LUIS RAMÍREZ BOSCO

PARA UNA
INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
DEL TRABAJO

93861

EDITORIAL
e UNIVERSIDAD,
BUENOS AIRES
2000
 Para Marcela

Creo que es tiempo de reconocer que las

ideas básicas con que trabajé todos estos
arios las tomé de Werner Goldschmidt y de
Justo López. Y el ejemplo constante que recibí,
y que propongo, de Jorge Rodríguez Mancini
FÓTOCOPIAR LIBROS ES DELITO y de Germán Bidart Campos.

ISBN 950-679-278-X

Ó Copyright by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.

Rivadavia 1225 - Ciudad de Buenos Aires
Hecho el depósito de la ley 11723. Derechos reservados.
impreso en el mes de agosto del 2000,
en los Talleres Gráficos Edigraf SS.,
Delgado 834, Ciudad de Buenos Aires, Argentina.
 PRÓLOGO

La elección del título que debía llevar este libro ha sido una
cuestión un poco problemática, que es preferible explicar, porque
no es seguro que haya quedado bien resuelta, en el único sentido
útil en que puede quedar resuelta una cuestión como ésta, que es
el de que el nombre de una obra indique, lo más clara y sincera-
mente que se pueda, cuál es el 'contenido que el lector puede
contar con encontrar allí.
. Desde mi punto de vista, se trata de unos elementos
introductorios al derecho del trabajo, pero no puedo pasar por
alto que un nombre así podría resultar equívoco en el ámbito de
la Facultad dé Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en el
que se enseña una materia llamada "Elementos de Derecho del
75-abajo (y de la Seguridad Social)» con la cual podría confun.
- dirse. Sobre todo que la confundiesen los 'estudiantes de nivel
elemental, que a veces no tienen suficiente información, o forma.
ción, que los habilite para diferenciar unos elementos sin califi-
cativo de. unos introductorios.
Otra alternativa hubiera sido la de presentar la obra comc
una teoría general del derecho del trabajo, que es el nombre de
una asignatura que se dicta en los . cursos superiores de la
mencionada Facultad de Derecho y con cuyo contenido, en gran.
medida, coincide el de esta obra. Pero lo que pasa es que no
coincide con todos los contenidos que pueden o que suelen darse
a esa materia, sobre todo porque carece de una presentación o
preliminar filosófico, o de una exposición del punto de partida,
filosófico, con que es frecuente que se comience el material que,se
sistematiza bajo ese título de teoría. Y, por otro lado, no estoy
seguro de que fuera de la Universidad de Buenos Aires, o aun
más, de su Facultad de Derecho, este título de teoría general se
explique por sí mismo o sea inequívocamente significativo.
Por eso preferí seguir caminos más conocidos, que por serio
son también más seguros, y recurrir al título tradicional de
8 PRóLoGo
introducción al derecho del trabajo. Hubiera preferido, tornando
un ejemplo que me parece digno de seguir (el de Borrajo Dacruz),
calificar a esta introducción como una al derecho "argentino" del
trabajo. Pero esto debió ser pospuesto por entendibles necesida-
des editoriales.
De todas maneras, ocurre que con el material que general-
mente puede esperarse encontrar en una obra sobre introduc-
ción, puede pasar un poco lo mismo que con lo de la teoría
general, porque las introducciones suelen contener una parte
importante dedicada a ideas filosóficas o de fundamento, de la
que este libro carece. Y carece también de algunas cuestiones que
sistemáticamente podrían completar una introducción, en parti-
cular la de las garantías constitucionales y la de una temática
general . del contrato fíe trabajo, agregados que preferí dejar de
lado porque habrían dado una dimensión a la obra que no estoy
seguro que fuese en este momento la más útil o conveniente. De
modo que, para que el título no corra el riesgo de ser engañoso,
terminé por preferir el que lleva el libro de "Para una introduc-
ción al derecho del trabajo".
De cualquier modo, con un contenido u otro:o con cualquier
título, es posible que, por lo que se acaba de decir, pueda acusar-
se qué en el. Material .de este libro falta, al comienzo, una expo-
sición de ideas fundamentales o .de la filosofía o ideología con-
ductora. Y una observación así me resultaría dificil de atender,
porque no creo en la utilidad Propedéutica, ni en la sistemática,
de esa clase de planteos, menos si es que quedan a mi cargo, en
cuanto no me parece estar habilitado para encararlos con una
consistencia equivalente a la que aspiro tenga el tratamiento del
material incluido, 'o, en todo caso, con un mínimo de idoneidad
suficiente. Siendo así, lo, que puedo •hacer es, siguiendo otro
ejemplo lue me parece que resolvió bien esta clase de problema
(Evelyn Waugh, "Robbery under the law", 1939), resumir las
pocas ideas fundamentale s de las que parto en general, y que
inevitablemente estarán como trasfondo de esta ,obra.
• Estas ideas son: la de la libertad, porque creo que éste es un
medio imprescindible para el desarrollo, el desempeño y hasta
para el bienestar de las personas; y dentro de la libertad en
general, las económicas, en Particular las de comerciar y produ-
cir,, por más que en este punto ya la cuestión deja de ser tan
simple o tan lineal, por lo corriente de que las libertades econó-
micas' de unos, ejercidas sin limitaciones, terminen inevitable-
PRÓLOGO 9
mente, antes o después, por entrar en contradicción con las
libertades —económicas y en general— de otros.
Es en ene punto del Proceso de pensamiento en el que suele
aparecer la reivindicación de la naturaleza humana, o de la
particular dignidad que se le atribuye, como frontera natural
que el sistema no puede pasar en el proceso de admisión de las
libertadeS de unos a expensas de las de los otros. Pero no creo que
los hechos demuestren que éste es un elemento de juicio operativo
o consistente; la naturaleza humana parece tal que es tan capaz
—o más— de conductas equivocadas y negativas, como .de otras
acertadas y altruistas, y la suerte de las personas parece mejor
librada al reconocimiento de esta realidad y al ejercicio de la
inteligencia normal para operar los sistemas sociales y económi-
cos, que a su defensa sobre la base de ideas categóricas que, por
sí mismas, no consiguen ni pueden evitar ser pospuestas.
Sea como fuere, aun sin poder resolver esa contradicción
que necesariamente incluye el reconocimiento de las libertades
económicas, me parece necesario admitir y tener en cuenta que
las poblaciones, grupos humanos o "culturas" que alcanzaron
desempeños más llamativos han estado siempre entre las que
ejercieron el comercio con más alcance o extensión, hecho que
hace de la libertad de comercio algo ineludiblemente preferible.
De cualquier modo, creo que las libertades económicas deri-
van en lo que se suele llamar mercado libre, o, como decía Karl
Polanyi, en el "meráado autorreguladam. Y creo firmemente en
que no se puede alterar ("intervenir") el funcionamiento espontá-
neo de los mercados, o que esto no es posible, sin que lo que se
haga termine en alguna disfunción económica y social impor-
tante, a veces previsible, a veces no.
Y uno de estos mercados, cuyo funcionamiento es preciso
respetar, es el de la mano de obra, lo cual plantea una segunda
contradicción en esta materia más seria, específica y directa
esta vez, porque el derecho del trabajo, por definición o por
esencia, es un sistema dispuesto para alterar o intervenir el
, funcionamiento espontáneo del mercado de mano de obra, apa-
rentemente imprescindible si se trata de evitar los peores defec-
tos o los resultados más inaceptables a que éste daría lugar, en
concreto, si se lo liberase por completo. Pero, en definitiva, por
más que sea imprescindible, no por ello deja de ser inhibitorio de
una libertad de mercado y por lo tanto necesariamente contra-
dictorio, si no asistemático, e inestable.
10 PRÓLOGO

Creo que esta contradicción que incluye la esencia de la

materia no tiene remedio, y no creo que lo aporten las propuestas
o las ideas "eclécticas", porque las soluciones eclécticas, lo que a
mi juicio hacen, la mayor parte de las veces, es librar la defini-
ción del punto de equilibrio teórico a la opinión predominante, lo
cual es algo prácticamente posible (se diría que inevitable) pero
intelectualmente incorrecto, porque la opinión predominante suele ÍNDICE
serio por cuestiones de poder y no de razón, y ése no es un
mecanismo válido en el trabajo intelectual. Por lo menos no en
el jurídico. PRÓLOGO
De modo que no creo superable el punto en que se admite
que el derecho del trabajo convive en contradicción con la liber- CAPITULO I
tad de mercado y' de allí que la idea sea .tanto la de que esta
interferencia es socialmente necesaria, como la de que no se EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL
debería disponer un 'derecho del trabajo tal que, más allá de lo
socialmente imprescindible para el equilibrio de la organización Los hechos y el derecho originarios 15
social, arriesgue de verdad entorpecer el desempeño óptimo del La protección al trabajador 20
mercado de trabajo. a) Las vías de protección 22
Esto no dice exactamente cuál es el punto óptimo de formu- El principio protectorio 24
Los límites de la protección 30
lación del sistema, porque eso varía con las costumbres, las 34
historias, los sistemas de relaciones, las disponibilidades finan- Las transformaciones contemporáneas
cieras nacionales y el nivel de productividad alcanzado por la
economía, entre otras muchas causas conocidas y otras que CAPITULO II
seguramente pasan inadvertidas. Pero, en suma, creo que, como
fundamento esencial del sistema jurídico laboral, esto es todo. MATERIA Y CARACTERÍSTICAS GENERALES
DEL DERECHO DEL TRABAJO
EL AUTOR
1. Contenido 43
Desarrollo sistemático 43
Desarrollo histórico 49
2. Naturaleza jurídica 53
3. Autonomía y fronteras del derecho del trabajo 57
4. El orden público laboral 60

CAPITULO III

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

67
Introducción 72
El principio de irrenunciabilidad
a) La renuncia al derecho de aplicación impera va 74
 INDICE 13
12 írnmci

1. Las leyes 169

En general, sobre la renuncia a los derechos contrac- 169
77 1 a) La L.C.T. y las leyes propiamente dichas
tuales La legislación civil 174
En particular, sobre la renuncia anticipada a derechos 177
81 La aplicación analógica de las leyes
contractuales 181
La renuncia anticipada a condiciones de trabajo 85 6. Los estatutos-profesionales
7. Los convenios colectivos 188
La renuncia a derechos contractuales ya devengados 86 188
88 1 a) En general
O La renuncia tácita b) La jerarquía normativa y la preferencia axila aplicación
3. Principio de igualdad (obligación de no discriminar) 91 190
4. Los principios sobre cuestiones de concurrencia de normas 100 de los convenios colectivos• .
101 1) La coexistencia con normas legales, de contrato indi-
a) El principio de la norma más favorable 190
b) El principio de la condición más beneficiosa 109 vidual o de otras fuentes
110 2) La coexistencia de unas convenciones colectivas con
La derogación de leyes laborales 193
La derogación de convenios colectivos por ley 112 otras
c) La derogación de convenios colectivos por ley 196
3) La derogación de contratos individuales por ley 113 201
La derogación de convenios colectivos entre sí 114 8. Los contratos individuales
9. Los usos y costumbres 204
La derogación de convenios colectivos de distintos 204
niveles 116 I. a) Noción y caracteres
Importancia de la costumbre Como fuente 07
La derogación de contratos individuales entre sí 119 ' 210
119 Jerarquía normativa y preferencia en la aplicación
c) El principio "in dubio pro operario" 215
122 La prueba de la costumbre
La duda de derecho . . 216
La duda sobre los hechos 124 i0. La jurisprudencia
127 ' a) Problemática y reconocimiento de la jurisprudencia como
5. El principio de conservación del contrato 216
Planteo general 127 fuente
La posición de los tribunales nacionales 219
Aplicaciones concretas del principio de conservación 129 221
• Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia
La jurisprudencia en materia laboral 223
. 1. Las fuentes auxiliares 225
Capinio IV 228
a) La justicia social
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO I b) Los principios generales del derecho del trabajo 232
c) La equidad y la buena fe 235
.1 Planteo 133
a) Las clases de relaciones entre normas jurídicas 134
b) Las fuentes como criterios de decisión judicial 136
c) En sintesia 138
2 La enumeración de las fuentes 138
3 La Constitución Nacional 139
4 Los tratados internacionales 144
a) Conformación del tratado 144
b) La vigencia y operatividad de los tratados 149
c) Los tratados de la O.I.T. ¿Qué es un tratado? . 150
d) Los tratados internacionales como derecho interno 152
e) La jerarquía normativa de los tratados 155
f) La operatividad directa de las normas convencionales . 159
g) La responsabilidad por incumplimiento de los tratados 167
 CAPÍTULO

EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL

I. • Los hechos y el derecho originarios.

•
La existencia del derecho del trabajo como una rama
diferenciada del ordenamiento jurídico se hizo necesaria por
algunos hechos que, en el actual estado de evolución de los
conocimientos y de la misma realidad, no pueden considerarse
ni muchos ni muy complejos ni difíciles de explicar. No fue así
en el pasado, pero más. bien parece haberse debido a que se
estaba frente a hechos diffciles de modificar y bastante graves,
los que, además, llevaban una fuerte carga ideológica y emocio-
nal. Y todavía hoy puede haber dificultades nada fáciles de
superar, si lo que se intenta es profundizar en otros hechos que
*hayan servido 'de causa, antecedente o, aunque sea, sólo de
oportunidad para estos originarios del derecho del trabajo. Pero
, esta última sería tarea más del historiador que del jurista; al
jurista le basta con partir de aquellos hechos simples que ya
pueden sintáizarse sin pérdida esencial-de comprensión.
Hace mái o menos doscientos años, las. relaciones de'
producción se alteraron, para dejar de ser -la actividad
. :á.dttipécu'a:iia la esencial —casi la única— generadora de bienes
para la subsistencia. También se alteró el sistema de los merca-
dos, dejándose la producción artesanal que • atendía pedidos
concretos, para:pasar al abastecimiento de mercados masivo
de personas no identificadas, 'en los que sólo puede conocerse la
cantidad global de demanda. '
El dato esencial que lo hizo posible fue un cambio tecnoló-
gico: aparecieron máquinas capaces de-potenciar la actividad
, humana casi indeterminadamente, sin ningún líipite. _nátural
inherente a la cantidad de trabajo hiiiTáñ6tjür5epud1e5e
aplicar sobre ellas (tales conio la jornada dé luz solar y los ciclos

16 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
de cosecha, en el campo) y sin mayor experiencia de los opera- •
dores sobre las posibilidades y dificultades de esta:situación.
3. El nuevo trabajo en la industria parece haber absorbido,
en aquel momento, digamos así, originario, gran parte de la
mano de obra disponible y aun la de sectores de población que
—sobre todo por razones de poca edad— hoy no se considerarían
mano de obra disponible ni desde el punto de vista económico,
ni del social general, ni siquiera del moral.
'Y este proceso, por la razón que fuere, terminó en un
desequilibrio entre la oferta y demanda de mano de obra, de modo
tal que los postulantes para trabajar excedían extensamente a los'
necesarios. Visto esto como un mercado en funcionamiento, lo
que así se dio fue un exceso de oferta de mano de obra.
Además, eStos trabajos o posiciones laborales originarias
deben haber requerido muy poca calificación o capacitación, con
lo 'cual por un lado se dio que cada candidato a trabajar era
-realmente competidor de cualquier otro' y, por otro, que las
'posiciones laborales fuesen todas notablemente uniformes.
' Lo que-creo que cualquiera podría plantearse es cómo fue posible que
grandes cantidades de mano de obra se trasladasen a la industria, sin que
así se - despoblase el sector agrícola y/o -se redujese su préducción hasta
generar escasez de alimentos. O, complementariamente; por qué esas
grandes masas de población prefirieron ir a trabajar en tan-malas condicio-
nes de trabajo industrial, si éstas eran peores que otraa•Antonio Vázquez
Vialard (Tratad o' de Derecho del Trabajo, dirigido por él, Ed. Astrea, 1982,
't. 1, 'p." 128, y Sindicalismo en el Derecho argentino, Ed. Astrea, 1982, p. 8)
menciona un éxodo del campo a las ciudades, atraído por "mejores salarios",
pero posterior a la absorción de los trabajadores artesanos por la industria.
Néstor P. Sagilés (en el mismo Tratado..., t. 2, p. 674) habla de una crisis
de la agrieultura, desplazada por la cría de ovejas. Efrén Borrajo Dacruz
informa sobre un crecimiento demográfico muy importante en España,
Francia, Italia, Alemania, Inglaterra, etc., a principios del siglo XIX (Intro-
ducción al:Derecho Español . del Trabajo, Ed. Tecnos, 1968, p. 115). Alejandro
Gallart Fcilch (El sindicalismo, Zavalf a Editor, 1957, p32) dice que la mano
de obra dala nueva industria se formó "en mucha mejor proporción por las
migraciones campesinas", producidas a su vez por el "pauperismo" y por una
práctica de los gobiernos llamada "desamortización de los bienes comuna-
les", que parece haber separado a los trabajadores agrícolas pobres de sus
tierras (práctica .que también refiere Borrajo • Dacruz, ob. cit., p. 115).
Mientras que Manuel Alonso García (Curso de Derecho del-Trabajo, 1957,
p. 26) se limita, a enunciar como la primera de las consecuencias de la
Revolución Industrial "el desplazamiento-de la mano de obra desde el campo
ala ciudad". Paul Johnson (Intelectuales,- Javier Vergara Editor, 1991, ps.
75 yss.), ál procurar la demostración sobre la inwnsistencia sospechadamente
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LJWORAL 17
; 4, Este nuevo sistema de relaciones incluía una marcada y
diStinta tendencia a la explotación del trabajo humano, en
cuanto esta explotación se hizo a la vez posible y rentable. De
hecho, dio lugar aque los propietarios de medios de producción
;
consciente de los datos con los que trabajó Marx, apunta que éste, alrededor
de »60, se fundó, para describir la situación de los proletarios, en un trabajo
de Engels 20 años anterior, que a su vez se fundaba en informes que databan
de 'entre 10 y 20 años. Además:
que en Inglaterra, a partir klel informó de 1833 de la Factories
Er;quiry Commission, la situación fue mejorando, habiéndose dictado en ese
min. una Ley de Fábricas (Factory Act) con ese propósito;
que una Comisión Real creada al efecto informó en 1842 que las
condiciones laborales en los pequeños talleres y chozas eran peores que en
las nuevas hilanderías;
e) que, en fin, esta descripción de las cosas "proviene casi toda de
empresas pequeñas, ineficientes, con poca inversión de capital... que en su
mayor parte eran precapitalistas. De hecho, a lo que Marx se refiere el a un
estado de cosas precapitalistas".
De este breve relevamiento parece que pudieran surgir más dudas y
contradicciones que certezas y, por eso, entre otras razones, es que dije en
el texto que el fenómeno básico, el de la explotación humana en las fábricas,
es len sí simple, pero no lo es ir más atrás, para averiguar los elementos
mIteriales que lo condicionaron. A falta de una dedicación siquiera insufi-
ciente a la historia, tengo que exponer el tema en este estado, o sea, apenas
reluelto hasta donde lo necesita el derecho del trabajo. Pero•creo natural
albergar un cierto grado de Suspicacia respecto de un hecho que necesitaría
cuantificación y para el que, en tiempos en que todo se mide, parece haber
más descripciones literarias 'contradictorias que datos.
f La impresión es que se acerca más a una verdad aceptable Vázquez
Vialard cuando describe una secuencia bastante compleja de hechos, interre-
lacionados, por más que lo hace muy brevemente (Tratado... cit., t. 1 p.129).
Pereciera-que las condiciones de trabajo capitalistas no tuvieron, respecto de
sus antecedentes,defectos específicos, salvo los de la monotonía y el encierro,
.y sí algunas ventajas, entre ellas la de una mejor remuneración; que las
primeras fábricas se crearon absorbiendo a los trabajadores industriales de
talleres artesanales, y que sólo después, con la espectacular acumulación de
calystal instalado a que dio lugar la producción fabril moderna, se absorbió '
parte de la población rural y de los excedentes generados por un crecimiento-
demográfico muy importante. Parece la perspectiva de lo posible, la mejora
dé unas condiciones laborales históricamente malas y equivalentes; con lo
ctial, el problema específico sólo lo sería en algunos aspectos, porque el planteo
gdneral sería el de las antiguas cuestiones de la adaptación al cambio y al
pilogreso y de la distribución de la riqueza.
Queda sin contestar cómo se atendió la producción de alimentos en ese
período, incógnita que, de todos modos, parece tener más de una respuesta
pósible.
2 HamIrcz Bosco.

18 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
requiriesen de los trabajadores que contrataban condiciones de
trabajo extraordinariamente exigentes.
Al presente, no creo que se pueda aportar nada con la
descripción de estas condiciones de trabajo inhumanas, ya
tan difundidamente sintetizadas precisamente como condi-
ciones de explotación. Esta descripción, por otro lado y de
nuevo, me parece más trabajo histórico que jurídico, y por
ello también suele aparecer con defectos riesgosos en las
obras de derecho 2.
5. Sea como fuere, en la medida en que estas nuevas
relaciones industriales eran parte de las relaciones patrimo-
niales de intercambio, en el momento en que aparecieron los
ordenamientos jurídicos tradicionales sólo tenían dispuestas
para regularlas sus previsiones sobre el tratamiento de las
obligaciones en general, y en especial, sobre los(Ontratos;' y
éstas, además, interpretadas de un modo que parece haber
sido rígido y formal, probablemente adecuado a la evolución de
la cultura jurídica o quizás a otras necesidades, como la de
afianzar la seguridad de los negocios para los que esas normas
estaban pensadas.
Lo cierto es que la historia jurídica da cuenta, por esa
época, de muchas dificultades para probar la existencia de los
contratos, fáciles y formales impugnaciones a su validez (nuli-
dades) y dificultades también serias para tratar contratos de
cumplimiento prolongado o para probar la aistencia ola cuan-
tía de los daños causados con el incumplimiento contractual.
Todo lo cual, naturalmente, debía derivar en una desprotección
práctica de los trabajadores, desde su postura de eventuales
acreedores de créditos de necesidad urgente, pero con enormes
dificultades para sostener los presupuestos jurídicos de sus
acreencias.
Sumado esto a que el mencionado desequilibrio entre la
oferta y la demanda de la mano de obra derivaba necesariamen-
2 Johnson, ob. y loc. cits. en nota anterior, afirma que en Inglaterra,
país líder del sistema industrial, las peores condiciones estaban revirtiéndose
después de la mitad del siglo XIX, bastante antes de fines de ese siglo, y que
en ello no tuvieron poca influencia los gobiernos y la sensibilidad del público,
lo que, de ser cierto y si se lo toma como enseñanza histórica o aun sólo como
algo posible o parcial, abre un considerable margen a la esperanza sobre la
condición humana.
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL 19
te en negociaciones en que el 'trabajador no tenía verdadera
capacidad de aceptar o rechazar ofertas, según un juicio libre de
conveniencia, el resultado fue que las normas generales sobre
contratos no consiguieron regular la situación de una manera
socialmente sálisfactoria, o sea, de modo que no hubiese una
gran parte de la población con opinión agresivamente contraria •
al estado de la organización social.
§. Visto desde otro punto, esto quiere decir que faltaba un
elemento básico del derecho contractual, como lo es el de que las
partes estén en ,posición de igualdad prenegocial. Y no faltaba
un poco, como sucede tantas veces en su Pi-oP-iiir ampo de apli-
cación, sino que faltaba masivamente y en un grado incompati-
ble con que los perjudicados aceptasen realmente la situación,
por más que formalmente la hubiesen consentido. Es lo que,
generalmente, se nombra como la desigualdad del trabajador,
su inferioridad negocial o prenegocial, o con un non-ibre un poco
forzado en castellano, pero muy expresivo y de gran difusión,
como la hiposuficiencia del trabajador.
7. El estado de cosas relatado requería modificación y de
hedho fue modificado, porque no existe una organización social
capaz de estabilizarse, pacíficamente, con una importante can-
- tidad de personas en semejante grado de contradicción. En
rigor, el grupo de trabajadores industriales, que es el caso
prototípico del derecho del trabajo, porque es el que éste tuvo en
cuenta en su origen, parece haber estado siempre rondando
entre una tercera y una cuarta parte de la población total s.
Desde el punto de vista de la ciencia jurídica, lo que había
que hacer era suprimir esta desigualdad prenegocial, que daba
oportunidad no sólo a la explotación, sino a que ésta apareciese
formalmente aceptada por los propios interesados. Por esa vía,
Eric Hobsbawm, en Historia del siglo XX, Ed. Crítica, Barcelona,
1997, pe. 304, 305 y 307, dice que "al final de los años dorados había...
probablemente una proporción de trabajadores industriales dentro aria
población mundial más alta que nunca. Con muy pocas excepciones... en
1970 los obreros constituyeron una proporción del total de la población
activa ocupada mayor que en la década de 1890..." y que "a fines de los años
ochenta, con. el desgaste sufrido por la clase obrera de los antiguos países
industrializados y el auge de los nuevos, la población laboral empleada en
la industria manufacturera se estabilizó en torno de la cuarta parte de la
población activa civil del conjunto de las áreas más desarrollada?.
 20 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
el ordenamiento jurídico volvería a cumplir su función, que es la
de contribuir al mantenimiento del orden social, por acatamien-
to espontáneo de sus normas y apelando lo menos posible a la
fuerza.
2. La protección al trabajador.
8. En todo caso, el esquema original del derecho del trabajo
fue algo bastante simple: se trató de una serie de normas
referidas a pocas cosas y a éstas en un nivel elemental, igual
para todos los trabajadores, o, mejor dicho, para todos los nece-
sitados dé una protección especial, que ni siquiera llegaban a
ser todos los trabajadores, sino sólo, preferiblemente y como se
señaló, los industriales.
Como eran normas que contradecían las tendencias espon-
táneas del mercado, tuvieron que tener no sólo carácter impera-
tivo, sino también un refuerzo a través del uso intensivo de la
vi 'lanc. a • de la connulsión estatal el derecho •e ra ajo
nom. como un conjunto • e normas imperativas elementales e
igualitarias, reforzadas por el uso intensivo de Ja policía del
tráSajo4 el • •I- ee-
posteriores a la Segunda Guerra Mundial, fue alejándose
de esta base originaria, todo el mecanismo fue quedando en un
estad6 ¿recientemente problemático 5.
9. De todas maneras, como se ve, la explicación sintética de
. lo que se debía e intentó hacer originariamente sobre el ordena-
miento jurídico es también muy simple: se trataba,de reforzar la
posición de una de las partes, para recomponer la situación de
igualdad prenegocial, y posibilitar así que las normas conocidas
funcionasen más o menos del modo en que estaban concebidas,
sin alteraciones sustanciales.
" Antonio Baylos Grau, en Igualdad, uniformidad y'diferencia en el
Derecho del Trabajo "Revista de Derecho Social", n°1, 1998, p. 16, dice que
"...la esencinde la actuación estatal la constituyen los mandatos imperati-
. Vos y prohibitivos de la norma estatal, conipletadOs a través de la creación
de un aparato administrativo de control y de sanción ante las infracciones
de aquélla y, en paralelo, mediante la generación de Una jurisdicción
especializada...".
Humberto Podetti, Un destino para el Derecho del Trabajo, en
1997-B, ps. 1715 y ss., en especial ps. 1717 y 1718.
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL 21
Esto fue una operación de adaptación, que será lógicamen-
te sencilla de explicar, pero que fue y es muy difícil de realizar,
debido a razones de toda clase, y no hay forma de asegurar que
' en todas partes se haya logrado con éxito parejo, sin defectos y
; sin excesos. De todas maneras, es una forma de ver las cosas
; que, por una parte, elimina la alternativa de concebir al derecho
del trabajo como algo científicamente nuevo —desprendido del
!derecho histórico— y de potencialidad revolucionaria, hipótesis
!de mucha difusión en una primera etapa, por necesidad de
. contradicción con el derecho común; pero lo cierto, al fin, es que
'lo dejaba librado a un transcurso asistemático, más propio de la
;política y de las disputas de poder que del derecho propiamente
'dichoPor otra parte, señala que, siendo ésta la adaptación del
.derecho a unos hechos determinados e indeseables, en la misma
!medida en que esos hechos desaparezcan o se modifiquen sería ;
innecesaria la adaptación. Quiere decir, por poner las cosas en
km extremo irreal pero más fácilmente comprensible, que si
desapareciesen de los hechos la desigualdad prenegocial del
trabajador y la utilidad de su explotación, para regir estas
relaciones posiblemente bastaría con el derecho común.
10. Desde otro punto de vista, parece que, sin recomponer
la igualdad prenegocial, se habría perdido la posibilidad de
:regular extensas áreas de las relaciones humanas a través de la
!autonomía de las partes, lo que hubiese significado un daño de
'trascendencia imprevisible al sistema jurídico, porque este
;mecanismo; por lo menos en la civilización occidental, ha sido y
os, posiblemente, el más eficaz, pacífico y barato de los métodds
de control social conocidos.
: 11. Al refuerzo de laposición del trabajado/ se lo llama
generalmente "protección'. El derecho del trabajo ea un derecho
tfrotectorio' y sólo puede ser eso, porque su función especial, la
;que justifica su existencia diferenciada, es precisamente la de .
;Contribuir al orden público, preservando a la organización social
del masivo descontento que sufrirían los trabajadores desprote-
gidos en caso contrario. •
; Esto no significa necesariamente que el desarrollo del dere-
'cho del.trabajo deba ser siempre hacia mayores grados de pro-
1 tección ni dice nada sobre cuál es él grado de protección adecua-
do o ideal. Pero sí quiere decir que_une.rechauanndies2.alOa
trabajadores una protección diatin a v mavo . - la del derecho

22 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECII0 DEL TRABAJO
mún no Lería dersçho delk'o sino otra cosa con otra .
unci n. • jurídicamente las negociaciones. colectivas,. o sea, en que los
12. A veces, esta cuestión se incluye, más bien disimulada-
mente, en el tratamiento de la definición de la materia, afir-
mando que es más moderno, en momentos en que ya se han
superado los graves conflictos sociales originales, definir al
derecho del trabajo como el de regulación de una actividad
económica en particular (el trabajo dependiente) y no como el
. derecho del trabajador o como un derecho unilateral o protectorio.
En realidad, parecieráque estas posiciones intentan poner lími-
tes, por vía de definición, a lo que juzgan como —o son— excesos .
en las regulaciones laborales.
Pero como casi todo intento de solucionar un problema
eliminándolo por definición, éste es un error que inhibe el
progreso del pensamiento: el derecho del trabajo regula el con-
trato de trabajo, pero lo hace para proteger poco o mucho al
trabajador. Si no, sería otra cosa, útil para otros propósitos; e
incluso sería cuestión de pensar si las relaciones laborales, á
falta de una protección especial al trabajador, tendrían materia
que requiriese normas específicas .y no pudiera regirse por el
derecho común.
a) Las vías de protección.
to-be-Crai
- —y no es más que eso— reponer la igualdad de las partes
• 13. Las vías o mecanismos para establecer normas de
protección son dos: una: directa,, que consiste en dar a los
contratos de trabajo, por niadiO-de normas públicas de aplica-
ción imperativa, un contenido distinto del que tendrían si se
dejasen las cosas librádaaila itit-iiñdinia de la voluntad. O sea
que, en ésta, pese a ser materia patrimonial, que incluye por
tanto como regla la .de la. disponibilidad de los derechos, se
establece la indisponibilidad de los más frecuentemente conte-
nidos en un contrato de trabajo, en una porción variable pero
siempre importante. Conforme a un esquema tradicional, es-
tos derechos son los referidos a las tres instituciones o temas
-básicos del derecho del trabajo: remuneración, limitación del
tjempolle trabajo ("jornada") y -1 76.E1C-OT6i—Oóntrael, despido
("estabilidad"). Esta vía es la que conforma el llaitiaao derecho
individual del trabajo, que en los países con tradición de dere-
chó preferentemente escrito aparece en .los códigos, compila-
ciones o leyes laborales. , •
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL
14. El otro medio de protección Vonsiste en habilitar
trabajadores negocien éSliaTila y no indfiridualménte con su
o sus emplead...Pres, de modo de eliminar así la competencia
entre ellos mismos y presentar un frente de negociación que
suprima la hiposuficiencia individual. Para el empleador o el
grupo de empleadbres, cada trabajador es más o menos pres-
cindible e •intercambiable; pero la totalidad de la mano de
obra contratada o de la disponible para contratar no lo es,'y
'cuanto más grande sea la colectividad de trabajadores admi-
tida, menor será la posibilidad de que se dé este fenómeno de
fungibilidad.
Lo que en esencia se hace al reconocer a los trabajadores la
posibilidad de negociar colectivainente es habilitar un monopo-
lio de la mano de obra para reforzar su posición negociadora; lo
que es un medio frecuentemente eficiente, pero sobre el que,
más que nada para entender su problemática, es preciso Señalar
que se trata de un elemento asistemático incorporado en una
estructura económico-Pukcirc7974-a—C , laéár téórico, Pastula
la mayor eliminación posible de toolliltiPO O grado de monopolio
ei sea que se trata de algo realmente.excepcional.
Pero, en todo caso, cualquiera que sea el éxito o éxceso con
que se lo logre, el objetivo del derecho colectivo del trabajo es
negociadoras para que las relaciones se puedan regular
autónomamente.
j.5. La preferencia que se le dé al derecho individual del
trabajo o al colectivo depende de circunstancias muy variables.
En general, se puede decir que el derecho individual sólo permi-
te una reglamentación poco adaptada a los detalles, por lo
mismo que se da por medio de normas públicas generales y que
corresponde a una etapa política y económicamente más primi-
tiva, en la que el Estado procuraba ser administrador exclusivo
del bien común y los sindicatos eran perseguidos, prohibidos_o,
cuando menos, mirados con desconfianza.
La regulación de las relaciones laborares a través de nego-
ciaciones colectivas es, de hecho, más flexible, y tiende a tomar
mayor importancia material y aun científica en economías de
mayor desarrollo. Por otro lado, es visiblemente menos vulnera-
ble a la demagogia gubernamental, que suele ejercerse emiti en-
24 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
do normas protectorias, aun con rango constitucional, de difícil
o imposible aplicación.
De todos modos, puede haber preferencias que depen-
dan sólo de razones culturales o históricas, del tipo del marcado
privilegio que suele atribuirse a la normativa pública, escrita y
a veces detallada, en por lo menos algunos países herederos de
la tradición jurídica romano-francesa. 0,10 que es más general,
superposición en el uso de los dos mecanismos.
En este último caso, el de superposición del derecho indivi-
dual del trabajo con el colectivo, lo problemático puede ser un
desarrollo asincrónico de ambos, que acumule protección hasta
superar el nivel útil y necesario. Para este supuesto, sirve como
categoría analítica la general vista al principio, o sea que si se
repone la igualdad de posición negocial de las partes —por ej.,
a través de un adecuado derecho colectivo del trabajo—, luego se
podría librar el funcionamiento de las regulaciones al mero
ejercicio de las autonomías privadas (colectivas y no individua-
les), sin que se advierta utilidad social en la acumulación masi-
va de ambos métodos, que lo más probable es que deriven en
una intrincada sobreprotección.
3. El principio protectorio.
Dado que, como se explicó, el derecho del trabajo nace
para atender la necesidad especial de protección de los traba-
jadores dependientes, su principio básico fundamental es el
principio protectorio. No se trata de a quién se protege, o sólo
de eso, porque al fin y al cabo cualquier norma de derecho
procura proteger a alguna parte de las relacioneajurídicas y es
frecuente que tenga señalada a una de ellas como la que
resultará favorecida en situaciones dudosas o ambiguas, que
son las más frecuentes (a favor del reo en el derecho penal, a
favor del deudor en el común). En el caso del derecho del
trabajo, de lo que se trata es de una protección especial, lo que
quiere decir diferenciada, mayor que la que saldría del derecho
común.
„. ii,v)% 42.21 2 nal a la libertad de empresa, pero ésta no entró a aquel panorama Original,
En la Argentina, este principio protectorio aparece en
la Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1957. El art.
14 bis de la C.N. comienza diciendo que "el trabajo en sus
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL 25
diversas formas, gozará de la protección de las leyes...", lo cual
es suficiente para alcanzar al trabajo dependiente, que es, sin
duda, una forma de trabajo.
En realidad, da la impresión de que la referencia a "sus
diversas forres", que podría diluir el carácter especial de la
protección garantizada al trabajo dependiente, se debe más bien
al tantas veces fallido intento de acotar, ideológica o política-
mente, textos normativos; pero, sea como fuere, el texto repro-
ducido se entiende desde siempre dedicado a los trabajadores
'dependientes, por el contexto general de su concepción y pro-
mulgración, y porque lo que sigue del art. 14 bis detalla las
'materias a que debe referirse la protección, y lo que hace es, casi
íntegramente, un listado de los temas o instituciones del dere-
cho laboral y de la seguridad social.
En la jurisprudencia, la cuestión fundamental origina-
riamente se planteó sobre cómo o en qué medida el derecho del
trabajo interfiere o no con otras garantías constitucionales a
favor de derechos del empleador, al que sele imponen obligacio-
nes que limitan su libertad de contratar o, si son lo suficiente-
mente gravosas, su derecho de propiedad L4.S.J.Ñ3 desde
19372 dijo que las leyes laborales, que crean para los empleadores
obligaciones diatifitáS- de las que resultarían` de tina libre nego-
ciación individual, no interfieren ilegítimamente el derecho cons-
titucional de propiedad, ni. el de contratar libreinente, ni la
llenad de actividad privada.
- Esta doctrina se sostuvo con relación a "la obligación que la
ley (11.729) impone a los patrones de indemnizar al obrero en
determinadas condiciones" 7, y se reiternIffé-s-P-ecto a la de dar
yacaciones pagas (Me pagar el breve reposo anual que establece
él art. 156 del Cód. de- Comercio modificado por la ley 11.729")
€ El análisis jurisprudencial de la colisión entre las normas imperati-
vas del derecho del trabajo y los derechos de los empresarios se refirió
Preferiblemente a esas dos garantías a favor de la libre contratación y fel
derecho de la propiedad. La C.S.J.N. reconoce también garantía constitucio-
salvo como libertad de actividad privada.
' Autos "Quinteros c./Tranvías Anglo Argentina", 22/10/37, "Fallos",
79:113.
8 Autos "Russich c/Introductoria de Buenos Aires", 20/7/38, "Fallos",
181:209.
 26 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
o las de pagar un salario mínimo vital 9 o asignaciones fami-
liares 19 .
Los fundamentos que se dieron fueron el ejercicio del poder
de policía del Estado, que no se trataba de obligaciones fiscales
(esto más bien contestando a la impugnación considerada y no
porque sea un argumento específico de fondo), la doctrina social
de la Iglesia, el privilegio constitucional de la "libertad contra la
opresión del empleado" respecto de la libertad de contratación
del empleador (casos "Práttico" y "Roldán"), el textcael'art:14
bis de la C.N. (ídem) y la justicia social (caso "Roldán").
20. Desde otro punto de vista, más directo, en 1962 la Corte
. Suprema sostuvo que "los obreros" son "la parte más débil" del
contrato de trabajo y por lo tanto requieren protección 11. En este
caso .lo hizo para matizar su doctrina, relativa al valor
cancelatorio de los 'pagos laborales hechos después de termina-
do el contrato, señalando que no eran igualmente cancelatorios
los pagos incompletos cuando se reclamaba pendiente el vínculo
Autos "PrlIttI90,e/Basso", 20/5/60, "Fallos" 246:345. En este fallo se
adoptó la fuerte doctrina norteamericana sobre la «libertad contra la
opresión", de la que deben gozar los trabajadores, del fallo de la Suprema
Corte de ese país del 29/3/37 en ."West Coast Hotel c/Parrish" ("JA.", t. 57,
sec. Jurisprudencia Extranjera, ps. 23 y ss.). Este fallo, que convalidó una
ley sobre salario mínimo en el Estado de Washington dictada veintitrés años
antes, revocó la doctrina de este tribunal dada a partir del caso "Adkins c/
C.hildrens Hospital". El juez Hir=td_e
i 6, que llevó la voz mayoritaria, sostuvo
,r que "libertad implica ausencia de restricción<arLitrarik no inmunidad de
regulaciones y prohibiciones razonables imptrestas en el interés de la
comunidad", basándose a su vez en antecedentes anteriores al siglo Y P-árá.
áfirrnár categorías tales como las de posición desigual, necesidad de protec-
ción o aun de protección del trabajador contra sí mismo o contra su posición
desigual. Entre éstas aparece la de libertad contra la opresión.
En el fallo "Ratto", la C.S.J.N. cita como antecedente el caso "Inchauspe"
del 1/9/44, "Fallos", 199:483, pero éste se refirió a la legitimidad de las
limitaciones a la libertad de contratar, siguiendo a la jurisprudencia
norteamericana yen especial al fallo de "West Coast Hotel", pero no aludió
a cuestiones laborales.
'° Autos "Roldán c/Borrás", 16/6/61, "Fallos", 250:46.
" Autos "Iglesias cfintela", 11/6/62, "Fallos", 253:47; "D.T.", 1962, p.
411. En ese fallo se citó como antecedente "Arias ¿Cía. Sudamericana de
Servicios Públicos", del 28/5/86, "Fallos", 234:753, sentencia en la que es
cierto que se mencionó ese criterio, pero en realidad no se lo utilizó para la
decisión, porque la C.S.J.N. lo que decidió fue no volver sobre un pago que
fue cancelatorio en vigencia de y según una jurisprudencia anterior.
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL 27
laboral; lo cierto es que así se afirmó casi categóricamente la
Mposuficiencia ael trabajador como elemento propio del derecho
nacional l2 Ettlineajurisprudencia' no tuvo luego un desarro-
llo continuado,- por lo menos en fallos publicados, e incluso
raramente es recordada, con lo cual, si no perdió fuerza, tampo-
co la ganó de una manera proporcional al carácter esencial de la
afirmación que hizo.
Un poco, incluso, pudo parecer que se la limitó, al afirmar la
Corte, en 1986, que la sola invocación de la inferioridad del traba-
jador no esfandamento constitucionalmente suficiente para una
sentencia argentina, sino que se la deriva o acompaña con normas
concretas del ordenamiento positivo.13. Aunque, bien vistas fas
Cosas, por más que la Corte no relacionó por sí misma ambos fallos,
no hay por qué pensar que dejó sin efecto su posición anterior; ésta
permanece sosteniendo la necesidad de protección especial como
elemento de interpretación, de fundamento y aun de integración
del ordenamiento jurídico-laboral, por más que no autosuficiente o
susceptible de deducciones libres por parte de los tribunales ordi-
narios, lo cual cumple con el objetivo de mantener vigentes y
compatibilizar ambas doctrinas a la^ vez..
21. Otras aplicaciones del principio protectorio pueden en-
.
contrarse en la afirmación de que, en los litigios laborales, se
debe actuar con suma cautela, antes de llegar ala denegación de
beneficios reconocidos—Por las leyes en la materia" o, en la
" Incluso parece haber habido la decisión de establecer esta doctrina,
porque la decisión a que se llegó no lo hacía necesario, ya que sólo se
necesitaba explicar que los cuatro meses que pretoriamente venía recono-
ciendo la Corte a los trabajadores para impugnar con éxito liquidaciones de
baja no limitaban también los reclamos que se hiciesen durante la vigencia
del contrato. Más aún, por la misma época en que se dictó este fallo, la Corte
dio un gran número de definiciones básicas en materia de derecho del
trabajo, por ej., la mayoría de las que en nuestro país constituyen la real
reglamentación del derecho de huelga.
13 Autos "Bariain c/Mercedes Den?, 7/10/86, "T. y S.S.", 987-120;
"E.D.", 122-220. Esta sentencia no está publicada en la colección de "Fa/la"
de la C.S.J.N:ni en su jurisprudencia sistematizada, lo cual es posible que
exteriorice una opinión relativa sobre su trascendencia.
" C.S.J.N., 27/12/88, "Bolardi c/E MG E." "Fallos", 311:2799, en el que
rechazó la posibilidad de privar a un dependiente del derecho de estabilidad,
contra la alegación de que durante 21 años había sido eventual. Cita como
antecedente el caso 'Cerda c/Y.P.F." del 3/12/85 (que no está publicado en
"Fallos") y dice "entre otros". La doctrina está más difundida en materia
previsional.
 28 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
postura de la C.S.J.N., tuando sostuvo, en 1962, que el cumpli-,
.miento de las leyes de trabajo es prioritario o no se condiciona
al éxito 'mismo de la empresa ".
Esta última formulación, que parece muy fuerte en una
sociedad liberal capitalista cuyo rendimiento y cuya subsisten-
cia económica dependeh del éxito de las empresas, podría muy
bien releetse de este modo: una sociedad liberal capitalista que
no consigue hacer llegar• a sus ciudadanos trabajadores depen-
dientes el tipo detlerecho que describen las leyes laborales, no
tiene condiciones de viabilidad sobre las bases de‘ organización
social en que está establecida y sería necesario—si el fenómeno
se • masificara— pensar en otras. Así, la fórmula•no hace sino •
explicar por otra vía la función adaptadora del derecho del
trabajo.:•
22: El principio protectorio debe servir para dare —irre.-\
t
ment para inter retar par
en caso de laguna,
tods las normas de ereCho del tra ajo. •e hecho, lo hace en las
normas sobre jornada máxima y descansos y feriados obligato-
rios; niveles mínimos de remuneración y en los 'cuales existe
igualdad obligatoria, de la remuneración; •garantías de cobro
íntegro; y sobre garantía jurídica de la estabilidad, todas las
cuales llevan a preguntarse cuánto o desde cuándo regirían si
no estuviesen impuestas por florines heterónomas'para las par-
tes del contrato de trabajo, no disponibles para su voluntad.
También se fundamentan en la necesidad de protección,
por ej., la exigencia de formas como condición absoluta de vali-
dez de ciertos actos, sistema que el derecho común va descartan-
do cada vez más y que el derecho laboral• retoma sobre todo
cuando se trata•de actos de extinción del vínculo Contractual, a
los que se exige forma escrita y muchas veces fecha cierta; o en
la severidad con que se regulan las presunciones sobrelabando-
ndide la relación laboral, que se exige que sean concluyentes e
inequívocas (art. 241 L.C.T.).
II
C.á.d.N., 28/3/62, "Mata e/Ferretería Francesa", "DL", l962;. 317;
"Fallos" 252:160. La Corte declara que tiene en vista cargos legales
razonatiles, y cita la sentencia que dictó el 21/4/41 en autos "Dordal d
Calderón y Ropero" ("Fallos", 189:235, mal citado como 234), sin aclarar que
en aquella oportunidad dijo también que Si la carga fuera excesiva había 'que
poner en juego el art. 17 de la C.N. (ver texto más adelante).
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL 29
: 23. Pero la manifestación más llamativa o más utilizable
del principio protectorio no es esta traslación a normas positi-
yas, que se agotaría en una descripción sintética del contenido
del derecho del 'trabajo. Lo que ocurre es que, como ya se señaló,
`dado que el derecho laboral sólo existe y se justifica por la
necesidad de proteger al trabajador, es tan cierto que todas sus
normas son o debieran ser protectorias, como que una norma sin
'sentido protectorio, aunque sea Meramente neutra o dedicada a
regir mecánicamente un tema laboral, carece esencialmente de
'utilidad y posiblemente tienda a la ineficacia.
: La protección que se dé a los trabajadores dependientes
puede ser poca o mucha, lo cual es una cuestión inherénte a sus
límites, a la que se hará referencia enseguida. Pero la protección
'escueta se puede reflejar en una legislación parca, no en una
legislación laboral que se extienda sobre temas o en los que no
procure dar protección especial.
; 24. Un paso más, en línea con lo anterior, es el del. supues-
to de normas que se refieren a temas laborales, pero lo hacen
'con un sentido, no ya neutro o sólo mecánico, sino directamente
a: ntiprotectorio, porque derivan en soluciones peores a las del
derecho común. En este caso, la lógica básica del ordenamiento
jurídico-laboral suele funcionar desbaratando, inhibiendo o ex-
Pulsando en mayor o menor medida la norma asistemática, sea
'a través de la jurisprudencia o del puro incumplimiento de los
interesados. Este fenómeno, que no es muy común que se ad-
Vierta, debería alertar a quien proyecta legislación, o a quien
tiene que hacer una previsión sobre la aplicación futura de una
porma, sobre la ineficacia de las normas antiprotectorias inclui-
das en un ordenamiento laboral ".
" Un ejemplo de descarte de una norma asistemática lo dio la C.N.A.T.,
Sala VIII, el 21/8/84 (cf.T.", 1985, p. 239) cuando declaró solidariamente
responsables a todas las empresas de un grupo económico respecto de un
trabajador que había prestado servicios en una de ellas, aplicando el art. 26
L.C.T., según el cual el empleador también puede ser un conjunto'ire
personas, para descartar el art. 31, que después de la reforma de 1977 sólo
admite la extensión dé reaponsabilidad . cuando el grupo se manejó
dolosamente y lo hace contra por lo menos una variante del derecho común,
que acepta levantapel "velo corporativo" como un acto de realidad y no como
una sanción a conductas dolosas.
Otro ejemplo lo dio el plenario 206 de la C.N.A.T. (22/7/75, "D.T.", 1975,
P . 1563), que frente a la obligación del trabajador que renuncia sin preaviso
 30 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
4. Los límites de la protección.
• 'Es claro que esta fórmula sería de manejo sencillo si los
Una vez aceptado que el derecho del trabajo sólo tiene
—y sólo se justifica por tener— el objeto de proteger especial-
mente a los trabajadores dependientes, se sigue casi de manera
necesaria el problema de encontrar un límite para esta protec-
ción, que es económicamente costosa y jurídicamente más o
menos asistemática.
En el fondo, éste es, globalizado, el mismo problema que
reaparece con dificultades muy parecidas en casi cualquier ca-
pítulo del derecho del trabajo; también es dificil encontrar un
límite a los supuestos que deban quedar incluidos en la defini-
ción de contrato de trabajo, o al ámbito personal de comprensión
de los convenios colectivos, o al alcance personal útil de las
normas que limitan el tiempo de trabajo, o que garantizan la
estabilidad, o a las que aseguran niveles mínimos de remunera-
ción.
En cualquiera de estas manifestaciones, pero peor aún en
la general sobre el principio protectorio, pareciera ser ésta una
cuestión que, dado el tiempo que lleva siendo tratada sin una
solución satisfactoria —y ni siquiera aproximada—, debería
crear la suspicacia de que o está mal planteada o no tiene
respuesta posible. Sin embargo, al día de hoy sigue siendo un
problema importante, cuya descripción no es posible omitir.
En tren' de buscar una respuesta, Hueck y Nipperdey
dieron una concisa, cuya eficacia sintetizadora no creo que
'haya sido, hasta el momento, superada: los límites del derecho
del trabajo se encuentran en los factores de resistencia de la
economía ".
• Sin embargo, pareciera que así sólo se deriva la pre-
gunta a otro campo, el de la economía, en donde no es mucho
más fácil encontrar una respuesta concreta.
de indemnizar a su empleador con el valor de un mes de remuneración (lo
cual crea una indemnización tarifada a favor del empleador, relevando lafeco
exigencia del derecho común de probar los daños), le agregó pretoriamente /te4a-Can a¿cl,
la necesidad de que se pruebe la mala fe del trabajador o propósito explícito
evadir riCáita letal de- preavisar; prueba visiblemente muy dificultosa, at 14, tann"« 0, producción. Este fenómeno, desde esa perspectiva, se suele señalar corno
'ji no imposible.
" Alfred Hueck y 11.0. Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo,
en castellano, Ed. Revista de Derecho Privado, Mádrid, 1963, p. 46.
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL 31
términos o "variables" de la economía permaneciesen inmóviles,
de modo qué se pudiese cuantificar el creciniiento comparativo
de uno contra los demás.
Pero las, cosas suelen no suceder así, y las variaciones
relativas sólo parecen observables en plazos por lo menos me-
dianos y muchas veces con errores importantes, derivados, más
que nada, de la limitación en la cantidad o variedad de los
hechos que se observan y comparan.
Para reducir el planteo a términos en que sea más fácil
analizarlo, se puede ver al costo laboral POMO parte del costo de
producción o del precio de venta
Desde este punto de vista, y. si los demás elementos del
costo y del precio permaneciesen fijos, el aumento del costo
laboral sólo sería posible en detrimento de algún otro factor,
normalmente de la ganancia o del patrimonio de la empresa.
Éste parece haber sido el punto de vista desde el que la C.S.J.N.
analizó las cosas, cuando en 1941, en el caso "Dordal" 19, dijo
que, si bien sostenía ¿u afirmación de que la ley 11.729, al
establecer la obligación de dar vacaciones pagas, no era incons-
titucional, era necesario agregar que si tal carga legal se
expandiese hasta gravitar "sobre el patrimonio de un comer-
ciante, en forma tal que importara aniquilarla" [sic) destruyen-
ao.la posibilidad de continuar el giro del negocio, habría llegado
el caso de hacer efectiva la garantía del art: 17 C.N.
Sin embargo, justamente los hechos posteriores a la
fecha de ese fallo han terminado de demostrar que ni los costos
mi los precios son tan inflexibles y que la competencia en los
mercados (o cualquier otro medio conocido para contener los'
precios) suele no ser tan perfecta como para que el aumento en
un elemento del costo no pueda ser trasladado, por lo menos en
nu cfsz- ta En la terminología del materialismo histórico, creo que el supue§h5
del crecimiento excesivo de los derechos laborales sería lo que se llama
crecimiento de las relaciones sociales por encima de las relaciones de
causa del decaimiento de las sociedades, la cual me parece una observación
bastante útil y acertada.
" C.S.J.N., 21/4/41, Tordal, José c/Calderón y Ropero", Tallos",
161:237,

