Mediación — Marcela Le Roy

I Semestre 2014

Control no solemne: 23 de abril. No hay nota de participación en clases. Se exigirá 60%

de asistencia.

Se realiza un ejercicio de escucha activa. Para llegar a acuerdos, es necesario escuchar

activamente a todas las partes y comprobar continuamente los significados. Una
verdadera escucha activa permite generar mejores consensos, ya que, evidentemente,
siempre nos encontraremos con opiniones disímiles. No hay que temer a las opiniones
distintas, ya que estas son inevitables de acuerdo a las realidades y roles de cada uno.

***

MEDIACIÓN
CONCEPTO

«Es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a

negociar para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable» ―Highton y Alvarez.

El artículo 103 de la Ley 19.968, modificada por la Ley 20.286 establece que «es un
sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio,
llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y
sus efectos, mediante acuerdos.»

PRINCIPIOS TEÓRICOS

1. Voluntariedad

Se entiende la disposición del ánimo o del espíritu para querer algo. Significa que se tiene
la facultad de decidir ir a la mediación, permanecer en ella y llegar o no a un acuerdo en
ella.

Sin embargo, ¿hasta qué punto es voluntario si hay leyes que consideran la mediación
como un trámite obligatorio? Lo que obliga la Ley de Tribunales de Familia en materias de
alimento, relación directa y regular y cuidado personal es a solicitar el proceso de
mediación. Sin embargo, no obliga a asistir a la mediación, ya que nadie puede obligar
a una persona a llegar a un acuerdo. Esto permite descongestionar los tribunales de
justicia y generar el crecimiento de un medio dialogado de resolución de conflictos.

Ahora bien, es un tema complejo, ya que la voluntariedad puede estar condicionada o

incluso ser un tema de fuerte discusión. ¿Es correcto solucionar ciertos problemas
mediante una mediación? ¿O permitir ciertos acuerdos?

2. Confidencialidad

Todo lo que se trate, converse, dialogue en la mediación es confidencial,

fundamentalmente para el mediador. No se puede obligar a las partes de mantener una
confidencialidad absoluta, pero sí se le puede exigir reserva al mediador de lo que

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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conoció en la mediación. Está protegido en la Ley de Tribunales de Familia y en parte en

la reglamentación de salud.

Sin embargo, ¿qué ocurre cuando el mediador tiene conocimiento de un delito? Debería
denunciar, pero no siempre es tan simple. Si se trata de un funcionario público, los
deberes que le son propios le exigen una denuncia, pero en ciertas circunstancias puede
llegar a ser contraproducente ―denunciar por consumo de drogas a un grupo de chicos
en el contexto del trabajo para prevenir las pandillas

3. Equilibrio entre las partes

Se trata siempre de equilibrar el poder entre las partes, de modo que exista una cierta
igualdad y equilibrio entre ambos. Por supuesto, la igualdad absoluta es imposible, pero el
mediador debe asegurarse de garantizar un equilibrio mínimo de poder entre los
participantes. En ocasiones, esto significará apoyar a una de las partes para solucionar un
problema de asimetría o simplemente mantenerse al margen.

Ha de recordarse que la igualdad o desigualdad de las partes y sus relaciones de poder

dependen de múltiples factores. El poder se expresa y se constituye de diversas maneras.

4. Imparcialidad del tercero que asiste ―mediador.

Debe entrar sin prevención sobre quién tiene la razón. Esto es algo similar a lo que
sucede con los jueces, que deben partir sin ideas preconcebidas sobre lo que conocen y
juzgan, pero en que luego se forman una convicción sobre lo ocurrido. Es decir, el que es
imparcial, comienza siéndolo, pero luego se inclina por una de las partes. Esto se
diferencia de la neutralidad ―concepto esencialmente bélico―, en que quien se declara
neutral, jamás indica su postura.

 Imparcialidad: Se comienza sin prejuicios, pero luego se inclina por un lado.

 Neutralidad: Nunca hay una postura determinada.

Otra opción es lo que se llama la equidistancia, en que el mediador se inclina por una u
otra parte para poder mantener el equilibrio. Con todo, la imparcialidad es una habilidad
ardua, pero no existe completamente, ya que siempre las personas se verán influenciadas
por sus experiencias y cosmovisiones.

CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN

 Presencia de un tercero
 Estructura flexible
 Autocompositiva. Se expresa en la capacidad de las partes de componer un
problema
 Cooperativa
 Confidencial ―regla general.
 Acento en el futuro.

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ROL DEL MEDIADOR

 Su rol esencial es facilitar la negociación

 Ayuda a las partes a proponer soluciones que satisfagan sus intereses,
necesidades y objetivos.
 No se es responsable por el resultado, aunque sí por la diligencia del proceso.
 No se es juez, ni se está encargado de determinar hechos, o buscar culpables.
 Vela por el énfasis del acento en el futuro.
 Permite que se traten temas que no son parte del juicio
 Permite que las partes elaboren su propia solución.

ROL DEL MEDIADOR METODOLOGÍA

Dirigir el procedimiento, permitiendo el Aplicación rigurosa del procedimiento en sus

protagonismo de las partes aspectos fundamentales

Promover creación de un clima distendido que Permanentemente neutralizar y aliviar la carga

facilite el entendimiento y la colaboración emocional de las partes

Reconocer los intereses explícitos e implícitos Escucha activa

de las partes, manifiestos en su lenguaje verbal
y no verbal

Promover la confrontación de las posiciones de Consulta sistemática a cada una de las partes
las partes con sus posibilidades reales de por las posibilidades y límites de las posiciones
acuerdo que asumen en la negociación

Estimular a las partes el cambio en las Intervención sobre la forma del proceso, no
apuestas estratégica competitiva o defensiva a sobre los contenidos del mismo. Posiciones,
la sinérgica. “Ganar/Ganar” Intereses, Opciones.

