madrid, 2009).

En el mismo sentido el GAFI -el organismo en el cual se inspira nuestra

legislación penal en la materia- ha establecido en el Anexo II de su Informe Oficial sobre

la Lucha contra el Blanqueo de Capitales de 1990 que el lavado de activos es una opera-

toria que consta de tres etapas, las cuales pueden desarrollarse en forma separada o con-

junta: la colocación, la estratificación y la integración.

-11-
 Concretamente, la primera etapa consiste en introducir o colocar en el

circuito financiero o comercial legal el dinero en efectivo o los bienes obtenidos a

través de un delito -dinero sucio-.

Esta etapa también es conocida como de “pre-lavado”, donde el lavador

cuenta con los activos -sucios-, generalmente dinero en efectivo, los cuales muchas veces

integran en el sistema financiero a través de bancos, casas de cambio, agentes de seguro,

etc., con el objeto de separarlos y distanciarlos del origen ilícito. Es relevante a la hora de

analizar los depósitos bancarios realizados por el lavador o terceros, el modo en que se

lleva a cabo, esto es, si se realiza en forma de smurfing o fraccionamiento, que resultaría

como ejemplo, el depósito bancario -de una suma grande de dinero- efectuado en peque-

ñas cantidades menores a las sumas que deben reportarse al órgano de vigilancia; si deben

informarse sumas superiores a los $200.000 se realiza por $180.000. A la vez, ello para

no llamar la atención y provocar un reporte de operaciones sospechosas (ROS). Sumado

a otras formas comunes de traspaso de dinero de un lugar a otro, mediante sistemas infor-

males basados en la confianza, mecanismos de transporte físico de dinero, o el simple

traslado o contrabando de dinero entre distintas jurisdicciones o países.

En la segunda fase, una vez que los bienes ya están integrados al mercado

legal, lo que se pretende es hacer desaparecer todo vínculo con el delito precedente (para

ello se suele recurrir a diversas transacciones que dificultan la detección del origen primi-

genio de los bienes). Finalmente, en la tercera etapa los bienes se integran en forma

-12-
definitiva a la economía legal y al patrimonio del sujeto activo, sin levantar sospechas

sobre la verdadera fuente criminal de los activos.

La estructura trifásica del delito descripta por el GAFI es aceptada en

forma pacífica por la jurisprudencia local e internacional, por la doctrina en forma uná-

nime e incluso por los organismos estatales que deben velar por su prevención y sanción.

Es decir, lo que prohíbe el tipo penal es la “aplicación” (cfr. derogado art.

278 del CP) o “puesta en circulación en el mercado” (art. 303 vigente del CP) de bienes

provenientes de un delito que están por fuera del sistema económico legal y que son

desconocidos por la hacienda pública (etapa de colocación explicitada supra) con la

consecuencia posible de que los bienes ilícitos “adquieran la apariencia de un origen

lícito” (etapas de estratificación y de integración).

Por ende, el presupuesto objetivo de la figura penal que se pretende

aplicar en el caso es la existencia de dinero en efectivo u otros bienes fuera del cir-

cuito financiero legal, los cuales son colocados en los mercados lícitos a través de

distintas maniobras con el propósito de disimular su verdadero origen y poder dis-

poner libremente de ellos. Si no se verifica tal presupuesto resulta improponible te-

ner por configurada una maniobra de blanqueo de capitales. Va de suyo que es lo

que aquí sucede.

En definitiva, quien posee sus activos en el mercado legal de capitales

no necesita “blanquearlos” para disponer de ellos, pues lo puede hacer libremente

sin acudir a ningún artilugio financiero.

-13-
 Este extremo, que surge de las constancias de la causa de manera prístina,

resulta suficiente para proceder de la forma que aquí se propicia, dado que la inexistencia

de dinero negro es evidente. No es una afirmación antojadiza.

Veamos.

Durante la etapa de instrucción suplementaria ordenada en el marco de la

causa conocida como “Los Sauces” se llevó a cabo una ampliación del estudio pericial

que se practicara en la instrucción.

En sus conclusiones, los expertos afirmaron, en forma unánime y en lo

que aquí interesa, que todos los pagos recibidos por Los Sauces S.A., provenientes de

Valle Mitre S.A., Inversora M&S S.A. y Alcalis de la Patagonia SAIC, sin excepción

alguna, estaban bancarizados y fueron efectuados mediante cheques o transferencias ban-

carias.

De igual manera, la pericia realizada durante la instrucción en la causa

“Hotesur” también acreditó en forma fehaciente que todos los alquileres a dicha sociedad

fueron realizados a través de la vía bancaria.

Por otro lado, no puede soslayarse que jamás se formuló imputación penal

alguna en contra de los bancos que intervinieron en los pagos cuestionados, lo cual re-

afirma no solo la falta de fundamentación de la acusación sino, lo que es más grave, su

visión absolutamente sesgada de los hechos investigados, lo cual no se condice ni con el

criterio de objetividad que debe regir la actividad del Ministerio Público ni con la impar-

cialidad que ha de guiar la actuación de los Tribunales.

-14-
 Esto se trae a colación, pues teniendo en cuenta la perfecta trazabilidad

de todo el dinero que fue recibido en las cuentas de Hotesur S.A. y Los Sauces S.A., se

advierte que en los pagos cuestionados no solo intervienen las entidades bancarias en las

que estas sociedades registraban sus cuentas, sino también los bancos con los cuales ope-

raban las empresas locatarias.

Cabe recordar a este respecto que las entidades bancarias son sujetos obli-

gados a reportar cualquier tipo de operación que resulte sospechosa en materia de lavado

de activos. A su vez, tales entidades cuentan con estrictos controles de auditoría internos

y externos, máxime si se trata de entes oficiales como el Banco de la Nación Argentina.

Además, las sociedades locatarias también contaban con servicios de au-

ditoría externos. En el caso de Inversora M&S S.A., nada menos que la firma Deloitte, a

saber, una de las cuatro empresas más importantes del mundo en la materia.

Precisamente, una de las tareas básicas de la auditoría consiste en aplicar

los procedimientos sobre prevención de lavado de activos de origen delictivo previstos en

las normas profesionales vigentes.

Ahora bien, existiendo todos estos controles, resulta verdaderamente ri-

dículo, si se nos permite, que se pretenda calificar como operaciones de lavado reprocha-

bles a Hotesur S.A. y Los Sauces S.A. los pagos recibidos y, al propio tiempo, queden

afuera de la imputación los organismos que tenían el específico deber de velar por la

transparencia de todas estas transacciones. Es como mínimo un recorte de los hechos ob-

jeto de este proceso inexplicable desde la lógica y la razón.

-15-
 En otro orden de cosas, tampoco se explica por qué se sostiene que los

alquileres abonados a Hotesur S.A. y Los Sauces S.A. provenían directamente de los su-

puestos fondos ilícitos que habrían manejado las sociedades locatarias.

Concretamente, si Valle Mitre S.A., Inversora M&S S.A. y Alcalis de la

Patagonia SAIC fondeaban sus operaciones comerciales con dinero proveniente de acti-

vidades delictivas, todas las operaciones realizadas por estas sociedades, individualmente

y en su conjunto, debieron haber sido materia de investigación del mismo presunto delito

por el que se enjuicia a las personas aquí acusadas. Es más, hasta los pagos de impuestos

que efectuaron estas sociedades, siguiendo la tesis de la acusación, deberían ser enjuicia-

das como operaciones de lavado.

Para que se entienda: si se afirma que el dinero que está dentro de las cuen-

tas bancarias se encuentra “contaminado” por actividades ilícitas previas y posteriormente

su utilización constituye una hipótesis de lavado de activos (lo que de todos modos enten-

demos conceptualmente erróneo porque al no existir dinero por fuera del circuito legal

mal puede lavarse nada), no es posible calificar algunas operaciones como ilícitas de-

jando fuera de tal condición a otras, sin explicitar razón jurídica ni contable alguna que

permita justificar tal criterio.

Recapitulando, si se tiene en cuenta que todo el dinero correspondiente a

los contratos de locación investigados siempre se movió dentro del circuito financiero e

institucional, que dichos fondos fueron debidamente contabilizados, que los balances de

las sociedades involucradas fueron auditados por empresas de prestigio internacional y,

-16-
además, que se tributaron todos los impuestos pertinentes, es jurídicamente insostenible

la hipótesis de lavado de activos.

En suma, y a consecuencia de ello, la estabilidad y la transparencia del

sistema legal de capitales (bien jurídico tutelado por la norma) no pueden ser alteradas

mediante transferencias perfectamente documentadas y gravadas, las cuales, por ende, no

son susceptibles de generar distorsiones en la economía (vgr., inflación, déficit fiscal,

contracciones en los mercados, etc.) ni tampoco tienen capacidad de lesionar el bien jurí-

dico que pretende proteger el tipo penal en cuestión, redundando ello en la manifiesta

atipicidad de la conducta.

Es menester repasar algunos conceptos a este respecto.

La existencia de un bien jurídico constituye el punto de partida de la con-

formación del tipo penal. Concretamente, se ha dicho que “el bien jurídico constituye la

base de la estructura e interpretación de los tipos” (Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de

Derecho Penal, traducción y adiciones en español a cargo de Santiago Mir Puig y Fran-

cisco Muñoz Conde, Volumen I, Bosch Casa Editorial S.A., 3ª edición, Barcelona, 1978,

pág. 350).

También se ha indicado que hay un paso analítico que es menester cum-

plir una vez agotada la evaluación de la tipicidad legal de la conducta, la cual consiste en

la comprobación de que el comportamiento legalmente típico también resulta antinorma-

tivo (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte General III, Ediar S.A.,

-17-
Buenos Aires, 1981, pág. 235), lo cual implica que si no se puede comprobar la vulnera-

ción de un bien jurídico no resulta posible completar el juicio de tipicidad y, por ende,

avanzar hacia los demás estratos analíticos que constituyen el reproche penal (Mir Puig,

Santiago, Derecho Penal. Parte General, 3ª edición, Editorial PPU, Barcelona, 1990, pág.