32 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO '
I ^ .94 •
lo mediato, a los consumidores por vía del precio 20. La cosa se
complica más todavía con la posibilidad de cambios en la impar-
.tancia relativa de los distintos componentes del costo o del
precio.
En las economías abiertas al comercio internacional, el
control espontáneo sobre los precios y sus distintos componen-
tes —entre ellos el costo laboral— tiende a realizarse de una
manera más rápida y más nítida, porque la competencia exter-
na exterioriza el problema cbn la evidencia de un precio inferior.
Aun así, éste no es un proceso automático ni inmediato, por más
que posiblemente fue el que presuponían el citado antecedente
"Dordal" de la C.S.J.N., o Hueck y Nipperdey, Sra que en ese
contexto los límites de resistencia de la economía son exhibidos
por una concurrencia comercial en la que se pierde.
30. No obstante, el sisteniá de economía abierta no es el
único, aparte de no ser casi nunca, como se dijo, perfecto.
Durante largos períodos y en muchos lugares, el cierre del
mercado interno ha sido una política premeditada y pestulada
como preferible, y en estos 'supuestos (los más comunes en
Latinoamérica, después de la Segunda Guerra Mundial) la
posibilidad de recargar cada elemento del costo (en lo que nos
ocupa, los derechos laborales) puede parecer infinita, en la
medida en que es posible pasar el engrosamiento al precio,
salvo que el aumento sea tan deácomunal, cómparado con
otros de la misma economía, que termine derivando la deman-
da a productos de otra naturaleza. O salvo cuando el aumento
simultáneo de todos los precios toma tal velocidad que hace
imposible el funcionamiento mismo de la economía; pero este
proceso puede ser larguísimo y, en plazos cortos, medianos y
hasta un poco largos, admite que se vean las cosas como si la
economía no tuviera límites de resistencia, por lo menos no
relacionables con el costo laboral.
20 La posibilidad de una transferencia masiva de ganancias o patrimo-
nios de empresarios a derechos laborales cuenta también con alguna
objeción asentada de la ciencia jurídica: Bodenheimer (Te4ría del Derecho,
Ed. Fondo de Cultura Económica, MéXico: 1964, p. 29) dice que "...donde
impera el derecho se realiza un intento de mantener un :requilibrio social
concediendo y asegurando —dentro del sistema social— ciertos derechos a
los individuos y grupos: se niega generalmente un aumento o disminución
considerable de esos derechos".
33
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL
De modo que los límites dé resistencia de la economía
deben reconocerse como algo .muy difícil de cuantificar exacta-
mente y, -por lo tanto,:sujeto a lá opinión. Y no puede dejarse
de alertar acerea,de que la ciencia jurídica, por larga experien-
ciá, debería enseriar a desconfiar de las prernisas categóricas
generales, cuya aplicación concreta queda sujeta a márgenes
muy- grandes dé opinión, porque éstos suelen ser casos en
dónde lo que prevalece no es realmente el dato jurídico, sino el
peder de quien lo tenga para imponer su opinión como la
prevaleciente.
Así, lo que queda es 'Plantee .ornal sea que el
derecho del trabajo es una forma n asistemática
. .de
socieMenberales,reieildican un extenso reconopmpento
ala- propiedad priVada y a la AUtotosnía. individual, tendiente á
-Mantener-tipo de e-beieda'eléá eón su propio sistema de orga-
nización. Por eso, •su iptervención debe limitarse a lo necesario
para conseguir ese mantenimlea'am -áiiiiiilifib-e-áfaliredia6710
que no quiere decir que no sean posiblirótiWderechos mayo-
résisino sólo que éstos no deberían quedar amparados por un
mecanismo de protección excepcional o no sin riesgo de crear, a
vez, un desequilibrio distribucionista inorgánico y aportar
Más• al desorden' que al orden social. • ••
La ciencia jurídica debe reconocer al presente su incapaci-
dad de estableder un concepto límite cuantificable para el dere-
cho del trabajo. Sólo puede afirmar que así como no son técnica-
mente correctas ni útiles las normas laborales que resten dere-
chos de los trabajadores. que reconocería el derecho común, o
siquiera las, neutras, por el contrario, cualquier norma que —en
el grado que fuere— mejore al derecho común, es de por sí una,
nerma protectoria.
Por más que, sea, entonces, tan relativa la posibilidad
de establecer en concreto los límites de la protección que mate-
rializa el derecho del trabajo, de todos modos la afirmación
misma de que tales límites existen tiene la utilidad de enfrenty_
aluna •posición difusa :y generalmente no explícita, nada homo-
génea en sus presentaciones, pero que básicamente parece con-
sistir en la postulación de que el derecho del trabajo tiene una
frontera indeterminada, que su expansión es en todo caso de-
seable b prefenbie, rque, por lo tantó,'suPpicAlimitleo e.?.11:14
_de.protección:vigente,destinado a un crecimiento coniinuoy sin
regresos.
•
3, Ramirez Bosco. , p',, r::
r y •
- •
esiBUL.4.
1$
it
34 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
No es fácil rastrear todas las presentaciones de esta idea,
porque, como se dijo, no son homogéneas. Pero tanto puede
aparecer como criterio de política legislativa o como criterio de
interpretación de las leyes 2. También sería el fundamento
común para .afirmar que los convenios colectivos no pueden
derogar mejores condiciones de un convenio anterior, o que esa
condición mejor permanece de todos modos como derecho indi-
vidual del trabajador. O bien que los derechos fundados en
contratos individuales, cualquiera sea el nivel en 'que estén,
tampoco pueden ser desmejorados.
34. Este tipo de ideas sobre la expansión indeterminada, el
crecimiento necesario y la irregresividad del derecho del trabajo,
puede haberse 'fundado, sobre todo después de la Segunda Gue-
rra Mundial, en el aspecto de la realidad material, que parecía
siempre creciente y que fue bastante duradero. Y motorizado por
interés, por sincera incomprensión, o porque no había otra forma
de enfrentar a la única alternativa de organización social dispo-
nible, que fue, hasta no hace mucho', alguna forma de comunismo,
con netas ventajas a su favor en cuanto a la preferencia de los
intelectuales, de modo tal que no parecía posible otra respuesta
aparte de la exhibición de mejores realidades materiales.
También es posible que esta forma de pensar, por sus
excesos, haya contribuido de modo considerable a agravar la
crisis en la que posteriormente entró el derecho del trabajo. Y,
como toda prepuesta de inadaptación, de hecho lo que significa
es renunciar- al trío de la inteligencia como característica huma-
na distintiva.
5. Las transformaciones contemporáneas.
-35. Lo expuesto hasta aquí es, por decirlo de algún modo,
la explicación tradicional o clásica o, por lo menos, coincide
21 Un ejemplo de esto lo dio la C.N.A.T., Sala V, 16/3/77, cuando
resolvió, contra lo que se leía en el art.. 245 L.C.T., que el mínimo de
indemnización por despido no podía tener un tope, porque esto hubiera
implicado disminuir la protección que antes daba la ley 11.729. La solución
era correcta, porque ése texto del art. 245, según aceptación general,
contenía un error producto de una corrección poco cuidadosa del proyecto en
su trámite legislativo. Pero lo llamativo fue el argumento en que este fallo
fundó esa decisión.
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL' 35
temáticamente con ésta, .salvo en la parte referida a los límites
de la protección, cuestión que no es común que se incorpore
orgánicamente a este tratamiento introdudtorio.
El planteo sigue siendo válido como explicación del derecho
del trabajo, dé su razón de ser y de la esencia de su funciona-
miento. Pero en el presente toda la cuestión ha quedado en
estado de revisión, debido, sobre todo, a importantes modifica-
ciones en la realidad general y en las relaciones productivas,
que hacen necesario o conveniente volver a analizar la adapta-
ción.: de_este ordenamiento,normativo, tal como está formulido,
respecto de est:a circunstancia modificada.
36. Ha cambiado, p'or un lado, el estado de la economía, o
su pauta de pro-grege, de modo tal que ya no resulta 'tan accesi-
ble el aumento de los derechos laborales. Por otro lado, y esto
más circunscripto a la problemática del trabajo propiamente
dicha, ha variado la composición interna de los trabajadores
considerados como grupo, en el sentido de que sus Posiciones
laborales y sus intereses consiguientes han perdido parte de la
homogeneidad que antes permitía tratarlos de manera colecti-
va, uniforme e igualitaria.
Ncee,v5,044) 37. En la revisión de la situación actual comparándola con
oi,e jézv • -la anterior, se suele poner ahora el acento sobre aquella
e e: •*. i...ana
a ' •e as areasj más que nada de las
295-44-977/rectlg
febriles, y sobre su regulacion normativa. No es, en realidad,
algo que antes se. ignorase, pero se describía con un alcance
menos decisivo, como si fuera parte de una realidad dada y
permanente, o como una característica necesaria de esa reali-
dad. Mientras que ahora se la observa como un elemento que
fue sustancial en una conformación especial de las relaciones
laborales, cuya modificación contemporánea tiene, por lo tanto,
una importancia proporcional a aquel carácter sustancial.
38. Lo que se observa, en síntesis, parte de lo ya señala-
do en el sentido de que en el panorama industrial originario
los trabajos eran todos más o menos equivalentes, requerían
sólo una capacitación muy relativa y la utilización de la mano
de obra era preferiblemente intensiva; todo lo cual dio lugar
a la aparición de unidades de producción de gran magnitud,
en donde se concentraron cantidades de trabajadores que
hacían tareas parecidas y tenían condiciones de trabajo se-
mejantes.
 36 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO. DEL TRABAJO
Esto, que sin duda fue una consecuencia del estado de
desarrolló de la tecnología, dio lugar a un fenómeno laboral y
social diferenciado: se generaron intereses naturalmente comu-
nes en esos trabajadores tratados masivamente de un modo
igual e igualmente elemental, y se hizo posible una considera-
ción conjunta de esos intereses.
Láfuniformidad de intereses la basa de lo colectivo,.que
fue y es tan—ffraPiirdel-de-élie d'el trabajo: "La identidad colec-
tiva... debe mucho a la realidad de la fábrica y a las posibilida-
des de homogeneización que ofrecía' el trabajo industrial.., se
puede documentar la centralidad de la gran fábrica y la organi-
zación del trabajo que allí se aplicaba en la percepción de la
'unidad de intereses de los trabajadores, al punto de generar
cierta unidad psicológica de la clase obrera, sinónimo de solida-
ridad de clase" 22.
39. El origen del cambio se ubica convencionalmente en
1974, á partir de la llamada crisis de los precios del petróleo de
ese año, por más que ese suceso no parece haber sido necesaria-
mente la causa de otros posteriores, ni siquiera el más impor-
tante o' uno de - los más importantes en la serie de causas del
cambio sobreviniente.
Pero, de un modo - u otro, al tomar a 1974 como hito de la
quiebra de un proceso hasta ese momento homogéneo y unidi-
reccional, quedan separados o marcados dos períodos: uno de
auge, que duró más o menos treinta años, entre el final de la
Guerra Mundial y la crisis de 1974, al cual ahora -se identifica
como los 'treinta gloriosos", casi como una edad de oro o en todo
caso corno un pasado ideal. Durante este tiempo los derechos
laborales y sociales no dejaron de aumentar de una manera
notable y, según parecía entonces, indeterminada.
Como es frecuente que ocurra, la madurez .del sistema
conllevó excesos , en su formulación o. abusos en su utilización,.
que en últirfro cááo fueron una de las razones de la crisis en la
que al fin derivó. Estos excesos son las razones a las que Podetti
califica como endegenas o intrínsecas del mismo derecho del
trabajo, por ditéréni--a-con. la exógenas, derivadas, estas últi-
mas, del contexto económico general 23
22 Antonio Baylos Grau, Igualdad, uniformidad... cit., ps. 11 y ss., en
especial p. 14.
23 Humberto Podetti, Un destino... cit. en nota 5.
-EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL 37
40. Ese tiempo de crecimiento del sistema jurídico laboral
lo fue también de un crecimiento económico sólo alterado por
baches transitorios y menores. La economía creció, durante ese
período, a pautas o ritmos importantes, que lo fueron en la
medida en que se los compara con los bastante más modestos
que les siguieron, y que son los propios de la crisis presente.
¡ En el período 1966-1973, por ejemplo, el PBI mundial cre-
ció a un promedio del 5,1% y el de los países de la OCDE a uno
escasamente inferior 24. Este crecimiento sostenido fue la oca-
sión, si no la causa, de la tendencia siempre ascendente en que
Se consolidó el derecho del trabajo.
En ese período fue también común el pleno-empleo, pero a
este ya se lo tomó más explícitamente por un logro definitivo o,
Más bien, que debía ser definitivo, casi como cuestión esencial
para el mantenimiento de la organicidad social. A ese entonces
correspondería la concepción o la consolidación de la concepción
tradicional del desempleo, según la cual se admitía como funcio-
nal una tasa de hasta el 3%, pensada .como de desempleo
"'friccionar, por encima de la cual sejuzgaba a la situación como
defectuosa o anormal.
41. A continuación de aquél, a partir 'de 1974 cómienza
Atro período que ya va durando algo parecido al anterior,
caracterizado como de crisis, por más que -la economía y el
comercio mundial durante los años que siguieron a 1974 no
han dejado de crecer, aunque lo hayan hecho más lentamente.
Lo que parece darse, de hecho, es una detención del proceso de
auge económico y, en consecuencia, del crecimiento de los
derechos laborales y sociales; lo cual, a veces, viene también
acompañado, o llega a un cierto cuestionamiento, de la viabi--
Edad misma de esos derechos.
Las causas de la crisis no se pueden presentar con claridad.
Es ufrhecho que a partir de la fecha convencional de inicio —y
Sto sí, en gran parte, como consecuencia del aumento de los
precios del petróleo—hubo un traslado de los medios naces erice.
para la inversión h,ácia el sector financiero propiamente dicho y,
al fin, aun dentro de éste, hacia agentes con una muy escasa
tendencia a la inversión productiva o de riesgo; por lo menos, de
riesgo industrial o de producción. Esto debe tener una relación
eón cierta escasez de la inversión, escasez que se afirma por
' O.I.T., El empleo en el mzindo, 1996/97, p. 3.
2
38 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
comparación con la inversión que se piensa posible. Pero estas
razones, digamos así, financieras, no pueden ser todo.
En general, se listan como los motivos que han puesto
en problemas a los mercados y a las relaciones de trabajo, en
primer lugar, esa marcada lentifícación del crecimiento econó-
mico en casi todas partes; la mundialización o globalización de
la economía, ésta con por lo menos dos presentaciones
destacables en particular: el aumento del comercio mundial
por sobre la producción (y es posible que por sobre la demanda)
y la transnacionalización de la oferta de mano de obra; luego,
la hipercompetencia en los mercados universalizados, fenóme-
no que no queda claro si es una consecuencia de la globaliza-
ción, de la aceleración desequilibrada del comercio, de la esca-
sez del crecimiento, de todo ello a la vez o de otras cosas, pero
que en todo caso requiere la utilización de cualquier recurso
disponible para mantenerse en un medio así; el ya citado
predominio del capital financiero y la derivación de las inver-
siones hacia propósitos no directamente productivos; el desem-
pleo y la actitud de los trabajadores y de los gobiernos frente
a éste; el cambio estructural de las categorías profesionales; la
terciarización de la economía; la externalización o tercerización
de las operaciones productivas; 1iinformatización, la digitali-
zación, la robotización o, en síntesis, un cambio tecnológico
acentuadísimo; en fin, el crecimiento de las actitudes indivi-
dualistas o de las condiciones para su desarrollo. Y como
derivado o consecuencia de todo esto, un notable debilitamien-
to de los sindicatos, que deben vérselas con un retraimiento
espontáneo tanto de su representatividad como del alcance
personal de su representación.
Hasta el presente ni siquiera se ha tratado de poner
a este listado de causas o de fenómenos en algún orden de
importancia o siquiera de ubicación relativa en la secuencia
causal. Tampoco se ha tratado de distinguir lo supuestamente
permanente de lo pasajero, pese a que ambas cosas —el orden
de importancia y la previsión de permanencia-- tendrían el
mayor interés.
En este sentido, pareciera en todo caso que el dato
tecnológico, de nuevo, como lo fue en ocasión de la Revolución
Industrial, es el esencial, y que los demás fenómenos, tanto la
mundialización como la lentificación del crecimiento económico,
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL 39
o las crisis financieras, no parecen pasar de ser causas
coadyuvantes u ocasiones propicias, si no meras coincidencias.
Así, en principio, podrían- diferenciarae los cambios en el
mercado de trabajo o en las relaciones laborales debidos a
innovaciones tecnológicas —los que serían irreversibles— de los
imputables o otras cosas, sobre los que no puede asegurarse lo
mismo. Quiere decir, por ej., que una cosa es que se necesiten
trabajadores cada vez más capacitados —y menos trabajado-
res—, sobre todo en la industria, y otra que las condiciones de
competencia en los mercados vayan a seguir siempre siendo
tales que hagan necesario utilizar cualquier medio disponible y,
entre ellos, cualquier método útil para bajar el costo de la mano
de obra.
De todas maneras, si con respecto al ordenamiento de
las causas se pasa por este estado de cierta perplejidad, no
ocurre lo mismo con las consecuencias que estos fenómenos
derivan sobre los mercados y las relaciones de trabajo: los
efectos más notables de la crisis en este ámbito han sido, sin
duda, en este orden: un crecimiento exponencial deidesempleo,
la Ilamada_segmentación de los mercados (que a su vez com-
prende el tema de los desocupados) y una cierta individualiza-
ción de las condiciones de trabajo.
El desempleo parece derivar más que nada, como ya se
dijo, de una muy acelerada innovación tecnológica, que elimina
necesidades de mano de obra más- rápido de lo que están yendo
el resto de las variables, las que podrían influir en el sentido
contrario (por ej., las inversiones, el consumo).
El hecho es que a partir de los años ochenta en el mundo
más desarrollado y en nuestro país sobre todo en los arios
noventa, los índices de desempleo llegaron a triplicarse, hasta
alcanzar, en algunos lugares, la quinta parte de la mano de obra
disponible. Tan importante es el cambio de este dato que, sobre
la base de su realidad, no se habla ahora de un mercado dual
(dos categorías, de ofertantes de mano de obra con posiciones,
tratamientos, intereses y actitudes distintas), sino de una socie-
dad dual, en crisis, porque el trabajo asalariado ya no puede
lograr la inserción social ni, por esa vía, asegurarse la cohesión
social espontánea.
El hecho de que esta modificación del mundo laboral
sea pasajera o permanente dependerá de la evolución de los
40 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
índices de desempleo, cuestión que, en este momento, no puede
predecirse con certeza. 1 os de trabajo esia ane va 'baria la individualización de los)
Lo que sí puede advertirse es que, en términos más o menos
largos, para que el desempleo bajase debería subir el consumo
más rápidamente que la disponibilidad de la mano de obra,
multiplicada ésta por los aumentos de la productividad, lo cual,
a simple 'vista, no parece ser la hipótesis más 'plausible. La
experiencia reciente, o aun la pretérita trasladada sin datos
adicionales hacia el futuro, señalarían preferiblemente que los
avances tecnológicos tienden a acelerarse y a retroalimentarse,
y que, por lo tanto, la productividad seguirá creciendo y el
volumen de empleo continuará en problemas.
48 La Segmentación.'de los mercados consiste precisamen-
e en que dentro de lo que antes era un colectivo de trabajadores
con intereses y posiciones uniformes, áhoi•a deben diferenciarse
algunos grupos, empezando por el de los propios desocupados.
Los otros fragmentos en los que se advierte cómo se segmentó
el mercado de trabajo son: el de los trabajadores calificados con
mejores remuneraciones ("técnicos y especialistas"); los de los
jóvenes aún no empleados, o de los mayores, que sufren de
maneras distintas la agresión del desempleo y el desafio de la
tecnología; el de los trabajadores a tiempo parcial; el de las
mujeres consideradas como grupo diferenciado;. o, en fin, los
más tradicionales de obreros y empleados, en la Medida en que
vayan aumentando su distancia recíproca.
49. Entre éstos, el grupo de lose.,rahaladores iifira-Zhs
el que tiene ahora las razones objetivamente más fuertes para
fundar una actitud diferenciada. No es un tema estrictamente
nuevo, porque siempre hubo trabajadores jerarquizados con
una posición distinta a la uniforme del grupo general; pero lo
que ahora cambia es que estos trabajadores calificados son
proporcionalmente más (frente a los menos que son los trabaja-
dores no especializados), su distancia con los no calificados es
mayor (sobre todo la salarial) y el carácter imprescindible de su
trabajo crece (al lado de la radical prescindibilidad del trabajo
común).
Todo lo cual hace que su posición sea muy difícil de abarcar
en una protección uniforme y colectiva. Son trabajadores que
rechazan espontáneamente su adhesión a un colectivo, porque
efectivamente tienen poco que ganar con éste.
EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL 41
50. La otra tendencia importante ' os_merca- .
(tratamientos o de_los antenidos contractuales/
. Esto se advierte sobre todo en relación con las tareas a
realizar —creCientemente distintas unas de' otras— y con 'la
posibilidad de adaptar de modo personal los horarios o tiempos
de trabajo, novedad derivada precisamente de la especificación
de las tareas y del hecho —distinto— de que lo que hace cada
trabajador sea, cada vez más, una tarea relativamente termina-
da o que por sí misma llega aun resultado productivo termina-
do, aunque sea parcial. •
L Esta última tendencia o posibilidad funcional de un trata-
4" realececall miento individualizado conspira, naturalmente, tanto contra
que a las diferentes posiciones laborales se les pueda dar un
tratamiento igualitario y generalizado, como contra que los
trabajadores en estas posiciones crecientemente diferenciadas
tengan un interés común.
nenvi e-Q.401e-, ' 51jEn definitiva, lo que sucede es que esta problemática')
<Contemporánea de los mercados de trabajo entra en contradic- '
A ción
ción con algunas de las principales bases o presupuestos de los
¿pie partió el derecho del trabajo originario, presupuestos que '
eran tales en la medida en que se los daba por descontados, sin
dedicar 'mayor atención a su posible inestabilidad o tendencia a.
.La variacióDf
Tal como ya se mencionó, sólo después de que la conmoción
se produjo, la observación ha venido a destacar reiteradamente
V de una manera relevante cómo las regulaciones laborales
clásicas fueron particularmente homogéneas e igualitarias, por-
que se referían a relaciones laborales que eran a su vez notoria;
mente uniformes, tanto como para producir en los trabajadores
un interés común o-colectivo —que se llamó interés profesio-
nal— susceptible de ser tratado y representado colectivamente
con provecho y cierta facilidad.
r . Unida esta quiebra de la uniformidad, que dificulta el
tratamiento colectivo, a la señalada lentificación del crecimien-
to económicci, que hace más dificil el crecimiento o aun el man-
tenimiento de los derechos sociales, el panorama de la crisis
parece estar bastante completo.
52. Cuál va a ser el futuro resultante de estas modificacio-
nes en curso, es algo sobre lo que no parece que estén disponi-
bles elementos -como para hacer un juicio confiable. Según una
42 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
postulación teóricamente "pura", las regulaciones laborales de-
berían tender a desapareceten la medida en que no hacen sino
entorpecer el libre funcionamiento de un mercado 25. Según una
posibilidad menos extrema, se podría decir que lo que ha queda-
do en cuestión no es la idea de que sea necesaria alguna protec-
ción para los trabajadores dependientes, sino más bien la con-
cepción de los medios posibles y útiles para ello, tanto en lo que
concierne a su. intensidad como a su variedad/uniformidad 26 . '
" No parece probable, en cambio, la remoCión más o menos
global del sistemajurídico específicamente dedicado a la protec-
ción de los trabajadores en relación de dependencia, en la medi-
da en que ,permanezcan algtmos de los datos esenciales de
origen, como I& gran_catitidad de trabajadores expuestos a su
éscasa capacidad de negociación individual, y ello por más que
otros datos vayan variando.
Pero, sobre todo, no parece probable esta remoción. en cuan-
to configurada una fuerte contradicción con la tendencia histó-
rica hacia el progreso de la igualdad entre los hombres, tenden-
cia que, de hecho, parece ser una de las pocas constantes histó-
ricas no discutibles.
25 Esta postura, en su esencia, no es tanto neoliberal o novedosa como
tradicional. Relata Karl Polanyi, en La gran transformación (Ed. Fondo de
Cultura Económica, México, 1992, ps. 90 y ss.), cómo las "leyes de pobres"
fueron percibidas en Inglaterra, en 1834, como un obstáculo al desarrollo de
la Revolución Industrial, con razón en la medida en que esas leyes habían
virtualmente hecho innecesario trabajar para ganarse la vida y por esa vía
detenido la productividad de la mano de obra. Dice Polanyi que el funciona-
miento del fenómeno "escapaba a la comprensión de los observadores más
expertos de la-época; pero se afirmaba la conclusión de que el auxilio salarial
debía ser inherentemente vicioso, ya que milagrosamente perjudicaba a
quienes lo recibían", términos bastante parecidos a los que en el presente se
plantean y discuten como nuevos. Agrega este autor que una vez liberados
los mercados de mano de obra por la supresión de las leyes de pobres, poco
después, "en el decenio de 1870, se estableció la autoprotección de la
sociedad", con las leyes laborales de estilo, digamos así, moderno, y con el
"reconocimiento de los sindicatos".
25 Tanto es así que una de las postulaciones con bastante difusión es la
de que se mantenga la protección, pero diferenciándola según el tipo de
trabajo o de contrato, de modo que, particularmente en nuestro país, se
cumpliría con el mandato constitucional de proteger al trabajo en todas sus
formas y no sólo al dependiente. Desde esta perspectiva, el contrato de
trabajo sería el tipo legal para el que se establecería la totalidad o la máxima
hipótesis de protección jurídica que diese el ordenamiento.
CAPÍTULO II
MATERIA Y CARACTERÍSTICAS GENERALES
DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. Contenido.
a) Desarrollo sistemático.
El derecho del trabajo, según una clasificación ya tra-
dicional, se divide en derecho indiyiduaPy derecho Colectivo, lo
cual coincide con las dos vfarfufidamentales de- ji'otección
laboral vistas 'en el Capítulo anterior, porque el derecho indivi-
dual está en su mayor parte constituido por normas públicas.
El derecho individual es el que trata directamente sobre el
-contenido del contrato de trabajo y sus normas configuran una
intervención estatal directa para lograr el propósito protectorio;
mientras que el derecho colectivo regula el funcionamiento de
las organizaciones de trabajadores (sindicatos) y su actividad,
refiriéndose al contenido del contrato de trabajo sólo en forma
indirecta o derivada, tina vez que la actividad sindical se mate-
rializa en una norma convencional (de convenio colectivo).
En cuanto al contenido del derecho.individual del tra-
bajo, puesto que este derecho rige las relaciones incluidas en un
contrato de trabajo, su contenido sustancial coincide pon_ el de
los elementos .las cláusulas de este contrate, que pueden ser
variables, pero que no suelen serlo tanto. En los hechos se puede
verificar cuáles son las situaciones más comunes dentro de un
contrato de trabajo, respecto de las que generalmente se acepta
que no pueden librarse enteramente a la libre disposición de las
partes, sin que aparezca y produzca consecuencias la posición
vulnerable, la "hiposuficiencia" del trabajador. A estos grandes
grupos de situaciones se los llam u.o2.2390del derecho del
trabajó); las principales Son la remunera—Cían, la jornada de
 44 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
trabajo (su extensión o el régimen de trabajo y descanso) y la
estabilidad o garantía jurídica de permanencia en el empleo.
Sobre la base de estos tres grandes temas nació .históricamente
el derecho laboral'.
Esas tres instituciones fundamentales, en el presente, son
tratadas en los Wítulos IV, IX y XII de la L.C.19, en ese orden,
aunque para la suestión_de los horarios de trabajo subsiste el
régimen de la ley 11.544, que no fue derogado ni absorbido por
la LTD:f.,' y fue apenas modificado por ésta, dando así cuenta
práctica de las grandes dificultades que se enfrentan al intentar
tratar este tema con detalle, cosa que hubiera debido hacer la
L.C.T. si hubiese encarado el reemplazo del régimen anterior.
Aparte de las tres instituciones principales, actual-
mente podría agregarse como contenido de gran importancia en
el contrato de trabajo el capítulo sobre las "condiciones , de
trabajo". Este tema, mencionado incluso en la Constitución
Nacional, al comienzo del listado de los derechos laborales que
las leyes deben garantizar, es de todas maneras un poco plástico
y hasta arlibiguo, porque tanto puede referirse, en su presenta-
ción más desarrollada, a la eátructura misma de ocupación del
tiempo de trabajo y a la calidad o características de las tareas a
realizar, como, en presentaciones más elementales, a las se-
cuencias de trabajos repetitivos, o coincidir con lo que se conoce,
más bien; como condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.
En realidad, las condiciones de trabajo en el primer sentido, el
más amplio, parecen materia preferible de normas convenciona-
les -1-individuales o colectivas— antes que de las leyes, porque
no resultan susceptibles de una generalización' útil. La L.C.T.
'les dedica únicamente su art. 66, referido a los límites de la
"facultad del empleador para modificar unilateralmente las
formas y modalidades del trabajo".
En cuanto a que él derecho del trabajo és la regulación
autónoma de un contrato en especial, casi necesariamente debe
contener, al comienzo, una parte general, sistemáticamente
anterior al tratamiento de sus contenidos, en la que se haga
referencia a los sujetos del contrato, al consentimiento para
formarlo,, a su forma y prueba, y a. su objeto. En la medida en
Mario de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1943, t.
1, p. 32.
CARACTE
. RISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO
45
que la legislación específica alcanza un punto de elaboración
. que supone cierta pretensión de iritegridad suele incorporar
expresamente estos temas, corno lo hizo eh 1974 la L.C.T., que
trata de los sujetos del contrato en los arts. 25 a 31, del consen-
timiento en los arta. 45 a 47,.de la forma y prueba en los arts.
48 a 51,j, del objetó en los arts. 37. a 44.
En realidad, lo que hace la legislación laboral con este
material no es redefinirlo de un modo distinto al del derecho
común, sino apenas tratarlo, para así poder puntualizar las
diferencias que necesita incorporar en protección del trabaja-
dor, pero Manteniéndose siempre dentro de las categorías de
pensamiento o cuadros generales del derecho común.
Como parte del comienzo o de la parte general, la normativa
laboral a veces se refiere a las fuentes del derecho del trabajo y.
a sus principios. Puede hacerlo o no sin mayores diferencias
prácticas, porque lo que es realmente opinable es con qué utilidad
laá normas positivas pueden tratar estos temas, sin que por el
momento sea ésta una cuestión sobre la que se advierta cualquier
posibilidad eficaz de demostración eh uno u otro sentido.
Sobre los principios, si se les quiere dar, como se les da
entre nosotros, la función de llenar las lagunas del derecho
especial, en un sistema jurídico. como el ñacional tan apegado a
las normas escritas, es preciso mencionarlo, como lo hace el art.
i 11 de la L.C.T.; pero bastaría hacerlo genéricamente; tal como
len las normas del derecho común, sin entrar a detallar cuáles
1-son estos principios, punto sobre el que parece existir un des-
acuerdo tal que ni siquiera se lo alcanza a reconocer como un
I problema. La descripción concreta de algunos principios, inclu-
so coh el propósito de poner un límite a su definición, suele no
, tener ninguna eficacia para'inipedifcjue lajurisprudencia le dé
ese carácter a otras ideas no específicamente legisladas, ni
siquiera para que limite realmente los legislados al alcance que
les quiera dar la ley, restricción que, de todas maneras, es dificil
pensar en cómo podría ser clara en una norma, a merios que se
la formulase con sentido total o parcialmente negativo ("é-ite
principio no alcanza a"), cosa que no suele hacerse y que segu-
ramente plantearía un problema técnico distinto, porque se
estaría frente a una norma laboral concebida al revés de la
dirección general —protectoria— del sistema.
. Desde ya que lo contrario, o sea que la jurisprudencia haya
;dejado de aplicar un principio, por no estar éste concretamente
46 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
tratado en un texto de derecho positivo, tampoco es algo que se
pueda afirmar o demostrar.
La cuestión de las fuentes/ interfiere en un tema jurí-
dico general no del todo acordado (fuentes normativas, fuentes
de las obligaciones), y así es que su tratamiento sufre críticas
en nuestra legislación o en otras similares 2 . La L.C.T., en su
art. 1, enumera fuentes que asigna no al derecho del trabajo
sino^ al contrato de trabajo, posición comúnmente elogiada,
pero 'cuyo alcalice práctico sería cosa de ver. Esta enumeración
cumple con un propósito más bien docente, porque aparte de
ello sólo sería necesaria para habilitar a los usos y costumbres •
como fuente del derecho especial, cosa requerida por la posi-
ción que, en este aspecto, tiene el derecho nacional en general,
que no acepta las normas de costumbre a falta de un reconoci-
miento legal específico.
O bien para habilitar como normas "oficiales" a los produc-
tos de negociaciones colectivas, las que, a falta de un reconoci-
miento expreáo; tendrían un funcionamiento más dudoso o con-
flictivo o, en fin, para disponer la prevalencia de las normas más
favorables del contrato individual sobre las del convenio colec-
tivo y las de éste sobre las de la legislación estatal, aunque de
ambas cosas, o sea, tanto del reconocimiento genérico como de
la relación con las normas de las demás fuentes, ya se ocupan,
por separado y sin tanta aspiración sistemática, las normas
sobre convenios colectivos; en la Argentina, la ley 14.250, desde
1954.
Una vez tratados los aspectos generales y los presu-
puestos de validez de todo contrato, antes de entrar a los conte-
nidos específicos ya enumerados (que son los que hacen necesa-
rio un derecho especial), la L.C.T. se ocupa también de los
contenidos genéricos de estos contratos, bajo el título de "dere-
chos y deberes de las partes", coincidiendo en gran medida con
lo ya establecido por las normas del derecho civil (por ej., sobre
el deber de buena fe de los contratantes o sobre las facultades de
dirigir y organizar que contienen el derecho de propiedad Y la
titularidad de un contrato de obras o servicios), aunque a veces
acotadas o adaptadas especialmente a esta materia (por ej., art.
Ver la crítica de Alonso Olea, Introducción al Derecho del Trabajo,
2 con lo cual su ubicación sería preferible en el capítulo sobre los sujetos del
p. al derecho español que, en este aspecto, es fuente muy próxima de
296,
nuestra L.C.T.
CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 47
.73 sobre prohibición de pedir opiniones políticas, o art. 77 sobre
el deber de protección de la vida del trabajador).
Luego, el llamado derecho individual del trabajo se
ocupa de una serie de temas cuya separación responde antes a
su importancia práctica que a la posibilidad de ser distinguidos
lógicamente de las instituciones principales o de los deberes
genéricos, como, por ej., las "modalidades" (Título III de la
L.C.T.), que no son sino especificaciones sobre la estabilidad, en
el caso de contratos por tiempo determinado 3; las vacaciones,
licencias y feriados, que contienen tanto la cuestión de la remu-
neración como, sobre todo, la del tiempo de trabajo y descanso
(Títulos V y VI de la L.C.T.); la regulación de las suspensiones
por razones disciplinarias y económicas (parte del Título X de la
ley), ya regladas genéricamente en los arte. 67 y 68 de la L.C.T.,
y que constituyen cuestiones íntimamente ligadas a la estabili-
dad y a la remuneración; y la obligación de pagar la remunera-
ción del trabajador enfermo durante ciertos períodos, cuestión
que actualmente se considera preferiblemente incluida en la
seguridad social.
11. La otra gran rama del derecho del trabajo es el llamado
derecho colectivo del trabajo, que se ocupa de las asociaciones
profesionales, de las convenciones colectivas y de los conflictos
colectivos, tema éste que, a su vez, comprende los medios de
conciliación y. arbitraje y las medidas de fuerza (la huelga y el
lock out). En nuestro país, estos temas son materia de leyes
separadas, con una relativa coherencia y, en algunos aspectos,
bastante poca estabilidad.
El derecho colectivo del trabajo, como se dijo, no dispone
directamente sobre las relaciones entre trabajadores y empleas
dores, sino que rige los mecanismos para que éstos, colectiva-
mente, subsanen sus diferencias y establezcan las normas que
darán contenido a su relación; es por ello que alguna vez se
a El Título lE de la L.C.T. incluye también como Capítulo V^ la
regulación del contrato de trabajo de grupo, que clificilmente respete la
unidad temática de los otros capítulos de ese Título, porque no se refiere a
una modalidad temporal del contrato, sino a una que excepciona al principio
según el cual el trabajador debe ser una persona individual (art. 25 dela ley),
contrato. Esta misma cuestión también aparece en la ley, en el capítulo sobre
formación del contrato, en el art. 47. •
 48 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRADAJC
afirmó que se trata de un derecho sólo instrumental. Sin embar-
gó, esta observación no tiene, en realidad, Más contenido que el
de una curiosidad, porque —como también ha señalado alguna
doctrina extranjera 4 — a partir de que fue en sus comienzos una
legislación precaria y accesoria, el derecho colectivo tiende, por
lo menos en los países más desarrollados, a ocupar un espacio
creciente de la realidad laboral, y por lo tanto una dedicación
proporcional por parte de los estudios especializados, hasta el
punto de que, a veces, su tratamiento supera en extensión al del
derecho individual,
- 62. Como capítulos especiales, el derecho del trabajo com-
prende los llamados estatutos particulares, que son cuerpos
normativos dispuestos para regnlar especialmente alguna pro-
fesión o actividad (viajantes de comercio, personal de la cons-
trucción, rurales, domésticos, etc.).
El considerable número de estos estatutos particulares (se
pueden contar cerca de 20 según el criterio:con que se lo haga),
que cumplen la mayoría de las veces con funciones más bien
propias de las convenciones colectivas, responde en pocas oca-
siones a necesidades de técnica jurídica (por ej., los trabajadores
a domicilio) yen muchas a lanapacidad de presión que un grupo
determinado pudo tener en . un Momento sobre el legislador,
dado lo cual le resultó preferible estatuir sus derechos por una
ley pública antes que por una convención colectiva, ya que en
nuestro país, como ya se señaló repetidamente, las normas
publicas gozan de un prestigio prevalente, en todo caso mayor
que las de convención colectiva, prestigio no del todo explicable,
pero que posiblemente pueda fundarse, al menos parcialmente,
exila menor estabilidad que, de hecho, debería ser característica
dejas normas convencionales.
63. Un capítulo especial inevitablemente se refiere a los
accidentes y enfermedades profesionales, tema que parece re-
sistir a• cualquier intento de ubicarlo sistemáticamente en el
derecho del trabajo y al que de modo creciente —y con una razón
despareja— se le adjudica una preferible ubicación en la segu-._
ridad social, En la Argentina, desde 1915, el tema está regulado
por una ley especial, actualmente la 24.557, de "riesgos del
trabajo".
4 Miguel Rodríguez-Piñero y Luis E. de la Villa,' en la presentación del
Compendio... de Hueck y Nipperdey cit., p. 7.
CARAGTERIST1CAS GENERALES pa DERECHO DEL TRABMO 49
En tiempos relativamente recientes, en el derecho del
trabajo han aparecido normas dedicadas al tema del desempleo,.
o por lo menos a la situación de los desempleados, con una
extensión y organicidad tales que, si esto se va a considerar
como una parte del derecho del trabajo y no como una del de la
seguridad social, que es lo que preferiblemente son, constituyen
un capítulo separado.
Estos temas fueron tomados, más o menos orgánicamente,
en la Argentina, por la ley 24.013, de 1991 (llamada Ley de
Empleo), en la cual, entre otras, aparecieron normas sobre un
seguro de desempleo y sobre contratos diseñados para la promo-
ción de la contratación laboral, esto último sobre la base de
disminuir las exigencias legales para algunos contratos en espe-
cial 5. Estos contratos especiales fueron finalmente derogados
por la ley 25.103 en octubre de 1998.
b) Desarrolló histórica
En principio, pareciera que las normas laborales debe-
rían haber aparecido en • la- historia conforme al orden de la
urgencia del tema al que procurasen dar protección. Así, en
líneas generales, da la impresión de que el tema más apremian-
teca el del•salario, luego el de la extensión del tiempo de trabajo
y de la regulación de los descansos obligatorios, y por último,
sólo después de asegurados los anteriores, el tema de la estabi-
lidad y el de las condiciones de trabajo, aunque cori ese orden,
porque no se advierte que, ni aun hoy, los trabajadores, salvo
casos muy extremos, -den preferencia. al mejoramiento de las
condiciones de trabajo por encima de la estabilidad en el em-
pleo. • •
Esta secuencia, que más que histórica es lógica y 4ue
sólo en grandes líneas serviría como directiva general, de todos
modos requiere algunas aclaraciones. Primero, porque lo más
acuciante en materia de salarios debe haber sido, en su momen-
to, -su escasez, cuestión en la que la legislación pública nb—es
mucho lo que• puede hacer directamente si con sinceridad se
propone dar normas eficientes; segundo, porque la jornada real
de trabajo no suele disminuir. por acotamientos legales, que en
5 Los contratos promovidos fueron .eliminados en 1998 por la ley
21.013.
4 - Ramírez Bosco.
 50 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
la realidad sólo operan como un medio indirecto de subir el
salario, ya que se sigue trabajando tanto como antes de las
normas que reducen la jornada, pero con más horas pagas a
salarios recargados, por tratarse de horas que exceden el máxi-
mo legal normal. Finalmente, pero sobre todo, por el tema de los
accidentes de trabajo; que sale de orden no sólo por su natura-
leza asistemática (derivada de una muy poco convencida ubica-
ción dentro del derecho del trabajo), sino porque, en los hechos,
los accidentes se presentan como algo urgente y aun con una
fuerte carga emocional.
Alonso Olea da cuenta de que en España, siguiendo un
proceso parecido al de Europa en general, las primeras normas
laborales se refirieron al trabajo de mujeres y menores (antes de
fines del siglo XIX), a los tiempos de trabajo y, luego, a la
seguridad e higiene en el trabajo. Sólo después se trató el tema
de los accidentes laborales, para seguir con la regulación de los
salarios y la solución de los conflictos de trabajo 6.
En la Argentina, el desarrollo progresivo de la legisla-
ción laboral no se atuvo estrictamente al patrón señalado, ni en
cuanto al orden de los temas ni, sobre todo, respecto de la
secuencia temporal que, al empezar más tarde, prácticamente
se concentró en un período relativamente breve 7. Es probable
que esto se haya debido a que la industrialización en nuestro
país, o fue tardía o maduró tardíamente, de modo que cuando
llegó el momento de legislar estas cuestiones las alternativas
disponibles ya estaban planteadas y probadas en otros países.
De todos modos, en líneas generales puede advertirse cierta
coincidencia.
La primera ley laboral, que se registra con el n° 4661,
se sancionó en 1905•sobre descanso en días domingos, seguida
poco después, en 1907,por la 5291, sobre elségimen de trabajo
de mujeres y menores.
Sin embargo, la verdadera secuencia áe protección parece
iniciarse en 1915 con las leyes 9511, sobre límite al embargo de
6Manuel Alonso Olea, Introducción... cit., ps. 295 a 317.
7 Una reseña de estos orígenes de la legislación laboral nacional puede
encontrarse en Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de Julio J. Martínez Vivot, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, ps. 11 y as.
CARAC1'ERISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO • 51
salarios y, más que nada, con la ,9688, sobre accidentes de
trabájo 8 .
En materia de higiene y seguridad, a veces se mencionan
como antecedentes las leyes 11.127 de 1921, que prohibió la
utilización de algunos tipos de fósforos, y 11.388 de 1926, que
prohibió el trabajo nocturno en panaderías, pero creo que esto
no puede ser parte de una consideración objetiva. La legislación
en esta materia, que en nuestro país llegó a ser tan extensa y
detallista como suele serlo en todas partes, recién pudo tenerse
por existente mucho después 9.
70. Lo que verdaderamente siguió, en el ámbito del dere-
cho individual del trabajo, fueron la ley 11.278 de 1924, sobre
protección del pago del salarie; la 11.317 de 1924, sobre muje-
res y menores 10; la 11.544.de .1929,, sobre ilirnadas de trabajo i
y descansos (todavía vigente); la 11.649 de 1932, que estable-
ció el sábado inglés, y, sobretodo, la 11.729 de 1934, que regló,
entre otros temas, las vacaciones y la estabilidad, con lo cual
el cuadro de protección quedó virtualmente completo, con muy
tpaotciavsa.alteraciones posteriores de índole meramente cuanti-
En el tema salarial, puede computarse el establecimiento
de un régimen de salario mínimo .vital,por,decreto 33.302/452_
por más que en los hechos este instituto fue, como suele ocurrir,
más impresionante que eficiente.
71. En ,1.974.só sancionó la vigente ,,,,,,,,,,,, lo cual cul-
minó un proceso de concentración de la. legislación laboral,
siendo esto lo más cercano que se llegó a estar del mandato del
a Por la época —en 1913—se promulgó también la ley 9148, reglamen-
tando las agencias de colocaciones, pero no creo que a ésta se le pueda
asignar una importancia comparable a la de las otras.
La legislación sobre higiene y seguridad industriales, aparte de sus
problemas intrínsecos, tuvo en nuestro país dificultades referidas a si era .
de competencia nacional o provincial. Recién en 1972 se sancionó la ley
nacional 19.587, yen 1979 su extensísima reglamentación, por decreto 3511
79. La aplicación real de este régimen es sólo relativarlo que se podría cotejar
con la opinión de Alonso Olea, en el sentido de que es precisamente la
eficiencia de las normas sobre higiene y seguridad lo que da la pauta de la
sinceridad de un ordenamiento positivo laboral. En este régimen se comple-
menta con la Ley de -Riesgos del Trabajo 24.557.
'° En, 1934 se completó este aspecto con la ley 11.933, que se ocupó
específicamente de la maternidad.
 52 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
entonces art.._ inc. 11, de la C.N., según el cual el Congreso
Nacional debería dictar un código unificado sobre esta materia.
En la L.C.T. se consolidó la mencionada legislación antece-
dente (salvo señaladas excepciones como la subsistente ley 11.544
sobre jornada de trabajo) así como la jurisprudencia volcada
sobre ella a lo largo de los años, de modo qUe, acorde con la
solidez del método, ésta fue una pieza legislatiVa con razonables
expectativas• de estabilidad. También se la pudo tener, en su
momento, por; pieza central del sistema labOral, pero no sólo con•
un alcance, teórico o académico, sino con el sentido de que, de
algún modo, predominase en principio sobre las demás normas
del sistema.
Sin embargo, la L.C.T. no alcanzó ni la estabilidad ni la
preeminencia esperadas o, por lo menos, lo hizo por poco tiempo,
debido principalmente a las fuertes variaciones de la situación
económica general en el mundo entero, sobrevenidas más o
menos a partir de la época de su dictado. De hecho, desde 1991,
coexiste con la extensa y ya mencionada Ley de Empleo que
cuestiona francamente la posición prioritaria de la anterior.
Sobre esta cuestión se volverá al tratar el tema de las leyes y de
la L.C.T. como fuentes de derecho, en el Capítulo IV.
72. El derecho colectivo se comenzó a legislar en 1945,
cuando por decreto 23.852 se estableció un régimen de asocia-
ciones profesionales ", tema que actualmente se rige por la ley
23.551 de 1988 y que, de hecho, ha sido desde entonces la parte
Central del sistema de derecho colectivo, en la medida en que
creó o fomentó una estructura sindical caracterizada por gran-
des organizaciones sindicales, únicas por actividad, que inevita-
blemente subordinó a su conformación la de las negociaciones
colectivas.
Dichas negociaciones colectivas fueron legisladas desde que,
en 1953, se dictó la ley 14.250 sobre convenciones colectivas,
todavía vigente en lo esencial, aunque modificada en 1988 por
la ley 23.545, y en el 2000 por la 25.250. En 1958 se sancionó la
ley 14.786, sobre conciliación obligatoria de conflictos colectivos.
De 1966 hasta el 2000 rigió la .ley 16.936, cine establecía el
arbitraje obligatorio, aplicable prácticamente a discreción de la
autoridad laboral.
" Hubo un antecedente, el decreto 2669/43, pero nunca alcanzó aplica.
ción práctica.
CARACTERISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 53
73. En 1957, los derechos laborales, tanto individuales
como colectivos, recibieron una garantía constitucional específi-
ca, con la reforma de ese año que incorporó el art. 14 bis a la
Constitución. Previamente, la mayor parte de estos derechos ya
había sido garantizada por la Constitución que rigió entre 1949
y1955.
(Naturaleza jurídica)
La cuestión sobre la naturaleza jurídica del derecho del
trabajo no debe confundirse, como ocurre con bastante frecuen-
cia, con la de sus características más salientes o con la de su
función económico-social, o aun con la de su especialidad, planteos
a los que 'corresponde otra respuesta, muchas veces ajena a la
; ciencia jurídica propiamente dicha. La respuesta a cuál es la
; naturaleza jurídica de una rama íntegra del derecho necesaria-
mente debe consistir en si se trata de derecho público o privado,'
lo cual supone definir si le convienen más los principios genera-
les de una u otra de esas grandes áreas en que se divide el ,
derecho, y si unaá u otras normas aplicadas analógicamente
servirán, junto con aquellos principios, para completar las in-
evitables lagunas de la materia por cuya naturaleza se inquiere.
De modo tal que la dificultad relativa a la naturaleza
jurídica del derecho, una vez planteada debidamente, resulta en
realidad externa a éste, ya que más bien retoma la antiquísima
polémica —nunca resuelta de una manera que goce de acepta-
ción generalizada— sobre con qué criterio se pueden diferenciar
el derecho público y el privado. Sin duda que esta delimitación
tiende en alguna medida, o en ciertos planos de superposición,
; a ser más ardua que útil, no sólo porque conceptualmente las
ideas jurídicas fundamentales son siempre más ;o menos las
mismas, sino porque, por razones históricas, los cuerpos legisla-
tivos de derecho privado —al menos los de raíz . latina— suelen
contener•normas de derecho público, cualquiera sea el criterio
, que se use para su categorización.
Sin embargo, en la medida en que los principios del derecho
público o del derecho privado, que son bastante diferenciables
: entre sí, puedan aportar a la integración del derecho del trabajo
i dentro de un sistema más amplio, más elaborado y por tanto
! más autosuficiente, la dilucidación de su naturaleza jurídica
•
 ' 54 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL >TRABAJO
siempre tendrá utilidad, no sólo como pauta del razonamiento
que se siga al aplicar la ley, sino también desde un punto de
vista quizá más importante, como lo es el de fijar un límite
conceptual Para el legislador, que de algún modo acote su posi-
bilidad de dictar bajo el título del derecho del trabajo, o inclui-
das en sus conceptos normativos, disposiciones que en realidad
po di bada tienen que ver con sus principios lógicos generales.
tinpr 0$,
6. En los hechos hay una importante cantidad de datos-
V/ S7-4 I que indican la naturaleza privada del derecho del txabajdben
primer lugar, el contrato de trabajo, alrededor del cual se arma
toda la materia de estudio, es sin discusión un contrato entre
sujetos privados (el trabajador en todo caso y el empleador
prácticamente también, aun cuando sea un ente estatal que
asume la "figura privada") y el mismo contrato es, igualmente
sin discusión, un tipo evolucionado a pártir de otros contratos de
derecho común —más que nada la locación de servicios— de los
que se diferenció específicamente en atención a un dato como la
relación de dependencia, que en nada altera la naturaleza jurí-
dica privada de la cuestión'.
Aparte de esto, el derecho laboral, hasta tanto la reforma
del art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional lo hizo objeto de
un código especial, se dictó como parte de los códigos de derecho
privado, y hasta que no se crearon los tribunales especiales,
fueron los ordinarios locales los encargados de aplicarlo. En
otros países de tradición jurídica similar a la nuestra, por ej., en
Italia, se da el caso de que el derecho del trabajo, en gran parte,
está todavía contenido en el Código Civil. Por fin, de acuerdo con
el art.- 1 de la L.C.T., entre las fuentes del derecho del trabajo se
c3
considera la voluntad de las partes, lo cual es absolutamente
* 6 al derecho público. .
.
77. Pese a esto, existe una fuerte corriente doctrinal según
la cual el derecho laboral no sería derecho público, por lo menos
en arte, sino un (t tercer géneroldistinto de los dos conocidos.
Esta posición pone el acento en el interés público, que casi
siempre está comprometido en las normas laborales y en la
imperatividad de la mayoría de ellas, al contrario de las civiles
o comerciales, que suelen ser supletorias de la voluntad de las
partes. El recurso de la definición como un "tercer género", que
no es original de esta materia especial, no tiene valor analítico
alguno, porque no es otra cosa .que una forma de dejar la
pregunta sin respuesta, ya que 'un "tercer género", por defini-
CARACTERISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO . 55
ción, queda librado a sus propios principios, condeptos y nor-
mas, sin posibilidad de integrar las lagunas normativas o cien-
tíficas en cuanto aquéllos resulten insuficientes. De modo que,
en la práctica,.este punto de vista se concreta en la propuesta de
resolver cada vez, y sobre la marcha, la naturaleza jurídica de
1c) norma qué se esté aplicando o proyectando.
_._ El punto de vista d eCile
78. h TirM•irbligo3 en cambio, tiene
considerable fuerza argumentad, en tanto presenta una de
las alternativas puras, posiblemente la más tradicional desde el
derecho romano para la defiriición del 'derecho público; es, como
se sabe, la alternativa opuesta a) criterio subjetivo que hace
coincidir lo Público con lo estatal.
Sin embargo, este criterio del interés público es excesiva-
mente ambiguo, desde que interés público o comunitario existe
sobre muchas cosas y relaciones netamente privadas, hasta el
punto de cine, en definitiva, el solo hecho de que se dicte una
norma, aunque sea como derecho supletorio de la falta de acuer-
do privado, está demostrado que el legislador entendió que el
tema era de suficiente interés (público) como para dedicarle su
actividad. En definitiva, parece una pauta más clara y segura la
de considerar privado al derecho que regula y limita la actividad
.• de los particulares, y público al que hace lo mismo con la
actividad estatal 12.
Z 79. En cuanto a0a mireratividad como regleDque señalaría
rácter público o próximo al público del derecho del trabajo,
también es una idea que goza de importante apoyo doctrinal.
Tanto es así que hasta se.formula como planteo jurídico
general que frente a la imposibilidad de distinguir netamente
con los criterios tradicionales el derecho público del privado,
debe abandonárselos y tomar como regla de diferenciación el
carácter imperativo o no de las normas; las de coordinación o
producto de la autonomía privada constituirían el derecho pri- .
vado, mientras-que las de subordinación o el derecho heternomn
darían contenido al público
. 0al-0'64 Esta postura, según aparece a simple vista, difícilmente
aporte a la solución concreta de la cuestión que aquí se trata,
" Bagar Bodenheimer, Teoría del Derecho, versión en castellano del
Fondo de Cultura Económica, México, 1964, p. 26.
" Werner Goldschmidt, Introducción al Derecho, Ed. Depalma, Bs. As.,
ps.•302 a 304, en especial punto 346. •
56 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
por,e1 hecho evidente de que en el derecho considerado, sin
discusión,, privado, existe gran número y a veces hasta una
mayoría de normas imperativasi(por ej., en el derecho de fami-
lia), aparte de que la mayor o menor proporción de normas
imperativas y los temas de que se ocupan varían continuamen-
te, en función de la mayor o menor observancia por el público de
las condiciones de organización social y, también, según la
tradición legislativa de cada país, ya que, como es conocido, en
los países de raíz anglosajona el derecho imperativo es menos
frecuente que en los de origen latino. El carácter imperativo de
una norma más•bien puede referirse a la idea de orden público,
que no tiene por qué coincidir con la de derecho' público.
80. Al fin, lo que conviene hacer es un relevamiento sinté-
tico Zlé las ideas generales del derecho público 'y del privado,
para analizar en concreto cómo se compatibilizan con las nor-
mas y los conceptos del derecho del trabajo.
En este sentido, es claro queja idea de que las sanciones
jurídicas deben corresponder a una acción no sólo voluntaria e
ilícita • Sino también dañosa, la 'relativa a la igualdad de las
partes y, aun, la deja autonomía de la voluntad, que son básicas
en el derecho de las obligaciones y de los contratos, todas estas,
digo, están en el eaquema general del derecho del trabajo,
aunque de un Modo contradictorio, precisamente porque éste se
dedica a reformarlas a través, sobre todo, del sistema de tarifas
y presunciones.
Con todo, se reconoce entre los• propósitos 'esenciales del
derecho laboral el de reponer a las partes contractuales en una
situacjón de,igualdad.reál, lo que naturalmente significa gene-
.. -condiciones Para. que este tipo de relación jurídica funcio,—
. propios, se. concreta' en una legislación:separada (que según'
ne.corno las de derecho privado. •
81. Por lo demás, también es •característico del derecho
privado usar.sólo las sanciones indemnizatorias o, cuanto más,
la de nulidad, cuando a ésta se la considera una sanción. Es muy
dificil encontrar en el derecho privado sanciones que se diferen-
cien del medio necesario, para reparar el resultado dañoso (como
lo hacen las penas criminales); lo mismo ocurre en el derecho
laboral, salvo en el derecho que rige la policía de la aplicación de
las normas de trabajo. .
En cambio, los principios básicos del derecho público —si
entre ellos se incluye la superioridad del Estado frente a los
administrados, la igualdad de éstos frente pero no con aquél, la
CARACTERISTICAS GENERALES DEL, DERECHO DEL TRABAJO 57
presunción de legitimidad a favor dé los actos estatales, la
'limitación de la actividad pública por normas prestablecidas y
la posibilidad de que en las relaciónes jurídicas públicas aparez-
can cláusulas exorbitantes "—Oca o ninguna aplicación tienen
en el derecho del trabajo.)Únicamente podría encontrarse algu-
na analogía en el derecho colectivo, en ciertos aspectos de las
relaciones entre las asociaciones profesionales y sus afiliados,
pero ello sólo por lo que tienen en común las profesionales, como
todas las asociaciones, con el Estado, que es el hecho de ser
todas organizaciones- jurídicas, entre las cuales la estatal se
diferencia probablemente sólo por su mayor complejidad o, so-
bre todo,: por ser la única que históricamente se da como nece-
saria.
3 Autonomía y fronteras del derecho del trabajo.
32. La cuestión .de. la autonomía del derecho del trabajo
también conlleva la posibilidad de convertirse en un discurso
sin utilidad. Puede ser que en el, pasado' haya encubierto la
dialéctica sustancial-entre el apoyo o la oposición a una rama
1.61 ordenamiento jurídico que protegiese diferenciadamente a
los trabajadores; pero al presente esa ya no es una presenta,
ción aceptable para la polémica, que, en esencia y como tal,
subsiste.
83. 'Si la consideración es puramente académica, sin más
propósito que el de ordenar 'el' pensamiento, es claro que el
.derecho del trabajo regulá una parte considerable de las rela-
ciones. jurídicas, lo hace siguiendo. principios niási 'o menos
nuestra Constitución debe ser un Código), tiene fuentes. que
- siSlo existen en esta materia (convenios colectivos) ye enseña
Usualmente como materia separada, aunque como una unidad
con el derecho de la seguridad social, que cada vez tiene menos
--
Sobre la- base de estos datos, no resulta discutible su auto-
nomía, por más que, como parece ser inevitable, esa autonomía
lleve también a afirmar la dependencia 'de un ordenamiento y
" Rodolfo Carlos Barra, Principios de Derecho Administrativo, Ed.
Ábaco, Bs. AS., 1980, sobre todo Cap. V.
,
 PARA UNA INTRODUCCIÓN Al DERECHO DEL TRABAJO
58
sistema mayor, lo que es lógico en la medida en que, como se vio,
participa de la naturaleza jurídica del derecho privado.
14. El derecho del trabajo se ubica entre dos disciplinas
con las que comparte normas, definiciones y hasta sectores de
realidad a regular: el derechoprivado (ciVil Y comercial) y el de
la seguridad social, sobre todo con este último, con el cual, si
ffén ya- existe una distinción conceptual suficientemente ela-.
borada, todavía se dan una cierta confusión legislativa y un
cierto desorden en cuanto a la separación de los temas de uno
y otro.
Del derecho privado, el laboral heredó en especial la nor-
mativa sobre la locación de servicios, la de obra y algo del
contrato di mandato; también, como se dijo, algunos principios
o ideas que, aunque reformados, aún mantiene. Pero al centrar
su perspectiva sobre las situaciones en que la prestación de
servicios por cuenta ajena se realiza, además, en relación de
dependencia, determinó con nitidez su nota distintiva. El dato
específicamente diferenciadnque toma el derecho del trabájYa
ignoran el derecho civil y el' eomercial es la relación dé depen-
dencia a partir de la cual se plantea la necesidad "de una
norinativa específica (especialmente pr:otectoria) que natural-
mente tiende a generar y a ser regida por los principios propios
que, como vimos, permiten afirmar su autonomía.
De la seguridad social, en cambio, el derecho del tra-
bajo se distingue porque es ésta la que determina notas espe-
cíficamente diferenciadas. La seguridad social no sólo se ocupa
del hombre desde un punto de vista que en algún sentido es
'menos limitado (no toma sólo al hombre trabajador sino tam-
bién ál desocupado, al jubilado, al fallecido, al enfermo, etc.),
sino que mientras el derecho del trabajo, por conservarse en la
esfera del derecho Privado, reconoce exclusivamente títulos
jurídicos de algún modo referibles a una acción ajena, el de la
eeguridad social se ocupa de las necesidades como tales, con
prescindencia de que sean imputables o no a un tercero. Como
título suficiente para la seguridad social basta la necesidad (de
prestaciones para cubrir carencias determinadas), con lo cual
este derecho no puede sino exceder los límites del derecho
privado.
Una perspectiva especial, desde la que puede conside-
rarse con utilidad esta cuestión de la autonomía del derecho del
CARACTER1STICAS GENERALES DEL.DERECHO DEL TRABAJO
trabajo, se refiere al criterio general con que se debe aplicar: las
normas de un derecho especial qne, sin emb.argo, se mantiene
en el sistema de otro más general o "común", son normas contra
tenorem rationent y, por lo tanto, deberían ser aplicadas restric-
tivamente, y no desarrolladas en la aplicación.
No obgtante, por su propósito protectorio o de mayor bene-
ficio, a veces cuesta aceptar esta restricción e incluso existe una
fuerte tendencia a su aplicación con una analogía francamente
extensiva, como, sobre todo, la que ha incorporado al ámbito de
protección del derecho del trabajo a sujetos que trabajan en
condiciones que poco o nada tienen que ver con las que origina-
riamente hicieron necesaria esta protección especial y que en
muchos casos no son para nada hiposuficientes.
Sobre este tema, Borrajo Dacruz intenta explicar que, si
bien es especial frente al común, el derecho del trabajo básico o
general actúa conao—der-echo común con lación a las leyes -
laboralei eéneeiales (que lo más común es que sean las qué •
rigen 'actividades u oficios en particular), y que, por lo tanto,
dentro de este ámbito debe tener una_aplicación extensiva 15.
Esto es cierto en líneas generales, aunque puede no serlo RIel
todo si la legislación en concreto dice Id contrario, como en el
caso del art. 2 de nuestra L.C.T. 16. Pero, de todos modos, ésta no
es una reaPtiestri a la problemática global planteada: en reali-
dad, el derecho del trabajo está concebido para atender a una
situación especial (de hiposuficiencia) y por ello sólo puede ser
útilmente aplicado dentro de este límite, fuera del cual lo más
probable es que dé lugar a alguna disfunción del tipo de la que
se asume al concebir o querer tratar. como "huelgas" los ceses
concertados de actividad de trabajadores autónomos, profesio-
nales o, aun, empresarios. En este sentido, parece que la recol.._
mendación general válida sería la de procurar misla normas
laborales se apliquen restringidas al ámbito de la situación que
.-deben atender.
16 Efrén Borrajo Dacruz, Introducción
a/ Derecho español del Trabajo,
Ed. Ternos, Madrid, 1968, ps. 49 y 50.
'6 Sobre la aplicación de las leyes laborales generales en el ámbito de
los estatutos particulares o aun desbordando sobre el derecho civil, ver en
esta misma obra el Capítulo IV, 5, 'Las leyes".
 60 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
4. El orden público laboral.
87. Al orden público laboral, como cuestión relacionada
jj con la ciencia jurídica, se lo puede ver de dos mañeras: como una
situación social de hecho, en la cual el público se mantiene
espontáneamente en orden, sin apelar a la fuerza, situación que
el ordenaiiiiento jurídico positivo puede —y debería— ayudar a
crear y a sostener; o cómo el . carácter imperativo que pueden
tener algunas normas (esto es, no sólo supletorio déla voluntad
privada que no se exprese), sin mucho agregado conceptual, por
más que al añadir "orden público" se evoca de alguna manera el "
fundamento que habría para que:esas normas fueran imperati-
vas, aunque normalmente no sé lo exprese ni salo explique así.
.88. En realidad, la segunda presentación .del tema es la
,más común, casi 'diría que la única, de modo que el orden público
'se limitaría a ser. una característica de ciertas normas o una
consecuencia. La primera forma de ver las cosas; que en rigor es
la única que puede tener algún rendimiento analíticó, es muy
difícil de encontrar en la literatura jurídica. ,
Puede ser que este estado de las ideas se :haya visto facili-
tado por el hecho de que el Código Civil suele mencionar al
orden público sin decir de qué se trata, para disponer, por ej.,
que no puede haber convenciones particulares . válidas contra
leyes en cuya observancia haya interés público o del orden
público. O bien que, como decía el derogado art. 5 de dicho
Código, "no hay derechos irrevocablemente adquiridos contra
una ley de orden público", cosa que nunca fue cierta, pero que
parecía abrir para este concepto de orden público un espectró de
posibilidades con escasos límites ".
89. De bielas maneras, es posible que el carácter genérico
de algunas normas del derecho común justifique;que ellas men-
cionen. al orden público. Pero no ocurre lo mismo con toda la
legislación posterior, que para logra: un efecto de vigencia
" Al derogarse ese art. 5 del Código Civil en 1967, en el art. 3 se dispuso
que las leyes sólo pueden volver sobre el pasado si así lo disponen, sean 'o
no de orden público, ya condición de que no afecten derechos adquiridos con
amparo' constitucional. De todas maneras, la situación' de la legislación
común en la Argentina no parece sustancialmente distinta de la de muchos
otros países; sobre todo de aquellos cuya legislación sirvió de fuente a la
nuestra.
CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 61
reforzada (no previsto, por lo demás, en nuestro sistema legis-
lativo) apeló a la "declaración" de orden público, como si, relacio-
nada al orden público, ludiese eltar cualquier materia con la
única condición de que el legislador así lo dispongéPs.
Por otra parte, puesta la idea del orden público en ese
estado, que es el más conocido, sucede que si no es —como creo
que es— por lo menos tiende a ser una idea autoritaria, con una
antigua presentación del autoritarismo, consistente en postular
ideas cuyo contenido no es definible en concreto, con lo cual
queda librado a la opinión, opinión que, naturalmente. será la
qiie imponga como predominante quien, en cada momento, ten-
ga -el poder suficiente para hacer valer la propia como si fuera
verdadera ".
90. Así es que, de un modo u otro, el concepto de orden
público se volvió algo ambiguo y casi sin precisión posible, y por
lo tanto sin rendimiento científico.
'8 Quiero decir que, por ej., la ley 23.928, llamada de "convertibilidad",
por la cual se ejerció la facultad estatal de fijar el valor de la moneda y se
procuró devolverle a éste Su función en una sociedad organizada, dijo ser de
«orden público", procurando lograr su indisponibilidad por un medio que no
necesitaba, pero declarando para ello algo nada insensato, como es que una
correcta adniinistración rie la moneda es imprescindible para que se man-
tenga el orden social espontáneo. Pero también la ley 14.786, sobre la
relación de trabajo de los viajantes de comercio, se autodeclaró de orden
público, procurando también así la indisponibilidad de sus normas por un
Medio innecesario,•pero declararidoimplícitamente, a la vez, para ello, cosas
tan dudosas como que la falta de observancia del temario de las zonas de los
viajantes o del pago' de sus comisiones indirectas tiene un•carácter social-
mente tan disolvente come para poner en cuestión el orden público espon-.
táneo.
" Prefiero dejar expuesto,que comprendo cuánto lo que expongo en el
texto se aparta de la postura general de la doctrina.. También que hay
autores, cuya jerarquía y honestidad intelectual no resulta cómodo tener que
destacar, qua, más que defender, aceptan naturalmente esta categoría
conceptual del. orden público: Creo que, en lo esencial, confunden esa idet
con•la vieja del bien público o común, que de por sí no era un concepto de
nianejo fácil, ni privado de posibilidades autoritarias.
. De todos modos, corno exposiciones claras de esta postura puede verse
cló Jorge Rodríguez Mancini, La negociación colectiva, Ed. Astrea, Bs. As.,
1990, Cap. II; de Rafael Caldera,Derecho del Trabajo, Ed. ElAteneo, Bs. As.,
1960, p. 180, y últimamente, de Mario E. Zuretti, Fundamentos, en Curso
d,e Derecho del Trabajo y, de la Seguridad Social, dirigido por Jorge
Rodríguez Mancini,,Ed. Astrea, Bs. As., 1993, ps. 88 y ss.
62 Bana UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
En ese estado la cuestión pasó del derecho común al del
trabajo, con lo cual se ha hecho una tarea ardua concretar lo que
pueda ser el orden público laboral.
De todas maneras —por más que sin resolverse teórica-
mente—, la cuestión se simplifica en la medida en que resulta
bastante evidente que el derecho del trabajo, o por lo menos su
base común a todo trabajador, ,compromete en su totalidad al
orden público. Precisamente, si no fuera porque se piensa que es
difícil mantener el orden público, a falta de una protección
especial, no habría derecho del trabajo, sino la regla general de
la autonomía privada.
Lo que se discute, entonces, es cómo funciona esta catego-
ría del orden público con relación al derecho del trabajo, tanto
que parece que el tema ni existiría si no fuese por la particula-
ridad, en este ámbito, de que su relación con el orden público no
hace a las normas laborales indisponibles absolutamente, sino
sólo en cuanto su disposición por la autonomía privada perjudi-
que al trabajador 2°
91. De modo que el orden público laboral 'hace de aplica-
ción necesaria a las normas públicas, pero sólo en cuanto no
sean superadas por otras de convenio colectivo, y a éstas, a su
vez, en tanto no sean mejoradas por convenios privados. A este
mecanismo que sólo establece la obligatoriedad en un sentido
(como mínimos no derogables pero sí superables) se lo suele
llamar sr. en pu. ico re ativo afirmándose que la relatividad es
una característica del orden público laboral.
En realidad, esta observación sobre la relatividad del orden
público laboral no es errónea; pero más explicativo es señalar
que el orden público (en general) sólo se relaciona con lo laboral
(y se convierte en "orden público laboral") en el único sentido
que da contenido útil a este concepto tan equívoco, o sea, en
cuanto las normas laborales tienden a mantener el orden social
establecido, que sería muy dificil de conservar si los trabajado-
20
Ludovico Barassi, que puede considerarse, cronológicamente, un
autor casi fundacional, ubicaba el tema con precisión técnica bajo el titulo
de "Leyes categóricas y dispositivas", y se debía plantear el tema novedoso
de si las normas categóricas igual podrían ser derogadas en beneficio del
trabajador. Ver Tratado de Derecho del Trabajo, Ed. Alfa, Bs. As., 1953, p.
110. El texto originario es de 1949 y, a su vez, es una modificación —para
dar cuenta de la desaparición del corporativismo— de textos que el autor
escribió desde inicios del siglo.
CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 63
res dependientes, que forman muchas veces una proporción
importante de la población, tuviesen del orden vigente la opi-
nión que correspondería a la faltá de goce efectivo de los dere-
chos que, como mínimo, garantizan las leyes del trabajo. Ello,
sin considerar, en este lugar, la prudencia del punto en que las
leyes hayan fijado ese mínimo, lo que se refiere precisamente a
una cuestión de, prudencia política y no de ciencia jurídica.
Siendo así, es claro que lp_que_compromete al orden público
(laboral) es que los trabajadores se vean priva-dos de sus dere-
choé rñq que.disfruten de otros superiores. Esa es la explicación
de su "relatividad".
92. En cuanto a los lírnites_del orden, público_laboral, en
general se acepta que debe quedar sometido al orden público en
general y a veces, también, a lo que se llama "orden público_ ,
económico".
Sin embargo, lo cierto es que pu, j.lay. moe. que un orden
público, porque sólo hay unas condiciones vigentes de equilibrio-
social para cada comunidad en cada momento, y de estas condi-
ciones tanto lo "laboral" como lo "económico" son partes diferen-
ciadas Sólo intelectualmente, con propósitos analíticos.
Lo que ocurre es que, con bastante frecuencia, se invoca el
orden público general o el económico (este último como el que da
prioridad a las condiciones de un funcionamiento eficaz de la
economía) para poner limites o términos a las normas laborales,
pero sin explicar de' qué modo se hace la relación.
Esta invocación a• un orden .público todavía superior al
laboral reproduce, agravada, la problemática general que se da
respecto del concepto de orden público: el orden público econó-
mico ha sido, frecuentemente, un instrumento de uso autorita- ,
rio,, porque, sin explicar 'Cómo ni de qué se trata, es invocado
para poner límite a derechos particulares, en función de la
opinióii que, sobre la cuestión, tenga quien en ese momento
pueda imponerla como un valor absoluto.
93. Al fin, no es que teóricamente la protección laboral no
tenga un límite, por más que,•como se vio en el Capítulo I, éste
no sea fácil de determinar. Pero, en último caso, en materia
jurídica y en vista de la necesidad de solucionar cuestiones
concretas, los límites a las normas laborales deben buscarse_en
la Constitución Nacional, donde seguramente está lo queel \---
ordenamiento jurídico considera, con o sin acierto, relativo al
orden público.
 64 PARA UNA INTRODUCCIÓN Ah DERECHO DEL TRABAJO CARACTIIRISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 65

94. La cuestión con más alcance práctico, con respecto a excepción de los supuestos en que lo que quede anticonstitucio-•
este tema del orden público laboral, posiblemente consista en nalmente limitado sea la competencia misma del tribunal inter-
dilucidar hasta qué punto las declaraciones o autodeclaraciones viniente. •
legislativas de ser una norma de orden público pueden o no ser 96. Sobre este punto —que sea posible o no la revisión de
revisadas por los jueces.
oficio de una declaración legal sobre el carácter de orden público
Lo cual, en concreto, la mayor parte de las veces significa de una norina—, no existen antecedentes júrisprudenciales la-
decidir sobre la validez, ola eficacia, de un contrato individual bórales con los cuales cotejar la certeza de lo que se afirme o
o de un convenio colectivo que se opongan a una ley que se
calificó a sí misma como de orden público. piense, fuera de que• en cualquier.sentido hay muy pocos ele-
nientos de juicio, porque el citado de Vázquez Vialard es de los
Al respecto, y con carácter general, Borda sostiene que la pecas textos recientes sobre la cuestión, si no el único. Sin
declaración legislativa de orden público no es judicialmente einbargo,, de todas maneras pareciera que puede aceptarse,
revisable "puesto que la potestad del Poder Legislativo de redu- cenia regla general, lo indicado, o sea que la revisión judicial de
cir el campo de la autonomía de la voluntad en materia contrac- lá declaración de orden público procede _pero sólo a pedido di
tual, es indiscutible, salvo en cuanto puede afectar alguna ga- esto último por razones conocidas, vinculadas más qué
rantía constitucional" 21. Pero que puede ocurrir que en leyes
nada al derecho de defensa de quien se quería apoyar en una ley
complejas haya que revisar si la declaración se refiere a todas o declarada imperativa, al privilegio formal o presunción que
sólo a algunas de sus normas y "si resulta claro que los fines de
existe a favor de las declaraciones legislativas, 'y a la debida
la ley no se perjudican en lo mas mínima con la derogación relación que siempre debe existir entre los temas:discutidos en
contractual de aquellas disposiciones, si es patente que lo que se un juicio y la sentencia que le pone fin. '• y• ; - • • •
ha, querido asegurar es el carácter imperativo de otros precep-
tos, el juez no debe considerarse obligado Por la declaración de
que la ley es de orden público, y debe admitir, por consiguiente,
la validez de los contratos que deroguen esas normas, evidente-
mente supletorias".
95. Vázquez Vialard, por su lado, va más lejos y sostiene
que el parliaérde—Sizden público de una norma surge de la
materia de laque ésta se ocupa y no de lo que declare al
respecto: "....no basta la manifestación que formule la norma,
Sin.° que es facultad del juez determinar en dada caso si se da o
'no ese carácter" 22.
; Y aclara todavía este autor, aunque de paso, que el tribunal
Sólo puede revisar la declaración legislativa "en caso que se
cuestione el tema", o sea que no podría hacerlo de oficio, tal
como ocurre con la revisión de constitucionalidad de las leyes,
que por antigua e invariada jurisprudencia de la C.S.J.N. no
- puede ser encarada si no lo es a petición de parte, con la única

" Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil, Ect:Perrot, Bs. As., 1987,
Parte General, t. 1, ps. 72 y ss.
22 Antonio Vázquez Vialard,
Tratado de. Derecho; del Trabajó, dirigido
por ál,Sd. Azteca, Bs. As., 1982, t. 2, ps. 314 y 315...

5 - Ramírez Bosco.
 CAPÍTULO III

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. Introducción.

El tema de los principios del• derecho del trabajo ha

llegado; por el momento, a un punto de acumulación de datos y
elementos bastante complejo y sin suficiente síntesis 1, que
obliga al trabajo suplementario de preguntarse si su análisis y
exposición sistemáticos sirven más de lo que dificultan para":,
pensar, comprender, interpretar, aplicar y enseñar el derecho?
del trabajo. O, en todo caso y por lo menos, qué tipo de exposi-
ción necesitan, y qué grado de profundización y detalle le con- •
viene a este tema, en su actual estado.
En esencia, esto de los principios es, sistemáticamente,
una parte del tema de las . fuentes del derecho del trabajo y es
posible que es-a-fildicaéióh sistemática preferible auxilie, ade-
más, a resolver o a quitarle grandilocuencia al tema 2.
Sin embargo, por el carácter de ideas fundamentales que
tienen los principios —aparte de Si- normas, cuando lo son— a
veces se separa la caestión en un capítulo especial. Para esto
concurren también razones prácticas, que en este caso han sido
determinantes, ya que si al tratamiento de las fuentes se suma

•
Jorge Rodríguez Maricini„Realismo y principios jurídicos end
Derecho del . Trabajo, 'D.T,";1988-13, p. 1919, dice que en la materia se
registra unttenómeno de inflación"; que refiere a la cantidad de proposicio-
nes con que se va agrandando el listado de principios. Creo que tiene razón
y sobre esto se volverá en el texto. Pero creo también que la inflación no es
sólo del listado de principios, sino de las conclusionea o consecuencias que
se derivan de los principios que se acepten como tales. •
2 Así lo ubican, por ej., Alonso Olea, Introducción al Derecho del
Trabajo cit., y Alonso García, Curso... cit.

