CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO

CIVIL, SALA E
R., A. R. c. G., L. y otro s/ daños y perjuicios • 22/03/2019

Cita Online: AR/JUR/6311/2019

HECHOS
Una mujer decidió realizarse una mastoplastía en aumento. Realizada la operación,
presentó una asimetría mamaria, que se intentó corregir en una segunda intervención,
sin éxito. Inició una demanda por mala praxis contra la médica, el centro asistencial y la
aseguradora. El juez admitió la pretensión con respecto a la primera y la rechazó con
respecto a los otros sujetos. Apelada la decisión, la Cámara extendió la responsabilidad
a todos los demandados y modificó algunos montos indemnizatorios.

SUMARIOS
1 - La demanda por mala praxis médica con fundamento en la asimetría mamaria
presente en la actora luego de someterse a dos cirugías estéticas debe admitirse, dado
que se encuentra presente una relación de causalidad entre la primera operación y la
defectuosa apariencia física de la paciente, constatada por el perito médico y que no
pudo ser superada en la siguiente intervención; a lo que se suma que, aun mediando en
las cirugías plásticas una obligación de resultado, la galena realizó una mala ubicación
de las prótesis.

2 - El nosocomio debe responder por las consecuencias dañosas derivadas de una mala
praxis médica, toda vez que se compromete con el paciente a cumplir una determinada
prestación, en un vínculo contractual por el cual pesa sobre él un deber de responder que
es reflejo de garantía por el actuar ajeno, debiendo cargar en forma directa dicho deudor
con las consecuencias dañosas que la actividad imputable a los sujetos afectados a tal
fin ha generado.

3 - El daño estético padecido por la actora —asimetría mamaria luego de una defectuosa
intervención— debe tratarse dentro del concepto de incapacidad sobreviniente, toda vez
que del informe pericial, de las fotografías agregadas, ponderando su edad y su
actividad de bailarina, se puede concluir que el aspecto físico y estético tiene un
innegable impacto sobre la esfera patrimonial.

4 - La aplicación de la tasa activa a una indemnización proveniente de la admisión de

una demanda por mala praxis no representa un enriquecimiento indebido, por entender
que en manera alguna puede considerarse que la aplicación de esa tasa en supuestos
como el del caso implique una alteración del significado económico del capital de
condena (del voto en disidencia del Dr. Galmarini).
TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 22 de 2019.

