Manual de Obligaciones PDF

CAPITULO I
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN
El derecho de las obligaciones, como lo conocemos hoy, es el
producto de una larga y fructífera evolución de las instituciones
jurídicas, la que coincide, en buena medida, con la historia de la
cultura occidental y de su comercio, el que ha impulsado muchas
de las evoluciones y mutaciones de nuestro derecho.
Si no su punto de partida, sin duda su hito fundamental se
ubica en el derecho romano, el que talló en la tosca y dura piedra
su forma definitiva, dejando para el posterius solamente pu
limientos y retoques de un cuerpo y una imagen ya conformada en
sus formas principales.
El derecho de las obligaciones es una parte fundamental del
derecho civil; integra, junto con otras ramas, el tronco del derecho
civil patrimonial.
El derecho de las obligaciones tiene por objeto el análisis de
“derechos de naturaleza personal, que resultan de un vínculo
jurídico establecido entre un acreedor, como sujeto activo, y un
deudor, en posición de sujeto pasivo, lazo que confiere al primero el
poder de exigir al último una prestación”1.
La que analizamos es una temática cambiante, en perpetuo
movimiento, que exige la actualización constante de los conceptos y
las herramientas jurídicas, so riesgo de quedar atrás de la realidad,
también en perpetua evolución y cambio.
Cabe recordar que agudamente se ha preguntado el maestro
Philippe Le Tourneau, en su trabajo de homenaje a Pierre Raynaud,
“¿Quién puede creer que, en un mundo donde todo evolu
1GONCAI.VES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, “Teoría geral
das Obrigagóes”, 8a ed., Saraiva, Sao Paulo, 2011, p. 20.
2 MARCELO LÓPEZ MESA
ciona a gran velocidad, sólo la teoría general de las obligaciones
podría permanecer inmutable?”2.
El derecho de las obligaciones ha evolucionado de manera
espectacular, creando una doctrina majestuosa a partir de textos
legales inicialmente sencillos; como lo ha puntualizado aguda
mente Demogue, sería un exceso o un abuso asignar el nombre de
teoría —más aún el de doctrina— a las disposiciones legales que los
códigos dedican a las obligaciones3.
Pero tales reglas han sido el punto de partida de una elabora
ción fecunda, fructífera, incluso portentosa por momentos, que la
doctrina y la jurisprudencia han elaborado a partir de ellas.
Sin embargo, el derecho de las obligaciones lejos está de ser
revolucionario; por el contrario, es el más lógico, racional y estable
de todos los derechos. En todo caso, él cambia, muta, pero
ordenadamente, siguiendo la realidad, en vez de caer en precipicios
o perderse en desvarios.
Medulosamente han puesto de resalto dos juristas brasileños
que “el Derecho de Obligaciones, el más lógico de todos los ramos
del Derecho Civil, es también el más refractario a las
transformaciones y las mudanzas. Es decir, no es él inmutable,
pero sufre menos la interferencia de la alteración de los valores y
hábitos sociales en comparación, por ejemplo, con el Derecho de
Familia, más sensible a las mutaciones sociales, por la evidente
ligazón que tiene con los hechos comunes de lo cotidiano” 4.
Claro que esos atributos de estabilidad y logicidad en todo caso
pueden predicarse respecto del derecho de las obligaciones, en
general, pero no siempre de una de sus ramas más vigorosas, el
derecho de la responsabilidad civil, que ha sufrido el embate de
ideologías erróneas y disolventes, que han intentado insuflarle un
carácter aficionado y sensiblero, alejado de toda lógica, felizmente
sin lograrlo del todo.
Como sea, se trata de un derecho complejo. Pero como nos
enseñó una vez nuestro querido maestro Philippe Le Tourneau, la
complejidad conceptual cumple dos funciones: la primera,
2LE TOURNEAU, Philippe, “Quelques aspects de l’évolution des contrats”, en
Mélanges offerts a Pierre Raynaud, DallozSirey, Paris, 1985, p. 349.
3DEMOGUF,, René, Traité des obligations en général, Arthur Rousseau,
Paris, 1923, vol. 1, p. 1.
4STOLZK GAGLIANO, PabloP.AMPi.oNA Fii.no, Rodolfo, Novo Curso de Direito
Civil. Obrigaçôes, 12“ ed., Saraiva, Sào Paulo, 2011, vol. Il, p. 39.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 3
amedrentar a los insuficientemente formados y a los declamadores
del derecho; pero, en segundo término, ella tiene otra honrosa
misión, la de dar energía y vitalidad a los eternos curiosos, a los
que se internan toda su vida en los laberintos del derecho,
profundizando cada vez más sus estudios para tratar de superar
las dificultades, en vez de ser vencidos por ellas.
A los alumnos que busquen profundizar el análisis de una
materia maravillosa, a la vez que endemoniada, que nos ha llevado
la vida entera comprender del todo, pero que nos ha apasionado
toda la vida, desde que comenzamos a estudiarla para rendir el
examen de grado de Derecho Civil II, va dedicada esta obra, sin
más prolegómenos, perfectamente prescindibles, por lo demás.
1. IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Su importancia práctica es inmensa y debe ser cabalmente

analizada.
Casi todas las relaciones entre las personas son relaciones
obligacionales. La vida en sociedad (el mundo, la civilización)
constituye una red de relaciones de obligación. La civilización
occidental, tal cual la conocemos, en el fondo, no es más que una
red de obligaciones.
Con sólo detenerse un momento a repasar las actividades que
los hombres desarrollan diariamente alcanza para advertir la
trascendencia que tiene nuestra materia en la vida humana. Las
actividades comerciales, industriales, laborales, tributarias,
bancarias, profesionales, de transporte, la prestación de servicios,
y un sinfín más de explotaciones, constituyen o giran en derredor
de relaciones obligacionales. A eso pueden sumarse nuevas
modalidades comerciales como la contratación informática, las
transacciones realizadas por cajero automático, las compras por
Internet.
Todos esos negocios instrumentan relaciones de obligación
(miles de millones de relaciones obligacionales por día en el
mundo); con este dato podemos apreciar la importancia que tiene
estudiar correctamente el derecho de las obligaciones.
Todas las relaciones jurídicas entre los hombres son relaciones
de obligación (en sus diversos subtipos). En consecuencia, no es
exagerado afirmar que el derecho de las obligaciones constituye el
núcleo central de todas las relaciones jurídicas patrimoniales. O en
palabras del maestro Demolombe, que “las obligaciones son como
el cimiento de las relaciones humanas en la sociedad civil”.
Y este cúmulo de obligaciones enunciadas sólo constituye una
parte de nuestra materia: aquella que tiene origen contractual.
Ingresando en el terreno de los hechos ilícitos (delitos y
cuasidelitos) y todos aquellos que requieren una indemnización por
daños causados, podemos tener una visión mucho más cercana de
la extensión de los dominios de la teoría general de las
obligaciones.
Bien han dicho los maestros Flour, Aubert y Savaux que la
importancia práctica del derecho de las obligaciones es que en
cuadra jurídicamente a las relaciones económicas; en el mundo
actual, nadie puede jactarse de poder escapar de las obligaciones y
los contratos. Además, las obligaciones forjan las nociones
esenciales y los principios fundamentales del derecho, materia
lizando dentro de lo posible una correspondencia entre las si
tuaciones de hecho y el ideal de la filosofía de la vida social5.
Pero seguidamente agregan los maestros citados que las
normas de derecho civil traducen un determinado diseño de la vida
en sociedad mientras que el derecho de las obligaciones fue
siempre considerado como un derecho universal, la expresión de la
lógica jurídica. Claro que una reglamentación jurídica no puede ser
construida sobre la lógica pura; ella es, en efecto, un medio, y no
un fin: por ende, la regla debe ser socialmente útil, más que
lógica6.
Por el mismo sendero alguien ha dicho que el derecho de las
obligaciones es la matemática del derecho. Si bien es cierto que el
derecho de las obligaciones es más lógico y más científico que otras
ramas del derecho, más dadas a la emoción y hasta a los desvarios
sensibleros, lo cierto es que él tampoco es sólo lógica o sólo
matemática o sólo ciencia.
De momento que este derecho busca reglar la vida y las tran
sacciones económicas del hombre y éste no es siempre lógico
incluso ciertos sujetos no lo son nunca: no resultaría útil un
derecho de obligaciones que forzase al hombre a asumir imposibles
o que pretendiera cambiar radicalmente su esencia. Un derecho tal
no sería obedecido o traería más inconvenientes que soluciones.
Máxime de ser aplicado a un pueblo latino y, peor to
3
FLOURAUBF.RTSAVAUX, Les obligatiotxs, t. 1. “L’acte juridique”. 13“ ed.,
Sirey, Paris, 2008, pp. 25 y ss.
6
FI.OURAUBICRTSAVAUX, Les obligations, t. 1, pp. 26 y ss.
davía, si se le aplica a un pueblo como el nuestro que, desafortu
nadamente, muestra cierta aversión al cumplimiento de la ley.
Como sea, bien ha dicho Carlos Pareja: “Vivimos una época de
extraordinaria actividad en la que han alcanzado enorme desarrollo
el comercio y las industrias, campos estos los mejores para el
ejercicio de las más complicadas y sutiles manifestaciones de la
voluntad humana; a ese progreso en la vida práctica corresponde
como es natural otro semejante en las relaciones de los hombres,
de tal manera que puede afirmarse que no hay acto alguno de la
vida civil que no se traduzca a estas horas en una relación de
derecho, en un vínculo jurídico: en una obligación”7.
Y todavía más agudamente lo ha expresado un agudo jurista
brasileño: “El Derecho de Obligaciones ejerce gran influencia en la
vida económica, en razón, principalmente, de la notable frecuencia
de las relaciones jurídicas obligacionales en el moderno mundo
consumerista. Él interviene en la vida económica, no sólo en la
producción, involucrando la adquisición de materia prima y la
armonización de la relación capitaltrabajo, sino también en las
relaciones de consumo, sobre diversas modalidades (permuta,
compra y venta, locación, arrendamiento, transferencia fiduciaria
etc.) y en la distribución y circulación de bienes (contratos de
transporte, almacenaje, reventa, consignación etc.). Es por medio
de relaciones obligacionales que se estructura el régimen
económico. Puede afirmarse que el derecho de las obligaciones
retrata la estructura económica de la sociedad y comprende las
relaciones jurídicas que constituyen proyecciones de la autonomía
privada en la esfera patrimonial. Se manifiesta su importancia
práctica con creciente frecuencia, en el mundo moderno, en la
constitución de patrimonios compuestos casi exclusivamente de
títulos de crédito correspondientes a obligaciones”8.
A diferencia del derecho real, que sigue el principio del numeras
clausus y se agota en una limitada tipificación sometida a una
disciplina uniforme, el derecho de las obligaciones se extiende y
alcanza a todas las actividades patrimoniales, desde las más
simples hasta las más complejas.
' PAREJA, Carlos H., Las Obligaciones en el Derecho Civil colombiano, 2a ed.,

De Cromos, Bogotá, p. 1.
8
GONQAI.VES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, “Teoría geral
das Obrigacóes”, p. 19.
6 MARCELO LOPEZ MESA
Se aprecia entonces que el hombre crea obligaciones todos los
días, a cada instante. Desde los actos más comunes y ordinarios
de la vida, como la compra de alimentos, el alquiler de vivienda, o
el transporte de pasajeros, hasta los más sublimes y sagrados
como el matrimonio, constituyen contratos, que a su vez son
fuentes de obligaciones.
La aceleración y masificación de la vida económica que ha
provocado la era de las comunicaciones, Internet y el desarrollo
urbano y tecnológico han tenido un fuerte impacto sobre las
relaciones jurídicas, especialmente en esta materia que anali
zamos.
Por ello es que el maestro René Demogue escribió que “la teoría
de las obligaciones es, en jurisprudencia lo que la teoría del valor
es en economía política, el problema central sobre el que giran
todos los puntos de discusión”5.
Es que el derecho de las obligaciones no es un derecho menor
sino que tiene una función esencial para la vida en una sociedad
civilizada. La prueba de ello radica en que ninguna civilización ha
podido prescindir de un régimen de obligaciones, pese a que
algunas han prescindido de un derecho de la propiedad, incluso
suprimiéndolo. Baste poner como ejemplo al régimen soviético, que
abolió la propiedad privada en la Rusia bolchevique posterior a la
revolución de 1917 régimen opresivo que cayó junto al Muro de
Berlín hace algunos años; pero aun este régimen que eliminó de
raíz la propiedad privada no pudo eliminar el derecho de las
obligaciones.
Claro que “en el mundo moderno, el derecho de las obligaciones
no posee una importancia simplemente para el tráfico o
intercambio de bienes. Tampoco, en determinados casos, la
relevancia del instituto se limita a unas simples relaciones de
intercambio como sería el caso de una compraventa a la vista
sino que su esfera de actuación supera en mucho a esa función.
Se reconoce a ese propósito que el derecho de las obligaciones no
sólo repercute en el plano económico, sino también en el social. Al
final, cuando el derecho de las obligaciones establece una
correlación entre derechos y deberes en una relación de coope
ración o asociación (joint venture), o una relación entre asegu
radoras y asegurados, se pone de manifiesto especialmente la
5 DKMOGUE, René, Traité des obligations en général, vol. 1, p. 1.
misión social del derecho privado, a saber, establecer condiciones y
dictar normas que hagan posible un equilibrio razonable de las
fuerzas sociales y de los intereses de un grupo humano y tomen en
consideración la necesidad de protección de los económicamente
débiles”'0.
Ello así, no se trata apenas de un cambio de perspectiva,
ocasionada por una revalorización del papel del derecho de las
obligaciones. Su rol excede en mucho al intercambio de bienes y a
sus repercusiones económicas 6 7.
Como sea, el derecho de las obligaciones tiene una importancia
decisiva en dos aspectos diversos: desde una óptica cuantitativa,
dado que la totalidad de las relaciones patrimoniales que existen
entre las personas son vínculos obligacionales, lo que hace a este
derecho absolutamente indispensable si queremos vivir en sociedad
y en algo diferente de un páramo.
Desde otra óptica, como bien enseña Francesco Caringella “en
la sociedad actual, donde el centro del escenario lo ocupa la figura
del emprendedor, la obligación asume la máxima importancia, que
antes tenía el derecho real, al basarse la actividad industrial entera
sobre el crédito y realizándose a través del vínculo obligatorio...
esto evidencia el paso de una economía agrícola hacia una
industrial”8.
Ergo, solamente se podría vivir sin derecho de las obligaciones
en dos casos distintos: a) en un régimen absolutamente fáctico en
el que sólo la fuerza sea el fiel de la balanza, como los regímenes
africanos, que suelen instaurar los “señores de la guerra”, que
hambrean y esclavizan a regiones enteras y donde rige el no
derecho, esto es, la fuerza desnuda; o b) en una sociedad tan
primitiva que carezca de todo intercambio de bienes y donde la
economía de subsistencia sea la regla.
Dejando una perspectiva numérica o de magnitudes, para
analizar lo cualitativo, el concepto obligacional constituye el ar
6MARTINS, Raphael Manhàes, “Análise Paradigmática do Direito das

Obrigaijòes: Boafé, Deveres Laterais e Violagóes Positivas do Contrato”, en la
web de la Escuela de la Magistratura del Estado de Río de Janeiro,
www.emerj.tjrj.jus.br, p. 217.
7M AK'TINS, Raphael Manhàes, “A teoria do inadimplemento e transfor
macòes no direito das obrigacòes”, en Revista dos TYibunais, voi. 33, pp.
250289, Sào Paulo, ene. mar./2008.
8CARINO,EU.A, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, IV
ed., Diké, Roma. 2013, Cap. 1, n° 1.
lKOKIA (’iKNKIMI. 1)K LA (ÍHUUACIÓN 9
derecho de las obligaciones se encuentran también en la base de lM
relaciones jurídicas de derecho administrativo, aun cuando la
satisfacción del interés público imponga algunas adaptaciones a las
reglas iusprivatistas.
Como bien dice Carlos Lasarte, el tratamiento contemporáneo
del derecho de las obligaciones por parte de los tratadistas del
derecho civil alcanzó grandes alturas conceptuales, gozando hoy
esta materia de una técnica muy depurada.
Hay entonces una importancia cuantitativa y cualitativa
enorme de esta rama del derecho civil, la que desborda en sus
aplicaciones prácticas incluso el ámbito del derecho civil, lo que
confiere gran importancia teórica y utilidad profesional a esta
materia.
Esa importancia radica nada menos que en dedicarse el dere
cho de las obligaciones al estudio de las relaciones jurídicas que
sirven de sustrato o soporte jurídico al intercambio de bienes y
servicios entre las personas. Estando presentes multiplicidad de
relaciones obligatorias u obligacionales en la existencia cotidiana,
tal importancia práctica es superlativa e innegable.
No cabe olvidar que “el escenario del derecho privado patrimo
nial está ocupado en gran medida por relaciones jurídicas que,
consideradas desde lo subjetivo, se presentan como bipolares, pues
aparecen en escena dos sujetos nítidamente diferenciados: el
acreedor y el deudor. Ambos tienen intereses necesariamente
contrapuestos, por lo cual la relación entre ellos alcanzará siempre
algún grado de tensión. El denominado ‘derecho de fondo’ está
naturalmente llamado a terciar en esa relación, principalmente a
través del ‘derecho de las obligaciones’, determinando entre otros
aspectos los derechos y obligaciones de ambos sujetos, tanto en
los supuestos de cumplimiento espontáneo de la prestación, como
en los de incumplimiento total o parcial de las obligaciones
asumidas. Obviamente, el derecho sustancial no ha regulado estas
cuestiones de manera uniforme a lo largo de los siglos. Por ello, si
se efectúa una mirada histórica, podrán descubrirse distintas
tendencias respecto del modo en que el derecho privado
patrimonial ha regulado la tensa relación entre deudores y
acreedores, y, a su vez, su observación refleja cómo ha evolucio
nado el derecho privado patrimonial a través del tiempo” 13.
1
' LOUGF. EMIUOZZI, Esteban, La colaboración del deudor en el proceso,
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 1.
Y se agregó allí que “es posible que en el marco de esa relación
entre acreedor y deudor sobrevenga un conflicto intersubjetivo de
intereses, lo que acontecerá cuando a la pretensión del acreedor se
le oponga una resistencia del deudor, sea del cariz que sea. Claro
está que estos conflictos no son lo habitual, ya que, por regla
general, las relaciones jurídicas entre particulares son observadas
voluntariamente. Sin embargo, cuando ello no ocurre, sea porque
se discute la existencia o el alcance de la obligación, o bien porque
lisa y llanamente una de las partes se niega a cumplir por los
motivos que fueren, nace el conflicto al cual hacíamos referencia.
Desde el momento mismo en que se desencadena este conflicto en
el plano de la realidad social, entra en escena una nueva rama
jurídica: el derecho procesal. Y ésta, al igual que el derecho de
fondo, también se ve frecuentemente conmovida por la aparición en
su seno de nuevas tendencias, al hilo de las cuales se va perfilando
su propia evolución”9.
2. SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
ES innegable que existen continuidades en el derecho de las

obligaciones que hacen que éste muestre algunos perfiles muy
parecidos en cualquier tiempo y lugar. En este sentido se ha
expresado que “es la ‘teoría general de las obligación’, quizá el
apéndice más científico del Derecho (con razón llamada la ‘ma
temática jurídica’), tiene un carácter lógico que permite una con
templación legal codificada similar en los diversos países, en los
que se prescriben reglas uniformes o al menos semejantes, carac
terística que se acentúa en los países de tradición romanista, con
un prestigio que se traduce en expresiones simples y a menudo
invariables no obstante el tiempo y el espacio (Lafaille)”10.
Pero más allá de ese fondo o núcleo común, según sea el
ámbito, país y época en que fijemos la mirada, el derecho de las
obligaciones mostrará una fisonomía u otra, muy distinta. Es que,
según el sistema jurídico en que se inserta, el régimen obligacional
asumirá pautas bien definidas, no siendo igual el
9LOUGF. EMILIOZZI, Esteban, La colaboración del deudor en el proceso,
p. 2.
10UBIRÍA, Fernando A., “Obligaciones en general: disposiciones generales”,
en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, El
Derecho, Buenos Aires, p. 354.
derecho de las obligaciones de un sistema totalitario, que el de una
democracia, ni el que impere en tiempos de revolución, que en
regímenes conservadores.
Si bien existen elementos inmodificables en todo esquema
normativo de la obligación y de su régimen básico, el sistema
político y la ideología que lo vertebra otorgarán a la obligación un
perfil bien definido, normalmente acorde a la filosofía que inspira el
régimen político con el que entronca.
Por nuestra parte y felizmente, todavía vivimos en un sistema
occidental de derecho, lo que nos cobija de los regímenes
totalitarios y sus deformaciones y corruptelas, consustanciales a la
concentración del poder en pocas manos.
De tal modo, en el sistema occidental de derecho (como el que
nos rige), el derecho de obligaciones se estructura sobre tres pilares
o principios informadores: la patrimonialidad de la responsabilidad,
la libertad de obligarse16 y la existencia de reglas limitativas del
tráfico jurídico, tendientes a evitar el lavado de dinero. A ellas
podría sumarse un arbotante*, al no tratarse de un principio que se
encuentre en paridad de condición con ellos: tal el principio de que
todo patrimonio que gira puede quebrar.
Estos cuatro principios son los pilares del derecho obligacio nal
moderno, heredero dilecto de la revolución liberal, que ha
humanizado notoriamente un vínculo antes asfixiante y hasta
cosificador.
El primero de estos pilares o bases inconmovibles del derecho
obligacional actual de Occidente es que la coacción personal para
la exigencia del cumplimiento de las obligaciones se encuentra
prohibida.
En agudos conceptos ha dicho el maestro Álvarez Capero chipi
que “la patrimonialidad de la responsabilidad significa el fin de la
coacción personal. La coacción personal era el modo ordinario de
exigencia del cumplimiento de las obligaciones en el Antiguo
Régimen; la historia de la literatura presenta estre mecedores
relatos de deudores encarcelados por no pagar sus deudas, lo que
repugna a la mentalidad moderna. Por ello, en el
H>
ÁLVARF.Z CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho de obligaciones,
Civitas, Madrid, Ia ed., 2000, vol. I, p. 19.
Es un arco de apoyo de la nave, pero que a diferencia de los otros soporta
solamente parte del peso.
ámbito patrimonial civil, a partir de la codificación, los tipos pena
les derivados del incumplimiento de las obligaciones son residua
les, y quedan prácticamente limitados a las defraudaciones (estafa,
apropiación indebida, etc.) e insolvencias punibles, y a los delitos
societarios, todos ellos fundados en un comportamiento doloso del
deudor intencionalmente encaminado a engañar a su acreedor, y
no en quebrantos patrimoniales imprevistos. Ha pasado a la his
toria del derecho tanto la manus iniectio, la entrega personal del
deudor que incumple a su acreedor, como la prisión pública por
deudas, y tampoco quedan vestigios de penas accesorias como la
muerte civil, infamia o destierro del deudor insolvente”11.
Ocurre que para el acreedor, al no contar con formas de coer
ción personal contra el deudor, el patrimonio de éste constituye la
única garantía para el cumplimiento de las obligaciones a cuya
satisfacción tiene derecho, de lo que deriva que el patrimonio del
deudor, como conjunto de los bienes presentes y futuros del mis
mo, es la prenda común de sus acreedores, si fueran más de uno o
la garantía del acreedor individual, pauta que ahora receptan
expresamente tanto el art. 242, como el 743 CCC y la Sección en
que este último se inserta, que la ha receptado como su título.
En el derecho actual, pasados ya los tiempos del recio trato
hacia los deudores que imperó desde Roma y hasta fines del siglo
XIX y comienzos del XX, ante el incumplimiento voluntario del
deudor de sus obligaciones, éste puede ser compelido al
cumplimiento sólo por la ejecución de sus bienes, que puede llevar
a la privación coactiva de sus bienes presentes, y si éstos no
bastan, quedan afectados a esa garantía de cumplimiento los
bienes futuros.
Dos puntualizaciones se tornan claramente necesarias en este
esquema de garantía sobre los límites del poder de coerción para el
cumplimiento obligacional:
1) el deudor no es encarcelado por deudas, ni su insolvencia o el
incumplimiento de sus obligaciones es considerado fraudulento,
salvo en materia de deudas impositivas o en el caso de un
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, donde el
ordenamiento jurídico argentino contempla penas de prisión por
deudas en ciertos y determinados casos (como el incumplimiento
de la obligación de suministrar alimentos), los que deben probarse
acabadamente para terminar con el deudor en la cárcel; y
2) no todos los bienes del deudor responden por sus deudas,
existiendo algunos de escaso valor y alto nivel de protección ju
11ÁLVARF.Z CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho de
obligaciones, vol. I, p. 20.
rídica, como el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, las
ropas y muebles de su indispensable uso o los instrumentos
necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza, que son
inembargables (nuevo art. 744 CCC). Pero la inembargabilidad es la
excepción, siendo la regla general la embargabilidad y eje
cutabilidad de todos los bienes del deudor, salvo que una norma
específica prevea lo contrario.
El segundo pilar o columna obligacional es el principio de la
libertad patrimonial o, lo que es lo mismo, el principio de autonomía
de la voluntad en el ámbito patrimonial, que implica que nadie queda
obligado en contra de su voluntad.
El principio o tesis de la autonomía de la voluntad individual
tiene como corolario natural y espontáneo a la libertad para
contratar, bajo la subjetiva y libre facultad del hombre para escoger
los medios de conducta que juzgue más acordes a sus intereses, lo
sean o no.
Este principio de autonomía tiene como lógicas derivaciones o
corolarios la libertad de conclusión (o de no conclusión) del
contrato, por un lado, la libertad de configuración interna del
convenio y, finalmente, aunque algo más acotada, la libertad de no
permanecer indefinidamente atado a un contrato, cuando se lo
juzga inconveniente o ruinoso.
En cuanto a la primera libertad, es claro que ella es una de las
manifestaciones más importantes del principio de la autonomía
privada, pues nadie debe ser obligado a concluir un contrato sin su
voluntad o anuencia. Empero, la libertad de conclusión no es
absoluta y puede verse amenguada, excepcionalmente, por
consideraciones legales prevalentes.
En cuanto a la libertad de configuración interna del contrato,
ella significa que los contratantes pueden convenir el contenido del
contrato. Obviamente, esta libertad puede estar limitada por
motivaciones o necesidades internas de cada contratante, que le
impelen a contratar, para satisfacer una necesidad imperiosa.
Con todo, el nuevo art. 958 CCC estatuye: “Libertad de con
tratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y de
terminar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres”.
Por último, la libertad de resolver el vínculo era acotada en el
Código de Vélez, pues ella estaba mediatizada por el principio de
conservación del contrato, que hacía que su ruptura sea consi
derada ultima ratio y debiera ser realizada con impar, ubérrima,
buena fe y después de haber dado a la contraparte la posibilidad de
cumplir su prestación12.
Los Códigos Civiles del siglo XIX, como el de Vélez Sarsfield,
entronizaron como cuasi absoluto el principio de autonomía de la
voluntad, que se tradujo en el respeto casi incondicionado de la
voluntad contractual, la que no podía verse modificada legal ni
judicialmente por consideraciones de justicia material; en tal
esquema la limitación de la libertad de contratación de los sujetos
se producía solamente por razones de orden público. Esto
provocaba también la sacralización del contrato negociado o por
negociación, nombre con el que se conoce al contrato acordado
entre ambos contratantes, tras una negociación mediante la que
han intentado obtener la mejor satisfacción de su interés y han
llegado a la más equilibrada composición de ellos que les ha sido
posible.
No puede sino reconocerse la importancia de este principio que,
bien se ha puntualizado, es además, una “doctrina de filosofía
jurídica” 13. Conforme al profesor chileno Jorge López Santa María,
“la importancia de este brocárdico es evidente desde que de él se
desprenden todos los otros principios contractuales como: el
consensualismo, la libertad contractual, la fuerza obligatoria, el
efecto relativo y la buena fe”14.
En un fallo que dictamos integrando la Cámara de Apelaciones
de Trelew, dejamos sentado que “el derecho argentino reconoce la
autonomía de la voluntad de los contratantes. Y lo hace de un
modo amplio y generoso en el art. 1197 CC. Claro que
inmediatamente luego, en el artículo siguiente sienta una norma
que es eje de todo el ordenamiento jurídico argentino, el art. 1198
CC, que acoge el principio general de la buena fe. Así, las partes
son dueñas de convenir lo que haga a sus intereses, mientras no
afecten el principio general de la buena fe, la moral
12Cám. Apels. Trelew, Sala A, 4/6/14, “Álvarez, Norma Viviana c/Lau taro
S.R.L. s/daños y perjuicios” (expte. 76, 2014 CAT), en elDial AA87DB, voto Dr.
López Mesa y sus citas.
13BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “La autonomía privada como principio sus
tentados de la teoría del contrato y su aplicación en Chile”, en Cuadernos de
Análisis Jurídico, Serie Colección Derecho Privado, Santiago de Chile, 2006,
n° III, p. 168.
14LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos. Parte General, Editorial Ju
rídica de Chile, Santiago, 1998, t. 4, pp. 233236.
y buenas costumbres y el orden público, que establecen otras

normas tuitivas ya explicitadas”15.
Luego recordamos una frase del maestro Ghestin: “La auto
nomía de la voluntad debe ser entendida como el ejercicio de un
poder soberano paralelo y concurrente a la ley... Puede entonces
hablarse de una cierta autonomía de la voluntad, indisociable de
una cierta libertad contractual. Pero la cuestión ahora es
precisamente determinar cuáles son los justos límites de esa
autonomía y de la libertad contractual... debemos referirnos a los
valores tradicionales y fundamentales y afirmar que el fundamento
de la fuerza obligatoria reconocida al contrato por el derecho
objetivo se deriva de su utilidad social y de su conformidad a la
justicia contractual”16.
En similar sentido, cabe decir que “La idea de contrato y la
obligatoriedad del contrato encuentran su fundamento en la idea
misma de persona y en el respeto que a la dignidad de la persona le
es debido. Ello implica el reconocimiento de un poder de
autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de auto
rreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al
que la doctrina denomina ‘autonomía privada’ o ‘autonomía de la
voluntad’. El contrato tiene pues su fundamento más hondo en el
principio de autonomía privada o de autonomía de la voluntad... La
autonomía privada en el campo contractual es, ante todo, libertad
de contratación... La libertad contractual no puede, obviamente,
ser omnímoda... Existe, en primer lugar, un límite de la autonomía
contractual privada que está constituido por las normas a las que
el legislador dote de carácter imperativo...”17.
Y concluimos luego que “la autonomía de las partes para pactar
cláusulas en sus contratos tiene límites tangibles, legalmente
establecidos. Uno de esos límites lo da el principio de la buena fe.
15Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, “Hubert, María Noemí c/Mar cos,
Jorge Ricardo s/daños y perjuicios” (exp. n° 134 de 2007), fallo interlocutorio
suscripto por los Dres. Carlos A. Velâzquez, Carlos Dante Ferrari y Marcelo J.
López Mesa, firme, publicado en La Ley online.
16GHESTIN, Jacques, “La notion de contrat”, en Recueil Dalloz, t. 1990,
sec. Chroniques, pp. 147 y ss.
Jorge Ricardo s/daños y perjuicios”, con cita de DÎEZPICAZO, Luis,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5a èd., t. I, Civitas, Madrid,
1996, p. 128.
Sólo los contratos que cumplen acabadamente con este principio
puede ver mantenida la validez de sus cláusulas. En cambio,
cuando se acredite la violación de este principio, la o las cláusulas
que se demuestren violatorias de él serán anuladas”18.
Pese a todo ello y a los serios fundamentos en que descansa
este criterio, es innegable que el nuevo Código Civil y Comercial ha
cambiado o, al menos, relativizado mucho este paradigma al
redactar los arts. 1076 a 1091, que permiten una extinción del
contrato mucho más flexible, por causales antes no previstas
expresamente, como la frustración del fin del contrato (actual art.
1090 CCC), que hacen que el principio de conservación del
contrato, receptado en el art. 1066 CCC, sea empero bastante
amenguado por dicho régimen extintivo.
El tercer pilar del derecho obligacional actual es la vigencia
irrestricta y extendida del principio general de la buena fe.
La buena fe tiene hoy una presencia insoslayable en nuestra
materia. Bien se ha expuesto que la buena fe constituye una re
volución copernicana en el derecho de las obligaciones, en cuyo
seno completa, integra y funcionaliza a los restantes paradigmas
contemporáneos del derecho de las obligaciones19.
El maestro Carlos de la Vega Benayas ha expresado que “el
Código Civil es claro al decir que los derechos deberán ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe. Formula aquí, en forma
de mandato, un postulado de ética social, un deber de
comportamiento conforme a la moral social imperante, vigente. Un
postulado de moral general que, al interferir en las relaciones
jurídicas, adopta la formulación de un principio general de
Derecho, el de la buena fe, aplicado según las reglas de la tópica,
es decir, conforme a las exigencias del caso o problema y a la
Jorge Ricardo s/daños y perjuicios”. Decidimos en ese caso que ver
daderamente no parece que se haya respetado la dignidad del contratante más
débil de la relación ni el estipulante haya cumplido con su deber de actuar de
buena fe al imponer una cláusula de prórroga de jurisdicción cuya única
finalidad es tornar más dificultoso y oneroso que se le reclame a él por un
incumplimiento suyo o por un daño que él causare a su cocontratante. No
parece el summun de la buena fe una norma así. Un criterio contrario pecaría
de candidez.
1923 MARTINS, Raphael Manháes, “Análise Paradigmática do Direito das
Obrigacóes: Boafé, Deveres Laterais e Violagóes Positivas do Contrato”,
p. 221
concurrencia en él de circunstancias morales o de la ética impe
rante: honradez, rectitud, diligencia, ausencia de dolo o mala fe,
cooperación, consideración del prójimo, como ‘topoi’ reguladores o
informadores”20.
Este principio comenzó a ejercer su influencia a partir de los
estudios doctrinarios del § 242 del BGB.
La construcción que se ha dado en llamar “buena fe objetiva”21
constituye una regla de conducta “que exige a las personas de
derecho una lealtad y una honestidad que excluya toda intención
maliciosa. Es una norma de comportamiento que debería ser
apreciada in abstracto; es una buena felealtad que el derecho
positivo impone en las relaciones contractuales y
extracontractuales”22.
Ahora bien, no deben confundirse las dos dimensiones en que
puede operar la buena fe: como concepto y como principio general;
ello, ya que no puede pretender extraerse de uno, consecuencias
para el otro.
La confusión conceptual entre el principio general de la buena
fe y el concepto de “buena fe” es absolutamente inconveniente,
dado que el concepto de buena fe a secas posee un alcance distinto
y menor que el principio general de la buena fe23.
La buena fe es, ante todo, un concepto jurídico indeterminado,
al que se refieren todos los ordenamientos jurídicos desde tiempos
inmemoriales24.
Así los Códigos del siglo XIX mentaron en diversas normas el
concepto de buena fe: la buena fe del tenedor, del poseedor, del
20DE LA VEGA BENAYAS, Carlos, Teoría, aplicación y eficacia en las normas del
Código Civil, Civitas, Madrid, 1976, p. 249.
21Que pese a ser objetiva inicialmente, no lo es tanto, ya que por ejemplo,
no puede una construcción pretoriana derogar las normas del Código Civil
sobre el error (arts. 923 y ss. CC). Véase cuanto dijéramos respecto de la
interacción entre error y buena fe en nuestro voto en sentencia de la Cámara
de Apelaciones de Trelew, Sala A, del 30/9/08, in re “Pastor Neil, B. E.
c/Ghigo, C.” (expte. n° 22.935 año 2008), en La Ley Online.
22IVON LOUSSOUARN, M., “La buena fe”, en Tratado de la buena fe en el
derecho, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 9.
23LEFEBVRE, Brigitte, “La bonne foi: notion profeiforme”, en R.D.U.S.
(1996), p. 323 y en www.usherbrooke.ca, p. 323.
24MARTÍNEZ GALLEGO, Ma. Eva, “El principio de la buena fe en los distintos
métodos de resolución de conflictos extrajudiciales”, en Tratado de la buena
fe en el derecho, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 377.
depositario, del cónyuge putativo, de quien contrata con alguien

carente de legitimación no manifiestamente, etc.
Esta buena fe como concepto consiste en la convicción de
actuar conforme a derecho 25. Bien se ha expuesto que “en esta
primera acepción, la buena fe es una noción psicológica, inte
lectual. Es la ignorancia de un hecho o de una circunstancia o,
más exactamente, la creencia errónea que se tiene de ellos. Ex
presa una actitud puramente pasiva, un ‘no conocimiento’...”26.
Este concepto de buena fe se relaciona inescindiblemente con
las posibilidades de conocimiento e información que tienen las
partes de los hechos irregulares o ilícitos que pudieran esconderse
detrás de los pliegues del acto27.
Por ejemplo, en materia de posesión, “tiene buena fe la persona
que cree en la legitimidad de su derecho, por ignorancia o error de
hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título... La buena
fe así entendida tiene la función de escudo protector: la inocencia
bloquea los daños que pudiera haber recibido normalmente la per
sona como consecuencia de una tal situación irregular”28.
Obviamente, la buena fe no equivale a displicencia ni a con
fianza excesiva, ni a ignorancia supina, ni a la precipitación de
aquellos que obran sin ninguna prudencia y sin tomar recaudos
inexcusables29.
La buena fe supone la creencia o ignorancia de no dañar un
interés ajeno tutelado por el derecho, pero no es un principio
dogmático ni producto de una creencia intuitiva, pues la creencia
generadora del convencimiento del sujeto debe estar fundada en
elementos exteriores que le proporcionen la información suficiente
para creer30.
25SCBA, 19/8/80, “Estauro, Luisc/La Milagrosa de Garmendia Hnos., Soc.
en Com. por Accs.” DJBA, 119706.
26IVON LOUSSOUARN, M., “La buena fe”, t. II, p. 9.
27DE TRAZEIGNES GRANDA, Fernando, “Desacralizando la buena fe en el
derecho”, t. II, p. 34.
28DF. TRAZEIGNES GRANDA, Fernando, “Desacralizando la buena fe en el
2933 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/
cobro de pesos”, voto Dr. López Mesa.
30 CNCiv., Sala I, 8/4/97, “Masri, Victoria S. c/Registro de la Propiedad
Inmueble 306/96”, LL, 1998B19.
Bien se ha expuesto que “la buena fe no puede consistir en la
inocencia del ingenuo o del negligente. Si esa persona que alega
buena fe no conoció el hecho irregular que se encontraba detrás de
la situación a pesar de que cualquier persona razonable se hubiera
dado cuenta de que tras las cortinas existía gato encerrado que
maullaba su irregularidad, no estamos ante una situación de
buena fe sino de necedad”31.
El error definitorio de la buena fe debe ser excusable, revis
tiendo ese carácter cuando hubiera podido evitarse con una di
ligencia normal y sensata. La duda sobre la presentación del
impedimento o en la apreciación de las circunstancias invalidantes
es índice de inexcusabilidad32.
Es que “los conceptos de ‘buena fe’ o ‘mala fe’, no son entidades
extrañas entre sí. Por el contrario, ambos aspectos pueden ser
concebidos como las caras antagónicas de un mismo fenómeno. Por
un lado, la buena fe nos mostrará un rostro lozano, sereno,
invitando a compartir una misma y diáfana verdad. Por el otro, la
mala fe exhibirá un aspecto indefinido, vago, doble, por momentos
cambiante, como lo son las innumerables facetas de la astucia y la
deslealtad. La mutua exclusión de ‘buena fe’ ‘mala fe’ no hace más
que confirmar la relación apuntada”33.
Puede verse así que la buena fe es un concepto que el derecho
ha edificado para legitimar situaciones que serían ilegítimas si no
estuvieran bonificadas por ella: por ejemplo, la buena fe libera a
quien la acredite de la responsabilidad que en otra situación le
cabría por determinado hecho (un periodista que expone hechos
que no son ciertos, pero que creía tales de buena fe, no puede ser
penado por ellos; un contratante que ha suscripto un contrato
nulo, carece de responsabilidad si acredita su buena fe; el
contrayente de buena fe no contrae responsabilidad, ni civil ni
penal derivada de un matrimonio nulo; la buena fe legitima la
posesión de un inmueble y permite la usucapión breve, también
llamada prescripción corta); la buena fe exime de restituir las
31DE TRAZEIGNES GRANDA, Fernando, “Desacralizando la buena fe en el
32CNCiv., Sala H, 16/7/97, “L„ J. P. c/A. B„ F.”, LL, 1998D14 y DJ,
199821137.
33CAMPS, Carlos Enrique NOLFI, Luis María NOI.FI, Martín Miguel, “La
doctrina de los propios actos como garantía de la solidaridad social”, en LL,
1996B781.
cosas fungibles que fueron consumidas en virtud de la declaración
de nulidad de un acto jurídico34.
Hasta aquí venimos describiendo una dimensión cognoscitiva:
la buena fe como concepto radica en la creencia de actuación
correcta. Pero además de un concepto jurídico indeterminado, que
el juez debe delimitar en su alcance y completar sus elementos en
cada caso, la buena fe es un principio general del derecho,
consistente en un imperativo de conducta honesta, diligente,
correcta. Pero la reforma de los Códigos del siglo XIX incorporó otra
dimensión de la buena fe: el principio general de la buena fe (art.
1198 del CC arg. y 7 del CC español)35.
La buena fe opera en esta segunda dimensión como un prin
cipio jurídico superior y general en todo ordenamiento social ju
rídicamente organizado, “valor fundamental en la jerarquía de los
valores jurídicos que rige por igual en el campo del derecho privado
y del derecho público, por lo que carece de sentido querer retacear
su vigencia en el campo de este último, sirviendo como dato de
orientación general, completando el ordenamiento jurídico y
dotándolo de flexibilidad, impidiendo soluciones que, de ser
adoptadas, serían contrarias a la equidad”36.
En esta segunda acepción, la buena fe es una regla de conducta
“que exige a las personas de derecho una lealtad y una honestidad
que excluya toda intención maliciosa. Es una norma de
comportamiento que debería ser apreciada in abstracto; es una
buena felealtad que el derecho positivo impone en las relaciones
contractuales y extracontractuales”37.
También se ha dicho que “el principio de la buena fe es aquel
que encarna la idea de honestidad y en el cual se fundamenta la
garantía de justicia y equidad. Santo Tomás sostuvo que la justicia
es la propia rectitud que se constituye acerca de las cosas
exteriores usadas por el hombre, las cuales son la materia de la
justicia. Pero esa rectitud implica una ordenación hacia el fin
debido y a la ley divina, que es la regla de la voluntad humana y es
común a toda virtud. Ya en su tiempo, Platón se refería a la justicia
‘como la recta ordenación de todas las facultades y virtudes del
34Cfr. LÓPEZ MESA, M. ROGEL VIDE, C., La doctrina de los actos propios,
Reus, Madrid, 2005, Cap. III.
35Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de
mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/ cobro
de pesos”, voto Dr. López Mesa.
36REZZÓNICO, Juan Carlos, “Efecto expansivo de la buena fe”, LL, 1991 C
516.
37IVON LOUSSOUARN, M., “La buena fe”, t. II, p. 9.
hombre’. Se trata en definitiva, de la honestidad llevada al terreno
jurídico (honeste vivere)...”38.
En esta segunda dimensión, como principio general del derecho
la buena fe viene acrecentando su área de influencia desde hace
unos veinticinco años39.
El principio general de la buena fe, contenido en el art. 1198 del
CC y ahora desparramado en diversas normas, como los arts. 9, 10
in fine, 144, 1er párr.; 292, 2o párr.; 398, 427, 729, 961, 991, 1061,
1483, inc. a); 1484, inc. a); 1710, inc. b); 1732 y 1743 del nuevo
CCC, es una especie de sol en el universo jurídico argentino,
porque todas las demás normas son iluminadas por ella y bajo su
imperio nadie puede pretender hacer valer derechos de mala fe40.
Así, el principio general de la buena fe o deber de actuar de
buena fe, como se prefiera es una exigencia insustituible,
incanjeable e infungible de toda pretensión en derecho. Nadie
puede hacer valer pretensiones sin este recaudo. Ningún segmento
ni ningún plano del ordenamiento jurídico argentino escapa del
principio general que receptara el art. 1198 CC en su reforma de
1968 41 y que ahora recepta el art. 9 CCC y sus concordantes, ya
señalados.
La buena fe implica, entonces, una serie de obligaciones que se
tornan exigibles según las circunstancias y la naturaleza de la
actuación del sujeto; el principio general de la buena fe siempre
exige una actuación honesta, bien intencionada, pero esta
obligación se desdobla en la obligación de información a la
contraparte sobre aspectos esenciales del negocio a celebrar, la
obligación de no actuar en forma reticente, es decir, silenciando
aspectos centrales que afectan el consentimiento prestado, en la
obligación de no contravenir con hechos las declaraciones o
actuaciones anteriores, la obligación de no defraudar una confianza
o apariencia generada, etc.42.
38LÓPEZ FIDANZA, Alberto J., “El principio de la buena fe”, en La Ley del
24/8/04, p. 1.
39CASEY, Jérôme, “De la bonne foi et de la modération dans la formation du
contrat”, Recueil Dalloz, t. 1998, sec. Jurisprudence, p. 208.
40Càm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo, Amelia c/
Polacco, Ricardo César s/sumario” (expte. n° 22.728 año 2008), según mi
voto.
41Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de
42Cám. Apels. Trelew, Sala A, 3/7/08, “Mansilla, Fernando c/Empresa
Benítez Hugo S.R.L. y otros” (expte. n° 22.753 año 2008) y Sala A, 20/8/08,
“Artero de Redondo, Amelia c/Polacco, Ricardo César s/sumario”.
Con profundidad se ha expresado: “La buena fe se consus

tancia con la obligatoriedad de la adopción de determinados
comportamientos en una relación jurídica específica, siendo, en
última medida, una obligación de cooperación entre las partes. Eso
es así, porque la buena fe objetiva es lo que se califica como una
cláusula o principio general y, por tanto, es capaz de generar
normas heterónomas y detectables por el juez cuando esté ante
determinadas conductas típicas. La materialización de esas normas
heterónomas impone un patrón de conducta a las partes de la
relación obligacional, de forma que, respetándose los intereses
legítimos del otro, se les imponen deberes o incluso limitaciones de
derechos, objetivando siempre la concreción de los fines de la
relación obligacional”43.
El principio general de la buena fe no constituye un puro ele
mento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una
norma jurídica completa, que, además, se eleva a la categoría de
un principio general de derecho; todas las personas, todos los
miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena
fe en sus recíprocas relaciones, lealmente, no sólo en la fase previa,
sino también en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya
constituidas entre ellos44.
En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe
posee un alcance absoluto e irradia su influencia en todas las
esferas, en todas las situaciones, en todas las relaciones jurídicas.
Ello, al punto de que nadie puede hacer valer derechos que
contravengan dicho principio45.
43MARTINS, Raphael Manháes, “Análise Paradigmática do Direito das Obri
gagòes: Boafé, Deveres Laterais e Violapóes Positivas do Contrato”, p. 223.
4430 Cfr. voto Dr. Noceti, ST Jujuy, Sala I, 9/3/84, “Valí de Alonso, Ester
c/Círculo de Personal Subalterno de la Policía de Jujuy y otra”, ED, 109 165;
CNCom., Sala B, 5/2/99, “Zunghiri, H. J. c/Sánchez, Carlos y otros”, LL,
1999D193 y DJ, 19992127.
45ol Cám. Apels. Trelew, Sala A, 3/7/08, “Mansilla, Fernando c/Empresa
Benítez Hugo S.R.L. y otros”, voto Dr. López Mesa.
Se ha juzgado correctamente que, conforme con los principios
generales que regulan los contratos, es deber de las partes actuar
de buena fe en la etapa previa a su formación, así como durante su
celebración y ejecución. Esta regla incluye, por ministerio de la ley,
un cúmulo de prestaciones accesorias en la obligación contractual
y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar
algo desleal o incorrecto52.
La “buena fe” es una exigencia que domina todo el ordena
miento jurídico, no sólo en lo referente a la constitución de la
relación, sino también en la ejecución e interpretación de cualquier
aspecto de la convención, exigiéndose una conducta clara, diligente
y sincera de las partes, tanto en el proceso formativo de los
contratos como durante toda su vigencia y hasta su posterior
extinción para que funcione adecuadamente53.
Es que el art. 1198, inc. 1, CC legisla la buena fe con contenido
general, constituyendo una normaeje de todo el sistema04. Y lo
propio hacen ahora los arts. 9, 729 y 961 CCC.
En palabras del profesor Jorge Mosset Iturraspe, “la buena fe
es, asimismo, un criterio o principio de indudable vigencia en orden
a la interpretación del contrato, en cuanto: a) ordena conductas
probas, dignas, leales y descarta todo proceder contrario a esas
pautas buena fe objetiva; 2) manda ajustarse a la apariencia, a lo
que el otro contratante pueda entender o creer, para no defraudar
la confianza suscitada buena fe subjetiva...”53.
El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe
tiene la función de colmar las inevitables lagunas del sistema legal;
la ley, por cuidada y detallista que sea, no puede prever todas las
situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos los
abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la
otra. La ley sólo previene las situaciones más frecuentes,
eliminando o prohibiendo los abusos más comunes;
°2 CNCom. Sala B, 28/4/98, “Finvercon S.A. c/Pierro, Claudia A.”, LL,
1998C624 DJ, 199821220.
°3 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de
°4 Cám. Ia CC La Plata, Sala II, 28/2/91, “Parras, Oscar A. c/Viviendas Los
Angeles”, LL, 1991E452.
°° MOSSF.T ITURRASPK, Jorge, comentario al art. 1198 CC, en Bueres
Highton, Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3C, p. 46.
muchas conductas reprochables escaparían a las espesas redes de
la normatividad, si debiera considerarse permitido o lícito
cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. Tampoco
puede pretender regulárselo todo, prohibiendo con anterioridad
conductas que imaginariamente podrían eventualmente realizarse;
ello, cabe imaginar, provocaría la asfixia absoluta del tráfico o bien
el desconocimiento de la ley46.
“La buena fe es un estándar o un modelo ideal de conducta
social. Aquella conducta social que se considera como
paradigmática” 47.
El principio general de la buena fe cierra el sistema legislativo,
es decir, ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se
manifiestan en las cambiantes circunstancias de la vida social.
Este principio general permite identificar otras prohibiciones y
otras obligaciones no contenidas en la ley, por lo que es acertado
decir, en alguna medida, que condiciona el ejercicio de ciertos
derechos reconocidos legislativamente a los particulares48.
En otras palabras, la buena fe es la llave de corte que permite
evitar la malicia en ciertos casos de ejercicio disfuncional de
derechos o de maquinaciones tendientes a provocar daños a través
del uso desviado de resortes legales, inicialmente legítimos. Es
decir que constituye un freno a las posibilidades de ejercer los
derechos, un valladar que no se puede traspasar en algunos casos
o un sendero sin retorno, cuando se han creado expectativas en
terceros, o se ha creado una apariencia de que se actuará de tal o
cual manera en el futuro49.
El principio de buena fe exige en los sujetos una positiva ac
titud de cooperación y generación de confianza en las propias
declaraciones, manteniendo la palabra empeñada y operando como
límite a los derechos subjetivos50.
46 LÓPEZ MESA, M. ROGEI. VIDE, C., La doctrina de los actos propios, Cap. III.
4707 DIEZ PICAZO, Luis, prólogo a El principio general de la buena fe, de
Franz Wieacker, Civitas, Madrid, 1986, p. 13.
4838 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería
49°9 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería
50Cám. Apel. Concordia, Sala CC III, 8/4/99, “Álvarez, Carlos A. y otro
c/Osengar, Jaime”, LL, 2000C929 (42.773S) y LL Litoral, 2000233.
Con su particular agudeza, el profesor Lacruz Berdejo decía que
“desde siempre se ha entendido que el derecho subjetivo ha de
ejercitarse con la posible moderación y prudencia, en particular,
cuando choca con intereses ajenos... la buena fe sólo puede
predicarse de la actitud de uno en relación con otro (y viceversa):
significa que este otro, según la estimación habitual de la gente
puede esperar determinada conducta, o que no ha de temer otras
distintas y perjudiciales; una lealtad, un obrar en buena concien
cia, que lo mismo puede aplicarse a los derechos absolutos que al
comportamiento recíproco de acreedor y deudor”51.
Adolfo Di Majo apuntaba que la valoración de la buena fe, por
su propia naturaleza, consiente una particular aprehensión del
caso concreto y permite apreciar si una solución determinada se
adapta a las particulares circunstancias del caso52.
Cualquier persona suscribirá, sin dudarlo, que los jueces deben
evitar por todos los medios a su alcance la comisión de abusos,
tutelando la buena fe de los justiciables. Como las estratagemas y
argucias tendientes a defraudar son infinitas y variables y cada día
surgen nuevas, el legislador no puede prever todos los casos
posibles y, en consecuencia, sienta los principios generales,
estableciendo normas abiertas; queda librado, entonces, a la in
teligencia y buen juicio del juez la aplicación del estándar a cada
caso concreto. Por ello, la buena fe detenta una notable aptitud
jurígena, es decir que permite extraer, a partir de ciertos postu
lados fundamentales, materiales para ir ampliando su esfera de
aplicación a las situaciones nuevas que se presentan53.
Claro que este principio general debe concretarse en cada caso
determinado, siendo inviable una dogmatización doctrinaria en
abstracto; la generalidad del principio hace que, justamente, le falte
un contenido inmanente determinado perfectamente a priori y con
alcance general. Pero será el intérprete el que, analizando las
circunstancias del caso, le asigne un contorno preciso, en la
situación analizada.
51LACRUZ BERDF.JO, José Luis, Elementos de Derecho Civil I, Parte General,
Bosch, Barcelona, 1974, p. 253.
52Di MAJO, Adolfo, “Condizioni generali di contratto e diritto dispositivo”,
Studi in onore di Francesco Santoro Passarelli, Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, Napoli, 1972, voi. II, pp. 99 y ss.
53Càm. Apel. Concordia, Sala CC III, 8/4/99, “Àlvarez, Carlos A. y otro
c/Osengar, Jaime”.
Por otra parte, el principio general de la buena fe no debe ser
entendido como un concepto vacío, mucho menos vago, ya que se
trata de un concepto valorativo, que permite asignarle un
contenido mínimo(’4, el que facilita a un intérprete cuidadoso, a
través de un ejercicio relacional con los demás datos de la realidad,
establecer el correcto alcance del principio general en cada caso y
sus derivaciones lógicas y admisibles.
Como sea, la buena fe es responsable por introducir en el de
recho de las obligaciones, tres nociones fundamentales:
1) La imposición de criterios éticos de cumplimiento y de ac
tuación de las partes en el nacimiento, desenvolvimiento y extinción
de las obligaciones, lo que aleja a nuestra disciplina del paradigma
decimonónico del deber de las partes de dar cumplimiento a la
obligación como un mero deber formal y despojado de toda
valoración o calificación. Un ejemplo que dan algunos doctrinarios
en este sentido es el del deudor que se proponga cumplir ciertas
obligaciones suyas un día en el que sabe que le ha ocurrido una
tragedia familiar al acreedor, utilizando esto como excusa para
buscar liberarse de su obligación54 55.
2) La noción de cooperación para el cumplimiento: “Integrada a
la eticidad está la noción de cooperación en la relación obliga
cional. Entre sujetos activo y pasivo unidos en una relación
polarizada, esto es, siendo ellos polos de una relación obliga
cional compleja, no debe existir una situación de competición. Al
contrario, la buena fe actúa imponiendo a los sujetos que, teniendo
en vista los fines de la relación obligacional, actúen en cooperación
entre sí. Esto ocurrirá, no apenas evitando medidas contrarias a la
consecución de los fines de la relación, sino también poniendo en
práctica actos necesarios para la consecución de esos fines”56.
3) La determinación de que el contenido de la relación jurídica
obligacional está determinado, además, de lo establecido por las
partes, por deberes laterales de comportamiento, como los de se
guridad, información, garantía, etc.
54MARTINS, Raphael Manháes, “Análise Paradigmática do Direito das Obri
gagóes: Boafé, Deveres Laterais e Violagóes Positivas do Contrato”, p. 217.
556a MARTINS, “Análise Paradigmática do Direito das Obrigagóes...”, cit., p.
224.
56MARTINS, “Análise Paradigmática do Direito das Obrigacóes...”, cit., p.
224.
El cuarto pilares la existencia de reglas limitativas del tráfico

jurídico, tendientes a evitar el lavado de dinero.
Durante siglos y hasta milenios al derecho de las obligaciones
no le preocupaba de dónde salían los fondos o los bienes con que el
deudor cumplía sus obligaciones, con tal de que las cumpliera y
con tal de que un tercero no los reclamara luego o coetáneamente.
El viejo derecho de las obligaciones privilegiaba claramente la
fluidez y la seguridad del tráfico por sobre otras consideraciones.
Era más importante el funcionamiento del sistema que la
verificación de la procedencia de los fondos y bienes con que se
pagaba o negociaba.
Este esquema comenzó a ceder luego de la Segunda Guerra
Mundial, después del Holocausto, cuando se investigaron a
cabalidad decenas de miles de transacciones realizadas con bienes
expoliados a ciudadanos judíos. La Ordenanza de Expoliación
francesa del 21 de abril de 1945 fue una de las primeras normas
que privilegió el origen de los bienes por sobre la seguridad y fluidez
del tráfico.
Como bien dice Passa, esta ordenanza “buscó borrar una si
tuación intolerable disponiendo la nulidad de los actos de dispo
sición constitutivos de expoliación y la restitución a las víctimas de
los bienes que les fueron expoliados”57.
Las miles de decisiones dictadas a partir de la ordenanza,
buscaron hacer justicia material en numerosos casos por aplicación
de nociones nuevas, que se apartaron del régimen de derecho
común en materia de nulidades y restituciones58.
Para apreciar la magnitud de las consecuencias de las trans
ferencias patrimoniales efectuadas bajo violencia durante la
ocupación nazi de Francia, baste decir que pese a que resolvió
muchos casos, la ordenanza citada no consiguió dar solución a
muchos otros; cuando ello quedó evidenciado, luego de muchos
años de intentos, el Estado francés creó la Comisión Mattéoli,
instituida el 25 de marzo de 1997 por decisión del Primer Minis
57PASSA, J., “Condamnation du musée du Louvre à restituer des tableaux
aux héritiers des propriétaires spoliés durant l’Occupation”, Recueil Dalloz, t.
1999, sec. Jurisprudence, p. 535.
58PASSA, J., “Condamnation du musée du Louvre à restituer des tableaux
aux héritiers des propriétaires spoliés durant l’Occupation”, p. 535.
tro, encargada de estudiar los casos remanentes de expoliación de
bienes confiscados a los judíos residentes en Francia, ocurridos
durante la ocupación nazif,°.
Al año siguiente del 31 de noviembre al 4 de diciembre de 1998,
se desarrolló en Washington la conferencia sobre la expoliación de
los judíos durante la Segunda Guerra Mundial.
A la par, pero también favorecido por estas iniciativas, y fun
dado en el peligro creciente que la delincuencia organizada sig
nificaba para la sociedad libre, comenzó a abrirse paso en el
mundo un movimiento destinado a evitar el lavado de activos de
origen ilícito, como el tráfico de armas, el tráfico de personas, el
tráfico de drogas, la prostitución, la corrupción, etc.
Surgieron entonces, y luego se consolidaron y ampliaron, una
serie de convenciones internacionales contra el lavado de dinero y
bienes de origen ilícito, principalmente como un episodio de lucha
contra las drogas, pero luego como una forma de control de la
moralidad y licitud de las transacciones.
En los últimos años, a la par de la fluidez y seguridad del tráfi
co, el nuevo derecho de las obligaciones se ocupa también de que
los bienes que se emplean para pagar o para negociar, o los dineros
involucrados en transacciones, no sean de origen ilícito, lo que hoy
importa tanto o más que la fluidez del tráfico y el pago mismo.
Ya no es indiferente la procedencia de los fondos, ni la única
restricción a su origen es que un tercero no los reclame, sino que
hoy se analizan a su respecto consideraciones de tipo ma
croeconómico, como el grave daño que hace a la economía real y
transparente el lavado de activos, que distorsiona el funciona
miento del mercado, carteliza las actividades, compra empresas
legales con fondos ilegales y las pone al servicio de intenciones no
claras, subvierte el funcionamiento económico al no importar la
eficiencia y la sustentabilidad económica de las empresas en que se
lava dinero, las que terminan compitiendo con ventajas con
aquellas que se dedican a similar actividad y viven de sus propios
fondos y de su eficiencia.
Ergo, ha cambiado bastante en los últimos años el espíritu del
derecho de las obligaciones en este aspecto. 59
59La Comisión Mattéoli puso de resalto en un informe suyo que la

Administración, y sobre todo la Dirección de Museos de Francia, debían
consagrar los mayores esfuerzos para identificar a los propietarios de las obras
expoliadas.
Por último, el arbotante suplementario de apoyo es el principio de
que todo patrimonio que gira puede quebrar.
La quiebra es un procedimiento judicial, de naturaleza colecti
va, tendiente a realizar el activo ordenadamente, alejando el caos y
los abusos en la ejecución de un patrimonio que se muestra
impotente, para satisfacer todas las deudas que ha generado.
Jurisprudencialmente se ha dicho que la insolvencia o cesación
de pagos equivale al concepto económico de quiebra, como estado
de un patrimonio impotente para satisfacer regularmente y con
medios normales las deudas exigibles que lo gravan. Pero para que
el ordenamiento jurídico aprehenda ese fenómeno para regular sus
efectos e instrumentar el proceso adecuado a tales fines, es
necesario que tal impotencia patrimonial calificada se revele de
alguna manera, se traduzca al exterior de suerte que pueda ser
juzgada como verdadera cesación de pagos. La quiebra, en sentido
jurídico, existe en la medida en que existe quiebra en sentido
económico, o insolvencia o estado de cesación de pagos70.
Los términos equivalentes “cesación de pagos”, “insolvencia” y
“quiebra económica” se definen como aquel estado del patrimonio
que sin disponibilidad del crédito se revela impotente para atender
las obligaciones exigibles con los bienes normales realizables en
oportunidad de dicha exigibilidad71.
Durante muchos siglos la bancarrota o quiebra era una si
tuación extrema, pero necesaria en ocasiones, a la que se llegaba
cuando el patrimonio de una persona, normalmente un empresario,
se mostraba impotente para satisfacer sus deudas; ella cumplía la
finalidad depuradora, haciendo que el mercado absorbiera los
excesos, quitando de él durante un tiempo a aquellos que hacían
operaciones arriesgadas, no medían bien los valores en juego o
tenían simplemente mala suerte.
Era una verdad de fe que todo patrimonio que girara en plaza
podía quebrar. Ha llegado a decirse que un capitalismo sin quie
bras es como una religión sin infierno, con lo que el concepto
infamante, vergonzante, casi pecaminoso que una declaración de
quiebra lleva aparejado es fácil de ver.
'°C. Civ. y Com. La Matanza, Sala 2 a, 7/11/00, “Autopartes M.H. S.A.