Para la profesora, el mediador debería facilitar la comunicación y guiar la negociación,

pero no proponer soluciones, ya que eso sería más bien conciliación. Ahora bien, si existe
un conflicto y aparece un tercero, el sistema y el conflicto cambia. Más aun va a cambiar
cuando ese tercero dice: “Mi rol, señores, es dirigir esta negociación”. Pero no interviene
en el contenido del conflicto. No coloca temas o establece soluciones.

PERFIL DEL MEDIADOR

 Capaz de crear de climas emocionales colaborativos.

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 Capacidad de escucha y observación.

 Capaz de abstenerse de opinar y/o juzgar los contenidos de la negociación.
 Directivo en la facilitación del proceso.
 Imparcialidad
 Empático
 Tolerante
 Riguroso y flexible en la aplicación del procedimiento.

Surgen preguntas interesantes. ¿Los mediadores deben ser abogados? Pareciera que no
es necesario, pero, ¿qué ocurre si una de las partes, por ignorancia, se siente inclinada a
aceptar un acuerdo que es legalmente perjudicial para ella? ¿Qué pasa si una parte, a
sabiendas de que a la contraparte le corresponden mayores derechos, le propone un trato
que los disminuye? En esos casos, el mediador debería recomendar asesoría jurídica.
Pero, ¿y si el mediador no es consciente del derecho? ¿El mediador no tiene poder?
Debería controlarse el rol de los mediadores.

ESTRUCTURA DE LA MEDIACIÓN [MODELO HARVARD1]

DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO

1. Sesión conjunta inicial

2. Sesiones privadas optativas: Son aquellas que sostiene el mediador con todas las
partes. Son equitativas y confidenciales.
Quien conduce la mediación no debería tener conocimiento del contenido del conflicto, ya
que, de lo contrario, se generan prejuicios.
ETAPAS

A. ORGANIZACIÓN

I. Organización previa

 Derivación

Existen mediaciones en materia laboral ―Inspección del Trabajo― , de salud ―Consejo

de Defensa del Estado si es pública; Superintendencia de Salud si es privado― y en
materia de familia ―centros de mediaciones licitados derivados por el tribunal o
mediadores privados.

 Citación a las partes

Sea como sea, quien cita a la otra parte es el mediador o la oficina del mediador. No
es bueno que las partes se notifiquen entre ellas, ya que los resentimientos pueden
impedir que se efectúe la mediación. Ahora bien, es necesario que la citación sea formal.

1 Busca concordar los intereses de las partes en busca de una solución.

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II. Organización del espacio

Ubicación de las partes y manejo del espacio.2


Comodidad ―luz y temperatura.

Buen contacto visual.

Equidistancia. No se puede mediar en que las partes estén sentadas a

mucha distancia, por ejemplo.
Todo esto permite un clima favorable para la interacción, actitud y control del mediador.

III. Presentaciones personales

IV. Contenido del discurso inicial

 Presentaciones: Rol del mediador y las partes.

 Características de la Mediación: Recordar la voluntariedad y
confidencialidad ―limitaciones si las hubiere. Invitar a tener una mirada
hacia el futuro.
 Procedimiento: ¿Qué va a pasar en la mediación? Sesiones conjuntas,
sesiones privadas.
 Normas de conductas: Reglas de conducta.
 Asesoría externa: Peritos ―abogados, psicólogos, topógrafos.
 Características del acuerdo. En el caso de familia, debe ir firmado,
autorizado por el juez y tendrá fuerza de sentencia ejecutoriada.
 Confirmar: Entendimiento y aceptación de las reglas del procedimiento.
La importancia del discurso inicial es dar conocimiento del procedimiento a las partes
y, en el evento de que se produzcan inconvenientes ―insultos, por ejemplo―, se puede
hacer referencia a esos estándares. Fija el marco en el que se guiará del
procedimiento.

Se redacta un discurso inicial como actividad.

***

B. COMPRENSIÓN DE LA PERSPECTIVA DE LAS PARTES

Relatos de las partes

 Dar la palabra a las partes. Suele darse la palabra primero a quien pidió la
mediación.
 Tomar notas personales, de modo de tener la capacidad de ejecutar el parafraseo.
 Alentar a las partes a tomar notas.
 Mantener contacto visual con las partes. Es importante no fijar la vista en una sola
de las partes, ya que es una forma de comunicar si se está o no atento.

2 Por ejemplo, no estar en un lugar donde el teléfono continuamente interrumpa.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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 Parafrasear los relatos a modo de repetir lo relatado por las partes.

Esto permite que la contraparte escuche el conflicto de parte de un tercero neutral y la
parte escuche su relato desde otra perspectiva. Ha de reconocerse a carga emotiva. Esto
exige neutralidad y escucha activa y permite una primera delimitación del asunto
controvertido.

No se realiza resúmenes, porque eso implica dar opiniones y dar una visión personal del
conflicto. Es necesario parafrasear los relatos con las “voces” de las partes.