El doctor Racimo dijo:
I. El juez de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs. 346/368 a la demanda
promovida por A. R. R. por indemnización de los daños y perjuicios sufridos como
consecuencia de una operación de cirugía estética (mastoplastía de aumento) realizada
el 15 de diciembre de 2014 por la Dra. L. G. en el Centro Médico Sampietro. La
pretensión se desestimó contra “I. Estética Integral SA” y su aseguradora Noble SA
Aseguradora de responsabilidad profesional y prosperó contra L. G. por la suma de $
733.000 que se desglosa en los rubros correspondientes a incapacidad psicofísica y
estética ($400.000), tratamiento psicoterapéutico ($5.000), gastos por cirugía
reconstructiva ($90.000), daño moral ($200.000), gastos de traslado, consultas, atención
médica y cirugía ($38.000) y se hizo extensiva a la aseguradora Seguros Médicos SA en
los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación la demandada a fs. 372
que fundamentó con la expresión de agravios de fs. 389/427. También recurrió la
aseguradora de esta profesional Seguros Médicos SA a fs. 371 que fundó con la
presentación de fs. 428. Ambos memoriales fueron respondidos por la actora a fs.
431/435 quien, a su vez, apeló a fs. 369 y presentó su expresión de agravios a fs.
385/387.
No se encuentra discutido en el proceso que, a pedido de la actora, la Dra. G. realizó
una cirugía de mastoplastia de aumento el 15 de diciembre de 2014 en el Centro Médico
Sampietro y que la paciente se reinternó el 26 de agosto de 2015 en el mismo
nosocomio para una extracción de prótesis y colocación de prótesis nueva. La discusión
entre las partes se centró en el curso del proceso en la imputación a la profesional de
algunas secuelas —que la actora entendió dañosas— originadas a partir de la primera
intervención quirúrgica.
La médica sostiene que se ha dado un erróneo marco normativo al haberse invertido la
carga de la prueba, que el estado actual de la paciente puede explicarse sin necesidad de
que haya mediado culpa médica, que el peritaje médico no cumplió con los
requerimientos de las partes, que el volumen de los implantes fueron consensuados con
la paciente, que no se tuvo en cuenta que la superación de las dificultades mediante la
operación del 26 de agosto de 2015 no fue posible por las características anatómicas de
la paciente y que existen complicaciones propias de este tipo de intervenciones que no
fueron correctamente evaluadas por la jueza de grado.
Agrega que, en las cirugías plásticas, al igual que en toda prestación médica, está
siempre presente el alea que caracteriza a las obligaciones de medios, que no se
examinaron las formulaciones de consentimiento informado suscriptos por la
demandante, que se trasgredió el principio de congruencia toda vez que no había sido
cuestionado en la demanda el tamaño de las prótesis elegidas y que se ha presumido la
existencia de culpa médica para la resolución de la controversia.
La demandada cuestiona así que haya existido relación causal entre su actividad y que
eventualmente pueda considerársela responsable en tanto no se acreditó la culpa exigida
por el Cód. Civil en su labor médica.
A fin de considerar el nexo causal entiendo prioritario examinar los estados sucesivos
de la actora que se halla en primer lugar en el resumen de historia clínica suscripto el 15
de noviembre de 2015 por la Dra. L. G. Como en la expresión de agravios se ha dado
particular relevancia a este aspecto de la cuestión sugiriéndose que no ha existido
relación causal entre los sucesivos estados de la paciente parece adecuado comenzar el
estudio desde esta perspectiva.
Sabido es que para que la responsabilidad del médico quede configurada, el paciente
debe demostrar que el daño que padece sea consecuencia de un comportamiento culposo
positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional, lo que exige que se vea
obligado a acreditar no solo la culpa sino en forma prioritaria en el orden lógico la
existencia de la relación de causalidad. Y esta debe quedar establecida con un grado
suficiente de certeza y verosimilitud (ver voto del Dr. Calatayud en c. 543.602 del
19/04/2010 con cita de Calvo Costa, “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y
daño: una sentencia justa”, LA LEY 2006-D-69 y cita de la nota 9; Highton, “Prueba
del daño por mala praxis médica”, en “Responsabilidad profesional de los médicos.
Ética, bioética y jurídica: civil y penal”, Oscar Ernesto Garay, coordinador, 2003, p. 947
N° 5.2). Por ello —como señalé en mi voto en la c. 597.518 del 15/08/2012— la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha precisado que quien reclama el resarcimiento de los
perjuicios sufridos en los supuestos de responsabilidad civil por hechos de mala praxis
debe acreditar la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se
imputa su producción y tales perjuicios (Fallos: 315:2397 y 325:2721), de manera que
—correlativamente— corresponde liberar al profesional cuando no se ha probado tal
nexo en el caso respectivo (Fallos: 321:473) o eventualmente la negligencia en el
desarrollo de las técnicas habituales en el arte de curar.
La Dra. G. describe en la fecha citada que al 15/12/2014 previo a la realización de una
“cirugía de mamoplastía de aumento por vía perioreolar inferior” se encontró con una
“paciente con hipomastía bilateral y leve asimetría”. Explicó que se le dio alta al mes
presentando “asimetría mamaria en el movimiento, la mama izquierda se desplazaba
hacia afuera”. Señaló que por “dicha asimetría” —supongo con alto grado de
probabilidad que la existente a la fecha del alta— se realiza una segunda intervención el
26/08/2015 indicándose la existencia de “un pectoral hipertrófico muy grueso, se
realizaron puntos para intentar fijar el músculo que por su fuerza tendía a retraerse”.
Acto seguido explica que en el postoperatorio “la asimetría no mejoró”, que se intentó
en el post operatorio de dos meses ferular la mama para intentar simetrizarlas, pero no
se obtuvo resultado. Y concluye el informe que “la asimetría sigue presente por lo que
se evalúa y comunica al paciente la necesidad de una 3ª intervención” (ver fs. 7 del
resumen de historia clínica obrante en sobre cerrado).
De esa explicación dada por la propia cirujana resulta posible advertir que
inequívocamente se expone un agravamiento de la situación preexistente a la operación.
No es que se haya buscado en la operación una modificación de la leve asimetría
existente en tanto que el objetivo de la primera intervención fue una mamoplastía de
aumento. La asimetría que se pretendió reparar en la segunda operación se presenta
como consecuencia del primer acto quirúrgico del 15 de diciembre de 2014 con una
doble distinción ya que por un lado se hace referencia a que la asimetría mamaria lo es
en movimiento y que la mama izquierda se desplaza hacia afuera. La segunda operación
fue inútil por ciertos obstáculos detallados por la médica de modo que “la asimetría no
mejoró”.
La explicación dada por la demandada respecto de una paciente con “leve asimetría”
que presenta después de la primera operación una situación de asimetría mamaria
distinta —en el relato de la médica— que no pudo ser superada en la segunda operación
quirúrgica es importante en lo que hace a la modificación del estado de la paciente. La
persistencia de esta dificultad queda evidenciada con el registro efectuado por la Dra. G.
el 13 de noviembre de 2015 (ver fs. 130/131 de la historia clínica) según el cual ante la
desconfianza de la paciente “por no estar resuelto el problema de la asimetría” la médica
se ofrece a resolverlo, acompañándola realizar las interconsultas necesarias.
Si alguna duda cabe respecto a este cambio de estado físico de la actora se despeja con
la explicación suministrada el 23 de noviembre de 2015 por el Dr. A. G. M., especialista
en cirugía plástica estética y reconstructiva del Hospital Alemán, quien informó que
dejó constancia de la atención a la paciente A. R. “presentando sinmastía y asimetría
mamaria” (ver fs. 5 en sobre reservado).
El perito médico describió la situación de la actora al momento del dictamen —
presentado el 7 de junio de 2017— en términos similares a los expuestos por la
demandada y por el Dr. M. Afirmó el experto que las mamas estaban asimétricas en
orientación horizontal, como vertical, forma amorfa, como cono truncado en mama
derecha y la izquierda más englobada. Las dos areolas se observaban divergentes y con
diferencia en la posición de las mismas. La mama derecha se presentaba más elevada y
con un aplanamiento en su polo inferior. La mama izquierda descendida y lateralizada
externamente.
Existe otro detalle a considerar en el caso en el estudio de la relación causal entre el acto
original y los efectos visualmente constatados en el cuerpo de la paciente. El Dr. M.
advirtió la existencia de una sinmastia que presentaba la paciente en noviembre de 2015
después de la segunda operación. Nada se dijo de esta situación en el resumen efectuado
por la Dra. G. al momento previo a la primera intervención. La modificación en la
apariencia exterior no existía antes de esa fecha y se necesita dar alguna explicación a
esta constatación efectuada por una persona ajena a la operación como era el
especialista del Hospital Alemán.
No existen ya dudas de la comparación de estas descripciones dadas por la propia
demandada y por el Dr. M. corroboradas por el perito médico C. D. A. entre el disímil
estado, al menos en la apariencia exterior, de la paciente antes de la atención de la Dra.
G. y después de la segunda operación en la que se quisieron superar algunos problemas
surgidos a raíz de la primera. Si se quiere ser más específico, el diferente estado se
presentó después de la primera operación como reconoció la demandada en el
mencionado resumen, persistió luego de la segunda y permaneció incluso a las fechas en
que R. fue examinada por el especialista del Hospital Alemán y por el perito médico
actuante en este proceso.
Cabe detenerse ahora en esta sinmastia constatada por el Dr. M. El perito médico
corroboró esa información y explicó que es una comunicación de los bolsillos donde se
colocan los implantes mamarios dando una presentación de una mama única. En este
caso es bilateral más marcada del lado derecho hacia el izquierdo.
La precisión respecto de esta consecuencia adquiere relevancia por dos elementos
analíticamente distinguibles. El primero es que tal situación no existía al momento
anterior a la primera operación a estar a lo dicho por la Dra. G. La actora presentó así
una apariencia externa objetivamente distinta a la que tenía antes de la cirugía de la
demandada. El segundo elemento a considerar se relaciona con el hecho de que
inequívocamente esta consecuencia se vincula con el actuar de la Dra. G. en tanto se
trata de una comunicación de los bolsillos originada por el actuar médico mismo. No se
la detalla en el resumen como preexistente —sea por una anterior operación no
declarada, sea origen congénito— y no se explica en el resto de ese relato el origen de
esa comunicación antes no explicitada por la Dra. G. Resulta claro que la misma no
pudo haber sido soslayada en el examen físico realizado antes del acto quirúrgico del 15
de diciembre de 2014.
Tenemos así que de la lectura del resumen elaborado por la actora se constata, a la vez,
la aparición después de la primera intervención quirúrgica de una simetría distinta a la
originariamente existente —calificada como leve por la médica— y de una sinmastia. A
ello se suma que el perito explicó al contestar las impugnaciones que la justificación de
la segunda cirugía surge de las pericias fotográficas, pero amén de lograr su corrección
se incrementó en forma muy notoria el grado de deformidad actual (ver fs. 276 pto. n°
7).
Determinada la relación de causalidad entre la primera intervención quirúrgica del
15/12/2014 y la defectuosa apariencia física de la paciente constatada por el perito
médico que no pudo ser antes superada por la segunda operación realizada el
26/08/2015 corresponde centrar el examen en el factor de atribución subjetivo que es
requisito para que quede configurada la responsabilidad médica en este tipo de
intervención estética.
La sinmastia se considera una complicación referente al problema de la confluencia de
las mamas en la línea media del tórax como efecto secundario de una técnica excesiva e
inadecuada de disección del bolsillo para la ubicación del implante, como también de un
exceso de volumen y dimensiones del implante en relación con las dimensiones del
bolsillo (ver fs. 275 vta. pto. 4). Continuó señalando el experto que la sinmastia que
presenta la paciente es debida exclusivamente a una mala técnica operatoria donde el
operador efectuó una divulsión exagerada en varios bordes del bolsillo, pero
principalmente en el borde interno desencadenando la sinmastia, y en el borde inferior
presentando el descenso del surco submamario izquierdo (ver fs. 246 vta.).
Posteriormente aclaró que en un gran porcentaje de las sinmastias es debido a una mala
realización de la confección del diseño del bolsillo explicando que en este caso se
observa que la deformidad mamaria final es mayor la desproporción del bolsillo y la
falta de liberación de las fibras del pectoral mayor que causa la brida retráctil (ver fs.
276 vta.).
La demandada pidió la nulidad del peritaje médico y, en subsidio, impugnó las
consideraciones efectuadas por el Dr. C. D. A. De la comparación entre la presentación
de los puntos de pericia de fs. 30/ vta. y el dictamen de fs. 245/247 no se advierte que el
experto se haya excedido en relación con el marco de la controversia. Su ponderación
en torno al tamaño de las prótesis no carece de vinculación con el caso en tanto se ha
pretendido atribuir responsabilidad médica a la Dra. G. por una cirugía estética
mamaria.
La demandada se agravia reiteradamente en relación con el estudio de fotografías
previas a la operación que efectuó el perito indicando que no existen tales imágenes en
autos. La actora cuestiona, a su vez, este planteo de la contraria señalando que se trata
de documentación aportada por la propia impugnante. Asiste razón a la actora en cuanto
atribuye a la demandada haberlas acompañado con su contestación. En efecto, la Dra.
G. ofreció prueba documental consistente en “seis fotografías pre-quirúrgicas y dos
postquirúrgicas” (ver fs. 161, pto. VI.1.2) que se encuentran agregadas en sobre a fs.
137/144 lo cual evidencia la debilidad del planteo efectuado en este sentido.
El peritaje fue objetado así por la demandada y por la citada en garantía (ver
presentaciones de fs. 264/268 y 279), y mereció debida respuesta del profesional (ver fs.
275/276), no obstante lo cual las observaciones no fueron atendidas en la anterior
instancia y tampoco lo podrán ser en esta alzada. En efecto, esta Sala tiene decidido que,
si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar
la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto
vinculante para él (art. 477, Cód. Civ. y Com. de la Nación; C. Nac. Civ. esta Sala, en
ED, 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez —salvo
en los casos en que así lo exige la ley—, no importa que este pueda apartarse
arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus
conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en
causas 34.389 del 09/02/1988 y 188.579 del 26/03/1996 y, en el mismo sentido, C. Nac.
Civ. sala “D” en ED, 6-300; Colombo, “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Anotado y comentado”, 4ª ed., T. I, p. 717 y nota 551).
En forma congruente ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas
procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el
informe comporta —como en el caso— la apreciación específica en el campo del saber
del perito —conocimiento este ajeno al hombre de derecho—, para desvirtuarlo es
imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en
el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos
o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado
(conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15/08/1986, 11.800 del 14/10/1985,
32.091 del 18/12/1987, 131.829 del 29/07/1993 y 169.102 del 06/06/1995).
Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan
tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor
rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje
(conf. arts. 386 y 477, Cód. Civ. y Com. de la Nación; Palacio, “Derecho Procesal
Civil”, T. IV, p. 720; C. Nac. Civ. sala “C” en LA LEY 1992-A-425; sala “H” en LA
LEY 1997-E-1009 n. 39.780-S), pruebas que, al no haber sido incorporadas al proceso,
permiten concluir de la manera anticipada.
La relación causal está asumida por la misma demandada en el mencionado resumen. Y
en el orden de la culpa exigible para la obligación de responder resulta que el perito
médico estableció que la incapacidad parcial y permanente del 25 % según el Baremo
para el Fuero Civil de Altube y Rinaldi es imputable a residuo disestético ocurrido en
ambas mamas con prótesis, con curso de múltiples alteraciones (sinmastia, rotación,
lateralización areolar) con un nexo de causalidad verosímil entre el estado actual de la
actora y el accionar médico.
El origen de estas dificultades se encuentra en la defectuosa operación en la cual se
realizó una mala ubicación de las prótesis, distintas alturas del polo superior, deficiente
liberación del surco submamario derecho y un descenso del surco contra lateral. De la
segunda operación resulta que la forma mamaria bilateral está distorsionada con
elevación de la mama derecha casi 5 cm en relación con la contralateral, divergencia de
las areolas y cicatriz hipertrófica, asimetría en los surcos submamarios tanto en su forma
como en la altura, además de los diámetros desde el polo inferior de la areola hasta el
mismo surco, siendo muy notorio en la mama izquierda llegan a casi 9 cm; todo ello
además de las múltiples alteraciones detalladas por el experto en la anamnesis realizada
a la actora (ver fs. 246 vta./247).
Esta sala ha tenido oportunidad de expedirse acerca de la naturaleza de este tipo de
cirugías. En la causa fallada el 20/09/1985, en autos “Páez de Tezanos Pinto, Ana M. c.
Otermín Aguirre, Julio” (ver LA LEY 1986-A-467), el Dr. Dupuis —vocal
preopinante—, después de señalar que no era materia de controversia la naturaleza
jurídica contractual existente entre el paciente y el profesional médico, y que ese era,
por lo demás, el criterio aceptado en la actualidad por la generalidad de la doctrina y la
jurisprudencia, expresamente manifestó: “Desde otro ángulo, si bien se ha considerado
por lo general que la obligación asumida por el médico no es de ‘resultado’ (sanar al
enfermo), sino de ‘medios’, o sea emplear toda su diligencia y prudencia a fin de lograr
su curación, la que no puede asegurar, se hace excepción de algunos supuestos
particulares, entre los que se cuenta la ‘cirugía estética’, en los cuales la obligación se
considera de ‘resultado’, puesto que de no prometerse un resultado feliz al paciente, este