68 PARA UNA
INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
el de los principios, el tema así cornpuestoSerfa de-una dimen-
sión excesiva.
99,.. En la doctrina, hay obras importantes que no se ocupan
del tema de los principios como algo 'especial', lo cual es, entonces,
una actitud posible. Pero no es la de los estudios más recientes 4.
Entre quienes tratan el tema, una mayoría importante de
los 'autores coincide en adjudicar el carácter de principios al
protectorio, al in dubio pro operario,
ble,al,de la condia6n . ináShenerciosaalyde la norma más favora-
al de irrenunciabilkdadi
'también Tiñen Una aceptación bastante difundida el principio
de continuidad o conservación del contrato, ye! deigualdad, no
dls.-di:a-ir-J.06no. trato igual.
'Pero luego, a veces sin mayores explicaciones de por qué a
la idea o proposición se le adjudica carácter de principio, se
'agregan los de primacía de la realidad, razonabilidad, actuación
colectiva, buena fe, gratuidad dé procedimientos, o, ya de mane-
a más bien 'aislada; los de inplernnidad y/o ajertidad del traba-
jador respecto del riesgo empresario, de facilitación...de Inprue-
ba!, o d9 equidnd.y.justicia social. Incluso hay alguna mención al
iiiincipio de "Irregrei.iyiplad" de.los.derechos laborales 6,
idea a la
3 Ver, por ejemplo,
Compendio de Derecho del Trabajo de A. Hueek y
11. Nipperdey; Derecho Mexicano
del Trabajo de Mario de la Cueva;
Práctico de Derecho del Trabajo de Ernesto Krotoschin Tratado
la cuestión' en sus Instituciones); Derecho del Trabajo (aunque éste trató
Litteamientos de Derecho del Trabajo a cargo de .MariodeL.Rafael Caldera, o
Deveali, aunque
éste se ocupa de los principios de la "Ciencia Laboral" que son otra cosa.
4 Ver, por ej., Introducción al Derecho del Trabajo
Olek, ed. 1981; Curso de Derecho del Trabajo de Manuel Alonso
L.C.T. comentada, por Justo López, J. C. Fernández de Manuel Alonso García;
Madrid y N. Centeno;
Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por A. Vázquez Vialard;
Práctico de Derecho- del Trabajo de Tratado
J. C. Fernández Madrid; Elementos de
Derecho • del Trabajo de Julio J. Martínez Vivot;
Trabajo, Curso de Derecho del
dirigido por Jorge Rodríguez Mancini, con este capítulo de Mario
Zuretti; o la difundida obra específica de Araérico Pla Rodríguez, Los
principias del Derecho del Trabajo.
8 Ver las obras citadas de M. Alonso García; Justo López, J. C.
Fernández
111. Zuretti,Madrid, M. Alonso Olea, J. J. Martínez ViVot, A. Ple Rodríguez,
y Derecho del Trabajo de Alfredo Montoya Melgar, Ed. Tecnos,
Madrid, 1986.
,UUV
Este principio de "irregresividad" lo menciona Borrajo Dacruz en su
Introducción al Derecho Español del Trabajo, ed. 1998.
hace para explicar qué es lo que se dejó -de lado, y tal s Pero en realidad lo
principiono aparece
en la misma obra, ed. 1988,
cuando no había -sido dejado todavía dejado.
••
^
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 69
qi.ie ya se hizo alguna referencia en el Capítulo I, como a una
propuesta categórica de inadaptación.
; 100. Parece así que es con esta acumulación casi asistemá-
tica que se complica un tema que, de todos modos, tenía ya una
definición dificil dentro de su propio ámbito. 1-ley proposicion91
qüe no 9s que no sean importantes o siquiera qué itnéin
'Ciertas.; Sitia qiie ñó Son principios con cualquier alean% útil que (..ls"
—.49 quien:dar-a este. elemento del pensamiento Da justiCia'abeiál
oña equidad, qla buena &Son fuentes del derecho; distiritas'dél
les principios, y esto es claro cuando así lo dispone el derecho'
positivo, pomo, por ej., el art. 11 de la L.C.T. L ifidemnidadller
trabajador frente al riesgo empresario requiere tantas enfalda-
c¡ones que en realidad es difícil aceptar que como proposición
sintética sea útil; la Cajenidaceparece ser, mita que nada, una
característica del con&ato de trabajo o de la relación laboral; y'
laictuacién colectivo laTgratuidadjie procedimientos no pasan
ciéser mecanismos: el segundo, al que casi basta con mencionar,
g: el primero, que requiere toda la extensa explicación contenida'
en el derecho colectivo del trabajo. •
; 101. Frente a tanta dificultad para definir teóricamente
cuáles son los principios del ;derecho del trabajo, se da una
i;osición
•
o posibilidad de tratar, bajo este título, lo que las
__normas constitucionales establecen como garantías mínimas en
."--arerir— •
la .m
; En la medida en-que el principio esencial del derecho del
trabajo —el pr:Otectorio--es tanto reconocido como tal como
l'atado por la Constitución Nacional, este mecanismo no es
errado. Pero luego, en tanto la Constitución se refiere a temas
concretos y no a ideas generales que les sirvan a todos de
fundamento, esta postura no auxilia, en realidad, para resolver•
é) tema de los principios. De hecho, lo que hace es evitarlo.
: 101. Justo López explica que para que una remisa ue
• Ser considerada un principio debe cumplir co tres funciones
la de dar fundamento al ordenamiento jurídico especilóP r,
fc-t--> menos a grálfliatfé-digill normas; la de servir parankterpS_
estas nermai, lo qué es un añadido o consecuencia necesaria de
l,o anterior; y la de servir para integrar el ordenamiento posi ti-
olla yo, cuando éste tenga lagunas,rmairésta prevista en el art.
•
Justo López, L.C.T. contentada, por él y otros, ed. 1977, ps. 117 y ss.
 70 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
11 de la L.C.T., cuando dice que la cuestión que "...no pueda
resolverse por aplicación de las normas.., se decidirá conforme
a los principios... generales del derecho del trabajo...".
Esta última función es, en la práctica, la•más trascendente
y la menos discutible, aunque senalacVázquez Vialard,
con
acierto, que en la medida en que la legisiacion iaboral es más
completa, la aplicacióndirecta de los principios se hiel mar-
restringida. De hecho, en el ya citado antecedente "Pariain" de
la C.S.J.N. a, se dijo que la mera invocación de la desigualdad del
trabajador no es un fundamento suficiente para una sentencia
argentina, si esto no deriva ose agrega a argumentos de derecho
positivo, y ello pese a que los principios -son derecho positivo
conforme al art. 11 de la L.C.T. ya que el protectorio (contra:ara
de la desigualdad o inferioridad del trabajador) us_el único
principie indiscutible como tal (que, aparte, es de derecho posi-
tivo explícito por la C.N.)/De modo que el espacio para los
principios corno fuente de integración, en la --
Argentina, debe
considerarse como un poco ambiguo, acorde con nuestra tradi-
ción de fuerte preferencia por el derecho escrito y detallado.
103. De todas maneras, hay algunas razones que parecen
decisivas a favor de que el tema de los principios del derecho del
trabajo sea tratado con bastante extensión: una, y para la lógica
la principal, porque sin estos principios no podría afirmarse que
el derecho del trabajo es una rama autónoma del ordenamiento
positivo, lo cual tendría uná 'cantidad imprevisible de conse-
cuencias prácticas, entre ellas la de que nunca se sabría bien
cómo y cuándo aplicar con preferencia estas normas o las del
derecho común.
Otra, porque concretamente, y como ya se dijo, el ordena-
miento jurídico les da a los principios él carácter, más que de
fuentes, de normas positivas, y no es posible pensar en una
norma aplicable cuyo contenido se desconozca o no se conozca
bien n, por lo menos, no se procure determinar.
Finalmente, porque es preciso saber si algunas, y cuáles,
ideas propuestas como principios son derivados necesarios de la
protección ordenada por la C.N. ya que las que estén en esta
8-En el Tratado...,
dirigido por él mismo, t. 2, p. 192, cita, coincidiendo
con él, a Alonso García. En realidad, Vázquez Vialard refiere esta idea al
principio protectorio, pero pienso que puede extenderse a cualquier otro.
9 Del 7/10/86, "T. y S.S.", 1987-120; "E.D.", 122-220..
• los principios de la legislación laboral.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 71
situación serían, también, derecho positivo (y. de.máxim.a jerar:..
quia), en la medida en que lo es el principio protectorio, precisa-
mente por estar en la C.N.
Con-bsta idea, cornnehe empezarrepor reiterar, con
toda claricl)ad, que-Irincipio de derecho del trabajo sólo lo es,e1 u,
protectorio— Es el único que realmente fundailtettrtódó"él Idité.: -:-
----
rálijienio positivo especial, cumple con las funciones de los
principios, no es discutido por ninguna doctrina y está específi-
camente previsto en la Constitución. Y que, sobre los demás, no
es sólo que no puede afirmarse que necesariamente sean prin-
cipios, sino que tampoco puede sostenerse categóricamente,
domo cosa teórica, que sean derivados necesarios del protectorio.
.Silifuesen,. tendrían, como se acaba de señalar, una cober- • •
tura constitucionil derivada, que virtualmente nunca ha sido
afirmada por ningún tribunal l.0114.: ti): '771- ' ) - .... A,Je e -,L,:r.J .;;.,:. ;
Los demás principios, fuera del protectbrio, desde el 1
punto de vista de su utilidad teórica, se portan como si fueran
una entre varias respuestas disponibles, para los problemas
especiales planteados en el ámbito de las relaciones de trabajo
dependiente. Las cuestiones que se procuran resolver, por ej.,'
con el principio de irrenunciabilidad o con los de la norma más
' favorable o de la condición más beneficiosa, tienen_ también
respuesta en las_normas o ideas sitie el derecho de-chca al análi-
Sis-de-la validez, eficacia y.efectos .de loe actos. humanos o a la
cuestión de las fuentes del derecho; probablemente, tenga ma-
19- En el caso "Padín Capella", del 12/3/82,1a C.S.J.N. ("L.T.", XXXV-B-
698) afirmó el cacterlinechsáHo7del principio de irrenunciabilidad y del
criterio de interpretación de normas más favorables al trabajador. Pero no
afirmando que estén provistos en la Constitución, sino como derivados
necesarios, el primero del ordenamiento positivo en general, y el segundo de
la lógica'interpretatiVa. Es positile.que así seLiáyátrado a estos princiPlos
reconocimiento, algo así como supraconstitucional en la medida en que su
existencia es mecánica, aunque la Constitución no lo diga. Pero tamkién
pueden verse las cosas como que, más qiie afirmar que estos principios estén
en la Constitución Nacional, lo que parece haber querido decir la C.S.J.N.
es que es absurdo no entenderlos incorporados a la ley positiva, no siendo
esa, entonces, una interpretación siquiera posible.
En el caso "Lichieri ¿Banco Alas" ("L.L.", 12/6/89; p. 8, fallo 2449), la
C.S.J.N„ el 28/11/88, también afirmó que se debe excluir toda renunda
tácita a derechos laborales, extrayendo esto directamente, ya contrario, de
 72 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
f;z A ,1
garantía de éxito el análisis desde estos puntos de vista,
porque se trata de temas Mucho más antiguos, ya conocidos,
tratados y experimentados, y por lo tanto sobre los que se
conocen máá elementos de juicio y sobre los que es posible
prever con más certeza el resultado al que se llegará.
106. Teniendo en cuenta este panorama, los que en este
Capítulo se tratarán como principios del derecho-del trabajo son
los 'de in•enunciabilidad, de igualdad, de la norma más favora-
ble, de la condición más beneficiosa, in dubio pio opérario y de
conservación del contrato.
2 El principio de irrenunciabilidad.
107. La regla general, de acuerdo con eLderecho común, es
que los derechos de contenido patrimonial, o1 sólo patrimonial,
son. derechos dispo.nibles, a los que se puede renunciar sin más
requisito que lasformalidades requeridas,
su caso, y la
aptitud jurídica den-acto 'dispositivo.
. 108. Esta regla de disponibilidad se-altera cuando el titu-
lar del derecho a disponer no está en condiciones de decidir con
"discernimiento, intención y libertad" (menores, incapaces, per-
sonas forzadas, etc.), o sea, por razones que se pueden agrupar
o clasificar como "subjetivas". Pero también en otros supuestos,
en los cuales lo que prevalece es un interés social acerca de que,
en Ciertos casos, o ciertas personas;n-áiTdáSbFendan de deter-
minados derechos o no lo hagan con las facilidades Propias del
derecho común. Estos últimos supuestos pueden clasificarse
como de razones objetivas, porque lo que se tiene en cuenta para
'limitar la disponibilidad es el objeto mismo del negocio y no,
como en el caso de las causas subjetivas, Un defecto en la
voluntad del transmitente.
'De lo qué se trata en la hipótesis de la indisponibilidad por
razones objetivas es de que determinados derechos, por motivos
que, como se dijo, se relacionan generalmente con lo que él
legislador entiende como 'necesidades dela organicidad social,'
se sustraigan del ámbito posible de los negocios de intercambio
patrimonial 11 .
" Vázquez:Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo cit., t. 2, p. 307,
citando a Bevilaqua dice, refiriéndose al orden público, que se trata de
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 73
Así es que, por ejemplo, el régimen patrimonial de la fami-
lia suele contener grados variables de normas imperativas, que
establecen derechos indisponibles para los interesados, que lo
son sin importas cuánta sea la aptitud subjetiva del acto con el
que se quieran declinar esos derechos. Así es el caso del derecho
del trabajo,- en el que la reglá de la disponibilidad patrimonial
se altera —en todo caso con el propósito dé proteger al -trabaja-
dor— contra la posible pérdida de ciertos derechos, que se
entienden tan elementales como para que, si éstós entran en
duestión, también entren en cuestión las tendencias a que se
mantenga el orden social espontáneo.
Y tanto se altera la regla de disponibilidad en el
derecho' del trabajo que a veces se termina por afirmar que en
ésta materia está invertida, o sea que todos los derechos labora-
Ves son irrenunciables.
Sin embargo, la última razón que en materia jurídica Siem-
bre dan los tribunales no coincide con una idea tan categórica.
El grado de irrehunciabilidad Cíe los derechos laborales es algo
que varía según las legislaciones y las. prácticas de cada país, y
también con el paso del tiempo, con lo cual la afirmación correó-
ta es la de que la irrenunéiabilidad llega sólo hasta el punto que
dada ordenamiento jurídico defina como suficiente o como pre-
ferible, y -la cuestión práctica consiste en averiguar cuál es, en
Concreto, ese_gradoite iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii
Ésta averiguación, tradicionalmente, se ha encarado
áiguiendo un esquema, según el cual la renuncia, cuyo valor se
analiza especialmente en el derecho del trabajo, puede ser a
derechos protegidos por normas de aplicación imperativa (dere-
Cho necesario) o a derechbreffiltgentei Setiérdó indivit
dual (9ontractuales), y?: en.. clds. .9aso, puede, a su vez, ser a
derechos ya devengados o 4clq_iiiridos (los que ya forman parte
de una relación jurídica exigible5, o a derechos futures 9 aún no
devengados.
A esto último se lo suele llamar, también, -renuncia a»
aplicación de normas 12 .
...impédir que determinadas cuestiones cuya conservación se considera
indispensable a la organización de la vida social, puedan ser materia de
acuerdos, por lo cual:se sustrae del ámbito de la negociación privada".
12 El 'esquema de análisis y gran parte de la terminología son de Justo
López, L.C.T. comentada, ps. 134 y ss.
 74 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
111. Así se mezclan cuestiones distintas bajo el título de
irrenunciabilidad, sobre nido con la renuncia 'a la aplicación de
normas, porque una cosa es resignar gratuitamente derechos
cuya satisfacción ya era exigible (renunciar) y otra derogar nor-
mas para el futuro, sea que se trate de normas de fuente pública,
privada colectiva o privada individual. Las dos cosas se pueden
confundir en el punto de la derogación a futuro de normas con-
tractuales, sólo porque en este caso, al igual que en el de la
renuncia de derechos propiamente dicha, el agente activo de la
modificación es una voluntad privada individual. Ese dato en
común parece ser la razón para que tan generalizadamente se
acumule el tratamiento de dos temas en realidad distintos.
112. De esta manera es que, siguiendo el esquema antedi-
fue 5 fb5 cho, los supuestos de renuncia a analizar por separado son:
A renuncia a la ley. .al convenio colectivo (normas impe-
a 'vas), sea anticipada o posterior;
— renuncia anticipada, a derechos de base. contractual;
renuncia posterior, a derechos de base contractual.
r'tt) La renuncia al derecho de aplicación imperativa.
En derecho del trabajo, la fuente pública y la autonomía
privada colectiva emiten normas de más jerarquía que las que son
producto de la autonomía individual (o, por lo menos, de aplicación
preferente). Y estas normas de más jerarquía (leyes y convenios
colectivos), salvo raras excepciones, se establecen como de aplica-
ción imperativa, no disponible para los contratos_individuales.
Ésta es la parte simple de un problema más extenso, sobre
la jerarquía dedal fuentes normativas en este ámbito, y respon-
de franca y -n-etirriéntézala afirmación originaria, en el sentido
de que el derecho del trabajo necesita asegurar ciertos derechos
mínimos, sin los cuales podría ponerse en cuestión la estabili-
dad de la organización social.
Lo que tiene alguna diferencia con otras ramas del
derecho es el alcance de .1.á imp-e-FitiVidadide estas normas. La
legislación imperativa existe en todas las ramas del derecho y
aun en. el civil, en el que.la regla es el derecho supletorio, y hay
muchas normas imperativas que lo son por su naturaleza, sin
que en alguna parte así se lo disponga ".
13 Ver, por ej., arts. 507, 953, 1652 6 1917 del Código Civil
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 75
el dendky .4 1,frY2
Pero lo que no es común es que la imperatividad llegue..
hasta después de "devengado" el derecho cuya aplicación se
procura reforzar: por ej., un cónyuge no puede, en la Argentina,
contratar con el otro la pérdida anticipada de sus derechos sobre
la futura corrí-unidad patrimonial, o un acreedor no puede dis-
pensar, por anticipado, el incumplimiento doloso de su deudor.
Pero nada impide al acreedor remitir su crédito en mora
dolosa, o al cónyuge divorciado repartir, hasta cierto punto, la
comunidad patrimonial de un modo que no sea estrictamente
adecuado a las proporciones legales.
115. En derecho del trabajo, la aplicación de normas impe-
rativas no pe puede imped,ir, pqr_antlapah. Pero, además, los
derechos adqu - fridoS, y que Jo fueron bajo laprotección de estas
normas, tampoco son. renuiciables. •
'En et Pasado sé discutió si la inhibición de renunciar a
derechos laborales de ley o convenio colectivo subsistía después
de ponerse término al contrato de trabajo o si allí terminaba. Se
lo hizo sobre la base argumental de que la hiposuficiencia del
trabajador dejaba de ser tal una vez disuelto el contrato, atento
lo cual no habría razón para •mantener la irrenunciabilidad ".
Esta discusión, en el derecho argentino st) como se verá
enseguida, quedó expresamente resuelta a favor del manteni-
miento de la irrenunciabilidad, porque el art. 12 de la L.C.T.
dispone que los derechos laborales nacidos al amparo de normas
imperativas son irrenunciables antes .o después de terminado
. el
contrato de trabajo.
En el árábito teórico, de todos modos, éste parece ser un
tema que perdió actualidad, posiblemente debido a que el argu-
mento de base no era bueno: en el momento de disolverse el
contrato, el trabajador está en uno de sus períodos de mayor
hiposuficiencia.
116. La imposibilidad de la renuncia anticipada a la apli-
cación de normas públicas laborales o convenios colectivos, o la
de la derogación de éstos por acuerdos individuales, está dis-
puesta por los arts. 7_y 13 de láL.C.T.
No sólo es que-n-cr,rebedan.l.pactar-condiciones menos
favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas
'4. Mario L. Deveali, Renuncia, transacción y conciliación en el Derecho
del Trabajo, "D.T.", 1951-385,. en especial p. 388.
.•
76 PARA DNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
legales. o de convenciones colectivas de trabajo, o que resulten
contrarias a las mismas", porque tales pactos serán nulos, sino
que la nulidad de dichas cláusulas no sigmffica su mera supre-
sión, ni arrastra a la totalidad del contrato así desarticulado.
Ocurre que, en lugar de las cláusulas nulas, entran automática-
niente las:disposiciones del derecho imperativo, que_la—s .:is—ifáti:
tuve% "de pleno..derecho"..
" • Estas disposiciones legales tienen una aplicación pacífica,
de modo que no hay jurisprudencia importable al respecto.
El panorama de tratamiento legislativo de la renun-
cia se .completa generalmente con la mención dekart. 15 L.C.t)
en la medida en que, desde antiguo, el tema de la renuncia viene .
junto con el de la transacción, porque en las transacciones
puede y suele haber derechos ciertos o inciertos que se declinan.
Dice el art. 15 que "los acuerdos transaccionales, concilia-
torios, o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con
intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare
resolución fundada "de cuálquiéfé-deAstas que acredite' que
mediante tales actos se ha•alcanzado una justa composición de
los derechos e intereses de las partes". . tienden a ser distintas.
Es claro que en cualquier transacción puede haber una
declinación de derechos, y que esto se acentúa al hablar de
acuerdos "liberatorios". Pero creo que el de las transacciones es
un tema por separado, que tiene en la necesaria intervención
pública su propio mecanismo de protección al trabajador, y que
no es hoy en día útil mezclarlos, porque no es posible tratar
igual a una mera renuncia que a la declinación de derechos que
se haga en medio de un intercambio, supervisado por la autori-
dad de control.
En realidad, conviene recordar, desde ya, que en los arts.
869 y 871 del Código Civil están diferenciadas la renuncia a
título. oneroso o la renuncia sobre derechos dudosos que sean
parte de una negociación, de la propiamente dicha, que es
aquella en la que sólo hay una declinación gratuita de derechos.
Los actos onerosos o los que sean parte de un intercambio no son
en realidad renuncias y no deberían ser analizados como taleá.
Por fin, teóricamente y con carácter general, podría
plantearse el problema de si todas las normas laborales, públi-
cas y de convenio colectivo, debieran ser .igualmente imperati-
vas, o si ello no hace demasiado rígido al contrato de trabajo.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 77
, Pero no es que esto sea, falso, sino que es empezar una
cuestión por. el lado inadecuado: este problema consiste en que
las normas imperativas deben definirse.. con prudencia y con
cencieliCia de los límites posibles de la protección laboral, te-
niendo presente, entre otras Cosas, precisamente el hecho de
que son imperativas. Y no.definirlas sin cuidado y luego, para
arreglar las cosas, cuestionar o matizar su imperatividad.
b) r• ft- genera , sábre la renuncia a las derechos)
( ''contractuctles.
. ....
,
119. La cuestión esencial en esta materia de la irrenuncia-
bilidad es si tb-cloS los derechos laborales, son. irrenunciables, o
Sólo' los productos de-normas imperativas. O' sea, dicho de etre-
- Mido,- si los derechos contractuales,' producto de la autonomía
Privada: también son irrenunciables.
: Esta cuestión se puede plantear en general, tanto respecto
de la renuncia anticipada como de la posterior, aunque, cómo se
Verá enseguida, las razones y las respuestas en ambos casos
.
' 120. La solución de este planteo depende, antes que nada,
de lo que diga él derecho positivo: el art. 2113 del Código Civil
italiano quita validez a "las renuncias y a las transacciones que
tengan por objeto derechos del trabajador, derivados de disposi-
ciones inderogables .de la ley o del convenio colectivo" 65; y el art.
3, inc. 5, del Estatuto de los Trabajadores de España establece
. la indisponibilidad de los derechos reconocidos "por disposicio-
nes legales de derecho necesario" o declarados indisponibles por
convenio colectivo 16. . . . ,
Por el contrario, se cita frecuentemente el art. 468 de la
Consolidación de leyes de trabajo brasileña, como ejemplo de
I
15 Benet° Scognamiglio; Codice di Diritto del Lavar°,
Ed. Zanichelli,
Bologna, 1979, ps. 491, 1047 y 1060. La nulidad estipulada por la ley no.se
aplica a las transacciones visadas por autoridades autorizadas, ni, al parecer,
por extensión jurisprudencia', a aquellas en que medie intervención sindical.
16 Manuel,. Alelen .01ea, El Estatuto de los Trabajadores,
texto y
:
comentario breve, Ed. eivitis, Madrid, 1987, p. 31, explica que, al contrario,
Ion disponibles por contrato o pacto individual, aun antes de su adquisición,
los derechos derivados de norma S no necesarias. A lo que se agrega que los
derechos de convenio colectivo Sedo' Ion irrenunciables si existe "un pacto
expreso prohibitorio".

78 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
prohibición absoluta de renuncia a los derechos laborales, de
cualquier origen (quiere decir, también los contractuales), aun-
que no es fácil saber, cuál es el alcance real de esta norma.
121. El .att., 12. de la L.C.T. argentina, bajo el. título de
irrenunciabilidad, dice que "será nula y sin valor toda conven-
ción de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en
esta ley.,,los estatutos profesionales o las convenciones
vas, ya sea al tiempo de su celebración o de iii.éjééliciób, o del
kre-reicio de derechos provenientes de su extinción".
Así, es claro, el .art, ,12 se.refiere sójaa los derechos deriva-
dos de normas imperativas, y, como ya se adelanté, hace irre-
nunciablealos dérechbs en cualquier momento, antes o después
,de la extinción del contrato, anticipadamente (al tiempo de su
celebración) o con posterioridad (al tiempo de su ejecución).
Pese a la claridad de los límites de esta norma, De
!Menté ensayó una interpretación extensiva, sosteniendo que;
al referirse el art. 12 a los derechos previstos en esta ley, por •
reenvío al art. 1 de la L.Ç.T. (que enumera lipa. fuentes .de los
derechos laborales) qtiedabii dispuesta:la jyrenunciabilidad de
los derechos derivados de cualquier fuente""T-Dice que si bien
esta interpretación fuerza bastante el. fiXbi legal, lo hace com-
patible con el sistema global de la indisponibilidad de los dere-
chos laborales, establecido por la L.C.T., y en último caso que,
en lo sustancial, de lo que se trata es de evitar. abusos de la
autonomía de la voluntad.
122. En general, la propuesta de extender la interpreta-
ción del art. 12 L.C.T. hasta que alcance a la irrenunciabilidad
de cualquier derecho laboral (también los contractuales) parte
de la base de que esa irrenunciabilidad "absoluta" es la posición
preferible, si no necesaria, del derecho del trabajo ". Se funda,
en lo esencial, en la afirmación de que el derecho laboral crea un
sistema general de indisponibilidad, con el cual no sería compa-
tible la admisión de algunas renuncias, cuando éstas son, justa-
mente, actos de disposición gratuita; en que la renuncia laboral
" 'Horario De la Fuente, Renuncia-de derechos y modificaciones del
contrato de trabajo, <1.T.", XXXIV-A, 1986.
18Es destacable, y se diría ejemplar, cómo De la Fuente, en su ob. cit.
—quien defiende con solvencia poco común la postura de la irrenunciabili-
dad total—, reconoce francamente que la interpretación que está proponien-
do para el art. 12 L.C.T. es poco sincera:.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 79
encubre (siempre) un abuso de lijutoriom . ía de la vol iintid y, én
último caso, en que lo que requiere_protección no es cada "obje-
to" respecto del cual se prohiba la renuncia, sino la relación de
dependencia como-posición biposuficiente.
Creo que esta hipótesis tiene el defecto de toda propuesta
extensivamente categórica: inhibe al legislador y a los demás
operadores para distinguir situaciones distintas, y, de tan cate-
górica, provoca una rigidez que, de hecho, está convocando a la
contraria.
Por empezar con lo esencial, el hecho de que la situa-
ción. de dependencia laboral requiera protección —lo que es
cierto— no dice mucho, ni lo dice muy exactamente, sobre la
intensidad o límites de esa protección (como se vio en el Capítu-
lo I), fuera de que en la protección se puedan distinguir grados
y fuera de situaciones de hecho nada despreciables, comolai
alcance que, en cada lugar, se haya reconocido para el tipo legal
"trabajo dependiente" (contrato de trabajo). Esto último porque
si al tipo legal se le ha dado gran extensión, ello generalmente
requiere grados distintos de protección <gradaciones dentro del
tipo), según le esté más lejos o más cerca de la situación de
hiposuficiencitpura, Ese es el caso de lo que ocurre en la
titéritina, porque en la práctica la extensión reconocida al tipo
legal es tan grande que muchas veces arriesga dedicar protec-
ción a personas que en cualquier ponderación estadística ten-
drían que considerarse, más bien, como con una capacidad para
negociar y defender sus intereses comparativamente superior a
la normal 19 .
En cuanto a que el derecho del trabajo contenga una
regla general de indisponibilidad, incompatible con cualquier
grado- de admisión de la renuncia, esto ni siquiera es algo en lo
que, teóricamente, puedan relacionarse bien la invocada regla
general con esa consecuencia: el derecho del trabajo parte del
'9 La referencia es a empleados de muy alto rango, capacitación y
remuneraciones, que conforme a la ley ya la jurisprudencia nacionales son
trabajadores dependientes, pero a los que la ley dedica una protección sobre
el nivel salarial obligatorio, sobre lajornada de trabajo o sobre la estabilidad,
que transcurre virtualmente, cerca de lo inexistente. Para éstos estaría
proponiendo la tesis de la irrenunciabilidad absoluta, la protección de sus
derechos contractuales, refuerzo que, en esos casos, resulta dificil de no ver
como un privilegio socialmente antifimcional.
 80 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
civil, lo modifica y, por más que algunas ideas generales puedan
sacarse 'del criterio o fundamento con que lo modifica, una
"gQperaiizacióndc tal grado esteóricarnenteincomprobable y, en_
0571) la_práctiáá, peligrosa: El derecho dertrabajó no establece uná
inchiriiiiiibilidád ni:la mayor parte de las veces, una irrenuncia-
PVL bilidad absoluta. • porque el art. 12 de la L.C.T. -transcrige -effrifcriidaarr. 15811é1
Ok 'Prohibe y admite el grado de disponibilidad —y de cada
clase o forma de disposición, incluyendo la renuncia— que en
cOncreto elige el ordenamiento positivo, teniendo en cuenta la
experiencia sobre los problemas que tiene en- vista y que se
propone resolver.
De allí que es posible, como ocurre de hecho con muchos
ordenamientos jurídicos y con la posición tradicional de la doc-
trina, que se prohiba un grado delisián`plistinto y hasta mayor
que el de renuncia, porque el legislador haya apreciado o ven-
libado un mayor grado de problema con créditos laborales :que
no se efectivizap por cesión, que los que fracasan por renuncia.
: Pero, en todo caso, no parece que en este tema sea un •
procedimiento teóricamente apto el de trasladar los limites
establecidos para una clase de actos dispositivos, a otros.
Con-lo cual se vuelve a que la respuesta sobre si los dere-
chos contractuales son o.no renunciables debe buscarse priori-
tariamente en la definición del plerecho.sksitivo. Ir_elart:_ 12
LIC.T. jirolifbe_esta_rénuncia...
125. En cuanto a que el art. 12 L.C.T. se refiere, no a la
frubi." rénunciá, sino a laeconvención de parteswjesta terminología no
ha impedido. que el texto-letal se entienda , como referido a los
actos de renuncia, pese a lo visible de que los términos que usa no
coinciden con el significado vulgar de esá palabra,, porque renun-
cia,- vulgarmente, significa actuaciones que son en gran medida,
si:no completamente, unilaterales, y no convenciones de partes.
.Deveali defendió la cuestión, explicando que la renuncia,
de acuerdo con el art. 868 del C6d. Civil, es:un actubiláteraf2°,
20 Mario L. Deveali; Transacciones y renuncias, "D.T.", 1946-569,
coinent6 muy críticamente un fallo de la Cámara de Apelaciones de Rosario,
-del 5/4/46, por el cual se sostuvo que lo prohibido (entonces por el art. 158
del CM. de Comercio) eran las convenciones de partas, pero no las renuncias
no' estipul adas con el empleador. Justo López, en L.C:T. comentada, sostiene
la misma posición que Deveali.
Creo que aquella situación, ¡no otra cosa,' es la causa-de que se haya
eMpezado a afirmar el carácter bilateral de la renuncia. Más recientemente,
Los PRINCIPIOS DEL DERECNO DEL TRABAJO . 81
•
lo) cual todavía se puede extender, conforme a una idea muy
difundida en nuestra doctrina, que ve en la yenúncia (o en el
déspido) un acto recepticio, o sea, uno con una especie menor de
bilateralidad.
Sin embargo, creo que la explicación es más bien histórica,
Cpd. de Comercio, reformado por la ley 11.729, que ya 'decía
"convención de partes". La necesidad llevó a extender estos
términos para comprender la renuncia (de ello dan-cuenta, por
ejemplo,b1 fallo y el comeritariá de Deveali citados), y al día de
hoy ya se puede considerar establecida una de esas curiosas
sipuaciones, en las cuales la ley dice una cosa (acuerdos) que
unánime y pacíficamente le lee como otra (renuncia).
c) . En particular, sobre la renuncia anticipaild a
. derechos contractuales.
; 126. La renuncia anticipada de derechos contractuales,
pila- lo que se vio, debe considerarse válida de acuerdo con la
legislación nacional y hasta el cueáuonamientrproducido a
partir: delajurisprudéncia a la que enseguida se hará referen-
da, la doctrina aceptó esto pacíficamente. sft L4 ti
127. En 1985, un fallo de la C.N.A.T. sostuvo la irrenun-
cilabilidad de tridfrarecho laboral, comprendiendo a los de ori-
gen contractual, con fundainento genérico en la hiposuficiencia
del trabajador 21. Este fallo, posteriormente anulado por la
C.S.J.N. y contradichb por el de la Sala VII de la C.N.A.T. que
finalmente 'reaolvió el caso, fue el que puso en movimiento la
Eluardo O. Álvarez, Autonomía individual e irrenunciabilidad de derechos,
.1:).T.", 1988-A-891, explicó con detalle cómo se trata de un acto unilateral,
k que, por lo demás, se atiene a los m'Irritados de la ebservación común.
. II C.N.A.T., Sala VI,14/5/85, "'I'. y S.S."; 1985-746:Este fallo, que hizo
16gar a los derechos' económicos de un actof izeiitífitihiite, desde un nivel—
jerárquico a otro menor, fue declarado nulo por la C.S.J.N., 7/10/86, y
1S.", 1987-120 (caso "Bariain c/Mercedes Benz"), en razón de entenderse
Mi e la Mera afirmacióiiTe- ra.hiposuficjepcia del trabajador=sin derivación
aitravés de normas positivas aplicables,— n6 es.liMiamento suficiente para
*una sentencia argentina'. domo-ii.adviei-té; nada dijo sobre el
fcihdo de la cuestión, que fue en definitiva resuelta por la C.N.A.T., Sala Va
30/11/88, "T. y S.S."; 1989-1126, rechazando la demanda, o sea, aceptando
como válida la renuncia.
6 landre* Rosco. "
 :1
7
"if
82 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
polémica sobre el tema de la irrenunciabilidad, que hasta ese
momento no registraba alteraciones desde hacía muchos arios.
1¿ Lo hizo con un alcance e intensidad poco frecuentes y, en reali-
dad, teniendo en cuenta lo relativamente reciente de los hechos,
no puede al presente darse la cuestión por asentada, elaborada
o reelaborada, de manera estable.
128. El fallo citado fue acompañado por otros 22, pero un
poco más numerosa fue la jurisprudencia aceptando la renuncia
anticipada de derechos contractuales, o sea, la modificación de
los contratos hacia el futuro; y, -si se pudieran sintetizar las
razones, se diría que lo hace por entender que esa es la solución
que establece el ordenamiento positivo nacional, de modo que
esta renuncia es un acto no prohibido, o sin efectos diferencia-
dos con relación a los que le reconoce el derecho común".
129. Los ar-giírnedtos teóricos, a favor de la posibilidad de
'renunciar anticipadamente a los derechos contractuales, vistos
más específicamente, consisten en qué en esto no hay ningún
interés social comprometido que justifique una mejor protección
o una diferenciación respecto del derecho común.
" C.N.A.T., Sala IV, 30/12/88, "D.T.", 1989-A-983. La solución, más que
del art. 12 L.C.T., dependió, conforme a esa sentencia, de la aplicación del
estateto especial de viajantes de comercio (ley 14.546); sin embargo, la
afirmación de ser irrenunciable todo derecho laboral tuvo carácter general
por referencia a la posición del trabajador, definida como un "status
inderogable".
A veces se cita como antecedente el fallo plenario 161 de la C.N.A.T. del
5/8/71 C7....T.", XIX-B-1103), pero éste se refería más bien a las alternativas
del trabajador en caso de rebaja unilateral del salario, y sólo colateralmente
ata renuncia de salarios ya devengados.
Posteriormente se pronunciaron en contra de la posible modificación
peyorativa de los contratos laborales (C.N.A.T., Sala VI, 14/10/98, "T. y S.S.",
1999-385, y Sala VIII, 11/8/98, "T. y S.S.", 1999-395.
" S.C.B.A., 20/11/84, M.T.", 1985-497 (dos dependientes de mucha
jerarquía y remuneración, que aceptaron y cobraron varios años un sueldo
menor).
C.N.A.T., Sala III, 30/8/85, Thit,", XXXIII-B-926; `T. y S.S.", 1985-1210.
C.N.A.T., Sala V, 31/7/85, "L.T.",10CCEI-13-716; y el fallo de la C.N.A.T., Sala
VII, del 30/11/88, citado poco más arriba. Además, varios de los fallos que
se citarán enseguida, referidos a la cuestión de la modificación contractual
que sebonsidera consentida por comportamiento inequívoco del trabajador,
que, aunqueno la trate expresamente, incluye la cuestión de si los derechos •
contractuales son renunciables o derogables.
•
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 83
__ .
Aparte de esto, se advierte que la imposibilidad diíriodirj-
car un contrato laboral para establecer condiciones peores que
las vigentes, aunque superiores a las de las normas imperati-
vas, haría de éste un contrato dejnasiedpaggido, con las desven-
tajas ¿fue -ello acarrea, sobre iodo si se tiene en cuenta que se
trata generalmente de contratos de larga duración. Más que
nada, se anota le resistencia a tomar nuevos empleados que esto
puede Causar en empleadores previsores, o el hecho de que si el
ajuste o la adaptación del contrato se declaran antijurídicos, la
rescisión pasa a ser la ónice alternativa disponible. En suma,
parece que esta postulación de la irrenunciabilidad anticipada
de las condiciones contractuales es sólo una presentación parti-
cular de la idea, más general, que propone la necesaria inadap-
tabilidad del derecho del trabajo.
En doctrina se procuró una(solución alternativAal
proponer que los actos de renuncia anticipada a derechos con-
tractuales (modificación peyorativa de los contratos) se conside-
rasen no por definición inválidos, pero, en-principio, ViCiábloa por
la lesión enorme que describe elc.IGt. 954,.ségundo párrafo, del
Cód. Civil, o sea que se viese invekálilfitilente a la modificación
para peor como una ventaja patrimonial "desproporcionada y
' sin justificación" a favor del empleador, salvp_proeba en contra-
rio. que éste apor.te. 24,
Esta -jioátura puede parecer más ecléctica o equilibrada,
pero sólo lo es en apariencia, porque .al descargar. sobre el
_empleador la obligación de probar algo tan difícil com6 la
jiittifidáEibirde urird-girerifija patrimonial ireilitadd,- dé hedió
Pone la cueátifiri, no a diedio camino, sino jifa. inversa de como
la trata l derecho ciVil, y termina por coincidir pon el funda-
mento teórico de la irrenunciabilidad generalizada, ese que veía
a toda renuncia laboral como el producto de un consentimiento
defectuoso.
En último caso, y si se da una prueba tan dificil, esta
posición requiere resolver conforme a una valoración de qug-e
24 Esta posición fue sostenida por Atirián oldí en Acuerdo modifica-
torio del contrato de trabajo en perjuicio dat re ajado;; injusta amenaza y
lesión subjetiva, "L.T.", Tambiéb se atribuyó a otros autores
el estar enrolados en ella (ver Tratado practico... cit. de Pergóndeólladrid.
ps. 212 yss.), pero creo que es el caso de reconocerla au tb-Ha a delaill7parqu e -
fue él quien desarrolló un verdadero y claro esfuerzo en este sentido-
r6-1
r (51 3Ç
0e Tm>
 84 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEI. TRABAJO
lo que justifica la modificación de un contrato laboral, y sobre
este juicio tampoco hay un acuerdo pacífico. Como ejeniplo, en
el casol3ariain"25, sédio la situación de qué el trabajador quedó
frente a la -• alternativa de ser despedido e indemnizado, o de
aceptar una •disminución de sus derechos contractuales. Como
aceptó la disminución y luego la impugnó, calificándola de re-
nuncia inválida, la Sala VI de la C.N.A.T. trató la disyuntiva
conio necesariamente ilegítima, mientras. la Sala VII, al resol-
ver en definitiva, después de que la C.S.J.N. iiintálé•ef primer
fallo, sostuvo_que la de_ un despido con indemnización no es una
amenaza injusta 26.
132. En realidad, si el contrato, en .sus Condiciones vigen-
tes: se ha vuelto inútil o antieconómico (lo que ocurre con
relativa frecuencia), la propuesta de bajar su costo o de disolver-
lo con indemnizaciones no suele depender de nada que el em-
pleador, pueda evitar: se trata sólo de una exposición de las
posibilidades que ofrece la realidad y no se ve qué resultado más
valioso tiene el adjudicar a esta verificación el carácter de una
amenaza injusta. Se dice que los riesgos de la evolución de los
contratos y de los mercados son del empleador, pero no se
explica qué . consecuencia puede tener esta afirmación en el
supuesto de que se trata, porque, de hecho, nunca se ha llegado
a la única conclusión que Serié apropiada a esté razonamiento,
como es•la de obligar a la continuación del contrato.
• 133. En tales condiciones, para cumplir con la función
protéctoria del derecho del trabajo y por respeto a la experiencia
común, lo más que se le puede dedicar al acto de modificación
para; peor de un contrato laboral será una presunción o suspica- •
C.N.A.T., Sala VI, 14/5/85, citado más arriba.
26.51 voto del Dr. Boutiguean el fallo de la Sala VII dice que el
despido
con indemnización es un acto lícito. Sin necesidad de coincidir con este
enaiátlae,Tiartjtié.iiii-áfo—al.q0e-didile una sanción. (indemnizatoria) lo más
probable ea que no pueda 'considerarse lícito, de todos modos se llega a igual
conclusión, porque sería un acto antijurídico, pero sin otra consecuencia que
la de heder obligatoria la indemnización. Su antijuridicidad no tiene el
alcance de convertir en injusta la amenaza de realizarlo, si ésta asume,
además, la consecuencia indemnizatoria.
C.N.A.T., lala.11-28/12/82, sentencia 50.929, sostuVo que el temor a la
prescindibilidad no configura intimidación como vicio de la voluntad en íos
términos del art. 937 del C6d. Civil.:En contra, sciteniendo que eso es un
caso de leaión enorme, SalaVI, 14/8/85, en autos Meggiar'do cíFerrocarriles
».
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL 'TRABAJO 85
cía normal, porque quien consiente, sin causa aparente o cono-
Cida, la pérdida de algo, puede sospecharse que ha actuado con
error o coaccionado. Pero esto nó debería exceder de la suspica-
Cía o cuidado con que los tribunales consideren los hechos; no
alcanza, en todo caso, para invertir la carga de la prueba, en el
sentido en que lo hace técnicamente una presunción pretarifada,
porque esta operación, como se dijo, implicaría establecer, de
hecho, una irrenunciabilidad bastante rígida 27 .
En último caso, los supuestos de modificación total o
parcialmente peyorativa de contratos laborales, que con tanto
ahínco se han analizado como casos de renuncia anticipada, lo
son en realidad, la mayor parte de las veces, de negociaciones 0,
Más propiamente dicho, de transacciones 28, y es posible que su
tratamiento en este encuadre o desde esta perspectiva auxilie a
lograr una solución más estable y conveniente; subsistiría la
cuestión de qué es algo equivalente a la desmejora contractual
que se proponga y, en especial, si es legítimo poner en esa
posición de elemento de intercambio al mantenimiento mismo
del contrato. Pero si todo esto se plantease como parte del tema
de los acuerdos transaccionales, la autoridad administrativa o
judicial encargada de expedirse en está CáSoS, sobre si se está
-o no ante una justa composición de los intereses de las partes,
tendría seguramente mejores posibilidades de desarrollar una
°drilla detallada y adaptada a los casos concretos,
d) La renuncia anticipada a condiciones de trabajo.
Un supuesto especial, que en realidad si se lo tiene
presente para tratarlo por separado es por su relativa frecuen-
cia, es el del trabajador que tiene derecho a una condición de
trabajo determinada, pero consiente por anticipado en que, en
,un futuro indeterminado, Csa I4idiótéá Modificada.
27 Creo que la diferencia entre el cuidado o la suspicacia y la presunan
en sentido jurídico-técnico es necesaria, porque a raíz de que en el artf culo
La derogación convencional de cláusulas contractuales más favorables ("T.
y S.S.", 1985-740) sostuve lo mismo que en el texto, pero hablando de
"presunción", advierto que confundí a otros autores, que tornaron eso como
una adhesión a la tesis de la "lesión enorme".
" señalamiento de que en estos casos hay más de transacción que
de renuncia lo hizo Eduardo O: Álvarez en su ob. cit.
 86 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Suele ocurrir con trabajadores ingresantes, que al comien-
zo de su contrato son notificados y/o prestan conformidad sobre
que, en un momento futuro, se modificarán, en el supuesto más
conocido, o bien el lugar de trabajo (al mudarse el estableci-
miento) o bien el régimen horario (se cambie el horario o se pase
de fijo a rotativo o viceversa).
Este supuesto tiene en común con el anterior sólo el
adjetivo "anticipada" que se agrega a la renuncia. Porque el otro
era una modificación del contrato desde hoy en adelante, mien-
tras que éste es una mera conformidad para que en el futuro se
puedan cambiar especificaciones del contrato.
Lo que en este supuesto se procura, dicho esto en líneas
generales, es sacar la hipotética futura modificación unilateral
del contrato del cuadro qua tc>caría, como ejercicio excesivo del
pus uariandi patronal) en cuanto lo modificado sean elementos
esenciales de la relación. Y dentro de este contexto debería
encontrar su mejor posibilidad de análisis.
Así parece que si la aceptación anticipada es una
previsión sin más propósito concreto que el de proveer al °in-
pleador de una discrecionalidad que la ley rió le reConoce, rió
será Válida-2-
. Pero si lo que existe es una previsión fundada ya realizarse .
en un tiempo más o menos cierto y. razonable, la fija- Can antici-
pada de nuevas condiciones- futuras es casi un actorle buena fe
hacia el trabajador, que puede querer no tomar un trabajo que
para él sería precario, si es que no puede o no quiere cumplir con
otras condiciones contractuales que ya están a la vista. En todo
caso, en estas condiciones, sería una previsión válida 29.
e) La renuncia a derechos contractuales ya
devengados.
Del mismo modo que la doctrina mayoritaria (y hasta
no hace mucho tiempo unánime) sostiene la posibilidad de re-
nunciar a derechos contractuales futuros, también tradicional-
20 Juan Carlos Fernández Madrid,
Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo, Feyde, Bs. As., 1989, p. 192, dice que la aceptación anticipada de
futuras condiciones de trabajo sólo ppm valor si responde a una exigencia
contemporánea a la celebración del contrato.
"-
lt
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
mente afirmó la irrenunciabilidad de los derechos centractuales
ya devengados E°. 2>, cDc..»'í ,
Esta postura no coincide corí el texto del art. 12 L.C.T., en
tanto que éste,como ya se vio, sólo inhibe la renuncia de 9 6
derechos protegidos por normas imperativas, sin diferenciar, en '
lo que concierne al resto, si son derechos actuales o futuros,
devengados o no". lt
No hay jurisprudencia que se' refiera a este tema de la
oposición entre el texto legal y la doctrina, pero, si esto tiene una
explicación, parece ser porque, por el momento, la afirmación de
la doctrina tiende a ser respetada en la realidad.
Las razones específicas para sostener la irrenunciabi-
lidad absoluta de los derechos devengados, fuera de las genéri-
cas que son inherentes a cualquier Clase de renuncia, se refieren
a lo ya adelantado en cuanto a que no tendría sentido aceptar
como válida la declinación unilateral de derechos laborales (re-
nuncia) cuando la legislación prohíbe excusar. la satisfacción
efectiva de estos derechos (cuan& — sea- . salariales) por vía de
reteriCiones, compenaáaiones o multas (art. 131 L.C.T.), o cesio-
ne.s (art. 149 L.C.T.). O, incluso, se afirma que la admisión de la
renuncia no se relacionaría bien con la disposición del art. 1.5
L.C.T., que para la declinación onerosa por transacción re—e-fijare
supervisión estatal °E.
Sobre esta cuestión, como ya se adelantó, no parece
que a la legislación laboral se le deba adjudicar tal homogeneidad
Ver, por ej., Justo López., L.C.T. comentada cit., p. 135; Antonio
Vázquez Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo, t. 2, Cap. 6, p. 237; Jorge
Rodríguez Mancini, en Remuneraciones, como parte del Tratado de Derecho,
del Trabajo dirigido por Vázquez Vialard, t. 4, p. 740.
31 Horacio De la Fuente, en su Renuncia... cit., explica que la interpre-
tación textual del art. 12 L.C.T. es incompatible con la postura tradicional
que descalifica la renuncia a derechos laborales ya devengados, porque el
art. 12, textualmente, no establece tal prohibición. Aunque este autor,
conforme a su posición, concluye en que la solución consiste en estirar la
interpretación del art. 12 y no en limitarse a lo que dice.
32 En ese sentido, ver sobre todo De la Fuente, ob. cit., y Álvarez, quien
en su ob. cit. dice que ese argumento no ha sido contestado, pese a que,
también, explica que en realidad todo el régimen de protección al salario
tiene como presupuesto la vigencia de éste, o sea, entre otras cosas, que no
se lo haya renunciado; pero que esas disposiciones no están dirigidas a
limitar la capacidad del trabajador para renunciar, sino a asegurar el pago
íntegro y oportuno de aquello a lo que se renuncie.
 88 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
intrínseca, como para que a partir de las ideas que fundan
algunas normas (arts. 131 y concs.) se contraríe lo que.expresa-
r mente dicen otras (art. 12). Más bien, como también se adelan-
tó, parece que el legislador verificó • más problemas con las
cesiones, las retenciones, las compensaciones; los embargos y
las transacciones, que con las renuncias (lo cual en líneas gene-
rales sería cierto), y por eso dio a los primeros casos uktratte-
miento distinto que al último.
También se ha afirmado, en teoría, que la prohibición
de la renuncia a los derechos laborales ya devengados se puede
fundar en que esta renuncia tiene una mayor potencialidad de
disgregación social, porque no sería posible imaginar una socie-
dad en que los trabajadores, como cosa común, renunciasen a
sus derechos ganados, p_ormée que,lp_hicieseri.sólo por el tramo
que queda por encima de las normas -de orden público 3.3.
Esto 'debe ser tan cierto que, en realidad, no aparecen casos
de renuncia a remuneraciones devengadas. Pero no es una
diferencia que el legislador haya aceptado. .
1) La renuncia tácita.
-'Una cuestión especial es la de si la renuncia a los
derechos laborales, además de mantenerse dentro de los límites
sustanciales recién tratados, debe también atenerse a algún
requisito. de forma.
- De acuerdo con el Código Civil, la voluntad que autorice un
acto (en el caso, la renuncia) puede expresarse verbalmente, por
escrito, por otros signos inequívocos, o por "...actos, por los
cuales se puede conocer con certidumbre la árktencia de jla
voluqtad..."..(arts.. 917 y.918 del Cód.
No son en realidad requisitos de forma, sino mera descrip-
ción de los medios corrientes, por los cuales tina voluntad se
puede considerar expresada.
Al segundo supuesto, el de los "..;actos por los cuales
se puede- conocer....., el propio Código Civil lo tidentifica como
expresión tácita de voluntad, lo cual, según se 'admite pacífica-
mente, es diferente de la presunción, que se da- cuando a partir
de ciertos hechos o actos se puede inferir la existencia de otros
33 ' Luis Ramírez Bosco, Los principios de derecho del trabajo, "D.T.",
1983-A-884.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 89
hechos (por ej., una voluntad) pero no "conocerlos", en el sentido
de tomar un conocimiento cierto y directo.
1 La L.C.T. también diferencia ambas cosas, porque si bien
eh el ant,48 exfjuye la admisibilidad_de toda presunción que
cenduzca a sostener la renuncia del trabajador, al -empleo o a
Cualquier otro derecho, aclara que esto no se refiere a cuando
medie un "...comportainiente'inequiyoco.en aquel sentido". Y
ratifica en el art. 241, al prever la'extinción del contrato de
trabajo, 'por voluntad concurrente de las partes, "...si ello resul-
tase del comportamiento concluyente y reciproco de las mismas,
que traduzca inequívocamente el abandono de la helación".
El caso, en la realidad laboral, es que con bastante
frecuencia hay derechos, sobre todo de contrato, que se renun-
cian pata el futuro tácitamente. O, dicho de un modo más claro,
hay modificaciones contractuales' sólo reconocibles o exteriori-
zadas por un comportamiento reiterado y pacífico de las partes,
distinto del que tenían antes.
145. La jurisprudencia ordinaria, y aun la provincial ex-
traordinaria, tendió a aceptar esta forma de expresión de "re-
nuncia" a través de comportamientos inequívocos reiterados. Se
aceptó, invocando el art. 12 L.C.T., la renuncia tácita a un nivel
remuneratorio superior y a un mecanismo de ajuste preferible,
Siempre que no se baje de los niveles establecidos en la ley o en
l'os convenios colectivos 34 .
También se aceptó una rebaja de categoría, practicada en
les hechos, aun cuando conllevase disminución salarial, siem-
Pre y cuando no fuese arbitraria ni hubiese sido impugnada
inequíVocamer435:-97 4ne un cambio de t'enrío se consienta
tácitamenteáé. i;,r) 'sá 1*/
Con una expresión sintéticar la jurisprudencia clasifi-
có a este caso. como "noyación . objetiva», sosteniendo que debe
presumirsé su existencia cuando, luego de la modificación, en
los hechos las partes han mantenido sin objeciones la vigencia
del vínculo durante un lapso prolongado, pues ello constituye.el
" S.C.B.A., 20/11/84, "Cappa c/Creal", cit. en nota 23.
" S.C.B.A., 24/9/68, "UF.", XVII-B-668.
36 C.N.A.T., Sala II, 28/7/81, "D.T.", 1981-B-1773. Se trató de un horario
huevo, comunicado y no impugnado, durante seis meses, aunque tampoco
Cumplido, por licencias de la trabajadora.
•
 90 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
comportamiento inequívoco a que hace referencia el art. 58
L.C.T. ".
La .C.S.J.N., al contrario, estableció en forma categórica
j'Al:nue no se puede válidamente modificar un contrato de trabajo
Ift,A.P" por la vía de guardar siJengio (el trabajador), porque eso condu-
ciría a "admitir la presünciófi de renuncias a derechos derivados
10° del contrato de trabajo, en abierta contradicción del principio de
irrenultiabilidad, que emana de los arts. 12, 58 y conos. de la
Con la doctrina así sentada, prácticamente se ha estableci-
do' do una exigencia de forma, en sentido estricto, para las renun-
bow cias laborales; de no estar escritas, se las tiene por inexistentes.
Podría todaj'ía intentarse una discriminación sobre la base
de que lo que excluye la C.S.J.N. son las presunciones y no la
expresión tácita —por signos inequívocos—, porque los signos
que tuvo en ese caso a la vista no le hayan parecido inequívocos.
Pero lo cierto es que sus argumentos más bien apuntan en
sen,tido contrario y, cualquiera sea la disquisición que se haga,
una renuncia laboral tácita, en la Argentina, es, frente a la
doctrina judicial de máximo nivel, un acto sin seguridad ningu-
na y, lo más probablemente, inválido 39.
-
C.N.A.T., Sala III, 11/6/85, “L.T.", XXXV-B-699„eri donde se trató el
no cumplimiento reiterado de un acuerdo de indexación salarial. Hizo
.mayoría el voto del Dr. Guibourg, citando antecedentes; y disidencia el Dr.
Lasarte, también citando antecedentes. C.N.A.T., Sala III, 30/8/85, "L.T.",
XXXIII-B-926, también sobre una cláusula de reajuste salarial.
Puede observarse en estos fallos que se utilizaron, a la vez, los términos
"presunción" y "comportamiento inequívoco" (expresión tácita), aunque del
contexto general resultatía que lo que se estimó existir fue lo último, y no
sólo primero.
38 C.S.J.N., 2/3/87, .Capella:',- t.T.", XXXV-B-698. Este fallo
resolvió la apelación contra el primero de los de C.N.A.T., Sala III, cit. en
la nota anterior. La doctrina se repitió el 28/11/88 en el caso "Lichieri",
"Fallos", 311:2438, solare una demanda por tiempo extraordinario de trabajo.
Posteriormente la C.S.J.N. la flexibilizó un poco, al tratar el caso de los
dependientes de mucha jerarquía, el 11/6/98, en "Zorzín c/Y.P.F.", "T. y S.S.",
1998-974:"'
39 C.S.J.N., 27/5/86, "Badana y Perazzo "L.T.", XXXIV-l3-854; "T.
y S.S.", 1986-604. En este fallo, que cita gran número de antecedentes, se
descartó el eventual carácter discriminatorio del descanso de los días
domingos, establecido como obligatorio para las panaderías. Dicha norma
era parte del convenio colectivo 62/75 (que no podía referirse a otras
actividades) y no de una ley estatal, pero es un hecho constante que la
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 91
3. Principio de igualdad (obligación de no discriminar).
La igualdad de los_tribájadores_p:uede serffil i 1-17.—
. ley)
o frente a tratamiento que les dé el empleador")Sólo la geguffda
, que acen necesario un trata-
presenta aspe os eren
miento particular por parte del derecho del trabajo.
Sobre la igualdad ante la ley, que es, conforme al art.
16 C.N., un derecho de todo ciudadano (fuera de ser un principio
universal, propio de los regímenes constitucionales), la juris-
prudencia de la C.S.J.N. se ha limitado a trasladar, al ámbito
del derecho del trabajo, su antigua doctrina general, según la
dual la garantía de igualdad no inhibe al legislador para tratar
de manera distinta a situaciones distintas, en tanto que la
diferenciación no sea arbitrarig,.o configure persecución ilegíti-
ma, hostilidad a persona o grupos determinados, o privilegio
indebido. Sólo se agregó en especial que esta distinción posible
es irrevisable, aun si se basa en un fundamento opinable, mien-
tras no concurran las mencionadas causas de descalificación 49.
148. La obligación del empleador de dar trato igual a sus -
dependientes, en cambio, es un tema propio del derechirdel
trabajo, importante y complejo, porque, por un lado, la posibili-
dad de ser discriminado, como método de hostigamiento, es un
punto permanentemente vulnerable para el trabajador depen-
diente; pero, por otro lado, esta discriminación normalmente se
realiza en ejercicio de los poderes patronales de organización y
ffireccidif 6 denninádo:Wis-tidf.:ijn-gri—jrno es posible pensar en
supriiiiii.diniíiera absoluta o siquiera extensa estas faculta-
jurisprudencia de la C.S.J.N. tiene muchas veces dificultades para diferen-
ciar las normas públicas de las de convenio colectivo.
El 18/10/85, en el caso "Dardanelli de Cowper", la C.S.J.N. estableció
que un régimen de accidentes de trabajo dado en un momento como más
beneficioso, pero luego superado por mayores beneficios del régimen gene:
ral, no podía aplicarse sin menoscabo del art. 16 C.N. ("Dl'.", 1984-B4986).
Solución acertada, pero cuyo fundamento ni lo era tanto, ni parece haber"Sido
necesario.
40 Germán Bidart Campos, Principios constitucionales de Derecho del
Trabajo (individual y colectivo) y de la Seguridad Social en el art. 14 bis, "T.
y S.S.", 1981-497. Dice que se trata de impedir discriminaciones arbitrarias
en el pago de salarios, "sobre todo.., por razón de sexo o edad". "Después,
además, por religión, raza, etc.", aunque no da una razón para este orden
de prelación.
 92 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
des del empleador, dentro del esquerna aceptado para el contra-
to de trabajo y del sistema más general de relaciones sociales
del: que éste forma parte.
- De modo que el derecho o garantía de trato igual transcurre
invariablemente como un concepto en equilibrio inestable, res-
pecto de las citadas facultades del empleador.
150. El aspecto más importante de esta obligación de no
discriminar, o por lo menos el más ur ente se da en materia
salarial. Sobre este punto, el
dispone que las
leyes "asegurarán- al trabajador.., igual nmuaeración por igua-
les tareas". •
Apunta Bidart Campos que ésta es a única igualdad ote
en el ámhilo_cle las Del aciones_privadas_hactobligatoriala_fl
. La L.C.T. extiende a más temas la Obligación de los
empleadores de no discriminar: el(art. .172) dispone que las
convenciones colectivas deben fijar remuneraciones iguales para
las mujeres que hagan trabajos de igual valoi: que los varones,
inhibiendo las discriminaciones por sexo o por estado civil.
El
prohibe con carácter general laS diaOriiliiháCiones
fundadas en motivos de sexo; raenacionalidad, religión, polí-
ticos, gremiales o de edad 41; yel lista, entre las obligaciones
genéricas del empleador, la de darigual trato a sus dependien-
tes,- en identidad de situaciones; excluyend6,-(16- iiireVóTltiá ' fii-S-
Oriminaciones por sexo, religión o raza.
El rár.rde la ley 25.019 agrava las indemnizaciones
correspondientes a despidos cnYa ca-u-Sa sea la discriminación
por :raza, sexo o religión.
- 151. De•lo que se trata; entonces, en esta cuestión de la
¡igualdad laboral, es de saber cuándo dos situaciones pueden
conaiderarse idénticas: en ese caso cuándo eLtrato_que_ se les da
es. distinto y, al fin, cuándo la razón para. ese trato distinto es
siilc-InEo no.
Así es que, en gran medida, se trata de un problema que se
resuelve con el mecanismo 'de cargL,.
.: .1a.T.nrueba,. haciendo
:11 Es notable cómo la discriminación por edad, qüe opera bastante en
la práctica y que es objeto de muy fuerte protección en otros países, tiene
apenas una declaración, que en general se ignora, en este art. 17 L.C.T.,
fuera de la citada afirmación de Bidart Campos sobre la C.N. y alguna
mención, como una presunción y sin ulterioridad decisiva, •en un fallo
judicial (C.N.A.T., Sala VIII, 31/8/82, "T- .y S.S.", 1982-1269).
; :fallo apelado (Salal, C.A.T. Rosario), en la que se expresaba de una manera
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 93 -
pesar sobre una u otra parte la presunción contraria, en casq de
que no se pruebe alguno de estos tres elementos.
152. En general, se acepta explícita o implícitamente un
esquema simple, según el cual al trabajador le corresponde
e
'probar la identidad de situaciones y el trato desigual, y al
empleador las razones para dicha desigualdad. Este esquema es
más atractivo que útil, o siquiera sincero, porque depende casi
por entero de qué alcance se le dé a por los menos dos de los tres
términos: una cosa es que la igualdad que deba probar el traba-
jador sea la mera formal, por ej., la de que revista en 11 misma
categoría de convenio colectivo que otro u. otros, para lo cual
basta con mirar sus recibos. Y otra es que deba probar que su
trabajo en calidad, cantidad y aun en características más suti-
les, es igual al de los demáa,
.Y, asimismo, una cosa es que el empleador deba estricta-
mente probar que el o los trabajadores beneficiados tienen
ventajas, a veces muy sutiles, sobre los discriminados, y otra,
por ej., es que ésa evaluación de ventajas se admita como algo
de decisión discrecional para el empleador, en ejercicio de sus
poderes de organización y dirección.
Esta contraposición suele expresarse diciendo, por una parte,
que la distinción de situaciones debe responder a causas."obje-
tivas" (lo que quiere decir comprobadas, pero incluye y requiere
una valoración subjetiva de cuándo son, además„ suficientes), o,
por la otra, queda valoración es "discrecional" (lo cual sigritfica,
)también, subjetiva).
153. En materia salarial —que, como se dijo, suele ser la
Imás álgida—, al interp.retar eart. 14 bis C.N., la C.S.J.N., a
.partir del casct "Ratto" ári 1966)estableció como' doctrina 42:
1 " C.S.J.N.; 26/8/66, "Ratto, Sixto c/Productos Sten?, "Fallos", 265:248;
"D.T.", '1966-449. Importa señalar que en este fallo, que revocó uno de la
C.N.A.T., Sala V, "D.T.", 1966-132, se trató de que se estaba equiparando a
1todos o a muchos trabajadores en el nivel superior reconocido a sólo 3-de
;ellos, estructura de los hechos -que, naturalmente, facilita una respuesta
;categórica. Además, la C.S.J.N. consideró expresamente que esta garantía
se dirige en primer lugar al Estado y no al empleador.
1 Esta doctrina fue ratificada en el caso "Daniel Segundo c/Siemens", del
126/6/86, "Fallos", 308:1032, en el que la e:á-JIM: il-Iiiilifral-lahWir al
;dictamen del procurador general. 'Este dictamen' citó el antecedente de
l"Ratto" cómo el argumento decisivo, pero, además, reprodujo la doctrina del
 PARAJINAJIIRODUCCICIN AL DERECHO DEL TRABAJO
CranfrOl- A-
Cr-n-
9D
-o) que la garantía sobre igualdad de remuneración es un
derivado o, por lo menos, una garantía complementaria, de la
c. sobre retribución_justaL_
que dial. i'etribución justa se satisface con los. niveles
salariales de convenio colectivo, por estar éstos "elaborados con
-Intervención de la parte laboral", y que, parlo tanto, la garantía
delgualdad se cumple respetando, para todos los trabajadores,
esoS niveles salariales de convenio colectivo, con lo que quedan
sólo excluidas las discriminaciones fundadas en razones "arbi-
trarias", como serían las de "sexo, religión o raza";
por encima de ese nivel obligatorio de igualdad, se pue-
den dar mayores beneficios a alguno o algunos trabajadores, por
razones de "bien común", como, por ej., "méritos suficientes",
"eficacia y lealtad" o "mayor eficacia, laboriosidad y coaraceión
al trabajo". De no admitirse este tipo de distinción:no habría
manera de estimular el trabajo, con gravo detrimento para la
justicia;
• que el derecho del empleador a premilara algunos de sus t.--
trabajadores por las razones indicadara puede sujetarse a la
I t. prueba, len la práctica muy sutil y difícil", de que esos motivos
eXistaii . O sea que la valoración de su exist elida qnedalibrada
ala "prudente discrecionalidad del empleador".
inusualmente clara y ordenada la forma en que más comúnmente se
entiende expresa y conoce la doctrina de la C.S.J.N., así como sus fundamen-
tos implícitos. Decía que:
. a) luego de abonada a los dependientes la retribución justa y legal, la
retribución especial por calidad o cantidad de trabajo es un derecho
reconocido a los empleadores, como facultad emanada del poder de dirección,
que sólo condiciona la evidencia de arbitrariedad";
b) "lo que interesa a fin de determinar si se configura trato discrimina-
torio.., es si un dependiente resultó discriminado respecto de la generalidad";
"no hay desigual tratamiento cuando se responde a principios de bien
común;- como los sustentados en mayor eficacia, laboriosidad o contracción
por parte del trabajador";
d) ese "derecho del empleador [no] está sujeto a la demostración de que
estos méritos existen".
A veces se menciona este fallo como modificando la doctrina de la
C.S.J.N., porque en un punto llama "causas objetivas" a las que figuran en
la enumeración del caso "Ratto" y en el art. 81 L.C.T. Pero, como se dijo,
ratifica claramente la doctrina general de la C.S.J.N. y, en especial, que esas
causas son de apreciación discrecional.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 95
La doctrina del caso. "Ratto" plsé ... ahora Alexi, 81
L.C.T., que reproduce la prohibiciórgearal de discriminar Por
Sao, religión o raza, pero no por razones de "bien común", tales
como "eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas...".
La C.S.J.N. ha dicho que se trata de la reglamentación del
art. 14 bis; por más que —se puede observar— ese artículo no
exinía cuando se resolvió el caso "Ratto" 43.
" 1. Antes de la reformoje la ley 21.297, que dejó el texto legal
como se lo indica, en: la versión original del anterior art. 89
L.C.T. se consideraban ilegítaas las (1.1scriniinaciones no-fun-
dadas en "causas objetivas"; lo Cual, en la ferina 'equíVoba enMie
se• plantean los términos de esta discusión, posiblemente signi-
ficase derivar la carga de la prueba sobre la legitimidad de la
discriminación a la empleadora 44 . Arri-e"1'
En el más reciente fallelTernandez„Estrella.c/Sanan
torio Güemes" 45, se hizo lugar a la pretensión. de una trabajado-
ralltárojtaada, lb-6W lá-b-iárde -que si cobré:be mentís- tia loS
- trábájádores a su cargo se estaba frente a una discriminación
injustificada, contraria al art. 14 bis C.N. y al art. 81 L.C.T.
....--ri-doc-frina general de este fallo no ha sido entendida ni
difundida de manera uniforme. Aveces se ha dicho que se entró
á evaluar la discriminación porque, al ser la trabajadora
jerarquizada, no había forma de cumplir con la igualdad pagan-
do los niveles de convenio coleCtiV6 46.'Y a Vecel, directa:Mente,
que así se corregía o se iniciaba le corrección de la doctrina
establecida con el caso "Ratton 4l.
Más todavía, en el fallo "Fernández" hubo una disidencia
(de los jueces Petracchi y Bacqué) según la cual el avance eil las
técnicas de "evaluación de tareas o del desempeño" en el trabajo
" Del citado caso "Daniel Segundo c/Siemens".
" Este texto originario de la L.C.T. demostraba casi académicamente
la extraordinaria virtualidad que en el país se atribuye a la ley escrita,
porque es dificil ignorar que la C.S.J.N. sostenía que con su doctrina (cale
se procuraba contrariar con este texto, apenas disimuladamente) se evitaba
un "grave detrimento para la justicia". Opinión que dificilmente cambiase
porque la ley escrita dijese lo contrario, y que posiblemente se acentuase en
ese caso.
" C.S.J.N., 23/8/88, "DI'.", 1989-A-580. Un caso bastante semejante a
éste lo resolvió la C.N.A.T., Sala 111, 17/2/81, wL.T.", )0M-A-177.
Así parece resumir la idea del fallo la publicación citada en
" J. C. Fernández Madrid, Tratado... cit., t. 1, .p. 247.

