los detalles, pero sin renunciar al respeto estricto de sus procedimientos

y de sus equilibrios o compensaciones jurídicas.

Con este libro, además, Juan Carlos Castro acierta a situarse entre los
juristas y administrativitas más conspicuos de nuestro entorno.

A su trayectoria de Juez valiente y brillante, de Abogado litigante,

acucioso y estudioso, de consultor jurídico sólido, de profesor
universitario académicamente redondeado y hasta de empresario
exitoso, agrega ahora, la de Jurista y Administrativista con mayúscula.

Como Juez de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia

paradigmática, se atrevió a convertir en realidades aplicables y
accesibles, las “vías de hecho” previstas normativamente en el artículo
357 de nuestra Ley General de la Administración Pública.2 Se atrevió a

2 Como dije hace algunos años, “el citado artículo 357 recogió un concepto y un
mecanismo procesal de defensa de los derechos fundamentales frente a la
Administración, de largo aliento en el Derecho francés e italiano (aunque en Italia
recibe denominaciones distintas) y más recientemente en España. En Costa Rica,
aunque desarrollado tempranamente por nuestra Ley y nuestra doctrina, por mucho
tiempo quedó para los textos jurídicos. La jurisprudencia de lo contencioso
administrativo, por desconocimiento o por temor a la novedad, no se atrevía a
utilizarlo como instrumento idóneo para la defensa de los derechos de los
ciudadanos contra las actuaciones materiales de la Administración. Recientemente,
sin embargo, la figura adquirió fuerza: la fuerza y el sentido que sólo los tribunales
de justicia pueden darle. Como con todas las grandes construcciones jurídicas,
aunque al amparo de la ley, el Interdicto por Vías de Hecho nació a "golpe de
sentencias" (como nació por cierto, la justicia constitucional en el mundo, a partir de
la juriprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury vs.
Madison; o el mismo derecho administrativo, a golpe de resoluciones del Consejo de
Estado francés a partir del famoso Arrét Blanco). En nuestro caso, aparece como
paradigmática, la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo
#231 de las 14:00 hrs. del 1 de agosto de 1994 (Ver IVSTITIA #95, San José, 1994,
pag. 29)”. Ver Prólogo a la obra de Jorge Córdoba, sobre la Ley General de la
Administración Pública, San José, Costa Rica, Ed. IJSA, 2002. Sentencia
precisamente redactada y dictada por el autor de esta obra, Juan Carlos Castro.
los detalles, pero sin renunciar al respeto estricto de sus procedimientos
y de sus equilibrios o compensaciones jurídicas.

Con este libro, además, Juan Carlos Castro acierta a situarse entre los
juristas y administrativitas más conspicuos de nuestro entorno.

A su trayectoria de Juez valiente y brillante, de Abogado litigante,

acucioso y estudioso, de consultor jurídico sólido, de profesor
universitario académicamente redondeado y hasta de empresario
exitoso, agrega ahora, la de Jurista y Administrativista con mayúscula.

Como Juez de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia

paradigmática, se atrevió a convertir en realidades aplicables y
accesibles, las “vías de hecho” previstas normativamente en el artículo
357 de nuestra Ley General de la Administración Pública.2 Se atrevió a

2 Como dije hace algunos años, “el citado artículo 357 recogió un concepto y un
mecanismo procesal de defensa de los derechos fundamentales frente a la
Administración, de largo aliento en el Derecho francés e italiano (aunque en Italia
recibe denominaciones distintas) y más recientemente en España. En Costa Rica,
aunque desarrollado tempranamente por nuestra Ley y nuestra doctrina, por mucho
tiempo quedó para los textos jurídicos. La jurisprudencia de lo contencioso
administrativo, por desconocimiento o por temor a la novedad, no se atrevía a
utilizarlo como instrumento idóneo para la defensa de los derechos de los
ciudadanos contra las actuaciones materiales de la Administración. Recientemente,
sin embargo, la figura adquirió fuerza: la fuerza y el sentido que sólo los tribunales
de justicia pueden darle. Como con todas las grandes construcciones jurídicas,
aunque al amparo de la ley, el Interdicto por Vías de Hecho nació a "golpe de
sentencias" (como nació por cierto, la justicia constitucional en el mundo, a partir de
la juriprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury vs.
Madison; o el mismo derecho administrativo, a golpe de resoluciones del Consejo de
Estado francés a partir del famoso Arrét Blanco). En nuestro caso, aparece como
paradigmática, la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo
#231 de las 14:00 hrs. del 1 de agosto de 1994 (Ver IVSTITIA #95, San José, 1994,
pag. 29)”. Ver Prólogo a la obra de Jorge Córdoba, sobre la Ley General de la
Administración Pública, San José, Costa Rica, Ed. IJSA, 2002. Sentencia
precisamente redactada y dictada por el autor de esta obra, Juan Carlos Castro.
consultarle a la Sala Constitucional y a fundar magistralmente su
Consulta Judicial, sobre el papel del Juez ordinario (en su caso, de lo
Contencioso Administrativo) en el control de constitucionalidad, ya no
solo de actos administrativos, sino de- normas, y no solo de
reglamentos sino de las mismas leyes (ver Sentencia de la Sala
Constitucional a propósito del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, #1185-95). Y eso que no digo nada de sus resoluciones
creativas y sustantivas sobre medidas cautelares y suspensiones de los
actos administrativos impugnados, sobre las caducidades en el
procedimiento contencioso administrativo, sobre el agotamiento de la
vía administrativa y sobre los asuntos de fondo del Derecho
Administrativo.

El jurista se construye de esas cosas, pero también de genio,

consistencia, potencia, perseverancia y compromiso profundo con
nuestra ciencia, la del Derecho, que no lo es tanto por la infalibilidad de
sus “leyes”, como por la consistencia de sus principios, de su método y,
si me apuran, también de sus conclusiones.

Ese compromiso con nuestra ciencia, nunca se completa hasta que se

tiene la capacidad de parir un tratado jurídico capaz de reunir y de
articular conocimientos monográficos, artículos y pensamientos
dispersos o sentencias creativas. Hasta el momento en que las ideas
jurídicas se juntan en un libro, es posible conjuntar y visualizar en un
solo documento la importancia y la riqueza de un tema jurídico. Y, por
si ello no fuera poco, de trasmitir ese conocimiento condensado y
creativo a los demás, los que harán con él y gracias a él, nuevas
reflexiones y, si la esperanza y la capacidad lo permiten, nuevas
creaciones jurídicas.

No digo, pues, que no queden asuntos pendientes de tratar sobre el

tema, pues ello es inevitable y, además, el lector, lo mismo que este
prologuista, obviamente siempre querremos algo más. Siempre
querremos redondear y completar una idea, un acápite, un capítulo. Lo
que digo es que la obra de Juan Carlos es lo suficientemente
comprensiva y articulada para darnos esa visión de conjunto que tanto
necesitamos, más allá de los detalles monográficos que otros autores
tendrán que completar.

El Procedimiento Administrativo, la Ley General de la

Administración Pública y la Jurisprudencia Constitucional

La regulación, el orden y el sentido de nuestro Procedimiento

Administrativo, es obra principalmente de nuestra Ley General de la
Administración Pública (Libro Segundo) y de la jurisprudencia de
nuestra Sala Constitucional (mucho más que de la jurisdicción
contencioso administrativa). No en vano el autor acierta a ubicar el
tema en el contexto constitucional (de ahí el nombre de esta obra). No
en vano tampoco, la Ley, particularmente en lo que se refiere a los
procedimientos administrativos, vino a establecer los grandes
principios constitucionales del mismo.

Digo bien, aunque de carácter y rango legales, ella vino a recoger

normas (no escritas, como las llama la misma Ley) y principios
jurídicamente vinculantes de rango constitucional y, por ello también,
verdaderos parámetros de constitucionalidad, como se ha encargado de
reconocer insistentemente nuestra Sala Constitucional.

La Ley General, como sabemos, fue una obra original construida a

partir de un borrador integral de Eduardo Ortiz Ortiz, con el aporte
decisivo a nivel legislativo de Rodolfo Piza Escalante. Original, decía,
no porque no estuviera inspirada, como en verdad lo está, en las
antiguas leyes españolas de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado (que se corresponde con el libro Primero de nuestra Ley), y de
Procedimiento Administrativo (que se corresponde con el Libro
Segundo de la LGAP), ambas de los años 57 y 58 respectivamente (y
reformadas recientemente). No es original en ese sentido, como no lo
es ninguna ley, porque toda ley se inspira en otras y en las costumbres
jurídicas de los pueblos en los que se asienta. Sí lo es, en cambio, por la
forma en que nuestra Ley adapta la legislación extranjera a nuestra
idiosincrasia y a nuestra Administración Pública y porque agrega
algunos principios y mecanismos que la independizan doctrinariamente
de sus predecesoras. Sí lo es, también, por la forma inteligente en que
ella es capaz de modificar radicalmente costumbres administrativas y
jurisprudenciales sin violentarlas.

La Ley General de la Administración Pública (Libro Primero) recogió,

sistematizó y explicó los principios del Derecho Público aplicables a las
relaciones entre la Administración y los habitantes (arts. 1 al 20).
Organizó y dio coherencia a la Administración central y descentralizada
(arts. 21 a 110); definió la competencia de los órganos administrativos.
Definió también las relaciones interorgánicas y los servidores públicos,
su naturaleza y el papel que están llamados a cumplir (arts. 111 a 119).
Los actos administrativos fueron normados para explicar sus elementos
y validez, su eficacia y ejecutoriedad, sus posibilidades de revocatoria y,
sobre todo, el régimen de nulidades administrativas (arts. 120 y ss.). El
Libro Primero cierra con el régimen jurídico de la responsabilidad de la
Administración Pública y de sus servidores (arts. 190 y ss.). En el Libro
Segundo, desarrolló los procedimientos administrativos que rigen la
actuación de la Administración Pública (arts. 214 y ss.). Los principios
del debido proceso en vía administrativa fueron recogidos en la Ley
mucho antes de que la Sala Constitucional les reconociera rango
constitucional. Se destaca, a este propósito, la regulación del debido
proceso administrativo, tímidamente reconocido por nuestros
tribunales de lo contencioso administrativo y, de manera más generosa,
aunque no siempre consistente, por nuestra Sala Constitucional, como
lo demuestra la jurisprudencia que este libro cita y recoge al tenor de
los temas que aborda.

Como es obvio, y así lo demuestra el propio título de esta obra que

tengo el honor de prologar, esa regulación normativa, generosa y
comprensiva, de la Ley General de la Administración Pública, poco
serviría si los tribunales no la convirtieran en letra viva y aplicable a los
justiciables.

En nuestro caso, paradójicamente, la aplicación jurisprudencial no vino

tanto de su jurisdicción natural, la contencioso administrativa, sino de
la propia Sala Constitucional. En efecto, a partir de una sentencia
escueta, redactada por el Magistrado Jorge Castro, la número #15-90, la
Sala empieza de manera creciente a reconocer con rango constitucional
los principios básicos del debido proceso administrativo. Vienen luego
sentencias más completas o complementarias, como la del Tribunal de
Servicio Civil (Sentencia #1148-90), donde se reconoce el papel
limitado de los Tribunales Administrativos y la justiciabilidad plena de
todo acto administrativo; como la de Roque Di Leone (#1147-90),
donde se reconoce la igualdad en los procedimientos administrativos y
la presunción de inocencia como elemento central respecto de
derechos adquiridos de orden administrativo; como la de la Chiriquí
Land Company (#1635-90), sobre el valor de los principios
constitucionales, los principios de los actos propios, de la buena fe y los
principios de la LGAP como parámetros de constitucionalidad. Viene
luego, una gran sentencia redactada por mi padre, el entonces
Magistrado Piza Escalante (lo mismo que las tres sentencias
anteriormente citadas), sobre el Debido Proceso (Sentencia #1739-92),
la que, aunque nace a propósito de una consulta judicial sobre el
Proceso Penal, termina imponiéndose como marco general del debido
proceso administrativo, tanto por aplicación de sus propios principios,
como porque en la Sentencia sobre la Ley Orgánica de Notariado
(#3484-94), redactada por el Magistrado Luis Fernando Solano, la Sala
Constitucional declara expresamente que:

“.. .los principios que allí se expresan son

plenamente aplicables al proceso sancionatorio
administrativo/5

A partir de aquí, la Sala Constitucional se encarga de ir completando el

círculo del procedimiento administrativo. De su jurisprudencia da
cuenta en abundancia la obra que tienes en tus manos. Obviamente, en
esta materia, más que quizás en ninguna otra, la jurisprudencia de la
Sala se nos aparece cambiante, cuando no divagante ,y casuística. Lo
que a algunos se reconoce como derechos fundamentales a otros se les
niega sin explicación siquiera. Lo que se sostiene como doctrina
constitucional, no siempre se aplica a los casos que se le presentan y
donde se le argumentan y citan expresamente sus propios antecedentes.
Está de Dios que así sea, por la carga de trabajo de la propia Sala (más
de 13.000 casos por año), por la ausencia de la “vocación de
permanencia” de su jurisprudencia, al tenor de una cierta
incomprensión del sentido jurídico del artículo 13 de la Ley de
Jurisdicción Constitucional y por la ausencia de critica jurisprudencial.
No crítica de los casos concretos en que los juristas nos vemos
comprometidos, sino de la doctrina que se decanta de las resoluciones
de la Sala y que rompen la consistencia necesaria en esta materia.

Sobre el sentido y los límites del procedimiento administrativo y

de las sanciones administrativas

La regulación y exigencia del procedimiento administrativo

sancionador, busca compensar las prerrogativas jurídicas y fácticas de la
Administración Pública, lo mismo que los privilegios de la auto tutela y
de la ejecutoriedad de los actos administrativos (y de las sanciones). En
sistemas como el nuestro, donde la Administración goza de privilegio
legal de imponer coactivamente sus decisiones administrativas y de
imponer verdaderas sanciones, sin acudir a los tribunales de justicia, es
esencial que la imposición de ese tipo de decisiones y la ejecución de
los actos que las materializan, sean producto de un procedimiento, que
se respeten los límites del ordenamiento, que se persigan los fines que
justifican esas prerrogativas y que explican las decisiones concretas; y —
last but not least- que no se violenten los derechos del administrado. Se
quiere obviamente evitar que la Administración Pública pueda imponer
una decisión o una sanción administrativa sin cumplir los recaudos
constitucionales o legales o sin conocer la verdad real de los hechos
que la sustentan.

Sea como sea, las sanciones administrativas existen, son

cuantitativamente superiores -aunque menos graves- la las penales, y
son avaladas constitucionalmente, sea expresamente como en El
Salvador; menos abiertamente como en Colombia, España, Italia y
Francia, o avaladas jurisprudencial y legalmente en países como
Alemania, Costa Rica, Venezuela, Argentina, México, etc.

El derecho administrativo, por ello, en los últimos cuarenta y cinco

años, ha vuelto los ojos con preocupación hacia las sanciones
administrativas, con el propósito no de negarlas, pero sí de encausarlas
hacia el respeto al Derecho y a los derechos fundamentales
(constitucionales e internacionales).