no se sometería al tratamiento u operación (conf. Trigo Represas, obra cit.
[‘Responsabilidad civil de los profesionales’], ps. 81/82; Alterini Jorge H., ‘Obligación
de resultado y de medios’, Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XX p. 706, n. 11; Alterini,
Ameal y López Cabana, ‘Curso de obligaciones’, T. II p. 492, n. 1863; Mosset
Iturraspe, ‘Responsabilidad por daños’, p. 352; íd., ‘Responsabilidad civil del médico’,
p. 134; Bustamante Alsina J., ‘Teoría general de la responsabilidad civil’, n. 1436, p.
407; Bueres, ‘Responsabilidad civil de los médicos’, p. 373, apart. n. 89; C. Nac. Civ.
sala C, L. 276.860 del 24/08/1982, in re ‘Vega, Néstor G. c. Sanatorio Alberti y otros s/
daños y perjuicios’)”.
Es decir, cuando se está en presencia de una cirugía estética estrictamente “plástica”, en
aquellas hipótesis de operaciones de tipo cosmético, que únicamente tienden a
embellecer al paciente —como en la especie— y no de las que podrían considerarse
“reparadoras”, debe aplicarse dicho principio, puesto que a las segundas debe
considerárselas comprendidas dentro de las obligaciones de “medios” (ver C. Nac. Civ.,
esta Sala, voto del Dr. Calatayud en causa 237.622 del 03/04/1998).
Al haberse, entonces, prometido un resultado, existe un desplazamiento de la carga de la
prueba, ya que, ante el incumplimiento del opus propuesto y las secuelas
postoperatorias en el cuerpo de la paciente, correspondía al cirujano demandado
acreditar su falta de culpa (ver voto del Dr. Dupuis y fallo de la sala “C”, recién
citados), cosa que —me adelanto a señalar— no ha logrado demostrar.
Este criterio fue reiterado en otros precedentes de este mismo Tribunal (ver votos del
Dr. Calatayud en causas 277.730 del 21/10/1999 y 604.723 del 25/10/2012, entre otros)
y especialmente en uno más reciente de mi distinguido excolega en un caso de similares
características al que nos ocupa (ver “L., M. C. c. D., M. M. y otros” del 18/03/2013
pub. en La Ley Online AR/JUR/6171/2013).
Empero, incluso aunque no se compartiera este punto de vista como solicita la parte
apelante y se considerara que la obligación asumida por el demandado era simplemente
de “medios”, lo cierto es que el resultado final acerca de este tópico no podría variar,
toda vez que se encuentra debidamente demostrado que actuó en la emergencia con
mala praxis médica.
No es así que la situación estética previa permaneció a pesar de las sucesivas
intervenciones quirúrgicas realizadas por la médica demandada. El punto a considerar es
que se ha producido un notorio empeoramiento en el orden estético respecto la leve
asimetría descripta en el resumen efectuado por la Dra. G. No hay necesidad de realizar
un estudio comparativo entre la situación y la mejora estética prometida. Se da, en
realidad, un tercer escenario distinto toda vez que se ha constatado un residuo
disestético en ambas mamas con prótesis con múltiples alteraciones (sinmastia,
rotación, lateralización areolar).
De la prueba analizada surge palmaria la mala praxis en que incurriera la Dra. G., por lo
que, sea que se considere que su obligación fuera de medios o, como sostiene este
tribunal, de resultado y ante la total carencia de elementos que acrediten su falta de
culpa, la conclusión final es la misma: deberá responder por las consecuencias, lo que
sella la suerte del recurso sobre el punto.
De lo expuesto resulta, en definitiva, que se ha acreditado la responsabilidad de la Dra.
G. en el desempeño de su labor médica en los términos del art. 512 del Cód. Civil de
modo que sugiero confirmar la sentencia en lo principal que decide en este aspecto.
II. La actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en la cual se
decidió rechazar la pretensión dirigida contra “I. Estética Integral SA” al haber
considerado la jueza que por existir un desdoblamiento de contrato médico no se
demostró un incumplimiento de las obligaciones asumidas por ese centro médico.
Sostiene la recurrente que dicho desdoblamiento no ha sido efectivamente acreditado
por los demandados quienes se limitaron a invocar la existencia de un supuesto contrato
de alquiler de quirófano y a acompañar prueba documental cuya autenticidad ha sido
negada por su parte. Reclama, además, que se tenga en cuenta que se trata de un deber
objetivo de seguridad el que recaía sobre este demandado cuya trasgresión queda
evidenciada por los daños sufridos por la actora como consecuencia del obrar
antijurídico y culpable de la Dra. G.
El nosocomio acompañó prueba documental consistente en lo que aquí interesa en un
“contrato de locación de quirófano” entre Estética Integral SA representada por G. S. y
L. G. para el día 15 de diciembre de 2014 a las 9.00 (ver fs. 209/210 indicado a fs. 356
de la sentencia). Se hizo conocer en su oportunidad la agregación de esa prueba
documental (ver fs. 224) sin que la demandante cuestionara su autenticidad a diferencia
de lo que se afirma en el memorial de agravios.
Ahora bien, la demandante sostiene que existe en este caso un deber objetivo de
seguridad de la clínica respectiva y que, además, la propia jueza de primera instancia
consideró la materia a la luz del régimen de derecho del consumo.
Dicho esto, debe tenerse por acreditado que existió un “contrato de locación de
quirófano” como se lo denomina en el instrumento acompañado a autos sin que por ello
deba tenerse por liberada a esta demandada más allá, claro está, de que el suscripto no
comparta la aplicación al caso de la ley 24.240. En efecto, ha señalado el Dr. Posse
Saguier en un voto como integrante de la CNCiv., Sala F (ver causa “C.L.A. c. P.C.LA.
y otros s/ daños y perjuicios” pub. en La Ley Online AR/JURE/2966/2014) en un caso
de cirugía estética con “alquiler de quirófano” que la responsabilidad emergente de la
relación médico paciente cubre no solo al médico que interviene en la asistencia del
paciente sino, además, a sus auxiliares y también a las instituciones en las que se presta
el servicio y a aquellos que contratan los servicios de un sanatorio para la atención de
sus afiliados, ya sea encuadrando la responsabilidad de los organismos intermedios
como una estipulación a favor de terceros o bien como obligación de garantía propia del
contrato de asistencia médica (CNCiv. Sala D, febrero 16/1984, LA LEY, 1984 C, p.
586, fallo 83.220).
Además de la responsabilidad contractual directa del médico se ha reconocido también
una responsabilidad contractual directa de la institución asistencial (Bueres Alberto,
"Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", p. 32). “La noción
de dependencia, médicos actuando para una determinada entidad asistencial, se extiende
a todos aquellos supuestos en que media una autorización para obrar en determinado
sentido, aunque no exista una verdadera subordinación que desde ya puede no darse en
el aspecto técnico-científico el ejecutor material del plan de prestación por encargo del
solvens es un auxiliar o dependiente” (cfr. Bueres Alberto, “Responsabilidad civil de los
médicos”, Hammurabi, Buenos Aires, 3ra. Ed. 2006, ps. 321/23)”. El establecimiento
asistencial se compromete con el paciente a cumplir una determinada prestación médica,
en un vínculo contractual por el cual pesa sobre él un deber de responder que es reflejo
o de garantía por el actuar ajeno, debiendo cargar en forma directa dicho deudor con las
consecuencias dañosas que la actividad imputable a los sujetos afectados a tal fin ha
generado. El fundamento de esa responsabilidad reside en la existencia de una
obligación de garantía por la conducta de los encargados o ejecutores materiales de la
prestación (cfr. Belluscio, Augusto, Obligaciones de medios y de resultado.
Responsabilidad civil de los sanatorios. LA LEY, 1979-C, 23, nro. 5).
En el caso de autos, se encuentra acreditado que la actora acordó con la clínica
emplazada el servicio médico en consideración, motivo por el cual sugiero que se
admitan los agravios de la actora y que se revoque la sentencia haciéndose extensiva la
condena a “I. Estética Integral SA” y la citada en garantía Noble SA Aseguradora de
responsabilidad profesional” en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
III. Corresponde examinar a continuación los agravios de ambas partes sobre la
procedencia y la cuantía de los rubros indemnizatorios determinados por la jueza de
grado.
En tal situación, corresponde abocarse al análisis de las quejas vertidas acerca de las
partidas indemnizatorias, no sin antes aclarar que en el particular supuesto de autos lo
haré conforme las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (ver
Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación a la
relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal - Culzoni editores, p. 100 N° 48;
Dell’ Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Código Civil y Comercial de la
Nación, ed. Thomson Reuters LA LEY, año 1 N° 1, julio 2015, p. 19, en especial, p. 27,
capítulo VI letra d; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias,
T. 1 p. 28 N° 12 letra b).
a.- Incapacidad psicofísica sobreviniente y daño estético.
La demandada y citada en garantía Seguros Médicos SA se agravian de la suma de
$400.000 concedida para indemnizar la incapacidad psicofísica y estética por
considerarla excesiva. Indican que el daño psíquico no constituye una categoría
autónoma, y que para su determinación debe atenderse a la personalidad de base de la
actora a fin de evitar la arbitraria imputación de una supuesta lesión psíquica
aprovechando el marco coyuntural del proceso. Aducen que el daño psíquico no
constituye un tertium genus independiente del daño patrimonial y moral y advierten
que, si es susceptible de ser revertido mediante un tratamiento, deviene improcedente
indemnizar el daño, pues ello conllevaría a una inadmisible duplicidad del
resarcimiento. En cuanto a la incapacidad física sostienen que la sentenciante no tuvo en
cuenta los parámetros apuntados por la doctrina y jurisprudencia otorgando a la actora
una suma en dicho concepto que prescinde de toda consideración de la actividad o
aptitudes de la demandante previas al evento de autos. Finalmente, explican que al no
evidenciarse un perjuicio patrimonial la indemnización concedida por este rubro resulta
improcedente por haberse contemplado los mismos extremos que al otorgarse la
indemnización por daño moral.
Por su parte, la actora cuestiona que la jueza de grado no haya manifestado de manera
alguna las pautas aplicadas a los efectos de cuantificar la indemnización. Entiende que
la falta de argumentación tendiente a respaldar los montos indemnizatorios vulnera su
derecho de defensa. Indica que no se han meritado las condiciones particulares de esta
parte, como su edad, sexo, estado civil, etc. Refiere que ha quedado acreditado en autos
mediante el informe pericial encomendado y demás prueba producida, que al momento
del accidente tenía 28 años, encontrándose en una etapa cumbre de su vida laboral y de
relación y que a causa de sus secuelas debió abandonar las diversas actividades
artísticas que realizaba y representaban su proyecto de vida. Precisa que se encuentra
limitada para la práctica de deportes, que presenta limitaciones para diversos trabajos y
que ha sufrido un grave daño estético que afecta su relación con el sexo opuesto.
Finalmente asevera que vio vulnerada su existencia, no solo en el plano económico y
laboral, sino también en el orden social y familiar, ya que se maneja con inseguridad en
todos los planos de su vida.
En cuanto a la incapacidad sobreviniente cabe señalar que aquella comprende toda
disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo
como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que
desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio,
Código Civil..., t. 5, p. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones”, T. IV-A, p. 120 y
jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2ª ed.,
T. 4, p. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 07/10/2010, Sala B
en c. 474.654 del 31/10/2007; Sala C en c. 551.918 del 26/08/2010; Sala D en c.
449.871 del 24/10/2007; esta Sala en c. 596.001 del 26/09/2012; Sala G c. 550.166 del
22/10/2010; Sala H en c. 513.058 del 23/12/2008).
El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima,
que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente, incide en la
normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (conf. Zavala de
González, “Resarcimiento de Daños”, T. 2 a. “Daños a las personas”, 2ª edición
ampliada. 3ª reimpresión, p. 231). En este sentido debe indemnizarse adecuadamente de
acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, siendo menester a tal efecto la
subsistencia de secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran
enmendar o no lo consiguen totalmente (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Sala H, c. “V.G.R y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”,
19/10/2009, La Ley Online AR/JUR/44918/2009).
Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico
instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como
de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando
o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de
relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas - Integridad sicofísica, T. 2 a,
p. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22/03/1993).
A fs. 245/247 presentó su informe el Dr. C. D. A. en base a la información existente en
autos y a los exámenes efectuados a la actora y como consecuencias físicas de la
intervención practicada, comprobó que las mamas están asimétricas en orientación
horizontal, como vertical, forma amorfa, como cono truncado en mama derecha y la
izquierda más englobada. Agregó que se visualiza cicatriz hipertrófica, enrojecida,
ancha de 8 mm en su máxima presentación ubicada en polo inferior de las aréolas.
Observó que las dos areolas son divergentes y con diferencia en la posición de las
mismas. Refirió que la mama derecha se presenta más elevada y con un aplanamiento
en su polo inferior y la mama izquierda descendida y lateralizada externamente. Relató
que cuando se le pidió a la actora la utilización de los músculos pectorales se observó la
constricción muscular sobre el implante y su adherencia al plano cicatrizal peri
protésico creando una brida en toda la extensión de la mama deformando más su
apariencia amorfa. En la palpación el perito advirtió la distancia del CAM (complejo
areolo mamilar), hasta la horquilla esternal se encuentra la derecha a 18 cm y la
izquierda a 21 cm, la cicatriz de las areolas se encuentra induradas, y se extienden
afuera de la unión dermocutáneo, desde la hora 3 hasta la hora 9. Manifestó el experto
que la palpación determina una Baker II en la mama derecha y grado Baker I mama
izquierda, señala que la mama derecha sobrepasa la línea esternal media llegando casi a
la línea para esternal del lado izquierdo, y dando una Sinmastia, la cual refirió es la
comunicación de los bolsillos donde se colocan los implantes mamarios dando una
presentación de una mama única. Aseveró que en este caso es bilateral más marcada del
lado derecho hacia el izquierdo y que se palpa en el polo superior de la mama más
denso lo que corresponde al músculo pectoral, y en el inferior de consistencia más
blanda ya que debajo de la piel y el tejido celular subcutáneo se encuentra directamente
la prótesis incluida. Luego de tal descripción de las secuelas el perito concluye en que la
actora presenta una incapacidad parcial y permanente del orden del 25% según el
Baremo para el Fuero Civil de Altube y Rinaldi imputable a residuo disestético ocurrido
en ambas mamas con prótesis con curso de múltiples alteraciones (Sinmastia, rotación,
lateralización areolar).
Dicho informe fue impugnado y objeto de un pedido de aclaraciones por parte de la
demandada (ver fs. 264/269) todo lo cual fue respondido a fs. 276/276 por el perito.
Asimismo, a fs. 279 el experto respondió el pedido de ampliación de informe respecto
de los puntos de pericia G), H), I) y L) formulado por la actora a fs. 263.
Sobre la cuestión, esta Sala tiene decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la
justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por
la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód.
Procesal; CNCiv. esta Sala, en ED, 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el
dictamen no obligue al juez —salvo en los casos en que así lo exige la ley—, no
importa que este pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito
idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada
(conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 09/02/1988 y 188.579 del
26/03/1996 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “D” en ED, 6-300; Colombo, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., T. I p. 717 y
nota 551).
En forma congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas
procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el
informe comporta —como en el caso— la apreciación específica en el campo del saber
del perito —conocimiento este ajeno al hombre de derecho—, para desvirtuarlo es
imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en
el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos
o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado
(conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15/08/1986, 11.800 del 14/10/1985,
32.091 del 18/12/1987, 131.829 del 29/07/1993 y 169.102 del 06/06/1995).
Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan
tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor
rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje
(conf. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, T. IV p. 720;
CNCiv. Sala “C” en LA LEY 1992-A-425; Sala “H” en LA LEY 1997-E-1009 n°
39.780-S), pruebas que al no haber sido incorporadas al proceso, permiten concluir en
que deben ser desechadas.
Respecto al ámbito psíquico se expidió la Lic. S. K. M. quien en el dictamen de 236/241
señaló que el hecho de autos tuvo un fuerte impacto en el psiquismo de la actora y es
compatible con el concepto psicológico de trauma, es decir un suceso que irrumpe en la
vida de un sujeto de forma inesperada, caracterizado por su intensidad, la imposibilidad
de responder de modo adaptativo y los efectos duraderos que provoca en la
organización psíquica. Asimismo, refiere que es posible establecer que el cuadro
psíquico que en la actualidad presenta la peritada obedece a un trauma que guarda nexo
causal directo con los sucesos que se investigan en las presentes actuaciones y concluye
afirmando que la actora padece un cuadro de Desarrollo Reactivo (2.6.5) moderado lo
que estima le ocasiona una incapacidad psíquica que calcula en el 20% conforme al
Baremo para valorar incapacidades neuropsiquiátricas de Castex y Silva.
Dicho informe no fue objetado por las partes.
Cabe advertir en este aspecto que en la pericia psicológica nada se dijo respecto de una
posibilidad de recuperación de la mencionada cuota de incapacidad mediante la