96 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
haría inadecuado reservar ese juicio enteramente al empleador;
disidencia que sin una razón discernible se tuvo a veces como
parte del fallo de la C.S.J.N., si no como parte prevaleciente de
su doctrina n .
156. Sin embargo, parece que conforme a una correcta
lectura del antecedente "Fernández", éste no se opone a la
doctrina .anterior de la C.S.J.N, ni la modifica, sino que la
complementa. Así, de paso, se cumple con la premisa de lograr
una \interpretación que en vez de oponer a los dos términos de
lecomparación (en este caso dos doctrinas judiciales) y destruir
uno, deje subsistentes a los dos.
Desde este punto de vista, se entiende todavía vigente la
idea de que, par encima del-nivel salarial obligatorio, no puede
pedirse al empred-o-r-jir-nebe de que las distincienes qu'e haga
respon-den-efectivamente a razones de "bien coinún" ("Retto").
Pero si esa prueba- exiate, debe computársela eFeriia-n-aez").—
En'cuanta a la- disidencia de los jueces Petracciii
bien entendidas las cosas, ésta es precisamente eso, una disi-
dencia, o sea, una idea que cuenta con una inusual calificación
de desacierto, porque no es de aquellas• de las que se puede
pensar que son acertadas o erróneas, sino úna que la C.S.J.N.
tuvo concretamente planteada como alternativa de decisión y,
teniéndola a la vista, la rechazó. O sea, una que es decididamen-
te errónea en cuanto criterio de decisión jurisprudencia'.
157. La jurisprudencia ordinaria ni se mantuvo por com-
pleto dentro de los dauces fijados por la C.S.J.N., ni se separó
siempre de ésta.
, A veces, como én •el caso del fallo del tribunal provincial
revisado por la C.S.J.N. en el citado antecedente "Daniel Se-
gundo", los tribunales ordinarios desarrollaron la posición de
la C.S.J.N. casi con más claridad y extensión que ésta. O como
cuando se especificó que el empleador goza de libre discrecio-
nalidad para distinguir entre sus dependientes, sin exigencia
42 La idea de esta disidencia no quedó bien definida ni fundada. Los
métodos de evaluación de personal, por muy modernos que sean, no dejan
por elle de requerir la aplicación y valoración por una persona, con toda su
posible subjetividad, sólo sujeta, a su vez yen todo caso, al control por otra
persona. La alternativa jurídica, no bien definida, era la de hacer obligato-
rios estos métodos y eliminar gran parte de la libertad de contratar del
empleador.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEI. TRABAJO 97
de prueba al respecto y con el solo límite de la "evidente
arbitrariecladr que se da en los supueatoenipiffdadól. par el
art. -81 L.C.T." 49 .
Otraeveces tomó un camino más bien distinto, por-
que virtualmente invirtió....... la carga de la prueba al afirmar que,
eh iguales -circunstancias, la remuneración debe ser la misma si
ea que no existen elementos de prueba sobre la carencia de
cualidades del trabajador".
En lo que, sí se alcanzó lo que parece una doctrina
pacífica y difundida no necesariamente opuesta a la de la
C.S.J.N. y hasta en alguna
' medida complementaria de ésta, es
en descalificar la situación en que unos, o pocos, queden exclui-
das de una posición salarial generalizada ". En este caso, se
invierte la carga de la prueba, y es. el empleador quien debe
demostrar la causa de exclusión de un trabajador respecto de un
ámbito o tratamiento general 52 .
, 160. Otras situaciones que de algún modo han dado lugar
al tratamiento de la igualdad laboral fueron las de los despidos
discriminatorios con motivo de una huelga ilegal, y la de los
aumentos retroactivas de convenio colectivo, de los que quedan
eXcluidos los trabajadores cesantes al firmarse el convenio.
Sobre los despidos selectivos —de sólo algunos huelguis-
tls— o masivos seguidos por reincorporaciones selectivas —que
ea lo mismo— la jurisprudencia de la C.N.A.T. sostuvo inicial-
Mente que se trataba de una discriminación injustificada 63 .
C.N.A.T., Sala IV, 19/6/81, "Dl'.", 1981-B-1384. La doctrina de la
; 49
en el caso "Ratto" fue seguida puntualmente por la C.N.A.T., Sala
111, 22/9/80, "L.T.", XXX-A-471, fallo 52. C.N.A.T., Sala VIII, 18/8/86, "D.T.",
li986-B-1463; "L.T.", XXXV-A-378.
63 C.N.A.T., Sala VIII, 3118/82, "T. y S.S.", 1982-1126. Pero este es el
caso ya mencionado como único en este sentido, en que el tribunal insinuó
la existenCia de una discriminación por edad, lo cual lo hace no estrictamente
comparable. En el fallo citado en la nota anterior, la misma Sala VIII, el 18/
8/86, afirmó que es el trabajador quien tiene la carga de•probar que esta
en igual situación que los que recibieron mejores salarios. C.N.A.T., Sala VI,
28/11/80, "L.T:", XXX-A-471, fallo 51, afirmó que la prueba de que un
aumento selectivo es discriminatorio carga sobre el trabajador.
A.T., Sala II, 19/
41 C.N.A.T., Sala VI, 22/9/80, "T. y S.S.", 1980-680;
2/85, "D.T.",1985-A-646; C.N:A.T., Sala VIII, 30/6/83, sentencia 4793.
52 C.N.A.T., Sala I, 15/2/82, "L.T.", XXX-A-470, fallo 49.
" C.N.A.T., plenario 63, 14/7/60, "Dl'.", 1960-469.
7- Ramírez Bosco.
 98 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Pero la C.S.J.N. estableció que esto no sólo no era una práctica
descalificada por discriminatoria, sino que "puede... ser .un im-
pedimento grave para la continuación de la actividad y la nor-
malización del trabajo, que interesan a la comunidad". Por lo
tanto, se debe entender que la descalificación de las reincorpo:
, raciones selectivas se opone, a los arts. 14.3/1/ C.N.
Con el art. 243 del texto original de la L.C.T., todavía se
procuró resistir esta posición de la jurisprudencia, al tipificar
como "trato ilegal y discriminatorio, la no reincorporación de
parte del personal involucrado en una huelga...", pero este texto
fue•suprimido en 1977 por la reforma de la ley 21.297.
En realidad, parece que las cosas pudieron plantearse
desde otro punto de vista, porque un empleador que despide a
un trabajador, por la misma causa que a otro no lo despide, lo
que está haciendo es aportar una prueba casi irrefutable de que,
o bien la causa expresada del despido no es la verdadera (por lo
menos no es toda la causa), o bien subjetivamente no le produce
un agravio tal que haga imposible la prosecución del contrato.
De modo que, más que un problema de igualdad, pudo plantear-
se una cuestión de evidencia sobre la insuficiencia_deJa_causa
del despido.
Pero se planteó en los términos descriptos y quedó estable-
cida la doctrina de que, en este supuesto en e$pq0,g1, ja_libertad
de_ contratar y el •derecto---de propiedad prevalecen-sobre, el.
derecho del trabajador a no ser discriminado.
Sobre los aumentos retroactivos en los convenios co-
lectivos, como las negociaciones suelen extenderse bastante en
el tiempo, es frecuente que cuando se los firma se lo haga con
vigencia desde que se iniciaron las negociaciones. Como tam-
bién es frecuente que, durante el tiempo que va del inicio de las
negociaciones hasta su conclusión, haya habido trabajadores
que cesaron, en ocasiones los convenios establecieron que los
aumentos salariales dispuestos para regir desde el inicio de su
vigencia beneficiaban a los trabajadores que seguían empleados
a la época de la firma, pero no a los que hubiesen estado
54 C.S.J.N., 7/6/63, "Salido c/Artes Gráficas", "D.T.", 1963-295,
expresa-
mente acogido en el plenario 83 de la C.N.A.T., 29/11/63, "D.T.", 1964, fallo
29. En la provincia de Buenos Aires la doctrina judicial ya antes era más
próxima a la de la C.S.J.N.: así, S.C.B.A., 27/10/59, "D.T.", 1960-34; 24/11/
59, "D.T.", 1960-83; 1/2/60, "D.T.", 1960-303.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 99
empleados dentro del período de vigencia retroactiva, pero ya no
al momento de la firma.
O sea que se discriminaba un aumento salarial retroactivo,
sobre la base . cle la diferencia entre quienes siguiesen o no
empleados al momento de firmarse el convenio colectivo.
La C.S.J.N. no se expidió sobre este tema estando
vigente el art. 14 bis C.N. El 23/ 9/59, en el caso "Reinhardt c/
Shell"", sostuvo que la igualdad frente a la ley no se vulnera por
esta vía, porque "no son arbitrarias las discriminaciones cuando
se establecen con fundamento en las distintas actividades con-
templadas, en tanto el réglinen fijado •para cada especie_ sea
uniforme".
En otro fallo anterior había llegado a un resultado distinto,
también antes deja vigencia del art. 14 bis C.N., pero invocando
esta vez, no una cuestión de igualdad, sino la necesaria justicia
de la contraprestación salarial, que estimó hacía necesario que
los salarios pactados colectivamente se pagasen también a los
cesantes 56.
7, la C.S.J.N.
r. 164. Por fin, en el difundido caso
. sostuvo que la exigencia.de contar con un carnet que acredite
la afiliación sindical como condición necesaria para acceder a
11.4 un empleo', es catrtrarik.a _le _libertad_de trabajar. y a la de
libre agremiación. En realidad, así parece haberse tratado la
cuestión desde la perspectiva más adecuada; pero también
n41° puede vérsela con relación a la obligación de no discriminar,
no ya entre trabajadores ocupados sino entre postulantes a
un empleo.
Óte
"D.T.", 1980-31. En igual sentido, C.N.A.T., plenario 20, 19/12/5/,
"D.T.", 1953-98. En contra, C.N.A.T., plenario 44, 11/9/58, "D.T.", 1959-39,
aunque referido a una situación específica y transitoria.
5' 6 C.S.J.N., 26/3/53, "Diz c/Instituto Biológico", "D.T.", 1953-667. Se
advierte que en este fallo la C.S.J.N. ya empezó a prefigurar lo que
finalmente fue su posterior doctrina sobre el art. 14 bis C.N., que privilegia
la obligación sobre retribución justa como pieza central de un sistema en—el
que la igualdad salarial es menos importante.
El 18/9/52, en "Pérez c/Carelli", "D.T.", 1953-161, la C.S.J.N. convalidó
un fallo que declaraba la obligatoriedad de pagar los salarios retroactivos a
los cesantes, pero por entender que, a falta de cláusula expresa, interpretar
el convenio para saber si los cesantes quedaban o no excluidos es cuestion
ajena al recurso extraordinario.
C.S.J.N., 29/3/67, "D.T.", 1967-231.
 100 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Esto porque, por un lado, se puede sostener que el postulante,
todavía no empleado, no tiene derecho alguno frente al emplea-
dor, justamente porque entre ellos no hay una relación contrac-
tual y el empleador puede decidir contratar o no con el criterio
que elija. Pero, por otro más posiblemente exacto, puede afirmar-
se ue una ersona ue irocura emplearse debería estar libre de
la a ternativa de ser descalificada por circunstancias ajenas a su
aptitud persona y especialmente MEomputables, tales como el
hecho de estar o no atifi-a-aa a un sindicato.
4. Los principios sobre cuestiones de concurrencia de
normas.
165. En derecho del trabajo, igual que en otras ramas del
derecho, puede darse que normas de la misma fuente (en este
caso, generalmente estatales) o de distinta fuente, se superpon-
gan como aplicables a una situación determinada. Y es posible 04,2
que este fenómeno ocurra en el derecho del trabajo más que en
otras ramas, tanto por la proliferación y acumulación de nor-
mas, como por el hecho de existir en este casa fuentes normati- 0,261,1;"
vas diferenciadas (los convenios colectivos).
r 166. 'La situación puede darse respondiendo exactamente
al planteo simple de concurrencia de una norma vigente con
otra; pero puede ocurrir que-la concurrencia Sea de una norma
vigente y otra derogada (o, más bien, contra los derechos adqui-
ridos al amparo de la norma derogada); o incluso entre dos
interpretaciones distintas de una misma norma, cuestión que,
desde el punto de vista analítico, se parece bastante a la exis-
tencia de dos normas superpuestas.
Esta problemática es el ámbito en que se desenvuelven los
principios de la norma más favorable, de la condición más
beneficiosa y el in clubia pro operario. Por ese es que tienen en
común el hecho de ser mecanismos o criterios para resolver
problemas de concurrencia de normas.
167. Estos problemas de concurrencia de normas, en gene-
se resuelven o bien conforme al criterio de jerarquía de las
fuentes, o bien por el de prioridad de-lis leyes segun sean
posteriores Y/o—especiales, y, en -último caso, quedan libra-Eras a
la interpretación judicial, que —se lo diga así o no, o aun si lo
autoriza el ordenamiento positivo o rico— va a atenerse a la
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 101
Iconvicción íntima del juez sobre qué es lo individualmente más
correcto y lo socialmente más adaptado, sin sujetarse mecánica-
mente a directivas rígidas, y cualquiera sea la vía que al fin elija
Ipara explicar-y dar fundamento a su convicción.
168. De tal modo que estas cuestiones serían, la mayor
parte de ellas, de tratamiento preferible (por más comprensible)
en el tema o capítulo sobre las fuentes de las normas laborales.
Sin embargo, dado el arraigo sistemático de estos principios en
la materia, es preciso darles algún tratamiento por separado,
' destinado más que nada a señalar las particularidades del
derecho del trabajo cuando enfrenta las cuestiones de concu-
rrencia o interpretación de normas, desde su específica perspec-
tiva protectoria.
a) El principio de la norma más favorable.
7,
104C, 169. La regla general consiste-en que, contra lo que ocurre
en cualquier rama del derecho, en el del trabajo, el orden de
keinufi prelaciln mi la aplicación de las normas de distintastueaes no
'OSi-gue necesariamente el orden de jerarquia.dtéstas,
Eñ éste caso, una norma dé menor jerarquía puede despla-
zar la aplicación de una de mayór jerarquía, siempre y cuando
la primera sea más favorable para el trabajador.
Hasta que punto este sistema diferenciado se aplica a
los distintos:problemas de concurrencia es una realidad más
bien contingente en cada lugar.
La regla propia del derecho del trabajo, como tal, existe; pero
es un error corriente, o por lo menos una expresión corrientemen-
te confusa, sostener que en todos los casos, y sin distinción, se
, aplicará la norma laboral más favorable. El trabajo, en concreto,
; consiste en determinar qué alcance de aplicación reconoce a este
; principio el ordenamiento jurídico que se tenga en vista 58 .
El principio de la norma más faverable está expresa-
mente establecido, en la. Argentina, como método para resolver
; la interferencia entre leyee.Ysenvenios;colectivos59. .
58 Sobre la relación jerárquica recíproca de las leyes y los convenios
colectivos, ver el Capítulo IV de esta obra, sobre fuentes.
59 'Manuel Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo cit., p. 248,
trata al principio .de la norma más favorable en dos sentidos: uno "propio",
referido a la situación en que colisionan dos normas efectivamente vigentes,
 102 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO est. TRABAJO
Así lo dispone ahora el art. 8 L.C.T„, que bajo el título de
"condiciones más favorables provenientesde convenciones co-
lectivas de trabajo" establece que "las convenciones colectivas...
' o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favora-
bles a los trabajadores, serán válidas y de aplicación...". Se
entiende, válidas y de aplicación con preferencia sobre normas
legales que prevean derechos inferiores, porque si no la frase
carecería de sentido lógico o histórico y porque, desde 1954, así
lo dispone el ahora art. 7 de la ley 14.250.
. 174. El art. 9 L.C.T.; al que se suele citar como expresión
legal de este principio y que lleva por título "el principio de la
norma más favorable para el trabajador", dice que "en caso de
l iuda sobre la aplicación.;de normas legale1/4oiconvencionales
prevalecerá la más favorableal trabajador..." w. Así, se refiere a
un supuesto de duda que no es el que la doctrina analiza en el
ámbito de este principio, porque aquí la duda, como se verá
enseguida, se podrá referir a cómo comparar las normas para
ver cuál es más favorable, pero no a cuál será la aplicable,
precisamente porque la ley lo resuelve categóricamente: se apli-
ca la más favorable.
173. Lo que ocurre es que tanto las leyes como los conve-
nios colectivos contlenen.m4s.de .una norma sobre un mismo
teria (156f .eji,'SEibi.e jornada o estabilidad o remuneración), lo
que dificulta la comparación, porque puede resultar que no
como potencialmente aplicables al caso, y otro "impropio", sobre cuál será la
interpretación posible más favorable al trabajador (osen que no colisionan
dos normas sino dos interpretaciones). Esta doctrina, seguida durante
muchos años por muchos autores latinoamericanos, ha perdido difusión por
lo notorio de que el supuesto "impropio" se confunde con el principio in dubio •
y no hace sino acumular problemas diferenciables bajo un mismo nombre.
54 Es posible una comprensión literal del art: 9 L.C5.,negún la cual su
texto se refiera no sólo al caso de concurrencia ah—normas de convención
colectiva con otras legales, sino también al de concurrencia de normas
convencionales entre sí,-o de disposiciones iegaleilentre sí; Sin embargo, esa
no ha sido la interpretación que, a lo largo de muchos años, se ha dado al
texto ahora vigente o a otros semejantes, de modo que creo que la cuestión
gana en claridad limitándola a la única hipótesis para la que está concebida.
Por eso hago esta aclaración en una nota, fuera del texto, para advertir que
esa posible interpretación literal más .amplicieleLart., 9 L,E.T. está,- en este..
trabajo, fuera de casii6h..--
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 103.
todas las de una fuente sean más favorables que las de la otra
siempre tratando un mismo tema.
' De modo que lo que es preciso resolver es el criterio de
comparación a.-utilizar entre leyes y convenios Colectivos; objeto
más bien modesto, que, en realidad, es gran parte, si no todo, del :1•.*
contenido cierto y concreto de este principio de la norma más
favorable.
En: principio existen clos sistemas para determinar
qué norma es más favorable al jrabajaaor .uni:tpor el cual se
toman para la comparación Oáusulas aisladas dé5los cuerpos
normativos o aun partes de ellaTY' sa-Compbne así un nuevo
cuerpo que acumula•todas las disposiciones más favorables. A
éste se lo llama criterio d acumulaciAn fue en alguna oportu-
nidad aceptado-por la jurisprudencia nacional. El otro criterio
es el delemrigindamleitsegún el cual la comparación debe
hacerse entrflos cüe.rpo ormativos íntegros, lo que puede dar
lugar a una compi-fiCiffh- o-fáriTo-falliáaora como parece, en la
medida en que las disposiciones de derecho del trabajo suelen
estar dispersas en leyes separadas.
El criterio de acumulación logra la máxima protección po-
sible; a veces demasiada, porque puede producir la división
(para acumular) de partes de un todo protectorio concebido
como inescindible.
El criterio de conglobamiento asegura la lógica de la opera-
ción, pero puede hacerlo a costa de una protección concebida
como extensible también al caso que se tenga én vista.
Es así ..que edenamiento jurídico .argentino itanto
en la ley 14.250 domo ahora en la L.C.T., optó, para comparar
las normas legales con las de convenio . - -ctivos •or la vía' o 41
f (At
criterio intermedio del
apila la norma aislada m e, sino e conjun • de
normas más favorables, que -rijan un mismo instituto del dere- •
cho del trabajo ".
El problema.; en este punto, se traslada a la dificultad „que
existe para determinar qué es un instituto del 'derecho del
" Sobre estos criterios de comparación se puede ver Derecho Sindical
y de la P.reuisión Social de Devealí(Bs. As., 1957, Zavalía Editor, pa. 188 Y
189), cuyas explicaciones al respecto fueron, en nuestro país, prácticamente
originarias.
 104 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
trabajo, problema que casi no ha sido tratado en la doctrina o
jurisprudencia ".
.17 . oelin
t edicó un destacable esfuerzo a esta cuestión:,6
.. y defini • nstituciones como un "conjunto funcional y orgá-
nico mínimo inescindible" o "un grupo homogéneo de nornia?..-
. •Pero, a mi juicio, lo hizo sin adelantar ñaiichciináltnie-en la
explicación lógica de por qué se elige esta unidad intermedia de
comparación y no cualquiera de los dos extremos. No en lo que
atañe a qué debe considerarse en concreto un instituto, idea que
sigue sin ser un producto conceptual elaborado o semiterminado
que se provea al juez, y se mantiene, al parecer sin remedio, en
el ámbito de las indicaciones genéricas, que requieren un exten-
so trabajo judicial de definición para poder ser aplicadas en los
supuestos concretos.
De tal definición jurisprudencial, en general, se carece,
porque no ha habido casi planteos de la cuestión ante los tribu-
nales. Como excepción, se anota un fallo de la C.N.A.T., en el
que se consideró a las vacaciones como instituto o unidad de
comparación".
De todas maneras, en cuanto se trate de aplicar el sistema
de comparación por institutos a la práctica, es posible que este
tenga serias dificultades de operación, porque al ser gran parte
de las leyes laborales de aplicación imperativa, es dificil pensar
en alguna que pueda ser desplazada por un convenio colectivo,
aun- como parte de un tratamiento que, considerando por insti-
tuto; sea globalmente Más favorable.
o A. c/Banco de la Provincia de Buenos Aires", de 1984, "Fallos"-3Q:1799, y;
177. Fuera del caso de la comparación de normas legales
con convenios colectivos, para el que está expresamente legisla-
do, el criterio de la norma más favorable no rige con tanta
claridad. De hecho, muchas veces da la impresión de que el
principio íntegro no es otra cosa que una extenaión, dudosamen-
te coi-recta, de lo que el ordenamiento positivo establece para el
caso de concurrencia entre normas públicas y de convenio colec-
tivo o, en todo caso, de contrato individual. •
62
Como excepción, Antonio Vázquez Vialard, Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Ed. Astrea, Be. As., 1978, p. 110, menciona la cuestión,
aunque sólo para listar, como institutos, los grandes títulos o capítulos de
la L.C.T.
63 Adrián O. Goldín, El congo blamiento por instituciones, la unidad de
comparación y el despido del encargado de casa de renta, "L.T.", XXX-B-879.
64 C.N.A.T., Sala II, 16/11/93, "D.T.", 1994-A-339..
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 105
En principio, no rige para la comparación de normas pú-
blicas de diatintajerarqulaJleyes y decretos) porque esta rela-
don. -está regida por la C.N.;true es derecho de aplicación nece-
,r,v5"07/1C. saria 65; ni para' la de leyes generales con leyes especiale.s 66 ; ni
es seguro que lo haga en el caso de leyes anteriores compara-
das con otras posteriores 61. Lo cierto es qué, fuera del supuesto
Para el o los que está especialmente prevista, esta hipótesis se
aplica muy poco U.
'. 65 J. López, L.C.T. contentada cit., p. 5. Álonso °lea; Estatuto... cit., p.
30, señala que el principio de la norma i /ás favorable rige "con graves
dificultades, cuando la comparación se ha entre normas estatales, habida
'mentar:lel principio de legalidad estrict , i_ e los reglamentos del número 2".
" En el caso más frecuente,.se trata S—Comparar la L.C.T. con estatutos
especiales, para lo cual, en su- árt. 2,1a L.C.T. ebtablece prioritariamente un
'criterio distinto,, el de conmatibilidadraunque con esto no exCluye la
aplicación sucesiva del criteriPdrfatibt"(Ver el Capítulo W, sobre fuentes).
. " J. López, L.C.T. comentada... cit., p. 126, dice que "si la L.C.T.
lcolisionase con otra ley general, como [fue] la 9688, se debería aplicar la más
favorable". Sin embargo, lo que parece problemático es que, en derecho del
trabajo, pueda considerarse general a cualquier ley fuera de la L.C.T., o que,
'len particular, pueda haberse dado ese carácter a la ley 9688 (que sólo se
'refería a accidentes y enfermedades profesionales), a la 11.544 (sólo sobre
jornada de trabajo) o ahora a la 24.103 (llamada Ley de Empleo).
1 66 En la recopilación Sistematizada de jurisprudencia de la C.S.J.N., so
registran, en los fallos de entre 1932 y 1998, sólo tres vinculados a la voz
"norma más favorable" en materia laboral. En dos de ellos ("Dellutti, Carlos
113olaño, Miguel A. c/Benito Roggio", de116/5/95, "Fallos":818:10inifféte
una definición correcta del principio y su ámbito de aplicación, porque
"empieza por decir que :el de la norma más favorable es un dsrivado del
'principio protectorio (en Dellutti), para luego explicar que eje- iiriiiSijihTii
idea es una pauta para elegir entre vanas propuestas. Pero no
'utiliza la idea como Criterio de decisión, sino, al revés, para aclarar que lo
que no hace es inhibir al legislador para derogar, modificar o. reemplazar ,
leyes con lo' cual loque en. realidad hace el fallo es desautorizar en.grarf.yl
medida.una aplicación Pósible del principio de la condición másbenefimesa.
El tercer caso registrado es "Caccia, Jdrge D. dEstado nacional", del 2/
12/93, "Fallos", 316:2624, en el cual lidió 'preferencia a otro criterio, como
es el de favor a la validez de la norma, criterio que, aunque en el saso_no se,
lo dijo, MS era Si más jai/Malle al trabajador. Desde ya que unirésulrido tan
escueto de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en esta materia puede depender,
Xun poco por lo menos, de la nomenclatura con que se hizo el registro, del
criterio que usó quien cargaba el sistema o hasta de errores personales. Aun
!así, creo que es señaladamente significativo. .
 106 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
En general, parece que este sistema de selección de norinas
aplicables, según sean o no más favorables al trabajador, se
adapta mal al supuesto de vigencia superpuesta de dos normas
públicas, aun de igual jerarquía, porque las leyes se deben
suponer dadas reflexivamente, previo estudio de antecedentes y
teniendo en vista el panorama jurídico en que se insertan. O
sea, en condiciones tales que el cumplimiento de la decisión o
voluntad legislativa (sea la del legislador o la incluida en la
norma) se asegura mejor a través de los medios tradicionales de
interpretación y aplicación de las leyes, sobre todo de los más
comunes, referidos a la preferencia de leyes posteriores y cspe-
dales, sobre las anteriores o generales ". . rige el criterio de la norma más favorable, es preciso señalar lo
En cambio, sí rige el; criterio de la norma más favora-
/bid para la aplicacidn'dehontrátos individuales, cuando éstos se
: superpongan con leyes o con convenios colectiVos:"Mi lo dispone
el art. 7 L.C.T.„ interpretado a contrario, porque prohibe a "las
partes" pactar condiciones Menos favorables al trabajador que
las dispuestas en las normas legales d convenciones colectivas,
lo quo debe entenderse comci habilitando estos pactos, si es que
son más favorables al trabajador.
También interpretando a contrario, se pronuncia el art. 8
de la ley 14.250, cuando dice que las convenciones colectivas "no
podrán ser modificadas por los contratos individuales, en per-
juicio de los trabajadores" y que "la aplicación de las convencio-
nes colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables...
estipuladas en los contratos individuales...".
No existe norma legal ni antecedentes jurismuclen-
ciales que indiquen con qué unidad, o cómo, comparar contratos
individuales con coM7Itiioa Colectivos" o leyes.
" Un caso de análisis desde este punto ¿aviste es el del art. 248 L.C.T.,
que manda acumular la indemnización por muerte (en principio, inculpable)
con la del accidente -de trabajo que haya producido la muerte. Criterio que
la jurisprudencia extendió, al habilitar la acumulación de la indemnización
del art. 212 L.C.T., por inhabilidad física (en principio, inculpable), con la
de la enfermedad profesional o accidente que produjeron la incapacidad
(S.C.B.A., 10/5/83, "L.T.", Ma11-A-1984, p. 239; 9'. y S.S.", 1984-346). Como
se ve, la misma ley en este caso descartó la comparación-de tratamientos y
dispuso la acumulación absoluta de derechos, para un mismo hecho y un
mismo daño.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO • 107
Sin embargo, una práctica más hien espontánea, pero uná-
nime, demuestra que la comparación en estos casos se hace con
el criterio de acumulación absoluta.'
Con toda légiiCa7ane-atiend-e-a. que los contratos laborales
suelen referirse exclusivamente a las cosas que es imprescindi-
ble tratar y no a temas completos, porque todo lo demás está
regido por las normas públicas olas de convenio colectivo.
-180. Respecto de la -Cdstumbra>sta es ahora fnentp_sle
normas laborales, por disposiCrn—ciel art. 1, inc. e, LTO.T.
La cuestión será tratada más extensamente en el capítulo
sobre las fuentes; pero aquí, con específica referencia a cómo
diferenciado de que este art. 1,- inc. e, L.C.T., admita a la
costumbre como fuente normativa, sin establecer condiciones o
límites para su funcionamiento, contriitrq-a-áríti-adición de
nuestro derecho nacional y prácticamente la de cualquier dere-
cho escrito ".
En efecto, en nuestro país, como criterio general, la costum-
bre sólo rige en defecto o por admisión expresa de la ley (art. 17,
Cód. Civil), o, en materia comercial, donde se la afirma de uso
más difundido, como método para interpretar contratos o la
Voluntad de los contratantes (Cód. de Comercio, Tít. Preliminar,
Ll Y V).
181. Como, en realidad, la costumbre es una fuente de uso
francamente infrecuente, esta cuestión debe, en gran medida,
analizarse casi sólo teóricamente, sin apoyo en elementos .o
antecedentes de hecho.
De todos modos, en este punto el planteo que se, debe
resolver es el de si, pese a que en ningún lado esté específica:
mente así establecido, las normas de Costumbre prevalecen
sobre las legales, de convenio colectivo o de contrato individual,
en caso de que sean más favorables para el trabajador. Se trata
de una verdadera prueba de fuerza para cotejar la extensión y.
extensibilidad de este principio como tal, y desde ya que parecie-
ra una prueba en que pierde.
7° El art. 32 del Estatuto de los Trabajadores de España dispone que
los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales,
convencionales o contractuales, p no ser que cuenten con una recepción o
remisión expresa"..
•
108. PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
El resultado sería que este criterio de la norma más favo-
rable rige con mucha dificultad, si no es que no rige, en todos los
casos ajenos a aquellos para los que la ley escrita lo admitió
expresamente.
182. En caso de colisión entre la ley y la costumbre, parece
que la previsión más plausible sobre lo que resolvería un tribu-
nal sería favorable a la norma pública, por más que la costum-
bre diese los mejores befrefléios al trabajador..
A este resultado llevan la mencionada tradición y la cultu-
ra jurídica nacional, tan apegada, esta última, al derecho escrito
y detallado y tan compenetrada de la superioridad de las nor-
mas Públicas. Y, de hecho, ha habido normas legales dictadas
teniendo en vista la necesidad o la opinada conveniencia de
contrariar una costumbre, a veces sin añadidos, a veces consa-
grada en leyes o normas locales o en convenios colectivos.
183: Sobre la interferencia de la costumbre con normas de
convenio colectivo, puede repetirse lo anterior, prácticamente
por razones similares.
Y sobre la colisión de normas de costumbre con otras de
contrato individual, tampoco parece una previsión plausible de
lo que sería una decisión judicial la de pensar en que se vaya a
descartar una voluntad bilateral expresada sin:oponerse a nin-
guna norma de orden público.
En algún caso jurisprudencial aislado, se resolvió que la
falta de pacto 'expreso da lugar a que la cuestión se resuelva
por aplicación de la costumbre, pero conviene ser cuidadoso
con el tratamiento de esta doctrina porque, en el caso, la
costumbre daba peores derechos al trabajador que una posible
interpretación de la. ley, de modo que prácticamente se la usó
Sólo como medio de interpretación y, de hecho,-en perjuicio del
trabajador 71 .
71 C.N.A.T., Sala V, 4/9/86, "T. y S.S.", 1987.151. Lo que se resolvió es
que no debe entenderse el art. 76 L.C.T. como dando al trabajador viajante
de coxa ercio derecho a la compensación de gastos pór viajes ordinarios a su
domicilio, porque en el régimen de este tipo de trabajadores es costumbre
que -sise reconocen gastos de movilidad, sea por. pacto expreso.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 109
E,, .„ El prtnetpzo. e a condicion más beneficiosa.
I 184. La regla de la condición más beneficiosa, es una de las
afirmadas con más frecuencia como principio de derecho del
trabajo .
A veces se la confunde con el criterio de la norma más
favorable, como cuando se la menciona como establecida en el
(-017-1.9, ap. 8, de la Uonstitiran djla 01.-Tt) cláusula que dice
que las normas nacionales publicas o prlvaás prevalecen sobre
élla, en caso de que establezcan mejores derechos para el traba-
jador (o sea, la regla de la. norma más favorable). A veces,
incluso, • se afirma que son prácticamente lo mismo 72 .
185. Es así que, si se quiere determinar un ámbito concep-
tual separado para este principio, será preciso referirlo sólo al
supuesto de sucesión de normas. "El principio de la condición
Más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta
Anteriormente reconocida" 74, que lo estaba por una -ri orina qiie
actualmente quedó sin efecto.
Poi* tanto, lo 'que tiene en común con el principio de la
horma más favorable es sólo el mencionado hecho de que, desde
el punto de vista lógico, la colisión entre dos normas vigentes o
' 12 Alonso Olea, Introducción al Derecho del Trabajo cit., p. 550, la llama
"Condición más beneficiosa adquirida"; Alonso García, Curso... cit., p. 249;
Rla.Rodríguez, Los principios del Derecho del Trabajo, p. 60, reproduciendo
el texto de Alonso García; Mario Zuretti, en Curso... cit., dirigido por
Rodríguez Mancini, p. 52; Fernández Madrid, Tratado... cit., t. 2, p. 207;
Justo López, L.C.T. comentada cit., p. 78, aunque refiriéndose al título del
art. 8 L.C.T., que dice condición más beneficiosa.
' " Así, Pla• Rodríguez, prácticamente transcribiendo a Alonso García,
dice que las reglas están muy entrelazadas pero se distinguen (ob. cit., p. 61);
y mi artículo Los principios... cit., en donde sostuve que esto es un
afinamiento del criterio de la norma más favorable, si es que son diferenciables,
afirmación que ahora entiendo más errónea que acertada. De todos modos,
el art. 7 L.C.T., bajo el título de "condición más beneficiosa...", regla lo me
se vio como el único contenido cierto del principio de la norma más favorable,
le cual indica que la confusión, al menos de palabras, es posible y hasta
Usual.
Alonso García, ob cit., p. 249, con quien coincide Alonso Olea, ob. cit.,
que -por eso habla de condición más beneficiosa, "adquirida"; Fernández
Madrid, ab. cit., p. 235; Zuretti, ob. cit., aunque circunscribe el caso a que
San condiciones más beneficiosas adquiridas por contrato individual; Pla
Rodríguez, ob. cit., siempre transcribiendo a Alonso García.
•
 110 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
entre .una vigente y otra derogada tienen aspectos similares.
Pero son cosas distintas, precisamente porque el criterio de la
norma más favorable se aplica a la colisión entre dos normas
vigentes, Mientras que el de la condición más beneficiosa se
aplica a la colisión de una norma ;vigente con derechos previstos
en una norma derogada.
Los supuestos posibles son los de derogación de normas
por otras de igyedjerarquía,9 sea, de leyes, c6r
`w5-mo-s'colectiVoío
contratos iúdividualis entre sí. O los de derogación de contratos
bien individuales o convenios celeptiv-eSia:nc7finasjiúblitás." ' se efectivamente a un trabajadhr beneficios que ya venía usan-
No puede- haber, por razones relativas al orden jerárquico
de las fuentes normativas o por existir disposiciones legales que
expresamente lo desautorizan, derogación de leyes por conve-
nios colectivos o por contratos individuales, ni de convenios
colectivos por contratos individuales.
1) La derogación de leyes laborales. L'Eyes x directamente diera al contrato un contenido peor al que antes
La derogación de unas leyes por otras es posible y
hasta es un episodio normal en la vidajurídica. Nadie tiene un',
derecho Adquirido al mantenimiento de normaslegales "- —
Esta afirmaan general pása- sin mayaérdifidültildes al
derecho del trabajo", pese a lo cual alguna vez se discutió la
subsistencia de derechos fundados en normas legales derogadas
como condición laboral más beneficiosa.
.En concreto, ,se trató de la estabilidad reforzada para los
trabajadores bancarios, que establecía la ley 18.598 y que fue
derogada por W22:525.
Al plantearse la inconstitucionalidad de esta ley 22.425
sosteniendo que violaba derechos adquiridos (mejores benefi-
cios); la C.N.A.T. entendió que, por el contrario, la sucesión de
leyes era legítima, y así también lo era la consecuente pérdida
de un mejor derecho, porque las normas heterónomas no se
_incorporan
. . al contrato de trabajo".
- Y, sobre todo, porque se
15
C.S.J.N., "Fallos", 256:641, 259:434, 260:228, 264:247, etc.
Vázquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 213, dice que "no hay
15
retención de derechos fundados en la norma estatal derogada, según opinión
generar. En la jurisprudencia de la C1S.J.N., afirmando que las leyes
laborales pueden derogar otras anteriores más favorables, ver los fallos
"Delltitti" y "Solario", citados en la nota 68 de este Capítulo.
11 C.N.A.T., Sala IV, 30/12/83, "D.T.", 1984-A-467.
'
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 111
trataba de un derecho a la estabilidad .. que...sólo sería tal (un
derecho en sentido estricto, exigible como parte le-tina-relación
jurídica) en caso. de inedierdespjdo.anterior ala ley derogatoria,
o sea, en caso de_haberse configurado con anterioridad todos los
hechos que debían servir de presupuesto para el neciiniento..del rfir 6/0.
derecho (entre ellos, el cese). De lo contrario, sólo había una
,expectativa de derechos; no había derechos adquiridos, ni retro-' Wnit
actividad que volviese sobre éstos ".
Distinto, de hecho, sería el caso de que una ley quita-
do, adquiridos por operación de una ley que ahora se derogue o
modifique. O sea que lo modificado no sea un derecho en expec-
tativa, . sino el contenido concreto y actualmente exigible del
contrató' de trabajo. Dee;
No se registran planteos como éste, posiblemente, por una PrISOMit05-
parte, perOué -no- es :fácil- imaginar cómo sería una ley que
cy preveía otra. Puede darse, y se ha dado, el caso de que la ley, por
. ej., aumente.la extensión de la jornada legal máxima", pero no
el de una ley que aumente las horas obligatorias de trabajo, o
una que reduzca el salario.
Por otra parte, es posible que la tendencia espontánea
del pensamiento laboral condujese a una respuesta negativa
con relación a esta posibilidad de derogación efectiva. Pero creo
que esto se debería más a una realista consideración sobre las
posibilidades de modificar sin conflictos las relaciones persona-
• •
78 Coincidiendo con el citado fallo de la Sala IV, la C.N.A.T., Sala VI, ;
28/12/82, "D.T.", 1983-B-1308; C.N.A.T., Sala III, 28/6/82, "D.T.", 1982-B-
1155; C.N.A.T., Sala IV, 31/12/82, "D.T.", 1983-A-686, que a su vez citan
antecedentes de esas y otras Salas, no publicados.
Mario Ackerm_ ans_en "L.C.T.", XXIX-685, procuró argumentar la paha- Ait./CM/t70
ra contraria, sosteniendo que por el solo iia-cWo. permanecido 41)05/2/44A
fiabajoadakon la ley-anterior, los trabajadores tenían antigüedad protegida_ . „
por la estabilidad reforzada de las leyes derogadas. Pero su postura no tufo fn
acogida tribunalicia.
'9 Lo hizo la reforma de la ley 21.297 al modificar el texto original de
la L.C.T., para 'prohibir que las provincias estableciesen jornadas inferiores
a las 48 horas semanales. Anteriormente hubo un supuesto similar cuando
la ley 18.204 hizo lo mismo, aunque esta ley trajo una norma de adaptación
particular, según la cual a los trabajadores con derecho anterior en menos
de 48 horas semanales no se les podía reducir la remuneración.
•
 112 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL 1RAI3AJO
les que a un razonamiento jurídico. Jurídicamente, y por moti-
vos muy parecidos a los que se verán. enseguida, con relación a
la derogación de convenios colectivos, nó hay razón para pensar
que una-norma heterónoMa, por haber sido aplicada, mudó de
naturaleza y se convirtió en norma de otra fuente e indisponible.
Ni hay razón para modificar. el criterio expresado en el fallo de
la C.N.A.T. citado recién, en el sentido :de que. las normas
heterónomas no se incorporan al contrato de trabajo 8°.
2) La derogación de convenios colectivos por lby. CC 7-
190. • El supuesto fue tratado con relación a la. ley 21.476,
que derogó varios convenios •colectivos del sector público.
La cuestión incluye necesariamente un análisis de la
interferencia y. recíproca jerarquía de las normas de fuente
pública, con relación a las de convenio colectivo (ambas garan-
tizadas por la C.N.), pero esto, con ese alcance, será tema del
Capítulo siguiente.
En este Capítulo, basta señalar que la jurisprudencia de la
C.S.J.N. estableció, respecto de la derogación de convenios co-
lectivos por ley, lo mismo que desde hace puchos años sostenía
con relación a la derogación de contratos individuales: la ley
puede disponer del,contenido.cleistos. en.easos de emergencia, .
siempre y cuando la derogación total o parcial tenga una rela-
ción y -una proporción.: razonables con - la. eniergencia que se
tenga 'en- stá ".
• los supuestos de los centratos hipotecarios y de las locaciones urbanas (leyes
8° Vázquez Vialard, Tratado.- cit., p. 214, nota 810, dice que si la nueva
normaTu-ére-d6-5fiTorriiiíblico, las nuevas condiciones, por ej., urja jornada
mirlima mayor, serían de exigencia válida al trabajadoi.
un primOr filio dei31/ 7/79; en autos "Romano c/Usina Popular",
"T. y s.s.", 1979-469, la C.S.J.N. aceptó la constitucionalidad de la deroga-
ción, argumentando la supremacía de la ley que establece el art. 31 C.N. y
que la garantía que 'el art. 14 bis da a la negociación colectiva no es absoluta.
Posteriormente, el 2/4/85, en autoreÑordensthó_pcfflubterráneos", "D.T.",
I 1985-B-951, y en "ralloá",.3-07:326; :E Seria:c./D.N V.", afirmó la inconstitucio-
._
nalidad,' pero fijando la doctrina de que en casos de 'emergencia procedía la
derogación, si bien, en concreto, se _estaba ante un Supuesto de despropor-
ción. Y finalmente, el 4/12/90, en el casosnSoengaSffluerrocarriles..árgenW
no's", "D.T.;', 1990-B-2305, se declaró la constitudenelidad de lajzarte de la
ley que esa vez se juzgó, por encontrar su derogación bien adecuada a la
eniergencia.
-r-Deitlo se dijo en el texto, la doctrina es similar a la establecida sobre la
derogación o modificación de contratos privados, principalmente conocida en
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 113
No se trató específicamente, ni en estos antecedentes ni en
Sus comentarios por la doctrina, si los beneficios antes sosteni-
dos por los convenios colectivo& derogados subsistían para los
trabajadores que en el pasado habían tenidb 'aérea-id a ellos.
Pero, más bien, pareciera que esto se debe a una aceptación sin
resistencias de que la derogación del convenio, si se la juzga
posible, significa la supresión del beneficio, que es lo que se
Proponía y sin lo cual todo el planteo carecería de sentido. Esto
es congruente con la solución de otras hipótesis, porque, como se
LZY verá, lo mismo ocurre cuando el convenio colectivo desaparece
Por operación de un convenio colectivo posterior;
Ce átr I M t>( U.•
3) La derogación de contratos individuales por ley.
09 191. No son los casos, ya vistos, de la derogación de una ley
6 de un convenio colectivo, que daban al contrato individual un
contenido actual o potencial, que se suprima. Se trata de la
hipótesis en que la leyfie propusiera dejar sin efectoal resultado „
del ejercicio concreto de la autonomía privada individual, prote-
gida. linplícitárhente per el art714-C,N, 12 .
Es un supuesto que no se ha dado en materia laboral, pero
parece qué en el caso sería directamente aplicable la recién
nencionada elaboración jurisprudenciál de la C.S.J.N., según la
dual los contratos privados quedan disponibles para el legisla:
, 11.741 y 11.157, respectivamente; la última, convalidada en el fallo "Ercolani
e/Lanteri" de 1922, "Fallos", 136:170).
. Con posterioridad al caso "Soengas", la C.S.J.N., el 2/12/93, en autos
"Cocchia ciEstado nacional", se expidió sobre la inconstitucionalidad del
decreto '817/92 que derogó convenios colectivos portuarios. A veces se
átribuye a este antecedente el ser una innovación de la doctrina de la
C.S.J.N.; pero, bien vistas laseosas, la doctrina general sobre facultades de
emergencia se ratificó. Y, en realidad, se trató de la posibilidad de delegar
facultades legislativas en - el Ejecutivo y se declaró inconstitizeititárbt
decreto, porque prohibía renegociar convenios colectivol con derechos supe:
rieres a la L.C.T. y no porque derogase convenios colectivos. Anteriormente,
la C.N.A.T., Sala 11, 16/11/72, "D.T.", 1973-284, sí había dicho que un decreto_
no puede modificar, un convenio colectivo.
1. 81 La garantía de la libertad de contratar no está explícita en el art. 14
C.N., que se refiere, en todo caso, a la de comerciar o' usar y disponer de la
propiedad. Pero la C.S.J.N. da como un hecho su garantía constitucional,
como aquella a favor de la libertad de empresa, de lo cual son ejemplos varios
de los fallos citados en el Capítulo I.
. 8- Ramlrez Bosco.