s/pedido de quiebra”, en Juba sum. B3400043.
71
C. Civ. y Com. Morón, Sala 2“, 31/8/95, “Labarta, Oscar Esteban s/
pedido de quiebra", Juba sum. B2350791.
Sin embargo, en los últimos lustros se ha venido intentando
desdramatizar las quiebras, quitándoles ese tizne inmoral que
antes tenían, para convertirlas en una situación más del
capitalismo. De la mano con este proceso de desdramatización se
ha ido restringiendo la aplicación del criterio rector de que todo
patrimonio puede quebrar, extrayendo ciertos patrimonios y
ciertos agentes económicos de la regla de la quiebra, aplicable a
todos los sujetos económicos.
De tal modo, el principio de que todo patrimonio puede que
brar, otrora verdad de fe del derecho, ha sido últimamente rela
tivizado en parte al establecerse restricciones a la declaración de
quiebra de ciertas empresas o personas jurídicas, en vista de las
graves consecuencias que tendría su quiebra, o a razones de
política legislativa, en ocasiones muy comprensibles y en otras,
más que nada, emotivas, como la veda de la quiebra de las enti
dades deportivas72.
Existen hoy diversos deudores y patrimonios insolventes que
no quiebran. Para poner sólo algunos ejemplos, no quiebran los
fideicomisos, los bancos, los clubes de fútbol, etc.
Veremos con más detalle estos supuestos:
a) El fideicomiso. Un fideicomiso es un patrimonio especial de
afectación, destinado a cumplir un fin específico.
El art. 1666 del nuevo CCC lo define en estos términos: “Hay
contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante,
transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a
otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en
beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el
contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición
al fideicomisario”.
Al igual que lo hacía la ley 24.441 ante la insolvencia del
patrimonio fiduciario, que establecía un procedimiento de liqui
dación sin quiebra del fideicomiso (art. 16 ley 24.441), también el
nuevo art. 1687, 3er párr., CCC establece: “La insuficiencia de los
bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar
a la declaración de su quiebra”, por lo que no puede el fideicomiso
quebrar, pese a ser un patrimonio que gira en plaza.
rl
Cfr. ley 25.284, denominada de “Régimen especial de administración de
las entidades deportivas con dificultades económicas. Fideicomiso de
administración con control judicial'’, sancionada el 6 de julio de 2000 y
promulgada el 25 de julio de 2000.
b) Las entidades deportivas. La ley 25.284 si bien no dice

expresamente que estas entidades no quiebran establece un fi
deicomiso especial para tratar el problema de su insolvencia e,
incluso, en su art. 5 dispone: “En los supuestos de entidades
deportivas con quiebras decretadas, encuadradas en el art. I o, las
disposiciones de la presente ley, se aplicarán de oficio, cualquiera
sea el estado del proceso, siempre y cuando la autoridad judicial
meritare prima facie la existencia de patrimonio suficiente para la
continuación de la explotación”.
Esta norma significa la demostración más acabada de que no
existe quiebra de la entidad deportiva; ello pues si incluso cuando
la misma ya estuviera en quiebra, tal declaración puede remitir, lo
que significa que esta norma produce una especie de resurrección
de las entidades deportivas, cualesquiera hayan sido las
trapisondas y hasta graves delitos cometidos por sus autoridades,
lo que se explica sólo por la estrecha relación que suele tener el
deporte, en especial el fútbol, y la política, que ha movido a ésta a
salvar a aquél de su colapso económico, aun haciendo cargar el
peso de ello sobre la población.
c) Las en tidades financieras. La ley 21.526, sancionada el 14
de febrero de 1977 establecía en su art. 49: “Las entidades com
prendidas en la presente ley no podrán solicitar la formación de
concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en
quiebra a pedido de terceros. Cuando se la pida por circunstancias
que la harían procedente según la legislación común, los jueces
rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al Banco
Central de la República Argentina para que éste, si así
correspondiere, disponga la liquidación de la entidad”.
Con dicha norma, las entidades financieras no quebraban, sino
que se les revocaba la autorización para funcionar, dando lugar ello
a un procedimiento mayormente administrativo de liquidación, lo
que originó todo tipo de colusiones, arreglos espurios por debajo de
la mesa, desbaratamiento de derechos acordados de ahorristas y
perjuicios al erario público, a la par que el enriquecimiento
exponencial de varios funcionarios públicos deshonestos y
banqueros inmorales.
La ley 25.780 de reformas a la Ley de Entidades Financieras y a
la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina,
sancionada el 27 de agosto de 2003 y promulgada parcialmente el 5
de septiembre de 2003, a través de su art. 11, modificó un poco el
régimen al establecer en dicha norma: “Sus titúvese el art. 50 de la
Ley de Entidades Financieras 21.526
1
y sus modificaciones, por el siguiente: ‘Art. 50: Las entidades

financieras no podrán solicitar la formación de concurso preventivo
ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra de las
entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorización
para funcionar por el Banco Central de la República Argentina. A
partir de esa revocación regirá lo dispuesto en el art. 52 de la
presente ley’”.
Con la nueva norma, en teoría, un banco podría quebrar, pero
luego de dejar de operar como banco, es decir, luego de serle
revocada la autorización para funcionar como tal. En la práctica,
los bancos no quiebran, sino que son absorbidos por otros bancos,
en acuerdos confidenciales, bendecidos por el Banco Central y que
suelen ser satisfactorios para muchos, menos para sus ahorristas.
Todas estas restricciones a la quiebra en supuestos especiales
van de la mano con el principio de que la quiebra es el último
recurso ultima ratio y como tal cualquier otra posibilidad es mejor
que ella, lo que lleva a que muy pocos deudores quiebren. Acaso
aquellos que superen el nivel de malicia, chapucería o estupidez
tolerable a un deudor.
Como sea, no rige con la fuerza de antes el principio de que
todo patrimonio que gira puede quebrar.
3. FUNCIONES QUE CUMPLEN LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones cumplen una función económica vital: son el
medio jurídico, la herramienta indispensable, para que se haga
efectiva la circulación de la riqueza.
En cuanto a su función social, debemos destacar que las
obligaciones contribuyen a que se haga efectiva la colaboración
que todo individuo necesita recibir de los demás integrantes de su
grupo social para desarrollar plenamente sus aptitudes.
Conforme la clásica definición de Aristóteles, el hombre es un
ser gregario por naturaleza (zoonpoliticón); esta eficaz definición
lleva aparejada la conclusión de que toda persona necesita, para
su supervivencia, de la cooperación de los demás integrantes del
grupo, y ella a su vez debe retribuir los servicios que recibe con
otros servicios que presta, o promete prestar.
El cauce más adecuado para que se cumplan estas contra
prestaciones recíprocas, y se haga efectiva la “cooperación social”,
no es otro que el de las relaciones obligacionales, también
llamadas obligatorias.
Estas funciones esenciales que cumplen las obligaciones han

sido reconocidas por diversos regímenes políticos. Para poner un
ejemplo que clarifique cuanto decimos, basta con recordar que los
derechos o relaciones obligacionales no han sido prohibidos ni por
los regímenes totalitarios, que sí prohibieron el derecho real de
propiedad, lo que demuestra que ellas constituyen la urdimbre del
entramado jurídico de una sociedad.
Para apreciar la importancia jurídica, social, económica y
política de esta red de obligaciones basta con poner un ejemplo:
cuando, en 1989, se produjo una de las dos hiperinflaciones que
sufrimos los argentinos, se decía que la “cadena de pagos estaba
cortada”. Esto significaba que el almacenero no cobraba, entonces
al no cobrar no pagaba al mayorista y así sucesivamente; el
camionero no cobraba, por ello, no le pagaba al electricista, el
electricista al odontólogo y así sucesivamente, hasta fracturarse en
varios segmentos la cadena de pagos en el país y llegar a casi
detenerse el intercambio de bienes y servicios.
Esa cadena de pagos, en el fondo, no es más que una red in
visible de obligaciones. Las personas están ligadas unas a otras por
innumerables relaciones obligacionales.
El correcto funcionamiento de esta red de obligaciones tiene
una importancia decisiva para el desarrollo del giro económico y
para el desenvolvimiento de una economía sana en el país.
Así como el derecho civil, es llamado por Larenz “el derecho del
hombre de traje gris” (el derecho del hombre común), cuando
hablamos de derecho de las obligaciones diremos que es el derecho
del cotidiano comercio de la vida.
4. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES: TERMINOLOGÍA
Desde el propio nombre de la asignatura se utiliza la expresión
“Derecho de las Obligaciones”. ¿Porqué hablamos del derecho de las
obligaciones? ¿Por qué, en cambio, no nos referimos simplemente a
Derechos creditorios?
La relación obligacional constituye un derecho personal, de
recho dado contra una persona determinada, por oposición al
derecho real, que se confiere contra cualquier persona, es decir,
contra todos.
Esa relación jurídica, considerada en todos sus elementos, se
denomina “obligación”, expresión que nos parece claramente
superior a las restantes, por diversas razones:
a) El término obligación tiene incorporada la noción de bipo
laridad, un lado activo (acreedor) y otro pasivo (deudor), por lo
que resulta una expresión superior a las restantes que se han

propuesto para el mismo fin.
Ello pues, la faz activa y la faz pasiva de la relación obligatoria
u obligacional son conexas entre sí, esto es, son interdependientes,
pues no existe el uno sin el otro y poner énfasis en una u otra de
ambas facetas implica prescindir de esa interdependencia o
conexidad.
b) Esta expresión pone énfasis en el poder de compulsión sobre
el deudor que implica el nexo obligatorio. Se llama “crédito”
cuando se la contempla desde el lado del acreedor y “deuda” si se
la mira del lado del deudor.
c) Bien ha puesto de relieve Giorgianni que “en definitiva con el
vocablo obligación no se quiere designar sólo la posición su
bordinada del obligado, sino la situación jurídica de conjunto, de la
misma manera que la expresión servidumbre designa en su
conjunto la situación jurídica indicada por ésta y no solamente la
posición subordinada del fundo sirviente.
d) Además, la palabra “obligación” tiene tanta energía y efecto
expansivo en términos jurídicos y lingüísticos que resulta com
prensible su frecuente utilización y su generalización.
El derecho de las obligaciones es, en esencia, el derecho de las
obligaciones patrimoniales, el que ha sido llamado “el derecho del
cotidiano comercio de la vida”, por oposición al derecho comercial o
del comercio, que nace del derecho civil y sólo contempla las
relaciones entre los comerciantes.
El derecho de las obligaciones tiene principalmente en cuenta el
tráfico jurídico: el intercambio de bienes y servicios.
5. INCONVENIENCIA DE EMPLEAR TERMINOLOGÍAS ALTERNATIVAS
No nos parece conveniente la denominación Derechos Credi
torios, ya que éstos focalizan sólo el aspecto activo de la obligación
(atinente al acreedor). No comprende las dos facetas de la relación
(acreedor deudor). Si así los llamáramos, estaríamos hablando,
más que nada, de la faz activa, y pondríamos en la oscuridad, en la
penumbra, la faz pasiva del derecho. Por eso, creemos más
conveniente utilizar la expresión derecho de las obligaciones.
Tampoco sería bueno hablar de derechos personales, porque
esta expresión podría inducir al equívoco de confundir los vínculos
de que estamos ocupándonos, de esencia patrimonial, con los
derechos personalísimos o de la personalidad, categoría
que guarda cierto parecido terminológico, pero ninguna co

rrespondencia sustancial. Ello generaría la necesidad de hacer,
entonces, la distinción de que son derechos personales pero no
personalísimos. Porque personalísimos son los derechos que no
están ligados a los bienes, los derechos precipuos del hombre, los
bienes más entrañablemente queridos y respetados por el hombre,
tales como el derecho al honor, la imagen, la integridad física, la
vida, etc. Y ya implicaría una complicación hacer esta disquisición.
Por ello, vamos a quedarnos con el término que da nombre a
esta materia: Derecho de las Obligaciones. Esta terminología la
define desde hace muchísimos años y prácticamente la mayoría de
los tratados del derecho continental, tanto europeos, como
latinoamericanos, la utilizan.
Además, la mayoría de las obras clásicas, como las de Pothier,
Ripert y Boulanger, Larombiére, BaudryLacantinerie y Barde,
Saleilles, Gaudemet, Demogue, Rossel, Barassi, Giorgianni,
Polacco, Pacchioni, etc., en Europa, y entre nosotros, Cazeaux y
Trigo Represas, Borda, Colmo, entre muchos otros, así lo
denominan.
Por lo anteriormente expuesto, no vemos motivo para cambiar
aquí tal nomenclatura, que nos parece correcta. 60
60CONCEPTO DE OBLIGACIÓN: DEFINICIÓN DE LAS INSTITUTAS Y OTRAS MÁS
MODERNAS
Certeramente se ha precisado que “el concepto de ‘obligación’ es
una de las categorías fundamentales sobre las cuales se fun
damenta el entero ordenamiento jurídico, es decir que no cons
tituye una idea suelta y contingente, sino que aparece como una de
las piedras de basamento. Por ello, no puede considerarse a la
ligera ni con la comodidad de los resultados de anteriores
investigaciones que puedan aceptarse según su supervivencia y sin
análisis crítico. En sentido general, resulta conveniente recordar la
importancia del rigor en el tratamiento de los conceptos, como bien
lo apunta Cornu: ‘La categoría jurídica es el lugar de un concepto.
Cada categoría corresponde a una noción abstracta que se
caracteriza por la reunión de los elementos constantes y necesarios’
(1997: 127). Así, el jurista está obligado a buscar los elementos
constitutivos de la noción, los elementos característicos que
forman, por su asociación, el criterio de la categoría jurídica. Bajo
esta perspectiva, las obligaciones, es
nada más que el conjunto de ciertas situaciones jurídicas que

cumplen ciertos datos característicos y específicos, o más clara
mente, son una especie de situaciones jurídicas”61.
Empecemos por el principio, expresando que el Código de Vé
lez, al igual que la mayoría de los Códigos Civiles 62, no definía a la
obligación, por lo que fue menester recurrir a otras definiciones, en
su defecto.
“La palabra obligare es relativamente antigua aparece ya en las
comedias de Plauto y significa ‘atar’. En el lenguaje jurídico tiene
dos acepciones: obligare rem, ‘atar una cosa’, ‘darla en garantía’, y
obligare personam, ‘imponer un deber a una persona’. En contraste
con obligare, el sustantivo obligatio surge tardíamente, se le
encuentra por primera vez en Cicerón. Así las cosas, no era todavía
corriente al final de la República y es que, como es sabido, la
lengua latina era poco propicia a la admisión de nuevos nombres.
Con todo, en la época clásica, obligatio fue un término jurídico bien
conocido y lo mismo que obligare usado en relación con cosas y
personas (obligatio rei, obligatio personae). Se admitió que el verbo
obligo tiene como vínculo derivado la obligatio, pero se discutió
sobre la naturaleza material o ideal de esta vinculación. Así,
Gioffredi, hace medio siglo, defendió el carácter de vínculo ideal de
la obligatio frente a la opinión, más extendida entonces, que
consideraba existente un vínculo material de sujeción de la
persona obligada. Se entendió, apoyándose en Plauto, que obligari
se refería prioritariamente a las cosas dadas en garantía' más que
a las personas de los deudores”63.
61Cfr. MARTÍNEZ, LUZ María AVILA, Flor María URDANETA, Eugenio, “Análisis
comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y el derecho
moderno”, en Telos (Revista de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias
Sociales), Universidad Rafael Belloso Chacón, vol. 10 (2), p. 328 y en
www.redalyc.org.
62Como excepciones a ia tendencia general de no definir a la obligación,
cabe citar al Código guatemalteco (art. 1319, Código sancionado por dec.ley
106) y al Código Civil de Filipinas (art. 1156, Código vigente desde el 30 de
agosto de 1950).
6313 RODRÍGUEZ ENNES, Luis, “En torno al derecho romano de
obligaciones”, p. 693, en http://ruc.udc.es/.
“Obligatio est vinculum juris quod necessitate
adstringimur alicuius solvendae rei, secundum
nostrae civitatis iure”.
DEFINICIÓN DE LAS INSTITUÍAS
(La obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe a
pagar algo a otro, según el derecho civil”).
i
En sentido lato: obligación es sinónimo de sometimiento, su
jeción, restricción de la libertad o de la voluntad. Yo tengo una
obligación cuando en algún punto mi libertad está restringida,
respecto de alguien. Cuando le debo dar algo a alguien, cuando no
puedo hacer algo, cuando tengo obligación de hacer determinada
cosa. En cualquiera de estas situaciones, estoy involucrado en una
relación obligacional.
La definición de las Instituías, que es la más clásica, ha sido un
concepto afortunado, como dijera Demogue, y Pothier reprodujo76.
Ella inspiró el art. 1101 del Código Napoleón, y otros muchos
ordenamientos civiles del siglo XIX la receptaron, la reprodujeron o
al menos la mencionaron77.
Pero no es una definición aceptada por todos los autores; más
aún, la mayoría de los civilistas modernos no está de acuerdo con
ella.
Actualmente, el tema es meramente histórico, ya que la omisión
de Vélez de definir la obligación ha sido salvada por el nuevo Código
Civil y Comercial sancionado por ley 26.994, el que en su art. 724
establece: “Definición. La obligación es una relación jurídica en
virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor
una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
interés”.
'6 Cfr. POTHIER, Robert, Traité des obligations, n° I.
77
DEMOC.UK, René, Traité des obligations en général, vol. 1, p. 3.
Esta definición ha sido severamente criticada por incompleta64
y por innecesaria, expresándose que ella “no delinea o precisa una
‘regla de conducta’ que resulte imprescindible para conferir un
marco legal adecuado a las relaciones obligaciona les, tampoco
tiene por objeto restringir la significación del término a las ideas
que reúnan todas las condiciones establecidas por la ley. Por el
contrario, no alcanza a comprender o abarcar a la obligación de
manera íntegra, no la contempla como fenómeno jurídico
‘complejo’, pues en su formulación se remarca desmedidamente la
dimensión de las obligaciones nacidas de actos jurídicos y deja de
lado la de los hechos ilícitos por directa violación del neminem
laedere o alterum non laedere. La responsabilidad por
incumplimiento no puede considerarse un fenómeno ajeno a la
estructura conceptual de la obligación que se vincule a esta sólo
ocasionalmente (Giorgianni), y refuerza este criterio la unificación
de los regímenes de responsabilidad civil que el Proyecto formula
(art. 1716). En suma, la obligación debe ser concebida como un
‘vínculo complejo’ que contemple las dos virtualidades
(Llambías)”65.
Sea como fuere, lo cierto es que tratándose de una definición
legal, ella, pese a su imperfección, impera, por lo que no merece la
pena quedarse en la crítica, sino que debe avanzarse en el
comentario y análisis de los elementos que ella menciona o
involucra.
Los elementos de la obligación son:
1) Dos sujetos (acreedor y deudor), ligados por un vínculo ju
rídico. Este elemento está expreso en la definición del art. 724
CCC. Para poner un ejemplo una obligación es como una moneda:
tiene dos caras, una correspondiente al acreedor y otra al deudor
(bipolaridad). Sin embargo, se ha dicho que “el acreedor es el
sujeto ‘prevalente’ pues cuenta con el derecho de exigir al deudor
el cumplimiento de la prestación, deber específico y calificado, en
procura de satisfacer su interés lícito”66.
64MARTÍNEZ, Jorge P., “El concepto normativo de la obligación”, LL, rev.
13/1/15, p. 1.
65UBIRÍA, Fernando A., “Obligaciones en general: disposiciones generales”,
p. 354.
66UENRÍA, Fernando A., “Obligaciones en general: disposiciones generales”,
p. 354.
2) Relación jurídica o vínculo jurídico entre esos dos sujetos. El
art. 724 CCC habla de relación jurídica, pero ella y el vínculo son
conceptos equivalentes.
3) Prestación. El nuevo art. 724 CCC habla de “una prestación
destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”. Dicha
prestación puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Ella debe
tener contenido patrimonial, no pudiendo ser una abstracción.
Interpretado a contrario sensu el art. 724 CCC, si al deudor no
puede exigírsele una prestación que satisfaga el interés lícito del
acreedor, no hay en verdad una obligación, sino una apariencia de
tal.
Por ende, no hay obligación sin prestación, ya que quien no se
obliga a satisfacer una prestación no se obliga a nada, por ejemplo,
no puedo firmar un convenio con un vecino para obligarme a
saludarlo afectuosamente todos los días; ello, porque tampoco el
contenido puede ser metajurídico; el contenido también tiene que
ser jurídico y posible (no me puedo obligar a un contenido
imposible, como por ejemplo tocar el cielo con las manos). No
puede tampoco ser inmoral.
El art. 725 del nuevo CCC establece: “La prestación que cons
tituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente
posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valo
ración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o
extrapatrimonial del acreedor”.
Finalmente, debe destacarse un rasgo esencial de la obligación:
que el goce o el disfrute del derecho, el acreedor lo logra no en
forma directa sino sólo mediante la actividad del deudor. La
relación obligacional incide más sobre la persona que sobre el
patrimonio del deudor; no convierte al acreedor en dueño de nada;
él no hace suya la cosa del deudor sino que coloca a éste en la
necesidad de dar algo, de realizar un hecho o de ejecutar una
prestación.
Algunos autores han señalado errores o vacíos en la definición
de las Institutas, pero el nuevo Código Civil y Comercial
sancionado por ley 26.994 sigue sus aguas, en lo tocante a los tres
elementos de la obligación, por lo que nos mantendremos dentro
de su esquema.
, Otros autores, en cambio, proponen cambios o agregados en la
definición. Por ejemplo, algunos proponen cambiar y aclarar que la
prestación debe ser de dar, hacer o no hacer una cosa. Es decir,
proponen completar el tercer elemento.
Otros dicen que hay que agregar que en caso de incumpli

miento del deudor es responsable ante el acreedor con todo su
patrimonio (esto lo proponen los profesores españoles Ramón Roca
Sastre y Arias Ramos).
El ilustre jurista español Don Ramón María Roca Sastre define:
“La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual un
sujeto o varios tiene el derecho a exigir (pretensión) a otro sujeto (o
varios) una determinada prestación (consistente en dar, hacer o no
hacer) y en su defecto a procurarse una congrua satisfacción
equivalente, a base de la responsabilidad patrimonial del deudor”.
En este concepto se enfoca fundamentalmente la situación
jurídica del acreedor; se pone el acento especialmente sobre el
aspecto positivo de la obligación. Por sobre todas las cosas, toma
en cuenta la facultad del acreedor: en virtud de la obligación, el
acreedor tiene la facultad de exigir del deudor el cumplimiento de
una prestación.
Y con un simple objetivo comparativo, daremos otra definición
en la que, al revés, se habla especialmente de la situación del
deudor. El eminente jurista italiano Victorio Polacco dice que la
obligación “es una relación jurídica patrimonial mediante la cual
un sujeto pasivo denominado deudor, está obligado hacia un
titular activo denominado acreedor con una prestación de índole
positiva o negativa”. Aquí, como vemos, se ha pasado a la posición
opuesta; se habla de la persona obligada.
Finalmente, también nos parece de interés la definición de Mes
sineo: “Por obligación, o relación obligatoria, debe entenderse una
relación entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de
ellos (deudor: llamado, a veces, promitente) queda ‘obligado’, esto
es, sometido a un deber, o ‘comprometido’ frente al otro (acreedor:
llamado, a veces, estipulante) a cumplir una prestación, o sea a
desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patri
monialmente valorable; y se atribuye al acreedor un correspon
diente poder, que consiste en la pretensión a la prestación”67.
Si bien indudablemente estas definiciones son técnicamente
muy superiores a la de las Instituías, creemos que no es bueno
hacer tantas disquisiciones si se desea que al hablar se pueda ser
entendido.
67MF.SSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA,
Buenos Aires, 1978, t. IV, p. 4.
I TEORIA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 41
Nos parece que la definición de las Instituías no presenta

inconvenientes o déficits de significación y tiene en su favor la
ventaja de siglos de vigencia, por lo que merece que continúe
utilizándosela a efectos docentes, tal cual está.
Y, por otra parte, el nuevo Código Civil y Comercial ha tomado
en cuenta algunos de estos óbices que se le señalaran y en otras
normas los ha receptado, con lo que una interpretación inteligente,
integradora del nuevo ordenamiento, daría a la definición de
obligación varios de estos componentes, como:
a) El art. 743 CCC, la primera norma dentro de la sección 3a
“Garantía común de los acreedores”, establece expresamente: “Bie
nes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del
deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acree
dor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero
sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito..Con ello se
salva la omisión señalada por Roca Sastre y Arias Ramos.
b) Josserand proponía cambiar “vínculo” por “relación” y hablar
de “relación jurídica”. Así lo hace el nuevo art. 724 CCC.
Luego de lo expuesto, cabe también consignar el concepto de
obligación que proponen los profesores Pizarro y Vallespinos: según
ellos, obligación es “aquella relación jurídica en virtud de la cual el
acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una
determinada prestación, patrimonialmente valorable, orientada a
satisfacer un interés licito, y ante el incumplimiento, a obtener
forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o de
manera equivalente”68.
Y de enorme interés es volcar aquí el concepto propuesto por el
maestro Álvarez Caperochipi: “La obligación se define como un
vínculo entre dos personas que consiste en una prestación
personal debida al acreedor {deberé) que está garantizada por el
patrimonio del deudor (obligatio), que el derecho reconoce, cual
quiera que sea su modo y forma de constituirse y cualquiera que
sea su contenido, siempre que no sea contrario a la moral o a las
leyes. El derecho de obligaciones es aquella parte del derecho civil
que estudia la responsabilidad patrimonial de la persona”69.
68PIZARRO, Ramón Daniel VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones cíe
derecho privado. Obligaciones, 3a reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2009,
vol. 1, pp. 5051.
69ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho de obligaciones,
vol. I, p. 21.
I
I |i| 42 MARCELO LÓPEZ MESA
' ¡;
'! Para finalizar el tema, bueno sería repasar otra definición,
| | mucho más moderna, que es la que brindan DiezPicazo y Gu
itón Ballesteros: “La obligación es una situación bipolar, que se i
encuentra formada por un lado, por la posición de una perso
na llamada deudor y, por otro, por la posición de otra persona
distinta llamada acreedor. El acreedor es titular de un derecho
subjetivo (derecho de crédito), que le faculta para exigir frente al
deudor lo que por éste es debido (prestación). Al mismo tiempo,
I como medida complementaria, el acreedor se ve investido de la
i posibilidad, en caso de incumplimiento, de proceder contra los
j bienes del deudor, así como investido también de una serie de
facultades para la defensa de sus intereses. La segunda faceta i
o el segundo polo es la posición del deudor. El deudor es sujeto
I I
de un deber jurídico (deuda) que le impone la observancia del |
comportamiento debido y le sitúa en el trance de soportar, en
otro caso, las consecuencias de su falta”84.
| Y agregan dichos autores que “como situación de dos polos,
la ‘obligación’ es una relación jurídica (relación obligatoria). La
relación obligatoria es un cauce o un instrumento para que las personas
puedan realizar actividades de cooperación social y, más concretamente,
para que puedan intercambiar ‘bienes y servicios’... En cuanto relación
jurídica, la relación obligatoria posee ¡ una indudable naturaleza
orgánica. Es... un ‘organismo’ o un
I ‘proceso social’. Es, en suma, una situación vital institucionali
zada. De ello deriva el que todos los derechos, facultades, debe I
¡| res, cargas, etc., aparezcan orgánicamente agrupados en torno a
, la relación. Una relación obligatoria es, en suma, la total relación
jurídica que liga, por ejemplo, a un comprador con un vendedor, a
1
un arrendador con un arrendatario, a un mandante con un man
¡ datario, etc. No es exclusivamente el derecho de un contratante a
j exigir y el deber del otro de realizar una prestación”85.
Certeramente ha expresado Caringella que “desde el punto de 1
vista jurídico el término ‘obligación’ viene siendo utilizado para
! indicar la situación en virtud de la cual un sujeto es jurídico
j forzado a un comportamiento hacia otro sujeto. En este senti
do, sinónimo de obligación son otros términos como ‘derecho de
i i|
: i1,
(
i 84
DIEZPICAZO, Luis GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tec
!
I nos, Madrid, 1992, 6a ed., 2a reimp. vol. II, p. 127.
; 80
PIZARRO, Ramón Daniel VAI.LF.SPI NOS, Carlos Gustavo, Instituciones
P¡ de derecho privado. Obligaciones, p. 127.
íl|
ll
crédito’ o ‘débito’ o ‘deuda’. En todos sus significados, el término
‘obligación’ evoca siempre una relación entre sujetos, un vínculo
jurídico, para el cual sería más correcto utilizar el concepto de
relación obligatoria, lo que apunta al vínculo por cuya fuerza un
sujeto (el deudor) está obligado a una prestación susceptible de
valuación económica, a fin de satisfacer un interés incluso no pa
trimonial de otro sujeto (el acreedor). De este modo, se gira sobre
el sentido de la situación compleja, que surge como resultante de
la posición de subordinación del deudor y de la de preeminencia
del acreedor, la que describe el ‘deber jurídico’, que es un concepto
más amplio y genérico que el ‘deber de comportamiento’ y que
constituye el punto de apoyo de la relación obligacional”70.
7. EMPLEO INADECUADO DEL VOCABLO “OBLIGACIÓN”
La palabra “obligación”, es equívoca y con frecuencia se le suele
dar acepciones impropias, no solamente en el lenguaje vulgar, sino
también en el foro, en tratados de derecho y hasta en los códigos.
Así, por ejemplo:
a) Se suele llamar obligaciones a los deberes jurídicos en gene
ral, confundiendo género con especie (ver infra, acápite siguiente).
b) En el lenguaje común se llama obligación a la deuda, que
constituye solamente un segmento de ella.
c) Frecuentemente se denominan también obligaciones (nego
ciables) a los debentures, que son un tipo de empréstitos lanzados
al mercado por las sociedades anónimas.
Caringella recuerda que “el término ‘obligación’ en un ámbito
general y no estrictamente jurídico, refiere a la idea de un vínculo,
de un deber que limita la actividad de un sujeto enderezándola en
una determinada dirección: se piensa así en obligaciones religiosas
que se vinculan a la obediencia a los preceptos de Dios, o también
en obligaciones morales, como la que impone el deber de respetar
a los ancianos”71.
Bien se ha dicho en esta línea que “el término ‘obligación’ es
polivalente y puede dar lugar a equívocos. En un sentido amplio se
usa para nombrar la total relación jurídica, como equivalente a
relación jurídica, sin embargo lo incluye. En un sentido res
70CARINGELLA, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, Cap. I, n3
1.
71CAKINOELLA, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, Cap. I, n°
1.
tringido designa el deber (la deuda) del sujeto pasivo, desde este
punto de vista la obligación del deudor se contrapone al crédito
del acreedor. Esta ambivalencia explica que una expresión tan
usual al mismo tiempo pueda ser tan contradictoria”72.
La obligación y el deber jurídico
Los mandatos jurídicos en virtud de los cuales una persona
puede resultar compelida a desarrollar una conducta determi
nada, cuyo incumplimiento puede ser objeto de sanción, pueden
asumir dos índoles o naturalezas muy distintas.
Fundamentalmente pueden distinguirse dos grandes grupos de
vínculos jurídicos resultantes de tales mandatos: los deberes
jurídicos y las obligaciones.
Los autores afirman sin dudarlo que la obligación es una
subespecie del género “deber jurídico”.
En otras palabras, todas las obligaciones son deberes jurídicos;
pero no todos los deberes jurídicos constituyen propiamente
obligaciones.
Para graficar la cuestión puede decirse que en el mar de los
deberes jurídicos hay una pequeña isla, que es la isla de las
obligaciones.
Pero existen dos aspectos a analizar, para establecer la sepa
ración o el deslinde entre ambas categorías:
a) El deber jurídico tiene vigencia erga omnes o respecto de
todos en forma indeterminada (pesa sobre todos, como vgr. el
deber jurídico genérico de no dañar art. 1710, inc. a, CCC, y otros
deberes que surgen de ese artículo; en cambio la obligación es un
lazo individual que ata a una persona con otra u otras personas
determinadas (la obligación contractual de no abrir un quiosco en
las cercanías, que suele asumir quien ha vendido a otro un
negocio similar). Esta nota de relatividad obli gacional está
implícita sin duda en la propia definición de obligación, conforme
el art. 724 CCC.
b) El deber jurídico o “deber comportamental”, como lo llama
Carlos Ignacio Jaramillo 73, consiste en la compulsión o impera
72ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. .Obligaciones y
contratos, Univ. Jaume I, Castellón, 2008/2009, p. 19.
73JARAMII.LO J., Carlos Ignacio, Los deberes de evitar y mitigar el daño en
el Derecho Privado, Univ. Javeriana, Bogotá, 2013, p. 2.
tivo de adoptar una determinada conducta, esto es, de actuar de
una determinada manera, conforme el mandato de una norma
jurídica particular, dictada por el legislador y que las partes no
pueden dejar válidamente sin efecto en sus convenciones. El deber
jurídico nunca es supletorio, es imperativo o no es, por lo que si
las partes pudieran dejarlo sin efecto en sus acuerdos, ya no se
trataría de un deber jurídico. El concepto de deber jurídico se
corresponde con su anverso, la facultad jurídica, como la
obligación se complementa con la existencia de un derecho o
acreencia correlativa, que el acreedor tiene el derecho de obtener o
de perseguir judicialmente.
c) La obligación o, más precisamente, la relación jurídica obli
gacional, se centra en dos posiciones, una activa y una pasiva,
configurando una relación global, funcional y compleja, ende
rezada a la satisfacción de objetivos, intereses y fines que han
impulsado a las partes a obligarse voluntariamente y que no son
censurados por el ordenamiento.
d) La obligación predica o postula la existencia de un acreedor,
lo que la diferencia de los deberes jurídicos, que exigen una
conducta al sujeto pasivo, con independencia de si otro obtiene
beneficio o no, pues puede tratarse de un deber jurídico de interés
social o público y de cuyo cumplimiento no obtiene ventaja alguna
ninguna persona individual.
e) La nota característica de la obligación es la voluntariedad de
la asunción de un compromiso, mientras que la nota esencial del
deber legal es la de imperatividad del mandato normativo en que él
anida o se aposenta. El deber jurídico surge como derivación
necesaria de un juicio enunciativo de naturaleza imperativa, que
emana de una norma jurídica. Ello, con independencia de la grada
de esa norma, sea legal, reglamentaria, etc., lo que no altera su
esencia ni lo que venimos diciendo.
f) El concepto de deber jurídico es muy posterior al concepto
de obligación. Hemos ya visto que existen antiguas e incluso
bastante precisas definiciones de obligación, como la de las
Instituías; pero “el concepto de deber jurídico no comienza a
constituirse como categoría independiente hasta (Christian)
Thomasius”90.
1,0
RODRÍGUEZ PAÑI AGUA, José María, “El deber jurídico y la obligación de
obediencia al derecho”, en Ley y Derecho. Interpretación e integración de
la ley, Tecnos, Madrid, 1976, p. 69.
g) Debe reservarse la calificación de “obligación” para aquellas
situaciones de subordinación en las que la conducta del obligado
sea voluntaria y susceptible de una valoración patrimonial
concreta, mientras que en caso de no serlo, se trataría de un
“deber” o “deber jurídico”, en general.
h) El problema es que, en muchas ocasiones, una obligación
contractual asumida libremente por las partes se complementa
con deberes jurídicos establecidos imperativamente por el le
gislador y que resultan inderogables para las partes, por lo que
pasan a integrar el contrato, a la par de las obligaciones asu
midas primigeniamente por los suscriptores. Pero siguen siendo
obligaciones, ya que pese a estar contenidas en normas impera
tivas que establecen contenidos contractuales inderogables, son
particulares y de alcance relativo, sólo para los contratantes, lo
que hace que no se confundan con los deberes jurídicos.
i) El ámbito de la responsabilidad contractual está dominado
por la idea de obligación, tanto como el de la responsabilidad
aquiliana lo está por la noción de deber jurídico. Si bien puede
haber alguna excepción, este esquema general es bastante ati
nado y preciso y permite distinguir, por la índole de la responsa
bilidad, la esencia de lo incumplido. No es una pauta invariable o
sin excepción alguna, pero es bastante acertada y útil para
emplearla para una primera mirada del tema, el que en caso de
duda se puede resolver por la pauta siguiente.
j) La presencia o ausencia de patrimonialidad en una relación
entre dos personas es un dato técnico que, desde el punto de
vista civilista, permite superar la ambivalencia del término
“obligación”: los deberes jurídicos son, entonces, aquellas con
ductas exigidas a una persona por el ordenamiento jurídico, con
carácter general, cuando la misma se encuentre en una deter
minada situación contemplada por el derecho; estos deberes ju
rídicos no son susceptibles de una valoración patrimonial o, en
otras palabras, no tienen un correlato patrimonial directo.
k) En cambio, las obligaciones normalmente están caracteriza
das por la nota de patrimonialidad de la prestación. En síntesis,
una obligación es un deber jurídico patrimonializado, que pesa
sobre una persona determinada y no erga omnes. La obligación se
caracteriza por ser siempre un deber determinado en la cabeza de
una persona y ser susceptible de apreciación pecuniaria.
El análisis y comprensión de la distinción entre obligación y
deber jurídico es importante debido a que delimita el ámbito de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual, las
cuales tienen tratamiento legal diferente (básicamente, diferente

plazo de prescripción y diferente régimen indemnizatorio).
Un ejemplo permite entender mejor esta afirmación: en el
contrato de transporte de pasajeros, por ejemplo si una empresa
de colectivos sube a una persona en la garita o refugio peatonal,
desde el momento en que esa persona pone un pie sobre el micro y
paga el boleto, tiene el derecho a descender, en el lugar donde
decida bajarse dentro del recorrido, sana y salva; esa es una
obligación de resultado. Es decir, el colectivero y la empresa de
colectivos no se liberan de responsabilidad a menos que el
pasajero descienda ileso. Cualquier daño que sufra el pasajero
viajando en el micro es responsabilidad de la empresa porque el
contrato de transporte crea para la empresa una obligación de
seguridad, que constituye una obligación de resultado.
Del contrato de transporte surge una obligación, no un deber
jurídico. El problema está en que ese contrato de transporte tiene
un plazo de prescripción de un año para demandar por
responsabilidad a la empresa. En muchos casos, la demanda es
interpuesta fuera de tiempo, cuando el evento liberatorio (pres
cripción) ya se produjo.
Como la responsabilidad extracontractual tiene un plazo de
prescripción de dos años en el Código de Vélez, se ha intentado
eludir la prescripción cumplida, alegando que detrás de toda
obligación existe un deber jurídico y que como el deber jurídico
genérico subsistente a toda relación obligacional es el de no dañar,
cabe aplicar a este caso el régimen de prescripción de la
responsabilidad extracontractual, aduciendo que se ha violado el
deber jurídico de no dañar. La Suprema Corte de Buenos Aires ha
utilizado esta idea en algunas sentencias.
Conviene detenerse un momento en este tema y hacerse una
pregunta. ¿Estamos en presencia de un deber jurídico o estamos
en presencia de una obligación contractual?
La respuesta es que no son conceptos acumulables, sino que se
excluyen mutuamente; es decir, son dos subgrupos que no pueden
coexistir. La existencia de una obligación contractual desplaza la
posibilidad de recurrir al deber jurídico genérico.
Los ámbitos de aplicación de estos dos grupos (deber jurídico
genérico de no dañar y obligación de seguridad) no se superponen.
Ambos conceptos tienen relación de género y especie, por lo que
no son acumulables.
Avanzando un paso debemos abordar el tema de las obligacio
nes y los deberes jurídicos en el nuevo Código Civil y Comercial.
No faltará algún desorientado que pretenda enmendarnos la

plana, expresando que el nuevo Código Civil y Comercial ha uni
ficado el régimen de responsabilidad, en los arts. 1708 a 1780,
borrando las diferencias entre la responsabilidad contractual y la
aquiliana.
En rigor, en el n° XIII: “La responsabilidad civil como sistema”,
de la nota de presentación del Proyecto de Código Civil y
Comercial, firmada por Ricardo Lorenzetti, se lee textualmente
que “La responsabilidad civil es regulada como un sistema que
admite tres funciones (art. 1708), función preventiva (arts. 1710 y
ss.), disuasiva (art. 1715) y resarcitoria (arts. 1716 y ss.). Este
diseño es novedoso dentro del derecho comparado”74.
El problema es que esa intención no se ha visto plasmada en la
realidad. Si bien es cierto que se lo ha intentado y se han dado
pasos en ese sentido, no lo es menos que en el nuevo or
denamiento ha quedado conformado un edificio conceptual de
perfiles bastante peculiares en materia de responsabilidad civil y
que se destaca por su marcada asistematicidad, tanto en esta
materia, como en varias otras del proyecto75.
74Cfr. p. 7 de dicha nota.
75El Prof. uruguayo Arturo Caumont escribe un interesante artículo, a
propósito del dictado de la ley 26.994, titulado “La recodificación con
temporánea del derecho privado argentino. El valor del sistema central y de
las reglas jurídicas de anticipación”, publicado en una nueva revista de
Infojus, titulada Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial , año 1, n°
1, dirigida por Juan Martín Alterini, pp. 914.
Coincido con buena parte de lo que dice el distinguido jurista en abs
tracto, pero verdaderamente no puedo compartir afirmaciones suyas, al
menos en lo que a aplicarlas al nuevo Código Civil y Comercial concierne.
Puntualmente, hay un párrafo, obrante a fs. 11 in fine/12, de ese estudio,
donde se afirma que “frente al disvalor técnico de la creciente dispersión
legislativa, se impone el valor de la completitud racional de la recodificación
como reconstrucción de la centralidad sistèmica, organizada sobre ejes
armónicos erigidos a partir de la consistencia y la sustentabilidad derivadas
de la cohesión y de la congruencia trazable entre sus elementos y el conjunto
por ellos formado con normas racionalmente estructuradas y organizadas en
sistema, la totalidad de los fenómenos respecto de los cuales posee aptitud
regente y que son el objeto de su incumbencia”.
A fuer de sinceros, no advertimos valores como sistematicidad, con
sistencia y sustentabilidad, cohesión j' congruencia “entre sus elementos y
en el conjunto” del nuevo Código, y la sola contemplación de los 50 su
puestos de responsabilidad que encontramos fuera del “sistema” de res
ponsabilidad civil, alguna dosis de razón nos adjudican, ¿no?
Por ende, no es exacto que la responsabilidad civil conforme un
sistema cerrado, coherente, uniforme, completo en el nuevo Código,
porque si bien es cierto que en los arts. 1708 a 1780 CCC se
encuentran las principales normas dedicadas a ella, no es menos
cierto que subsisten numerosas normas sueltas en otros segmentos
del nuevo Código para peor, las que contemplan supuestos
puntuales y particulares de responsabilidad.
Las principales normas regulatorias de supuestos de res
ponsabilidad fuera del “sistema” son las que siguen: art. 10
(indemnización por abuso del derecho); arts. 118 y 129 inc. c)
(responsabilidad del tutor por el daño causado al tutelado por
culpa, acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus fun
ciones); arts. 143, 2o párr.; 144, 2° párr.; 160, 167 in fine y 177
(responsabilidad de los socios, directivos y administradores de
personas jurídicas); arts. 181 y 177 (responsabilidad de los aso
ciados de una asociación civil); art. 192 (responsabilidad de los
miembros de una simple asociación); art. 200 (responsabilidad de
los fundadores y administradores durante la etapa de gestación de
una fundación); art. 211 (responsabilidad de los integrantes del
consejo de administración de un fundación); art. 275
(responsabilidad por los daños causados por quien actúa con dolo);
art. 278 (responsabilidad por los daños causados por quien actúa
con violencia o intimida a otra persona); art. 337 in fine
(responsabilidad en la simulación); art. 340 in fine (responsabilidad
en el fraude); art. 376 (responsabilidad del representante por
inexistencia o exceso en la representación); art. 391
(responsabilidad en los actos nulos); art. 461 (responsabilidad
solidaria de los cónyuges por las obligaciones contraídas por uno
de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos); arts. 467, 490 inc. c) y
502 (responsabilidad individual de cada cónyuge frente a sus
acreedores); art. 521 (responsabilidad de los convivientes por
deudas frente a terceros); art. 587 CCC (reparación del daño
causado al hijo por la falta de reconocimiento paterno); art. 752
(ausencia de responsabilidad por mejora natural de una cosa); art.
787 (responsabilidad en la extinción de la obligación facultativa);
arts. 793 y 794 CCC (responsabilidad contractual por
incumplimiento e indemnización pautada por las partes en una
cláusula penal; art. 819 CCC (responsabilidad de cada codeudor en
las obligaciones indivisibles); art. 838 (responsabilidad de los
deudores solidarios); art. 899, inc. d) (extinción de la deuda por
daño moratorio, ante un pago recibido sin reserva a su respecto);
art. 991 (responsabilidad por frustración injustificada de trata

tivas preliminares); art. 1009 (el que de mala fe contratare sobre
bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, como si
estuviesen libres, debe reparar los daños causados a la otra parte si
ésta ha obrado de buena fe); arts. 10331043 (responsabilidad por
saneamiento de títulos); arts. 1044 a 1050 (responsabilidad por
evicción); arts. 1051 a 1058 (responsabilidad por vicios ocultos);
art. 1082 (responsabilidad por extinción del contrato); art.
1^^Rkasing); arts. 1273 a 1277 (responsabilidad derivadaservicios);
arts. 1288 y 1291 (responsabilidad
en elii^B^rte); arts. 1309 a 1317 (responsabilidad transporte art.
1328 (mandato); arts. 1370 a 1375 (responsabili
hotelero); art. 1414 (caja de seguridad); art. 1459 (agru
fciones de colaboración); arts. 14761477 (consorcios
de cooperación); arts. 15201521 (responsabilidad en la
franquicia); art. 1563 (responsabilidad donatario por
los cargos); arts. 1786 a 1788 (responsabilidad en la
gestión de negocios); art. 1826 (responsabilidad por los
títulos valores); art. 1846 (responsabilidad del endosante de un
título valor); art. 1936 (responsabilidad por destrucción de la cosa
según la buena o mala fe del poseedor); art. 2096 (responsabilidad
administradores de un tiempo compartido); art. 2250 (acciones
reales y resarcimiento complementario del daño provocado por la
turbación); arts. 2317 y 2321 (responsabilidad del heredero por las
deudas del causante); art. 2517 (responsabilidad por pérdida o
deterioro de la cosa legada por culpa de uno de los herederos); art.
2527 (responsabilidad del albacea por los daños que el
incumplimiento de sus deberes cause a herederos y legatarios); etc.
Y ello sin contar los arts. 2656 y 2657, que estructuran a su vez
un “sistema” de responsabilidad civil en materia de derecho
internacional privado.
Es decir que existen al menos cincuenta (50) normas indi
viduales o, peor aún, conjuntos o ensambles normativos aplicables
a supuestos particulares de responsabilidad, por fuera del “sistema
de responsabilidad civil” del nuevo Código. Vista la cantidad de
supuestos que quedan fuera del “sistema de responsabilidad civil”,
en verdad, dicha tentativa unificatoria de los regímenes de
responsabilidad parece poco lograda o no certera, por no decir algo
más severo todavía.
Sí es indudable que los arts. 1708 a 1780 conforman una es
pecie de parte general de la responsabilidad civil, pero por fuera de
ella se ubican multitud de normas y supuestos especiales de
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN
responsabilidad, que han sido destinatarios de un régimen, total o
parcialmente, diverso al de esa parte general o común.
Ergo, antes que denominarlo “sistema de responsabilidad”,
podría con justicia llamársele “parte general” de esa temática, ya
que concentra lo principal de ella, aunque permanecen fuera un
sinnúmero de supuestos puntuales, que deberían hacerse girar
sobre el eje de esa parte general, para tratar de darle inter
pretativamente la coherencia que pueda faltarle en origen.
Lo propio ocurre con la ineficacia. Cabría pensar en los arts.
382 a 397 CCC como la Parte General de ese tema, fuera de la que
subsisten diversas normas y supuestos, los que deben her
menéuticamente armonizarse lo más posible, haciéndolos girar
sobre su eje, para no adoptar soluciones desmañadas o ilógicas, en
los casos concretos.
Como sea, subsiste en cierta medida en el nuevo Código la
diferencia entre la responsabilidad civil aquiliana (reglada en los
arts. 1710 a 1780 CCC) y los diversos supuestos de respon
sabilidad contractual, debiendo en cada caso analizarse si no
tienen dedicada normativa específica.
La carencia o debilidad sistemática resulta así evidente en el
nuevo ordenamiento en general y, muy especialmente, en materia
de responsabilidad civil; y tal déficit, si bien no impide, sí dificulta,
pensar la cuestión de la responsabilidad sobre la base de
principios, ya que primero hay que analizar si no hay norma
específica y en qué sector del ordenamiento está dispersa y recién
luego, si ella no existe, ir al bloque general de responsabilidad.
De tal modo, más que hablar de sistema, con propiedad, habría
que hablar de bloque de responsabilidad, para definir a los arts.
1708 a 1780, ya que allí se encuentran agrupadas numerosas
normas de responsabilidad, las que empero no configuran
propiamente un sistema, ya que se encuentran dispersas por otros
segmentos del nuevo ordenamiento muchas más de dichas normas,
que debieran también integrar ese mismo bloque, para que éste sí
pueda ser llamado sistema de responsabilidad.
Estas cuestiones repercuten sobre la temática de las obliga
ciones y los deberes jurídicos: es que los deberes jurídicos campean
en su mayoría en los arts. 1708 y ss., mientras que las normas
sueltas ubicadas dentro del segmento de los contratos del nuevo
ordenamiento contienen la mayoría de las obligaciones existentes
en materia de responsabilidad civil, y los arts. 724 y ss. las
principales obligaciones.
Es un tema delicado, porque no se cuenta con una norma como
el art. 1107 del Código de Vélez, posiblemente porque la ideao la
ilusión fue eliminar las diferencias entre ambos tipos de
responsabilidad, pero al no haberse plasmado esa esquiva tesitura
en el nuevo Código, ello constituye un problema serio, lo que lleva
a que la determinación si lo infringido es una obligación o un deber
jurídico deberá hacerse caso por caso, sobre la base de las pautas
que dimos supra y con el tino necesario para huir de las
generalizaciones excesivas y los trazos gruesos, propios de rústicos
del derecho.
Sentado ello, algunas explicaciones adicionales permiten
comprender mejor esto.
El deber jurídico puede caracterizarse como la necesidad de
ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma
jurídica, que establece determinada obligación, genérica, para
todos (ergra omnes). El deber jurídico es erga omnes, flota sobre
todos; cuando ese deber jurídico desciende, descansa, sobre
persona o personas determinada se transforma en obligación.
El deber jurídico genérico ínsito en toda relación jurídica es el
de no dañar. No causar daño a otro. Tenemos el deber jurídico de
no dañar a otro. Cuando ese deber jurídico se transforma en una
obligación es porque pesa específicamente sobre determinada
persona. Retomando el ejemplo, todos los dueños y conductores de
automotores tienen el deber jurídico de no dañar a otros; en
cambio, el dueño de una empresa de colectivos tiene la obligación
contractual de seguridad para con los pasajeros (art. 1289, inc. c,
CCC), que lo responsabiliza de los daños que sufrieran éstos en el
recorrido del micro (art. 1291 CCC).
El contrato de transporte ha transformado un deber jurídico en
una obligación, que pesa sobre el empresario del transporte.
De ello se deriva que existe una dualidad incompatible: o existe
deber jurídico o hay obligación. No pueden hallarse presentes las
dos, ni puede elegirse el régimen jurídico a aplicar, puesto que ese
régimen está establecido legalmente y resulta de orden público, no
pudiendo cambiarse.
Concluyendo: la presencia de una obligación desplaza al deber
jurídico genérico. No se puede cambiar una y otra y usarlas según
la conveniencia de cada caso.
En la sistemática del nuevo Código Civil, la violación del deber
jurídico de no dañar engendra un supuesto de responsabilidad
extracontractual, que tiene un plazo de prescripción de cinco años,
al aplicarse el plazo general del art. 2560 CCC.
TEOKIA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 53
En cambio, la violación de una obligación de seguridad como la
que surge del art. 1289, inc. c, CCC engendra un caso de
responsabilidad contractual, que tiene un plazo de prescripción de
dos años (art. 2562 inc. d, CCC), el que resulta muy fácil de que
prospere, simplemente acreditando el daño producido durante el
transporte.
Si el legitimado activo, despreocupado o mal asesorado, dejase
pasar el plazo de dos años del art. 2562 CCC, no podría luego
alegremente invocar la violación del deber jurídico genérico de no
dañar, para reclamar indemnización por la violación de la
obligación de seguridad del art. 1289, inc. c, CCC, ya que no es
correcto que detrás de toda obligación subyace un deber jurídico
genérico, como la SCBA resolvió varias veces, en criterio que no
compartimos.
Deberes Jurídicos Particulares: se encuentran en un lugar in
termedio entre los deberes jurídicos y las obligaciones. Ellos vin
culan o atan a un grupo de personas determinadas (por ejemplo los
padres tienen el deber de alimentar, educar, respetar a sus hijos; la
fidelidad que se deben los esposos, etc.).
8. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
La teoría de las obligaciones nació y alcanzó su pleno desarrollo
en el derecho romano. En ninguna rama del derecho civil ha sido
mayor la influencia del derecho romano que en las obligaciones.
Guillermo Borda ha expuesto que “tan admirable fue la labor de los
jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurídica de
los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos
hicieron”.
Algunos autores han llegado a sostener que, no obstante los
cambios, la teoría romana de las obligaciones conserva aún todo su
vigor y frescura, y que el derecho moderno no ha hecho otra cosa
que pulir sus aristas y contemplar con mayor piedad la situación
del deudor.
Y es común escuchar la afirmación de que el derecho actual
tiene en materia de obligaciones concepciones similares a las del
derecho romano, o que el derecho de las obligaciones ha sido el
ámbito donde la evolución ha sido menos intensa.
El derecho de las obligaciones, juntamente con el derecho real y
el derecho de los contratos, integra el derecho patrimonial. Es
cierto que el derecho de las obligaciones es, tal vez, el
más tradicional, el menos cambiante, de todas las ramas del

derecho civil.
El grueso de las soluciones del derecho de las obligaciones nos
viene del derecho romano o del derecho intermedio. Desde los
romanos hasta acá no ha cambiado mucho, prácticamente no ha
cambiado en nada la estructura de las obligaciones. Lo atinente a
cómo se forman, cómo funcionan, cómo se clasifican, cómo se
extinguen las obligaciones en general sigue prácticamente igual a
los días de Gayo y los pretores.
Pero no obstante la gran influencia del derecho romano, al
gunos aspectos de las obligaciones han ido transformándose. En la
parte formal, estructural de las obligaciones, o sea cómo se
forman, funcionan, se clasifican y se extinguen, el legado romano
permanece más o menos inmutable, sin haber experimentado
mayores cambios.
La parte sustancial, el contenido, el espíritu, el fin de las obli
gaciones sí ha sufrido transformaciones notables: mayor inter
vencionismo del Estado en los contratos; restricciones al principio
de la autonomía de la voluntad; la idea de la solidaridad social,
según la cual puede decirse que la obligación es la regla y la
libertad individual, la excepción; la noción de la buena fe ha
invadido todo el derecho; actualmente, en casi todas las le
gislaciones del mundo tienen vigencia las siguientes teorías: de la
lesión enorme, de la imprevisión, del riesgo creado, del estado de
necesidad; han sido reconocidas como nuevas fuentes de las
obligaciones la voluntad unilateral, el enriquecimiento sin causa,
el abuso del derecho etc.
Han aparecido nuevas fórmulas, como los contratos de seguro,
los contratos colectivos, los contratos de adhesión, los contratos de
edición, de representación, radiodifusión, de informática, etc.
Todas estas novedades han contribuido para configurar una
realidad que dista mucho de la que tuvieron ante sí los
jurisconsultos romanos.
Las obligaciones se extinguen por pago, transacción, compen
sación, datiopro soluto (dación en pago), datiopro solvendo (dación
apelando a la solvencia), es decir, hay todo un género de herra
mientas jurídicas y de conceptos jurídicos obligacionales que vie
nen desde los romanos y que no han cambiado significativamente.
Pero así como no ha cambiado ese segmento, sí han ido surgiendo
nuevas fuentes de las obligaciones, y a las tradicionales fuentes
romanas de la ley y el contrato se sumaron luego otras.
También habían nacido nuevas fuentes en Roma, hablamos de
cuasicontratos, pero básicamente ley y contrato. En síntesis, en la
faz estructural, es decir, la que comprende el modo de nacimiento,
modificación, los medios de extinción, ha cambiado muy poco.
Pero esta quietud, esta evolución limitada del derecho de las
obligaciones, constituye una verdad a medias, porque se han dado
en él algunas transformaciones significativas.
La evolución del derecho de las obligaciones con respecto al
derecho romano se ha producido en tres aspectos fundamentales:
la situación del deudor, la concepción del vínculo obligacio nal y el
espíritu del derecho de las obligaciones.
Con espíritu de síntesis, previamente a analizar en detalle la
evolución, puede decirse que el derecho de las obligaciones ha
evolucionado de la simpleza romana a la complejidad moderna; en
otras palabras, ha seguido un camino que va de la concreción o
casuismo romanos a la abstracción del derecho moderno, yendo de
lo material a lo ideal. Esta parábola fue comprendida por Ortolán,
quien afirmó que los progresos de la civilización espiritualizan las
instituciones jurídicas.
Seguidamente, analizaremos los cambios producidos:
a) en cuanto a la situación del deudor
La voz “obligación” nació como derivativo de ligar, atar (obli
gatio), y tuvo en su origen carácter sagrado. En el derecho romano
primitivo, cuando una persona se obligaba a pagar en plazo
determinado, se empleaba una formalidad llamada “nexum”, en
virtud de la cual se entregaba en garantía el cuerpo del deudor. El
nexum era una relación jurídica merced a la cual un hombre libre
se constituía en garantía de una deuda propia o ajena. Es decir, el
deudor comprometía su propio cuerpo, además de sus bienes en el
cumplimiento de la obligación. Su obligación era extremadamente
rigurosa: en caso de no cumplir podía ser aprisionado por el
acreedor compelido a trabajar en beneficio de éste como esclavo,
vendido como tal al otro lado del río Tíber o, en caso de existencia
de varios acreedores, muerto y repartido en pedazos.
El concepto de obligaciones que se manejaba antiguamente
(Roma) produjo que la situación del deudor fuese desfavorable,
sometido al acreedor por la relación de nexum o cadena. Le co
rrespondía la prisión por deudas, la esclavitud o era vendido (se
privilegiaba al acreedor).
Poco a poco, con el correr de los tiempos, esta solución tan
dura fue atenuándose. Así, la ley Poetelia Papiria (año 326 a.C.)
suprimió el nexum y de acuerdo con esta ley ya no fue la persona
misma del deudor la que respondía por la deuda, sino sus bienes,
su patrimonio.
Este cambio en el espíritu del derecho obligacional se puede ver
claramente. En Roma el espíritu era opresivo: en el concepto
antiguo, la obligación era un nexo, de allí viene la palabra nexum,
que significa cadena; la obligación era como un grillete, una
cadena, esa cadena ataba al deudor a su acreedor. Este vínculo
jurídico, esta relación de dependencia, esta restricción de la
libertad del deudor hacia el acreedor, era apreciada rigurosamente.
La opción era cumplir la obligación o morir; el deudor estaba
sometido prácticamente a la esclavitud si no pagaba, o lo des
pedazaban y lo repartían entre sus acreedores (aun cuando no
existen constancias de que esto haya sucedido alguna vez); le
podían vender la ropa, ponerlo a trabajar en las galeras como
galeote, etc. Como dijimos, la opción era dramática: cumplir o
morir o ser esclavizado.
Actualmente, la situación es mucho más favorable para el
deudor. Está prohibida la prisión por deudas, aunque cabe esta
posibilidad en deudas impositivas pero no entre particulares. Se
privilegia al deudor, pero mejor sería un término medio, más
humanitario.
En nuestra época, la situación del deudor ha mejorado osten
siblemente al limitarse las consecuencias del incumplimiento
sobre su patrimonio: el deudor, actualmente, ya no responde con
todos sus bienes.
Por razones sociales y morales, la legislación actual pone fuera
del alcance de los acreedores ciertos bienes que se juzgan in
dispensables para la subsistencia del deudor y su familia, tales
como: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de
su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos
necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio
del deudor; c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se
reclame su precio de venta, construcción o reparación; d) los
bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e)
los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las ser
vidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos
de los arts. 2144, 2157 y 2178 CCC; f) las indemnizaciones que
corresponden al deudor por daño moral y por daño material
derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g) la indemniza
ción por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a
los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los
demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras
leyes (cfr. art. 744 CCC); i) el bien de familia (ley 14394); etc.
Durante todo el siglo XX y aun antes, el principio fundamental
imperante es el principio favor debitoris (en la duda, a favor del
deudor). Pensamos por nuestra parte, que, actualmente, este
principio debería sustituirse por el principio favor debilis (en la
duda, a favor del más débil).
Comúnmente, los fallos judiciales argentinos todavía echan
mano del principio de interpretación favor debitoris (en la duda, en
favor del deudor), cuando ha sido sustituido desde hace años en los
pronunciamientos de las jornadas nacionales de derecho privado,
en la enseñanza de los autores y hasta en las últimas sentencias
por el principio favor debilis (en la duda, en favor del más débil)93.
En nuestro criterio debería adoptarse este último.
Un ejemplo demuestra mejor cuanto decimos: si a uno de no
sotros nos debe dinero, por una cuestión laboral o por una de
manda que le iniciamos, la General Motors o Peugeot, ellos son los
deudores, pero no, evidentemente, el sujeto más débil de la relación
obligacional.
Dadas estas circunstancias, el derecho moderno ha cambiado el
principio favor debitoris por el principio de interpretación favor
debilis, por lo que en caso de existir alguna duda respecto de la
obligación, ella debe resolverse en favor del sujeto más débil.
b) En cuanto al espíritu del derecho de las obligaciones
El espíritu que inspiraba el derecho de las obligaciones en Roma
ha variado mucho respecto del que las inspira hoy. En este punto
ha habido un cambio grande.
Otra evolución se produjo en el ámbito del objeto de los nego
cios jurídicos. Puede decirse que normalmente los códigos mo
dernos establecen una norma como el art. 953 CC o el actual art.
279 CCC, las que podemos llamar con propiedad como reglas
morales del ordenamiento jurídico argentino.
El art. 279 del nuevo CCC, siguiendo de cerca la línea del art.
953 del CC, establece: “Objeto. El objeto del acto jurídico no debe
ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral,
a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos
ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que
por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”94.
03
Cfr. Cám. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 1/4/97, “González, María
Ester c/Persa S.A.”, ED, 174494 y LL, 1998B170.
94
Varias otras normas del mismo ordenamiento receptan el estándar de la
moral y las buenas costumbres (arts. 279, 10, 344, 398, 958, 1004 y 1014 CCC)
y otras acogen la pauta de la moral (arts. 2047, inc. a, y 2468 CCC).
Por ejemplo, un contrato entre dos o más personas para aso
ciarse para ejercer el contrabando vulneraría la regla moral del

ordenamiento, al tener un objeto ilícito.
La autonomía de la voluntad, en cuya virtud es permitido a los
contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones,
posee límites inderogables, tales como el orden público, la moral y
la buena conducta90.
La libertad de contratar no puede ser considerada denegatoria
de la regla moral del ordenamiento, dado que ella siempre ha
servido de valla para mantener la primacía de la moral y las buenas
costumbres76 77.
Bien se ha aclarado que la licitud e ilicitud del acto deben
juzgarse no en razón de las prestaciones aisladas sobre las que
versan las respectivas obligaciones, sino en atención al contenido
integral del acto en sí mismo y en sus finalidades inmediatas o
mediatas, intrínsecas o extrínsecas, queridas expresa o tácitamente
por las partes o, al menos, conocidas y tenidas en cuenta por ellas
al celebrarlo 78.
De igual modo ocurriría con un contrato de sociedad para
explotar la trata de personas, como tristemente ocurrió en nuestro
país hasta la década del treinta aproximadamente con la célebre
sociedad delictiva conocida como Migdale o Zwi Migdal, una
sociedad polaca que traía mujeres engañadas desde Europa para
ejercer la prostitución.
Cualquier instrumento jurídico con que pretendieran legalizar
esta actividad, así contuviera la aceptación de la prostituta, vulnera
la regla moral del ordenamiento, ya sea por ilicitud, por
inmoralidad o por afectar las buenas costumbres.
Este tipo de reglas (como la regla moral) implica una evolución
del derecho de las obligaciones que no se hallaba en los textos
clásicos romanos.
La prohibición de la usura, del abuso del derecho, la instau
ración clara y expansiva del principio general de la buena fe son
todas innovaciones que se han ido dando a lo largo de la historia
del derecho.
Han surgido además nuevas fuentes de las obligaciones (por
ejemplo, el enriquecimiento sin causa, la equidad, la voluntad
unilateral, etc.).
76CNCom., SalaB, 11/4/95, LL, 1995D636.
77C. Civ. Com. y Cont. Adm. Río Cuarto, 30/5/95, LLC, 1997333.
789' C. Civ. y Com. Morón, Sala 2a, 8/6/95, Juba sum. B2350445.
En el ámbito de los contratos (fuente primordial de nacimiento
de las obligaciones para los romanos), en Roma, el conocimiento de
las fórmulas era esencial; se utilizaba un formalismo riguroso para
perfeccionar un negocio jurídico. El cambio de una palabra o la
falta de un gesto durante ese procedimiento podían dejar sin
protección a uno de los contratantes.
Además, en Roma, en la época clásica, la stipulatio era la fuente
principal de las obligaciones y sólo se reconocía validez y protección
a ocho contratos típicos (cuatro reales y cuatro consensúales).
En el derecho romano clásico, un contrato atípico no otorgaba
protección a los contratantes, por lo que atipicidad equivalía a
desprotección.
En cambio, en nuestros días, existen multitud de contratos
típicos o nominados en nuestro Código y tampoco la atipicidad
resulta problema alguno para los contratantes, que pueden hacerlo
valer casi como si fuera un contrato típico. Es más, la regla es en
estos días la atipicidad, antes que la tipicidad del contrato, porque
la libertad de contratación hace que las partes modulen los tipos
contractuales socialmente aceptados, pero no siempre legalmente
previstos, a su conveniencia.
c) En cuanto a la concepción del vínculo obligatorio
En Roma, la obligación era un vínculo material e intransferible,
no era un vínculo ideal que sobrevolaba angélicamente a las
personas; era material e intransferible.
Con respecto al vínculo jurídico, antiguamente (Roma), el
mismo era un lazo, cadena o nexo personal e intransferible, como
consecuencia:
1) no se podía crear obligaciones por medio de un represen
tante;
2) no podía sustituirse ni el acreedor ni el deudor, no hay faz
dinámica, los sujetos eran estáticos;
3) no había estipulación en favor de terceros. Ej. La persona
saca un seguro de vida para ella y su familia; en este caso, la
familia sería el tercero, y en Roma esto no era aceptado;
4) existía determinación rígida inicial de los sujetos de la re
lación obligacional. Se sabía quién era deudor o acreedor y no se
podían cambiar.
Actualmente, el vínculo de la obligación no es personal sino
patrimonial. Es por ello que las consecuencias ya mencionadas no
se dan, sino que, por el contrario:
1) puede haber estipulación a favor de terceros;
2) puede haber creación de obligaciones por medio de repre

sentantes;
3) puede sustituirse el acreedor o deudor (cesión de créditos o
deudas);
4) puede no haber determinación rígida inicial de los sujetos.
Puede haber una cierta indeterminación inicial de los sujetos (en
un determinado plazo debe determinarse, completar lo que falta,
sino se obliga el representante).
En primer lugar, en el derecho romano antiguo, no había
posibilidad de introducir la figura del representante; cómo era un
vínculo material e intransferible, necesariamente, deudor y
acreedor debían estar presentes ante el pretor, no se podía mandar
a otro, como ahora, un mandatario o un apoderado. En segundo
lugar, no se podía sustituir ni deudor ni acreedor.
Ello ha cambiado decisivamente entre nosotros pues en las
obligaciones puede existir cierta indeterminación inicial en cuanto
a alguno de los sujetos. Siempre deben estar individualizados los
sujetos al momento del cumplimiento de la obligación, pero no es
necesario que inicialmente también lo estén. En nuestros días,
puede realizarse una cesión de derechos, un endoso o endosar un
pagaré en procuración, etc.
Vemos entonces que una obligación documentada en un título
ejecutivo librado a favor de determinada persona puede ser
transferida, con lo que se produce un cambio respecto del acree
dor. Ello se admite perfectamente, a diferencia de Roma.
Otra consecuencia es que no se podía estipular en favor de
terceros. Un ejemplo de estipulación a favor de un tercero es el
contrato de seguro, cuando yo contrato un seguro, normalmente
estoy haciendo una estipulación a favor de terceros. Si yo mañana
atropello a una persona con el auto y tengo seguro, la compañía le
va a pagar a ese tercero, y no a mí. Si yo aseguro mi vida y mañana
me muero, la compañía le va a pagar a mi familia, y, obviamente,
no a mí.
La estipulación a favor de terceros, en Roma, estaba prohibida,
por lo menos en un comienzo; hacia la época justiniana hubo
algún matiz, pero tampoco era muy aceptada la práctica.
La consecuencia de estas dos características del vínculo obli
gacional (personal e intransferible) en Roma era la determinación
inicial de los sujetos.
Hoy en día pueden generarse obligaciones en las que no esté
determinado inicialmente uno de los sujetos (caso típico, la compra
de un bien en comisión, en una subasta).
La estipulación a favor de terceros, que contempla el art. 504
del CC, está ahora reglada por el art. 1027 del nuevo CCC, el que
establece: “Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene
una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o
determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantes de lo que ha convenido con el estipulante.
”E1 estipulante puede revocar la estipulación mientras no re
ciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo
sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea
mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos
y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las
facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de
prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a
sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice.
La estipulación es de interpretación restrictiva”.
Es decir que los términos de la estipulación a favor de terceros,
aunque de interpretación restrictiva, son amplios, en los términos
de esa norma.
En Roma no podía haber indeterminación de las obligaciones en
cuanto al sujeto, ni inicial ni sobrevenida. Ello, simplemente,
porque la obligación constituía un vínculo personal e intransferible.
En la actualidad, ha cambiado mucho la naturaleza de este
vínculo. En nuestros días, el vínculo obligatorio no es un vínculo
personal ni es intransferible, sino meramente patrimonial.
Si el deudor debe, el deudor paga. Si no paga el deudor, puede
pagar otra persona (diversos supuestos de pago por terceros). Hoy
importa más el pago que quien paga (art. 881 CCC); ello, salvo que
“se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o
hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor” (art. 881 in
medio CCC). Y, aun así, la oposición al pago debe ser conjunta de
acreedor y deudor, lo que constituye un extremo difícil de
materializarse, ya que el acreedor casi siempre preferirá cobrar su
deuda, aun de otro que no sea su deudor, pues luego del pago él
queda desinteresado y pasa a ser asunto de otros.
Esa exigencia de determinación de los sujetos tan escrupulosa
en el derecho romano, ya no persiste hoy. Prevalece en estos días la
materialidad del pago por sobre otras consideraciones, habiéndose
transformado el vínculo, antes personal, en un vínculo patrimonial.
El espíritu de las obligaciones en Roma y hasta mediados del
siglo XX no cambió rmicho. Los principios de los ordenamientos
romanos, del Código de Napoleón y del resto de los Códigos del
siglo XIX están imbuidos, al igual que en Roma, por dos principios
salientes:
1) El culto de la autonomía de la voluntad. Es éste un principio
clásico romano, que va a renacer muy fuertemente hacia los siglos
XVIII y XIX, por imperio de las ideas individualistas de la Escuela
Clásica del Derecho Natural, que recogió la Codificación.
Foullié, un escritor del siglo XIX, decía “quien dice contractual
dice justo”. Esto es muy parecido al principio volenti non ftt iniuria
(lo querido no puede causar injuria). Éste es el dogma de la
autonomía de la voluntad en estado puro.
Este respeto absoluto de la autonomía de la voluntad tiene una
explicación: el mismo constituyó una reacción importante contra
los excesos del feudalismos; el feudalismo directamente había
arrasado con todos los derechos del individuo, por eso la Escuela
Clásica del Derecho Natural reacciona y establece el respeto
absoluto de la propiedad, viendo al derecho de dominio como un
derecho absoluto y el respeto absoluto de la autonomía de la
voluntad. Andando el tiempo, se apreciaría que este respeto tan
absoluto traería problemas, porque cumplir la voluntad pactada no
es siempre hacer justicia, ya que, muchas veces, quien es más
débil en la contratación acepta condiciones coaccionado o
imposibilitado de discutir con quien ostenta una posición de fuerza
contractual.
El principio pacta sunt servanda (somos esclavos de nuestros
pactos) de los romanos fue luego a través de Pothier, receptado por
el art. 1134 del CC francés, llegando en términos bastante parecido
al art. 1197 de nuestro Código Civil. Esta norma sienta el principio
de que los contratos son ley para las partes.
El art. 1197 del CC expresa: “Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla, a la cual deben
someterse como a la ley misma”.
El culto a la autonomía de la voluntad en el Código de Vélez,
código individualista, estaba también presente en el derecho
romano, pero hoy ha cambiado mucho la perspectiva que se tiene
de él.
Dicho principio de autonomía ha sido receptado en un rosario
de normas del nuevo Código Civil y Comercial; entre otras, los arts.
32, 3<r párr.; 37, inc. d); 38, 43, 513, 639 inc. b); 677, 2 o párr.;
1709 inc. b); 2599, 2651, etc.
Pero el mismo no rige en estado puro, sino que los arts. 12, 13 y
cc. CCC lo acotan y enmarcan.
En virtud del art. 12 CCC, las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está in
teresado el orden público. Y de acuerdo al art. 13 CCC, está
prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley
pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el
ordenamiento jurídico lo prohíba.
2) La responsabilidad objetiva. Algunos autores sostienen que
en Roma el eje del sistema de responsabilidad giraba sobre la
culpa. No estamos de acuerdo con esta afirmación, pues con
sideramos que en el derecho romano arcaico el principio era el
inverso. En ese período, el principio era el de la responsabilidad
objetiva, que después fue evolucionando hacia la culpa.
Prescindiendo de esta verdad histórica, algunos autores dicen
que caracterizaba al derecho romano el culto a la autonomía de la
voluntad, la responsabilidad subjetiva y la prohibición del abuso
del derecho.
No estamos de acuerdo con el segundo aspecto, pues en el de
recho romano el principio rector era la responsabilidad objetiva,
lindando con la causalidad material.
Desde principios del Siglo XX y especialmente desde el año
1918 en adelante, a consecuencia de los desastres que produjo la
Primera Guerra Mundial, llamada la “Gran guerra” (aunque fue un
conflicto mucho menos destructivo que la conflagración mundial
que se dio entre 1939 y 1945) rigen ideas de neto corte solidarista.
Los conflictos tan novedosos que había provocado o sacado a la
luz la Primera Guerra Mundial y que después presentaría la
Segunda hicieron avanzar al derecho más rápido en treinta años
que en treinta siglos.
Empiezan a regir entonces, en 1918, y cada vez con más fuerza
ideas de neto cuño solidarista. El maquinismo, la revolución
industrial y, sobre todo, la segunda revolución industrial y la
Primer Guerra Mundial, provocaron un profundo cambio en el
escenario del derecho de las obligaciones, que hizo primero que se
sancionara una norma como el art. 1113 del CC, que fue des
interpretada por la magistratura argentina promedio, al punto de
provocar una hermenéutica ideologizada y severamente obje tivista
de una norma que no lo era tanto.
Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, que contiene
una norma ultraobjetivista, como el art. 1757 CCC, y nu
merosas otras que remiten a ella (arts. 1243, 1286, 1685, 2 o párr.;
1759 y 1769 CCC), casi se ha vuelto a la infancia del derecho, ya
que la responsabilidad objetiva, es decir, despojada de toda
consideración culpabilística o de reproche al dañador es la regla del
“sistema” de responsabilidad plasmado, a pesar de que
demagógicamente el art. 1721 in fine establezca que en ausencia de
normativa, el factor de atribución es la culpa.
Las remisiones son tantas al art. 1757 CCC y éste es tan
rotundo, que difícil será que alguna de las excepciones que puedan
pensarse se configuren en supuestos concretos de aplicación
práctica.
9. LA INFLUENCIA DEL DERECHO CANÓNICO
También el derecho canónico ha hecho grandes aportaciones al
derecho de las obligaciones. La influencia de la Iglesia sobre el
derecho produjo una paulatina desformalización de un derecho
que, hasta entonces, era severamente formalista.
Las enseñanzas canonistas fueron:
La idea de que la palabra obliga, esto es, el respeto de la
palabra dada o fidelidad a la palabra empeñada.
La vigencia irrestricta del principio general de la buena fe
(arts. 9, 961 y 991 CCC).
El principio de la prohibición de la usura: prohibición de no
esquilmar o explotar al prójimo (por ejemplo, prestar dinero a altos
intereses).
La prohibición del abuso del derecho: se advirtió que los
derechos se conceden con una finalidad valiosa, no para perjudicar
(art. 10 CCC).
Teoría de la imprevisión: la vigencia efectiva de la cláusula
pacta sunt servanda, rebus sic stantibus. Somos esclavos de
nuestros compromisos (de nuestros pactos) en la medida en que no
hayan cambiado las condiciones en las cuales contratamos.
La vigencia efectiva del contrato tiene por presupuesto que se
mantengan las condiciones en que se contrató. No pueden los
contratantes quedar irremediablemente atados a una realidad
distinta de la que enmarcó su contratación.
La ampliación de la responsabilidad extracontractual, o res
ponsabilidad ex lege: a los canonistas se debe la afirmación de la
existencia en todo ordenamiento jurídico de una regla moral
(escrita o no) (art. 279 CCC), por ejemplo, el propietario de animales
feroces tiene la responsabilidad respecto de las mordeduras, tiene
la obligación de resarcir. En la concepción canonista: “esté o no
escrito el derecho moral existe”.
10. TÉCNICA LEGISLATIVA: LOS CÓDIGOS ANTERIORES AL ARGENTINO Y LOS