realización del tratamiento psicológico. Aquél fue sugerido por la experta con el
propósito de propender a la elaboración del trauma sufrido y evitar su posible
agravamiento con lo cual resulta inadmisible la postura de las vencidas en cuanto a que
se trata de un supuesto de doble resarcimiento.
Antes de proceder a fijar la cuantía resarcitoria, creo oportuno resaltar que es criterio de
esta Sala aquel que establece que el daño estético no representa un ítem independiente,
ni debe ser valorado dentro de la partida por incapacidad sobreviniente, sino que ha de
ser ponderado juntamente con el daño moral cuando por sí mismo no ocasiona una
merma en los ingresos del damnificado (ver votos de esta Sala en causas 149.423 del
03/08/1994 y 273.320 del 30/09/1999, entre muchas otras).
Sin embargo, en la especie la alteración en la figura corporal de la actora (las mamas se
encuentran asimétricas en orientación horizontal y vertical) de la que da cuenta el
informe pericial y las fotografías agregadas a fs. 137/144, me convence de tratar el daño
estético dentro del concepto de la incapacidad sobreviniente toda vez que ponderando la
edad de la damnificada y la actividad de bailarina que aquella desempeña en la que tiene
relevancia el aspecto físico y estético resulta innegable un efecto sobre la esfera
patrimonial, con incidencia en la vida de relación.
Ahora bien, para fijar el quantum indemnizatorio de esta partida la jurisprudencia y
doctrina están contestes en señalar que debe atenderse a la naturaleza de las lesiones
sufridas, así como también a la edad del damnificado, su estado civil y demás
condiciones personales, como habrán aquellas de influir negativamente en sus
posibilidades de vida futura e, igualmente, la específica disminución de sus aptitudes
laborales (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., p. 220 y citas de
la nota 87; Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, T. IV-A p. 120; CNCiv.
Sala “F” en ED, 105-452; íd., en ED, 102-330; esta Sala, causas anteriormente citadas).
Así las cosas, habida cuenta la entidad de las lesiones y sus secuelas, edad de la
damnificada al momento de la intervención (28 años), su estado civil (soltera), su nivel
de estudios (Licenciada en Actuación, bailarina y profesora de danzas), su trabajo como
asistente ejecutiva en una empresa de seguridad informática y la influencia negativa que
la cirugía le ha provocado en su vida profesional de bailarina puesta de manifiesto en las
declaraciones testimoniales prestadas por C. M., D. y M. de los Á. M. las que han sido
resumidas por la jueza en la sentencia (ver fs. 256/356 vta.) en un segmento no
cuestionado por las vencidas en esta Alzada, sugiero confirmar la sentencia en relación
a este concepto.
b.- Tratamiento psicológico
Ambas partes se quejan del monto establecido en concepto de tratamiento psicológico.
La demandada lo cuestiona a fs. 409 en oportunidad de quejarse de la incapacidad
psicofísica pero las críticas corresponden al daño psíquico y no al rubro en análisis.
Por su parte, la actora aduce que mediante el informe pericial psicológico quedó
demostrada la necesidad de tratamiento psicoterapéutico por el término de un año con
una frecuencia mínima de una sesión por semana y con un costo estimado en la suma de
$500 la sesión, por lo que seguidamente calcula los gastos en dicho concepto en un
importe que asciende a los $26.000 aclarando que el dictamen establece la base del
tratamiento a realizar por lo que el mismo puede razonablemente extenderse en el
tiempo. Finalmente, la demandante señala que la pericia ha sido efectuada en el mes de
mayo del 2017 y el aumento inflacionario hasta la fecha es de aproximadamente un 70
%, circunstancia que estima debe ser considerada a los efectos de determinar la
indemnización correspondiente a valores actuales.
En este contexto, teniendo en cuenta el tratamiento psicoterapéutico sugerido por la
experta a fs. 240 vta. —no cuestionado por las partes—, sugiero que se establezca dicho
rubro en la suma de $25.000.
c.- Cirugía reconstructiva
Critica la actora la cuantificación efectuada por la jueza en este aspecto ($90.000) por
cuanto entiende que no se ha establecido la partida indemnizatoria contemplando los
valores actuales necesarios para llevar a cabo la cirugía referida. Indica que el costo de
la intervención guarda una relación directamente proporcional con el valor del dólar, ya
que los elementos quirúrgicos necesarios son cotizados en dicha moneda. Finalmente
efectúa un cálculo teniendo en cuenta la diferencia de la cotización del dólar en la fecha
de realización de la pericia médica y al momento de la sentencia.
Por su parte la demandada y la citada cuestionan la suma fijada por dicho concepto por
cuanto consideran que dicha futura cirugía no guarda relación alguna con las efectuadas
por la Dra. G.
Al respecto, el perito médico indicó en oportunidad de contestar el pedido de
ampliación de informe formulado por la actora a fs. 263, en relación al punto de pericia
H (ver fs. 30) que solicitaba se informara si se encontraban pendientes de realización
otras intervenciones quirúrgicas a los efectos de subsanar total o parcialmente las
patologías descriptas indicó que “la actora podría someterse a mamoplastia aunque el
tratamiento, de tipo quirúrgico, debería estar acompañado de procedimiento alternativo
para reconstruir tejido dañado, lo que redunda en intervención de valor superior al
promedio, siendo este no inferior, estima, a la suma de $90.000” (ver fs. 279). Aclara el
experto que el valor de la intervención dependerá del profesional elegido para el
tratamiento, así como también de los materiales empleados, siendo esto dos factores
fundamentales para la estimación, cuantificación y presupuesto de valor de
procedimiento estético.
Por lo expuesto, tengo por comprobada la necesidad de este tratamiento y el costo de su
reparación de modo que confirmaré el monto de $90.000 fijado a la fecha del dictamen
respectivo (29 de agosto de 2017 según cargo de fs. 279 vta.).
d. Daño moral
La demandada y la citada en garantía se quejan de la procedencia y del monto
reconocido en este concepto. Expresan que para que el daño moral sea resarcible debe
ser consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento contractual, lo que en el
caso estiman no sucede. No obstante sostener la improcedencia de esta partida, señalan
como arbitrario el monto, destacan que el daño moral tiene carácter resarcitorio y no
sancionatorio y finalmente solicitan su disminución.
Por daño moral esta Sala entiende cualquier lesión a los sentimientos o afecciones
legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en
padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la
tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en ED,
61-779; íd., en ED, 69-377; Sala “F” en ED, 42-311; íd., en ED, 53-350; Sala “G” en
ED, 100-300; esta Sala, causas 502 del 26/12/1983, 66.984 del 30/05/1990 y 77.842 del
07/11/1990).
A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse el “resultado de la lesión”, es
decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un
perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero
el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene
que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño
moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el principio de
“individualización del daño” y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de
distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar
(Zavala de González, Matilde, Cód. Civil y Normas Complementarias, Bueres-Highton,
Hammurabi, T. 3A, ps. 171/2 y CNCiv., Sala J, voto de la Dra. Verón en causa
“Ledesma, Eber del V. c. Fideicomiso Proyecto Médico Congreso y otros s/ daños y
perjuicios” del 08/08/2017, pub. en La Ley Online AR/JUR/62616/2017).
También ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible
valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de
ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los
perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc.,
factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B”
en ED, 57-455; Sala “D” en ED, 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13/03/1986 y
124.140 del 16/11/1994).
A la luz de tales principios, habida cuenta los trastornos padecidos por la actora y en
particular la serie de intervenciones quirúrgicas que debió y debe atravesar a raíz del
defectuoso desarrollo de la labor médica por la demandada es que considero que el
monto estimado en la sentencia resulta una adecuada ponderación del menoscabo
causado.
e. Gastos de traslado, consulta, atención médica y cirugía.
Critican la demandada y la citada en garantía la procedencia y la cuantía de la partida
indemnizatoria reconocida para resarcir los gastos de traslados, consultas, atención
médica y cirugía en la suma de $38.000. Indican que si bien la actora señaló que la
intervención de fecha 15/12/2014 le costó $35.000, lo cierto es que ninguna prueba
aportó al respecto. Luego aducen que tampoco resultan creíbles los gastos de traslado y
consultas médicas.
En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, como surge de la sentencia y es doctrina
de la Sala, ellos no requieren prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que
resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf.
esta Sala c.157.723 del 01/03/1996, 204.192 del 23/12/1996 y c. 56.679 del 24/10/2017,
entre muchas otras; íd. Sala L c. 102.565 del 15/05/2017; íd. Sala “M” c. 3812 del
24/04/2017 y c. 69.907 del 18/10/2017).
No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social,
adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe
siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que
aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de
prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias
(conf. esta Sala, causas 107.157 del 30/04/1992, 113.652 del 24/08/1992, 127.547 del
19/04/1993, 119.174 del 15/12/1992, 146.808 del 18/05/1994, 154.150 del 06/10/1994 y
164.495 del 23/03/1995; íd. Sala "M", causa 61.766 del 27/03/1991; Sala "C", causa
129.891 del 02/11/1993).
De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de
los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede
presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de
recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la
utilización de autos taxímetros (conf. C.N.Civ. Sala “D” en ED, 34-328; esta Sala,
causas 81.236 del 25/04/1991, 96.383 del 13/11/1991 y 121.482 del 14/12/1992, entre
otras).
La actora en su escrito de demanda dijo haber abonado a la demandada la suma de
$35.000 en concepto de honorarios profesionales por la primera cirugía. Asimismo,
refirió consultas médicas acompañando diversas facturas (ver fs. 5 reservada en sobre y
fs. 14/18). Todo ello fue negado por la citada en garantía a fs. 101/102 y por la
demandada a fs. 147 vta./148, no habiendo la actora producido prueba al efecto.
Sin embargo, cabe advertir que el perito a fs. 279 refirió que el costo promedio del
procedimiento al que fue sometida la actora, hacia la fecha de los hechos invocados en
el escrito de inicio, se encuentra en el orden de los $40.000.
En este contexto, considerando los tratamientos que debió realizar la actora según
resulta del dictamen médico, que la paciente ha debido efectuar gastos en este aspecto,
pero no ha acompañado mayores elementos que permitan hacerse una idea precisa de
las erogaciones efectuadas sobre este rubro, según las facultades conferidas por el art.
165 del Cód. Procesal, propongo reducir el resarcimiento establecido por este rubro a la
suma de $20.000.
Tasa de interés
La jueza de grado estableció en el caso —de acuerdo con la pauta establecida en el art.
768 inc. c) del Cód. Civ. y Com. de la Nación— la fijación de la tasa activa cartera
general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina desde la fecha de la primera cirugía y hasta el efectivo pago.
Se agravia la parte actora de la fijación de dicha tasa activa respecto a la indemnización
determinada en concepto de daño emergente. Señala que el rubro indemnizatorio en
cuestión corresponde a gastos efectivamente realizados por la parte, cuyo estipendio
data del año 2014, en virtud de lo cual la aplicación de la tasa de interés referida importa
un grave menoscabo patrimonial, ya que no representa una real actualización de las
sumas dinerarias. En tal sentido solicita se adicionen a la tasa de interés referida, las
sumas que correspondan por aplicación del índice de precios al consumidor, desde la
fecha correspondiente a la primera cirugía hasta el efectivo pago.
Por su parte la demandada y la citada en garantía critican la aplicación de la tasa activa
desde la fecha de la primera cirugía por tratarse de deudas de valor y por haber
establecido la jueza los montos indemnizatorios a valores actuales. Solicita la aplicación
de una tasa de interés pura desde la mora hasta la fecha del pronunciamiento.
Con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en
los fallos “Vázquez, Claudia A. c. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del
02/08/1993 y “Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños
y perjuicios” del 23/03/2004, que lo ratificó, estableciendo la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la
que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia,
salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia
implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure
un enriquecimiento indebido (“Samudio de Martínez Ladislaa c. Transportes Doscientos
Setenta SA s/ daños y perjuicios”).
La Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se
devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del
efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales,
puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en
favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar. Es
que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor
adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se
contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta
medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en
forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado
la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya
aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16/06/1994,
144.844 del 27/06/1994 y 148.184 del 02/08/1994, 463.934 del 01/11/2006 y 492.251
del 19/11/2007, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones,
8a.ed., T. I p. 338 N° 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas
encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en LA LEY 151-864, en
especial, p. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la
moneda y los intereses, en JA, 1970-7-332, en especial, cap. V); esta Sala voto del Dr.
Calatayud en c. 522.330 del 21/04/2009).
De la misma manera, es la que cuadra adoptar a partir de la vigencia del nuevo Cód.
Civil y Comercial, ley 29.994 (conf. CNCivil, esta Sala, c. 80.509-10 del 27/08/2015,
con cita de Lorenzetti, Código Civil y Comercial comentado, ed. Rubinzal-Culzoni, T.
V p. 158, com. art. 772).
En conclusión, si bien este tribunal en situaciones similares resolvió reducir la tasa
establecida entre la fecha del hecho y la del pronunciamiento de primera instancia a la
del 6% anual, devengándose con posterioridad y hasta el efectivo pago la activa
dispuesta en el pronunciamiento de la anterior instancia (conf. CNCivil, esta Sala, c.
527.451 del 12/05/2009, c. 579.837 del 31/10/2011, c. 615.823 del 14/08/2013, c.
105.395-10 del 31/08/2015, c. 85.237-11 del 07/09/2015, entre muchas otras), a partir
del fallo dictado el 13/03/2017 en el expediente caratulado “Flores Sebastián M. c.
Expreso Nueve de Julio SA s/ daños y perjuicios” (N° 69.993/13), en el que tocara votar
en primer término al Dr. Calatayud, la Sala modificó su postura y resolvió incrementar
esa tasa al 8% anual a la luz de las nuevas circunstancias económicas que atraviesa el
país por lo que habré de propiciar con este alcance se apliquen los intereses.
Ello con excepción al valor de la indemnización por gastos por cirugía reconstructiva
que se estima a montos cristalizados al momento de la presentación de la ampliación del
dictamen (29 de agosto de 2017 —ver fs. 279—) por lo que desde esa fecha
corresponde la tasa activa (ver esta Sala, mis votos en c. 627.102 del 28/11/2013 y en c.
Coria 541.501 del 10/12/2009).
En consecuencia, voto para que se revoque la sentencia de fs. 346/368 haciéndose
extensiva la condena a “I. Estética Integral SA” y la citada en garantía Noble SA
Aseguradora de responsabilidad profesional y se la confirme en cuanto a la condena de
L. G. y su aseguradora Seguros Médicos SA, se reduzca la indemnización por gastos de
traslado, consulta, atención médica y cirugía a la suma de $20.000 y se incremente el
rubro por tratamiento psicológico al monto de $25.000 y se rectifique el método de
cómputo de los intereses en la forma indicada en los párrafos precedentes. Las costas de
ambas instancias deberán ser impuestas a las demandadas y a sus aseguradoras por
haber resultado sustancialmente vencidas en la causa (art. 68 del Cód. Procesal).
El doctor Dupuis dijo:
Por análogas razones a las expuestas por el doctor Racimo, voto en el mismo sentido.
El doctor Galmarini dijo:
Por razones análogas a las expresadas por el doctor Racimo voto en el mismo sentido,
salvo en lo atiente a la tasa de interés aplicable.
Como integrante de la Sala “F” de esta Cámara a partir del fallo dictado el 14 de febrero
de 2014 en los autos “Zacañino Loloir Z. c. AYSA s/ ds. y perjuicios” (expte.
162543/10, L. 628.426) adherí al criterio según el cual la tasa activa prevista en el fallo
plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños
y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, no representa un enriquecimiento indebido, por
entender que en manera alguna puede considerarse que la aplicación de esa tasa en
supuestos como el del caso implique una alteración del significado económico del
capital de condena. Consecuentemente considero que corresponde confirmar lo resuelto
en primera instancia sobre los intereses.
Atento a lo que resulta de la votación de que da cuenta el Acuerdo que antecede, se
revoca la sentencia de fs. 346/368 haciéndose extensiva la condena a “I. Estética
Integral SA” y la citada en garantía Noble SA Aseguradora de responsabilidad
profesional y se confirma la condena de L. G. y su aseguradora Seguros Médicos SA, se
reduce la indemnización por gastos de traslado, consulta, atención médica y cirugía a la
suma de $20.000 y se incrementa el rubro por tratamiento psicológico al monto de
$25.000 y se rectifica el método de cómputo de los intereses en la forma indicada en los
párrafos precedentes. Con costas de ambas instancias a las demandadas y a sus
aseguradoras (art. 68 del Cód. Procesal). Regulados que sean los honorarios en la
instancia de grado, se fijarán los correspondientes a esta Alzada. Notifíquese y
devuélvase. — Fernando M. Racimo. — José L. Galmarini (con disidencia parcial). —
Juan C. G. Dupuis.