100 y siguientes).

En suma, en el caso sub litis la ausencia de afectación del bien jurídico

tutelado en la norma que prohíbe la conducta de lavado de activos fulmina cualquier po-

sibilidad de progreso a la imputación que en esta dirección se efectúa respecto a nuestros

defendidos, por su atipicidad, lo cual entendemos evidente y no precisa de la realización

de un debate oral para su comprobación, en los términos analizados en el acápite prece-

dente.

Segundo: el supuesto delito de lavado de activos. Inexistencia de los

supuestos delitos precedentes

Ahora bien, otro de los presupuestos típicos del delito de lavado de activos

reposa en la existencia de una actividad delictiva previa de la cual se deriva, precisamente,

el flujo de fondos que tiende a ser legalizado.

Una vez más, la ausencia de dicho requisito típico sella la suerte de la

imputación. Los elementos incorporados a las presentes actuaciones durante la instrucción

suplementaria ponen al descubierto que las conductas que son tomadas como delitos pre-

-18-
cedentes, en la casi totalidad de los casos, ya fueron sobreseídas por resoluciones judicia-

les firmes y, en el supuesto restante, adolece de una falta absoluta de logicidad que, a no

dudarlo, la transforma en un delito imaginario.

Así, consideramos que no se encuentra configurado el elemento objetivo

del tipo penal, dado que para que concurra una conducta de lavado de activos resulta in-

eludible e imprescindible la previa comisión de un ilícito penal que haya “producido un

beneficio económico”. Los bienes objeto de maniobras de lavado deben provenir de un

hecho ilícito.

I.- El supuesto delito precedente atribuido al “Grupo Báez”

1. El 12 de noviembre del año 2008 un conjunto de legisladores naciona-

les, encabezados por Elisa María Avelina Carrió, formularon una denuncia penal en la

cual solicitaron que se investigara la posible comisión de hechos delictivos por parte de

un grupo de funcionarios del más alto nivel político, entre los que se mencionaba a Néstor

Carlos Kirchner, Julio De Vido y Ricardo Jaime, quienes se habrían asociado con un pu-

ñado de “empresarios amigos” ligados personal y comercialmente a aquéllos, entre los

que se mencionaba a Lázaro Báez.

La referida denuncia fue caratulada “Kirchner, Néstor y otros s/asocia-

ción ilícita” y quedó radicada bajo el Nº 15.734/08 ante el Juzgado Nacional en lo Crimi-

nal y Correccional Federal Nº 10, Secretaría Nº 19. El proceso en cuestión es el que con

-19-
el tiempo pasó a ser conocido como “la causa madre”; ello así pues de ella se derivaron

o bien resultan conexas otras investigaciones judiciales de trascendencia pública.

2. El 23 de diciembre de 2008, con motivo del desprendimiento ordenado

en los autos Nº 15.734/08, se dio inicio a la causa Nº 1209/09, en trámite por ante el

Juzgado y Secretaría ya mencionados. En los referidos obrados se investigaron varios he-

chos, entre los que se encontraban: a) supuestos sobreprecios en la obra de pavimentación

de la ruta provincial 7 de Chaco, adjudicada a Sucesores de Adelmo Biancalini (empresa

comprada por Austral Construcciones); y b) aparentes irregularidades en la contratación

de la firma Gotti SA para la realización de 5 obras por 300 millones de pesos en la pro-

vincia de Santa Cruz.

3. Dos años y medio más tarde, luego de desarrollar la pertinente investi-

gación, el 10 de julio de 2011 el titular del Juzgado Nº 10, Dr. Julián Ercolini, resolvió

declarar su incompetencia para continuar interviniendo en los hechos antes individualiza-

dos. Concretamente, con relación al hecho identificado como a), extrajo testimonios de la

causa y los remitió a la justicia de instrucción penal de la provincia del Chaco y, con

relación al hecho identificado como b), hizo lo propio y remitió los antecedentes a la

justicia de instrucción penal de Santa Cruz.

Para así resolver en lo que hace al episodio b), el Juez Ercolini dejó ex-

puestos textualmente los siguientes argumentos:

-20-
 “…En este sentido debo indicar y por iguales razones que las esbozadas

al tratar el caso identificado como a), que este tribunal no resulta competente para in-

vestigar las supuestas irregularidades denunciadas con relación a las obras adjudica-

das a las empresas en cuestión.

Esto es así por cuanto, tal como se señaló, la Dirección Nacional de

Vialidad delegó en la Administración General de Vialidad Provincial [y ésta] tomó a su

cargo el estudio, proyecto, llamado a licitación, contratación, inspección, medición y

pago de los certificados de las obras de mejora y pavimentación [de] las obras citadas.

Sin embargo, en el caso de la provincia de Santa Cruz y en virtud de los

argumentos esgrimidos en los considerandos de la Addenda suscripta el 12 de abril de

2004, mediante la cual se modificó el artículo 1º del Convenio firmado entre la Nación y

la provincia ya citados, ni siquiera se requirió la aprobación expresa de Vialidad Nacio-

nal como así lo exigía el texto original del convenio. Mediante la reforma citada la su-

pervisación pasó a ser de los organismos de control competentes a nivel provincial, si-

tuación que se fundó en razones de urgencia que impidieron la intervención de la Direc-

ción Nacional de Vialidad, toda vez que las obras se encontraban en un alto estado de

avance.

La única participación del Estado Nacional en las obras viales en cues-

tión fue, como en el caso de la provincia del Chaco, la financiación total de las mismas,

la que se efectivizó mediante transferencia a la Administración General de Vialidad

Provincial de la provincia de Santa Cruz.

-21-
 En casos como estos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se

ha expedido en reiterada jurisprudencia al analizar estrictamente la competencia de

este fuero de excepción establecida en el art. 33 del Código Procesal Penal de la Nación,

descartando en iguales supuestos la intervención de la justicia federal, una vez que los

aportes no reintegrables de la Nación ingresaron a disposición provincial o local.

En ese sentido ha señalado que: ‘No es competente la justicia federal (…)

si los fondos recibidos de la Nación fueron incorporados al presupuesto de la provincia,

y la presunta defraudación se configuró por el pago con esos fondos de un precio superior

al valor real de los bienes (7/5/81, Empresa Tomás Guarino e Hijos, S.C.A., “Fallos”

303-655) o’… en la defraudación a la administración pública que se habría cometido en

la construcción de un hospital solventada con recursos del Fondo de Desarrollo Regional

que se integra con aportes del tesoro nacional entregados sin cargo de reintegro, por lo

que una vez recibidos se incorporaron al patrimonio provincial… (29/10/87, Juzgado

Federal de La Rioja s/declaratoria de competencia, “Fallos”’, 310-2235), ‘…si los apor-

tes efectuados por la entidad nacional a un municipio se incorporaron al patrimonio de

éste para la realización de una obra determinada, por lo que la presunta malversación lo

habría sido en su perjuicio (27/7/89, Haití de Thomas, “Fallos” 312-1205) o ‘corres-

ponde a la justicia provincial entender en la causa donde se investiga la denuncia acerca

de irregularidades en la asignación y posterior utilización de dos Aportes del Tesoro Na-

cional (ATN) a la Asociación Civil Integración Solidaria de Entre Ríos (ACISER) si los

magistrados intervinientes coinciden en que los ATN, fueron transferidos a la Tesorería

-22-
General de la provincia por lo que cabe concluir que esos fondos, una vez recibidos, se

incorporaron al patrimonio provincial y su presunta afectación o uso indebido sólo ha-

bría perjudicado a las rentas provinciales…’ (C.S.J.N., Fallos 322:203, Competencia

nro. 675, XXXIV, ACISER s/defraudación de las rentas nacionales. 23/2/99)…”.

4. Esa decisión fue recurrida por el Fiscal Gerardo Pollicita, quien insis-

tió en que las actuaciones debían permanecer en trámite por ante este fuero. Como funda-

mento de su recurso, el Fiscal señaló lo siguiente:

“Básicamente, el eje de la crítica al razonamiento realizado por el a quo

se centra en la comprobación de que las presuntas irregularidades denunciadas habrían

sido cometidas en una medida importante por funcionarios públicos federales con asiento

en esta ciudad y de que aquéllas habrían resultado perjudiciales para los intereses de la

administración pública nacional.

En efecto, a través de los convenios celebrados entre la Dirección Nacio-

nal de Vialidad y sus equivalentes provinciales, se individualizaron las obras y se esta-

bleció el presupuesto estimado, con mención específica de los gastos a cargo del Estado

nacional. Asimismo, se previeron funciones de supervisión y control asignadas a la Di-

rección Nacional de Vialidad.

De esta manera, si se tiene en cuenta que el objeto de la denuncia ha sido

precisamente la existencia de sobreprecios, el consiguiente perjuicio patrimonial al Es-

tado nacional y el mal desempeño de sus funcionarios, resulta razonable concluir que en

el presente caso resulta competente la justicia federal (art. 33, inc. “c”, del C.P.P.N.)”.

-23-
 5. Una vez que las actuaciones arribaron a la Cámara del fuero, el Fiscal

Germán M. Moldes no compartió los fundamentos expuestos por el agente fiscal y, en

consecuencia, desistió del recurso de apelación.

El 14 de septiembre de 2011 la Sala I de la Cámara del fuero, en atención

a lo manifestado por el Fiscal Moldes, tuvo por desistido el recurso deducido contra la

resolución de incompetencia y, por ende, la misma adquirió firmeza.

6. Así las cosas, el 22 de septiembre de 2011 se extrajeron testimonios de

las partes pertinentes de la causa mencionada, los cuales fueron remitidos respectivamente

a la justicia de instrucción penal de las provincias del Chaco y de Santa Cruz.