POSTERIORES. CODIFICACIONES INDEPENDIENTES. FORMACIÓN DEL
DERECHO COMERCIAL. UNIFICACIÓN INTERNA. UNIFICACIÓN EXTERNA
El siglo XX vio expandirse una nueva idea respecto de la regu
lación de las obligaciones: la idea de unificar en un solo cuerpo
normativo el régimen de las obligaciones civiles y comerciales.
Un tema debatido por civilistas y comercialistas desde hace
cincuenta años es el de la conveniencia de abolir toda distinción
entre obligaciones civiles y comerciales, unificando las normas
relativas a ellas en un único cuerpo.
Los juristas más tradicionales se han opuesto a toda fusión y
han abogado por el mantenimiento de la separación de los Códigos
Civiles y Comerciales.
También se ha discutido si la unificación debe concretarse en
un código separado de obligaciones, en el seno del Código Civil o en
el Comercio.
Pero superados estos primeros escollos, la unificación avanzó,
conforme avanzaba el siglo.
Los fundamentos dados para la unificación han sido funda
mentalmente dos:
a) No existe una teoría de las obligaciones para el derecho civil y
otra para el derecho comercial, sino meras aplicaciones de una
sola. De ahí que por lógica consecuencia, ambos derechos deben
estar unidos en dicha materia.
b) Siendo el derecho de las obligaciones del Código de Comercio
idéntico por su esencia al derecho de las obligaciones del Código
Civil, nada es más aconsejado que unificarlos en un solo cuerpo
legal.
Varios países, entre ellos Suiza, Polonia, Marruecos, Líbano,
Turquía, con sus respectivos códigos de obligaciones, así como
Italia, Perú, cuyos Códigos Civiles contienen una legislación única
para las obligaciones civiles y comerciales, han inscripto sus
nombres en la tendencia unificadora.
La idea unificadora también ha tenido muy importantes an
tecedentes legislativos, como el Código suizo de las obligaciones a
partir del año 1881 que fue incorporado como Libro V del Código
Civil en 1912; siendo la idea también aceptada por Túnez (1906),
Marruecos (1912), Turquía (1926), Líbano (1934), Polonia (1934),
Madagascar (1966), Senegal (1967) y, comprendiendo materia civil
y comercial, por los Códigos Civiles de Italia (1942), Unión Soviética
(1964), Perú (1984), Paraguay (1987), Cuba (1988), Holanda (1992),
Mongolia (1994), Vietnam (1995),
Federación Rusa (1994), así como por los Códigos Únicos en lo

Civil y Comercial de China (Taiwàn) y del reino de Tailandia, y por
los Principios Generales del Derecho Civil de la República Popular
China, de 1987,JK.
Estos antecedentes legislativos han sabido interpretar que no
se justifica mantener en vigencia dos Códigos separados para
regular actos que carecen de diferencias esenciales entre ellos y
que, por eso mismo, perfectamente podían reglarse juntos.
Los Códigos del siglo XX, por ejemplo, el suizo y el polaco, son
Códigos donde se trata unificadamente las obligaciones civiles y
comerciales. Hubo además un gran proyecto de Código Franco
Italiano de las Obligaciones, que no llegó a prosperar.
En nuestro país, después del Anteproyecto Llambías, todas las
tentativas de reforma han seguido el camino de la unificación del
derecho civil con el derecho comercial, planeándose regular ambos
en un solo cuerpo de leyes y derogándose los Códigos Civil y de
Comercio.
Desde hace un largo tiempo se han ido sumando pronuncia
mientos de profesores, abogados y Congresos científicos en favor
de la unificación legislativa civil y comercial.
Puesto en palabras sencillas, numerosos estudiosos del dere
cho argentino y varios gobiernos de nuestro país han entendido
que no existen diferencias de fondo entre los actos de los parti
culares y los de los comerciantes.
98
También han existido en el siglo XX, en favor de la unificación del
régimen de las obligaciones civiles y comerciales voces latinoamericanas,
panamericanas y argentinas autorizadas, como las recomendaciones que han
surgido de diferentes congresos de abogados realizados en Latinoamérica y en
nuestro país (I Congreso Nacional de Derecho Comercial, reunido en Buenos
Aires en 1940; VI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La Plata en
1959; III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961); Congreso
Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969); III Congreso de Derecho
Societario (Salta, 1982); Conferencia Nacional de Abogados y Facultades de
Derecho (Rosario, 1982); IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del
Plata, 1983); Congreso Argentino de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1984);
Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y
Comerciales (Buenos Aires, 1986); VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y
Comercial (Junín, 1994); lo propio en dos Mesas Redondas sobre unificación
de los Derechos civil y comercial (una organizada por la Universidad de
Belgrano en 1979 y la otra, por el Instituto Argentino de Derecho Comercial y
el Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1986). Finalmente las XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), consideraron, por
su parte, que “no existen diferencias sustanciales entre contratos civiles y
comerciales”, lo que también implicaba pronunciarse en favor de la
unificación.
Se han basado, para arribar a esta creencia, en diversos an
tecedentes. Los ya mencionados y otros más, que seguidamente
mencionaremos.
Para comenzar en orden cronológico, pueden citarse en favor de
la reunión en un solo Código de la materia normalmente contenida
en dos (Códigos Civil y de Comercio) las opiniones del jurista
brasileño Augusto Teixeira de Freitas (inspirador fundamental de
Vélez Sarsfield y fuente directa de más de 1000 artículos del Código
Civil argentino) del maestro argentino Lisandro Segovia, favorables
ya en el siglo pasado a la unificación en un mismo régimen
jurídico de todo el régimen de las obligaciones (civiles y
comerciales).
En los últimos veintisiete años, han existido cuatro proyectos
de reformas, que han propuesto llevar adelante en la Argentina la
unificación de la legislación civil y comercial.
a) El primero de ellos conocido como Proyecto de 1987 llegó a
convertirse en ley, al obtener la sanción por las dos Cámaras del
Congreso nacional, pero fue vetado en 1991 por el presidente
Menem, por lo que nunca rigió en realidad.
Este Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial
del año 1987, que tuvo origen en la Cámara de Diputados de la
Nación, fue redactado por una Comisión Honoraria que integraron
los doctores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P.
Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi; el Senado Nacional
sometió el trabajo al análisis de una Comisión Técnica Jurídica,
que presidió el doctor Luis Moisset de Espanés, aprobando el
proyecto luego de una larga demora en 1991, y sin modificación
alguna del proyecto sancionado en Diputados.
Inmediatamente después de sancionada la ley, el proyecto fue
vetado por el presidente Menem. El lobby del gremio médico,
inquieto por las modificaciones introducidas en materia de prueba
de la culpa médica en caso de mala praxis profesional, y la
oposición del ministro Domingo Cavallo, a consecuencia de
considerar que la tasa de interés admitida por el Proyecto podía
poner en aprietos al Plan de Convertibilidad, hicieron archivar un
buen proyecto de reformas.
b) El segundo proyecto de unificación provino de la denominada
Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación,
la que elaboró un proyecto que fue sancionado el 3 de noviembre
de 1993, y pasó en revisión al Senado.
La Comisión redactora fue integrada en ese caso por los
doctores Héctor Alegría, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos
Araya, María Artieda de Duré, Alberto Mario Azpeitía, Enrique C.
Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba,
Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturraspe,
Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard,
Néstor E. Solari, Félix Alberto Trigo Represas y Ernesto C. Wayar.
c) Un tercer proyecto, con idéntica finalidad, fue preparado por
iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional por una Comisión creada por
decreto 468/92 del Poder Ejecutivo Nacional, cuyo texto fue remitido
al Senado de la Nación.
La Comisión Honoraria redactora estuvo compuesta por los
doctores Augusto C. Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída R.
Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera, Fe
derico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni.
Ninguno de estos dos últimos proyectos obtuvo sanción, in
gresando a la lista de las iniciativas de reforma del Código Civil
innecesariamente frustradas.
d) Proyecto de Código Civil y Comercial redactado por la Comi
sión designada por Decreto 685/95.
Este nuevo proyecto de unificación fue redactado por una
Comisión de juristas integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atibo
Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa,
Julio César Rivera y Horacio Roitman, actuando como Secretario el
doctor Luis F. P. Leiva Fernández.
El mismo fue elevado al PEN con fecha 18/12/98, y vuelto a
elevar con modificaciones el 17/3/99, previéndose en el mismo su
entrada en vigencia a partir del 1 de enero del año 2000, lo que no
se llevó a cabo por falta de tratamiento parlamentario del proyecto.
El proyecto, desde el punto de vista formal, propone derogar el
texto del Código Civil actualmente vigente que consta de 4051
artículos por un texto integralmente nuevo de 2532 artículos. Prevé
asimismo la derogación del Código de Comercio (con excepción de
sus arts. 891, 892, 907, 919, 926, 984, 996 y 999 a 1017/5, que
se incorporan como arts. 631 a 678 de la ley 20.094), teniéndose
por incorporadas al Código Civil las leyes especiales anteriormente
incorporadas al Código de Comercio.
Prevé asimismo que toda disposición que establezca derechos u
obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los
dieciocho años, excepto en materia de seguridad y previsión social
en que dichos beneficios se extienden hasta los veintiún años de
edad, salvo que las leyes vigentes establezcan otra edad.
Se trató de un proyecto de sustitución integral del Código de
Vé lez, que tuvo trámite parlamentario, pero no prosperó
finalmente.
Todos los proyectos de reforma redactados en la Argentina en
los últimos veintisiete años han pivoteado sobre dos aspectos bien
definidos:
a) Unificación de las obligaciones.
b) Simplificación del Código Civil porque es muy frondoso y se
cree necesario reducirlo.
La unificación legislativa civil y comercial es necesaria porque
rigen cuestiones que se superponen y sus diferencias pueden ser
salvadas en algunas cláusulas, estampando una o dos leyes para
establecer las diferencias que existen entre sí.
Por nuestra parte, adherimos a la idea unificadora, pero no a la
idea de reformar íntegramente el Código Civil, ni menos la de
cambiar de plano el articulado, pues la abogacía y la magistratura
del país no están preparadas para asumir un cambio tan drástico y
repentino.
Baste con pensar en la insatisfacción de la población con la
justicia argentina actual, y que ello se produce con un Código con
el que nuestros jueces estudiaron, respecto del que existen
multiplicidad de fallos de casi todos los temas, centenares de libros,
miles de artículos en las revistas, y aun así llueven las críticas.
Cambiar íntegramente el Código Civil requeriría que nuestros
jueces y funcionarios judiciales se familiaricen con una norma
compleja, respecto de la cual, en un primer tiempo, no existirá
bibliografía suficiente ni, menos, jurisprudencia. Sin duda no será
un paso fácil.
La idea más interesante nos parece la del Proyecto de 1987 o la
del Proyecto de la Comisión Federal de 1992, que respetaban la
estructura del Código Civil y le introducían las innovaciones y
nuevas herramientas, en intersticios de articulado que habían
creado inteligentemente.
Y si se nos apura, consideramos que lo mejor hubiera sido
compatibilizar lo más posible ambos proyectos del año 1992,
respetando la estructura del Código y agregándole algunas de
las buenas ideas que tenía el Proyecto de la Comisión Presidencial.
Con ello se lograría una obra extraordinaria y, sobre todo, útil al
país, en las condiciones reales en que éste se encuentra, que no
son las de Europa.
e) Anteproyecto de Código Civil y Comercial, redactado por la
Comisión designada por la Presidente Cristina Fernández
Este anteproyecto de reformas al Código Civil fue presentado en
2012 a la presidencia de la Nación por una Comisión integrada por
tres personas (Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton y Aída
Kemelmajer), pero ampliada por ellos a unos cien colaboradores de
toda tendencia y nivel, que redactaron un proyecto de código que
deroga completamente los Códigos Civil y de Comercio y unifica las
obligaciones en un solo régimen.
Se unifican las obligaciones civiles y comerciales en un solo ré
gimen, aunque el elegido no ha sido el más feliz que pudiera
haberse buscado, ni la metodología, la más conveniente para
adoptar.
El proyecto estuvo a estudio de la Presidencia durante un largo
período y, luego, de improviso y cuando nada hacía preverlo, fue
sancionado tal como estabay hasta con los severos errores que
habíamos advertido públicamente que portaba. El mismo, con
algunas modificaciones del Poder Ejecutivo, fue sancionado como
ley 26.994, previéndose su entrada en vigencia el Io de agosto de
2015, por ley 27.077.
Es fácilmente constatable la carencia de una idea directriz en el
nuevo Código, al existir en él varias lógicas distintas, según la
materia de que se trate, siendo varias de ellas incompatibles entre
sí: una tesitura revolucionaria, que nos preguntamos si será
compatible con la sociedad argentina cuando rija efectivamente, en
derecho de familia, y lógicas o tendencias mucho más
conservadoras, incluso en exceso en algunos casos, como en
materia de adquisición de la propiedad sobre inmuebles.
Ello se produjo porque se ha distribuido la redacción del ar
ticulado en núcleos de colaboradores, sin que los unos tengan idea
siquiera dé lo que estaban haciendo los otros, no realizando nadie
en verdad el trabajo de indicar una orientación definida, clara,
perceptible o, a falta de ello, de armonizar luego los diversos
segmentos y expurgar las contradicciones.
Por ende, el criterio que presidió la redacción de la sección de
derecho de familia es claramente contradictorio con el que orientó
la redacción de las normas de derecho privado patrimonial.
Además, puede constatarse fácilmente en el nuevo ordena

miento cierta propensión a la declamación, insistiendo en innu
merables definiciones sobre las más diversas figuras receptadas,
en desmedro de la precisión acerca de requisitos, presupuestos de
aplicación y limitaciones de ellas.
De tal modo, el nuevo Código parece más un diccionario jurí
dico plagado de definiciones y, peor, no todas correctas que un
Código Civil, ya que no tiene las precisiones necesarias para ser
puesto en práctica por los jueces, tal como está redactado.
Lamentamos que el anteproyecto otrora presentado no haya
sido tomado como base para la reforma posterior, ni sometido al
menos a la criba de la crítica y el debate de los mejores juristas de
este país, muchos de los cuales no han sido convocados a
participar del grupo redactor o no se les ha pedido opinión luego o
las que se les pidieran y las observaciones que formularan no han
sido atendidas, lo que muestra desde un comienzo una tendencia
errónea, que debiera corregirse con una Ley de Fe de Erratas, que
expurgue del nuevo ordenamiento sus principales pifias y
contradicciones, que no son pocas ni menores en varios supuestos.
11. DERECHOS CREDITORIOS Y DERECHOS REALES: TESIS TRADICIONALES, TESIS

UNIFICADORAS, FUNCIÓN ECONÓMICA Y TUTELA JURÍDICA
Los derechos reales y los derechos de la obligación o creditorios
son subgéneros del género derecho patrimonial. Pero existen
diferencias importantes entre ambos.
En la concepción romanista derecho realderecho de obligación
era un par antitético, que establecía una nítida separación entre
ambos conceptos. A primera vista, los romanos construyeron el
derecho real únicamente desde el punto de vista del deber negativo
de todos los demás frente a su titular; sin embargo, los romanos
expresaron esa antítesis en referencia a la acción antes que al
derecho, contraponiendo las actiones in rem a las actiones in
personara99, lo que muestra que la diferencia no está tanto en
cómo el derecho es, sino en cómo él se ejercitaba.
99
GROPPO, Giuseppe, “Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
prestación”, trad. de Fernando Hinestrosa, Univ. Externado de Colombia,
Bogotá, 1981, p. 26.
Siempre se ha distinguido, entre estos derechos, y se ha dicho
que el derecho real es un poder o una prerrogativa de un hombre
sobre una cosa, mientras que el derecho de las obligaciones, a
diferencia del anterior, es una relación entre dos personas.
Se ha expuesto asimismo que el derecho real es el ejercicio
directo de la soberanía humana sobre una cosa; en vez en los
derechos creditorios, el acreedor no ejerce la facultad directamente
sobre el objeto sino indirectamente, a través de la conducta de otra
persona, por ejemplo, en las obligaciones de dar, recibe la cosa de
manos de otro, es decir no hay relación directa con el objeto.
En nuestro país no existe prisión por deudas civiles, aunque el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar podría dar
lugar a ella, aunque en la práctica no ocurre.
Por ende, en los derechos personales, la coacción del acreedor
no se ejerce sobre la persona del deudor sino sobre los bienes de
éste. El acreedor carece de derecho directo sobre los bienes de su
deudor; y sólo tiene, a través de este último, un derecho contra su
patrimonio en el estado en que el mismo se encuentre en el
momento del embargo.
Por no tener derecho directo sobre las cosas que componen el
patrimonio de su deudor, el acreedor no tiene ni derecho de per
secución ni derecho de preferencia. Sucede de manera distinta si
tiene, además de su derecho de acreedor, un derecho real sobre un
bien de su deudor, una hipoteca, por ejemplo.
Por constituir la obligación una relación personal, implica junto
a un sujeto activo, el acreedor, en cuyo patrimonio constituye
aquélla un elemento del activo, un crédito, un sujeto pasivo, el
deudor, en cuyo patrimonio aquélla constituye un elemento del
pasivo, una deuda.
Con pie en ello, ha enseñado la teoría clásica que existen di
ferencias fundamentales entre derechos reales y obligaciones: el
derecho real tiene vigencia erga omnes o respecto de todos, pues
todos tienen el deber de respetar mi derecho de propiedad.
En materia de derechos reales rige el principio de numerus
clausus, es decir, el ordenamiento jurídico reconoce un número
cerrado de derechos reales y, más allá de este elenco taxativo, no
se pueden crear derechos reales por voluntad de las partes.
Para ser tales, los derechos reales tienen que estar previstos en
la ley, pues no hay más derechos reales que los reconocidos en la
ley. A diferencia de tal enumeración de derechos de naturaleza
cerrada, clausa o taxativa, los derechos obligacionales pueden
crearse libremente por los particulares, sin necesidad de que estén
previstos normativamente y con la única limitación de que no
pueden violar la ley o las buenas costumbres.
Los derechos reales tienen ciertas formalidades en su cons
titución; por ejemplo, el derecho de dominio se transfiere y se
adquiere por escritura pública inscripta registralmente. La for
malización de un derecho obligacional es mucho más flexible.
El derecho real se adquiere y se pierde por prescripción,
mientras que el derecho obligacional nunca se adquiere por
prescripción, pu diendo sólo perderse, pero no adquirirse por el
paso del tiempo.
El derecho real nunca puede tener por objeto cosas futuras, a
diferencia de un derecho personal, respecto del que perfectamente
se puede pactar a futuro (por ejemplo, la venta de una cosa ajena).
Se puede establecer un derecho personal que tenga por objeto
vender a otro algo que yo voy a recibir. Respecto de la venta de cosa
ajena, la jurisprudencia ha entendido que se puede vender una
cosa ajena, porque se entiende que esa venta se supedita a que el
vendedor la adquiera primero, quedando trunca la obligación en
caso contrario.
Los derechos reales son estáticos; en cambio, los derechos
personales son dinámicos.
Pero la diferencia más importante es que los derechos reales y
los derechos obligacionales tienen diferentes funciones socio
económicas.
Los dos sistemas políticos más importantes de la Historia, el
capitalismo y el comunismo, han cimentado sus construcciones a
partir de la relación que establece con el derecho real más im
portante que es el derecho de dominio.
El capitalismo ensalza el derecho de dominio, mientras las
elaboraciones socialistas prescinden de ese derecho, prohibiendo la
propiedad privada. Pero este sistema político que niega el derecho
de dominio, sin embargo, no prescindió nunca ni prohibió los
derechos obligacionales; aun en la Rusia soviética existía
responsabilidad civil, obligaciones, transacciones, etc.
Surge de lo expuesto que uno y otro tienen funciones socio
económicamente distintas.
11.1. Sinopsis de concepciones clásicas
Derechos personales Derechos reales
Son relativos, obligan a una per
sona o personas determinadas. Son absolutos, deben ser respetados por
todos, son un deber jurídico de respeto.
El derecho personal es oponible al
El derecho real es oponible a todos, tiene
deudor, tiene un carácter relativo;
un carácter absoluto y recae
en principio, sólo el deudor está
directamente sobre la cosa. El derecho
obligado al cumplimiento.
del propietario no puede ser desconocido
por otro.
El acreedor no ejerce una facultad
de modo directo (por ejemplo, si Consiste en el ejercicio directo de una
mi deudor no me paga, no puedo potestad sobre una cosa. Es un poder,
pretender quitarle sus cosas por la una prerrogativa de un hombre sobre una
fuerza para cobrarme). cosa. El ejemplo más característico es el
derecho de propiedad.
Los derechos personales son ili
mitados en número; descansan en
Los derechos reales son esencialmente
el principio de la autonomía de la
limitados en número. La ley es la única
voluntad, por lo que los
que los puede crear, por lo que rige el
particulares pueden crear los
sistema de numerus clausus (fuera de los
derechos personales que deseen.
derechos reales reconocidos por la ley en
un elenco taxativo no existen otros).
No tienen formalidades sacra Se exigen formalidades esenciales para
mentales para su constitución. su constitución y oponibilidad (por
Como principio, pueden ser ejemplo, escritura pública e inscripción
constituidos en instrumento registral para transmitir el dominio de
privado. inmuebles).
Puede negociarse respecto de una Debe establecerse sobre cosas ac
cosa futura. tualmente disponibles, no futuras.
Se pierde por prescripción libe
ratoria. Se adquiere por prescripción adquisitiva.
Función socioeconómica relativa.
Función socioeconómica indis
pensable.
El sistema comunista no pudo El derecho de propiedad fue prohibido
prohibir los derechos obligacio por los regímenes comunistas.
nales.
Las diferencias que las doctrinas clásicas trazan entre los

derechos reales y los personales presentan la cuestión como un
dualismo.
Sin embargo, autores más modernos, como Hans Kelsen, los

disuelven diciendo que en el fondo no son sino dos caras de una
misma moneda.
Agudamente ha dicho el maestro Vittorio Polacco que “los de
rechos reales y los de crédito no constituyen dos mundos sepa
rados, sino que, están unidos por vinculaciones muy diversas y se
presentan a menudo, ligados y entremezclados estrechamente
unos con otros, sin que ello les haga perder sus respectivas
características o los desnaturalice” 10°.
Vamos a ver ahora cuáles son las dos tesis justamente que tra
tan de disolver esos dualismos de modo de hacer ver que en el fon
do son matices de una situación similar y no dos cosas distintas.
11.2. Tesis obligacionalista
Esta tesis dice que los derechos reales se aproximan a los
creditorios, que no hay diferencias sustanciales. Por lo tanto, el
derecho más importante es el obligacional, que es un derecho
creditorio de derecho pasivo múltiple. La siguen autores como
Roguin y Demogue.
Ernst Roguin, profesor de la Universidad de Lausanne decía
que no existen diferencias sustanciales entre los derechos reales y
los derechos personales, pues las dos situaciones jurídicas, en el
fondo, son sólo derechos personales; en el fondo, los derechos
reales son también derechos personales, en los que el sujeto pasivo
en vez de ser una persona X es un sujeto indeterminado, es un
sujeto pasivo erga omnes (toda la comunidad).
11.3. Tesis realista
El derecho creditorio sería también un derecho real. Ésta es la
tesis reduccionista: es una tesis de tipo realista, que siguen auto
res como Gaudemet y Hugo Rocco. Dice que el derecho creditorio
es igual que el real porque en el fondo no es más que el derecho de
pedir la ejecución forzada de los bienes del deudor. Ejecución
forzada es la situación que se da cuando ante una situación de
insolvencia de un deudor, el acreedor intenta hacer realizar (sig
nifica vender en subasta pública o en alguna ejecución de ese tipo)
los bienes por la fuerza ante un juez, éste manda llevar adelante la
ejecución hasta que Fulano de tal haga íntegro pago al
100
POLACCO, V., “Le obbligazioni nel Diritto Civile italiano”, p. 54, n" 9.
acreedor Mengano de la suma de tantos pesos; ésa sería entonces,
para Hugo Rocco, la función fundamental de los derechos
creditorios: tener el acreedor la posibilidad de lograr la ejecución
forzada del deudor hasta obtener la entrega de la cosa prometida,
por lo cual en el fondo o mediatamente sería también un derecho
hacia los bienes; es por eso que dicen que no difieren mucho de los
derechos reales, sería el derecho hacia los bienes del otro, el
derecho de hacer ejecutar los bienes del otro, del deudor.
Por supuesto que son formas de ver las cosas y estas
disquisiciones no son aceptadas por todos. Normalmente, en los
juristas clásicos se seguían las doctrinas tradicionales, y se decía:
una cosa es el derecho real y otra cosa, bien marcada, es el derecho
creditorio.
En el siglo XX se han visto superados estos esquemas clásicos,
haciendo su aparición y ganando terreno las tesis reduccionistas de
los dualismos, tales como el que acabamos de ver.
11.4. Diferencias de las obligaciones con los derechos reales:
El derecho de las obligaciones, los derechos reales y los
derechos intelectuales constituyen los llamados derechos
patrimoniales.
Las obligaciones son derechos personales de índole patrimonial.
Es decir, se establecen de persona a persona y tienen un contenido
patrimonial. Para precisar mejor los caracteres de las obligaciones
conviene trazar las diferencias con los derechos reales, con los
deberes de familia y los deberes morales.
a) En las obligaciones, el goce o disfrute del derecho se logra
mediante la conducta del deudor en forma mediata. El acreedor no
puede actuar por sí sobre la cosa debida sino que debe reclamarla
del deudor.
En los derechos reales, en cambio, el titular tiene el goce o
disfrute del derecho en forma directa o inmediata, sin la necesidad
de la intervención de ningún sujeto obligado. El derecho real es
inherente a la cosa; la inherencia implica reipersecuto riedad,
oponibilidad erga omnes y preferencia79.
b) En las obligaciones aparecen tres elementos: el sujeto activo
(acreedor), el sujeto pasivo (deudor) y el objeto (la prestación).
En los derechos reales no hay sino dos: el titular del derecho y la
79DE CASTRO VÍTORES, Germán, “La obligación real”, tesis doctoral, Uni
versidad de Valladolid, 1998, p. 28; PEÑA BKKNALDO DF. QUIPOS, M., Derechos
reales. Derecho hipotecario, 2U ed., Madrid, 1986, Centro de Estudios re
gístrales, p. 15; CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil español, común yforal,
14a ed., Madrid, 1992, pp. 33 y ss.
cosa sobre la cual se ejerce.
c) Las obligaciones son derechos relativos. El vínculo obli
gacional está, por definición, caracterizado y connotado por la
relatividad10¿. El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la
obligación del deudor.
Esto produce que “en el derecho de crédito, a diferencia de
cuanto son caracterizados como derechos absolutos, el sujeto
pasivo está bien individualizado y determinado (o es determina ble)
y de ello deriva un específico deber de colaboración a su cargo. De
otra parte, el derecho de crédito tiene un contenido bien delimitado,
consistente en la prestación comprometida respecto de la cual el
acreedor puede sólo exigirla al deudor”80 81.
Los derechos reales, en cambio, son absolutos, en el sentido de
que se oponen contra todos: erga omnes. Así, el propietario tiene
acción contra cualquiera para recuperar la cosa de su dominio.
d) Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley y su
número es limitado. Por su parte, las obligaciones pueden ser
creadas por la voluntad de las partes tantas como convengan a sus
intereses. Son ilimitadas.
e) El derecho de las obligaciones nace y se transmite sin
formalidad alguna, mientras que los derechos reales, para su
constitución o transferencia, tratándose de inmueble o muebles
registrables, exigen el cumplimiento de formalidades rigurosas
(escritura pública, inscripción en los Registros, etc.).
f) Los derechos personales son esencialmente limitados en el
tiempo. Los derechos reales pueden ser perpetuos. Cabe aclarar
igualmente que en el derecho romano preclásico y clásico, por regla
general, las obligaciones eran perpetuas, concepción que cambió en
el derecho posclásico y medieval82; desde entonces y hasta nosotros
las obligaciones y derechos personales están marcados a fuego por
la nota de temporalidad, lo que difiere esencialmente del arquetipo
de derecho real.
80CARINGELLA, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, Cap. I, n°
1.
81CARINGELLA, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, Cap. I, n”
1.
82Véase, en este sentido, OURLIAC, Paul DE MALAFOSSE, J., Histoire du
Droit privé, t. 1 (“Les Obligations”), 2 a ed., Thémis, Paris, 1969, pp. 347 y ss.;
MACQUERON, Jean, Histoire des obligations. Le droit romain, AixEn Pro
vence, Ed. Association Auguste Dumas, Paris, 1975, pp. 438 y ss.; BART, Jean,
Histoire du droit privé. De la chute de l’empire romain au XIX siècle,
Montchrestien, Paris, 1998, pp. 270 y ss., y. LEPOINTF.MONIER, Les obligations
en droit romain et dans l’ancien droit français, Université de Paris, Paris,
1954, p. 395.
g) Los derechos creditorios se extinguen por la prescripción. Los
derechos reales se adquieren por la prescripción.
h) El objeto de las obligaciones puede constituirlo cosas exis
tentes, como también las futuras y aun las eventuales, mientras
que el objeto de los derechos reales deben ser cosas existentes.
i) El objeto en los derechos reales es una cosa, es decir, un
objeto material susceptible de tener un valor. En las obligaciones,
el objeto no es una cosa sino lo que técnicamente se llama presta
ción. El objeto es una actividad que debe cumplir el deudor.
11.5. Diferencia con los deberes de familia (fidelidad conyugal,

ayuda mutua, domicilio común, cuidado y educación de los hijos,
obediencia filial, etc.)
a) A diferencia de las obligaciones, los deberes de familia están
fundados en razones éticas y sociales, y no patrimoniales. Es
verdad que algunas veces los derechos de familia tienen con
secuencias de índole económica. Así, por ejemplo, la patria po
testad lleva implícita el derecho al usufructo de los bienes de los
hijos menores de edad. El deber de asistencia se traduce en el pago
de los alimentos.
En síntesis: los deberes de familia se desenvuelven funda
mentalmente en el terreno éticosocial, aunque a veces tengan
repercusiones económicas. Las obligaciones, en cambio, se des
envuelven en el plano económico, aunque lo moral no sea del todo
extraño a ellas.
b) El incumplimiento de las obligaciones trae aparejada siempre
la indemnización de los daños y perjuicios. El monto de los daños
de la medida exacta de la indemnización. En los derechos de
familia la sanción es distinta, el divorcio, la pérdida de la patria
potestad, la indignidad. A veces estas sanciones conllevan
indirectamente pérdidas de carácter patrimonial, como en el caso
de indignidad, pero ese castigo no tiene relación cuantitativa con el
incumplimiento, pues la indignidad no puede medirse
económicamente ya que es una idea de orden moral.
11.6. Diferencia con los deberes morales:
Entre el deber jurídico y el deber moral existen sensibles di
ferencias; cabe recordar que ya Paulo hace veinte siglos había
afirmado: “No todo lo que es permitido por la ley es honesto”.
El cumplimiento de los deberes morales (ayudar a los nece

sitados, por caso) no puede ser coactivamente reclamado; en
cambio, sí puede exigirse por la fuerza el cumplimiento de una
obligación.
La moral origina un deber a cargo de un sujeto, pero no otorga
correlativamente un derecho a esa otra persona para exigir el
cumplimiento. Se trata, entonces, de un deber unipolar.
La caridad es tal, si se practica voluntariamente y sin que
exista persona alguna con derecho a exigirla. En caso de ser
coercible, deja de ser caridad.
Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial contiene dos
normas sobre deberes morales: la primera el art. 728, que dispone:
“Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o
de conciencia es irrepetible”.
Y la segunda, el art. 431, que declara que el deber de fidelidad
entre esposos es un deber moral. Es decir que estas dos normas
positivas que mentan deberes morales estarían dando a ellos un
estatus distinto, superior, al que normalmente tenían, pero que no
llega a convertirlos en obligaciones; serían cuasi obligaciones,
porque darían causa para retener un pago, pero al parecer no para
perseguir coactivamente su cumplimiento.
A diferencia de ello, la obligación crea una relación bipolar
entre dos personas: el deber que se encuentra a cargo del sujeto
pasivo se corresponde con la facultad del sujeto activo de exigir
coactivamente su ejecución.
En las obligaciones el ordenamiento jurídico establece las
consecuencias que soportará el deudor en caso de incumplimiento;
en tanto que en lo moral se abstiene de hacerlo y la respuesta al
incumplimiento es, generalmente, la repulsa moral (ejemplo, quite
del saludo o la palabra).
Las sanciones morales, por otra parte, no son compulsivas ni
económicas, sino psíquicas. En otros términos, cuando un hombre
comete un acto contrario a la moral recibe, no de la ley sino de su
conciencia o de las conductas de sus vecinos, el castigo de rigor: el
remordimiento o la repulsa.
12. OBLIGACIONES REALES, AMBULATORIAS O PROPTER REM
La mayoría de las obligaciones son personales, esto es, son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuicio de ello, también existen las llamadas obligaciones reales,
ambulatorias o propter rem, género intermedio entre las
obligaciones y los derechos reales.
No constituyen propiamente derechos reales pero se diferencian
de las obligaciones en que siguen la suerte de la cosa, esto es, que
tienen una relación directa con una cosa determinada, difiriendo
radicalmente en ello de los derechos personales. No constituyen ni
una cosa ni la otra, sino un tertium genus (tercer género), diverso
de ambas.
Las obligaciones ambulatorias, o propter rem, constituyen la
excepción al principio general, toda vez que siguen la suerte de la
cosa sobre la que se constituyen. Ellas han sido definidas por dos
juristas brasileños como figuras jurídicas híbridas, situadas en un
área intermedia entre las obligaciones y los derechos reales 105. No
son claramente las únicas figuras de obligaciones que muestran
tal hibridez o una ponderable y estrecha relación con una cosa; el
derecho de retención ostenta perfiles en algún extremo similares,
ya que se ejerce sobre una cosa, pese a ser un derecho
obligacional o personal.
Lo característico de las obligaciones propter rem reside en que
se constituyen en estrecha conexión con una cosa o, más pre
cisamente, con cierta relación de señorío sobre la cosa y, por
consiguiente, el crédito o deuda nace, subsiste o se extingue con la
relación: si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en
dicha relación con la cosa, sea porque la abandonen o porque la
enajenen, quedan desobligados de la obligación propter rem y ésta
se desplaza hacia el nuevo dueño o poseedor, por lo que se dice
que la obligación es ambulatoria.
Tales obligaciones se adhieren a la cosa, por lo que acompañan
las modificaciones de su titularidad, siendo llamadas obligaciones
in rem, ob rem o propter rem, también conocidas como obligaciones
reales o mixtas. Al contrario de las obligaciones corrientes, las
obligaciones propter rem se transmiten automáticamente al nuevo
titular de la cosa a que se relacionan106.
Las llamadas obligaciones propter rem, obligaciones ambu
latorias u obligaciones reales, son aquellas que descansan sobre
determinada relación de señorío sobre una cosa y nacen, se
desplazan y se extinguen con esa relación de señorío; de ello se
desprende que si la cosa se transmite, la obligación sigue a
10:5
STOLZE CAGLIANO, Pablo PAMPLONA FILMO, Rodolfo, Novo Curso de Diretto
Civil, 12a ed., voi. II, Saraiva, Sao Paulo, 2011, p. 46.
106
STOLZF. GAGLIANO, Pablo PAMPLONA FILMO, Rodolfo, Novo Curso de Di reito
Civil, voi. II, p. 46.
la cosa y pesa sobre el nuevo propietario, quedando liberado el

anterior. Estas obligaciones estaban contempladas en los arts.
2416, 3266, 3268 in fine y 575 del CC.
Claro que, como bien se ha precisado, la protección del interés
del acreedor en las obligaciones propter rem no sigue a la cosa a
cualquier lado, a donde quiera que ésta vaya83, pero tampoco se
circunscribe a la persona del deudor84.
Esas deudas son cargas de la propiedad y deben ser pagadas
obligatoriamente. Si alguien vende la cosa, la obligación pasa al
nuevo propietario. Son obligaciones que hacen a la cosa y obli
gaciones que incumben al propietario o poseedor de una cosa en
cuanto tal, y en consecuencia basta con la cesación de su calidad
de propietario o poseedor para quedar liberado del débito.
Busso define a la obligación propter rem como “obligaciones que
incumben al propietario o poseedor de una cosa en cuanto tal y en
consecuencia basta con la cesación de su calidad de propietario o
poseedor para quedar librado del débito”.
En este supuesto, la obligación sigue a la cosa y no a la persona.
Se da una situación rara, al constituir ellas un género intermedio
entre los derechos reales y los personales.
La mayoría de las obligaciones son personales, esto es, son
perjuicio de ello, también existen las llamadas obligaciones am
bulatorias o propter rem, género intermedio entre las obligaciones y
los derechos reales. No constituyen propiamente derechos reales
pero se diferencian de las obligaciones en que siguen la suerte de la
cosa, esto es, que tienen una relación directa con una cosa
determinada, difiriendo radicalmente en ello de los derechos
personales.
En el nuevo ordenamiento no se aprecia con tanta nitidez como
en el Código de Vélez a la categoría de las obligaciones reales o
propter rem, pero ella sin duda está presente, si se la busca con
cuidado. Por caso, las expensas comunes, ejemplo arquetí pico de
tales obligaciones, son regladas en estos términos por el nuevo
Código: “Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna
expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las
83Con pie en ello, nos encolumnamos en el criterio de que no cabe

perseguir el cobro de expensas al adquirente del inmueble que las adeuda al
adquirente del mismo en pública subasta, por aquello de que la obligación no
sigue a la obligación adonde quiera que vaya, sino que reconoce algunos
límites, como el que marcamos, y que se justifica en aras de la seguridad
jurídica que deben llevar aparejadas las subastas judiciales.
84DE CASTRO VÍTORES, Germán, “La obligación real”, p. 29.
devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de
los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o
forzosa, ni por abandono de su unidad funcional.
’’Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones
ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que
ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin
perjuicio de su articulación por la vía correspondiente.
”E1 reglamento de propiedad horizontal puede eximir parcial
mente de las contribuciones por expensas a las unidades fun
cionales que no tienen acceso a determinados servicios o sectores
del edificio que generan dichas erogaciones” (art. 2049).
Al hablar de expensa o contribución, en el concepto entran
otros rubros, tales como impuestos comunes, tasas, etc. Con todo,
amén de esta y alguna otra norma, en el nuevo ordenamiento no
luce un régimen general para las obligaciones ambulatorias o
reales, con lo cual tal régimen deberá ser construido
interpretativamente sobre la base de los criterios aceptados ju
risprudencialmente hasta aquí, en la medida en que sean com
patibles con las contadas normas que el nuevo Código dedica a
esta materia en supuestos puntuales.
En las obligaciones ambulatorias o propter rem, el vínculo no se
establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten
la calidad de titulares de una relación de derecho real o posesoria
respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo como pasivo85.
No se trata de obligaciones reales, pese a que se las llame de tal
modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
indeterminados, que se determinan al momento del pago, y que
coinciden tales obligados con los titulares de dominio del bien.
El carácter de acreedor y deudor de la obligación “propter rem”
es inseparable de la calidad de propietario o poseedor actual de la
cosa en conexión con lo cual surgió la deuda por los gastos de
conservación o reparación de la cosa común; no interesa quién era
el acreedor del crédito y quién el deudor al tiempo en que se
efectuaron los gastos, sino quiénes son los sujetos de la relación
85CNCiv., Sala H, 13/8/97, “Consorcio de Propietarios Emilio Mitre
1252/58/66 c/Construcciones Arquigrama S.R.L”, AP Online.
obligacional en el momento de su articulación judicialH0. Y de ello
resulta que la persona del deudor no se determina sino en el
momento en que la obligación se haga valer86 87.
12.1. Diversos supuestos de obligaciones propter rem
Ejemplos de este particular género de obligaciones son:
a) La obligación de pagar la medianería, puesto que es una
carga inherente a la posesión88 (art. 2014 CCC).
b) La obligación de los condominos del pago de la contribución
por mejoras efectuadas en un inmueble común.
La obligación de contribuir a los gastos de conservación o repa
ración de la cosa común constituye una típica obligación propter
rem, dado que tiene origen en la relación real de condominio89.
c) Las deudas por impuestos, tasas y contribuciones sobre un
inmueble.
Las deudas por impuestos y tasas constituyen obligaciones
propter rem o ambulatorias que el titular de los bienes debe atender
y, por consiguiente, oblar en caso que el precio del remate no
alcance para afectarlo a su satisfacción, como quiera que aquéllos
se transmiten con la cosa sobre la cual recaen y no se extinguen
con la venta judicial y de ahí la necesidad de ser conocidas con
anterioridad, debiendo surgir del expediente, aunque no se lo
consigue en forma detallada en el edicto y ello es de indubitable
conocimiento cuando, como aquí sucede, el adquirente es el propio
ejecutante hipotecario90.
d) Deudas provenientes de obras municipales.
La deuda proveniente por obras municipales de la red de gas es
una carga real que se encuentra en la categoría de obligacio
86CC Ia La Plata 3a, 4/2/97, “Giantorno, Eduardo Ricardo c/Giantor no,
Néstor Daniel s/acción de reembolso”, Juba sum. B201303.
87CC San Isidro Ia, 20/2/90, “Weskamp O.A.J. c/Marantelli Pedro y Alonso
O. s/cobro ejecutivo”, Juba sum. B1700345.
88Cám. CC Neuquén, Sala 2a, 14/11/95, “Miguel c/Formigo”, en Juba
sum. Q0001701.
89CC Ia La Plata 3a, 4/2/97, “Giantorno, Eduardo Ricardo c/Gian torno,
Néstor Daniel s/acción de reembolso”; en similar sentido, CC Neuquén, Sala Ia,
12/12/96, “Seminara S.A. c/EMASUR S.A.”, Juba sum. Q0004934.
90Cám. CC 2a La Plata, Sala Ia, 10/3/92, “Reparaz c/Troncoso”, Juba sum.
B250473.
nes propter rem, que obligan indeterminadamente al que aparece

como titular115.
e) La obligación de los vecinos de dar paso al propietario de una
finca encerrada (art. 2166 del nuevo CCC).
f) La obligación de contribuir al pago de las expensas comunes
a los propietarios de pisos o departamentos dispuesta por el art.
2048 a 2050 CCC, respecto de edificios sometidos al régimen de
propiedad horizontal.
De lo anteriormente expuesto cabe concluir que:
• La mayoría de las obligaciones son personales, esto es, son
perjuicio de ello, también existen las llamadas obligaciones am
pero se diferencian de las obligaciones en que siguen la suerte de
la cosa, esto es, que tienen una relación directa con una cosa
personales.
• En las obligaciones ambulatorias o propter rem, el vínculo no
se establece entre personas determinadas, sino entre quienes
revisten la calidad de titulares de una relación de derecho real o
posesoria respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo como
pasivo116.
• No se trata de obligaciones reales, pese a que se las llame de
tal modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
• Éstas son obligaciones que surgen ex vi legis, parecidas a los
derechos reales, pero no se confunden con ellos en su estructura
ción, ya que éstos representan un ius irt re (derecho sobre la cosa),
mientras que las obligaciones propter rem, en todo caso, pueden
verse como un ius ad rem (derecho por causa de la cosa), esto es
un derecho que adviene con la cosa y no respecto de la cosa en
sí117.
1,0
CC 2“ La Plata, Sala Ia, 28/3/95, “Rash Constructora c/Amondara in”,
Juba sum. B251729.
CNCiv., Sala H, 13/8/97, “Consorcio de Propietarios Emilio Mitre
116
1252/58/66 c/Construcciones Arquigrama S.R.L”.
117
GONQALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasilei.ro, vol. 2, “Teoría ge
ral das Obrigaqóes”, p. 27.
CAPÍTULO II
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES
1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN
Elementos esenciales de la obligación son aquellos presu
puestos constitutivos, que no pueden faltar nunca en las obli
gaciones. Como la palabra lo indica, pertenecen a la esencia de las
obligaciones porque son los rasgos que las caracterizan y las
definen como tales.
Según Llambías, los elementos de las obligaciones son “los
factores irreductibles que hacen a su existencia misma, de donde,
si alguno de ellos faltare puede haber otras figuras, pero no
obligación”.
Álvarez Caperochipi ha escrito párrafos agudísimos sobre este
tema, los que merecen transcribirse: “El principio de la autonomía
de la voluntad comporta que basta que se exteriorice la voluntad
para que se constituya el crédito. Ni la escritura (documentación),
ni el otorgamiento de forma pública son elementos esenciales de la
obligación. La obligación nace por la sola voluntad de las partes, o
por las otras fuentes legales (responsabilidad, restitución), pero no
por su documentación o forma. Pero para que nazca jurídicamente
la obligación, debe trascender el ámbito interno de la conciencia y
manifestarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntad ha de constar expresamente no sólo sobre la voluntad de
obligarse, sino también sobre la concurrencia de unos elementos
esenciales. Sólo se reconoce por el derecho la obligación cuando
vincula la voluntad (consentimiento) al cumplimiento de una
prestación debida (objeto) en virtud de una causa justa (la
reciprocidad de un contrato). En las obligaciones no contractuales
(de responsabilidad o de restitución), su estructura se configura a
semejanza de las contractuales. Por tanto, son elementos
esenciales de la obligación la pluralidad de los sujetos (acreedor y
deudor), el objeto y
5
nes propter rem, que obligan indeterminadamente al que aparece

como titular115.
e) La obligación de los vecinos de dar paso al propietario de una
finca encerrada (art. 2166 del nuevo CCC).
f) La obligación de contribuir al pago de las expensas comunes a
los propietarios de pisos o departamentos dispuesta por el art. 2048
a 2050 CCC, respecto de edificios sometidos al régimen de propiedad
horizontal.
De lo anteriormente expuesto cabe concluir que:

• La mayoría de las obligaciones son personales, esto es, son
perjuicio de ello, también existen las llamadas obligaciones am-
pero se diferencian de las obligaciones en que siguen la suerte de la
cosa, esto es, que tienen una relación directa con una cosa
personales.
• En las obligaciones ambulatorias o propter rem, el vínculo no se
establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten
la calidad de titulares de una relación de derecho real o posesoria
respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo como pasivo 116.
• No se trata de obligaciones reales, pese a que se las llame de tal
modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
• Éstas son obligaciones que surgen ex vi legis, parecidas a los
derechos reales, pero no se confunden con ellos en su estructura-
ción, ya que éstos representan un ius in re (derecho sobre la cosa),
mientras que las obligaciones propter rem, en todo caso, pueden
verse como un ius ad rem (derecho por causa de la cosa), esto es un
derecho que adviene con la cosa y no respecto de la cosa en sí 117.
1)0 CC 2“ La Plata, Sala Ia, 28/3/95, “Rash Constructora c/Amondara- in”,
Juba sum. B251729.

116 CNCiv., Sala H, 13/8/97, “Consorcio de Propietarios Emilio Mitre
1252/58/66 c/Construcciones Arquigrama S.R.L”.

117 GONCALVKS, Carlos Roberto, Direiío civil brasileiro, vol. 2, “Teoría geral
das Obrigagóes”, p. 27.

CAPITULO II
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES
1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN

Elementos esenciales de la obligación son aquellos presupuestos
constitutivos, que no pueden faltar nunca en las obligaciones. Como
la palabra lo indica, pertenecen a la esencia de las obligaciones
porque son los rasgos que las caracterizan y las definen como tales.
Según Llambías, los elementos de las obligaciones son “los
factores irreductibles que hacen a su existencia misma, de donde, si
alguno de ellos faltare puede haber otras figuras, pero no
obligación”.
Álvarez Caperochipi ha escrito párrafos agudísimos sobre este
tema, los que merecen transcribirse: “El principio de la autonomía
de la voluntad comporta que basta que se exteriorice la voluntad
para que se constituya el crédito. Ni la escritura (documentación), ni
el otorgamiento de forma pública son elementos esenciales de la
obligación. La obligación nace por la sola voluntad de las partes, o
por las otras fuentes legales (responsabilidad, restitución), pero no
por su documentación o forma. Pero para que nazca jurídicamente la
obligación, debe trascender el ámbito interno de la conciencia y
manifestarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntad ha de constar expresamente no sólo sobre la voluntad de
obligarse, sino también sobre la concurrencia de unos elementos
esenciales. Sólo se reconoce por el derecho la obligación cuando
vincula la voluntad (consentimiento) al cumplimiento de una
prestación debida (objeto) en virtud de una causa justa (la
reciprocidad de un contrato). En las obligaciones no contractuales
(de responsabilidad o de restitución), su estructura se configura a
semejanza de las contractuales. Por tanto, son elementos esenciales
de la obligación la pluralidad de los sujetos (acreedor y deudor), el
objeto y
la causa. Sólo existe obligación si hay diversos sujetos, esto es, la

dualidad de partes, normalmente acreedor y deudor, pues no
existen jurídicamente obligaciones con uno mismo. Es también
elemento esencial de la obligación la prestación debida: dar a hacer
o no hacer una cosa...; objeto que ha de ser posible, lícito y
determinado. Y toda obligación ha de tener también una causa
jurídica de por qué se debe; en las obligaciones contractuales la
causa se refiere a la razón de ser del contrato (la reciprocidad, el
ánimo de lucro), en las no contractuales la causa es definida por su
fuente (el deber de indemnizar el daño en la responsabilidad, el
enriquecimiento injusto en la restitución)”1.
Agrega luego el maestro de Navarra que “todos los demás ele-
mentos que se agreguen a una obligación se consideran elementos
accidentales, definiéndose como tales la condición, el término y el
modo, que evidentemente sólo son accidentales en cuanto que su
existencia no es de esencia de la obligación, pero que una vez
incorporados a la obligación forman parte de la misma como
circunstancias decisivas en la exigibilidad de la prestación. A su vez,
como hemos dicho, la documentación del crédito y la forma pública
son considerados elementos accidentales o instrumentales, porque
puede haber obligación constituida verbalmente o por signos, si no
queda duda sobre la voluntad de obligarse, aunque, sin embargo,
como decimos, el documento y la forma pública identifican
jurídicamente el crédito mismo, y le otorgan un rango y una
oponibilidad en ocasiones (título del crédito)” 2.
En tren de extraer un elenco de caracteres fisonómicos que
permitan identificar a una relación obligacional, podríamos
enunciar los siguientes:
a) La obligación es un vínculo jurídico o de derecho.
b) La obligación es una relación personal.
c) Presencia de dos centros de interés en la obligación.
d) Existencia de un interés para el acreedor en su cumplimiento.
e) La obligación tiene una naturaleza pecuniaria o patrimonial,
que se comunica a la prestación, que está marcada por la nota de
patrimonialidad.
f) Juridicidad de la prestación comprometida.
1 ÁI.VAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho de obligaciones, p.

59.
2 ÁI.VAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho de obligaciones, pp.
59-60.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 87
g) La obligación es un vínculo marcado por la relatividad.

h) La obligación jurídica es un vínculo de correlatividad entre dos
sujetos.
i) La obligación está esencialmente limitada en el tiempo.
j) La obligación es normalmente un vínculo compulsivo.
Seguidamente desarrollaremos estos caracteres entremezclados
con los elementos clásicos de la obligación.
En el siguiente gráfico se muestran los elementos de las obli-
gaciones.
El maestro Lafaille agregaba otros dos elementos: 1) el vínculo

jurídico; y 2) la compulsión (coerción que el derecho establece para el
caso de que el deudor no cumpliera con la obligación).
El Código francés trata las obligaciones junto a los contratos y
agrega el elemento Causa-Fin (finalidad inmediata, el objetivo
próximo que tuvieron las partes al contratar (por ejemplo com-
praventa: entrega de la cosa por el acreedor y entrega del precio
causa-fin del deudor).
2. CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN
Los principales caracteres de la obligación son los que enun-
ciamos y desarrollamos a continuación.
1. La Obligación es un vínculo jurídico o de derecho. La obligación
no es un vínculo físico, como era en la Roma arcaica.
En el derecho arcaico existía una atadura material entre
acreedor y deudor, ya que la garantía era la persona misma del
deudor y el acreedor podía darle muerte o esclavizarlo.
El derecho actual prohíbe que se ejerzan sobre el deudor
presiones o violencias atentatorias contra los derechos humanos.
Cuando el deudor se niega a cumplir con la prestación debida, y es
necesario ejercer violencia sobre su persona, en ese punto se detiene
la coacción legítima directa. En ese caso, el acreedor debe recurrir a
los procedimientos de ejecución establecidos por la ley.
En el siglo XXI -y desde hace largas décadas-, la garantía recae
sobre el patrimonio del deudor, específicamente sobre sus bienes no
indispensables con valor pecuniario. Además, están prohibidos los
apremios corporales y la prisión por deudas civiles.
El vínculo jurídico constituye el elemento abstracto de la relación
obligacional; ese ligamen, nexo o lazo que existe entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo le confiere al primero el derecho de exigir del
último el cumplimiento de la prestación3.
“La obligación es primero un vínculo de derecho, es decir un nexo
jurídico dotado o proveído de una sanción. No hay obligación más que
allí donde existe una acción para obligar o compeler a la ejecución. Así
podemos diferenciar las obligaciones morales (hacer caridad o dar
limosna) de las obligaciones jurídicas: el que hace caridad no está
obligado a hacerla, él cumple una liberalidad, el segundo, el que está
sometido a una obligación jurídica, ‘está obligado’, a pagar su deuda”4.
La relación jurídica obligacional es un vínculo jurídico o nexo de
derecho entre uno o varios acreedores y uno o varios deudores, al
menos uno de cada uno de los polos subjetivos que componen la
obligación. Ese vínculo puede basarse bien en un título de deuda o
bien en una conducta determinada, que lleve aparejados efectos
jurídicos de tipo obligacional, como sería un
3GONCALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, “Teoría geral das
Obrigacóes”, p. 45.
4 DURAND, Bernard, Histoire du Droit des Obligations, en http://tout-
droit.free.fr/, p. 5.
acto imprudente que cause un daño, un reconocimiento de deuda,

un acto voluntario, etc.
Este vínculo jurídico se compone de dos elementos, no siempre
coincidentes: el débito o deuda y la responsabilidad.
El débito constituye el segmento espiritual del vínculo, se trata
de un componente abstracto o inmaterial que la ley le marca como
comportamiento debido al deudor, constituyendo como un deber
ínsito en su conciencia, que debe impelerlo a satisfacer
puntualmente su obligación, honrando sus compromisos 5 6 7.
Ahora bien, no siempre el ordenamiento confiere acción al
acreedor para exigir ese débito en toda su extensión. Supuestos hay
en que el acreedor puede reclamar una parte -y en ocasiones nada-
de esa obligación, por lo que el otro tramo de la obligación, la
responsabilidad, en tales casos, no coincide con el débito.
Analizamos este tema infra, al tratar la naturaleza de la obligación,
en el punto 3, lugar al que remitimos8.
El nuevo Código Civil y Comercial en su art. 724 define a la
obligación como una relación jurídica, tomando la posición de
Josserand. Pero malgré la nomenclatura, el carácter vinculato- rio
de ese nexo surge claro de tal concepto.
2. La obligación tiene una naturaleza pecuniaria. Si bien es cierto
que toda obligación supone una relación de persona a persona, no es
menos cierto que no todas las relaciones personales pueden ser
consideradas obligaciones. Si esas relaciones no son susceptibles de
una valoración pecuniaria, no constituyen una obligación. Por esa
razón es que se considera que los derechos de familia, tal como la
autoridad de los padres sobre los hijos, el derecho al honor, a la vida,
etc., se encuentran fuera del derecho de las obligaciones.
Aunque, por caso, no cabe olvidar que la violación a la integridad
física origina un crédito por daños y perjuicios, a favor de la víctima.
Y tampoco cabe soslayar que no todos los derechos pecuniarios
están comprendidos dentro de la teoría de las obligaciones, pues los
derechos reales y los intelectuales se encuentran excluidos de ese
concepto.
5 GONCAI.VKS, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, “Teoría geral das
Obrigapoes”, p. 45.
6 También remitimos a cuanto dijéramos sobre esa dicotomía en nues
tro voto, en fallo de la Cám. Apels. Trelew, Sala A, del 30/7/08, in re “Pe- risset,
Carlos Alberto c/Provincia del Chubut s/daños y perjuicios” (expte.
n° 22.675 - año: 2008), en La Ley Online.
3. La obligación es una relación personal. Esta característica es lo

que distingue la obligación del derecho real. Supone una relación
entre, al menos, dos personas. Una de las partes es el deudor, que
debe cumplir con la prestación prometida, y la otra, un acreedor que
pueda exigirla. Además, puede haber pluralidad de acreedores y
deudores.
4. La obligación es un vínculo marcado por la relatividad. Bien se
ha dicho que “La relación jurídica obligatoria es aquella en virtud de
la cual un sujeto (deudor) se encuentra constreñido a realizar una
determinada prestación (deber jurídico) a favor de otro sujeto
(acreedor), quien ostenta un derecho subjetivo, para exigir el
cumplimiento de dicha prestación, mediante los medios jurídicos
que el ordenamiento jurídico establece a través del órgano
jurisdiccional. Que relaciona a dos sujetos claramente
determinados, acreedor y deudor en virtud del cual el deber jurídico
de un sujeto da la razón jurídica de la existencia jurídica del derecho
del acreedor. Deber jurídico y derecho subjetivo se condicionan
recíprocamente condicionando su existencia. Esta situación
delimita una característica fundamental de la obligación jurídica, su
relatividad”9.
Y se agregó sensatamente: “la relatividad como característica de
la obligación significa que se trata de una situación jurídica en la
que participan dos sujetos claramente determinados. No se trata del
deber jurídico de un sujeto frente a la colectividad como un todo o
frente a toda la sociedad”10.
5. Correlatividad. La obligación jurídica es un vínculo de co-
rrelatividad entre dos sujetos, pues a la existencia de un deber
jurídico se corresponde un derecho subjetivo de crédito.
6. La obligación está esencialmente limitada en el tiempo. No
significa ello que no puedan existir obligaciones de tracto sucesivo,
fluyentes o aun de larga vigencia temporal, pero incluso entonces la
obligación está marcada por la nota de temporalidad, ya que es
inconcebible en nuestros días que existan obligaciones perpetuas,
porque ello se opone a la libertad de actuación de los sujetos, con lo
que la sujeción obligacional debe ser temporal.
9 JIMÉNEZ BOLAÑOS, C. Jorge, “Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia
conceptual”, en Revista de Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad

de Costa Rica, n° 123 (69-98) setiembre-diciembre 2010, p. 76.
10 JIMÉNEZ BOLAÑOS, C. Jorge, “Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia
conceptual”, p. 76.
Es más, cabe aclarar igualmente que en el derecho romano

preclásico y clásico, por regla general, las obligaciones eran per-
petuas, concepción que cambió en el Derecho posclásico y me-
dieval 11 ; desde entonces y hasta nosotros las obligaciones están
marcados a fuego por la nota de temporalidad.
7. La obligación es normalmente un vínculo compulsivo. Cumplir o
no cumplir la obligación no es una decisión librada a la
determinación del deudor, pues el derecho establece medios de
compulsión o coerción, para el caso de que el deudor no cumpla
voluntariamente la obligación.
El acreedor, sujeto activo de la relación obligacional, es titular de
un derecho de crédito, que lo legitima para exigir, en caso de
incumplimiento, la ejecución coercitiva -en sede judicial- de la
prestación comprometida y no satisfecha 12.
También el deudor tiene la posibilidad de liberarse de su obli-
gación coactivamente, cuando el acreedor no desea recibirla o
rehúsa prestar la colaboración que es necesaria para el cumpli-
miento. En estos casos, el deudor puede consignar judicialmente y
quedar liberado de los riesgos de la prestación.
Este carácter surge claro del concepto de obligación que da el
nuevo art. 724 CCC:
“La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual
el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación
destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento,
a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”.
En cambio, no es una característica esencial de todas las obli-
gaciones su tipicidad.
La tipicidad era en Roma una característica esencial y defi-
nitoria de todas las obligaciones, puesto que no existían obligaciones
atípicas que llevaran aparejada la compulsión del vínculo ante el
incumplimiento.
11 En este sentido, OURUAC, Paul - DE MALAFOSSE, J., Histoire du Droit privé,

t. 1 (“Les Obligations’), 2a ed., Themis, Paris, 1969, pp. 347 y ss.; BART, Jean,
Histoire du droit privé. De la chute de l’empire romain au XIX siècle,
Montchrestien, Paris, 1998, pp. 270 y ss., y LEPOINTE-MONIER, Les obligations en
droit romain et dans l’ancien droit français, Université de Paris, Paris, 1954, p.
395; TAI.AMANCA, Mario, “Obbligazioni”, Diritto romano”, en Enciclopedia del
Diritto, Giuffrè, Milano, 1978, pp. 67 y 68.
12 STOLZE GAGUANO, Pablo - PAMPLONA FILMO, Rodolfo, Novo Curso de Direi- to
Civil, vol. II, p. 54.
En el derecho romano, las obligaciones eran figuras riguro- 1

sámente típicas, es decir, contempladas y admitidas por el ius
civile. Si este derecho no las reconocía, el acreedor no tenía
acordada una protección para actuar en justicia, en caso de
incumplimiento del deudor.
Esta tipicidad romana se advertía o manifestaba en una segunda
dimensión: en Roma, así como no existía “el contrato”, sino los contratos, esto
es un elenco de ocho figuras contractuales típicas, tampoco existía “la
obligación”, sino las obligaciones, I es decir, una serie de obligaciones
rigurosamente típicas, santi-
ficadas por la protección jurídica; y fuera de ellas sólo existía un
deber libre, de voluntario cumplimiento.
||j El derecho romano nunca conoció -incluso en el derecho justi-
nianeo- una categoría única, general y abstracta de obligaciones,
contentándose con figuras típicas singulares obligacionales13.
Certeramente se ha puntualizado que “la obligatio romana no
resulta una categoría abstracta, por lo menos durante las primeras
tres cuartas partes de la historia de Roma que termina con su caída
en manos de los ostrogodos; es decir que los romanos no conocieron
‘la’ obligatio, sino tantas obligationes como casos específicos fueron
catalogados como tales, o sea, con una muy concreta tendencia a la
tipicidad. Por consiguiente, no cualquier ‘deuda’ podría ser
considerada ‘obligatio’, sino sólo aquellas que estaban tipificadas
como tales”14.
Para la mentalidad casuista de los romanos, poco dada a las
elaboraciones abstractas y movida básicamente por la solución de problemas
jurídicos concretos, no hacía falta un concepto ■ general, que la
idiosincrasia romana consideraría una generali
zación inconveniente, cuando no una cabal pérdida de tiempo y un
esfuerzo inútil.
Por eso se ha concluido que “Los romanos no conocieron ‘la’
obligatio, sino tantas obligationes como casos específicos fueron
catalogados como tales, no pudiendo afirmarse que realizaran una
taxonomía propiamente dicha de las obligaciones”15.
13 Cfr. MARTÍNEZ, LUZ Maria - AVILA, Flor María - URDANETA, Eugenio,
I. “Análisis comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y

el derecho moderno”, pp. 326 y ss.
14 Cfr. MARTÍNEZ, LUZ María - AVILA, Flor María - URDANETA, Eugenio, “Análisis
comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano

■j y el derecho moderno”, p. 326.
t¡ 13 MARTÍNEZ, LUZ María - AVILA, Flor María - URDANETA, Eugenio, “Análisis
I
Conforme al ius civile, la obligatio era una figura típica, por mor
de la que la persona -antes libre- quedaba colocada en el rol de
deudor y era constreñida al cumplimiento de una prestación
determinada.
En Roma, la voz “obligatio” nunca denotó un concepto genérico o
abstracto, sino que ella expresaba un concepto dogmático, a la par
que una realidad histórica.
El severo casuismo y tipicidad de la obligatio romana ha de-
saparecido hoy como característica esencial de toda y cada obli-
gación; pero de dos maneras esta tipicidad esencial sigue estando
presente en el derecho de obligaciones: 1) en la exigencia de que no
hay obligación sin causa y 2) en las obligaciones resarcitorias
nacidas de un delito civil.
1) La tipicidad en la exigencia de que no hay obligación sin causa

El art. 499 del CC establece: “No hay obligación sin causa, es
decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las
relaciones civiles”.
A tenor de tal norma, está claro que una obligación no puede
nacer válidamente de una causa-fuente distinta de las menciona-
das en ella, por lo que la tipicidad es clara en cuanto al elenco de las
fuentes de la obligación, lo que lleva a eliminar del catálogo de
fuentes a aquellas que no estén contenidas en ese listado.
2) La tipicidad en las obligaciones resarcitorias nacidas de un

delito civil
Además, y esto es todavía más típico, en el Código de Vélez, la
obligación indemnizatoria nacida de uno de los delitos previstos por
los arts. 1084 a 1095 del CC es esencialmente típica, por lo que si
no se cumplen los requisitos previstos en cada una de esas normas
para el delito civil respectivo, la obligación repara- toria derivada de
él no nace.
En un par de votos de nuestra autoría hemos expresado sobre el
particular lo siguiente:
1) El Código Civil de Vélez establece un sistema de tipicidad
delictiva, bien que no exactamente coincidente con la del Código
Penal, los delitos definidos por el Código de Vélez no se hallan
comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y el derecho
moderno”, p. 341.
siempre en exacta correspondencia con los tipificados en el Código

Penal16.
2) No hay en nuestro Código Civil delitos civiles que no sean
típicos, es decir, que no estén previstos expresamente en su ar-
ticulado.
3) Es así que los jueces no pueden crear delitos civiles, relajando
los requisitos estructurales o configurativos establecidos por el
codificador para cada delito17.
4) Los magistrados no pueden jugar con los tipos delictuales
contemplados por el codificador en los arts. 1084 a 1095 CC como si
fueran hechos de una blanda arcilla que las manos judiciales
pueden moldear a placer y designio.
5) Los requisitos típicos de las figuras delictivas civiles previstas
por Vélez son inexcusables y el juez no puede tenerlos por cumplidos
si ellos no lo están18.
6) Sin embargo, ello no obsta a que un hecho que no alcanza a
configurar un delito civil, por falta de algún elemento esencial,
pueda sí dar nacimiento a un cuasidelito equiparable a él, en-
cuadrable en los términos del art. 1109 CC y por reconducción a la
norma del delito civil que le sirve de espejo19.
7) Según enseña Diez-Picazo, “La ordenación de los daños
extracontractuales se puede calificar como típica cuando los su-
puestos de los daños resarcibles se encuentran expresamente
regulados en la ley y sólo respecto de ellos se debe la indemnización.
En los sistemas típicos... el juicio sobre la dignidad de la tutela se
encuentra previamente realizado por el legislador que excluye
cualquier otro que los jueces puedan realizar... Los sistemas típicos
proceden de la interpretación pandectista del Derecho romano. En
cambio, se consideran atípicos aquellos
16 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, “Di Filippo, Alfredo c/Banco del
Chubut S.A. s/sumario” (expte n° 46 - Año 2010) y 27/5/09, “Morra, Antonia

Mercedes y otro c/Enríquez, Claudio y otro s/sumario” (expte. 131 - año 2009
CAÑE), ambos en La Ley Online, con voto del Dr. López Mesa.
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, “Di Filippo, Alfredo c/Banco del
Chubut S.A. s/sumario” y “Morra c/Enríquez”, La Ley online, voto Dr. López
Mesa.
Chubut S.A. s/sumario”, La Ley online, voto Dr. López Mesa.