114 • PArti, UNA INTRODUCCIÓN Al. DERECHO DEL TRABAJO
dor público sólo en casos de excepción, en los que el bienestar .
. .general as fo requiera.
..En este supuesto no podría siquiera plantearse la.subsis-
tenciii del .clerecho previsto en la norma contractual derogada,
yá que si se reconociera eficacia a la derogación, esto no tendría
más propósito que el de cancelar el derecho al beneficio de que
se trate.
CCT X CO
4) La derogación de convenios colectivos entre sí. .
Como regla, puede aceptarse que ,una norma poste-
rior siempre es hábil para.derogar.u_na anterior, de iguaberar-
quía, y las convenciones colectivas no son una excepción a esto.
No hay nada en el derecho positivo argentino que impida que
unos convenios deroguen a Otros; no lo había antes, cuando.en el
régimen origina] de la ley 14.250 no se distinguía entre diferen-
tes niveles de convenio, ni lo hay ahora que la normativa dife-
rencia convenios de actividad, de rama y de empresa, por más
que a partir de la reforma del año 2000 el régimen legal condi-
ciona —aunque no impide— la derogación o modificación de un
convenio colectivo de ámbito menor por otro de ámbito mayor.
Sin embargo, en el pasado se discutió la eficacia de
esta derogación, para sostener que los mejores derechos del
convenio derogado se mantenían a favor del trabajador, como
condición más beneficiosa.
Posiblemente, éste haya sidp el supuesto práctico de_mayor_
tratamiento de la regla en nuestro_país, pero desde el inicio se
adverad Wri-baafilte claridad que se estaba frente a esa clase
de argumentaciones voluntaristas que se proponen mantener
los derechos laborales a toda costa, pár aprecio al resultado que
procuran, pero casi sin fundamentos, o, peor aún, presentando
razones que obligan a un trabajo de refutación inútil, porque
parecen serio pero no lo son en realidad. Una expresión franca
de esta hipótesis la dio un fallo sosteniendo, sin razón alguna y
como afirmación virtualmente categórica r _que_los tonvanios__
colectivos sólo pueden establecer mejores.derechos que los ante.
flores .
• Manuel Alonso Olea, Naturaleza jurídica, partes, elaboración y
194. La razón para sostener esta ineficacia práctica de la
derogación de un convenio colectivo por otro, principalmente
S.C.B.A., 15/12/66, "D.T.", 1966:123.
con nota crítica de Beveali...
64 Po ry,s /s. P2_. 1A-1WCo,220 U4s.2fu
„1 be Cifrv SAILA CC rAt CISo
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. 115
Dfleit r. (4'Az>
(4'
difundida por la S.C.B.A. ", fue la llamada "incorporación a
los contratos individuales" de las
. previsiones
__ 41 coava¡ii6-65j.: : 0
—Según esta explicación, una vez aplicadas al trabajador
individual las cláusulas del convenio colectivo, éstas, automáti-
camente, se Volvían propias del contrato individual, de donde, y
por consecuencia, no podrían quitarse por otro convenio colecti-
vo posterior.
195. Estal_kipótesis de la incorporación )eSpondía a una
antigua posiciónXdoctrinal alemana,\ que pasó - a Italia " y que 9
seguramente allá, con otro contexto, en otra -época y con otras
normas, tendría un fundamento mejor.
Pero en nuestro país siempre careció de un apoyo argumen-
ta] discernible. Como dice con precisión Alonso_glea, las cláusu-
las dé convenio colectivo (o de cualquier—arMa no establecida
por las partes individuales del contrato, sino por encima de
ellas) no son objeto de inclusión o incorporación.a ]cis ralaciones
individUálaS:aino— dé observancia". Vázquez Vialarii árgumen-
téridrfa-aantiatradiiiitir que las leyes -aidáuen dere-
chos mejores y no que lo hagan los convenios colectivos 87; y es '
inocultable la contradicción de concebir al convenio colectivo
- como un negocio limitado en el tiempo, si las obligaciones que
crea fuesen efectivamente de duración indeterminada, porque
no se las puede derogar.
Para que las normas de autonomía privada colectiva no
fuesen derogables por la misma vía por la que fueron estableci-
das, se debería justificar que esas normas cambiaron de especie, .
s' S.C.B.A., 18/8/64, "D.T.", 1965-202; S.C.B.A., 11/11/64, 93.T.", 1965-
294. En estos autos se habló de "derechos adquiridos", lo que a veces se
ora. a la. cuestión pero no concierne a ella, porque los derechos
adquiridos, sobre todo los fundados en normas autónomas, pueden muchas
veces
skei,ypDerse,
ea Derecho del Trabajo, ps. 112 y 170; Deveali, Derecho
contenido de las convenciones colectivas de trabajo, en Derecho Colectivo
Laboral, Bs. As., 1973, Ed. Depalma, p. 206. En donde, además, da cuenta
de cierta doctrina alemana que no acepta la idea de la "inclusión", Por
sostener que las normas de convenio colectivo, en los contratos privados,
obligan externamente, cppaileye.s-
87 Vázquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 213.
 116 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
y esto es lo que hacía la teoría de la inserción automática, al
cambiar las cláusulas colectivas en propias del contrato indivi-
dual; pero esta ficción, no tiene _apoyo..en .el..derecho nacional,
vale en consecuencia sé-lo—come- hipótesis. abstracta, y en abs-
tracto resulta que la permanencia de las. convenciones colecti-
vas más allá de su derogación por los mismos contratantes no
sólo les daría una indeseable rigidez, sino que tampoco es nece-
saria como mecanismo protectorio del trabajador, a cuyo efecto
basta la participación de su agrupación en el negocio modifica-
torio o derogatorio.
' 'Luego, la S.C.B.A. abandonó esta posición, sin que antes
fuera compartida por otros tribunales 88. Y la C.S.J.N., si bien no
se expidió en sentido positivo, sostuvo qu¡e_no...es. arbitraria la • •
-decisión
- - judicial
. admitiendo la revocación de beneficios labora-
les delM convenio colectivo por otro posterior". Finalmente, en
la reforma de junio del 2000, leeStableciktoino art. 26 de la ley
14.250, que un convenio colectivo de igual ámbito y nivel puede
derogar eficazmente a uno anterior; y también pueden hacerlo
entre sí convenios de distinto nivel, aunque con ciertas limita-
ciones.
¡) La derogación de convenios colectivos de distintos
niveles.
Puede plantearse como supuesto especial el de la
derogación entre sí de convenios colectivos de ¡distintos niveles
o ámbitos personales de aplicación, caso que no es a lo que se
refirieron en particular la jurisprudencia y la doctrina citadas
en los párrafos inmediatamente anteriores.
Con anterioridad a las más recientes reformas del régimen
nacional de negociaciones colectivas, esta hipótesis se daba, o
sólo se daba, entre convenios- homologados conforme a la ley
14.250, y otros, de nivel inferior o ámbito más chico, no homo-
logados ni tratados por el régimen legal.
Sobre aquella situación, alguna jurisprudencia sostu-
vo que el convenio colectivo mayor o de actividad no puede dejar
sin efecto mejores derechos acordados en un convenio informal,
S.C.B.A., 28/2/67, "D.T.", 1967-105; S.C.B.A., 5/2/67, "D.T.", 1968-21.
Ver Vázquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 220.
" 19/7/68, "Rodríg-uez c/La Hidrófila", "D.T.", 1968-467.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEI, TRABAJO 117
de emprésa (al que se llamó de "derecho común") "; mientras
que otra sostuvo que, siempre que los convenios de empresa no
contuviesen cláusulas intuitu personae, podrían ser derogados
;per los de actividad 81.
¡ En realidad, lo llamativo es la falta de más planteos judi-
!Males Sobre este tema, lo cual se podría deber a la falta de
reconocimiento jurídico o legislativo que, durante muchos años,
fue la regla respecto de los convenios colectivos de ámbito o
nivel inferior a los de actividad.
198. En la revista "Derecho del Trabajo", en 1969 82 , se
registró un fallo italiano sobre este tema, cuya doctrina llama la
latención • por su claridad y acierto: cbávenio colectivo es todo
¡aquel que concierne a una Pluralidad abierta de trabajadores,
no identificados subjetivamente, y que tiene, por lo tanto, la
¡ eficaciá normativa generalizada que es típica de la convención
¡colectiva. No lo son sólo aquellos a los que la ley se refiera en
¡especial como tales.
Siendo así, cualquier convenio colectivo puede derogar a
otro, salvo en las partes- dtan.Wriót:Tifiieiéktuviesen..concebl-
7i1Wpará-ser aplicadas a-individuos no. identificados, sino pre-
liéendo su aplicación á personas determinadas (infi.14.personae).
¡En este último caso, porque estas previsiones no serían, en
¡realidad, sino cláusulas'. de contrato individual, indisponibles
¡pira ¡tí-autonomía colectiva. •
199. Esta explicación acierta mejor con la razón de ser del
¡mecanismo del derecho colectivo, porque, tal como se explicó en
lel capítulo inicial, la protección del trabajador por esta vía se
¡procura habilitando su negociación en grupo para suprimir la
hiposuficiencia individual. Pero no supone ni requiere inderogá-
bilidades específicas ni acumulaciones de normas; basta la ad-
misión del actuar colectivo, de modo que, una yez habilitado
¡éste, el grupo de trabajadores puede convenir como le parezca
" C.N.A.T., en pleno, 15/7/71, "Borghello e/Standard Electric", "D.T.",
1971-510: C.N.A.T., Sala II, 28/2/67, "Rebufial &Standard Electric', "D.T.",
1967-271.
91 S.C.B.A., 28/12/67, "Rebulla] e/Standard Electric", "D.T.", 1968-
' 131. Este tribunal, el 6/5/71, llegó a sostener que el convenio colectivo
puede incluso derogar mejores derechos concedidos unilateralmente por el
empleador.
92 "D.T.", 1969-198.
 118 PARA UNA 'INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
más beneficioso, o Más adaptado al tiempo y circunstancias que
tenga a la vista.
200. A partir de 1988, se modificó el régimen nacional de
convenciones colectivas, hasta entonces notablemente estable y
bastante rígido. Se dictaron los decretos 2284/91 y 470/93, reto-
cando la reglamentación de las leyes de fondo, para prever la
existencia de distintos niveles de negociación y de normas dife-
renciadas en esos distintos niveles. También se agregaron nor-
mas especiales para las convenciones colectivas de PyMEs por
la ley 24.467, y, finalmente, después de una fallida reforma de
octubre de 1998, por la ley 25.013, el tema está tratado ahora en
la ley.14.250, reformada en junio del 2000 por 11{25.250; que se
refiere a la relación entre convenios de distintos-niveles.
De tal manera queda planteada la posibilidad de que
convenciones colectivas de distinto nivel se modifiquen o dero-
guen entre sí y, por consiguiente, la cuestión sobre si las
normas de la convención de distinto nivel, derogada o modifi-
cada por otra posterior, subsisten como condición más benefi:
ciosa para el trabajador en caso de que lo sean. Pero, en los
hechos, el problema no se plantea así, sino respecto de si unas
convenciones posteriores, de mayor o menor nivel, pueden
posponer la aplicación de otras anteriores, de mayor o menor
nivel, lo cual, en todo caso, parece implicar inadvertidamente
que si se acepta la posibilidad de prevalencia de una conven-
ción posterior sobre una anterior, ello significa también que
cada trabajador pierda el derecho que le daban las normas de
la convención derogada.
201. De acuerdo con la regla ahora establecida en los arts.
24 y 25 de la ley 14.250, el convenio de ámbito menor prevalece,
o no puede ser afectado, por otro de ámbito mayor, sea éste
anterior o posterior, salvo que las partes dispongan expresa-
mente la prevalencia del de ámbito mayor, o cuando el de menor
nivel es el anterior, también implícitamente, esto último por
estar las partes del convenio menor anterior incluidas o repre-
sentadas en las que negocien el mayor posterior.
O sea que el sistema argentino ha optado, como régimen
estable, por la regla de la prevalencia del convenio de menor
nivel, con ciertas concesiones a la disponibilidad de las partes o
a la autonomía de la voluntad colectiva. No ha optado, esto con
claridad, por la regla de la condición más beneficiosa.
. LOS PRINCIPIOS DEL DEREOHO DEL TRABAJO 119
La solución teórica.preferible sería la señalada más
arriba, en el sentido de que el propósito de proteger —que es de
lo que se trata— no requiere hacer indisponible el producto de
unos acuerdos colectivos, para otros también colectivos.
, por o nto, si bien sobra eftema por el momento no hay
práctica, pareciera que el resultado de aplicar estas ideas, sobre
la operación del principio de la condición más beneficiosa, sería
que éste no pueda seiiimecaKpara.quelos trabajadores 1. 1.ep:
gan las _Condiciones .más-beneficiosas; ropias de-un convenio
colectivo derogado por otro poSterior 9
C •
6) La derogación de contratos individuales entre sí.
La derogación de un contrato individual por otro (que
sería modificación en términos corrientes; salvo el caso de res-
cisión) es sienap_re posible de acuerdo con la idea general de
disponibilidad dé ras normas para otras de la misma fuente.
Los límites para este supuesto de derogación son los que se
han visto bajo el título de irrenunciabilidad. .••
- -t-T- •
e) El principio "in dubio pro operario".
204. El principio in dubio pro operario es, dejando aparte
el protectorio, uno de los que más reconocimiento, si no el que
más, obtiene en los medios jurídicos laborales.
93 Es preciso señalar que, a partir de la reforma de la ley 25.250, la ley
14.250 contiene una excepción transitoria al régimen general, excepción
según la cual se establece la retención de condiciones más beneficiosa
pactadas en convenios colectivos anteriores.
Este sistema transitorio es para los convenios que están actualmente
vigentes, no dentro de su plazo pactado, sino por prórroga legal, para los
cuales se establece que, si se trata de convenios anteriores a 1988, hasta que
no sean reemplazados por otros de igual nivel o agoten su prórrega de
vigencia, seguirán rigiendo las condiciones salariales de los trabajadoreé-a
los que se venían aplicando esos convenios, sin importar lo que diga un
posterior convenio de menor nivel; o respecto de los Convenios posteriores a ,
1988, que las mejores condiciones salariales seguirán vigentes por más que
se agote su prórroga, hasta que efectivamente se reemplace el convenio que
las estableció, por otro.
- Creó que sólo el primer caso —el de los convenios anteriores a 1988--
es un supuesto claro de retención de condiciones más beneficiosas pese a una
norma posterior que las elimina. •
 120 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEI, raosmia
De la doctrina ni es preciso hacer un relevamiento, porque la
admisión; es virtualmente unánime 94. En la legislación es fre-
cuente - una previsión eXpinn
l_raity
C)95 tal como la ' contenida en el
negundo,,Oárr. afo del art.11:19.1- IT::- `...si la duda recayese _hn .1a
interpretación 'o alcance e , los jueces..., se -decidirán en el
.sentid-drifárfaVorable`altrabajador"TE incluso ha alcanzado este
princiRoTaii -alpflálégialición, á tener rango constitucionaPG.
;Argumentalmente, en principio, la idea -Se apoya en la
simple verificación de que, en cualquier rama del derecho, las
situaciones dudosas se resuelven a favor de alguna de las par-
tes, predeterminada en función del valor que Se elija jerarqui-
zar: en el derecho penal, a favor del acusado ("reo"); en derecho
privado patrimonial, del deudor. Y en-derecho del trabajo, cuyo
propósito es proteger a los trabajadores, parece natural que sea
a favor de éstos.
. • 205. En la jurisprudencia nacional, la C.S.J.N. ha sido cate-¿-----
góricá, y dice ella misma que reiterada, edén-era-lo de que "en
caso de duda, en materia laboral, debe prevalecer aquel criterio
que sea favorable al trabajador". Más aún, es la:misma C.S.J.N.
la que calificó a esa doctrina suya como de conocida e invariable 97;
°4.- Vázquez Vialard, Tratado... cit., t. 1, p. 195, dice :que no hay reparo
para este principio en la doctrina nacional o internacional, y cita a Krotoschin,
Deveali, Alonso García, Allocatti, Pla Rodríguez y Justo López.
95 Ha Rodríguez, Los principios...
cit., p. 52, nota 99, transcribe de
Cavazos Flores una serie de ejemplos de derecho hispanoamericano compa-
rado.
" Ver art. 57 de la Constitución del Perú de 1979.
57 'El texto entrecomillado está tomado del citado caso "Padín Capella",
12/3/87, "L.T.", XXXV-B-698. Allí mismo cita como :antecedente "Fallos",
306:1236, y más recientemente G-485-7CC del 24/4/86, en autos "Gallardo e/
Y.P.F.".
En cuanto se 'recuerde que lo que hizo la C.S.J.N. en ese fallo fue
eliminar la validez de cualquier renuncia laboral tácita, y que lo hizo contra
jurisprudencia ordinaria mayoritaria y bien fundada, se puede advertir que.
en el caso había dos alternativas de solución con valor francamente equiva-
lente (Si no es que la contraria tenía mejor valor .argtimental) y que la
C.S.J.N. se limitó a elegir una por razón aili-EfülliENiiláirébiél del caso
un-supuesto estricto de duda. . .
" En el registro sistemático de jurisprudencia de la C.S.J.N, de los años
1932/1998, sólo aparece el criterio de favor para resolver dudas en el citado
antecedente "Ratiin .Capella", y se lo cita en los antecedentes "Solaño",
"Dellutti" y "Goccia",- pero con un sentido nada' categóriCo, sino más bien
Contrario a asta idea, porque en estos ti-es fallos se da preferencia a otras:
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 121
si bien es preciso advertir como uno de sus limites el de que no
parece haber sido utilizada nuncecomo único criterio-de solución,
de modo que, en el fondo,. no es posible saber si con este solo
apoyo, y; si ;se careciese de otros argumentos decisivos, normal-
mente más pesantes,la solución hubiese sido la misma.
También es preciso Considerar como limitado el valor que
puede signarse a esta doctrina judicial, por el hecho de que la
C.S.J.N. la ha definido con cierta imprecisión: en el mencionado
caso "Padín Capella", citó como antecedente lo resuelto en "Fa-
llos", 306:1236 ("Deutsch c/M.C.B.A." del 4/9/84), y en ese fallo
resolvió aplicar la L.C.T. y no normas- administrativas, lo cual
era cuestión de comparación de noririas para ver cuál era más
favorable, no de interpretación. Yen el allí también citado caso
.Gallardo!' ("Fallos", 308:639) dijo que "ha de buscarse siempre
-dna interpretación valiosa", pero nada de si más o menos favo-
rable.'Ello;' para resolver que en época de inflación no se podrá
süspender la indexación durante el último ario de contrato,
,jlurante el cual el actor sin haberes, en reserva de
puesto. En el cas `Gassino' (17/9/92, "D.T.", 1993-B-1233), en
JA) cambio, aplicó expre e el principio in,,dubio! para resolver
aria cuestión procesal, como es la de—que si el imgár..411.,trnkajo__
Té-S-iiiúltifilatrábajodor pirede demandar en cualquiera de los
varios lugares' en donde trabajó'.
206. De todas maneras, las declaraciones de esta doctrina
judicial 'han elevado el principio in dubio a un rango algo así
cOmo, por lo menos, supralegal, porque así rige desde antes y
con independencia de que lo impongan las leyes (o aun la misma
Constitución).
Sin 'embargo, como se verá enseguida, los límites que se'
han puesto a su funcionamiento en la doctrina y en los hechos
río coinciden con el alcance que se le podría atribuir, si se
considerase la ;doctrina de la C.S:J.N. sólo teóricamente y fuera
de contexto. En realidad, loa límites indirectos que se han
la de que la solución debe ser favorable a la vigencia de las normas y la de
citie el legislador no queda inhibido para modificar normas anteriores más
favorables (ver nota 68). Aun con la ya mencionada relatividad que puede
adjudicarse á la consultarle este tipo de registros, esta comprobación es tan
extrema que pondría en cuestión la misma afirmación de que la C.S.J.N.
reiteradamente ha utilizado el criterio de favor para interpretar las leyes
laborales.
122 PARA UNA /NTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
marcado al principio in dubio son de tal magnitud que virtual-
mente lo han neutralizado; y si se lo ha hecho así, indirectamen-
te y no descalificándolo francamente, parece haber sido por su
antiguo prestigio ideológico, proveniente de las épocas
fundacionales del derecho del trabajo, cuando el derecho común
y, sobre todo, su interpretación, eran de tal rigidez que pareció
necesario enfrentarlo con ideas categóricas francamente opues-
tas y jurídicamente bastante poco ortodoxas.
En estas condiciones, la extensa posición de la C.S.J.N. en
la materia más bien parece haber sido o bien facilitada o bien
provocada, o ambas cosas a la vez, por el contexto limitativo que
formaron los demás operadores jurídicos, ya que este contexto,
por un lado, podría hacer pensar en una necesidad de enfrentarlo
" el legislador 1.
o, por otro, creaba un ambiente al que se podía incorporar, con
escaso riesgo, una doctrina que, en otro contexto, sería suscep-
tible de abusos extensivos.
El análisis tradicional divide la cuestión en dos su-
puestos: la interpretación preferible del derecho cuando hay ,
Más de una interpretación posible para una misma normadi (SL
de derecho), y la apreciación debida de la prueba producida en
juicio (duda sobre la prueba o duda de hecho).
1)
La duda de derecho es el supuesto o alcance mejor
aceptado, de lejos, como el propio de este principio. Es el conte-
nido en las legislaciones quP16- niendionail exPresamente, tal
como en el pretranscripto párrafo del art. 9..L.C.T,
Sin embargo, es fácil advertir que este planteo sufre una
contradicción teórica severa, porque técnicamente la duda de
derecho no existe, como algo que pueda padeéérurrjuezTque
precisamente por estar. encargado de la jurisdicción estatal
tiene la facultad de decir lo que quiera decir el derecho. La suya
es una versión necesariamente cierta y no una opinión, y, por
eso mismo, el art. 15 del Cód... Civil argentino, tal como es común
en la legislación caifiarada, establece que "los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo pretexto de Silencio, oscuridad o insuficien-
cia de las leyes".
Lo que puede darse es que el juez, como individuo (no como
órgano estatal), tenga dudas sobre lo que significan las nermas.
En realidad, esto es lo más" Común, pero no por ello puede
pensarse que sea socialmente constructivo, que esas dudas se
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO • 123
exhiban al público como algo imposible de resolver para perso-
nas con conocimientos técnicos específicos y dotadas de autori-
dad estatal, en vez de que se expliquen las alternativas de
solución y las razones para disponer una preferencia. Esto no
podría concurrir sino al desprestigio y la degradación de la
función judicial y a vulnerar la opinión del público sobre la
justicia con que se tratan sus litigios.
209. Desde otro punto de vista, Deveali señaló hace mu-
chos años que si bien el principio inairPro operario debe
admitirse como un dato específico, propio del derecho del traba-
n; éstarsólo-debe °parar en casos de duda insalvable y siempre
huela solución a que así se llegue no sea contrana a la voluntad1
-- -LaVyfu'iTtlád del legislador, no siempre discernible y en todo
caso independienté-aél-PF5Pato objetivamente contenido en
las normas, ha venido desde entonces perdiendo espacio como
criterio preferente_para interpretar las leyes ...99 . Pero, aun sin
considerar esto, ya la postulación de d- -ar preferencia a la inter-
pretación atenida a la voluntad del legislador, por encima de la
que resolviese las dudas a favor del trabajador, me parece claro
que dejaba sin operación real al principio in dubio y, en todo
" Mario L. Deveali, La interpretación de las leyes del trabajo, "D.T.",
1948-161. Da como ejemplo el de las indemnizaciones tarifadas, sobre el cual
entiende que tina interpretación que permitiese, por favorecer al trabajador,
que se indemnizase el daño por valor mayor que el de la tarifa, vulnerarla
la voluntad legislativa de facilitar la reparación de los daños laborales, pero, •
a la vez, ponerle un límite.
" Manuel Alonso Olea, Las fuentes del Derecho, Ed. Civitas, Madrid,
1982, p. 15, recuerda 'que la.ley dice lo que. dice y no lo que quisieron sus
autores", sobre la base del democráticlraigUrnenhaele—qüe—érlitiaTóiidrerano
lo que aprobó fue un texto y no lo que pensaran sobre él sus representantes.
Geoffrey Marshall, Teoría constitucional, Ed. Espesa Calpe, Madrid,
1982, p. 108, dice que "en la práctica, la forma en que los proyectos se
ctinvierten en leyel no deriva de las sesiones en pleno de unos parlamenta-
rios que han considerado detenidamente lo que pretenden conseguir... los
proyectos los redactan los funcionarios públicos y les aprueba una mayoría
partidista que,. por lo general, ni ha leído la norma en cuestión, ni se
encontraba presente durante los debates". Y recuerda el fallo "Hilder cf
Neter»: "...El legielador es la última persona a la qu'e consultar acerca del
sentido de una ley, desde el momento en que tiene una inclinación evidente
a confundir sus intenciones con el resultado del lenguaje que de hecho se
haya empleado en la ley".
124 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRA13AJO
caso yen el fondo, Planteaba indirectamente la idea de que si el
'derecho:deltrabajo funciona, en gran medida, como un derecho
contra tenorem rationem, no es por lo tanto susceptible de
interpretaciones extensivas.
En tales condiciones lo cierto es que no es fácil,. más
bien, excepcional, hallar en los fallos más o menos. recientes,
recopilados en el país, decisiones que expresamente hayan-re
suelto dudas de derecho. a favor del trabajador.
Como ejemplo que en esencia confirma este panorama ge-
neral, un fallo obligado á resolver cómo se cuenta medio mes de
los de treinta y un días, a los efectos de saber cuándo vence la
protección especial post-parto de siete meses y medio, sostuvo
que, a falta de previsión expresa en la ley 3i siendo un tema
dudoso, correspondía, por aplicación del criterio in dubio, resol-
ver que medio mes de los de treinta y un días son dieciséis días
completos l°').
.2)' (La duda sobre los heehosD',
Así como la apliCaCión del principio in dubio a la
interpretación de normas incluye contrasentidos y dificulta-
des, pero es aceptada, con su aplicación a la prueba ocurre lo
contrario.
Si, como se dijo, este principio in dubio es una adaptación
específica que hace el derecho del trabajo del criterio por el
que, en cualquier rama del derecho, las cuestiones dudosas se
resuelven a favor de alguien, parece que, en general, esto es
más aplicable a cuestiones de hecho que a la interpretación de
Puede ser que en derecho privado se admitiese resolver una
interpretación de normas, por ej., a favor del deudor (aunque
'1" C.N.A.T., Sala N, 15/2/83, T.T.", 1984-A-330. El voto del vocal
preopinante —decisivo— dio expresamente cuenta de "...varios intentos de
voto guayaren arrugados en el cesto de papeles", demostrativos de que "...un
caso de duda sería de los contemplados en el art. 9 de, la .
Creo que así se traducía, sinceramente, el estado de ánimo del magis-
trado, pero que aun siendo este un caso más o menos límite, encuadra en lo
dicho en el texto en el sentido de' que este tipo de argumentos no son
socialmente satisfactorios. Así, parece que cualquiera,. incluyendo. a quien
perdió el pleito, "pudo quedarse con la impresión de que perdió por poco" o
por un albur, porque una razón concluyente, en su contra, no la había.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 125
eso no sea lo más común); pero, en derecho penal, se ve más
claro que la propuesta de principios no llega a resolver dudas de
interpretación a favor del imptitado; sólo 'dudas sobre cómo
fueron los hechos.
' Por otro lado, del mismo modo que, como se dijo, la duda
sobre el derecho es una situación teóricamente imposible, la
duda sobre los hechos es un estado de cosas permanente y hasta
ze puede decir que necesario. Lo raro sería que, al cabo de un
proceso judicial, la prueba sobre hechos pasados alcanzase a
ilustrar exactamente sobre cómo fueron esos hechos. En el
fondo, y ya casi se diría que inadvertidamente, losplocesos se
iiesuelven en gran medida en función de cómo estaba distribui-
da la carga de probar 'y 'rara vez con fundamento en prueba
positiva y categórica.
Sin embargo, los medios jurídicos han opuesto serias
resistencias a la admisión de este principio en materia de prue-
ba y se diría que hasta ahora con bastante éxito.
Justo López, 'que se anota entre los que aceptan este crite-
rio de interpretación, de todos modos señala que no debe tratar-
se de falta lisa y'llaria dé prueba ni de insuficiencia indudable;
¿pié el principio. sólo puede resolver casos de dudas, reales o
serias, sobre la suficiencia de la prueba favorable al trabajador,
Cuando la carga de la prueba era de éste 101.
: 213. En la legislación, el texto originario del art. 9 L.C.T.
ée refería' a cuando "la duda recayese en la interpretación o
alcance de la ley"; pero también a cuando lo hiciera "en la
Apreciación de lá prueba' en los casos concretos".
Este último párrafo fue suprimido por la reforma de la ley
91.297; con lo que el texto quedó como está ahora, o sea, mando.
nando sólo a la duda de derecho.
214. Esa reforma legislativa no fue algo sin antecedentes.
Sobre todo, la jurisprudencia de la S.C.B.A. fue contraria a
102
resolver con el criterio de favor las dudas sobre los hechos ; y.
en doctrina se extendió sobre esta posición negativa un artículo
101
L.C.T. comentada cit., t. 1,p. 93; Vázquez Vialard, Tratado... cit., t.
2, p. 197, dice que con este criterio no se pueden suplir deficiencias
probatorias. •
102 S,C.B.A., 15/5/73, "Ferrari c/Gran Hotel", "D.J.B.A.", 99-256, sum.
96; ídem, 29/5/73,"Alberti c/Explotación" "D.J.B.A.", 99-256, sum. 97; ídem.
20/7/71, "Disanto c/Ciudadela", "D.J.B.A." , 94-6.
 126 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
de_Benito Pérez 103 cuya síntesis argumental consiste en .que
suplir la prueba omitida por una de las partes resultaría
vi
Holatorio de la garantía constitucional de defensa enjuicio. No
es posible saber si una reacción tan fuerte, aparentemente tan
desproporcionada y que a la vista daba una solución categórica
a una cuestión de por sí bastante relativa, se justificó para
contrariar alguna jurisprudencia (no registrada) que masiva-
mente haya abusado del criterio de duda Sobre hechos para
resolver los pleitos
Pero lo cierto es que, por un lado, por más que la ley no lo
prevea expresamente, este criterio in dubio en materia de he-
chos_deriva necesariamente de la lógica del derecho del trabajo.
Por otro lado, no parece ésta una discusión importante, porque
en los litigios laborales, como en todos, ya existe un mecanismo
de distribución de la carga de la,prueba, cuya operación es muy
parecida, aunque mucho Más precisa, a la de este principio in
dubio.
215. Para 'el final queda una observación de Martins
Catharino 'cm según la cual la aplicación del principio in dubio no
puede ser igual para altos empleados. "casi .empleadores";•
debiéndosela graduar conforme a la jerarquía del trabajador.
Aunque, en realidad; ésto no es Más que'iina derivación parti-
cular de un criterio general, que debería matizar la necesidad
misma de protección para el trabajador dependiente.
--
Benito Pérez, El principio "in dubio pro operario" es inaplicable en
materia de prueba, "T. y S.S.", 1973/4, p. 56, comentando una sentencia de
la C.N.A.T., Sala W. 25/7/72, en que se hizo una exposición nada desatinada
de cómo los hechos surgían dudosos de lo actuado..
'° Si fuese así, esto parece haberse dado en la provincia de Buenos
Aires, y por eso haber sido necesaria la citada jurisprudencia de su Suprema
Corte. En el citado antecedente “YegouX" del 19/11/74, la C.S.J.N. aplicó el
criterio para resolver dudas. sobre hechos en materia de accidentes de
trabajo, y Fernández Madrid, Tratado... cit., t. 1, p. 177, dice que es en "esos
casos de accidentes en los que se ha aplicado preferentemente".
"5 José Martins Catherine,
Compéndio Unlversitdrio do Diré ito do
Trabalho, So Paulo, 1972, t. 1, p. 119.
Los PRWICIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 127
5. El principio de conservación del contrato.
a) . Planteo general.
La preservación de la existencia inicial del contrato
de trabajo, o de su continuación, debe resultar, se diría que sin
excepciones, en una mayor protección para el trabajador, o, en
todo caso, en. su favor.
En esto consiste, o alrededor de esta idea es que gira, el
principio de conservación, a veces llamado también principio de
continuidad.
Las situaciones en las que es preciso reforzar la
existencia ola permanencia del contrató son, justamente, aque-
llas en las que se las pone o quedan en cuestión.. Se trata,
esquemáticamente, de las hipótesis de dudosa existencia del -
contrato por ser dudoso que haya mediado intercanto de
consentimientos; de dudosa validez original del contrato (nuli-
dad); y de cuestión sobre su,sublistencia, cuando ésta es_dudo-
sa, no_ guerida .por alguna de las partes, en un m --o-raento
posterior a la celebración.
Este principio de conservación no es para nada una
creación original del derecho del trabajo, sobre todo en la parte
que se refiere al reforzamiento de la existencia o validez inicial
del contrato. Por ejemplo, el art. 218, inc. 3, del Cód. de Comer-
cio establece como criterio general de interpretación de los
contratos el de dar a sus cláusulas el sentido del que resulte su
validez y no su nulidad, y el art. 1181 del CM. Civil dispone que
las formas de los contratos entre ausentes deben regirse por la,
legislación más favorable a su validez.
Y es que se trata de ideas jurídicas muy elementales, como
'son la de que se debe suponer que las acciones humanas (los
contratos entre ellas) tienden a algo útil y no a lo ineficaz, y la
de que las acciones son por principio lícitas, mientras no se
demuestre lo contrario.
En último caso, se trata de preservar la norma producto de
la autonomía de la voluntad, o, si se quiere, la operatividad de
la autonomía de la voluntad como fuente de derecho-.
La diferencia que se suele señalar para el derecho del
trabajo es que en esta rama lo que se pone en juego no es sólo,
 128 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
como en el derecho común, la preservación de la norma 'es. En
esta rama del derecho, de acuerdo con su pronia razón de ser, de
lo que se trata, más que nada, es de proteger la posición del
trabajador dependiente, y para esto se procura el refuerzo o la
conservación del contrato, protegiéndolo cuanto sea posible de
las causas de inexistencia, de invalidez original o de disolución
posterior.
220. En último caso, esta idea de proteger la conservación
del contrato o su continuidad coincide en gran medida con la
noción de la estabilidad laboral, pero la estabilidad se refiere
sólo a la resistendia del contrato Contra la rescisión —más que
nada la unilateral e infundada— cuando ya se está en el tramo
de la ejecución contractual, mientras que el principio de conser-
vación, como se señaló, agrega a esto la. resistencia contra la
ineficacia inicial del contrato, cuando se está todavía en la etapa
-de la concertación. En este sentido, se podría decir que el tema
del; principio de conservación es algo así como el mismo tema
que el de la estabilidad, aunque un poco ampliado, para alcan-
zar a otras hipótesis más bien accesorias.
La estabilidad, en todo caso, es el capítulo del principio de
conservación en el que aparecen la mayor parte de las diferen-
cias prácticas que, en esta materia de preservación de los con-
tratos, el derecho del trabajo tiene con respecto al derecho
común.
221. Sobre la estabilidad, se ha observado con insistencia
que además de cumplir su propia función directa de proteger
al trabajador contra el despido sin causa, ocupa un papel
central o nuclear dentro del sistema de protección laboral,
porque el trabajador con estabilidad está en:posición o en con-
diciones de asumir por sí mismo, o autónomamente, un primer
tramo de defenotde sus derechos, o de sus intereses; mientras
que el trabajador expuesto al despido sin causa no lo está 07 .
"6 Justo López, L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 105, cita a Valente, en
Vázquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 253.
187 Justo López, El derecho a la estabilidad y la estructura empresaria,
"L.T.", XV-657, califica a la estabilidad de ".. institución esencial básica y
clave del derecho individual del trabajo". Eduardo Álvarez, Algunas preci-
siones en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica, "D.T.",
1985-4469, dice que es "una de las máximas concreciones del' principio
protectorio, porque dio origen a la autotutela de los trabajadores, permitió
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 129
De hecho, pareciera que, a falta de estabilidad, la protección del
trabajador debería ser, preferiblemente; beterónoma.
, Y en lo que interesa al principio de 'Conservación, dicha
función indirecta se da también en su caso, porque siendo que lo
que éste agrega es un_reforzarniento de la .validez y eficacia
iniciales del contrato, esto determina también la posibilidad de
autotutela. .del trabajador, por más que no lo haga en igual
Medida que la protección contra el despido injusto.
: 222. En definitiva, el principio de conservación aparece
como una idea trascendente dentro del -sistema de protección
laboral, que cumple de sobra con la función de dar fundamento
a• una parte importante de las normas del ordenamiento espe-
cial. Lo que no hace es intedar lagunas del ordenamiento ni
servir para interpretar sus normas, de modo que, en su opera-
ción real, es más tina fuente de inspiración legislativa que una
de decisiones judiciales.
b) Aplicaciones concretas del principio de
conservación.
El árt. 10 de lic/I.C.T. dice, en general, que "en -caso de
duda las situadonerdeben resolverse en favor de la continuidad
ó subsistencia del contrato", con lo cual da carácter de derecho
Positivó al principio de conservación, pero no agota su conteni-
do, porque así se refiere sólo al caso dé duda y no a la resistencia
Contra la rescisión, en los casos en que lo que hay no es una
situación de duda, sino de falta de voluntad del continuar por
t arte del empleador.
Cuando de lo que se trata es de que sea dudosa la
existencia inicial del contrato o su existencia como tal, o sea, en
ia acabada vigencia de sus derechos subjetivos y actuó como real compen-
sación de desigualdades (p. 471). Alfred Elueck, La protección contra' el
despido: su evolución en el derecho alemán, "L.L.", LIII-893, dice: «donde no
existe estabilidad el patrón podría privar al trabajador de su empleo y
Coaccionado para que, en los hechos, no hiciera uso de los derechos que las
leyes laborales le acordaban". Por su parte, y a contrario, Pinto Antunes,
Citado por Ludovico Barassi en su Tratado de Derecho del Trabajo cit., t. 2,
p. 235, nota 98, dijo que la estabilidad en América Latina "es contraprodu-
Cente, porque elimina aquel eficaz estímulo a una colaboración útil y fecunda
que se deriva de la posibilidad de despido sin necesidad de aducir una justa
causa". •
á • Ramírez Bosco.
 130 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
este último supuesto, cuando se discute si se trata de un contra-
to laboral o de uno extralaboral, el art. 23 L.C.T.,; establece que
"el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existen-
cia de un contrato de trabajo, salvo que... se demostrase lo
contrario...".
225. Cuando el supuesto es el de nulidad del contrato, la
diferencia que el derecho del trabajo aporta con relación al dere-
cho común es que el contrato laboral tiene más efectos que los que
tendría si fuera un contrato civil. El contrato de trabajo nulo, que
lo es por algún defecto en su objeto (principalmente por Sr un
objeto prohibido por las leyes), tiene, según el art. 42 L.C.T.,
prácticamente los mismos efectos que un contrato válidol", salvo
que el defecto en el objeto contractual consista en que éste sea
contrario no sólo a las leyes, sino también a la moral y a las
buenas costumbres, en cuyo caso la legislación laboral también lo
priva de Consecuencias (art. 41 L.C.T.).
126. Si la nulidad es. parcial, el art. 43 L.C.T. se ocupa de
disponer expresamente que la supresión de la parte defectuosa
(prohibida) del contrato no perjudicará lo que del mismo resulte
válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la
vinculación. Y, en todo caso, en la mayor parte de las hipótesis
concretas de nulidad parcial de un contrato de trabajo en que se
puede pensar más categórico resulta el art. 13 L.C.T..,' según
el cual las cláusulas contractuales nulas, o simplemente menos
favorables, son automáticamente sustituidas por las disposicio-
nes imperativas de las leyes o los convenios colectivos, con lo
cual es muy dificil que un contrato de trabajo llegue a ser
1°8 Lo principal de esta posible discusión sobre los efectos del contrato
laboral nulo, en la práctica, se dio con relación al derecho del trabajador, en
estos casos, a cobrar las indemnizaciones por despido injusto. El fallo
plenario 193 de la C.N.A.T., 7/9/73, en el caso "Naurpth c/D'Onofrio", había
sostenido-tfue el trabajador inmigrante clande-átino, cuyo trabajo no autori-
zado en el país era por ello iin objeto contractual nulo, tenía derecho a cobrar
remuneraciones por el trabajo, pero no indemnizaciones por la rescisión.
El art. 42 L.C.T. tuvo esto en cuenta, pero para establecer lo contrario,
con lo cual dio preferencia a la protección del trabajador por sobre la defensa
de las fronteras inmigratórias, privilegiada por el anterior criterio jurispru-
dencial.
mg Justo López ejemplifica la nulidad parcial del contrato de trabajo con
el caso de un menor de 17 anos, al que se contrató para trabajar uña jornada
de la cual, la mitad, fuese nocturna (L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 301).
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 131
privado de contenido a causa de la nulidad de lo que las partes
convinieron "°.
•
227. Cuando la nulidad se deba a la inobservancia de
formas..exigielas por las leyes o las convenciones colectivas, el
defecto no pWi:lé ser invocado contra el trabajador u "opuesto"
a éste (art. 49 L.C.T.), de modo que, en los hechos, el contrato
rige como un contrato válido salvo que el mismo trabajador
interponga la. nulidad formal.
Ya en el tramo de cumplimiento del contrato, la L.C.T.
establece como Criteriageneral que los contratos de trabajo son
cle tiempo indeterminade2salvo excepciones._que la ley sólo
admite Cuando en layealiaiidstan, por anticipado y expresa--
dos al contratar, elementos ebjetiyos que hagan de la prestación
de trabajo algo sólo utilizable, o sólo necesario, durante un
tiempo determinado (art. 90 L.C.T.).
También establece la ley que la extinción de los contratos
es un acto formal (escrito), sobre todo cuando se trata de resci-
sión con causa-(art-.'243.L.C.T.), no siendo admisibles de acuerdo
con el art. 58 L.C.Tr "...presunciones en contra del trabajador...
que conduzcan a sostener la renuncia al empleo... sea que las
mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no
implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel
sentido".
Este art. 58 se completa o complementa con el último
párrafo del 241, según el cual se considera que "la relación
laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las
partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recí-
proco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abando-
no de la relación".
En realidad, lo que hacen estos dos artículos de la L.C.T.,
o hasta donde ellos llegan, es sólo suprimir un posible medio de
prueba, el de presunciones, sobre.-1J'Irctiaére—a del contrato de
trabajo por • voluntad (aislada o concurrente) del trabajador.
Pero no excluyen la validez dé la manifestación de la voluntad
de renunciar por medios no verbales o no escritos, tal como los
Ell En la línea del ejemplo de Justo López citado en la nota anterior,
puede pensarse en el contrato de un menor para trabajar en horario
nocturno, por parte de una empresa que no tiene ningún trabajo diurno con
el cual sustituir el horario prohibido que contrató.
132 • PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
preavisos en el art.• 918 del Cód. Civil, según el cual "la expre-
sión tácita de la voluntad resulta de aquellos: actos, por los
cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la
voluhtad".
De este. modo, el texto de la ley queda detrás de la jurispru-
dencia, en la medida en que la: C.S.J.N., en el caso "Padín Capella
c/Lithó Formas" 111, sostuvo que- eli-el-derecho re-
nuncias laborales tácitas no son nunca admisible‘por razones de
Paección al trabajador, si bien aquello se refería a renuncias a
derechos durante la ejecución del contrato y no ala dimisión, que
es el:: supuesto que se trata al revisar el principio de.conservación.
Y no, es posible afirmar, ni previsible que lo hagan los tribunales,
que la dimisión por abandono inequívoco deba ser descartada
come medio válido de extinción del contrato, pese a la claridad de
los textos legales transcriptos, que la admiten.
230. Del :refuerzo del contrato contra la rescisión incensada
se ocupa el Título XII de la D.C.T., que al tratar la extiúdilifi'del
contrato de trabajo contiene la parte más importante de la cues-
tión,i y posiblemente también aquella con más trascendencia, en
la práctica de aplicación del ordenamiento jurídico laboral.
Desde que en 1934 la ley 11.729 estableció en el país un
sistema de estabilidad imperfecta o relativa; él mecanismo que
utiliza la ley es el de penalizar la rescisión incausada del contra-
to, con lb cual, pese a que existan algunas discusiones sobre este
particular, lo que hace la ley es establecer la antijuridicidad de
la rescisión en estas condiciones. •
ID Ver en este Capítulo el texto del párrafo 146 y la nota 38.
. „ .•
CAPITULO 1V
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. Planteo.
La cuestión de las fuentes del derecho puede plan-
tearse' sobre la base de dos preguntas; una sobre quién está
habilitado para dictar reglas que obliguen al público en general
normas jurídicas), y si la respuesta a la anterior admite más de
una posibilidad (más de una "fuente"); otra sobre qué orden de
preferencia se seguirá o deberá seguir en la aplicación de reglas
:de distinto origen, cuando todas o varias se refieran a una I I '/ 1 •
!misma situación
O, si se quiere, cuál será el criterio que se usará para
; decidir sobre este ordeno preferencia en. la aplicación.
El tema, puestas las cosas de este modo, es qué hacer
I en el caso de pluralidad, concurrencia o superposición de nor-
i mas, en el supuesto de que todas, en principio, estén dispuestas
'para regular un mismo asunto o unos mismos hechos.
A veces se resume esta cuestión en la de la colisión de
normas, pero este planteo es sólo parcialmente o sólo ocasional-
Este planteo es el que propone o elige Justo López, L.C.T. comentada
por él, Centeno y Fernández Madrid, Ed. Contabilidad Moderna, Bs. As.,
1977, t. 1, p. 3, diciendo que lo toma de De Castro y Bravo. No puedo asegurar
que esa misma sea la idea de Justo López, pero la que sigo en el texto consiste
en que esta cuestión de las fuentes, si se la plantea así, es útil, tanto como
no suele serlo con el planteo más' tradicional, que prefiere esquematizar o
clasificar las fuentes desde los varios puntos de vista o significados con que
esta palabra puede ser usada (por ej., el mismo Justo López menciona cómo
Legaz y Lacambra, en su Filosofía del Derecho, distingue siete significados
con que puede ser usado el término fuente). Ver también Vázquez Vialard,
que parte de la clasificación de las fuentes en formales y materiales,
clasificación a la que atribuye, con toda razón, carácter de tradicionál.
 134 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
mente cierto, porque, vistas las cosas con suficiente detenimiento,
en estos casos de concurrencia o superposición, la hipótesis de
que una norma termine por aplicarse a expensas del desplaza-
miento total de la otra no es la única alternativa.
a) Las clases de relaciones entre normas jurídicas.
23$. De acuerdo con un esquema que, presentado por
Valverde, tuvo luego una difusión y una aceptación considerables,
las normas concurrentes pueden relacionarse de varios modos 2.
Las que, en general, son incompatibles entre sí, o sea que
colisionan en sentido estricto y por lo tanto Se relacionan despla-
zando una a la otra, spn las normas de una misma fuente (y se
Iría, de igual nivel),/Las de;diferentes fuentes pueden awlirse
unas a otras por admisión que ellas mismas hagan de ese
mecanismo; pueden complementarse. entre sí, de modo que se
apliquen ambas a la vez (se completen); o pueden suplementar-
se, en el sentido de que sus disposiciones se apliquen sumándo-
se unas a otras.
234. La supletoriedad es la forma de vincularse que gene-
ralmente adopta el derecho común respecto de los contratos
, individuales, frente a los cuales se autopospone a una posición
1 4 "suplente", para llenar las lagunas que éstos puedan haber
dejado sin una regulación específica 3.
2 Antonio Martín Valverde, Concurrencia y articulación de normas
laborales, "Revista de Política Social",julio-septiembre 1978, Madrid, ps. 5 a 31.
En realidad, de acuerdo con la práctica jurídica nacional, aun es
posible que, conforme alas normas escritas, la "supletoriedad" de las normas
del Código Civil sobre céntralos sea en buena medida un mito, dudosamente
apoyado en el texto del art. 1197 de ese Código, texto que no dice para nada
que la ley deba postergarse frente a las cláusulas convencionales.
Hay, esto sí, una cuestión general relativa a la lógica del Código, que
puede relacionarse con la falta de imperatividad de sus normas sobre
contratos, pero no creo que nunca se haya cuantificado ni hecho una
proporción de la cantidad de veces que las cuestiones contractuales son
resueltas por los tribunales nacionales aplicando esas normas públicas, ni
menos de cuántas veces las cláusulas co'ntractuales han conseguido pospo-
ner realmente a la legislación. Como texto legal propiamente dicho, con lo
mejor que cuenta esta afirmación respecto de la supletoriedad por regla de
las normas del_Códjgo Civil sobre contratos es con el art. 21 entendido a
contrario: allí dice que las convenciones particulares pu—Ida—posponer las
disposiciones legales, siempre y cuando en estaS últimas no estén compro-
metidos el orden público o las buenas costumbres.
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO • 135
Lakcomplementariedad es, sobre todo, el tipo de rela-
ción que privre-nifé- una norma, de rango superior y su regla-
mentación, o entre una norma que, para definir una parte ae su
contenido, reenvía a otra. A veces a este supuesto o mecanismo
se lo llama ^también articulación.
La' suplementariedad, por último, se da cuando una
de las normas., 'generalmente la de rango superior, fija un míni-
mo de regulación que es de aplicación imperativa, pero se admi-
te que es& mínimo sea mejorado en algún aspecto por otra
norma, cuyas disposiciones, así, terminan por Sumarse a las de
la anterior. Lo que hace, en este supuesto, la norma inferior, no
es suplir, modalizar o especificar a la de más jerarquía, sino
cumplirla, aunque cumplirla "con creces"4.
La preferencia que se da a una o a otra de estas
hipótesis no puede depender mayormente de la teoría, sino del
estado real de las cosas, de los antecedentes y de las tradiciones
en cada lugar, y, sobre todo, dedo que diga concretamente el
derecho positivo. Esto, que sin duda obliga a tomar con mucho
cuidado las posibles comparaciones entre casos de distintoa
países, además hace que el trabajo, en la materia, consista más
que nada en determinar cómo es el sistema de relaciones nor-
mativas y preferencias que efectivamente contiene el derecho
laboral nacional. "
Como criterios generales parece que sólo se puede o
que sólo es útil destacar, en primer lugar, que a falta de una
disposición o de algo que haga claro lo contrario (por ejemplo, la
evidencia o la tradición), la regla general es que cuando las
normas colisionau entre sí irelinfirairdnas a otras.
Y, en segundo lugar, que una 'deTáSUartiéularidades más
difundidas del derecho del trabajo ha sido, desde sus comien-
zos, un uso del inecanismo de suPlementación de las normas
más intenso que en otras ramas del derecho, por lo de que en
esta materia los, mínimos elementales aparecieron garantiza-
dos por normas públicas imperativas, pero a ellos podrían
sumarse los mejores derechos contenidos en convenios colecti-
vos o en contratos individuales. Pero a esto no puede atribuirse
el carácter de un estado de cosas-tara-edil:ente-necesario, en el"
-sentido de que 16 dentrario, o, sobre todo, lo distinto, no tienen
° La expresión es de Va.lve.rde, ob. cit., p. 13.
 136 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
/
el,21';1 /4/(1%( 7C”•
por qué ser considerad& con hecesidad errores o estados pato-
lógicos de las cosas.
239. Dehecho, una de las mutaciones características de la
corriente "crisis" por la que pasa el derecho del trabajo consiste
con frecuencia en que lo que antes eran relaciones suplementa-
rias ahora tornan a ser otra cosa, las más de las veces supleto-
rias (como cuando el derecho estatal pasa a regir sólo a falta de
acuerdos privados, sobre todo colectivos). .
Pero contra esto, corno digo, no parece que.se pueda levan-
tar una observación sistemática: como se trató :de señalar en el
Capítulo . I, al hacer referencia a las vías de protección, al dere-
cho del trabajo, en teoría, le basta la garantía de que sus normas
se den a través de alguna de 'aquellas vías o ,mecanismos de
protección diferenciada. Luego, una vez que es 'así, la forma en
que se• relacionen las normas de distintas o ;iguales fuentes
entre sí es por completo contingente y depende mucho, como se
señaló, de los antecedentes locales y, también; del punto más
alto o más bajo de protección en que se hayan definido las
normas de cada fuente.
b) Las fuentes como criterios de decisión judicial.
240.. Desde otro punto de vista, pero todavía como parte
del planteo general, lo que en realidad es útil y operativo
hacer, bajo este título de doctrina y teoría de , las fuentes del
derecho (o de una rama del derecho), es investigar, lo más
sistemáticamente que sea posible, de dónde sacan los tribuna-
les, y probablemente seguirán sacando en casos futuros, los
criterios que utilicen para resolver las cuestiones sometidas a
su decisión. Desde este punto de vista, el estudio de las fuentes
se parece a un ejercicio de adivinación (de cómo resolverán los
tribunales los casos en que deban conocer). "Es la doctrina que
se refiere a. la manera en que los jueces efectivamente se
comportan" S.
No tiene mayor provecho analizar la cuestión de las fuentes
Smo si ésta fuera a ilustrarnos sobre cuáles son las normas que
:AlfRoss, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, 5 ed., Bs. As., 1994,
p. 74, agregaque "...cualquier doctrina normativa de las fuentes del derecho
que fose ordene a los hechos, carece de sentido si pretende ser algo más que
un proyecto de un nuevo y mejor derecho".
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ' 137
obligarían a los jueces a comportarse de una manera u otra. Más
bien, se trata de describir cómo se comportan en los hechos.
Es cierto que en sistemas donde prevalece el derecho
escrito y, como en nuestro país, una fuerte y no siempre realista
opinión sobre su superioridad categórica sobre el de otras fuen-
tes, la Constitución Nacional debería proveernos de gran parte
de la información necesaria para analizar esta cuestión, ya que
S ésta la que, por principio, habilita a las demás fuentes y las
pone en un orden jerárquico cualquiera G. Sin embargo, aun así,
él trabajo consiste en averiguar cuánto y cómo en los hechos se
matiza esta afirmación, porque será más o menos cierta sólo en
la medida en que "...los jueces se sientan obligados.:). por las
declaraciones de la legislátüre.... [por más qué)._ en la práctica,
en forma abierta o subrepticia se apartan a veces de aquellas
reglas legislativas que no concuerdan con la conciencia jurídica
material predominante" 7 .
Un aspecto parcial del estudio de las fuentes desde
este punto de vista, si se quiere menor en medio del planteo
general, pero no por ello poco importante, consiste en averiguar
cuál es el grado de elaboración con que cada poder jurígeno
Provee su criterio para fundar las decisiones judiciales; porque
cuanto menor sea el grado de definición, más será que la fuente
del caso no lo es realmente en sí misma, o no lo es sino como
complementaria de la fuente jurisprudencial.
En general, el precedente judicial suele proveer un criterio
Más concreto y lo más aproximado posible al caso que se tenga
que resolver, dejando poco trabajo para la elaboración del tribu-
nal. La legislación, por su parte, provee en general formulado;
nes terminadas, por más que requieran siempre algún grado de
ajuste al caso concreto, con lo cual es difícil que operen
aisladamente tomo fuente (o, dicho de otro modo, es dificil e
inseguro averiguar lo que dice un ordenamiento jurídico limi-
eándose a leer las leyes).
La costumbre y, más aún, los principios específicos desta
Materia o los generales de justicia sólo entregan al juez la
materia prima de un eventual criterio de decisión, sin elaborar-
Manuel Alonso Olea, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho
del Trabajo, Ed. Civitas, Madrid, 1982, p. 19.
Alf Ross, ob. cit.,.p. 76.
 138 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
lo, de modo tal que obligan al tribunal a convertirse en fuente
complementaria.
e) En síntesis.
Para sintetizar esta cuestión del planteo se puede
decir que, si al tema de las fuentes se le dedica tanta atención
en el derecho del trabajo es principalmente por dos motivos:
uno, porque en esta materia existen fuentes distintas. Alguna
por completo diferenciada, como lo son convenios colectivos, u
otras con fuertes matices diferenciales, como lo son los conve-
nios internacionales en la materia, porque éstos en general no
son acuerdos bi o multilaterales, como es lo más frecuente de
ver en otras ramas del derecho, sino convenios adoptados dentro
de una organización internacional (principalmente la O.I.T.).
El otro motivo es que en derecho del trabajo existe esa
regla o. principio de la "norma más favorable", en función de la
cual el orden de prelación en la aplicación de las normas puede
desordenarse, respecto del orden de jerarquía de las fuentes.
En realidad, uno de los trabajos más arduos en esta mate-
ria ha sido siempre el de determinar los límites dentro de los
que funciona o debiera funCiéritifeitiregla Tearticulai. Fu•e
todavía unun error extensamente difundido el de pensar que la
prevalencia de la norma más favorable se impone en todos los
casos en que se superpongan normas de diatintia - fuenteg.-1 -5
qiié hace falta es averiguar cuándo es cierto que rige y, en todo
caso, cuándo se puede pensar que . es conveniente que rija,
cuestión para la que no parece haber una respuesta permanen-
te, ni una válida para todo lugar y con prescindencia del orde-
namiento positivo.
2. La enumeración de las fuentes.
El art. 1 de la L.C.T. dice que el contrato de trabajo se
rige por las normas de distintas fuentes que allí lista. Éstas son:
la misma L.C.T.; otras leyes, incluyendo las "estatutarias", o
sea, las que rigen alguna actividad en especial 8; las convencio-
Ya en el Capítulo II, al describir el contenido de la materia; se hizo
mención a que en el país existen «estatutos especiales" para distintas
actividades laborales.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 139
nes colectivas o laudos con fuerza de tales; la voluntad de las
partes, y los usos y costumbres.8.
246 Esa enumeración es incompleta, aparte de que lo sea
por mero desoúido o con el propósito de destacar, listándolas
expresamente, las fuentes que en el derecho del trabajo tienen
aspectos 'particulares. Propósito, este último, que se lograría
sólo relativamente (los tratados y la misma Constitución Nacio-
nal no están en esa lista y tienen comportamientos diferencia-
dos en esta materia) y en todo caso sin una utilidad di,zernible.
Faltan: la Constitución Nacional; los tratados internacionales;
las fuentes enumeradas en el art. 11 de la misma L.C.T., o sea,
los principios de la justicia social, los del dereeho del trabajo, la
equidad y la buena fe, y la jurisprudencia,
Con éstas, el listado queda completo.
3. La Constitución Nacional.
247. La C,N..funciona, en principio, como "fuente de ten-
tes% porque "de ella emana y ella asigna el poder -de normar y
a sus formas y procedimientos ha de ajustarse el ejercicio de
este poder" ".
Como se verá enseguida, esta afirmación debe reconocer,
en todo caso, alguna flexibilidad, porque la jurisprudencia, par-
ticularmente la de la C.S.J.N., ha reconocido o, en realidad,
incorporado a la C.N., en un nivel que es por lo menos supralegal
si no también supraconstitucional ", algunos elementos que
9 Se suele atribuir alguna virtud particular al hecho de que la L.C.t.
diga que ese listado es de fuentes de regulación del contrato de trabajo y no
de fuentes del derecho, porque no todas las que allí se mencionan son fuentes
de normas (algunas, como las leyes, no son un poder normativo o fuente, sino
el producto de un poder normativo, legislativo). Menciono el tema por su
relativa difusión o aceptación, porque tiene una trascendencia que se me
escapa. A mi juicio, es sólo una demostración de lo que pesan los esquemas
y las definiciones contra una exposición que es de por sí claramente
comprensible.
i° Manuel Alonso Olea, ob. y loc. cits, en nota 6,
" Un ejemplo de admisión por parte de la G.S.J,N., de algo así como la
supraconstítucionalidad de un mandato, posiblemente sea el del caso
"Cabrera c/Salto Grande" con referencia al derecho a la jurisdicción, al que
se hizo prevalecer por relación con el derecho internacional general y no con
la C.N. (C.S.J.N.,. 5/12/83, "rallos", 305:2150).

140 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
textualmente no están allí. Pero son muy pocos, de modo que no
llegan a invalidar la afirmación general, y como tal debe acep-
tarseque la C.N. no sólo prevalece sobre las demás fuentes, sino
que todas ellas le deben tanto su mecanismo defuncionamiento
como' su jerarquía y aun el hecho mismo de eatar reconocidas
como. tales.
Las normas específicas de la C.N. en materia laboral
están contenidas en su art. 14 nuevo o bis. El análisis exhaus-
tivo de esta norma es materia propia del derecho constitucional
del trabajo. En este lugar, me limitaré a enunciar esquemática-
mente los contenidos de ese art. 14 bis, para luego explicar
brevemente cómo es que esto ha funcionado. en su papel de
fuente del derecho del trabajo.
El art. 1416is comienza por comprometer la garantía
del ordenamiento jurídico a favor de la protección del trabajo
(principio protectorio) y luego divide la reglamentación o el
desarrollo de esta idea en tres bloques: uno sobre los derechos
individuales del trabajador, otro sobre los derechos colectivos de
las agrupaciones de trabajadores y un terceroaobre los derechos
de 1aseguridad social, incluyendo en este últinio tramo algunos
que sólo entrarían en esta definición si se la aceptara con un
criterio muy lato.
tos derechos garantizados son:
-- Condiciones dignas y equitativas de labor.
• — Jornada limitada.
i) Derechos individuales:
-- Descanso y vacaciones pagadas.
Retribución justa. •
Salario mínimo vital móvil.
Igual remuneración por igual tarea.
— Participación en las ganancias de las empresas, con
control de la producción y colaboración en la dirección.
— Protección contra el despido arbitrario.
Estabilidad del empleado público.
Fundar y participar en una organización sindical libre y
democrática, reconocida por la•simple inscripción en un registro
especial..
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 141
2) Derechos colectivos, garantizados a favor de "los
gremios':
Concertar convenios coléctivos de trabajo.
Recurrie a la conciliación y al arbitraje.
Derecho de huelga.
Garantías a favor de representantes gremiales, para el
umplimiento de su gestión sindical, relacionadas con la estabi-
lidad de su empleo.
3) Derechos de la seguridad social:
-- Seguro social obligatorio, a cargo de entidades naciona-
les o provinciales autónomas.
— Participación de los interesados en la administración de
esas entidades.
-- Jubilaciones y pensiones móviles.
Protección integral de la familia.
—La defensa del bien de familia.
— Compensación económica familiar.
- Acceso a una vivienda digna.
251. A este listado la jurisprudencia agregó, en el antes
citado nivel —que si no es constitucional es, por lo menos,
supralegal—, algunas premisas que no están en el texto de la
Así, en primer lugar, la regla o indicación según la cual, en
caso de duda, se deben interpretar las normas de la forma más
favorable- al-trabajador, idea que, pese a su tan mala calidad
oiñóéeñalóó en el Capítulo III— el principio más
incorporado por la C.S.J.N., con cierta constancia, a sus crite-
rios de decisión 12 .
. 12 Ver, entre muchos otros: C.S.J.N. 12/3/87, "Padín Capella cíLitho
1Formas", "Fallos", 310:558, y "L.T.", XXXV-B-698; 4/9/84, "Deutsch, Noeml
"Fallos", 306:1236, pero éste no sobre la interpretación más
' favorable sino sobre el gr_clenamiento favorable, comparando el de trabaja-
j dores públicos con el de privados:
A veces, la C.S.J.N. parece identificar la "interpretación más favorable"
con la más valiosa, por ejemplo en el citado caso 1:Padín Capella" o en
"Gallardo c/Y.P.F." del 24/4/86, "Fallos", 308:639: "Ha de buscarse siempre
una interpretación valiosa de lo que las normas han querido mandar" (cita
interpre-
"Fallos", 300:417 y 303:245), para, por esa vía, desautorizar una
tación literal que desvirtuaría la indemnización de la ley 9688, por ignorar
 142 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
252. También por esta vía pretoriana se han agregado a la
C.N. la libertad de los trabajadores "contra la opresión" econó-
mica ", libertad que incluso debe prevalecer sobre la (también)
garantizada constitucionalmente, libertad de contratar del em-
pleador, y la facultad gubernamental de intervenir en los con-
flictos colectivos para asegurar el orden y la paz social, facultad
que la C.S.J.N. afirmó que existe aun cuando ninguna ley la
establezca 14.
- 253. Una última cuestión, que parece inevitable, respecto
de las cláusulas constitucionales, es la de si se bastan a sí
mismas para tener aplicación, o sea, si son lo que se llama
operativas o autoaplicativas o, por el contrario, son sólo defini-
ciones de principios o cláusulas sólo "programáticas", que nece-
sitan una reglamentación para poder ser -á-Plica-da
La cuestión no tiene una respuesta necesaria ni uniforme.
Menos una que haya sido aceptada general y/o categóricamente, de
modo que es casi imposible explicar con cuál criterio los tribunales
han dispuesto que una norma constitucional, resulta o no ejecutiva
por sí sola, sin el complemento de una ley reglamentaria. Sólo la
mera observación de fallos, que en el mejor de los casos pueden ser
más o menos reiterados, sirve de auxilio para formarse una idea
sobre cómo funciona la práctica a este respecto
1-3 Es la doctrina del fallo "Práttico c/Basso", de la C.S.J.N., 20/5/60,
"Fallos", 246:345; "D.T.", 1960-355, expresamente tomada del antecedente
norteamericano "West Coast Hotel v. Parrish", del 29/3/37. Esta doctrina se
repitió en "Roldán c/Borrás", 16/6/61, "Fallos", 250:46; "D.T.", 1962-319.
" Esta afirmación se hizo en los mismos fallos- én que se estableció la
oportunidad del derecho constitucional de huelga (ver nota 17), por cuanto
la C.S.J.N. se interesó en hacer de ambas afirmaciones, sobre oportunidad
del derecho de huelga y sobre este derecho de la administración para
intervenir en ellas, una pareja necesaria.
" Justv López, L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 24, nota 95, dice que se
trata sin duda de cláusulas programáticas porla_remiliOn klfts leyes e" el
principio del art. 14 bis, cuando dice que son éstas las encargadas depri5fEger
al trabajo, y "por la insuficiente determinación operativa de las disposiciones
constitucionales".
Néstor P. Sagiiés, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por
Vázquez Vialard, t. 2, p. 799, transcribiendo a Vanossi, dice que "la
determinación en concreto acerca de si una norma constitucional es
autoaplicativa o no, depende de la decisión que al respecto adoptan las
autoridades de aplicación". Del misrSrdés -puede verse Las cláusulas
programáticas sociales de la aN. y su ificacia jurídica, "E.D.", 108-948.
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 143
En realidad, ésta parece ser una cuestión teóricamen-
te insoluble, por su intrínseca falta de sinceridad: no se puede
sostener que a partir de una preinisa cualquiera con contenido
jurídico, por inlefinida que esté, un profesional del derecho
(como lo son quienes integran los tribunales) no pueda sacar
una conclusión adecuada. Ninguna cláusula constitucional, ni
siquiera una tan genérica como la que hace obligatorio el "sala-
rio justo", podría en realidad considerarse, frente al caso concre-
to, como si estuviese privada de todo contenido práctico o como
si la directiva que surge de ella tuviera tanto valor como la
afirmación contraria. Si una cosa como esta fuese cierta, es
posible que el art. 1109 del Cód. Civil, por ejemplo, no hubiese
podido ser aplicado nunca, en la medida en que dispone sólo
genéricamente el deber de no dañar.
En todo caso, la jurisprudencia de la C.S.J.N. le ha
reconocido a algunas cláusulas constitucionales bastante opera-
tividad, a veces incluso de manera expresa.
Principalmente lo ha hecho con el derecho de_huelga a
partir de que quedó reconocido en el art. 14 bis. Varioárfallbs de
la C.S.J.N. se ocuparon de establecer que se trata de un derecho
de por sí operativo, loque quiere decir que puede ser ejercido
con independencia de su falta de reglamentación por ley 16 .
También se sostuvo la Qperatimidad..ñe. la .garantía
sobresalariajusto.y, aún más que eso, a esta cláusula algunos
-fallos de la C.S.J.N. le han reconocido desarrollos conceptuales
que a veces excedieron incluso el tema de la remuneración
propiamente dicho, para darle una especie de posición central o
preferible dentro de la C.N. Por ejemplo, cuando en el caso
"Ratto c/Stani" 17 se refirió, o se limitó, la igualdad constitucio-'
nalmente debida, a la que respeta por igual para todos los
trabajadores el nivel salarial fijado en los convenios colectivos
de trabajo, por entender que de esta forma se "asegura una
remuneración justa".
O al decir en ese mismo fallo que "...el principio... qqe,
asegura igual remuneración por igual tarea, aun admitiendo su
16 15/10/62, "Fent c/Estancias Galli", "Fallos", 254:56, "D.T.", 1962-583;
15/10/62, "Raveschino ¿Banco Avellaneda", "Fallos", 254:62, "D.T.", 1962-
574; 7/11/62, "Gatti ¿Sistemas El Globo", "D.T.", 1963-24.
17 "Ratto c/Stani", C.S.J.N., 26/8/66, "Fallos", 265:242; "D.T.", 1966-449.
144 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
inmediata operatividad, resulta obvio que no es sino una expre-
sión de la regla más general de que la remuneración debe ser
justa'..
4. Los tratados internacionales.
a) • Conformación del tratado.
257. Los tratados internacionales son los que firma o cele-
bra el Poder Ejecutivo, aprueba el Legislativo, y ratifica luego el
Ejecutivo. Dados estos pasos, queda conformado uno de los
tratados con "las potencias extranjeras" a que se refieren los
.arts. 27 y 31 de la C.N., o, conforme a los textos reformados en
1994, uno de los tratados, concordatos y otras negociaciones con
las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras
(arts. 99, inc. 11, y 75, inc. 22, C.N.).
La celebración...de acuerdos internacionales es facul-
tad del Presidente dela- Nación, de acuerdo con el actual texto
de la C.N., tal como lo era.en el anterior y lo es en los anteceden-
tes internacionales (art. 99, inc. 11, C.N.; antes 86, inc. 14).
Según el art. 7, inc. 2,.de la Convención de Viena de 1972
sobre derecho de los tratados 19, la representación de un país
para . intervenir en la adopción de un tratado o para darle
consentimiento se atribuye, sin necesidad 'de acreditar repre-
sentación, al Jefe de Estado, al Jefe di Gobierno, al Ministro de
Rélaciones Exteriores o al Embajador ante el país u organismo
de que se trate; si no, puede ser también un representante
especial, especialmente facultado ("plenipotenciario"). Los actos
ejecutados por personas que no estén en esá lista no se conside-
ran válidos, a menos que luego sean confirmados por el Estado
que quede obligado por ese acto (art. 8).
Es claro que estos textos, si noi es que se oponen,
porque la lista internacional excede la de la C.N., necesitan
alguna interpretación que los combine: en principio, la misma
Convención de Viena excluye ..qu. e..el.. derecho nacional--pueda
invocarse contra la vigencia de un tratado (lo que comprende a
iiórisiáS Sobre su formación), salvo que se trate de la omisión
de un requisito fundamental del derecho nacional para la for-
28 Aprobada por la ley 19.865, publicada en "A.D.L.A.", XXXII-D-6412.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 145
.mación de tratados (arts. 27.y 46); y, por otro lado, de hecho hay
convenios internacionales sobre cuestiones menores o entre
departamentos de gobierno (no jefes de gobierno) que pacífica-
mente entran-en vigencia sin intervención del Ejecutivo (ni del
Legislativo).
Como en principio, y como se verá, la,CLU..N...entiende
que la C.N. prevalece sobre los tratados internacionales (caso
."Fibraca'') —cosa qué ahora- dice I-dmisma C.N. respecto-de^loa
, no constitucionalizados—, en nuestro país, un convenio al que
le faltase el consentimiento 'del P.E.N. (por sí o por un repre-
sentante específicamente facultado) carecería de ese requisito
'esencial.
. De hecho, lo más común es que los tratados internacionales
sean firmados por el Ministro de Relaciones Exteriores o por un
Iplenipotenciario.
260. La aprobación de los tratados firmados por el Ejecu-
itivo corresponde al 'Congreso (art. 75, inc. 22, de la C.N.; antes
'art. 67, inc. 19)..• Esta aprobación no debe ser confundida con la
j posterior ratificación por el Ejecutivo, confusión que es relativa-
mente frecuente y al parecer, y según trataré de explicar
eriseguida, bastante fundada 19.
Por una "práctica inveterada" esta facultad de aprobar
tratados la ejerce el Congreso dictando una ley", pero según la
:opinión prevaleciente —se diría que unánime—, ello no signifi-
ca nada sobre el rango o naturaleza del acto. Lo que se dice ea
que las leyes se dan en ejercicio de la facultad de legislar,
mientras que esta facultad de aprobar tratados es una cosa
distinta, prevista por separado en el listado de competencias del
Congreso; no es una ley. Por eso mismo se califica a esta prát-
tica inveterada de indeseable, porque podría inducir a la confu-
sión de las funciones estatales.
is El caso "Frites", C.S.J.N., 4/12/95, "Fallol". -214-..26 da cuenta de la
actual subsistenda de esa confusión, porque si bien e. fallo se limitó— a
afirmar la improcedencia, por materia, de la vía extraordinaria, una
explicativa disidencia de Boggiano relata que lo que le demandante procuró
fue que se le fijase judicialmente al PE-N. un plazo _Kira depositar. la
Ratificación del convenio 169 d1XID'lL77- rpliilibis indígenas y tribales),
Ratificación- que entendía dada mediante el acto de aprobación por el
Congreso, que fue la ley 24.071.
" Germán J. Bidart Campos, La incorporación del Derecho Internacio-
¡nal al Derecho Interno, "L.L.", t. 118, ps. 1048y se., en especial p. 1061.
?lo • Ramírez Bosco
 146 PARA UNA INTRODUCCIÓN Al, DERECHO DEL TRABAJO
Creo, sin embargo, que hay otra forma posible de ver
esta cuestión: la mayor parte de las veces, si no siempre, los
tratados internacionales contienen material que en términos
locales sería propio —sólo propio— de una ley.
Contienen ese material cuyo tratamiento le está reservado
al Congreso y específicamente, vedado, salvo supuestos excep-
cioneles, al Ejecutivo (arts. 75 y 99, inc. 3, C.N.), distribución de
competencias que no es sólo, digamos así, de orden o funcional,
sino que tiene un antiguo y arraigado sentido de control de las
actividades del Ejecutivo, para la protección de las libertades
del individuo particular (en su origen y en especial, la de no
sufrir una carga impositiva indebida).
Y no parece que este esquema de distribución de poderes,
con un fundamento que no es distinto en ningún país civilizado,
pueda saltearse cuando las normes que obligan a los particula-
res aparezcan por la vía de tratados internacionales, en cuyo
caso las facultades del Legislativo quedarían reducidas a un
mero control global de lo que concibió y detalló el Ejecutivo y
que, para peor, luego éste ratificará o no a su discreción. Es
claro que en la práctica nacional la pieza que tiende a malformar
el sistema, como se verá enseguida, es la ratificación y no esta
aprobación que debiese o no darse por ley; pero el hecho de
aceptar que la ley de aprobación realmente es una ley con todo
su rango y características quizás ayudase a poner las ideas
sobre la cuestión en un orden más adaptado a los fundamentos
de nuestro derecho constitucional. Y, de paso y desde ya, servi-
ría para eliminar de inicio las peores o más extensas alternati-
vas delirdualismo) esas que requieren una nueva ley interna
(después de la aprobación y ratificación del tratado) para poner
en-vigencia un convenio en el país, aun cuando este convenio sea
detallado y operativo por sí mismo.
La facultad de ratificar los tratados una vez que el
Congreso los aprobó la ejer-c-e—eTP6der Ejecutivo por medio de un
"acta" que invariablemente firma e---EN. Ni la facultad ni su
forma están Previstas en la C.N. y, según la Convención de
Viena, la facultad pueden ejercerla los mismos a quienes se
reconocen capacidades suficientes para celebrar o firmar trata-
dos (ver más arriba § 258).
Además, esa Convención no hace dependerla vigencia de
los tratados internacionales d&su ratificación,. sino que más
bien trata a este requerimiento como algo 'ekcepcional (art. 14),
LAS PUENTES DEL DERECHO DEI, TRABAJO 147
aparte de considerar a la ratificación virtualmente sinónimo de
la aprobación (de ahí que la difundida confusión nacional al
respecto resulta ser más acertada que confusa).
En l Argentina se practica y se sostiene que esta es
una facultad discrecional del_Ejecutivo, el quo no queda obliga-
do per la aprobación del Congreso- 1;.-37, --inás todavía, sé admite
como una práctica no antijurídica, que dicha discreaaáltdad
del Ejecutivo alcance para retener la...comunicación de la ratifi-
cacióri (interea:mbio o depósito, según que. el tratado sea bilate-..
ral o de una organización internacional) para así demorar o
evitar la entrada en vigencia 22.
Este estado de cosas debe, antes que nada, ser recono-
cido como una .realidadr-Su fundamento, cuando se lo hace
explícito, suele derivarse a las facultades del Ejecutivo para
llevarndelanfe las relaciones exterioresuque se infieren, según
está opinión, de los arta. 27 inc. 11, de la C.N., pero que,
en materia de conformación de tratados internacionales, no
existen como tales ni en esas ni en otras formas, o no por lo
menos con una extensión de semejante trascendencia, que lle-
gue a exorbitar la competencia interna del P.E.N. hasta dislocar.
la esencia de la distribución de poderes prevista en la C.N.
"Según el sistema constitucional, la conformacáM del trata-
do debería acabar con la aprobación del Congreso, que así ejer-
cería su prevista facilitad, como último dirimente, cuando se
trate de imponer conductas al público. La aprobación legislati-
va, y no la ratificación, es la última pieza del proceso de confor-
mación de un tratado; la retificaci.onitiena.un. carácter. neceser
rio, como lo tiene la publicación..de las-leyes, pero no es parte del
proceso de formación del. acuerdo.
.
La ratificación, si no se la desmesura para ensanchar
las facultades del P.E.N., no puede tener otro sentido que el de
verificar o constatar que el Congreso, con su aprobación, comple-
.-
21Ver voto en disidencia de Boggiano, cit. en nota 19. Ver también
Derecho Internacional.", Derecho Interrio argentino, de Werner Goldschmidt,
en "E.D.", t. 7, ps. 784 y as., en especial p. 791: "La aprobación de un tratado
por el Congreso autoriza al presidente a ratificarlo; pero no le obliga a hacer
tal cosa".
" Susana Corradetti, en su conferencia en FAES, en marzo de 1996,
sostuvo cfue en este último aspecto se podría estar frente a un caso de derecho
constitucional establecido por los usos.
 148 Pana UNA INTRODUCCIÓN Al, DERECHO DEL TRABAJO
tó el tratado; y ello, más que nada, para así hacer saber a la o las
contrapartes que el proceso requerido por el derecho interno para
la formación del tratado quedó completo y cumplido.
266. Por otro lado, se advierte que la nueva posición que la
jurisprudencia constitucional y la misma C.N. han tomado res-
pecto de la prevalencia e indisponibilidad de los convenios inter-
nacionales frente al derecho interno, obligaría a revisar la pos-
tura tradicional, si es que para ello no hubiera otro argumento:
una cosa era que en materia de acuerdos internacionales se
sobredimensionaran las facultades del Ejecutivo, cuando, al fin
y al cabo, la C.S.J.N. sostenía que esos acuerdos podían ser
luego derogados o modificados por la ley, con lo cual en todo caso
se salvaban las competencias legislativas regulares.
• 267. Otra cosa es ahora, cuando los convenios internacio-
nales, una vez conformados, no quedan disponibles para el
legislador interno.
Así es que en la Convención de Viena, la ratificación parece
más bien prevista para los cases en que el firmante rib tenga
facultades suficientes para obligar a su país, o para cuando se
requiera interna— Mate aprobación legislativa, cosa, esta última,
frecuente, por respeto a la distribución tripartita de los poderes a
la que se acaba de hacer referencia. En el primer caso, la ratifica-
ción sería la-intervención que la C.N. estipula debe tener el P.E.N.,
porque en realidad no había intervención suVa anterior; en el
segundo, la ratificación no pasa de ser la noticia .cle que se cumplió
con todól los pasos que el • derecho interno requiere para la forma-
ción del tratado. Pero lo que no parece previsto ni compatible con
la Convención de Viena es que el Ejecutivo, después de prestar
consentimiento y después de la aprobación del Congreso, se reser-
ve la facultad de confirmar ese mismo consentimiento como si la
primera vez fuera siempre precario o provisorio.
268. Es claro que, por razones de seguridad y publicidad,
sería conveniente que se publiquen los actos de 'ratificación. Pero
en la Argentina, esto nunca fue usual, lo cual dio lugar a antiguas
observaciones y a que no se sepa ni oficial, ni pública, ni fácilmen-
te, cuál es la fecha de la entrada' en vigencia de un tratado 23 .
En el caso "Ferreyra, Pedro P. c/Nación Argentina", "Fallos", 202:353,
la C.S.J.N. dijo que, a falta de aclaración, los tratados rigen a partir del -
intercambio de las ratificaciones.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 149
De hecho, siguen sin difundirse casos en que se publique
!una ratificación, pese a que la ley 24.980,vigente desde 1992,
obliga_a_pubh,pat en el B.O. el "texto del instrumento de ratifi-
cación... con sus reservas y declaraciones interpretativas" y la
"fecha del depósito o canje de los instrumentos de ratificación o
de adhesión".
Esta disposición, bien entendida, es posible que volviese no
sólo ilegítima, sino formalmente antinormativa la citada prácti-
ca de que el P.E.N. retenga la comunicación de una ratificación
!formalizada.
269. Después de conformado un tratado con su ratificación
'por el Ejecútivo, en la Argentina, para que entre en vigencia
real, se requieren aún dos pasos más: la comunicación de la
ratificación a la o las contrapartes y que el convenio sea consi-
derado autooperativo, o sea, dado con suficiente detalle como
diera que sus normas sean aplicables sin necesidad de una
mueva:
in ley reglamentaria.
, La cuestión de la operatividad necesita y merece una aten-
ción particular, que se le dedicará poco más adelante.
. La comunicación de la ratificación es competencia del Eje-
cutivo, de la que, como se dijo, se admite que abuse reteniéndo-
-! la; y de hecho puede realizarse a través de cualquier persona
!razonablemente titulada al efecto, en principio -las mismas con-
tenidas en el ya visto listado de representantes previsto en la
; Convención de Viena.
b) La vigencia y operatividad de los tratados.
270. Una vez conformado el tratado, se da una problemá-
tica diferenciada de esta fuente, que ni sería imaginable respec-
to, sobre todo, de las leyes, pero que además es o fue particular-
mente aguda en el derecho del trabajo, porque tampoco se da
con igual alcance respecto de los tratados internacionales sobre
materias distintas de la laboral, en razón de que en esta mate-
ria, cómo se dijo, se ha llegado a negar que algunos trata-os
internacionales lo fuesen, por el hecho de estar firmados en el
ámbito de organizaciones internacionales y no directamente con
otro u otros países.
Lo que, con carácter general, se pone en 'cuestión, es cuándo
! las normas de esos tratados constituyen realmente derecho
! positivo, aplicable y eficaz. Esta problemática, con distintos
 150 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEI, TRABAJO
niveles de intensidad, se da en todas partes del mundo, y parece
deberse, más que nada, a la resistencia que existió y aún existe
en todos lados, para deponer parcialmente lalsoberanía7nacio-
nál, en el grado o proporción necesarios para—que se admitan
internamente normas obligatorias no dispuestas por el legisla-
dor interno, sino acordadas con poderes extranjeros, lo que
quiere decir formalmente dispuestas por un poder fuera de la
competencia nacional.
Estas normas, además, y por lo mismo de ser bilaterales,
en principio no son disponibles para la discrecionalidad del
legislador local 24 .
Las cuestiones que, en estos términos, plantean la
doctrina y la jurisprudencia sobre los tratados, pueden resumirse
II
en las siguientes preguntas: ¿qué es un tratado?, ¿cuándo éste
es derecho vigente en el país?, ¿Culi es su jerarquía nhimativa?,
¿cuándo es derecho operativo y aplicable? A continuación se las
contesta en ese orden.
e) Los tratados de la 0.1.71. ¿Qué es un tratado?
• exteriorizado de esta manera, indirectamente, una opinión so-
Como se señaló, en el pasado se ha discutido sobre si
los convenios multi o bilaterales firmados con o en el ámbito de
, organizaciones internacionales eran o no un tratado, o sea, uno
de los tratados con láa . potenciás extranjeras a que se refería la
C.N. y por lo tanto parte del ordenamiento jurídico interno. La
respuesta negativa privaría a estos convenios de un encuadra-
miento prestablecido y, por lo tanto, los privaría también, más
o menos, de vigencia cierta, al no haber un marco normativo de
referencia que reglase su entrada en vigor y su funcionamiento
como -derecho positivo aplicable. De aceptarse esta respuesta
negativa, el único modo cierto de poner en vigencia un tratado
sería a través de una ley nacional.
24 En líneas generales, Goldschmidt, ob. cit., al comentar críticamente el
fallo de la C.S.J.N. de 1963 en el caso "Martín" (en el que la C.S.J.N. sostuvo
que las normas internacionales podrían modificarse por leyes internas)
explicó que el derecho internacional público ha pasado por dos etapas: una
más inorgánica y primitiva que va del siglo XVI hasta 1920, en que los tratados
se equiparaban en jerarquía a las normas internas, porque se concebía a la
soberanía nacional como ilimitada. Otra, después de la Primera Guerra
Mundial y con la creación de los organismos internacionales, en que se impone
el imperio del derecho internacional sobre el derecho interno.
•
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 151
Parece inocultable que este planteo era uno de los tantos
destinados a bloquear el ingreso del derecho internacional al
país, lo que en esta materia tiene importancia particular, por-
que la Argentina lleva concertados 68 convenios de la O.I.T., en
los que se establece una normativa bastante extensa.
273.. Unsain decía que en las convenciones de la O.I.T.
"una de las partes no es una nación sino un organismo particu-
lar... cuya creación no era presentida en la época... en que
nuestra Constitución fue sancionada" 25. Tissembaum, del mis-
mo modo, sostenía que "los tratados a qué se refiere el art. 31 de
la C.N... [son los] que se concertan con. potencias extránjérns y
la..O.I.T.,no tiene ese carácter". 26 .
In el caso "Alonso c/Haras Los Cardos" (15/3/40, "Fallos",
168:258), la C tuvo-expresamente en vista la cuestión,
pero también expresamente desechó tratarla (dijo que era "in-
necesario") por entender que el Convenio n.° 3 de la O.I.T. de
1921 no era por sí mismo operativo, con lo cual; de todos modos,
no era derecho aplicable.
274. Es posible que en ese fallo de la C.S.J.N. se haya
bre la débil eficacia argumental de esta negativa a reconocer
" como tratados a esas convenciones internacionales, porque el
orden lógico de las cuestiones pareciera ser inverso al que
utilizó la C.S.J.N., que no volvió a considerar esta de la natura-
25 Cit. por Juan D. Ramírez Gronda, Validez y vigencia de los convenios
internacionales del trabajo ratificados, "D.T.", t. 17, ps. 5 y ss. Ya entonces
Remire?: Granda apuntó, sobre esta cuestión, que los convenios de la O.I.T.
no se firman en-realidad con-la 0.I.T„.que Sólo actúo como 5:TclYectilta" o
coordinador; se firman con los demás países cocontratantes. Ésa línea de
pensamientoM5-tavo desarrollo ulterior, pero lambiérfge debe señalar que
la postura de Unsain mezclaba sin mucha claridad el tema de la naturaleza
de los convenios de la O.I.T. con el de su operatividad, al que se hará
referencia poco más adelante en el texto. Con lo cual es posible que laya
distraído la atención del tema de la naturaleza, porque el dele operatividad
tuvo mucho más desarrollo o eficacia real.
26 Mariano Tissembaum, La constitucionalización y codificación del
Derecho del Trabajo. Sus fuentes e interpretación, en Tratado de Derecho del
Trabajo, dirigido por Deveali, Ed. La Ley, Bs. As., 1964, t. 1, ps. 123 y So,
en especial p. 351. Este autor, a su vez, atribuye esa postura a Despontín
y Romero del Prado, Derecho del Trabajo Internacional Público, Internacio-
nal Privado, .Córdoba, 1947, p.'40.
 152 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
leza de las convenciones de la O.I.T.; pero así dio por presupues-
to que efectivamente eran los tratados internacionales a los que
se, refiere la C.N., lo que parece haber sido su posición más
constante.
En el presente, después de la reforma de la C.N. de
1994, ePtema quedó en nuestro país fuera de discusión o por lo
-menos. hay elementos suficientes para que así sea.
El art. 31 de la C.N. sigue, sin modificación, mencionando
sólo !a los "tratados con las potencias extranjeras".
Pero el art. 99, inc. 11, se refiere a los "...tratados... con...
,organizaciones internacionales y las naciones atfaii.jétás"r él
75, inc. 22, dice lo mismo, sin que --antre estás textos pueda
sostenerse una contradicción tal que llevase a entender a los
nuevos de una manera distinta a lo que literalmente dicen. La
doctrina también se afirma en este sentido 27.
Lo que sí puede ocurrir con más frecuencia en el caso
de estos convenios de la O.I.T. es que neresitemlazatificación_
del P.E.N., aun en los términos de la Convención de Viena,
porque no hayan sido aceptados o celebrados por alguno de los
representantes listados como tales en esa Convención. No es
frecuente que estos conveniás sean "celebrados': por erPresiden z,
te, el Jefe de Gobierno o elIllinistro de Relaciones Ulteriores;
pero si lo hubieran sido por el Embajador ante la O.I.T. o un';
plenipotenciario, la colisión entre la Convención de Viena (que
tendría al tratado por firmado) y el derecho nacional, que toda-
vía requeriría la participación del P.E.N., sería bien difícil de
resolver (como se dijo, internamente por lo menos, prevalecería
la C.N., conforme a la jurisprudencia de la C.S.J.N.).
d) Los tratados internacionales como derecho
inter-no.
Esta es la cuestión que, conforme a una clasificación
ya tradicional y por ello ineludible, se procura plantear con la
alternativa entre el monismo y el dualismo. :
n Von Potobsky;_Geraldo, Los convenios de la
una nueva
dimensión en el orden jurldico interno, ."D.T.", 1997:A:457; Sagités; Néstor
Pedro, Los tratados internacionales de Id Reforma constitucional argentina
de 1994, "L.L.", t. 1994-E, seé. Doctrina, Øs. 1036 y es.'
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 153
El monismo:, digamos así, puro, sostiene la existencia de un
;único ordenamiento jurídico; dentro del que están tanto el dere-
cho interno como el internaciorral, aunque, en principio, no dice
'nada con relación a cuál de ambos tenga preferencia o jerarquía
'sobre el otro. Lo que sostiene el monismo es que el derecho
internacional está vigente_ yes directamente aplicable en el
orden interno (siempre que tenga condiciones de aplicabilidad).
El dualismo, que sólo existe en su posición pura,
sostiene, en cambio, que una cosa es el ordenamiento interno y
otra cosa el internacional, con el resultado de que si se quiere
, incorporar una norma internacional al ordenamiento interno no
:hay otro mecanismo posible fuera de hacerlo a través de una
;fuente de derecho interno (normalmente una ley) en lo que se
llama una recepción novadora. Obsérvese que esta posición
plantea una cuestión de validez de las normas y no una de
operatividad de los textos, con la que no debe' ser confundida,
aunque las dos llegan a resultados iguales o muy .parecidos;
aquí no se trata de que las normas del convenio sean o no más
o menos aplicables' tal como están dadas, sino lisa y llanamente
de negar su posibilidad de regir como derecho interno, a menos
que una ley las convierta en tal.
Desde ya que el dualismo, aunque no plantee las cosas
desde este punto de vista,.conlleva un pronunciamiento categóri-
co sobre la jerarquía de las fuentes: las fuentes nacionales preva-
lecen siempre. En realidad, es un método sincero —hasta un Poco
:í brutal— de negar eficacia al derecho de los tratados internacio-
nales.
Pero si sé avanza un poco con el análisis del monism,o,
se advierte que no es cierto que éste no se pronuncie sobre la
.jerarquía recíproca del derecho internacional y del interno. En
:realidad, una vez superada la posición dualista, este es el tema
por resolver, que queda por lo tanto espontánea y necesaria-
mente planteado: las distintas variantes delinápismóÁo que
hacen es presentar diferéntes alternativas para . esta relaciótale
ljerarquías.'
El monismo absoluto afirma la prevalencia irrestriáta
;de los tratados internacionales, aun por sobre la Constitución
llocal - (pbi,- ej.," Holanda). El monismo moderado afirma la supe:
rioridad de los tratados, pero deja a -Salro, en elorden interno,.
la supremacía en todo caso de la C.N. Una última alternativa,
 154 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
a la que en general no se pone nombre,pero podríamos clasificar
como monismo limit.a9le,. afirma la igualdad jerárquica de los
tratados con láS. leyes internas.
También podría pensarse, como hipótesis, en un monismo
con predominio absoluto del derecho interno, pero esto no pare-
ce coincidir con ningún caso real.
La jurisprudencia de la C.S.J.N., en el caso "S. A.
Merck" de 1948 ("Fallos", 211:161), sostuvo que nuestro país es
. dualíStá como regla general y monista en tiempo de guerra, pero
dándole a estos términos un significado distinto al que después
tuvieron, porque en aquel fallo dualismo quiso expresamente
decir, solamente, la preeminencia interna de la C.N. (que hoy
puede ser lo que se llama monismo moderado), y monismo
significó la prevalencia del derecho internacional por sobre la
C.N. ", o sea, lo que hoy se clasifica como monismo absoluto.
El 6 de noviembre de 1963, en el caso "S. A. Martín"
("Fallos", 257:99), la C.S.J.N. definió una posición que fue la
vigente durante largo tiempo en el país y que en este aspecto de
la admisión del derecho internacional como interno no sólo no se
modificó sino que fue reforzada. Dijo que los tratados interna• - aparte de afirmar que los tratados internacionales formaban
cionales, igual que las leyes, "integran el ordenamiento norma-
tivo interno...' porque así lo establece el art. 31 de la C.N., para
pasar luego a tratar el problema -de la jerarquía recíproca de
ambas clases de normas 29, tema que se tratará en el punto que
sigue.
28 Es probable que la doctrina del fallo haya quedado influida por el
resultado al que se quería llegar: se trató de convalidar la disolución y
desapropiamiento de una compañía alemana, en eventual violación al art.
17 de la C.N., pero en cumplimiento de los tratados con los demás países que,
como al fin la Argentina, estaban en estado de guerra con Alemania. Como
curiosidad, se anota que esta doctrina judicial se dio sin mención del
antecedente "Delfino c/Ferrando" del 26/1/1867 ("Fallos", 4:50), en el que la
C.S.J.N. afirmó que "—la neutralidad de las personas, efectos de comercio
y bienes muebles de los extranjeros (en caso de guerra con su país) ha sido
elevada a principio con anterioridad a las últimas modificaciones que en
favor de la humanidad, se han introducido en el derecho moderno...".
29 Este fallo es el criticado por Goldschmidt, ob. cit., quien calificó su
posición de anacrónica. La parte sustancial de ese fallo no fue tanto la
admisión del derecho internacional como interno, recién en 1968, sino la
definición de la jerarquía de leyes y tratados. En ese fallo la C.S.J.N. adoptó
una posición monista limitada, siguiendo expresamente la previamente
definida por la Suprema Corte de los Estados Unidos.
LAS EUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 155
284. La consecuencia más directa y evidente de la admi-
sión del derecho de los tratados internacionales .como derecho
interno es que, cualquiera sea 'la jerarquía que se les atribuya,
d- -ábbn- bér aplicados por los tribunales. Ello puede cuestionarse
envista de las - facultadeá preeminentes que se atribuyan al
Ejecutivo para llevar las relaciones internacionales, facultades
que, en otros países, se entienden extendidas hasta reservarle
la interpretación de los tratados, con exclusión de los tribuna-
les. Sin embargo, "en materia de interpretación de tratados
nadie discute en Argentina la facultad de los tribunales de
llevarla a efecto"".
Más aún, en el caso "Ekmekdjfan c/Sofovich" (7/7/92, "Fa-
llos", 315:1492), la C.S.J,N. dijo que "...cuandliTáSfálCióh ratifica
un tratado que firmó con otro Estado,, se obliga internacional- '
mente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales le
apliquen...".
e) La jerarquía normativa de los tratados.
En el citado caso "S. A, Martín" de 1963, la C.S.J.N.,
parte del ordenamiento jurídico nacional, porque así lo estable-
ce el art. 31 de la C.N., dijo también que no había entre ellos y
las leyes del Congreso ninguna relación de jerarquía, porque no
la establecía ni ese árt-.--31-ni el 100 de la C.N., con lo cual "no
existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a
ninguno" (sea a los tratados o a las leyes) 31 .
En el también citado caso "Elcinekcillan c/Sofovich",
de 1992, la C.S.J.N. alteró aquella posición, para establecer la
superioridad jerárquica de las normas de los tratados interna-
cionales por sobre las de las leyes nacionales. Lo hizo SoStenien:
do que la Convención de Viena, que es derecho interno, otorga
esta primacía al derecho internacional, con lo cual, desde la
.-
3° Goldschmidt, ob. cit., mei-lejana a Francia como un caso en el que la
interpretación de los tratados se reserva al Ejecutivo.
En igual sentido, Bidart Campos, ob. cit., agrega que la interpretación)
por los tribunales procede aun cuando medie interpretación gubernamental('
" En el caso "Alonso c/Haras Los Cardos" (C.S.J.N., 15/3/40, "Fallos",
158:258), el procurador general, Juan Alvarez, ya había dicho que "nada
obsta a que una ley aprobatoria de tratados modifique la legislación anterior,
o a que leyes comunes comporten la denuncia de tratados existentes...".