7. El 17 de octubre de 2011, en base a los antecedentes remitidos se dio

inicio al Sumario Nº 089/11 caratulado “Morán Juan Carlos y otros s/denuncia asocia-

ción ilícita, fraude a la administración pública, abuso de autoridad, violación de los de-

beres de funcionario público y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función

pública”, el cual quedó radicado ante el Juzgado de Instrucción Nº 3, Secretaría Nº 1, de

la ciudad de Río Gallegos.

8. El 9 de octubre de 2012, en el marco de dicho proceso y en sintonía con

el temperamento propiciado por el Ministerio Público Fiscal, se resolvió desestimar la

denuncia presentada de conformidad con lo previsto en el art. 187 del ordenamiento

procesal penal provincial y se procedió al archivo de las actuaciones.

9. Por otro lado, el 15 de abril de 2013, Mariana De Jesús Zuvic se pre-

sentó ante el Juzgado Federal de Río Gallegos y formuló una nueva denuncia, la cual dio

-24-
inicio a la causa Nº 2610/2013 caratulada “NN s/defraudación contra la administración

pública”.

Concretamente la denunciante requirió que se llevara a cabo la investiga-

ción del presunto delito de asociación ilícita que involucraría a altos funcionarios del go-

bierno nacional, provincial y/o empresarios, entre ellos, el ex Presidente fallecido, Néstor

Carlos Kirchner, el gobernador Daniel Peralta, funcionarios provinciales responsables de

controlar la administración del erario provincial, empresarios santacruceños (Lázaro An-

tonio Báez y Martín Báez), Leonardo Fariña y el contador Daniel Pérez Gadín. Asimismo,

solicitó que se investigaran los presuntos delitos de lavado de dinero y de incumplimiento

de los deberes de funcionario público de agentes de la AFIP por haber supuestamente

omitido controlar el transporte de dinero desde el aeropuerto de San Fernando a través del

avión privado Lea Jet, propiedad de Lázaro Báez, matrícula LVZSZ. La denunciante ma-

nifestó que los hechos narrados reconocían por origen el informe periodístico presentado

el día 14 de abril de 2013 en el programa “Periodismo para Todos”, de Jorge Lanata.

La instrucción de la causa fue delegada al Fiscal, quedando registrada

como expediente Nº 33.613/2013.

10. En un primer momento el Fiscal Federal propició la incompetencia del

Juzgado de Río Gallegos en virtud de que, según manifestó, a través de una comunicación

mantenida con la PROCELAC había tomado conocimiento que por ante el Juzgado Fede-

ral Nº 7 de la Ciudad de Buenos Aires, a cargo del Dr. Sebastián Casanello, se encontraba

-25-
tramitando la causa Nº 3017/2013, cuyo objeto procesal resultaría idéntico al de las ac-

tuaciones a su cargo.

Tal planteo fue rechazado por la titular del Juzgado Federal, quien fundó

su decisión en que no se encontraban debidamente individualizados ni los hechos ni las

calificaciones que debían ser investigadas.

11. Devueltas las actuaciones a la Fiscalía, se dispusieron una serie de

medidas de pruebas dirigidas a comprobar los hechos originalmente denunciados, así

como también los que fueron materia de la ampliación de la denuncia efectuada por

la señora Zuvic el día 22 de abril de 2013.

Concretamente, en esta segunda oportunidad, la denunciante refirió que

“los hechos denunciados en el programa Periodismo para Todos de Jorge Lanata res-

pecto de una supuesta red de lavado están relacionados con reiteradas denuncias de

sobreprecios y corrupción y cartelización de obra pública en la provincia de Santa Cruz,

cuestión esta última que debe investigarse en el Juzgado de Río Gallegos, como asi-

mismo la responsabilidad de los funcionarios provinciales en relación a la falta de con-

trol y administración de los recursos estatales, concretamente de los procesos licitatorios

de la obra pública” (el subrayado nos pertenece).

12. Fue así que la Fiscalía Federal requirió a la Dirección Nacional de

Vialidad y al Poder Ejecutivo de la provincia de Santa Cruz un informe completo sobre

las obras realizadas y/o en ejecución desde el año 2003 a esa fecha (2013), debiéndose en

todos los casos detallar el modo de contratación, adjudicatarios, montos de los contratos

-26-
y de las redeterminaciones si las hubiera, dando cuenta de los números de expedientes que

individualicen el trámite y origen de los fondos con que se financiaron las obras.

13. Avanzada la investigación y con un panorama ahora más completo, la

Fiscalía volvió a postular la incompetencia parcial del Juzgado Federal de Río Gallegos

para seguir conociendo en los hechos que habían sido denunciados inicialmente, en favor

del Juzgado Federal Nº 7 de esta ciudad.

La petición fiscal fue aceptada por el Juzgado Federal de Río Gallegos, el

cual se declaró incompetente por tales hechos y mantuvo su competencia para seguir

investigando si hubo o no una “cartelización y sobreprecios y corrupción de la obra

pública en la Provincia de Santa Cruz, determinando además si se encuentran involu-

crados funcionarios nacionales o Fondos del Estado Nacional y/u otros.”.

14. En base a toda la información reunida, el 16 de diciembre de 2014 la

titular del Juzgado Federal de Río Gallegos se declaró incompetente en forma parcial para

continuar a cargo de la investigación, remitiéndola al Juzgado Penal de Instrucción Nº 3

de Santa Cruz.

De manera preliminar y para sostener su decisión, la magistrada efectuó

las siguientes consideraciones:

“… No puede desconocerse la doctrina de V.E. según la cual la existen-

cia de un perjuicio efectivo a las rentas de la Nación no basta para justificar la compe-

tencia federal, si no se identifica con el resultado directo de una acción típica (Fallos:

303:655; 308:1993 y 311:1995), y que aún en el supuesto de comprobarse que en las

-27-
maniobras investigadas hubieren participado funcionarios nacionales, el Tribunal

tiene decidido que corresponde a la justicia provincial entender en la causa donde se

investiga el delito de fraude en perjuicio de la administración pública, aunque los impu-

tados hayan evadido los controles de aquéllos y, en consecuencia, obstruido el buen

servicio del organismo nacional, pues no puede confundirse la acción típica dirigida a

corromper el buen servicio de los funcionarios de control, con aquélla que, dirigida

objetivamente a damnificar las rentas provinciales, incumple para ello disposiciones

nacionales de carácter administrativo (Fallos: 311:1995 y Competencia Nº 1639, XXXVI

in re ‘Mirra, Ramón Rubén s/pedido de inhibitoria’ resuelta el 15 de mayo del año 2001-

. T, J.J. y otros s/defraudación por administración fraudulenta. (T. 693, L. XXXIX.- DEL

DICT. DEL PROCURADOR)…”.

Luego, la Juez analizó de manera puntual información sobre la obra pú-

blica realizada en Santa Cruz remitida por la Dirección Nacional de Vialidad y los distin-

tos organismos provinciales competentes, a saber: el Ministerio de Economía y Obras

Públicas (M.E.y O.P.), el Instituto de Desarrollo Urbano y Vivienda de la Provincia de

Santa Cruz (I.D.U.V), la empresa de Servicios Públicos Sociedad del Estado (S.P.S.E.),

DISTRIGAS SA, FOMICRUZ SE, la Unidad Ejecutora Portuaria de Santa Cruz

(Un.E.Po. S.C.) y la Administración General de Vialidad Provincial (A.G.V.P.).

Como consecuencia de tal evaluación, los hechos por los cuales el Juzgado

Federal se declaró incompetente fueron agrupados de la siguiente manera:

a. Obras financiadas exclusivamente con fondos provinciales, a saber:

-28-
 - Empresa Fomento Minero de Santa Cruz (FOMICRUZ SE);

- Unidad Ejecutora Portuaria de la Provincia de Santa Cruz

(Un.E.Po.S.C.);

- Ministerio de Economía y Obras Públicas de la Provincia de Santa

Cruz (M.E. y O.P.).

Aquí la Jueza sostuvo que la incompetencia de la justicia de excepción no

reviste mayor discusión, pues se trata de obras financiadas con fondos provinciales en las

que tomaron intervención exclusivamente funcionarios de igual orden.

b. Obras financiadas con fondos de diverso origen:

- Instituto de Desarrollo Urbano y Vivienda de la Provincia de Santa

Cruz (I.D.U.V.).

En este caso se advirtió la utilización de fondos provenientes del FONAVI

a través del sistema instaurado por la Ley 24.464, los cuales si bien son de origen federal,

luego son derivados e incorporados a las arcas provinciales, circunstancia que, según la

jurisprudencia de la Corte antes citada, excluye la competencia de la justicia federal.

También se observaron obras financiadas por convenios entre Nación y

Provincia o aportes de Nación que tienen en común la circunstancia de que los expedientes

licitatorios tramitaron bajo la órbita de la administración provincial y, por ende, dicho

trámite “…se encuentra fundado desde su origen en la legislación provincial, en base a

la cual fue elaborado el pliego de bases generales y de condiciones particulares, cons-

tando en cada expediente la Resolución del Honorable Directorio del Instituto por el cual

-29-
se aprueba la documentación (pliegos, planillas y planos) que han sido elaborados por

una Dirección dependiente de dicho Instituto, asimismo, se observan las actas que veri-

fican la realización del acto de recepción y apertura de sobres que dan cuenta de la pre-

sencia del Presidente del Instituto de Desarrollo Urbano y Vivienda y funcionarios del

departamento de licitaciones y compras del citado organismo; finalmente, luego de di-

versos trámites previstos legalmente, consta el instrumento de adjudicación emitido por

las autoridades del I.D.U.V. facultadas a tal fin…”.

- Servicios Públicos Sociedad del Estado (S.P.S.E.).