Chubut S.A. s/sumario” y “Morra c/Enríquez”, La Ley online, voto Dr. López
Mesa.
sistemas de carácter abierto en que los daños resarcibles y los

supuestos comprendidos en la norma aparecen en una cláusula
general abierta, como ocurre en la protección iusnaturalista, en el
Código Civil francés” y en el español 20;
8) A tenor de lo expuesto por Diez-Picazo, es indudable que en
materia de delitos civiles nuestro Código establece un sistema de
tipicidad, ya que contempla específicamente cuáles son y cómo se
configura cada uno.
9) Claro que, asi como nuestro Código establece un sistema de
tipicidad de delitos civiles, sienta implícitamente el principio
inverso en materia de cuasidelitos, a mérito de la parte final del art.
1109.
10) La matriz normativa de los cuasidelitos es amplia, genérica y
generosa: el art. 1109 CC.
11) Existiendo un doble sistema de tipicidad para los delitos
civiles y de atipicidad para los cuasidelitos y equiparación de
efectos indemnizatorios entre ambos, no resulta buena técnica la
que emplean algunos de nuestros magistrados y autores que
ablandan o manosean los requisitos típicos de los delitos civiles,
exigiendo en algunos casos menos requisitos estructurales para
tener por configurado un delito, que los que el Código establece.
12) Los delitos típicos previstos por Vélez en los arts. 1084 a
1095 CC no sólo requieren indiscutiblemente un factor de atri-
bución de responsabilidad de índole subjetiva (éstos son el dolo y la
culpa), sino -más aún- que ellos sólo admiten la figura dolosa, con lo
que ni siquiera la constatación de la culpa en el actuar del
demandado alcanza para configurar un delito civil 21.
13) Sin embargo, junto a los delitos civiles, ha establecido una
figura cuasidelictual amplia (art. 1109, primer párrafo in fine, CC),
que permite tallar figuras cuasidelictuales sobre la base de exigir
los requisitos de los delitos de los arts. 1084 a 1095, pero en clave
de culpa22.
20 DIEZ PICAZO, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 2000, p. 298, n° IV.
Chubut S.A. s/sumario” y 27/5/09, “Morra c/Enríquez, Claudio y otro s/
sumario”, ambos en La Ley Online, con voto del Dr. López Mesa.
22 LÓPEZ MESA, Marcelo, Elementos de la responsabilidad civil. Examen
contemporáneo, edición de la Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Diké,
Colección Internacional (Libro n° 11), Bogotá, 2009, p. 282; Cám. Apels. Trelew,
Sala A, 20/5/10, “Di Filippo, Alfredo c/Banco del Chubut S.A. s/sumario”, La
Ley Online, voto Dr. López Mesa.
De lo visto hasta aquí puede apreciarse que la tipicidad obli-

gacional ha quedado confinada en el Código de Vélez al ámbito de la
responsabilidad civil, concretamente, de la obligación re- paratoria
nacida de delitos -tipicidad en estado puro- o cuasi tipicidad, en el
caso de los cuasidelitos, que requieren de los mismos requisitos de
la figura delictual equivalente, menos el dolo, que es reemplazado
por la culpa, lo que permite un cierto ablandamiento o flexibilidad
de tal tipicidad.
Podría citarse algún caso más, en el ámbito de las obligaciones,
en que el ordenamiento requiere de ciertos requisitos esenciales,
pero claramente se trata de excepciones a la regla general de la
atipicidad obligacional, que es el principio rector hoy día.
Pero en otros segmentos del derecho de obligaciones, fuera de la
responsabilidad civil, la tipicidad ha desaparecido casi por
completo, quedando hoy sólo vestigios de ella, con lo que no podría
predicarse válidamente como carácter esencial del vínculo
obligacional a su tipicidad.
Cabría analizar seguidamente el tema de la tipicidad obligacional
en el nuevo Código Civil y Comercial.
Inicialmente, cabría indicar que el nuevo ordenamiento es igual
de típico que el que él sustituye en cuanto al primer aspecto, pero lo
es mucho menos en cuanto al segundo. Seguidamente veremos a
qué nos referimos.
1) Tipicidad relativa en la exigencia de que no hay obligación sin

causa:
El nuevo ordenamiento sigue, en materia de causa-fuente de las
obligaciones, una orientación similar al viejo Código velezano, al
menos teóricamente, aunque en la práctica esa tipicidad aparece
bastante menguada.
Como suele ser costumbre, en el nuevo Código Civil y Comercial
se pontifica enfáticamente una tendencia general y, luego, en los
hechos, la misma aparece negada por multitud de normas
particulares, que convierten a las excepciones al principio general
en verdaderas reglas, por su reiteración y alcances 23.
23 Como ejemplo baste con poner el del art. 1721 del nuevo Código, que
indica que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa. Pero,

luego, en la ultraobjetividad del art. 1757 CCC, en materia de responsabilidad
por el riesgo de la cosa y de las actividades riesgosas, desmiente absolutamente
el contundente principio general del art. 1721 y termina de dejarlo privado de
efectos casi, con las remisiones de los arts.
ELEMENTOS DE LAS OBLICTACIONES 97
En el tema que aquí analizamos el art. 726 CCC parece man-

tenerse en las aguas velezanas al establecer: “No hay obligación sin
causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”; pero,
claramente, no precisa cuáles son esas fuentes admitidas, lo que
deja librada la cuestión a la apreciación y, entonces, la tipicidad se
vuelve opinable, pues queda a criterio del intérprete determinar
cuáles son causas legítimas de una obligación, lo que resulta
inconveniente y hasta peligroso.
Y el in fine del art. 727 CCC edicta: “probada la obligación, se
presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo
contrario”. Tampoco se precisa allí qué se entiende por fuente
legítima.
La tendencia podría sintetizarse, entonces, como que el nuevo
Código Civil y Comercial va, en esta materia, de la tipicidad
proclamada a la atipicidad obligacional efectiva.
2) Atipicidad en las obligaciones resarcitorias nacidas de un delito

civil
La regla en materia de obligaciones resarcitorias parecer ser la
atipicidad. Aquí ya no hay eufemismos. Directamente la regla es la
atipicidad, ya que amén de no tener el nuevo ordenamiento algunas
normas que sí tiene el Código de Vélez en materia de delitos civil, el
listado de éstos es mucho más acotado y la enunciación de tales
delitos aparece incluso como desmañada.
El extenso listado de delitos civiles del Código de Vélez ha
quedado reducido a unos pocos tipos delictivos:
a) Homicidio (art. 1745 CCC).
b) Lesiones o incapacidad física o psíquica (art. 1746 CCC).
c) Encubrimiento de un delito (art. 1752 CCC).
d) Intromisión arbitraria en la vida ajena (art. 1770 CCC).
e) Acusación calumniosa (art. 1771 CCC).
f) Daños causados a las cosas o bienes de otro (art. 1772 CCC).
Por otra parte, el régimen de estos delitos carece de precisión
y aparecen ellos como pincelazos en un cuadro inacabado, al que le
faltan normas generales que precisen el régimen general de los
delitos civiles y que puntualicen los requisitos para la
responsabilidad de algunos de tales tipos delictivos.
1759, 1769, 1243, 1286 y 1685, que modelan un régimen de objetividad

extrema, que acota la incidencia de la culpa a algunos supuestos en materia de
responsabilidad profesional y poco más.
La regla, en consecuencia, es de hecho la atipicidad, lo que se

potencia a tenor de la amplitud de la matriz resarcitoria del art.
1716 CCC, otra norma de trazos gruesos e imprecisos: establece
que “la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento
de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código”.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN:

En el plano doctrinario existen dos clases de teorías para
explicar la naturaleza jurídica de la obligación: las teorías sub-
jetivas y las teorías objetivas.
1) Teorías subjetivas: son las tradicionales y de tendencia in-
dividualista. Caracterizan la relación obligacional desde el punto
de vista del sometimiento personal del deudor hacia el acreedor.
Quien se compromete a dar, hacer o no hacer restringe su libertad
quedando sometido al imperio de los poderes y facultades que el
ordenamiento jurídico concede al acreedor.
Para las teorías subjetivas la relación de la obligación es una
vinculación de persona a persona en la que se destaca la idea de
sumisión del deudor; ellas enfatizan la importancia de los sujetos
de la obligación.
2) Teorías objetivas: Conciben a la obligación no como un vín-
culo de persona a persona, sino más bien como una relación de un
patrimonio con otro patrimonio. El centro de gravedad de la
obligación ya no es la persona obligada, sino su patrimonio.
La obligación ya no es más un derecho respecto de la persona.
Es un derecho sobre los bienes. Hoy sólo puede hablarse de “yugo
obligacional” en sentido figurado, mientras que en el derecho
romano el yugo obligacional era algo bien concreto: ante el
incumplimiento de la obligación por el deudor, el vínculo
obligacional podía convertirse literalmente en un yugo, esto es, una
atadura tangible, física, como la que liga a los bueyes a una
carreta, por sus cuernos. Si el deudor no cumplía su obligación,
podía ser esclavizado por el acreedor y vendido como esclavo, con lo
que hasta podía ser atado a una cadena o yugo para evitar su
escape. La personalidad de la obligación en el derecho romano
primitivo era indudable y evidente.
El concepto de obligación, en el derecho moderno, dejó de ser “la
persona debe a la persona”, para trocarse en otro diferente: “el
patrimonio debe al patrimonio”. Esta concepción coloca a las
personas obligadas en segundo plano, dando primacía al patri-
monio, siendo la obligación un vínculo entre patrimonios, antes que

entre personas.
3) Teoría de la deuda sin responsabilidad: es una variante de las
teorías objetivas. Su origen se encuentra en el derecho alemán,
aunque puede mencionarse algún antecedente romano.
Según esta teoría, la obligación se halla compuesta de dos
elementos: la deuda y la responsabilidad. La deuda es el deber de
realizar una prestación. La responsabilidad es el efecto que entra en
juego, a raíz del incumplimiento de la obligación y que afecta los
bienes del deudor.
En otras palabras, la persona que asume una obligación no se
hace cargo sólo de un deber moral, sino que corre el riesgo de perder
su patrimonio, o una parte de él, en caso de no cumplir la obligación
asumida.
En un voto de nuestra autoría, hemos referido esta doctrina,
expresando que llevando las cosas a un extremo, en posición que no
compartimos pero que tiene prestigiosos sostenedores, se ha dicho
también que en el caso de las obligaciones de demandada y
aseguradora citada en garantía quedaría patente aquella distinción
ingeniosa que ha trazado alguna doctrina europea entre deuda y
responsabilidad 24.
El origen de esta elaboración se encuentra en el derecho alemán,
aunque puede mencionarse algún antecedente romano. Según esta
teoría, la obligación se halla compuesta de dos elementos: la deuda y
la responsabilidad. La deuda es el deber de realizar una prestación.
La responsabilidad es el efecto que entra en juego, a raíz del
incumplimiento de la obligación, y que afecta los bienes del deudor
25.
En el antiguo derecho romano, deuda y responsabilidad se

hallaban separados; utilizando diferente terminología (debere y
obligatio), los romanos, sin emplear elaboraciones artificiosas,
tuvieron por sentado que ambos elementos no siempre se
conjugaban juntos: el debere podía nacer de una simple promesa o
de un pacto; la obligatio, en cambio, sólo nacía si quedaba plasmada
en un acto formal (stipulatio, nexum, etc.). La obligación no llevaba
aparejada la responsabilidad. Para que
24 Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, “Perisset, Carlos Alberto c/

Provincia del Chubut s/daños y perjuicios” (expte. n° 22.675 - año: 2008), La
Ley online, voto Dr. López Mesa.
25 Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, “Perisset c/Provincia del
Chubut”, voto Dr. López Mesa.

ésta pudiera surgir era necesario sumar otro acto jurídico: la

prenda comisoria. La prenda respondía por lo que el deudor debía,
al tiempo que este asumía una deuda desprovista de
responsabilidad26.
Más tarde hizo su aparición la autofianza, mediante la cual el
deudor constituía su propia persona en rehén, afectando su cuerpo
y su libertad a la responsabilidad emergente del incumplimiento.
También en la actualidad, la obligación, tal cual la conocemos, se
compone de dos elementos distintos y separables: deuda y res-
ponsabilidad. Esta dicotomía fue puesta de relieve por Von Amira en
sus investigaciones sobre el derecho de las obligaciones en los
países germánicos del norte de Europa. La deuda configura el deber
de realizar una prestación; en tanto, la responsabilidad es la
sumisión o sujeción al poder coactivo del acreedor 27.
Esta dicotomía conceptual, presente en toda obligación, se
muestra con mayor claridad en las obligaciones surgidas de los
contratos, donde aparece acentuada. La deuda nace en virtud de la
promesa o estipulación y es el deber de una persona de hacer o
pagar algo a que se ha comprometido28.
La responsabilidad, en cambio, no nace sino de un acto formal en
virtud del cual se constituía un objeto de responsabilidad 29.
La diferencia fundamental estriba en que el deber es libre, al
depender de la libre voluntad del deudor para su cumplimiento; por
el contrario, la responsabilidad es coercible, puesto que expone al
deudor a la coerción del acreedor.
Esta distinción entre deuda y responsabilidad como elementos
diversos del todo “obligación” se ha mantenido en la terminología
jurídica de todos los idiomas. Una primera impresión llevaría a
pensar que esa distinción también ha sido receptada en nuestro
Código Civil, pudiéndose decir en esa línea que entre nosotros
existen casos de deudas sin responsabilidad (obligaciones
naturales, etc.) y supuestos de responsabilidad sin deuda. Como
principio general, en nuestros días, los dos elementos se
26 Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, p. 59,
Cap. II, parag. 1.

2=1 Cfr. DI EZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pp. 59 y
ss.
28 LÓPEZ MESA, Marcelo y VALENTE, Luis A., “Formalismo, consensualismo y
negocio jurídico” ICorsi & ricorsi entre la buena fe y el descreimiento), en LL,

1991-E-1189.
29 DIEZ-PICAZO, Luis, F'undamentos del derecho civil patrimonial, p. 60.
hallan unidos en la relación obligatoria, y la responsabilidad sigue a

la deuda como la sombra al cuerpo.
Algunos autores sostienen que existen excepciones, pues la
obligación natural sería un caso de deuda sin responsabilidad, ya
que la deuda existe pero el acreedor no puede exigir su pago. La
fianza otorgada por un tercero sería, en cambio, un caso de
responsabilidad sin deuda. La sociedad de responsabilidad limitada
o la aceptación de herencia con beneficio de inventario serían casos
en que la deuda existe, pero el deudor no responde con todo su
patrimonio, sino con una parte de él. Lo propio podría decirse del
seguro con franquicia: el asegurador responde hasta la suma
asegurada y en los términos del contrato, que pueden incluir una
franquicia.
Por nuestra parte, coincidimos con Diez-Picazo en que no parece
que ambos extremos (“deuda” y “responsabilidad”) puedan jugar
separadamente, configurando fenómenos de distinto alcance 30.
A poco andar, se comprueba que los pretendidos casos de
responsabilidad sin deuda no son tales, sino espejismos que es-
conden a la mirada la deuda, que puede encontrarse tras ellos, sólo
que mediatamente. El caso del fiador es claro; el fiador también es
deudor, no ya de una deuda de dinero, sino de una obligación de
garantía. Por ello, no consideramos que éste sea un buen ejemplo
de responsabilidad sin deuda. Pero distinta es la situación cuando
se trata de la posibilidad de que existan deudas sin responsabilidad
o con una responsabilidad limitada. Es un hecho incontrastable
que existen casos donde se verifica una notoria falta de adecuación
entre el alcance de la deuda y el ámbito de cobertura de la
responsabilidad.
Existen casos en que una deuda puede poseer -de hecho se
presentan corrientemente casos tales- una cobertura incompleta y
la responsabilidad por deudas hallarse limitada a ciertos bienes,
quedando protegidos los restantes bienes del deudor de la ejecución
coactiva de la deuda. En dichos casos, existe una limitación de la
responsabilidad y una cobertura incompleta de la deuda, estando
por tal motivo descalzados los términos “deuda” y “responsabilidad”
de la obligación. Podría sostenerse algo similar frente a un contrato
de seguro con franquicia o respecto de una
30Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pp. 59 y
ss.; Cám. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, “Perisset, Carlos Alberto c/ Provincia
del Chubut”, La Ley Online, voto Dr. López Mesa.
obligación indemnizatoria a cargo de una aseguradora respecto del

monto que excediera el máximo de cobertura pactada 31.
Con estas aclaraciones, debe decirse que esta distinción entre
deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales integrantes
de un todo coherente (obligación) y no como fenómenos autónomos
e independientes, permite explicar razonablemente la inadecuación
que en oportunidades se verifica entre deuda y responsabilidad
frente a la misma. También para quienes adhieren a esta teoría
existiría una gran diferencia entre las obligaciones de demandada y
citada en garantía de autos: la primera tendría una obligación
completa, con ambos términos presentes, mientras que la
aseguradora tendría una responsabilidad sin deuda, lo que
acentuaría todavía más el carácter concurrente o convergente de las
obligaciones de ambos condenados en costas de esta causa 32.
Pero para quienes no adherimos a esta teoría más que en algún
aspecto, nos parece que no es difícil descubrir en la obligación de la
aseguradora, aunque larvados o mediatizados, los términos
“responsabilidad” y “deuda”: la aseguradora tiene para con la
reclamante una responsabilidad a título de garantía33.
Hernández Gil afirma que se trata de casos en los cuales la
deuda tiene una extensión tal que puede no estar cubierta
económicamente por la responsabilidad de una manera total,
porque el patrimonio íntegro del deudor no queda afectado en su
totalidad a responder por ella, sino que para solventarla se destinan
solamente algunos bienes patrimoniales determinados 34.
Existen casos en que una deuda puede poseer -de hecho se
presentan corrientemente casos tales- una cobertura incompleta y
la responsabilidad por deudas puede hallarse limitada a ciertos
bienes, quedando protegidos los restantes bienes del deudor de la
ejecución coactiva de la deuda.
31 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, “Perisset c/Provincia del Chubut”,

voto Dr. López Mesa.

cit.
34 Citado por DÍF.Z-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
vol. 2°, p. 81.

En dichos casos, existe una limitación de la responsabilidad y

una cobertura incompleta de la deuda.
Bajo tales parámetros y con las salvedades descriptas, la dis-
tinción entre deuda y responsabilidad, como polos de un todo
coherente (obligación), y no como fenómenos autónomos ni inde-
pendientes, permite describir y conceptualizar la relativa inade-
cuación que, en determinadas ocasiones y supuestos, se com-
prueba entre deuda y responsabilidad ante ella.
Pero es menester dejar perfectamente bien aclarado que, tanto
en el Código Civil argentino como en el español y en otros, estos
supuestos de responsabilidad limitada frente a una o varias deudas
constituyen supuestos excepcionales, siendo lo corriente que el
deudor responda frente a sus deudas con la totalidad de su
patrimonio, excepción hecha, siempre de los bienes de primera
necesidad y otros bienes declarados inembargables en aras de
fundamentos de solidaridad social.
Por ello, el prestigio de esta teoría, al menos como formulación
global, ha ido decreciendo últimamente. La importancia práctica de
la distinción entre deuda y responsabilidad es bastante reducida y
se aplica sólo a los casos de deuda sin responsabilidad y no de
responsabilidad sin deuda, por lo que el valor de la idea ha sido
exagerado.
Actualmente, la doctrina que acepta la existencia de estos dos
elementos -entre la que nos colocamos- no los considera separados
ni aislados, sino fusionados, unidos, formando una unidad orgánica.
Sólo mediante una concepción integral se puede explicar la esencia
de la obligación.
4. PRESTACIÓN: CONCEPTO. CONDUCTA DEL DEUDOR; BIEN DEBIDO. REQUISITOS.

CLASES
El objeto de la obligación es la prestación prometida por el
deudor, la que puede consistir en un dar, en un hacer, o en un no
hacer. Vale decir que el objeto de la obligación es un acto, un
comportamiento o una conducta que debe cumplir el deudor y no la
cosa o el servicio debido.
La prestación es el comportamiento debido y exigible al deudor,
el que tiene carácter patrimonial y realiza y corresponde al interés
del acreedor, siendo éste el objeto del derecho de crédito 33.
DE CASTRO VÍTORES, Germán, “La obligación real”, p. 24.

La prestación constituye, por una parte, el fin de la obligación,

esto es, la ventaja que al acreedor se promete de ella, y, por otra, la
limitación impuesta al deudor, por el deber que alcanza a éste de
hacer o no hacer algo. La prestación suele comúnmente, ser un
hecho positivo cuando el deudor se obliga a dar o hacer algo o un
hecho negativo cuando se obliga a una abstención, esto es, a no
hacer algo.
El objeto de la obligación es la prestación, o sea, “el comporta-
miento a que el vínculo obligatorio sujeta al deudor, y que tiene
derecho a exigirle el acreedor. Y como este comportamiento, a su vez,
se refiere a cosas, servicios o abstenciones que vienen a ser el objeto
de la prestación, no parece incorrecto el distinguir un objeto
inmediato de la obligación, constituido por la prestación, y un objeto
mediato, constituido por la cosa, el hecho del deudor o su abs-
tención (en otros términos, un dar, un hacer o un no hacer)” 35.
Ya Paulo decía que la esencia de la obligación no consiste en que
hagamos nuestra una cosa de otro sino en colocar, a una persona en
la necesidad de dar, hacer o prestar alguna cosa; desde el derecho
romano se ha dicho que el objeto de la obligación es una actividad
positiva o negativa del deudor.
Este concepto resulta claro cuando se trata de obligaciones de
hacer o de no hacer, pero en las obligaciones de dar la cuestión se
oscurece un tanto, surgiendo cuestionamientos tales como ¿cuál es
el objeto de la obligación? ¿Es la cosa prometida o el acto de
entregarla?
Es dable advertir liminarmente que en las obligaciones de dar, a
diferencia de las de hacer o no hacer, las cosas son jurídicamente
más relevantes que la conducta, puesto que dicho comportamiento
no es sino un medio para lograr el resultado. Lo fundamental no es
el acto sino la cosa que se entrega.
El primer elemento de la obligación son los sujetos; de ellos nos
ocuparemos más adelante.
El segundo elemento de la obligación es el objeto o prestación.
Aquello concreto que se persigue lograr a través de un vínculo
obligatorio.
En un interesante fallo nacional se ha precisado que no debe
confundirse la naturaleza de la prestación debida u objeto inmediato
de la obligación (comportamiento asumido, con el objeto mediato del
35 ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y

contratos, p. 21.
negocio o acto jurídico, que era la cosa o hecho con

el cual se cumplía el compromiso); aquélla era de valor, porque

importaba un hacer dando el objeto mediato o propio del contenido
del acto, la cosa o hecho. La prestación obligacional no es el objeto
de este último y ella tenía condición no dineraria en sí misma, pues
se identificaba con el cumplimiento total de la encomienda, de la
índole del mandato u obligaciones de hacer36.
Y hay que distinguir entre objeto de las obligaciones y objeto de
los contratos. Existen códigos que tratan las obligaciones
juntamente con los contratos, como el Código Napoleón, los cuales
confunden normalmente el objeto de la obligación con el objeto de
los contratos, es decir, no está clara en ellos la diferencia. Esto ha
dado lugar a numerosos equívocos, que no son saludables.
¿Cuál es el objeto del contrato?

El objeto de los contratos, en los Códigos como el francés, es la
prestación de dar, hacer o no hacer.
Pero para la doctrina francesa más prestigiosa (autores como Ri-
pert, Josserand o Gaudemet), el contrato no tiene objeto, sino que
tiene efectos y esos efectos consisten en producir obligaciones.
Para otros autores, como los hermanos Mazeaud, el objeto del
contrato es la operación jurídica que las partes pretenden realizar.
Esta operación jurídica se distingue de las prestaciones prometidas
que son el objeto de la obligación. Este punto requiere de algunas
precisiones.
El objeto de la obligación es la prestación, es decir, el compor-
tamiento, la conducta, la acción u omisión que debe cumplir el
deudor. El objeto de la obligación es la conducta que el deudor debe
realizar, o sea, el dar, el hacer o el no hacer, conforme la clasifica-
ción básica de las obligaciones del art. 495 del Código de Vélez.
El objeto de la obligación es la prestación propiamente dicha:
dar, hacer o no hacer (acción, omisión, conducta, comportamiento).
Hernández Gil dice que el objeto de las obligaciones está inte-
grado por dos factores: a) la conducta, que es invariable, y b) las
cosas concretas o bienes negociados, que son variables.
Para otros, el objeto de las obligaciones no es la conducta, sino el
Bien Debido, dejando de lado la conducta (Barassi, Betti) y tomando
el bien o la utilidad que satisface un interés del sujeto activo de la
relación, que necesariamente debe ser material.
36 CNCiv., Sala C, 6/8/85, “Perfetto, Donato J. c/Asociación Bancaria”, JA,
1986-III-195.
La conducta no es el objeto, es el bien, la utilidad, lo que satisface un

interés. La conducta no es el objeto, es el contenido.
El cumplimiento de la prestación no debe ser confundido con la
satisfacción del interés del acreedor, porque si fueran equipa-
rables, todas las obligaciones serían de resultado.
Es menester anticipar el perfil de esta distinción, que en otro
lugar -Capítulo 13- abordaremos detalladamente. En cuanto a la
diligencia exigible al deudor, existen dos clases de obligaciones:
1) Obligaciones de medios, de actividad o de prudencia y diligencia:

• En ellas, la asunción de obligaciones se limita al desempeño o
empleo de determinados medios, o de conocimientos específicos, de
prácticas recomendadas, de diligencia total, de un procedimiento
cualificado y técnico. Se anhela alcanzar un resultado, pero no se
lo garantiza37.
• El comportamiento exigible al deudor consiste en el des-
pliegue de una actividad diligente, enderezada a satisfacer el
resultado esperado por el acreedor 38.
• Por ende, el deudor, probando que ha puesto en juego una
diligencia media para un sujeto de su categoría, se libera, alcance o
no el resultado esperado por el acreedor, pero no comprometido por
el deudor, quien se compromete a hacer lo razonablemente
proporcionado para alcanzar u obtener el resultado, pero no a
obtenerlo necesariamente.
• La no consecución del resultado no provocará automática-
mente el incumplimiento del deudor, pues éste sólo se produce por
la no realización de un facere diligente.
• Es decir que la prueba de la falta de culpa excusa de
responsabilidad al deudor, tanto como la propia obtención del
resultado.
37 RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Rio de Janeiro,

2005, p. 325.
38 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/2/09, “Montiquin, Vanesa c/Susbie- lles,
Juan y otros s/daños y perjuicios” (expte. n° 22.947 - año: 2008), en

elDial.com, voto Dr. López Mesa.
2) Obligaciones de resultado, determinadas o de fines

• En ellas la obtención de un resultado determinado es la con-
ducta esperada por el acreedor y comprometida por el deudor39.
• Por ende, obtener el resultado comprometido por el acreedor es
la única manera de cumplimiento satisfactivo de la prestación, la
que debe tenerse por no cumplida en caso contrario, aun con la
mejor diligencia empleada por el deudor.
• El resultado esperado por el acreedor integra el plan presta-
cional de la obligación y solamente el deudor se excusa probando o
bien el cumplimiento o bien el caso fortuito, ya que la falta de culpa
no excusa su responsabilidad.
• El deudor debe obtener el resultado esperado por el acreedor,
no siendo suficiente -ni liberatorio- que haya realizado una conducta
dirigida a conseguirlo.
• El deudor garantiza, afianza y compromete la obtención de un
resultado, resultándole irrelevantes o neutros al acreedor los
esfuerzos y afanes empleados por el deudor para conseguir un
resultado, si no lo obtuvo finalmente.
• Por ello, la constatación del incumplimiento en las obligaciones
de resultado es tarea fácil: existirá incumplimiento cuando tal
resultado no haya sido alcanzado.
Esta clasificación de las obligaciones está expresamente presente
en el nuevo Código Civil y Comercial, que en su art. 774 indica que:
“la prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta
actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito.
Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los
mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; y
”b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con in-
dependencia de su eficacia;
■c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula
llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso.
”Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para
su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas
para constituir derechos reales”.
39 Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, “Sosa, Juan Domingo c/Ara- cena,
Carlos Walberto y/u otros s/daños y perjuicios” (expte. n° 22.717 - uño: 2008),
en sist. Eureka y AbeledoPerrot online, voto Dr. López Mesa.
Si bien se mira esta norma, ella recepta una variante de la

clasificación de las obligaciones de actividad, las que divide en
obligaciones de medios y de resultado; pero el legislador de la ley
26.994 innovó en la materia, descomponiendo en dos tramos las
obligaciones de resultado, al distinguirlas en: 1) obligaciones de
procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia
de su eficacia, y 2) de procurar al acreedor el resultado eficaz
prometido.
Lamentablemente, en este tema como en muchos otros, el nuevo
ordenamiento se queda en la enunciación de categorías legales, sin
prever luego en detalle el régimen legal de cada una, el que queda
en agua de borrajas y deberá ser inducido por la magistratura, a
partir de algunas pocas reglas, lo que de por sí no es lo más
conveniente, ya que genera inseguridad hasta el asentamiento de
esos criterios.
Conforme a los arts. 746 a 761 y 773 a 778 CCC, el objeto de las
obligaciones pueden ser prestaciones de dar, hacer o no hacer.
El nuevo régimen jurídico sancionado por la ley 26.994 contiene
una muy escueta regulación de las obligaciones de hacer,
plasmando un régimen insuficiente en los arts. 773 a 777 CCC, y
quedándose en la mera definición de la obligación de no hacer, en el
comienzo del art. 778 CCC, lo que implica directamente un
desatino y estableciendo en su última parte que “Su incum-
plimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo
hecho, y los daños y perjuicios”.
Esta última medida puede estar bien en general, pero debiera
haberse receptado -o explicitado- la regla judicial de que la
destrucción de lo ya hecho implica ultima ratio del ordenamiento y
que solamente se llevaría adelante la destrucción cuando lo
construido no presentara interés para la parte o la sociedad.
Muchas veces, quienes persiguen la destrucción de algo ya
construido muestran actitudes caprichosas o parten de un anterior
silencio, lo que implica una dualidad incompatible; este tipo de
actitudes duales no deben ser amparadas por el derecho.
Por ello, pensamos que, si bien la regla general del in fine del art.
778 CCC no está mal, debió haberse aclarado que ello es así, en
tanto lo construido o levantado no presentara interés para la parte
o la sociedad o en la medida en que quien pide la destrucción no
haya obrado con abuso de derecho o en contradicción a sus propios
actos anteriores. Aunque la norma no lo diga expresamente,
creemos que así debe interpretarse, por el juego conjunto de los
arts. 778, 9, 10, 729, 961 y cc. CCC.
5. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UNA OBLIGACIÓN

El nuevo Código Civil y Comercial no define la prestación pero en
su art. 725 regla sus requisitos, expresando: “La prestación que
constituye el objeto de la obligación debe ser material y jurí-
dicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible
de valoración económica y debe corresponder a un interés
patrimonial o extrapatrimonial del acreedor”.
De ello se extrae que el objeto de las obligaciones debe cumplir los
siguientes requisitos:
a) Debe ser posible:

“Nadie puede obligarse a una prestación imposible. Obligarse
a lo imposible equivale a obligarse a nada”40.
La posibilidad es el más esencial e insustituible de los requisitos

de la prestación. Ello, dado que el requisito de posibilidad remite al
origen de la construcción romana de la obligación, la que era
entonces un vínculo eminentemente físico -que con el paso de los
siglos evolucionó hacia un vínculo ideal-. Desde su inicio no podía
desconectarse del concepto de neccesitas, por ello era impensable
que se configurara en caso de inviabilidad originaria de entregar la
prestación, y dejaba de ser tal en caso de imposibilidad sobrevenida
de ello. El requisito de posibilidad de cumplimiento era indisociable
del propio concepto de obligación romana, debiendo verse éste como
un prius o prerrequisito indisputable respecto de la ejecutabilidad
de la obligación y que expresa la neccesitas de cumplir la
prestación41.
Pero no sólo en Roma una prestación imposible en el momento de
comprometerla aniquilaba la propia existencia de la obligación, que
debía verse como una sombra o una mera apariencia, sino que ello
todavía ocurre en nuestros días, en los cuales todavía rige el
principio impossibilium nulla obligado est, aunque limitado en su
alcance absoluto a la imposibilidad inicial de la obligación 42.
Como los sujetos obligacionales no configuran negocios jurídicos
aleatoriamente, sino buscando satisfacer intereses con-
40 ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y

contratos, p. 21.
41 GROPPO, Giuseppe, “Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
prestación”, p. 69.
',l GROPPO, Giuseppe, “Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
cretos y materializar ciertos objetivos, sean ellos económicos,

sociales o morales, la relación entre las partes no existe como un
fin en sí, sino que se constituye como un instrumento de
concreción de intereses43.
“En contacto con la causa que ha originado las finalidades concretas
de las partes involucradas en la obligación, se torna perceptible la
tensión o polaridad existente entre los aspectos voluntaristas del
vínculo -aspecto subjetivo- y su medio económico -aspecto institucional-
lo que relativiza, en las situaciones más dramáticas, la aludida
voluntad, para permitir la adaptación del contrato a la realidad
subyacente. Así, es necesario ver tales intereses traducidos en un
elemento concreto da relación jurídica, de forma que puedan ser
imbuidos de especial fuerza para la propia determinación del contenido
interno de la relación obligacional”44.
Cuando desde el comienzo mismo del vínculo jurídico éste se
muestra inidòneo para canalizar los intereses que busca satisfacer,
en virtud de la imposibilidad de la prestación, no se está en
presencia de una relación obligacional, sino de una mera
apariencia de ella.
La obligación debe ser vista como un proceso, de lo que deriva
que toda obligación tiene un comienzo y un final, que no están
desconectados entre sí (salvo, tal vez, en el aspecto temporal), pero
que indudablemente están atados, conectados por un sentido
finalista, la satisfacción del interés del acreedor, de forma tal que la
relación obligacional se torne no un fin en sí misma, sino un medio
de concretar un interés45.
El principio impossibilium nulla obligatio est se desenvolvió como
un principio general para la imposibilidad inicial de la prestación;
el requisito absoluto de la posibilidad debe, por ello, quedar
limitado al surgimiento de la obligación. Ergo, tal principio
*constituye una exigencia estructural imprescindible de la
obligación, como ocurriría con referencia a un concepto estricto de
deber en el sentido de que no puede deberse cumplir lo que no
43 MARTINS, Raphael Manháes, “Análise Paradigmática do Direito das Obri-
gagóes: Boa-fé, Deveres Laterais e Violagóes Positivas do Contrato”, p. 218.

gagóes: Boa-fé, Deveres Laterais e Violagóes Positivas do Contrato”, p. 218.

gacóes: Boa-fé, Deveres Laterais e Violagóes Positivas do Contrato”, p. 221.

se puede cumplir. De esta suerte emergen claros los límites... La

imposibilidad sobrevenida libera al deudor sólo cuando se presenta
por causa no imputable a él, en tanto que cuando es debida a causa
imputable al deudor, la obligación se mantiene” 46.
El art. 725 CCC establece que “La prestación... debe ser material
y jurídicamente posible...”.
Este artículo se alinea y corresponde con el art. 279 CCC: “El
objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido
por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden
público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya
prohibido que lo sea”.
De ambas normas surgen varios corolarios: en primer término,
que el objeto debe ser material y jurídicamente posible al momento
de formarse la obligación.
Es útil poner de resalto que la imposibilidad se aprecia al
momento en que se pacta la obligación. Si es jurídica y mate-
rialmente posible en el momento del nacimiento de la obligación,
pero luego se torna imposible, tal situación configura un caso de
nulidad sobreviniente, pero no de imposibilidad de objeto.
El derecho no puede receptar imposibles. Faber, un filósofo
alemán, llamaba conductas super erogatorias a aquellas que son
propias de los ángeles, los mártires o los santos; está claro que el
derecho no puede exigir imposibles ni heroísmos47.
Por lo tanto, un objeto imposible anula la obligación, como si ésta
no tuviera objeto (art. 279 CC). Nuevamente se torna pertinente una
aclaración: la imposibilidad debe ser absoluta para todos los que
están en igualdad de condiciones o circunstancias y debe apreciarse
desde la óptica del hombre medio.
Que la imposibilidad deba ser absoluta, implica que lo sea para
todos y no sólo para el deudor, como por ejemplo, la im-
46 GROPPO, Giuseppe, “Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la

47 Como dijimos en dos votos de nuestra autoría, los jueces no pueden
imponer sobre una persona una obligación supererogatoria, esto es, una
obligación que va más allá de lo exigible. Ello, por cuanto el derecho no puede
exigir, sobre la base de sofismas especiosos y ficciones evidentes, conductas
que van más allá de lo razonable, de lo debido (cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A,
8/6/10, “Naneo, Toribio c/S. T. s/cobro de pesos” (expte. n° 123 - año 2010) y
16/10/13, “Guillén, Sergio Gabriel y otro c/Camy, Raúl Oscar y otros s/daños y
perjuicios” (expte. 202/2013), ambos en elDial. com y en Infojus, voto Dr.
López Mesa).
posibilidad de transferir una cosa que por ley ha sido puesta fuera
del comercio. Si el hecho sólo es imposible para el deudor (por
ejemplo: si un individuo se hace pasar por sastre y se compromete a
confeccionar un traje de medida, careciendo de las aptitudes
necesarias para hacer el trabajo), entonces la imposibilidad no es
absoluta.
En ese caso, si el deudor no cumple su compromiso deberá pagar
daños y perjuicios.
Pueden darse dos clases de supuestos de imposibilidad:
1. Imposibilidad física o material: El objeto es imposible porque de
acuerdo con los medios existentes en ese momento y lugar de
cumplimiento, resulta inviable o impracticable materialmente (por
ejemplo: tocar el cielo con las manos, o levantar un edificio en un
día).
2. Imposibilidad jurídica: Materialmente sería posible, pero
jurídicamente no lo es, porque existen normas que lo prohíben (por
ejemplo, hipotecar una cosa mueble; ceder una herencia futura;
dividir una cosa que se tiene en condominio, cuando la división fuere
nociva por cualquier motivo -art. 2001 del nuevo CCC -; etc.).
En suma, de conformidad con los arts. 725 y 279 CCC, no podría
celebrarse un contrato que no tuviere un objeto física o
jurídicamente posible, de acuerdo con la estimativa social y también
con la tecnología existente en ese momento.
Como ejemplo de objeto físicamente imposible puede ponerse a
un contrato de sociedad que proyectase, por ejemplo, colonizar
Marte, cuando ni siquiera el hombre ha podido descender todavía allí
resultaría nulo, como si no tuviera objeto.
Como supuesto de objeto jurídicamente imposible puede re-
cordarse que en un fallo se decidió que constituía un supuesto de
objeto contractual jurídicamente imposible la pretensión de efectuar
la división de una fracción de terreno en lotes de tamaño menor al
autorizado legalmente como parcela mínima48. De acuerdo con dicho
fallo, posee un objeto jurídicamente imposible un convenio de
división de un inmueble en lotes de tamaño más reducido al de la
fracción mínima que resulte económicamente redituable, de acuerdo
con el inmueble, su ubicación y la producción de la zona.
48 CNCiv., Sala G, 19/4/85, LL, 1986-A-166.

b) Debe estar en el comercio:

También son nulas como si no tuvieran objeto las convenciones o
actos realizados respecto de bienes que no están en el comercio.
El nuevo Código Civil y Comercial establece en su art. 234:
“Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está
expresamente prohibida:
”a. por la ley;
”b. por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales
prohibiciones”.
A contrario sensu de esta norma, puede predicarse la existencia
de un principio general de que están en el comercio todas las cosas
cuya enajenación no fuere expresamente prohibida por la ley o por
actos jurídicos válidos.
c) Debe ser lícito:

La prestación comprometida debe ser lícita. Todo objeto contrario
a la ley anula la obligación.
El art. 279 CCC fulmina también de nulidad a un hecho o acto
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres,
al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana.
Para poner un ejemplo, conforme la cláusula moral del orde-
namiento argentino, las sociedades que tuvieran por objeto -aun
mediato- cometer hechos ilícitos no podrían ser autorizadas a
funcionar, y si lo hubieran sido, debería, al comprobarse tal extremo,
retirárseles la personería. Por caso, una sociedad que se estableciera
con el objeto de ejercer el contrabando o la trata de personas (como la
sociedad mañosa tristemente conocida como “Zwi Migdal”) no podría
ser autorizada a funcionar.
Aclarado ello, debe concluirse que en las obligaciones no debe
hallarse presente la ilicitud de objeto, porque en tal caso la obliga-
ción sería nula, como si no tuviese objeto, en el decir del Código.
Por contravenir esta exigencia, serían nulas, por ejemplo: la
sociedad constituida para ejercer el contrabando, el contrato sobre
herencia futura, la obligación que versare sobre la comisión de un
delito, etc.
d) No debe ofender la moral o las buenas costumbres

Lo inmoral coincide muchas veces con lo ilícito, motivo por lo
cual buena parte de lo dicho en el inciso anterior resulta de
aplicación en éste; pero ello no siempre ocurre y a veces, inclu-
so, existen valoraciones cambiantes en el seno de una sociedad o en

sus autoridades49.
En un fallo trascendente se dijo que es principio de orden
natural que si bien no todo lo moral debe ser jurídico, todo lo
jurídico debe ser moral. Divorciar el derecho positivo de la moral es
atentar contra la dignidad de aquél, abriendo cauces al legu-
leyismo y a la deshumanización formalista, olvidando la advertencia
del filósofo de que ninguna fuerza puede consolidarse ordenamiento
jurídico si no entraña o apunta a un hito moral 50.
En un voto minoritario, se sostuvo que los alcances del principio
moral contenido en el art. 953 del CC se proyectan sobre la totalidad
del ordenamiento jurídico51. Lo mismo cabe decir para el art. 279
CCC.
Pero es dable aclarar que el concepto de moral a tomarse en
cuenta no es un concepto subjetivo, librado al juicio discrecional de
cada magistrado, sino un concepto objetivo o, al menos, establecido
sobre pautas concretas de lo que la sociedad desaprueba o admite
en cada época; es menester aclarar que tampoco se trata de un
concepto pétreo, rígido, anquilosado, sino que este concepto de
moralidad cambia según las épocas, debiendo adaptarse a la
estimativa social del momento.
Bien han enseñado los maestros Flour, Aubert y Savaux que
“decir que la moral cristiana es solamente un ideal de justicia es
demasiado vago y general. En nuestras sociedades, la moral cris-
tiana es el fundamento del derecho; por ejemplo el paso al consen-
sualismo, también la justicia conmutativa son manifestaciones de
ella... La moral cristiana es siempre una tradición social... Pero
también a ella se debe el desarrollo de una moral laica del contrato,
con la buena fe como ariete, por ejemplo, para la colaboración para
alcanzar el fin del contrato, o incluso la transparencia y la
proporcionalidad de las prestaciones. La ética de la responsabilidad
retorna, al compás de ella, hacia la idea de reparación de los daños
sufridos (derecho a la seguridad), antes que de la sanción
49 MARCO PF.RI.ES, Ginés Santiago, “Sentido y significado del tránsito del
‘bien común’ al ‘interés general’ en la retórica de ios poderes públicos”, en El

Derecho en tiempos de crisis. Libro Homenaje a Rafael Gómez-Ferrer Sapiña,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 459 y ss.
50 C. Fed. Mendoza, Sala B, 21/10/83, LL, 1984-A-69 y JA, 1984-1-96.
40 CSJN, 10/11/92, “La Editorial, S.A. c/Estado Nacional”, disidencia del
Dr. Carlos S. Fayt.

del culpable. El autor del daño es igualmente sancionado, por otro

lado, sobre la base de la creación de un riesgo” 52.
No cabe dudar entonces de la influencia de la moral cristiana en
el derecho de obligaciones. Pero un ejemplo ilustra mejor cuanto
decimos: En una época (alrededor de mediados de este siglo), en
nuestro país, era vista con disfavor la actividad de corretaje
matrimonial o vinculación de personas con “fines serios”. En caso de
haberse presentado a inscripción algún contrato de sociedad para
ejercer tal actividad seguramente se habría denegado la inscripción,
alegándose que esa actividad afectaba la moral y buenas
costumbres. Ese disfavor jurisprudencial hacia tal actividad se ha
ido atenuando, a tenor de nuevas realidades y valoraciones, y en la
actualidad se juzga al corretaje matrimonial como una actividad
corriente, que no porta un contenido inmoral.
Por nuestra parte, hemos tratado el tema en un voto en el que
dejamos sentado, estando bajo el imperio de una Constitución que
en su art. 2 “sostiene el culto católico, apostólico y romano”, que
evidentemente su Código Civil no puede adoptar un concepto moral
contrario a la religión del Estado. Así, el concepto de moral y buenas
costumbres que el Código Civil menciona en varias normas no es
otro que el de la moral occidental y cristiana53.
En esta línea se ha dicho que el análisis de la moralidad de los
actos debe ser realizado a partir de conceptos objetivos co-
rrespondientes a la moral social o moral media, la cual no es otra que
aquella que se adecúa a los conceptos correspondientes de la moral
cristiana54.
Ante la necesidad de recurrir a criterios de moral objetiva, la
moral cristiana constituye un parámetro que descarta la aplicación
de principios de la moral subjetiva que quisiera expresar cada juez,
con grave riesgo para la seguridad jurídica55.
Agregamos en nuestro voto que no apreciábamos que la ética
aristotélica ni la moral cristiana, tal como ella está desplegada en el
Evangelio, permitan sostener que el comportamiento del allí actor
haya sido contrario a sus cánones. Más diríamos: si
52 FLOUR-AUBERT-SAVAUX, Les obligations, t. 1, pp. 25 y ss.

53 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, “Mateos, Daniel Alberto c/Banco
Patagonia S.A. s/danos y perjuicios (Ordinario)”, en La Ley online y eldial. com,
voto Dr. Lopez Mesa.
54 Juzg. 1“ Inst. Civil Cap., firme, 15/3/82, “V., A. M.”, ED, 101-341.
55 Juzg. la Inst. Civil Cap., firme, 15/3/82, “V., A. M.”, ED, 101-341.
■
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■
i!
n
l hubiera que sostener la existencia de alguna violación a la mo- 1
!> ral y las buenas costumbres, no sería en la conducta del actor, 1
i; sino en la del banco. Y esa violación se corporizaría, no casual- 1
;] mente, en la excesiva presión que pretende ejercerse sobre las 1
¡l personas individuales que integran sociedades, para que los en
tes no mantengan deudas con el banco, ni cuestionen ninguna ¡ de sus
operatorias. Si se me apura, más diría: podría afirmarse l
; sin mayor inconveniente que esta operatoria que al apoderado j
del banco le parece normal, es una suerte de astreinte o medio ¡
de compulsión de naturaleza privada, que busca afectar a la |
parte más débil de la ecuación comercial para que abdique de sus
legítimos derechos y se haga cargo con sus bienes de deudas de
otra persona -la S.A. o S.R.L.- o no exija rectificaciones de cuentas
corrientes, que deben aceptarse sin queja, cualesquiera sean sus
circunstancias55.
El hecho de percutir sobre la persona física para alcanzar a la sociedad
deudora implica un proceder sesgado, jurídicamen- *
*
te cuestionable, que en modo alguno puede sostenerse regular y
que podría, tal vez, ameritar una sanción en una oficina de
protección del consumidor56.
Bien se ha dicho que “la categorización de lo que debe quedar
sometido a la moral pública puede variar -y de hecho varía- a lo
largo del tiempo, pero no existiría vida organizada en sociedad si
ésta fuera incapaz de delimitar la frontera entre lo prohibido y lo
permitido. Sobre lo primero puede haber discusión, pero no des-
obediencia práctica; sobre lo segundo hay libertad, lo que de por *
sí no implica aprobación moral. Una sociedad pluralista,
acostumbrada a discutir todas las creencias, que se apoya en las
costumbres, corre el riesgo de no distinguir adecuadamente los
planos de la teoría y de la práctica, lanzándose a un proceso de
privatización 1
de la moral no sólo en el campo de la sexualidad humana sino ¡
J
también en el de la economía y en el uso de la fuerza” 57. 1
El art. 279 CCC -y su antecesor 953 CC- constituye una “re- i
gla moral del ordenamiento”; se trata de normas que con toda 1
I
i
03 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, “Mateos c/Banco Patagonia S.A.”, *
voto Dr. López Mesa. |
; 36 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, “Mateos c/Banco Patagonia S.A.”, .
I
La Ley Online y eldial.com, voto Dr. López Mesa. I
4
57 Rafael Braun, citado por FLORIA, Carlos - GARCÍA BBI.SUNCE, César, La ¡
Argentina
118 política. Una nación puesta a prueba,
MARCELO LÓPEZEl Ateneo,
MESA Buenos Aires,
2005, p. 208.
claridad constituyen un puente entre el derecho y la moral, im-

pidiendo que objetos gravosamente inmorales, contrarios a las
buenas costumbres o ilícitos se conviertan en el objeto de actos o
negocios jurídicos válidos. La norma fulmina de ineficacia a los actos
que se produzcan en contravención a ella38.
Una vez, el maestro José María López Olaciregui trazó una
interesante comparación, que explica cabalmente este artículo:
“Cuando la voluntad se aparta de la ley, la ley se aparta de la
voluntad (de los particulares); es la represalia del ordenamiento” 59.
El objeto del acto jurídico de ruptura unilateral del contrato por
parte del banco vulnera la regla moral, al basarse en una injusta
discriminación hacia el actor, en su condición de miembro de una
sociedad deudora y en su condición de solicitante de una
rectificación de cuenta corriente, atributos que no pueden sustentar
válidamente un acto tan pernicioso para los intereses de una
persona y tan intempestivo en su materialización 60.
Es que los recaudos a satisfacer por el “objeto” de los actos
jurídicos y, por ende, los contratos conciernen a su determinación,
posibilidad, licitud y conformidad con la moral, todo lo cual hace
aplicable el Código de Vélez, arts. 953, 1167 y ss. 61. Y en el nuevo
ordenamiento tal directiva está presente en los arts. 279, 725, 9,
729, 961 y cc.
Faltarían a este requisito, por ejemplo, las pseudo obligaciones
que versaren sobre trata de personas, sobre aportes o cesión de
clientela profesional ente un profano y un profesional, sobre venta
de gestiones o influencias política, etc. Éstos son ejemplos rotundos,
pues afectan claramente todas y cualquier valoración moral.
Pero también existen supuestos, si se quiere más leves, donde
también se afectarían la moral y las buenas costumbres; un ejemplo
histórico ilumina esta cuestión: la CSJN, en el año 1869, en el caso
conocido como “Plaza de Toros”, consideró que el derecho de ejercer
industria lícita no implicaba la facultad de ofender las costumbres
locales, poco propensas a la matanza de anima- 56 57 58 59 60 61 62
56 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, “Mateos c/Banco Patagonia S.A.”,
en la Ley online y eldial.com, voto Dr. Lopez Mesa.


61 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala la, 9/10/89, JA, 1990-1-406.
les en una faena taurina, prohibiendo el desarrollo de la corrida de

toros63, por contraria a la moral y las buenas costumbres.
Cuando una prestación es contraria a la moral o a las buenas
costumbres, al igual que cuando ella es ilícita y se peticiona
igualmente su cumplimiento, los tribunales suelen aplicar el
principio de derecho de que nadie puede invocar su propia torpeza
(nemo auditur propriam turpitudinem allegans)64.
Por otra parte y en el mismo sentido, en tribunales rige una regla
no siempre recordada, pero que debe hacerse cumplir a rajatabla,
sobre todo en estos tiempos aciagos y violentos: quien esgrime en el
Pretorio en su favor prerrogativas o derechos debe previamente
justificar que actúa con las manos limpias65, es decir desde una
posición que haya cumplimentado la legalidad y la buena fe66, so
pena, de ser inaudibles sus pretensiones en caso contrario.
e) Debe ser determinado o determinable

Ello no significa que estrictamente la prestación esté deter-
minada desde sus orígenes, pero sí, por lo menos, que sea de-
terminable. Caso contrario, no sería posible obligar al deudor al
pago de una cosa o un hecho si no se puede precisar cuál es la cosa
o el hecho debido.
En efecto, una prestación absolutamente indeterminada no
puede ser objeto de una obligación. Así, por ejemplo, la obligación
de entregar una cosa daría al deudor la posibilidad de liberarse
entregando cualquier cosa.
63 Fallos, 7:151.
64 En un voto reciente nuestro, hemos dicho que no cabe proteger en el
^
Pretorio actitudes propias de inmorales, de inexpertos, de quienes desconocen
absolutamente el derecho o de personas que pretendan contravenir
sus actos anteriores sin consecuencia alguna, en cualquier caso de personas
que jurídicamente deben ser consideradas torpes en su actuación. Y sabido es
que es un principio recibido que nadie puede invocar su propia torpeza (cfr.
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 8/9/14, “Borralleras, Eduardo Alberto
c/Transportes Ceferino S.R.L. s/cobro de pesos”, expte. 237/2014, en sist.
Eureka, voto Dr. López Mesa).
65 MASNATTA, Héctor, su comentario sobre la “doctrina Clean Hands”,
i
JA, 15-1972-362, y Puic. BRUTAU, José, La Jurisprudencia como fuente del
Derecho, Bosch, Barcelona, 1958, caps. 1 y 2.
66 C. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, “Cari, Engelberta E. s/acción de
amparo” (expte. 710/2009 C.A.N.E.), en sist. Eureka.

La ley admite cierto grado de indeterminación inicial que debe

cesar en el momento del cumplimiento. Entre los casos de
indeterminación permitidos por la ley tenemos: las obligaciones
facultativas, las obligaciones alternativas, las obligaciones de
género, las obligaciones de dar cantidades de cosas, etc.
En las obligaciones de género, las cosas no están designadas en
su individualidad sino de acuerdo con las características del género
o especie a que pertenecen, como por ejemplo, la obligación de
entregar al acreedor dos toros, sin determinar la edad, la raza y
alguna otra característica. Pero en esta clase de obligaciones la
prestación se determina posteriormente mediante la elección, ya sea
a cargo del deudor o del acreedor (arts. 762 y 763 CCC).
Finalmente, en una obligación alternativa, si una persona está
obligada a dar una cosa u otra, o hacer una cosa u otra, el objeto
recién se determina cuando se ejerce la opción (art. 780 CCC).
6. ¿DEBE EL OBJETO SER SUSCEPTIBLE DE APRECIACIÓN PECUNIARIA?