156 PARA UNA INTRODUCCIÓN Al., DERECHO DEL TRABAJO
vigencia ei el país de esa Convención (1980), ha dejado de ser
exacto que no exista fundamento normativo para acordar priori-
dad. Esto porque el art. 27 de la Convención de Viena establece
que <tuna parte-no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
287. Esta declaración de la C.S.J.N. sobre la jerarquía de
las convenciones internacionales fue en realidad innecesaria, y
hasta un poco abstracta, porque en el caso no se trataba de la
colisión entre un convenio internacional y una ley interna, sino
de la aplicación o no de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos de 1969 ("Pacto de San José de Costa Rica"),
aprobada en el país en 1984 por la ley 23.054. La cláusula en
cuestión era el derecho réplica (por la prensa), que no estaba
previsto en ninguna ley nacional, sino, en todo caso; en eventual
pugna con la C.N. (tema que no se trató) 32
Por lo demás, es visible que otorgarle a la Convención de
Viena la posibilidad de imponerse por su propia definición sobre
las leyes locales, y de hacerlo de manera rígida; con el solo
argumento de que forma parte del derecho interno, fue una
decisión en sí misma razonable y civilizada, peto a la cual le
hubiera costado enfrentar la cuestión sobre por quIpodría tener
una parte del derecho interno semejante virtualidad. En reali-
dad, el pronunciamiento de la C.S.J.N. fue tan extenso en este
caso quellegó, aunque es posible que inadvertidamente, a sos-
tener urynonismo absoluto (preeminencia del derecho interna-
cional aun sobre la C.Ñ.),,que
. poco después,
. • en 1993; conigi6 en
el caso tibraca'i('Fallos" 433:23).
ellP
268: Pero, precisamente, estas condiciones' en que fue
emitido él pronunciamiento de la C.S.J.N. subrayan o eviden-
cian la Voluntad y hasta una cierta urgencia por expedirse en
ese sentido, por parte de un tribunal cuyos fallos' sean lógica-
mente acertados o desacertados, son un todo caso irrevisables y
—éstos sí— ineludiblemente preeminentes.
32 En 1988, en el caso "Ekmekdjian c/Neustadt", "Fallos», 311:2497, la
C.S.J.N. había descartado la aplicación del derecho de réplica, por no
considerar operativo al texto internacional, posición en la que insistió, en el
segundo caso "Ekmekdjian", un juez, en disidencia. Otra disidencia señaló
lo dicho en el sentido de que, en el caso, no había oposición 'entre una ley y
un tratado, Por lo que no habla materia para resolver una relación de
jerarquía:entre ambas clases de normas. .
LAS FUENTES DEI., DERECHO DEL TRABAJO 157
„ 289. Filialmente, y como se acaba de mencionar, en el caso
a FihracaptSalto Grande", la C.S.J.N. limitó su posición monista,
Oirá disponer que los tratados internacionales deben ser aplica-
dos en el país, asignándoles primacía solije el derecho interno,
per') "una, vez asegurados los principios -de derecho público
conititucionafe's'
290. La reforma constitucional de 1994 estableció en defi-
nitlia un monismo moderado, en la línea de los últimos casos
jurisprudenciales citadoá: de acuerdo con el art. 75, inc, 22,24
la D.N., "loa tratados y concordatos tienen jerarquía srperior a
las leyes", pero, si entiende, inferior ala C.N., que predomina
conforme a su propio art. 27.
Esta es la regla general: la excepción son 11 acuerdos o
declaraciones internacionales, a los' que la misiiii C.N. les da"
rango constitucional 34..Son, en general, convenios sobre dere-
chós humanos, aunque no todos los que existen sobre este tema,
ya que, por lo menos, se advierte que no están allí los convenios
dela-02a. que esta organización clasifica comoformando parte X(
de 'aquellos sobre .Werechosiliumanos";•éstos son sobre _libertad,
sindical y'negociación bolectiva; sobre trabajo_forzosostrabajo
. •
" En el antecedente "Cabrera c/Salto Grande' del 5/12/83, la C.S.J.N.
("Fallos", 305:2150) ya Se había explicado Más sobre esto, al decir que "los
tratados internacionales no prevalecen en nuestro derecho constitucional
sobre la Constitución, porque la rigidez de ésta no tolera que normas
emanadas de los órganos del poder constituido la alteren o violen, pues ello
equivale a reformarla, y porque el art. 27 es terminante en exigir que los
tratados estén en conformidad con los principios del derecho público de la
Conlstitución".
! 34 Éstes son: la Declaración de los Derechos y Deberet del Hombre,
Bolota, 1948; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, O.N.U.,
1948; la Convención Americana sobreDerechos Humanos (Pacto de San José
de i Costa 'Rica), 1969; el Tacto Internacional de Derechos Económicos,
SoCiales y Culturales, O.N.U., 1966; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, O.N.U., 1966; la Convención
sobre la PrevexicIón y la Sanción del Delito de Genocidio, O.N.U., 1948; la —
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, O.N.U., 1965; la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, O.N.U., 1979; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, O.N.U., 1984; la Convención sobre los Derechos del Niño,
O.N.U., 1989, y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas, OEA., incorporada a la Constitución por ley 24.820.
 158 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
infantil; sobre igualdad de oportunidades y de trato, y sobre
176ad mínima 35. • aplicación oficiosa, sin invocación oportuna de parte, de una
De acuerdo con el régimen constitucional, estos y otros
convenios sobre derechos humanos podrán adquirir rango cons-
titucional en el futuro, si así lo dispone el Congreso con el voto
de los dos tercios del total de los miembros de cada Cámara.
291. Una visible y novedosa consecuencia de esta declara-
ción de la supralegalidad de los convenios internacionales es la
posible ilegitimidad sobreviniente de las leyes .riacionales que
entren eh colisión, ya sea con los tratados constitucionalizados
o con los ordinarios.
En realidad, algo similar podía ya de alguna manera darse
con el estado de cosas anterior, cuándo leyes y tratados se
consideraban en igualdad de rango, porque pudo haber un tra-
tado posterior que dejase, por ser posterior, en situación de
invalidez sobreviniente a una ley anterior.
Pero esto no fue un supuesto planteado, y es posible que
ello se haya debido, en parte, a la corriente indiferencia sobre el
derecho de los tratados, indiferencia que el nuevo texto consti-
tucional da por superada.
Y no es poco lo que esto supone, por lo dicho de que los 68
convenios de la O.I.T. firmados, 64 hoy vigentes en la Argenti-
na, contienen una normativa extensa y a veces pormenorizada.
Por ej., puede pensarse que el predominio de los tratados invier-
ta los términos tradicionales en que se han considerado los
límites de la jornada laboral diaria y semanal en el país, que
hasta ahora favorecían la fórmula de "8 6 48 horas", contenida
en la ley 11.544 (que así admitía hasta 9 horas diarias), predo-
minando sobre la expresión "lz48. horas" del Convenio n° 1 de
la O.I.T. (la que no admitiría más de ocho horas diarias).
O también, por ej., alguna conclusión se podría sacar de
que el Convenio n° 182 establece un lapso mínimo de vacacio-
nes, de tres Semanas anuales para cualquier trabajador.
292. También será cosa de ver si estas normas supralegales
de los tratados se aplican de oficio, conforme al principio general,
según el cual los tribunales proveen el derecho con prescindencia
de la invocación u opinión de las partes. O, de lo contrario, se les
aplicará, como normas supralegales que han venido a ser, el
AA;! . ciad National Lato: the Effectiueness of the Automatic Incorporation of
as Son los Convenios 87 y 98, 29 y 105, 100 y 111, y 138.
LAS PUENTES DEL DEREDHO DEL TRABAJO . 159
antiguo criterio jurisprudencial de la C.S.J.N., que proscribe la
norma constitucional que deje sin efecto a una ley 36.
fi La operatividad directa de las normas
con`tiéliaionales.
La última cuestión que se plantea respecto de la
eficacia de las cláusulas de convenios internacionales se refiere
a si estas cláusulas tienen o no condiciones suficientes para ser
aplicadas sin otro agregado, o str el -contrario, necesitan el
auxilio o suplemento de otra norma, que las viabilice, habilite "o
regleinehte; para así hacebtas efectivamente aplicables 37 .
Es un tipo de cuestionamiento que raramente se plantea,
hace años, con relación a normas nacionales, salvo, como se
hará mención enseguida, a las de rango constitucional.
El origen del tema parece poder retrotraerse a un
voto del juez Marshall, miembro de la Suprema Corte de los
EstadoS Unidos, en 1829, en el cual se sostuvo que los jueces
deben considerar a un tratado equivalente a una ley interna,
pero sólo en caso de que aquél "...opere por sí mismo sin la ayuda
de una disposición legislativa"".
38 Esta jurisprudencia deja C.S.J.N., antigua, permanente y aceptada
pacíficamente por los tribunales de grado, prácticamente sólo admite excep-
ción cuando un tribunal declara la inconstitucionalidad de una norma que
limite su propia competencia o jurisdicción. Sus fundamentos no son siempre
explícitos, por más que generalmente se los relaciona con el derecho de defensa
de quien aspirase a la aplicación de la norma a declarar inconstitucional, a
quien se puede privar de la posibilidad de argumentar, si es que n.o se le
advierte por anticipado que la cuestión está en juego (argumento en principio
trasladable a la aplicación oficiosa de cualquier norma). En realidad,
inocultablemente ha por lo menos concurrido a fundar esta posición de la
C.S.J.N. el propósito de limitar los casos que lleguen a su conocimiento, razón
que no es fácil extender al supuesto de los tratados internacionales.
37 Se plantea si son autoaplicativos o autoejecutivos, términos que,se
vienen difundiendo y parecen de hecho comprensibles, y que son la traduc-
ción literal del "self-executive", en inglés, que tiene más sentido en aquel
idioma que prjp-ildtict étiliVe: en castellano.
38 El fallo mencionado en el texto se dio en el caso 'Foster and Elan! v.
Neilson" y está parcialmente transcripto enInternationcd Labour Conuentions
Treaties ih National Legal Systems, de Virginia A. Leary, Martinus Nishoff
Publishers, 1982, ps. 55 y 56.

160 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que las ideas
contenidas en y que fundaban aquella decisión no parecen ha-
ber sido necesariamente las que hoy implicaría ésta: la explica-
ción del juez Marshall partió de que los tratados internaciona-
les, por principio o por naturaleza, son contratos, lo cual no era
una mera especulación sobre la naturaleza jurídica de los con-
venios' , sino que significaba que no podían regir relaciones per-
sonales, como si fueran leyes, a menos que una ley los habilitase
para ello. La idea, sin embargo, debía alterarse (forzadamente
podríamos decir) en razón de que la Constitución estadouniden-
se da carácter de derecho interno a los tratados (como nuestro
art. 31); pero esta conversión (excepción) sólo tendría efecto
pleno cuando los contratos-tratados se conciben o redactan como
leyes (autooperativos) .y no cuando dicen —sólo como contra-
tos-- obligar a que las partes hagan algo para cumplirlos, en
cuyo caso "el tratado se dirige al poder político y no al judicial".
295. Como se verá, esta misma posibilidad de concebir a
los tratados sólo como un compromiso de dictar en el futuro
normas legislativas tuvo luego mucho desarrollo en el mundo
entero y en particular en nuestro país. En este punto, basta con
apuntar que su base argumental no• coincide con desarrollos
posteriores de la teoría jurídica y que la misma jurisprudencia
americana relativizó y hasta abandonó, poco después, esta posi-
ción como definición rígida 39
39 La distinción de las normas contractuales o legales respecto de su
modo deaperación no sería tal de acuerdo con, por ej., la concepción de Luigi
Ferri, según la cual "...no se puede negar que existe diferencia entre ley...
y el contrato, pero esta diferencia se refiere más bien a la técnica de
formación del mandato.., que no al mandato en sí" (La, autonomía privada,
Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 157). En realidad, esta
distinción efectiva entre leyes y tratados y los efectos lque se sacan de ella
recuerda inevitablemente la extensísima discusión 'sobre la naturaleza
jurídica de las convenciones colectivas y su igualación o distinción con las
leyeS públicas.
V. Leary, ob. cit. en nota anterior, a inmediata continuación, da cuenta
de caie la Suprema Corte americana deja de lado esta 'posición cuatro años
después, "implícitamente", en el caso "U.S. v. Pecherrían", con un voto del
mismo Marshall, sosteniendo que aunque el texto del tratado sea el de un
contrato, "las palabras ‹debe ser ratificado y confirmado» pueden significar
que lo sea apor la fuerza del mismo instrumento», idea cayo alcance no parece
fácil de definir".
LAS FUENTES DEL DERECFIO DEL TRABAJO 161
296. Las razones que en nuestro país se traen o trajeron en
apoyo de la inoperatividad de los tratados, esquemáticamente,
son de tres clases:
por referencia a la Constitución o a los documentos
básicos de la ofganización internacional en cuyo sistema se
abordó el tratado";
por referencia a lo que establecen las mismas cláusulas
del convenio de que se trate;
porque el texto mismo dé la-cláusula en cuestión no
tenga una definición suficiente,como para que un tribunal pue-
da aplicarlo.
297. La jurisprudencia de ja hásta hace poco, se
lindó preferiblemente en la;segun-cla de las clases de argumen-
tes mencionados.
En 'principio, Iceptó la_operátividad delos convenios labo-
rales, en el caso "Quebrachales Fusionados" (12/12/27, "Fallos",
•
1 40 En este sentidó, por ej., se menciona el art...L9,5,1,.de I &Constitución
de la O.I.T. (texto con la enmienda de 1953), el que dispone que una vez
aprobadqpn convenio por in Conferencia, ."Cada uno de los miembros" se
obliga a someterlo ala autoridad nacional que pueda convertirlo en norma
vinculante, por más que este texto, antes que depender de una definición
. general sobre la inoperatiyidad de los convenios internacionales, lo que está
ea condicionado por las particularidades de la forma en que se celebran los
convenios en las organizaciones internacionales: la Conferencia, según la ya
citada :explicación de Ramírez Granda,. no hace más que 'conformar un
proyecto de convenio, o, por lo menos, un prbyecto de norma operativa; las
. normas nacen con la celebración del convenio por cada país, lo que quiere
decir, entre ellos y no con la organización. El art. 19.5, b, dispone que si el
miembro obtiene el "consentimiento" de la autoridad legal competente, debe
ccimuriicar la ratificacióriformal.
Sin embargor Von Potobsky; Db. cit. da cuenta' de que la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. parte
do la base de que "la mayoría de los convenios no contiene disposiciones que
fiteegibfirislirectamente a loe háfiltefitee de un país una obligaciÓn, de hacer
o:49 aplacer, sino que se dirigen a los Estados nrieiries a firi dé obligarlos
o'Jeglamentar una cuestión en un sentido deterreinado", non lo cual, de un
Modo u otro, las convicciones y prácticas del organismo internacional clariliiT,
cierta Tazón a los que atribuyen :alguna indicación dé inoperatividad a sus
clOcumentos constitutivos.
; El "art. 405 de la O.I.T.", que a veces se mencionó en el sentido de que
sé trata, es el del texto constitucional de la organización en el Tratado de
Versaillea, y corresponde a la numeración de ese Tratado. Los párrafos 40
y5° de ese art. 405 están literalmente transcriptos en el citado art. 19.5, b
Vd, de la Constitución de la 0.I.1'., texto al presente más fácil de consultar.
ií. • Ramírez Bosco.
 162 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
150:84), en el cual estimó que las Convenciones de Bruselas
sobre abordaje, salvamento y asistencia en el mar, aprobadas .
por ley 11.132, eran operativas sin más, tanto que se incorpora-
ban al Código de Comercio automáticamente".
Pero luego negó operatividad a la convención_de ,
n° 12, de 1921;aprobáda Por ley 12.232, sobre la base de que su
texto sólo comprometía al país a tomar las medidas necesarias
para hacer efectivas sus disposiciones y no a aplic—arlas directa-
mente, y que este hacerlas efectivas sólo podía lograrse median-
te una nueva ley". Y también a la Convención n° 8 de 1920,
relativa a indemnización por desocupación en caso de pérdida
por naufragio, aprobada por ley 11.727, con argumentos prácti-
camente similares 43. • ..,• • ,
En 1963, en el caso -"Domingo c/Ducilo",(°Fallos", 256:156,
dei 8/7/63), la C.S.J.N. v-oh-r13-a— sciát '''
'''''' -cfué la cláusula en el
Convenio n° 1, "de Washington", de 1919, por la cual cada
miembro qué lo ratifiqué se obliga "...a adoptar las medidas
necesarias para hacer efectivas sus disposiciones", condiciona la
incorporación de la norma del tratado 8. una.ley que lo haga
efectivo, no considerando que la ley 11.544 (que volcó en una ley
el tema del Convenio de 1919) cumpliera ese 'papel porque se la
dictó antes de la que ratificó el Convenio 44.
La ley 11.132 no se publicó en el B.O., sino que está en "A.D.L.A.",
41
1920-1940, p. 68. Sus dos artículos se limitan a aprobar las Convenciones
de Bruselas y no dicen incorporarlas al Código de Comercio. Las ediciones
del Código de Qomercio más difundidas no incluyen ni la ley ni las
Convenciones. El servicio de información parlamentario del Congreso Na-
cional informa que la ley sigue vigente.
42 El fallo es el del caso 'Alonso e/liaras Los Cardos", del 15/3/40,
'Palles", 168:258; la Convención ny 12—áltiWtaba a extender a los
trabajadores rurales los beneficios legales que, en materia de accidentes
de trabajo, tuvieran en cada país los demás trabajadores. Lo cual, si se
considera que ya entonces regía en la Argentina la ley 9688, era una
operación global (no de detalle) que difícilmente requiriese una norma
reglamentaria. De todos modos, dado el fallo de la C.S.J.N., el Congreso
dictó la ley 12.631.
C.S.J.N., 19/5/61, "Roa c/Moschos", "Fallos", 249:677, con expresa
remisión argumental al anterior.
0 En este fallo, la C.S.J.N. citó como antecedente específico "Fallos",
216:395, y como análogos los recién mencionados "Alonso" y "Roa". Repitió
la doctrina en "Aramburu c./La Papelera Argentina", el 15/10/65, tallos",
263:63, con expresa remisión al anterior.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 163
Más recientemente, y con relación a la operatividad
de los acuerdes internacionales en general, en los casos "Costa
c/M.C.B.A." (12/3/87, "Fallos", 310:508) y "Eltmelaián c/
Neustadt" (1/12/88, "Fallos", 311:2497), la C.S.J.N. descartó la
_ aplicabilidad del derecho de réplica previsto en el art. 14.1 del
Pacto de San José de Costa Rica, por entender que'el art. 2 del
mismo Pacto condicionaba la vigencia de sus cláusulas al dicta-
do de una norma nacional que las posiese en operación. Este
art. 2 dice que si los derechos establecidos en el Convenio no
estuvieren ya garantizados dentro de un país firmante al mo-
mento de su celebración, éste se compromete "...a adoptar... las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades".
A la tercera clase de argumentos, los basados en una
eventual insuficiente definición de las normas internacionales,
no se le dio prioridad en la jurisprudencia en el sentido de que
haya sido utilizada masivamente como argumento obstativo.
En realidad, sólo aparece y poco, en el último de los casos
"Ekmekdjian", al que se hace referencia a inmediata continua-
ción, porque éste, en algún sentido, argumentó a favor de que
las cláusulas que tenía a la vista estaban suficientemente defi-
nidas como para poder ser aplicadas (lo cual implicaba su con-
traria, para el caso de insuficiente definición).
En esencia, esta cuestión de la eventual inoperancia por
indefinición de cláusulas internacionales es lógicamente igual a
la que versa sobre el(carácter ejecutivo o sólo programáticcbde
las normas constitucioñiles-y- pádébeyen consecuencia,- depro-
blemas muy parecidos a esa: no es casi posible saber por antici-
pado con un mínimo de precisión cuál es el criterio con que los
tribunales dispondrán que una cláusula es o no autoaplicable".
Es posible y preferible que este tipo de argumento se
haya usado poco o nada, porque en esencia parece ser una
cuestión teóribamente insoluble por su intrínseca falta de since-
ridad: no se puede sostener que a partir de una premisa cual-
quiera con contenido jurídico, por indefinida que esté, un profe-
45 Néstor P. Sagtés, Tratado de Derecho del Trabajo cit., dirigido por
Vázquez Vialard, t. 2, p. '799, transcribiendo a Vanossi; dice que "la
determinación en concreto acerca de si una norma constitucional es
autoaplicativa o no, depende de la decisión que al respecto adoptan las
autoridades de aplicación". "
 164 PARA UNA INTRODUCCIÓN Al DERECHO DEL TRABAJO
sional del derecho (como lo son quienes integran los tribunales)
no pueda.sacar una conclusión adecuada: ni aun cláusulas como
las que diponen la obligación de un "salario justo" o "condiciones
dignas de labor" podrían en realidad considerarse, frente a un
caso concreto, como si estuviesen privadas de todo contenido
práctico o como si la directiva que surge de ellas tuviera tanto
valor corno la afirmación contraria.
Ni siquiera en el caso de que sea el propio texto de una
norma el que requiere su reglamentación, es posible pensar que
un tribunal no pueda obtener de ella un criterio .decisorio, sea
para aplicarlo por analogía, sea para integrar alguna laguna del
ordenamiento.
Casi como una curiosidad, pero evidenciando a su vez
la falacia de este requerimiento p1.1 hiperdpfinicicíp, para que las
normas hiternacionales sean ejecutorias, viene al caso el unáni-
me reconocimiento de incorporación automática:al derecho na-
cional y de ejecutividad inmediata, que se dedica al derecho
internacional consuetudinario, el que, naturahriente, en gene-
ral no es derecho escrito. Así lo sostiene la doctrina 46 y así se
afirma que surge del art. 53 de la Convención de Viena. En
alguna medida, lo afirmó la C.S.J.N. con relación al deredho a la
'jurisdicción, en el caso "Cabrera" (5/12/83, "FalloS", 305:2150, 9°
considerando).
Y es claro que el derecho consuetudinario, como derecho no
escrito; está menos definido o menos expreso que el de cualquier
tratado.
Finalmente, la :posición de da..-.C.S.J.N. cambió por
completo en el casó "Elcmekdjian c/Sofovicli'i (71/ 7/92, "Fallos'',
315:1492).
En este fallo, como ya se mencionó, se resolvió más que
nada una cuestión —no planteada en el caso—sobre la jerar-
quía normativa de los tratados y más bien, de paso o indirecta-
mente, la de su suficiencia operativa. Pero, en el fondo, lo que se
tradujo así fue una decidida y diferente voluntad de observar y
aplicar el derecho internacional en el país, postura que se refle-
jó, y aun se reforzó, en las reformas constitucionales de 1994 —
sobre éste tema.
" Bidart.Campos, ob. cit., ps. 1049 y ss.; Goldschmidt, ob. cit., p. 792;
Boggianb, Antonio, ob. cit., p. 60.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 165
303. Las definiciones de la C.S.J.N. sobre ejecutoriedad de
los tratados, en el fallo :"Ekmekdjian c/Sofovich", pueden
sintetizarse así:
a) que los-tratados internacionales obligan a que los órga-
nos administrátIV6S-y-turisdiceionales n'ea-hales los apliquen,
, "siempre que contenga .descripciones lo suficientemente concre-
tasIde los] supuestos de hecho que ese tratado contemple, que
hagan posible Su aplicación inmediata". "Una norma es opera-
tiva cuando está dirigida a Una situación de la realidad en la
que puede operar inmediatainente, sin necesidad de institucio-
nes que deba establecer el Congreso";
que, en concreto, la .cláusula 14.1 del Pacto de San José,
cuando dice que toda persona %enerderecho" significa que ya lo
tiene y no que ello esté pendiente de una reglamentación 47;
que la violación de un tratado internacional que requie-
ra reglamentación puede también deberse a la omisión de esta-
blecer. disposiciones nacionales que hagan posible el cumpli-
miento del acuerdo internacional. Y que es función de la Corte
"velar, porque las relaciones exteriores de la Nación, no resulten
afectadas..." por ésas omisiones 48;
que las garantías individuales existen ysleben ser apli.,:,,
cedas con independencia de las leyes reglamentarias (más bien,
1 -de la omisión de su reglamentación por. déSi):: al:rugirá:afirmación
referida a la vía procesal de amparo, que la Corte toma del
conocido caso "Sin" ("Fallos", 239:459), pero que puede exten-
t derse una concepción sensiblemente más flexible sobre la
operatividad de las, normas internacionales.
304. Una última cuestión que puede plantearse con rela-
ción a la autoejecutoriedad de los convenios internacionales es
aquella sobre qué poder u organismo nacional tiene la facultad
ide declarar que un tratado está o no en condiciones de ser
aplicado sin que un:nuevo acto normativo lo habilite, reglamen-
te o de algún modo:lo haga efectivo.
17 Es claro que así la C.S.J.N, dio preferencia de aplicación a este art.
14.1, sobre el art. 2 del mismo Pacto, en el que se fundaron los antecedentes
anteriores, que habían elegido dar a las normas en cuestión una prioridad
exactamente inversa.
" Con esta afirmación, la C.S.J.N. contradice de plano y casi explíci-
tamente, aunque sin mencionarla, la contraria contenida en el 9° conside-
rando del citado antecedente "Martín".
 166 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
En principio y contra lo que ocurre en otros países, tal
como ya se mencionó en el § 284, en el nuestro se acepta
teóricamente y se practica que la interpretación de los conve-
nios internacionales, incluida esta cuestión de su autoejecuto-
riedad, corresponde a los tribunales de justicia, por aplicación
de lo que expresamente disponía el art. 100 de la C.N., ahora a
partir de la reforma de 1994, art. 116°9.
La materia y los tribunales competentes según jurispru-
dencia uniforme de la C.S.J.N., son federales, Conforme al art.
14 de la ley 48 5°.
Sin embargo, a título de hipótesis, puede plantearse
la posibilidad de un convenio que esté vigente, pero que, por
falta de definición operativa, pueda ser o haya sido tenido por no
operativo en los tribunales; o que prevea el Poder Ejecutivo que
así sería lo más probable, o que, en todo caso, el tratado no
alcanzará una aplicación real sin previa reglamentación.
En este supuesto, también es posible plantearse que el
Poder Ejecylve pueda directamente reglamentar el convenio
internacional, para hacerlo aplicable, en uso de annormal facul-
tad reglamentaria, y dado que, conforme se explicó antes, es
preferible aceptar que la ratificación del Congreso hace partici-
par a los tratados de la naturaleza legal (por más que con mayor
jerarquía según la C.N.).
De todos modos, esta hipótesis ha estado hasta ahora fuera
de las prácticas de la realidad y por lo tanto no es constatable
contra una experiencia efectiva y detallada.
4" Como también ya se mencionó en el lugar indicado en el texto, la
alternativa opuesta a la interpretación de los tratados por los tribunales es
la de que, como parte que son de las relaciones internacionales, se derive su
tratamiento a la autoridad encargada de llevar estas relaciones (Poder
Ejecutivo o Ministerio de Relaciones Exteriores). Este es o fue el caso de
Francia, pero no parece ser lo más común, ni tiene una compatibilización
fácil con otras instituciones jurídicas universalmente difundidas, en princi-
pio con el derecho a la jurisdicción judicial.
" En el caso "Domingo, Angel Abraham c/Ducilo" del 8/7/63, "Fallos",
256:156, la C.S.J.N'. puede haber sentado la base de una línea de interpre-
tación distinta a la que se menciona en el texto, porque sostuvo que el tema
de la jornada de trabajo es de derecho común (no federal) aunque shWÑüe
lfley 11.726 aprobatoria de látonvención- n° 1- de 1919 en Washington,
Convención que se ocupa de ese tema de la jorriiida. En este fallo-la
cita antecedentes específicos: "Fallos", 216:395 y análogos 186 y 249:67.7. En
el caso "Arámburu c/Papelera" del 5/10/65, "Fallos", 263:63 (resumido), se
remite al anterior.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 167
g) La responsabilidad pbr incumplimiento de los
tratado-s. --
- 307. En tanto que los convenios internacionales son actos
bi o multilaterales, su incumplimiento puede dar lugar al recla-
mo por parte de los otros firmantes. Pero como, a veces, también
crean obligaciones de los gobiernos con sus ciudadanos (general-
mente es así en el Caso de aqiírelles áobre Materia laboral), puede
pensarse en el supuesto de un reclamo individual.
El incumplimiento puede ser por la simple y directa omi-
sión de cumplir. Pero también puede darse como parte dfla
expuesta problemática de los tratados, o sea, por medio de una
ley que contraríe el texto internacional, o, como sostuvo la
C.S.J.N. en el último de los casos "Ekmekdjian", por medio de la
..,eml,sión ya sea de convertir al tratado en derecho interno (por
ej., retención de la ratificación) o la de reglamentarlo para
hacerlo operativo; o, se podría agregar, porque los tribunales
locales no lo apliquen.
308. En el pasado y posiblemente todavía, la opinión o,
más que eso, el presupuesto del que se partía como algo necesa-
rio, es el de que la falta de cumplimiento de un acuerdo interna-
cional daría lugar a la responsabilidad del Estado frente a las
partes de ese acuerdo no cumplido. Según Ramírez Gronda, "un
convenio ratificado, incumplido, puede acarrear hasta sancio-
nes, según los textos originarios de los tratados internacionales
que ha suscripto la República", y si bien no es fácil que eso
ocurra, de todas maneras "...en nuestro quehacer permanente
debemos intentar cada vez más sólido nuestro prestigio nacio-
nal, demostrando a los demás pueblos que sabemciá-énTrinlir con
los compromisos contraídos más allá de las fronteras" 51.
309. La C.S.J.N., cuando se ocupó de esta cuestión, lo hizo
muy breve e indirectamente, pero más bien en línea con el grado
tradicional de reticencia con que trató al derecho de los conve-
nios internacionales, hasta que modificó su postura en el cale
"Elanekdjian c/Sofovich". En el caso c..Cabrera,. el procurador
general se refirió a la posible responsabilidad del país por in-
cumplimiento del acuerdo dé sede del ente binacional Yacyrefá,
como a "esa eventual y nada fácil reclamación", y en el caso
"Martín" (9° considerando) se fue más lejos, al afirmar la C.S.J.N.
. SI Juan D. Ramírez Granda, ob. cit., p. 12.
 168 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJÓ
que•la posible cuestión de orden internacional subsistente (por
haberse derogado o modificado un convenio por ley interna) es
ajena a la jurisdicción de los tribunales internos" y "depende de
la conducción de las relaciones exteriores de la Nación" 52 .
En el caso "Elunekdjian c/Sofovich", como:se vio, la C.S.J.N.
se atribuyó la competencia de cuidar las relaciones exteriores
del país en cuanto al cumplimiento de tratados se refiere, con lo
cual se mostró más respetuosa del elemento extranjero, pero en
todo caso niantuvo la cuestión como una referida a la responsa-
bilidad gubernamental o del Estado frente al derecho simétrico
de otro gobierno o Estado.
310. Una posibilidad nov.edosa,. en esta materia, se viene
desarrollando en lá Unión Europeámobre la base de que el
Tratado de Roma oberados'Estados miembros a tomar todas
las medidas que hagan falta-haráitiniiplir Conldá-'directivas
coiriliiiitáriáa,-TermulaCiÓn;¡)6? lirdernás,•na muy distiliWde
aquellas en que se fundó la jurisprudencia nacional para soste-
ner la inoperatividad de algunos convenios.
El incumplimiento de los tratados en cada país, conforme lo
vienen aceptando los tribunales europeos, Cuando se trata de
convenios que reconozcan derechos o beneficios a individuos,
genera no sólo una responsabilidad internacional; sino también
una del.Estado a favor del partiCtilat perjudicado 53.
. 311. Lo que no se admite es que, con fundamento en el
-convenio incumplida, un..particular réelaine . a otro, o 'sea, se
actúe como si el convenio se cumpliera.
Sin duda que está nueva posibilidad adelanta respecto de
,. lo hasta ahora admitido, aunque, en todo caso, pardee que
todavía quedan para el futuro sus desarrollos más concretes y
detallados. Pero lo que se puede advertir desde ya es que esta
negativa a que un particular reclame a otro lo que al segundo le
impone un convenio incumplido, necesitaría más análisis, por-
que si el caso es el de un tratado que esté vigente y no se cumple
52 La transcripción es del 9" considerando del caso 'Martín". Este
párrafo es el que quedó contrariado por la declaración de la C.S.J.N. en el
caso "Ekmekdjian c/Sofovich", en el sentido de que también es función de los
tribunales cuidar las relaciones exteriores del país, en cuanto se refiera al
cumplimiento de tratados con otras naciones u organismos.
Geraldo Von Potobsky, ob. cit., ps, 470 y 471, y la jurisprudencia que
allí cita.
' LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 169
por mera omisión de aplicarlo, y esto conlleva que el damnifica-
do pueda reclamar al Estado, la realidad de esta operación
implica pasar a la comunidad el cargo de lo que, según el orden
normativo elegido por esa comunidad (aunque incumplido), co-
rrespondía a un particular.
: 5. Las leyes.
En el título de "leyes", se comprenden, genéricamente
y conforme al sentido vulgar y lato de la palabra, todas las
normas públicas: leyes de las emitidas regularmente por el
Congreso, decretos del P.E.N. y hasta resoluciones administra-
tivas en los casos en que, poralgún motivo especial, alcanzan a
tener capacidad constitutiva de derechos y obligaciones.
Sin embargo, la cuestión problemática, en este tema, no
consiste en determinar cuáles normas constituyen leyes, en
sentido lato (tema sobre el que no hay discusiones), sino, más
bien, en resolver la concurrencia —generalmente colisión— entre
las distintas leyes propiamente dichas (quiere decir, no decretos
ni resoluciones administrativas).
a) La L.C.T. y las leyes propiamente dichas.
Las leyes propiamente dichas —cualesquiera de
ellas— son fuente. de derecho (del trabajo o de cualquier otro)
porque así lo dispone el art. 31 de la C.N.
Más aún, conforme a una realidad de hecho, que es, antes
que nada, eso mismo, las leyes son fuente preferible en el país,
ya que nuestra cultura jurídica está francamente inclinada a
favor de las normas no sólo escritas sino también detalladas, de
modo que es lo más previsible que, si existen normas de este
tipo, allí, en principio, busquen los tribunales los criterios de
decisión que vayan a utilizar 5.4.
Las principales leyes en principio aplicables solí? la
L.C.T.; la ley 24.013, llamada Ley de Empleo; algunas leyes
54 En la terminología de A. Ross vista al principio de este Capítulo, esto
significa que, por lo menos a este nivel legal, los jueces tienen una abierta
preferencia por recibir normas tan elaboradas como para que puedan
considerarse un producto terminado o casi terminado, y no unas que
- necesiten reelaboración o elaboración añadida.
 170 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
preexistentes no derogadas por la L.C.T. y relativamente gene-
rales en su materia específica, como son la 11.544 (sobre jorna-
da de trabajo) o la 18.204 (sobre descanso hebdomadario); el
dec,-ley 19.587, sobre seguridad e higiene del trabajo; las leyes
14.250, 14.186 y 23.551, que son las básicas en derecho colectivo
del trabajo (asociaciones profesionales, convenciones colectivas,
y conflictos y huelga), materia que quedó fuera de la L.C.T.; los
"estatutos profesionales", y las leyes en general, principalmente
las civiles (el Código Civil), en cuanto sean aplicables en esta
materia 55.
30.
_ - Entre todas esas leyes, sólo la L.C.T v los llamados
cigstattltos - especiales —a los que se hará una mención especial
Más adelante— tienen un régimen de convivencia previsto en
esa misma L.C.T. -
_En .todos..los. demás -casos no existen disposiciones genera-
les para el supuesto de concurrencia de. normas, ni criterios
para solucionarlos, aparte de los generales según los cuales la
ley especial o posterior predomina sobre la general o anterior, a
inenditiiie la -general posterior haga expresa mención derogato-
ria de la especial, o sea, claramente incompatible con ella.
316. La L.C.T. ocupa una posición destacada en este cua-
dro de normas que rigen el derecho del trabajo, sobre todo en lo
que se refiere al derecho individual. Justo López la califica de
cuerpo legal principal, y dice que las demás leyes sólo se aplican
"en las condiciones y con los alcances que el mismo (el sistema
de la L.C.T.) dispone (arts. 2, 196, 198, etc.)".
La misma L.C.T., en su art. 1, parece partir de esa idea,
cuando, al listar las fuentes, nombra en primer lugar "está ley"
y sólo. después otras leyes; pero es claro que esta autojerarqui-
zación dispuesta por una ley, sin más aval, no podría imponerse
a otras leyes, salvo conforme al criterio general de ser ésta
especial y/o posterior 56.
SS En el Capítulo II se hizo una reseña de las leyes laborales vigentes
en la Argentina.
36 Se suele atribuir a esa ubicación de la L.C.T. como primera fuente,
en su propio art. 1, la intención de subrayar la Autonomía del derecho del
trabajo. Pero esa autonomía posiblemente no necesitaba ya ser subrayada
en 1974 y, por otro lado, si no fuese cierta, tampoco parece que se la fuera
a lograr por un medio tan poco explícito, casi solapado.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 171
Una cosa parecida ocurre con algunos artículos de la L.C.T.,
en función de cuyo texto literal se deriva, a veces, que existe una
aceptación general de la prevalencia de la L.C.T., porque es ésta
la que decide el rango normativo de las demás: los arts. 7, 8 y 9,
que efectivamente posponen, frente a la legislación, los acuer-
dos individuales o colectivos. O, sobre todo, el art. 11, cuando
dispone la aplicación de las leyes análogas y habilita fuentes
normativas que de otro modo no existirían, como los principios
del derecho del trabajo o la justicia social. Sin embargo, por lo
menos algunas de esas disposiciones (sobre normas: de otras
fuentes) ya preexistían y subsistirían aun si la L.C.T. no dijese
nada, como parte de leyes que no tienen ninguna pretensión de
generalidad (v.gr., ley 14.250); y, de nuevo, no se ve cómo
conseguiría la L.C.T. imponer sus normas a leyes posteriores o
especiales, ni siquiera cómo podría, en los hechos, alcanzar un
propósito tan ambicioso como el de desplazar con el listado del
art. 11 a la aplicación del Código Civil, que es una ley nacional.
Un aspecto especial y de posible trascendencia prác-
tica de esta cuestión sobre el predominio sistemático de la
L.C.T. es el que se ,refiere a si las normas de concurrencia que
ésta contiene pueden o no usarse como si fueran un criterio
general, o supranormativo, o, dicho de otro modo, si lo dispuesto
en esas normas puede extenderse por analogía. En este sentido,
es lo más frecuente que se mencionen los arts. 7 Y 13 L.C.T., que
subordinan las normas contractuales a las públicas o de conve-
nio Colectivo, salvo que sean más favorables al trabajador; o el
9, 2° párrafo, que establece que entre la ley y el convenio
colectivo se elija lo más favorable, para concluir, sobre estas
bases, que el criterio de la cláusula más favorable debe trasla-
darse de la L.C.T. a cualquier comparación entre normas de
cualesquiera fuentes, o, por lo menos, ser éste el criterio rector
para resolver los casos de superposición de normas.
Lo que parece es que esa conclusión resulta demasia-
do extensa con relación a las premisas, las que, por lo demás,
son sólo parte de los elementos de juicio a considerar.
No es cuestión de resolver si la L.C.T. contiene derecho
excepcional o sólo especial, porque lo cierto es que este criterio
de la cláusula más favorable es lo suficientemente extraño al
funcionamiento normal de un orden jurídico y del pensamiento
legislativo como para que se lo considere limitado a aquellos
casos para los que la legislación lo estableció expresamente. Así,
 172 PARA UNA INTRODUCCIÓN Al...DERECHO DEL TRABAJO
se procuró explicarlo desde otro punto de vista, en el Capítulo
III, al tratar la cuestión de los principios. , 'que sea posible. Como, además, coincidió con el estado en que
Di este lugar sólo se puede destacar, como criterio general
para soluciohar los problemas de concurrencia de normas públi-
cas en derecho del trabajo, lo ya señalado en el sentido de que
rigen les criterios jurídicos generales, salvo para aquellos casos
. en que la legislación establece otro u otros 57 .
:319. Sin embargo, esta consideración destacada de la L.C.T.
pudo deberse a otros motivos, atendibles desde un punto de
vista más bien extranormativo: en primer lugar, si bien la
L.C.T. no llegó a ser un código, ello sólo fue porque no se •
extendió sobre algunas materias (derecho colectivo sobre todo),
ya sea que esta omisión se debiese al' apuro, a la prudencia o a
entender que lo omitido no estaba en igual grado de madurez (o
sea; de posible codificación). Pero lo legislado tenía el alcance o
las características y la aparente estabilidad de un código, fior-
que contenía una "totalidad normativa", o un "sistema norma-
tivo", cuyo principal recurso en caso de laguna sería
autointegración, hódálliagración judicial o .analógica, como
ocurfIir'éFiuppesto. del. mero orden normativo
Eh la práctica, el dictado de la L.C.T., superó a una recopi-
lación de leyes dispersas y a veces superpuestas, y satisfizo en
gran medida la mencionada preferencia nacional Por las nor-
" Un ejemplo de esto lo da la ley 23.041, que dispone desde 1984 cómo
liquidar el sueldo anual complementario. Dice esta ley que ese treceavo
sueldo anual (bianual porque se divide en dos cuotas) debe ser igual (cada
cuota) ala mitad de la mejor remuneración mensual del periodo considerado.
Esta •disposición tuvo el objeto, digamos así, circunstancial de evitar los
efectos de la inflación sobre el cálculo del' aguinaldo, pero ya en época de
estabilidad monetaria puede tener un efecto menos beneficioso para el
trabajador, porque remuneraciones de pago anual y no mensual no entran
en el Cálculo, precisamente por no ser mensuales. Y no'entran en el cálculo
contra lo que ocurriría si se aplicara el art. 121 de la L.C.T., conforme a cuyo
texto el aguinaldo es la doceava parte del total de las ?remuneraciones del
año:Pese a todo lo cual, no eiciste en la práctica ningún planteo que ponga
en duda la prevalencia de la ley 23.041 como ley posterior, sobre el citado
art. 121 L.C.T., que no ha sido explícitamente' derogado.
WernerGoldschmidt, Introduccióh al Derecho cit., pa. 312 y 313. Dice
Goldschmidt que "la forma literaria correspondiente al sistema de normas
es la codificación. La codificación no contiene, como la recopilación, una
enumeración de leyes... sino que comprende una exposición científico-
sistemática de la disciplina».
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 173
:mas precisas, encajadas en un ordenamiento lo más hermético
'estaban la enseñanza y el conocimiento del derecho del trabajo
en el momento en que se la dictó, su aceptación, no sólo ya como
:una norma aplicable, sino como una norma, prevalente, es cosa
:que se explica con relativa facilidad.
No obstante lo dicho, lo más probable es que justo por
hl momento en que se dictó la L.C.T. —poco más o menos— la
realidad del país haya dejado de ser compatible con una norma-
'Iva de ese tipo, porque pasó a ser una realidad con gran canti-
dad de elementos móviles o discutidos, a la cual dificilmente se
la pudiese atender con un sistema de normas más o menos fijo.
Esto puso en cuestión, en primer lugar, su carácter de
sistema cerrado y relativamente rígido, y, secundariamente, la
posibilidad de que la L.C.T. se considere, tan categóricamente,
como el centro prevaleciente de la normativa laboral nacional.
Desde 1991 coexiste con la ley 24.013, de Empleo, que toma
aspectos parciales de la regulación del contrato de trabajo, pero
lo suficientemente extensos y trascendentes como para cuestio-
nar la prevalencia sistemática de la L.C.T. Esta le_y 24.013 no
contiene ninguna norma que rija su eventual caisión con la
L.C.T;'—ni viceversa—, con lo cual, en ese caso, sólo son aplica-
bles los criterios que dan preferencia a la ley posterior y a la
:especial.
Como otras leyes laborales sobre derecho individual
del trabajo, de cierta extensión, importancia o alcance, queda la
mencionada 11.544„ sobre jornada de trabajo, expresamente
;preservada por la L.C.T. en su actual art. 196. En todo caso, su
'complementaria 18.204, sobre descanso hebdomadario, y el men-
cionado decreto-ley 19.587, sobre higiene y seguridad.
' Tampoco en estos casos se cuenta con normas de colisión.
Pero hay un matiz en el caso de la ley 11.544, porque el sistema
,que utilizó en este capítulo el autor de la L.C.T. consistió en
:dejar vigente esa ley para referirse sólo a aquellas cuestiopes
.que se querían modificar o, sobre todo, aclarar, consagrando
;como válida una de sus varias interpretaciones posibles y co-
rrientes. Con lo cual, por más que la L.C.T. sea una ley general,
Isi sus normas colisionasen con las de la ley 11.544, deberían
- prevalecer, ya que la intención implícita fue la de alterar lo que
'la 11.544 decía (por texto o interpretación).
 174 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO ' LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
b) La legislación civil.
- El Código 'Civil, o las leyes no laborales en general,
son el tipo de normas aplicables en el ámbito laboral que más
problemas teóricos plantean en cuanto a su convivencia con la
L.C.T., aunque, vale la pena destacarlo, estos problemas teóri-
cos son Más ideológicos que otra cosa, porque tienen muy poco
reflejo en la práctica.
En su origen esta relación tan conflictiva se debió al hecho
de haber aparecido el derecho del trabajo como un sistema en o
de contradicción al ordenainiento civil, por lo visto acerca de
cómo la aplicación de este último maltrataba o contribuía al
maltrato de las cuestiones laborales. -
Con el propósito de desembarazarse de las exigentes for-
malidades y de las dificultades de prueba del derecho común, el
derecho del trabajo se propuso directamente eliminarlo de este
ámbito, medio que, aunque entonces no se lo podía advertir,
excedía el fin al que se quería llegar, porque bastaba y bastó con
que el derecho civil siguiese su propio camino de flexibilización,
sin necesidad de suprimir para una parte de la realidad la
aplicación de la legislación común.
Al fin se vio esto de que el derecho civil modernizado (o
modernizada su aplicación) no planteaba graves problemas en
el ámbito laboral y sí considerables ventajas, por más que ese
reconocimiento fue un proceso largo y trabajoso.
Pero, sea como fuere, en este momento de la evolución
de las ideas, esa postura histórica que proponía hacer hermético
el derecho del trabajo y excluir categóricamente al común, se
debe considerar teórica y prácticamente insostenible, fuera de
ineficaz y perjudicial, porque empobrecería, sin necesidad ni
compensación, el patrimonio jurídico-cultural aprovechable en
este ámbito determinado, restándole lo que posiblemente sea la
mejor acumulación de ciencia e instituciones jurídicas cón que
se cuente en cualquier materia.
De todos modos, al día de hoy, el problema no es
aquel, o no sólo aquel, de los comienzos; no es que haya cambia-
do completamente, pero sí que se ha - vuelto equívoco, debido a
un cierto grado de inversión: ahora no sólo quedan rémoras del
exclusivismo histórico, por las razones históricas, sino que, ade-
más, se propone a veces excluir el derecho civil del ámbito
175
laboral, pero porque sus normas se ven como demasiado
concesivas para los trabajadores 5.?.
Dado este contexto, en el que parece tan difícil formu-
lar un criterio gerferal para la coexistencia de la L.C.T. y de las
leyes laborales con el Código Civil, lo que se puede decir es que
no hay razón teórica que justifique la no aplicación de las
normas comunes en el ámbito laboral y que, desde el punto de
vista normativo, tal como ya se señaló, las normas civiles rigen
en este campo por operación del art._ 31 deja C.N.. y porque la
materia en cuestión, diferenciada o no, es propia del derecho
privado.
Lo que pasa es que el Código Civil tiene con las leyes
laborales la rcelaciómpropia de la ley general. con las especiales,
o sea que queda postergado por todo lo que aquéllas disponen y
rige en los temas de los que las leyes especiales no se ocupan
Tiene una relación supletpriazon las leyes laborales, en lo que
posiblemente es uno de los más claros ejemplos de este tipo de
relación entre normas.
Avanzar más allá de esto, para postular que la L.C.T. se
autointegre sistemáticamente a costa del Código Civil, o lo haga
integrándose preferiblemente con otras normas laborales; es
69 El principal ejemplo de esto en la Argentina es la reiterada postulación
de que a los accidentes y enfermedades profesionales no se apliquen las
normas civiles, cuestión que no tiene un planteo, ni menos una solución
jurisprudencial, consolidados a la fecha. En los casos en que una norma civil
excluye la aplicación del derecho común, para impedir que un derecho
general llegue a los trabajadores, se plantea un problema novedoso, más que
riada constitucional, porque así se pone ensuestión laigueldad ante_ la ley, 2
con una distinción de sentido inverso al mandato constitucional de proteger
a los trabajadores (que rige por lo menos en los casos en que se decida
separarse de la legislación generalmente aplicable).
69 Justo López, L.C.T. comentada cit., señala con acierto que la sepa-
ración de diversas ramas del derecho privado en derechos especiales
procedió legislativamente por vía de ocuparse sólo de las situaciones no.—
previstas en la ley.común o de aquellas previstas, en las cuales algo se quería
modificar, pero sin que esto, naturalmente, significase eliminar todo el resto
del que no se hacía ni mención. Un ejemplo práctico bien claro, en este
sentido, es lo que hizo el legislador laboral argentino con el tema del objeto
y de la nulidad del contrato del trabajo, al que reguló sólo para darle (a fin
de mejorar la protección del trabajador) los mismos efectos que los de un
contrato válido a ciertos contratos que, según la legislación civil, serían nulos
y, por lo tanto, carecerían de ellos:
176 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
una formulación sobre la que hay poca experiencia concreta y
aparentemente demasiado extensa, aparte de; bastante rígida,
porque la correcta solución de estas hipotéticas colisiones depen-
dería más que nada de un juicio particular, sobre cuál norma
previó mejor la realidad y sobre cuál la trata con más justicia.
32.7. Si se deja el planteo de estas hipotéticas colisiones,
que, como se adelantó, contiene una cuestión más ideológica que
otra cosa, el problema no es tan complicado, pese a que en
nueStro país no se cuenta con una norma expresa que disponga
claramente, como - lo hace el art. 4.3 del Cód. Civil español, que
"las disposiciones de este Código se aplicarán 'como supletorias
en las materias regidas por otras leyes".
Sin perjuicio de ello, come se señaló ya, en la práctica se
admite de manera -unánime que hay ciertas normas civiles de
cuya aplicación en materia laboral no puede prescindirse: aque-
llas. sobre la forma de contar_los intervalos de tiempo en dere-
cho, sobre loá-áfédés del incumplimiento contractual, incluyen-
-do en esto la excepción de incumplimiento reflejo, el concepto de
culpa, el de fuerza mayor, la definición de actos o hechos jurídi-
cos o la noción de solidaridad (de responsabilidad solidaria).
328. En realidad, aun la doctrina civilista es de provecho
práctico para el derecho del trabajó": sin ella la:jurisprudencia no
podría haber llegado a ciertas definiciones bastante difundidas,
como la de que la rescisión tiene sus efectos el día en que la
comunicación llega a destino y no el que se la despacha, porque
esta- decisión es 'recepticia"; o la de que no puede condenarse al
empleador "principal" si ' no ha sido demandado y se condena al
"intermediario", porque la solidaridad que la ley laboral dispone en
estoá casos es la que la doctrina laboral califica como imperfecta 62.
" Un ejemplo, entre muchos, de lo que puede pasar cuando se pierde
de vista la esencia simple del negocio de que se trata (coriuMmente estudiada
y descripta por el derecho común) lo dio un fallo de la C.N.A.T., Sala III, el
31/7/84, "Javier ¿Resero", "T. y S.S.", 1984-1223. Allí se decidió que un
empleador, que naturalmente firma para su trabajador, con éste o con su
representante, un solo contrato, puede no hacer lo mismo cuando el convenio
es colectivo, en cuyo caso se le pueden "aplicar", a la vez y acumulativamente,
los convenios firmados con dos representantes distintos, uno un sindicato
horizontal y el otro uno vertical.
, 2 En el sentido de que el empleador principal no Puede ser condenado
6
si no se demandó, también, al contratista, por ser este tía caso de solidaridad
imperfecta, ver J. C. FernándeiMadrid, Tratado... cit.; t. I, ps. 939 y 940;y
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO • 177
Los estudios civilistas sobre la autonomía de la volun-
tad, y sobre qué es lo que ésta significa o para qué sirve, sin
duda tendrían especial aplicación para inhibir -la inevitable
tendencia a que-los convenios colectivos de trabajo se conviertan
en actos de autoridad.
La idea (civil y. penal) de causa de justificación, como géne-
ro del cual el derecho de huelga es una especie, señalaría posi-
bles límites de proporción a este derecho, que, a falta de esta
directiva, no parece que se puedan fijar de una manera sistemá-
tica y racional.
; La misma noción de.dependencia en el derecho civil, noto-
riamente más amplia que en el derecho del trabajo (porque en
dquél tiende a otro propósito), debería servir, por comparación,
para mostrar cómo la idea de dependencia laboral sólo es útil y
justificable dentro de los, límites de la necesidad de protección.
Fuera de esto, aveces es la misma L.C.T. la que reenvM
al derecho común, por ejemPliden los -arts. 24y 95,- en los que dispone
Pagar las indemnizaciones que correspondan según el Código Civil,
aunque lo hace más por una necesidad de orden expositivo que por
una necesidad de normatizar, ya que, a falta de su reemplazo o de
tina exclusión expresa y justificada, esas normas generales se apli-
darían de todos modos. Lo mismo con relación a las normas civiles
Sobre prescripción, a las que remite el art. 275 de la L.C.T.
•
e) La aplicación analógica de las leyes.
331. La ley, así como en definitiva cualquier norma, puede
ser aplicada, a veces, a hechos distintos de aquellos para los que
fue prevista °.
nota 77, y la posición de muchos tribunales, sobre todo, de la Capital Federal
(ver; por ejemplo, "L.T.", XXXII1-A-389, fallos 7,8 y 9). Borda, Tratado... cit.,
Obligaciones, t. I, ps. 423 y ss., dice, en cambio, que la solidaridad imperfecta
no existe como distinta de la única prevista en el Código Civil.
63 Como se-sabe, sólo en materia penal los tipos legales son cerrados o
herméticos, de modo que su aplicación es estrictamente restrictiva, y ello es
así por tazones de liberalismo (protección • al individuo contra la posible
p:ersecución estatal) y en cumplimiento de disposiciones constitucionales.
En materia de derecho privado, en cambio, y sobre todo cuando se trata de
derechos económicos,. las cosas se consideran con menos estrictez y la
aplicación de las normas se extiende con variables, grados de flexibilidad y
por distintos procedimientos.
12 • Ramírez Bosco.
 173 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Una posibilidad es que a la descripción de los hechos pre-
vistos se le dé una comprensión laxa, de modo que lleguen a
abarcar conceptualmente a otros hechos, distintos de los que en
realidad fueron tenidos en vista al dictar la norma. A esto se lo
llama interpretación extensiva.
Otra posibilidad es la de llevar la consecuencia jurídica
prevista para ciertos hechos a otros que conforman o configuran
un tipo legal que se reconoce corno distinto, sea que estos hechos
estén descriptos en el ordenamiento y configuren, entonces,
efectivamente, otro tipo legal (con otra o sin ninguna consecuen-
cia jurídica), o sea que no lo estén.
332. En el primer caso lo que se hace es estirar conceptual-
mente el tipo, pero sin admitir que se está alterando la norma
originaria. En el segundo (el de la analogía)ç'se reconoce franca-
mente la incorporación al panorama de un tipo legal extraño (ya
sea nuévo o traído de otra parte del ordenamiento) y, sobre todo,
la atribución a éste de una consecuencia legal que no estaba
prevista para ese caso. De modo que cuando se aplica la ley
analógicamente lo que se hace no es extender el tipo legal, sino
trasladar la consecuencia jurídica a otro tipo. O, como dice Justo
López, se aplica una norma que ya estaba en el ordenamiento,
pero que estaba para otra cosa ".
333 El fundamento lógico de ambos procedimientos radica
en aceptar que la razón que tuvo en cuenta el legislador para
dar una norma sea le irania que existe para atribuir ese trata-
miento a los hechos distintos, lo cual, naturalmente, no es una
situación que se dé casi nunca con claridad indiscutible, sino
algo en todo caso apreciable u opinable.
334. Y es posiblemente por esa potencial ambigüedad del
fundamento que justifica la aplicación analógica de las leyes
que la jurisprudencia necesitó señalar a veces directivas bas-
tante cuidadosas sobre las características o los límites que
deben respetarse cuando de esto se trata.-
Especialmente ilustrativa es una sentencia de la C.N.Civ.
que Goldschmidt reproduce extensamente ": "La analogía debe
aplicarse con prudencia y exige que concurran las siguientes
L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 111.
65
W. Goldschmidt, Introducción... cit., p. 271. La sentencia es de
C.N.Civ., Sala D, 22/8/ 60, "L.L.", 99-534,
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 179
condiciones: que el caso no esté especialmenteirprevisto, 'que
haya afinidad de hecho y relación precisa entre el' caso contem-
plado'Por Tá lenrel- conflicto llevado ante los tribunales; que
haya identidad de razones para resolver el conflicto en la misma
forma en que lo hace la ley análoga; que la diversidad de
hipótesis afecte sólo a aspectos ndesenciales y, finalmente, que
el resultado sea racional. Procede la interpretación analógica
cuando, aun tratánasi -de situaciones excepcionales, éstas son
favorables a la libertad individual o a sus derechos, y también
cuando, como en el caso a autos [se]... consulta el espíritu
general del ordenamiento jurídico y se vincula a aspectos que
tocan el orden público y las buenas costumbres...".
En definitiva, resulta que el objeto, tanto de la inter-
pretación extensiva como de la aplicación analógica de las leyes,
es el de proveer al juez un criterio de decisión del que el ordena-
miento jurídico, en principio, carece, para solucionar un caso
que, de otro modo, tendría que resolverse con fuentes supleto-
rias. De modo que la utilidad de estos mecanismos no es la de
integrar lagunas del ordenamiento, sino, más bien, la de evitar
que éstas se produzcan y, cuando no, la de evitar el reconoci-
miento de que las haya.
De algún modo, estos casos de aplicación de las normas
fuera de su propio quicio lo que hacen es exhibir una marcada
preferencia por las normas legales, a las que se prefiere aplicar,
aun forzadas, antes que a los criterios generales de las fuentes
supletorias, a los cuales, notablemente en nuestro país, se les
dedica una señalada reticencia.
La aplicación analógica de las leyes está expresamen-
te prevista en el art. 11 de la L.C.T., donde dice que a las fuentes
supletorias solo podrá recurrirse "cuando una cuestión no pueda
resolverse por las normas que rigen el contrato de trabajo o por
las-je-Vea dññlógás...":
Lo de.""lha'írormás que rigen el contrato de trabajo" es una
descripción fácil de definir, per6 debe entenderse preferihle-
mehte referido a la misma L.C.T., o en todo caso a la Ley de
Empleo. Las leyes "análogas" serían todas las demás en materia
laboral, no las ciVileahitie no son-análogas,-aunque la: aplicación
de éstas a las lagunas del ordenamiento positivo laboral, como
ya se explicó, es ineludible o inevitable.
0 sea que, en suma, no es que si se produce una laguna
se la deba o pueda integrar por otros medios, entre ellos la exten-
180 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
sión analógica de las normas laborales. Según el texto del art. 11,
la laguna recién se producirá después de agotadas las posibilida-
des de las normas positivas, aun la de aplicarlas analógicamente,
y -sólo entonces será válido recurrir a fuentes supletorias.
De conformidad con las prácticas de la jurisprudencia y con
el alcance con que se entiende vulgarmente el término analogía,
dentro del contexto del art. 11 L.C.T., a éste se lo debería
entender preferiblemente como comprendiendo. también a la
interpretación • extensiva.2-
En cambio, está expresamente,desautorrzada por el art. 16
de la L.C.T. la aplicación analógicrtdOTos convenios colectivos'C:
Un ejemplo de aplicación analógica sería el de llevar
las indemnizaciones especiales previstas en la ley para el despi-
do por Sausa de matrimonio, al despidopor,causa de nacimiento,
si es que para este último no se previeran esas indemnizaciones,
como ocurrió durante muchos años en nuestro país.
Uo ejemplo de interpretación extensiva ha sido el de apli-
car a los varones la prohibición del despido pm- matrimonio,
cuando, aunque la norma no lo diga, lo que se tuvo en vista para
disponer esa prohibición fue la especial vulnerabilidad de las
mujeres en esta clase de situación.
En la jurisprudencia laboral no se ha hecho un uso
extensivo de este criterio de decisión. Pero hay casos de analo-
gía, algunos de relativa importancia.
Más que nada se trata de casos de autointegración de la
misma L.C.T., ya que, por más que el art. 11 lo que autoriza es
la analogía con otras leyes laborales, lo cierto es que fuera de la
L.C.T. hay pocas leyes laborales y menos todavía que se super-
pongan, temáticamente con ella, salvo los estatutos profesiona-
les, respecto de los cuales, si bien no se excluye categóricamente
la analogía, ésta queda dificultada tanto porque entre la L.C.T.
y los estatutos rige un sistema de coexistencia especial, como
por el hecho de ser los estatutos leyes eápedales.
Así es como algunos fallos han resuelto cosas tales
como que, para determinar el valor de las horas suplementa-
rias, el haber mensual debe dividirse en 25 días,:por aplicación
analógica del criterio que el art. 155 L.C.T. utiliza, para el
cálculo del valor de las vacaciones 66. O que la 'remuneración
" d.N.A.T., Salli I, 25/9/85, "T. y S.S.", 1986-320.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 181
:mensual en función de la cual se calculo el valor de la indemni-
zación Por falta de preaviso debe ser la mejor habitual y normal,
, por aplicación de lo que el art. 245 L.C.T. dispone para la
indemnización,,por despido 67 .
En cambio, no fueron aceptadas traslaciones más audaces,
que hubieran modificado sustancialmente la solución de un
'tema o que hubieran significado en la práctica la creación de
una norma. Por ejemplo, la jurisprudencia, cuando 'debió resol-
ver en concreto el ejemplo de aplicación extensiva dado más
arriba, antes de que la L.C.T. así lo estableciera, se resistió a
'aplicar al despido por maternidad las indemnizaciones reforza-
das que la ley 12.383 establecía para el caso de despido por
:matrimonio '68.
6. Los estatutos profesionales.
En la Argentina, como se dijo, existe una considerable
cantidad de "estatutos profesionales". Son leyes que rigen la
materia laboral de determinados profesionales, oficios o activi-
dades. Se trata de leyes especiales, en su mayor parte anterio-
res a la L.C.T. 69 .
La materia de los estatutos, o gran parte de ella, sería
preferiblemente regulable por convenios colectivos. Pero sea por
la necesidad de crear una diferencia que sólo se pueda estable-
cer por ley (de lo que hay pocos casos: v.gr., el de los trabajado-
res de la construcción); sea debido a la fuerte preferencia nacio-
nal por las normas legales sobre las convencionales, preferencia
que llevase a pensar, con error, que las normas de fuente legal
tengan a este efecto más fuerza que las de convenio colectivo; 'o
sea porque, como dijo Krotoschin, algunos estatutos vienen de
épocas en las que' no había una legislación sobre convenios
'colectivos", el hecho es que al fin existen estas leyes especiales,
que presentan sus propios problemas de concurrencia y de
eventual colisión con la L.C.T.
67 S.C.B.A., 16/11/82, "L.T.", 311931; ídem, 24/6/80, "L.T.", 29-177.
" S.C.B.A., 24/9/63, "D.T.", 1964-78.
" De los veinticinco estatutos que en los repertorios legislativos más
usuales se publican como tales, diecisiete son anterioresra laJey 20.744. De
, esos diecisiete, diez son anteriores a la ley de convenciones colectivas.
'° Veinota anterior.
 182 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
343. Los problemas de superposición entre la L.C.T. y los
estatutos pueden presentarse básicamente de dos formas: la
más simple, cuando .el estatuto disciplina una realidad bien
diferenciada. de la L.C.T. (v.gr., el contrato de los obreros de la
POristrucción, que por su naturaleza misma es temporario), u
otras más complejas, cuando el estatuto, sin una necesidad
material de ese tipo, contiene normas diferenciadas de las de la
L.C.T., en cuyo caso pueden ser más favorables o algunas más
favorables y otras menos favorables; e incluso puede ocurrir que
el estatuto no haya tratado algún tema cine la L.C.T. regula, en
cuyo caso es de ver si, para mayor favor del trabajador, se puede
hacer de cuenta que la L.C.T. llenó una laguna del estatuto o, lo
que es lo mismo, que éste recibió un añadido legislativo.
En realidad, pomo ocurre en general con la cuestión de las
fuentes en el derecho del trabajo, el tema a analizar ola materia
problemática se da por la posible aplicación de las normas más
favorables, por-el solo hecho de serlo.
344. El problema, originariamente, se planteó respecto de
la colisión entre los estatutos y algunas leyes anteriores a la
L.C.T., que tenían una cierta pretensión de generalidad o, por lo
menos, un alcance no estrictamente limitado a una profesión u
oficio. Más que nada se planteó en relación al decreto 33.302/45
(sobre despido, S.A.C., etc.) y a la ley 11.729 (la más general de
las anteriores a la L.C.T.) 71, sobre todo respecto del decreto
33.302/45, en razón de que éste fue posterior a los estatutos con
los que se tuvo que analizar su colisión, mientras que la ley
11.729 era anterior (lo que parece haber hecho su caso más fácil,
en todo sentido).
345. Esta jurisprudencia anterior a la L.C.T. dispuso que
las normas más favorables, sobre despido, contenidas en el de-
creto 33.302/4 5, no eran aplicables a la llamada "gente de mar"".
71 En este punto, y por más que sea un hecho sobradamente conocido,
prefiero reiterar que la ley 11.729 nació como el estatuto de los empleados
de comercio (siempre llevó ese nombre) pero no mucho después fue
extendido, por los tribunales, a casi cualquier supuesto de relación de
dependencia.
72 C.N.A.T., en pleno, 6/11/52,
"Pisani c/Cía. Argentina de Pesca",
"D.T.", 1952-6926. El procurador general Sureda Graells hizo mención, para
fundar este criterio, a las "características propias y... esencialmente distin-
tas" del trabajo en embarcaciones de alta mar.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 183
Lo mismo, con respecto al estatuto de los peones de campo,
decisión esta última que se podría tomar, o a veces se toma, como
antecedente del vigente criterio 'de necesaria comparación previa
o de compatibilidad, para que luego se pueda elegir la norma más
favorable. Ello, porque a veces se entendió esa jurisprudencia
desde el .punto de vista de que el mejor preaviso del decreto
33.302/45 no podía en realidad ser considerado mejor o peor,
porque el estatuto del peón no preveía este instituto del preaviso
y por lo tanto no había de hecho nada que comparar o mejorar".
Deveali sostuvo sobre este tema que "...por el hecho de
haber omitido.el estatuto del peón cualquier referencia al prea-
viso, a pesar de estar previsto por la generalidad de los estatu-
tos... parece demostrar que el legislador ha considerado que.tal
institución no era conveniente en el trabajo rural debido a las
caractérístijas muy eaPeciales de la actividad". Y esta idea, que
se constituyó en opinión prevaleciente, puede, a la luz de como
luego transcurrieron las cosas, ser vista de dos maneras: como
la fundación del original criterio de "compatibilidad" que ahora
contiene la L.C.T., al que se hará referencia a continuación
(porque el preaviso fuese "incompatible" con el estatuto del
peón), o, de una manera más simple, como una aplicación razo-
nable del conocido criterio, según el cual una norma general
posterior no debe entendersanec sariamente COMO corrigiendo
una espnciaT
346. En el presente, algunas leyes estatutarias resuelven
el problema directamente, es probable que teniendo en cuenta
que dejarlo librado a la interpretación ha demostrado ser algo
conflictivo. •
En cambio, los trabajadores de remolcadores fueron considerados como
incluidos en la ley 11.729 por la C.N.A.T., en pleno, 19/4/68, "Farber c/Plota
Argentina", "D.T.", 1968-369.
También para los empleados de seguros, la C.N.A.T., Sala II, 10/5/60,
"Díaz Melián c/Sud Americana", "D.T.", 1960-527, resolvió que no pueden
reclamar las indemnizaciones de la ley 11.729, ya que la estabilidad de" esa
clase de empleados está reglada en un régimen especial, en forma distinta
al sistema de dicha ley.
" S.C.B.A., 18/8/48, "Galán c/González", "D.T.", 1948-543; S.C.B.A., 12/
6/56; S.C.B.A., '6/5/52; Trab. San Nicolás, 28/3/49, "Acevedo cfKehoe",
"D.T.", 1949-266, con nota de Deveali; Cám. 2' Apel. Civ. y Com. Sta. Pe, 9/
6/50, "Comoldi c/Boero", "D.T.", 1951-317. En contra: Tr. Sup. Córdoba, 31/
7/59, "Romagnoli c/Limur", "D.T.", 1960-185.
 184 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Así, sobre todo; la ley 22.248 de 1980, que aprobó el
régimen nacional del trabajo agrario, y optó directamente por
agregar un inciso c al art. 2 de la L.C.T.!, por el cual es esta
misma la que dispone su no aplicación en el ámbito de aquel
estatuto 74.
Otras, como la_ley:22.205.sobre trabajadores de la construc-
ción, optan!por la solución contraria, ya que ésta, en su art. 35,
excluye la aplicación de las normas de la L.C.T. en cuanto se
refieran a aspectos de la relación laboral regulados por el esta-
tuto, pero las admite "en lo demás", a condición de que resulten
"compatibles" y "n6 Se!cípunga-á Iniaturaleza y modalidades de
este régimen jurídico específico". O sea, por una solución piáé-.
ticamente idéntica a la de la L.C.T.
347. La L.C.T., en su art. 2, dispone su propia inaplicabi-
lidad a ciertos contratos laborales en particular: los trabajado-
res del Estado, los domésticos y el citado caso de los
agropecuarios. Fuera de esto, sobre su convivencia con los esta-
tutos dice que sus normas "...serán aplicables a relaciones regi-
das por leyes especiales", siempre y cuando resultasen compati-
bles "con la naturaleza y modalidades ,de la actividad)de que se
trate y con el específico: régimen jurídiee's qué se halle sujeta".
... Esta es la norma que eetablece-er criterio de "compatibili-
,dad" como sistema para resolver la convivencia entrelefliefin-
t-ai-leyes laborales (general y especiales). Criterio, sobre el que
tiende a afirmarse que se trata de una novedad o de algo
original, que el derecho del trabajo arbitra para resolver estos
problemas de concurrencia que existen en cualquier rama del
derecho.
Algunos ejemplos simples ilustran sobre lo que, en esencia,
esta norma tiene en vista: el contrato de trabajo en la industria
de la construcción es de por sí, por su naturaleza (y por el
régimen jurídico quejo regula en especial), bastante incompati-
ble con el sistema de protección contra el despido arbitrario
contenido en la L.C.T. Y el trabajo agrario; por su naturaleza
estacional y cuya jornada de trabajo está naturalmente limita-
" La situación, en principio, es la misma que la de los trabajadores
(domésticos y los de la administración pública, que son las otras dos
'exclusiones previstas en el art. 2 de la L.C.T. Con todo, el de los trabajadores
tiüblicoa .bb un ejemplo cabal de actividad sin características pero sujeta a
un régimen jurídico específico.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 185
Ida por la luz solar, es poco compatible con el régimen de jornada
:limitada de la L.C.T., más propio del comercio o, sobre todo, de
la industria, actividades en las que se necesita poner tope a una
Jornada laboral potencialmente indeterminada, precisamente
por la falta de limitacionesnaturales.
348. Sin embargo, en cuanto se ven las cosas con más
detenimiento, termina por no ser fácil explicar o ubicar qué es
lo que tiene de realmente original este criterio de compatibili-
dad. Como se sabe, las leyes generales, sobre todo si son poste-
riores, sólo rigen en ámbitos 'regulados por leyes especiales, en
:la, medida en que así lo dispongan expresamente o si derogan
!implícitamente, pero con claridad, todas o algunas normas de la
ley especial.
! Según lo explica Goldschmidt, "la última ley deroga la
!anterior, a no ser que la última fuese general Y la anterior
especial, en cuyo -caso se mantiene, aliado dé rifiiitité Póltétior
. geñiFl, la anterionespecial, a menos que la ley general conten-
ga alguna expresa referencia a la ley especial . o que exista
!manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsis-
tir ambas""
Ahora bien: decir "repugnancia" o "incompatibilidad", en el
; caso, es decir lo mismo, y lo esencial es que, no habiendo una
:derogación expresa de la ley especial, la general sólo puede
idesplazarla si es que el contexto de la decisión legislativa,
!íntegro, es claro en el sentido de esta sustitución. En la duda, la
Iley general no desplaza a la especial.
De modo que lo de compatibilidad no parece ser sino un
nombre distinto del mismo criterio tradicional de siempre. Lo
que pasa, o parece pasar, es que el pensamiento laborista acepa
: con dificultad, con perplejidad o con mala conciencia, el hecho de
que una ley (sobre todo posterior) más beneficiosa, por más
!general que sea, no se aplique a un grupo de trabajadores
determinados (por ej., que el preaviso no rigiese para los peones
! rurales);--y entonces se necesita, o se necesitó, revisar esta
lcuestión -piara Ver, concretamente, si una ley general, por Más
llepÚgnente-.. oincompatible !con jái éé-léiár q e figraztoc
aplicarfa.igmM. en su ánibito, a sola condición d,e_ seri1- )4e bene.-
!ficiosa o más favorable.........
..
/77 r
75 Goldschrnidt, Introducción al Derecho cit., p. 223.
(
 186 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
349. Pozzo, en su momento, explicó el problema con clari-
dad y simpleza: "...,Se pretende que en caso de disparidad entre
la reglamentación general de un instituto y las disposiciones
profesionales, 'debe privar la norma más favorable al empleado
[pero] por el contrario, deben regir las disposiciones del esta-
tuto particular, por estar destinadas a regir en un núcleo profe-
sional determinado, debiendo darse preeminencia a lo especial
sobre lo general... No cabe la aplicación del principio de la
norma más favorable.., porque esa interpretación nos llevaría a
deformar la regulación particular de una profosión.:. sobre todo
cuando^ la ley Cine regula la institución' en general no establece
cláusulas derogativas" 76.
350. Un elemento de dificultad en este tema se agregó con
el texto original de la L.C.T. o por el hecho de cómo éste fue
reformado por la ley 2L297, para llegar a su redacción actual.
Aquel texto originario decía que "...las disposiciones de esta
ley serán aplicables cuando contemplen situaciones no previs-
tas en aquéllos Ros estatutos] o consagren beneficios superiores
a los establecidos por los mismos", pero siempre a condición de
que resultasen "compatibles con la naturaleza y modalidades de
la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico
a que se halle sujeta".
351. De modo que la reforma consistió en sacar la primera
parte del texto, o sea, la previsión de que los estatutos debían
tener "lagunas" o normas menos favorables para que las normas
generales pasasen a su ámbito. Por lo demás, el segundo párrafo
coincidía con la redacción subsistente, de manera que la compa-
tibilidad ya entonces era requisito para la traslación de la
L.C.T. al ámbito reglado por un estatuto profesional, aunque
sus normas —las de•las L.C.T.— fuesen más favorables.
En realidad, antes y ahora el proceso de análisis o de
decisión necesitaba comenzar por este juicio de compatibilidad,
como ocurre siempre que hay una ley anterior y una posterior,
y lo que se analiza es si hubo derogación implícita. Una vez
76 Juan D. Pozzo, Derecho del Trabajo, Ediar, Bs, As.,
1948, t. II, p. 521.
Agrega todavía el autor que "este criterio no se modifica por las circunstan-
cias de que la ley de carácter general sea posterior a las de carácter
específico, a menos que, repetimos, se establezca la derogación de -estas
últimas a forma expresa".
LAS FUENTES DEL DEREONO DEL TRABAJO 187
aceptada la compatibihdad (o la no repugnancia en las palabras
Ríe Cold-s-
ch-m-idt), fa norma de la L.C.T. se trasladaba:
a situaciones no regladas por el estatuto, o
padipiazar norínas menos. favorables del estatuto,
que no sólo quedaban desplazadas sino, así, de hecho cletogIdal.
Como la primera hipótesis (la de laguna en las normas
estatuarias), por una cuestión de lógica, se mantiene vigente
pese a la reforma, resulta que toda la diferencia entre el texto
anterior y- el vigente consiste en que el derogado limitaba la
posibilidad de que la ley general derogase implícitamente la
especial al supuesto en que aquélla fuese más favorable; mien-
tras que el vigente ^ aceptaría, literalmente, la posibilidad de
que, si ambos son "compatibles", el texto general posterior des-
plazase a uno anterior. especial, por más que el nuevo fuera^
menos favorable-.
Sin embargo, esto no parece pasar de lo hipotético, porque
no parece que una posibilidad como esa fuera a tener aceptación
por los tribunales, al menos aplicada categóricamente a cual-
quier caso; por lo menos, no sería de esperar que tuviese un
transcurso jurisprudencial fácil y pacífico.
Más bien, es de pensar que, teniendo precisamente eso en
cuenta, cualquier ley general que se propusiese poner término
'a un derecho laboral vigente conforme a una ley especial lo
haría expresamente.
352. Los casos de aplicación concreta de este criterio de
compatibilidad contenido en el art. 2 de la L.C.T. no han sido
muchos. El fallo plenario 233 de la C.N.A.T. " dispuso que para
los encargada-áal-Casas de renta resulta inexigible el preaviso
de la L.C.T. durante los dos primeros meses de relación, porque
^^-erestátutó especial reglaba esos dos pruneros meses como un
período, de prueba, durante el cual. no . hay ^ estabilidad. Y el
plenario 255 78 decidió que los criterios contenidos, por entonces, — -
en el ^ árU50 L.C.T., para trasladar olid-a-firrifataTa---res—
po—
nsa- -
bilidád -de 16s .contratistas a los empleadores .principales, no
eran aplicables a los trabajadores dé la.construcción, porqueta .
ley_ 22.250 establecía al respecto otros criterios.
" 18/5/82, "Romero a/Consorcio% "L.T.", 10C1C-650. Es el comentado Por
Goldín, que se citó en el Capítulo III al tratar los sistemas de comparación
entre normas legales y de convenio colectivo.
78 C.N.A.T., plenario 265, 27/12/88.
188 PAHA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO . LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
En algún caso se analizó, también, si la duplicación de
licencias por enfermedad a que tiene derecho el trabajador con
cargas de familia, conforme al art. 208 L.C.T., se aplica a los
trabajadores do la construcción, que no tienen ese derecho se-
gún loa arta 21 y 22 de la ley 22.250. Pero las soluciones no
fueron uniformes ".
En síntesis, de acuerdo con el sistema vigente, las
normas laborales estatutarias.(éspeciales) prevalecen por regla
sobre las generales—(piltiéuilarmente de la L.C.T.) salyo que la
L.C.T. contenga normas (sobretodo, posteriores)que, con clari-
tráa-,--11 hayan- propuesto desplazar alas de los estatutdárNo_
importa, para el juicio de prelación, que unas u otras sean más
..
favárables.
7. Los convenios colectivos.
a). En general..
El art. 14 lija garantiza a las agrupaciones de trabaja-
dores o, como se quiera ver, a cada trabajador pero actuando
agrupado con otros, la concertación de convenciones colectivas".
Lainisma garantía aparece en los convenios internaciona-
les de la O.I.T. n°98, en general, y n°151, para el sector público.
A nivel legislativo, las negociaciones colectivas están regla-
mentadas por la ley nacional 14,250, reformada en 1987 por las
leyes 23.545 y 23.546, en 1995 por la 24.467 y en 1998 por la
25.103.
Sumado todo esto a la mención del art. 1, inc. c, de la
L.C.T., que lista las convenciones colectivas como fuente de
regulación de los contratos de trabajo, no cabe duda de que éstas
lo sean. De hecho, son la única fuente específica del derecho del
" En el sentido de que no se aplica (sería de incompatibilidad),
C.N.A.T., Sala VI, 23/10/92, "Paricollo c/Antártida», "T. y S.S.", 1993-174. En
contra: Trib. Trab. Lomas de Zamora n° 3, 3/11/91, °Benítez c/Hidro
Construcción», "D.T.", 1992-B-1671.
8° Dice la C.N.: "...Queda garantizado a los gremios: concertar conve-
nios colectivos de trabajo...". Es conocida, extensa y crecientemente tan
inútil como estéril, la polémica sobre si "gremios" significa, en este texto,
"sindicatos" o meras agrupaciones informales, en el sentido que tiene el
término para los estudios sociológicos.
189
trabajo, o, dicho al revés, esta fuente sólo existe en esta rama
del derecho. Y existe de una manera que . es, sin discusión,
operativa o relevante, ya que no sólo sería raro encontrar en la
realidad un contrato individual que no tenga gran parte de sus
contenidos definidos por mi convenio colectivo, sino que las
normas públicas, sea que lo hagan explícitamente o no, legislan
partiendo de la base de que esto es así.
Como se vio en el Capítulo I, este de las negociaciones
Colectivas es uno de los dos medios por los cuales el derecho
l'aboral procura hacer llegar a los trabajadores una protección
especial.
En este caso, es una vía sólo instrumental, porque de lo que
se trata es de admitir que los trabajadores negocien los conteni-
dos de sus contratos individuales en grupo y no aisladamente,
con lo cual adquieren en cierto grado, mayor o menor según el
alcance del grupo, una posición monopolice de la oferta de mano
de obra, tal que elimina la parte más importante de los factores
que hacen particularmente débil su posición negociadora indivi-
dual. Así, lo que se logra es reponer las condiciones de igualdad
prenegocial, o de cierta equivalencia, para luego librar el conte-
nido de los contratos a lo que se acuerde (colectivamente). Es
úna forma de volver a la posibilidad de reconocer a la autonomía
privada como fuente del derecho, que para ello se admite colec-
tiva en vez de individual. Pero no se da así directamente conte-
nido a los contratos: solamente se habilita o rehabilita un méto-
do para dárselo, y por eso es que se trata de un_procedimiento
sólo instrumental.
En teoría, los convenios colectivos se definen por dos
características principales. Una de ellas es la aplicación genera;
lizada o aplicación erga omites, o sea, la aplicación a todas las
personas que están en el ámbito de comprensión del convenio,
estén o_DO.afiliadas a las organizaciones firmantes_y aún_si-en
el momento de la firma ni siquiera eran ya parte de la actividad
u oficio, o todavía - no lo eran, siempre que estuvieran en éstos-
durante la vigencia pactada para la convención.
La otra es la inderegabilidad de .sus cláusulas, o sea, la
imposibilidad de que éstas sean derogadas, modificadas o dispues-
tas en cualquier sentido, por medio de contratos individuales.
357. Las dos características están previstas en la ley 14.250
.
Sr tienen que ver con el propósito de admitirse la autonomía
 190 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
colectiva como fuentede derecho, porque sin aplicación genera-
lizada no habría posición negociadora monopólica, y sin posición
monopolioa no habría protección eficaz. Y, sin inderogabilidad,
carecería de sentido que se protegiera la adquisición de dere-
chos por vía negocial reforzada, para admitir luego su declina-
ción por vía negocial individual, en inferioridad de condiciones.
Lo dicho debería significar que a todo convenio labo-
ral plural, dotado de inderogabilidad y de aplicación generaliza-
da, se le reconocieran los efectos de un convenio colectivo, en la
medida en que cumpla las funciones de tal.
En el fondo, esta es una idea teórica que tiende a imponer-
se, aun sobre textos legales que no la reconocen claramente o
hasta la contrarían, tal como ocurre en el caso de la ley 14.250,
al menos según es normalmente entendida.
Pero esto requeriría un extenso análisis, cuyo lugar no es
éste. A efectos del estudio general de las fuentes en el derecho
del trabajo nacional, conviene partir de la base de que sólo se
reconocen en el país, inequívocamente como convenciones colec-
tivas, las reglamentadas por la ley 14.250. Éstas deben ser
firmadas por un sindicato con personería gremial y, por lo
regular, requieren homologación por parte del Ministerid de
Trabajo.
Sobre éstas, no cabe dudar de su carácter de fuentes de
derecho y de su importancia. Lo que es preciso analizar, enton-
ces, no es eso, sino su funcionamiento dentro. del medio de las
fuentes de derecho en materia laboral.
b) La jerarquía normativa y la preferencia en la
aplicación de los convenios colectivos.
1) La coexistencia con normas legales, _de contrato
individual o de otras fuentes.
De acuerdo con la ya citada disposición de los arts. 6
de la ley 14.250 y 8 L.C.T., en caso de mediar qppktión_entre
normas legales y_ de convenio colectivo, prevalecen las de fuente
pública. Pero prevalecen siempre y cuando.las convencionales
. no "i-:esultaren Móafavorables n los trabajadores", porque, de
Ser tieCeilas últimas tienen preferencia en la aplicación. A esto
es a lo que con bastante difusión se suele llamar orden público _
relativo. Relativo porque bloquea los acuerdos inferiores á las
leyes, pero no los distintos si establecen derechos superiores.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 191
Puesto que el planteo de la situación, o sea que una
norma pueda ser más favorable que otra, es más sencillo que
como suelen ocurrir las cosas en la realidad, en cuanto se trata
de aplicar este .oriterio, se admite la necesidad de establecer
algún método uniforme de comparación para evitar la diversi-
dad de resultados. Y así, las mismas normas citadas dicen que
el cotejo debe hacerse entre las cláusulas del convenio y las de
la ley, pero no considerando cada cláusula por separado, sino
todas las que se refieran a cada institución, juntas. Este es el
procedimiento llamado "conglebamiento por instituciones", dis-
tinto o intermedio entre la "atomización" (comparación de cláu-
sulas aisladas) y el "conglobamiento absoluto" (textos de la ley
y del convenio, completos).
El hecho de que la legislación autorice o, más bien,
haga obligatorio, que se comparen las normas legales con las
de convenio colectivo, para aplicar la más favorable a una de
las partes, fue una novedad absoluta del derecho del trabajo.
Quizá por eso es que, haciendo base en disposiciones más bien
específicas, se pudo generalizar el fundamento del mecanismo,
hasta dar lugar al principio general llamado de la norma más
favorable.
' Este principio fue tratado en el Capítulo III y allí se señaló
que, al fin, todo o gran parte de su contenido concreto queda
limitado a esta forma particular en que, porque así lo disponen
las leyes, deben compararse suanormas con las de los convenios
colectivos. Fuera de este supuesto, sólo Justo López propone
extenderlo por analogía o para llenar un vacío legal, a los casos
en que sea necesario comparar normas de costumbre con nor-
mas legales (o de convenio colectivo, se puede agregar), pero su
propuesta no tiene una aceptación generalizada y, al contrario,
parecería más que, llegado el caso, se daría prevalencia a las
normas de las leyes o de los convenios, sobre las de costumbre. '
Respecto del sistema de comparación, de nuevo pare-
ce que es más sencillo plantearlo que aplicarlo. Ello, porque en
el fondo el carácter de orden público de las normas laborales
legales se interfiere, cuando no choca directamente, con este
sistema de la comparación por instituciones. Ello es así en la
medida en que cada norma legal más favorable, individualmen-
te considerada, tiene vocación por entrar regir en lugar de la_
convencional que trate. de postergarla, por más que ello ocuri.a
como parte de un contexto en que otras cosas sean más favora-