De las 540 obras informadas, 19 fueron financiadas con fondos provenien-

tes del Ente Nacional de Obras Hídricas y de Saneamiento (E.N.O.H.Sa.) y 2 financiadas

por el Comité de Administración de Fondos Fiduciarios del Plan de Transporte Eléctrico

Nacional (C.A.F.).

La incompetencia en estos casos se basó en los mismos argumentos ya

expuestos: los fondos federales ingresaron al ámbito provincial y las licitaciones se sus-

tanciaron íntegramente en dicha esfera, resultando su trámite responsabilidad de los fun-

cionarios provinciales.

- Administración General de Vialidad Nacional (A.G.V.N.).

Se analizaron aquí, de manera pormenorizada, las 100 obras que fueron

informadas por el organismo requerido.

-30-
 En primer lugar, la Jueza advirtió que un número importante de casos (68)

eran las mismas obras que también aparecen en el informe elaborado por la Administra-

ción General de Vialidad Provincial (A.G.V.P.).

Luego, continuó el análisis señalando textualmente lo siguiente:

“De la nota proveniente de la Dirección Nacional de Vialidad, en la cual

se adjunta un listado de obras realizadas o en ejecución en la Provincia de Santa Cruz

desde el año 2003 a la fecha, se observa que se individualizan un total de cien (100)

obras; si enumeramos a partir de la primera a la última por orden progresivo, del examen

de la información remitida se advierte lo siguiente:

I)- Un grupo de obras identificadas con los números 1, 2, 3, 27, 58, 60,

67, 68, 69, 71, 78, 94, corresponden a licitaciones públicas a cargo de la Administración

General de Vialidad Nacional;

II)- Las obras identificadas con los números 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13,

16 a 26, 28 a 30, 32 a 35, 37 a 57, 59, 61 a 66, 72 a 77, 80 a 87, 89 a 93, 95, 96, 98, 99 y

100 corresponden a licitaciones públicas a cargo de la Provincia de Santa Cruz.

III)- El conjunto de obras identificadas con los números 7, 14, 15, 31, 36,

70, 79, 88 tienen como adjudicatario y/o constructor a la Municipalidad de Perito Mo-

reno y la obra identificada con el número 97, corresponde a una obra ejecutada por ad-

ministración de la Dirección Provincial de Vialidad de Santa Cruz y cuyo adjudicatario

y/o constructor es la citada Dirección.”

-31-
 A mérito de tal evaluación la Jueza concluyó que “resultan ajenas al ám-

bito de la intervención de la justicia federal aquellas obras individualizadas en los puntos

II)- y III)- en tanto sus respectivos expedientes licitatorios han tramitado exclusivamente

en la esfera de la administración pública provincial, correspondiendo la declaración de

incompetencia en tal sentido, quedando bajo la órbita de la justicia federal la investiga-

ción en relación a las obras solventadas con fondos provenientes del Estado Nacional y

cuyos procesos licitatorios han sido cumplidos por organismos nacionales, identificados

en este caso bajo el punto I.”

- Administración General de Vialidad Provincial (A.G.V.P.).

El número de obras anoticiadas por el organismo provincial ascendió a

109, de las cuales 98 se desarrollaron durante el período analizado (2003-2013). De esas

obras, como se dijo anteriormente, 68 coincidían con las que fueron informadas por Via-

lidad Nacional, por lo cual se aplicaron las conclusiones vertidas en el punto anterior,

quedando también excluidas del conocimiento del fuero penal federal. Lo mismo ocurrió

con las restantes, a saber: a) 17 obras fueron financiadas con aportes provinciales; b) 10

obras fueron ejecutadas bajo la modalidad del convenio, es decir, “por delegación al or-

ganismo provincial de todos los actos necesarios para concretar el proyecto, dirección,

adjudicación y ejecución de las obras, comprendiendo el trámite licitatorio en su totali-

dad, resultando en consecuencia la justicia ordinaria el ámbito de juzgamiento en rela-

ción a las mismas”; y c) las 3 obras restantes fueron financiadas por el Fondo Fiduciario

de Infraestructura Regional (F.F.I.R.), creado por Ley 24.855 en la cual se establece en el

-32-
art. 3 que el mismo posee carácter extrapresupuestario, no afectando en consecuencia in-

tereses federales.

15. Finalmente, remitidas las actuaciones a la justicia provincial, éstas tu-

vieron el siguiente desarrollo:

a. El Juzgado de Instrucción Nº 3, en donde tramitara originalmente el

expediente Nº 089/11, caratulado “Morán Juan Carlos y otros s/ denuncia asociación

ilícita, fraude a la administración pública”, -proveniente del Juzgado Federal Nº 10, a

cargo del Dr. Ercolini-, aceptó la competencia en relación a los hechos que habían tenido

lugar en el marco de las licitaciones y adjudicación de obras viales en las que intervinieron

la Dirección de Vialidad Nacional y la Administración General de Vialidad Provincial.

Por el contrario, no aceptó la competencia con relación a la obra pública

en la que intervinieron los demás organismos provinciales, remitiendo testimonios de la

causa al Juzgado provincial que se encontraba en turno al momento en que Mariana Zuvic

presentara sus denuncias (15 y 22 de abril de 2013).

Tales actuaciones quedaron radicadas ante el Juzgado Provincial Nº 2, y

fueron caratuladas “JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº TRES S/REMITE ACTUACIO-

NES (EXPTE 7674/14)”, siendo registradas como Expte. Nº 57.751/15.

b. El 3 de junio de 2015 la titular de este último Juzgado resolvió desesti-

mar la denuncia que dio origen al proceso y archivar las actuaciones en función del

art. 187, 3er. párrafo del C.P.P.

-33-
 Ello sobrevino como consecuencia de que el Fiscal de Instrucción postuló

la inexistencia de delito, temperamento que fue avalado por el Fiscal de Cámara luego de

que se requiriera su intervención a través del procedimiento de consulta que prevé la ley

procesal penal provincial.

c. El 18 de junio de 2015 la titular del Juzgado de Instrucción Nº 3, en

el marco del expediente Nº 089/11, de conformidad por lo peticionado por el Ministerio

Público Fiscal, resolvió dictar el sobreseimiento de Lázaro Báez, Martín Báez y Lean-

dro Báez en orden al delito de fraude en perjuicio de la administración pública, ha-

ciendo expresa mención que la formación de la referida causa no afectó el bueno nombre

y honor del que hubieran gozado los nombrados (art. 319, inc. 4º e in fine del CPP).

Los pronunciamientos referidos en los puntos b y c anteriores se encuen-

tran firmes.

16. Sentado cuanto precede y pese a que no puede existir duda alguna con

relación a la desestimación y el sobreseimiento dictados con relación a los contratos de

obra pública de los que resultaran adjudicatarias las empresas de Lázaro Báez en la pro-

vincia de Santa Cruz, se dio comienzo a una nueva persecución penal, violándose en forma

grosera la garantía que prohíbe el doble juzgamiento por un mismo hecho.

Para peor, quien violó de manera dolosa esta garantía fue ni más ni menos

que el juez que originalmente se había declarado incompetente para investigar tales epi-

sodios, cuando le tocara intervenir con motivo de la denuncia que presentaran legisladores

del partido de la oposición de aquel momento, a saber, Julián Ercolini.

-34-
 Concretamente, el citado magistrado, frente a la denuncia presentada por

Javier Iguacel, mutó de criterio y pasó a considerarse competente para investigar los he-

chos vinculados a la obra pública vial de la provincia de Santa Cruz, de la que resultaron

adjudicatarias las empresas de Lázaro Báez.

Así, en el año 2016, Ercolini habilitó el inicio de un proceso en donde

se enjuician los mismos hechos que habían sido sobreseídos por la justicia de Santa

Cruz, a la cual, repetimos, el mismo juez le confiriera competencia, criterio que a su

vez había sido ratificado por la Cámara del fuero.

En tal proceso, que es el que actualmente tramita por ante el Tribunal Oral

en lo Criminal Federal N° 2 bajo el N° 5048/2016, se analizan los mismos hechos que ya

fueron juzgados y sobreseídos en la provincia de Santa Cruz, bajo idéntica califica-

ción legal.

En efecto, entre las 100 obras analizadas en la resolución dictada por la

Jueza Federal de Santa Cruz, antes citada, se encuentran incluidas 49 de las 51 obras com-

prendidas en el requerimiento de elevación a juicio formulado en la causa N° 5048/2016.

Concretamente se trata de las obras enumeradas entre los puntos 1 y 49 de dicha presen-

tación.

A efectos de facilitar la tarea del Tribunal, cabe tener presente el siguiente

cuadro, en el cual se establecen las correspondencias entre las obras que son analizadas

en la causa N° 5048/2016 y las que fueron investigadas ante el Juzgado Federal de Río

Gallegos. Para ello, en la primera columna se indican los números asignados por el Fiscal

-35-
Pollicita en su requerimiento de elevación a juicio a cada una de las obras en cuestión y

en la segunda el número de orden en que aparecían en el informe elaborado por la D.N.V.

en la causa que tramitara ante la provincia de Santa Cruz, que tomaba como base la reso-

lución de incompetencia dictada por el Juzgado Federal, ya mencionado.

Requerimiento Fiscal Informe Vialidad

(causa 5048/2016) (causa Santa Cruz)
1 61
2 18
3 9
4 8
5 10
6 11
7 17
8 30
9 27
10 20
11 37
12 48
13 34
14 47
15 46
16 38
17 39
18 54
19 40
20 41

-36-
21 19
22 45
23 32
24 43
25 44
26 56
27 42
28 33
29 57
30 51
31 55
32 53
33 52
34 59
35 58
36 62
37 63
38 69
39 73
40 74
41 77
42 75
43 76
44 81
45 80
46 92
47 90
48 100

-37-
 49 91
50 -
51 -

Para facilitar la tarea de cotejo del Tribunal, se adjuntan copias del reque-

rimiento de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal en el marco de

la causa N° 5048/2016, de la resolución de incompetencia dictada por el Juzgado Federal

de Río Gallegos de fecha 16 de diciembre de 2014 y del Informe de Vialidad Nacional

incorporado a este proceso, al cual hiciéramos referencia precedentemente.