Si debe cumplir o no este requisito el objeto de la obligación, es
una cuestión que ha dado lugar a una interesante controversia:
a) Pothier, Savigny, Aubry y Rau y otros sostienen que los de-
rechos creditorios, como los derechos reales, son patrimoniales;
luego, para que una obligación sea civilmente exigible, la prestación
debe ser susceptible de valuación económica, debe ser valorable en
dinero. Los llamados “bienes ideales” están fuera del comercio y, por
tanto, no pueden ser objeto de las obligaciones.
Nadie negocia sobre su honor, su salud, su integridad física o
sus afectos; y si alguien, urgido por sus necesidades económicas, lo
hiciere, el derecho no puede convalidar esta negociación.
Si la prestación no es susceptible de apreciación pecuniaria, el
acreedor carecería de todo derecho para reclamar del deudor la
indemnización de daños y perjuicios, porque, ¿cómo se podría
indemnizar la inejecución de algo que no es valorable en dinero?
La prestación, además de ser susceptible de apreciación pe-
cuniaria, ha de presentar para el acreedor también una ventaja
apreciable en dinero. Un interés puramente afectivo, o moral, o
estético, no sería suficiente para darle acción. Si un grupo de vecinos
contrata la construcción de una escuela, de un asilo; o un particular
contrata la construcción de un sepulcro para su padre fallecido,
¿puede el constructor faltar a su compromiso? La doctrina que
analizamos sostiene que sí, porque los vecinos no van a tener un
provecho patrimonial con la escuela y el asilo, ni el particular va a
ganar dinero con el sepulcro de su hijo.
Si una persona se compromete a ayudar a otra en la preparación

de determinada materia, o si un vecino promete a otro no tocar el
violín, tales promesas, que no representan un valor económico, no
constituyen obligaciones de carácter civil y pertenecen
exclusivamente al dominio de la ética.
b) Otros autores, como Ihering, opinan que los “bienes ideales”
pueden ser objeto de las obligaciones. El hombre no es un ser a
quien muevan, solamente, intereses pecuniarios. Tiene otra clase
de sentimientos, de afecciones y de aspiraciones, y cuando en ellos
se experimenta alguna lesión, nace el derecho a una indemnización.
El Código Civil no es solamente un reglamento de la vida
económica, sino que es el estatuto de la vida jurídica íntegra de la
sociedad, en sus diversos aspectos, tanto económicos, como
sociales, morales, culturales, artísticos, etc.
“Cualquier interés, aunque sólo sea moral -dice Ihering-, es digno de
protección por el derecho, y la circunstancia de que el cumplimiento de
la prestación no sea apreciable en dinero, no es razón suficiente para
dejar sin reparación al acreedor”.
Veamos un ejemplo: una señora viuda y enferma, a quien le mo-
lestan los ruidos, decide alquilar una habitación vacía de su casa a
un inquilino que le prometió no escuchar música con el volumen
alto. Pero el inquilino resultó ser un apasionado irremediable de la
música de Chopin y Bach, y a poco de vivir allí no pudo resistir sus
impulsos y fue subiendo el volumen gradualmente.
Se pregunta Ihering: ¿Por qué no va a admitirse que cuando no
se ha cumplido una prestación de ese género, el Juez intime al
obligado a cumplir con su promesa, bajo apercibimiento de que si
no lo hace tendrá que pagar una indemnización?
El inconveniente que puede aducirse, fundado en la dificultad
para establecer una perfecta equivalencia entre el perjuicio y la in-
demnización, no es motivo suficiente para impedir que se cumpla la
prestación estipulada. Negar ese poder el juez sería condenarlo a la
impotencia y dejar sin prestación al derecho del demandante.
Ihering llega a la conclusión de que si bien las obligaciones,
como todos los derechos patrimoniales, tienen un factor traducible
en dinero, ello no es una regla absoluta, pues hay otra clase de
sentimientos estéticos, artísticos, afectivos, intelectuales, etc., que
no son apreciables en dinero y que, sin embargo, provocan el
nacimiento de obligaciones.
Ihering aclara que la protección de intereses extrapatrimoniales
no es ilimitada, que existen deberes simplemente sociales o
éticos que no entran en la esfera jurídica, porque no pueden ser

exigidos compulsivamente, como por ejemplo: la promesa incum-
plida de concurrir a una fiesta; la promesa hecha a un compañero
de enseñarle una lección de matemática; la promesa del enfermo a
su médico de abstenerse de actividades que dañarán su salud.
c) Messineo en Italia y Llambías y Borda en la Argentina
adoptan una posición intermedia: distinguen entre el objeto de la
obligación y el interés del acreedor en dicho objeto.
Estos autores sostienen que las relaciones obligatorias pueden
tener en vista proteger otros intereses que los puramente econó-
micos, como por ejemplo, la educación de los hijos, el sosteni-
miento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etc. No se exige, pues
que el acreedor tenga un interés pecuniario exclusivamente. Pero
ello no quiere decir que las obligaciones pueden ser ajenas al pa-
trimonio. La cuestión se aclara distinguiendo entre la prestación en
sí (que siempre debe ser susceptible de valuación económica) y el
interés del acreedor en esa prestación (que puede ser moral,
estético, afectivo, científico etc. y no solamente económico).
Así, por ejemplo, en un contrato de edición, el interés del autor
de la obra en cuanto a la publicación de la misma puede no ser
estrictamente patrimonial y basarse en razones de naturaleza
afectiva o científica.
El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 724, solamente
menciona el “interés lícito” como objeto de la obligación, pero en el
artículo siguiente expresamente indica que “La prestación... debe
ser determinada o determinable, susceptible de valoración
económica...”
Es decir que una prestación determinable satisface el requisito
legal y también ella debe ser susceptible de valoración económica,
por lo que los intereses puramente ideales quedarían fuera de la
norma.
Pero, ¿el interés que la prestación busca satisfacer también debe
ser apreciable en dinero?
Por nuestra parte, sosteníamos antes del nuevo texto que no
necesariamente todo interés debe ser de contenido patrimonial o
susceptible de apreciación pecuniaria para ser objeto de las
obligaciones, porque puede haber intereses relativos a cuestiones
morales o culturales. Pero debe tratarse de intereses serios (por
ejemplo, un estudiante que alquila la habitación de una casa de
familia con la obligación de no hacer ruido, etc.); si estos intereses
cambian, son perfectamente protegibles. Por esto, no todo interés
debe ser pecuniario para ser protegido o tutelado. El BGB y el
Código suizo aceptan la tutela de los intereses morales.
"1

1
El Código de Vélez no decía nada determinante al respecto. Hay
tres fuentes distintas:
1) Antes de la reforma al art. 522, los intereses debían ser de
apreciación pecuniaria.
2) En las obligaciones nacidas de hechos ilícitos, a la par de
intereses patrimoniales hay un agravio moral (arts. 1078 y 1079
CC) (por ejemplo, en un accidente de tránsito, la incertidumbre de
saber si el lesionado va a volver a caminar, los días de internación,
los tratamientos dolorosos, el sufrimiento, deben ser resarcidos
económicamente).
3) Derechos reales. Conforme los arts. 2844 y 3000 del CC, el
objeto del usufructo o de las servidumbres pueden ser cosas de
mero placer o recreo (por ejemplo, preservar la vista de una casa,
evitando que mañana se levante enfrente un edificio de diez pisos
[servidumbre de vista que tiene un correlato económico]).
La prestación en sí debe ser siempre susceptible de valoración
pecuniaria, al menos en cuanto a los efectos de su incumplimiento,
porque de lo contrario no sería posible la ejecución del patrimonio
del deudor. El único procedimiento que se tiene para proteger y
sancionar los intereses no pecuniarios consiste en valuarlos o
tasarlos en dinero.
Pensábamos antes de la reforma que, al disponer la indemni-
zación del daño moral tanto en materia de incumplimiento con-
tractual (art. 522 CC) como de delitos (art. 1078 CC), el Código Civil
argentino incluye dentro del ámbito de las obligaciones aun a
intereses no apreciables en dinero.
El nuevo texto ha venido a ratificar nuestro criterio en este
punto, ya que el art. 725 in fine expresamente asevera que el in-
terés del acreedor que se corresponde con la prestación puede ser
patrimonial o extrapatrimonial, lo que despeja cualquier duda.
En suma, pensamos, con Álvarez Caperochipi, que las presta-
ciones a que se ha obligado el deudor no necesariamente deben ser
de contenido estrictamente patrimonial; es decir que la pa-
trimonialidad no es elemento esencial de la prestación. Sin em-
bargo, ante el incumplimiento del deudor de su obligación, sólo
podrá hacerse efectiva la garantía de cumplimiento sobre el pa-
trimonio del deudor, si su obligación es de carácter personal pero
queda expresada en una responsabilidad patrimonial, apreciable
en dinero, ya que no hay responsabilidades abstractas 67.
67 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Cvrso de derecho de obligaciones, vol.
1, pp. 19-20.
7. SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN
El primer elemento de una obligación son los sujetos; en la
estructura de la obligación es crucial la existencia de dos sujetos, al
menos.
Por ello, es costumbre comparar la obligación con una moneda,
pues, como ella, la obligación necesariamente tiene dos caras, lo que
se conoce como bipolaridad o, en terminología griega, s inalagma.
Los sujetos son las personas entre las cuales se establece el
vínculo obligacional. La relación jurídica obligacional debe tener al
menos dos sujetos: uno activo o acreedor (reus credendi) y otro
pasivo o deudor (reus debendi).
Uno de ellos es el sujeto activo, o acreedor; se le llama sujeto
activo porque titulariza el crédito, antes que porque puede perseguir
su cobro. En el polo opuesto está el sujeto pasivo, el deudor,
obligado a dar una prestación -determinada o determinable-, por la
que debe responder con su patrimonio en el caso de incumplimiento
imputable.
El sujeto activo es la persona a cuyo favor debe hacerse el pago o
cumplirse la prestación. El acreedor está investido del poder jurídico
o facultad de reclamar.
El sujeto pasivo es la persona que debe pagar, es el sujeto que
está gravado con la carga, con el deber de cumplir la obligación en
favor del otro sujeto con quien está ligado por el vínculo.
Los sujetos obligacionales deben estar determinados o ser
determinables. La noción de determinabilidad es fundamental para
cumplir el requisito de la pluralidad de sujetos, como elemento
esencial de la obligación.
Los sujetos deben ser determinables, lo que no necesariamente
significa que desde el inicio u origen de la obligación deban estar
determinados o individualizados con toda precisión el acreedor y el
deudor; lo que sí es imperioso es que, al momento del cumplimiento
o realización de la obligación, los sujetos deben ser conocidos.
Un ejemplo de indeterminación del sujeto al momento de la
formación del nexo obligacional lo constituye la promesa de re-
compensa: en esa promesa el deudor es cierto y determinado -el
promitente u ofertante- pero el acreedor está indeterminado,
quedando determinado el mismo por la realización del hecho al que
se subordinó el pago -devolución de mascota perdida, hallazgo de
cosas extraviadas, suministro de datos ciertos para la ubicación de
un delincuente o anciano perdido-.
Otro ejemplo de esa indeterminación en el polo pasivo es el

supuesto del adquirente de un inmueble hipotecado o de un auto
prendado, el que responde por el pago de la deuda, aunque no haya
sido el deudor originario, y en lugar de éste, incluso.
Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser singulares o
plurales, es decir, pueden enfrentarse un acreedor y un deudor, un
acreedor y varios deudores, varios acreedores y varios deudores, o
varios acreedores y un deudor.
El carácter múltiple de la obligación normalmente se refiere a la
pluralidad de sujetos, aunque también pueden existir varias
prestaciones; de tal modo, normalmente, existirá pluralidad de
sujetos obligados a una única prestación, en cuyo caso se estará en
presencia de un frente codeudor, que puede estar obligado a
satisfacer una obligación simplemente mancomunada (art. 825
CCC), una prestación solidaria (arts. 827 a 849 CCC), una
obligación concurrente (arts. 850 a 852 CCC) o una prestación
indivisible (arts. 813 a 824 CCC).
Pueden ser sujetos de las obligaciones las personas físicas y las
personas jurídicas. De acuerdo con el art. 23 CCC, “toda persona
humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial”.
Es decir que, conforme al art. 23 CCC, las personas físicas o de
existencia visible pueden adquirir todos los derechos y obligaciones,
ejercitarlos, conservarlos y disponerlos. Y esa aptitud de ser titular
de obligaciones sólo termina frente a una norma legal expresa que
disponga una determinada prohibición.
La regla respecto de la capacidad de las personas individuales o
de existencia visible, es en la duda a favor de la capacidad o, lo que
es lo mismo, la capacidad se presume y la restricción se expresa.
Sujetos de derecho, con aptitud para adquirir obligaciones, son
las personas físicas y las personas jurídicas.
El art. 141 CCC prevé:
“Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento
jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación”.
Es un hecho incontrastable que cada día las personas jurídicas
desplazan a las físicas en las operaciones de cierta importancia
económica.
Pero es menester aclarar que el principio en materia de ca-

pacidad de las personas jurídicas es el inverso a las personas
individuales o físicas. Respecto de las personas jurídicas, la ca-
pacidad es taxativa y surge de su estatuto (art. 150 CCC).
Las personas jurídicas son públicas o privadas (conf. arts. 145 a
150 CCC).
71. Requisitos que deben reunir

Los requisitos que deben reunir los sujetos son:
a) Poseer capacidad
Tanto pueden constituirse en sujeto activo o pasivo de obli-
gaciones las personas físicas (arts. 22 y 23 CCC), como las personas
jurídicas, sean personas jurídicas de carácter público o privado
(arts. 141 y 143 CCC).
Igualmente, las asociaciones civiles pueden ser sujetos de
obligaciones (art. 168 CCC), así como las simples asociaciones (art.
189 CCC) y las fundaciones (arts. 193, 194 y ss. CCC).
Bien han apuntado Pizarra y Vallespinos que “los sujetos de la
obligación deben ser personas de derecho, expresión que, entendida
con. amplitud, permite que puedan asumir tal carácter las simples
ásociaciones civiles, los consorcios de propiedad, la sociedad
conyugal, el condominio en ciertos supuestos, etcétera. Por el
contrario, las cosas no pueden ser sujetos de una obligación” 68.
Para ser sujeto obligacional, se requiere que el sujeto tenga
capacidad de derecho, o sea, la capacidad de goce, de ser titular de
un derecho. No es necesario que las personas físicas sean capaces
de hecho, es decir, capaces de ejercer sus derechos por sí solos, pues
faltándoles esta capacidad pueden actuar por intermedio de sus
representantes (arts. 100 y cc. CCC).
Las personas jurídicas poseen capacidad de derecho para
adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 141 CCC), pero deben
hacerlo por intermedio de los órganos establecidos en sus estatutos,
aun cuando no haya una norma específica del nuevo ordenamiento
que así lo establezca69.
68 Instituciones, cít., t. I, p. 135.

69 Se aplica en el caso, respecto de las sociedades, la ley que las regula.
Pero, aun si así no fuera, el principio es el mismo, ya que surge de la propia
lógica que las personas ideales se obligan a través de sus representantes.
También creemos que puede ser sujeto de una obligación -tanto

activo como pasivo- una comunidad hereditaria. En primer lugar, así
nos parece, porque vemos en la práctica que normalmente son
demandadas sucesiones, a las que se les reclaman las deudas del
causante. Es decir que, en la práctica de nuestros tribunales, ellas
operan como sujetos obligacionales. Y desde un punto de vista
conceptual, tampoco vemos escollos significativos, ya que rigiendo
en nuestro derecho un sistema de herencia recibida
presuntivamente bajo beneficio de inventario, las masas de bienes de
la herencia y el heredero no se confunden durante cierto tiempo, por
lo que durante él, la sucesión como es una verdadera persona de
derecho, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones.
Y en el nuevo Código Civil y Comercial es también sujeto obli-
gacional el consorcio de propietarios de un edificio de propiedad
horizontal (cfr. art. 2044 CCC), el que es definido en estos términos:
“El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales
constituye la persona jurídica consorcio”.
También los conjuntos inmobiliarios son sujetos obligacionales,
ya que resultan definidos por las normas aplicables a ellos como una
entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las
unidades privativas, estableciendo el art. 2074 in fine CCC que las
diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las
facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y
conforman un todo no escindible, y el art. 2075 CCC indica que ellos
conforman un derecho real de propiedad horizontal especial. Ergo, a
tenor de la nueva normativa (arts. 2074 y 2075 CCC), estos
conjuntos conforman personas jurídicas especiales y, por tanto, son
sujetos obligacionales.
Y si bien el nuevo ordenamiento no los declara expresamente
personas jurídicas, entendemos que otros centros de imputación de
derechos y obligaciones o haces de imputación, como los
cementerios privados, podrían también ser sujetos obligacionales,
dado que se trata de patrimonios de afectación específica, que a
tenor de los arts. 2104, 2109 y 2110 CCC podrían ser titulares de
derechos y obligaciones y demandar o ser demandados como tales, lo
que califica a un sujeto obligacional.
No ocurre así con los subconsorcios del art. 2068 CCC, dado que
el in fine de la norma establece la responsabilidad indiferenciada de
todo el consorcio.
b) Debe tratarse de sujetos distintos
Las calidades de acreedor y deudor no pueden coincidir en la
misma persona, pues de otro modo se opera la extinción de la
obligación por confusión (art. 931 CCC), ya que nadie puede deberse
a sí mismo una prestación.

Pero esta afirmación requiere una aclaración, una misma
persona puede ser sujeto activo y pasivo de una obligación, pero sin
unificar sus roles, esto es, actuando en un caso por sí y en el otro en
representación. Aunque hay que aclarar también que normalmente
no es sano que se produzca esta situación. Cuando alguien reúne las
dos calidades, “vende por sí y compra en nombre de otro” (típico
ejemplo es el testaferro), cabe sospechar que o existe alguna
situación oculta o es una simulación. Y además, en esos casos, el
problema de los intereses contrapuestos hace que la
instrumentación deba ser impecable y no dejar duda alguna, pues
en la duda se sacrifican los derechos propios de quien opera también
a nombre de otro70.
Lo más corriente, lo mejor, es que deudor y acreedor no co-
incidan en la misma persona. Es conveniente que sean sujetos
distintos, porque si no puede sobrevenir la extinción de la obligación
por confusión. El art. 931 CCC establece:
“La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de
acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo
patrimonio”.
Esta formulación es compatible con el nuevo art. 2317 CCC, que
establece:
“Responsabilidad del heredero. El heredero queda obligado por las
deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de
los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos,
éstos responden con la masa hereditaria indivisa”.
Tal limitación de la responsabilidad queda sin efecto en la
medida en que se configure alguna de las situaciones previstas por el
art. 2321 CCC, supuesto en que el heredero responde con sus
propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la
herencia.
70 Véase cuanto dijéramos al respecto en nuestro voto emitido en sen-

tencia de la Cám. Apels. Trelew, Sala A, del 27/7/10, iti re “Lugones, A. C. c/A. A.
s/daños y perjuicios” (expte. 135/2010), en elDial.com, voto Dr. López Mesa.
Pero en la medida en que esta responsabilidad sea limitada y no

plena, no se produce la confusión entre acreedor y deudor, ya que el
heredero tendría dos patrimonios, el de la herencia recibida
limitadamente en cuanto a su responsabilidad y el suyo propio, lo
que hace que durante ese tiempo no se produzca la confusión.
c) Ser determinados o determinables

Como regla o principio general se exige que los sujetos de la
obligación estén determinados; sin embargo, la ley admite, ex-
cepcionalmente, una indeterminación provisoria del sujeto activo,
que debe cesar en el momento del pago.
Constituyen casos de indeterminación del sujeto: las promesas
de recompensa, los títulos al portador, los documentos a la orden,
las obligaciones ambulatorias o propter rem, las ofertas al público,
etc.
En nuestros días, resulta frecuente ver avisos publicados en la
prensa ofreciendo recompensas a quien encuentre un objeto perdido
por el ofertante (por ejemplo, un perro dálmata o viejo pastor inglés,
una billetera con documentos personales, un maletín con
documentación, etc.).
En este caso no se sabe quién es el acreedor, pues recién
quedará individualizado éste cuando se presente a entregar el objeto
perdido y a reclamar la recompensa. Mientras no se haya
presentado alguien a reclamarla, el sujeto activo de la obligación
está indeterminado.
Otro ejemplo lo constituyen los títulos al portador. Desde el
mismo instante en que el firmante suscribe y entrega el documento,
para él la persona del acreedor queda indeterminada, porque ese.
título está destinado a circular de mano en mano. El deudor
solamente podrá saber a ciencia cierta quién es el acreedor cuando
éste presente el documento al cobro, momento en el cual se produce
la individualización del acreedor.
Otro supuesto es la venta por cuenta de quien corresponda: el
caso típico de los martilieros. El martiliero tiene un galpón con cosas
muebles, y a la persona que compra no le importa el nombre de
quien vende. El martiliero lo hace por cuenta de quien corresponda,
aquél que le dio en consignación los bienes. El sujeto dueño de la
cosa está indeterminado. El derecho civil admite cierta
indeterminación de los sujetos en el nacimiento de la obligación
pero, al momento de la extinción de la misma, ellos deben estar
perfectamente determinados; tal es el caso del pagaré: al momento
del pago el acreedor debe estar cabalmente determinado.
El restante ejemplo es la oferta al público. La oferta al público no

vinculaba al ofertante, ya que el Código Civil no la había receptado.
Esta oferta no había sido legislada en nuestro país hasta la sanción
de la ley 24.240 (de protección del consumidor), la que en su art. 7
receptó la oferta indeterminada en los siguientes términos:
“Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeter-
minados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así
como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya
sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla
conocer”.
Esta norma se integra ahora también con lo dispuesto por los
arts. 1103 y cc. del nuevo Código Civil y Comercial.
8. CAUSA
La palabra “causa” ha sido utilizada en esta materia en tres
sentidos: causa-fuente, causa fin y causa motivo. Infra nos ocu-
paremos de precisar la diferencia entre estos conceptos.
La teoría de la causa en derecho carga con un serio lastre, casi
con una leyenda negra, sobre su dificultad, su equivocidad y hasta
su carácter abstruso o incomprensible.
En esta línea ha dicho el profesor José Antonio Martín Pérez, el
gran discípulo de Mariano Alonso y nuestro antiguo compañero de
aulas en la Universidad de Salamanca, que “la fama que precede al
concepto de causa no es muy alentadora, considerado uno de los
conceptos más oscuros y difíciles del Derecho Civil, acusado de
incomprensible y misterioso, de ser el terror de la doctrina europea.
Ello es lógico, tratándose de un concepto en continua elaboración,
que en cuanto alcanza un mínimo estado de madurez muta en busca
de una fórmula satisfactoria para servir a cada época y lugar” 70.
Si bien la complejidad del tema es innegable, también lo es que
bien explicado se vuelve accesible, lo que intentaremos conseguir en
esta obra.
'° MARTIN PÉRKZ, José Antonio, “La causa del contrato ante el proceso de
armonización europea. (Razones de una desaparición inevitable y quizás
aparente)”, en Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Prof. Mariano
Alonso Pérez, La Ley, Madrid, 2006, t. II, p. 284.
132 MAKCKI.O LOI '!•:/. MKSA
En cuanto aquí interesa, aclaramos que en este segmento nos

ocuparemos solamente de la causa en el primer sentido
mencionado, esto es, la causa fuente, que es otro de los elementos
esenciales de la obligación.
La fuente ha sido definida en estos términos: “El vocablo ‘fuente’
es empleado, en el sentido corriente, para indicar la naciente o
manantial del que brota una corriente de agua. En el ámbito del
derecho tiene el significado de causa u origen de los institutos. Es
un hecho o acto jurídico del que brota el vínculo obligacional.
Fuente de la obligación lo constituye, así, el acto o hecho que le da
origen, teniendo en vista las reglas de derecho. Puede decirse, de
este modo, que constituyen fuentes de las obligaciones los actos
jurídicos que dan origen a los vínculos obligacionales, de confor-
midad con las normas jurídicas, o mejor, a los hechos jurídicos que
condicionan el surgimiento de las obligaciones” 71.
Nuestro ordenamiento se ocupa de este tema en el nuevo art.
726 CCC:
“Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún
hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento
jurídico”.
En dicho artículo se encuentran incluidas todas las fuentes,
dada la amplitud del concepto, que deja librado al criterio del
intérprete del concepto de “hecho idóneo para producir la obli-
gación”, separándose esta norma de su fuente, el art. 499 CC, el que
enumeraba una serie de fuentes.
Toda obligación supone un antecedente que le da origen, es
decir, que le sirve de fuente. En esto, las obligaciones no hacen sino
cumplir la regla de la causalidad, que gobierna todos los fenómenos
de la naturaleza.
La obligación que pretenda hacerse recaer sobre un deudor
requiere como elemento esencial la existencia de una causa o
fuente, esto es, el hecho o relación jurídica que la ha originado (art.
726 CCC) pues, como enseñara Llambías, “no es posible pensar en
una obligación que exista porque sí y sin dependencia de un hecho
antecedente que la haya producido”. Tampoco en el mundo del
derecho hay generación espontánea, de modo que si algo existe, esto
postula la necesidad de otro algo que de razón a la existencia del
primero.
71 GONCALVES , Carlos Roberto, Direito civil brcisileiro. vol. 2, “Teoría geral das
Obrigagóes”, p. 46.
El.F.MKNTOS un I.AS (>HI.IGACI()NKS 13 L
Podemos definir la causa fuente, entonces, como un hecho al que

el ordenamiento jurídico le asigna la virtualidad de establecer un
vínculo jurídico válido que une a acreedor y deudor.
La jurisprudencia ha expuesto acerca de la causa fuente lo

siguiente:
1. Causa o fuente de la obligación, a) Por causa se entiende la
fuente jurídica de la obligación: un contrato cualquiera, una
convención, un testamento, un precepto legal, etc. 72. Constituyen
“causa de la obligación” los hechos o actos que de modo directo e
inmediato le hubieran dado origen 73.
b) Se trata de un elemento esencial para la existencia de una
obligación válida y exigióle, pues los créditos deben encontrar una
causa en lo que se reconoce normalmente como fuente de las obli-
gaciones74. La causa eficiente o fuente, entendida como el hecho
dotado por el ordenamiento jurídico con virtualidad bastante para
establecer entre acreedor y deudor el vínculo que los liga, es un
elemento esencial (constitutivo) para la existencia de la obligación 75.
c) No hay obligación sin causa, entendiéndose por tal el hecho
generador de crédito, la fuente o título de que deriva el derecho del
acreedor respecto del deudor (art. 499 CC). Todo pago supone una
deuda; lo que ha sido pagado sin ser debido, ha sido pagado sin
causa. Una operación de esa índole es nula y, por lo tanto, el que ha
pagado puede recuperar lo que ha dado: esta acción lleva el nombre
de repetición de lo indebido76.
d) No existe sino una sola fuente de obligaciones: la voluntad, ya
que en todos los supuestos (contractuales, delictuales, cuasi-
delictuales, cuasicontractuales e incluso legales), la codificación civil
no hace más que legalizar intenciones y voluntades, consagrar
actitudes jurídicas, y dar exigibilidad y forma, dentro de la
convivencia colectiva, a la solución de los problemas que en tales
virtudes se originan77.
72 CNCom., Sala B, 7/8/85, LL, 1986-B-24; C. Apels. Trelew, Sala A,
29/7/11, “Calvo c/Arjona”, en La Ley online y elDial.com, voto Dr. López Mesa.
73CSJN, 16/3/99, JA, 2000-111-491.
74 CNCom., Sala D, 9/4/84, LL, 1985-B-565 (36.821-S); C. Apels. Trelew,
Sala A, 29/7/11, “Calvo c/Arjona”, La Ley online y elDial.com, voto Dr. López
Mesa.
75 CNCom., Sala A, 12/4/85, JA, 1985-III-335.
76 CNCiv., Sala F, 21/8/85, JA, 1986-1-359.
77 CNCiv., Sala B, 25/4/91, JA, 1992-11-270.

2. Causa fuente, a) Los créditos deben encontrar una causa en lo

que se reconoce normalmente como fuente de las obligaciones:
contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, a lo que podrá
agregarse la ley, el abuso del derecho o alguna otra, según los
distintos criterios. Es inadmisible que una sola y desamparada
referencia a la equidad sirva de fuente a un crédito que las partes
pretenden fundar en un contrato78.
b) Constituyen causa de la obligación los hechos o actos que de
modo directo e inmediato le hubieran dado origen 79.
3. Esencialidad de la causa. La obligación que pretende hacerse
recaer en un sujeto requiere como elemento esencial la existencia de
una causa o fuente, esto es, el hecho o relación jurídica que la ha
originado pues, como enseña Llambías, “no es posible pensar en una
obligación que exista porque sí y sin dependencia de un hecho
antecedente que la haya producido”. Tampoco en el mundo del
derecho hay generación espontánea, de modo que si algo existe, esto
postula la necesidad de otro algo que dé razón a la existencia del
primero80.
4. Ley y causa, a) La ley es causa de todas las obligaciones, pues
si los contratos, delitos y cuasidelitos producen obligaciones, es
porque a priori la ley natural ordena que cada uno cumpla lo que
promete y repare el daño que ha causado por su falta 81.
b) No existen fuentes obligacionales contrarias a la ley, pues en
el terreno de la contradicción a la ley no existen manantiales de los
que emanen derechos puros y respetables. Y, por otra parte, es claro
que los jueces no pueden crear obligaciones de la nada. Como dice el
viejo principio filosófico, “ex nihilo, nihil” (“de la nada, nada adviene”
o “la nada no puede engendrar efectos jurídicos” 82.
78 CNCom., Sala D, 9/4/84, LL, 1985-B-565 (36.821-S); C. Apels. Tre- lew,

Sala A, 10/12/09, “Gabelco S.A. c/Banco del Chubut S.A”, Microjuris clave
MJJ55118 y en AP online, voto Dr. López Mesa.
79 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, “Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
S.A.”, Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. López Mesa.
80 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 14/5/95, LLBA, 1995-720; CNCom., Sala
A, 12/4/85, JA, 1985-111-335; C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, “Gabelco S.A.

c/Banco del Chubut S.A.”, Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. López
Mesa; 11/9/09, “Vargas Ojeda, Rosa del Carmen c/Nylotex S.A.”, en La Ley online,
81 CNCiv., Sala B, 29/6/84, ED, 117-654 (599-SJ).
82 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, “Vargas Ojeda c/Nylotex S.A.”, sist. Eureka
y LLO, voto Dr. López Mesa.

c) Los jueces no pueden crear obligaciones que la ley, un con-

trato u otra fuente regular no establezcan 83.
d) La solidaridad debe estar expresada en la ley para el su-
puesto, es de excepción y no se presume (art. 701 CC). No cabe
presumir la solidaridad (art. 700 CC) y ella debiera estar establecida
por la ley en forma expresa (como exige el art. 701 in fine CC), ya que
los jueces no pueden crearla si las partes no la han pactado y no está
declarada por ley; ello así, y no advirtiendo que exista un artículo de
ninguna norma que establezca la solidaridad de la responsabilidad
de asegurador y condenada en costas, no pueden los jueces crear
supuestos de solidaridad, puesto que ello sería ir más allá de lo
previsto por el legislador en violación del principio establecido por el
art. 19 de la CN: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda,
parámetro cuya violación engendraría una sentencia obviamente
inconstitucional, en lugar de una solución justa 84.
5. Sentencias judiciales, a) Los precedentes judiciales, en cuanto
resuelven situaciones concretas, no tienen otro valor que el de los
principios generales que en ellos se vierten, de manera que lo
decidido sobre determinados signos es insusceptible de proyectar
influencia en los conflictos que se plantean con marcas distintas85.
b) A tenor de lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución
nacional, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohíbe. De tal suerte, sin mandato legal
incumplido, no existe obligación alguna, pues la supuesta obligación
carecería de causa. De tal modo, indicar qué norma jurídica impone
el pago a que se condenara al accionado era requisito de validez de
una sentencia. No constando tales normas, ni existiendo ellas en
este caso, la sentencia deviene arbitraria por crear ex nihilo un deber
jurídico u obligación a cargo de la demandada de autos, que no se
corresponde con la legislación vigente88.
3C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, “Vargas Ojeda c/Nylotex S.A.”, en La Ley
online, voto Dr. López Mesa.

84 C. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, “Perisset c/Provincia del Chubut”, La

8oCNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 4/5/90, “Borden Inc. c/Dirección Nacional
Prop. Industrial”, JA, 1991-IV, síntesis.

8(1 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, “Vargas Ojeda c/Nylotex S.A.”, voto Dr.
López Mesa.
c) Las consecuencias de no advertir las implicancias que el art.

19 de la Constitución tiene son graves, porque permitiendo que los
jueces “creen” deberes jurídicos se hace tabla rasa con los derechos
constitucionales de los condenados a efectuar pagos o resarcir
daños en supuestos no previstos legalmente, a quienes se les
inventan o conjeturan deberes jurídicos, al correr de la sola
voluntad del juez83.
d) Parece extraño pero nadie se ha puesto a pensar que una
sentencia que impone a una persona una obligación no surgida de
la ley no se sustenta constitucionalmente, no difiriendo en nada de
un mero despojo. Parece que no se ha reflexionado detenidamente
sobre que los jueces no pueden crear deberes jurídicos no surgidos
de la ley84.
e) Es innegable que: 1) una sentencia que imponga obligaciones
no surgidas de la ley es nula e inconstitucional; 2) sólo el legislador
puede crear deberes jurídicos; y 3) el juez, a lo sumo, puede
extraerlos al interpretar normas legales, pero no puede ni extender
éstas por interpretación analógica ni conjeturar deberes que no
surjan en forma clara de la normativa, porque ello implicaría
avanzar sobre los derechos constitucionales del demandado 85.
8.1. Causa. Acepciones

Delimitación de conceptos. La palabra causa ha sido utilizada en
derecho en tres sentidos distintos:
a) Causa-fuente: es la causa antecedente, el origen, la generatriz
de la obligación, es el origen o antecedente de la obligación, el
hecho, acto o relación jurídica que sirve de fundamento a la
obligación. Analizamos el tema in extenso en los Capítulos 19 y 20
de esta obra, a los que remitimos.
b) Causa fin: significa la finalidad inmediata, el objetivo próximo
perseguido por las partes al contratar. Todos los objetivos, los más
inmediatos, están íntimamente ligados a la estructura de cada
contrato. Ella es objetiva, abstracta, intrínseca, impersonal e
inmutable.
83 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, “Vargas Ojeda c/Nylotex S.A.”, voto

Dr. López Mesa.
84 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, “Vargas Ojeda c/Nylotex S.A.”, voto
del suscripto.
85 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, “Vargas Ojeda c/Nylotex S.A.”, en
sist. Eureka y LLO, voto Dr. López Mesa.
c) Causa motivo: comprende todo lo que las partes han tenido en

mira al realizar el negocio jurídico, o sea, sus fines mediatos. Es una
causa concreta y personal, es subjetiva y cambia según las personas
de los contratantes.
En algunos Códigos Civiles, los que tratan en forma global los
contratos y las obligaciones, se exige un elemento más para la
existencia de la obligación: una causa lícita, como por ejemplo el
Código Civil francés en su art. 1108. Al referirse dichos códigos a la
causa lícita no emplean la palabra “causa” en el sentido ontològico, o
sea como fuente sino en sentido teleologico, es decir, en el sentido de
finalidad, entendiendo causa como causa-fin. Este nuevo elemento,
en realidad, se refiere a las obligaciones derivadas de los contratos.
En el Código de Vélez no existe una norma similar al art. 1108 del
Código francés. Pero los arts. 500 a 502 CC hablan de las causas de
las obligaciones. En nuestro derecho, la controversia se concreta en
diversas posiciones:
1) Un sector doctrinario interpreta que los arts. 500 al 502, al
referirse a la causa de las obligaciones, aluden a la causa fuente;
2) Otros autores opinan que en dichas normas la palabra refe-
rida debe entenderse en un sentido teleologico, como causa-fin.
Pero no hay uniformidad entre los mismos, unos hablan de
causa-fin y otros mentan la causa-motivo, no faltando quienes
estiman que incluye ambos significados. Como sea, la cuestión
carece ya de interés práctico, al haberse dictado la ley 26.994 que
sanciona el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo régimen causal
explicaremos infra.
8.2. La distinción entre causa-fin y causa-motivo

La causa-fuente es el envase o vehículo en que se plasma la
obligación (por ejemplo un contrato). Dado que nos ocuparemos en
extenso de estas causas, en el sentido de fuente de la obligación, en
los Capítulos XIX y XX de esta obra, allí remitimos por razones de
brevedad.
La causa-fuente no ofrece inconvenientes para analizarla; en
cambio, a veces, no es sencillo distinguir entre causa fin y causa
motivo.
Todo acto jurídico tiene una intención empírica, que está dada
por la representación in mente de los efectos económicos que el acto
ha de acarrear a quien lo celebra 86.
86 CNCiv., Sala D, 14/11/90, “P., L. c/P., F. y otros, sue. v P. P., F. H. c/ Ch„
N.”, ED, 140-519.

Fin del contrato es el propósito básico de una de las partes,

conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se objetiva y se
convierte en fin para ambas partes; no es necesario que la finalidad
en cuestión se haya convertido en contenido del contrato por
encontrarse mencionada expresamente, pero sí que haya sido
tenida en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos mediatamente, en el mismo 87.
Este último fallo se alinea con el problema de la diferencia entre
causa-fin y causa-motivo, que puede llevar a resultados muy
distintos, según se valore una u otra en un contrato.
La causa-fin significa la finalidad inmediata, el objetivo próximo
perseguido por las partes al contratar. Todos los objetivos, los más
inmediatos, están íntimamente ligados a la estructura de cada
contrato. Ella es objetiva, abstracta, intrínseca, impersonal e
inmutable88.
El concepto de causa (fin) es objetivo y típico; siempre el mismo
según el modelo de contrato de que se trate89.
Por esa razón, ha de distinguirse la causa fin de los motivos
particulares y subjetivos que inducen a cada parte a celebrar el
contrato. Estos últimos son, en principio, jurídicamente irre-
levantes90.
La causa-motivo comprende todo lo que las partes han tenido en
mira al realizar el negocio jurídico, o sea, sus fines mediatos. Es
concreta y personal, es subjetiva y cambia según las personas de los
contratantes91.
A su vez, la causa-motivo ha sido dividida en dos grupos: la
causa motivo reconocible y la causa-motivo no reconocible, según
que del texto del contrato o de la conducta de las partes antes,
durante y después de él pueda extraerse tal motivación. Si se puede
extraerla, se tratará de una causa-motivo reconocible, y si no se
puede, será no reconocible.
CNCiv., Sala F, 25/4/96, “Turay S.R.L. c/Nahuel S.A.”, LL, 1997-D-342.

87
LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de Derecho de Obligaciones, t. I, p. 79.

88
89 MARTfNF.z DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PABLO CONTRERAS, Pedro - PÉREZ
ÁLVAREZ, Miguel Ángel - PARRA LUCAN, María Ángeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, Colex, Madrid, 2000, p. 350, § 127.
90 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PABLO CONTRERAS , Pedro - PÉREZ
ÁLVAREZ, Miguel Ángel - PARRA LUCAN, María Ángeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, p. 349, § 127.
1,0 LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de Derecho de Obligaciones, t. 1, p. 79.
En terminología grata a autores españoles, los que llamamos

nosotros “motivos reconocibles” se denominan “motivos
causalizados”96.
Respecto de ellos, cabe señalar que cuando determinados mo-
tivos -que, en principio, eran particulares y subjetivos- fueron te-
nidos en cuenta por ambas partes como razón que les impulsara a
contratar y prestar el consentimiento contractual, esos motivos
alcanzan relevancia jurídica, al tornarse reconocibles.
Para distinguir con claridad los conceptos, características y
funciones de la causa fin y de la causa motivo nos valdremos del
siguiente gráfico:
Causa-fin Causa-motivo
Es la finalidad inmediata que las partes Es el objetivo mediato o final que las
persiguen al contratar o celebrar un partes buscaron al contratar (vgr.
negocio jurídico (vgr. alquilar un instalar una peluquería en el inmueble
inmueble). alquilado), llamada por algunos la
causa impulsiva.
Es el motivos o móvil particular de las
partes que la impulsaron a concretar el
Es el propósito típico y general que el acto o negocio.
negocio configurado cumple, es
concebido de modo abstracto (idéntico
en cada contrato-tipo o negocio tipo).
Es intrínseca al contrato. Está ligada a Puede ser extrínseca al contrato y

la estructura del contrato y no cambia permanecer en el pensamiento de las
según los contratantes. partes, sin manifestarse.
Es objetiva, impersonal, abstracta e

inmutable. Es subjetiva, concreta, extrínseca al
contrato, esencialmente personal y
ocasional.
No varía según las personas de los
Es variable, no es la misma para todos
contratantes.
y cambia según las persona de los
contratantes.
<)h MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PAULO CONTRERAS, Pedro - PÉREZ
ÁÍ.VAREZ, Miguel Ángel - PARRA LUCAN, María Ángeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, p. 350, § 127.
Siempre surge evidente de la lectura

del contrato, por lo que el juez siempre Para poder ser tenido en cuenta por el
debe tenerla en cuenta. juez debe tratarse de una causa-motivo
reconocible. Es decir, el motivo debe
ser determinante del acto y ser
exteriorizado en el acto o surgir de él,
debiendo ser conocido por ambas
partes.
Normalmente, cumple una función
interpretativa y calificadora del
contrato. Según el supuesto puede
servir de base para el planteo del pacto Cuando el motivo es reconocible, al
comisorio (art. 1086 CCC), de la haber sido expl icitado o surgir
excepción de incumplimiento evidente del contrato, la causa motivo
contractual (arts. 1083 y 1084 CCC) o puede servir para plantear la ineficacia
de la doctrina de la imprevisión (art. del acto por contrariar la ley, la moral o
1091 CCC). las buenas costumbres (art. 279 CCC).-
Puede servir también para el planteo de
la doctrina de la frustración del fin del
contrato (art. 1090 CCC).
Cabe tener presente en esta materia algunos precedentes ju-

diciales, entre ellos, algunos de nuestra autoría respecto de la
diferencia entre causa-fin y causa-motivo.
a) Todo acto jurídico tiene una intención empírica, que está dada
por la representación in mente de los efectos económicos que el acto
ha de acarrear a quien lo celebra 92.
b) Fin del contrato es el propósito básico de una de las partes,
encontrarse mencionada expresamente, pero sí que haya sido
tenida en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo 93.
c) No debe confundirse la naturaleza de la prestación debida, u
objeto inmediato de la obligación (comportamiento asumido que
nace de los arts. 1009 y 1911 CC), con el objeto mediato del negocio
o acto jurídico, que era la cosa o hecho con el cual se cumplía el
compromiso; aquélla era de valor, porque importaba un hacer
dando el objeto mediato o propio del contenido del
92 CNCiv., Sala D, 14/11/90, ED, 140-519.

93 CNCiv., Sala F, 25/4/96, LL, 1997-D-342.
acto, la cosa o hecho. La prestación obligacional no es el objeto de

este último y ella tenía condición no dineraria en sí misma, pues se
identificaba con el cumplimiento total de la encomienda, de la índole
del mandato u obligaciones de hacer".
8.3. La causa-fin y la causa-motivo en el nuevo Código Civil y

Comercial
El nuevo ordenamiento jurídico sancionado por ley 26.994 in-
nova en materia causal, por una parte, al exigir en su art. 735, de
rondón, la licitud de la causa, introduciendo un elemento que no
contenía el Código de Vélez y que sí se encuentra en el art. 1108 del
Código Napoleón, con lo que el apartamiento del régimen anterior en
esta materia es manifiesto desde un comienzo.
Por otra parte, el nuevo Código disgrega o dispersa la normativa
relativa a la causa, esparciendo algunas normas en el segmento de
los requisitos del acto jurídico (arts. 281 a 293 CCC), otras en el
sector de los requisitos de la obligación (arts. 726 y 727 CCC) y otra
en el segmento del reconocimiento de la obligación (art. 735 CCC).
No se trata de si se requerían normas relativas a la causa en el
capitulo atinente al negocio jurídico o no. Eso es indudable, dado
que como bien dice el maestro Rodolfo de Ruggiero, el concepto de
causa, que el Código italiano -y también el francés- menciona
solamente refiriéndose a los contratos, tiene un campo de aplicación
más amplio y se extiende a todo negocio jurídico, puesto que de éstos
y no solamente de los contratos constituye un elemento esencial 10°.
Lo que sí resulta inconveniente es la dispersión de normas en tres
segmentos diferentes del nuevo Código.
Para peor, estas normas -claramente- no fueron redactadas por
la misma mano, ni pensadas por la misma mente, ni con un sentido
unificador y coherente. De tal modo, su interpretación exige un
esfuerzo de armonización importante.
Otra importante modificación, respecto del Código de Vélez, es
que ahora se recepta expresamente tanto la causa-fin como la causa
motivo, acabando con las discusiones sobre si éstas estaban
presentes en el texto velezano o no.
"CNCiv., Sala C, 6/8/85, JA, 1986-111-195.

100 De Ruggiero, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, trad. de la 4a ed.
italiana, de Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Reus, Madrid,

1929, vol. 1, p. 278, § 29.
En este sentido expresa el art. 281 CCC:

“Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la
causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales
para ambas partes”.
Es una norma novedosa, que no tiene antecedentes en el Código
anterior.
Con gran agudeza ha dicho Gagliardo: “Causa es la justificación
que el esquema del contrato explícita de la respectiva obligación;
obligación que, por otra parte, siempre resulta similar para un
mismo tipo contractual... Mientras que el motivo alude a una razón
individual y variable...; es una razón subjetiva, particular e
independiente, que suele no trascender al contrato. Es parte de la
intimidad del contratante que cabe coincidir -o no- con la causa; el
motivo puede responder a varias causas y circunstancias... el motivo
adquiere relevancia jurídica cuando el sujeto así lo desea y lo
exterioriza de modo de convertirlo en un dato concluyente del
negocio jurídico. Así, no cabe referirse a motivos del contrato, sino a
motivos de los singulares contratantes, cuya significación jurídica
será diversa de la causa, aunque de manera ocasional coincidan” 94.
El art. 282 CCC edicta:
“Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto
se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es
válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera”.
Este artículo unifica dos normas del Código de Vélez, los arts.
500 y 501, con idéntica regulación. Las diferencias son ligeras: en la
primera parte de la nueva norma se eliminan dos comas que tenía el
artículo velezano en vez de decir “expresada en la obligación” dice
“expresada en el acto”, y en vez de “mientras el deudor no pruebe lo
contrario”, ahora se dice “mientras no se pruebe lo contrario”. Y el in
fine de la norma es exactamente igual al art. 501 CC, salvo que
cambia la expresión “la obligación” por “el acto”.
94 GAGLIARDO, Mariano, “Reflexiones sobre la causa jurídica”, en Homenaje a
los congresos de derecho civil, Academia Nacional de Derecho de Córdoba,

Córdoba, 2009, t. II, p. 673.
Estas modificaciones, a su vez, prueban que el régimen causal de

Vélez fue receptado en buena medida, pero se lo parceló
innecesariamente.
El art. 283 CCC también constituye una innovación:
“Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no
son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido,
excepto que la ley lo autorice”.
Respecto de esta categoría cabe recordar un agudo párrafo de
Diez-Picazo, “Se habla de negocio abstracto para designar a un
negocio jurídico que aparece desligado e independizado de su ‘causa’
y que funciona con completa independencia de ella, es decir, que
funciona abstracción hecha-de aquí su nombre: ‘abstracto’- de cuál
sea esta causa. Cuando hablamos, por ejemplo, de una transmisión
abstracta del dominio significamos que el dominio se transmite por
medio de un negocio formal y abstracto de transmisión, sin tener en
cuenta los actos jurídicos a que esta transmisión, en definitiva,
obedece -v. gr.: compra, donación, etc.-, de tal manera que, aunque
en estos negocios exista una anomalía, una irregularidad o un vicio,
el efecto traslativo se produce; y el accipiens adquiere el dominio y el
tradens lo pierde. Cuando hablamos, por ejemplo, del carácter
abstracto de un título valor significamos que el portador legítimo del
título puede exigir el crédito o ejercitar el derecho incorporado en el
título con independencia de los actos o negocios que dieron lugar a
la creación de dicho título, v. gr., aunque el ‘deudor cartular’ no esté,
según ellos, obligado a pagar. Todo el problema de la admisibilidad
del negocio abstracto y de sus relaciones con el llamado ‘negocio
causal’ depende -la razón es obvia- del concepto de causa en el
negocio jurídico”95.
Esta norma guarda correspondencia y eleva de categoría, al
llevarla al seno del Código Civil y Comercial, a una regla con la que
ya contaban las legislaciones procesales provinciales en materia de
juicio ejecutivo: art. 544, inc. 4, CPCC, que en la excepción de
inhabilidad del título con que se pide dispone que ella se limitará a
las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la
legitimidad de la causa.
Tales artículos, ubicados en la parte general y atinentes a la
causa del negocio jurídico se complementan con otros dos ubicados
en el capítulo atinente a las obligaciones, los arts. 726 y 727.
95 Di EZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, 5“
ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 217.

El art. 726 CCC edicta:

“Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de
algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurídico”.
Apréciese que el legislador aquí no habla de hecho lícito o fuente
lícita, ni enumera cuáles serían esas fuentes, lo que deja librado a la
interpretación del juez cuáles serían ellas. La terminología empleada
(“hecho idóneo”) es heterodoxa, novedosa pero no precisa, y había
otras mucho mejores a la mano, como la que emplea De Castro
(“causa suficiente”)96, que cuenta con el respaldo de la elaboración
dogmática luminosa de este autor.
Esta formulación de la norma no es ni una cosa ni la otra: no es
enumerativa como el art. 499 del CC, ni tampoco precisa, como
otras formulaciones que remiten a concepciones precisas y
previsibles. Esta expresión es una caja de Pandora librada a cada
juez que la abra, lo que genera una enorme inseguridad jurídica
porque no faltarán jueces que creen fuentes, que les parezcan
admisibles, aun sin serlo verdaderamente.
El art. 727 CCC establece:
“Prueba de la existencia de la obligación. Presunción de fuente
legítima. La existencia de la obligación no se presume. La
interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación es
restrictiva. Probada la obligación, se presume que nace de fuente
legítima mientras no se acredite lo contrario”.
Esta norma viene a establecer reglas sobre la carga de la prueba
de la obligación y a facilitar la atribución de las responsabilidades
derivadas de esa prueba o de esa falta de prueba.
Cabe recordar un agudo párrafo del maestro Carnelutti: “La
carga de la prueba no es sino la repartición del riesgo de la falta de
prueba”97.
Y como dijéramos en un voto, la carga de la prueba que pesa
sobre una parte no es otra cosa que un deber procesal de acre-
ditación, que en caso de ser defraudado por el obligado torna
aplicable el correlato de esa carga: si la carga de la prueba no es otra
cosa que la necesidad de probar para vencer, puede ha-
96 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1984, p.
199, § 256.
97 CARNELUTTI, Francesco, Lezioni di diritto processuale civile, CEDAM, Padova,
1930, t. II, p. 346.
blarse con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga,

pues el precio de no probar es perder el litigio 98.
Al amparo de estos conceptos se comprende mejor la norma
anotada: como la existencia de la obligación no se presume, quien la
afirme debe probarla, así como su extensión y alcance. Si lo hace, no
hay inconveniente alguno, presumiéndose que tal obligación ha
nacido de fuente legítima.
También del principio de que la existencia de la obligación no se
presume surge otro corolario: que la interpretación respecto de la
existencia y extensión de la obligación es restrictiva. Ello implica que
en la duda debe estarse en favor de la inexistencia de la obligación o,
probada ésta, pero no su extensión, en favor de la menor extensión
posible de la obligación.
Llegado a este punto, cabe señalar qué es una presunción y qué
función tiene: como declaramos en un fallo, la presunción puede
emplearse en una causa, a condición de que ella no fuera
desvirtuada por prueba en contrario. Al tratarse de una presunción
relativa, que obviamente admite prueba en contrario, su aplicación
se justifica sólo como ultima ratio, esto es, en la medida en que no
exista prueba directa sobre el punto discutido. Existiendo prueba
sobre los extremos debatidos, la razón misma de ser de la
presunción decae99.
Agregamos allí que presunción y prueba de los hechos tienen
entre sí una relación necesaria y excluyente. La última desplaza a la
primera. Sólo cuando no existe prueba directa entran a jugar las
presunciones, dado que se trata de evidencias indirectas -en alguna
medida conjeturales- que no pueden entronizarse en el lugar de la
verdad probada, más que a falta absoluta de ésta 100.
En esta línea ha enseñado el maestro Alsina que “no siempre es
posible la prueba directa de los hechos, porque muchas veces ellos
acaecen sin la presencia de testigos y desaparecen sin que pueda
constatarse su existencia por la inspección ocular, ni aun con el
auxilio de una diligencia pericial. Ante el resultado
98 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 21/3/14, “Velcheff, Jorge Esteban c/
Cooperativa Limitada de Provisión de Electricidad y otros Servicios Públicos y

Vivienda de Dolavon s/cobro de pesos e indemnización de ley”, en sist. Eureka,
99 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, “Lican, Marcela del Carmen c/Re-
mis Centro S.R.L.” (expte. 417/2009), en sist. Eureka, voto Dr. López Mesa.
100Cám. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, “Lican, Marcela del Carmen c/
Remis Centro S.R.L.”, voto Dr. López Mesa.

negativo de la prueba de confesión, el juez se vería privado de

elementos de juicio, si la naturaleza no viniese en su auxilio pro-
porcionándole ciertos datos que le permiten, mediante el raciocinio,
reconstruir los hechos tal como han ocurrido. Los hechos, en efecto,
ocupan un lugar en el tiempo y en el espacio y aun aquellos cuya
existencia ha sido transitoria dejan generalmente huellas que,
combinadas entre sí, hacen posible descubrir sus caracteres. “Estas
circunstancias, dice Mittermaier, son otros tantos testigos mudos,
que parece haber colocado la providencia para hacer resaltar la luz
de la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el hecho
principal; son como un fanal que alumbra el entendimiento del juez
y le dirige hacia los seguros vestigios que basta seguir para llegar a
la verdad”101.
Agrega luego el mismo autor: “De ello resulta que a diferencia de
otras pruebas, en que la apreciación es inmediata, por lo cual se les
llama directas, en la presunción es mediata o indirecta. En
presencia, por ejemplo, de un documento, el juez puede establecer
instantáneamente su valor probatorio, pero frente a un indicio sólo
se llega a establecer una presunción a través de un razonamiento en
que las probabilidades aparecen y desaparecen, variando al infinito.
Por eso se le llama también prueba circunstancial o artificial, no
porque sea arbitraria, sino porque en más o en menos es obra del
hombre... Se ha discutido si la presunción constituye realmente una
prueba, pero la duda se aclara si se tienen en cuenta sus efectos
procesales, que no son otros que los de invertir la carga de la
prueba. Al que la invoca le basta probar el antecedente para que la
presunción actúe, y al que pretende destruir sus efectos
corresponde la prueba en contrario” 102.
Pero lo que resulta indudable es que aplicar presunciones
cuando ellas se encuentran desmentidas por prueba directa implica
un yerro103.
Allí entra a jugar el in fine del art. 727 CCC: cuando se ha
probado la obligación, la presunción de que ella ha nacido de fuente
legítima impera hasta que se haya acreditado lo contra-
101 A LSI NA, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1958, t. III, pp. 681-682.

102 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, t. III, p. 686.

103 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, “Lican, Marcela del Carmen c/
Remis Centro S.R.L.”, voto Dr. López Mesa.
rio, momento en el que ella cae, ya que se ha demostrado falaz la

presunción y, como tal, ella no puede sostenerse.
Por último, el art. 735 CCC estatuye:
“Reconocimiento causal. Si el acto del reconocimiento agrava la
prestación original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse
al título originario, si no hay una nueva y lícita causa de deber”.
Ésta es la norma que introduce el requisito de la causa lícita en el
nuevo ordenamiento.
Si bien es cierto que en otras normas el nuevo Código no
introduce el requisito de licitud de la causa, entendemos que es
suficiente la mención que se hace en el art. 735 CCC, bien
interpretada la cuestión en un ensamble normativo adecuado y no
por normas sueltas, para que por imperio de esta regla el juez tenga
ahora la potestad de utilizar la noción de causa para hacer un
control de la conformidad de los actos, negocios y contratos
generadores de obligaciones con el orden público, político, moral,
económico y social, para lo cual debe considerar el magistrado, no
sólo los fines inmediatos, abstractos, objetivos, que el contrato o acto
celebrado conlleva necesariamente, sino, a la par, los motivos o
móviles individuales, personales, concretos, que impulsaron a cada
parte a celebrar el acto o a contratar.
Seguidamente, analizaremos un poco más el esquema causal del
nuevo Código, valiéndonos de alguna jurisprudencia edificada en
torno a los arts. 500, 501 y 502 del Código de Vélez, aquella que
entendemos que sigue siendo aplicable con el nuevo articulado.
Jurisprudencialmente, se ha dicho sobre esta norma lo
siguiente:
1. Presunción de causa, a) La presunción de causa que establece
esta norma es iuris tantum y, como tal, pude ser desvirtuada por
prueba en contrario104. Cuando el legislador establece presunciones
absolutas, también llamadas iuris et de jure, debe expresarlo
claramente, de modo de no dejar dudas105. Si no surge indudable del
texto legal que se trata de una presunción absoluta o iuris et de jure,
la regla es que se trata de una presunción relativa y, por ende,
pasible de desvirtuación. La formu-
104C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, “Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
S.A.”, Microjuris clave MJJ55118 y en AP Online, voto Dr. López Mesa.

1,2 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, “Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
S.A.”, Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. López Mesa.

lación del principio podría sintetizarse así: en la duda, a favor del

carácter relativo de la presunción 106.
b) Del principio de que no hay obligación sin causa (art. 499 CC)
deriva otro secundario, cual es, su presunción aunque ésta no esté
expresada en la obligación; en tanto y en cuanto el deudor no
demuestre lo contrario (art. 500 CC). Si bien tal presunción es iuris
tantum, decide una cuestión de prueba, y es que quien aduce la
falta de causa quien debe probarla 107 108.
c) Caída la presunción iuris tantum de causa que establece el
art. 500 CC, corresponde al acreedor acreditar que, pese a carecer el
débito efectuado de una causa verdadera, existía otra alternativa y
válida que sí le daba apoyatura y respaldo. Al no haber probado ello
el banco demandado, la aplicación al caso de este artículo confirma
la carencia de causa del débito us.
d) Tanto la buena fe en la tenencia de pagarés como la existencia
y licitud de la causa de la obligación debe presumirse hasta tanto
los deudores de la obligación logren mediante prueba concluyente y
precisa acreditar lo contrario, según lo señalan las propias reglas
del onus probandi109. En las obligaciones abstractas, en virtud del
art. 500 CC, se presume la existencia de una causa y a fortiori su
licitud, mientras no se pruebe lo contrario110. Dado que la causa es
un elemento esencial de la obligación, si el documento hecho valer
por el acreedor sirve de título a una obligación cuya causa no se
encuentra expresada en el texto, cabe presumir su existencia a
tenor de lo dispuesto por el art. 500 CC111. Si el demandado ha
desconocido la deuda, pero no ha negado la suscripción del
documento cuya ejecución se pretende, rige la presunción del art.
500 CC112. No puede presumirse en el obligado actitudes contrarias
a su propio interés que carezcan de causa o factor sustancial
determinante113.
106 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/2009, “Gabelco S.A. c/Bancodel

Chubut S.A.”, Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. López Mesa.
107 CNCom., Sala B, 5/6/92, “Menges c/Ubertone”, AP online.
108 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, “Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
S.A.”, voto Dr. López Mesa.

109 CNCom., Sala D, 30/8/73, “Buceta c/Manbrini”, AP online.
110 CNCiv., Sala C, 26/6/97, LL, 1998-D-730.
111 CNCiv., Sala A, 5/7/94, LL, 1995-D-611; 31/3/97, LL, 1998-E-779
(40.851-S).
112 CNCom., Sala A, 21/2/96, LL, 1996-C-696.
113 CNCom., Sala B, 14/3/00, LL, 2000-D-869 (42.871-S).
e) Es válida la obligación contenida en el pagaré en el que no se

expresa la causa y quien la invoca está liberado de producir prueba
para acreditarla114. Aun en el supuesto de que el acreedor no logre
probar la causa de la obligación no significa que ésta no exista, pues
de conformidad con los arts. 500 a 502 CC, a partir del
reconocimiento de la obligación por el deudor se presume la causa
lícita, en tanto aquél no demuestre lo contrario 115.
2. Alcances de la norma, a) La presunción legal de la existencia de
la causa de la obligación se refiere a toda razón determinante de la
voluntad manifestada en el acto jurídico de que se trate. Así,
justificada la existencia de una obligación voluntaria, se presume
que la voluntad jurídica desplegada en el acto creador ha sido
determinada por razones suficientes e idóneas para servir de soporte
a su validez116.
b) La omisión de la expresión de la causa de la obligación
original, su importancia y el tiempo en que fue contraída no produce
la invalidez del reconocimiento del crédito en actuación notarial,
pues dichas enumeraciones son de carácter dispositivo y no
imperativo y constituyen una recomendación destinada a hacer más
claro e indudable a aquél117.
c) En el art. 500 CC, el sustantivo “obligación” alude, indebi-
damente, al instrumento en que ella consta, de manera que el
precepto rige sin dudas para las obligaciones documentadas,
aunque es extensivo a las debidamente probadas enjuicio 118.
d) Además, la inteligencia de la presunción de causa no puede
entorpecer la célebre discusión acerca de si este artículo y los dos
siguientes se refieren a la causa-fuente, o a la causa final, pues la
presunción legal ha de referirse a toda razón determinante de la
voluntad: sea final o sea presupuesta justificada que sea la
existencia de una obligación119,
e) Se presume que la voluntad jurídica desplegada en el acto
creador ha sido determinada por razones suficientes e idóneas para
servir de soporte a su validez. Establecida la existencia de la relación
obligacional se presume que el acto tiene causa. Pero
114 CNCiv., Sala A, 29/11/99, LL, 2000-C-869.

115 C. Civ. Com. y Cont. Adm. Río Cuarto, 13/8/97, LLC, 1998-1008.
116 CNCiv., Sala A, 31/3/97, LL, 1998-E-779 (40.851-S).
117 CNCiv., Sala B, 25/3/97, LL, 1997-E-860.
118 CNCom., Sala B, 14/6/76, “Amado s/quiebra s/inc. de nulidad”, AP
Online.
l2fi CNCom., Sala B, 14/6/76, “Amado s/quiebra s/inc. de nulidad”, AP online.
quien aparece como deudor puede probar que no La tiene, porque lo

contrario de lo normal es, eso sí, objeto de prueba 120.
f) La calidad de abstracto del título no modifica la sustancia del
razonamiento precedente: no es que el acto abstracto carezca de
causa-fin -elemento de todo acto jurídico-, sino que lo relativo a ella
no obsta al éxito de un reclamo del acreedor fundado en un título
suficiente y sólo puede ser debatido con posterioridad e
independientemente de aquel reclamo, pues, en síntesis, cuando el
acto es causado, la existencia, licitud y veracidad de la causa fin se
presumen iuris tantum, y cuando el acto es abstracto, tales
circunstancias sólo son discutibles luego del cumplimiento por el
obligado. En suma, la circunstancia de que el acreedor no haya
probado la causa de la obligación no sería obstativa al decreto de la
quiebra, pues ha debido ser el deudor quien probara la inexistencia
de ella121.
3. Incorrecta interpretación de la norma. Constituye una in-
adecuada interpretación del art. 500 CC, que altera su verdadero
sentido y la torna inoperante. La sentencia que concluye que la
causa debe ser acreditada para mantener la validez de las
obligaciones contraídas, pues invierte el principio de carga de la
prueba, según el cual se presume la existencia de la misma mientras
el deudor no pruebe lo contrario122.
4. Causa-fin y causa-motivo, a) Todo acto jurídico tiene una
intención empírica, que está dada por la representación in mente de
los efectos económicos que el acto ha de acarrear a quien lo
celebra123.
b) Fin del contrato es el propósito básico de una de las partes,
encontrarse mencionada expresamente, pero sí que haya sido tenida
en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo 124.

Online.
Online.
122 CSJN, 27/12/96, LL, 1997-F-219.
123 CNCiv., Sala D, 14/11/90, ED, 140-519.
124 CNCiv., Sala F, 25/4/96, LL, 1997-D-342.
c) No debe confundirse la naturaleza de la prestación debida, u

objeto inmediato de la obligación (comportamiento asumido,
con el objeto mediato del negocio o acto jurídico, que era la cosa o
hecho con el cual se cumplía el compromiso); aquélla era de valor,
porque importaba un hacer dando el objeto mediato o propio del
contenido del acto, la cosa o hecho. La prestación obligacional no es
el objeto de este último y ella tenía condición no dineraria en sí
misma, pues se identificaba con el cumplimiento total de la enco-
mienda, de la índole del mandato u obligaciones de hacer 125.
9. EL PROBLEMA DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO
La doctrina de la frustración del fin del contrato, que acaba de

ser receptada expresamente en el nuevo art. 1090 CCC, no
constituye una novedad en el derecho argentino, ya que estaba ella
presente desde hace mucho en fallos judiciales, conclusiones y
debates de congresos, doctrina autoral 126, etc.
Por caso, en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
desarrolladas en 1991 en la Universidad Notarial Argentina, en
Buenos Aires, Comisión n° 3, se debatió sobre este tema, apro-
bándose la siguiente conclusión, por mayoría:
1) La frustración del contrato es capítulo inherente a la causa;
entendida ésta como móvil determinante, razón de ser o fin
individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento
formativo del negocio.
2) La teoría de la “frustración” debe distinguirse de la impre-
visión, de la imposibilidad de cumplimiento, o del caso fortuito o
fuerza mayor, del error y de la cláusula resolutoria, en razón de
tratarse de un instituto autónomo.
3) Presupuestos de admisibilidad.
a) Existencia de un contrato válidamente constituido;
b) Existencia de un acontecimiento anormal; sobreviniente; ajeno
a la voluntad de las partes; que no haya sido provocado por ninguna
de ellas; que no haya sido generado en la mora de ellas; que incida
sobre la finalidad del contrato de manera que malogre el motivo que
impulsó a contratar, al punto que desaparezca interés o utilidad en
la subsistencia del contrato.
CNCiv., Sala C, 6/8/85, JA, 1986-III-195.

125
Cfr. VKNINI, Juan C., “La frustración del fin del contrato”, JA, 1991-
126
111-764; SILVESTRE AIMO, Norma O. - KINC., Juan C., “La frustración del fin del
contrato”, JA, 1991-111-848; STIGLITZ, Rubén S., “Frustración del fin del
contrato”, JA, 1998-11-937, etc.
c) La causa debe haber sido declarada en el “campo” jurídico,

conocida y aceptada por las partes.
4) Ámbito de aplicación
La frustración del fin del contrato se desenvuelve en el marco de
los contratos bilaterales, de ejecución diferida, o de tracto sucesivo.
5) Efectos:
a) La frustración del fin del contrato, en tanto importa la de-
saparición de la causa, sirve de presupuesto para el ejercicio de la
acción resolutoria.
b) La resolución importará: a) que las prestaciones cumplidas
por una de las partes, antes de producido el acontecimiento frus-
trante, serán repetibles, con excepción de los gastos realizados por
la otra, en la medida de su relación causal con la prestación a su
cargo; b) que las prestaciones cumplidas y equivalentes en los
contratos de ejecución continuada o periódica, de carácter divisible,
se tendrán por firmes.
c) No es factible la revisión del contrato pues al haber desapa-
recido los móviles (causa impulsora) que determinaron a una o a
ambas partes a contratar, al acto le faltaría un elemento estructural,
la causa, que es precisamente la que sirve de soporte a la prestación
malograda.
6) La frustración del fin del contrato y la contratación predis-
puesta.
En los negocios con cláusulas predispuestas el predisponente no
podrá exigir la resolución ante la frustración de finalidades propias
no previstas en el instrumento contractual, por tratarse de un alea
implícitamente asumida.
7) Conclusiones de lege ferenda
Se considera conveniente la consagración legislativa de la
frustración del fin del contrato127.
Un ejemplo permite comprender mejor la problemática involu-
crada: en una provincia patagónica (Neuquén), en 1994, se dictó
una ley provincial que autorizaba la instalación en una de sus
ciudades (Cutral Co) de una planta productora de fertilizantes sobre
la base del gas. Se estableció por ley un régimen especial de
promoción, la propaganda institucional del gobierno de entonces
daba cuenta de una gran inversión y un extraordinario futuro para
la zona (lo que hubiera sido cierto, de instalarse la
127 Cfr. http://jndcbahiablanca2015.com.

; • -Ur :
CUTRAL n
151 S/j
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES ■o *//
planta y no terminar ella instalada en Bahía Blanca, como luego /

ocurrió, dando trabajo a miles de personas).
Supongamos que una empresa de transporte pesado hubiera
alquilado un predio rústico en las afueras de la ciudad de Cutral Co,
teniendo en vista el desarrollo futuro de la zona, en la actividad a
que se dedica la empresa. Si un empresario cuenta con una ley que
establece que la provincia va a acompañar un determinado
desarrollo, fomentarlo, etc., que se va a producir cierto producto
(fertilizantes), en determinadas condiciones, para determinado fin,
no sería descabellado pensar que hay ciertas garantías para el
inversor, lo que se conoce como seguridad jurídica.
El razonamiento implícito del inversor es “yo voy a alquilar,
porque me dedico al transporte de carga y maquinaria pesada. Si se
va a instalar una empresa productora de fertilizante, evidentemente
tengo que irme posicionando, para no llegar tarde, entonces
nosotros que hacemos transporte de carga pesada, vamos a tener
allí un mercado interesante”. Se trata de la causa motivo del
contrato.
El empresario alquila, con base en ese razonamiento y teniendo
en mira la ley sancionada, un inmueble de cinco o seis hectáreas en
la ciudad de nuestro ejemplo para armar la base, poner galpones,
casilla, cartel, etc. Normalmente, digamos que esa ciudad no es un
lugar donde uno vaya a alquilar un predio de seis hectáreas para
dedicarse a nada en particular, porque hasta carece de agua en
cantidad, en tanto no se construya y termine la presa de Chihuidos,
lo que llevará muchos años todavía.
En este ejemplo, la causa fuente es el contrato de locación que
celebra el dueño de la tierra con la empresa de transporte. La
causa-fin sería para la empresa de transporte pesado que el locador
le entregue el uso de la tierra y para la otra parte que la
transportista le pague mensualmente el precio establecido. Y la
causa motivo sería para la transportista que, como la empresa de
fertilizantes y la provincia van a hacer determinadas inversiones en
esa ciudad, poner una sucursal de sus transportes de carga pesada
le genera la expectativa de una buena ganancia, al posicionarse
primero en un nicho de mercado que puede tener gran desarrollo.
Si luego la inversión provincial queda sin efecto, porque el
gobierno siguiente al que dictó la ley la hace derogar -y la inversión y
la propia planta de fertilizantes queda en la nada, siendo instalada
en Bahía Blanca, en donde industrializa el mismo gas que se extrae
en Neuquén y que se traslada al lugar de procesamiento por el
gasoducto Loma de la Lata, Bahía Blanca-, si la
causa motivo del locatario fuera reconocible (como posiblemente lo

sería) ante el cambio de circunstancias y realidad económica, se
podría invocar con éxito la frustración del fin del contrato o la
carencia de interés del contratante en continuar con él.
El juez, en la interpretación de los contratos, debe tender al
esclarecimiento del motivo o fin que ha guiado a los contratantes,
valorando las circunstancias que rodearon al acto, los antece-
dentes que pudieron haber influido y la conducta de los interesa-
dos. Lo que interesa es, mediante una actividad lógica indagar la
causa individual, impulsiva y determinante que los llevó a la con-
tratación, es decir, buscar y fijar los alcances de la manifestación
de voluntad con el fin de establecer su contenido135.
Si el objetivo buscado por una de las partes, sin culpa suya, ya
no puede cumplirse, el mantenimiento de la vigencia del contrato
equivale a rendir tributo a una forma vacía de contenido real y de
interés, lo que no cabe admitir.
Nuevamente, estamos en presencia de una indagación causal, y
determinar la causa-motivo reconocible del contrato es
fundamental para determinar cuáles serán sus efectos.
Pueden también citarse otros elementos de interés, como fallos
o doctrina136. Pero la sanción del nuevo Código Civil y Comercial,
que recepta expresamente la herramienta de la frustración del fin,
hace que todo lo anterior sean meros antecedentes y deba
enfocarse especialmente el nuevo texto y su interpretación.
Dice el art. 1090 CCC:
“Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la
finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a
declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de
carácter extraordinario de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el
riesgo asumido por la que es afectada.
La resolución es operativa cuando esta parte comunica su
declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la
finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se
impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo
tiempo de ejecución es esencial”.
Como corolario de las nuevas normas se puede extraer lo si-
guiente:
133 CNCom., Sala B, 10/9/92, “Aseguradora de Créditos y Garantías S.A.
c/Construcciones Mecánicas Luis Esteves S.A. s/ordinario”.