***

El parafraseo es un elemento esencial en el momento de la mediación. No solo es un

mecanismo útil para poder repetir lo que las partes han dicho, sino que permite objetivar
el discurso y mostrarlo así a las partes. Si una de ellas descalifica a la otra, parafrasearla
le permitirá entender lo que ha dicho y hacerla consciente de aquello, ya que muchas
veces las personas no son conscientes del tono que emplean.

Con todo, es importante que el mediador parafrasee CON NEUTRALIDAD. Esto implicará
una postura, un tono de voz —monocorde, pero tampoco monótono o “muerto”— y un
volumen adecuado. Se aconseja la utilización de fórmulas como:

 “Si entendí bien, usted dijo…”

 “Tal como usted señaló…”
 “Usted agregó después…”

***
ACTITUD DEL MEDIADOR

1. Escucha activa
a. Observa
i. Postura personales
ii.Tono de voz
iii. Gestos
iv. Miradas
b. Atiende al clima y desarrollo de la mediación
c. Elabora una agenda o bitácora. Esto es útil para registrar los temas que se
han ido hablando durante la mediación. ¿Qué se repite más? ¿Qué tema
hablaron y nunca más volvieron a mencionar? Toda esa información es útil
para establecer prioridades y situaciones críticas.

Se realiza una actividad de parafraseo en grupo.

***

C. CLARIFICACIÓN DE INTERESES

Definición de intereses:

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(1) “Provecho, utilidad, valor que en si tiene una cosa” —RAE.

(2) “Resorte silencioso detrás del ruido de las posiciones” —Ury.
(3) Son los deseos, necesidades y preocupaciones que motivan la posición.

Es necesario detectar del relato:

 Las posiciones
 Los intereses y necesidades.
 Los sentimientos —no forzar.

No se puede obligar a la gente a hablar de sus sentimientos, por lo que debe trabajarse
solo cuando es posible. En caso de que no sea posible y las emociones de las partes
entorpezcan, puede ser recomendable agendar sesiones privadas

 Las creencias y valores —esquivar. No se pueden cambiar las creencias y valores

de las partes. Ejemplo: La idea social de que la madre debe cuidar a los hijos; el
padre nunca lo podría cuidar mejor que la mujer.

Se hace necesario avanzar desde las posiciones a los intereses, ya que para poder
trabajar en la etapa siguiente, es necesario trabajar antes con los intereses. Estos pueden
ser de diferente naturaleza.

 Compatibles o comunes
 No compatibles u opuestos.

Habrá también intereses ocultos o subyacentes.

Al identificar los intereses intente:

 Determinar qué necesidad humana se desea satisfacer

 Las partes expresen las preocupaciones fundamentales que las motivas —deseos,
aspiraciones, frustraciones.
 Que las partes expresen de la forma más completa, sus intereses, haga que los
intereses sean «vivos».
 Que reconozcan los intereses de la/las otra/otras parte/partes
 Que expresen antes de las posibles soluciones sus intereses.
 Que las partes “miren” hacia el futuro y que no vuelvan al pasado.

***

¿Cómo se identifican los intereses? Haciendo a las partes preguntas abiertas que no
apuntan ni al “sí” o al “no”, sino que hacen trabajar a las partes y entregan

 Mayor información
 Más conocimiento

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 Más oportunidad de generar opciones

 Abre el dialogo

Se obtiene mayor conocimiento acera de intereses y conflictos.

***
SESIONES PRIVADAS

Se utilizan para:

I. Explorar intereses y opciones

II. Señales de alarma, emoción agresividad, mutismo.
III. Confirmar información, evitando supuestos malentendidos.
IV. Ataque, duro con el problema. Rol de abogado del diablo.
V. Pausa que necesita el mediador o las partes por estancamientos o evasión
VI. Evaluar las posibles opciones cotejándolas con criterios objetivos y subjetivos.

***

La sesión privada busca tratar aquellos temas que no se considera oportuno trabajar entre
las partes. No se considera oportuno, porque puede desequilibrar la igualdad de poder
que existe en la mesa. También se considera oportuno cuando se estima que la
negociación está estancada o entrampada.

¿Cómo ir a las sesiones privadas?

1. Recordar a la parte la confidencialidad

2. Establecer una empatía natural
3. Preguntar a la parte si necesita contar algo en privado
4. Hablar sobre temas centrales de conflicto.

Se pregunta si algún punto no debe ser revelado a la otra parte si se opta por esta
alternativa.

¿De qué se habla en las sesiones privadas?

 Necesidades subyacentes prioritarias de la parte

 Puntos centrales del caso
 Cuestiones emocionales
 Contraste con la realidad: Fortalezas y debilidades del caso
 Razones para lograr un acuerdo
 Consecuencias de no acordar: MAAN, PAAN
 Opciones a acordar
 Evaluación
 Detalles del acuerdo

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ROL DEL ABOGADO DEL DIABLO

Actúa como un agente de la realidad

a) Cuestiona la posición
b) Muestra puntos débiles
c) Análisis de los riesgos
d) Revisión del Marco de Alternativa de Acuerdo Negociado

Eso sí, ha de advertirse a las partes que se asumirá ese rol.

***

MEJOR ALTERNATIVA AL ACUERDO NEGOCIADO

Se basa en filtros objetivos —criterios independiente de la voluntad de las partes— y

subjetivos —personales. Ejemplos Equidad, eficiencia, respaldo científico, o términos
estandarizados como el valor de mercado, precedentes, juicio científico, criterios
profesionales, eficiencia, costos, decisión de un tribunal, criterios morales, tratamiento
equitativo, tradición, reciprocidad.