En definitiva, la justicia competente ya ha establecido, con carácter de

cosa juzgada, la legalidad de los mismos hechos que aquí se califican como los ilícitos

previos de una maniobra de lavado de activos.

A todo evento, cabe señalar que en virtud de la naturaleza del delito impu-

tado -administración infiel prevista en el art. 173, inc. 7 del CP-, los efectos de la cosa

juzgada se extienden a las cincuenta y una obras antes referidas. Así lo resolvió el Alto

Tribunal in re “Pompas” (Fallos 325:3255), al señalar que “a la luz de la tesis de que la

infracción al artículo 173, inc. 7, del Código Penal, tiene en mira la totalidad de la gestión

de los mandatarios en el manejo del patrimonio ajeno… los distintos episodios infieles

no implican reiteración, no multiplican el delito que sigue siendo único e inescindible”;

tal cuestión debe ser particularmente advertida a efectos de evitar sentencias que pueden

poner en crisis la garantía del ne bis in ídem.

-38-
 Asimismo, también se señaló que no modifica tal situación el hecho de

que se haya imputado la hipótesis de fraude a la administración pública (art. 174, inc. 5º,

del Código Penal), pues se trata de un tipo agravado (aumenta la pena mínima en atención

a la persona del ofendido y no a la modalidad del fraude) cuya suerte depende del delito

principal, esto es, de la administración fraudulenta (Ricardo C. Núñez, "Tratado de Dere-

cho Penal", tomo IV, páginas 405 y 406, "Marcos Lerner Editora", 1989).

Finalmente, si bien los extremos fácticos relatados ya se encuentran debi-

damente informados y corroborados, de ser necesaria una mayor verificación, entendemos

que ello puede llevarse a cabo a través de una certificación de los objetos procesales y de

las resoluciones recaídas en el marco de los ya mencionados expedientes:

a. Causa N° 2610/2013 caratulada “NN s/defraudación contra la admi-

nistración pública”, del registro del Juzgado Federal de Río Gallegos.

b. Causa Nº 089/11, caratulado “Morán Juan Carlos y otros s/ denuncia

asociación ilícita, fraude a la administración pública”, del registro del Juzgado de Ins-

trucción N° 3 de Río Gallegos.

c. Causa Nº 57.751/15, caratulada “JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº

TRES S/ REMITE ACTUACIONES (EXPTE 7674/14)”, del registro del Juzgado Provin-

cial N° 2 de Santa Cruz.

II.- El supuesto delito precedente atribuido al “Grupo Indalo”

-39-
 1. En lo que refiere a alquileres abonados a Los Sauces S.A. por empresas

pertenecientes al Grupo Indalo, el derrotero de la acusación fue construido de una manera

disparatada.

Veamos.

a. En primer lugar, cuando se efectuó la imputación en el acto de la decla-

ración indagatoria se hizo alguna mención a las concesiones que en materia de juego le

habrían sido otorgadas a empresas de las que Cristóbal Manuel López resultaba accionista

(Hipódromo de Palermo) y al otorgamiento a firmas del Grupo Indalo de áreas destinadas

a la exploración petrolera en la provincia de Santa Cruz. En ningún momento se explicó

cuál sería la relación entre esos episodios y los alquileres de inmuebles pertenecientes a

Los Sauces S.A.

A la hora de definir la situación procesal, el juez Bonadío, utilizando una

vez más su criterio de derecho creativo, definió que esos actos “precedentes” importaban

supuestos delitos de negociaciones incompatibles. Tal conclusión, además de revestir una

falta de fundamentación jurídica absoluta, se chocaba, una vez más, con pronunciamientos

judiciales firmes, que habían descartado la existencia de ilícito alguno en aquellos hechos.

En efecto, en la causa Nº 1211/2009, en la cual se investigaron las habili-

taciones de permisos de explotación de juegos de azar, el 30 de mayo de 2011, luego de

una pormenorizada investigación, el juez Ercolini dispuso el sobreseimiento de la totali-

dad de las personas imputadas por inexistencia de delito. Tal pronunciamiento fue con-

sentido por el Sr. Fiscal interviniente, Dr. Gerardo Pollicita.

-40-
 Por otro lado, en la causa Nº 1210/2009, en la cual se investigó la conce-

sión de áreas de exploración petrolera en la provincia de Santa Cruz, el Juzgado a cargo

del Dr. Ercolini se declaró incompetente para continuar interviniendo en tales hechos,

remitiendo las actuaciones a la justicia de la referida provincia. Fue así que, radicada la

causa en el Juzgado Penal Nº 1 de Río Gallegos (Expte. 58.957), también se dictó un

sobreseimiento por inexistencia de delito.

b. Cuando el procesamiento dictado por Bonadío en la causa “Los Sauces”

llegó a la Cámara de Apelaciones, tomó intervención el juez Leopoldo Bruglia.

Dicho magistrado, ante la evidencia de que era imposible ratificar lo ac-

tuado por Bonadío, en un fallo claramente prevaricador, inventó ahora un supuesto de

lavado de activos.

Para ello, el juez afirmó que previo a los alquileres debió haber existido

una oferta de dádivas efectuada por López y De Sousa y aceptada por Cristina Fernández

de Kirchner. Tal evento ficcional pasaría a ser el delito precedente de la supuesta maniobra

de lavado de activos.

En palabras de Bruglia, “los extremos que han sido calificados como ofre-

cimiento y entrega de dádivas, permiten tener por configurado en el caso la exigencia del

ilícito penal previo contenida en el art. 303 del C.P. […] el ofrecimiento de dádivas ha-

bría precedido al lavado de activos, por el cual se habría ´disimulado´ la naturaleza ilí-

cita de los pagos efectuados […] Consecuentemente, considero que el ofrecimiento de

-41-
dádivas que habrían cometido López y De Sousa concurre en el caso en forma real o

material con el delito de lavado de activos (art. 55 del C.P.)”.

Luego de que fuera inventada la imputación, ella terminó siendo plasmada

con una deliberada ambigüedad en los respectivos requerimientos de elevación a juicio.

2. Ahora bien, un juicio penal no puede desarrollarse sobre la base de una

imputación que carece de toda seriedad.

Para que se entienda: i) primero, Bonadío habló de negociaciones incom-

patibles en orden a hechos que ya habían sido sobreseídos; ii) luego, Bruglia, para poder

sostener una hipótesis de lavado de activos, inventó un delito precedente, siendo éste el

de ofrecimiento y aceptación de dádivas.

Como ya se dijo, estamos en presencia de un verdadero prevaricato. Ello,

no sólo pues se trata de un hecho inventado por el juez Bruglia, por el cual los imputados

ni siquiera estaban indagados y del cual tampoco existe elemento de prueba alguno que

permita tan siquiera circunstanciarlo (no se conoce cuándo ni cómo se habría ejecutado),

sino porque desde un punto de vista jurídico un ofrecimiento de dádivas jamás podría ser

delito precedente del lavado de activos. Ello así, pues se trata de una conducta que no

genera bienes que luego puedan ser aplicados a una maniobra de blanqueo de capi-

tales.

En efecto, ofrecer es “proponer la entrega, ofertar, prometer la entrega

de la dádiva” (D`Alessio, Andrés José, Código Penal. Comentado y anotado, Tº II, La

Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 259), de modo que esta conducta no origina bien alguno

-42-
que “blanquear”. Lo que se sostiene en la acusación es algo tan absurdo como afirmar

que el delito precedente de una maniobra de lavado de activos podría ser una injuria

(entre otras decenas de ejemplos imaginables).

Recapitulando, la maniobra de lavado de activos imputada tampoco regis-

tra la existencia de ningún delito precedente. Ello así pues: i) en el caso del “Grupo Báez”,

la justicia competente ya ha establecido, con carácter de cosa juzgada, la legalidad de los

mismos hechos que aquí son calificados como presuntos delitos precedentes de maniobras

de lavado de activos y; ii) en el caso del “Grupo Indalo”, del hecho inventado que aquí se

califica como delito precedente no se deriva movimiento de fondo alguno (es una mera

manifestación verbal), lo cual pone en evidencia el carácter disparatado de la acusación.

Tercero: el supuesto delito de lavado de activos. Ley penal más be-

nigna

Si bien los argumentos expuestos hasta aquí determinan sin resquicio de

duda que resulta imposible continuar este juicio, por un principio de eventualidad también

debe ser planteado que, en caso de sostenerse lo contario, se estarían violentando los prin-

cipios de legalidad y prohibición de aplicación retroactiva de una ley penal más gravosa.

Ello así, pues la figura del “autolavado” recién entró en vigencia a partir

de la sanción de la ley 26.683. Tal circunstancia normativa impide formular un juicio de

reproche penal, tanto respecto de Cristina Fernández de Kirchner como también respecto

del resto de las personas que representamos en autos.

-43-
 A efectos de ser claros en nuestra exposición, en primer lugar habremos

de explicar por qué resulta de aplicación al caso la ley 25.246 y, en segundo término, de

qué manera este marco normativo fulmina una imputación penal respecto a todos nuestros

asistidos.

1. El marco normativo.

a. El art. 2 del Código Penal establece expresamente que “si la ley vigente

al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o

en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna” (me pertenece lo remar-

cado).

