El caso llega a Corte por queja de recurso extraordinario denegado interpuesto por CENCOSUD.

En voto mayoritario, la Corte confirma la sentencia apelada.

La cuestión principal gira en torno a la aplicabilidad de la ley 23.592 sobre Actos discriminatorios respecto
del presente caso.
Para arribar a una conclusión se analiza la relevancia y vigencia del principio de igualdad y prohibición de
discriminación, así como también su fundamento, la dignidad humana. Una vez realizado ese estudio, se
procede a precisar su proyección en la ley traída a discusión.
A lo largo del fallo, el máximo tribunal desarrolla la relevancia nacional e internacional que el principio
anteriormente mencionado posee. Así, a nivel normativo local puede encontrárselo plasmado en nuestra Carta
Magna en su artículo 16. Pasando al plano internacional, éste se ha visto reafirmado y profundizado por los
sucesivos instrumentos normativos referidos a los derechos humanos, muchos de los cuales se encuentran
integrados a la normativa nacional desde que la Constitución Nacional fuera reformada en el año 1994 (art. 75
inc. 22); ello sumado al sustento del que lo han previsto los organismos internacionales de DDHH en el marco
de la creación de los sucesivos instrumentos en los que se encuentra incluido (OIT, ONU, OEA, etc.).
Entre la vastísima batería normativa traída a colación se menciona, a modo ejemplificativo, el Convenio
Nª111 de las Organización Internacional del trabajo sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación,
por el cual el Estado se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objetivo de eliminar cualquier
discriminación al respecto (art. 2).
El tribunal llega la conclusión de que el principio posee actualmente, dada la evaluación normativa,
doctrinaria y jurisprudencial, un nivel de consagración y entidad que lo ubica como parte del jus cogens. En
consecuencia, por su carácter imperativo es aplicable a todo Estado tanto a nivel internacional como interno, y
sin importar si este es parte o no de un determinado tratado internacional.
Mas allá del alcance plurifacetico que este principio proyecta sobre todo cuerpo social, se focaliza sobre su
relevancia en las relaciones entre particulares que se encuentran vinculados por una relación jurídica de índole
laboral, relación en la cual (mas que sabido está) una de las partes (trabajador) se encuentra en una situación
de inferioridad respecto de la otra (empleador). Ahí es donde el Estado debe intervenir a través del dictado de
normas que velen por el respeto de los derechos humanos en esas relaciones, no tolerando situaciones de
discriminación en perjuicio de los trabajadores ni permitiendo que los empleadores violen los derechos de los
trabajadores, asi como que tampoco la relación contractual que los une vulnere los estándares mínimos
internacionales.
De esta forma, debe evitarse y castigar todo tipo de discriminación a través de un doble mecanismo. Por un
lado a través de la legislación de la cual forma parte la ley 23592, y por otro a través de la interpretación que
los tribunales realizan de tales normas.
Es en este punto que la Corte reconoce en la ley 23592 una protección al principio, toda vez que en su artículo
1 ordena al autor de un acto discriminatorio dejarlo sin efecto o cesar en su realización, y reparar el daño
moral y material que hubiere ocasionado. Esto resulta acertado toda vez que el acto discriminatorio ofende la
dignidad de la persona, de la cual deriva el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación.
Con base en estos fundamentos, y ya que resulta claro que no se admiten salvedades al principio y que de la
ley no surgen indicios que indiquen la inaplicabilidad para el caso, es que la Corte declara aplicable la 23592.
Seguidamente se desestimó la defensa planteada respecto de la incompatibilidad entre la reinstalación del
trabajador discriminado y el derecho a contratar y ejercer toda industria licita consagrado en el artículo 14 de
la Constitución. Esta postura es constatable a través de la jurisprudencia según la cual toda vez que la libertad
de contratar del empleador entre en conflicto con l libertad contra la opresión del empleado esta ultima debe
prevalecer porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo.
Se menciona además que la reinstalación va en consonancia con los principios que rigen a las instancias
jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación de los daños
ocasionados.
Queda también desestimada la defensa expuesta por la demandada respecto de que la reinstalación del
empleado conlleva una supresión de las facultades del empleador tendientes a organizar y dirigir la empresa y
la integración del personal, ya que dichas facultades en cuanto a su alcance y contenido en ninguna
circunstancia podrían avasallar la dignidad del trabajador y violar el principio de igualdad y prohibición de
discriminación. Esto surge incluso de la normativa interna, ya que la Ley de Contrato de Trabajo establece que
al ejercer dichas facultades el empleador siempre debe tener en cuenta el respeto por la dignidad del trabajador
y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso. La conclusión es que estas facultades deben
adaptarse a los estándares que fijan la Constitución y las normas de derecho internacional con jerarquía
constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.
En conclusión, se determina que la ley 23592 resulta plena y válidamente aplicable al caso toda vez que
reglamenta un principio de índole constitucional (art. 16), más aún cuando esta declara al trabajador como un
sujeto de preferente tutela.
Por todo lo desarrollado en los párrafos previos es que la Corte Suprema resuelve confirmar la sentencia
apelada (en voto mayoritario).

Cabe destacar que se produjo una disidencia parcial de parte de los magistrados Lorenzetti, Highton de
Nolazco y Argibay.
En dicho voto los miembros del Máximo Tribunal comparten la jerarquía del principio de igualdad y
prohibición de discriminación, sin embargo también realizan una ponderación de la prerrogativa que recae en
cabeza del empleador. En este hilo argumentativo es que pronuncian que a su consideración la libertad de
contratar integra en el ordenamiento argentino la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de
persona. Si bien dicha libertad se encuentra reglamentada y restringida normativamente en cuanto a su
expresión en el contenido de una relación laboral, no se vislumbraría una restricción respecto de la facultad de
contratar o no, y de elegir con quien hacerlo.
Se señala que la Corte ha señalado que no se puede obligar a un empleador (contra su voluntad) a seguir
empleando a personas en las cuales no tiene confianza. Como contracara, se ha reconocido al trabajador el
derecho de reclamar una indemnización por despido injusto.
Aquí lo que se presentaría seria la coalición de dos derechos. Por un lado el derecho del trabajador a no ser
despedido por motivos discriminatorios, y por otro el derecho del empleador a contratar libremente (y
finalizar una relación laboral indemnizando de la forma correspondiente).
Para los casos en los cuales el trabajador sufre un despido discriminatorio, la legislación específica contiene
soluciones que le proveen una protección mayor a la que posee ante un despido incausado, y que al mismo
tiempo no suprimen por completo la facultad del empleador de resolver el vinculo laboral.
En la disidencia de estos magistrados se hace mención del régimen indemnizatorio de la Ley de Contrato de
Trabajo, la cual considera ciertos supuestos de despido que cuando se exceden de los plazos contenidos en la
norma dejan de considerarse discriminatorios para convertirse en despidos sin justa causa.
En el caso de la ley 23592 se requiere aplicar un criterio que mantenga un equilibrio de derechos de las partes.
Ya que en esta ley np se regulan supuestos específicos de despido discriminatorio, se debe apelar a la
analogía. Para ello, se aplicaría la LCT debido a que regula otros supuestos de despidos discriminatorios.
En definitiva, para respetar los derechos de ambas partes se permitiría al empleador negarse a reincorporar a
los actores, quedando por ello obligado a abonar una compensación conforme a lo dispuesto por la ley 23592,
además de la indemnización prevista por la LCT para ``otros supuestos de discriminación´´.
En razón de lo expuesto es que, en voto minoritario, se revoca el pronunciamiento de Cámara.