Los acuerdos y decisiones guardan relación para cada persona. Lo que para algunos es
importante, para otros no lo es. Suena evidente, pero es difícil reconocerlo. Al analizar las
posibilidades fuera de la negociación —el costo a pagar por abandonar la mediación— ha
de analizarse esos criterios.
CRITERIOS EQUITATIVOS

Existen preguntas para discutir criterios:

 ¿Qué teoría respalda eso?

 ¿Qué lo hace equitativo?
 ¿Qué precedente recuerda?
 ¿Cómo manejan este problema otras personas?
 Si fuera a un tribunal, ¿cómo le iría?
 ¿Cómo llegarían ustedes a irse con esa propuesta?

***

D. REPLANTEO Y GENERACIÓN DE OPCIONES

Una pregunta de replanteo es: «¿Cómo satisfacer los intereses “a” de una parte y los
intereses “b” de la otra? Permite encuadrar el conflicto a través de preguntas que se
basen sobre los intereses de las partes y apunten a satisfacerlos integralmente.
Puede iniciar un torbellino de ideas.

Permite:

 Lograr un acuerdo

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 Opciones generadas y/o propuestas

 Alejar a las partes de la creencia de una única opción.
 Ayudar a pensar en calidad más que en cantidad.

¿Puede el tercero proponer opciones de solución? Solo en materia de salud. No tiene

nada de malo, pero eso no es mediación, sino conciliación.

 Selección de mejores opciones: filtros objetivos y subjetivos. Se puede trabajar

con opciones seleccionadas y elaborar propuestas.

E. EL ACUERDO

Este debe ser:

 Voluntario
 Informado
 Sustentable
 Con visión de futuro
 Puede ser verbal o escrito.
 Puede ser homologable o no.

***

Los habitantes de Ventana reclaman al Intendente por la contaminación ambiental que se

produce en su sector. La empresa en cuestión se niega a efectuar cambios en sus
procedimientos, porque hacerlo tiene perjuicio económico que podría llevar a la quiebra.
Además, los habitantes están preocupados por la salud de sus niños y por su trabajo, que
no quieren perder.

Las posiciones de las partes son:

a) Los habitantes: Reclamo por la contaminación

b) La empresa: Se niega a hacer cambios.

Los intereses de las partes son:

a) Los habitantes: Salud de los niños + no perder el trabajo

b) La empresa: Económicos, ya que el cambio puede hacerlos quebrar.

¿Cómo hacer para…?

a) Preguntas de replanteo
b) Factibilidad / agente de la realidad
c) Alternativas fuera de la mesa de negociación.

***

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TIPOS DE PREGUNTAS

Las preguntas varían dependiendo de qué se pregunta y con qué fin se pregunta.

 Exploradoras: Tienden a recabar información

o Abiertas. ¿Por qué le afecta esto? ¿Por qué esto es importante?
o Cerradas. ¿El choque fue efectivamente a las doce?
o Aclaratorias. ¿Quién más estaba cuando chocaron?

Esto es relevante, porque en el proceso penal se discutió mucho si los jueces podían
preguntar. Se concluyó que los jueces podían hacer preguntas aclaratorias. Al hacerlo,
a veces eso cambia totalmente la teoría del caso.

 Reformadoras. Son las que cambian el relato.

o Circulares o sistémicas.. ¿Qué piensa usted que el otro siente de lo que
usted dijo? ¿Qué piensa usted que el otro hace sobre este tema?
¿Siempre deja de pagar? ¿En otro caso sucedió lo mismo? Son relevantes
cuando queremos mejorar la confianza entre las personas. Versan sobre
 Diferencias
 Conexiones
 Relaciones
 Pautas
o Hipotéticas. Se pone en una situación condicional. ¿Qué pasaría si los
españoles llegaran más temprano? ¿Qué pasaría si pierde el trabajo?
o Reflexivas. Hacer pensar a la persona sobre la situación. Pueden tener un
doble contenido.
 Las ideas, entendiéndose como una representación mental
abstracta.
 La conciencia, es decir, el conocimiento en sí mismo. Hacerse
cargo del punto de vista más emocional.

***

LEY DE TRIBUNALES DE FAMILIA

CONCEPTO DE MEDIACIÓN

Es aquel sistema de resolución de conflictos en que un tercero imparcial, sin poder

decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al
conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
PRINCIPIO DE COLABORACIÓN

La ley de tribunales de familia viene a concentrar todos los problemas cuyo bien jurídico
guarda relación con la interacción familiar y los conflictos que surgen de ellas. Un principio
del procedimiento, ante los juzgados de familia, es el de la colaboración.

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Artículo 14. «Se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre

las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas».

Se privilegia en materias de conflictos familiares los sistemas no adversariales. La única

ley que establece que los procesos serán colaborativos es esta.

OTROS PRINCIPIOS —ARTÍCULO 105.

a) Igualdad

El mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de

condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso,
las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible,
declarará terminada la mediación.

Si las partes requieren un abogado, se puede suspender la mediación, ya que la

información iguala el poder. Las personas suelen aceptar algunos acuerdos por miedo
a alegar o por ignorancia de sus derechos.

b) Voluntariedad

Se establece la mediación previa obligatoria para las causas relativas a Alimentos,

Relación Directa y Regular y Cuidado Personal. Lo que es obligatorio es solicitar la
mediación. Los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento. Si
en la primera sesión o en cualquier otro momento durante el procedimiento, alguno de los
participantes manifiesta su intención de no seguir adelante con la mediación esta se
tendrá por terminada.