El adverbio “siempre” da cuenta de que el principio de la ley penal más

benigna es de aplicación universal y sólo admite excepciones en los casos expresamente

previstos por el legislador.

b. El carácter continuado del delito de lavado de activos en modo alguno

es un obstáculo para la aplicación de aquel principio, puesto que el legislador no realizó

ninguna distinción en ese sentido. Sin dudas, cualquier interpretación en contrario resul-

taría lesiva del principio de legalidad y por ende inconstitucional.

c. Lo que caracteriza al delito continuado es la multiplicidad de conductas

típicas que se suceden en el tiempo hasta la consumación definitiva del hecho. Tal como

sucede en los delitos que presentan similares modalidades comisivas, la ley aplicable es

la más benigna que haya estado en vigencia entre el acto típico inicial y la sentencia.

-44-
 d. Si se postulara un criterio adverso el reproche penal se haría extensivo

a conductas que, al momento de su ejecución, eran impunes. Ello no solo vulnera el prin-

cipio de legalidad sino también el de culpabilidad, dado que jamás pudo existir conciencia

potencial del ilícito si el hecho acriminado, al momento de su comisión, no se encontraba

sancionado por la ley penal.

e. A todo evento, cabe recordar que, según lo ha establecido la Corte Su-

prema de Justicia de la Nación, “a nivel internacional también se ha consagrado el prin-

cipio `pro homine`. De acuerdo con el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la

interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así,

cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma

manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que re-

sulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido

(CIDH OC 5-85)” (CSJN, Fallos 332:1963, del voto de los Dres. Highton de Nolasco y

Maqueda; énfasis propio).

Así las cosas, teniendo en cuenta cuál es el período en el cual se extendie-

ron los contratos de locación investigados (2008 a 2016) resulta claro que los episodios

enjuiciados se iniciaron en un período en el que rigió la ley 25.246, definiendo ésta el

marco normativo a la luz del cual deben ser enjuiciados los hechos sub litis.

2. Aplicación al caso

-45-
 a. Situación de Cristina Fernández de Kirchner

Tal como se describe en los requerimientos de elevación a juicio formula-

dos en las causas “Los Sauces” y “Hotesur”, se atribuye a la nombrada haber tomado parte

en los episodios que se definen como delitos precedentes de maniobras de lavado de acti-

vos.

En efecto, en el caso de los alquileres abonados por las empresas de Lá-

zaro Báez, Cristina Fernández de Kirchner ha sido acusada por haber tomado parte en la

indebida adjudicación de fondos a la provincia de Santa Cruz para llevar a cabo obra pú-

blica vial adjudica a las empresas de Báez.

Con motivo de tal acusación, como se explicó, ya fue dictado un sobresei-

miento ante la justicia penal competente y ahora, ante los Tribunales de esta ciudad, en

violación manifiesta del principio ne bis in ídem, se sigue un nuevo juicio por una impu-

tación idéntica.

En el caso de los alquileres pagados por las empresas del Grupo Indalo, se

acusa a nuestra defendida de haber tomado parte en el supuesto delito precedente inven-

tado por el juez Bruglia, a saber, la aceptación de la dádiva que le habrían ofrecido López

y De Sousa con carácter previo a la formalización de los contratos de alquiler (año 2009).

En consecuencia, toda vez que la figura de autolavado fue tipificada con

posterioridad al inicio de los hechos por los que se pretende llevar a cabo este juicio, la

conducta deviene atípica por imperio del principio de legalidad, que impide la aplicación

retroactiva de la ley penal.

-46-
 b. La situación del resto de nuestros defendidos.

La ausencia de responsabilidad penal por parte de Cristina Fernández de

Kirchner tiene una incidencia directa sobre la situación procesal de sus hijos Máximo y

Florencia Kirchner, su sobrina, Romina Mercado, y Patricio Pereyra Arandia, cuñado de

Romina Mercado.

En efecto, teniendo en cuenta cómo ha sido estructurada la acusación y,

de manera particular, el protagonismo asignado a Cristina Fernández de Kirchner y a los

empresarios a través de cuyas sociedades se llevaron a cabo las locaciones, resulta claro

que la intervención asignada al resto de nuestros defendidos, en ningún caso podría alcan-

zar el rol de coautores. Ergo, la solución desincriminatoria que corresponde adoptar res-

pecto de la supuesta autora se transmite en forma directa para quienes carecen de tal con-

dición, habida cuenta de las reglas de accesoriedad que rigen en la materia.

Más allá de algunas discrepancias doctrinarias, lo cierto es que tanto la

jurisprudencia nacional como la doctrina más calificada le asignan a la participación un

rol accesorio respecto a la autoría. La opinión hoy dominante entiende que “debe regir el

sistema de accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser típico y antijurídico” (Ba-

cigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte general; Temis-Ilanud, Bogotá,

1984, pág. 201).

En otras palabras, si el autor no desarrolla una conducta típica y antijurí-

dica, el accionar del partícipe no puede ser reprochado.

-47-
 Por lo demás, vale la pena recordar que Máximo y Florencia Kirchner bá-

sicamente pasan a ser titulares de los bienes que conforman el patrimonio societario tras

el fallecimiento de su padre y la cesión de derechos que efectuara su madre en favor de

los nombrados, actos jurídicos que recién adquirieren virtualidad en el año 2016.

Como se aprecia, se trata de la adquisición de bienes por parte de nuestros

defendidos por vías legítimas, cuya validez, además, fue ratificada por la justicia.

Veamos.

El 24 de octubre de 2016, el Sr. Santiago Nicolás Dupuy de Lome presentó

una denuncia ante la Cámara de Apelaciones del fuero, en la que cuestionó la legalidad

del acto a través del cual Cristina Fernández de Kirchner cedió sus bienes gananciales en

favor de sus hijos Máximo y Florencia. Tal presentación dio origen a la causa N° 15.305/

2016, que quedó radicada ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 9,

Secretaría N° 17.

Tras formularse el correspondiente requerimiento de instrucción se or-

denaron múltiples medidas probatorias. Entre otras diligencias, se libró un exhorto al Juz-

gado Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° 1 de Río Gallegos, a efectos de que re-

mitiera copias certificadas del juicio sucesorio de Néstor Carlos Kirchner, en particular,

de las siguientes actuaciones: i) presentación para el inicio de la sucesión; ii) declaración

de Máximo Kirchner como administrador de la sucesión; iii) informe de bienes que com-

ponían el acervo hereditario; iv) disposición para inscribir los bienes a nombre de los

herederos en la proporción de ley; v) presentación de Cristina Fernández de Kirchner a

-48-
través de la cual realizó una cesión de derechos gananciales en favor de sus hijos Máximo

y Florencia Kirchner; vi) escritura pública que da cuenta de la aceptación de la cesión;

vii) aprobación de la cesión y comunicación de la cesión al Registro de la Propiedad In-

mueble.

Luego de constatar cada uno de los actos descriptos anteriormente, el día

17 de diciembre de 2019 el magistrado concluyó que la cesión de bienes gananciales de

Cristina Fernández de Kirchner en favor de sus hijos no constituyó ilícito penal.

El sobreseimiento en cuestión, cuya copia se acompaña al presente, fue

consentido por el Fiscal Carlos Stornelli y se encuentra firme, tal como lo acredita el cer-

tificado emitido el 11 de septiembre de 2020, que también se acompaña a esta presenta-

ción.

Si bien la resolución antes aludida descarta en su análisis la figura de un

supuesto delito de insolvencia fraudulenta (art. 179 del Código Penal), al propio tiempo

reconoce que el contrato de cesión de bienes evaluado no tiene ningún contenido ilícito.

De lo contrario, en lugar de dictar un sobreseimiento, el fiscal o el juez debían haber re-

conducido la pesquisa en orden a la investigación de otras posibles ilicitudes contenidas

en el acto de transferencia de bienes de Cristina Fernández de Kirchner en favor de sus

hijos o, en todo caso, disponer el archivo de las actuaciones.

Pero ello no es todo. A la determinación efectuada por el juez penal sobre

la licitud del contrato de cesión de bienes también se le suma lo resuelto por el juez de la

-49-
sucesión de Néstor Kirchner, quien de la misma manera reconoció la validez del referido

acto jurídico entre Cristina Fernández de Kirchner y sus hijos.

A todo lo expuesto cabe adicionar una tercera decisión adoptada en el

marco del juicio sucesorio. Concretamente, luego de la declaratoria de herederos, el 12 de

mayo de 2016 el juez ordenó la inscripción de las participaciones societarias a nombre de

Máximo y Florencia Kirchner, que recibieron también con motivo de la muerte de su pa-

dre.

Como se aprecia, Máximo y Florencia Kirchner recién pasaron a detentar

el 100% del paquete accionario de Hotesur S.A. y Los Sauces S.A. a partir del año 2016.

Ello, como consecuencia de actos jurídicos cuya validez fue judicialmente corroborada.

En definitiva, frente a tal situación, la hipótesis de una coautoría deviene

improponible.

Incluso, corresponde agregar respecto de Florencia Kirchner que se

le ha pretendido atribuir hechos (actos jurídicos) en los que jamás intervino o si-

quiera pudo haber participado, por no haber alcanzado la mayoría de edad a la fecha

de su acaecimiento. Con relación a esta última cuestión, basta con señalar que: i)

cuando supuestamente se originó la mentada asociación ilícita, apenas tenía doce

años de edad; ii) cuando se constituyó Los Sauces S.A., apenas tenía 16 años de edad.

A mayor abundamiento y con relación a la inobjetable procedencia a su

respecto de la solicitud de sobreseimiento, por razones de brevedad, nos remitimos a los

descargos oportunamente presentados en las presentes actuaciones.

-50-
 Otro tanto debe predicarse respecto de la situación de Romina Mercado

y Patricio Pereyra Arandia, quienes no hicieron otra cosa más que incorporarse a socieda-

des familiares habida cuenta de la relación de afecto y confianza que los unía con sus

titulares.

Por lo demás, sería un verdadero absurdo, frente a la desincriminación

de Cristina Fernández de Kirchner y los empresarios acusados, que se pretendiera conti-

nuar un juicio oral y público respecto de los restantes legitimados.