En nuestro idioma, ha sido Garcia de Enterría de los primeros en

advertir el problema y en insistir en la necesidad de sujetar a la
Administración al Derecho, de exigir un procedimiento administrativo
sancionador, y de aplicarle a ese procedimiento las garantías
fundamentales del procedimiento y los criterios sustantivos del
Derecho Penal.3

Esa concepción ha sido constitucionalizada o reconocida abiertamente

por la jurisprudencia de los Tribunales constitucionales o supremos de
países tan diversos como Francia (por el Consejo Constitucional y el

3 La Sala Constitucional en su Sentencia #3484-94, estableció . .que los principios

que allí se expresan —sentencia sobre el debido proceso penal- son plenamente
aplicables al proceso sancionatorio administrativo... Si bien es cierto que existe
independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de
los hechos en la vía penal, no puede interpretarse, sin contrariar el derecho al debido
proceso y el principio del non bis in ídem, que si se juzga un hecho en la vía penal y el
imputado resulta absuelto, pueda ser disciplinariamente sancionado en vía
administrativa por los mismos hechos. Se reconoce que uno de los límites de la
potestad sandonadora de la Administración es su subordinación a la Autoridad Judidal.
De haber colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuadón administrativa, se
debe resolver en favor de la primera. De este mismo prindpio se deriva la necesidad de
que se respete la cosa juzgada.... Si bien es derto que la actividad sancionatoria de
índole penal y la san dona toria de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos
diferentes, y que los parámetros de discredonalidad que son propios del ejercicio de la
potestad disciplinaria administrativa son mucho más amplios que los de la penal del
Estado, no por esto se puede afirmar que se puede obviar totalmente la definición de
las conductas que se han de sancionar..
Consejo de Estado), como los Estados Unidos (por su Corte Suprema,
aunque bajo otros criterios jurídicos), en Alemania, España, Italia; y de
muchos de nuestros países en América Latina. Pero constitucionalizada
y avalada, no tanto con el objeto de darle su bendición, sino con el
objeto de -supuesta su existencia e inevitabilidad- sujetarla al Estado de
Derecho, al debido proceso. En estos casos a un procedimiento
administrativo que garantice la audiencia y la defensa, al principio de
legalidad con todas sus implicaciones, al principio de la inocencia y a la
necesaria demostración de culpabilidad; y al límite de las sanciones
aplicables, etc.

En España, como da cuenta el autor de la obra que tengo el privilegio

de prologar, el tema se construye a partir del artículo 25 de su
Constitución de 1978 y de la jurisprudencia que lo desarrolla, y en
Costa Rica a partir de la jurisprudencia contencioso administrativa en
los años sesentas y setentas, de la Ley General de la Administración
Pública, a partir de 1978 y, sobre todo, de la jurisprudencia
constitucional, especialmente de la Sala Constitucional a partir de 1989.

Se exige, pues, la necesidad de abrir y cumplir un procedimiento

para imponer las decisiones y sanciones administrativa y que ese
procedimiento cumpla el “debido proceso”, esto es, que al menos
se garanticen al potencial afectado, la audiencia, la defensa (letrada), el
acceso pleno al expediente y a las pruebas, a ofrecer pruebas razonables
y que éstas se evacúen razonablemente, a recurrir administrativamente
las decisiones finales y los actos separables (por ejemplo, medidas
cautelares), a la justiciabilidad plena de todas las medidas
sancionatorias; a que exista proporcionalidad y razonabilidad entre
la apertura de un procedimiento y la conducta reprochable, entre la
conducta reprochable y la decisión o sanción final; a que se respeten la
igualdad y la no discriminación, a que exista equivalencia entre las
decisiones o sanciones (previas y posteriores) por hechos equivalentes,
a la prohibición de discriminación irrazonable o desproporcionada; a
que se cumpla la identidad de principios con la potesdad punitiva
penal y entre ellos el respeto al principio de legalidad, a la nulla
poena sine lege (atribución sancionatoria a la Administración, en la
sanción prevista -dentro de ciertos márgenes-, en las conductas
reprochables, etc.); a que exista habilitación legal previa (dado que la
Administración solo puede querer lo que la ley quiere que quiera, por
contraposición al principio de libertad del ciudadano); a que se respeto
el principio de reserva de ley y todas sus consecuencias (entre ellas,
las recogidas en la Sentencia #3550 de 1992 de la Sala Constitucional),
lo mismo que el principio de imparcialidad, de no
autoincriminación, el principio del injusto típico (tipicidad). lo que
implica al menos, la interdicción de la represión de ilícitos
indeterminados (el "parágrafo del sinvergüenza" del que hablaba García
de Enterría). Que se respete obviamente el principio del “nula poena
sine culpa”, puesto que no basta con se viole una norma para aplicar
una sanción sino que es necesario que se viole con culpa (y no basta la
mera culpa sino “el dolo o la culpa grave”, al menos para imponer
responsabilidades a los funcionarios y, con tanta o más razón, a los
administrados); que no haya nulidad sino hay perjuicio; que todo
hecho reprochable administrativamente tenga prescripción (4 años,
por ejemplo, como establece nuestra Ley General de la Administración
Pública); que se respete plenamente la presunción de inocencia y la
prueba cumplida de la realidad en la conducta reprochable, lo que
implica que es la Administración (no el administrado), la que debe
esclarecer y probar los hechos en el propio procedimiento
administrativo, dado que no le corresponde al administrado probar su
inocencia (puesto que ella se supone y se presume); que los reproches
deben corresponder con las probanzas; que las reglas de la prueba
están sujetas también a la sana crítica; que- las decisiones y
sanciones administrativas tienen también sus límites y deben respetarse,
lo mismo que el principio de irretroactividad en perjuicio
(reformado in peius) y de retroactividad en beneficio; que existe
prohibición de analogía para construir sanciones; que se respete la
interdicción de penas o sanciones privativas de libertad, que deben
respetarse los actos declaratorios de derechos y con ello el principio de
intangibilidad de los actos propios. Poco más y nada menos.
A ello se agregan otros detalles de nuestra Ley General, como las
garantíás de acceso al expediente (217, 272 y ss.), de comparecencia
oral y privada (218 y concordantes), de ofrecer y recibir la prueba (218
y concordantes), de audiencia y defensa, de impulso de oficio, de
informalismo e interpretación pro resolución (224, 223, 260, 2 98 ,, 285-
286, 304, 348, etc.), de celeridad y eficiencia, de atención de casos
urgentes (219, 226 y concordantes), de las reglas propias del órgano
director (227 y concordantes), de las partes y de los coadyudantes (275
y ss.), del respeto a los derechos subjetivos e intereses legítimos, de las
reglas aplicables a la comunicación y notificación, de los plazos (261,
262 y concordantes), de las reglas de caducidad, del plazo para el
procedimiento sumario, del inicio del procedimiento (284 y ss), de
oficio o a petición de parte (285 a 292), de las pruebas (297 y ss.), del
procedimiento ordinario (308 y ss.), ¿cuándo procede? (cuando pueda
causar perjuicio grave al administrado, cuando haya contradicción de
partes, cuando se trate de procedimientos disciplinarios que pueden
causar perjuicio), de la citación a comparecencia oral y privada (309,
311), de los requisitos de la citación (ver 245 y 312), de la audiencia oral
(313 a 138), del plazo para resolver (319), del procedimiento sumario
(320 y ss), de las medidas cautelares (332, 333), del acto final (329 y ss);
del desistimiento y renuncia (337-339), del silencio negativo y del
silencio positivo; de los Recursos en vía administrativa (contra el acto
que lo inicie, el que deniegue comparecencia o prueba y el acto final).
De los recursos ordinarios: como los de Revocatoria o Reposición
(contra el acto final del superior jerárquico) y de Apelación; y de los
recursos Extraordinarios como los de Revisión, de Nulidad absoluta o
de Inexistencia del acto (este último fruto de la jurisprudencia de la Sala
I); del agotamiento de la vía administrativa (356), de las Vías de Hecho
(357).

Se inicia el libro, por cierto, analizando la “aplicación de los principios

del derecho penal al derecho administrativo sancionador” lo que
desarrolla a partir de los principios que involucra la garantía del debido
proceso, como el derecho de audiencia y defensa, los de intimidación e
imputación, de resolución debidamente considerada, de inocencia, de
no autoincriminación, del non bis in idem, de no reforma en perjuicio,
de irrevocabilidad de los actos administrativos declarativos de derechos
(intangibilidad de los actos propios).

A partir de aquí, el autor va más allá del título de la obra y se adentra en

los temas de la revocatoria y de las nulidades, recordando que no ha
nulidad sin verdadero perjuicio (pas de nulité sans grief), el principio de
imparcialidad y el secreto de las investigaciones como garantía y
protección a la imagen en el procedimiento administrativo.

En el Título III se adentra a analizar la reserva de ley y el principio de

proporcionalidad o de necesaria adecuación entre la infracción y la
sanción, así como su relación con el tema de las medidas cautelares en
el procedimiento administrativo. La obligación de atenerse a la
confianza legítima, a la lealtad, a la buena fe, a la prescripción de las
infracciones administrativas, la prohibición de las penas perpetuas y al
principio de irretroactividad y la aplicación de la ley más benigna.

Sustenta su obra con abundante y actualizada bibliografía, nacional y

extranjera (particularmente española), y sobre todo con jurisprudencia
constitucional y administrativa. Pero no se queda allí, pues a cada tema
agrega un comentario crítico respetuoso y pertinente, buscando y
pidiendo que se evite el casuismo y la jurisprudencia “vacilante” o lo
que llama pertinentemente la falta de “vocación de permanencia” de
nuestra jurisprudencia constitucional.

Al final, agrega el autor un capítulo esencial sobre el derecho a la tutela

judicial efectiva y el inicio de la ejecutividad de la sanción, en el marco
del cual analiza también el tema de las medidas cautelares en el
procedimiento administrativo, llegando incluso a proponer que en
materia de sanciones administrativas se parta “de la inejecución del acto
hasta que el Juez de lo Contencioso Administrativo no habilite el
ejercicio de la prerrogativa, ya sea con motivo de un incidente de
suspensión denegado; o hasta tanto no se dicte resolución final firme
sobre la sanción”. Por mi parte, no sé si llegar hasta allí, pero sí
comparto plenamente que algo debe hacerse para evitar el uso abusivo
y perjudicial de sanciones y de medidas cautelares sancionatorias que
no son tales, sino verdaderas sanciones prematuras y arbitrarias.

Y no digo más, porque lo que haya dicho o pueda decir, será siempre
superado por lo dicho en esta investigación de Juan Carlos Castro.
 CAPÍTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
 CAPÍTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES

I. Preám bulo

Sin dejar de lado la existencia de otros antecedentes históricos1,

resulta casi incuestionable que el Derecho Público costarricense arranca
a partir de la actual CP vigente de 1949, la cual creó la jurisdicción
contencioso administrativa; siendo éste —precisamente- el
“fundamento inm ediatd ?2 de la Ley N° 3667 del 12 de marzo de
1966, encargada de conocer de las pretensiones que se dedujeran en
relación con la legalidad de los actos y disposiciones de la
Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. Añadía el
artículo Io de dicha Ley, que los motivos de ilegalidad comprenderían
cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la falta de
jurisdicción o competencia, el quebrantamiento de formalidades
esenciales y la desviación de poder, definiendo como tal el ejercicio de
potestades administrativas para fines distintos de los fijados por la ley3.
Estos dos primeros acontecimientos vinieron a marcar una primera
etapa en la protección de los derechos del individuo frente a las
Administraciones Públicas, conjugado con el nacimiento de una nueva

1 Al respecto, puede consultar a RETANA SANDI, Gonzalo, “La

Jurisdicción Contencioso Administrativa en Costa Rica y su reforma”, Revista
del Colegio de Abogados, XII, julio de 1966.

2 ROJAS FRANCO, Enrique, “La Jurisdicción Contencioso

Administrativa en Costa Rica”, Imprenta Nacional, 1995, Pag. 29.

3 En el mismo sentido puede verse el artículo 131.3 de la LGAP: “La

persecución de un fin distinto del princioaL con detrimento de éste, será desviación
de poder”.
escuela iuspubücista que gestó cambios esenciales en el sistema jurídico
y que repercutieron —innegablemente- en el fortalecimiento del Estado
de Derecho.

Una segunda etapa se inicia al plantearse la necesidad de

promulgar un Código General de Derecho Administrativo, iniciativa
que culminó finalmente con la aprobación de la LGAP en el año de
1978, poniendo especial énfasis en la urgencia de someter a las
autoridades públicas al ordenamiento jurídico, como medio de
garantizar los derechos y libertades del ciudadano, comúnmente
desconocidos en el seno de aquélla, ya por ignorancia del operador
jurídico; ya por deliberada intención de penetrar ilegítimamente en la
esfera de los derechos individuales. El propio redactor del proyecto, el
Prof. Eduardo Ortiz Ortiz, lo ponía de manifiesto en los siguientes
términos:

“Había dicho que en realidad la situación que el

proyecto atiende, la necesidad que trata de llenar,
ha sido urgentemente sentida porque se trata de
una carencia del ordenamiento en relación con la
Administración Pública, generadora de múltiples
problemas tanto de influencia como de
arbitrariedad. Aunque esto no significa una
imputación naturalmente a la conducta de los
poderes públicos, sobre todo de la
Administración, es indudable * que la
acrecencia de principios y reglas claras que
uniforman la acción administrativa fue el
origen, y sigue siendo, de una gran cantidad
de ilegalidades, las menos dolosas, muchas
involuntarias, pero en todo caso graves en
contra de los intereses y derechos del
administrado, del ciudadano y a la larga
entorpecedoras de la eficiencia, de la
 celeridad de la Administración Pública”4 (Lo
destacado no es del original)

Estos tres primeros antecedentes condujeron a un

fortalecimiento inmediato del Estado de Derecho —entendido tal
concepto como “ máxima justiciabilidad posible de la
A dm inistradóti*-5 y un reforzamiento del principio de seguridad
jurídica, mediante la inserción de mecanismos para su defensa y
realización6, y que ya para el presente plantean serias necesidades de
adaptación. Cabe destacar en ese sentido el Proyecto de Código
Procesal Contencioso Administrativo, claramente determinado a la
incorporación de un “sistema mixto o preeminentemente
subjetivd\ dirigido a la inserción de un control universal de la
Administración Pública.7

4 ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Ley General de la Administración Pública,

Anotada y Concordada”, Edit. Aselex S.A., 1996, Pág. 29.

5 GARCÍA PELAYO, Manuel, citado por GONZÁLEZ CAMACHO,

Oscar. “La Justicia Administrativa”, Tomo I, Edit. Investigaciones jurídicas S.A.,
2001, Pág. 147.

6 FAJARDO SALAS, Gonzalo, “El Estado de Derecho y la Ley General

de la Administración Pública”, en “Revista del Seminario Internacional de
Derecho Administrativo”, Colegio de Abogados, 1981, Págs. 483 y siguientes.