192 PARA UNA 1NTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
bles. Quiere decir que si se estableciera un régimen convencio-
nal de vacaciones de 10 días por ario pero que se pagaran doble
cada uno, no. es seguro que ello fuese a ser aceptado por los
tribunales y que no debiera resultar en que, después de gozadas
y cobrados los 10 días, al trabajador no se ,le deban los 4
restantes hasta el mínimo de 14 que establece la L.C.T.
363. Puede pensarse que, con carácter general, el mecanis-
mo de la cláusula más favorable rige con mejor aptitud en
cuestiones de contenido sólo económico, por el hecho de que las
cantidades de dinero son más fácilmente compensables entre sí.
Pero, aun así, convendría ser cuidadoso en la postulación gené-
rica de una idea como ésta.
Quizá por eso se registran pocos casos de aplicación de
este criterio de comparación que sigue el mejor favor del tra-
bajador.
364'. Por otro lado, es posible que también dé lugar a
dificultades lo señalado en el Capítulo III en el sentido de que,
ni la legislación específica, ni la doctrina, se ocupan mayormen-
te de definir qué es un instituto o institución, con lo cual este
criterio de comparación carece de bases realmente ciertas. Re-
cuerdo en este lugar, para mayor facilidad, que sólo Vázquez
Vialard menciona un listado de "institutos", que aproximada-
mente coincide con los títulos o capítulos de la: L.C.T. 8', mien-
tras que Goldín los define como "un conjunto funcional y orgá-
nico mínimo inescindible" o como "un grupo homogéneo de
normas" 82 .
365. En la jurisprudencia, un fallo aisladolaportó un ejem-
plo sobre cómo se puede considerar esta cuestión: se resolvió cpie
la empresa que pagó las vacaciones calculando cada día como la
treintava parte del sueldo mensual y no como la veinticincoava
tal como dispone la L.C.T., de todos modos no quedó en deuda
con los trabajadores, porque, globalmente considerado, el siste-
ma que aplicó (que sería el del convenio colectivo) era más
favorable, ya que computaba como días de vacaciones sólo los
hábiles y no los corridos como dispone.la ley.
Pijo expresamente el fallo que "...la unidad' de comparación
son las vacaciones que como institución laboralcontemplan dos
81. Ver Capítulo III, nota 62.
82 Ver Capítulo III, nota 63.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 193
aspectos fundamentales: el tiempo de duración y la forma de
pago..." 83 . •
; Sería necesaria una mejor de-scripción de los hechos, que la
sentencia no. contiene, para efectivamente determinar el alcan-
ceL de lo que se resolvió. Pero, en principio, si el trabajador era
Mensualizado, pareciera que el tribunal aceptó compensar una
Menor remuneración por un mayor descanso, ya que el período
de vacaciones- pagado a-razón de Lgo por día (30/25) acumulado
al resto del mes pagado a razón de 1 (30/30) da necesariamente
más 'que si cada día, de vacaciones, de trabajo o de descanso
semanal, se paga a la tas.a de 1.-, ,
366. En -cuanto a la concurrencia de normas de convenio ---
colectivo con_ contratos individuales,-en este baso; como en el de
la ley conlos convenios, se da una relación deauplementariedad,
en la medida én que las leyes establecen expresamente que los
contratos individuales prevalecen sobre los convenios colecti-
vos, pero a condición de que Sus cláusulas sean más favorables
para el trabajador. Esto es lo que, si bien a contrario, dicen el
art. 7 de la L.C.T. y el art. 8 de la ley 14.250.
No está establecido, ni en general se cuestiona, cuál es el
sistema de comparación entre las normas de contrato individual
y las de convenici colectivo. Es posible que sea así, porque
náturalmente se tienda a la aplicación atomizadas) acumulando
cáda cosa que en el contrato individual sea mejor, y no a la
comparación "conglobando" por instituciones, debido a que los
contratos laborales, en general, sólo contienen las muy pocas
cosas en que se proponen diferenciarse de las normas legales o
de los convenios colectivos y, por lo tanto, en estos casos, la
comparación por instituciones sería,, en la práctica, imposible.
La coexistencia de unas convenciones colectivas con
2)
otras.
367. La superposición (o, mejor dicho, sucesión) de dos
cOnvencioaes colectivas de un mismo .nivel, pacta-Cías en la mis:
s' El fallo es dela C.N.A.T., Sala II, 16/11/93,1qicolao c/ENTel.",
1994-A-339. Explícitamente se agregó, para considerar al régimen conven-
cional más favorable, "la serie de prerrogativas que goza el dependiente
telefónico", prerrogativas que, al no estar descriptas en el fallo, formaron
parte de- uno de los términos de comparación, sin que se lo pueda juzgar en
concreto.
13 - Ramírez Bosco.
194 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEI, TRABAJO
ma unidad de negociación, se resuelve con los criterios genera-
les para la interferencia de normas, o sea que la posterior
prevalece sobre la anterior (art. 26, ley 14,250).
368. La hipótesis de la vigencia simultánea de dos conven-
ciones colectivas de igual nivel, como aplicables a iguales rela-
ciones laborales, de modo tal que dé lugar a la acumulación de
los derechos y obligaciones establecidos en las dos, es una situa-
ción, en principio, imposible". El convenio colectivo, en último
caso, es un convenio que firma el trabajador titular de la rela-
ción individual, por más que lo hace en grupo y a través de un
representante legal; siendo así, el convenio, de entre los dos que
resulte ahora aplicable, o el último a falta de un criterio más
adecuado, desplazará-al anterior 85
. 369. El sistema de coexistencia de convenciones colectivas
de distintos niveles, cuyos ámbitos de aplicación se superpon-
gan, se llama articulación, aunque a veces ese nombre se reser-
va sólo para la coexistencia complementaria de los convenios,
posiblemente en razón de que así se lo usó en Italia, donde se
desarrolló el más difundido de los casos de este tipo de
relacionamiento entre convenios colectivos.
Los mecanismos de articulación, o si se quiere de relación,
pueden estar establecidos en las Jayes,_pactados en las mismas
convenciones colectivas o pueden no estar previstos, en cuyo
caso, la solución de las interferencias queda a cargo de los
tribunales.
84 En el ordenamiento jurídico argentino se da la particularidad o
excepción de que la ley 14.576, que es un estatuto especial para Viajantes
de comercio, dispone que sólo el sindicato específico de viajantes puede
firmar convenios colectivos aplicables a trabajadores de este oficio, con lo
cual se propone alterar la regla general, porque así el convenio horizontal
tendría que prevalecer sobre el vertical; no importa si el vertical es posterior
no al otro. Pero en la realidad a veces se ha resuelto la aplicación
simultánea y acumulativa del convenio de viajantes con uno de actividad,
si bien la vigencia de esta norma es, en general, claudicante.
85 En alguna decisión judicial se sostuvo que debía acumularse el
convenio de viajantes al de la actividad vitivinícola, con un criterio análogo
próximo al de mayor favor (C.N.A.T., 31/7/84, "T. y S.S.", 1984-1223), cosa
que así establece que debe hacerse el convenio de viajantes, Pero ese criterio
no se repitió, y, en cambio, el convenio de viajantes fue reiteradamente
postergado frente a la aplicación de otros de actividad, aunque más lo fue
por el defectuoso alcance de su agente de negociación patronal que por haber
sido celebrado antes que el de actividad.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 195
En la Argentina, las normas sobre la relación entre distin-
tos niveles de convenios no estaban en el texto original de la
ley 14.250. Aparecieron recientemente, en los últimos años
noventa, y actualmente rigen las que estableció I(ley 25.250:).
como arts. 24 y 25 de la ley 14.250. Según éstos, y como ya se'
vio (n° 201) la regla es la prevalencia del convenio de menor
ámbito o nivel, salvo que el mismo convenio menor disponga lo
contrario.
Si el convenio de menor nivel es antecedente, su decisión de
dar prevalencia al mayor puede tener la forma de una expresa
adhesión a éste, o bien ser implícita, si es que los negociadores
del convenio menor quedan comprendidos en la representación
del mayor posterior.
Si el convenio de menor nivel es posterior al mayor, la
decisión del menor sobre la prevalencia del otro sólo puede ser
expresa. A esta decisión, el art. 25 de la ley 14.250 la describe
como el caso de que "aquél (el de menor nivel) hubiere sido
concertado para articularse con este último" (el de mayor
nivel).
370. En la jurisprudencia, hace ya un tiempo largo que no
se plantean casos de interferencia de convenios colectivos de
-distintos niveles. En el pasado Se dieron varios, que son los que
en realidad formaron la doctrina judicial conocida en el país, sin
que se haya llegado a un resultado estable y seguro: los tribuna-
les de la provincia de Buenos Aires sostuvieron que los conve-
nios de empresa eran verdaderos convenios colectivos y por lo
tanto susceptibles de derogación por un posterior convenio co-
lectivo de actividad; mientras que los de la ciudad de Buenos
Aires dispusieron que los de empresa eran sólo convenios indi'-
viduales —aunque plurales— y por lo tanto no estaban disponi-
bles para los posteriores convenios colectivos de actividad, con
el resultado de terminar acumulando las previsiones de uno u
otro, aun las dispuestas para reemplazarse unas a otras 86 .
u El convenio colectivo 308/75, para los viajaiiteS de comercio, dispo-
ne la acumulación— dr-SüS"neirmáásein las de totro convenio _colectivo de_
actividad que" doráPferide á los mismos viejaptes. Los convenios de rama
Suelen dejar a salvo la aplicación prioritaria del Convenio «principal",
cuando no están concebidos como una mera especificación de éste. Los
convenios"internos de empresa también suelen poner expresamente a salvo
el convenio de actividad.

196 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Y en los convenios colectivos fue infrecuente que se estable-
cieran normas para regir sus relaciones con otros convenios
colectivos, hasta tal punto que, si bien hay algunos casos, no
parece posible sacar de ellos ninguna regla o tendencia.
371. En el presente se advierte una creciente presión y
una tendencia cierta a bajar el nivel de las negociaciones colec-
tivas al ámbito de la empresa, lo cual da particular interés al
tema de las articulaciones, porque de tal manera es lo más
posible que sea creciente la superposición de convenios de dis-
tintos niveles. Éste parece ser el sentido de la reforma del año
2000, en cuanto distingue niveles de convenios y establece sis-
temas de relación entre ellos. • 'cuando no se ha demostrado que el legiáládor ".::haya. excedido
En general, puede afirmarse que la presión para reducir la
colectividad de trabajadores con que se negocie —desde la de la
actividad a la de la empresa— procura, entre otras cosas por lo
menos; disminuir la capacidad.negocial de esa parte. Pero lo que
realmente está en cuestión es si esa disminución de la capaci-
dad negocial, que debería conllevar una disminución de la pro-
tección, se ha hecho por el momento funcionalmente imprescin-
dible o inevitable, ya sea porque los mecanismoS vigentes hayan
dado lugar a un exceso absoluto de protección que no se sepa
cómo resolver, sea porque estos mecanismos. legales fueron ob-
jeto, en la• realidad, de un uso excesivo o abusivo, caso este
último que, por lo menos en alguna medida, coincide con lo
ocurrido entre nosotros.
e). La derogación de convenios colectivos por 10.
372. En la Argentina, la legislación públida dispuso con
frecuencia del derecho a negociar colectivamente pero en gene-
ral sólo— por vía de inhibirlo temporalmente, tanto que en sus
primeros 35 arios de vigencia la ley 14.250 sólo estuvo teórica-
mente operativa durante la mitad.
Pero hasta la ley. 21.476 de 1976, la legislación no había
encarado la franca derogación dé cláusulas convencionales. Esta
ley dejo sin efecto, sobre todo, parte del contenido en las conven-
ciones ,doleetivas del sector público a de empresas de servicios
Públicos, aunque también algunos aspectos parciales de conven-
ciones del sector privado.
373: En un primer momento, la C.S.J.N. afirmó la vali-
dez de esa ley, . sobre la base simple de 41M :la legislación
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL 'TRABAJO 197
pública tiene más jerarquía normativa que los convenios co-
lectivos 87 .
En 'este caso estaba en juego una bonificación que hubiera
debido recibir e1 trabajador, con motivo de su jubilación, por
aplicación del convenio colectivo derogado, en esta oportunidad
por el art: 2, inc: a, de la ley 21.476.
Lo que dijo la Corte fue que "la garantía constitucional de
concertar convenios-colectivos no excluye la posibilidad de que
'algunas de las disposiciones. contenidas en tales convenios sean
dejadas sin efecto por una ley posterior", porque dicha garantía
no es absoluta ni, por otra parte; importa alterar la prelación
normativa que resulta • de la propia ley fundamental (art. 31),
1 límite de lo razonable".
De modo que aquella decisión se fundó en un reconocimien-
o casi absoluto de la superioridad de las normas de fuente
pública, solo limitada-por-la exigencia de razonabilidad.
374. En 1985,.la C.S.J.N. volvió a tratar la cuestión en el
aso "Nordensthol"88? esta vez a la vista de unas indemnizado-
es por despido mayores que las de la L.C.T., indemnizaciones
a las que daba derecho un convenio colectivo, derogado, también
en este caso por el art. 2, inc. a, de la ley 21.476.
De allí en adelante, la Corte varió su doctrina originaria,
para pasar a sostener que, en síntesis, la ley sólo puede disponer
del contenido de los convenios colectivos en casos de > emergen-
cia, porque, de hacerlo fuera de esos supuestos,-áiiiiblaTítrá
garantía del art. 14 bis C.N. ,sobre negociaciones coleCtiVaS.
044.
14- • t, r., ,
" C.S.J.N., 31/7/79, "Romano, Adolfo y otros e/Usina Popular y Muni-
cipal de Tandil", 'Tallos", 301:608; "T. y S.S.", 1979-469, con nota crítica de
Jorge Rodríguez Mancini. La C.S.J.N. volvió a ocuparse de la misma
derogación —quiere decir que del mismo convenio— en el caso "Almirón
Bismarck y otro dCooperativa Eléctrica Ltda. de Pergamino", 12/2/87, "T:
y S.S.'', 1990-1078, con nota de Hugo R. Corcavallo. En esta oportunidad-el
¡ tribunal llegó a igual decisión, pero variando parcialmente, por lo menos, los
fundamentos, ya que si bien volvió a decir que la garantía para concretar
convenios colectivos no es absoluta, en esencia se remitió a lo resuelto en el
caso '`Nordensthol", al que se hará referencia enseguida.
88 C.S.J.N., 2/4/85, "Nordensthol, Gustavo J. dSubterráneos de Buenos
Aires", "Fallos", 307326; "T. y S.S.", 1990-1098; "D.T.", 1985-B-951, con nota
de Julio J. Martínez Vivot; también comentó este fallo Germán Bidart
Campos en "E.D.", 113-300.

198 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Agregó la Corte que, en estos casos de emergencia, las faculta-
des legislativas quedan limitadas por la exigencia de razonabi-
Edad; lo que, en concreto, significó exigir que la norma ;rue
dispone de los convenios colectivos debe tener una razonable
proporción, de medio a fin, con la necesidad de atender la
einifgen- cía de que se trate. ".
El razonamiento de la Corte volvió en esta oportuni-
dad sobre la posición, por entonces largamente asentada, que
había sostenido en el pasado, cuando debió juzgar la Suspensión
por norrnas legales de obligaciones fundadas en contratos indi-
viduales. Recordó —entre otros— el antecedente "Avico c/De la
Pesa" 89 , en el que en el ario 1933 se aceptó la validez de la ley
11.741, por la cual se había dispuesto un congelamiento y mo-
ratoria de los intereses de créditos hipotecarios vigentes.
La idea fue que se "...reconoce la limitación válida de los
derechos individuales, y de las obligaciones nacidas de los con-
tratos, en situaciones de excepción o de emergencia, siempre
que las restricciones aludidas dejen a salvo la sustancia del
derecho que se limita"; esa idea sá -tirailárdálchüsponsión
legal de contratos individuales a la de los convenios colectivos.
No se afirmó ya más una superioridad irrestricta de las
leyes, sino una que sólo existe en casos de emergencia y, de
todos modos, limitada por la razonabilidad y por el respeto de
las normas constitucionales reglamentadas, exigido por el art.
28 C.N.
Al aplicar estas razones de fundamento a los hechos
concretos, la Corte hizo además un juicio de proporción. Lo que
hizo fue declarar la inconstitucionalidad del art. 2, inc. a, de la
ley 21.476, pero no porque en condiciones excepcionales la ley no
pudiese disponer del contenido de los convenios colectivos, sino
por entender que no había entre lo que la ley disponía y la
emergencia económica invocada una razonable relación de me-
dio a fin; sobre todo, p_orque la ley no suspendía ni limitaba los
derechos del convenio col-salvo, sino que directamente los supri-
mía
_ . o derogaba.
En el caso "Nordensthol" hubo, además, una disiden-
cia de fundamentos, aunque los dos jueces disidentes llegaron
" C.S.J.N., 22/12/33, "Aviso c/Di la Pesa", Tallos", 172:121. Antes de
esto, en "Ercolani c/Lanteri Renshaw", 23/11/21, 'Tallos", 136:161.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 199
al En a igual resultado de declarar inconstitucional la ley
21.476. '19, 4,
Lo que se sostuvo en estas disidencias es lo que se llama
"teoría del pargelisino de las fuentes". En resumen, lo que
afirmaban es que"lás conveheiones—aectivas garantizadas por
el art. 14 bis de la C.N. conforman una fuente de derecho que no
se puede interferir con las leyes, porque ambas son cosas distin-
tas e independientes sin que haya entre ellas ninguna relación
de 6erarquía.i Y que, Por lo tanto, una vez completadas las
contenciones colectivas, las leyes no pueden disponer sobre
ellas o de ellas en ningún sentido.
Si alguna virtud tuvieron estas disidencias fue la de com-
pletar el panorama explícito, porque con ellas quedaron a con-
sideración de la Corte las tres posiciones posibles: la de la
prevalencia absoluta de la ley, del caso "Romano"; la de inde-
pénBeheia-abSolíita a las fuentes, de estas disidencias;. Lla de
predominio excepcional y relativo de la fuente legal, que es la
que. la Corte eligió, y eligió teniendo claramente a la-Vista
también las otras dos. Con lo cual, la doctrina del caso
"Nordensthol" tiene una solidez de la que argumentalmente
carecería, si no fuera que se hubiesen planteado todas las alter-
nativas disponibles con tanta claridad.
Desde el punto de vista teórico, la posición de la Corte
parece también acertada. Es cierto que la garantía del art. 14
bis sobre negociaciones colectivas tendría poco sentido, si como
cosa regular se admitiese que las leyes inhibieran la concerta-
ción de convenios colectivos, tanto como si los vaciasen de con-
tenido, prohibiendo la negociación de determinados temas, o les
pusiesen determinados límites por anticipado, o derogasen par-
te de ellos una vez firmados.
También es cierto que la hipótesis de considerar al art. 14
bis C.N. como independiente del 31 es lógicamente atractiva,
porque si se tienen en cuenta el momento, las condiciones y los
procedimientos con que se dio ese art. 14 bis C.N., probablemen-
te sea más exacto pensar que cuando se lo aprobó no se tuvo
para nada eh cuenta la relación entre las dos cláusulas consti-
tucionales.
Sin embargo, incluidos como están los arts. 31 y 14 bis
en la C.N. vigente, es preciso buscar para jira una interpreta -
ción que.parta, como base, de la coexistencia de ambos, y, siendo
. así, esto de la superioridad conlioihíradaTrelativa de las leyes
 PARA UNA 'INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
200
que adopta la Corte tiene la virtud de ser en el país una posición
conocida y tradicional, aparte de la mejor adaptada a nuestra
culturaiurídica que, como se dijo varias veces, reconoce a favor
de las normas públicas un fuerte privilegio, por más que no
necesariamente justificado.
Por otra parte, es notorio que si se fuese a aceptar que las
normas públicas no pueden interferir con las convenciones co-
lectivas- garantizadas por la C.N., sería muy difícil de entender
el hecho de que las negociaciones colectivas estén regidas o
reglamentadas por una ley, si no se reconoce a ésta, implícita-
mente, lo suficientemente superior como para hacer esto que
hace, sobre todo en algunos aspectos particulares de nuestro
régimen (v.gr., la personería gremial o la homologación estatal)
que no:so-h.:0.ra nada, descripciones intrascendentes, necesa-
rias u obvias en la materia. De hecho, es notable' que la coexis-
tencia entre las leyes y los convenios colectivos, en los demás .
casos que ' no son el de derogación de unos por - otras, está
pacíficamente regido por. las .normas públicas, sin: que nunca
esto se haya discutido.
En 1990 se presentó a la C.S.J.N. un nuevo caso, esta
vez sobre una cláusula de(indexación)automática de las remune-
raciones, derogada por e art. 2, inc. d, de la ley .21.476.
Fue el caso "Soengas",..St en éste la Corte declaró la validez de
la ley.derogatoria; Si bien no varió su doctrina fundalriti.19°.
Volvió á decir que, dadas situaciones de excepción, la garantía a
favor de la concertación de convenciones colectivas no era absolu-
ta, ya cjue en éstas la facultad de regular los derechos personales
"puede ser más enérgicamente 'ejéTEidá que en los períodos de
sosiego y normalidad"; con la diferencia de que, en este caso,
sostuvo que la suspensión del ajuste automático de las remune-
raciones pactadas en el convenio era sólo transitoria y estaba
bien proporcionada con el objetivo de contener la _ inflación
... y
poner én orden la economía.
De manera que el aporte original en el caso "Soengas"
no fue el de su doctrina general, sino el de una pauta concreta
de cómo debe entenderse lo de la emergencia y lo de los medios
proporcionados o no para enfrentarla. Esto es importante si se
C.S.J.N., 7/8/90, "Soengas, Héetor elEFA", "Fallos", 313:664; "T. y
S.S.", 1990-1081; "D.T.", 1990-B-2305,
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 201
tiene en cuenta que hasta la década del noventa el país se
Consideró recurrentemente, y a lo largo de muchos años, en
'picos de emergencia, con lo cual al fin lo que se consiguió fue
iioner en cuestión tanto 'que esta declarada emergencia fuera
una situación excepcional y no algo malo pero permanente,
como la necesidad de que las limitaciones que por esa razón se
quisiesen imponer al público tuvieran una relación previsible
ton la solución del problema.
La Cáinara del Trabajo, al resolver en instancia ordi-
naria el caso"Soengas", había declarado la inconstitucionalidad
de la ley 21.476, siguiendo expresamente lo dispuesto en el
antecedente "Nordensthol". Así, se reforzó el valor por compara-
ción de este nuevo fallo: a la supresión de bonificaciones por
jubilación o de indemnizaciones privilegiadas por despido no se
la juzgó bien relacionada 'con la necesidad de ordenar la econo-
mía; a la supresión temporaria de indexaciones salariales auto-
máticas, sí.
•
Los ~tratos' individualek.
•
: 383.. La en el inciso ¿del art. 1, lista expresamente
:a la "...voluntad de las partes" como una de las fuentes del
contrato de trabájé (yde la relación de trabajo), de una manera
'que en algún sentido resulta redundante, porque en este Mo-
mento, para la ciencia jurídica —y en particular para los cono-
cimientos jurídico-laborales—, los de "voluntad de las partes" y
`contrato" son términos con significados o 'sentidos, si no sinóni-
mos, por lo menos confluentes o coincidentes entre sí, y ambos
con la noción de autonomía de la voluntad.
Se trata, en todo caso, de reconocer la aptitud de la volun-
tad individual de los interesadoss, mejor dicho, de los obligados,
para participar significativamente en el establecimiento de las
'normas por las .que regirá su conducta, tanto en el momeuto
!inicial en el que se puede o no establecer la relación entre
partes, como en el por lo menos lógicamente posterior, en el que
se le da contenido a esa relación, por medio de fijar las normas
;concretas que la regirán.
384. Este aspecto redundante del inciso d se acentúa toda-
vía más, en cuanto se considere el hecho, ya señalado al princi-
 202 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
pío de este Capítulo, dé que la lista de fuentes, en la L.C.T., no
es completa, de modo que cualquier mención concreta de una
fuente en principio se debe entender como respondiendo a algún
propósito específico, por lo menos parcialmente distinto del de
la mera enunciación.
En el caso, la idea debe haber sido, según el supuesto más
probable, la de poner énfasis en el carácter real o sustancial-
mente contractual —"voluntario"— de la relación entre trabaja-
dores y empleadores, para enfrentar o para dilucidar definitiva-
mente las tan fuertes impugnaciones a este carácter que se
registran en la historia del derecho del trabajo, más que nada
. fundadas en las dificultades que la figura tradicional del contra-
to presentó, en el origen, al progreso de la protección laboral, y
en la inusualmente limitada participación que, en la definición
de esta relación, dejaban a la voluntad individual primero las
leyes imperativas y luego éstas con o más las convenciones
colectivas.
385. Se deben dar acá por conocidos o presupuestos los
variados intentos de reemplazar, en materia laboral, la idea de
contrato j5bTotraS-9I-con-éxito y .alcance bastante Váfird6: Pero
91 La naturaleza contractual de los vínculos laborales fue impugnada
en sí misma, fuera de que se la intentó reemplazar por la noción de estatuto,
la de institución, cosas tales como el "contrato realidad" o particularmente
la "relación de trabajo", de la que todavía hay restos en nuestra L.C.T.
Sobre la cuestión, entre otros, pueden verse, Compendio de Derecho del
Trabajo cit., de Hueck y Nipperdey, pa. '83 a 91; Derecho Mexicano del
Trabajo, de De la Cueva, Ed. Porrúa, México, 1943, ps. 373 a 393, en
particular p. 393, donde afirma resumidamente la conveniencia de reempla-
zar la noción de contrato por la de enrolamiento o enganche y por la de
contrato realidad; Justo López, L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 17; Contrato
de trabajo y relación de trabajo, de Horacio De La Fuente, "D.T.", 1980-1445
y ss.; Contrato de trabajo, de Luis Ramírez Bosco, "D.T.", 1984-A-417 y SS.,
en especial ps. 426 a 429. Y, sobre todo, Relación de trabajo y nulidad del
contrato, de Ricardo Guibourg, "L.T.", XX-B-1041 y ss;, quien explicó, a mi
juicio de un modo definitivo, que "la pregunta no es si existe una relación
de trabajo independiente del contrato o aun en reemplazo de éste, ya que tal
cuestión, como cualquier otra que' verse sobre la verdad intrínseca de las
clasificaciones, carece de respuesta. La cuestión es si para estudiar y
clasificar las relaciones jurídicas entre trabajadores y empleadores nos
conviene mantener el viejo esquema contractual o es preferible crear una
nueva interpretación que lo acompañe o reemplace". Y la respuesta a esta
cuestión es negativa, dadas, aunque más no sea, la experiencia y la eficacia
con las que cuenta la noción de contrato y no las demás.
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 203
lo cierto es que cuando en 1974 se sancionó la L.C.T., esta
polémica y estas explicaciones alternativas ya estaban supera-
das y hasta se diría que el tema sé había agotado en la doctrina.
De todos modos., en la L.C.T., con un propósito visiblemente
práctico y ecléctico, aparecen todavía algunas rémoras de la
discusión, sobre todo en cuanto se_conserva_la ........ de _la
relación de trabajo al lado de la. del contrato_ (arts. 21 y 22
L.C.T.), y también en esta cuestión de las fuentes, al sostener el
inciso d del art. 1 que la voluntad de las partes es tanto fuente
del contrato como, e la relación de trabajo..
De todos modos, como se señaló al comienzo de este
Capítulo, para que el tema de las fuentes tenga el mejor rendi-
miento posible es preciso plantearse las preguntas sobre qué
jerarquía tienen dentro del cuadro general las normas de la
fuente en cuestión (en el Caso, las contractuales) y, luego, sobre
qué preferencia deben tener o se les da en la aplicación. O, si se
quiere, hasta qué punto o con qué preferencia es previsible que
los tribunales acudirán a estas normas para solucionar los
conflictos en la materia.
Estas preguntas ya han sido o serán contestadas en
este Capítulo, en cada lugar, al analizar la jerarquía y preferen-
Cia de las normas de cada fuente contractual.
En síntesis; resulta que, sin lugar a dudas, la Constitución
Nacional, los tratados internacionales —sean los incluidos en la
Constitución o los que no lo están—, las leyes y las convenciones
colectivas, tienen 'más jerarquía que los contratos, según el
derecho nacional, de' modo que por regla general las normas
contractuales „no.. pueden contradecir a aquellas otras,._salvo
cuando éstas sadeclaiiiirliSponil5TaWa. la autonomía privada
de la voluntad.
Como planteo general también puede aceptarse que las
normas contractuales tienen aptitud para establecer mayores
derechos para lb-á-trabajad-ores que los previstos en las de fuente
de mayor nivel, pero ello también con la excepción del caso en .
que/las normas disponibles se declaren, o sean por su naturale-
za, jAdisponibles. en el:443.14r. sentidá:17.)::;',4
388. La comparación entre las normas contractuales y las
de mayor jerarquítiTrefectos de saber cuál es la más beneficio-,
sa, no está sujeta por las leyes u otras normas (ningún criterio)
determinado.
 204 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Como idea básica; puede aceptarse que las normas contrac-
tuales. se deban comparar con las otras punto por punto, sacando
de cada una lo mejor, o sea, utilizando el criterio de comparación
1/atomizador o dé acumulación y no alguna forma de conglobamiento.
Ello, por respeto a como se presentan en general las cosas,
ya que los contratos de trabajo están, la mayor parte de las
veces, concebidos como textos que sólo se refieren a aquello que
puntualmente es preciso especificar o a lo que se proponen
mejorar las previsiones legales o de los convenios colectivos.
Un tema no dilucidado es el de la eventual colisión de
las normas contractuales con normas de costumbre. En el § 413,
se explica con un poco más de extensión, o mejor ubicada la
cuestión en un contexto más extenso, por qué la previsión más
plausible. es la de que los tribunales aceptarían la prevalencia
de las normas contractuales, aun cuando las de Costumbre sean
más beneficiosas para el trabajador.
9. Los usos y costumbres.
a) Noción y caracteres.
La costumbre forma el llamado derecho ,elpontáneo,
porque sus normas no se establecen con una sola:decisión habi-
litada para ese propósito, sinoS a través de la reiteración de
situaciones o conductas, de manera paulatina; , y, sobre todo,
porque su establecimiento se atribuye a las actitudes-o activida-
des de los mismos; que quedan_obligados. per esas normas 92.
92 Sobre el derecho espontáneo, ver Introducción al Derecho cit., de
Werner Goldschmidt, p. 85, quien clasifica al derecho espontáneo en
repentino (revolucionario) o paulatino (costumbre y jurisprudencia).
Sobre que el derecho espontáneo, o por lo menos el de costumbre, tenga
una base esencialmente democrática (sea un caso práctico de democracia
directa), anota Bodenheimer que esto es relativo: los estudios sobre comu-
nidades primitivas muestran cómo en ellas predominaba el modelo patriarcal
sobre el democrático y esto era el comienzode las costumbres (ob. cit., p. 105).
Sobre que la costumbre y la jurisprudencia deban o puedan con utilidad
clasificarse en una misma categoría de derecho espontáneo, Guillermo
Borda, Tratado de Derecho Civil cit., Parte General, t. I, p. 89, señala. la
relatividad de esta idea, puntualizando que mientras la costumbre es
producida por el público, la jurisprudencia la produce no sólo un órgane del
Estado, sino uno especialmente capacitado en materia jurídica.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 205.
En la teoría, para que a los usos y costumbres se lel
reconozca carácter de norma obligatoria deben reunir algunas
características: por lo menos —y es lomas probable que con esto
, sea suficiente-- deben ser conductas repetidas con generalidad
entre las personas que forman la comunidad, o el grupo menor
, (por ej.,.profesional) que se tenga en vista, y debe darse a su
respecto la convicción, igualmente generalizada, sobre la nece-
; sidad u obligatoriedad de repetir esas conductas (opinio
, necessitatis) 93. También deben ser conductas ejemplares o jus-
tas, 'Pero este requerimiento, como señala Goldschmidt, vale
para las normas de Cualquier fuente y no sólo para las de
costumbre ".
392. Sobre la generalidad en el acatamiento de la costum-
bre, lo que sé sostiene es que debe tratarse de actitudes acepta-
das en un medio amplio, en todo caso mayor que el limitado a las
; partes de la cuestión en vista.
, Quiere decir que puede ser una costumbre generalizada en
la región o en el mercado comercial o laboral de que se trate, o,
aunque sea, para la profesión o actividad de todos los que se
ocupan en eso mismo. Pero no es costumbre la repetición de una
determinada clase de conducta entre las partes de un contrato
' laboral; no se la plebe confundir con el eso .contractua'l'.
Esa distinción importa, justamente, porque laConfusión es
muy frecuente, tanto que en el lenguaje usual se habla de
; norma de costumbre para referirse a la que pueden haber
establecido las partes de un contrato por repetición de ciertas
conductas entre ellas. Y no es una confusión irrelevante, porque
una fuente, la costumbre, provee normas heterónomas sobre las
que habrá que analizar su nriperatiVidaci o supletoriedad (en
93 Sobre kis requisitos que se exigen a la costumbre para reconocer su
carácter normativo en el derecho inglés, para el que tiene mayor importan-
cia, ver A. Ross, ob. cit., p. 94: se exige que sea inmemorial; no posterior al
' año 1189; haber sido acatada continuamente; haber sido ejercida pactflea-
' mente; estar sustentada en la opinio necessitatis; ser cierta, razonable y
' compatible con los principios generales' del Cominon Law y del derecha
legislado. Sobre la convicción generalizada de obligatoriedad, ver Borda, ob•
cit., ps. 74 y 75; Justo López, L.C.T. comentada cit., p. 18.
94 Ob. cit., p. 86.
95 Ernesto Krotoschin, ob. cit., t. I, p. 54; Justo López, ob. cit., p. 20, texto
y nota 77; Fernández Madrid, Tratado.., cit., la refiere como una "conducta
repetida de las partes".
 206 Pa UNA INTRODUCCIÓN Al, DERECHO DEL TRABAJO
especial frente a la autonomía individual), su rango o su preemi-
nencia, o, sobre todo, su eventual retroactividad; mientras que
la otra, el mero. intercambio de voluntades personales, es de
hecho una mapiréatición -táeita de consentimiento o voluntad,
conocida para y regida por la legislación común, y sobre la que
corresponde, más que nada, analizar sus condiciones de emisión
(si constituye consentimiento y si es uno válido).
De todas maneras, hay un plano en el que la costum-
bre y el uso contractual tienden a superponerse, que es el de los
llamados usos de empresa, o sea, el de la repetición que un
empleador haga de ciertas actitudes respecto de sus trabajado-
'res en general, con lo cual puede terminar generando un dere-
cho á favor de otros trabajadores, a los que no' hUbiera -qiieridc;
tratar de la misma manera o, por lo menos, no decidió expresa-
mente hacerlo así.
Esta cuestión, relativamente frecuente, no parece que se
resuelva bien procurando verificar si en el caso hay o no una
norma de costumbre; preferiblemente .debería tratarse sobre la
base de la obligación de no discriminar y de sus límites. Pero si
se la quiere mantener planteada en este ámbito —repito que
con un acierto y una utilidad improbables—, la pregunta se
trasladaría a si la autonomía de la voluntad, cuando esté expre-
sada conjuntamente, puede o no posponer la norma de costum-
bre, cuestión sobre la que se volverá más adelante pero que
tiene una contestación afirmativa.
Un ejemplo de ésto lo toma Justo López del plenario 35
de la C.N.A:T. en el caso "Pifiol c/Genoyesi.'_',.en el que se decidió
la obligatoriedad para el e'lidlYdáárioCle mantener las gratificacio-
nes a favor de los trabajadores, con una secuenda determinada,
si es que éstas se habían dado antes con habitualidad 96.
Pero esto, más que un uso, parece un caso de manifestación
tácita de la voluntad, por más que sea de los que, en el lenguaje
de uso común, se mencionan como una costumbre. Y la posibi-
lidad de excluir por acuerdo expreso a uno ovarios trabajadores
de ese tratamiento debería resolverse, como se dijo, teniendo
más que nada en cuenta los límites dé la facultad del empleador
para dar tratamientos distintos a su personal.
" El fallo plenario se dio el 13/9156, "D.T.", 1956-647. Justo López hace
la mención citada en L.C.T. comentada cit., p. 20, texto y nota 77.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 207
Sobre la convicción. pública de obligatoriedad, Justo
López distingue que.solo la -costu‘mbre, para ser tal, debe cum-
plir con esa exigencia.-No los usos, que sólo son la parte material
de la norma (la--rne.ra repetición de hechos o actitudes sin el
elemento espiritual de convicción), de modo que si, como ocurre
en el art. 1 de la L.C.T., se equipararan, o se listaran a la vez,
los usos y las costumbres, dándole a. ambos el carácter de fuente
normativa, ello querría decir que en nuestro país no se exige la
opinio necessitatis para que el derecho cons etudinario alcance
rango normativo.
Esto, según Justo López, al parecer querría también
decir que la costumbre no alcanza el carácter de' norma por sí
misma, ya que las normas, para serio, deben ser de aplicación
necesaria y obligatoria, por poco o mucho que lo sean. Si la
obligatoriedad no deviene, entonces, de una convicción social
que se les requiera como condición, estas normas sólo lo serían
porque así lo establece otra. O sea que serían, en esencia,
normas públicas, pero con un tipo abierto a su definición por la
costumbre.
Vistas así las cosas, no parece que se pueda dar en este
punto una formulación categórica y general. Es posible que
para hablar sólo del efecto concreto que señala Justo Ló-
pez— la ley argentina haya querido convertir en norma a los
usos sin exigir que el público esté convencido sobre su obliga-
toriedad; pero no es claro que una cosa así pueda asegurarse,
ni menos que pueda asegurarse que los tribunales la acepta-
rían en el supuesto de producirse un caso real: más bien parece
que un hipotético caso real sería previsiblemente uno comple-
jo, aislado y dudoso, porque, respecto de un uso sin convicción
social de obligatoriedad, lo primero que probablemente pase es
que éste sea uno más o menos ignorado por el público y/o poco
generalizado, con lo cual su carácter normativo quedaría en
cuestión por otros motivos, más bien relacionados a si real-
mente se trata de un uso social.
b) Importancia de la costumbre como fuente.
Las normas de costumbre están siempre en el punto
de partida de la evolución jurídica 97, es posible que debido a la
.97 Alf Ross, ob. cit., p. 90.
 208 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
permanente necesidad de quienes cumplen la función arbitral
de los tribunales de contar con algunas reglas para la solución
de los conflictos interpersonales; reglas que se busca que sean
1 universahnente satisfactorias, de modo que aseguren a la vez la
terminación pacífica del diferendo presente y una cierta
previsibilidad sobre el resultado que dará su aplicación en el
futuro'.
En la evolución posterior de los sistemas jurídicos, la
costumbre va perdiendo importancia, originariamente en la
medida en que se difundió el uso de la escritura ". Sobre todo
quedó postergada en los países en los que, como en el nuestro,
el ordenamiento jurídico se formuló siguiendo los lineamientos'
de los derechos romano y francés, o sea, derecho preponderan-
temente escrito, pero aquí, además, aplicado a una sociedad
reciente, sin mayores usos antecedentes.
En la actualidad, en la Argentina, la costumbre tiene poca
importancia como fuente"; como dijo Bodenheimer con carácter
- general, a la costumbre sólo le queda, para reglar, aquello que
el Estado no considera de suficiente importancia como para
dictar una norma pública 100 .
En concreto, y respecto particularmente del derecho
del trabajo, no parece lo más previsible que, dada una laguna
del ordenamiento laboral escrito, los tribunales argentinos va-
yan a preferir llenarla con alguna norma de costumbre antes
que con la de otra fuente auxiliar.
Es que cuando se trata sobre la costumbre como fuente del
derecho del trabajo nacional, hay que tener en cuenta que las
'relaciones de trabajo propiamente dichas apareciéron en el país
poco antes de las normas laborales específicas, de modo que no
hubo mucho tiempo para que se formaran, antes, costumbres
industriales.-
En la Argentina, en materia laboral, no puede poner-
se en duda que la costumbre sea una fuente del derecho del
" Bodenheimer, ob. cit., p. 108. Alf Ross, ob. cit., p. 90, dice "a medida
que el derecho fue haciéndose progresivamente más fijo mediante la
legislación y la práctica de los tribunales, la costumbre fue perdiendo
importancia como fuente de derecho".
99 Ernesto Krotoschin, ob. cit., t. I, p. 54.
1°' Ob. cit., p. 103.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 209
trabajo, porque así lo dispone, expresamente, el art. 1, inc. e, de
la L.C.T. Sin embargo, antes y después de la.L.C.T. se registran
pocos casos en que se haya invocado la costumbre como fuente
de derecho: como ejemplo -extremo se cita el de un antiguo
"laudo gastronómico", contra-el que la costumbre habría desem-
beñado su función normativa con la mayor extensión posible,
que es la de derogar una norma pública. Aquel laudo, que tuvo
rango legal (dee. 4148/46; ley 12.931), prohibió a los trabajado-
res gastronómicos recibir propinas, bajo apercibimiento de des-
Pido, pero nunca EQ registró áu 'aplicación en los 35 años que
estuvo formalmente vigente 1".
• En todo caso, parece preferible formular claramente que,
én la Argentina, el sistema positivo impide que la costumbre
derogue - leyes y que es altamente probable —casi diría que
ineludible— que los tribunales acepten esta relación de jerar-
quías normativasm.
401. En casos más corrientes, M jurisprudencia mencionó
Fa capacidad normativa de la costumbre, aunque de un modo
negativo, para sostener que si un viajante de comercio no acordó
que fueran 'pagos los traslados hasta su casa, debe entenderse
que no lo son, porque en este tipo de relación la costumbre es
que los gastos de movilidad séáflzprésurnente pactádós- lc". O '
para sostener que el reconocimiento de la antigüedad adquirida
'°' Esta norma fue finalmente-derogada-en 1980 por la ley 22.310. Si se
trata de ser estricto, no es posible asegurar que los usos la han derogado,
precisamente porque su falta de aplicación real impidió saber qué hubiesen
hecho los tribunales ante un caso de despido por recibir propinas.
192 La C.S.J.N., el 21/11/89, en el caso "Casuso cfSadaic", "E.D.", 139-
353, se expidió en un sentido que a veces se menciona como admitiendo la
derogación de cláusulas de convenio colectivo por desuso. Así, aunque de
Manera poco categórica, lo hacen las dos notas con que se publicó ese fallo,
una de G. Bidart Campos y Daniel E. Herrendorf, y la otta de Mario Vivino
(ambas en el lugar cit.). Lo dispuesto por el fallo se limitó a sostener que fue-
arbitrario no considerar el argumento del apelante, en el sentido de que
pudiera haber desuetudo, lo cual, a lo más, significa no descontar dogmática
o categóricamente dicha hipótesis. Pero la misma C.S.J.N. tuvo en cuenta
que se trataba da un "uso empresario" referido a un convenio colectivo de
empresa, por lo que el. posible desuetudo, más que Ml, hubiera sido una
derogación por voluntad concurrente, manifestada a través de hechos y no
de palabreé.
: 1" CN.A.T., Sala V, 4/9/86, "Glovinázzo c/Olycon", "T. y S.S.", 1987-151. .
14 ..Rainírez Bosco,
210 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO •
en otras empresas del Estado, a los efectos de la antigüedad
indemnizable, es norma de costumbre 104
c) Jerarquía normativa y preferencia en la
aplicación.
402; En todo caso, la cuestión sobre los usos y costumbres
no es, en el derecho nacional, la de si pueden o no dar lugar a
normas obligatorias, cosa que no es discutible, sino qué ubica-
ción tienen estas normas en el ordenamiento jurídico. Se trata
de determinar cuál es su jerarquía y cuál es su orden de prela-
ción en la aplicación.
La Constitución Nacional, por una parte, no menciona a la
costumbre como fuente normativa y, por otra, fija en el art. 31
un orden de jerarquía que privilegia a las normas públicas.
Como, además, a otras fuentes no públicas les garantiza su
operatividad (a la autonomía individual en general y a la auto-
nomía colectiva en materia laboral), esta falta de mención pare-
ce señalar algo más que la exclusión de la costumbre del orden
jerárquico de las fuentes; parece indicar también la poca impor-
tancia que el ordenamiento nacional dedica a esta clase de
normas.
403. Con todo, lo que hace la Constitución al jerarquizar a
las normas legales por encima de las demás no es quitarle el
carácter de normas a todas las que no sean legales o no estén
previstas en la Constitución, sino sólo facultar al Poder Legisla-
tivo para que dé normas preeminentes. Hasta tal punto preemi-
nentes que las normas de las demás fuentes quedan a disposi-
ción de las leyes, algunas veces con ciertas limitaciones que
impiden borrarlas más allá de cierto límite (como ocurre con las
negociaciones colectivas o con la autonomía individual); otras
sin esas limitaciones, de modo que la ley podría legítimamente
1" C.N.A.T., Sala VII, 11/7/96, "Ilyser c/Y.P.F.",13.T.", 1996-2398. El
fallo se apoya, además, en la obligación empresarial de actuar con buena fe
y en la de respetar la igualdad de trato en situaciones idénticas. De hecho,
era uno de esos casos límite de uso empresario, aparentemente dirigido, de
manera indeterminada, también a cualquier futuro ingresante. En contra,
aunque por razones no relativas al carácter normativo de la costumbre o
siquiera al carácter obligatorio de la manifestación tácita de voluntad:
C.N.A.T., Sala VIII, 24/5/91, "González c/Y.P.F.", "D.T.", 1996-2400.
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 211
inhibir por completo su capacidad normativa. Este último es el
caso de la costumbre, que en la pirámide jurídica nacional
queda a disposición de las normas públicas, por más que las
leyes, en los hechos, ni la supriman ni la eliminen.
404. La cuestión, entonces, en nuestro derecho laboral, y
casi en nuestro derecho común en general, no es tanto, como se
dijo, la de si la costumbre es o no fuente de derecho, sino ésta de
la relación de jerarquía y de preferencia en la aplicación que
tengan las normas de costumbre con las de las demás fuentes.
Más que nada se trata de saber:
si las normas más favorables de la costumbre deben
aplicarse con preferencia sobre las legales, y
si las normas de costumbre postergan o pueden ser
pospuestas por las contractuales.
Con las normas de otras fuentes supletorias (principalmen-
te los principios' y la equidad) nii:Pairece láber un_problema de
colisión o uno que pase de la pura teoría, porque To—s ,usos
opiles-E6S a esta clase de mandamientos genéricos serían, o bien
asisfeffiáticos, o bien directamente insatisfactorios desde el punto
de vista de la conciencia media de justicia, y por lo tanto sería
muy improbable su aplicación por los tribunales, por razones
- distintas a su grado de preferencia frente a normas de otras
fuentes.
405. En cuanto a las relaciones de los usos y costumbres
con las jeyel, nuestro sistema tradicional, descripto por el art.
17 del- Cód: Civil sólo admitió la vigencia de las normas de
costumbre por la remisión a ellas que hagan las legales, o,
ahora, desde 1967, cuando se ocupen de materias no tratadas
por las leyes 105.
Quiere decir que, en materia civil, de acuerdo con el ya
citado orden constitucional de las fuentes (que ni siquiera men-
"5 El Código de Comercio, al que también se hace frecuente men,pión
cuando se trata de este tema, se ocupa de él en el Título Preliminar,
cláusulas II y V, para darle a la costumbre valor sólo como elemento de
interpretación de los contratos, cosa que luego ratifica en el art. 218, inc. 6.
Dado que el Código. de Comercio se ocupa de una clase de relaciones en la
que, según se afirma, la costumbre cumple un papel relevante, esta escueta
mención concreta resulta, de hecho; una pura remisión al derecho civil, sin
el cual la costumbre no tendría casi papel previsto como fuente en nuestro
derecho comercial.
 212 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
ciona a las normas de costumbre), éstas sólo pueden regir por y
en la medida de una específica habilitación legal.
406.. En derecho del trabajo, esto podría parecer alterado,
en cuanto el art. 1, inc. e, lista entre las fuentes a "los usos y
costumbres",; a la par de la ley y de otras fuentes.
Como ya se señaló, ese artículo ni fija ni dala entender un
orden de jerarquía o uno de preferencia en la aplicación, que rija
las ;relaciones entre las normas de las distintas' fuentes que
enumera ID', con lo cual, si se lo considera ;literalmente, es
posible.que este.texto sea el más amplio de los que, en el derecho
positiva argentino, disponen - la habilitación norrnativa de la
costumbre para una rama completa del derecho.
407. Sin embargo, no parece que sobre esta base pueda
afirmarse con alguna posibilidad de acierto que las normas
laborales de costumbre tienen, respecto de las legales, una
relación distinta de la que existe en todo el derecho nacional.
Más bien, el mismo hecho de que la L.C.T. no 'establezca un
sistema especial para regir la coexistencia entre las normas
legales :y las de costumbre hace necesario procurarse alguno
para resolver el problema, y, siendo así, el único_predis_puesto es
el del Código Civil, aplicable al caso, en cuanto la legislación
'civil es también fuente del derecho del trabajo. Por otra parte,
el SiSterná nunel Código Civil dispone para regir las relaciones
entre las normas legales y; las de costumbre 16 que hace es
adaptarse a la jerarquía establecida por el art. 31 de la C.N.,
que da franca preferencia a las normas públicas,
408. De tal manera que la mención, comoluente, de la
costumbre en el art. 1 L.C.T. debería preferfblemente entender-
_ se como referida; no a cualquier costumbre, sino a aquella que
rige por remisión de la ley (secundara legem) o, en todo caso, a
falta de disposic-ibria-gTékáles--cjirdétéFifrkérri).
En el cláreare del trabajo; etirniféii ;el' derecho nacional en
general; las costumbres no rigen contra las normas positivas, ni
106 De todas maneras, la misma L.C.T., si no se considera aisladamente
áu art. 1, contiene la posibilidad de una interpretación más funcional o más
acorde con la realidad: por ej., el art. 11 remite a otras fuentes en caso de
que un asunto no pueda ser resuelto por las reyes, con lo cual, y aceptando
que las leyes tienen sin duda el primer lugar, pope_a la cobtumbre en uno
todavía posterior, respecto de las fuentes subsidiarias (aqUidid:intraállyes;-
gaiCipios; buena fe, etc.).
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 213
; para posponerlas ni para derogarlas, .por más que a veces se
1 citan los casos de
desuetudo ya mencionados, que no alcanzan a
contrariar o a relativizar esta regla general tan clara, porque
son pocos, extraordinarios y hasta dudosos en cuanto tales.
Lo que se agrega, como tema propio del derecho del
trabajo, es la cuestión de si la costumbre contra legem puede
aplicarse con preferencia sobre lá ley, en los casos en que aqué-
lla sea más favorable al trabajador. La cuestión se plantea a
; partir de una propuesta de aplicación extensiva del criterio o
-1
principio de la norma Más favorable, de modo que éste no sirva
sólo en los casos para los que legalmente está previsto (Coexis-
tencia de leyes, convenios colectivos y Contratos), sino, por ana-
logía; también a otros, como el de las normas de costumbre, que
así pueden llegar a prevalecer sobre las legales un.
Sobre este asunto, ya al tratar este principio en el
Capítulo III se señaló que la alternativa Más prudente y más
probable para acertar con su contenido consiste en considerarlo
como una regla de .excepción y, por lo tanto, sólo vigente en
aquellos casos en qué la ley lo establece. Dicho de otro modo, que
aY.a juzgado funcional y conveniente establecer el crite-
rio de favor para resólver el interjuego de ti-1:nm — al- dé" Ciertas
fue es (Partícularrnenie las de convenio- CelectivoCalretrasbz_
_significa ni que lo haya querido hacer también en otros casos, -ni
. que 'en esos afros casos (Como ocurría 'en eSPICiárcon las
hormas de costumbre) eso también sea funcional o útil.
- 411. Males de esta manera, en la medida en que la propia
L.C.T. ha usado diatirito criterio para resolver las relaciones
entre otra clase de. normas, dando cuenta así de que el de la
horma más favorable no es el único; y, sobre todo, porque el
criterio de la norma más favorable rigió con relación a las
. normal de costumbre, según el art. 17 del texto original de la
L.C.T., del cual fue quitado por la reforma de 1977. Con lo que .
no es posible ignorar que la posición del ordenamiento positivo.,
al presente, es contraria a esa alternativa que contuvo y expre-
Samente desechó. • .
1. 412. Una cuestión sobre la costumbre, que puede plantear-
se como propia-del derecho laboral, es la de si las normas de uso,
101 Justo López; L.C.T. comet:ttada cit., ps. 21 y 22 En igual. sentido,
Úernández Madrid, Tratado...lcit., t. I, p. 427.
 214 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
más favorables, prevalecen sobre la legislación disponible o
dispositiva. Esto parece ser una variante menor de la propuesta
de aplicar siempre el criterio de la norma más favorable, pero en
este caso favorecida por el carácter no imperativo de la norma
de que se trate ".
El caso se plantea como un extremo hipotético, ya que la
mayoría de las normas de derecho del trabajo son imperativas,
tanto que, por eso mismo, son particularmente descriptivas y
detalladas, con lo cual logran dejar tan poco espacio para las
normas de costumbre "9.
Pero aun como caso hipotético, no se advierte una . razón
considerable para que la costumbre 'Do-spot:1ga las normas legales,
aun ráa-dispoSitivas, cosa que ni siquiera es así en el derecho de
las obligaciones y los contratos, por más que en éste la mayoría
de las normas son supletorias de la autonomía individual. En
realidad, parece que al proponerse que la costumbre desplace a la
legislación supletoria lo que se hace es equipararla inadvertida-
mente con la voluntad individual, equiparación que no coincide ni
COn la legislación ni- con las ideas- jurídicas generales.
La legislación lo que hace es declararse disponible para las
normas de la autonomía individual; no para otras, y particular-
mente no para las de costumbre.
Fernández Madrid, Tratado... cit., p. 427, afirma categóricamente
\que las normas de costumbre más favorables prevalecen sobre el derecho
dispositivo.
usto 'López, a partir de que as_bnite la prevalencia de la costumbre más
favorable sobre la ley, se plantea la neo-ella-id-de determinar un sistema para
comparar las nóriñas de una y otra fuente, problema que resuelve proponien-
do la comparación con el mecanismo del conglobamiento por instituciones.
Lo hace sosteniendo que esa es la norma análoga de la ley y que la ley prevé
ese sistema siempre que se deban comparar normas de fuentes que exceden
la autonomía individual.
En el texto de este libro no figura este segundo problema, porque al ser
negativa mi respuesta al primero, éste deja de ser posible. Pero, de todas
maneras, me parece conveniente tener en cuenta que, corno se trató con los
principios en el Capítulo M y al referirse en éste a la convención colectiva,
-este mecanismo del conglobamiento por instituciones es desconfiable, ya que
tiene sus propios problemas, sobre todo causados porque en cuanto se va a
lo concreto, dentro de cualquier "institución" laboral, normalmente deben
contenerse normas cuya aplicación imperativa individual no puede
posponerse, aunque se compense su falta de aplicación con otros beneficios.
1°9 Manuel Alonso Olea, Introducción al Derecho del Trabajo cit., p. 296.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 215
Respecto de las relaciones que tengan entre sí las
normas de costumbre con las contractuales, no es este un tema
que se haya planteado.
La cuestión puede producirse si, mediante un acuerdo ex-
preso, se prodira dejar sin efecto una costumbre ose lo hace aun
inadvertidamente; si se da este caso, la solución correcta parece
ser la que haga prevalecer al contrato sobre el uso contrario.
En este sentido, se advierte que los usos y costumbres, por
más que sean normas, no. tienen imperatividad, y que siendo la
autonomía individual una fuente mejor reconocida por el orde-
namiento positivo (aun 'Por. le C.N.), sus normas tendríari qué
prevalecer sobre las de costumbre.
Por otra parte, esto es lo que implícitamente se resuelve
aun en los casos en que se da lugar a una norma de costumbre,
argumentando que se lo hace a falta de pacto expreso
d) La prueba de la costumbre.
Respecto de la prueba de la costumbre, tanto se ha
sostenido que se la debe probar porque se trata de hechos como
que no debe hacérselo porque se trata de normas
Pero aun los sostenedores de-la primera postura admitie-
ron, en general, que la costumbre se debe aplicar, sin necesidad
de probarla, cuando se trate de costumbre notoria, Y aun los que
argumentan su naturaleza normativa, y por consiguiente la
necesidad de aplicarla siguiendo la máxima jura curia nouit,
admiten, de todos modos, que el tribunal pueda exigir o procu-
rar de oficio su prueba.
Estas bases argumentaleá tradicionales no parecen
satisfactorias: las normas de costumbre son normas y no he-
chos, porque así lo admite o dispone el ordenamiento jurídico.
"° En el fallo de la C.N.A.T. "Giovinazzo c/Olycon", cit. en nota 104, la
costumbre se hizo valer invocando, expresamente, una laguna de norma
contractual: o sea que, de haber habido norma contractual, no se hágila
aplicado la de costumbre.
UI
Borda, Tratado... cit., t. 1, ps. 79 y 80; Jorge J. Llambías, Tratado de
Derecho Civil, Parte General, Ed. Perrot, 4ed., Bs. As., 1970, t. 1, p. 68. La
posición que requería prueba de la costumbre por considerarla un hecho
parece haber sido sostenida originariamente por los glosadores del derecho
romano, para oponerse al progreso de la aplicación de las costumbres
germánicas.

