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Res Contratacion Mod. 1 Polcol NV
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MODULO 1
El Decreto 1510: asocia los objetivos de la contratacion con los de la Agencia Nacional
Colombia Compra Eficiente, el desarrollo de la asociación de entidades estatales para la
adquisición conjunta de bienes, obras y servicios, el fortaleciemiento de la planeación
con la regulación del plan anual de adquisiciones y la reglamentacion de los acuerdos
marco de precios y asuntos internacionales, como los tratados de libre comercio (TLC) y
la cooperación; la normas del Decreto 1082 de 2015 reproduce en su gran mayoria las
disposiciones del derogado Decreto 1510 de 2013.
NUEVA REGLAMENTACION Este es el decreto reglamentario General del Sistema de Compras y la Contratación
EN CONTRATACION Publica. En la jerarquía de normas está sometido al contenido material de las leyes
ESTATAL general y especiales que regulan la contratación, y la carta política.
El Decreto 1082, deroga 163 artículos del decreto 1510 de 2013 y que incluyen las
normas reglamentarias que habían expedido en materia de APP.
Vario asuntos quedan pendientes de esa precisión conceptual, por ejemplo: se define
“adenda” pero no se define “otrosí”, se definen los documentos del proceso, no así los
actos administrativos del proceso.
Ley 80 de 1993, como todo acto jurídico generador de obligaciones en el que una de las
DEFINICION DEL
partes sea una entidad pública, cuya descripción o tipificación se encuentre en las
CONTRATO ESTATAL
normas civiles, comerciales, especiales o las previstas en el mismo cuerpo normativo.
- La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios.
- Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior
al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y
las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes
SON ENTIDADES y niveles, el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo
PUBLICAS Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de
la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la
Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los
ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades
administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado
a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
- La Ley 1150 de 2007, que modificó la Ley 80 de 1993, determina que están
sometidas al estatuto contractual las cooperativas y asociaciones de entidades
territoriales y las Corporaciones Autónomas Regionales.
Están exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de
Contratación las entidades que en virtud de normas
constitucionales o legales cuentan con régimen de
contratación propio, en esta categoría se incluyen:
Entes Autónomos Universitarios (Art. 69 C.P. y ley 30 de
1992),
La Administración Pública se encuentra "al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad".
En materia contractual, en la medida en que el Estado contrata con recursos que nos pertenecen a todos los colombianos,
es de interés general que se respeten ciertas condiciones en todo el proceso contractual, las cuales se garantizan a través
de los principios que rigen la contratación pública.
En este sentido, la contratación pública se encuentra sometida a los principios de la Administración Pública, a los
principios propios de la contratación pública y a los principios del control fiscal.
La actividad del Estado debe estar inspirada en la satisfacción del interés general y que las autoridades estatales
cumplen mandatos de la ciudadanía, en Colombia a los funcionarios sólo les está permitido hacer aquello que la ley
expresamente les autorice. En la práctica, esto se traduce en que los procesos de selección deban seguir un
procedimiento establecido por normas conocidas por todos, generales y claras. Sin que haya posibilidad de modificarlas
de manera discrecional. Así, las reglas de cada proceso contractual deben ser claras y previas, cerrando todos los
espacios a la subjetividad y a la arbitrariedad.
La misma Ley 1150, exceptúo del ámbito de aplicación del Estatuto Contractual las siguientes entidades del sector
defensa:
SATENA, INDUMIL, el Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval,
Marítima y Fluvial – COTECMAR- y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC.
FINES QUE PERSIGUEN LA “Las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
CONTRATACION ESTATAL prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados”
Derivado de los fines, se fijan los principios bajo los cuales se debe desarrollar la
contratación pública, por lo cual se procede a analizarlos.
Adendas
“No ocurre lo mismo en el Derecho Público donde es evidente que las prestaciones
correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que
mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el
costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista,
en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al
justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un límite al ejercicio del principio
de la autonomía de la voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante de la
administración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los
derechos del contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual.
(…)
No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo
único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la
revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte
la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato,
evitando un enriquecimiento sin causa de la Administración y el empobrecimiento
correlativo del particular.
Esta norma implica que las entidades públicas en los procesos de selección de
contratistas no pueden fijar condiciones al proponente que no sean necesarias para el
cumplimiento del objeto contractual, por ejemplo si se requiere adquirir un bien cuyo
costo no excede de 10 salarios mínimos y con la entrega del mismo se entiende
cumplida la obligación, ya que no requiere mantenimiento o servicio posterior, no le sería
dable a la administración solicitar que el posible proponente debe acreditar experiencia
en la venta del mismo bien de por lo menos diez (10) negocios, ya que esta estipulación
no es razonable frente a la contratación a realizar. Tampoco es viable otorgar puntaje a
un proponente que acredite que ha realizado varios negocios con el mismo objeto,
debido a que la norma estipula que es un requisito que es objeto de verificación y no de
evaluación.