7 GONZÁLEZ CAMACHO, Oscar. Op. Cit. Pág. 145 y ss. El mismo autor,
al referirse al tema ante la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea
Legislativa que conoce del referido proyecto, puntualizó: “El proyecto cuando
abandono de esta objetividad, quiere deslizarse a un mecanismo
preminentemente subjetivo. Y esta concepción ideológica de subjetivos tiene una
importancia más grande de lo que parece, porque es la que va a permear todo el
modelo de justicia administrativa propuesta. Un modelo de justicia subjetivo
que va a girar alrededor ya no del acto, sino de la protección de los derechos
e intereses de la persona. Allí donde haya lesión de derecho o interés de la
persona, allí debe haber fiscalización jurisdiccional, control jurisdiccional y
esto es más importante de lo que parece. Hay que tener cuidado, sin
embargo, porque no se trata de una moda, por la moda misma de un
subjetivismo. Creo que hay que conservar algunos rasgos de objetividad
 El último hecho, de indiscutible importancia en la vigencia
misma de las libertades públicas, vino a constituirlo la creación de la
SC de la CSJ, mediante reforma operada a la CP mediante Ley N° 7128
de 1989; y con ella, la promulgación de la LJC (Ley N° 7135 de octubre
de 1989) cuya jurisprudencia continúa impactando en nuestro sistema
jurídico hasta los tiempos presentes, al punto que ha logrado permear
la totalidad del ordenamiento jurídico derivado, conduciendo al sistema
—en toda su integralidad- a una verdadera revolución “jurídico-
poííticd\ 8

De manera innegable ha de reconocerse la importante labor que

ha desplegado dicha Sala en el ordenamiento jurídico, asignándole una
vigorosidad al régimen de protección de los derechos fundamentales
que hasta el momento ha de enjuiciarse positiva, y que en el campo del
derecho administrativo sancionador —tema objeto de la presente
investigación- ha significado un desarrollo progresivo hacia los
diferentes aspectos que lo conforman, en especial a partir del momento

importantes que nos explicarían el proceso de lesivisidad y demás. De manera que

yo preferiría hablar de un criterio preminentemente subjetivo, para no hacer
abandono de algunos rasgos objetivos que son tanta valía en nuestro medio. No en
un sistema estrictamente subjetivo, no podríamos encontrar explicación a aquellos
procesos que no tienen una incidencia directa en una persona privado, particular.”
Acta de Subcomisión número 2, Asamblea Legislativa, 2004.

8 A pocos años de creada la SC -manifestación que aún debe asignársele

vigencia plena- indicaba PIZA ESCALANTE: “Al cabo de sus escasos tres años de
funcionamiento, se ha hecho un tópico —lugar común- que la jurisdicción
Constitucional, en manos de la Sala Cuarta —como se le conoce familiarmente- se ha
consagrado, y consolidado, no sólo como el mecanismo judicial más importante... y
popular... de este país, sino también como la más trascendental conquista del
Derecho costarricense, quizás en los 171 años que van corridos desde su misma
Independencia; y no sólo en el ámbito jurídico, estrictamente dicho, sino en lo
político, o en el que puede llamarse “jurídico-político”, para aludir, en general, al
ámbito todo de realización institucional de la forma de organización, de ordenación
y de vida, así como de los principios y valores fundamentales de la sociedad
constituida en Estado”. “La Jurisdicción Constitucional”, E dit Juricentro, 1993,
Pág. 13.
en que se acoge la posición de que los principios inspiradores del
orden penal son aplicables “mutatis mutandi\ al campo
sancionatorio administrativo, con las propias limitaciones que el mismo
Tribunal Constitucional ha venido estableciendo9; y en el cual la
experiencia jurídica de otras naciones, especialmente la española, han
tenido una influencia innegable, no resultando extraño, incluso, la
referencia a conceptos como “tutela judicial efectivd\ propio del
artículo 24 de la CPE; por contraposición al de “justicia pronta y
cumplida”, plasmado en el artículo 41 de nuestra CP10; fenómeno que
también viene mostrando la propia doctrina nacional en un afán
acelerado de abandono hacia éste último concepto, frente a la
preeminencia del primero. Resta desentrañar si con los mismos
alcances que en aquella nación se le dio11 y el impulso que nuestros
jueces le han impregnado al acogerlo como propio. No sin antes

9 Así expresamente se reconoció en la opinión consultiva de esa misma Sala

N° 3929-95 de las 15:24 horas del 18 de julio de 1995 (Magistrado Castro Bolaños),
al precisar el fundamento constitucional de la potestad sancionadora de la
Administración, como manifestación del "ius puniendi" que ejerce el Estado sobre
los particulares, así como la aplicación de los principios inspiradores del Derecho
Penal en materia sancionadora administrativa: "...los principios inspiradores del
orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo
saiicionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo del Estado".

10 “La razón de ser y el fin del escrito de interposición es garantizarle a la parte

actora el respeto de una serie de derechos fundamentales y de principios
constitucionales tales como el debido proceso, la defensa (artículos 39, párrafo Io,
de la Constitución Política), la igualdad procesal (artículo 33 ibídem) y la tutela
judicial efectiva (artículos 41 y 49 de la Constitución Política)” Magistrado
Jinesta Lobo (S. 2003-03481). Sobre la apropiación de dicho concepto pueden
consultarse, entre otras, la sentencias 2232-91; 4397-99; 268-2001.

11 Sobre el tema de la tutela judicial efectiva en esa nación, puede consultarse

la obra de FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “El Derecho a la Tutela
Judicial Efectiva”, E dit Tecnos, Temas clave de la Constitución Española, 1990.
advertir, como ha precisado alguna calificada doctrina española12/que
ni siquiera en aquella nación existe una conceptualización
jurisprudencial clara y precisa que haya establecido el contenido de ese
derecho fundamental, experimentándose más bien una “sensación de
confusión” al analizarse los diferentes precedentes dictados tanto por
el Tribunal Constitucional, como por el Supremo Español.

Esta necesidad de adaptabilidad de la Carta Fundamental en

aspectos específicos, evidencia una asimilación conceptual a nivel de
normas primarias que aún cuando no encuentra respaldo expreso en
nuestro texto constitucional, acreditan el esfuerzo hermenéudco de
nuestro más alto intérprete, a los fines de dar solución a una realidad
que la desborda y que pone sobre el tapete la necesidad de su
modernización, no siendo éste el momento para enjuiciar si la posición
pueda o no encarnar un activismo judicial con efectos expansivos.13

En ese sentido, no cabe duda que la cristalización de un derecho

administrativo sancionador en nuestro país, más ha obedecido a la
creación “pretoriana” por parte de los jueces, en especial de la SC, que
a un desarrollo esquemático de dicha disciplina por parte del legislador.
En dicho proceso, como veremos, se ha optado por elevar a nivel
constitucional principios que carecen del necesario respaldo por parte
de la CF14, lo cual ha influido en la ausencia de seguridad jurídica que

12 CARRERAS DEL RINCÓN, Jorge, “Comentarios a la Doctrina

Procesal Civil del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”, Edit.
Marcial Pons, 2002, Pág. 21.

13 Ya habíamos señalado en otra oportunidad que un activismo judicial

moderado, nunca ha demostrado ser negativo para un Estado Social y Democrático
de Derecho, sino que por el contrario, asegura un adecuado ejercicio de las
potestades públicas, la satisfacción del interés público y los derechos e intereses del
particular. “El papel de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la
Tutela Efectiva de los Derechos Fundamentales”, Universidad de Costa Rica,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, Pág. 78.

14 Sobre la inconveniencia de la aplicación de los principios de forma extensiva

en el ámbito del derecho administrativo sancionador, cabe poner de relieve lo
habría de esperar de nuestro más alto interprete de la Constitución,
evidenciándose una falta de vocación de permanencia de sus
precedentes en temas de trascendental importancia para esta disciplina
del derecho administrativo, como sucede con los principios de
tipicidad, legalidad y bis in ídem. En otros términos, al no existir base
constitucional para extender la aplicación de dichos principios al
ámbito sancionatorio administrativo, la jurisprudencia constitucional se
ha tornado vacilante, pues al encontrarse incapacitada de construir
sobre una plataforma lo suficientemente sólida, ha conducido a la
implementación de reglas poco claras y de una diminuida estabilidad en
el tiempo.

expuesto por NIETO, cuando afirma: «los Tribunales ya no deciden con frecuencia
por normas sino por principios cuya generalidad y flexibilidad hacen comodísima la
redacción de las sentencias. De la misma manera que los autores tejen sus obras con
ramos de principio tan ambiciosos como evanescentes. Cada principio es corolario
de otro anterior y genera, a su vez, nuevas series de ellos hasta formar galaxias
deslumbrantes con elementos que se enlazan entre sí y procrean sin cesar, haciendo
realidad la divertida sátira de Ihering sobre el «cielo jurídico»...El abuso de los
principios ha degenerado en una resurrección del «método constructivo jurídico»
expuesto y criticado en su día por Ihering: el jurista descubre en una norma un
determinado elemento, de él deduce otros, luego junta varios elementos y de su
unión aparecen otros nuevos hasta llegar a una institución y de ella a un sistema
completo. La ventaja de este método es, conocidamente, su fertilidad: el Derecho se
expande como las galaxias del firmamento y los sistemas cierran rápidamente sus
lagunas y cubre cuantos supuestos sean imaginables. Pero entre sus inconvenientes
se encuentran (por no insistir en la prolificidad, a la manera de las algas marinas) el
convencionalismo y la irrealidad. Así se crea un Derecho de laboratorio, a la medida
le sus autores, sin contacto con la norma donde se encontró el elemento originario
y, por supuesto, aún menos con la realidad. Para comprobar lo que se está diciendo
basta comparar el Art. 25 de la Constitución con los modernos sistemas del
Derecho Administrativo Sancionador -prodigios de imaginación libre- o contrastar
con la realidad los resultados obtenidos con la aplicación de la red de principios que
constituyen tal Derecho». Citado por ARANA GARCIA, Estanislao, “La
alegación de la propia torpeza y su aplicación al Derecho Administrativo”,
Edit. Comares, 2003, Págs. 7-8.
 Pese a ello, estimamos que producto de ese proceso de
culturalización, no cabe duda que el derecho administrativo
sancionador se ha visto fortalecido, habiéndose logrado perfilar —como
veremos- a nivel local, una línea congruente respecto de algunos temas
puntuales que además se identifican con una reputada doctrina
internacional, lo cual destaca comparativamente frente a otras sistemas
latinoamericanos.

En tal sentido debemos apuntar que la experiencia española ha

jugado un papel determinante en nuestro sistema de protección y tutela
de las situaciones jurídicas del individuo, pese a que los factores que les
dieron origen en aquella nación difieren -en algunos casos
sustancialmente- de nuestra propia experiencia, fenómeno que no es
extraño en un mundo en constante intercambio cultural, pero que
obliga a una ponderada adaptación de aquellas, instituciones al
momento mismo de nacionalizarlas o incorporarlas al DI, 15 siendo
esencial para esos efectos distinguir —como señala Schawnitz- entre lo
esencial y lo intercambiable, lo central y lo marginal, lo obligatorio y lo
libre, las materias nucleares y las optativas.16

15 Como apunta Alessandro Pizzorusso: “En efecto, es totalmente obvio

que el derecho vigente en cierto territorio o con referencia a determinadas personas
o relaciones, nunca nace aisladamente en la mente de un legislador o en la praxis de
los actores locales, sino que representa el fruto de un conjunto de influencias, la
mayor parte de las cuales se han desarrollado en confrontación con otros pueblos y
territorios. En consecuencia, bastante a menudo un cabal conocimiento de un
ordenamiento jurídico no es en realidad posible de conseguir sin el conocimiento de
todo lo sucedido en otra parte, aunque no todo lo sucedido en otra parte presenta
igual grado de interés para el conocimiento del derecho vigente en el ámbito del
ordenamiento de referencia”, “Curso de Derecho Comparado”, Edit. Ariel,
Barcelona, 1983, Págs. 84-85.

16 SCHWANITZ, Dietrich, “La Cultura”, Santillana Ediciones Generales,

S.A. de C.V., 2004, Págs. 27-28.
 II. Justificación del tema

Desde la promulgación de la LGAP, el Libro Segundo17 había

normado un procedimiento ordinario para la imposición de sanciones
administrativas -disciplinarias o no- en los casos expresamente
señalados en el artículo 308 de la referida Ley y que para entonces,
incluso, había tenido receptación en la jurisprudencia nacional18, con

17 Dispone el artículo 308 de dicha Ley: “Artículo 308.- 1. El procedimiento

que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los
siguientes casos:
a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole
obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra
forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y
b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro
del expediente.
2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios
cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o
cualesquiera otras de similar gravedad.”

18 Nuestra antigua Sala de Casación, ya había tenido oportunidad de precisar al

respecto: “La doctrina que habla sobre este aspecto de la garantía de defensa es
abundante y muy clara en el sentido de que el derecho del debido proceso es
aplicable al proceso penal. (Por estar en juego valores tan importantes como
libertad individual, etcétera), pero tam bién al proceso adm inistrativo. [...] Esta
garantía de defensa corresponde, como derecho constitucional, a toda persona que
se sienta lesionada con un acto, aún si hubiera cometido una fialta grave o delito. En
una sentencia de la Honorable Sala de Casación, comentando al tratadista Héctor
Jorge Escola, se ha establecido que el debido proceso comprende varias etapas; a
saber: a) notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento entablado;
b) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye
necesariamente el acceso a la información y los antecedentes administrativos,
vinculados con la cuestión de que se trate; c) derecho de ser oído, y oportunidad del
interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entiende
pertinentes; d) derecho del administrado a hacerse representar por abogados,
técnicos y otras personas calificadas; e) notificación adecuada de la decisión que
dicta la administración y de los motivos en que ella se funde; f) derecho del
interesado a recurrir de la decisión dictada, ya sea ante una autoridad administrativa
distinta, generalmente superior a la que dictó la decisión ya sea generalmente
superior a la que dictó la decisión ya sea ante un tribunal de justicia, o ante ambos
una muy perñlada descripción de los derechos que debía involucrar, ya
fuera cuando el acto final pudiera causar perjuicio grave al
administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o
denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión
grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; cuando se
presentara contradicción o concurso de interesados frente a la
Administración dentro del expediente; o simplemente en cualquier tipo
de procedimiento disciplinario.

Es de hacer notar que pese a la pretensión de que dicho

procedimiento se constituyera en el régimen común de toda la
Administración Pública19, desde su mismo inicio fueron
reconociéndose áreas no sujetas a ella20, al punto que hoy se acepta

sucesivamente o a su opción. S. No. 110 de 10:00 horas de 17 de noviembre de 1978

publicada en la Revista Judicial No. 58, Pág. 803-804. .

19 Jesús González Pérez, al prologar la obra del Prof. Brewer Carias, recoge —
en nuestro criterio- esa intención del redactor de la LGAP y que con una muy
desafortunada valoración hemos dejado marginada, depositando en manos del
Poder Ejecutivo en algunos casos; y en otros en la propia Administración -mediante
la emisión de reglamentos autónomos (en el mejor de los casos)-, la posibilidad de
“autoexcluirse”: “Costa Rica rompió la tradición legislativa con su Ley General de la
Administración Pública, en la que se reflejan las genialidades del gran jurista que fue
Eduardo Ortiz Ortiz. Ley elaborada con una tan depurada técnica, que al
promulgarse me planteé serias dudas sobre su viabilidad, y así se lo hice ver a
Eduardo. No obstante, funcionó. Lo que refleja el alto nivel del fúncionariado de
aquella Nación. Me lo comentaba años después, cuando coincidimos en Toledo con
motivo de unas Jornadas sobre el Derecho público a finales del siglo, una
perspectiva iberoamericana, unos meses antes de su muerte. Como dice Brewer
Carias, esta Ley constituye casi un “Manual” de Derecho administrativo redactado
en forma de artículos, en los “que se encuentra explicado el Derecho administrativo
como si se tratare del desarrollo de un programa de un curso sobre esta disciplina,
expuesto en un muy hermoso y rico texto”. Brewer Carias, Alian. “Principios del
Procedimiento Administrativo en América Latina”, Edit. Legis, 2003, Pág. xxii.