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO

CIVIL, SALA H
Rodríguez, Miguel Alberto c. Rico, Ernesto Cristian y otros s/ daños y
perjuicios • 14/03/2019

Cita Online: AR/JUR/11651/2019

SUMARIOS
1 - El resarcimiento por las lesiones estéticas y el daño psicológico fue bien denegado si
la víctima del accidente de tránsito circulaba en una moto sin casco protector, ya que las
lesiones no se hubieran producido si su cabeza hubiese estado protegida.

TEXTO COMPLETO:

Expte. N° 73.580/2012.
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 14 de 2019.
El doctor Kiper dijo:
Contra la sentencia de primera instancia (fs. 472/478), que hizo lugar a la acción
interpuesta por Miguel Alberto Rodríguez respecto de Ernesto Cristian Rico, condena
que alcanza a Liderar Compañía General de Seguros SA, interpone recurso de apelación
de la parte actora quien, por las razones expuestas en su presentación de fs. 486/492,
intenta obtener la modificación de lo decidido. El traslado de dicha presentación no fue
contestado, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento de
carácter definitivo.
I. Es un hecho no controvertido que el 13 de abril del 2012, aproximadamente a las
12,30 hs., se produjo un accidente de tránsito en la intersección de las calles Chacabuco
y Venezuela de la Localidad de Presidente Derqui del Partido de Pilar de la Provincia de
Buenos Aires. Tampoco se discute que en el acontecimiento participaron una moto
marca Legnano, en la que iba Miguel Alberto Rodríguez, y un Peugeot 504, que era de
Cristian Ernesto Rico y aseguraba Liderar Compañía General de Seguros SA
Finalmente, nadie niega que a raíz del accidente el actor recibió atención médica.
II. El juez de primera instancia atribuyó toda la responsabilidad a la parte demandada,
aspecto que se encuentra firme. De manera tal que a continuación estudiaré la
indemnización.
Antes de continuar con el estudio del caso resaltaré que, en torno al encuadre jurídico
que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha del hecho, entiendo que resulta de
aplicación lo dispuesto la normativa contenida en el Cód. Civil, hoy derogado, por
aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación,
actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se
arribaría aplicando las normas pertinentes de este último cuerpo legal.
III. Así las cosas, se tratarán los agravios vinculados con la indemnización:
a. La parte actora se queja de que se haya rechazado otorgar una indemnización en
concepto de incapacidad sobreviniente.
Es importante resaltar que mi colega de primera instancia entendió, entre otras cosas,
que al momento del accidente el actor no estaba usando el casco protector y, además,
que todas las lesiones de carácter permanente se ubican en su cabeza. Igualmente,
resaltó que el porcentaje apuntado por el experto era únicamente por lesiones estéticas.
Finalmente, manifestó que, a su entender, lo informado por el perito médico carecía de
suficiente respaldo científico.
Por su parte, el apelante negó categóricamente la falta de uso del casco protector, afirmó
que las lesiones estéticas tienen que ser resarcidas y, lógicamente, también aseguró que
el dictamen médico se encuentra bien fundamentado.
La indemnización por incapacidad física sobreviniente —que se debe estimar sobre la
base de un daño cierto— procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por
efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente
laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e
individual).
No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la
salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento
debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está
interesado el orden público.
De las constancias de atención médica labradas por el Hospital Municipal Int. Juan C.
Sanguinetti surge que Miguel Alberto Rodríguez ingresó a la guardia por presentar
politraumatismos y una herida cortante en la región frontal y occipital de la cabeza (v.
fs. 266/288).
El perito médico legista, Dr. Daniel Alberto Battani, señaló que el actor exhibe una
cicatriz transversal e hipopigmentada en la zona frontal de su cabeza que es de 5cm y
que continúa, luego, por otros 5 cm en una zona cubierta por el cuero cabelludo. Dijo,
además, que ambas forman una L y son sensibles a la palpación. Igualmente, entendió
que el reclamante sufre de daño psicológico.
Así, concluyó en que Miguel Alberto Rodríguez tiene una incapacidad psicofísica de
carácter parcial y permanente que asciende al 28%. Todo ello, claro está, con sustento
en una serie de estudios médicos y en un psicodiagnóstico realizado previamente (v. fs.
423/426). Cabe aquí resaltar que a fs. 468 el experto explicó que le atribuía un 10% a la
incapacidad psíquica y un 18% a la física.
Antes de continuar con el estudio de esta parte del fallo tengo que ocuparme de lo
atinente al casco protector.
A lo largo de la historia clínica, y en diferentes partes de la misma, los médicos
asentaron que el paciente no estaba usando el casco al momento del infortunio. Tal es el
caso, por ejemplo, de lo consignado a fs. 219, 281 y 283. Obsérvese que la jueza de
primera instancia también resaltó que la policía, al momento de realizar la instrucción,
no dejó constancia de que hubiera un casco en el lugar.
Estos extremos, sumados al hecho de que el actor haya resultado lesionado en su
cabeza, alcanzan para considerar que no tenía puesto el casco o que, en su caso, no se
encontraba bien colocado. Es simple: si hubiera tenido debidamente puesto el casco no
hubiera tenido cortes en la cabeza.
No obsta a lo antedicho la circunstancia de que el apelante afirmase que su casco sí
estaba colocado pero que se le desprendió al momento del impacto. Esto no parece
verosímil: un casco bien colocado no tiene por qué salirse. Justamente, están diseñados
para permanecer en la cabeza si se produce un accidente de tránsito. De ahí que coincida
con la jueza en cuanto a que pesaba sobre el reclamante la carga de acreditar la
ocurrencia de esta particular circunstancia.
Sentado ello, recuerdo que la falta de utilización del casco no implica que tenga que
rechazarse la acción. Dicha circunstancia no tiene incidencia causal en el hecho ilícito,
pero sí en la extensión del resarcimiento. Entonces, por ejemplo, cuando no se tiene
colocado el casco en un accidente de tránsito el evento puede ser total responsabilidad
del demandado (autoría), pero quizás algunos daños hubieran sido menores si la víctima
hubiese tomado dicha precaución (Kiper, Claudio M.; “Proceso de daños”, 2ª ed.,
Buenos Aires, Editorial LA LEY, 2010, T. II, p. 184).
Y este caso es un claro ejemplo de que, sin dudas, las lesiones estéticas que presenta no
se hubieran producido si el actor hubiera tenido debidamente puesto el casco. Por ende,
y al igual acertadamente lo hizo mi colega de primera instancia en su excelente fallo,
pienso que no corresponde otorgar una indemnización. Lo mismo cabe hacer en torno al
daño psicológico y a la eventual necesidad de un tratamiento puesto que, en definitiva,
todo es una consecuencia de unas lesiones estéticas que, de haber estado debidamente
puesto el casco, no se hubieren producido.
Es por todo ello que propicio que se confirme esta parte del fallo.
b. Otro de los cuestionamientos desplegados por la parte actora se enfoca en los $1000
concedidos por gastos médicos, de farmacia y de traslados.
Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no
necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha
sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en
concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que el damnificado fuera
atendido en hospitales públicos ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos
pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.
Tampoco impide al progreso de esta partida la circunstancia de que haya considerado
que las lesiones permanentes que tiene el reclamante no se habrían producido si hubiera
tenido puesto el casco ya que, además de dichas lesiones, tuvo otras que fueron de
carácter transitorio en otros sectores de su cuerpo.
Así, y como entiendo que la suma establecida es algo reducida, propicio que se la suba a
$3000.
c. El apelante también se agravia del monto fijado por privación de uso de su moto
($1000.-).
La jurisprudencia ha señalado que la privación de uso de un vehículo es un daño cuya
existencia no requiere de prueba, resultando el lapso de indisponibilidad del rodado, los
gastos ocasionados y la profesión del reclamante —si usara el vehículo para ella—
elementos hábiles a considerar al fijar la indemnización.
Si bien es cierto que un rodado puede estar afectado a un uso productivo, considero que
el hecho de no estarlo no impide la aplicación de la referida jurisprudencia, pues en
tanto el automóvil es una cosa destinada a ser utilizada, la privación de su uso produce
en sí misma daños materiales que resultan indemnizables, ya que es evidente que la
imposibilidad de usarlo le produce al damnificado el efecto de una obvia reducción de
sus posibilidades de traslado y de esparcimiento, a lo que cabe agregar que el dueño
sufre la insatisfacción material y espiritual de no poder usar la cosa propia.
Según el perito mecánico, Ing. Jorge Eduardo Lacunza, son necesarios 5 días de taller
para reparar el rodado (fs. 232/237), por lo que, al tener en cuenta las particulares
circunstancias del caso estimo algo reducida la partida fijada, propongo al acuerdo que
se la incremente a $2000.
d. El apelante critica al daño moral, establecido en $30.000.
Para estimar la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o
predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para
luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro
injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al
prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas
características que emanan del proceso.- “La determinación del monto no depende de la
existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia
en tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que
afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, “Obligaciones” T. I, p. 229).
Así, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, la repercusión
que en los sentimientos del damnificado debió generar la ocurrencia misma del
accidente como una agresión inesperada a su integridad física, las lesiones transitorias,
el tipo de tratamiento recibido, sus características personales y la falta de uso de casco
estimo que la suma establecida es muy reducida.
Por eso, propongo al Acuerdo que se la incremente a $50.000.
IV. Por último, resta aún que me expida con respecto a la circunstancia de que se haya
dispuesto que los intereses se calculen desde la fecha del accidente y hasta el momento
del dictado de la sentencia conforme el 8% anual; y desde la sentencia y hasta el
efectivo pago de acuerdo a la tasa activa.
Dispone el art. 768 del Cód. Civ. y Comercial que: “Intereses moratorios. A partir de su
mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que
acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por
tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.
En el caso, como sucede en todas las demandas de daños y perjuicios derivados de
accidentes de tránsito, no hay una tasa acordada entre víctima y responsable, y tampoco
una establecida por leyes especiales. Por ende, solo resta acudir a tasas fijadas en alguna
reglamentación del Banco Central.
Por otro lado, el art. 771 prevé que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”. Esto
significa que, en lo que aquí interesa, que desde el día del hecho el acreedor (víctima) se
ha visto privado del capital al que tiene derecho, y que entonces se debe evaluar cuánto
le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el mercado. Pero, además, la tasa
debe ser importante, para evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso
especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.
Es sabido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al
acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó
de los términos de la obligación asumida en origen. La jurisprudencia ha resaltado el
contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que
conviene recordar y tener presentes (véanse consideraciones de la mayoría en el caso
“Samudio”). El orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda
persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume y así lo ratifican las
normas del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan —con arreglo a
la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos— las personas que cumplen sus
obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la
morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores. Lo dicho
no obsta en absoluto a la garantía de los derechos del deudor, en particular cuando, en
su calidad de consumidor, se haya visto sometido a abusos que las normas protectoras
imponen reparar. Son cuestiones distintas que pueden tratarse de manera independiente
(Drucaroff Aguiar, Alejandro, “Los intereses en los contratos bancarios y el nuevo Cód.
Civil y Comercial de la Nación”, RCCC 2015 —agosto—, 162).
Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por
aplicación del fallo plenario obligatorio, ya por considerar que no había motivos para
cambiarla por una tasa pasiva. Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión permite
advertir que la tasa activa que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien
el costo del dinero es mucho más alto.
Parece entonces que una tasa adecuada para estos casos sería la que surja de aplicar dos
veces la tasa activa, pues su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para
muchos usuarios.
No puede dejar de mencionarse que el artículo 16° de la ley 25.065, de Tarjetas de
Crédito, prevé que "el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor
aplique al titular no podrá superar en más del 25%" a la tasa que aplique a las
operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. Este límite, que
fue convalidado por la Corte Suprema (“Proconsumer c. Banco Itaú Buen Ayre SA s/
sumarísimo, del 17/05/2016, LA LEY 2016-D, 159) al no intervenir en el caso resuelto
por la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial (fallo del 20/04/2012, publicado en
el mismo lugar), es mayor —por el momento— a la tasa que en esta decisión se
establece.
La aplicación doble de la tasa activa de interés rige, como es sabido, a partir de
01/08/2015 y hasta el efectivo pago, dado que hasta esa fecha y desde la fecha del
hecho, esta Sala entiende que la doctrina del caso “Samudio” es obligatoria, como se ha
sostenido en numerosos precedentes (“Nieto, Rubén E. c. Cajal, Saúl G. y otros s/ daños
y perjuicios”, Expte. 104.622/2011, del 12/06/2016; “Focaraccio, Georgina V. y otros c.
Giménez, Ángel y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. 95.334/2013, del 10/08/2008;
“Medina, Daniel c. Fernández Prior, Jorge s/ daños y perjuicios”, Expte. 100.900/2013,
del 15/07/2016, entre otros).
En ese orden de ideas, estimo razonable se aplique la tasa activa conforme surge del
citado plenario desde la fecha del hecho hasta el 1° de agosto de 2015 y a partir de allí
la doble tasa activa hasta el efectivo pago (arts. 768 inc. c) y art. 770 del Cód. Civ. y
Comercial), lo que así habré de proponer al acuerdo.
V. Las costas de la presente instancia se imponen en el orden causado ante la falta de
contradicción (conf. art. 68 y conc. del Cód. Procesal).
Por las razones antedichas, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se
modifique parcialmente el fallo apelado, incrementándose las partidas fijadas por gastos
médicos, de farmacia y de traslados a tres mil pesos ($3000.-), la privación de uso de la
moto a dos mil pesos ($2000.-) y el daño moral a cincuenta mil pesos ($50.000.-) y,
además, estableciéndose que los intereses se calculen conforme lo expuesto en el punto
IV; debiendo confirmarse la sentencia recurrida en las restantes cuestiones que decide y
que fueron materia de agravios. Con costas de la presente instancia en el orden causado
(art. 68 y concordantes del Cód. Procesal).
Los doctores Fajre y Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el
doctor Kiper, adhieren al voto que antecede.
Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto
precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Incrementar la partida
fijada por gastos médicos, de farmacia y de traslados a tres mil pesos ($3000.-), la de
privación de uso de la moto a dos mil pesos ($2000.-) y la de daño moral a cincuenta
mil pesos ($50.000.-); establecer que los intereses se calculen conforme lo expuesto en
el punto IV y; confirmar la sentencia recurrida en las restantes cuestiones que decide y
que fueron materia de agravios. Con costas de la presente instancia en el orden causado
(art. 68 y concordantes del Cód. Procesal). Regístrese, comuníquese a la Dirección de
Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y,
oportunamente, archívese. — José B. Fajre. — Liliana E. Abreut de Begher. — Claudio
M. Kipe