- La escogencia del contratista se realiza de acuerdo con la propuesta que presente
las mejores condiciones técnicas y económicas para la entidad pública que adelanta
la selección, para ello en los pliegos de condiciones o en sus equivalentes se deben
señalar expresamente la forma en que serán evaluadas dichas condiciones (técnicas
y económicas) y la calificación que se haga de la oferta presentada debe ceñirse
expresamente a los factores señalados previamente por la administración.
- La propuesta más económica y es la selección abreviada para la adquisición de
bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Son
bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización
aquellos que se encuentran en el mercado en las mismas condiciones para todas
personas y que adquieren frecuentemente las entidades, por ejemplo, las entidades
públicas adquieren papelería y útiles (lápices, borradores, lapiceros, ganchos, entre
otros) para su normal funcionamiento, dado que son bienes que se encuentran en el
mercado y varias personas naturales o jurídicas proveen de este tipo de materiales,
se está en presencia de bienes de características técnicas uniformes y de común
utilización.
LA ADMINISTRACION PUBLICA
La administración pública está caracterizada por atributos propiamente estatales. Dicha administración, por principio, es
una cualidad del Estado y sólo se puede explicar a partir del Estado. Tal aseveración es aplicable a todas las
organizaciones de dominación que se han sucedido en la historia de la humanidad, pero para nuestro caso, es suficiente
con ceñirnos al Estado tal y como lo denominó Maquiavelo tiempo atrás: "los estados y soberanías que han existido y
tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados".
A lo largo del pensamiento administrativo, esta noción de administración pública ha extraordinariamente consensual, tanto
en el tiempo, como en el espacio. En Alemania, Carlos Marx se refirió a la actividad organizadora del Estado y Lorenz von
Stein a la actividad del Estado; en tanto que los Estados Unidos, Woodrow Wilson discernía sobre el gobierno en acción,
Luther Gulick sobre el trabajo del gobierno y Marshall Dimock al Estado como constructor.
"La voluntad del Estado supone un objeto sobre el cual actúa. Cuando la acción se repite continuamente, se llama
"actividad". Lo anterior sirve a Lorenz von Stein para explicar que "esta actividad del Estado, que tiene lugar mediante los
órganos estatales y constituye, por lo tanto, la vida propiamente exterior del Estado, es lo que se llama administración del
Estado".
Stein, Lorenzo. Movimientos Sociales y Monarquía. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1981 (1850). p. 33.
La administración pública -caracterizada como la actividad del Estado- tiene por objeto a la sociedad, para la cual labora
en su perpetuación y desarrollo. Por consiguiente, dicha administración tiene su origen existencial, así como su
legitimidad y justificación, en la perpetuación y desenvolvimiento de la sociedad. La actividad del Estado entraña una gran
variedad de expresiones, lo cual no ha facilitado que el Estado se defina por lo que hace. Max Weber, atento a esta
dificultad, optó por conceptuar al Estado con base no en sus funciones o finalidades, sino con fundamento en su medio
específico: la fuerza física territorialmente monopolizada.
Sin embargo, la administración pública desafía esa imposibilidad, y encuentra su definición agrupando las acciones
primigenias y principales que el Estado realiza para perpetuar y desarrollar a la sociedad. Con base en las
argumentaciones precedentes, podemos afirmar que la administración pública constituye la actividad del Estado que está
encaminada a producir las condiciones que facilitan la perpetuación de la sociedad y crear las capacidades de desarrollo
de los elementos que la constituyen.
Los elementos constitutivos de la sociedad son de dos tipos: colectivos e individuales. Dentro de la sociedad moderna,
ambos elementos deben ser potenciados de manera conjunta para producir su perpetuación y estimular su prosperidad.
De hecho, como lo adelantamos, la administración pública existe solamente en función de la sociedad, de modo que es
conveniente que atendamos la siguiente exposición:
¡Qué no debe esperarse de la administración! Por sus cuidados y vigilancia se aseguran los derechos comunes y
personales, la tranquilidad reina en las familias y la paz entre los ciudadanos; las propiedades están preservadas de la
violencia o de la astucia, la fuerza pública contribuye al mantenimiento del orden, la industria nacional se aumenta con la
industria particular, se sostiene el espíritu público, el hombre puede gozar en seguridad de cuanto ama y posee, los
individuos se ilustran recíprocamente, y todos disfrutan de aquella seguridad que aumenta a la existencia y de la felicidad
objeto de sus deseos y trabajos".