La excepción está cuando se acredite que antes del inicio de la causa ya fueron a
mediación ante un mediador registrado. La profesora nunca ha visto esta situación.

c) Confidencialidad

El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto en la mediación. Se

sancionará la violación de la reserva con el artículo 247 del Código Penal. Excepciones:
aquellos casos en que tome conocimiento en la mediación de situaciones de maltrato
contra niños, niñas, adolescentes o discapacitados, de lo que debe poner en conocimiento
previamente a las partes.

d) Imparcialidad

Los mediadores serán imparciales en relación con las partes, debiendo abstenerse de
promover actuaciones que comprometan dicha condición.

Si se viere afectada su imparcialidad por cualquier motivo deberá rechazar el caso

justificándose ante el Tribunal que corresponde. Las partes pueden solicitar el
nombramiento de otro mediador, cuando estimen que la imparcialidad del mediador se
encuentra comprometida.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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e) Interés superior del niño

El mediador deberá velar para que se tome en consideración el interés superior del
niño/niña o adolescente, pudiendo citarlo solo si su presencia es estrictamente
indispensable para el desarrollo de la mediación. El mediador resguarda un principio
general del derecho, aunque podría perder la imparcialidad si se convierte en un
defensor ciego del menor.

La ley tiene por objetivo garantizar a los niños/niñas y adolescentes el goce pleno y
efectivo de sus derechos y garantías. El artículo 222 del Código Civil establece una suerte
de noción en relación a las obligaciones de los padres respecto de sus hijos.

f) Opiniones de terceros

El mediador velará para que se tome en consideración las opiniones de terceros que no
hubieren sido citados a la mediación, a quienes podrá citar. La profesora cuestiona que
esto deba consagrarse como principio.

MATERIAS SUSCEPTIBLES DE MEDIACIÓN

a. Mediación previa
a. Derecho de alimentos
b. Cuidado personal
c. Relación directa y regular
d. Divorcio y separación judicial para las materias anteriormente señaladas.
b. Mediación voluntaria

Todas las restantes materias de competencia de Juzgados de Familia, con excepción de

las prohibidas. Prohibidas:

a. Estado civil
b. Declaración de interdicción
c. Maltrato de niños/as y adolescentes
d. Procedimiento regulado en la ley de adopción.

DERIVACIÓN A MEDIACIÓN Y ASIGNACIÓN DEL MEDIADOR

En aquellas materias previas las partes de común acurdo designarán a un mediador del
Registro del Mediadores, haciendo una presentación por escrito al Tribunal que contenga
la individualización de los involucrados y las materias incluidas.

En la práctica, el mediador cita a las partes por carta para iniciar la mediación. Si no hay
mediación, se remite una carta de mediación frustrada junto a la demanda ante
Tribunales. Es decir, en la práctica no hay un procedimiento jurisdiccional.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Por lo general, el/la secretario/a del tribunal entregan información a las partes, pero no se
pasa por el juez ni se ingresa al sistema computacional.

En aquellas materias voluntarias al presentarse la demanda un funcionario calificado

instruirá al actor de la posibilidad de mediación, pudiendo ser aceptada o rechazada

Las partes podrán solicitar la mediación o aceptarla como propuesta del juez, hasta cinco
días antes de la audiencia de juicio, manteniendo la asignación del mediador, de la misma
forma que en materias previas.

NOTIFICACIÓN DEL MEDIADOR

Si el tribunal deriva a través del sistema computacional, se comunicará al mediador su

designación, que incluirá la individualización de las partes y las materias sobre las que
versa el conflicto.

El mediador fijará una sesión inicial de mediación conjunta o privado en donde los
participantes deberán concurrir personalmente sin perjuicio de la comparecencia de sus
abogados. Se puede partir por sesiones individuales.

EL MEDIADOR

En relación a la designación del mediador, se establece que no es susceptible de

recurso, pero la revocación procede si:

I. El mediador es curador
II. Pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto
grado en la línea colateral
III. Hubiera prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad a
menos que lo hubiere hecho en calidad de mediador.

PROCEDIMIENTO

a. Sesión inicial —artículo 108.

Citada por el mediador a los adultos, estos deben comparecer personalmente. En el

contenido de la sesión inicial debe contar:

 Naturaleza
 Objetivo
 Principios
 Valor jurídico de los acuerdos / sentencia ejecutoriada

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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El artículo 109 consagra en materia de alimentos que estos deben ser informados por el
mediador respecto a la posibilidad de fijación de alimentos provisorios por parte de
Tribunal o ser fijada en la sesión de mediación. No suele hacerse.

b. Tipos de sesiones
a. Conjuntas
b. Individuales
c. Número: Las que el mediador y las partes consideren pertinentes
d. Duración: Será de 60 días contados de la notificación al mediador y se puede
ampliar por sesenta días más.
e. Acta de mediación

Se levanta un acta con puntos sometidos, leída por los participantes, firmada por las
partes y el mediador, aprobada por el juez. En caso de mediación frustrada no es
necesario que las partes firmen el acta.

Se entenderá que la mediación se ha frustrado cuando: (a) Citados dos veces, él o los
participantes no concurran a la sesión inicial —basta una vez en caso de los alimentos;
(b) Alguna de las partes manifieste su intención de no seguir; (c) El mediador adquiere la
convicción de que no se producirá acuerdo.