20 Dispone el artículo 367.2 de la LGAP: “2. Se exceptúa de la aplicación de

esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo:
a) Las expropiaciones;
con meridiana normalidad la existencia de un sinnúmero de leyes,
reglamentos ejecutivos y otras disposiciones de diversa naturaleza21 [en
algunos casos de dudosa constitucionalidady al reconocerse una reserva de ley en
materia de libertades públicas, lo cual vedaría toda posibilidad al reglamento para
22],
incursionar en el ámbito de aquellos derechos fundamentales que poco o nada

1^/Los concursos y licitaciones;

c) Los contratos de la Administración que lo tengan establecido por ley;
d) La materia tributaria que lo tenga establecido por ley;
e) Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por
reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios
excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza;
f) Los procedimientos en materia de Registros Públicos;
g) Los procedimientos relativos a la aprobación, ejecución y liquidación de
presupuestos, y los demás de fiscalización financiera y contable por parte de la
Contraloría General de la República, cuando estén regulados; y
h) Los demás que el Poder Ejecutivo determine por decreto, dentro de los tres
meses siguientes a la promulgación de esta ley, cuando existan motivos igualmente
justificados que los de los incisos anteriores, y siempre que estén regulados por ley.
3. Los casos exceptuados en el párrafo anterior continuarán rigiéndose por sus
normas de procedimientos especiales.

21 “Ciertamente la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que el derecho

de defensa resguardado en el artículo 39 constitucional y los principios que de ahí se
derivan no sólo rigen para los procesos jurisdiccionales, sino también para efectos
de los procedimientos seguidos en sede administrativa. Sin embargo, lo anterior no
significa que este derecho constitucional se respete única y exclusivamente con el
cumplimiento del procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la Ley
General de la Administración Pública. En otras palabras, es constitucionalmente
posible que se apliquen regímenes o procedimientos especiales o sumarios
sin que ello conlleve una infracción a los derechos constitucionales
garantizados en los artículos 39 y 41. pues tal cosa se produce únicamente
cuando se coloca al administrado en un estado de in d e fe n s ió n ( SC S. 10886-
2000, Magistrado Arguedas Ramírez)

22 “El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de

reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la
Constitución); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en
la Ley General de Administración Pública -"el régimen jurídico de los derechos
constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares,
han venido a aportar sobre el tema del fortalecimiento del individuo en
sus relaciones con la Administración, máxime cuando en cada uno de
dichos sectores se han dispuesto diversas estructuras procedimentales
que si bien es cierto comparten en algunos casos principios comunes,
en otros toman una diversa orientación.

instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán

establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares’'
(artículo 124)-, y también tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional
como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las
garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor
importancia para la correcta consideración de la presente acción de
inconstitucionalidad, a saber: "a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de
ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder
Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de
las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades
fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de
éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En
segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los
preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones
establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar
rigurosamente su "contenido esencial"-; c.) En tercero, que ni aun en los
reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos
de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones
o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva
consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta
materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración
potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la
propia reserva de ley." (Ver sentencia número 3550-92.) La inmediata consecuencia
de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las
acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los
derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razón de cualquier tipo de
disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las
excepciones previstas por el artículo 28 constitucional, sino únicamente las
normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente los decretos o
reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados
por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que
cualquier norma de igual o inferior jerarquía. (Ver sentencia número 1635-90 de las
17:00 horas del 14 de noviembre de 1990.)” (S. 3173-1993) Magistrado Mora Mora.
 De esa manera se ha favorecido una producción normativa a
nivel reglamentario cada vez más vertiginosa, tejiéndose una telaraña de
normas que estrangula y confunde tanto al individuo como al operador
jurídico y que en su oportunidad calificara GARCIA DE ENTERRIA
como una “legislación motorizada”;23 sin que pueda decirse que hayan
conducido a una vigorización del sistema de defensa de sus derechos
subjetivos e intereses legítimos. Parafraseando a GARRIDO
FALLA24, podemos decir que se ha abierto una ‘auténtica invitación
a Ja dispersión” que sugiere un replanteamiento mesurado del tema y
su reconcentración hacia un procedimiento común sancionatorio
administrativo.25
23 “Lo cierto -señala ENTERRIA- * es que “de garante de la libertad hoy la
§

norma escrita se ha convertido en una amenaza para esa libertad”. La

“legislación motorizada” (C. SCHMITT}, la proliferación de centros de
producción normativa (Unión Europea, Comunidades Autónomas, Entes
Locales...) y la “verdadera granizada” (ENTERRIA) de leyes, reglamentos,
instrucciones, circulares que atribulan y desconciertan al ciudadano son buena
prueba de ello. Paradigmático, en este sentido, el caso de las llamadas “leyes de
acompañamiento”, auténtico cajón de sastre de asuntos de lo más diverso.
Paradójicamente -señala GARCÍA DE ENTERRIA- sólo el funcionamiento del
ordenamiento alrededor de principios generales puede ofrecer una estructura más
estable y segura que el casuismo variable de las normas ya fatalmente motorizadas. Y
esta parece ser la manera, según ENTERRIA, como La seguridad jurídica ha tenido
que buscar refugio en nociones más vagas, más difusas e imprecisas pero mucho
más sustanciales “ante el callejón sin salida a que nos conduce el legalismo
desbocado”. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ Juan José, “Una aproximación a los
principios de seguridad jurídica, buena fe y protección de la confianza
legítima en derecho administrativo”, 2005, http:/ /www.juridicas.com/.

24 “Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones

Públicas”, Edit. Civitas, 2000. Pág. 45.

25 Una muestra de dicho efecto multiplicador, lo encontramos en el artículo 93

de la Ley de Contratación Administrativa, al disponer que en cuanto al
procedimiento sancionatorio, habrá de estarse a las que se encuentren vigentes en
cada ente u órgano. Dice al respecto dicha norma: “Procedimiento de sanción.
Las sanciones comprendidas en este capítulo se impondrán después de que se
cumpla con las garantías procedimentales, en vigencia en el ente u órgano
respectivo”.
 Con ello no tratamos de argumentar una reserva de ley en
materia de procedimientos administrativos, los cuales en todo caso
deberían ser desarrollados con estricta sujeción a los principios
constitucionales y legales que le son propios, sino que la multiplicidad
de matizaciones condujo al abandono de la pretensión de unificación
que se había querido con la LGAP y sin que de tal experiencia hayamos
podido cosechar frutos argumentativos positivos a favor de ese efecto
multiplicador, pues como señalara DROMI, “el reglamentarismo
excesivo a veces no da sino que quita, y el derecho subjetivo
fenece p o r deficiencias form ales” 26 Sin dejarlo de lado, claro está, la
conveniencia de que existan procedimientos sectoriales que por
calificadas y justificadas razones técnicas o científicas, ameriten un
tratamiento diverso al común procedimiento administrativo.

No debemos dejar de lado que el “principio de seguridad

juridicd ’ entraña el derecho de todo individuo de conocer sus
derechos y garantías procedimentales, lo cual sobradamente pudo
haberse alcanzado con el establecido en la LGAP, cuerpo legal que
llega incluso a habilitar el seguimiento de procedimientos sustitutivos
especiales27, en casos de urgencia y para evitar daños graves a las
personas o irreparables a las cosas.

Pese al esfuerzo puesto por sus redactores, como hemos

resaltado, se ha sometido al individuo a una incerddumbre normativa
que indudablemente lo afecta en su derecho a saber a qué atenerse

26 DROM I, José Roberto, “Derecho Subjetivo y R esponsabilidad

Pública”, Edit. Temis, 1980, Pág. 6.

27 “Artículo 226.- 1. En casos de urgencia y para evitar daños graves a las

personas o irreparables a las cosas, podrá prescindírse de una o de todas las
formalidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo
especial. 2. El juez podrá fiscalizar al efecto no sólo la materialidad de los hechos
que motivan la urgencia sino su gravedad y proporcionalidad en relación con la
dispensa o la sustitución de trámites operadas.”
respecto de las garantías procesales a las que se enfrenta, propiciando
con ello conductas sorpresivas de la Administración. En tal sentido
cabe resaltar lo expresado por BREWER CARIAS, quien refiriéndose
al artículo IV del Título Preliminar de la LPAGP, que recoge lo que en
esa legislación se ha denominado el “principio de predictibilidad\
indica: “El procedimiento administrativo debe desarrollarse conforme a
las reglas preestablecidas y conocidas por los administrados, de manera
que no haya sorpresas en cuanto a la conducta de la Administración”.28

Hechas las anteriores precisiones, debe apuntarse que el

procedimiento disciplinario debe ser entendido como un medio al
servicio de la consecución y restablecimiento de los fines legítimos que
lo justifican y que establece el propio ordenamiento jurídico, ya no la
Administración29, en el ejercicio de las potestades públicas. “Esta
obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta
indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto

28 Brewer Carias, Alian. “Principios del Procedimiento Administrativo en

América Latina”, Edit. Legis, 2003, Pág. 279.

29 Al respecto, dispone el artículo 131.2 de la LGAP: “Los fines principales

del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que
indique los fines principales no creará discrecionalidad del administrador al
respecto y el juez deberá determinarlos con vista de los otros elementos del acto y
del resto del ordenamiento.” Sobre dicha norma, ha señalado la doctrina nacional
más calificada: “No hay esfera de libertad para la Administración en la
definición de los fines de su conducta, al menos de la imperativa, ni, por
consiguiente, podrá la Administración nunca invocar una reserva a su favor, frente al
Juez o a la ley, para determinar ese fin por sí misma, como si pudiera escogerlo. Ello
equivale prácticamente a autorizar al Juez, en ausencia de la ley, para que, con vista
de las otras normas y de los otros elementos regulados, él descubra y, en último
término, escoja el fin del acto que la Administración debe perseguir. El resultado
que se busca es impedir la determinación soberana de su propia esfera de
competencia material por parte de la Administración, que debe estar siempre
contenida dentro de límites heterónomos, en salvaguarda de la libertad, de la
propiedad y de los otros derechos del ciudadano”. ORTIZ ORTIZ, Eduardo.
LÍMITES Y CONTRALOR DE LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA EN COSTA RICA, Revista Judicial N° 28, Marzo, 1984.
que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la
discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la Administración en
este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del
procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia,
acierto, corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los
administrado s”.30

A lo cual debe añadirse que tal necesidad se hace aún más

evidente, si tomamos en cuenta que la mayor de las veces la
Administración desfigura la justicia del caso que se le ha sometido a
conocimiento, tornándose en muchas ocasiones en favoritismo y en
opresión hacia el administrado, siendo ésta normalmente la parte más
débil de la relación, con el propósito de obtener ventajas propias o
ajenas, en muchas ocasiones de difícil confirmación.

Por ello, lejos de constituir una mera declaración de intenciones,

desde su mismo origen el artículo 10.1 de la LGAP, expresamente
orientaba la actividad administrativa, de manera que todo proceso
exegético de la norma administrativa debía llevarse a cabo en la forma
que mejor garantizara la realización del fin público a que se dirigía,
dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular; en
armonía con el artículo 8 de la misma Ley, al puntualizar que el
ordenamiento administrativo se debía entender integrado por las
normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la
eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros
derechos fundamentales del individuo. Para finalmente declarar en el
artículo 214:

“Artículo 214.- 1. El procedimiento

administrativo servirá para asegurar el mejor
cumplimiento posible de los fines de la
Administración; con respeto para los derechos

30 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento

Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27
 subjetivos e intereses legítimos del administrado,
de acuerdo con el ordenamiento jurídico. 2. Su
objeto más importante es la verificación de la
verdad real31 de los hechos que sirven de
motivo al acto final.”32

En ese sentido, cobra particularmente importancia la posición

asumida por la SC sobre el referido principio de verdad real, al
puntualizar que en el proceso de descubrimiento, las partes
intervinientes deben colaborar mutuamente conforme al principio
de buena fe. Principio que en una buena cantidad de casos se ve
trastocado por el “órgano de procedimiento”, quien de antemano
muestra un comportamiento parcial, orientando su actuación a la
satisfacción de una idea preconcebida acerca del contendido de la
decisión final, lo cual deja en un evidente estado de desmejora su
derecho a la defensa. Al respecto, precisó dicho órgano en una de sus
sentencias:

31 Sobre el principio de verdad real o material, se ha indicado: “A diferencia de

lo que acontece en el proceso judicial donde el juez circunscribe su función
jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el
único fundamento de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el órgano que
lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la verdad objetiva o material, con
prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado”. CASSAGNE,
Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Edit. Ábeledo Perrot, 1987,
Pág. 396,

32 Derivándose de tal disposición el carácter inquisitivo de la instrucción y con

ello, el deber de la administración de probar los hechos, mediante el impulso
oficioso del procedimiento. Al respecto, véase a BREWER-CARIAS, Alian R.
“Principios del Procedimiento Administrativo”, Edit. Civitas, 1990, Pág. 150.
En igual sentido CASSAGNE, para quien “el procedimiento administrativo es de
naturaleza inquisitiva y esta característica viene a resaltar uno de los contrastes más
singulares en relación al proceso judicial civil, pues en este último impera el llamado
principio dispositivo, donde el impulso procesal compete al particular interesado, a
quien pertenecen todos los poderes de disposición respecto a las distintas fases del
proceso, incluso para concluirlo en forma anticipada” Op. Cit. Pág. 397.
 “Sobre el debido proceso en sede
administrativa. La Sala ha tenido sobradas
oportunidades para examinar cuáles son los
elementos básicos constitutivos del debido
proceso constitucional en sede administrativa.
Fundamentalmente, a partir del voto n° 15-90 de
las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en
repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha
dicho que «... el derecho de defensa garantizado
por el artículo 39 de la Constitución Política y
por consiguiente el principio del debido proceso,
contenido en el artículo 41 de nuestra Carta
Fundamental, o como suele llamársele en
doctrina, principio de 'bilateralidad de la
audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio
de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a)
Notificación al interesado del carácter y fines del
procedimiento; b) derecho de ser oído, y
oportunidad del interesado para presentar los
argumentos y producir las pruebas que entienda
pertinentes; c) oportunidad para el administrado
de preparar su alegación, lo que incluye
necesariamente el acceso a la información y a los
antecedentes administrativos, vinculados con la
cuestión de que se trate; ch) derecho del
administrado de hacerse representar y asesorar
por abogados, técnicos y otras personas
calificadas; d) notificación adecuada de la
decisión que dicta la administración y de los
motivos en que se funde y e) derecho del
interesado de recurrir la decisión dictada.» « "...
el derecho de defensa resguardado en el artículo
39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos
jurisdiccionales, sino también para cualquier
procedimiento administrativo llevado a cabo por
la administración pública;...”. Es claro que los
 elementos básicos del procedimiento
administrativo rigen por igual para todas las
partes interesadas en él, ya que todas tienen un
interés legítimo en el resultado de los trámites.
Además, todas deben tener participación
equilibrada y equitativa en las diversas
etapas, colaborando de buena fe en el
descubrimiento de la verdad real de los
hechos y en la valoración de los principios
jurídicos involucrados, sobre lo cual
fundamentará la Administración su acto
final decisorio...” 33

Consecuentemente, una vez iniciado un procedimiento

administrativo sancionador, ya sea por denuncia de un tercero o de
oficio por la Administración, ambas partes están en la obligación de
mantener una conducta clara, inequívoca y veraz durante la realización
de cada uno de los actos que integran el procedimiento,
independientemente de su finalidad: ordenación, instrucción, o incluso
terminación, pues una de las manifestaciones propias del principio de
buena fe, es precisamente la interdicción de las conductas ambiguas,
equívocas o maliciosas.