216 PARA UNA INTRODUCCIÓN Ab DERECHO DEI, TRABAJO
Pero no son normas de las que se presuma el conocimiento,
como 'ocurre con las leyes después de publicadas, porque así lo
dispone el Código Civil. A las normas de costurribre nada manda
publicitarias, rii se las supone conocidas, o sea que puede que
sean conocidas públicamente o que no lo sean.
Lo que pasa; sin embargo, es que la costumbre sin difusión
no es tanto que necesite ser probada como que dificilmente
alcance a ser normativa, porque sin conocimiento general es
casi imposible que goce del convencimiento generalizado sobre
su obligatoriedad (o siquiera del carácter de uso generalizado).
Pero si no se quiere llegar a una descalificación categórica de la
costumbre requerida de prueba, porque la falta de experiencia
haga -imprudente una formulación así, la doctrina más difundi-
da sostiene que los usos se pueden probar por :cualquier medio
serio que consideré el tribunal, lo cuál, normalmente, incluye
los informes de instituciones y excluye la prueba de testigos.
La costumbre notoria, como se dijo, debe ser aplicada sin
prueba, sin pid-ó produzca 'el juez que no la
conozca.
10. La jurisprudencia.
a) Problemática y reconocimiento de la juris-
prudencia como fuente.
Es casi imposible y, a la vez, bastante inútil, negar la
virtualidad de los fallos antecedentes como criterio de decisión
que usan los jueces. En realidad, hasta tal punto este es un
criterio preferido que en los hechos no es posible ni prudente
averiguar lo que dice un ordenamiento jurídico sin consultar la
opinión que tienen los tribunales sobre las normas y la aplica-
ción que hacen de ellas.
Más todavía, parece evidente que si se trata de dilucidar la
virtualidad que en los hechos tiene la jurisprudencia como
fuente normativa, no hay otra forma de hacerle que leer lo que
sobre el 'punto dicen los fallos judiciales. En este sentido, es
expresiva la ya tradicional cita del juez norteamericano Hughes:
"La Constitución es lo que los jueces dicen que es".
Pero, por eso mismo, la cuestión sobre la jurispruden-
cia como fuente no se puede presentar de modo simple, como si
se tratase de saber únicamente si opera como tal, cosa que, como
4
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 217
digo, es innegable. De lo que se trata es de saber hasta qué
punto o en qué medida es admitida y utilizada por los jueces
como fuente, de modo que és-tos puedan considerarse autoriza-
dos a fundarsus decisiones exclusivamente en su propio sentido
de la justicia o en su propia opinión o en la de otros anteceden-
tes, o bien sentirse obligados a obtener el criterio decisorio por
alguna otra vía: principalmente de la ley escrita o de los produc-
tos de la autonomía privada (individual o colectiva), pero tam-
bién de otras fuentes reconocidas, tales como la costumbre o aun
los principios generales.
Como ya se señaló al tratar la costumbre, a la juris-
prudencia se la encuadra también dentro del llamado derecho
espontáneo, lo cual, en gran medida, significa derecho de forma-
ción paulatina. En este sentido, se habla de la costumbre de los
tribunales.
Sin embargo, apunta Borda con acierto que la asimilación
entre costumbre y jurisprudencia es demasiado extensa, por-
que, al revés de la costumbre, la jurisprudencia es emitida o
formada por órganos estatales que, además, son órganos técni-
cos y no siempre por repetición paulatina "2. Y porque, a la
inversa —se puede agregar—, la costumbre se forma por actos
de los mismos obligados por sus normas.
Y es que la jurisprudencia como fuente tiene su pro-
pia problemática, distinta de la de la costumbre, referida en lo
fundamental, no a su reconocimiento como fuente o a la natura-
leza de sus mandatos, sino a una permanente tensión a través
de la historia entre la competencia de los tribunales y la de los
órganos legislativos del gobierno.
El carácter predominante de los criterios de decisión ofre-
cidos por la jurisprudencia lo señala, por ej., Borda 03, cuando
dice que "lo saben muy bien los abogados, que suelen acudir,
antes que al propio Código Civil, a los repertorios de jurispru-
dencia".
Pero, en realidad, pareciera que la alternancia entre el
predominio de la ley o el de los jueces no ha respondido ni
responde tanto a una preferencia teórica por una u otra posibi-
lidad, como al rechazo o desconfianza por las ideas o por la
"2 Borda, Tratado... cit., t. 1, p. 89.
"3 Borda, Tratado... cit., t. 1, p. 80.
 218
PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
"cultura jurídica" en que de hecho se han formado los jueces a
cargo. Cuando esa formación no se corresponde con las necesi-
dades u opinicines de otros grupos predominantes, suele propo-
nerse o bien la remoción de los jueces presentes y su cambio por
otros que piensen distinto (lo que nunca parece haber sido tan
fácil en ninguno de los dos aspectos), o bien su rígida sujeción a
la ley escrita, que ésta sí queda normalmente en manos de los
intereses o grupos predominantes. .
420. El ordenamiento jurídico positivo no se refiere a la
jurisprudencia como fuente de 'derecho, ni en la C.N.; ni en el
ordenamiento laboral, ni en el del derecho común. Esto tanto
puede entenderse como una definición (negativa), como con el
alcance de un silencio no determinante, que remita la Cuestión
a ser resuelta en otro ámbito o con otros elementos de juicio.
Sin embargo, teniendo'en cuenta la genérica preeminencia
que en nuestro país se atribuye al derecho escrito —incluyendo
. el constitucional-
7- el hecho de que éste no reconozca a la juris-
prudencia como fuente normativa debería ser considerado como
un indicio importante sobre el estado real de las cosas.
Luego, si en el plano teórico o de las ideas se reconoce o no
a la jurisprudencia como fuente de derecho, ose lo hace con más
o menos alcance, esto normalmente depende, más que de otra
cosa, de las convicciones o concepciones personales de quien
formula el juicio "4
. No es una cuestión que, para la aplicación
concreta, tenga una posible respuesta categórica, desprendida
de lo que digan las normas, a su vez aceptadas como tales.
421. Una respuesta muy difundida a este problema teórico
y práctico —y que, como se verá, es también la que predomina
en nuestro país— consiste en que los jueces limiten la defini ción
de su propia competencia a la de interpretar las normas de otras
fuentes, de 'las expresamente autorizadas como tales por el
derecho positivo, sin aceptar para sí mismos la función de
posibles creadores de normas.
Sin duda que para atenerse a esta definición limitativa sin
infringir su propio sentido de la justicia y sus convicciones sobre
las necesidades de la conservación del orden social, los tribuna-
les a veces terminan por presentar como interpretaciones lo que
"° Vázquez Vialard, Tratado... cit., t. 2,
Brutau, p. 442, quien a su vez cita a Puig
LAS PUENTES DEL tiznen() Dm, TRABAJO 219
en realidad son modificaciones o francas tergiversaciones del
derecho escrito. Pero, aun así, la definición general sobre el
carácter sólo coadyuvante de la jurisprudencia como fuente
señala la tendencia a que esos casos de verdadera función
creadora sean los menos.
b) La posición de los tribunales nacionales.
422. En la Argentina se registran casos de verdadera modi-
ficación de las leyes por los tribunales, si no de derogación. Posible-
mente el más conocido sea el que se operó respecto del texto
original del art. 43 del Cód. Civil, el cual, siguiendo una posición
doctrinal antecedente —buena o mala que ésta fuese—, disponía
la irresponsabilidad de las personas jurídicas por los daños
causados por sus administradores, "aunque" éstos hubiesen
"cometido delitos que redunden en beneficio de ellas".
Y como esta solución siempre se consideró inconveniente o
injusta, la jurisprudencia terminó diciendo que esta palabra
"aunque" respondía a una mala traducción que hizo Vélez
Sarsfield del Bebop de Freitas (que en portugués decía "sendo
que") y que, por lo tanto, en vez de ella debía leerse "cuando",
con lo cual se invertía por completo el sentido de ese art. 43,
porque así las personas jurídicas sólo dejarían de responder en
caso de delitos de sus órganos o administradores 115 .
423. La definición general de la jurisprudencia sobre el
tema quedó contenida en algunos antiguos fallos de la C.S.J.N.;
son los casos: "Guarducci" del 20/8/48, "Luis Pesci" del 7/2/49 y,
sobre todo, "Arrazcaeta" del 15/12/49 116 .
"5 Borda relata esta cuestión bajo el título de "un curioso ejemplo de
jurisprudencia derogatoria de la ley" (Tratado.., cit., t. 1, ps. 633 y ss.). Dice
que si bien comparte la solución a que se llega sin reservas, "la argumen-
tación es evidentemente especiosa, yen verdad, no resiste el menor análisis
crítico", porque no es posible enfrentar a los textos legales con sus fuentes,
para darle preeminencia a éstas, y porque es evidente que Vélez Sarsfield
eligió conscientemente la solución que contenía el art. 43. Este artículo fue
modificado en 1967 por la ley 17.711, para ampliar la responsabilidad de las
personas jurídicas, en línea con lo que de hecho resolvía la jurisprudencia.
1" C.S.J.N., "Guarducci o/Instituto",
20/8/48, Tallos", 211:1278, 'Dr,
1948:540; ídem, "Luis Pesci c/The Patent Knitting Co,", 7/2/49, "Fallos",
213:34, "D.T.", 1949-193; ídem, "Arrazcaeta c/Cía. Primitiva de Gas de
Buenos Aires"; 15/12/49, "Fallos", 215:442, "D.T." 195049, con nota de
Deveali.
 220 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
En éstos sostuvo la Corte que las relaciones finiquitadas de
acuerdo con una interpretación jurisprudencial corriente crean
un derecho definitivo a favor del deudor liberado, por más que
éste no resultaría igualmente liberado conforme a una posterior
interpretación distinta de la misma ley.
Por ejemplo, se dijo esto respecto de relaciones que hubiesen
terminado antes de que la jurisprudencia entendiese aplicable la
ley 11.729 (y sus mayores derechos) a todos los trabajadores, aun
industriales, o sea que es irreversible el cumplimiento:de una ley
"tal como entonces la interpretaban y aplicaban los tribunales".
Aclaró todavía más la Corte que "la interpretación judicial
tiene fuerza obligatoria por ser un acto legítimo de autoridad y
no por ser indiscutiblemente acertada", pero agregó, al fin, que
no se trata de una equiparación lisa yllana de la jurisprudencia
y dala ley, sino del reconocimiento de su equivalencia en orden
a la misión reguladora de relaciones jurídicas que se finiquita-
rán: "La obligatoriedad de la jurisprudencia es sólo análoga, no
igual a la de la ley..."117 .
424. Parece claro que lo que se propuso hacer esta juris-
prudencia de la Q.S.J.N. fue privilegiar la seguridad jurídica
por encima de los otros valores en juego, antes que , tratar de
resolver un problema teórico sobre la jerarquía relativa de las
decisiones de distintas fuentes. Pero al darle a los fallos de los
tribunales este valor•análogo al de la ley vigente en:cada mo-
mento, y no sólo declarativo, dependiente de.su acierto, le reco-
noció a esta fuente una forma de regir muy parecida, si no igual,
a la de las leyes.
Por eso; precisarnente,•y quizá también por la dificultad
para poner un límite a esa definición potencialmente tan exten-
sa, es que la Corte se debió sentir obligada a aclarar que no se
estaban equiparando ambas fuentes en sentido estricto 118 .
. recientes, contra la tendencia europea que consideraría al derecho como
" En estos fallos (aun en "Arrazcaeta", que se explica mas extensamen-
te); puede haber habido, o parecer que hubo, cierta confusión, por la forma
en que la C.S.J.N. citaba antecedentes. Citó: "Fallos", 209:193 ("Manuel
Sendín"); 209:213 ("Rosa Curioni de Demarchi")¡ 210:153
210:611 ("Gerónímo Quirno"), al lado de ("S.A. Chiesa");
211:1278 ("Guarducci") y 213:34
("Luis Pesci"), _cuando los tres primeros se refieren a la irretroaCtividad de
las leyes impoSitivas, o al valor cancelatorio del pago adecuado a una
liquidación practicada por la Administración Pública.
"8 Deveáli; al conientar el falleArrazcaeta", en su ob. cit., "D.T.",
1950-
lo criticó con rigor, imputando a 'ésta doctrina judicial el sir ótinceSiva
•
LAS FUENTES DEL DERECHO.DEL TRABAJO 221
425. En todo caso,, y por más que no quedó expuesto al
momento de darse aquella jurisprudencia de la C.S.J.N., pare-
ciera que el límite que Ya entonces se tuvo implícitamente en
clienta consiste en. que las decisiones judiciales pueden fundar-
seien interpretaciones de la ley y, mientras lo hagan, tienen un
valor constitutivo casi igual al de la ley; pero no pueden fundar-
selen otracosa o, particularmente, no en la convicción subjetiva
de los tribunales o en sus criterios genéricos de justicia.
Es posible que un ejemplo operativo de esto lo haya dado
años después la misma 'Corte, cuando al resolver el caso
"Bariain" fulminó la posibilidad de que los fallos judiciales "se
funden en razonamientos generales sin derivar a través del
derecho vigente"
i e) Fuerza vineulatoria de la jurisprudencia.
, 42G. En general, la jurisprudencia, para ser considerada
tal y no sólo un antecedente con el valor técnico o moral que se
le adjudique, debería -permitir prever con un alto grado de
certeza qué es lo que decidirán los tribunales que tengan com-
petencia para intervenir. Previsión que, en general, se consigue
consultando las decisiones de los tribunales de apelación y
necesita la sucesiva:confrontación de las decisiones de un núme-
ro, significativo de tribunales.
, O sea que, de ordinario, para constituir jurisprudencia
'hace falta un número considerable dé fallos judiciales. Nb obs-
tante, la C.S.J.N. dijo alguna vez que 'un único fallo puede por
sí_ ...,
solo formar jurisprudenci a "°, afirmación que debería limitar-
con da urgencia de hacerse de una solución práctica inmediata para los
problemas, error que atribuyó al apresuramiento propio de. los países
parto de una cultura en constante evolución. Sin duda que la crítica es
conálderable, aunque más no sea por la enorme autoridad del autor, en
materia de cultura jurídica. Pero.en tren de optar por una u otra postura '-
concreta, me parece.del caso tener en cuenta que los tribunales estadouni-
denses resolvieron, al respecto, lo contrario .de los argentinos y que la
solución de , la C.S.J.N. pareciera más adecuada a las necesidades de
mantener la organización social,
1" C.S.J.N., 7/10/86, "Bailan) c/Mercedes Benz", "T. y S.S.", 1987-120.
C.S.J.N., 14/2/49, "S.A.Tigueroa c/Dodero", 41:).T.", 1949-243. El fallo
se refería a una interpretación, modificada, sobre el alcance de la competen-
cia federal.
 222 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
se a los fallos de la Corte y, aun así, valdría sólo según fueran
los hechos y las circunstancias tenidos en vista.
427. En nuestro país, dejando de lado alguna excepción a
la que se hará referencia enseguida, los fallos judiciales no
producen obligación formal. o normatiTía—K-SigrufinTeUto-iiiire
viii-cule en el futuro a otros tribunales, ni aun cuando los ante-
-coi:lentes seah fallos de la C.S.J.N. ElliIesPele ala obServacióri de
lós antecedentes judiciales, sin embargo, se da en los hechos y
respondiendo a razones _prácticas y de respeto. por la autoridad, .
razones que de'liedia'resultan de gran eficacia vinculatoria.
Más aún, es tanta la convicción sobre estas razones prácticas
que existen para atenerse a los fallos de tribunales superiores,
que en algún caso la C.S.J.N. se sintió autorizada para apercibir
a dos miembros de un tribunal federal de apelación por apartarse
de su jurisprudencia, mencionándola peno sin controvertir sus
fundamentos,. con lo cual, según entendió la C.S.J.N.,
se estaba
desconociendo deliberadamente su. autoridad . In.
Como criterio general se sostiene, entonces, que los
jueces inferiores tienen un deberrnorak de conformar .sus deci-
siones a los fallos de la C.S.J.N., justamente por la mencionada
cuestión de autoridad y 'porque de lo contrario se perturba el
esquema institucional judiciario 122.
Pero ese deber no es ciego ni absoluto, y se lo debe entender
atenuado o modalizado cuando se propongan o consideren nue-
vos argumentos o cuando haya una variación computable de los
hechos a tener en cuenta 123.
Con carácter excepcional, y-para lograr la unificación
de la jurisprudencia con mayor certeza, a ciertos fallos de algu-
121 C.S.J.N., 6/10/48,
"JA.", 1949-1, p. 191. "Santín dImpuestos Internos", "Fallos", 212:51;
522
C.N.A.T., Sala VI; 29/5/85, "Zauder c/ENTel.",1).T.",
5" Ver, por ej., C.N.A.T., Sala III, 31/ 1985-8-1481.
1986-8-1436.
7/86, "Frías dCometarsa", "D.T.",
Un ejemplo de variación de criterio en razón de ser parcialmente
distintos los hechos considerados lo dio la misma C.S.J.N, en los casos
"Nordensthol"
21.476 y "Soengas", ya que mientras en el primero sostuvo que la ley
era desproporcionada con relación a la derogación de unas cláusulas
de convenio colectivo, en el segundo entendió que otra parte de esa ley tenía
una razonable
convenio proporcionalidad al derogar otras cláusulas del mismo
colectivo.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
223
nos tribunales superiores la ley les da carácter obligatorio para
ellos mismos o para los tribunales inferiores.
En la Capital Federal, esta vinculatoriedad se reconoce a
favor de los fallos dictados por las Cámaras Nacionales de
Apelaciones actuando eh pleno, ó sea, cuando todas las salas del
tribunal intervienen a la vé, en una misma decisión. Y en las
normas provinciales de procedimientos, suele encontrarse algu-
na vía que llega a producir este mismo efecto 124 .
Esta vía de unificación ha tenido bastante eficacia si se
considera el pacífico y generalizado acatamiento que de hecho
tienen los fallos plenarios de la C.N.A.T., algunos de los cuales
se han incorporado como verdaderas normas al ordenamiento
positivo, aunque, en esos casos, lo más frecuente es que su
doctrina termine por ser formalmente incorporada en un texto
legal 125.
Sin embargo, no es posible dejar de alertar sobre la
potencial vulnerabilidad de este mecanismo de unificación
forzada, porque es "claro que un magistrado perspicaz podrá
siempre sacar partido de que los -e-aSós juaióiales no sorrnunca
o casi nunca exactamente iguales unos a otros", diferencia en
la que "podrá con frecuencia hallarse fundamento para consi-
derar126.
inaplicable al caso la jurisprudencia que se repute erró-
nea"
d)
La jurisprudencia en materia laboral
La jurisprudencia laboral tuvo un período originario
de mayor desarrollo en momentos en que la legislación en la
materia era escasa e incipiente.
124 Durante la vigencia de la Constitución Nacional de
a su art. 95, los fallos de la C.S.J.N. eran vinculatorios para1949, conforme
los tribunales
inferiores, cuando se hubiesen dado entendiendo en los recursos de casación
y extraordinario.
525 . Un ejemplo de esto es el del fallo plenario
35 de C.N.A.T. del 13/9/
56, en autos "Pifio] c/Genovesi", en el que se estableció que las gratificaciones
habituales dan derecho a su reiteración mientras se repitan y cumplan las
bases de su otorgamiento. Esta definición no sólo fue respetada con genera-
lidad, sino que pasó luego al texto de las leyes laborales y previsionales,
posiblemente con un grado de rigidez o inflexibilidad bastante mayor que el
previsto en la definición original.
126 Borda, Tratado... cit., Parte General, t. I, p.
89.
 224 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
Posteriormente se fue acomodando al lugar, que a esta
fuente se le•asigna de ordinario eh el país, o sea, a:actuar como
una fuente complementaria de las habilitadas para dar normas
de derecho positivo, de modo que la norma vigente termina por
estar formada, don igual valor, por el texto normativo y por la
interpretación que de éste hacen los tribunales.
Con todo, como criterio general, se deberá tener en cuenta,
como ya se señaló, que no es prudente, ni siquiera posible, en la
Argentina, averiguar el contenido del sistema normativo labo-
- ral a través del conocimiento de las leyes, si a éstas no se les
añade un considerable agregado de jurisprudencia.
432. Los casos .más notorios en que los tribunales ejercie-
ron su función de modo que, en realidad, estaban creando más
que aplicando normas en materia laboral, se dieronlcon relación
a: la reglamentación del derecho de huelga, que, como ya se
señaló al tratar sobre la C.N. como fuente, fue definida en gran
medida por la jurisprudencia de la C.S.J.N., al fijar los límites
y modalidades de este derecho constitucional; el desarrollo del
concepto de injuria laboral que justifique el despido, entera-
mente desarrollado por la jurisprudencia a partir de la sintética
mención de la ley 11.729 (ahora art. 242 L.C.T.), que funcionó
prácticamente como una norma no terminada, que necesitaba
complemento jurisprudencial para poder ser aplicada; y, con
sentido negativo o derogatorio, al virtualmente eliminar 'del
ordenamiento positivo las figuras de la falta de trabajo o fuerza
mayor como justificativas de la rescisión contractual, figuras
que durante muchos años, los tribunales, se negaron a tener por
configuradas en ningún caso concreto 121 .
1" Esta eliminación de las figuras de falta de trabajo y fuerza mayor se
realizó, más que nadm agregando ala ley exigencias que ésta no contenía.
Por ej., en el fallo plenario 25 de la C.N.A.T. del 23/3/56, en autos "Hennse
c/Landrock", ."D.T.", 1955-239, cuando se agregó la exigencia de qüiel
empleador pruebe "fehacientemente" que la falta de trabajo se produjo por
razones ajenas a su voluntad. Sobre este proceso puede verse Breve historia
critica de-la falta de trabajo y de la fuerza mayor laboral, de Luis Ramírez
Bosco, "T. y S.S.", 1989-598.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
. 225
11. Las fuentes auxiliares.
433. El art. 11 de la L.C.T. convierte en derecho positivo
os principios dela justicia social, a los generales del derecho del
trabajo, a la equidad y a la buena fe.
Pero lo hace dándoles expresamente carácter de derecho
ólo, supletorio o auxiliar de las normas legales (si no de cuales-
quiera otras normas), con lo cual parece expresar preocupación
or dejar claro que estas normas tienen posición secundaria,
tanto en la jerarquía misma de las fuentes como en lo que atañe
su preferencia en la aplicación. Lo que dice el art. 11 es que las
orinas o criterios que aporten estas fuentes auxiliares sólo
erán de aplicación, en caso de que "...una cuestión no pueda
resolverse por aplicación de las normas que rigen ercontrato de
trabajo o por las leyes análogas...''.
434. Más todavía que lo anterior, es materia de discusión.
posible si estos principios o categorías generales son verdade-
ras normas o fuentes normativas o sólo criterios para la inter-
pretación de otras normas, de modo tal que en realidad no -
podrían :aplicarse independientemente de ellas. A esta discu-
sión aporta sin duda lo que parece ser un defecto dé la L.C.T.,
Ya que mientras el texto del art. 11 les da ,carácter de normas
positivas, por más que subsidiarias, el título o sumario que
lleva ese artículo dice "principios de interpretación y aplica-
ción de la ley".
Como criterio general, esta alternativa parece que se debe-
ría resolver a favor del carácter de fuentes normativas —y no
sólo de auxiliares de la interpretación— que tienen éstas lista-
das por el art: 11, porque el texto del artículo (que es la.paPte
dispositiva del precepto) prevalece sobre su sumario (que está
allí sólo por razones de orden o para 'facilitar la lectura). Ade-
más, el texto del artículo, cuando se refiere a la ausenbia de
normas directa o analógicamente aplicables, obliga a descartar
lue se esté tratando una hipótesis de interpretación de esas
hormas (faltanteS), ya que ello conllevaría una considerablb-
contradicción entre el texto literal y el significado' que se le
atribuya.
' 435. De modo que lo que hace el art. 11 L.C.T. es poner a
estos conceptos o principios genéricos de justicia en la misma
posición en que el art. 16 del Cód. Civil coloca a los principios
generales del derecho: son verdaderas fuentes normativas, aun-
15 • Ramírez Bosco.
 226 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
que sólo habilitadas para llenar las lagunas que tenga el orde-
namiento positivo. Con lo cual se evita el cierre hermético del
ordenamiento, y se inhibe la posibilidad de asumir que todo lo
no prohibido por la legislación esté permitido 128.
436. Lo que pasa es que, dado el desarrollo actual del
ordenamiento jurídico positivo laboral, las posibilidades de que
éste tenga lagunas no son muchas o, al menos, no es frecuente
que apareican cuestiones con esta presentación. Justo López,
que plantea el tema precisamente señalando que el problema
del que se ocupa el art. 11 L.C.T. es el de las lagunas 129,
cuando
se trata de ejemplificar lo hace con la carencia de un criterio
legal para resolver la colisión entre las normas de costumbre y
/as de otras fuentes. Y propone solucionar esto aplicando el
criterio de la norma más favorable, porque éste rige en la ley
para otros casos de colisión.
Sin embargo, se advierte dudoso que esto sea un caso de
laguna, si lo que se está haciendo es trasladar, por analogía, la
"solución que un texto legal prevé, aunque la prevea para otra
cosa. En el fondo, aun la misma propuesta de trasladar a este
caso el principio de favor no es, según
se expuso en su lugar, una
solución correcta, porque, analizadas las cosas desde el punto de
vista en que en este tenia se las ve, parece que al limitar la ley
la vigencia del criterio de la norma más favorable a ciertos
casos, lo que hace es descartarla para los demás y no omitir
inadvertidamente su tratamiento.
437. Vázquez Vialard matiza esta observación sobre que el
art. 11 está destinado a suplir lagunas '3
°, al decir que las
lagunas a suplir debe entenderse preferiblemente que son lagu-
nas de justicia, más que lagunas normativas, o carencia de
normas expresas o positivas; ello porque, de lo contrario, se
plantearían problemas dificiles, como, por ej., el de que si la
equidad se entiende como una atenuación o rectificación del
resultado indeseable que•diese la aplicación literal de una nor-
ma, este criterio expresamente previsto en el. art. 11 no se
podría utilizar en caso de laguna normativa (o sólo normativa),
dado que, si hay laguna, no hay norma para rectificar.
'" López,
Esta síntesis explicativa, que sigo porque entiendo acertada, es de
Justo L.C.T. comentada cit., t. I, p. 107.
Ob. y loc. cite. en nota anterior.
13° Tratado... cit.,
t. 2, ps. 159 y 162.
Les PUENTES DEI. DERECHO DEL TRABAJO
227
438. Así se da una alternativa ardua —si posible— de resol-
ver, en cuanto se la plantee sobre esa base de que estos criterios
generales de justicia (de equidad, de buena fe, etc.) deban füncio-
nar en la vida.,,práctica del derecho sólo para evitar el cierre
hermético del ordenamiento positivo (para llenar lagunas) o, si,
además, se admitirá que funcionan como criterios subjetivos con
los que los jueces controlan los resultados a que llegarían sus
decisiones judiciales, por aplicación estricta de la ley.
Esto último, o sea que los jueces se crean habilitados para
apelar en último caso a su propio criterio de justicia, es algo
ineludible, sea que reconozcan o no lo que están haciendo (lo
cual depende de una variedad muy grande de factores); y ello
debería aceptarse como un estado promedio real de las cosas,
cualesquiera sean las virtudes, defectos o características que
tengan los jueces a cargo.
Seguramente estos criterios generales de justicia tenderán
a coincidir con la opinión media sobre lo que es justo, prevale-
ciente en el ámbito cultural en que los jueces se desempeñan;
opinión generalmente formada por algunas ideas difusas y poco
definidas, tanto que sería trabajoso.—si no imposible— sistema-
tizar su contenido. Pero eso, como digo, no hace menos inevita-
ble que los tribunales se sirvan de ellas como último resorte de
Control.
439. Desde este punto de vista, las fuentes alternativas del
art. 11 L.C.T. se confunden, en gran medida, con la jurispruden-
cia como fuente, porque en esencia no son sino argumentos
hipersintetizados que la ley pone al juez, como recurso de última
instancia, para poder ajustar las sentencias a sus convicciones.
Sin embargo, no es esto algo que convenga convertir en '
regla incuestionablemente aceptada, porque si se lo admitiera
irrestrictamente, se correría el riesgo de que gran parte de los
fallos acaben por fundarse en opiniones puramente discreciona-
les de los jueces, de esas que sirven para justificar otras decisio-
nes posteriores tan discrecionales como las anteriores con igual-
u otro sentido, pero en todo • caso sólo discrecionales. Y, por
consiguiente, para convencer al público de que se trata de una
cuestión de poder y no de una solución basada en razonamientos
generalmente aceptados.
440. De modo que resulta siempre preferible que los tribu-
nales funden sus decisiones en las explicaciones más claras y
aceptables que estén disponibles y, con relación al art. 11 L.C.T,,
 228 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
no parece así necesario tratar de meter en su contenido esta
función de los criterios generales como control de justicia de las
decisiones concretas. El art. 11 se refiere a las lagunas norma-
tivas, y los criterios de justicia serán de todotmodos usados por
los jueces, aunque el art. 11, u otro, no lo habilite'.
De lo que se trata, con relación a estas fuentes auxiliares
del art. 11, es de investigar qué contenido se les atribuye y, en
concreto, cómo han sido objeto de aplicación.
No plantea, en cambio, demasiado problema, la cues-
tión de la preferencia en la aplicación que deban, tener las
normas de estas fuentes auxiliares.
No la plantea porque éstas, según la jurisprudencia, funcio-
nan 'sólo Como fuentes coadyuvantes, de modo que ni siquiera
sería posible aplicarlas con prescindencia de su apoyo en normas
del derecho positivo. Esto es explícito,. en algunos :fallos, sobre
todo cuando se trata de aplicar los principios del:derecho del
trabajo, pero también en el caso de la justicia social. Enseguida
se hará una referencia más específica a dicha jurisprudencia.
Con relación a la posible interferencia de estas fuentes
supletorias con otras de las previstas en el ordenamiento, si
bien este :no es un terna que se haya planteado, en principio
pareciera que, respecto de las fuentes del art. 11 L.C.T., las
convenciones colectivas y los contratos privados ocupan el mis-
mo lugar que las leyes (naturalmente que tambiénlo hacen los
estatutos). O sea que estas fuentes supletorias lo Son también
de los convenios colectivos o de los 'contratos individuales.,
Así, sería conforme un juicio de alta probabilidad sobre
cuál fuese a ser la solución que al tema darían lostribunales. .
af La justicia social.
La justicia social parecería ser, entre estos criterios
auxiliares que lista el art. 11 L.C.T. y si se dejan' de lado los
principios propios del derecho del trabajo, el más.esPecíficamen-
te referido a esta materia. Dice Justo López qué, en el uso
común, la calificación como social:de la justicia busca significar
las exigencias, de ésta con respecto a la posición del trabajador
subordinado, en la Ilamada.sociedad industrial 131 .
131' L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 113.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 229
En la doctrina hay importantes 'trabajos sobre esta
idea, se diría que mayormente derivados del pensamiento
iusnaturalista o, por lo menos, que de esta escuela son las
principales obras disponibles. Es particularmente completa la
'de Vázquez Vialard 132, quien hace coincidir a la justicia con el
IderéClicTriátiiral Y, siguiendo las enseñanzas papales, refiere la
justicia Sedal a las obligaciones que cada individuo tiene para
con la 'sociedad, a fin de alcanzar el bien común.
Esta concepción —en-Sí misma comprensible— pareciera,
sin embargo, separar a la justicia social de ese significado que
tiene para el lenguaje corriente, porque una cosa son las conce-
siones que deba hacer cada individuo al bien común y otra lo que
se entienda justo acreditar a los trabajadores dependientes por
el hecho de ser tales. Estas dos cuestiones sólo coincidirían en
cuanto, como se explicó al comienzo, la sociedad necesite garan-
tizar esos derechos a los trabajadores, para preservar por ese
medio su orden y su organicidad, con lo cual los trabajadores
vendrían a ser acreedores de algo debido por los demás, según
1.11 aspecto de la justicia social..
Sobre este punto, es posible que, como dice Guibourg (aun-
que él lo dice sobre la equidad), la justicia social "...como todo
'valor susceptible de ser ensalzado por personas de disímiles
convicciones, posee la dosis de oquedad suficiente para que cada
'uno lo llene con sus deseos concretos, llamando a éstos con un
nombre prestigioso". Lo que hace el art. .11 L.C.T: estaducir el
.art. 16 del Cód. Civil "a un lenguaje
. socialmente más emotivo"1".
En todo caso, es improbable la utilidad que pudiese
tener una extensa elaboración. doctrinal sobre esta cuestión, y
hasta es posible que con ella se corriera el riesgo de producir '
algún grado de confusión sobre la importancia que tiene la
justicia social en la realidad operativa del ordenamiento jurídi-
co. Ello, sobre todo, porque el panorama que muestra la juris-
prudencia al respecto es más modesto que otra cosa.
Por ejemplo, una consulta a la jurisprudencia de la C.S.J.11—
egistrada sistemáticamente da cuenta de que, en los 04 años
corridos entre 1932 y 1996, la voz justicia social aparece sólo
132 Vázquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 156, punto en el que coincide
con y cita a Justo López, L.C.T. comentada., p. 113..
In Ricardo Guibourg, La equidad en el derecho del trabajo, "L.T.",
B-620, en especial ps. 623 y 626.
 230
• PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
veinticinco veces, de las cuales trece son fallos sobre cuestiones
previsionales '21, cinco sobre temas impositivos 135
, cinco sobre
temas variados (tales como ciudadanía y naturalización, dere-
chos y garantías en general o derecho a la jurisdicción) "6 y sólo
dos en materia laboral 137 .
Estos dos fallos sobre derecho del trabajo se refieren a la
validez de leyes, de modo que en ellos el criterio "justicia social"
no actuó como fuente autónoma, ni tampoco para cubrir lagu-
nas, sino como refuerzo de la fuente legal.
445. Parece, sin duda, que debería considerarse con algu-
na relatividad este archivo jurisprudencial, sobre todo por la
estrictez o falta de ella con que se hayan cargado o seleccionado
los fallos según las voces contenidas o por los criterios de deci-
sión usados: por lo menos uno importante, como es el caso
"Roldán cfBorrás", al que se volverá a hacer referencia enseguida,
no figura en ese registro.
Pero, de todos modos, si se lo toma a título de ejemplo, sería
expresivo ya no sólo de lo poco que aparece la justicia social en
la jurisprudencia de la C.S.J.N., sino, también, de cómo no se la
considera un objeto de atención preferible en los repertorios
júrisprudenciales.
Y, aun dentro de este panorama escueto, la distribución de
los fallos de la C.S.J.N. algo podría estar indicando: la preponde-
rancia Cuantitativa de las decisiones en materia previsional po-
dría deberse al menor desarrollo del derecho positivo jubilatorio
respecto del laboral, tal que haga necesario apelar más frectien-
temente a los fundamentos de la institurión sin poder pasar por
sus realizaciones o concreciones normativas, que la legislación
previsional no contenga (y la laboral sí). Pero también podría
deberse a que la C.S.J.N. ha juzgado establemente que los dere-
" "Fallos", 190:159, 227:406, 293:26, 293:94, 293:235,293:336, 293:551,
294:83, 294:140, 300:836, 306:838, 311:1937 y 316:787,
"5 "Palios", 190:159, 210:172, 210:284, 210:500
1 y 220:689.
" Sobre ciudadanía, "Fallos", 221:335 y 221:338; sobre derechos y
garantías en general, "Fallos", 264:416; sobre interpretación de la ley,
"Fallos", 286:257; sobre derecho a la
jurisdicción, "Fallos", 319:2805, una
disidencia en el caso "Marone c/D'Allois", del .26/11/96,
137
"Fallos", 291:587 y 264:165. Uno sobre la validez de los salarios de
continuidad de la ley 17.258 y otro sosteniendo que la disposición normativa
sobre los efectos liberatorios del pago en materia laboral está basada en la
justicia social.
LAS >TIENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO , 231
.
chos jubilatorios son socialmente más sensibles —más próximos
a la justicia social— que los laborales'''.
La reiteración de la materia impositiva, por su parte, pare-
ciera coincidir con el antes enunciado significado que a la justi-
cia social asigna Vázquez Vialard, porque los impuestos son, por
definición, una concesión que los particulares deben hacer al
bien común.
446. De entre los fallos de la C.S.J.N. citados en el Capítu-
lo I, que son los que dieron arraigo y posición al derecho del
trabajo dentro de nuestro sistema jurídico-constitucional, en el
caso "Roldán c/Borrás" 139 se dijo que las normas sobre salarios
"...suponen ejercicio válido del poder de policía», que son con-
gruentes con las cláusulas constitucionales sobre salarie vital
mínimo, protección integral de la familia y compensación econó-
mica familiar y que sirven a la libertad del "empleado u obrero
contra la opresión... porque así lo requieren los principios que
fundan un orden social justo".
Sólo delfiliés se agregó que "por lo demás, el fundamento
valorativo de la solución reposa en inexcusables principios de
justicia social («Fallos», 181:210; 246:345, y otros) 140 y en la
138 La consulta sobre una muestra de jurisprudencia de tribunales
ordinarios da 'un resultado semejante, posiblemente aún más indicativo
porque se trata de tribunales especializados en materia laboral: en los
repertorios de la revista "Derecho del Trabajo", que es la que más tiempo
lleva publicándose en el país, entre 1941 y 1993 se registra un solo fallo
fundado en la justicia social, a la que menciona transcribiendo el art. 11 de •
la L.C.T., para validar un despido indirecto por causa de embarazo (C.N.A.T.,
Sala IV, 30/12/76, "D.T.", 1977-558). Sin duda que este resultado también ,
debe tomarse con cierta relatividad, sobre todo después de que, a partir del
repertorio de 1978-1982, esa publicación dejó de contener un índice de voces, "
,lo que dificulta este tipo de búsqueda. Pero creo, también de nuevo, que como
ejemplo es bien expresivo.
138 C.S.J.N., 18/6/61, "Fallos", 250:46; "D.T.", 1962-319.
"° También puede observarse que de los fallos previsionales sólo dos son
anteriores a 1975. Con anterioridad, según se ve en el repertorio de "D.T.'",
para los años 1941-1955, bajo la voz "interpretación", la posición más
difundida en los tribunales era que las leyes jubilatorias debían interpretar-
se con estrictez, habiéndose argumentado incluso que ello era así porque lo
que daban era, de algún modo, privilegios. La jurisprudencia previsional de
la C.S.J.N., tratando la cuestión de la necesaria proporcionalidad entre el
haber de actiVidad y el de pasividad ("Fallos", 293:26, 293:94, 293:235 y
294:83), dijo se debe procurar "—lograr el bienestar: general, es decir, la
justicia en su más alta expresión, que es la ja. Illcla social".
 232 PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
ponderada estimación de las exigencias éticas Y condiciones
económico-sociales de la colectividad", de modo que -se ve así con
bastante claridad que la C.S.J.N. nunca aceptó el fundamento
en la idea de justicia social como algo preferente, ni menos como
un argumento que se pueda hacer valer por sí mismo o aislado
de otros preferidos. Tal como en el texto del fallo transcripto, la
justicia social nunca aportó sino un argumento de apoyo; auxi-
liar o coadyuvante.
b) Los principios generales del derecho del trabajo.
447. El tema de los principios del derecho del trabajo, en lo
que se refiere a su contenido y alcance, ya fue tratado por
separado en el Capítulo III. Allí se señaló que una de las
funciones 'de estos principios, aparte de la de fundar las normas
del Ordenaniiénto laboral y de servir para su interpretación, es
precisamente-la- de 'aduar como fuente supletoria, integrando
las lagunas que pueda tener ese ordenamiento. A eatatincian
es que el art. 11 L.C.T. le da carácter de derecho positivo.
448. En este Capítulo sobre las fuentes, basta recordar
esquemáticamente que:
existe una cierta dificultad para aplicar esta norma, o
para usar esta fuente, porque no hay una noción generalmente
aceptada sobre cuáles son los principios del derecho del trabajo
y algunos de los propuestos como tales arriesgan llegar a resul-
tados no bien previsibles (por ej., las ideas de gratuidad de los
procesos laborales o dé primacía de la realidad);
el principio protectorio, que es el fundamental de todo el
sistema, está reconocido como tal por la jurisprudencia de la
C.S.J.N. Pero el principio in: ctufilo, en su variante de dar a las
leyes la interpretación más favorable al trabajador, es el más
aplicado por ese tribunal 141, Sin perjuicio de la notable contra-
dicción que esa idea contiene;
e) que, como idea general, la aplicación directa de los prin-
cipios.va perdiendo lugar y utilidad en la medida en que éstos
van siendo objeto de un mayor desarrollo legislativb 142 .
449. El estado de la admisión jurisprudencial del carácter
normativo y operativo de los principios quedó, al menos hasta
'" Ver Capítulo III, nota 97.
"2 Ver Capítulo III, parágrafo 102 y nota 8.
LA-S FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 233 •
añora, establecido en los fallos de la C.S.J.N. en los -casos
"Iglesias c/Intela" y "Bariain" 1": los principios laborales como
talea-eifiltén Y deben ser reconocidos con alcance normativo (en
el Cas7:71-gleSiaa'•'-; el protectorio). Pero no es válido que una :
sentencia
., nacional se funde sólo o directamente en los princi-
pipa, sin pasar por su derivación a :través del derecho
. .. positivo.
•
Es claro que queda sin resolver por la jurisprudencia
el supuesto de que los principios se debiesen aplicar en una
situación que la ley no resuelva ni directa ni analógicamente,
que es precisamente la hipótesis prevista en el art. 11.
Esa situación puede entenderse que fue la que se dio en el
caso "Bariain", si se. consideran las cosas desde una de las dos
perspectivas posibles. En ese antecedente los hechos consistie-
ron en que el trabajador había renunciado, para el futuro, a una
parte de su remuneración contratada, parte que quedaba por
encima de los salarios garantizados por la ley y por las conven-
ci,ones colectivas. Y como el derecho escrito sólo inhibe expresa-
niente la resignación de los salarios garantizados por ley o por
convenio colectivo, pudo verse el caso o bien como el de una
laguna del ordenamiento que no se refiere a esta renuncia a
niveles superiores de remuneración, o bien como una solución
per exclusión, o por la contraria, entendiendo en este caso que
la legislación sólo quiso proteger en especial lo que de hecho
Kotege y, por lo tanto, dejar las remuneraciones superiores
fuera del esquema de protección reforzada.
La decisión de la C.S.J.N. en aquella oportunidad, al
exigir que los principios se apliquen a través de su derivación en
el derecho positivo, se acerca más.a la segunda solución que a la ,
primera. En todo caso, la jurisprudencia ordinaria posterior se
inclinó más claramente per la postura según la cual la cuestión
estaba resuelta en el derecho positivo, cuyas normas se propo-
nen dar protección sólo a ciertos niveles remuneratorios míni-
mos y no a cualquier nivel salarial. O sea, dicho al revés, que no
había laguna del ordenamiento.
1 452. Sea como fuere, este estado de la cuestión parece
pésibilitar un poco más de análisis teórico, porque así se ve
bastante claro algo que no siempre se advierte, como es que
para considerar que haya una laguna normativa es preciso
"2 Ver Capítulo I, notas 11 y 13.
 234
PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
aceptar por anticipado, como un prerrequisito, que el tema no
tratado por las normas debería ineludiblemente ser tratado por
éstas. Si no, como parece ser lo aceptado por la jurisprudencia
referida, no hay laguna sino simplemente un límite de las
disposiciones legales que pone el propio derecho positivo. Am-
bas cosas no sólo no son lo mismo, sino que hasta pueden ser lo
contrario, en la medida en que un tema tratado, hasta un límite,
como tema está tratado y no omitido, de modo que vale tanto
considerar que en ese caso una parte de la cuestión no está
reglamentada, como valdría pensar que hay una laguna norma-
tiva porque el ordenamiento no da, en alguna cuestión, una
solución preferible, distinta de la que provee en los hechos.
453. Si se trata de encuadrar este supuesto en los términos
generales que propone Justo López, cuando dice que la utilidad
de positivizar los principios consiste en evitar el cierre del
ordenamiento y la consiguiente posibilidad de afirmar que todo
lo no prohibido está permitido, los hechos del caso "Bariain", y
sobre todo la solución de la jurisprudencia, lo que hacen es
conformar un nuevo ejemplo de un problema tan antiguo como
universal: existe una ineludible dificultad cuando se trata de
aplicar categorías de pensamiento, aun en sí mismas acertadas
(como es ésta) a los hechos concretos; y esta dificultad se acen-
túa cuando las categorías generales potencialmente aplicables
son visiblemente más de una. La renuncia e niveles de remune-
ración no específicamente protegidos. puede considerarse como
algo no prohibido pero no por ello necesariamente permitido;
pero también puede verse como algo que quedó más allá del
límite que la ley estableció para la prohibición.
De todas maneras, dado el desarrollo corriente de la
legislación -
laboral, puede considerarse como poco previsible la
hipótesis a que se refiere el art. 11 L.C.T., o sea, la de que los
principios deban aplicarse a una situación no resuelta ni directa
ni ánalógicamente por las leyes. Y, si se diera, parece que
debería ser en un supuesto de trascendencia suficiente como
para que una solución fuese imprescindible, supuesto en el que
seguramente la aplicación directa de los principios se viabilizaría
con más naturalidad en una jurisprudencia que, al respecto, es
más bien reticente.
Como conclusión entonces, resulta que de acuerdo
con la jurisprudencia los principios del derecho del trabajo
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
235
tienen en este momento una relevancia como fuente un poco
menor que la prevista en la L.C.T.:,sólo sirven de fuente auxiliar
o supletoria porque no se pueden aplicar Cbrilitákiridericia del
derecho positivcr.
e) La equidad y la buena fe.
La de la equidad es una idea clásica, que parece haber
sido siempre bastante resistente a la definición o siquiera a que
se trate de precisarla, lo cual es posible que se deba a que se la
usa ambiguamente y en varios sentidos.
Vázquez Vialard explica precisamente que la palabra "equi-
dad" tiene varias acepciones: "Una de ellas, la menos usada, es
semejante a la de justicia", mientras que el sentido más usual se
refiere a la "interpretación de la norma en el caso individual"144 .
Goldschmidt dice algo casi idéntico: "Hoy en día el vocablo equi-
dad se emplea a veces en el sentido de.iusticia, a veces en el
sentido aristotélico" 145. El sentido aristotélico consiste, según
este autor, en que la equidad debe atemperar el. rigor excesivo
que la ley general produzca al ser aplicada en los casos concretos.
En efecto, parece ser que la comprensión espontánea
más generalizada atribuye a la palabra equidad este alcance de
atenuación o moderación del resultado injusto que a veces daría
el derecho, tal como está escrito, si se lo aplicase con estrictez.
La síntesis de esta idea es la que se expresa con el clásico dicho;
summum ius summa injuria.
Sin embargo, Kant que compartía en lo esencial este
tipo de explicaciones, las matizó hasta el punto de, en realidad,
contradecirlas. Según él, la ce-Mi- ad crea o releva obligaciones
de un modo que nqes. el que ,corrjd-,Spoiide. por. derecho. En algún
sentido sería lo opuesto al derecho: "El derecho estricto es una
injusticia muy grande, pero este mal no puede corregirse por
medio del derecho, por más que se refiere a una cuestión de
derecho, porque la reclamación que se funda en la equidad no—
tiene fuerza más que en el tribunal de la conciencia, al paso que
la cuestión de derecho se discute en el tribunal civil"146.
"° Vázquez Vialard, ob. cit., p. 157.
"5 Goldschmidt, Introducción._ cit., p.
443.
Sis Kant, Principios metafísicos del Derecho, p. 44.
 236
PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO
459. Ahora bien: el problema con esta alternativa entre
dos posibles concepciones contradictorias de la equidad, pila
como. poSible_modera.ción_cle. la ley y otra como una perspectlYa—
sülo moral extrajurídica y legalmente indebida, parece no tener
soliicÓri dentro de.su propio plantee: no es tanto que uno de los
términos de la alternativa sea mejoro peor que el otro, como que
para que se pueda plantear una alternativa como esa es preciso •
partir de cine estén dadas, sean posibles o hasta de que sean
necesarias, tanto una definición muy detallada de las normas,
tal que corresponda a todo hecho posible, como una aplicación
muy rígida de esas definiciones normativas.
A falta de esta rigidez antecedente, la flexibilidad o la
moderación en la aplicación de las normas parece hoy en día •
algo natural, que no necesita ser justificado en especial o como
excepción.
O sea que, en el fondo, actualmente la alternativa entre dos
concepciones posibles de equidad es una falsa contradicción que
no responde al estado real de las cosas. En los tiempos corrientes,
se admite que la posibilidad de que las normas Se definan a un
nivel de detalle omnicomprensivo es, más que nada, una ilusión,
aparte de que constituiría, en todo caso, un error desde el punto
de vista de la técnica jurídica; y el resultado de la aplicación de las
normas, como se señaló en más de una oportunidad, está inelu-
diblemente sujeto al control de conciencia por los jueces, se lo diga
o no y se nombre a esto como :la equidad o de otra manera.
460. Un ejemplo en la jurisprudencia y en la doctrina
nacionales sirve para ilustrar lo que pasa con este tema.
Frente al fenómeno de la inflación y al consiguiente dete-
rioro del valor de los créditos monetarios expresados en valores
nominales, la C.S.J.N., en varios casos, decidió apartarse del
"nominalismo" vigente, que se fundaba —con dudosárazón pero
casi unánimeinente— en el art. 619 del Cód. Civil, para aceptar
el ajuste de esos créditos siguiendo índices de depreciación
monetaria (indexación), de modo que el crédito. pasase a ser
expresado con un nuevo valor nominal, apto para niantener el
poder de compra originario 147.
147
"Fallos","Vieytes de Fernández, Juana e/Provincia de Buenos Aires", 3/9/76,
295:975, "T. y S.S.", 1976-691; 2
Nacional", "Fallos", 2 95939, "L.L.", 1 3/9/76, Waldez, José R. c/Gobierno
validez de una ley indexatoria, 21/5/76,976-D-241. Antes, admitiendo la
"Fallos", 294:434, "T. y S.S.", 1976-506. "Camusso de Marino c/Perkins",
eme
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
237
En estas decisiones se invocó la cláusula del preámbulo de
la C.N., que manda afianzar la justicia (caso "Valdez"), o simple-
:Mente se mencionaron razones de justicia, junto con 'una expli-
éación razonable,sobre la naturaleza del dinero (caso Wieytes").
Lo notable es que esa explicación sosteniendo que en esos
casos, para hacer justicia, se debió hacer algo que regularmente
no correspondía por, derecho, coincide con lo que decía Kant
sobre el mismo tema hace cerca de doscientos arios: "...A quien
se paga su salario en moneda que ha perdido parte de su valor.:.
y que ya no sirve para comprar lo que con la misma suma
hubiera podido adquirir en la época en que celebró su contrato,
no puede apelar a su derecho, para obtener, en lugar de la
igualdad numérica y material, la igualdad de valor..., no puede
recurrir más que a la equidad"118. Este razonamiento ni siquie-
ra parece partir (no: lo hace explícitamente) de una norma
cualquiera, sino sólo de un pLepprieepto sobre lo que corresponde
per.elerech.oi y. su relación con el tema que se está tratando
consiste
e,•c_u,ando se precisa un ejemplo sobre decisiones -
judiciales de equidad, la doctrina, a veces, lo que cita son estos
casos, por más que también se los califica como fallos adecuados
a la "razonabilidad y justicia" 149 .
. 461. Ahora bien: es claro que para pensar que el texto del
art. 619 del Cód. Civil necesitaba un forzamiento por vía de
equidad o de la aplicación directa ele la jiliStitid era necesario
atribuirle previamente' ese alcancerígido, a partir del Cuál áe
prodtitía el probleina. Y siende estáláeüestión, otra posibilidad
la aportaban las enseñanzas de Goldschmidt, a quien desde ya
que no se le pasaba por alto la idea de la equidad, pese a lo Cual,
de todas maneras, mucho antes de que la inflación se volviera '
hiperinflación, señaló, tomo cosa natural y necesaria (y no como
excepción, de equidad o con cualquier otro fundamento excep-
cidnal), que el verdadero objeto de las deudas monetarias "no es
un: número determinado de unidades monetarias sino una po-
tencia, o sea, un determinado valor adquisitivo; por consiguien-
te, la inflación no debería alterar el objeto principal de este tipo
de 'repartos" "°. •
!"' Ob. 'y loc. cita: en 'nota 146. Agrega, refiriéndose n la equidad:
"Divinidad muda, que no puede ser escuchada".
?»' Néstor P. Sagiiés,
Tratado... cit., .t. 2, p. 787.Constitucionalismo social, en Vázquez Vialard,
Goldschmidt, Introducción... cit., ps. 50 y 51.
 238
PARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECII0 DEL TRABAJO
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
239
462, Resulta así que lo que parece haber estado en cues-
tión en aquella oportunidad es una comprensión innecesaria del característica de las conductas, antes que un valor del cual se
texto legal, y no la conveniencia de corregirlo a él o a sus deriven soluciones o un contenido necesario de las relaciones
resultados. Pero, en todo caso, lo que el ejemplo muestra son dos jurídicas,
cosas: una, que a igual resultado de proteger los créditos contra La. •
buena fe,implica veracidad en las conductas o manifes-
la inflación se pudo llegar a través de una explicación clara y taciones o, sobre todo, coincidencia' entre lo que se pretende y lo
poco discutible, o bien invocando la equidad, con. que se procura. En este último sentido, que es 'probablemente
lo cual, si
existen las dos posibilidades, parece que la primera' fuese fran- uno de los que más rendimiento jurídico podría tener, se parece
camente más sólida y constructiva. Y la segunda, que si a esta más a una norma antifraude que a una fuente de derecho.
decisión se le pudo atribuir tanto fundamento en la equidad
como en la justicia misma, debe ser porque tienen razón quienes En todo caso, la buena fe no se registra corno un
afirman que ambos términos se usan como equivalentes argumento de uso difundido por la jurisprudencia y menos con
151. carácter de criterio decisivo. Como más ha aparecido ha sido en
En lo concreto, o sea, en cuanto a la aceptación de la la valoración de la injuria que constituya causa suficiente de
'equidad Corno criterio de decisión en cuestiones laborales, ésta, despido 154,
o sea, como contenido exigible a una actitud o acti-
igual que la justicia social, tiene más tratamiento en la doctrina vidad personal. En este sentido, los tribunales han dicho cosas
que aplicación en la jurisprudencia 152
. Con las ya señaladas tales como que es justificada el despido del trabajador que, con
limitaciones que se dan para hacer una revisión de este tipo de mala fe, 'ocultó al ingresar procesos penales en su contra
repertorios jurisprudenciales, de todos modos, en los de la revis- 155; O
que el hecho de que se le deban haberes no autoriza al trabaja-
ta "D.T.", desde 1956 hasta 1993, sólo aparece un caso en el que, dor a retener dinero de la empresa violando la buena fe
a falta de las registraciones formalmente obligatorias para los 156 .
viajantes de comercio, un tribunal decidió fijar "en forma equi-
tativa" la suma adeudada 153 •
.
Por fin, en lo que se refiere a la buena fe, aparte de
que en general resultan válidas a su respecto las limitaciones
explicadas sobre las demás fuentes alternativas del art. 11
L.e.T., en este caso ocurre, además, que hasta es dificil encua-
drar a la buena fe como fuente normativa. La buena fe es más
bien una actividad personal, o un patrón con el cual comparar
las actitudes personales; es una disposición psicológica o una
ISI
Ernesto Krotoschin, Tratado... cit„ t. 1, p. 57,
dice sobre la equidad
justicia. la jurisprudencia equivale a las exigencias éticas o al espíritu de
que para
152
Vialard,Eno laL.C.T.
doctrina pueden verse el varias veées citado trabajo de Vázquez
comentada
Guibourg, de Justo López, o en particular Ricardo
La equidad en el derecho del trabajo, "L.T.",
XXIII-B-620.
descripción
C.N.A.T., Salageneral de la función de la equidad cuino fuente puede verseUnaen
I, 13/9/82, en Rey. "E.D.', del
28/3/83, por más que ese fallo
se dio en materia de seguridad social. Dijo la C.N.A.T.: '" En el fallo de 2° instancia antecedente al de la C.S.J.N.,
"La equidad es 8/6/76,
creadora, individualizadora
elaboración de la sentencia".e integradora de la norma legal en el trance de "Fontal c/CAP", "Fallos", 295:801, "D.T.", 1976-319, se dijo que la buena fe
C.N.A.T., Sala II, 6/7/60, "D.T.", es una
" carga constante que se hizo obligatoria para valorar la injuria laboral.
55 C.N.A.T., Sala
196147. V, 21/9/68, "D.T.", 1968-612.
'55 C.N.A.T., Sala I, 17/1
1/66, "D.T.", 1967-198.
,