***

LA MEDIACIÓN EN SALUD
ANTECEDENTES NORMATIVOS Y MARCO NORMATIVO

La ley 19.966 de septiembre 2004 estableció un régimen de garantías en salud. Los

legisladores consideraron que los 40.000 millones demandados al Fisco eran un amenaza
a la implementación de la ley AUG, por lo que esta ley consagró la responsabilidad del
Estado en materia de salud, pero instituyendo a la mediación como una fórmula de
desjudicialización de los conflictos sanitarios, con el carácter de obligatoria.

Luego se dictó el Decreto Supremo nº 47 de 2005 del Ministerio de Salud, que recogió
el Reglamento de Mediación por reclamos en contra de Prestadores Institucionales
Públicos de Salud o sus Funcionarios y Prestadores Privados de Salud. Viene a
complementar el acuerdo legal.

RESPONSABILIDAD ESTATAL SANITARIA

Los órganos de la administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de

los daños que causen a particulares por falta de servicio —artículo 38. La acción
prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la acción u omisión.

Los médicos se opusieron a la inclusión de esta norma de responsabilidad, pues las

remuneraciones son menores en el sector público.

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MEDIACIÓN SANITARIA

La ley la define como el procedimiento no adversarial que tiene por objetivo propender a
que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador,
ellas lleguen a una solución extrajudicial a la controversia

Se establece por la ley como previa y obligatoria al ejercicio de las acciones

jurisdiccionales contra los prestadores institucionales públicos o sus funcionarios o los
prestadores privados —artículo 43.

PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN SANITARIA —artículo 49.

 Igualdad

Esto puede cuestionarse cuando es el Consejo de Defensa del Estado quien lleva a
delante la mediación —genera un problema cuando es un servicio de salud pública el
involucrado en el conflicto, pues si es un prestador privado interviene la Superintendencia.
El Consejo de Defensa del Estado cuenta con un área especial con más de veinte
mediadores.

Además la ley permite que no comparezca solo el que causó el daño sino que también su
abogado, con lo que el equilibrio de las partes —cuando es el Estado el que está en un
lado—, se resiente.

 Voluntariedad

Si bien es obligatorio solicitar el trámite de mediación, las partes pueden abandonar el

proceso cuando lo deseen. Se emite un certificado de mediación frustrada que los habilita
para interponer la demanda correpondiente.

 Imparcialidad

Esto quiere decir que el mediador no debe tener un prejuicio sobre quién tiene razón.

 Confidencialidad

No hay prohibición explícita en este sentido. Sin embargo, en virtud del principio de
celeridad el mediador puede pedir que las partes acompañen documentos. En ese caso,
debería operar la confidencialidad, pues esos documentos luego pueden ser presentados
en juicio.

 Celeridad —agregado por la ley.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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I Semestre 2014

Incluye el citar a las partes a la propia mediación, el requerimiento de documentos y, por

supuesto, implica la agilidad del proceso.

 Probidad —agregado por la ley en su artículo 50 y por el reglamento.

No deben existir conflictos de intereses.

***

MATERIAS SUSCEPTIBLES DE MEDIACIÓN

Son susceptibles de mediación los reclamos deducidos por personas en contra de los
prestadores públicos de salud o prestadores privados cuando ellos se funden en la
alegación de haber sufrido daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de
otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial

Si el reclamo es contra un prestador institucional público, la mediación la hace el

Consejo de Defensa del Estado, el que puede designar a uno de sus funcionarios como
mediador o a un profesional externo. En cambio si el reclamado es un prestador
institucional privado, la mediación la realiza un mediador acreditado por la
Superintendencia de Salud.

FLUJO DE ATENCIÓN

a. El interesado debe presentar su reclamo ante el Consejo de Defensa del Estado.

Ha de indicar —artículo 44:
a. Sus datos
b. El motivo del reclamo
c. Peticiones concretas contra el prestador reclamado acompañando todos
los antecedentes.
b. Ingresado el reclamo, se citara a las partes a una primera audiencia, fijando
fecha, hora y lugar en que deberán comparecer.
c. Si el mediador advierte que otras personas podrían tener interés o que se
requieren otras personas, debe citarlas

Si la primera audiencia de mediación fracasara por la incomparecencia de cualquiera de

las partes, se las citará nuevamente. Si fracasara esta segunda citación por
incomparecencia de los mismos citados, se entenderá que la mediación ha fracasado
si, dentro de tercero día, no acompañan antecedentes verosímiles que justifiquen la
incomparecencia. En caso que la incomparecencia se declare justificada, se citará por
tercera y última vez a las partes, para una primera audiencia

d. En la primera audiencia, el mediador debe informar a las partes acerca de la

naturaleza y los objetivos de la mediación, su duración y etapas y del carácter
voluntario de los acuerdos, como también del valor de los acuerdos. En el fondo,
se realiza el discurso inicial.

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 Citación a las partes

Las citaciones o notificaciones se harán personalmente o por carta certificada. Se

entiende que se notificó a la parte al tercer día hábil siguiente al de su recepción en la
oficina de correos respectiva.

 Comparecencia de las partes

Debe ser personal, de acuerdo al artículo 48. Sin embargo, las partes pueden designar
un apoderado facultado para transigir. Esto último es criticable, ya que si el conflicto se
da entre las partes, que asista un apoderado a la mediación no parece cumplir con el
objetivo mismo de dicha instancia.

Los prestadores institucionales públicos o privados comparecerán a través de su

representante legal o de un apoderado debidamente facultado. En cualquier caso, las
partes pueden ser asistidas o acompañadas por terceros.