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO

CIVIL, SALA K
P., O. R. c. Cienfuegos SA y otro s/ daños y perjuicios • 04/05/2017

Cita Online: AR/JUR/36178/2017

HECHOS
Una persona reclamó a un fabricante una indemnización por los daños y perjuicios que
sufrió en circunstancias en las que encendió un elemento de pirotecnia e
inesperadamente le explotó en el rostro, ocasionándole lesiones de gravedad con la
pérdida de la visión del ojo izquierdo. El juez rechazó la demanda por culpa de la
víctima. Disconforme, el actor interpuso recurso de apelación. La Cámara revocó la
resolución atacada e hizo lugar a la pretensión.

SUMARIOS
1 - La explosión prematura de un elemento de pirotecnia que le causó lesión en el ojo
del actor tuvo su origen en el riesgo de la cosa, ya que no se acreditó un obrar culposo
por parte de la víctima en la manipulación del producto y de los testigos surge que actuó
dentro de lo indicado en la etiqueta hasta que el procedimiento se tornó trunco cuando la
pirotecnia explotó en su rostro.

2 - La franquicia del contrato de seguro celebrado entre el demandado y un tercero es

inoponible al actor, dado que el seguro por responsabilidad civil se perfecciona entre
asegurado y aseguradora, y el damnificado es un tercero ajeno a esta relación.

3 - El daño estético sufrido por el actor al explotarle en su rostro un elemento de

pirotecnia merece ser resarcido, por cuanto el perito manifestó que la víctima sufrió
grave lesión del ojo izquierdo con pérdida total de la visión, el párpado inferior de su
ojo derecho debió ser reparado, presentó marca de esquirlas en la zona de los párpados
inferiores y un corte vertical en la zona del mentón.
4 - El fabricante de un producto de pirotecnia debe abonar una multa civil en los
términos del art. 52 bis de la ley 24.240 a favor de una persona a la que le explotó un
cohete en su rostro, ya que la negativa que asumió la demandada al omitir advertir al
consumidor sobre la necesidad de que fuera cuidadoso al momento de quitar la etiqueta
para no dañar la mecha que está abajo o detrás de ella y las posibilidades de encendido
prematuro demostró la falta de interés y preocupación de su ser en el deber de informar,
conducta que evidencia una culpa grave que debe ser sancionada.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 4 de 2017.

