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Mediacin y Resiliencia. Formacin bsica.

Graciela Curuchelar Captulo VII- ETAPAS Y CARACTERISTICAS DE LA MEDIACIN RESILIENTE Prohibida su reproduccin total o parcial. Hecho el depsito que marca la ley 11723. expte.466306, del 10/03/06. Todos los derechos reservados. OBJETIVOS: Esperamos que se logre: Conocer las etapas, caractersticas y estructura de la mediacin CONTENIDOS: Introduccin Breve historia de la mediacin. Etapas de la mediacin resiliente. Caractersticas. Estructura. Introduccin Para qu repetir los errores antiguos habiendo tantos errores nuevos que cometer? Bertrand Russel. La mediacin supone un cambio en la modalidad de la resolucin de conflictos, que alienta la comunicacin directa de los involucrados, desarrolla las habilidades de las

personas para buscar sus propias respuestas y promueve la autonoma de la voluntad y la autogestin. La mediacin es un camino voluntario de apertura hacia el otro, pacfico y menos doloroso, que privilegia las relaciones futuras. La mediacin es un proceso y como tal se desarrolla en cinco etapas.

Breve historia de la mediacin. Ya en la antigua China la mediacin era el principal recurso par resolver conflictos. Confucio afirmaba que las desavenencias se resolvan mejor con la persuasin que con al coaccin. Durante siglos. Iglesias y templos de diversos credos desempearon roles destacados resolviendo conflictos entre sus miembros. En el mundo hispano el tribunal de Aguas de Valencia desde 1239 mediaba para regular el tipo de conflicto ms importante y constante de esa regin: el uso del agua. En Estados Unidos Abraham Lincoln deca a sus colegas abogados que el ganador formal era muchas veces el perdedor en gastos, honorarios, tiempo Actualmente en ese pas el Movimiento de Resolucin de Disputas se remonta a los aos 60, comenzando en 1970 a implementarse centros de mediacin a travs de una ley federal En la ley y costumbres japonesas encontramos que a partir de 1940 se introducen tcnicas de mediacin en los tribunales judiciales En nuestro pas en el ao 1991, el Decreto n 958 propici la creacin de una comisin de juristas en el mbito del Ministerio de Justicia de la Nacin, cuya misin sera la de elaborar y proponer el Poder Ejecutivo un Proyecto de Ley de Arbitraje y Conciliacin. En sus Considerandos se aluda a la grave crisis que afectaba al sistema judicial. Mediante el decreto n 1480 de 1992 se declar de inters nacional la institucionalizacin y el desarrollo de la mediacin: cre en el mbito del Ministerio de Justicia un cuerpo de mediadores y design una comisin con el objeto de formular un proyecto de ley nacional sobre la materia. En el ao 1995 se promulg y public la Ley 24573 que instituye con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio en el mbito de la Capital federal y que comenz a regir el 1 de abril de 1996. Etapas de la mediacin resiliente. La mediacin supone un cambio en la modalidad de la resolucin de conflictos, que alienta la comunicacin directa de los involucrados, desarrolla las habilidades de las personas para buscar sus propias respuestas y promueve la autonoma de la voluntad y la autogestin. La mediacin resiliente es un proceso y como tal tiene un principio, un desarrollo y un fin.

Mediacin resiliente: Primera etapa: LA SESION CONJUNTA INICIAL. Esta etapa es la apertura del proceso de mediacin, en la que se presentan las partes y el mediador y ste explica qu es la mediacin, las caractersticas de la misma y cmo se va a desarrollar el proceso de mediacin. Luego las partes exponen su percepcin del conflicto. Se alienta a las partes a ser protagonistas del conflicto, a ponerse codo a codo para trabajar en la solucin del mismo.