 Rol del mediador

Ayudar a las partes a lograr por si mismas la solución de su controversia. Sin perjuicio de
ello puede PROPONER BASES PARA UN ACUERDO, CUANDO LO ESTIME
PERTINENTE.

Para la profesora, la figura establecida en la mediación sanitaria sería más bien un

conciliador y no un mediador propiamente tal.

 Designación del mediador

El Consejo de Defensa del Estado puede designar como mediador a uno de sus
funcionarios, a otro funcionario público o a persona que cumpla con los requisitos
establecidos por reglamento. La designación se hace por resolución y puede ser
indefinida, a plazo fijo o para conocer ciertos casos.

De acuerdo al artículo 49, se reconoce una amplia libertad del mediador para sesionar

Tipo de sesiones:

 Conjuntas.

 Privadas

Número de sesiones:

 Todas las que el mediador y las partes estimen necesarias.

***

 Duración de la mediación

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Corresponde a sesenta días corridos a partir del tercer día de la primera citación al
reclamado. Previo acuerdo de las partes, el plazo podrá ser prorrogado hasta enterar 120
días.

Durante el plazo que dure la mediación, se suspende el término de prescripción, de las

acciones civiles y criminales.

***

DEL MEDIADOR

Para poder inscribirse como mediador, existe un procedimiento:

I. Recepción de solicitud de inscripción en el Registro —a través del formulario web.

II. Verificación del cumplimiento de los requisitos.
III. Solicitud por escrito para que el interesado adjunte los antecedentes de respaldo
solicitados.
IV. Si procede, emisión de la Resolución que acoge la solicitud y ordena la inscripción
en el Registro de Mediadores.

REQUISITOS —artículos 10 y 11 del Decreto Supremo nº 47.

 Título profesional de una carrera de al menos 10 semestres de duración, otorgado

por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste.
 Tener un mínimo de 5 años de experiencia laboral.
 Poseer un título o diploma de especialización en materia de mediación, otorgado
por una institución de educación superior del Estado, de a lo menos 180 horas
teóricas y 40 horas de práctica efectiva en mediación. Del total de horas teóricas,
un mínimo de 80 horas debe referirse específicamente al proceso de mediación.
 No haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal
por delito que merezca pena aflictiva.
 Contar con una oficina dotada de condiciones que permitan un adecuado, expedito
y reservado desarrollo del procedimiento de mediación, que disponga de a lo
menos una sala de reuniones, una sala de espera y un baño para los usuarios.

ELIMINACIÓN DEL REGISTRO

A. Muerte
B. A solicitud del mediador
C. Perdida de requisitos
D. Por resolución de SS en caso de infracción a obligaciones. El reglamento
contempla procedimiento administrativo sancionatorio.
INHABILITACIÓN DEL MEDIADOR

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Las partes pueden inhabilitar al mediador y el nombramiento de otro; será el Consejo de

Defensa del Estado resuelve. Si alguna de las partes no se conforma con la nueva
designación, fracasará la mediación.

El mediador debe inhabilitarse de oficio. Si estima que no es tan grave la causal, lo

indicará a las partes y si ellas no se oponen, proseguirá el proceso.

***

RESULTADO DEL PROCESO

A. Acuerdo
B. Sin acuerdo
a. Inasistencia de las partes
b. Inhabilitación del mediador por las partes
c. Inhabilitación de oficio del mediador
d. Manifestación de voluntad de las partes —no perseveran.
e. Vencimiento del plazo
f. Por no aprobarse el acuerdo por el Consejo de Defensa del Estado o el
Ministerio de Hacienda, en los casos que se requiera para transigir.
ACTA DE ACUERDO

Debe contener las siguientes menciones:

o Fecha y lugar
o Individualización de las partes y el mediador
o Términos del acuerdo
o Obligaciones que asumen las partes
o Cláusula de renuncia del reclamante a las acciones judiciales respectivas
—artículo 53.
o Firma por las partes y por el mediador.

El acta surtirá los efectos de un contrato de transacción, de acuerdo al artículo 53.

Tratándose de prestadores institucionales públicos, las transacciones deben ser
aprobadas por el Consejo de Defensa del Estado, cuando se trate de sumas superiores a
1000 UF.

Serán aprobados además por el ministerio de Hacienda, cuando se trate de sumas

superiores a 3000 UF. Los montos se pagarán con cargo al patrimonio del prestador
respectivo.

TIPO DE PRESTACIONES ACORDADAS

 Disculpas o explicaciones
 Prestaciones asistenciales.

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 Indemnizaciones.

***

FRUSTRACIÓN DEL PROCESO

Si no hubo acuerdo —por cualquiera de las razones contempladas por la ley— se debe
levantar un acta que se denomina certificado de término de mediación. El certificado
debe contener las siguientes menciones:

 Fecha y lugar
 Individualización de las partes y mediador
 Motivo de término de la mediación

El certificado de término de mediación deberá acompañarse a la demanda, en el evento

que el reclamante desee judicializar el conflicto

***
ALGUNAS ESTADÍSTICAS

Desde el año 2005 al 2011, han ingresado 6.566 solicitudes de mediación. De ellas, 5.776
has sido declaradas admisibles (88%) y 790 (12%) corresponden a reclamos inadmisibles

Del total de mediaciones terminadas por decisión de las partes a nivel nacional en el
periodo 2005-2011:

 21.6% finaliza con acuerdo

 78.4 % finaliza sin acuerdo

***

MODELOS DE MEDIACIÓN

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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1. Modelo tradicional de Harvard = Busca el acuerdo y está basado en la

comunicación.
2. Modelo transformativo de Bush y Folger = Cambio de la relación. Busca
mejorarla y fortalecerla.
3. Modelo circular narrativo de Sara Cobb = Síntesis de la anteriores.
Comunicación y mejora de las relaciones

1. MODELO TRADICIONAL DE HARVARD

FUNDAMENTOS

 Comunicación
 Causalidad lineal
o Contextual
o Histórico
 Valoración del individuo.
MÉTODO

 Mediador neutral —imparcialidad, equidistancia.