136 GASTAI.DI, José María, “La frustración del fin del contrato en el nuevo
Código”, en www.colabogados.org.ar.
1) La doctrina de la frustración del fin del contrato que recepta

la norma es una versión reducida de tal doctrina, ya que solamente
se autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, cuando
ella tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de
las circunstancias, ajena a las partes y que supera el riesgo
asumido por la que es afectada. No es la versión más amplia de la
doctrina la que se ha acogido.
2) La alteración de circunstancias que amerita invocar la
doctrina debe ser de carácter extraordinario y de circunstancias
sobrevinientes, que alteren fuera de lo común la situación existente
al tiempo de celebración del contrato.
3) Tal alteración de circunstancias debe ser ajena a las partes y
superar el riesgo asumido por la parte afectada.
4) La resolución se vuelve operativa recién cuando la parte
afectada comunica su declaración extintiva a la otra.
5) Para la plena aplicabilidad de la herramienta de la frus-
tración del fin, tal frustración debe ser permanente. Es que si ella es
temporaria, se concede derecho a resolución solamente cuando tal
demora impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo
tiempo de ejecución es esencial.
I
CAPÍTULO III
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
1. CONCEPTO
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de ellas
mismas; surgen de la dinámica de la relación obligacional, pudiendo
proyectarse:
1) sobre el acreedor (art. 730 CCC), en una serie de mecanismos y
dispositivos que facultan al acreedor a emplear diversos medios
legales para lograr el cumplimiento y así ver satisfecho su interés; y
2) sobre el deudor (arts. 731 y 732 CCC), quien carga con el
derecho-deber de cumplir la prestación comprometida. Se trata de
un deber, ya que el deudor que no cumple voluntariamente puede
ser coaccionado al cumplimiento; pero, a la vez, se trata de un
derecho, ya que el deudor tiene el derecho de liberarse del yugo
obligacional„.
Esta última faceta, ha llevado a muchos tribunales a imponer
sobre el acreedor un deber, derivado del principio general de la 1
1 En este sentido, se ha resuelto últimamente que el estado de mora no es

impeditivo para hacer una consignación válida, pues toda persona obligada tiene
derecho a liberarse del nexo contraído y, en consecuencia, el acreedor no puede
rehusarse a recibir el pago si éste coincide con el objeto de la prestación, con
más los daños irrogados (Cám. 4a Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza,
11/3/14, “Tagliaferro, Daniel Jorge c/desconocido s/consignación”, LLGran
Cuyo, 2014, junio, 525).
Y en un fallo en que intervinimos se dijo que la mora no cancela el deber y el
derecho del deudor de cumplir la prestación y liberarse (arts. 505, 508 del CC y
WAYAR, E. C., Tratado de la mora, Abaco, 1981, pp. 621-622, n° 108) (Cám. Apels.
Trelew, Sala A, 12/11/09, “Flores, Mónica Isabel c/ Municipalidad de Puerto
Madryn s/acción de amparo”, en sist. Eureka, voto Dr. Velázquez).
buena fe: el de coadyuvar al cumplimiento del deudor, favoreciendo

con su actuación la liberación de éste2.
Las obligaciones pueden presentar efectos inmediatos o di-
feridos, según que ellos operen desde su propio nacimiento o desde
una fecha posterior.
Así, los efectos serán inmediatos si las virtualidades de la
obligación se devengan desde su propia constitución, al no estar
sometidas a modalidad alguna que demore sus efectos, tratándose
de una obligación pura y simple en tal caso.
También tendrá efectos inmediatos el supuesto de ineficacia
pendiente, en que una obligación inicialmente vigente se ve
sometida posteriormente a una condición resolutoria (art. 347, 2°
párr., CCC).
En cambio, los efectos serán diferidos en el supuesto de eficacia
pendiente, esto es cuando la obligación se encuentra en un estado
inicial de latencia, que requiere del acaecimiento de un hecho
condicionante de tipo suspensivo, que tiene por virtualidad
“despertar” a la obligación y conferirle plenos efectos (art. 347, 1 er
párr., CCC), pues hasta ese momento la exigibilidad de la obligación
se posterga.
Desde otro punto de vista, los efectos se pueden clasificar en
instantáneos y permanentes. Los primeros, también llamados de
ejecución única, se agotan con una prestación unitaria, en un solo y
mismo instante en que se produce el cumplimiento, como ocurre en
la compraventa de contado con la entrega de la cosa.
Son obligaciones instantáneas las que nacen y mueren en un
mismo acto, como la compraventa de contado, o el tráfico de
ventanillas, o la venta de un objeto por parte de una máquina.
En la otra punta de la clasificación están los efectos perma-
nentes, fluyentes o de larga duración, que son aquellos que se
prolongan en el tiempo.
2 En esta senda se ha decidido respecto de aquellas prestaciones en las que

para su cumplimiento se requiere la cooperación del acreedor, que el deudor no
incurre en mora si el acreedor no coopera para el cumplimiento (Cám. Civ. Com.
Morón, Sala II, 13/5/93, “Ríos, María M. c/Petrelli, Juan C. y otro”, LLO reg.
AR/JUR/3092/93).
Y en otro fallo se indicó que no puede configurarse la mora del deudor si el
acreedor no cumplió con su deber de colaboración que era tener abierto y
disponible el lugar que se fijó convencionalmente como lugar de pago. El
incumplimiento por el acreedor del deber de colaboración obsta a la posibilidad
que tenía el deudor de cumplir en tiempo y forma con su pago y a su vez
configura la mora accipiendi (Cám. Civ. Com. y Min. San Juan, Sala I, 22/6/00,
“Espinola, Gabriel L. c/Obral S.R.L.”, LLGran Cuyo 2001, p. 156).
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 157
Esta última categoría admite, a su vez, una subclasificación:

a) Efectos continuados, supuesto en que no hay solución de
continuidad en la prestación; y
b) Efectos periódicos, fluyentes o de tracto sucesivo, en los que
existen episodios prefijados de ejecución, la que se distribuye y
reitera a lo largo del tiempo preestablecido o determinable, pero no
indefinido. Las obligaciones fluyentes son aquellas que generan
créditos de vencimiento periódico, que nacen cada cierto tiempo y
son susceptibles de renacer por largos períodos; suelen ser
obligaciones cualitativamente muy importantes y cuantitativamente
nada desdeñables. Tales obligaciones tienen una perdurabilidad en
el tiempo y su cumplimiento no se produce por un acto único, sino
por una sumatoria de cumplimientos o pagos cada cierto tiempo.
La excepción es que la obligación tenga efectos fluyentes o de
larga duración. La regla o paradigma obligacional del Código de Vélez
era el de la obligación instantánea. Ergo, sólo excepcionalmente se
estaba en presencia de obligaciones de tracto sucesivo o de efectos
continuados, por lo que tal característica de la obligación debe surgir
claramente de ella y no puede conjeturarse, siendo de interpretación
estricta3.
En el nuevo Código Civil y Comercial se ha dado mucha mayor
importancia que en el viejo ordenamiento a las obligaciones
3 En esta línea se ha resuelto que la relación contractual existente entre el

propietario de un camión que realizaba transportes para el demandado, no
puede ser calificada como de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o
“contrato de duración”, pues al no haberse establecido plazo para la vigencia del
vínculo contractual, éste quedaba cumplido con cada transporte y el pertinente
pago de su flete, sin que existiera, en principio, obligación de ninguna de las
partes para continuar sus prestaciones en el futuro (Cám. Civ. Com. y Lab.
Rafaela, 13/8/04, “Ghiotti, José c/Molfino Hnos. S.A.”, LLLitoral 2005, marzo,
203).
Y en otro caso se dijo en idéntico sentido que “el hecho de que entre un
supermercado y un proveedor de mercadería se hayan sucedido compraventas
reiteradas a lo largo de un período considerable de tiempo, por sí solo, carece de
entidad para generar derechos y obligaciones más allá de tales operaciones,
debiendo rechazarse la demanda por rescisión intempestiva dirigida contra el
primero, máxime si las ventas tenían una incidencia relativa en el monto global
de los negocios del actor, teniendo en cuenta el número de sus clientes, la
ausencia de despidos luego del cese de operaciones con el demandado y, en
definitiva, la falta de prueba de un perjuicio concreto” (CNCom., Sala C,
28/10/03, “Biondi, Roberto c/Disco S.A.”, LL, 2004-A-67).
de larga duración, de lo que da testimonio la inclusión de normas

detalladas destinadas a regir diversos contratos de efectos dilatados
en el tiempo, como contratos asociativos, de convenios de
colaboración, de leasing, etc.
En el nuevo ordenamiento se encuentra dividida la matriz
obligacional, no dándose el rotundo predominio de las obligaciones
instantáneas, que el Código de Vélez mostraba. Ergo, en este nuevo
Código, cada obligación deberá ser analizada en su naturaleza para
apreciar si se trata de una obligación instantánea o de efectos
fluyentes. Como sea, la regla que vertimos supra puede conservar
algún valor subsidiario y, entonces, ante la duda, correspondería
considerar que una obligación es instantánea y no fluyente. Pero
sólo ante la duda y luego de evaluar debida y detalladamente su
naturaleza y efectos.
Mientras el deudor cumpla su obligación no habrá problema;
pero ante el incumplimiento, se entra en otra faceta de la obligación,
que es su carácter compulsivo o coactivo, que otorga al acreedor
herramientas o remedios para forzar el cumplimiento coercitivo y,
por ende, obtener satisfacción de su interés.
Para ello, el ordenamiento le asigna al acreedor una serie de
poderes y facultades, que son derivaciones o consecuencias de la
relación obligatoria de la cual es sujeto activo, enderezadas a lograr
la satisfacción de su interés, que integraba el plan prestacional de
la obligación.
Ante el incumplimiento del deudor de sus obligaciones, entra en
juego el art. 730 CCC, cuya fuente es el art. 505 CC, que establece
que la obligación da derecho al acreedor:
a) a emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado;
b) a hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) a obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Los efectos enumerados en los diversos incisos de la norma

transcripta persiguen obtener que el acreedor satisfaga su interés in
natura, esto es, en primer término obteniendo exactamente el objeto
debido de la manera comprometida; de no ser ello factible, la norma
busca el cumplimiento por equivalente, es decir, que el deudor reciba
a cambio de lo originalmente previsto una cosa o una prestación de
valor equivalente a ella. A estos dos efectos se los llama principales.
También existen efectos complementarios o auxiliares, ya que
coadyuvan o apoyan la virtualidad de los efectos principales y
tienden a proteger o asegurar la integridad del patrimonio del
deudor, dado que su insolvencia tornaría ilusorio al cumplimiento
que se persigue forzar o sustituir por un equivalente.
Estos efectos auxiliares se evidencian en las medidas precau-
torias o cautelares y en las acciones de preservación o reconstitución
de solvencia patrimonial, como las acciones de simulación, pauliana
o revocatoria y oblicua o subrogatoria.
La enunciación de los efectos de las obligaciones del art. 730 CCC
4-y su fuente, art. 505 CC- tiene un orden que, en modo algu-
4 El art. 730 CCC tiene claramente dos partes bien distintas:

a) La primera de ellas contempla los derechos que tiene el acreedor ante el
incumplimiento de la prestación a que tenía derecho. En tres incisos la norma fija
un orden que debiera seguirse, pues los tres derechos que tiene el acreedor están
colocados en un orden no casual sino trascendente, en el que la reparación de los
daños y perjuicios derivados del incumplimiento es, claramente, ultima ratio.
b) La última parte de la norma, agregada en su momento por ley 24.432 en
la década de 1990 al art. 505 CC, fuente del actual art. 730 CCC, es un resabio de
la búsqueda de flexibilización y de competitividad, que por entonces se prohijaba
como panacea de la economía. Se trata de un segmento injertado en esta norma,
que no se corresponde con el resto de ella y que no amalgama bien con otras
disposiciones del Código Civil y que choca con varias de las leyes arancelarias
para abogados provinciales. Ella traza una línea demarcartoria de hasta dónde
puede llegar el cobro de honorarios respecto del capital de condena.
Más allá de la ubicación de la norma, se trata de una limitación sensata la
que traza la norma en el veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Pareciera razonable que
los honorarios o estipendios curiales no insuman más que ese porcentaje.pues,
de otro modo, constituirían un lastre económico imposible de cargar para las
partes del litigo o diferendo.
Dada la jerarquía de esta norma, inserta en una ley de fondo del Congreso,
las reglas arancelarias provinciales no pueden serle opuestas con éxito, con lo
que el porcentual del 25% de máximo costo arancelario es-
no, resulta caprichoso o libremente modificable. Las obligaciones se

constituyen para ser cumplidas, sea voluntariamente o por los
medios que la ley proporciona para compeler a su cumplimiento.
Por lo tanto, el primero de los efectos de las obligaciones es
conferir medios al acreedor para obtener el cumplimiento forzado o
compulsivo de la obligación. Es dable aclarar que este cumplimiento
forzado de la obligación no consiste en ejercer violencia sobre la
persona del deudor, sino en coaccionar su voluntad por medios
jurídicos para vencer su resistencia y obligarlo a cumplir.
Si la obligación fuese de transferir el dominio de un inmueble y el
deudor se negara, obvio es que no podría llevársele la mano al
momento de firmar. Ello, ya que las medidas de coacción admitidas
por el ordenamiento son jurídicas y no físicas.
Si no fuera posible vencer la resistencia del deudor, o fuese
necesario ejercer violencia sobre él (lo que no puede admitirse), en
caso de que la índole de la obligación lo admitiera, se pasa a un
segundo estadio, que es facultar al acreedor a hacerse procurar por
otro la prestación, a costa del deudor.
Cuando decimos “si la índole de la obligación lo admitiera”,
tenemos presente la posibilidad de que la obligación fuera de
cumplimiento esencial por el propio deudor, no admitiendo su
sustitución en el cumplimiento (por ejemplo, la obligación del
deudor de pintar un retrato del acreedor, tratándose el obligado de
un pintor famoso, como Pettorutti, Soldi o Dalí).
En este caso, es obvio que no cabe la posibilidad de la sus-
titución del deudor en el cumplimiento pues, aun pagando una
fortuna, difícilmente se encontrarían dos pintores de estilo equi-
parable y calidad similar.
En cambio, en otras ocasiones, tratándose de obligaciones en
que la persona del deudor no ha sido especialmente tenida en
cuenta al momento de contratar (la pintura de la habitación de
tablecido debe hacerse valer por los jueces, cualquiera sean las normas curiales
provinciales; salvo que, en algún caso, se configure un supuesto de
inconstitucionalidad del art. 730 CCC, por alguna situación puntual y concreta,
que deberá ser perfectamente definida y descripta en la sentencia que declarara
esa inconstitucionalidad.
Pero no resultan de aplicación los aranceles mínimos establecidos por las
leyes arancelarias locales, cuando tal aplicación arrojaría un resultado
regulatorio desproporcionado e irrazonable respecto del capital de condena y
perturbador de la economía del proceso (C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11,
“Davis, Andrea L. c/Fiorasi Hnos.”, en sist. Eureka, votos Dres. López Mesa y
Velázquez).
una casa), perfectamente puede el acreedor hacerse procurar por

otro la prestación, a costa del deudor.
Finalmente, en último caso, cuando tampoco esto fuera posible,
el ordenamiento otorga al acreedor el último recurso: resolver la
obligación, mutándóse la obligación original en una obligación
resarcitoria: el deudor debe al acreedor la indemnización de los
daños causados por su incumplimiento.
Cuando fracasa el cumplimiento específico de la obligación,
previa constitución en mora del deudor, con o sin interpelación del
acreedor, procede la satisfacción de la expectativa de éste por vía de
sucedáneo, mediante la reparación de los daños y perjuicios
causados por la inejecución5.
En definitiva, como bien dice Saleilles, todos los efectos de las
obligaciones se resumen en una sola palabra: cumplimiento.
1.1. Efectos entre las partes

La relatividad de las obligaciones es un principio fundamental
del ordenamiento argentino, ya que ellas sólo surten sus efectos
entre las partes que lo celebran y sus herederos, salvo, en cuanto a
éstos, si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles. Ello,
pese a que el nuevo Código Civil y Comercial no contiene una norma
como el art. 503 del CC, ya que tal relatividad surge sin esfuerzo de
la conjugación de los arts. 724, 730, 732, 732 y cc. CCC.
Sí, en cambio, el nuevo ordenamiento contiene normas que
sientan este principio en materia de contratos: a) art. 1021 CCC:
“Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes con-
tratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos
previstos por la ley”; y
b) art. 1022 CCC: “Situación de los terceros. El contrato no hace
surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho
a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas
no han convenido, excepto disposición legal”.
El principio general es que ninguna obligación o convención
produce efectos frente a terceros, si éstos no lo han aceptado de
algún modo. Si el tercero acepta solamente las obligaciones o las
obligaciones y los derechos, se convierte en sujeto obligacional o en
parte contratante (por ejemplo, en el contrato de estipulación a favor
de tercero, art. 1027 CCC); si acepta solamente los
° CNCiv. y Com. Fed., Sala 1“, 21/8/97, “Ibarra c/Estado Nacional”, AP

Online.
derechos, se está frente al contrato en favor de tercero. No puede

haber obligación o contrato a cargo de terceros, sólo puede existir
contrato en favor de terceros.
El nuevo Código Civil y Comercial contiene dos normas que
reglan la intervención de terceros en contratos ajenos: 1) el art. 1025
CCC indica: “Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a
nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A
falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La
ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de
representación; la ejecución implica ratificación tácita”; y
2) el art. 1026 CCC establece: “Promesa del hecho de tercero.
Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si
ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a
obtenerla y responde personalmente en caso de negativa”.
Pero puede ocurrir que ciertos terceros excepcionalmente in-
voquen los efectos de una obligación, como ocurre en el supuesto
contemplado por los arts. 739 a 742 CCC, que regula la llamada
acción subrogatoria, la que autoriza a los acreedores para ejercer
“derechos y acciones de su deudor”, mediante la cual, ciertos
terceros pueden prevalerse de una relación obligacional vinculante
de su deudor con otro deudor de éste 5.
También en la estipulación en favor de tercero, el beneficiario
puede reclamar la ventaja que para él se estipulara, sobre la base de
lo dispuesto por el art. 1027 CCC.
El nuevo Código Civil y Comercial tiene otras dos normas que
establecen distintos supuestos de intervención de terceros en el
seno de un contrato:
a) Art. 1029 CCC: “Contrato para persona a designar.
Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar
ulteriormente a un tercero para que asuma su posición
contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado
por medio de representante, o la determinación de los sujetos
es indispensable.
La asunción de la posición contractual se produce con
efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero
5 A mayor abundamiento, LÓPEZ MESA, M., “La vía subrogatoria u obli-

cua”, LL, 2012-D-937, y, para analizar los serios defectos de la regulación de la
acción subrogatoria en el nuevo CCC, LÓPEZ MESA, M., “La „acción‟ subrogatoria
u oblicua y el Proyecto de reformas al Código Civil”, en eldial. com, clave
DC1988.
acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la

parte que no
hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el

contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto,
dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una
aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes”.
b) Art. 1030 CCC: “Contrato por cuenta de quien corresponda.
El contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda sujeto a
las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición
contractual cuando se produce el hecho que lo determina como
beneficiario del contrato”.
Salvo estas excepciones, las obligaciones están regidas por un
principio equivalente al de los contratos, el de relatividad 6.
Con respecto al deudor, la obligación le impone el deber de
cumplir con esa prestación de la manera estipulada o en la forma
que la ley impone.
El nuevo Código Civil y Comercial se ocupa de los efectos de las
obligaciones con relación al deudor en los arts. 731 y 732 CCC, que
disponen lo siguiente:
1) Art. 731 CCC: “El cumplimiento exacto de la obligación confiere al
deudor el derecho a obtener la liberación y el de rechazar las acciones del
acreedor”.
2) Art. 732 CCC: “Actuación de auxiliares. Principio de equi-
paración. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se
sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio
hecho del obligado”.
Aunque el nuevo Código no lo diga en este segmento, las obli-
gaciones también alcanzan a los sucesores de los sujetos obli-
gacionales.
Sí se establece el principio respecto de los contratos en el art.
1024 CCC, que dispone: “Sucesores universales. Los efectos del
contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores
6 Bien ha dicho Valpuesta Fernández que “el fundamento de la relatividad

contractual está en la misma esencia del contrato, de la misma manera que es
una manifestación de la autonomía de la voluntad, sólo compete a quienes
libremente lo concertaron, inteligir lo contrario supondría que una persona
quedase obligada por decisión de otra, sin que previamente le haya autorizado,
otorgándole representación o ratificado con posterioridad; de lo que hay que
salvar, lógicamente, la representación legal que encuentre su ratio en la norma
jurídica que la impone” (VALPUESTA FERNÁNDEZ, Mario Rosario, Derecho,
obligaciones y contratos, 3“ ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 431).
universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean

inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con
la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del
contrato o la ley”.
Es más, a tenor del art. 2277 CCC: “Apertura de la sucesión.
La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su
sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a
sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo
parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley.
”La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del
causante que no se extinguen por su fallecimiento”.
Esta norma se complementa con otras, como el art. 2280 CCC:
“Situación de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con
excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en
la posesión de lo que el causante era poseedor.
”Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa
situación a partir del cumplimiento de la condición, sin perjuicio de las
medidas conservatorias que corresponden.
”En principio, responden por las deudas del causante con los bienes
que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados”.
Existen derechos y obligaciones que mueren con el causante,
que no se transmiten ni siquiera a los sucesores universales. Son los
llamados derechos y obligaciones inherentes a la persona (como los
emergentes, por ejemplo, de la patria potestad, del matrimonio, etc.).
El resto de las obligaciones y derechos se transmiten a los
sucesores universales.
Respecto de los sucesores singulares, la regla general es que los
efectos de las obligaciones no alcanzan a éstos. Son sucesores
singulares aquellos que han recibido no una herencia, sino una cosa
determinada, como el comprador de un bien, por ejemplo. En efecto,
si Pedro ha comprado un inmueble a Juan, es evidente que las
deudas quirografarias que Juan tenga no pueden afectar a Pedro.
En las obligaciones propter rem, en cambio, no hay terceros,
porque si bien se trata de sucesores singulares, el comprador sucede
al anterior propietario en el dominio de la cosa y con la compra, lo
desee o no, asume dichas obligaciones que se trasmiten con ella.
Quien compra un inmueble debe hacerse cargo de tales obligaciones
(arts. 2048 y 2049 CCC).
1.2. Efectos con relación a terceros
1.2.1. Principio general
Las obligaciones son, en principio, invocables por -y oponibles
a- aquellos que han participado en su génesis, como las partes
contratantes en los contratos, el declarante en la declaración

unilateral de voluntad, etc.
Son partes u otorgantes del contrato los que intervienen en su
celebración por sí o a través de un representante. Las partes son
titulares de los intereses reglados en el contrato; ellas adquieren los
derechos y contraen las obligaciones establecidas en la contratación.
Su representante actúa por cuenta, en representación y en nombre
de las partes; consecuencia, no adquiere derechos ni contrae
obligaciones derivadas del contrato.
Los efectos del contrato celebrado por medio de un representante
se producen en la esfera jurídica del representado; de ello deriva que
la parte en el contrato es el representado, no el representante.
Los terceros son, en principio, extraños a la obligación. Son
meros espectadores del vinculo que se ha formado entre el acreedor
y el deudor, y no pueden ser alcanzados por sus consecuencias.
El principio general de que los contratos no pueden perjudicar a
terceros, no pueden oponerse a ellos, ni invocarse por ellos (salvo
algunas excepciones).
Pueden señalarse como excepciones al principio la subrogación,
la cesión de derechos y la estipulación a favor de terceros. Pero, en
verdad, no son excepciones: el subrogante, el cesionario y el
beneficiario dejan de ser terceros para incorporarse a la obligación y
constituirse en partes o beneficiarios de ella 7.
1.2.2. El principio de relatividad en la jurisprudencia

1. El principio de relatividad del contrato, a) El principio de
relatividad es uno de los tres pilares del régimen contractual; ellos
son: i) la libertad contractual; ii) la fuerza obligatoria de los
contratos, y iii) su efecto relativo, conforme al cual los alcances de lo
pactado están restringidos únicamente a las personas que lo han
celebrado8.
b) Que, eventualmente, los contratos puedan producir efectos so-
bre otras personas que los firmantes de ellos constituye una excep-
ción al régimen o principio general, la que no puede generalizarse 9.
7 Véase, a mayor abundamiento, el interesante trabajo de Jean-Sébastien

Borghetti, titulado “Incumplimiento y responsabilidad frente a terceros en el
Derecho francés. ¿Cómo salir del punto muerto?”, en lus et i'cnlns, n" 72, pp. 44
y ss.
8 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, “Pacheco c/Lungo”, AP Online, voto Dr.
Ferrari.
9 C. Apels. Trelew, Sala A, 13/10/11, “Martín c/Municipalidad de Trelew y
otro”, (expte n° 568 - año 2010), en La Ley Online, voto Dr. López Mesa.
c) Para que la obligación contraída por el enajenante pase al

adquirente es menester una “necesaria conexidad entre la cosa
transmitida y el contrato”, hipótesis que se presenta en las de-
nominadas “obligaciones ambulatorias”10.
2. Efectos de los contratos, a) Esta norma significa que los con-
tratos producen efectos entre sus partes, o sea, entre quienes
contrataron; mas no constituyen institutos que puedan ser em-
pleados promiscuamente por sujetos distintos de los contratantes
-ni tampoco empleados contra sujetos distintos de los contratantes-,
Frente a las partes del contrato, los terceros pueden invocar
contratos que no concertaron, excepcionalmente, si de éstos
surgiera algún beneficio para tales terceros. Es claro que esos
terceros no pueden ir más allá de tal invocación del beneficio, pues
les está vedado introducirse en los vínculos mismos. En los
contratos bilaterales o conmutativos, la vigencia del principio de su
eficacia relativa a sus partes es más fuerte aún; no está prevista
legalmente una suerte de “trilateralidad” de los contratos 11.
b) Cuando alguna doctrina afirma que los efectos indirectos de
los contratos afectan a todos los terceros, esa afirmación sólo puede
significar que nadie, ningún tercero, puede desconocer la
celebración de ese contrato; pero que no se pueda desconocer la
celebración del contrato no quiere decir que el contenido normativo
de ese acuerdo particular y concreto sea oponible erga omnes a todos
los terceros12.
c) Como las promesas gratuitas post mortem prestan una in-
negable utilidad en el tráfico, no cabe cercenar el marco de la
autonomía privada de los agentes mientras que no se siga un fraude
a la ley, una transgresión a la regla moral, etc.13.
10 CNCiv. y Corrí. Fed., Sala Ia, 2/4/98, “YPF S.A.”, AP Online.

uCNCom., Sala D, 9/4/97, “La Construcción S.A.”, AP online.
12 C. Fed. Tucumán, 11/3/03, “Coronel”, AP Online 35000094.
13 CNCiv., Sala D, 27/10/97, LL, 1998-B-763.
3. Contratos en perjuicio de terceros, a) Para que exista contrato

en perjuicio de terceros es necesario que se pueda establecer una
dependencia o nexo causal entre el contrato y la consecuencia
dañosa sufrida por el tercero14.
b) El contrato en perjuicio de terceros, mediante la violación del
pacto de exclusividad, se configura cuando ambas partes se ponen
de acuerdo en celebrar un negocio para ocasionar un daño a un
tercero, pero no cuando ese daño ha sido buscado por sólo una de
las partes y resulta desconocido para la otra, caso en el cual el
tercero dispone de una acción únicamente contra el culpable 15.
c) Las modificaciones introducidas por el transportista marítimo
en el contrato pactado originalmente no pueden perjudicar al
cargador ni al consignatario que no fueron parte en tales con-
venciones ni dieron su consentimiento a los cambios -conforme al
art. 1195 CC-, por lo que sólo rigen las relaciones entre los distintos
transportistas16.
d) La circunstancia de que el vendedor por mandato haya
pactado en el contrato de compraventa que quedaba facultado para
iniciar las acciones judiciales que fueran menester a fin de obtener el
pago del saldo de precio estipulado no tiene eficacia alguna para
otorgarle legitimación para accionar contra el comprador, en tanto el
mandato no puede verse modificado por lo que pacte el mandatario
con el tercero, pues ello conllevaría un perjuicio para el mandante 17.
e) Es factible que un sujeto de derecho controvierta el efecto a su
propio respecto del acto de otro sujeto, porque es regla que "los
contratos no pueden perjudicar a terceros” 18.
f) La acción pauliana, la de simulación y la de colación, entre
otras, son medios que el derecho provee para que los terceros
afectados puedan defenderse de los efectos negativos de los con-
tratos en los que no han sido partes. Si le bastara al tercero con
remitirse a la norma general que limita el efecto de los contratos a
sus firmantes (art. 1195 CC) los juicios por fraude o simulación
serían innecesarios, es decir, los terceros no pueden desco-
14 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 13/6/96, DJ, 1997-2-363, voto Dr. Pérez
Delgado.
15 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 13/6/96, LL, 1997-B-67.
16 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 10/8/00, LL, 2001-B-650.

17 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala Ia, 20/4/98, LLLitoral 1999-735.
18 CNCom., Sala D, 7/9/82, LL, 1983-C-12.
nocer los efectos de los contratos y sólo pueden oponerse a ellos con
los medios que la ley prevé19.
1.3. Efectos con respecto a los terceros

Los efectos de las obligaciones no alcanzan a los terceros, a mérito del
principio establecido por los arts. 1195 y 1199 del CC.
Respecto de los terceros, las convenciones entre partes cons-
tituyen un convenio que les es inoponible (res ínter alios acta). La
excepción está dada por el art. 1027 CCC, que prevé la figura
conocida como estipulación en favor de tercero.
Esta norma recepta un instituto sui generis que se denomina
“estipulación a favor de tercero”. En virtud de ella, un tercero, ajeno al
vínculo obligacional, en caso de ser beneficiario, se incorpora a la
obligación ya nacida. Allí, los efectos sí lo alcanzan.
La institución de la estipulación a favor de tercero es una figura más
mentada que conocida debidamente en el derecho argentino.
Se trata de un instituto extraño, sui generis, que es bilateral en su
conformación, pero triangular en sus efectos y consecuencias; ha
sido definido por Josserand como “una trinidad necesaria” 20.
Esta relación triangular, este trípode desvencijado o de patas
desparejas, que es la estipulación en favor de tercero, constituye una
ligazón jurídica que une a un estipulante, un promitente y uno o más
beneficiarios en una relación obligacional compleja.
A su respecto, bien se ha dicho que “la figura de la estipulación a
favor de tercero es bilateral en su formación y triangular en sus
efectos, „une opération a trois‟ -al decir de De Page-, „una trinidad
necesaria‟, según expresivas palabras de Josserand. Con ello se hace
referencia a la relación trilateral formada entre el estipulante, el
promitente y el beneficiario que, en definitiva, no ha de significar otra
cosa que un cambio de riquezas o valores por persona interpuesta” 21.
El negocio jurídico celebrado en favor de un tercero corporiza una
relación de provisión, tendiente a pautar futuras ventajas, beneficios
o prestaciones en favor del beneficiario. Esta relación no es
autosuficiente contractualmente, sino que puede concep-
19 C. Civ. y Com. Morón, Sala Ia, 30/6/06, Juba sum. B2300807.

20 JOSSERAND, L.- BRUN, A., Derecho civil, trad. castellana de Santiago
Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, 1950, t. II, vol. 1°, p. 200, n” 276.
21 RKZZONICO, Juan Carlos, “Perfil estructural de la estipulación a favor de
tercero'‟, LL, 1979-D-882.
EF'ECTOS DE LAS OBLIGACIONES 170
tualizarse como un engranaje de un mecanismo contractual más

complejo.
Así, el vínculo entre el estipulante y el promitente es el contrato
marco en que se inserta la mentada estipulación, que funge de
relación extendida o ampliada y que se establece para ligar o vincular
al obligado o promitente con el tercero beneficiario.
La estipulación en favor de tercero reúne, en una misma relación
obligacional, dos tramos distintos del nexo: la relación pro-
mitente-estipulante (de índole jurídica) y la relación estipulante-
beneficiario (normalmente de índole jurídica, aunque también puede
ser afectiva, sentimental, fraternal, filial, etc.).
Pero contrariamente a lo que pueda pensarse, esta estipulación
no es una relación obligacional disociada, sino que en ella prima la
unidad como idea general, al punto de que el tercero beneficiario
dispone de acción directa contra el promitente para hacer valer sus
derechos.
Atinadamente, se ha precisado: “Naturalmente, por su idio-
sincrasia, no puede la relación básica, por sí misma, bastar al fin
perseguido. El acto jurídico que se desenvuelve allí es sólo el
antecedente del objetivo total, cual es el beneficio del tercero. En
efecto, técnicamente, el acto jurídico a favor de tercero, en cuanto se
desarrolla como relación de provisión, no es autosuficiente:
contractualmente se perfila como un mecanismo jurídico que
funciona en el interior del contrato para dividir sus efectos. Existe un
antecedente primario o normal del sistema, cual es el vínculo entre el
estipulante y promitente -ambos son partes en la trabazón
fundamental-. A ello se debe agregar una segunda relación que une al
obligado con el tercero: es la consecuencia natural de la estipulación.
A su vez, dicho tercero, si bien desde cierta perspectiva aparece
alejado del estipulante, de manera alguna queda apartado de éste y
continúa ligado a él y al promitente por la propia virtualidad de la
figura de tipo triangular, situación que perdurará en el
desenvolvimiento del mecanismo hasta agotar sus efectos” 23.
Y se ha añadido a ello que “sucede que, aun cuando hay vínculos
distintos, la operación no debe escindirse y la aislación en tramos
separados, si bien está plenamente justificada para su mejor estudio,
choca con la esencia y finalidad del instituto. 22 23
Todo lo contrario: la unidad debe primar como idea general, ad-
virtiéndose que si bien el tercero posee acción directa contra el
22 RK/.ZONH-O, Juan Carlos, “Perfil estructural de la estipulación a favor
de lercero”, p. 882.
promitente, ello es porque previamente hubo un vínculo entre dicho

promitente y el estipulante y lo allí concertado repercutirá en esa
relación directa”24.
Un ejemplo de esta estipulación es la que celebran el tomador de
una cobertura de salud con la obra social, siendo terceros los
familiares del mismo amparados por esa cobertura, tales como hijos y
esposa o concubina.
1.3.1. La estipulación en favor de tercero en la jurisprudencia

Sobre este tema cabe tener en cuenta los siguientes criterios
judiciales, edificados en torno al viejo art. 504 del CC, pero que
todavía pueden aplicarse, a tenor de los nuevos arts. 1027 y 1028
CCC.
1. Tercero: situación, a) El “tercero” del art. 504 CC es el acreedor
de la obligación; lo particular del caso es que ese tercero lo es en
cuanto al contrato que ha originado la obligación, pero no lo es con
respecto a la obligación en sí misma, y su situación de acreedor es
idéntica a la de cualquier otro, en cuanto a los medios de los que
dispone para compeler al deudor al cumplimiento de la obligación25.
Cuando la estipulación ha sido un modo de pago al tercero
(beneficiario de ella), éste conservará contra el estipulante las
acciones emergentes de la relación obligatoria que hace exigible ese
pago26.
b) Si las partes que actúan en el contrato establecen una es-
tipulación a favor de un tercero, éste tiene derecho, bajo ciertas
condiciones, de exigir el cumplimiento de lo así estipulado 27.
c) Cuando en un contrato la estipulación a favor de tercero ha
sido un modo de pago a éste (beneficiario de ella), el tercero
conservará contra el estipulante las acciones emergentes de la
relación obligatoria que hace exigible ese pago28.
2. Situación de los estipulantes, a) Los estipulantes se hallan
legitimados para reclamar del promitente la indemnización de
24 REZZÓNICO, Juan Carlos, “Perfil estructural de la estipulación a favor de

tercero”, p. 882.
25 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia, 20/4/93, JA, 1994-11-257.
26 CNCiv., Sala A, 24/10/84, LL, 1985-C-381.
27 CNCom., Sala D, 4/8/04, JA, 2004-IV-369.
28 CNCiv., Sala A, 24/10/84, JA, 1985-IV-347.
los daños directos que experimentaron, derivados del incumpli-

miento del contrato29.
b) En el contrato a favor de tercero, para el promitente, el con-
trato no tiene carácter de liberalidad puesto que la prestación es,
para él, cumplimiento30.
c) Cuando existe una entidad “estipulante” (hospital, clínica,
sanatorio, obra social, incluso un médico jefe de equipo o cualquier
otra persona física o jurídica) que sea la contratante del médico
actuante, “promitente”, la figura jurídica de la estipulación a favor
de un tercero “beneficiario” (art. 504 CC) es la que perfila la relación
generada entre las diversas partes intervinientes 31.
3. Obligaciones con incidencia sobre terceros, a) Las convencio-
nes destinadas a producir efectos sobre personas que no son las que
intervienen en el acto pueden presentar diversas variantes, entre
muchos, el contrato de prestación a cargo de un tercero; los
contratos que inciden en la situación de los terceros; el contrato en
favor de otro, pero no en el propio nombre del estipulante, sino en
nombre del tercero; el contrato en que el estipulante actúa en
nombre propio y en interés del tercero, pero sin hacerle adquirir un
derecho propio y autónomo32. En los contratos a favor de terceros,
una de las partes, llamada estipulante, conviene, en su propio
nombre, que la contraparte, el promitente, quede obligada hacia un
tercero, adquiriendo éste el correlativo derecho de exigir la
prestación. En los contratos a nombre de otra persona sin que ésta
haya otorgado mandato, ni la representación provenga directamente
de la ley: en este caso, se ingresa en el terreno de la representación.
Contrato a cargo de tercero es aquel en que una de las partes
promete el hecho de un tercero y en esa promesa consiste la
obligación que asume33.
b) Los franceses hablan de faire un contrat pour le compte
d‟autrui; con esta expresión amplia, quieren decir: concluir una
convención cuyos efectos, al menos algunos, están destinados a una
persona ausente en la celebración. Dentro de este género,
29 C. Civ. y Com. San Martín, Sala 2a, 18/5/00, JA, 2001-IV-617.

30 CNCiv., Sala D, 24/10/89, JA, 1990-11-647.
CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 4/9/91, JA, 1992-1-55.
31
32 Sup.
Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, “Osman”, AP Online n°
70008353.
33 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, “Osman”, AP Online n°
70008353.
distinguen muchas especies, entre las que ubican, además de las

mencionadas, la gestión de negocios, la comisión, la interposición
de personas, etc. Dentro de este género, concretamente, tratan de
distinguir la estipulación por otro, regido por las normas de la
representación (mandato con representación y otras figuras
semejantes) y la estipulación para o en favor de otro. La principal
diferencia es que mientras la representación hace que los efectos de
un contrato se produzcan directamente y en su integridad con
relación al representado, sin distinguir entre derechos y
obligaciones, la estipulación en favor de otro, en cambio, sólo hace
nacer derechos en cabeza del beneficiario; o sea, provoca una
disociación del conjunto de derechos y obligaciones nacidos del
contrato, pues el conjunto de las obligaciones quedan a cargo del
estipulante. Normalmente, la representación supone relaciones
internas entre representante y representado; en cambio, en la
estipulación a favor de tercero estipulante y tercero beneficiario son
absolutamente independientes. Esto hace que el representado, por
ser el dueño del negocio, puede dar instrucciones a quien lo está
representando; el tercero beneficiario, en cambio, nada puede
ordenar al estipulante34.
4. Estipulación en favor de tercero: esencia, a) La estipulación a
favor de un tercero es un procedimiento técnico que permite a dos
personas que celebran un contrato entre ellas hacer nacer un
derecho en beneficio de un tercero; dicha estipulación no es una
operación que se baste a si misma, es un mecanismo que funciona
en el interior de un contrato para dividir sus efectos ya que crea un
beneficio a favor de un tercero: la primera relación une al
estipulante con el promitente y la segunda, a éste con el tercero,
cuyo derecho se justifica por la idea de la representación y se
establece, en la figura clásica, con su asentimiento35.
b) En el contrato a favor de tercero no existe representación, sino
que es una convención por la cual una persona, llamada estipulante
acuerda con otra, llamada promitente, que ésta ejecutará una
prestación de beneficio de un tercero a quien se denomina
beneficiario36. El contrato a favor de terceros no es un contrato en
nombre del tercero, porque el estipulante no con-
34 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, “Osman”, AP Online n°
70008353.
35 CNCiv., Sala G, 7/4/83, ED, 104-282 (fallo ln Inst.).
36 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
trata en calidad de gestor del tercero ni en nombre de éste. La

personalidad del estipulante es mucho más destacada que la del
gestor; mientras éste es sólo un intermediario, un representante, el
estipulante obra en su propio nombre, estipula por sí mismo. El
estipulante sigue siendo el dueño de la operación hasta tanto no
sobrevenga la declaración del tercero, pues puede arrepentirse; más
aún, después de la aceptación puede seguir cumpliendo un papel en
el contrato (por ejemplo, en el seguro de vida a favor de un tercero
puede seguir pagando las cuotas) 37.
5. Estipulación a favor de tercero, a) La estipulación a favor de
tercero es una convención por la cual un estipulante acuerda con un
promitente que éste efectuará una prestación en beneficio de un
tercero a quien se denomina beneficiario38.
b) La operación jurídica denominada “contrato a favor de ter-
cero” (estipulación a favor de tercero, o contrato para tercero) da
lugar a relaciones triangulares, donde aparecen como protagonistas
el estipulante (promisorio o aceptante), el promitente (u obligado) y
el tercero (o beneficiario). Dos son sus características principales: en
primer lugar, es un contrato celebrado entre estipulante y
promitente; y en segundo lugar, como consecuencia del contrato, el
promitente asume una obligación, para cuyo incumplimiento están
previstas acciones tanto a favor del estipulante como del tercero39.
c) En sentido estricto, en la estipulación a favor de tercero,
ningún vínculo existe entre el estipulante y el tercero, por cuanto no
existen acciones entre ellos o efectos directos, aunque sí
consecuencias, pudiéndose agregar que el estipulante no actúa en
representación del tercero ya que lo hace en nombre propio 40. Si las
partes que actúan en el contrato establecen una estipulación a favor
de un tercero, éste tiene derecho, bajo ciertas condiciones, a exigir el
cumplimiento de lo así estipulado41.
d) En la estipulación a favor de terceros hay un acto directo,
autónomo respecto del tercero, que no cuadra en los que contempla
el art. 1021 CC; aparece, en realidad, como aspecto
37 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, “Osman”, AP Online n“
70008353.
38 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
39 CNCiv., Sala D, 24/10/89, JA, 1990-11-647.

40 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 5/12/96, Juba sum. B151917.
41 CNCom., Sala D, 4/8/04, JA, 2004-IV-369.
sustancial, la aceptación que es unilateral. Por otra parte, el tercero

no es necesario que se individualice con toda precisión, bastando
que surja del contrato42.
e) Aun cuando ciertamente poseen los padres la representación
legal de sus hijos (art. 274 CC), no se puede perder de vista que
cuando contratan los servicios de atención médica para aquéllos, lo
hacen en su propio nombre, configurándose, en tal caso, un
supuesto de estipulación en favor de un tercero (art. 504 CC) 43.
6. Estipulación en favor de tercero: beneficiarios, a) El bene-
ficiario de una estipulación o contrato a favor de tercero puede ser
tanto una persona física como jurídica44.
b) En los casos en que se configura una estipulación a favor de
terceros, el derecho del beneficiario es autónomo, directo, ya que no
deriva del patrimonio del estipulante y, por ello, tiene acción directa
para reclamar la obligación que se ha constituido en su beneficio
una vez que lo ha aceptado45.
c) El beneficiario en la estipulación a favor de tercero está
legitimado para demandar al obligado el resarcimiento de los daños
y perjuicios derivados del mal cumplimiento del contrato; pero si el
accionante niega el vínculo contractual y reclama indemnización por
el daño producido por impericia y negligencia, es procedente la
excepción de falta de legitimación pasiva46.
d) La cláusula que habilita al usuario adicional de una tarjeta de
crédito, como estipulación a favor de tercero, lo habilita para exigir
el cumplimiento de la obligación y, demostrando el incumplimiento,
puede ejercitar la acción resarcitoria dentro del plazo de tres años
regulado por el art. 50 la ley 24.240, de aplicación al caso según lo
dispuesto por el art. 3 de la ley 25.065 47.
e) La escrituración del contrato de renta vitalicia a favor del
cónyuge del constituyente resulta exigible por éste, no sólo en su
calidad de heredero de aquél, sino también por derecho propio como
beneficiario de dicha estipulación, toda vez que la regla
4¿CNCiv., Sala C, 1/9/87, “Santino c/Silos Madariaga S.A‟, JA, 1988-11,

síntesis.
43 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 8/7/88, JA, 1989-111-58.
44 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
45 CNCiv., Sala C, 1/9/87, ED, 127-358.
46 CNCiv., Sala G, 3/8/81, ED, 95-420.
47 CNCom., Sala C, 1/5/12, “Duronto, Guillermo Vicente c/Visa Argentina
S.A. y otro s/ordinario”, RCyS 2012-XI, 113.
que prohíbe las donaciones entre esposos, establecida por el art.

1807, inc. Io, del CC, no se aplica al haberse pactado que la li-
beralidad recién operaría una vez fallecido su cónyuge, lo que
implica la disolución de la sociedad conyugal a causa de ello 42.
7. Adquisición de inmueble para otro, a) La operatoria por la cual
en la escritura se inserta que el adquirente compró el inmueble para
y con dinero de otra persona, la cual debía oportunamente aceptar la
compra, es susceptible de ser encuadrada en la figura jurídica de la
estipulación en favor de terceros43.
b) La estipulación a favor de terceros se traduce en el dominio del
bien con modalidades especiales, asimilables a las que componen el
dominio fiduciario, por cuanto la adquisición se realiza con miras a
transmitir la propiedad a un tercero 44.
c) En la adquisición de un inmueble a favor de un tercero, la
aceptación del beneficiario es un acto unilateral que surte efectos
desde su declaración, sin necesidad del consentimiento del com-
prador. Producida ella, el beneficio se torna irrevocable 45 46. Hasta el
momento en que el tercero beneficiario acepte la compra de un
inmueble a su favor, éste sólo tiene un derecho a adquirir el dominio,
mas no el dominio mismo, que permanece en manos del comprador,
y, en esa situación, los acreedores del beneficiario no se hallan
habilitados para agredir el bien, que no es aún propiedad del deudor,
y sólo podrán ejercer la acción subrogatoria que les competa para
obtener la aceptación de la compraventa32.
d) La falta de aceptación del beneficio estipulado, en los términos
del art. 504 del CC, en un contrato de compraventa en condominio
no puede suplirse por el hecho de que los compradores hubieran
reconocido al beneficiario el carácter de condomino en una carta
documento, pues se trata de un derecho real cuyo modo de
constitución no queda librado a la voluntad de las partes, sino a lo
que específicamente establece la ley atento a la entidad y las
características del derecho en cuestión 47.
42 Cám. Ia Civ. Com. Bahía Blanca, Sala I, 30/6/11, “Delorme, Celia Benigna
E. c/Galmarini, Eduardo Mariano s/escrituración”, LLBA, 2011 (agosto), 768.

43 CNCom., Sala E, 15/4/88, JA, 1988-IV-724; 31/12/87, LL, 1988-C-475.
44 CNCom., Sala B, 30/10/97, ED, 180-511, diet, fiscal de Cámara.
45 CNCom., Sala E, 31/12/87, LL, 1988-C-475; Sala B, 30/10/97, ED,
180-511, diet, fiscal de Cámara.
46 CNCom., Sala E, 31/12/87, LL, 1988-C-475.
47 Cám. 6a Civ. Com. Córdoba, 19/11/08, LLC 2010 (agosto), 747.
177 MARCELO LÓPEZ MESA r
1
8. Relaciones entre médico, clínica y paciente, a) La obra social

pactó con el prestador médico una estipulación a favor de tercero
-su afiliado- (arg. art. 504 CC), que hizo nacer para ella una
obligación tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud
contratado, obligación que la constriñe a responder por la conducta
culposa de los profesionales involucrados en la atención de los
beneficiarios48. La entidad prestadora de los servicios de salud a la
que se encuentra asociado el actor se encuentra obligada por la
acción u omisión de los ejecutores materiales de la prestación,
como obligación tácita de seguridad que funciona como carácter
accesorio de la obligación principal que es la prestación del servicio
de salud, garantizando que se lleve a cabo sin peligro para la
integridad del paciente49.
b) La figura de la estipulación a favor de un tercero (art. 504 CC)
perfila la relación generada entre una clínica y una obra social o
mutual o una empresa de medicina prepaga; entre esos entes se
establece una relación de cobertura en beneficio del paciente,
afiliado a éstas, quien se transforma “contractualmente”, por la
virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida
atención médica 50 . El acuerdo entre la clínica de prestación de
servicios de salud y el médico a favor del enfermo configura un
contrato a favor de terceros 51 ; de ello deriva que las
responsabilidades civiles del médico y del establecimiento de salud
son contractuales y directas52.
c) La letra del art. 504 CC que determina la estipulación a favor
de tercero parece adecuarse al tríptico clínica médico paciente en
una interacción que permita la determinación de la culpa por la
conjugación de las normas establecidas en los arts.
48 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 3/9/98, “Arrióla c/Unión Tranviarios
Automotor”, AP online.
49 CNCiv., Sala A, 11/4/13, “Petrillo, José Luis c/Repetto, Oscar Osvaldo y
otro”, RCyS 2013-1X, 130.

50 CNCom., Sala A, 21/3/91, JA, 1991-11-472; CNCiv., Sala D, 16/3/92,
JA, 1993-III-137.
51 C. Civ. y Com. Córdoba, n. 7, 26/5/99, LLC, 1999-1164; CNCiv., Sala J,
11/6/92, LL, 1994-A-270; Sala A, 14/2/89, “Pérez de Beneitez”, AP Online; C.

Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia, 2/9/97, LLBA, 1998-793; CNCiv. y Com. Fed.,
Sala 3a, 21/10/04, “Viñas de Ortiz”, AP Online n° 1/1004816.
52 CNCiv., Sala J, 11/6/92, LL, 1994-A-270; Sala H, 21/6/95, LL, 1997-
E-1007 (39.771-S); C. Civ. y Com. San Isidro, Sala 1°, 2/9/97, LLBA,
1998-793.
512 y 902 CC, sin descuidar “la condición especial de los agentes”
marcada por el art. 909 del mismo cuerpo legal 53.
d) En tal situación, el paciente receptor del beneficio tendrá dos
acciones “contractuales” y “directas”: una contra la persona
jurídica y otra contra el médico 54. La responsabilidad indirecta que
pesa sobre los establecimientos médicos por el hecho de sus
auxiliares debe encuadrarse jurídicamente en el marco de la
estipulación a favor de tercero, en consideración a la autonomía
científica que poseen los profesionales médicos con relación a las
autoridades de tales establecimientos 55.
e) Allende la autonomía científica de los médicos respecto de las
autoridades del establecimiento, existe una responsabilidad
contractual directa de la clínica, nacida de la estipulación a favor de
terceros. Es que cuando esa codemandada -estipulante- pactó la
prestación de servicios en su establecimiento con los médicos
-promitentes-, celebraron todos ellos contratos a favor de los
enfermos -beneficiarios-, quienes de resultas de haber prestado su
adhesión a la eficacia de las estipulaciones concertadas en su
beneficio pueden hacer valer la responsabilidad contractual directa
de la institución asistencial (art. 504 CC, y su doct.)56.
f) La responsabilidad de la clínica se origina en la existencia de
una obligación tácita de seguridad, accesoria de la obligación
principal de prestar asistencia médica por intermedio de los fa-
cultativos de su cuerpo de personal, y que encuentra razón de ser
en el principio de la buena fe consagrado en el art. 1198, 1 er párr.,
cód. cit., en la coloratura de interés general que tiñe todo lo que
haga a la salud de la población. Dicha responsabilidad no está
referida al propio actuar del sujeto -el ente a través de sus órganos-,
sino al actuar culposo ajeno, sea el de dependientes o el de los
ejecutores materiales de las prestaciones no dependientes (los
médicos promitentes). El deber del ente asistencial es inexcusable e
irrefragable una vez revelada la culpa de los médicos, porque ella
sola y por sí misma evidencia el incumplimiento de la obligación
tácita de seguridad57.
53 CNCiv., Sala K, 30/11/92, JA, 1993-IV-410.

54 CNCiv., Sala D, 28/10/82, JA, 983-11-677.
55CNCiv., Sala J, 29/9/94, LL, 1995-D-550.
56C. Apels. Trelew, Sala B, 21/3/03, “P., P. c/S. T.”, sist. Eureka, voto del
Dr. Velázquez.
57 C. Apels. Trelew, Sala B, 21/3/03, “P., P. c/S. T.”, sist. Eureka, voto del
Dr. Velázquez.
1.4. Clasificación de los efectos entre las partes

Los efectos de las obligaciones entre el acreedor y el deudor
pueden ser clasificados conforme se refieran al cumplimiento de la
prestación, o a la falta de cumplimiento y sus consecuencias, y a
las medidas o acciones que se confieran al acreedor para la tutela
del crédito. El primer tema será analizado aquí; el restante, al
abordar el análisis del Capítulo V de esta obra.
1) Efectos normales o cumplimiento directo de la prestación. El
efecto esencial de las obligaciones es el deber de cumplir la
prestación prometida en la forma, lugar y tiempo estipulados o que
la ley prescribe. A este efecto se lo denomina cumplimiento directo
y específico de la prestación.
2) En la hipótesis de que el deudor no cumpla voluntariamente
con la prestación, el derecho prevé medios para compelerlo al
cumplimiento forzado58; si ello no es posible, ni tampoco el hacerla
ejecutar por terceros, el acreedor tiene el derecho de “obtener las
indemnizaciones correspondientes” del deudor, lo que se conoce
como ejecución indirecta de la obligación y se analizará en el
Capítulo VI.
El acreedor de una obligación insatisfecha puede reclamar su
ejecución forzada, y en el supuesto de que la prestación específica
sea imposible, puede obtener un equivalente en dinero, para lo
cual le basta con acreditar la existencia del contrato sin tener que
acreditar que de no recibirlo le seguirán daños. Puede reclamar
además la reparación de los daños derivados del incumplimiento,
pero en este caso debe probar debidamente el menoscabo
patrimonial y, además, que tal menoscabo resulta una
consecuencia del obrar antijurídico que se le atribuye a un sujeto
-sea a título de dolo, culpa u otro factor atributivo de res-
ponsabilidad- mediando entre este acto y el daño una relación de
causalidad adecuada59.
2. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
“De la constitución de la obligación deriva, como efecto inmediato, el

deber de prestación, o sea, de cumplimiento exacto, al
58 A mayor abundamiento, VIDAL OLIVARES, Alvaro, “El incumplimiento y los
remedios del acreedor en la Propuesta de modernización del derecho de las

obligaciones y contratos español”, en Revista Chilena de Derecho Privado, n°
16, pp. 243-302 [julio 2011].
59 C. Fed. Resistencia, 23/8/84, JA, 1985-1V-165.
que corresponde... simétricamente el derecho del acreedor a la

prestación”06.
Acertadamente, se ha expuesto que “entre los caracteres de las
obligaciones se destaca su vocación por la extinción, o sea, que
están llamadas a extinguirse. Mientras los derechos reales tienden
a constituir situaciones de permanencia -salvo excepciones, como
la garantía, precisamente por su carácter de accesorios a derechos
crediticios-, las obligaciones „nacen para morir‟, es decir, para ser
cumplidas, y es en la muerte en donde el acreedor encuentra
generalmente la satisfacción de su interés”60 61.
También se ha dicho que “la existencia de la obligación llama a
su realización en tanto está vuelta hacia su fin (pago), hacia el
cumplimiento, que es su muerte. La obligación es un ser para la
muerte y se extingue, pues, de un modo natural cuando se la paga
espontáneamente; se cierra, de tal modo, su ciclo natural, vital.
Esta elemental descripción pone de relieve el modo normal,
propio-auténtico, de ser-obligación. En tales circunstancias, la
obligación cierra su ciclo existencial con la esperada y previsible
muerte (pago). La obligación se extingue, pues, en el primer tramo
(región) de su existir, esto es: en el estado, situación, de deuda. La
otra región, la anormal, artificial, patológica (que está en potencia;
en un estado de posibilidad; como uno de sus posibles), se
desvanece en la radical imposibilidad de existir (actualizarse) frente
al pago de la obligación”62.
Contrariamente a lo que pueda pensarse, la vida de la obligación
es -en muchas ocasiones- un proceso ciertamente dilatado; no un
instante sino un período, que va desde su gestación hasta su
consumación.
Las obligaciones instantáneas, si bien son muy numerosas, no
son las obligaciones cualitativamente más importantes.
Las obligaciones fluyentes tienen una perdurabilidad en el
tiempo y su cumplimiento no se produce por un acto único, sino
por una sumatoria de cumplimientos o pagos cada cierto tiempo.
En estas obligaciones se evidencia, con mucha mayor clari-
60 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. IV, p. 203, §

112.
61 PARELLADA, Carlos, nota al art. 724, en Bueres-Highton, Código Civil y
normas complementarias..., cit. t. 2-B, p. 1.

62 MARTÍNEZ, Jorge P., “El concepto normativo de la obligación”, La Ley
13/1/15, p. 1.
dad o crudeza que en las instantáneas, el deber de cooperación de

los sujetos obligacionales en pro del cumplimiento. La dilación de
los efectos obligaciones durante largos períodos provoca
normalmente la operatividad de modificaciones macroeconómi- cas
sobrevenidas, que hace que las partes deban limar pequeñas
diferencias para asegurar el cumplimiento continuado y la
perdurabilidad de la obligación.
Bien se ha dicho que “la relación obligatoria es un instrumento
de cooperación social que se endereza a conseguir el intercambio
de bienes y servicios de una persona en favor de otras. Por ello, en
toda obligación se encuentran programados o previstos idealmente
unos comportamientos, que tienen por finalidad determinar la
satisfacción y el logro de determinados intereses del acreedor y que
al mismo tiempo constituyen un compromiso o deuda para quienes
los asume. Las relaciones obligatorias son vínculos dinámicos, o si
se prefiere diacrónicos, a través de los cuales los comportamientos
programados o proyectados han de ser adecuadamente convertidos
en realidad. Toda relación obligatoria no es, en el fondo, otra cosa
que un vehículo jurídico para la conversión en realidad del
primitivo proyecto de comportamiento establecido en el acto de
constitución de la relación. En su dinámica, la relación obligatoria
puede desembocar en unos hechos reales, que coincidan con el
primitivo programa o que se desvíen de él”69.
De tal modo, tanto el cumplimiento como el incumplimiento son
alternativas que presenta la vida de la obligación como posibles:
son las dos grandes estaciones del “tren de la obligación”, pudiendo
el vínculo obligacional finalizar en cualquiera de ellas y no siendo
del todo previsible, al momento de su constitución, a cuál de estos
destinos arribará.
La obligación tiene un programa de prestación, que marca su
vida normal y desemboca en el cumplimiento. El incumplimiento
vendría a ser un desvío de su trayectoria natural.
Normalmente, cuando se nombra la palabra “cumplimiento” se
piensa instintivamente en un instante de cumplimiento, en un acto
único, en un acto dotado de poderes mágicos o de significación casi
mística. Pero ello sólo ocurre en algunas obligaciones y no en
todas, por lo que se trata de una asociación de ideas que debiera ir
relativizándose.
Dos juristas brasileños han escrito: “Con mucha frecuencia se
utiliza la expresión pago para significar el desempeño volun-
09 DÍKZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pp. 469-470.

tario de la prestación debida. Por eso el término pago, a diferencia

de lo que el lenguaje común nos sugiere, no significa apenas la
entrega de una suma en dinero, sino que ella podrá también
traducir, en sentido más amplio, el cumplimiento voluntario de
cualquier especie de obligación”63.
El cumplimiento de la obligación consiste, en principio, en la
ejecución exacta de la prestación comprometida en el acto cons-
titutivo del vínculo.
El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo la senda del Código
de Vélez (art. 725, Ia parte), define al pago como el cumplimiento de
la prestación que constituye el objeto de la obligación (art. 865
CCC).
La acreditación del pago o cumplimiento de la obligación se en-
cuentra a cargo del deudor que lo invoca, pues las reglas generales
del onus probandi colocan en cabeza de quien pretende beneficiarse
con lo previsto por una disposición legal probar la situación de
hecho contemplada en la norma cuya aplicación pretende64 65.
En certeros conceptos Pizarro y Vallespinos han enseñado que
“pagar es plasmar mediante hechos de uno u otro signo el plan
prestacional exacto e íntegro que fue contemplado al tiempo de
generarse la obligación... El cumplimiento permite el desarrollo
natural de la obligación, conforme a su destino: consume el vínculo
jurídico, satisface el interés del acreedor y libera al deudor, quien
pone fin por esa vía al estado de sujeción patrimonial al que se
encontraba temporariamente afectado. El pago es, de tal modo, una
conducta dirigida a obtener en plenitud la satisfacción del interés
del acreedor... Un interés que... puede presentar distinta entidad,
según la obligación sea de medios o de resultado. En las primeras
asume menor intensidad que en las últimas, en las que aparece
ligado de manera indisoluble a la concreción de un fin o resultado.
Cuando el deudor cumple el programa prestacional y satisface de
tal modo el interés del acreedor, opera la extinción como
consecuencia lógica de dicha actividad solutoria”11.
Por ende -y como establece el art. 865 CCC- el cumplimiento
exacto de la obligación le confiere al deudor el derecho de ob-
63 STOLZE GAGI.IANO-PAMPLONA FILHO, NOVO Curso de Direito Civil. Obri-

gagóes, vol. II, p. 145.
64 CNCiv., Sala H, 9/4/12, “Steimel, Reinaldo c/Banco Santander Río s/
daños y perjuicios”, ED, 16/8/12, p. 6.

65 PIZAKRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.
2, p. 73, § 310.
tener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las

acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o
modificada por una causa legal. Ese es el principio general.
El problema es que así interpretada la norma, aisladamente y en
términos literales (contrariando los principios de una correcta
hermenéutica), puede arrojar impresiones erróneas.
Por ello, debe compatibilizarse el art. 865 CC con otras normas
del nuevo ordenamiento, como los arts. 9, 10 in fine, 729, 961, 991,
1061, que receptan el principio general de la buena fe y vedan el
abuso del derecho.
De otro modo, debiera pensarse que sólo el cumplimiento exacto
de la obligación libera al deudor, lo que no es cierto, incluso a tenor
de reiterados fallos de la Corte Suprema, donde apelara al esfuerzo
compartido y donde liberase a deudores con deudas pesificadas, lo
que lejos estaba de configurar el cumplimiento “exacto” de la
prestación.
Por otra parte, bien puede ocurrir que el acreedor se empeñe
caprichosamente en obtener el cumplimiento exacto de la pres-
tación, cuando a él una pequeña diferencia no le trae perjuicio
alguno, pudiendo ello terminar configurando un abuso del de-
recho, lo que debe evitar la magistratura.
Y como no siempre se da esa exactitud, ni ella es exigible
siempre, debe analizarse si ha existido una pequeña desviación en
la ejecución de la prestación y si, aun con ese déficit modesto,
puede juzgarse que la prestación cumplida debiera satisfacer
objetivamente el interés del acreedor, como quedó plasmado en el
acto constitutivo de la obligación. Si así fuere, el rechazo que éste
intentara de la prestación, pretextando una diferencia nimia en su
ejecución, configuraría un abuso, que no podría convalidarse.
Como pauta general, el derecho sólo protege intereses serios,
razonables, sustentables y no cobija nimiedades, caprichos o
tonterías.
Ahora bien, el cumplimiento exacto no siempre se alcanza; es
más, el derecho no siempre puede ni debe exigir la exactitud,
porque ésta, muchas veces, excede la posibilidad de cumplimiento
de muchos deudores. Y es un criterio judicial firme a esta altura, y
una derivación del principio de la buena fe, que el acreedor debe
colaborar con el deudor, para ayudarlo al cumplimiento de la
obligación.
Por ende, la exactitud del cumplimiento a que alude el art. 865
CCC -y su fuente, art. 725, primera parte, CC- no constituye una
circunstancia enteramente objetiva, habida cuenta
de que la falta de correspondencia entre lo debido y lo pagado no

obsta necesariamente a la exoneración del deudor, como ha
resuelto atinadamente alguna jurisprudencia73.
De tal modo, puede existir un cumplimiento razonablemente
proporcionado de la obligación; y él, de comprobarse, seria también
liberatorio. Basta con analizar las decisiones judiciales posteriores
al año 2002, que resolvieron las secuelas o coletazos de la
pesificación, para advertir la certeza de lo que decimos. Es que el
acreedor debe considerar satisfecho su interés con que el deudor
cumpla su obligación en forma razonablemente proporcionada a la
conducta que marcaba el plan prestacional.
El acreedor no tiene el derecho a exigir la exactitud del cum-
plimiento, salvo que tal exactitud integrara el plan prestacional, por
ejemplo, al expresarse en el acto constitutivo de la obligación que
determinados déficits se considerarían incumplimiento liso y llano
de la obligación. Por ejemplo, un contrato para la provisión de
ciertos materiales, con especificaciones de calidad, medidas y
detalles muy claros, que si no se cumplen cabalmente no presentan
utilidad para el acreedor.
Es decir que, para liberar al deudor, su conducta prestacional
debe superar un test o nivel de exigencia, que no puede ser
-normalmente- extremo, pero tampoco tan lábil que cualquier
entrega deba considerarse cumplimiento cabal.
Si le es recibida la prestación, la liberación del deudor consti-
tuye un derecho suyo de grada constitucional.
Los pagos recibidos sin disconformidad y sin vicio de la voluntad
que los invalide, por tener consecuencias desvinculantes para el
deudor establecidas en el último párrafo del art. 505 CC -lo propio
en el nuevo art. 865-, configuran un derecho adquirido de
naturaleza patrimonial que goza del amparo que la Constitución
nacional brinda en su art. 17 al derecho de propiedad 74.
De tal modo, obviamente, el cumplimiento exacto de la pres-
tación que hace al objeto de la obligación libera al deudor; pero, en
ocasiones y según las circunstancias del caso, puede liberarlo
también una prestación que implique la satisfacción sustancial del
interés del acreedor, aunque a la par no significara el cumplimiento
exacto de la obligación, a mérito de los principios de buena fe y de
veda del abuso del derecho (arts. 9, 10 y cc. CCC).
'3C. Civ. Com. Lab. y Paz de Curuzú-Cuatiá, 7/8/98, LL Litoral, 1999-698.