Mediacin resiliente: Segunda etapa: FAVORECER EN LOS PROTAGONISTAS DEL CONFLICTO LAS HABILIDADES SOCIALES DE RESOLUCION DE PROBLEMAS: En esta etapa se exploran los intereses, con la intencin de conocer lo que realmente quieren las partes y satisfacerlos. Se promueve a travs de la deteccin de intereses y necesidades, fortalecer los vnculos porque sabiendo lo que realmente quieren, se podr trabajar sobre el reconocimiento y la revalorizacin. Se destacan las fortalezas de las partes para favorecer las habilidades sociales de resolucin de conflictos

Mediacin Resiliente: Tercera etapa: SOLUCIONES POSITIVA Y ACTIVAMENTE FRENTE AL CONFLICTO

POSIBLES-ACTUAR

Esta etapa se caracteriza por la bsqueda de opciones para la solucin del conflicto. Se impulsa la capacidad de sobreponerse a la adversidad y buscar soluciones posibles para construir sobre ella En esta etapa se logra la posibilidad de elegir entre varias opciones, la solucin posible. Se ejerce la autonoma en la toma de decisiones. Se pueden establecer compromisos. Y recurrir a criterios objetivos para determinar qu es justo y qu no. Tambin se analizan otras alternativas a la elaboracin de un acuerdo.

Mediacin resiliente: Cuarta etapa: SESION CONJUNTA FINAL-CONSTRUIR SOBRE LA ADVERSIDAD- FORTALECER LOS VINCULOS Esta es la etapa final de la mediacin. El broche de oro es el acuerdo, aunque no siempre se llega al mismo. En esta etapa se concluye la mediacin y si se lleg a un acuerdo, se redacta, incluyendo el seguimiento del mismo. En esta etapa se pretende encontrarle un sentido al conflicto, aprender el para qu del conflicto; fomentar expectativas elevadas para el fortalecimiento de los vnculos; mirar el futuro desde una perspectiva positiva y superacin, de basada en una esperanza realista y sobreponerse a la adversidad, haber sido transformado positivamente por ella y transitado un proceso de crecimiento personal y social. Analizaremos exhaustivamente cada etapa en los captulos siguientes

Caractersticas de la mediacin. Autodeterminacin: Es el principio que reconoce que son las partes quienes tienen la facultad y el derecho de definir sus cuestiones, necesidades y soluciones y de determinar el resultado del proceso de al mediacin. Son quienes tienen el conflicto, los legtimos participantes de una mediacin. Por ello decimos que son los verdaderos protagonistas del conflicto. Quienes deciden sobre la dilucidacin del conflicto, son las partes. Las partes auto componen una negociacin, asistida por un mediador. El mediador es slo un facilitador de la comunicacin. Es responsabilidad de las partes decidir mutuamente los trminos de cualquier acuerdo alcanzado en una mediacin. Voluntariedad Es voluntaria la negociacin y la mediacin. Las partes tiene el derecho a participar libremente de una mediacin y elegir si permanecen en el proceso y eventualmente si llegan a aun acuerdo. Nadie puede obligar a otro a elegir esta va de conduccin: las dos partes deben acordar este camino. La obligatoriedad que marca la Ley 24573, que rige actualmente en la ciudad de Buenos Aires se remite a "pasar por la mediacin", y no para mediar y mucho menos para llegar a un acuerdo. An en los pases como el nuestro, en los cuales se establece la mediacin como proceso obligatorio previo al juicio, no es ineludible llegar hasta el final del proceso, es decir, que no es obligatorio llegar a un acuerdo, ni si quiera en los casos derivados por los tribunales. Las partes pues, pueden abandonarlo en cualquier momento para dirigirse a uno de los otros dos extremos, o sea, que pueden pasar a realizar la negociacin entre ellos sin necesidad de terceros o pueden transformarlo en un juicio.

Cooperacin: La mediacin es un proceso que por su estructura invita a las partes a trabajar codo a codo, a co-operar sobre el problema como socios, buscando la solucin del mismo. Tiende a crear comunidad. La cooperacin debe ser pacfica y colaborativa.