La doctora Hernández dijo:
[-]Contra la sentencia de grado dictada a fs. 812/823 que rechazó la demanda,[-
] expresó agravios el actor a fs. 849/860, los que no fueron contestados.
I. La cuestión litigiosa
El actor reclamó la indemnización por los daños y perjuicios que sufrió a raíz de la
explosión de un producto de pirotecnia[-]. Relató que en la madrugada del 1 de enero de
2008, finalizada una reunión festiva familiar que se realizó en el domicilio de la calle ...
de esta Ciudad, salió a la vía pública para mirar y participar del espectáculo de
pirotecnia que tuvo lugar en ese barrio con motivo de la conmemoración del año nuevo.
En tal escenario se dispuso a encender un fuego artificial dando cumplimiento con las
pruebas de seguridad que indicaba el producto, fabricado y distribuido por Cienfuegos
SA.
Explicó que el artefacto suponía que, luego de su activación y transcurrido un tiempo
suficiente para que el usuario pueda retroceder al menos 30 metros desde el encendido
de la mecha, fueran proyectados al aire fuegos artificiales de colores.
Así las cosas, cuando se dispuso a encender la mecha el proyectil se disparó de manera
totalmente repentina, en el mismo instante del encendido, desplazándose de su
trayectoria e impactando contra su rostro, lo que le provocó el estallido del glóbulo
ocular, la pérdida total de la visión de su ojo izquierdo y serio compromiso de la visión
de su ojo derecho.
Dirigió su acción contra Cienfuegos SA en su carácter de fabricante y distribuidora de la
cosa generadora del daño, imputándole la falta de medidas de seguridad en la
fabricación del producto. Requirió condena por daños punitivos.
Cienfuegos SA reconoció que se dedica a la producción y comercialización de
productos relacionados con la industria pirotécnica de venta libre y controlada, así como
a la realización de espectáculos visuales, fuegos de artificio, acuáticos y lumínicos.
Sostuvo que realiza su actividad comercial en el marco de la normativa vigente y con la
fiscalización permanente del Registro Nacional de Armas (RENAR) y que para su
fabricación extrema todos los controles de calidad. Negó ser el fabricante del elemento
riesgoso.
Alegó la culpa de la víctima. Dijo que el reclamante manipuló el elemento sin respetar
las instrucciones para su uso.
Pidió que se decrete la pluspetición inexcusable en el reclamo. Requirió la citación en
garantía de “El Comercio Compañía de Seguros A Prima Fija SA” (conf. contestación
de fs. 114/132 y fs. 165/192 respectivamente).
En la instancia de grado se rechazó la demanda por culpa de la víctima[-]. Tal
determinación motivó el agravio del actor, quien objeta la valoración probatoria que
efectuó el primer sentenciante. En estos términos pide la revocación del decisorio.
Previo al tratamiento de los agravios señalaré que en atención a la entrada en vigencia
del nuevo Cód. Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), de
conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha del hecho dañoso
resultan de aplicación al caso las normas del Cód. Civil de Vélez.
Por otra parte, no es obligación de los jueces hacerse cargo de la totalidad de las
alegaciones formuladas por las partes, pudiendo desechar aquéllas que considere
innecesarias o inconducentes en relación al objeto del proceso, centrándose solo en las
que sean decisivas (conf. art. 386 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; CSJN,
Fallos: 250:36; 302:253; 304:819; 296:445; 297.333; Fenochietto-Arazi, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Astrea, Buenos Aires,
1993, t. I, p. 620; Colombo, Carlos J. - Kiper, Claudio Marcelo, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Anotado y Comentado, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. II, p.
167).
Asimismo corresponde apreciar y valorar las pruebas en conjunto y no aisladamente de
conformidad a los principios que inspiran la sana crítica, la que sintetiza en el examen
lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia
(Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y
Anotado, t. II, p. 356).
La certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los distintos elementos, sino en
su totalidad, de tal modo que unidas eleven al ánimo del juez la convicción de la verdad
de los hechos (cfr. Falcón, Enrique, Código Procesal, t. III, p. 190; Peyrano, J. W.
- Chiappini, J. O., "Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial", JA
1984-III-799).
II. La responsabilidad
El actor reclamó a Cienfuegos SA los daños y perjuicios que sufrió el 1 de enero de
2008 a las 0.30 horas en circunstancias en las que encendió un elemento de pirotecnia
(mortero bomba) e inesperadamente le explotó en el rostro ocasionándole lesiones de
gravedad con la pérdida de la visión del ojo izquierdo. [-]
En esta instancia el apelante insiste con los fundamentos de la responsabilidad del
fabricante del producto.
El fabricante negó que el elemento que le provocó el daño perteneciera a su marca. En
subsidio, alegó la culpa de la víctima en la producción del daño. Ello por cuanto realizó
maniobras imprudentes en la manipulación del artefacto, omitiendo así las medidas de
seguridad prescriptas en el envase del elemento utilizado.
Con estos argumentos desconoció su responsabilidad por el hecho de autos.
No cabe duda que tratándose en el caso de un producto final elaborado y la relación de
consumo que se advierte entre el fabricante y el consumidor se debe aplicar la ley
24.240, modificada por ley 26.361.
Cuando el daño es producido por un producto elaborado resulta aplicable el art. 40 de la
ley mencionada que prevé la responsabilidad por los daños que resultan por el vicio o
riesgo de la cosa o de la prestación de servicios, estableciendo la responsabilidad
objetiva y solidaria de toda la cadena que integra el proceso productivo, sin perjuicio de
las acciones de regreso existente entre los legitimados pasivos, incluyendo así al
productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y a quien haya
puesto o permitido que ponga, su marca en la cosa o servicio (conf. esta sala con voto
preopinante del Dr. Ameal en autos “Vieytes, Cecilia J. y otros c. Instituto de Seguros
SA s/ daños y perjuicios", de diciembre de 2013).
En este sentido, se ha sostenido que siempre que se estuviera en una relación de
consumo en cualquiera de sus etapas, debe aplicarse el sistema de protección del
consumidor sin importar la existencia o no de un vínculo contractual (Álvarez Larrondo,
"La consistencia de los daños punitivos", LA LEY del 7 de abril de 2009 y Lorenzetti,
Ricardo, Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, p. 74).
Se trata de un deber de seguridad objetivo que surge de los arts. 42 de la Constitución
Nacional y los arts. 5, 6 y 40 de la ley 24.240. Se ha afirmado que se trata de una
obligación de carácter principal y autónoma, erigiéndose en un derecho de los
consumidores y usuarios (conf. Ghersi - Weingarten, Manual de los derechos de
usuarios y consumidores, ps. 215 y ss).
Si bien la demandada negó que el producto perteneciera a su marca, la aseveración
efectuada por el experto en el dictamen a fs. 589, donde luego de cotejar el producto
utilizado por el actor y el aportado por la emplazada concluyó que se trata de dos
artefactos pirotécnicos equivalentes, de igual diseño y fabricación, identificados por el
fabricante como “Tremeterra 1” Código A4256, denominados “Mortero con bomba”, su
negativa fue rebatida por prueba en contrario.
Encontrándose entonces probada la calidad de fabricante del producto indicado como
generador de un daño, aquél resulta siempre responsable, salvo que acredite que la
causa del daño le ha sido ajena como causal eximente de responsabilidad, acreditando la
exclusión del nexo causal: culpa de la víctima o la culpa de un tercero por quien no deba
responder o el casus (Vázquez Ferreira, R., La Obligación de Seguridad en la
Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo, Rosario, p. 105).
En este sentido Cienfuegos SA sostuvo que el actor hizo una incorrecta manipulación
del producto, hipótesis avalada en la instancia de grado.
Para someter a revisión el pronunciamiento apelado se cuenta con las declaraciones
testimoniales aportadas en la causa.
Los testigos presenciales del hecho, de forma coincidente, manifestaron que el día en el
que ocurrió el accidente estaban festejando en la vía pública la llegada del año nuevo a
la altura del n° 2525 de la calle ... de esta Ciudad, haciendo uso de elementos de
pirotecnia.
Relataron que en tal escenario la víctima intentó utilizar un cohete (mortero con
bomba). Explicaron que apoyó el artefacto en el suelo, se puso en cuclillas, lo aseguró
con dos piedras a sus costados y cuando encendió la mecha el producto explotó
inmediatamente en su rostro, sin darle tiempo a nada (sic) (ver declaraciones de fs. 386,
fs. 400, fs. 401 y fs. 402).
En cuanto a las instrucciones de uso del producto se indica su uso únicamente en
lugares abiertos, a 70 mts. mínimo de personas, vehículos, animales, edificaciones,
redes eléctricas, estaciones de servicio, depósitos inflamables o explosivos.
Debe apoyarse la base del mortero en el suelo y asegurarlo con algún elemento firme
para mantener su verticalidad, la flecha indicativa debe siempre apuntar al cielo.
Descubrir la mecha rompiendo la etiqueta en el lugar indicado. No colocarse nunca
sobre el cañón al encender la mecha. Encender la mecha y alejarse mínimo 30 metros la
bomba saldrá disparada hacia el cielo aproximadamente a 80 metros de altura. Si la
mecha no enciende el cañón no funciona, no debe intentarse utilizarlo nuevamente (ver
transcripción en el peritaje).
Del relato de los testigos surge que la víctima actuó dentro de lo indicado en la etiqueta
del producto hasta que el procedimiento se tornó trunco cuando la pirotecnia explotó en
el rostro del actor.[-] Es decir que no puede conocerse más que de forma conjetural qué
fue lo que provocó la explosión del producto.
Resulta para este Tribunal trascendente en este punto lo declarado por el testigo F. Ello,
por cuanto aseveró que no fue el primer cohete que había encendido esa noche el actor.
Dijo que anteriormente utilizó otros y que “ni bien veía la chispita” el actor se alejaba
del cohete. Es decir, la noche del accidente la víctima venía haciendo uso de pirotecnia
con la metodología descripta, no hay elementos que permitan sostener que con el cohete
que explotó el actor hubiera decidido modificar la metodología de uso: correr apenas la
mecha se encendía[-] (ver declaración de fs. 384).
Los testimonios aportados resultan objetivos y eficaces a fin de representar la forma en
la que sucedió el accidente.
En este aspecto, cabe destacar que en la apreciación de la prueba testifical el magistrado
goza de amplia facultad; admite o rechaza la que a su criterio indique como acreedora
de mayor fe o descartando la incongruente o inverosímil, en concordancia con los
demás elementos de mérito que obren en el expediente (CNCom. sala B, abril 13-2007,
Lexis 1/1022623).
Se le ha reconocido al juez una amplia facultad en la apreciación de la prueba
testimonial, reconociéndole la posibilidad de admitir la que a su justo criterio aparezca
como objetivamente verídica o rechazar las que así no considera (CNCiv. sala H, dic.
20/2002, Lexis 1/5516135; CNCiv. sala M, octubre 31/1990, Lexis, 2/13100; CNCiv.
sala D, feb. 22-2007, Lexis 1/70037544-1).
En tal entendimiento, no comparto la conclusión arribada por el primer sentenciante en
cuanto otorgó preeminencia a los términos del dictamen pericial por sobre la prueba
testimonial. Seguidamente se explicará.
Si bien es cierto que nuestra norma de procedimiento no habilita la sustitución
probatoria, previendo medios probatorios idóneos frente al objeto litigioso del que se
trate, en el caso, tal como se adelantó, las declaraciones testimoniales resultan eficaces
para probar la relación casual entre el hecho y el daño (ver art. 378 y art. 397 del Cód.
Proc.).
En efecto, si bien las conclusiones periciales descartaron desperfectos de origen
constructivo en el artefacto que fue disparado, así como que el orificio de entrada y base
del cañón no presentara deterioros, tales aseveraciones no permiten deslindar de
responsabilidad al fabricante del producto.[-]
Ello, por cuanto el experto al describir las funciones que tienen los elementos que
componen el mortero con bomba explicó que la mecha tiene por finalidad permitir el
encendido con un tiempo de retardo suficiente para alejarse y evitar consecuencias sobre
la integridad física del operador del artefacto pirotécnico, el que tiene una combustión
lenta.
Al explicar la posibilidad de un disparo prematuro dijo que podía ocurrir si a pesar de
tener combustión lenta la mecha sea corta. Agregó que las instrucciones de uso no
advierten sobre las posibilidades de encendido prematuro ni cómo evitarlo. Tampoco
contienen advertencia sobre la necesidad de ser cuidadoso al momento de quitar la
etiqueta para no dañar la mecha que está abajo o detrás de ella.
Finalmente dijo que en todos los casos las trayectorias del disparo del artefacto pueden
ser oblicuas o más bien desviadas de la posición vertical respecto del plano que
representa el suelo.
En suma, el actor ajustó su actuar a las instrucciones del producto, las que a su vez
resultaron insuficientes conforme los términos del dictamen que fueron señalados.[-] Es
que quien tiene la carga de proveer información exacta y detallada al usuario para la
utilización del producto es el fabricante.
Obsérvese que el operario del producto es un profano, no se trata de una persona con
conocimientos especiales, con lo que no puede exigírsele mayor alcance de
conocimiento, mayor prudencia o previsión (art. 902 del Cód. Civil).
En suma, no encontrándose acreditado un obrar culposo por parte de la víctima en la
manipulación del producto es dable presumir, sin ninguna duda, que el hecho base de la
demanda tuvo su origen en el riesgo de la cosa.[-]
En este sentido, la investigación sobre el nexo entre la conducta analizada y sus
resultados es una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se
corresponde con sus peculiaridades. De allí que para probar el nexo causal son válidos
todos los medios probatorios inclusive indicios o presunciones. El carácter causal del
acto puede ser determinado por presunciones y admitirse a título de probabilidad
(Cifuentes, Santos, com. art. 901, p. 52, t. 4, Código comentado, dirigido por Belluscio
y coordinado por Zannoni; Colombo, Culpa aquiliana, I, p. 117, núm. 56; Planiol -
Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés, tr. Díaz Cruz y Le Riverend
Brussone, La Habana 1946, VI, p. 740).
En el mismo sentido, reiteradamente ha sostenido esta sala que la prueba de indicios o
presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho
del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha
por el Juzgador basada en la sana crítica. En tal sentido, debe destacarse la necesidad de
examinar la cuestión a través del prisma de la causalidad adecuada. De este modo, debe
establecerse en el plano jurídico si un suceso es causa de otro. Por consiguiente es
necesario realizar ex post facto un diagnóstico de probabilidad en abstracto, inquiriendo
si la acción u omisión que se juzga era, de suyo, idónea para producir normalmente ese
hecho, según el curso natural y ordinario de las cosas (Goldenberg,
Isidoro, Indemnización por daños y perjuicios, p. 222; Tanzi, Silvia - Alterini, Juan
M., La demanda de daños, p. 154; Colombo, Culpa Aquiliana, t. I, N° 56, p. L17;
Borda, Obligaciones, t. II, n° 1317, p. 243).
Por las consideraciones expuestas propongo al acuerdo revocar la sentencia y hacer
lugar a la demanda entablada por O. R. P. contra Cienfuegos SA quien deberán
responder por las consecuencias del accidente, en tanto media nexo adecuado de
causalidad entre el evento y los daños probados (art. 901, art. 905, art. 1067, art. 1068,
art. 1069 del Cód. Civil).
III. Extensión de la condena a “El Comercio Compañía de Seguros A Prima SA”
El actor adujo la inoponibilidad de la franquicia del seguro contratado por la
demandada.
Si bien no desconozco la ventaja que se atribuye a las pólizas con franquicia, al estar
conformadas por un costo menor del seguro, debemos recordar que los contratos como
regla general no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden oponérseles ni ser
invocados por ellos (art. 1195 y art. 1199 del Cód. Civil). Ergo, el contrato rige la
relación jurídica entre los contratantes, excluyendo a los terceros: res inter alios acta.
Explica Stiglitz que esta regla nunca quiso decir que las convenciones no ejerzan
repercusión contra los terceros, sino solamente que no pueden hacer nacer un derecho
en contra o en favor de un tercero, esto es que carecen de aptitud para convertir a una
tercera persona en acreedora, deudora o propietaria; solución perfectamente racional: si
el contrato es una ley, es una ley entre las partes. En síntesis, el principio general que
emana del art. 1195 del Cód. Civil, se aplica a lo que se ha dado en denominar
“verdaderos terceros”, que son jurídica y definitivamente extraños a las partes
contratantes (Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, 5ª edición, La Ley, 2008, p. 118).
En tal línea argumental, dado que el seguro por responsabilidad civil se perfecciona
entre asegurado y aseguradora, y siendo el damnificado un tercero ajeno a esta
relación, se declara la inoponibilidad de la franquicia a la víctima[-], sin perjuicio claro
está, de la acción de regreso por el importe de aquélla que pudiera corresponder entre
los contratantes.
IV. La indemnización
a) Daño físico
Como es sabido, la incapacidad es la inhabilidad, impedimento o bien la dificultad en
algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Entraña la pérdida o la aminoración
de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo
predominante sus condiciones personales.
Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa
inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el
restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de
daños", en Daños a las personas. Integridad psicofísica, p. 343).
Además, la incapacidad computable en materia resarcitoria no es solamente la
laborativa sino que alcanza a todas las actividades de la persona disminuida por una
incapacidad, es la llamada “vida de relación” que debe ser ponderada (Mosset Iturraspe,
"El valor de la vida humana", ps. 63 y 64).
A fin de valorar la procedencia y fijación del quantum indemnizatorio por esta partida
se cuenta con la constancia médica remitida por el Hospital Oftalmológico Santa Lucía,
al que ingresó el actor con estallido del globo ocular izquierdo por explosión de
pirotecnia, reparación reconstructiva ocular (conf. documental de fs. 453).
El perito manifestó que la víctima sufrió grave lesión del ojo izquierdo, con pérdida
total de la visión. El párpado inferior de su ojo derecho debió ser reparado. Agregó que
por el mismo impacto sufrió flojedad y pérdida a posteriori de dos piezas dentarias del
maxilar inferior (ver dictamen pericial a fs. 413).
Los tratamientos que se le realizaron a la víctima consistieron en la extirpación del
globo ocular izquierdo, sutura del párpado derecho, extracción de la esquirla de la zona
palpebral inferior y tratamiento de la herida del mentón del lado izquierdo.
A su turno, el médico oftalmólogo manifestó que el actor fue operado de su ojo
izquierdo, en el que se le realizó una sutura palpebral y cirugía exploratoria y
reconstructiva del globo ocular izquierdo, el que presentaba un estallido anteroposterior.