74 CNCiv., Sala A, 4/5/95, LL, 1996-A-38.
Y aunque el deudor incurra en mora en el cumplimiento de su

obligación, efectivizada la entrega del bien objeto del contrato,
queda extinguida con ese pago la relación principal y también la
accesoria tendiente a enjugar el daño moratorio 70.
La exigencia de cumplimiento del acreedor al deudor, tanto
como la oferta de cumplimiento de éste, debe ser proporcionada y
razonable o, en fórmula sincrética, razonablemente proporcionada
a las conductas marcadas como satisfactorias en el acto
constitutivo de la obligación o, en su defecto, según los usos y
costumbres del lugar de cumplimiento de la obligación.
Obviamente que el ofrecimiento de pago que puede traer como
consecuencia la constitución en mora del acreedor y la conse-
cuente detención del curso de los intereses, no está constituido
sólo por una expresión de voluntad, sino que la misma debe llevar
consigo la traducción práctica de aquélla, es decir que debe ser real
y efectiva, y, en principio, tal condición la tiene cuando el deudor
se constituye en el lugar de pago con el objeto de la deuda y
pretende que la misma le sea debidamente recibida por su
acreedor66 67.
El ofrecimiento de cumplimiento u oferta de pago no es una
manifestación de intenciones o una exteriorización de una inasible
“voluntad de pagar”, sino que debe ser real, efectivo, incondi-
cionado e ir acompañado de los elementos que tornen realizable el
pago, de contar con la colaboración necesaria del acreedor.
La razonabilidad y la proporción deben caracterizar tanto a la
oferta de cumplimiento como a su rechazo, no pudiendo basarse
ninguna de ellas en meros caprichos, en pretensiones in-
defendibles o en verdaderas quimeras.
Ello, pues siendo la razonabilidad y la proporción verdaderos
paradigmas que los padres de nuestra Constitución -Juan Bau-
tista Alberti y José Benjamín Gorostiaga- exigieron en ella para
toda restricción de derechos, la irrazonabilidad o la desproporción
deben verse como un atentado a la Constitución nacional y a su
augusta majestad, en este caso en lo que al derecho privado toca.
Y si bien es cierto que la construcción del principio cons-
titucional de razonabilidad fue gradual y trabajosa y muestra
puntos de apoyo claramente asentados en bases jurispruden-
CNCom., Sala A, 23/12/98, LL, 1999-D-580.

66
CNEsp. Civ. y Com., Sala Ia, 8/4/88, “Zonas S.A.C.I.F.I.A. c/Claria

67
Eduardo s/sumar¡o”, AP Online.

cíales inconmovibles como los conocidos leading cases “Plaza de

Toros” (13 de abril de 1870, Fallos, 7:152), “Podestà y otros
c/Provincia de Buenos Aires” (Saladeristas de Barracas) (14 de
mayo de 1887, Fallos, 31:274), “Ercolano c/Lanteri” (28 de abril de
1922, Fallos, 136:170), “Horta c/Harguindeguy” (21 de agosto de
1922, Fallos, 137:47), “Avico, Oscar Agustín c/De la Pesa, Saúl G.”
(1934, Fallos, 172:21) “Pedro Inchauspe Hermanos c/ Junta
Nacional de Carnes” (1944, Fallos, 199:483) y “Cine Callao” (1960,
Fallos, 247:121), no lo es menos que de una lectura atenta e
inteligente del texto constitucional original del art. 28 CN surgía
desde un comienzo ese principio como el quicio por el que debían
evolucionar las restricciones a los derechos que la Constitución
reconocía expresamente y aquellos que se hallaban implícitos en
ella, sin poder salirse de él.
Este rosario de fallos es todavía al presente un atalaya de
análisis de la relación existente entre los derechos reconocidos y la
pretensión de exigir su cumplimiento.
Y argumentando en el ámbito del derecho de obligaciones, pero
sobre la base de la doctrina constitucional de la razonabilidad, es
dable afirmar sin ambages que la vida de la obligación necesita de
la razonabilidad y de la proporción como el cuerpo humano
necesita el agua, sin la cual la vida desaparece, quedando el yermo
territorio sumido en la más absoluta sequedad68.
Un paso más allá, sin razonabilidad y sin proporción en la oferta
del cumplimiento del deudor o en el rechazo de tal oferta por su
contraparte, la conducta que carezca de estos atributos califica la
actuación de quien así obra como culpable del incumplimiento,
debiendo cargar con la responsabilidad que ello trae aparejado.
Así, toda pretensión irrazonable o desproporcionada de un
acreedor de obtener una satisfacción desmesurada de sus derechos
lleva en sí misma el germen de su propia fulminación por la tacha
de arbitrariedad 69 . Ergo, cumplimiento es razonabilidad y
proporción.
68 Sobre la doctrina constitucional de la razonabilidad, nuestro voto en
sentencia de la Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/4/13, “Navarro, Jorge Rubén

c/Barrancas Blancas S.R.L. y/o quien resulte propietario, armador, locatario
y/o responsable del Buque Pesquero San Ignacio s/cobro de haberes e
indemnización de ley” (expte. 451 - año 2012 CAT), en La Ley online.
69 En esta línea se ha decidido que resultaba abusiva la pretensión del
acreedor de intereses que duplicarían el capital primitivo, fundado en que el

depósito efectuado por el deudor no tendría carácter cancelatorio
En palabras llanas: desproporción o irrazonabilidad equivalen a

inatendibilidad, sencillamente, porque toda pretensión irrazonable
o desproporcionada de cumplimiento es judicialmente inatendible.
Un acreedor no puede exigir imposibles al deudor, ni exigir
exactitudes o calidades superlativas por las que no ha pagado. El
acreedor tiene que actuar responsable y razonablemente en la vida
de la obligación, prestando la colaboración necesaria para que la
prestación se cumpla y el deudor se libere.
En caso contrario, la negativa del acreedor a prestar la co-
operación necesaria por su parte para la extinción del vínculo, lo
coloca en una situación de incumplimiento, que se convertirá en
mora si, además, el deudor le formula ofertas reales de cum-
plimiento. Ello significa que la sola negativa a recibir la prestación
no basta para la configuración en mora; esta conducta del acreedor
constituye su elemento objetivo o, material, el que debe integrarse
con el elemento formal constituido por el ofrecimiento real de
pago79.
Resulta de interés remarcar que la razonabilidad de que veni-
mos hablando no radica en un valor o sentido común individual o
en la predilección o mera opinión de un grupo de individuos, sino
que esa razonabilidad es objetiva, verificable, social, y está
marcada por los usos y costumbres, por lo que es considerado
razonable y proporcionado en los usos y costumbres del lugar de
cumplimiento de la obligación.
Esa razonabilidad obligacional debe estar presente al ofrecer
cumplir o al aceptar o rechazar la oferta de cumplimiento,
debiendo encarnar estas manifestaciones un notorio sentido co-
mún, que se traduce en la regla de la exigencia de razonable
proporcionalidad entre lo acordado y lo ofrecido o exigido, ya que
esta exigencia implícitamente impregna a la obligación y las metas
finales de los sujetos obligacionales, que son el cumplimiento de la
prestación acordada, pero sin poner en crisis o vulnerar otros
derechos fundamentales, como la dignidad del hombre, el orden
público, la libertad, etc.
al no haberse incluido intereses por seis días y honorarios que aún no se

habían regulado (CNCom., Sala D, 24/3/83, “Bonanno, Alfredo C. c/Sul- man,
Lázaro”, JA, 1984-11, síntesis).
79 C. Fed. Córdoba, Sala Civ. y Com., 18/10/82, “Guinsburg, León c/
Banco Hipotecario Nacional”, JA, 1983-III-549.

Sobre tal base cabe calificar como irrazonables y, por ende, como
inatendibles a todas aquellas exigencias, encarnadas en actos de
alguno de los sujetos obligacionales, que sean incompatibles con lo
que la buena fe, la moral y las buenas costumbres o los usos y
costumbres del tráfico entiendan como admisible, o que impliquen
un apartamiento, más o menos evidente, del plan prestacional
plasmado en el acto constitutivo de la obligación.
El incumplimiento de la obligación, para ser jurídicamente
relevante, debe ser una desviación importante en el plan pres-
tacional, una divergencia significativa y determinante entre lo
comprometido y lo entregado.
En esta línea, se ha decidido que cabe morigerar el rigor del
principio de integridad del pago cuando la parte faltante para
completar la prestación total de capital e intereses puede ser
calificada de insignificante en comparación con el total de la
obligación70.
El incumplimiento obligacional lleva en sí una carga de sig-
nificación emotiva. Cuando en él se piensa, instantáneamente, se
trae a la mente un acto deliberado, de valoración negativa: un acto
que es el reflejo de la decisión voluntaria de no cumplir lo pactado,
lo comprometido. El incumplimiento tiene una carga de reproche y
hasta de pecado. Pero no siempre se incumple porque no se quiere
cumplir; a veces, el deudor no cumple porque no puede hacerlo,
porque no está en condiciones de cumplir.
El caso es que tanto el cumplimiento como el incumplimiento
conllevan o encarnan una carga axiológica, un juicio de valor que
afecta, principalmente, los actos del deudor, aunque también
puede alcanzar la conducta del acreedor, si se necesitara su
colaboración para el cumplimiento, como ocurre en ciertas
ocasiones, en que no se puede cumplir sin la colaboración de éste,
dada la naturaleza de la obligación o la índole de la cosa a
entregarle o el servicio a prestarle.
Por ende, para distinguir entre el cumplimiento y el incumpli-
miento, debe hacerse una comparación entre lo comprometido y lo
entregado, entre la voluntad común de los sujetos y las obli-
gaciones, como quedara plasmado en el plan de prestación, para
valorarse luego la forma en que se han comportado deudor y
acreedor, para establecer si la prestación comprometida ha sido
cumplida o no; y, en este caso, determinar si no lo ha sido por
70 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 30/3/90, “Muñoz de Garro, Mirta y
otros c/Comellas, Fernando”, JA, 1990-111-361.

responsabilidad de cuál de los dos sujetos obligacionales o por

hechos externos sobrevinientes al nacimiento de la obligación, que
han impedido su cumplimiento o lo han tornado gravoso.
Además, no debe perderse de vista que, normalmente, junto al
deber primario de prestación, la satisfacción de la obligación exige
una serie de deberes accesorios, que también deben cumplirse.
El caso es que el cumplimiento de la obligación involucra la
determinación de si la prestación cumplida o entregada por el
deudor lleva aparejada la satisfacción del interés del acreedor que
estaba in obligatione, es decir, que integraba el plan prestacional
de la obligación; si esto es asi, ello satisface otro interés, el que
tiene el deudor de liberarse del yugo obligacional que pesaba sobre
él y que el cumplimiento desata.
Pero también pueden darse sucesos extraños en la vida de la
obligación: sujetos obligacionales que aparecen de la nada y
cumplen la obligación de otro (pago por tercero), o terceros que
impiden el cumplimiento de la obligación, o hechos macroeco-
nómicos que imposibilitan el cumplimiento o lo tornan gravoso
para una de las partes (hiperinflaciones, prohibiciones de entregar
cierta moneda en que estaba pactado el cumplimiento, catástrofes
naturales, hechos de guerra, etc.).
De tal modo que no siempre es suficiente apreciar la conducta
de deudor y acreedor para evaluar si ha existido un cumplimiento,
con su correlativa satisfacción de diversos intereses, pues muchas
veces no confluyen en un mismo sitio la ejecución exacta de la
prestación, la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor,
pudiendo no concurrir una de estas variables.
Ello puede ocurrir, por caso, con una satisfacción del interés del
acreedor que no lleve aparejada la ejecución de la prestación por el
deudor, sino por un tercero ajeno a la vida de la obligación
-supuesto de pago por tercero, por ejemplo-; o cuando se produce
la liberación del deudor, pero sin que el acreedor quede satisfecho,
lo que ocurre cuando el juez declara procedente una consignación
judicial de la cosa debida, ante la reticencia del acreedor a
recibirla, pretextando que ello no configura el cumplimiento
esperado.
3. LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
A diferencia del Código de Vélez, que tenía una norma (el art.
724 CC) que disponía que las obligaciones se extinguen por el pago,
la novación, la compensación, la transacción, la confusión, la
renuncia de los derechos del acreedor, la remisión de la deuda y la
imposibilidad del pago, estableciendo un catálogo no
El''Kt'TOS l)K I-AS OMUGACIONKS 190
taxativo, el nuevo ordenamiento sancionado por ley 26.994 no

contiene una norma tal, sino que a partir del art. 865 y hasta el 920
se ocupa del pago, y desde el art. 921 en adelante (las diversas
normas del Capítulo 5 “Otros modos de extinción”) va desgranando
diversos medios de extinción obligacional.
Así, la compensación (arts. 921 a 930 CCC), la confusión (arts.
931 y 932 CCC), la novación (arts. 933 a 941 CCC), la dación en
pago (arts. 942 y 943 CCC), la renuncia y remisión (arts. 944 a 954
CCC) y la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956 CCC) son
los medios extintivos que se ubican en ese segmento del nuevo
Código.
Pese a su ubicación en dicho capítulo, claramente se trata de un
listado no taxativo de medios de extinción obligacional. Que este
elenco de medios de extinción no es taxativo surge claramente de
considerar que en otros segmentos del nuevo ordenamiento se
ubican otros medios extintivos ni siquiera mencionados aquí, lo
que constituye otra muestra acabada de asistematicidad y técnica
legislativa fallida del nuevo Código, pese a las manifestaciones de
sus autores.
Así, encontramos, en otras partes del nuevo Código, otros
medios de extinción de las obligaciones, que han sido regulados
aparte y, tal vez, sin siquiera advertir que debieron haber sido -al
menos- mencionados en el Capítulo 5, si no regulados siste-
máticamente en él.
Tales otros medios de extinción de las obligaciones son:
a) el cumplimiento de la condición resolutoria (cfr. art. 348 CCC);
b) el vencimiento del plazo resolutorio (art. 350 CCC);
c) la declaración de nulidad de los actos de creación de la
obligación (arts. 390 a 392 CCC);
d) la prescripción liberatoria (arts. 2554 y ss. CCC).
e) la caducidad de la obligación (art. 2566 CCC).
3.1. El cumplimiento de las obligaciones

El nuevo Código Civil y Comercial, contrariando el principio
plasmado por Vélez en la nota al art. 495 (no juzga conveniente
insertar definiciones en su Código, pues ello es impropio de un
cuerpo legal), está plagado de definiciones. Esta manía defini- toria
llega al extremo de que muchas figuras jurídicas están definidas
pero no reguladas en cuanto a sus requisitos y efectos en el nuevo
ordenamiento civil y comercial.
Si se analiza el capítulo del pago y, sobre todo, lo referido a la
extinción de las obligaciones, se encuentra una multitud de de-
finiciones; ello no es bueno, en principio, porque genera inconve-

nientes sistemáticos que terminan con preguntas innecesarias o
redundantes, y a veces en erróneas interpretaciones normativas.
En nuestro país, los términos pago y cumplimiento son em-
pleados como sinónimos, lo cual incluso hace el art. 865 CCC:
“Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto
de la obligación”.
Ello no es del todo exacto, pues uno es la especie (el pago) y el
otro es el género (cumplimiento); y todo pago involucra un cum-
plimiento, pero no todo cumplimiento involucra un pago.
Es más, el pago es una especie de cumplimiento, cuyo concepto
debería utilizarse o reservarse para la satisfacción de deudas
pecuniarias o dinerarias.
Sin embargo, al ser tan extendida la sinonimia en nuestro país y
ser ella incluso legal en el Código de Vélez, acríticamente, el nuevo
ordenamiento ha reproducido los yerros velezanos, aunque
muchas veces no ha reiterado sus aciertos, lo que constituye una
paradoja difícil de explicar racionalmente.
Pese a esa imperfección de la nomenclatura utilizada legal-
mente, nosotros no introduciremos confusión al trazar distinciones
que normalmente carecen de extensas consecuencias prácticas,
con lo que en cuanto aquí toca mantendremos la sinonimia entre
pago y cumplimiento.
4. EL PAGO COMO MEDIO DE EXTINCIÓN OBLIGACIONAL
El pago es uno de los medios de extinción de las obligaciones

que contempla el art. 865 CCC.
El pago disuelve la relación contractual que existe entre las
partes, realiza la obligación y, al realizarla, la liquida; con el pago,
por tanto, el vínculo alcanza su plenitud y, a partir de entonces,
deja de surtir efectos, salvo la subsistencia de la responsabilidad
por evicción y vicios ocultos, o la posibilidad de la ulterior
invalidación del pago que hace renacer la obligación 71.
“El pago es la extinción de la obligación a consecuencia de su
ejecución voluntaria por el deudor”72.
71 Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, “López, Miguel Esteban c/
Iturralde, Juan Ignacio y/o q‟rte. titular de Avícola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley” (expte. 10 - año 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. López
Mesa; CNCiv., Sala I, 7/5/96, LL, 1997-D-450.
72 PORCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris,
2008, p. 488, n° 1048.

En palabras de Pizarro y Vallespinos, “el cumplimiento importa

la realización del deber jurídico que pesa sobre el deudor, la
satisfacción del interés del acreedor y la consiguiente liberación del
obligado. O, lo que es lo mismo, una plena y total actuación de la
relación obligatoria. Poco importa a tal fin la naturaleza de la
prestación que se paga. Sea ella de dar, hacer o de no hacer, el acto
que trasunta realización del plan o proyecto de conducta
comprometida es el pago. Éste es el criterio que indudablemente
consagra nuestro Código Civil... (art. 725)” 73.
La prestación cumplida, para configurar un cumplimiento o
pago válido y liberatorio, debe amoldarse al plan prestacional;
sabido es que la prestación se inserta en un programa o proyecto de
la conducta futura del deudor, al establecer ese plan de prestación
el interés del acreedor y el objeto esperado por éste de la obligación.
Los medios legales en cuya virtud se extinguen las obligaciones
han sido clasificados por los autores de diferentes maneras, pero
hay dos que se destacan de las restantes y diferencian a los medios
de extinción de acuerdo con los siguientes parámetros:
A) Según si producen o no el cumplimiento de la obligación. En
estos casos, la extinción de la obligación se produce mediante su
cumplimiento (directo o indirecto), en el caso del pago, de la dación
en pago, de la compensación, de la confusión de la novación, de la
transacción.
La extinción de la obligación se produce sin cumplimiento de
ella, en los casos de la remisión de la deuda, de la imposibilidad de
pago, de la renuncia de los derechos del acreedor, de la
prescripción, de la nulidad (Buffelan Lanore - Larribau Terneyre,
por ejemplo)74.
Ha podido verse que hay medios extintivos obligacionales sa-
tisfactivos y no satisfactivos del acreedor; esto es, que todo medio
extintivo produce la extinción de la obligación, pero algunos dejan
insatisfecho al acreedor, por ejemplo, la prescripción de la acción,
la imposibilidad de pago, etc.
En el marco de esta clasificación, el pago no es un medio extintivo
más sino que es el medio “natural” de extinción de las obligaciones.
Es un medio satisfactorio de extinción obligacional. Es más,
73 PIZAKBO-VAU-ESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.

2, p. 72, § 308.
74 BUKFEI-AN LANORE, Yvaine - LARRIBAU TERNEYRE, Virginie, Droit civil. Les
obligations, 12u ed., Sirey, Paris, 2010, pp. 167 y ss., nq 472 y ss.
en la elaboración de alguna autora francesa, el pago es “la extin-

ción de la obligación por satisfacción completa del acreedor” 75.
B) Según si actúan o no de pleno derecho. Medios extintivos que
actúan de pleno derecho o ipso iure, son el pago o la novación, por
ejemplo.
En cambio, otros funcionan por vía de excepción, como la
prescripción, por ejemplo, que requiere su invocación por el deudor
interesado en producir su efecto extintivo. En dicho encuadre, el
pago es un medio extintivo que actúa de pleno derecho.
Agudamente ha expuesto el maestro Castán Tobeñas que “la
teoría de la extinción tiene gran relieve dentro del Derecho de las
Obligaciones, por razón de que, a diferencia de los derechos reales,
que tienen, por regla general, una duración ilimitada..., los de
crédito, son de naturaleza transitoria, ya que sólo persiguen
satisfacer el interés del acreedor mediante la prestación del deudor
o su equivalente económico. Llamamos medios o causas de
extinción de la obligación los distintos hechos o negocios en virtud
de los cuales la obligación deja de existir. En este sentido general
son, pues, causas de extinción todas aquellas que ponen fin a la
relación obligatoria ya constituida (a diferencia de las causas de
nulidad, que operan sobre una relación originariamente
ineficaz)...”76.
Al igual que el nacimiento, la extinción de las obligaciones
constituye una etapa necesaria en la vida de éstas, las que por así
decirlo nacen para extinguirse.
Con estilo, ha escrito Giorgi: “Nacimiento, vida, muerte, son los
tres fenómenos con que todo ser se manifiesta y realiza su carrera
en este mundo sublunar. El ente abstracto tanto como el físico, el
derecho tanto como la persona o la cosa, la obligación tanto como
el derecho patrimonial”77.
De Ruggiero ha enseñado que “el derecho de crédito es por su
naturaleza una relación perecedera, no vive perpetuamente, su fin
es proporcionar al acreedor una ventaja patrimonial y cuando
realiza ese fin, cuando satisface el interés del acreedor, el vínculo
carece de razón de ser, de objeto” 78.
75PORCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, p. 488, n° 1047.

76CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español común y foral, 16a ed., Reus,
Madrid, 1992, t. III, pp. 400-405.
77 GIORGI, Jorge, Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno, Reus,
Madrid, 1930, t. 7, p. 11.

78 DK RUOGIKRO, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, parág. 80, p. 214.
Así, los medios de extinción de las obligaciones son los hechos o

negocios en virtud de los cuales la obligación deja de existir: con la
extinción de la obligación se producen dos efectos importantísimos:
el deudor recupera su libertad jurídica y el acreedor pierde un
derecho patrimonial. Con la extinción de la obligación, el deudor
deja de estar sometido al derecho del acreedor y recupera su plena
libertad.
De tal modo, el pago es una forma de cumplimiento de la
prestación. Pero es bastante más que eso.
Agudamente ha dicho el maestro Álvarez Caperochipi que “el
pago se define habitualmente como el cumplimiento voluntario de
la prestación por el deudor o por un tercero. Sin embargo, esta
definición es más una descripción del devenir ordinario del curso de
las obligaciones, que una efectiva definición jurídica del pago. La
identidad del pago no se puede enfocar sólo desde la óptica
subjetiva del acreedor o deudor, ni tampoco desde la realidad del
vinculo, sino que es una causa extintiva de la obligación por su
cumplimiento en la que el orden jurídico valora la utilidad misma de
la prestación y los intereses en juego”79.
Claro que no cabe identificar conceptualmente pago con
cumplimiento, porque excepcionalmente puede haber pago sin
cumplimiento: es el caso del llamado pago de lo indebido 80.
En el pago de lo indebido (arts. 1796-1799 CCC) hay pago pero
no hay cumplimiento, ya que se está satisfaciendo una obligación
inexistente o sin causa, según el caso, lo que hace que este acto no
tenga los efectos del pago, no siendo irrepetible, ni significando
reconocimiento de obligación alguna.
Pero, aclarado ello, cuando se principia el abordaje de este tema
tan importante se presentan sin demora interrogantes tales como:
¿es propiamente el pago un medio de extinción de las obligaciones?,
¿es un medio más?, ¿es la misma la situación del acreedor en el pago
que en los demás medios extintivos?
La respuesta a tales preguntas es un tajante no; ello, porque a
través del pago el acreedor obtiene la satisfacción de su derecho. En
cambio, en los otros medios (renuncia, remisión, imposibilidad de
pago) no sucede lo mismo.
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 89.

79
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 91;

80
LÓPEZ MESA, Marcelo, “El llamado „pago de lo indebido‟ (Su régimen en el Código
de Vélez, en la jurisprudencia y en el nuevo Código Civil y Comercial)”, en
elDial.com, registro DC1E36.
El pago implica la extinción por satisfacción; otros medios, la

extinción por imposibilidad, en cualquier caso, por frustración del
interés del acreedor. Para decirlo en palabras llanas: el pago
implica el éxito del acreedor, los restantes medios, en mayor o
menor medida, un fracaso.
El cumplimiento es la forma de extinción típica, perfecta o más
idónea de extinción de las obligaciones, siendo el que satisface
plenamente el interés del acreedor. Por esto el más fundamental de
sus efectos consiste en la extinción de la obligación. Como las
mariposas en verano, la obligación nace para morir al cabo de una
existencia fugaz y azarosa.
En los otros casos estaríamos en presencia de medios de
extinción de las obligaciones que desdoblarían en dos fases el
sinalagma (bilateralidad) de la obligación. Se trata de medios de
extinción de las obligaciones que provocan la liberación del deudor,
pero no la correlativa satisfacción del acreedor. Normalmente, la
obligación nace para su cumplimiento. El pago es el medio de
cumplimiento de la obligación por antonomasia. En el pago están
reunidas las dos fases de la obligación: por un lado, el acreedor
obtiene la satisfacción de su derecho, recibiendo el cumplimiento
de la prestación a la que se obligó el deudor; y por el otro, el deudor
queda liberado.
En los demás medios (en algunos en mayor medida que en
otros), el deudor se libera, pero el acreedor no queda satisfecho
totalmente en su derecho. En muchos casos porque la propia ley
establece el efecto de la liberación del deudor, aun a costa de la
insatisfacción del acreedor. El caso típico es la imposibilidad del
pago.
Existe un supuesto en el cual el derecho sostiene que si hay una
imposibilidad objetiva de cumplimiento de la prestación, el deudor
queda liberado, porque el derecho no puede exigir imposibles, con
lo cual el deudor queda liberado, a costa de los derechos del
acreedor. El pago no pareciera ser un medio de extinción de las
obligaciones equiparable a éstos. Y no lo es, si bien el art. 724 CC
consigna el pago entre los supuestos de extinción de las
obligaciones, el pago es mucho más que eso.
El Dr. Luis María Boffi Boggero decía acerca de la función
esencial del pago que, viendo la mecánica del tráfico jurídico con
un criterio normal, diríamos que las obligaciones se contraen para
cumplirlas, es decir, para pagarlas; desde este punto de vista, el
pago es la perfecta consumación del ciclo obligacional en la vida
jurídica de las obligaciones. A diferencia de los derechos reales, las
obligaciones no son permanentes, tienden a realizarse y
desaparecer.
Radbruch enseñaba que la obligación lleva en sí el germen de su

propia muerte; ésta desaparece en el momento en que alcanza el
cumplimiento de lo debido.
Debe acotarse, desde otro ángulo, que es precisamente su
desaparición normal mediante el pago lo que mejor permite perfilar
la personalidad del deudor facilitándole la contracción de nuevas
obligaciones que le son de utilidad. En este párrafo, Boffi Boggero
da justo en el blanco acerca de la esencia del pago, el pago es el
cumplimiento por excelencia de la obligación. Las obligaciones
nacen para ser cumplidas, nadie contrae obligaciones en abstracto.
El derecho no puede pensar en la patología, el derecho debe
tutelar la normalidad. Por eso, cuando se produce una gran cala-
midad, una guerra o un hecho de tan grave magnitud, el derecho
muestra su impotencia ante la realidad, porque éste no puede re-
conducir la anormalidad mayoritaria al sistema legislativo. Vale
recordar una señera frase que el General Bartolomé Mitre pro-
nunció en 1901 ante una consulta del Presidente Roca: “Cuando la
mayoría del pueblo se equivoca, la mayoría del pueblo tiene razón”.
Así como no se puede ir contra la opinión de la mayoría, tampoco se
puede ir contra el incumplimiento de la mayoría.
Cuando el incumplimiento de las obligaciones es mayoritario,
es tiempo de adoptar soluciones metajurídicas. Después de la
Primera Guerra Mundial hubo un descalabro económico en
Europa, porque cuando se produce una gran anormalidad, ésta
pasa a ser la regla y el derecho se queda sin soluciones.
Los problemas políticos nunca tienen buenas soluciones ju-
rídicas, éstos tienen soluciones políticas (por ejemplo, cuando el
incumplimiento deja de ser del 1% y pasa a ser del 90%, el derecho
se ve desbordado, impotente para cambiar la realidad. Los
tribunales no pueden obligar coactivamente a cumplir sus
obligaciones al 90% de la población).
Un porcentaje de ejecución coactiva elevado supera a todo
sistema judicial, que se muestra no idóneo o ineficiente para
canalizar semejante nivel de incumplimiento obligacional.
4.1. Concepto
En sentido estricto, pago es el cumplimiento de la prestación
debida, ya se trate de una obligación de dar, de hacer o no hacer.
En el art. 725 el Código de Vélez define el pago como “el cum-
plimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se
trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar”.
La forma de cumplimiento por antonomasia de una obligación

es el pago, que no necesariamente consiste en la entrega de una
suma dineraria. Así, por ejemplo, podrían ser formas de pago tanto
la entrega de una suma de dinero como el otorgamiento de una
escritura traslativa de dominio, la edificación de una casa, la
realización de un cuadro, tratándose de una obligación de hacer,
etc.
El pago constituye el momento culminante de la obligación. En
un voto de nuestra autoría, hemos dejado sentado que el pago es
uno de los medios de extinción de las obligaciones que contempla el
art. 724 CC, que contiene una enumeración claramente no
taxativa. El pago disuelve la relación contractual que existe entre
las partes, realiza la obligación y, al realizarla, la liquida; con el
pago, por tanto, el vínculo alcanza su plenitud, y a partir de en-
tonces deja de surtir efectos, salvo la subsistencia de la responsa-
bilidad por eviccíón y vicios ocultos, o la posibilidad de la ulterior
invalidación del pago que hace renacer la obligación 81.
La principal forma de cumplimiento de la obligación se verifica
por el pago de la misma. Es éste un medio calificado de extinción de
las obligaciones. Según el profesor Rodolfo De Ruggiero, “el derecho
de crédito es por su naturaleza una relación perecedera. No vive
perpetuamente y su fin es proporcionar al acreedor una ventaja
patrimonial. Cuando realiza este fin, satisface el interés del
acreedor y el vínculo carece de razón de ser, es decir, de objeto”.
Los créditos no nacen para su mera contemplación sino que lo
hacen para ejecutarse; la obligación tiene una vida corta, de-
terminada en el tiempo, que afecta el patrimonio del deudor.
La palabra “pago” se emplea, sin embargo, en un sentido más
restringido, ya sea:
1) para designar el cumplimiento de una obligación de dar
cantidades de cosas, o
2) en el lenguaje vulgar, para significar la entrega de sumas de
dinero. Este último es el pago por antonomasia.
4.2. Distintas acepciones del término pago

1) En sentido amplio: es un medio más de extinción de las
obligaciones.
81 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, “López, Miguel Esteban c/Itu-
rralde, Juan Ignacio y/o q‟rte. titular de Avícola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley” (expte. 10 - año 2013 CAT), voto Dr. López Mesa, en sist. Eureka;
en igual sentido, CNCiv., Sala 1, 7/5/96, LL, 1997-D-450.
2) En sentido estricto: es el cumplimiento mismo de la prestación

a que se está obligado, cualquiera fuere la naturaleza de la
obligación (dar, hacer o no hacer).
Efectos de la extinción para el deudor. El pago libera al deudor
del vínculo obligacional con el acreedor y recupera su libertad
jurídica, que estaba limitada por la eventualidad de una futura
ejecución del acreedor.
Efectos de la extinción para el acreedor. El acreedor ve satisfecho
su crédito pero, a la par, pierde su garantía sobre el patrimonio del
deudor.
Cabe aclarar que en la definición del art. 725 CC también está
contenida, junto a las otras dos obligaciones que allí enumera -dar
y hacer-, la obligación de no hacer.
4.3. Naturaleza jurídica del pago

La naturaleza jurídica es la esencia misma de una figura o
instituto jurídico. Acerca de la naturaleza jurídica del pago existen
diversas teorías; las principales son las siguientes:
1. Teoría del acto jurídico. Ésta es la opinión mayoritaria de la
doctrina nacional y extranjera, y es la que seguimos nosotros. El
pago es un acto jurídico, humano, voluntario y lícito, que tiene el
fin de aniquilar derechos y extinguir obligaciones. Algunos autores
dicen que el pago es un acto jurídico unilateral porque emana de
una de las partes y no necesita la voluntad del acreedor
(Alterini-Ameal-López Cabana). Otros afirman que es un acto
jurídico bilateral porque emana de la voluntad del deudor y se
requiere la recepción del acreedor. Esta posición es muy seguida en
la Argentina, tanto en doctrina como en jurisprudencia.
El pago encuadra perfectamente dentro de los términos del art.
866 del nuevo CCC, que dispone: “Reglas aplicables. Las reglas de
los actos jurídicos se aplican al pago, con sujeción a las
disposiciones de este Capítulo” (art. 866 CCC).
En el momento en que el legislador de la ley 26.994, en el art.
866 CCC, establece una remisión de la figura del pago a las reglas
de los actos jurídicos, para los supuestos no específicamente
previstos, surge claro que tal legislador ha adherido a esta
concepción, creyendo que el pago adscribe o pertenece a la esencia
del acto jurídico. De otro modo se estaría asimilando a dos figuras
disímiles, como si fueran iguales, lo que implicaría una falacia o
una manipulación, pero no parece ser el caso.
Esta teoría sobre la esencia del pago, como acto jurídico, reúne
todas las notas del pago válido: en el deudor hay intención de pagar
(animus solvendi), discernimiento (capacidad de pagar, no padece
ningún vicio de la voluntad, ni incapacidad transitoria, no está
cometiendo fraude a los acreedores) y libertad (paga
voluntariamente).
En un voto de nuestra autoría, hemos dicho que el pago es un
acto jurídico; no es un hecho jurídico, pues si se lo considerara de
tal modo, no tendrían cabida los vicios de error, dolo y violencia
que afectan a los actos voluntarios y no a los hechos jurídicos, y
quedaría abolida por falta de aplicación toda la teoría del pago por
error y del pago obtenido por maniobras dolosas, fuerza o
intimidación82.
Agregamos que descartada la teoría del pago como hecho ju-
rídico en las obligaciones de dar, no queda sino calificarlo de acto
jurídico, sea este unilateral o bilateral, o aun un acto jurídico que
participa de naturaleza convencional83.
En esta línea se dijo también que el pago no es un contrato, sino
un acto jurídico extintivo, que no está en el origen, sino en la
finalización de la obligación, por lo que no se justifica la restricción
probatoria del art. 1193 CC84.
Tratándose de un acto jurídico, el pago requiere de voluntad,
por lo que no es irrelevante sino, por el contrario, necesario que
quien deposite una suma en el expediente manifieste su intención
cancelatoria (animus solvendi)85.
Los corolarios de esta primera afirmación son varios:
1) Siendo el pago un acto jurídico, el mismo puede ser acredi-
tado mediante cualquier medio probatorio, inclusive por testigos y
presunciones86.
82 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, “López, Miguel Esteban c/Itu-
rralde, Juan Ignacio y/o q‟rte. titular de Avícola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley”, en La Ley Online, voto Dr. López Mesa; en igual sentido, Sup.
Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, ED, 110-520 y JA, 1985-111- 296,
disidencia Dra. Kemelmajer de Carlucci.
83 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, ED, 110-520 y JA, 1985-
III-296, disidencia de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.

84 CNCom., Sala A, 20/5/87, “Llauró Hnos.”, JA, 1987-IV-Síntesis.
9o SCBA, 19/9/07, “Andrade, Jorge Máximo s/incidente de ejecución de
honorarios en autos Echevarría Escudero, F. J. c/Transbur S.R.L. s/cobro de

pesos”, Juba sum. B29212.
86 C. Civ. y Com. San Isidro. Sala Ia, 2/9/94, “Salariato c/Menacho”, JA,
2) En materia de pago se impone el principio de la amplitud de

la prueba97. El pago puede ser demostrado por cualquiera de los
medios admisibles legalmente, sin sujeción a limitaciones, salvo
cuando se trata de probar la excepción de pago en el juicio
ejecutivo98.
3) Si bien la prueba por excelencia del pago es el recibo ema-
nado del acreedor, como el pago es un acto jurídico y como tal un
hecho, puede probarse por todos los medios ordinarios, inclusive
por testigos y presunciones, aunque no hubiere principio de prueba
por escrito, no siendo aplicables las restricciones del art. 1193 CC,
pero en tal caso la prueba del pago debe apreciarse con criterio
riguroso, y en cuanto a las presunciones deben ser graves, precisas
y concordantes99.
El problema radica en qué clase de acto jurídico es, pues en ese
punto no están todos los autores de acuerdo. ¿Es un acto jurídico
unilateral o es un acto jurídico bilateral?
Sostiene alguna parte de la doctrina -Llambías, Alterini y Borda,
entre otros- que es un acto jurídico unilateral, porque no requiere la
voluntad del acreedor, pues si el acreedor se negara, se puede
consignar judicialmente el pago, con lo que desaparece cualquier
posible bilateralidad.
En esta línea, alguna jurisprudencia ha sostenido que si bien el
pago es un acto jurídico, se trata de un acto jurídico unilateral,
porque sólo emana de la voluntad del solvens, siendo irrelevante
para perfeccionarlo la voluntad puramente pasiva del acreedor 10°.
Para otros autores, el pago es un acto jurídico bilateral porque
requiere de la aceptación por el acreedor o por quien lo supla (por
ejemplo, el juez). Dice esta tesitura que el pago se perfecciona con la
aceptación; consecuentemente, no podría ser solamente unilateral.
Esta teoría la sostienen Colin y Capitant en Francia y Busso,
Kemelmajer de Carlucci y nosotros en la Argentina.
Es que no nos parece que puede ser unilateral un acto que
realiza uno, pero que debe aceptar otro -sea el accipiens o el juez, en
su reemplazo-.
1997-IV-síntesis; CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 21/3/02, “La República Com-
partía de Seguros Generales S.A. c/United Airlines y otro”, JA, 2003-1-459.
97 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 22/4/94, DJ, 1995-1-103.
98 CNCiv., Sala F, 15/8/96, LL, 1997-B-490.
99 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 4/3/93, “Corvalán c/Ferrer”, JA,
1995-1, síntesis.
1,10 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, JA, 1985-111-296.
El argumento sobre la consignación en caso de negativa del

deudor nos parece débil, porque el juez suple al deudor y es quien,
en definitiva, determina si la negativa de éste ha sido valedera o no.
Con ello, nos parece que la bilateralidad está claramente presente
en el acto jurídico que es el pago: el deudor recién se libera con la
aceptación del deudor o con la del juez, con lo que su voluntad
unilateral resulta insuficiente para liberarlo: la bilateralidad es
clara, según pensamos.
2. Teoría del negocio jurídico. Variante de la anterior, aunque
también con puntos de contacto con la teoría del acto debido, esta
elaboración parte de la idea del carácter negocial del pago,
conforme a la cual el pago configura un negocio jurídico, ya que
presupone necesariamente el encuentro de dos voluntades y de dos
declaraciones de voluntad. Por una parte, la voluntad declarada
por el deudor de tener la intención de cumplir la prestación
comprometida como acto de ejecución de la obligación (animus
solvendi), lo que lleva aparejada la intención implícita o explícita de
verse liberado del yugo obligacional, a través de una oferta de
cumplimiento u ofrecimiento de pago. Por la otra, debe concurrir
con ella y encontrarse la voluntad del acreedor de admitir la
entrega de la prestación, lo que lleva aparejada una manifestación
de aceptación y una imputación del acto del deudor o cum-
plimiento de la obligación: esto se conoce como aceptación del
pago. Sobre estos parámetros, algunos autores consideran que el
cumplimiento es siempre un negocio jurídico bilateral; ello, pues
para que él exista se requiere la cooperación del acreedor, que se
traduce en un acuerdo con el deudor para que la realización de la
prestación desempeñe la función de cumplimiento.
3. Teoría del acto debido. Carnelutti dividió al género “acto
jurídico” en tres especies:
a) Negocio jurídico: es todo aquello que permite la ley.
b) Acto Ilícito: es todo aquello que la ley prohíbe pero hace surgir
una obligación (por ejemplo, choque de automóviles).
c) Acto debido: según esta postura, el pago es un acto debido
por el que el deudor tiene un deber de pagar. Esta obligación del
deudor no significa interpretar el pago de estas tres maneras, sólo
la última.
Es ésta la posición que sigue en la Argentina Compagnucci de
Caso y en España Don José Beltrán de Heredia y Castaño. Esta
postura dice que el pago es un acto debido: el deudor no es
jurídicamente libre para pagar o no, porque no tiene el derecho de
pagar, sino que tiene el deber de formalizar el pago. Tiene
una libertad psicológica pero no tiene una libertad jurídica. Porque

si no paga, puede ser forzado a pagar, puede ser sujeto a los medios
coactivos de ejecución forzada.
4. Teoría del contrato. Según esta posición, el pago sería asi-
milable a un contrato; esta teoría es generalmente rechazada,
porque carece de bases sólidas (Lessona).
El contrato es, como principio, un acuerdo de voluntades
creador de obligaciones; sólo por excepción el contrato extingue
obligaciones. Por otra parte, los contratos extintivos son la ex-
cepción y no la regla. Por lo tanto, no puede sostenerse que el pago
normal, el pago puro y simple, sea un contrato. Esta teoría es
seguida por el profesor Etkin y no nos parece aceptable, porque sus
bases no son sólidas y tiene severas consecuencias en cuanto a la
prueba del pago.
Descartando esta teoría, la jurisprudencia ha dicho que, tra-
tándose del pago, en general se admite amplitud probatoria, porque
es un acto jurídico al que no le resulta aplicable la limitación del
art. 1193 del CC87.
5. Teoría del hecho jurídico. Sostiene que el pago es un hecho
jurídico, porque para crear efectos no se requiere que la actividad
del deudor sea voluntaria. Ella se puede dividir en dos: voluntad
interna (animus prestandi) y animus solvendi, esta última es ca-
lificada por el destino que le da el deudor al pago. Lo esencial del
pago es la conducta del deudor adecuada a lo debido y su ade-
cuación al objeto mismo de la obligación (por ejemplo, obligación de
no hacer; el deudor se puede liberar con su conducta negativa aun
sin saber de la existencia de la obligación). En las obligaciones de
hacer, por ejemplo, una señora que trabaja por horas puede no
saber que con su actividad extingue la obligación, pero
adecuándola al objeto, su conducta implica un pago. El deudor
realiza el hecho material que extingue la obligación.
Es ésta la posición que ha tenido más fuerza a nivel interna-
cional, por lo menos antiguamente, y en la Argentina ha contado
con un par de importantes adherentes, como los maestros Trigo
Represas y Salas; en el derecho internacional, Enneccerus, Leh-
mann y Barassi, para quienes el pago es un hecho jurídico.
Sostienen que el pago no es un acto jurídico, sencillamente,
porque dicen que el pago puede ser inconsciente. El pago no re-
quiere la actividad voluntaria de parte del que paga, no requiere
87 CNCom., Sala E, 14/7/04, “Karschenboim c/Tarino S.A.I.C.”, AP On-

line; CNCiv., Sala M, 4/4/90, “Ratinof c/Hurovitch”, JA, 1993-1, síntesis.
actividad voluntaria del deudor, ni siquiera requiere intención de

pagar, lo que algunos llaman animus solvendi. Sólo requiere, dice
Trigo Represas, “que la conducta del deudor guarde estricta
correspondencia con la prestación a que se comprometió”.
Dice Trigo Represas que no hace falta tener discernimiento al
momento de pagar ni hace falta darse cuenta de lo que se está
haciendo, y brinda un ejemplo: en el caso de las obligaciones de
hacer, la gente simple las cumple sin tener conciencia de que las
está cumpliendo; la mucama no se da cuenta de que está cum-
pliendo la obligación a la que se comprometió.
No nos parece que sea así, porque si yo le pago el sueldo a una
mucama, va a saber muy bien que lo que está haciendo es
devengando su salario y que, si no va a trabajar a mi casa, no lo
cobra. Entonces ¿hasta dónde no sabe que está obligada y que está
cumpliendo la obligación? Por ello, respetuosamente, no
participamos, de esta opinión.
6. El pago como ejecución real de la prestación. Karl Larenz
decía: “El cumplimiento siempre exige que se obtenga el resultado
de la prestación mediante la conducta debida”. El cumplimiento,
entonces, es una parte de la actividad a la que el deudor está
obligado, siempre exige que se obtenga el resultado de la prestación
mediante la conducta debida. Siendo entonces el cumplimiento
una parte de la actividad a la que el deudor está obligado, el pago es
la ejecución real de la prestación.
7. Hay teorías mixtas que sostienen que si bien es cierto que el
pago es un hecho jurídico, también es un contrato. Esta postura
podría denominarse ecléctica y se basa en las elaboraciones
anteriores.
4.4. Análisis de las diversas posiciones

Siempre hemos pensado que en los supuestos normales o co-
rrientes, el pago configura un acto jurídico. Más aún lo pensamos
ahora, a tenor del art. 866 CCC.
Habrá casos especiales en los que el pago no llegue a los
estándares jurídicos, y en ese caso será un hecho, pero el pago
normalmente es un acto jurídico, porque se hace con discerni-
miento, intención y libertad.
Boffi Boggero afirmaba -con razón- que decir que el pago es un
hecho jurídico es correcto, pero esto es una obviedad, porque el
hecho jurídico es el género y el acto jurídico la especie.
En la actualidad, la cuestión de la esencia del pago se ha vuelto
más sencilla de resolver, ante el texto expreso del art. 866 CCC,
E K KCTOS l)K LAS OBLIGACIONES 205
que adopta la teoría del acto jurídico como esencia del pago, al re-
mitir del último al primero para reglar los tópicos no previstos.
El problema está en que la toma de posición sobre la esencia
Jurídica del pago no constituye en absoluto un tema abstracto,
porque la posición que se asuma afecta la prueba del pago y el
régimen de nulidades. Según sea el encasillamiento conceptual que
demos al pago en uno u otro supuesto, va a depender el tratamiento
jurídico a aplicársele.
Por ejemplo, si se tratara de un contrato, podría haber res-
tricciones importantes en cuanto a la prueba, aunque la inflación
se ha encargado de dejar atrás a las magnitudes numéricas
previstas por el Codificador como línea bisectriz entre los contratos
que pueden ser probados por testigos y los que no, pues la moneda
prevista para trazar tal distinción hace más de medio siglo que no
existe.
Más graves aún son las consecuencias de considerar al pago un
acto o un hecho jurídico.
Decir que el pago es un hecho quiere decir que si una persona lo
realiza porque la apuntaron con una pistola en la cabeza
(intimidación), ese pago sería válido igual, pues si consideramos
que el pago es un hecho, no se requeriría de voluntad libre. Ello es
inaceptable.
Vemos entonces que las opiniones dejan de ser abstractas para
pasar a tener importantes consecuencias, las que hay que apreciar
con mucho cuidado antes de verter una opinión.
Felizmente, el nuevo Código Civil y Comercial ha adoptado en
este punto el criterio correcto en su art. 866, remitiendo al régimen
de los actos jurídicos para aplicar al pago cuando no exista en el
Capítulo específico que lo rige una determinada norma que
resuelva el punto discutido. Ello soluciona multitud de cuestiones
de manera definitiva.
5. PAGO Y LEGITIMACIÓN: LEGITIMADOS PARA EL PAGO
Para que el pago se verifique se requiere la presencia de dos

personas:
5.1. Solvens
Dos normas del nuevo Código Civil y Comercial establecen
quiénes se hallan legitimados para realizar un pago:
Art. 879: “Legitimación activa. El deudor tiene el derecho de pagar. Si
hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige por
las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación”.
Art. 881: “Ejecución de la prestación por un tercero. La prestación
también puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan
tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere
oposición conjunta del acreedor y del deudor.
‟‟Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del
deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra
la oposición individual o conjunta del acreedor y del deudor”.
Como puede advertirse de la interpretación armonizada de
dichas normas, el nuevo Código instaura una legitimación activa
amplia con relación al acto jurídico pago. Esta amplitud es
coherente con el sistema y filosofía no sólo del Código de Vélez, sino
con los códigos de su época.
Los legisladores decimonónicos cambiaron el eje histórico en
que se movía el acto jurídico “pago”, por consideraciones de de-
fensa del crédito y de protección de la seguridad dinámica, aun
cuando no se tenía por entonces demasiada idea de lo que con-
ceptualmente significaba ello.
Los legisladores que hicieron los mejores Códigos Civiles del
siglo XIX, además de juristas eran políticos. Andrés Bello, Dal-
macio Vélez Sarsfield, Portalis eran antes que todo hombres que
comprendían el funcionamiento económico, político y jurídico de
sus países. Los códigos que ellos alumbraron asfaltaron el camino
de sus países al progreso, al haber podido identificar por dónde
marcharían sus sociedades.
Quien no tiene ese tipo de formación y habilidades no puede
hacer un código viable, de aplicación sustentable a la realidad en el
tiempo. Puede hacer sí un catálogo de definiciones legales, una
colección de ocurrencias y predilecciones propias, contradictorias
entre sí, y puede, incluso, llamarlo a ese amasijo de dudoso acierto
“Código”.
Pero que eso sea un código en sentido propio, y que se pueda
aplicar a una sociedad determinada, sin crear marasmos o ca-
taclismos, es algo que sólo el tiempo puede decir.
Los codificadores decimonónicos cambiaron el eje en materia de

pago, del formalismo del pago al favorecimiento de éste, en
protección del acreedor.
En palabras del maestro Álvarez Caperochipi, los legisladores
decimonónicos realizaron una “revolución” en el régimen del pago.
La codificación liberal sentó como principio general la validez del
pago, incluso de lo indebido, pues el acreedor puede retener lo dado
con error si tiene justa causa; el ritualismo histórico del pago quedó
sustituido en esta elaboración decimonónica por consideraciones
realistas de eficacia y simplicidad102.
Esta “revolución” liberal receptada en los códigos decimonónicos
estableció una legitimación amplia para hacer el pago y -también,
incluso, aunque menos amplia- para recibirlo.
En cuanto a la legitimación activa, la “revolución” de los códigos
decimonónicos consiste en que prácticamente cualquiera y todos
pueden pagar.
El sistema consiste en que, en primer término, el pago puede y
debe efectuarlo el deudor, quien tiene el derecho y el deber de
liberarse del yugo obligacional, extinguiendo o consumando la
obligación, a través del pago.
En segundo lugar, como un efecto propio de la obligación, es
normal y lógico que puede pagarse por medio de un representante o
apoderado (para ello se requiere poder especial) y, en caso de falleci-
miento, el jus solvendi corresponde a los herederos del deudor.
El nuevo Código Civil y Comercial se mantiene en la línea del
Código de Vélez en esta materia, al establecer una legitimación
activa amplia para el pago, pero el nuevo ordenamiento simplifica el
régimen de Vélez, que era un poco laberíntico.
De la conjugación de los arts. 879 y 881 CCC surgen las si-
guientes premisas sobre la legitimación para efectuar pagos:
1) El primer legitimado para pagar es el deudor, quien tiene el
derecho de pagar.
2) Si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de
ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de
su obligación.
3) Los otros legitimados para pagar son los terceros, quienes
pueden pagar en la mayoría de las obligaciones, siendo la excepción
a la regla que no puedan pagar, por tratarse de una obligación de
cumplimiento obligatorio por cierta y determinada persona.
102 ÁLVARF.Z CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 91.

4) La prestación no podrá ser ejecutada por un tercero sola-

mente en dos casos: a) si se han tenido en cuenta las condiciones
especiales del deudor al contraería; y b) si hubiere oposición
conjunta del acreedor y del deudor y el tercero que manifestare
querer pagar no fuera un tercero interesado.
5) En cambio, el tercero interesado -que es la persona a quien el
incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo pa-
trimonial-, y puede pagar incluso contra la oposición individual o
conjunta del acreedor y del deudor (art. 881 in fine CCC).
6) Tercero que tenga interés en el cumplimiento de la misma
sería, entre otros casos, el fiador del deudor (contra quien tendría
que dirigir su acción el acreedor, si el deudor no cumple), el
adquirente de un inmueble hipotecado, etc.
7) De todo ello surge que la regla es que la legitimación para
pagar es amplia, aunque algo menos que en el Código de Vélez, ya
que el tercero no interesado no puede pagar contra la oposición
conjunta del acreedor y del deudor, lo que está bien, ya que esta
disposición puede evitar maniobras extrañas, como el
entremetimiento en relaciones obligacionales ajenas con afanes
extorsivos posteriores.
La legitimación activa del solvens está tratada en los arts. 879 y
881 CCC de manera bastante más prolija de lo que lo estaba en el
Código de Vélez, al recortar algo la amplísima legitimación que éste
acordaba para el pago.
Es dable recordar que algunos ordenamientos del mundo siguen
el principio general del Código francés, tomado de la doctrina
clásica francesa de que “no cualquiera puede pagar”. No se trata de
un criterio antojadizo: habilitar a cualquiera a pagar genera
desorden y litigiosidad, pues quien paga sin tener interés en
hacerlo puede buscar inmiscuirse en una relación jurídica ajena,
inclusive para causar un grave daño al deudor o extorsionarlo
luego.
No siempre da lo mismo que sea acreedor una persona que otra.
Si bien, como principio, las obligaciones son impersonales y los
sujetos no importan tanto como el contenido, no siempre es lo
mismo que el acreedor sea Juan o Pedro, porque hay situaciones
que pueden no ser neutras o indiferentes: a lo mejor una de las
personas tiene un lazo de parentesco secundario con la otra, que lo
llevaría a no ejecutarla, y quien compra la deuda no tiene ese lazo y
directamente ejecuta.
Pongamos un ejemplo todavía más claro. Supongamos que un
juez civil de una localidad mediana de la Argentina debe cien mil
pesos a un comerciante, habiendo firmado un pagaré
EFECTOS DE LAS OBLACIONES 209
en garantía de pago. Supongamos también que ese comerciante,

para hacerse de dinero anticipadamente, cobra la deuda a otra
persona, con el lógico descuento. Sigamos la hipótesis y pensemos
que esa persona que pagó en lugar del deudor pretende perjudicar
al juez, porque tiene muchos pleitos a resolución en su juzgado y
quiere recusarlo. Como acreedor que es, puede hacerlo. O
pensemos que no tiene pleitos pero que el que pagó la deuda del
juez es un periodista y quiere publicar en el diario la noticia de la
deuda del magistrado. Toma fotos del pagaré, da la información con
lujo de detalles y le genera un jury de enjuiciamiento al deudor.
Supongamos un caso peor: un alto funcionario fiscal, por
ejemplo, el fiscal o procurador general de un Tribunal Superior de
Justicia de una provincia, dado a la bebida y jugador compulsivo,
debe hasta la camisa, habiendo firmado pagarés y compromisos de
pago por grandes sumas, que no puede pagar. El dinero para
levantar los pagarés lo obtiene este fiscal del banco oficial, pro-
cediendo prontamente a pagar sus deudas de juego. El problema
vuelve a tornarse acuciante cuando el fiscal debe dictaminar en
asuntos de trascendencia social y política, en donde recibe “su-
gerencias” de cómo debe dictaminar, bajo la amenaza velada de que
se le iniciará la ejecución de la acrecida deuda de capital e intereses
que adeuda, en caso de no atenderlas.
De estos ejemplos se aprecia que no da lo mismo que el acreedor
sea uno u otro.
El principio del derecho clásico -que hubiera debido receptarse-
debiera ser que no cualquiera puede pagar una obligación.
Pero contrariando ese principio, que algunos autores franceses
ponen como paradigma, el Código de Vélez hizo todo lo contrario en
esta materia y el principio que él receptó es que cualquiera puede
pagar y cancelar una obligación, propia o ajena.
El nuevo ordenamiento sigue en la línea amplia de legitimación
para el pago, pero al menos la acota un tanto, previendo que la
oposición conjunta de acreedor y deudor impida el pago por un
tercero no interesado. Algo es algo.
El tema será ampliado al tratar el pago por tercero.
5.2. Requisitos de un pago válido

a) Capacidad para el pago. “Validez. El pago debe ser realizado
por persona con capacidad para disponer” (art. 875 CCC).
Esta regla debe coordinarse con el art. 23 CCC (“Capacidad de
ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus de-
rechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este

Código y en una sentencia judicial”) y con los arts. 24, 26 y 31
CCC.
Es decir que puede disponer de sus bienes toda persona mayor
de edad, no inhabilitada ni con capacidad restringida, que no
afecte ilegítimamente con ello derechos legítimos de terceros.
b) Crédito expedito (art. 877 CCC). Para que el pago sea válido
también es necesario que el crédito que se quiere cancelar esté
disponible para el acreedor, que no sea condicionado, gravado o
prendado. Cuando un deudor realiza un pago debe poder disponer
libremente de la cosa con la cual lo realiza, como lo establece el art.
877 CCC: “Pago de créditos embargados o prendados. El crédito
debe encontrarse expedito. El pago de un crédito embargado o
prendado es inoponible al acreedor prendario o embargante”.
A su vez, también debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art.
876 CCC: “Pago en fraude a los acreedores. El pago debe hacerse
sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la normati-
va de la acción revocatoria y, en su caso, la de la ley concursar.
Son éstas derivaciones naturales del principio general del de-
recho, que sienta que nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor ni más extenso que el que tiene (nemoplus iuris), contenido
en el art. 399 CCC: “Regla general. Nadie puede transmitir a otro
un derecho mejor o más extenso que el que tiene...”, que ha reco-
gido la regla que estableciera el art. 3270 del Código de Vélez, por lo
que la importante doctrina judicial edificada en torno a éste sigue
siendo aplicable con la sanción del nuevo ordenamiento.
Como dijéramos en un voto nuestro, la regla del nemo plus iuris
es una regla sabia que se aplica a todos los contratos en que se
transmiten derechos y entre ellos, naturalmente, la cesión de
derechos88.
El principio nemo plus iuris no es sólo un formidable basamento
jurídico en que se aposenta una de las bases inconmovibles de la
seguridad jurídica, sino que a la par es un principio lógico de
primera magnitud: nadie puede disponer válidamente de lo que no
es suyo o no acredita como tal 89.
88 C. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, “Malatesta, Jorge Atilio c/Athenea
S.A. s/daños y perjuicios” (expte. 612 - año 2013 CAT), en elDial, com, voto Dr.
López Mesa; ídem 25/7/00, caso “Bergara”, AP Online, voto Dr. Ferrari; en
igual sentido, CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 6/5/99, DJ, 2000-2-559.
89 Sobre el particular, las agudas reflexiones de la primera parte del
estudio de LAJE, Eduardo J., “El derecho aparente y los actos del poseedor de
herencia”, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, enero-abril
de 1949, pp. 173-204.

El principio nemo plus iuris es uno de los dos principios

generales de que están imbuidos los ordenamientos jurídicos de
tradición romanista, como el Código de Vélez, que no son otros que
el dogma de la voluntad y el nemo potest plus iuris en alium
transferre90.
Este principio constituye un principio general de nuestro
ordenamiento, que debe conciliarse en ocasiones con algunas
excepciones suyas -como la doctrina de la apariencia-; como regla,
nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso que el que
tiene91.
Bien ha dicho el querido amigo e insigne jurista José W. Tobías
que “la extensión y categoricidad de la regla del art. 3270 y sus
múltiples aplicaciones (arts. 599, 787, 1487, 3277, 3955, etc., CC)
son indicativos, a nuestro juicio, de la presencia de un principio
general, según el cual cada persona es soberana en la esfera de sus
derechos subjetivos y, por consiguiente, que ningún tercero puede
disponer eficazmente de esos derechos; por otra parte, nadie puede
quedar vinculado sino en virtud de un acto emanado de su
voluntad. De ese modo, no puede dudarse -a nuestro juicio- de que
las reglas nemo potest plus iuris... y la que establece que la voluntad
es elemento esencial del acto jurídico (dogma de la voluntad)
constituyen principios generales del derecho positivo argentino.
Hay pues siempre un principio, y frente a él, numerosas
excepciones, pero no dos reglas igualmente generales y que se
anulan entre sí ¡y por fortuna!, pues de no ser así el intérprete
vacilaría entre ambas, como en la fábula famosa, presa de la mayor
desorientación, sin saber a cuál de ellas inclinarse. En nombre de la
certidumbre de las relaciones jurídicas se instalarían la inseguridad
y el caos”92.
La del nuevo art. 399 CCC es una de las vigas maestras del
ordenamiento jurídico argentino, por lo que las excepciones a esa
regla deben juzgarse con criterio estricto.
c) Pago con cosa de propiedad del solvens. A su vez, el soluens
debe cancelar la obligación con una cosa que sea de su propiedad,
como establece en calidad de principio el art. 878 CCC: “Propiedad
de la cosa. El cumplimiento de una obligación de dar cosas ciertas
para constituir derechos reales requiere que
90 TOBÍAS, José W., “Apariencia jurídica”, LL, 1994-D-316.

91 C. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, “Malatesta, Jorge Atilio c/Athenea
S.A. s/daños y perjuicios” elDial, com, voto Dr. López Mesa.
92 TOBÍAS, José W., “Apariencia jurídica”, LL, 1994-D-316.
el deudor sea propietario de la cosa. El pago mediante una cosa

que no pertenece al deudor se rige por las normas relativas a la
compraventa de cosa ajena”.
Si el solvens pagara con una cosa ajena, se sobreentiende que
está asumiendo la obligación, bien de obtener la conformidad del
dueño de la cosa, bien de adquirirla con posterioridad, de modo de
evitar cualquier cuestionamiento al accipiens sobre la propiedad de
la cosa recibida en pago.
6. PAGO POR TERCERO
En principio, el derecho y el deber de pagar corresponde al

deudor, que es el primer legitimado activo para realizar ese acto
(art. 879 CCC); no obstante, también puede pagar un tercero (art.
881 CCC).
El pago por tercero implica diversos extremos de hecho que no
pueden soslayarse:
a) Una persona de modo voluntario paga una deuda ajena.
b) El tercero es ajeno al nacimiento de la obligación pero puede
pagar siempre que su conducta se adecúe al objeto de la obli-
gación; el acreedor en ese caso debe recibir el pago.
c) Como regla, son irrelevantes para el derecho los motivos que
impulsan al tercero a asumir una obligación ajena; ello, salvo el
caso de inmoralidad manifiesta o evidente.
d) La legitimación del tercero para pagar, como regla, es inde-
pendiente de la voluntad del deudor y del acreedor y sólo excep-
cionalmente la voluntad de éstos en conjunto podría oponerse al
pago.
e) Puede pagar un tercero interesado o no interesado: la di-
ferencia estriba en que las facultades del tercero interesado son
más amplias que las del no interesado (conf. Art. 881 CCC).
f) En principio, como regla, la obligación puede ser cumplida
por tercero no interesado, salvo que el acreedor tenga interés en
que la prestación sea cumplida personalmente por el deudor (como
en las obligaciones intuitu personae, en las cuales la persona del
deudor es insustituible) o que deudor y acreedor en conjunto se
nieguen a aceptarle el pago.
Ahora bien, ¿cuál es el fundamento para que el legislador
autorice a un tercero -incluso no interesado- a extinguir una
obligación ajena?
En palabras de Arnau Moya: “El fundamento de que sea válido
el pago por una persona que sea totalmente ajena a la relación
jurídica, tenga o no interés en su cumplimento, se encuen-
tra en que, al tener por finalidad la prestación la satisfacción de un

interés del acreedor, a éste no debe importarle, en principio, quién la
realice, con tal de que aquél quede satisfecho”'08.
En la jurisprudencia nacional se ha decidido sobre el pago por
tercero que el acreedor siempre está habilitado para recibir el pago
de su crédito de manos de un tercero y hasta está obligado a recibir
tal pago, si el tercero que quiere pagarle tiene algún interés en el
cumplimiento de la obligación93 94.
Y se ha preciado que constituye una gestión de negocio el pago
hecho por un tercero sin conocimiento del deudor y da derecho al
reembolso de todos los gastos ocasionados por la gestión 95.
6.1. Requisitos
Para que el pago por tercero sea válido, éste debe consistir en la
prestación debida y adecuada a las distintas condiciones de tiempo,
modo y lugar; el tercero debe ser capaz, ya que de otro modo se
expondría el accipiens a la acción de repetición. Para garantizar al
tercero, se debe dejar constancia en el recibo que él es ajeno a la
relación y que paga voluntariamente esa obligación que no le
corresponde, resguardándose su acción de repetición.
6.1.1. Diferentes clases de tercero

Tercero interesado. El nuevo Código Civil y Comercial, a dife-
rencia del Código de Vélez, define qué es tercero interesado, lo cual
está muy bien en este caso. El art. 881 CCC in fine define como
tercero interesado a la persona a quien el incumplimiento del deudor
puede causarle un menoscabo patrimonial.
La jurisprudencia nacional, en algunos fallos, había decidido que
tercero interesado es el que no siendo deudor puede sufrir un
menoscabo en un derecho propio, si no se paga la deuda96.
Para ponerlo en palabras llanas, tercero interesado es el que
paga la obligación, porque de no hacerlo -si esa obligación no se
pagara- correría el riesgo de que se pierda o perjudique un derecho
suyo.
93 ARNAU MOYA, Lecciones de Derecho Civil H. Obligaciones y contratos, p. 45.

94 C. Civ. y Com. San Francisco, 29/3/85, JA, 1985-111-386.
CNCiv., Sala A, 10/10/99, JA, 2000-11-136.
95
96 Cám. CC Paraná, Sala I, 11/9/80, Zeus 981-22-71; CNCiv., Sala C,
10/4/80, LL, 1980-C-167.

Sobre el particular se ha decidido que tercero interesado es

quien no siendo deudor puede sufrir un menoscabo de un derecho
propio si no se paga la deuda, y entre los distintos supuestos se ha
considerado como tal al cónyuge del deudor 1,2.
Cuando alguien pretende pagar como tercero no interesado
deudas de otro, debe cerciorarse previamente de la existencia de
aquéllas, muniéndose de la prueba necesaria y cierta. Tal pre-
caución tiende a evitar colusiones entre presuntos acreedores y
presuntos deudores. Pero también el recaudo probatorio tiende a
impedir colusiones entre esos presuntos acreedores y los terceros,
máxime en los supuestos de subrogación legal 97 98.
Dentro de la definición de tercero interesado que hace el art. 881
in fine CCC caben con comodidad diversos supuestos:
a) El de quien siendo acreedor paga a otro acreedor que le es
preferente, porque con ese proceder mejora la posibilidad de cobro
de su acreencia.
En eso, matiz más o menos, consiste pagarle a un acreedor
preferente. Supongamos que alguien tiene constituido un derecho
real de hipoteca de primer grado sobre un inmueble del cual alguien
tiene una garantía real en segundo término; quien es acreedor
hipotecario del inmueble en segundo término, al pagar la deuda y
desinteresar a quien tiene una hipoteca de primer grado, mejora la
situación de su deuda.
Supongamos que la deuda garantizada con hipoteca en primer
grado es, por ejemplo, de $ 10.000, y la de nuestro tercero
interesado es de $ 100.000, pagando un diez por ciento del valor de
su acreencia mejora sustancialmente la garantía de su deuda y
facilita enormemente su cobro, al no tener que esperar el resultado
de la ejecución del hipotecante de primer grado.
¿Por qué? Porque dejando ejecutar al acreedor preferente se
corre el riesgo de que se haga el remate, que se presente algún
picaro o, directamente, la llamada “Liga de compradores” en la
subasta, que se haga algún arreglo de trastienda -de los que la-
mentablemente se ven en muchos foros con cierta frecuencia- y que
alguien compre un inmueble de valor por la base de diez mil pesos o
incluso menos. Si eso ocurre (y a veces pasa), se termina perdiendo
una propiedad valiosa por monedas.
97 CNCiv., Sala C, 10/4/80, LL, 1980-C-167.