Cuarto: el supuesto delito de asociación ilícita

Otra de las “acusaciones imaginarias” que se construyeron en estas ac-

tuaciones ha consistido en afirmar que, de manera independiente a los hechos imputados,

los acusados habrían constituido una “asociación ilícita”.

En rigor de verdad, lo que aquí se llama “asociación ilícita” no es más que

la circunstancia de tomar parte en los mismos hechos por los cuales nuestros defendidos

resultan acusados en orden al delito de lavado de activos. En otras palabras, no es un delito

distinto, sino una forma de participación.

Empero, más allá de este análisis jurídico, lo cierto es que ante la inexis-

tencia de los delitos atribuidos, la imputación de asociación ilícita queda vacía de todo

contenido.

Ello así pues el acuerdo criminal entre todos los acusados presuntamente

residía en “recibir dinero […] e introducirlo en el mercado financiero, procurando

-51-
darle apariencia de origen lícito” (imputación descripta en las indagatorias). De tal ma-

nera, al caer la imputación por lavado de activos, ello fulmina la acusación construida a

partir del art. 210 del Código Penal.

Por otro lado, no podemos dejar de señalar que la utilización de la figura

de la asociación ilícita ha sido una constante en la campaña de persecución llevada a cabo

en contra de Cristina Fernández de Kirchner. Así, aunque parezca mentira, nuestra repre-

sentada es perseguida por este mismo delito en diversos expedientes a la vez, a saber:

causa N° 15.734/2008 (“causa madre”), causa N° 9608/2018 (“cuadernos”), causa N°

5048/2016 (“obra pública”) y las presentes actuaciones (“Hotesur” y “Los Sauces”).

Frente a nuestras reiteradas protestas ante la grosera violación al principio

que prohíbe el doble juzgamiento por el mismo hecho, la respuesta brindada consistió en

que las “asociaciones ilícitas” imputadas serían “distintas”, aun cuando coinciden en

tiempo y espacio y, en la mayoría de los casos, también tienen los mismos integrantes.

Ergo, más allá de nuestra crítica a ese argumento, si la “asociación ilícita”

que aquí se enjuicia tenía como objeto el lavado de activos -única forma de diferenciarla

de las “otras” “asociaciones ilícitas”-, al descartarse este supuesto delito, como se dijo

anteriormente, también queda descartada la “asociación ilícita” pergeñada con tal propó-

sito.

Finalmente, frente a las inconsecuencias que se derivan de la sustanciación

de causas por fuera de los carriles legales, deviene imprescindible recordar lo que nuestro

-52-
más Alto Tribunal sostuviera en el caso “Stancanelli” con relación al delito de asociación

ilícita:

“Que resulta necesario llamar a la reflexión a los señores jueces y

fiscales de las instancias inferiores intervinientes en causas de significativa repercu-

sión como la presente sobre la necesidad, frente a una opinión pública —sea formada

espontáneamente u orientada por los medios masivos de comunicación— particular-

mente sensible ante hechos, reales o supuestos, de corrupción administrativa, de extre-

mar la atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a funcionarios o

ex funcionarios. Pues resulta irreparable el daño producido por la ligereza en la apre-

ciación de tales hechos al crear expectativas públicas de punición que, en caso de que-

dar luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o aun malé-

volas sobre la intención de los órganos judiciales que en definitiva hacen respetar el

ordenamiento jurídico. Nada se resuelve creando delitos de la nada ni buscando el tipo

penal que permita el procesamiento con efectiva privación de la libertad para luego

acomodar los hechos a la figura, invirtiendo así el orden lógico del razonamiento. De-

masiados problemas han ocasionado a la república las represiones ilegales del pasado

para que ahora se intente la represión de los delitos contra la administración o que

perjudiquen el erario público por caminos aparentemente revestidos de legalidad pero

en definitiva ilegales, como que motivan la intervención de esta Corte por la vía que

debería ser excepcional de la arbitrariedad, con el agravante de provenir de los encar-

gados de asegurar el imperio del derecho y la consiguiente paz social. No es cuestión

de satisfacer a la opinión pública presentándose como adalides de la lucha contra la

-53-
 corrupción administrativa sino de aplicar rigurosamente el ordenamiento jurídico san-

cionando mediante la utilización de los medios legítimos suministrados por el derecho

a aquellos que lo violan”.

Quinto: inexistencia del delito de aceptación de dádivas

Tal como se expuso anteriormente, la imputación por aceptación de dádi-

vas apareció de manera subrepticia en la causa a partir de la resolución dictada por el juez

Bruglia en el marco de los recursos de apelación deducidos.

Se trata de una imputación de carácter imaginario, vacía de todo contenido

fáctico y probatorio. Concretamente, no se sabe en qué momento habría tenido lugar la

promesa de una dádiva ni cuándo habría ocurrido su aceptación posterior. Lo único que

puede ser “precisado” -dicho de manera generosa- es que habría tenido lugar antes del año

2009, sin ninguna otra precisión temporo-espacial. Además, por el episodio en cuestión

ninguno de nuestros defendidos fue intimado en su indagatoria.

Así las cosas, resulta imposible considerar que pueda llevarse a cabo un

juicio oral en tales condiciones, que fulminan toda posibilidad de ejercer, con una mínima

suficiencia, el derecho de defensa en juicio. En otras palabras y en términos retóricos:

¿cómo es posible refutar una imputación sobre la base de un cargo que adolece de seme-

jante grado de vaguedad?

La contundencia de lo expuesto nos exime de mayores comentarios.

De todas maneras, con carácter general y en lo que hace al contexto delic-

tivo imputado, vale señalar que las falencias del órgano investigador en la etapa sumaria

-54-
no pueden significar que la instrucción sea “completada” en el debate, pues no es esta su

función dentro del proceso penal: la investigación propiamente dicha culmina con la clau-

sura de la instrucción, sin perjuicio de la pequeña “ventana” que abre la ley para completar

la misma tal lo establece el Art. 357 del digesto ritual.

Dicho en palabras de la jerga judicial, sencillamente no se puede, no es

legítimo, ir a la pesca en el marco de un debate oral: el hecho, sus circunstancias de

modo, tempo y lugar; sus autores, participes; y la relación causal entre conducta y

resultado deben ser DETERMINADOS. El debate DEBE versar sobre la comprobación

o no de un hecho o hechos y no, como sucedería sobre aquella base, utilizarse como ins-

trumento a fin de AVERIGUAR EXTREMOS que no han sido definidos en la investiga-

ción.

Sostiene Sancinetti al respecto que “…no se trata del grado de detalle de

la acusación, sino de cumplir con el requisito de individualizar el hecho, es decir, darle

una identidad tal que se pueda decir que sólo un suceso histórico, un recorte del acon-

tecer fáctico y no cualquier otro, va a ser juzgado como hecho imputable al acusado…”

(SANCINETTI M. A. (2001). La nulidad de la acusación por indeterminación del

hecho y el concepto de instigación; Buenos Aires. Editorial Ad Hoc. Edición Julio de

2001.-

Ingeborg Puppe, una de las voces más respetadas de la doctrina penal ac-

tual, citada en este caso por Sancinetti, con gran tino refiere que la descripción del hecho

en el escrito de acusación tiene que ser inequívoca de forma tal que sea prácticamente

-55-
imposible que diversos hechos cumplan con esa descripción. Lejos está ello de suceder

aquí.

El incumplimiento en la individualización del hecho imputado, al decir

del autor que vengo citando, lleva consigo “…la tendencia a tratar de que el propio impu-

tado -en su indagatoria, por ejemplo- complete el hecho en todas las lagunas de conoci-

miento que el órgano de investigación tiene sobre él, para así pretender, en tales condi-

ciones, que hable el imputado e "ir a la pesca" de algún dato suyo sobre el hecho que se

desconoce. Así, su declaración, bajo la apariencia de ser un acto defensa, se transforma

en un medio de investigación para el acusador perdido, violándose con ello el derecho

de defensa y la no obligación de declarar contra sí mismo, ya que frente a la indetermi-

nación del hecho endilgado que se califica de una forma, el imputado se ve obligado a

aportar elementos para completar el hecho imperfectamente descripto o para acreditar

la ocurrencia de un suceso diferente, terminando incluso por autoincriminarse”. (SAN-

CINETTI, obra citada, pág. 78).

Explica el autor que seguimos que, de admitirse la validez de una acusa-

ción de este tenor, al Fiscal siempre le convendría no individualizar ninguna con-

ducta, aunque la conozca perfectamente y en detalle. Ello pues, si la individualiza, corre

el riesgo de no poder probarla y que por ello sea rechazada su acusación y absuelto el

imputado; mientras que, si no lo hace, no queda atado por ella en su alegato final, pudiendo

llevar adelante su imputación por una conducta distinta respecto de la cual encontró,

-56-
durante el debate, elementos probatorios de los que ni siquiera había imaginado al for-

mular la acusación.

Para evitar este tipo de maniobras, Puppe considera que “…para explicar

que la condición de especificidad no está cumplida, el inculpado tiene que poder hacer

valer la defectuosidad de la acusación sin entrar en la cuestión de fondo, sin tener que

producir un aporte de razón se su conocimiento de los hechos o sin tener que confesar

otros hechos…". (Sancinetti, op. cit., pág. 78).

En estos casos, la nulidad de la acusación debe ser declarada de oficio por

el Juez, en cualquier estado y grado del proceso.

En vista que en el proceso penal (especialmente), se ventilan situaciones

de hecho que han producido un cambio exterior en la esfera de paz de social, atentando

contra bienes jurídicos fundamentales (Vida, Integridad Personal, Libertad, etc.), el Mi-

nisterio Público debe ser responsable y cauteloso al momento de estampar a alguien como

probable autor del delito. En fin, no se debe acusar por acusar, se debe acusar con respon-

sabilidad, no se trata de señalar con el violento dedo del Ius Puniendi, se trata más bien

de llamar a la verdad.