El Estado es una asociación de dominación obligatoria y consensual. Esta paradoja supone un punto de equilibrio donde
la coerción y el consenso se concilien y coadyuven al desenvolvimiento de una sociedad, cuya perpetuación esté fundada
en la vida cívica. Tomás Hobbes alagaba que los hombres se habían establecido en sociedad por temor a la muerte
violenta, y que ello auspició que cedieran parte de su libertad y se sometieran a una coacción libremente aceptada. Sin
embargo, el ser humano espera mucho más que estar a salvo de la amenaza violenta de portadores privados que
detentan fuerza y aspiran a que la vida asociada contribuya a su convivencia y bienestar.
Hobbes también había advertido que el establecimiento del Estado obedeció al carácter del hombre como animal político,
pero más todavía al amor de los hombres a sí mismos. Como el Estado se constituyó principalmente por la autoestima, no
tanto por el amor que se tiene por los semejantes, fue la utilidad el incentivo más poderoso para su unión en la sociedad
política. El grado de perpetuación de los estados ha obedecido más al temor entre los hombres, que al amor que se
inspiran; sin embargo, la unión política no solamente se traba gracias a la coacción, sino también debido a la persuasión
que requiere estimular la ayuda mutua.
La administración pública esencialmente consiste en una capacidad del Estado para producir dicha utilidad, que a partir
del siglo XVIII se proyectó en el impulso del desarrollo de la sociedad. Tal capacidad ofrece un doble significado de la
administración pública y, por consiguiente, a dos definiciones, una amplia, otra estricta:
En sentido lato, administración pública es la actividad encaminada a acrecentar el poder del Estado y expandir sus
fuerzas interiores al máximo; es decir, lo hace formidable. Constituye una capacidad que produce poder.
En sentido estricto, administración pública es la actividad que desarrolla la vida asociada a través del orden, la seguridad
y la subsistencia; es decir, auspicia la convivencia civilizada. Consiste en una capacidad que produce civilidad. "La
administración pública no es meramente una máquina inanimada que ejecuta irreflexiblemente el trabajo del gobierno.
Si la administración pública tiene relación con los problemas del gobierno, es que está interesada en conseguir los fines y
los objetivos del Estado. La administración pública es el Estado en acción, el Estado como constructor".
Efectivamente: los estados más poderosos son los mejor administrados y, por consiguiente, aquellos cuya balanza
comercial es favorable, que detentan una hacienda pública sana, y que producen lo suficiente para sostener a los
habitantes del país y traficar con el excedente; pero primordialmente son poderosos porque su administración pública ha
sido capaz de alimentar y educar a la población, brindarle salud y asistencia, y procurarles lo necesario para facilitar la
convivencia civilizada.
MODALIDADES DE SELECCIÓN
La Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupción, introdujo nuevas modificaciones al Estatuto de Contratación de la
Administración Pública y respecto a las modalidades de selección de contratistas creo el procedimiento denominado de
mínima cuantía, es así como el artículo 94 de la referida Ley, fija unas reglas de escogencia para la celebración de
contratos cuyo monto no exceda del 10% de la menor cuantía de la entidad estatal interesada en la contratación.
La contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad
independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:
a. Se publicará una invitación:
- Por un término no inferior a un día hábil.
- Se señalará el objeto a contratar y el presupuesto destinado para tal fin
- Condiciones técnicas exigidas.
b. La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la
propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones
exigidas.
c. La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos
el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro
MINIMA CUANTIA
presupuestal.
La Ley 1474 de 2011 art. 94 y ley 1150 de 2007 art. 2; art 2.2.1.2.1.5.2 Decreto 1082 de
2015, esta modalidad de selección de contratistas debe seguirse dicho procedimiento
para las contrataciones que no superen el 10% de la menor cuantía de la entidad
independientemente del objeto del contrato.
A este procedimiento solo les son aplicables las reglas fijadas en ellas. La selección del
contratista se realiza a la oferta más económica y se excluyen expresamente los factores
de evaluación de protección a la industria nacional y los establecidos en la Ley 1150 de
2007 o el decreto 2474 de 2008 para otro tipo de modalidades de selección.
CARACTERISTICA PARA LA A) LA CUANTIA O La Ley 1150 de 2007 fija las escalas de las cuantías
DETERMINACION SOBRE EL MONTO DEL dependiendo del presupuesto de la entidad en salarios mínimos.