El presente estudio se orienta al análisis de las garantías

comunes derivables del Derecho de la Constitución y por ende
aplicables a todo procedimiento administrativo sancionador, tratando
sólo incidentalmente el amplio espectro legal y reglamentario que el
tema podría justificar. En ese sentido se ha llevado a cabo una
cuidadosa selección de algunas sentencias que hemos considerado
revisten especial significación desde el vértice de la propia
Constitución, dejándose para un estudio posterior otras que interesan
sólo como vicio simple de legalidad. Ello con el fin de establecer un
marco común a todos ellos, mediante la identificación y
conceptualización de esos principios rectores.

33 S. N° 0676-97, de las 13:00 horas del 31 de enero de 1997.

 Desde ese punto de vista, debemos enfatizar que el tema del
derecho administrativo sancionador se torna en una materia en
constante evolución, sujeta en muchos casos al dinamismo que le logre
impregnar el operador jurídico y al valor efectivo que le sean
reconocidos a determinados principios del derecho público y del
derecho de los derechos humanos, en cuanto fuentes formales y
materiales del Derecho de la Constitución, en especial de aquellos que
derivan de la forma democrática representativa de gobierno y que
como tales no dependen de su receptación formal en el ordenamiento
positivo, en cuanto constituyen el fundamento de aquel y que por tanto
han de tener primacía sobre las normas legales y reglamentarias.34

En cada uno de ellos se ha recurrido a la cita de doctrina —

nacional y extranjera- que sirve para informar el tema de interés; así
como a la trascripción y comentario de algunas sentencias de la SC, al
igual que la de otros tribunales extranjeros cuya incidencia en el nuestro
ha sido constatada, o al menos han servido para contrastar nuestra
propia experiencia jurídica. Asimismo, al transcribir dichos
precedentes, se ha procurado hacerlo de la manera más amplia posible,
a los efectos de brindar al lector la mayor cantidad de elementos para
su análisis y comprensión; no sin antes adelantar que en el campo del
Derecho Administrativo Sancionador, como expresa con agudeza el
Profesor Alejandro NIETO, nos movemos en un “mar sin orillas”.

Finalmente se ha optado por hacer referencia —en la medida de

lo posible- al Magistrado propulsor de cada una de las sentencias que
serán objeto de análisis, como medio de resaltar y reconocer sus
propuestas en un ámbito tan sensible para el Derecho Constitucional y
sin cuyos esfuerzos intelectuales y sacrificios personales, el derecho
sería incapaz de adaptarse a la realidad jurídica que pretende normar.

34 CASSAGNE, Juan Carlos. “Los Principios Generales del Derecho en el

Derecho Administrativo”, Edit. Abeledo Perrot, 1988.
 III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la
correccional 35

En una primera aproximación se hace necesario establecer que

las garantías del debido proceso son aplicables a todo procedimiento
administrativo que tenga un fin sancionatorio del sujeto pasivo de la
relación administrativa de que se trate, careciendo de relevancia si aquél
forma parte de la estructura administrativa; o si aquélla nace como
consecuencia de una relación especial que así lo vincule a ella. La
diferenciación entre ambas potestades es puesta de manifiesto por un
amplio sector de la doctrina, para quienes en el primer caso ha de
hablarse de “potestad sancionatoria disciplinaria” y para el segundo
de “potestad sancionadora correccional”, según sea que los
destinatarios sean servidores públicos o particulares36. ESCOLA
precisa dichos conceptos de la siguiente manera: “La potestad
sancionadora disciplinaria es interna de la administración... La
potestad sancionatoria correctiva, en cambio, es externa de la
administración pública, puesto que se ejerce respecto de todas las
personas, en tanto y en cuanto éstas incurran en violación o
desconocimiento de las órdenes y mandatos que a su respecto dicte la
administración”.37

Tal es el tratamiento que da el artículo 308 de la LGAP -y que se

impone como lógica consecuencia de su carácter de derecho

35 “La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la

transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un
funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de
servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la función pública.” S.
5594-94 (Magistrado Mora Mora).

36 OSSA ARBELÁEZ, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, Edit.

Legis, 2000, Pág. 127.

37 ESCOLA, Héctor. “Compendio de Derecho Administrativo”, Volumen

I, Edit. Depalma, 1984, Pág. 208.
fundamental- en beneficio de todo individuo (funcionario o no),
presupuesto esencial para el ejercicio del poder punitivo del Estado
(lus puniendi), lo cual exige un determinado grado de asimilación de
aquellas garantías al ámbito administrativo.

La SC acogió dicha doctrina en la S. 1264-95, precisando:

“Dentro de las facultades propias del Estado -y

de la Administración Pública en general- se
encuentra la potestad sancionatoria, la cual
puede clasificarse en potestad correctiva y en
potestad disciplinaria. La primera tiene por
objeto sancionar las infracciones a las órdenes o
mandatos de la Administración Pública, es decir,
a las acciones u omisiones antijurídicas de los
individuos, sean o no agentes públicos, y el
contenido de las normas que la regulan
constituye el derecho penal administrativo. La
segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar
las violaciones de los agentes públicos a sus
deberes jurídicos funcionales, siendo que el
contenido de las normas que la regulan
constituye el derecho penal disciplinario”

En consecuencia, pese a las diferencias existentes entre ambas

potestades (potestad sancionadora correccional y potestad
disciplinaria), las garantías que describiremos tienen plena aplicación en
uno u otro caso, como lo ha señalado la propia SC, al indicar que “el
conjunto de principios constitucionales que existen en materia de
debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen,
todos los ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil,
administrativa y disciplinaria, de modo que sus alcances no pueden ser
vaciados de contenido para ninguno de ellos”.38

38 “Potestad sancionatoria administrativa y potestad disciplinaria. ...

Como fue esbozado líneas atrás, la potestad sancionatoria de la Administración
aparece como una manifestación del ius puniendi del Estado, cuyos alcances y
específicas acciones aparecen reguladas ordinariamente en un capítulo particular de
leyes especiales o de intervención sectorial, en atención al interés público que para el
Estado reviste una determinada materia, lo que a su vez legitima la acción represora
o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano. Así, el Estado puede
establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad determinada, como
ocurre en la especie, teniendo los particulares obligación de someterse a tales
regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. Como ya ha señalado
la Sala, la libertad de empresa y de comercio no es ilimitada, sino que su ejercicio
debe someterse al cumplimiento de determinados requisitos que el Estado puede
establecer tomando en consideración intereses de rango superior. Así, los
administrados pueden dedicarse a la actividad industrial o mercantil que libremente
elijan, pero deben entonces acatar las restricciones o régimen especial que la
legislación haya podido establecer para su ejercicio, sin que ello signifique que se
encuentran por este hecho bajo una relación especial de sujeción o de poder frente
al Estado. En cambio, la potestad disciplinaria o correctiva se entiende como aquella
que ejerce el Estado sobre los sujetos ligados a una relación especial de poder, cuyo
ejemplo más claro son los funcionarios públicos, pero también se presenta en el
caso de los profesionales liberales sometidos a los colegios profesionales que poseen
carácter de corporación de derecho público no estatal, o bien sobre los usuarios de
determinados servicios públicos. La potestad disciplinaria que se ejerce sobre los
funcionarios, se desarrolla en el interior de la relación de servicio, y aparece como
garantía del cumplimiento de sus deberes, con sanciones que inciden sobre sus
derechos, potestad que siempre ha estado vinculada y justificada en términos
sustanciales como un instrumento para la eficacia del principio de jerarquía. Tal
como ha ocurrido en otros países, el ordenamiento jurídico nacional ha
evolucionado hacia la consagración plena de un sistema garantísta para el
funcionario frente a las eventuales arbitrariedades que pueden producirse en el
ejercicio de esta potestad, con la generalización de un procedimiento administrativo
sancionador, que para el caso de las sanciones de suspensión y destitución, consiste
en el obligatorio acatamiento del procedimiento ordinario contemplado en los
artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. En este
sentido, se observa también en este campo la incursión de los principios
informadores del derecho penal, como la tipicidad, la culpabilidad y la
proporcionalidad de la sanción o la gravedad de la falta, todo lo cual ha reducido
considerablemente la discrecionalidad con que se manejaba antes la responsabilidad
disciplinaria. Por ello es preciso colocar en su justa dimensión las consideraciones
doctrinarias invocadas por ..., en cuanto al principio de legalidad penal expresado
en el aforismo latino nullum crime, nulla poena sine lege, pues aún en el campo de
las sanciones disciplinarias, la flexibilidad en la apreciación de las conductas no
puede dar lugar a la arbitrariedad, situación que eventualmente podría tratar de
 Solución que hoy ha de entenderse consecuencia de la
interpretación armónica de los artículos 8 y 9 de la CADH y al valor
supra legal que a dicho instrumento internacional le reconoce nuestra
CP. El texto del artículo 8.1 de ese instrumento internacional,
expresamente dispone:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las

debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

En ese sentido, cabe destacar la posición asumida por la CIDH en el

caso del Tribunal Constitucional (AGUIRRE ROCA, REY TERRY Y
REVOREDO MARSANO VS. PERÚ, sentencia de 31 de enero del
2001), en la cual fue contundente en afirmar que las garantías
contenidas en el artículo 8.2 de la CADH, son también de aplicación a
todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Añadió que pese a
que la norma de comentario las considera como “garantías judiciales”,
las mismas deben entenderse aplicables a cualquier instancia procesal
dirigida a la determinación de derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, por lo que en todas esas
áreas el individuo tiene también el derecho, en general, al debido
proceso que se aplica en materia penal. Dice, en lo que interesa, dicha
sentencia:

ampararse en una valoración discrecional de los hechos que dan lugar a la sanción.
En conclusión, el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de
debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los
ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria...”
S. 2000-8193 (Magistrada Castro Alpízar)
“68. El respeto a los derechos humanos
constituye un límite a la actividad estatal, lo cual
vale para todo órgano o funcionario que se
encuentre en una situación de poder, en razón
de su carácter oficial, respecto de las demás
personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio
del poder público que viole los derechos
reconocidos por la Convención. Esto es aún
más importante cuando el Estado ejerce su
poder sancionatorio, pues éste no sólo
presupone la actuación de las autoridades con un
total apego al orden jurídico, sino implica
además la concesión de las gatantías mínimas del
debido proceso a todas las personas que se
encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las
exigencias establecidas en la Convención.
69. Si bien el artículo 8 de la Convención
Americana se titula “Garantías Judiciales”, su
aplicación no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, “sino el
conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales” a efecto de que
las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto
emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos.
70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar
de que el citado artículo no especifica garantías
mínimas en materias que conciernen a la
determinación de los derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter, el elenco de garantías mínimas
establecido en el numeral 2 del mismo precepto
se aplica también a esos órdenes y, por ende, en
 ese tipo de materias el individuo tiene
también el derecho, en general, al debido
proceso que se aplica en materia penal”.

Aún más determinante fue ese Tribunal Internacional en el caso

BAENA RICARDO Y OTROS VS PANAMÁ (sentencia de 2 de
febrero de 2001), al establecer que a la luz del DIDH, las garantías
contenidas en el artículo 9 de la CADH, pese a estar dispuestas para la
materia penal, son también de aplicación a todo procedimiento
sancionatorio administrativo, en cuanto estas forman parte del poder
punitivo del Estado, destacándose entre dichas garantías los principios
de legalidad y retroactividad, en los mismos términos y condiciones
dispuestos para la materia penal. Expresa dicha sentencia:.

“106. En relación con lo anterior, conviene

analizar si el artículo 9 de la Convención es
aplicable a la materia sancionatoria
administrativa, además de serlo,
evidentemente, a la penal. Los términos
utilizados en dicho precepto parecen referirse
exclusivamente a esta última. Sin embargo, es
preciso tomar en cuenta que las sanciones
administrativas son, como las penales, una
expresión del poder punitivo del Estado y
que tienen, en ocasiones, naturaleza similar
a la de éstas. Unas y otras implican
menoscabo, privación o alteración de los
derechos de las personas, como consecuencia de
una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema
democrático es preciso extremar las
precauciones para que dichas medidas se
adopten con estricto respeto a los derechos
básicos de las personas y previa una cuidadosa
verificación de la efectiva existencia de la
conducta ilícita. Asimismo, en aras de la
seguridad jurídica es indispensable que la norma
 4t

punitiva, sea penal o administrativa, exista y

resulte conocida, o pueda serlo, antes de que
ocurran la acción o la omisión que la
contravienen y que se pretende sancionar. La
calificación de un hecho como ilícito y la fijación
de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a
la conducta del sujeto al que se considera
infractor. De lo contrario, los particulares no
podrían orientar su comportamiento conforme a
un orden jurídico vigente y cierto, en el que se
expresan el reproche social y las consecuencias
de éste. Estos son los fundamentos de los
principios de legalidad y de irretroactividad
desfavorable de una norma punitiva.”

Por ende, el grado de asimilación que respecto de las garantías

ptocesales muestra la norma de comentario entre el proceso penal y
otros de diversa naturaleza, sugiere la extensión de aquellas al
procedimiento sancionatorio administrativo en términos paralelos en
eficiencia, certeza e imparcialidad, tal y como los tendría dentro del
juicio penal. Solución que lejos de suponer una disminución en la
eficiencia de la Administración, viene a coadyuvar a su
perfeccionamiento y a la satisfacción del interés público; así como en
un indudable reforzamiento por la tutela de los derechos
fundamentales del individuo, quien en muchas ocasiones ve
disminuidas sus posibilidades de defensa debido a la dispersión
normativa que muestra el sistema, lo cual pone en evidencia la
necesidad de contar con un procedimiento común o estatuto unificado
que regule esa específica manifestación estatal y con una abierta
pretensión de certeza respecto de las garantías procesales que le asisten;
garantías que por tener contenido constitucional, bajo ningún supuesto
serían susceptibles de ser desmejoradas sin suponer un
quebrantamiento al Derecho de la Constitución.
 Tema que en todo caso debería tener una solución interpretativa
afirmativa y progresiva en favor de los derechos del individuo,
conforme a los principios “pro libertate” y “pro hom ine” de amplio
desarrollo en el DIDH y que la jurisprudencia constitucional no ha
dudado en incorporar al DI como método exegético de acentuada
importancia para el aseguramiento de las libertades públicas y de
obligado acatamiento por parte de la jurisdicción ordinaria. Al respecto
la SC ha precisado:

“...e /principio pro libertate, el cual,

junto con el principio pro h omine,
constituyen el meollo de la doctrina de los
derechos humanos; según el prim ero, debe
interpretarse extensivamente todo lo que
favorezca y restrictivam ente todo lo que
lim ite la lib e rta d se g ú n el segundo, el
derecho debe interpretarse y aplicarse
siempre de la manera que más favorezca al
ser humano/’39

En esa misma orientación, cabe destacar lo dispuesto en el

artículo 29 de la CADH, que es categórico en señalar:

39 S. 3173-93 (Magistrado Mora Mora). En otra de sus sentencias precisó: “Sin

embargo, como se dijo, la misma Ley (arts. I o y 2o) obliga también a considerar
la cuestión desde el punto de vista de los principios, tanto constitucionales
como del Derecho Internacional aplicables, situación en la que adquieren especial
relevancia, tanto los valores y principios implícitos en la propia Constitución
como los generales del derecho de los Derechos Humanos, con los criterios de
interpretación recogidos por el artículo 29 de la Convención, criterios que, entre
otras cosas, integran los derechos consagrados en el texto con cualesquiera otros
reconocidos: "de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados" (inc. b); o,
más abiertamente aún, aquellos "otros derechos y garantías que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno" (inc.
c) ” S. 300-1990 (Magistrado Piza Escalante).
 “Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención
puede ser interpretada en el sentido de:
a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo
o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos
Estados;
c. excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrática representativa de
gobierno, y
d. excluir o limitar el efecto que puedan producir
la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.”