En el ojo derecho tuvo una úlcera corneal, la que fue curada con tratamiento médico
(ver peritaje de fs. 538/546).
Estimó el grado de incapacidad en un 45% de la TO, la que corresponde a la pérdida
completa del globo ocular izquierdo, donde no se le ha colocado prótesis ocular.
Si bien la demandada impugnó el dictamen mediante presentación de fs. 443 y fs. 446
con el asesoramiento de un consultor técnico, las objeciones no lograron restarle
eficacia probatoria al peritaje (art. 386 y art. 477 del Cód. Proc.).
En este aspecto corresponde señalar que la figura del consultor técnico se aleja de la
figura del perito y se asemeja a la del abogado de parte en cuestiones técnicas. Por ello,
las razones que pudiera exponer, es como si provinieran de la propia parte. Se ha
sostenido que la tarea del consultor técnico de la parte consiste sustancialmente en el
aporte de datos y reflexiones técnicas que sirvan de base para el control de la eficacia
probatoria del peritaje; ya sea para corroborar sus conclusiones o demostrar su error. De
este modo, las partes cuentan con un auxiliar eficaz para ejercer su derecho de defensa
en un ámbito técnico que les es desconocido (CNFed. Civ y Com. sala I, 1998-09-03,
"Galeota, Juan J. c. Alfa Crucis Naviera Argentina SA", ED, 182-247).
A lo expuesto agregaré que la prueba pericial resulta ser el medio idóneo no sólo para
probar la entidad del daño sino además su relación causal con el hecho.
Por los motivos expuestos, en atención a los daños físicos sufridos por el actor, grado de
incapacidad acreditado, demás conclusiones del dictamen médico y atendiendo a las
circunstancias personales de la víctima, quien contaba con 38 años de edad al momento
del hecho, divorciado, 2 hijos, empleado en una concesionaria de autos, propongo al
acuerdo reconocer la partida por “Daño físico” en la suma de $400.000.
b) Daño estético
Si bien, tal como sostuve de forma primigenia en la disidencia que efectué en los autos
caratulados “Guaraúna, Juan Carlos c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños
y perjuicios” (Libre de fecha 29 de febrero de 2008), a cuyos argumentos me remito, el
daño estético carece de autonomía, posición que mantuve en innumerables precedentes
de esta sala, entiendo que en el caso particular el daño estético sufrido por el actor
merece ser resarcido en los términos solicitados en la demanda.[-]
Ello, por cuanto el perito manifestó que la víctima sufrió grave lesión del ojo izquierdo,
con pérdida total de la visión. El párpado inferior de su ojo derecho debió ser reparado.
Presenta marca de esquirlas en la zona de los párpados inferiores producto de la
explosión, tatuaje en el ojo izquierdo, zona del párpado inferior producto de la
impregnación de la pólvora en la piel. Corte vertical en la zona del mentón, lado
izquierdo de 3,5 cm de longitud, hialina, de buena evolución.
Los profesionales aseveraron que la víctima presenta deformidad permanente en su
rostro. [-]
En consecuencia, valorando los términos del dictamen pericial conforme las reglas de la
sana crítica (art. 386 y art. 477 del Cód. Proc.) propongo al acuerdo reconocer el “Daño
estético” en la suma de $250.000.
c) Daño psíquico y tratamiento psicológico
El daño psíquico “supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima,
que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Comprende
tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero ya sea como
situación estable, o accidental o transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa,
que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación.
No debe por demás ser restringido al que proviene de una lesión anatómica, toda vez
que hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura
repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio acarree eventuales
manifestaciones somáticas (conf. Matilde Zavala de González, Resarcimiento de
daños, t. 2, ps. 187 y ss.).
El perito manifestó que el actor padece un cuadro de neurosis depresiva reactiva, lo que
lo incapacita en un 15% de la TO.
Además le aconsejó que efectúe un tratamiento de psicoterapia con una duración no
menor a un año y una frecuencia de una vez por semana. Estimó el costo por sesión en
$150 (conf. peritaje de fs. 553/562).
Si bien el dictamen pericial resultó materia de impugnación con el asesoramiento del
consultor técnico, tal acto no desmerece el informe aportado a la causa que cobró
absoluta eficacia probatoria (art. 386 y art. 477 del Cód. Proc.).
Por los motivos expuestos, en atención a los daños psíquicos sufridos por el actor, grado
de incapacidad acreditada, demás conclusiones de la prueba pericial y atendiendo a las
circunstancias personales de la víctima que ya fueron detalladas propongo al acuerdo
reconocer en concepto de “Daño psíquico” y “Tratamiento psicológico” las sumas de
$90.000 y $24.000 respectivamente.
d) Pérdida de chance matrimonial
La pérdida de “chance”, dice Trigo Represas, es una situación en la que media un
comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de
forma tal que ya no se podrá saber si el afectado por este habría o no obtenido una
ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél, o sea que para determinado
sujeto había posibilidad a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero el hecho
de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas
probabilidades (autor citado, Reparación de daños por mala praxis médica, p. 241).
En lo que hace específicamente a la pérdida de chance matrimonial, sostengo la falta de
autonomía del rubro, debiendo ser valorada al tratar la incapacidad sobreviniente, el
daño moral o ambos si es que de la prueba surge tal extremo.
En el caso, la ceguera del actor afecta su bienestar e integridad espiritual, perturba y
limita sus vínculos e interacción social, debiendo ser contemplados dichos extremos en
el tratamiento de la partida por “daño moral”.
e) Gastos médicos, intervención quirúrgica, farmacia y traslado
Es sabido que los gastos terapéuticos son aquéllos orientados al restablecimiento de la
integridad física de la víctima del hecho. Por lo demás, debe recordarse que es criterio
prácticamente uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones
producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con
arreglo al art. 165 del Cód. Proc. (conf. esta sala en “Soria, Margarita Rosa c.
Transportes de Colectivo de Pasajeros SA s/ daños y perjuicios", del 23 de marzo de
2006, Libre: 429.027).
En este sentido, se ha sostenido que los gastos médicos, de farmacia y traslados no
requieren necesariamente ser probados con la documentación respectiva, pues no resulta
razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del
desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta sala 1998-11-
11, LA LEY 1999-D-180; CNCiv. sala D, feb. 28-1986, ED, 119-208; CNCiv. sala E,
set. 20-1985, LA LEY 1986-A-469; CNCiv. sala G, 1999-12-826, LA LEY 1999-E-17;
CNCiv. sala C, 1999-4-27, LA LEY 1999-F-666).
Por otra parte, esos gastos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido
brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario
los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos
servicios (conf. CNCiv., sala A, “Romero, Selva del C. c. Montesnic SRL s. daños y
perjuicios”, del 11 de diciembre de 1997; CNCiv, sala C, “Sassano, Josefina A c. Lupo,
Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios", del 23/de octubre de 1997; “Portal, Alberto N.
c. Siarrusta, Jorge E. y otro s/ daños y perjuicios” de fecha 5 de diciembre de 1995).
En atención a las lesiones sufridas por el actor de acuerdo a la historia clínica agregada
en autos y conclusiones del peritaje médico, ante la falta de prueba que acredite el
desembolso por gastos de cirugía, se reconoce por esta partida en la suma de $5.000.
f) Gastos futuros. Colocación de prótesis
El perito manifestó que el actor deberá efectuar sesiones de tratamiento con láser que
varían entre U$S 200 y U$S 300 la sesión, por un lapso de 3 o 4 meses y control
oftalmológico anual.
Requiere además de colocación de una prótesis ocular, cuyo monto se estima en $4.500
y utilización de lentes de policarbonato para mayor seguridad.
El tratamiento de la cicatriz del mentón es pasible con ácido hialurónico, el gasto sería
entre U$S 350 y U$S 400 dólares.
Valorando lo términos del dictamen pericial (art. 386 y art. 477 del Cód. Proc.) se
reconoce la partida en $30.000.
g) Lucro cesante
El art. 1069 del Cód. Civil prevé la reparación no sólo del perjuicio efectivamente
sufrido (daño emergente) sino también de la ganancia de que fue privado el damnificado
por el acto ilícito (lucro cesante) y que el Cód. Civil designa como “pérdida e intereses”.
El lucro cesante no indemniza la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de
beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio del
damnificado de la obtención de ganancias a las cuales su titular tenía derecho al tiempo
del hecho.
Por ello, el daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían lograrse con
suficiente probabilidad de no haber ocurrido el accidente.
No se trata de la mera posibilidad de esas ganancias, tampoco de la seguridad de que
ellas se hubieran obtenido, se debe aplicar el criterio de “probabilidad” objetiva, de
acuerdo con las circunstancias del caso.
No basta entonces con acreditar alguna actividad desarrollada por el actor sin
precisiones en cuanto a su frecuencia y cantidad, sino que debe acreditarse la pérdida o
frustración del ingreso.
En la especie el reclamante no acreditó la pérdida de las ganancias que dejó de percibir
a raíz del accidente, por lo que el rubro no puede prosperar.
h) Daño moral
El daño moral constituye lesión a intereses morales tutelados por la ley, y si bien resulta
difícil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean
susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria cumple
una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los efectos del
hecho dañoso (conf. Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, 2 parte, vol. II, p. 72; Von
Thur, Tratado de las Obligaciones, t. I, p. 99, núm. 15; Salvat - Galli, Obligaciones en
General, t. I, p. 215, núm. 187; Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las
Obligaciones, t. I, p. 371; Busso, Código Civil Anotado, t. III, p. 414; Orgaz, El daño
resarcible, p. 230, núm. 57; Colombo, "En torno de la indemnización del daño moral",
LA LEY 109-1173; Brebbia, "El resarcimiento del daño moral después de la reforma",
ED, 58-230; Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", núm.
509; Mosset Iturraspe, "Reparación del daño moral", JA, 20-1973-295; Zannoni, El
daño en la responsabilidad civil, ps. 321 y ss.).
Es que lo indemnizable es el daño, la determinación del quantum tiene que guardar
razonable proporción con la entidad del agravio. Pero como la reparación no se hace en
abstracto, sino concretamente en cada caso, es justo que la reparación del daño moral
esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o afección cuyo menoscabo,
lesión o ataque se repara.
En el caso de autos surge del informe pericial que la víctima sufrió incapacidad
permanente psicofísica. En este aspecto, si bien, como he sostenido en varios
precedentes, el daño moral no tiene vinculación con el daño material, esto es, no puede
fijarse en consideración de su cuantía, pues no es complementario, ni accesorio de éste,
ello no implica que para determinar el daño moral no se haga mérito del dolor, los
padecimientos, la angustia, el menoscabo, la inquietud espiritual, las molestias
producidas en las víctimas por los daños psicofísicos y las secuelas del mismo.
Tanto es así, que las lesiones psicofísicas acreditadas en autos permiten presumir el
daño moral, sin que corresponda exigir prueba directa del mismo.
Además se contempla el daño moral con sentido resarcitorio, y por otra parte se lo
considera en su más amplia dimensión conceptual, razón por la cual sus límites no se
fijan en el tradicional pretium doloris sino que se extienden a todas las posibilidades —
frustradas a raíz de la lesión— que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto
de vida (Bueres, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de
daños. Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, p. 176).
En consecuencia, considerando los daños sufridos por el actor, lesiones psicofísicas,
incapacidad acreditada y la pérdida de chance matrimonial, propongo al acuerdo
reconocer por “Daño moral” la suma de $300.000.
V. Plus petitio inexcusable
La demandada pide que se decrete que el actor incurrió en plus petitio.
La pluspetición es inexcusable cuando obra mala fe en el peticionante, cuando se pide
más de lo debido sin razón, es decir, sabiendo o debiendo saber que el monto excede de
lo racional (Colombo - Kiper, Código Procesal..., t. 1, Editorial La Ley, p. 514).
Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la petición, resáltese que la demandada debió
haber reconocido oportunamente la pretensión hasta el límite que se fija en la sentencia
y no lo hizo, debiendo en consecuencia ser rechazado lo solicitado en este sentido.
VI. Aplicación del daño punitivo
El actor requiere que se aplique a la demandada la sanción prevista en el art. 52 bis de la
ley de defensa del consumidor.
Con la reforma a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor mediante la ley 26.361 —
aplicable al caso en estudio—, se incorporó a través del art. 52 bis la figura del daño
punitivo.
Los daños punitivos consisten en una multa civil, que se añade a la indemnización
otorgada para la reparación del daño, aplicada en beneficio de la víctima. Tiene por fin
castigar a los proveedores de bienes y servicios que incurran en graves incumplimientos
en sus obligaciones legales y contractuales, con un fin de disuasión y de evitar la
repetición de similares conductas dañosas.
La aplicación y la graduación de la misma por parte del juez está dada por la gravedad
del hecho, que deberá ser apreciada en cada caso concreto, estableciéndose como tope
tarifario la multa del art. 47, inc. b).
Si bien la norma alude a cualquier incumplimiento legal o contractual se ha entendido
que esta sanción sólo procede en supuestos de particular gravedad, calificados por el
dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos
derivados del ilícito, o en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder,
particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o
de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. - Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de
defensa del consumidor”, LA LEY 2009-949).
En esta categoría, a mi criterio, se sitúa el supuesto en estudio. En efecto, los resultados
del peritaje técnico ponen en evidencia la grave indiferencia o despreocupación en la
debida, completa y detallada información que se le debe brindar al operador del
producto (usuario) para la utilización de un elemento altamente riesgoso.
La negativa que asumió la demandada al omitir advertir al consumidor sobre la
necesidad de que sea cuidadoso al momento de quitar la etiqueta para no dañar la mecha
que está abajo o detrás de ella y las posibilidades de encendido prematuro (ver peritaje a
fs. 594, fs. 595) demostró la falta de interés y preocupación de su obligación en el deber
de información, conducta que evidencia una culpa grave que debe sancionada[-] en los
términos del art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor.
En consecuencia y de conformidad con la norma mencionada, considerando que a la
demandada le resulta más económica la actitud asumida que el cumplimiento de su
obligación, es que propongo al acuerdo hacer lugar a la multa civil, la que se fija en
$200.000.
VII. Intereses
En este aspecto, corresponde aplicar la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de
abril de 2009 en autos: “Samudio de Martínez, Ladislaa contra Transportes Doscientos
setenta SA s/ daños y perjuicios”, por la que se dejó sin efecto la fijada en los plenarios
“Vázquez, Claudia Angélica contra Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 2
de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro contra Transportes 123 SACI,
interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 que estableció, como la tasa
de interés moratorio, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora
hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido
hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico
del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.
En virtud de ello, no dándose la excepción prevista por la doctrina referida, deberá
aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días
del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora —desde el
hecho— hasta el cumplimiento de la sentencia.
VIII. Las costas
Tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria
integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas al ofensor en su totalidad,
aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no
sería plena (esta sala 2000-4-28 en autos Lekini, Mónica O. c. Tsitso, Ricardo y otros,
LA LEY, 2000-E, 585; CNCiv., sala E, 2000-3-14, Franco de Palomo Sara c. Balentini
Carlos A. y otro, LA LEY, 2000-F, 313, CNCiv., sala F, 1999-10-11 V.J. c. Editorial
Perfil RcyS, 2000-884; CNCiv., sala A. 1998-11/19, Roghera SA c. Bustos Claudio L.,
LA LEY, 2000-A, 623, J Agrup. caso 14-813 y JA, 1999-III-191).
En consecuencia, las costas del proceso se imponen a la demandada en su condición de
vencida (art. 68 del Cód. Proc.).
Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis
colegas de sala, propongo al acuerdo revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda
promovida por O. R. P.. En consecuencia: Se condena a Cienfuegos SA abonar al actor
la suma de $1.139.000, con más los intereses que se calcularán en la forma establecida
en el apartado VI; dentro del plazo de diez días de encontrarse notificada de la presente;
2) La condena se hace extensiva a la aseguradora, declarándose la inoponibilidad de la
franquicia a la víctima; 3) Se fija una multa civil en la suma de $200.000; 4) Las costas
de ambas instancias se imponen a las demandada que resultan vencidas (art. 68 del Cód.
Proc.).
El doctor Ameal por las razones y consideraciones aducidas por la
doctora Hernández vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto
precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide revocar la sentencia y
hacer lugar a la demanda promovida por O. R. P. En consecuencia: se condena a
Cienfuegos SA abonar al actor la suma de $1.139.000,[-] con más los intereses que se
calcularán en la forma establecida en el apartado VI; dentro del plazo de diez días de
encontrarse notificada de la presente; 2) La condena se hace extensiva a la aseguradora,
declarándose la inoponibilidad de la franquicia a la víctima; 3) Se fija una multa civil en
la suma de $200.000; 4) Las costas de ambas instancias se imponen a las demandada
que resultan vencidas (art. 68 del Cód. Proc.).
Se difiere la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos liquidación
definitiva.
Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo
dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y art.
64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la
efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Notifíquese y
regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su
decreto reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la acordada 24/13 de la CSJN.
La doctora Silvia Díaz no firma por encontrarse en uso de licencia. — Lidia B.
Hernández. — Oscar J. Ameal.