 Airear el conflicto
 Ir del caos al orden.
OBJETIVOS

 Lograr acuerdo, aumentando semejanzas y disminuyendo las diferencias.

Se ha criticado que este modelo busca lograr el acuerdo, sin considerar la relación
entre las partes, centrado en el contenido de la comunicación.

***

2. MODELO TRANSFORMATIVO DE BUSH Y FOGER

FUNDAMENTOS

 Comunicación
 Causalidad circular
MÉTODO

 Empowerment o empoderamiento
 Potencia el protagonismo y el co-protagonismo.
 Se utilizan preguntas circulares.

OBJETIVOS

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Busca modificar la relación entre las partes, pero no busca llegar a acuerdos.

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3. MODELO CIRCULAR NARRATIVO DE SARA COBB

FUNDAMENTOS

 Comunicación circular
 Causalidad circular
MÉTODO

Toma elementos de diversas disciplinas y teorías:

 Teoría de la comunicación de Bateson, Watzlawick.

 Terapia Familiar Sistémica.
 Conocimientos Cibernética de 2º Orden
o La teoría del posicionarse frente a una realidad entre paréntesis.
o Teoría del Observador.
 Construccionismo Social.
 Teoría Post-Moderna de Significado
OBJETIVOS

 Lograr la reflexión y no la aireación del conflicto o problema.

 Intenta el logro de un acuerdo.

Busca fomentar la reflexión sobre el problema. Este modelo se utiliza en la intervención

de modelos sociales y culturales. Al reflexionar se construyen historias alternativas
—cómo lo ve una y otra parte— y así se ven historias en conjunto. De este modo, hay
cambios y se puede lograr una solución.

***

En Chile se emplea el modelo de Harvard y no tienen mucha aplicación práctica el resto

de los modelos —y no pueden usarse como alternativa al juicio Sin embargo, el mediador
puede emplear algunas características de estos modelos para llevar a cabo el proceso de
mediación.

***

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO

El modelo Harvard ya fue estudiado y consta de la siguientes etapas: (a) Organizar la

mediación; (b) Comprensión del conflicto —perspectiva de las partes; (b) Clarificación de
intereses y necesidades; (c) Reencuadre del conflicto y generación de opciones; (d)
Lograr un acuerdo.

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Se estudiarán a continuación las etapas del procedimiento del modelo narrativo circular y
del transformativo.
MODELO CIRCULAR NARRATIVO

 Pre reunión

En ella se da a conocer las características de la mediación. Se explica el carácter

confidencial del mismo, se acuerdan los honorarios y se delimita el tiempo.

 Primera etapa

Comienza con una reunión pública o conjunta. En ella:

a) Se encuadra el proceso
b) Establecen las reglas
a. Confidencialidad
b. Todos van a hablar
c. Todos tendrá una reunión privada o individual
d. Todos tendrán una reunión pública o conjunta
e. No deben interrumpirse
f. Son libres de abandonar la mediación.

 Segunda etapa

Se realiza a través de reuniones privadas o individuales, en las cuales:

 Se establecen los objetivos, recursos, necesidades y pedidos de una de las partes.

 Contribuye a la solución.
 Circulariza
 Desposiciona
 Se intentan soluciones.

***

 Tercera etapa

Se realiza una reunión de equipo. En ella se reflexiona y se construye una historia

alternativa, lo que permite

i. Legitimar a las personas con problemas.

ii. Contextualizar el conflicto
iii. Establecer una posición positiva para todos
iv. Predecir

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***

 Cuarta etapa

Se realiza una reunión pública o conjunta. En ella:

 Se narra la historia alternativa

 Se construye el acuerdo
o Se barajan nuevas opciones
o Se discuten las ventajas y desventajas de cada opción.
o Se encuentra una solución nueva.
 Se escribe un acuerdo provisorio
o Partes legitimadas
o Posicionamiento positivo
o Claridad
o Fijar “conductas” observables.
o Definir el acuerdo como temporal
o Establecer criterios objetivos

***
MODELO TRANSFORMATIVO

1. Etapa 1: Introducción, Estructura y Confianza

2. Etapa 2: Planteamiento de Hechos y aislamiento del problema.
3. Etapa 3: Creación de opciones y alternativas
4. Etapa 4: Negociación y toma de decisiones
5. Etapa 5: Esclarecimiento y redacción del plan
6. Etapa 6: Revisión y proceso legal
7. Etapa 7: Puesta en práctica. Análisis, Revisión

***

ROL DEL MEDIADOR

Funciones Metodología

Dirigir el procedimiento Aplicación del procedimiento respectivo

Promover un buen clima de trabajo Imparcialidad

Reconocer intereses Escucha activa

Promover confrontación Consulta a las partes

Estimular a las partes Intervención en el proceso

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