Acento en el futuro: La solucin a las controversia tiene una mira puesta en el futuro, sin dejar de comprender lo que los llev hasta esa situacin, pero mirando hacia adelante y tratando de aprender de los errores cometidos para prevenir los futuros. Informal, con estructura Si bien la mediacin es un proceso y por lo tanto tiene una estructura que le es propia, tal como vimos ut supra al plantear las etapas, debe insistirse en el escaso formalismo que las rige. Como todo proceso tiene un principio, un desarrollo y un fin, que se sostiene de manera informal. Se deben explicitar las reglas de juego, el procedimiento, las tcnicas a utilizarse y la funcin de control que ejerce el mediador.

Economa: Cuando nos referimos a esta caracterstica, la podemos pensar en tres sentidos: economa de tiempo, de esfuerzos y de dinero. Tiempo: En vez de tardar aos, puede terminarse con el problema en pocas semanas de iniciado el conflicto, a veces en una sola audiencia o en pocas horas. Esfuerzos: Creemos que es el tem ms importante, ya que en la mediacin no se produce el desgaste emocional que suele producirse en los Tribunales a travs de juicios largos y tediosos. Dinero: Los servicios se ofrecen con costos diversos, segn el caso pero siempre son baratos en relacin al costo de litigar dentro del sistema de los tribunales formales. Podemos concluir que toda economa es una ganancia; en la mediacin se busca que todos ganen. Imparcialidad La imparcialidad es libertad de prejuicio, de favoritismo ya sea en palabra o en accin. El mediador no ostenta el poder ni puede asesorar a las partes ni decidir por ellas. Si bien todos tenemos un corazoncito, es decir tenemos preferencias por alguien, nos llevamos mejor o nos gusta ms, en la mediacin esa identificacin con alguna de las partes no tiene lugar. Debemos actuar con imparcialidad, dar igualdad de oportunidades a ambas partes, no favorecer a ninguna, no decidir por ellas, no juzgar. Las partes tienen derecho a un proceso de mediacin que les sirva de modo justo y equitativo y a mediadores que se abstengan de prejuicio o favoritismo percibido o real, ya sea de palabra o accin.

Es muy interesante el planteo de Marins Suares, quien introduce el concepto de De-Neutralidad para definir a la neutralidad y a la vez a la involucracin del mediador den el proceso. La tan mentada neutralidad del mediador sera en s la prctica de la participacin y ayuda a las partes para que se logre la deconstruccin de la disputa. La involucracin es un paso necesario para llegar a dicha reconstruccin, y la neutralidad (quedarse afuera) se ejerce cuando las partes pueden volver a negociar. Es decir, involucracin y neutralidad. Es decir: De Neutralidad1 Confidencialidad Los dichos y documentacin presentada en una mediacin son de carcter confidencial. Es decir la mediacin debe garantizar que lo vertido en ella es al slo
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Suares, Marins. Mediando en sistemas familiares, Editorial Paids, Buenos Aires, 2002

efecto de acordar., con lo cual lo que ocurre en ella es a puertas cerradas no se transcribe en un expediente ni el mediador puede ser citado como testigo. De ningn modo el mediador comentar fuera del mbito de la misma lo que all se ha dicho o mostrado. Debe asegurarse la absoluta reserva de todo lo tratado en cada uno de los encuentros, tanto en sesiones conjuntas como en sesiones privadas o caucus. La informacin recibida en sesin privada con cada parte no es para ser revelada en sesiones conjuntas sin haber obtenido el permiso anterior de la parte que dio la informacin El mediador puede tomar notas, pero estas se destruirn una vez finalizada la mediacin. Excepciones al principio de confidencialidad: Los mediadores estn exentos de guardar confidencialidad cuando toman conocimiento de la comisin de un delito grave o en el caso de abuso de nias, nios y adolescentes, debiendo hacer la denuncia correspondiente ante las autoridades competentes, previa informacin a las partes. Convenio de confidencialidad: Es conveniente firmar un convenio de confidencialidad en el que se expresa que a la informacin divulgada en una mediacin no ser usada por las partes en algn futuro litigio. Igual carga es para el mediador quien no pude revelar en un asunto litigioso la informacin revelada por las partes ni tampoco puede ser citado como testigo. Si la mediacin va a ser observada o videograbada, o de cualquier modo se interviene en la mediacin, todos los participantes deben aceptarlo y deben firmar el convenio de confidencialidad. Hay que destacar que en temas complejos de conflictos pblicos, como conflictos relativos al medio ambiente, por ejemplo, esta condicin tiene caractersticas distintas a las hasta aqu descriptas: En los conflictos que involucran a mltiples actores, y ms an, en los conflictos pblicos, la obligatoriedad de esta condicin deviene insostenible o simplemente irrelevanteAs, en estos y otros casos, se debe trabajar con los participantes sobre los aspectos que sern divulgaos o preservados fuera del mbito de Mediacin, ya que es el mejor modo de establecer condiciones que ellos mismos juzguen favorables.el compromiso de confidencialidad no parece ser un prerrequisito, sino ms bien una condicin a configurar segn las particularidades de cada caso y la necesidad de los involucrados. .2 Convenio de confidencialidad MEDIACION PREVIA LEY 24573 DNPMP Jus-Registro de Mediadores
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Nat, A.M.;Rodrguez Querejazu, M.G.; Carvajal, L.M., Mediacin Comunitaria, Conflictos en el escenario social urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2006