Como advierte con agudeza el Prof. JIMENEZ MEZA: “El

Estado de Derecho es —o debe ser- Estado de seguridad y de justicia,
sin que uno vaya en detrimento del otro porque ambos sor* la cara y el
revés de una misma estructura jurídico —política. Y hay justicia y hay
seguridad, correlativamente, como derechos fundamentales, cuando la
potestad punitiva y sancionadora del Estado se rige por
principios que son incuestionable patrimonio de la humanidad o
de su lucha por la dignidad de la especie humana. En efecto, si
bien es cierto que la dinámica penal es distinta de la administrativa no
menos cierto debiera ser la inclusión efectiva y protectora de los
derechos fundamentales sin acomodos oportunistas. Hay algo —se
insiste- que trasciende y envuelve a las concreciones punitivas y
administrativas, sea el conjunto normativo y de principios baluartes
para la defensa de los derechos humanos”.40

40 JIMÉNEZ MEZA, Manrique, “Justicia Constitucional y

Administrativa”, Corporación JIME S.A. 1997, Pág. 56.
 CAPÍTULO SETIMO
PROHIBICIÓN DE PENAS PERPETUAS
 CAPÍTULO SETIMO
PROHIBICIÓN DE PENAS PERPETUAS

La prohibición de imponer penas perpetuas se encuentra

expresamente recogida en el artículo 40 de la CP para la materia penal,
principio que extendió pacíficamente la jurisprudencia constitucional al
ámbito sancionatorio adfriinistrativo. Así expresamente lo reconoció al
declarar la inconstitucionalidad del artículo 140 de la anterior LOPJ,
reiterado posteriormente al pronunciar la inconstitucionalidad de
diversas normas de LON:

“Para la Sala la inconstitucionalidad de las normas

impugnadas resulta evidente, en cuanto violan frontalmente
el principio consagrado en el artículo 40 de la Constitución
Política. En efecto, ese texto expresamente incluye la frase
“ni a penas perpetuas’5 que no existía en la Constitución de
7 de diciembre de 1871, que al no contener una norma
equivalente, permitía que por ejemplo, en materia penal, se
pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el
accionante. El caso en examen no ofrece resistencia alguna,
puesto que se trata de un enfrentamiento ¿vidente con la
garantía constitucional, que obliga a declarar su supremacía
y preeminencia y la consecuente anulación y desaplicación
de las que resulten en conflicto con ella, con efectos
declarativos y retroactivos a la fecha de entrada en vigencia
de la actual Constitución Politica...5,314

314 S. 3133-92 (Magistrado Sancho González), reiterada posteriormente

en S. 4100-1994.
 CAPÍTULO OCTAVO
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y
LA APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA
 CAPÍTULO OCTAVO
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y
LA APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA

Expresamente previsto para la materia penal, el principio se

encuentra recogido en el artículo 39 de la CP, el cual dispone, en lo
conducente, que “a nadie se hará sufrir pena, sino por delito...
sancionado con ley anterior, y en virtud de sentencia firme dictada por
autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para
ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de
culpabilidad”.

De esta manera nuestro texto constitucional consagró el

principio básico de que las leyes rigen para el futuro, principio también
protegido por el artículo 34 de la Carta Política, al establecer que “a
ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna, de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones
jurídicas consolidadas”.

Por su parte, la CADH dispone en el artículo 9, que “Nadie

puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la
ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.”

Sin duda, el fundamento de dicho principio se asienta en la

seguridad jurídica, que enerva la potestad de castigar una conducta que
al momento de materializarse era lícita. Sea que no cabe sancionar a
quien actuó con base en la legalidad vigente. El principio se remonta al
Iluminismo jurídico y se recoge en postulado “JSÍul/um crimen nulla poena
sine legé\ en el que el concepto de “lege” se entendió siempre como “/ege
previd\ considerándosele como uno de los postulados ideológicos del
Estado de Derecho y por ende una “conquista irrenunciable del
proceso racionalizador de los sistemas jurídicos el que sus normas
establezcan siempre consecuencias jurídicas ante y no expostfacto ”.315

Su aplicación al derecho administrativo sancionador, al menos

desde nuestro punto de vista, no plantea duda alguna, tanto por formar
parte del genérico ius puniendi del Estado, como por el hecho de que
quebrar la regla supondría una vulneración al principio de legalidad,
que como ha precisado la CIDH en las sentencias citadas, también
resulta extensible al ámbito sancionador administrativo. PÉREZ
LUN O es categórico en el tema, al afirmar: “En el Estado social de
Derecho, como regla, la irretroactividad mantiene íntegra su función de
garantía cívica de la necesidad de conocimiento previo de las
consecuencias jurídicas de los comportamientos. Esta garantía es de
especial aplicación en la esfera de las disposiciones sancionadoras, pues
si se admitiera para ella la retroactividad, se vulneraría abiertamente el
principio de legalidad penal”.316

Sin duda, el tema reviste matizaciones de especial importancia

para el derecho sancionador administrativo, tanto en la fase aplicativa
de la norma, como en la de producción de la misma, pudiendo llegar a
suponer en ambos casos una vulneración directa al Derecho de la
Constitución, impugnable —según sea el vicio de que se trate- por
cualquiera de las vías dispuestas en el ordenamiento: el recurso de
amparo o la acción de inconstitucionalidad.

3.5 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, “La Seguridad Jurídica”, Edit. Ariel,
1994, Pág. 124.

3.6 PÉREZ LUÑO, Op Cit., Pág. 126.

 Partiendo de la plena aplicación del principio al ámbito
sancionador, del propio artículo 34 Constitucional surge otro problema
de no menos relevancia, referido a la aplicación de la nueva norma «in
bonam partem». Es decir, lo que prohíbe la norma fundamental es la
aplicación retroactiva en “perjuicio”, no en “beneficio” del sujeto
sancionado o en proceso de serlo. A tal fenómeno se le conoce con el
nombre del principio de la aplicación de la ley más benigna y que al
menos en el ámbito penal, la jurisprudencia a mostrado una progresiva
evolución.

Sobre la base de las normas de la Carta Fundamental antes

citadas y haciendo suyos los argumentos expuestos por la Sala Tercera
de la CSJ317, la SC concluye en un primer momento que el principio de
la aplicación de la ley penal más benigna “no tiene contenido
constitucional”, razonando su sentencia de la siguiente manera:

“... nuestra Constitución no prohíbe la

aplicación retroactiva de una ley posterior,
cuando ello pueda resultar favorable al reo. Pero
esta falta de prohibición no se traduce en una
obligación de aplicar, en todos los casos, la
ley posterior más favorable. Lo que nuestra
Constitución prohíbe, eso sí, es la aplicación
retroactiva de la ley en perjuicio de persona
alguna, de sus derechos patrimoniales o de
situaciones jurídicas consolidadas, pero esa
norma no establece que las leyes posteriores
deben aplicarse retroactivamente cuando
resulten más favorables para las
personas...En realidad en materia penal quien sí
establece una aplicación obligatoria y necesaria

317 S. 416-A-93 de las diez horas cincuenta minutos del treinta de setiembre de
mil novecientos noventa y tres.
 de la ley posterior más favorable (retroactávidad
obligatoria) es el Código Penal, al disponer en el
artículo 12 que ‘si con posterioridad a la
comisión de un hecho punible se promulgare
una nueva ley, aquél se regirá por la que sea más
favorable al reo, en el caso particular que se
juzgue’. Sin embargo, tratándose de una
excepción prevista en una ley, otra podría
perfectamente disponer lo contrario, y señalar
casos en los cuales no habría de ser obligatoria la
aplicación de una supuesta ley posterior más
favorable, en el evento de que las modificaciones
a la cuantía se calificaran como ley posterior más
favorable, cosa esta última que también
ponemos en duda.”318

Sin embargo, en sentencias posteriores de los años 1998 y 2001,

cambia de posición argumentativa, señalando expresamente que el
principio de aplicación de la ley más favorable, es parte integrante de la
garantía del debido proceso, y por consiguiente, parámetro del juicio de
constitucionalidad. Dijo al respecto:

“...En definitiva, considera esta Sala que la

aplicación de la ley penal más favorable sí
forma parte del debido proceso, por lo que
ante un conflicto de normas, el juez debe

318 S. 3929-95 (Magistrado Castro Bolaños). Añade en dicha sentencia: “ En el

mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema Argentina que tiene una norma
constitucional prácticamente idéntica a la nuestra, señalando que ‘el principio de ley
más benigna no tiene jerarquía constitucional no obstante el trascendente papel que
juega dentro del derecho penal’ (fallos t.293 p. 522; t.253 p. 93;t.211 p. 1657. Criterio
compartido por Zafaroni en Tratado de Derecho Penal, Tomo Primero General y
Rodríguez Devesa, Derecho Penal, Parte General). La Sala comparte y hace suyos
los argumentos contenidos en la citada sentencia por ser claros y ajustados a
derecho, y por ello procede declarar sin lugar la acción en cuanto a este extremo.”
 necesariamente optar por la norma que
prevea la sanción menos grave o si es del
caso, por la que despenaliza la conducta” 319

Si bien es cierto en dichas sentencias la SC circunscribe el tema

a la materia penal, recordemos lo indicado por la CIDH, al afirmar que:
“las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del
poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar
a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración
de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta
ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las
precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a
los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa
verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita”.320

Siguiendo esa misma línea argumentativa, consideramos que

dicho principio también es de aplicación a la materia sancionatoria
administrativa, no sólo por razones de justicia y de tutela efectiva, sino
también por el desarrollo que a nivel del DIDH, ha venido perfilando
la CIDH en su jurisprudencia y a la. cual la jurisdicción doméstica
deberá ajustarse, so pena de generar un quebranto entre el orden

319 S. 98-00821. En igual sentido, la S. 5726-01.

320 CIDH. Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2. de febrero de 2001. De

igual forma se refiere en caso Aguirre Roca y Otros vrs Perú, ¡sentencia del 31 de
enero de 2001: “68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la
actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en
una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás
personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los
derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el
Estado ejerce su poder sandonatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de
las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la
concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se
encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la
Convención.
interno y el sistema interamericano de protección. En ese sentido, la
respuesta que cabría esperar para el derecho administrativo
sancionador, deberá ser el mismo que para la jurisdicción penal, tal y
como lo ha resuelto la Sala Tercera de la CSJ, al señalar:

“En el artículo 9 de esta Convención se aprecia

que nadie puede ser sancionado en sede penal si
la conducta no había sido definida previatpente
como delito. Se agrega que no es posible
imponer una sanción más grave que la vigente al
momento en que se comete el ilícito. Además,
se prevé la posibilidad de aplicar
retroactivamente la ley penal, cuando el nuevo
texto legal -emitido luego de que se cometió el
delito- contemple una pena más leve, de lo cual
ha de beneficiarse el “delincuente”. Asimismo,
en el artículo 15 inciso 1) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos se regula la
materia casi de idéntica forma a como lo hace la
Convención. Así, se indica que ninguna persona
puede ser condenada por acciones u omisiones
que al momento de cometerse no fueren
constitutivos de delito. Se prohíbe imponer una
pena más grave que la aplicable al momento de
comisión del ilícito. También se habla de la
posibilidad de aplicar retroactivamente la ley
penal, si con posterioridad al momento en que se
cometió el delito, se dicta un nuevo texto leg al
en el que se contem pla una p en a m ás leve.
Como se puede apreciar, los casos en que el
derecho internacional de los derechos humanos
permite la aplicación retroactiva de la ley penal
están referidos a supuestos en que ha
determinarse la adecuación de una conducta a
una figura delictiva, pues sólo en relación con
ese problema es posible discutir si se tiene por
 configurado un delito o la pena aplicable al
mismo. Lo anterior permite afirmar que la
posibilidad de aplicación retroactiva de la
ley penal cuando ésta sea más favorable al
reo no está referida a disposiciones
procesales, sino a las sustanciales”321

En todo caso, consideramos que el tema objeto de comentario

quedó resuelto en forma definitiva por la CIDH en el caso Canese vrs
Paraguay (Sentencia de 31 de agosto de 2004), precedente en el que en
forma contundente se afirma que el principio de la ley más favorable,
es de plena aplicación al derecho sancionador administrativo. Dice, en
lo que interesa, dicha sentencia:

“176. Asimismo, este Tribunal- ha

interpretado que los principios de legalidad y de
irretroactividad de la norma desfavorable
son aplicables no sólo al ámbito penal, sino
que, además, su alcance se extiende a la
materia sancionatoria administrativa.
177. En un Estado de Derecho, los
principios de legalidad e irretroactividad presiden
la actuación de todos los órganos del Estado, en
sus respectivas competencias, particularmente
cuando viene al caso el ejercicio de su poder
punitivo.
178. Por su parte, el principio de la
retroactividad de la ley penal más favorable
se encuentra contemplado en el artículo 9 in fin e
de la Convención, al indicar que si con
posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el
condenado se beneficiará de ello. Dicha norma

Sala Tercera de la CSJ, S. 115-04.

 debe interpretarse de buena fe, conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de éstos
y teniendo en cuenta el objeto y fin de la
Convención Americana, cual es la eficaz
protección de la persona humana, así como
mediante una interpretación evolutiva de los
instrumentos internacionales de protección de
derechos humanos”

Añade igualmente que:

c<181. Es preciso recordar que la Corte en

diversas ocasiones ha aplicado el principio de la
norma más favorable para interpretar la
Convención Americana, de manera que siempre
se elija la alternativa más favorable para la
tutela de los derechos protegidos por dicho
tratado. Según lo ha establecido este Tribunal,
si a una situación son aplicables dos normas
distintas, “debe prevalecer la norma más
favorable a la persona humana”.

La SP, refiriéndose a la aplicación de dicho principio al campo

sancionador de los notarios públicos, reconoció la vigencia del
mencionado principio no solo como derecho del sujeto investigado,
sino también como obligación a cargo del operador jurídico de aplicar
la norma más benevolente: “La irretroactividad de la ley, como
principio, es una garantía del ordenamiento jurídico hacia las personas
respecto de aquellas nuevas normas, concernientes sólo a derecho de
fondo, que sean integradas a la legislación. De esa manera, las
disposiciones novedosas no podrán ser aplicadas a una persona, si a
raíz de conductas cometidas, un derecho introducido a su patrimonio o
cualquier situación jurídica afianzada a su favor, antes de la entrada en
vigencia, vendrá a suponer que el empleo de la normativa posterior le
significaría un perjuicio, al ser más gravosa que la imperante al
momento de tales hechos o despojarlo de lo ya adquirido o
consolidado. Pero, a contrario sensu, en principio, si la nueva ley, más
bien, de ser aplicada favorecía a ese sujeto, no existe obstáculo alguno
para su utilización en el caso concreto. Aún más, si se tratare de materia
punitiva, (con algunas excepciones, como la materia tributaria), incluso
el juzgador está obligado a aplicar esa norma más benevolente,
favoreciendo así al sujeto contra quien se pide sanción. Con esto se
efectiviza el principio de la norma más beneficiosa, en relación con la
aplicación de las leyes en el tiempo.”322

A dichos argumentos debe añadirse, aunque de manera colateral

por tratarse de un problema que afecta más bien a la denominada “cosa
juzgada administrativa” o incluso “jurisdiccional”, lo preceptuado por
la LJC, cuyo artículo 92,323 al normar los efectos de la sentencia
constitucional anulatoria, expresamente dispone que “... tendrá efecto
retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o condenado, en
virtud de proceso penal o procedimiento sancionatorio”. Se trata,
por ende, de una norma imperativa que además de equiparar o
conceder un trato igualitario a la sentencia anulatoria en cualquiera de
dichas materias (penal y sancionatoria administrativa), suprime la
posibilidad del Juez Constitucional para dimensionar los efectos de la
misma.