Sexto. Últimas consideraciones

Dentro del gravísimo panorama expuesto, sobresale una circunstancia que

ilustra palmariamente el grado de ilegalidad que revisten los procesos en trámite.

Veamos.

-57-
 Como se recordará, en el año 2008 el juez Ercolini tomó intervención en

la causa N° 15.734/2008, luego denominada “causa madre”. En ese proceso, iniciado por

denuncia de legisladores de la oposición al gobierno de Cristina Fernández de Kirchner,

se investigó, justamente, una supuesta asociación ilícita constituida entre funcionarios del

Poder Ejecutivo y los que se mencionaban como sus empresarios amigos.

En el marco de dicho expediente se fueron desprendiendo distintas inves-

tigaciones. Una de ellas se originó con motivo del alquiler del inmueble más importante

que tenía la familia Kirchner (hotel Los Sauces Casa Patagónica) por parte del empresario

Relats quien, por aquella época, tenía compañías que habían sido adjudicatarias de obra

pública licitada por el gobierno nacional.

En este proceso, que tramitó bajo el N° 14.950/2009, el juez Ercolini con-

cluyó que el alquiler del inmueble antes mencionado por parte de un empresario

adjudicatario de obra pública no constituía delito alguno. Tal pronunciamiento fue

consentido por el fiscal Gerardo Pollicita.

Por otro lado, en el marco de otros desprendimientos de la “causa madre”,

el juez Ercolini tomó las siguientes decisiones, no menos trascendentes:

- En la causa Nº 1209/2009, el juez Ercolini se declaró incompetente para

investigar la obra pública vial asignada a las empresas de Lázaro Báez en la provincia de

Santa Cruz. Luego, la justicia competente de dicha provincia dispuso un sobreseimiento

en orden a los hechos que habían sido denunciados.

-58-
 - En la causa Nº 1210/2009, en la cual se investigó la concesión de áreas

de exploración petrolera en la provincia de Santa Cruz, el juez Ercolini se declaró incom-

petente para continuar interviniendo en tales hechos, remitiendo las actuaciones a la jus-

ticia de la referida provincia. Radicada la causa en el Juzgado Penal Nº 1 de Río Gallegos

(Expte. 58.957), se dictó un sobreseimiento por inexistencia de delito.

- En la causa Nº 1211/2009, en la cual se investigaran las habilitaciones

de permisos de explotación de juegos de azar, el juez Ercolini dispuso el sobreseimiento

de la totalidad de las personas imputadas por inexistencia de delito. Tal pronunciamiento

fue consentido por el fiscal Gerardo Pollicita.

- En la causa N° 15.734/2008, hasta el cambio de gobierno y habiendo

transcurrido siete años de instrucción desde su inicio, el juez Ercolini jamás llamó a pres-

tar declaración indagatoria a ninguna de las personas acusadas.

A todo ello se le suma otra circunstancia dirimente.

En el año 2010, legisladores opositores al gobierno de Cristina Fernández

de Kirchner presentaron una nueva denuncia en la denominada “causa madre” (Expte.

Nº 15.734/2008) titulada “AMPLÍAN. SOLICITAN SE INVESTIGUE LA PRESUNTA COMISIÓN

DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS POR PARTE DE LOS INTEGRANTES DE LA ASOCIA-

CIÓN ILÍCITA”. Este escrito determinó la formación de la causa Nº 8959/2010, del re-

gistro del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 10, Secretaría Nº 19. En

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esa denuncia se hacía referencia a un supuesto enriquecimiento injustificado del ma-

trimonio presidencial, fundado, entre otras cosas, en la actividad comercial de Hote-

sur S.A. y Los Sauces S.A.

Lejos de ser novedosos, los hechos re-denunciados, ahora como una pre-

sunta operatoria de lavado de activos -ya no como un supuesto enriquecimiento ilícito-

eran los mismos que habían sido auditados por la justicia en otras causas concluidas por

sobreseimientos firmes (vgr., causa N° 9423/2009).

El 9 de agosto de 2010, el juez Ercolini archivó las actuaciones sin más

trámite. A tal efecto, en primer lugar, trajo a consideración el dictamen presentado por el

fiscal Guillermo F. Marijuán, en los siguientes términos:

“Que teniendo en cuenta las certificaciones actuariales que ante-

ceden, el Ministerio Público Fiscal postuló el archivo de las actuaciones en virtud de

que se entendió que no se podía legitimar una nueva investigación por sucesos ya

juzgados, por el solo hecho de ser ahora encuadrados en una calificación diferente a

la que tuvieron aquellos procesos.

Argumentó que si bien los denunciantes a través del escrito promo-

tor de esta pesquisa se esmeraron por fundar la presunta comisión de un nuevo delito

-lavado de dinero-, en realidad se estaba forzando a través de una nueva denuncia la

investigación de hechos que han sido o están siendo debidamente instruidos por dis-

tintos magistrados.

Esgrimió que de proseguirse con esta investigación podríamos en-

contrarnos frente a la eventual existencia de resoluciones contradictorias e inclusive

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 ante una doble persecución penal de los mismos hechos con calificaciones legales di-

ferentes; ya que al cotejar lo manifestado por los denunciantes como así también te-

niendo en consideración las certificaciones efectuadas se corroboró que se trataba

siempre de idénticos acontecimientos fácticos.

Por otro lado, esgrimió que lo cierto era que aquella persona a

quien se le atribuía el delito de lavado de dinero no podía, a su vez, haber cometido la

conducta delictiva de la cual se obtuvieron los activos cuya apariencia de legalidad se

estaba procurando”.

En el mismo sentido el juez Ercolini concluyó, en forma categórica, lo

siguiente:

“…no caben dudas que los hechos aquí denunciados por los dipu-

tados nacionales Juan Carlos Morán; Adrián Pérez, Carlos Comi y Horacio Piemonti,

quienes lo calificaron bajo la figura de lavado de dinero, ya fueron oportunamente

denunciados y constituyen o constituyeron objeto de investigación en el marco de di-

ferentes expedientes judiciales, por lo que de originarse una nueva investigación al

respecto podríamos encontrarnos frente a la eventual existencia de resoluciones con-

tradictorias e inclusive ante una doble persecución penal por los mismo hechos, con

calificaciones legales diferentes.

Al respecto, la regla genérica que gobierna el principio constitucio-

nal ‘ne bis in idem’ prescinde de toda valoración jurídica del hecho.

Se trata de impedir que la imputación concreta, como atribución

de un comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera que sea el

significado jurídico que se le ha otorgado, en una u otra ocasión. Se mira al hecho

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 como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período deter-

minados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecta

la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta a la

anterior (Julio B.J. Maier, “Derecho Procesal Penal, I-Fundamentos”, Editores del

Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2002, 2ª edición, pág. 606/607).

Es por ello que teniendo en consideración que los sucesos denun-

ciados en estos actuados resultan ser los mismos acontecimientos, con prescindencia

de las verificaciones fácticas, que los que conforman, respectivamente, el objeto de

investigación en el marco de los autos nros. 15734/08 –y sus causas anexas nros.

1209/09; 1210/10; 1211/09 y 1213/09- y los expedientes nros. 9423/09; 1873/08;

8804/10; 13289/09 y 1260/10, no resulta viable una nueva persecución penal con fun-

damento en una valoración jurídica diversa del mismo comportamiento concreto…”.

Es decir, el propio Ercolini resolvió, en el marco de la causa N° 8959/2009

que la licitud de la operatoria comercial de Hotesur S.A. y Los Sauces S.A. ya había sido

establecida por la justicia, en otro proceso, con calidad de cosa juzgada, por lo cual no era

posible re-investigarla bajo la hipótesis de lavado de activos.

Por último, es menester señalar que además de todos estos pronunciamien-

tos existen tres sobreseimientos por el supuesto delito de enriquecimiento ilícito atribuido

a Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner. Uno de ellos fue dictado también por

el propio Ercolini, en el marco de la causa N° 9318/2004.

En suma, todas estas circunstancias no pueden pasar desapercibidas a la

hora de evaluar la seriedad de los procesos que se encuentran radicados en esta instancia.

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 En rigor de verdad, la lista de irregularidades podría ser mucho más amplia

si incluyéramos en el análisis las decisiones dictadas por el juez Bonadío, circunstancia

sobre la cual no habremos de abundar por razones de decoro, frente a un magistrado que

ha fallecido.

Por ende, frente a los argumentos fácticos y jurídicos desarrollados en esta

presentación y teniendo en cuenta las circunstancias contextuales descriptas en el presente

capítulo, resulta imprescindible, de una vez por todas, dictar una resolución que ponga fin

a estas actuaciones, que ya llevan varios años de trámite.

Para ello, como se explicó, por tratarse de cuestiones eminentemente jurí-

dicas, resulta innecesario llevar a cabo una audiencia de juicio, imponiéndose el dictado

de un pronunciamiento liberatorio en el marco de lo dispuesto por el art. 361 del ordena-

miento procesal penal.

IV.-

Reserva

A todo evento, dados los gravámenes de naturaleza constitucional que se

encuentran involucrados en este proceso, hacemos expresa reserva del caso federal (art.

14, ley 48).

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 V.-

Petitorio

Por todo lo expuesto, a V.E. solicitamos:

1. Se tenga por efectuada en tiempo y forma esta presentación.

2. Previo trámite de ley, se dicte el sobreseimiento de Cristina Fernández

de Kirchner, Máximo Kirchner, Florencia Kirchner, Romina de los Ángeles Mercado y

Patricio Pereyra Arandia en orden a los delitos por los cuales fuera acusados, con expresa

mención de que la formación de este proceso en nada afecta su buen nombre y honor.

3. Se tengan presentes las reservas efectuadas.

Proveer de conformidad,

SERÁ JUSTICIA.

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ALBERTO BERALDI
Date: 2021.10.29 21:45:31 ART