XXXXXXXXX( NOMBRE C/ XXXXXXXXXX (NOMBRE) S/ XXXXXXXXXXXX (TEMA) Por ejemplo en una mediacin judicial sera: Perez, Mara c/ Lopez, Mario s/ Alimentos. Los abajo firmantes acordamos el presente convenio de confidencialidad en el proceso de mediacin sujeto a las siguientes clusulas: PRIMERO: Deber de confidencialidad en audiencias conjuntas: Nada De lo dicho, ventilado u ocurrido en todas y cada una de las audiencias conjuntas celebradas o que se celebren, as como la informacin obtenida en virtud de la documentacin aportada o los dichos de terceros conocidos bajo estas circunstancias, podr ser revelado, difundido o ventilado fuera de este procedimiento y deber ser mantenido en estricta confidencialidad. SEGUNDO: Deber de confidencialidad en audiencias privadas: El deber de confidencialidad se extender a todas y cada una de las audiencias privadas celebradas o que se celebren con las partes. Nada de lo que en ellas ocurra podr ser revelado a las partes restantes o a terceros, salvo autorizacin expresa de la parte con quien se haya celebrado la audiencia privada. TERCERO: Excepcin al deber de confidencialidad. La confidencialidad no ser mantenida en caso de que se tenga conocimiento de la comisin de un delito grave o violencia contra un menor. CUARTO. Registro de mediadores En caso de que el presente convenio fuera incumplido por el mediador, la parte que tuviere noticia del incumplimiento deber ponerlo en conocimiento del registro de mediadores del Ministerio de Justicia a la brevedad. QUINTO: Fin de la confidencialidad: Cada uno de los firmantes podr ser relevado del deber de confidencialidad si as lo acordasen las partes restantes, expresamente y por escrito, bajo pena de nulidad. En Buenos Aires, a los xx das del mes de xxxxxxxx del ao xxxx se firman 3 ejemplares de un mismo tenor.