Consecuentemente, la conclusión a que nos permite arribar la

norma de comentario, es que la sentencia anulatoria de una norma
sancionatoria administrativa, al tener siempre efectos “ex t u n c 9\
beneficia a toda persona sancionada con base en la norma
posteriormente nula, erigiéndose de esta manera, al igual que sucede

322 460-F-2005 de las las diez horas cincuenta minutos del treinta de junio del
año dos mil cinco.

323 “ARTICULO 92. La sentencia constitucional anulatoria tendrá efecto

retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o condenado, en virtud de proceso
penal o procedimiento sancionatorio”.
para la materia penal, en un motivo adicional de recurso de revisión,
con efectos también retroactivos y declarativos a la fecha de su
imposición, si de aquella resulta una reducción de la sanción o una
exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.324 Y esto no
sólo cabe predicarlo, dada los términos en que se encuentra redactada
la norma, para los supuestos de sanciones administrativas firmes (no
recurridas oportunamente ante el juez contencioso), sino también para
procesos contenciosos administrativos en que se hubiese discutido la
legalidad de aquella, aunque al proceso revista, luego de la nulidad
declarada, las características de cosa juzgada formal y material.

324 Al respecto, puede consultarse la opinión jurídica vertida por la PGR

número OJ-040-2005 del 30 de marzo del 2005.
 CAPÍTULO NOVENO
SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA
EJECUTJVIDAD DE LA SANCIÓN
 CAPÍTULO NOVENO
SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA
EJECUTIVIDAD DE LA SANCIÓN

En el derecho comparado, ia ejecución del acto administrativo

puede llevarse a cabo de dos maneras: ya sea por los órganos
jurisdiccionales o bien por la propia Administración. Al primer sistema
responden los países anglosajones, en donde sólo el juez puede
compeler al obligado a su cumplimiento, una vez declarada la validez
del mismo. Igual solución concede el derecho francés, en donde la
ejecución forzosa del acto sin la autorización del juez competente
constituye una vía de hecho, no sin antes advertir la existencia de una
serie de casos en ios que opera la regla contraria, situación que ha
llevado a la doctrina a plantearse cuál es en realidad la regla general y
cuáles los supuestos de excepción. El caso español responde a la
segunda de las soluciones apuntadas, en donde la regla general es la
ejecución del acto administrativo por la propia Administración.325

Nuestro sistema se inscribe en la segunda de dichas soluciones,

acogiéndose —aunque parcialmente- la posición española y
reconociéndose al acto administrativo válido y anulable o relativamente
nulo (no así al acto absolutamente nulo), las características de
“ejecutividad” y “ejecutoriedad”, a partir de los cuales se parte de la
“presunción de legitim id ad ” del mismo y con ella la consecuente
potestad concedida a la Administración para ejecutar sus propias

325 Al respecto, véase a GÓMEZ DE MERCADO, Francisco. Op. Cit. Págs.

201 202
- .
decisiones sin el auxilio de los tribunales. Tal es la solución dispuesta
en los artículos 169, 176 y 146 de la LGAP.326

Pese a que la ley atemperó aquel privilegio —con lo cual nos

apartamos del español- aún así el sistema actual continúa rindiendo
homenaje, parafraseando al Prof. ORTIZ ORTIZ, a la
eficiencia de la Administración, con lo cual se destruyen o en el mejor
de los casos disminuyen, las garantías del particular afectado. En otras
palabras, estimamos que la experiencia viene mostrando mecanismos
más elaborados y depurados por parte del poder público, para mostrar
como legítimo o relativamente nulo, un acto que lo es de manera
absoluta, a partir de lo cual se instala en los resultados favorables
efectivamente logrados por ella, como si hubiese tenido derecho

326 El Prof. Eduardo Ortiz lo explicaba de la siguiente manera: “Hay acuerdo

doctrinal cada día más sólido sobre el hecho de que las normas de acción de la
Administración (a diferencia de sus normas de relación) contemplan
simultáneamente, contra lo pregonado por el autor de la conocida dicotomía, no
sólo intereses públicos sino también privados, de quienes esperan derivar beneficios
de su observancia, por su hipotética situación personal respecto de la potestad
administrativa correspondiente. De conformidad, el proceso contencioso tiene por
objeto no sólo la legalidad del acto administrativo impugnado sino parejamente la
lesión del interés legítimo o del derecho .subjetivo violados por el mismo, y aspira a
su tutela como objetivo final. Dada esta dualidad de fines, podría admitirse la idea de
que la Administración goza de posición igual frente al particular en punto a la
solución de sus conflictos recíprocos, antes y dentro del proceso contencioso; pero
no es así. El interés privado se halla sustancial y procesalmente subordinado al
público en el Derecho Administrativo y para garantizar esa subordinación y la plena
realización del fin público, aún (sic) a costa del privado, el derecho consagra dos vías
específicas, a saber: el llamado privilegio del acto ejecutorio o de imperio,
consistente en la posibilidad de obligar unilateralmente a otro, con inmediato efecto
sobre él; y el privilegio de la ejecutoriedad del acto administrativo imperativo,
consistente en la posibilidad, distinta e independiente de la anterior, de poder utilizar
la coacción directa contra el administrado o sus bienes cuando éste se rebele y no
cumpla sus deberes -nacidos de ley o de acto administrativo- para con la
Administración’* ORTIZ ORTIZ, Eduardo, “Nulidades del acto administrativo
en la Ley General de la Administración Pública”, Revista del Seminario
Internacional de Derecho Administrativo,,, Colegio de Abogados, 1981, Págs 389-
390.
subjetivo o potestad para hacerlo. A todo lo cual ha de sumarse que el
derecho administrativo no ha logrado alcanzar un sistema lo
suficientemente depurado a los fines de contrarrestar tales patologías
de forma eficiente como para paralizar o detener de manera oportuna
la lesión a determinados derechos subjetivos o intereses legítimos.

Esta situación ha planteado la necesidad de su flexibilización, en

especial en ámbitos como el del derecho administrativo sancionador, lo
cual consideramos podría deberse a dos factores que atañen
directamente a un problema entre el ser y el deber ser de la institución,
como indicamos someramente en el párrafo anterior. En primer
término, debe indicarse que la presunción de legitimidad del acto
dispuesta por el ordenamiento jurídico, no responde a la realidad que
normalmente precede la actividad administrativa, habiendo mostrado la
experiencia jurídica que tal premisa parte de una falsa apreciación
acerca del sometimiento de la Administración al orden jurídico y a los
principios que deben gobernar su actuación. En tal sentido, puede más
bien partirse de lo inverso, sea que el agente desdibuja su deber de
satisfacer el verdadero interés público que está llamado a hacer
prevalecer. Como consecuencia de lo anterior, es que se llega a la
necesidad de arbitrar un sistema que brinde mayor seguridad al
individuo, el que viéndose sujeto a un procedimiento de tal naturaleza,
ve disminuidas sus posibilidades reales de obtener una tutela judicial
efectiva de frente a la prerrogativa de legitimidad del acto y cuya
solución cautelar -en sede judicial- llega normalmente en forma tardía,
dada la sobrecarga de trabajo a que se encuentra sometida la
jurisdicción contencioso administrativa, entre otros obstáculos
periféricos que en nuestro país la impactan.

Ante tales situaciones y otras que competen directamente a

aquel sistema, es que el TCE ha venido atemperando la rigurosidad de
los principios de autotutela administrativa y ejecutividad de los actos
administrativos en materia sancionadora administrativa. En efecto,
luego de admitir la constitucionalidad de dichos principios327 328, y

327 “En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de

suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el
procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su
denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la
correspondiente revisión específica. «El derecho a la tutela se satisface, pues,
facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un
Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester,
resuelva sobre la suspensión» (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la
tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión
no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se
habría convertido en Juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan,
por tanto, el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el art. 24.1 de la C.E.,
se reinterpreten los preceptos aplicables como también dijimos en la STC 66/1984.
«Por ello hemos declarado la inconstitucionalidad de las normas que impiden
radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración (SSTC
238/1992 y 115/1987, fundamento jurídico 4.), que los defectos o errores
cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la
perspectiva del art. 24.1 de la C.E. si imposibilitan la efectividad de la tutela
judicial, implican la desaparición o pérdida irremediable de los intereses
cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisión firme
del proceso (STC 237/1991) y, en fin, que el derecho a la tutela se satisface
facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un
Tribunal y que éste resuelva sobre la suspensión» (STC 148/1993, fundamento
jurídico 4.) ” (78/1996)

328 En igual sentido se ha venido manifestando nuestra SC en diversas

oportunidades, precisando al respecto: “El tema de la presente consulta fue objeto
de análisis de esta Sala anteriormente, siendo que, en sentencia No.2180 de 10 de
mayo de 1996, este Tribunal emitió sus consideraciones al respecto. En esa ocasión
esta Sala hizo un análisis sobre el punto, indicándose de seguido algunas de las
consideraciones externadas en esa ocasión. En primer lugar, se dijo que en el
Derecho Administrativo existe un principio que orienta toda la función pública, cual
es la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, en virtud del cual, su
cumplimiento es obligatorio una vez que adquieren eficacia; en otras palabras, la
Administración Pública puede ejecutar forzosamente sus actos, sin necesidad de
acudir a la autoridad judicial, en aras de la satisfacción de intereses públicos
concretos. Partiendo del principio de la ejecutoriedad de los actos
administrativos, se puede concluir que, siempre que en la producción y
ejecución del acto no se violenten derechos fundamentales -como lo seria la
violación al debido proceso-, ésta resulta acorde con la Constitución, es más,
sobre la base del principio de tutela judicial efectiva que reconoce a
todo ciudadano el art. 24.1 de la Constitución de esa nación, así como
sobre el derecho a obtener protección cautelar, estableció que la
ejecución del acto por parte de la Administración queda en suspenso en
el momento mismo en que es ejercida una pretensión de suspensión,
por lo que en tanto resuelva el órgano jurisdiccional, no puede
ordenarse su ejecución; y si así lo hiciera, el órgano administrativo “se
habría convertido en juez”. Dijo al respecto en una de sus
sentencias:

“Por imperativo del art 24.1 C.E. la prestación

de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga
a que, cuando el órgano judicial competente se
pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él
sometida, su decisión pueda llevarla a cabo, lo
que impide que otros órganos del Estado, sean
administrativos o sean de otro orden
jurisdiccional distinto, resuelvan previamente
sobre tal pretensión, interfiriéndose de esa
manera en el proceso judicial de que conoce el
Tribunal competente y convirtiendo así en
ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar
éste. Hasta que no se tome la decisión al
respecto por el Tribunal competente, el acto
no puede ser ejecutado por la
Administración, porque en tal hipótesis ésta
se habría convertido en Juez (STC 78/1996),
pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano
judicial distinto porque esta eventualidad
impediría que aquel Tribunal, el competente,
pudiera conceder eficazmente la tutela tal y

resulta necesaria para la Administración a fin de que pueda cumplir con los
fines públicos que le fueron asignados” (2360-1996).
 como le impone el derecho fundamental (STC
76/1992)”329

En otra de ellas indicó:

“La ejecución inmediata de un acto

administrativo es, pues, relevante desde la
perspectiva del art. 24.1 de la C.E., ya que si
tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela
judicial puede suponer la desaparición o pérdida
irremediable de los intereses cuya protección se
pretende o incluso preju 2gar irreparablemente la
decisión final del proceso causando una real
indefensión. En consecuencia, el derecho a la
tutela se extiende a la pretensión de suspensión
de la ejecución de los actos administrativos que,
si formulada en el procedimiento administrativo,
debe permitir la impugnación jurisdiccional de
su denegación y si se ejercitó en el proceso debe
dar lugar en el mismo a la correspondiente
revisión específica. «El derecho a la tutela se
satisface, pues, facilitando que la
ejecutividad pueda ser sometida a la
decisión de un Tribunal y que éste, con la
información y contradicción que resulte

329 TCE, S. 199/1998. En relación con dicha postura, comenta BURLANDA

ECHEVESTE, José: “La conclusión que se desprende de esta Sentencia es que la
solicitud de tutela cautelar en vía judicial suspende automáticamente la ejecutividad
del acto administrativo. Mientras que el órgano jurisdiccional decide si adopta o no
medidas cautelares, la Administración debe abstenerse de ejecutar el acto, ya que si
procede a la ejecución, se estaría convirtiendo en Juez, suplantando la decisión del
órgano jurisdiccional que es quien, a través del incidente cautelar, decide si el acto
debe ejecutarse inmediatamente o debe suspenderse”. “Las Garantías
Jurisdiccionales frente a la Vía de Hecho de la Administración”, Edit. Instituto
Vasco de Administración Pública, 2005, Págs. 121-122.
 menester, resuelva sobre la suspensión»
(STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la
tutela se satisface así, es lógico entender que
mientras se toma aquella decisión no pueda
impedirse ejecutando el acto, con lo cual la
Administración se habría convertido en
Juez.”330

Comenta GARCÍA DE ENTERRÍA que tal posición acarrea

tres garantías fundamentales: “que la utilización de las medidas
cautelares es una necesaria contramedida con que los jueces deben
contrabalancear el formidable privilegio de la autotutela por las
Administraciones públicas; que esas medidas no tienen porqué
reducirse a la suspensión del acto recurrido, sino que “han de ser las
adecuadas” para evitar la frustración del fallo final, lo que incluye con
normalidad medidas cautelares positivas... y no sólo suspensivas; que,
en virtud de ello, para cumplir el mandato constitucional de
fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación
administrativa, esa fiscalización implica el control previo e
inmediato de la ejecutoriedad de los actos administrativos objeto
del proceso”331. La posición inversa, añade, podría dañar el derecho de
\od o individuo a obtener tutela judicial efectiva.332

330 TCE 78/1996

331 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de Derecho

Administrativo, Tomo I, 2000, Pág. 529.

332 No ha faltado alguna doctrina que critica la posibilidad de diferir la eficacia

del acto sancionador disciplinario. Entre ellos LAFUENTE BENACHES, para
quien no es posible discriminar, en primer término, “entre los distintos actos
administrativos... sin que pueda considerarse que siempre los actos de naturaleza
san donadora irroguen mayores perjuicios que otros de contenido diferente, como
puede ser, por ejemplo, un acto de expropiación forzosa”; y en segundo lugar,
porque debajo de ese trato de favor respecto a los actos sancionadores late
exclusivamente la desconfianza hacia los titulares del poder administrativo del
Estado”. “El Régimen Disciplinario de los funcionarios públicos de la
administración del Estado”, Edit. Tirant lo Blanch, 1996, Págs. 136-137
 Coincidente con dicha posición, expresa RODRÍGUEZ
ARANA: “Un logro decisivo en esta lucha por reducir a la ejecutividad
a sus justos límites es la valiente doctrina sostenida tanto por el
Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo en materia de
ejecutividad de actos administrativos sancionadores impuestos a
funcionarios públicos: las sanciones administrativas no se pueden
ejecutar si no son firm es..., ya que parece que la solución contraria
conculcaría claramente el derecho a la tutela efectiva.. 333

La posición a que hemos aludido, a nuestro criterio, tiene una

doble vertiente de aplicación, en cuanto a sanciones administrativas se
refiere: a) en el procedimiento administrativo e s t r ic t o s e n su; y b) en el
proceso jurisdiccional, una vez residenciado el acto final ante el Juez de
lo Contencioso Administrativo. En el primero de los casos, la posición
aboga, conforme al principio de tutela efectiva, que el acto
administrativo sancionatorio no puede ser ejecutado (ejecutoriedad)
hasta tanto el mismo no haya adquirido firmeza, es decir, una vez que
se hayan agotado todas las instancias ante la propia Administración.