LA MODALIDAD DE CONTRATO A
SELECCION CELEBRAR
B) LA NATURALEZA las características que definen los tipos de contratos están
DEL CONTRATO señalados en la Ley, tanto en el estatuto contractual como en los
códigos de comercio y civil.
En los procesos de selección es posible encontrar que dentro
del mismo se involucran varias actividades, este factor también
es relevante para efectos de determinar la modalidad de
escogencia del contratista, en la tipología de los contratos se
analizará con mayor detalle este aspecto.
LAS Por ejemplo bienes o servicios de características técnicas
CARACATERISTICA uniformes o de común utilización, bienes requerido para la
S DE LOS BIENES defensa nacional, prestación de servicios de salud)
O SERVICIOS A
ADQUIRIR
Siendo estos criterios los más utilizados por las entidades públicas que se rigen por el
Estatuto de Contratación, existen otros que determinan igualmente la modalidad de
selección, es el caso de los proveedores exclusivos de ciertos bienes o servicios, bienes
cuya adquisición requiera de reserva, entre otros.
Antes de pasar a analizar cada una de las modalidades de selección y los criterios para
su utilización, es necesario puntualizar que previo al inicio del procedimiento selectivo
existen unas condiciones básicas comunes y etapas previas a todas las modalidades,
parte de ellas se han señalado ya en el análisis realizado en los principios que rigen la
contratación estatal, que se deben agotar por parte de la administración antes de dar
inicio formal al proceso de selección.
→ Una vez aprobado el Plan Anual de Presupuesto, cada entidad estatal debe ajustar su
programación de presupuesto anual, en el cual se contempla el denominado Plan Anual
de Compras. Los bienes o servicios o adquirir por las entidades públicas anualmente,
debe estar contemplado en dicho Plan, este proceso hace parte de la planeación que
rige la contratación pública.
El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que las entidades interesadas en contratar
deben realizar los estudios que permitan establecer la viabilidad y condiciones de la
contratación a celebrarse, dichos estudios también deben contener un análisis del
mercado que le permita a la entidad determinar el presupuesto oficial de la contratación,
así como los precios de referencia que tiene el Sistema de Información para la Vigilancia
de la Contratación Estatal - SICE.
Estos documentos previos son los que soportan el Pliego de Condiciones que se elabora
para la contratación, por lo cual debe haber una concordancia entre éstos y las
condiciones, requerimientos técnicos, presupuesto, calificación, entre otros, contenidos
en los estudios previos.
1. La descripción de la necesidad que pretende satisfacer la
entidad pública con la contratación a celebrar.
ESTUDIOS PREVIOS 2. La identificación del objeto a celebrar, indicando sus
especificaciones técnicas.
3. El fundamento jurídico que soporta la modalidad de
contratación
Los estudios
4. El presupuesto estimado para la contratación, el cual
previos deben
determina el valor del contrato a celebrar, el cual debe estar
contener como
soportado en los precios del mercado.
mínimo lo
5. La indicación de los factores de selección de la oferta, tanto
siguiente:
los requisitos que habilitan al proponente para presentar
propuesta, como los criterios de evaluación de la oferta.
6. La determinación de los riesgos previsibles que puede
involucrar la contratación.
7. El análisis que soporta la exigencia de constitución de
garantías que amparen el contrato a celebrarse.
LICITACION PUBLICA La Licitación Pública, como se mencionaba anteriormente, es la regla general de
selección de contratistas debido a que se erige como el pilar del principio de
transparencia, el cual garantiza la igualdad entre los oferentes, la publicidad y la
libre concurrencia. En consecuencia, las entidades públicas en los procesos de
selección deben inicialmente acudir a la modalidad de Licitación, pero la misma norma
determina que en los casos contemplados en la misma normatividad se debe acudir a
otras modalidades de selección: selección abreviada, concurso de méritos, contratación
directa.
a. Si el presupuesto asignado para la contratación excede
la menor cuantía: los rangos de cuantías fueron fijados por
la Ley 1150 de 2007, artículo 2 numeral 2 literal b, para su
cálculo se analiza el presupuesto total de la entidad fijado en
la Ley anual de presupuesto, en salarios mínimos para cada
vigencia. En caso de que el presupuesto exceda la menor
cuantía inicialmente se debe acudir a licitación pública, si la
FACTORES A respuesta es negativa, la modalidad de selección debe ser la
ANALIZAR selección abreviada de menor cuantía.
En conclusión, si bien la ley establece que la Licitación Pública
es el procedimiento general de selección de contratistas, su
adopción termina siendo residual, en la medida en que se debe
analizar previamente si la normatividad vigente dispone que los
bienes o servicios a contratar deben ser adquiridos bajo otra
modalidad de selección.