APELLIDO, NOMBRE Y DOCUMENTO CONDICION EN LA QUE PARTICIPA FIRMA

APELLIDO, NOMBRE Y DOCUMENTO CONDICION EN LA QUE PARTICIPA FIRMA

APELLIDO, NOMBRE Y DOCUMENTO

CONDICION EN LA

QUE PARTICIPA

FIRMA

APELLIDO, NOMBRE Y DOCUMENTO CONDICION EN LA QUE PARTICIPA FIRMA

FIRMA Y SELLO DEL MEDIADOR Estructura La Ley 24573, (Ley de Mediacin), del ao 1995, se refiere a la mediacin judicial. La ley es nacional, rige desde 1996 en el mbito de la ciudad de Buenos Aires y algunas provincias ya la han incorporado. Su artculo 1 instituye con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio. Entendiendo que lo obligatorio es concurrir y no convenir. En trminos generales la ley de mediacin se aplica a cuestiones patrimoniales, civiles y comerciales, aunque luego de sancionada la ley, una acordada de la Cote Suprema extendi su aplicacin a cuestiones de familia, como tenencia o rgimen de visitas. Hay dos maneras de llegar a un mediador judicial: Por sorteo (actualmente hay alrededor de 4000 mediadores matriculados en el Ministerio de Justicia, aunque no todos integran las listas oficiales de sorteo) De forma privada. Quien pide la mediacin (requirente) enva una carta documento a la otra parte (requerido) con una lista de por los menos ocho mediadores, fijando una fecha de mediacin en el estudio del mediador elegido. El requerido tiene tres das para ejercer la opcin de elegir otro mediador de esa lista. Si no lo hace, se considera que acepta al mediador propuesto y concurre luego a la audiencia fijada. Los mediadores judiciales deben ser abogados y haber adquirido la capacitacin correspondiente. Luego de cerrada la mediacin (con o sin acuerdo) se suscribe un acta. Si se llega a un acuerdo, el mismo se redacta por escrito y tiene valor de sentencia. Las partes acuden a la mediacin con asistencia letrada. En nuestro pas la mediacin es un instituto creado entre otros fines, para frenar el colapso judicial. Dada su eficacia, luego de la creacin de la entrada en vigencia de la ley, se comenz a extender a otros temas, es as como se crearon los primeros centros de mediacin comunitaria, para atender casos vecinales, tanto en la ciudad de Buenos Aires, como en la Provincia de Buenos Aires. Tambin se crearon servicios de mediacin familiar, como el de Critas de la Catedral de San Isidro, Provincia de Buenos Aires que funciona desde 1997. Las Defensoras del Pueblo generalmente han incorporado servicios de mediacin. Asimismo fueron municipalidades. creados diversos servicios de mediacin en muchas

En todos los centros y servicios antes mencionados es dable destacar que funcionan con mediadores comunitarios o familiares, no necesariamente abogados, aunque se enfatiza que por cuestiones de seguridad jurdica, para no llegar a un acuerdo que luego est en contra de la ley, haya siempre un abogado mediador, supervisando, coordinando o co-mediando con otro. Lo mismo sucede con la mediacin escolar. Hay antecedentes muy interesantes en la Provincia de Chaco, que tiene Ley de Mediacin Escolar. Y hay programas tanto en el Ministerio de Justicia como en el Ministerio de Educacin, que se refieren a la mediacin escolar. En casi todas las provincias hay mediacin comunitaria y/o escolar Entre otras, tienen ley de mediacin: Ciudad autnoma de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Crdoba, Corrientes, Entre Ros, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuqun, Ro Negro, San Juan, San Luis Santa Fe, Santa Cruz, Santiago del Estero, Salta, Tierra del Fuego, Tucumn ... Actualmente en la Provincia de Buenos Aires, la ley de mediacin tiene media sancin de Diputados. Evidentemente, los mediadores escolares no tiene por qu ser abogados, aunque vale la aclaracin dada para la mediacin comunitaria o familiar, en el sentido de que es conveniente que haya un abogado para dirimir las posibles cuestiones legales. Obviamente si hablamos de mediacin escolar entre alumnos, no es necesario un abogado; pero si el conflicto es entre adultos, es conveniente tener uno a mano. En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires y en el marco de la mediacin comunitaria, familiar o escolar, no es necesario que las partes concurran con asistencia letrada. La estructura variar segn se trate de mediacin judicial o privada. Vamos a centrarnos en la estructura de la mediacin escolar, dentro de lo que es la mediacin privada Lo veremos al analizar las etapas en los siguientes captulos.

CONCLUSIONES: Pensamos Que la mediacin es un proceso informal, pero con estructura. Que la mediacin tiene etapas y caractersticas que le son propias. Que es una solucin concreta, gil y de bajo costo. Que es un proceso en el que las partes son las verdaderas protagonistas. Que todas las partes salen ganando, no como en una contienda judicial, donde siempre hay un perdedor. Que las partes pueden retirarse en cualquier momento porque es un proceso voluntario.

Que es un proceso confidencial: los documentos presentados y las declaraciones hechas durante el proceso son con el propsito de acordar.

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