Esta posición supondría reconocer una excepción a la regla

contenida en el artículo 148 de la LGAP334, debiéndose de esa manera
asignar efecto suspensivo al recurso cuando de sanciones
administrativas se trate.335

333 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, “La suspensión del acto

administrativo (en vía de recurso)”, Edit. Montecorvo S.A., 1986, Pág. 184.

334 “Artículo 148.- Los recursos administrativos no tendrán efecto

suspensivo de la ejecución, pero el servidor que dictó el acto, su superior
jerárquico o la autoridad que decide el recurso, podrán suspender la ejecución
cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación.”

335 La LRJAPE, previo esa excepción, cuando al regular lo concerniente a los

Principios del Procedimiento Sancionador, puntualizó: “138.3 La resolución será
ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa..
 Incluso, cabría anticipar de dicho precepto una eventual
inconstitucionalidad de la norma, dado que si al derecho administrativo
sancionador le son aplicables las mismas garantías o principios del
derecho penal, es plausible entender que la ejecución de una sanción
administrativa con anterioridad a que la misma adquiriera firmeza,
conllevaría a una vulneración del principio de inocencia.

Y en el ámbito jurisdiccional, supondría, al menos, partir de la

inejecución del acto hasta tanto el Juez de lo Contencioso
Administrativo no habilite el ejercicio de la prerrogativa, ya sea con
motivo de un incidente de suspensión denegado; o hasta tanto no se
dicte resolución final firme en cuanto a la legalidad o no de la sanción,
de haberse acogido la pretensión suspensiva.336

Por lo que se refiere a las sanciones tributarias para cierre de

negocios, nuestro sistema normativo acogió la propuesta que hemos
venido comentando, al afirmar que si el contribuyente demuestra la
presentación del incidente de suspensión ante la autoridad competente,
la Administración Tributaria se encuentra inhabilitada para ejecutar la
sanción, hasta tanto no adquiera firmeza la resolución judicial
denegatoria de la solicitud cautelar. Así expresamente lo recoge el
artículo 19 del DE 28926-H del 22 de setiembre del 2000, RCN: .. de
conformidad con el último párrafo del artículo 150 del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios, en los casos en que el
contribuyente demuestre haber presentado ante el Organo Judicial
competente, el incidente de suspensión del acto administrativo, dentro
de los treinta días hábiles siguientes a la notificación que agota la vía
administrativa, la Administración Tributaria no ejecutará el cierre del
negocio hasta que se resuelva el incidente de suspensión del acto
administrativo, por parte el Organo Judicial competente. Es deber del
contribuyente demostrar a la Administración Tributaria el haber
presentado el incidente de suspensión correspondiente, so pena que se

336 Sobre el tema, puede consultarse a BOQUERA OLTVER, José María,

“Estudios sobre el acto administrativo”, Edit. Civitas, 1988, Págs. 295 y ss.
proceda al cierre respectivo, sin responsabilidad para la Administración
Tributaria/5

Sin duda, la norma marca una pauta de trascendental

importancia, avocándose en forma decidida a la tutela de las garantías a
que hemos hecho referencia: tutela judicial efectiva y presunción de
inocencia. La consecuencia inmediata que de ello se deriva, es que la
sola formulación de la solicitud suspensiva ante el Juez competente,
enerva de forma inmediata la ejecutoriedad del acto administrativo,
siendo por tanto su ejecución anticipada, constitutiva de una vía de
hecho administrativa.337

Ya hemos apuntado con anterioridad sobre las graves

implicaciones que normalmente se desprenden de la ejecución de una
sanción administrativa para el sujeto involucrado, al punto de que los
efectos que de ella se desencadenan, afecta todas las áreas de su vida:
familiar, social, económica, moral, psicológica, etc. Por su parte, el
principio de auto tutela, en los términos que lo reconoce nuestra
legislación338, supone la inmediata ejecución del acto válido y anulable o
relativamente nulo, una vez que el mismo haya adquirido eficacia, lo

La S. de la SC número 2000-10725 de las nueve horas con treinta y siete

minutos del primero de diciembre del dos mil, permite derivar que la ejecución
administrativa de un acto recurrido, al cual el ordenamiento jurídico le concede
efecto suspensivo, puede ser considerado como una vía de hecho administrativa
atacable por el mecanismo dispuesto en el artículo 357 de la LGAP.

338 Artículo 146.- 1. La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin
recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún
contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera
resultar.
2. El empleo de los medios de ejecución administrativa se hará sin perjuicio de las
otras responsabilidades en que incurra el administrado por su rebeldía.
3. No procederá la ejecución administrativa de los actos ineficaces o absolutamente
nulos y la misma, de darse, producirá responsabilidad penal del servidor que la haya
ordenado, sin perjuicio de las otras resultantes.
4. La ejecución en estas circunstancias se reputará como abuso de poder.
que en la práctica lleva a que una eventual suspensión judicial de los
efectos del acto resulte tardía, cuando ya el mismo ha iniciado á surtir
efectos en perjuicio de los derechos y libertades del individuo.

Sin dejar de lado que lo propio sería la introducción de una

reforma legislativa destinada a atemperar dichas situaciones de
injusticia, concediendo efecto suspensivo a la ejecución del acto cuando
existan recursos administrativos pendientes o hasta tanto no se haya
resuelto una medida cautelar que en tal sentido formule el sujeto
afectado, consideramos que tratándose del juez contencioso
administrativo, éste tiene amplias facultades para mitigar esos efectos
devastadores sobre el sujeto afectado con la sanción.339

En efecto, mediante este tipo de tutela cautelar se podría lograr

un efecto similar al que ha llegado la jurisprudencia española, con las
consiguientes efectos positivos que tal posición trae aparejadas.
Además, se introduciría en forma pretoriana una institución que
fortalecería la tutela cautelar en manos del juez de lo contencioso,
abriéndose además un remedio procesal frente a una lenta justicia
administrativa, que además resulta reticente, o más bien temerosa, de
estimar solicitudes cautelares “p r im a f a c i e ” de suspensión del acto.340

339 Sobre el particular, puede verse el artículo 242 del Código Procesal Civil:
“Facultades del jue2 . Además de los procedimientos cautelares específicos, el juez
podrá determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando
hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al
derecho de la otra parte una lesión grave y de difícil reparación. Para evitar el
daño, el juez podrá autorizar o prohibir la práctica de determinados actos,
ordenar el depósito de bienes o imponer el otorgamiento de una caución.”

340 El Prof. González Camacho lo ha. puesto de manifiesto de la siguiente

manera: “Bueno, atiende a una circunstancia muy nuestra, atiende a que nuestros
jueces prefieren y acostumbran que se les guíe específicamente en el hacer
jurisdiccional, en la (sic) hacer procesal. Y con fórmulas muy genéricas al estilo
germánico, por ejemplo, en donde normalmente hay una gran explotación de una
sola frase, hay una gran productividad, una gran evolución, nuestro juez
latinoamericano no. Nuestro juez latinoamericano normalmente es temeroso,
aún ante la disposición expresa de la norma, hay que guiarlo y algunas veces
 Resta únicamente señalar que nuestra legislación positiva
pretendió atemperar el principio de autotutela con la entrada en
vigencia de la LJC 341, al disponerse en su artículo 41 que la suspensión
del acto en vía de amparo constitucional operaría de pleno derecho
(uo p e J e g í é 7), sea con la sola interposición del mismo, y que la
continuidad de la ejecución solo sería posible en el caso en que dicha
Sala así lo dispusiera y por los motivos que indica esa misma norma.
Solución que la práctica y la costumbre judicial se encargó de marginar,
pese a la importancia que en nuestro criterio el nuevo tratamiento
representaba.

bien guiarlo, por eso también hemos dicho que este proyecto necesita, desde
luego, de muchas aristas” (Asamblea Legislativa, Acta de Subcomisión número 2,
Código Procesal Contencioso Administrativo, octubre 2004).

341 “ARTICULO 41. La interposición del amparo no suspenderá los efectos de

leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero sí la aplicación de aquellas
al recurrente, así como la de los actos concretos impugnados. Sin embargo, en casos
de excepcional gravedad la Sala podrá disponer la ejecución o la continuidad de la
ejecución, a solicitud de la Administración de la que dependa el funcionario u
órgano demandado, o aun de oficio, cuando la suspensión cause o amenace causar
daños o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses públicos, mayores que los que
la ejecución causaría al agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes
para proteger los derechos o libertades de este último y no hacer ilusorio el efecto de
una eventual resolución del recurso a su favor. La suspensión operará de pleno
derecho, y se notificará sin demora al órgano o servidor contra quien se dirige el
amparo, por la vía más expedita posible.”
 CottcCusiones

Ante la ausencia de una norma en la CF que de forma expresa

reconozca la aplicación extensiva de los principios del derecho penal al
derecho administrativo sancionador, se hace necesario introducir una
reforma parcial al artículo 39 de nuestra CP, con el propósito de llenar
el vacío existente. Esta permitirá, a partir de la norma fundamental, no
sólo la reestructuración del ordenamiento jurídico derivado, sino
también una orientación clara de la jurisprudencia constitucional, que
como hemos expuesto, carece de una sólida línea interpretativa en el
tema o falta de vocación de permanencia en sus precedentes.

En tanto la citada reforma no se materialice, entendemos —al

igual que lo sostuvo la SC en otros precedentes- que en nuestro sistema
dicha potestad se deriva del artículo 39 de la Carta Fundamental, dado
que el poder sancionador conforma una parte integrante e indisoluble
del genérico ius puniendi estatal. Por lo que la “leg itim id ad ” de la
actividad sancionadora encuentra sustento al propio nivel de la norma
primaria. De ahí que las diferencias existentes entre la potestad penal y
la sancionadora administrativa, sólo permiten adaptaciones funcionales,
no derogaciones substanciales.

D e esta manera, se armonizaría el D I con el sistema de

protección interamericano de lo s derechos humanos y la jurisprudencia
de la C ID H , órgano que en el caso BA E N A R IC A R D O Y O TRO S VS
PAN AM Á (sentencia de 2 de febrero de 2001), estableció que a la luz del
D ID H , las garantías contenidas en el artículo 9 de la C A D H , pese a estar
dispuestas para la m ateria penal, son tam bién de aplicación a todo
procedim iento sancionatorio adm inistrativo, en cuanto estas form an parte del
poder punitivo del Estado, destacándose entre dichas garantías los principios
de legalidad y retroactividad de la norm a favorable, en los m ism os térm inos y
condiciones dispuestos para la m ateria penal. En ese sentido, no cabe
claudicar, como parte integrante del principio de legalidad, en el tem a de la
reserva de ley en m ateria sancionadora adm inistrativa y m ucho m enos en la
posibilidad de que puedan otorgarse potestades en blanco,
om nicom prensivas de cualquier conducta im aginable.

En un Estado de Derecho, es indispensable que el ciudadano

pueda actuar con la necesaria seguridad jurídica y para ello, en el campo
del Derecho Administrativo Sancionador, sea hace impostergable la
instrumentalización de un derecho común administrativo sancionador,
ya sea mediante una reforma a la LGAP o la aprobación de cuerpo
jurídico autónomo, que incorpore dentro de sus garantías los principios
propios del derecho penal, entre ellos: culpabilidad, legalidad, reserva
de ley, non bis in idem, irretroactividad y aplicación de la ley más
benigna.

Asimismo se hace indispensable la incorporación del principio

de proporcionalidad en las sanciones; de confianza legítima y buena fe
en el procedimiento administrativo; de sujeción de las medidas
cautelares al principio de legalidad y de la necesaria habilitación legal
para ordenar cautelares pre-procedimentales. De esta forma se daría un
paso importante en el control de la actividad pública, potenciando
mayores controles en el ejercicio de los poderes a ella confiados.

Finalmente, se torna forzoso atemperar los principios de

ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo en materia
sancionadora administrativa, de tal forma que los recursos ordinarios
en sede administrativo, o incluso la formulación de un incidente de
suspensión del acto, puedan enervar la ejecución del acto hasta tanto
no hayan sido resueltos los recursos correspondientes, o el juez
contencioso haya denegado —por resolución firme- la solicitud
suspensiva.
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Dedicatoria

Agradecimientos

Presentación

Abreviaturas

Prólogo

ÍNDICE

CAPÍTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES

I. Preámbulo .......................................................................................... 3
II. Justificación del tema.................................................................... 10
III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la
Correccional.........................................................*................................ 23

CAPÍTULO SEGUNDO
LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACIÓN
¡.A n teced en tes.....................................................................35

II. Aplicación de los principios del derecho penal a

derecho administrativo sancionador..............................................43
 III. Principios que involucran la garantía del debido
proceso: 60

A- Derecho de audiencia y defensa:............................................................ 61

i) Los principios de intimación e imputación:.................................... 79
ii) El derecho a una resolución debidamente considerada:.............85
ii) El principio de culpabilidad y la presunción de inocencia:.......100
iv) El derecho a la no autoincriminación:.......................................... 107
v) El principio “non bis in ídem”\ ........................................................... 115
i) El principio de no reforma en perjuicio (reformatio inpeius) ........132
vii) El principio de que no hay nulidad sin verdadero
perjuicio: “p as de nullité sansgrief* y el principio de conservación
del acto......................................................................................................... 137
iii) El principio de imparcialidad........................................................... 143

IV.- El secreto de las investigaciones y la protección

a la im agen en el procedim iento adm inistrativo.............................149

CAPÍTULO TERCERO
LA RESERVA DE LEY EN MATERIA
SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
........................... ■............................... 159

CAPÍTULO CUARTO
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

I. El principio de proporcionalidad: Necesaria adecuación

entre la infracción y la sanción............................................................. 199

II. Proporcionalidad y medidas cautelares en el procedi­

miento administrativo sancionatorio:.................................................. ......213
 CAPÍTULO QUINTO
LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA, LA
LEALTAD Y LA BUENA FE, EN RELACIÓN CON LA
POTESTAD SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACIÓN
I. Origen y conceptualización............................................ ....................229
II. Su aplicación a la actividad administrativa................ .....................231
III. Reconocimiento del principio como parámetro de
constitucionalidad............................................................ ..........; .........235
IV. Aplicabilidad del principio en el derecho administrativo
sancionador........................................................................ ...................237

CAPÍTULO SEXTO
EL PRINCIPIO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS
INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS
............................................................ 249

CAPÍTULO SETIMO .
PROHIBICIÓN DE PENAS PERPETUAS
............................................................ 259

CAPÍTULO OCTAVO
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA
APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA
............................................................263
 CAPÍTULO NOVENO
SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTIVIDAD DE
LA SANCIÓN
...........................................................275

Conclusiones........................................................................................................287

Bibliografía........................................................................................................ 289

Indice........................................................................................................ .........301
 VARESTRA
297-6065 / 828-8840