98 C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/2/87, Juba sum. B2201829.
El pago del tercero de nuestro ejemplo se denomina, técni-

camente, “pago en interés del crédito”. El beneficio de hacer ese pago
en un caso como el que planteamos es tangible: el tercero interesado
acaba como acreedor hipotecario en primer término por una suma
mucho menor a la de su acreencia. Libera el inmueble de una
garantía preferente y queda como acreedor hipotecario en primer
lugar.
b) El que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por
otros.
Puede ocurrir que tres socios asuman una deuda en conjunto. Si
dos de ellos no pagan su parte, un tercero podría tener que afrontar
el total, debido a circunstancias personales (por ejemplo, si esta
persona fuera un comerciante y el no pago pudiera afectarlo
seriamente, por ser inhibido por el BCRA).
c) Quien adquirió un inmueble, y paga al acreedor que tuviese
hipoteca sobre el mismo inmueble.
Este tipo de negocios era muy frecuente en épocas de altísima
inflación, porque gracias a una interpretación bastante rebuscada
-pero técnicamente correcta-, edificada sobre el principio de
especialidad de la hipoteca, era un gran negocio comprar una
propiedad hipotecada y liberarla pagando el valor nominal por el que
estaba inscripta registralmente la hipoteca.
En épocas de gran inflación, el monto inscripto en el Registro
como deuda se desactualizaba rápidamente y los acreedores no
siempre eran diligentes en actualizarlo. Aprovechando esa
circunstancia, hubo una serie de operaciones de compra de
importantes propiedades -a veces incluso en negocios simulados-
para inmediatamente luego consignar judicialmente el monto exacto
de la deuda, garantizada con hipoteca, inscripto en el Registro. Se
lograban ganancias enormes. Piénsese que sólo en 1989 hubo una
inflación de alrededor del 5000% anual. Una suma que hubiera sido
anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble, el año anterior, al
cabo de doce meses sería una suma irrisoria, pudiendo liberarse el
inmueble pagando esa suma, porque existieron fallos judiciales que
convalidaron esta interpretación y liberaron los inmuebles por el
monto inscripto registralmente como deuda.
d) Del heredero que admitió la herencia con beneficio de in-
ventario y paga con sus propios fondos la deuda de la misma.
Nuevamente, supongamos que un heredero recibe valiosas
propiedades de un tío, pero por falta de pago de impuestos están por
ir a remate. El heredero paga de su bolsillo y libera las
propiedades. No es técnicamente parte sino tercero, porque al

admitir la herencia con beneficio de inventario, su interés radica en
que podría perder los bienes heredados.
6.1.2. Diferencia entre las facultades del tercero interesado y las

del no interesado
Una lectura desatenta del nuevo Código Civil y Comercial podría
hacer pensar a alguno que la situación de los terceros solvens es la
misma, sean o no interesados.
Es que existe cierta falta de coordinación entre los dos párrafos
del art. 881 CCC. Mientras el primer párrafo edicta que “la
prestación también puede ser ejecutada por un tercero, excepto que
se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o
hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor”, el segundo
indica lo siguiente: “Tercero interesado es la persona a quien el
incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo
patrimonial, y puede pagar contra la oposición individual o conjunta
del acreedor y del deudor”.
Si uno leyera aisladamente el primer párrafo, podría llegar a la
fácil conclusión de que siempre que se opongan al pago con-
juntamente acreedor y deudor, el tercero no estaría legitimado para
pagar.
Como toda interpretación fragmentaria, propia de ignorantes del
derecho, esta conclusión sería errónea. Es que, coordinando ambos
párrafos de la norma, surge clara la diferencia de trato que ella
asigna al tercero interesado de quien no lo es.
El primer párrafo del art. 881 CCC regla la situación de todos los
terceros pagadores o solvens, mientras que su segundo párrafo
establece una regla especial, acotada a los terceros interesados.
Analizando debidamente el art. 881 CCC, se extraen como
conclusiones regulares:
a) Que como regla, todo tercero tiene el derecho de pagar una
obligación ajena.
b) Que la principal excepción a esta regla la constituyen aquellas
obligaciones en que se hayan tenido en cuenta al constituirlas las
condiciones especiales del deudor. Normalmente, se tratará de
obligaciones personales de hacer, de naturaleza intuitu personae.
c) Que en las obligaciones de hacer intuitu personae el acreedor
no podrá ser compelido a recibir la prestación que atañe al objeto de
la obligación de un tercero, cuando la calidad y
circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en

cuenta al establecer la obligación 99. Y esta regla no se ve afectada
por la calidad del tercero, es decir, sea éste interesado o no, el
acreedor no puede ser obligado a recibir la prestación de un sujeto
distinto del deudor, cuando se trate de obligaciones en que se hayan
tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor al
constituirlas.
d) Que el tercero interesado puede siempre pagar, aun en contra
de la voluntad de acreedor y deudor, exteriorizada en una oposición
individual o conjunta del acreedor y del deudor (art. 881 in fíne
CCC).
e) Que, en cambio, el tercero no interesado no está legitimado
para pagar en contra de la voluntad conjunta de acreedor y deudor
(art. 881, Ia parte, CCC).
6.2. Efectos del pago por tercero

Los efectos que produce la ejecución de la prestación por un
tercero están ahora contemplados por el art. 882 CCC: “La ejecución
de la prestación por un tercero no extingue el crédito. El tercero
tiene acción contra el deudor con los mismos alcances que:
”a) el mandatario que ejecuta la prestación con asentimiento del
deudor;
”b) el gestor de negocios que obra con ignorancia de éste;
”c) quien interpone la acción de enriquecimiento sin causa, si
actúa contraía voluntad del deudor.
‟‟Puede también ejercitar la acción que nace de la subrogación
por ejecución de la prestación por un tercero”.
El efecto principal del pago por tercero consiste en desinteresar
al acreedor de la vida posterior de la obligación. La obligación se
extingue en lo que al acreedor concierne, pero ella subsiste en las
relaciones entre el tercero solvens y el deudor.
La norma está mal redactada, porque coloca al revés las op-
ciones que enlista. La primera opción que tiene el tercero solvens
frente al deudor consiste en subrogarse en el derecho del acreedor
original, al que pagara la obligación, quedando autorizado para
ejecutar la prestación, al haber quedado colocado en el lugar del
acreedor desinteresado.
99 Ésta es la regla del art. 1161 del Código Civil español, aplicable ahora a
nuestro ordenamiento.
Si ése no fuera el caso, le quedan al tercero solvens las demás

opciones, pero normalmente se subrogará en los derechos del
acreedor desinteresado, ya que ello evitará que le sean impuestas
defensas como la de la utilidad de la gestión o de la falta de
correlación entre enriquecimiento y empobrecimiento, etc., lo que
podría dar lugar a largas determinaciones y probanzas o a enojosas
cuestiones. Lo más sencillo y rápido para el tercero solvens será
ocupar el lugar del acreedor desinteresado, en virtud del principio
de subrogación en el pago, establecido por el art. 914 CCC: “Pago
por subrogación. El pago por subrogación transmite al tercero que
paga todos los derechos y acciones del acreedor. La subrogación
puede ser legal o convencional”.
En un voto de nuestra autoría, aclaramos que el pago siempre
tiene efectos principales pero no siempre posee efectos secundarios
U5; pues para que el pago implique un reconocimiento o tenga efecto
de tal, quien paga debe pagar una obligación suya y no una ajena;
por ende, en el pago por tercero, este efecto accesorio del pago no se
da116.
Es que nadie puede pagar por otro, generando obligaciones para
ese otro, un tercero suyo. Puede comprometer el solvens al pagar a
un representado suyo, si es mandatario, pero en tal caso no habría
“pago por tercero” sino simple pago en representación que es algo
muy distinto.
Quien paga por encargo de otro, actuando como mandatario, no
está pagando por otro, sino pagando una deuda de otro, por
mandato de éste y como tal actúa no como solvens verdadero, sino
como solvens en representación de otro. En tal caso, sí puede el
pago tener efectos de reconocimiento y otros efectos indirectos, que
alcancen al mandante.
Pero cuando se paga por otro, propiamente hablando, es decir,
cuando se paga una deuda ajena sin mandato ni instrucción del
deudor, no se puede comprometer a éste con ese acto, el que para él
es cosa pasada entre terceros -res ínter alios acta- por más que
puede luego serle opuesto en cuanto cesión de deuda, si ha sido
hecha en los términos previstos por el Código.
UoC. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/11, “Calvo c/Arjona”, en elDial y Eureka,

116 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/11, “Calvo c/Arjona”, en elDial y Eureka,

7. LEGITIMACIÓN PASIVA PARA EL PAGO
7.1. Accipiens
El sujeto pasivo del pago es, por regla, el accipiens.
Éste, como principio general, debe aceptar el pago de quien se lo
realice, sea el deudor, un representante de éste, un tercero
interesado o aun un tercero en contra de la voluntad del deudor; ello,
salvo que se dé alguna de las dos situaciones de excepción que
contempla el art. 881 in medio CCC.
El art. 883 CCC establece:
“Legitimación para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crédito el
pago hecho:
”a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios
acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las
disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación;
”b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crédito;
”c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte;
”d) a quien posee el título de crédito extendido al portador, o
endosado en blanco, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el
documento, o de no estar autorizado para el cobro;
”e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y
de las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es
válido, aunque después sea vencido enjuicio sobre el derecho que
invoca”.
Puede verse que la norma consagra una legitimación descen-
dente: el primer legitimado, sin duda, es el acreedor, su cesionario o
subrogante, lo que es lógico, dado que el acreedor es el primer
legitimado para recibir pagos, siendo un pago hecho a éste, en
condiciones normales, inatacable, extintivo y de efectos definitivos e
incuestionables. Lo demás ya son situaciones de excepción, que
deberán analizarse en cada caso puntual.
Si el acreedor ha cedido el crédito o los derechos sobre la cosa, ha
dejado de estar legitimado para recibir válidamente el pago, por lo
que el pago deberá hacerse al cesionario en ese caso, conforme los
arts. 1614 a 1631 CCC.
Lo propio, si el acreedor ha recibido el pago de un tercero, el
único pago válido será el que se haga al subrogante y ya no al
acreedor, que ha quedado desinteresado.
Si hay varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos
se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su
obligación, debiendo abonarse la parte viril a cada acreedor en las
obligaciones mancomunadas divisibles o pudiendo
pagarse el total a uno de los coacreedores -el que previno- en las

obligaciones solidarias (art. 845 CCC), en las concurrentes (arts.
845 y 862 CCC), o en las indivisibles (art. 817 CCC).
En caso de estar dispuesto el embargo del crédito, el único pago
válido es el que se haga depositando los fondos a la orden del juez
que dispuso la medida cautelar.
En caso de existir un tercero designado para recibir el pago en el
instrumento constitutivo de la obligación o en un acto posterior, de
consuno entre acreedor y deudor, el pago válido es el que se realiza
al tercero designado, conocido jurídicamente como adjectus
solutionis causa.
El adjectus no es un mandatario, es un tercero que las partes
nombran conjuntamente, al momento de nacer la obligación, para
facilitar el pago entre ellas. Otro supuesto que puede presentarse es
que el adjectus sea un acreedor del acreedor.
El adjectus es un tercero designado contractualmente para ser el
recipiendario del cumplimiento de la prestación. La determinación
de un adjectus puede o no configurar una estipulación en favor de
tercero, porque pertenece a las relaciones entre el acreedor y el
adjectus si la recepción por él del pago satisface o no un derecho
propio suyo o éste es un mero representante del acreedor.
Desde los tiempos de Roma, el adiectus solutionis causa o
adjectus solutionis causae era un sujeto, diverso del acreedor,
legitimado a recibir válidamente el pago por cuenta del acreedor; de
tal modo, la recepción del pago por el adjectus liberaba al deudor y
extinguía la obligación.
Si el adjectus es nombrado por ambas partes, no puede de-
safectarlo una sola de las partes. El deudor tiene la obligación de
pagarle al adjectus y éste el derecho a cobrar. El problema es si el
adjectus tiene derecho a exigir el pago del deudor o no. En Roma, los
adjectus no tenían derecho a ejecutar al deudor para forzar el pago.
Es nuestra opinión, al igual que la de Boffi Boggero y Llam- bías,
que en nuestro derecho el adjectus sí tendría derecho a ejecutar al
deudor incumplidor para forzar el cumplimiento.
En la jurisprudencia nacional se ha dicho respecto del adjectus
que, mientras el tercero indicado para recibir el pago no haya
aceptado su designación como tal y notificado su aceptación al
deudor, puede revocarse su designación, supuesto en el cual el
adjectus de nada podrá agraviarse. En cambio, notificada su
aceptación, se incorpora a la relación jurídica y torna irrevocable,
a su respecto, el nombramiento, el cual no podrá ser dejado sin

efecto por la sola voluntad común de acreedor y deudor 117.
También que, en verdad, el adjectus tiene un “título abstracto”
para cobrar, aunque esto no lo convierte en acreedor, es sólo el
titular del beneficio de pago, sin facultades de disposición del crédito
que -salvo la de cobrar el objeto debido- siguen perteneciendo al
acreedor118. En otros términos, su derecho se circunscribe a esa
ventaja que el pago significa, quedándole al acreedor las demás
prerrogativas propias de su condición de tal, quien, por lo tanto,
puede hacer novación, transigir, remitir la deuda, etc., todo lo cual
se refleja desvaneciendo o cercenando el derecho del adjectus. En
suma, el adjectus es titular de un derecho propio, abstracto -cuya
verdadera naturaleza estará dada por la índole de las relaciones que
paralelamente mantenga él con las partes de la obligación-, que no
es dable confundir con la condición de mandatario del acreedor, ya
que no hay mandato en interés exclusivo del mandatario (art. 1892
CC). Por ende, es quien cobra para sí la prestación debida, ya que al
recibir el pago actúa por su cuenta y no por cuenta del acreedor,
pues lo que recibe ingresa en su patrimonio. Por tales razones no
hay mandato119.
También se ha dicho que la figura del autorizado es la de un
mero nuncio a quien el comitente le ha encomendado la realización
del acto de recibir el pago o, incluso, como el adjectus solutionis
causa contemplado en el inc. 7 del art. 731 CC; ello es así, pues,
independientemente de la relación entre los acreedores y el autori-
zado, la obligación del soluens ha quedado extinguida, puesto que
efectuó el pago a quien se hallaba habilitado para recibirlo 12°.
La entrega de los importes de los sueldos al representante
convencional de los acreedores, legitimado pasivamente para recibir
el pago, tiene efectos cancelatorios de la obligación y liberó a la
demandada121.
El tercero poseedor de un cheque tiene derecho a percibir su
importe del banco por ser un adjectus solutionis causae (indica-
CNCom., Sala A, 23/3/95, ED, 166-303.

1,7
118CNCom., Sala A, 23/3/95, “Alcalá, Jorge Alfredo c/Banco de Entre

RÍOS”, AP Online.
110 CNCom., Sala A, 23/3/95, “Alcalá, Jorge Alfredo c/Banco de Entre Ríos”,
AP Online.
120 CSJN, 20/5/92, LL, 1993-A-233, disidencia Dres. Levene (h.), Ca- vagna
Martínez y Barra.
121 CSJN, 20/5/92, LL, 1993-A-233.
do por el librador o los endosantes), sin que interese la relación

jurídica o causal por la que reciba ese derecho. En virtud del
carácter abstracto de los papeles de comercio carece, por lo tanto, de
acción causal contra el banco e inclusive, no tiene acción cambiaría
contra dicha entidad cuando el cheque no es pagado debida o
indebidamente100.
Otra legitimación, la última legitimación ordinaria, la asigna el
legislador a quien posee el título de crédito extendido al portador, o
endosado en blanco; ello, salvo la existencia de sospecha fundada de
no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el
cobro, caso en que el deudor que pagara igualmente, estaría
pagando mal y no podría escudarse en la buena fe del pago al
acreedor aparente.
La última legitimación pasiva para el pago que concede el art.
883 CCC es una legitimación extraordinaria y colectora, al recoger
errores en el pago, efectuado en cualquiera de los supuestos
contenidos en los cuatro primeros incisos de esa norma. Es el
supuesto de pago al acreedor aparente, que analizaremos con más
detalle infra.
Sentado ello, cabe esclarecer que los diversos incisos del art. 883
CCC no resultan de cumplimiento facultativo para el deudor, sino
que esas normas que el Código Civil destina a reglar la legitimación
pasiva en el pago deben ser escrupulosamente observadas por el
solvens, so riesgo de que se considere que ha pagado mal y se le
torne aplicable la regla de que quien paga mal, paga dos veces.
Igualmente, cabe aclarar que los diversos incisos del art. 883
CCC consagran una serie de legitimaciones de diverso grado y
especie para recibir pagos.
Son legitimaciones de diverso grado, porque el orden que fija el
art. 883 CCC no es casual ni antojadizo, ni puede el deudor saltear
legitimados o modificar dicho orden, según su preferencia.
Dable es aclarar que todos los supuestos de legitimación esta-
blecidos por el art. 883 CCC establecen supuestos de pagos válidos,
mirados desde la óptica y desde la conducta del solvens y con pres-
cindencia de que el accipiens haya visto satisfecho su derecho o no.
Ahora bien, no se trata de legitimaciones que compitan entre sí o
que se hallen reconocidas de manera promiscua por el legislador,
sino que dependerá de las circunstancias del caso para
100 CNCiv., Sala C, 29/11/85, “Schneider c/Banco de la Provincia de Buenos
Aires", JA, 1986-1V-387.

que entre en juego una u otra, siendo válido, en el supuesto de darse

tales y determinadas circunstancias, sólo el pago que se haga al
sujeto que el legislador ha designado para ese caso.
Los diversos incisos del art. 883 CCC, para juzgar la validez del
pago, anteponen la consideración de la cuestión formal de la validez
del pago y la miran desde el punto de vista del deudor.
Ello surge claro del hecho de que se han establecido cuatro
incisos (los cuatro primeros) del art. 883 CCC que regulan diferentes
situaciones objetivas de legitimación para recibir pagos, pero luego
de ellos se ha incluido una legitimación colectora, que es la del
acreedor aparente, que fuera incluida en el último inciso del art. 883
CCC.
Si el deudor que realiza el pago actúa de buena fe y de las
circunstancias resulta verosímil el derecho invocado por él, es decir,
su creencia de haberle pagado al legitimado correcto aunque no lo
fuera realmente, su pago es válido, aunque después sea vencido en
juicio sobre el derecho que invoca.
Esta legitimación “colectora” -por así llamarla- se aplica a pagos
realizados en cualquiera de los supuestos de los cuatro primeros
incisos del art. 883 CCC; es decir que el último inciso es una norma
de justificación del error excusable, invocado no simplemente como
una excusa ni anidado en la mala fe del solvens, para el caso de que
visto desde su óptima y según los elementos de juicio que éste tenía,
hubiera caído en la falsa representación, verosímil e invencible con
medios normales a su alcance, de que el que recibía el pago era el
legitimado correcto, habilitado por el ordenamiento al efecto de
recibir el pago.
Si el deudor tenía fundamentos para pagar, si ha actuado de
buena fe, si no ha actuado con culpa, en principio, su pago es válido,
por más que el acreedor no haya visto satisfecho su derecho, por
ejemplo, por una infidelidad de un representante suyo o por una
felonía de un mandatario aparente. Es éste uno de los supuestos en
que el ordenamiento argentino tutela la apariencia verosímil, por
encima de la realidad101.
En esta línea se ha pronunciado un agudo fallo capitalino, que
ha resuelto que la habilitación para recibir el pago se aprecia con
relación al deudor. Por lo tanto, éste practica un pago
101 A mayor abundamiento, L Ó P E Z MIÍSA, Marcelo, “La apariencia como
fuente de obligaciones”, LL, 2011-C-739, y “De nuevo sobre la apariencia como

fuente de obligaciones. (Con especial referencia al mandato aparente y sus
efectos)”, en elDial.com, clave DC181C.
válido que es cancelatorio de su deuda cuando lo satisface a un

tercero que está legitimado para recibirlo, aunque el pago no resulte
satisfactorio para el verdadero acreedor102.
Jurisprudencialmente, se ha resuelto que constituye requisito
de validez del pago hecho al titular aparente del crédito la buena fe
del solvens, la que consiste en la persuasión o convencimiento de
que el accipiens sea acreedor verdadero103.
El pago hecho a terceros produce efectos cancelatorios en las
relaciones entre deudor y acreedor cuando concurren los recaudos
de validez consistentes en la buena fe del solvens al pagar y el error
de hecho excusable; el fundamento de la norma excepcional
contemplada en el art. 732 CC es el de proteger la buena fe del
solvens que pagó a quien creyó era acreedor por razones de orden
práctico vinculadas a la celeridad con que deben liquidarse los
créditos y a la seguridad de las relaciones jurídicas; dejando a salvo
siempre la relación que nace entre el verus crédito y el poseedor del
crédito, contra quien el primero adquiere una pretensión
accionable104.
Cabe presumir la buena fe de la demandada, al recibir los pagos
objeto de la acción de repetición, si reconocían su origen en actos
administrativos que se encontraban vigentes y que gozaban de la
presunción de legitimidad105.
La jurisprudencia se ha pronunciado en otros fallos sobre el
pago al acreedor aparente. En uno, resolvió calificar de “acreedor
aparente” a quien percibió el pago si mostró conocer la operación en
detalle, incluso, en lo tocante a la fragmentación de las entregas106.
En otro, dijo que el art. 732 CC no hace referencia al supuesto
del poseedor del título de crédito, sino que alude, en cambio, a quien
en el momento del pago goza pública y pacíficamente de la calidad
de acreedor, sin que resulte, en definitiva, trascendente que en
realidad lo sea107.
No existe negligencia culpable en el obrar del deudor que abonó
la factura presentada contra extensión del recibo por el pretenso
102 CNCom., Sala A, 23/3/95, “Alcalá, Jorge Alfredo c/Banco de Entre Ríos”,
AP Online.
103 CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.
104 C. Civ. y Com. Pergamino, 28/6/94, Juba sum. B2800100.

105CSJN, 19/5/99, JA, 1999-IV-657.
106 CNCom., Sala C, 22/2/05, JA, 2005-11-561.
107 CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.
acreedor, si su diligencia es la exigible en el ritmo de las relaciones

económicas impuesto por la extensión del tráfico comercial l3°.
Si en el mutuo hipotecario sólo se indica al deudor el domicilio
donde debía pagar, éste pudo válidamente efectuar los pagos a
quienes lo atendieran en ese lugar y le otorgaran los recibos, sin
investigar si los membretes que figuraban en los recibos, o los que
los firmaban, eran entidades o personas autorizadas para ello 108 109.
Si en la escribanía donde se instrumentó el mutuo hipotecario y
se debían efectuar los pagos operaba una compañía financiera o si
ambas compartían las oficinas, no es cuestión que deba averiguar
quien pagaba dónde se estipuló contractualmente y dónde se
recibían los pagos por cuenta del acreedor hipotecario e invocando
su expreso mandato, constituyendo esta circunstancia evidencia de
mandato tácito110.
Seguidamente, cabe destacar qué se trata de legitimaciones de
diversa especie: la mayoría de los supuestos (los cuatro primeros del
art. 883 CCC) son supuestos de legitimación directa, mientras que el
captado por el inciso e) de esa norma es un supuesto de legitimidad
aparente, por cuanto se da por válido un pago que se mira desde la
óptica del deudor, a quien se le admite incluso que le pague a quien
no estaba legitimado realmente, si la apariencia de legitimación era
verosímil.
Claro que, aun con esta licencia o ampliación de legitimación, el
pago no es un acto de decisión voluntaria, sino que el solvens debe
respetar el orden y preceptiva establecido por los incisos del art. 883
CCC.
Infringir el estatuto legal de la legitimación pasiva del pago,
establecida por dicha norma, implica pagar mal. Y es sabido que,
conforme indica el saber popular, quien paga mal, paga
dos veces111.
Si bien es cierto que cuando se realizan pagos en infracción al
requisito de capacidad de accipiens la sanción que corresponde es la
nulidad relativa, también lo es que cuando dichos pagos se
convierten en utilidad del acreedor incapaz, la nulidad ya no
108 CNCom., Sala C, 22/2/05, JA, 2005-11-561.

109 CNCiv., Sala K, 15/10/97, JA, 1999-1-479.
CNCiv., Sala K, 15/10/97, JA, 1999-1-479.
110
111Cfr. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, “Bagur Jorge c/Estado Nacional Minis-
terio de Defensa s/cobro de sumas de dinero”, en www.diariojudicial.com.
tiene razón de ser porque equivale tanto como sancionar un en-

riquecimiento indebido del presunto acreedor 112.
7.2. Principio general del pago al tercero

En principio, quien paga a un tercero no autorizado no cancela
la obligación. Como regla, el deudor no se libera por pagar bajo
engaños.
En esta línea, declara el art. 885 CCC:
“Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a tercero no
legitimado. No es válido el pago realizado a una persona incapaz, ni con
capacidad restringida no autorizada por el juez para recibir pagos, ni a
un tercero no autorizado por el acreedor para recibirlo, excepto que
medie ratificación del acreedor.
”No obstante, el pago produce efectos en la medida en que el acreedor
se ha beneficiado”.
El pago al incapaz, en principio, no es válido por dos razones:
a) por protección al incapaz, y
b) por protección al crédito.
El pago hecho a un tercero no autorizado carece también, en
principio, de todo valor y sólo puede tener eficacia en los siguientes
casos: si éste se ha convertido en útil para el acreedor (en cuyo caso
la validez se ve limitada por la magnitud del beneficio que el
acreedor ha obtenido de ese pago); si el acreedor lo ratifica; y
finalmente, si quien recibió el pago adquiere posteriormente el
crédito113.
Por ende, la legitimación que consagra el último inciso del art.
883 CCC es excepcional 114 , por lo que debe ser interpretado
restrictivamente, ya que lo contrario implicaría liberar a cualquier
solvens negligente de los efectos de un pago inválido. Para
encuadrar en el supuesto de pago al acreedor aparente, la apa-
riencia debe ser verosímil y el error del solvens excusable.
Excepciones: El pago al tercero libera al deudor si: a) el pago se

hiciese en utilidad al acreedor, es decir, éste obtuviera un beneficio
(por ejemplo, si el acreedor era deudor del tercero);
112CSJN, 1/12/98, Fallos, 321:3305, disidencia Dres. Moliné O‟Connor,
Belluscio y Vázquez.
130 C. Civ. y Com. San Martín, Sala 2a, 11/5/93, Juba sum. B2000400.
114 En igual sentido, respecto de una norma equivalente del Código de Vélez,
cfr. CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.

b) se paga al tercero y el acreedor ratifica el acto, haciendo propio

lo actuado por otro;
c) la situación configura un pago al acreedor aparente. El po-
seedor del crédito, poseedor de estado de acreedor, cobra como si
fuera titular del crédito (por ejemplo, heredero aparente -hermano
del causante-, que ostenta el carácter de poseedor del crédito, hasta
la aparición posterior de un hijo extramatrimonial que obtiene una
sentencia de filiación en su favor).
Requisitos para que el pago al acreedor aparente sea válido

a) De parte del acreedor:
Io) Que haya un comportamiento ostensible de esa persona como
acreedor.
2o) Que haya permanencia en el tiempo de esa situación aparente
de acreedor.
3o) Ejercicio público y pacífico del estado de acreedor.
b) De parte del deudor:

Io) Buena fe del solvens (deudor).
2o) Que esa buena fe sea producto de un error excusable, no de
una negligencia crasa. Debe darse en un escenario apto para
confundir.
El cumplimiento de estos requisitos configura un supuesto de
acreedor aparente, en el que la legalidad cede ante la seguridad del
tráfico137.
7.3. Pago al representante

El nuevo Código Civil y Comercial, en las normas que rigen la
legitimación para recibir pagos, ha omitido consignar al
representante -salvo de los incapaces, en el art. 885 CCC- como
legitimado.
Sin embargo, la situación no provoca inconvenientes, ya que se
soluciona por imperio de la aplicación de las normas generales sobre
representación (arts. 358 a 360 CCC).
Existen dos clases de representación:
a) Representación convencional (mandato). Para que un tercero
esté autorizado a recibir un pago debe tener mandato del acreedor
(arts. 358 a 360 CCC).
13' Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, “De nuevo sobre la apariencia como fuente de
obligaciones. (Con especial referencia al mandato aparente y sus efectos)‟‟, en

eldial.com, clave DC181C.
b) Representación legal. Es la que establece la ley para la pro-

tección del incapaz o del crédito (arts. 885 y 100 a 102 CCC).
7.4. Sucesores del acreedor

Tampoco el nuevo Código ha incluido entre los legitimados para
recibir pagos a los sucesores del legitimado original fallecido.
Tampoco trae ello graves problemas, porque se soluciona la
cuestión por aplicación de las normas generales en materia de
sucesión (cfr. arts. 2280 ss. y cc. CCC).
CAPÍTULO IV
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS
1. REQUISITOS
Los arts. 867 a 874 del nuevo CCC establecen cuatro requisitos
para un pago cancelatorio: “El objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización” (art.
867 CCC).
Para gozar de efecto cancelatorio el pago debe ser exacto. Y para
ello, un pago debe cumplir cuatro requisitos: debe ser idéntico al
objeto debido; debe ser íntegro y no parcial; debe ser puntual, es
decir, respetar el tiempo acordado para efectivizarlo y debe
efectuarse en el lugar designado para efectivizarlo. Un pago que
cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancelatorios
plenos115.
Hemos ya hecho en el capítulo anterior algunas aclaraciones
sobre el alcance de esta exactitud del pago y algunas cortapisas que
puede presentar, por lo que allí remitimos por razones de brevedad.
Se ha dicho que “como una concreción del verdadero cumpli-
miento de la obligación que se sintetiza como la adecuación de lo
debido con lo prestado, surgen dos requisitos sustantivos y otros dos
circunstanciales... Los requisitos sustantivos son: a) identidad, y b)
integridad; los circunstanciales: a) localización, y b)
puntualidad...1”116.
115 Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, 'vLópez, Miguel Esteban c/
indem. de ley” (expte. 10 - año 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. López Mesa.
116TKIGO REPKESAS-COMPAGNUCCI DE CASO (dirs.), Código Civil Comentado.
Obligaciones, Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe-Buenos Aires, t. II, p. 254.

b) Representación legal. Es la que establece la ley para la pro-

tección del incapaz o del crédito (arts. 885 y 100 a 102 CCC).
7.4. Sucesores del acreedor

Tampoco el nuevo Código ha incluido entre los legitimados para
recibir pagos a los sucesores del legitimado original fallecido.
Tampoco trae ello graves problemas, porque se soluciona la
cuestión por aplicación de las normas generales en materia de
sucesión (cfr. arts. 2280 ss. y cc. CCC).
CAPITULO IV
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS
1. REQUISITOS
Los arts. 867 a 874 del nuevo CCC establecen cuatro requisitos
para un pago cancelatorio: “El objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización” (art.
867 CCC).
Para gozar de efecto cancelatorio el pago debe ser exacto. Y para
ello, un pago debe cumplir cuatro requisitos: debe ser idéntico al
objeto debido; debe ser íntegro y no parcial; debe ser puntual, es
decir, respetar el tiempo acordado para efectivizarlo y debe
efectuarse en el lugar designado para efectivizarlo. Un pago que
cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancelatorios plenos1.
Hemos ya hecho en el capítulo anterior algunas aclaraciones
sobre el alcance de esta exactitud del pago y algunas cortapisas que
puede presentar, por lo que allí remitimos por razones de brevedad.
Se ha dicho que “como una concreción del verdadero cumpli-
miento de la obligación que se sintetiza como la adecuación de lo
debido con lo prestado, surgen dos requisitos sustantivos y otros
dos circunstanciales... Los requisitos sustantivos son: a) identidad,
y b) integridad; los circunstanciales: a) localización, y b)
puntualidad...”2.
1 Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, “López, Miguel Esteban c/

indem. de ley” (expte. 10 - año 2013 CAT), en La Ley Online, voto Dr. López
Mesa.
2 TRIGO RBPRESAS-COMPAGNUCCI DE CASO (dirs.), Código Civil Comentado.
Obligaciones, Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe-Buenos Aires, t. II, p. 254.
Estamos de acuerdo con la idea sólo en parte. Es que esta

elaboración no computa que existen obligaciones en las que el pago
temporáneo y en el lugar designado son requisitos esenciales de
cumplimiento satisfactorio. Ello ocurre en las obligaciones de plazo
esencial, en las que el cumplimiento tardío equivale al
incumplimiento, como el supuesto de la entrega de la torta de
casamiento, luego de la boda o de un armamento adquirido, luego
del fin de la guerra.
También constituye un requisito esencial de cumplimiento el
pago en el lugar designado, cuando ese lugar hubiera sido elegido
para facilitar el cumplimiento o para ahorrarle gastos al acreedor,
supuesto en que el lugar de cumplimiento entra en la ecuación del
contrato, no siendo neutro sino determinante que se cumpla en uno
u otro domicilio. Esa elaboración es parcial e insatisfactoria, porque
no toma en cuenta estos supuestos, que si bien no son la regla,
tampoco son una excepción tan limitada.
Por los tanto, continuar a comienzos del nuevo milenio refi-
riéndose a requisitos circunstanciales es permanecer apegados a
esquemas obsoletos, que debieran ser revisados o, por lo menos,
chequear en cada caso, si justamente en él no se configura la
excepción en que estos recaudos escalan de importancia y se
transforman en sustanciales, tanto como los otros dos.
Los cuatro requisitos tradicionales del pago, que el art. 867
recoge, son explicitados y desarrollados en los arts. 868 a 874 CCC.
Art. 868. “Identidad. El acreedor no está obligado a recibir
y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación
distinta a la debida, cualquiera sea su valor”.
Art. 869. “Integridad. El acreedor no está obligado a
recibir pagos parciales, excepto disposición legal o
convencional en contrario. Si la obligación es en parte líquida
y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida”.
Art. 871. “Tiempo del pago. El pago debe hacerse:
”a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el
momento de su nacimiento;
”b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el dia de su
vencimiento;
”c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y
circunstancias de la obligación, debe cumplirse;
”d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a
solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más
breve que prevea la ley local”.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 229
Art. 872. “Pago anticipado. El pago anterior al vencimiento del plazo

no da derecho a exigir descuentos”.
Art. 873. “Lugar de pago designado. El lugar de pago puede ser
establecido por acuerdo de las partes, de manera expresa o tácita”.
Art. 874. “Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el
lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la
obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el
pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al
deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
‟‟Esta regla no se aplica a las obligaciones:
”a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa
se encuentra habitualmente;
”b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este
supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la prestación
principal”.
Los cuatro requisitos supra enumerados recogen los mismos
recaudos que receptaban los arts. 740, 742, 747 y 750 del CC, los
que fueron exigidos estrictamente en un comienzo de la aplicación de
ese Código, cuando se pensaba que, como las obligaciones se
contraían para ser cumplidas, quien no cumplía exactamente su
obligación no merecía ser liberado de ella.
Hacia 1950, estas exigencias comenzaron a ser relativizadas por
los tribunales y, en algunos casos, se alegó que el acreedor, aunque
legalmente no podía ser obligado a aceptar un pago parcial, en
mérito al principio general de la buena fe, debía colaborar con el
deudor en reducir el peso y onerosidad de la deuda.
La reforma de 1968 al Código de Vélez no reformó estos artículos,
pero introdujo expresamente entre nosotros el principio general de la
buena fe en el art. 1198 CC. El principio general de la buena fe, el
deber de comportarse de buena fe o el principio cardinal la buena fe,
constituye un principio que debe presidir cada uno de los actos de la
vida diaria de las personas. No solamente es receptado por el nuevo
Código Civil y Comercial, sino que su vigencia se ha multiplicado en
varias normas, como los arts. 9, 729, 961, 991, etc., CCC.
De tal modo, las normas que consagran el principio general de la
buena fe, -señaladamente los arts. 9 y 729 CCC-, deben leerse al
lado de cada uno de los artículos del Código Civil y Comercial, lo que
afectará la lectura que se haga de los arts. 868 y ss. del CCC, que en
principio muestran cierta rigidez en
el cumplimiento de los requisitos del pago, los que sin embargo no

pueden degenerar en abusos o aprovechamientos (arts. 9 y 10 CCC).
Por nuestra parte, en el capítulo anterior, hemos explicitado la
doctrina del cumplimiento razonablemente proporcionado a lo
pactado. Es que el concepto de razonable proporción, habiendo sido
objeto de determinación judicial en relación con derechos
constitucionales, es mucho más previsible en su alcance y contenido
que hablar de pagos “serios”, como alguna magistratura ha
intentado.
Con pie en ello, creemos que no puede soslayarse que las normas
analizadas (arts. 868 a 874 CCC) deben ser compatibiliza- das con el
principio general de la buena fe. Principio fructífero, pero que no
autoriza invenciones ni sorpresas a los acreedores ni, menos,
sacrificios voluntaristas de derechos privados.
PAGO CANCELATORIO = EFECTO EXTINTIVO

Sentado ello, cabe decir que el efecto básico del pago es la ex-
tinción de la obligación.
La obligación se extingue por distintos medios. El medio por

antonomasia de extinción es el pago, ya que implica la extinción de
la obligación por su cumplimiento o consumación.
Es éste el medio “natural” de extinción de las obligaciones. Pero
no cualquier pago posee efecto liberatorio. Para liquidar una
obligación, un pago debe ser exacto en cuanto a los cuatro
caracteres señalados supra, aunque, en puridad, los dos caracteres
esenciales son la Identidad y la Integridad del pago.
El pago debe ser exacto en cuanto al tiempo, lugar, modo y
sustancia, conforme se analiza seguidamente.
a) Identidad del pago. El deudor debe pagar entregando la cosa
prometida o realizando el hecho objeto de la obligación. Cuando la
cosa se determina individualmente, no existe problema; pero cuando
se designa en forma genérica, fijando simplemente su cantidad y la
especie a que pertenezca, el derecho tiene que resolver esta cuestión
en una forma de equidad, considerando que debe entregarse una
cosa de mediana calidad.
Para que se dé la identidad del pago tiene que coincidir lo que se
da en pago con el objeto de la obligación. Lo común en la obligación,
para que sea cancelatoria, es que ese pago sea idéntico a la
obligación (art. 868 CCC). Por ende, el acreedor no está obligado a
recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una
prestación distinta de la debida, cualquiera sea su valor, incluso si

es superior al de la cosa debida.
Distinto es si se pacta la entrega de una cosa de calidad
determinada, supuesto en el cual no se satisface la obligación con
otra cosa de distinta calidad (por ejemplo, vaca lechera, caballo de
salto).
En las obligaciones de entrega de dinero, lo menos está conte-
nido en lo más, excepción hecha de las épocas de inflación.
Se discute el principio de identidad en la cancelación de deuda
con pago distinto de la moneda corriente. No se puede pagar con
moneda de otro tipo o no difundida en el medio (por ejemplo, dólares
canadienses, en vez de pesos), porque no es conocida y puede ser
oneroso el cambio. Este pago no sería válido porque incumple el
principio de identidad. Si debo moneda nacional, pago con moneda
nacional. Podría pagar en dólares porque existe la ley de
convertibilidad, pero ahí termina la posibilidad de mutar el signo
monetario entregado.
El problema se presenta cuando, en vez de dinero, el deudor
quisiera entregar una orden de pago o un título de crédito. Hay dos
tipos de pago:
1) datio pro soluto. Es el pago en efectivo, que extingue la obli-
gación. Es el pago al contado, con efecto cancelatorio pleno de la
obligación (por ejemplo, pago con dinero o el equivalente exacto de lo
que se debe pagar en efectivo).
2) datio pro solvendo. Es un pago apelando a la solvencia, que no
implica cancelación inmediata de la obligación porque lleva implícita
la cláusula “salvo buen cobro”.
Cuando se reciben documentos de crédito en pago de una
obligación, la intención de las partes es subordinar la extinción de
ésta a la condición de que aquéllos sean pagados; jurídicamente, la
fuerza cancelatoria de estos documentos no es equiparable a la del
dinero. Por caso, el cheque es una orden que el librador da al banco
girado para que pague al legítimo tenedor del instrumento; pero el
pago se considerará solamente efectuado una vez que el tenedor
haya percibido en dinero el importe indicado en el título.
232
ue la cadena de endosos no
e la cadena de endosos no
la cadena de endosos no
cadena de endosos no
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na de endosos no
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de endosos no
endosos no
ndosos no
dosos no
osos no
os no
no
o
MARCELO LÓPEZ MESA
En esta línea se ha resuelto que, tratándose de pagos realizados

mediante el empleo de cheques, su efecto es pro solvértelo, de modo
que para adquirir virtualidad es menester que esa orden de pago sea
concretada por las entidades bancarias que registraban las cuentas
contra las que fueron efectuadas las libranzas3. Se agregó allí que la
dación de cheques importa pagos subordinados a una condición
suspensiva, que la orden de pago sea cumplida por el girado, pues
los títulos no se entregan en pago, sino con fines o con propósitos de
pago y, por consiguiente, no se entiende que el pago haya sido hecho
efectivamente hasta que el importe indicado en el documento haya
sido satisfecho realmente4.
Ergo, es perfectamente válida la negativa del acreedor a recibir
un título del deudor fundado en alguna de las razones dadas
anteriormente. Además, es legal la negativa del acreedor, porque el
supuesto básico en el Código Civil clásico es que el deudor debe
entregar lo que se ha comprometido.
Se aplica el art. 868 CCC sin controversias, por lo que el acreedor
podría negarse a aceptar otro tipo de pago que no fuera el
comprometido. Claro que la negativa del acreedor de aceptar el pago
del deudor debe estar justificada.
El acreedor debe colaborar con el deudor para que la obligación
no sea tan gravosa. Si no le causa perjuicio recibir el pago que se le
pone a disposición, no puede negarse a aceptarlo, pues estaría
obrando abusivamente.
Por ende, la entrega de un título de crédito pro solvertdo puede
ser legítimamente rechazada, salvo que la entrega del cheque sea
certificada y la disponibilidad del efectivo inmediata (que tenga el
banco retenidos los fondos y que no haya demora en el pago).
Incluso en ese caso, como un cheque no se acredita en el día,
debe ser entregado con suficiente antelación para cobrar a tiempo.
Como sea, la jurisprudencia ha resuelto al respecto que pre-
tender punir la conducta del deudor que ha efectuado el pago de una
importante suma de dinero con un cheque certificado, mediante
aplicación de normas que sólo excluidas de los parámetros de
actuación habituales en nuestra sociedad podrían
3 CNCom., Sala F, 5/7/12, “Arónica, Mario Bernardo c/Telefónica de

Argentina S.A. s/ordinario”, LL, 2013-A-2.
4 CNCom., Sala F, 5/7/12, “Arónica, Mario Bernardo c/Telefónica de
Argentina S.A. s/ordinario"‟, LL, 2013-A-2.
dar apoyo a quien así acciona, constituye un actuar incivil y, por ello,
la pretensión de hacer cargar un mes de indexación sobre la
pagadora, alegando una tardanza de dos días, que es el lapso que
demora la acreditación de un cheque certificado, constituye un
actuar abusivo que no debe ser estimado por el tribunal de justicia 5.
El plazo de acreditación del cheque no puede justificar la
imputación de mora contra su pagadora, pues trátase de una
mínima dilación necesaria y de carácter administrativo para concluir
la traslación de los fondos de la entidad girada a la depositarla. Como
tal, éste no depende de la deudora y es hecho conocido que en las
transacciones comerciales es tolerado el lapso insumido en la
compensación de cheques, por tratarse de un mecanismo de
reconocida utilidad y necesidad6.
b) Principio de integridad (art. 869 CCC). Como regla, el acreedor
no está obligado a recibir pagos parciales; ello, salvo dos casos. La
existencia de disposición legal o convencional en contrario, o excepto
que la obligación fuera en parte líquida y en parte ilíquida, situación
en que el deudor puede pagar la parte líquida7.
En virtud de este principio, el pago debe ser “completo”, es decir,
abarcar toda la cuantía del objeto debido. Ni el deudor puede
desobligarse por partes ni el acreedor puede preferir unilateralmente
la recepción de una parte de la deuda, postergando el cobro del resto
para un momento ulterior8.
Tal exigencia de integridad no autoriza a abonar por partes una
prestación fraccionable por su naturaleza, salvo que el
5 CNCom., Sala D, 6/6/88, “Automóviles Saavedra S.A. c/Administra-

ción de Grupos Cerrados S.A.”, LL, 1988-E-195y DJ, 1989-1-117.
6 CNCom., Sala D, 6/6/88, “Automóviles Saavedra S.A. c/Administra-
ción de Grupos Cerrados S.A.”, LL, 1988-E-195 y DJ, 1989-1-117.
7 Este criterio legal receptó una jurisprudencia mendocina que resolvió
que no resultaba razonable la negativa del acreedor a percibir la parte líquida de
la deuda alegando que se trata de un pago parcial, pues resulta difícil imaginar el
perjuicio que la postura contraria pudiera ocasionarle al acreedor, mas es
evidente el perjuicio para el deudor, cuyo sacrificio no le reporta ninguna mejora
de situación (Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 30/3/90, JA, 1990-III-361).
8 CNCiv., Sala K. 20/4/90, “Maenja S.A.”, JA, 1993-I-Síntesis; 5/11/90,
JA, 1991-IV-530; 6/5/91, “Cadochi, Carlos A.", JA, 1991-IV-Síntesis.
OB.IK.TO DKI. I>A(U). RKÛISITOS 235
acreedor esté de acuerdo con ello. Claro que tampoco el acreedor

puede abusar de su derecho9.
Desde ya que, pese a que el pago debe ser integro o completo,
esta regla no es absoluta y reconoce excepciones dentro de la misma
ley, algunas expresamente reguladas, y otras nacidas
jurisprudencialmente de una interpretación sistemática y razonable
del ordenamiento10.
En ese caso se resolvió morigerar el rigor del principio de
integridad del pago cuando la parte faltante para completar la
prestación total de capital e intereses puede ser calificada de
insignificante en comparación con el total de la obligación11.
1.1. Excepciones del art. 869 CCC

Como excepciones al principio de integridad del pago, pueden
mencionarse las siguientes:
• Convencional: Si las partes pactan una determinada fecha de
pago y en un determinado tiempo, pueden modificarlos luego pac-
tando una prórroga o pagando una parte y financiando el resto.
En esta línea se dijo en un fallo que el principio de la integridad
del pago no es absoluto, pudiendo convenirse lo contrario, o resultar
de la propia ley la posibilidad de pago parcial por el deudor, uno de
cuyos casos es el de que la deuda sea parcialmente líquida12.
• Legal: 1) Beneficio de competencia (arts. 892 y 893 CCC). Es el
que se concede a deudores para no pagar más de lo que está dentro
de sus posibilidades. El legislador, a veces, otorga algunas amnistías
a ciertas deudas dando aumento en el plazo no previsto en plazos
originales. Éste puede ser general (por ejemplo, la ley de emergencia
locativa, que se dictó en la época del presidente Alfonsín, que bajaba
el porcentaje de incremento de las locaciones y restringía el desalojo).
9 Jurisprudencialmente se ha decidido que configura un abuso del de-

recho la conducta del acreedor que se negó a recibir un pago parcial, sin
beneficio para él y con daño para el deudor (CNCom., Sala D, 10/12/85, JA,
1986-1V-188).
10 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala I a, 30/3/90, JA, 1990-111-361.
11 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala I a, 30/3/90, JA, 1990-111-361.
12 CNCiv., Sala C, 29/7/82, “Establecimientos Metalúrgicos Bernal S.A.
c/Justenscn, Soren Asger, suc.”, JA, 1984-11-421.

2) Obligaciones a mejor fortuna (arts. 889 a 891 CCC). Nunca

pueden ser generales, se conceden a una persona teniendo en
cuenta las circunstancias. No es que se la autorice a no pagar, sino
que lo hará recién cuando las circunstancias mejoren. Es una
obligación futura e incierta (no imposible).
Puede resultar útil repasar algunos fallos que dictara la ma-
gistratura sobre esta obligación; aun con base en artículos del
Código de Vélez, ellos son compatibles con la nueva regulación:
1. Obligación a mejor fortuna, a) La obligación a cumplir cuando
el deudor mejore de fortuna es de plazo incierto y éste queda
determinado ante el requerimiento del acreedor 13 14 . La cláusula
cum potuerit configura un plazo incierto, intuitu personae: la
obligación se hará exigible cuando ocurra la mejoría de fortuna
prevista o la muerte del deudor H.
b) Las obligaciones con cláusula de pago a mejor fortuna se
encuentran sometidas a plazo incierto y no a condición, desde que
con tal modalidad las partes no han querido subordinar la
existencia misma del crédito a un hecho futuro e incierto, sino que
sólo se encuentra diferida su exigibilidad hasta el acaecimiento de
un hecho futuro y contingente, que puede o no llegar a ocurrir15.
c) Si el acreedor convierte por propia decisión una obligación de
exigibilidad inmediata en una obligación a mejor fortuna, sólo se
posterga su exigibilidad para cuando el deudor cuente con medios
para pagar, lo que puede ser determinado por el juez a
requerimiento del acreedor16.
d) Si quien se comprometió a cancelar una obligación, a medida
que el desenvolvimiento de un negocio que instalaría y explotaría le
permitiese disponer de fondos para la devolución de ese préstamo
(cláusula de pago a mejor fortuna) -con lo que la obligación sería
sólo exigible cuando ocurra la mejoría de fortuna o la muerte del
deudor-, hace abandono de tal actividad, sin demostrar que ello se
debió a causas que no le fueran im-
13 C. Civ. y Com. Azul, Sala 1“, 16/3/01, JA, 2002-11-657.

14 CNCom., Sala A, 24/4/92, “Puentes c/Albarracín de Panigazzi”, AP
online.
1;> CNCom., Sala A, 24/4/92, “Puentes c/Albarracín de Panigazzi”, AP
online.
16 CNCiv., Sala F, 8/10/90, JA, 1992-1-686.
putables, debe entenderse que voluntariamente impidió el cum-

plimiento de la premisa estipulada, correspondiendo que se fije
judicialmente el plazo para el pago, con independencia del me-
joramiento o no de la situación del deudor 17.
e) La recepción de la cláusula de pago a mejor fortuna en el
campo de un mutuo comercial debe ser -en principio- negativa o, por
lo menos, restrictiva, y siempre que la naturaleza de las obligaciones
mercantiles sujetas a tal modalidad no exija una solución diversa 18.
f) El beneficio de litigar sin gastos genera una obligación que
participa de los caracteres de los que contienen la cláusula “a mejor
fortuna”. Su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual,
como es el mejoramiento de fortuna del deudor l9. Se trata de una
obligación condicional resolutoria; de no cumplirse la condición de la
exención, se convierte en definitiva, o sea, sólo renace la
responsabilidad por el pago de los gastos del proceso si el interesado
mejora de fortuna20. La obtención del beneficio de litigar sin gastos
no desplaza la condena en costas. Es que éstas deben ponderarse y
decidirse en razón de lo actuado, y si la parte es merecedora de tal
condena, así debe resolverse; a posteñori, sí opera el beneficio citado,
porque la imposición de costas genera una obligación semejante a la
de pagar “a mejor fortuna”21.
g) La concesión del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado
el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda
exento, total o parcialmente, del pago de las costas y gastos
judiciales hasta que mejore de fortuna y, por consiguiente, sin
perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto, la
resolución que concede el beneficio genera una obligación que
fortuna”; su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual,
como es el mejoramiento de fortuna del
w CNCom., Sala A, 24/4/92, “Puentes c/Albarracín de Panigazzi”, AP online.

18 CNCom., Sala C, 3/7/91, “Fabbri c/Mario Augusto Salles SACIF”, AP
online.
10 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179; CNCiv.,
Sala H, 11/8/97, LL, 1998-C-12; C. Apels. Trelew, Sala B, 13/5/02, AP online.

20 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179.
21 C. Ia Civ. y Com. San Nicolás, 24/3/98, Juba sum. B855127.
deudor; se trata de una obligación condicional resolutoria. De no

cumplirse la condición, la exención se convierte en definitiva, o sea,
sólo renace la responsabilidad por el pago de los gastos del proceso
si el interesado mejora de fortuna 17.
h) Si bien la legitimada activa detenta beneficio de litigar sin
gastos, es cierto que ante el resultado favorable que obtuviera, se
perfila la inminente modificación de estado de pobreza que justificó
el acordado beneficio, encontrándose en estado de mejor fortuna18.
i) Siendo la cláusula de pago a mejor fortuna un plazo incierto,
puede suceder que el deudor a quien favorece la inercia de la
situación se niegue a reconocer que le ha llegado el momento del
pago; en tal caso los jueces, a instancia de parte, deben designar el
tiempo en que deba hacerlo. Y frente al requerimiento del acreedor
de fijación del plazo, es carga del deudor demostrar que no se ha
dado el hecho que da certidumbre al tiempo del cumplimiento, esto
es que su situación económica no ha mejorado 19.
j) Es a cargo del deudor la prueba de que no ha mejorado de
fortuna20.
k) Debe evitarse transformar la concesión del beneficio en un
privilegio, pues esta exención de responsabilidad a mejor fortuna
por las resultas del pleito tutela a una de las partes en la misma
medida en que afecta a la contraria, por razones que no son
atribuibles, en principio, a esta última y cuyo interés resulta
igualmente respetable21.
2. Beneficio de competencia, a) El fundamento del pago con
beneficio de competencia se encuentra en evitar que un deudor de
buena fe se vea colocado en situación de total desamparo al tener
que dar satisfacción a obligaciones contraídas con un acreedor con
el cual media alguna relación que obliga en equidad a tener cierta
tolerancia 22.
17 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala I a, 2/11/00, “Suárez”, AP Online n°
14/75119; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 3/12/91, Juba sum. B251085.
18 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 3/7/92, Juba sum. B250660.
19 C. Civ. y Com. San Martín, Sala Ia, 23/9/03, Juba sum. B1950857.
20 C. Civ. y Com. Azul, Sala Ia, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
21CSJN, 28/11/06, “Andrada”, AP Online.
CNCiv., Sala F, 17/5/82, “M. de I., L. c/L., N.”, La Ley online, clave
22
AR/JUR/75/82.
b) El beneficio de competencia es una concesión legal que se

otorga a ciertos deudores en virtud de la cual están autorizados a
pagar lo que buenamente puedan, dejándoles lo indispensable para
su subsistencia, con cargo de devolución si mejora de fortuna,
requiriendose que aquél sea deudor de buena fe, carezca de recursos
para su propia subsistencia y el acreedor no se encuentre en una
situación tan afligente como el propio deudor23.
c) El beneficio de competencia constituye un favor legal y ex-
cepcional y por ello no puede extenderse a personas distintas de las
comprendidas en esa enunciación del art. 800 del CC y proyectarse a
distintas situaciones de aquellas mismas personas 24.
d) La concesión del beneficio de competencia no implica una qui-
ta de la deuda, pues el saldo impago sigue obligando al deudor, aun-
que sujeto a un plazo incierto dado que no se cuestiona la existencia
de la obligación y su cuantía, sino la oportunidad de su pago 25.
e) Toda obligación de pagar cuando el deudor pueda o tenga
medios para hacerlo, constituye una obligación a plazo incierto, no
una obligación condicional26.
3) Beneficio de litigar sin gastos, a) El reconocimiento a la nece-
sidad de resguardar la igualdad ante la ley para tener acceso a la
protección jurisdiccional debe tener su correlato con la situación
económica del pretendiente, condición que, en principio, excluye la
necesidad de que se encuentre en un estado de indigencia, empero sí
le impone que acredite fehacientemente que no se encuentra en
condiciones de solventar los gastos causídicos del juicio 27.
b) Para que se pueda determinar si la condición a la que se ha
sujetado el otorgamiento del beneficio (impotencia patrimonial del
peticionante) subsiste o si ha concluido -tornando exigible la
obligación de pagar las tasas y demás gastos de justicia-, se requiere
de un planteo incidental por parte de quien pretenda el cese del
beneficio, y que lleve a establecer que el beneficiario “ha
23 Cám. 2a Civ. Com. La Plata, Sala II, 13/5/99, “L„ R. M. c/P., A.”, LLBA,
2000- 1360.
24 CNCiv., Sala F, 9/4/80, “Pisani, Florentina c/Fermar, SCA”, LLO, AR/
JUR/2082/80.
25 Cám. Civ. Com. 8a Nom. Córdoba, 27/2/01, “Vélez López, Dolores c/
Fundación Doctor Dalmacio Vélez Sarsfield”, LLC, 2001-1135.

26 Cám. Civ. y Paz Letr. Villa María, 3/7/79, “Biga, Irene M. c/Brusa o
Brussa, Manfredo A.”, La Ley Online, clave AR/JUR/4361/79, voto Dr. Camps.
27 C. Civ. y Com. Córdoba, 6a Nom., 25/3/02, “Luján”, elDial AA124C.
mejorado su fortuna”, o sea, que está en condiciones económicas de

asumir el pago de los honorarios y demás costas 28.
c) El beneficio de litigar sin gastos no implica un privilegio que
exima eterna y definitivamente a quien resulta obligado, pues tal
obligación participa de la naturaleza de la cláusula “a mejor
fortuna”. Su exigibilidad se halla subordinada al acaecimiento de un
hecho futuro e incierto, cual es el mejoramiento económico del
deudor, razón por la cual se trata de una obligación condicional
resolutoria de no cumplirse la condición, la exención se convierte en
definitiva. Por otra parte, la concesión del beneficio es siempre
provisional y no causa estado29.
d) La indemnización que se ha reconocido al actor en autos no
alcanza a constituir la mejora económica a la que alude el art. 84
CPCC, pues en tal caso dicho resarcimiento tiende, en virtud del
principio de reparación integral, a colocar a la víctima en el mismo
estado en que se encontraba al momento en que se produjo el hecho
que originó el juicio de daños y perjuicios. Se ha señalado que la
percepción por el beneficiario de la suma reclamada no importa per
se una efectiva mejora patrimonial30. La mera invocación de que la
suma correspondiente a los intereses reconocidos en la sentencia
sobre el capital de condena importa la mejora de fortuna a la que
alude en el art. 84 CPCC, no es suficiente para dejar sin efecto el
beneficio, habida cuenta de que dichos accesorios forman parte de la
indemnización reconocida en la sentencia definitiva y hacen a la
integralidad de la reparación de los daños sufridos (esta sala, causa
827/97 del 10/7/07), máxime cuando no se ha invocado ni
acreditado que la suma resultante de la sentencia supera la
necesaria para lograr dicha reparación, colocando al actor en una
situación económica mejor de la que en su momento el juez
consideró para conceder el beneficio de litigar sin gastos 31.

29 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 18/11/04, “Martínez c/Segba S.A.”, AP
online; 25/10/05, “Asad c/Edesur S.A.”, AP online; 20/2/07, “Paolillo c/
Edesur S.A.”, AP online; Sala 3a, 2/11/07, “Alegre de Rochelle c/Rent A Plane
S.A.”, AP online; 10/3/93, “Sánchez c/Servicios Eléctricos del Gran Buenos
Aires y otro”, AP online.
3o CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 18/11/04, “Martínez c/Segba S.A”, AP online;
25/10/05, “Asad c/Edesur S.A.”, AP online.

31 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 7/8/07, “Ruiz c/Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires y otro”, AP online.

4. Beneficio de litigar sin gastos: efectos, a) Quien obtuvo el

beneficio de litigar sin gastos no puede ser ejecutado por las costas
procesales en tanto no varíe su situación patrimonial 32.
b) Concedido el beneficio de litigar sin gastos, su titular estará
exento de la obligación de pagar, además de las tasas de justicia y
otros gastos judiciales, las costas y honorarios correspondientes a la
contraparte, hasta que mejore su fortuna. Ello debe entenderse en el
sentido de que los honorarios de los abogados no podrán ser
cobrados mientras subsistan las condiciones que llevaron a
conceder el beneficio de litigar sin gastos, aunque prevé su
subsistencia mientras permanezca la condición suspensiva, o sea,
hasta que el actor mejore su fortuna 33.
c) La concesión del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado
perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto; la
fortuna”34.
d) Si bien el beneficio de litigar sin gastos tiene por fundamento
la “necesidad” de preservar o hacer efectiva la garantía
constitucional de la defensa en juicio que tiende a asegurar el acceso
a la justicia35 y que en “la ponderación del beneficio de litigar sin
gastos la ley deja librada a la apreciación judicial, en cada caso
concreto, la determinación de la suficiencia o insuficiencia de los
recursos del interesado para afrontar los gastos del proceso de que
se trate”, de ello no se sigue que su otorgamiento favorable desplace
una condena en costas sino que la exigibilidad de las mismas queda
sujeta a una condición resolutoria: “hasta que mejore de fortuna”,
hecho futuro e incierto que
32SCBA, 12/12/89, AyS, 1989-IV-559.

34 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 2/11/00, Juba sum. B101374; C. 2a Civ.
y Com. La Plata, Sala Ia, 3/12/91, Juba sum. B251085.

35 C. Apels. Trelew, Sala A, 26/11/10, “Severo c/Provincia del Chubut
s/daños” (expte. 474/10), S.I.C. n° 96/10, en sist. Eureka; SCBA, 2/3/93, “Di
Lorenzo, Osvaldo N. c/Municip. de Villa Gesell s/denef. de litigar sin gastos‟,
JUBA, sum. B82387.
debe ser acreditado por la parte legitimada en los términos del art.
83, párr. 3o, del CPCC, y los arts. 620 y 572 del CC 36.
e) Si se pretende la ejecución de honorarios regulados sin
haberse iniciado el incidente para acreditar que la parte beneficiada
efectivamente tuvo un mejoramiento de fortuna, corresponderá
rechazar la pretensión37.
f) En la obligación sujeta a la cláusula "a mejor fortuna”, su
exigibilidad se halla subordinada al acaecimiento de un hecho
futuro e incierto, cual es el mejoramiento de fortuna del deudor,
razón por la cual se trata de una obligación condicional resolutoria.
Si el beneficiario mejora de fortuna, renace su responsabilidad por
el pago de los gastos del proceso38.
g) La presunción de escasez de recursos tiene efectos idénticos al
beneficio de litigar sin gastos en cuanto se mantiene hasta que se
demuestre la mejora de fortuna del beneficiario y comprende los
gastos del proceso y los honorarios profesionales. Pero que se
mantenga la mentada presunción por participar de los mismos
efectos del beneficio de litigar sin gastos no implica interpretar que
nunca se podrá exigir al ejecutado -condenado en costas- a cumplir
con el pago total de los honorarios reclamados. Sólo quedan
supeditados hasta que se pruebe la mejora de fortuna por la vía
procesal que corresponda39.
h) No cualquier mejora económica es suficiente para dejar sin
efecto o quebrantar la presunción de escasez, sino aquella que le
permita salir de la situación de carencia de recursos que en su
momento se encontraba al requerir la asistencia de la defensa 40.
36C. Apels. Trelew, Sala A, 26/11/10, “Severo c/Provincia del Chubut s/
daños” (expte. 474/10), S.I.C. n° 96/10, en sist. Eureka.

37C. Apels. Trelew, Sala A, 26/11/10, “Severo c/Provincia del Chubut s/
daños” (expte. 474/10), S.I.C. n° 96/10, en sist. Eureka; Cám. 2 a Civ. Com. La
Plata, Sala Ia, 3/12/91, “Lista, Gustavo Omar c/Ceroni, Juan Carlos s/ ejec. de
honorarios”, JUBA, sum. B251084.
38 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, “G. L., R. T. c/H„ J. F.
s/incidente de ejecución de honorarios en autos: „P., M. B. E. c/H., J. F. s/

incidente de aumento de cuota alimentaria (expte. 202/2012)‟ (expte. n°
196/2012 cano)”, sist. Eureka.
39 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 21/8/14, “R. D. M. c/R. F. F. O.
s/incidente de ejecución de honorarios en autos 756/2008 (expte. 152/12)”

(expte n° 23137-R-2013), sist. Eureka.
40 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, “G. L„ R. T. c/H., J. F.
s/incidente”, cit., sist. Eureka; CNCiv., Sala G, 2/5/83, “Melián, Samuel c/

Marquis S.A.”, LL, 1983-C-280.
i) Hasta tanto no se acredite la mejora de fortuna, esta última

sigue vigente, se mantiene incólume. Es decir, opera como si se
hubiera tramitado y concedido la franquicia; y por lo tanto, el
obligado al pago, por resultar vencido, se encuentra eximido de
solventarlas41. Por lo tanto, un letrado que pretende ejecutar sus
honorarios contra quien goza de esta presunción debe quebrantar la
presunción de escasez de recursos; y en su caso, acompañar y
ofrecer toda la prueba de la que intentara valerse para acreditar, en
definitiva, su mejora de fortuna y evitar la concesión de la franquicia
por el Tribunal o su mantenimiento 42.
2. LUGAR DEL PAGO O CUMPLIMIENTO

Este principio de que el pago debe cumplirse en el lugar de-
signado y no en otro cualquiera se denomina principio de loca-
lización.
De los varios requisitos del pago o cumplimiento de la obliga-
ción43, este último suele ser el requisito al que menos atención se le
presta.
Se trata, en general, de un requisito no esencial, pero la loca-
lización de la obligación es, en ciertos casos, una determinación que
porta importantes consecuencias en la vida, desarrollo y
fenecimiento del vínculo obligacional.
41 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, “G. L., R. T. c/H., J. F.
s/incidente de ejecución de honorarios en autos: „P., M. B. E. c/H., J. F. s/

incidente de aumento de cuota alimentaria (expte. 202/2012)‟ (expte. n°
196/2012 cano)”, sist. Eureka.
42 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, “G. L., R. T. c/H., J. F.
s/incidente”, cit., sist. Eureka.

43 Como dijimos en un voto nuestro, el pago es uno de los medios de
extinción de las obligaciones; es un medio satisfactorio o de extinción por

cumplimiento de la obligación. Pero no cualquier pago posee efecto liberatorio.
De tal modo, para gozar de ese efecto, el pago debe cumplir cuatro requisitos: a)
Identidad: debe ser idéntico al objeto debido; b) Integridad: debe ser íntegro y no
parcial; c) Puntualidad: debe ser puntual, es decir, respetar el tiempo acordado
para ser efectuado, y d) Localización: debe efectuarse en el lugar designado al
efecto. Un pago que cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancelatorios
plenos (cfr. Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, “López, Miguel Esteban
c/lturralde, Juan Ignacio y/o q‟rte. titular de Avícola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley”, voto Dr. López Mesa).
Un pago que no cumpla alguno de estos requisitos podrá no tener efecto
cancelatorio o estar éste menguado, según la índole del incumplimiento, las
circunstancias del caso y el requisito que se haya visto afectado.
La obligación no sólo constriñe al deudor a pagar, sino a hacerlo

en determinado lugar y no en otro. Ello no resulta casual, porque
elegir un lugar u otro para recibir el pago seguramente fue una
decisión pensada en el momento de constituir la obligación,
debiendo pensarse razonablemente que las partes tendrían algún
motivo especial que justificare la elección del lugar.
El lugar de cumplimiento de la obligación es normalmente
definido como una circunstancia de ella; sin embargo, no es
cualquier circunstancia, ya que constituye una pauta importante
para dar solución a diversos problemas prácticos:
1) La determinación del régimen jurídico aplicable. Según el
lugar de cumplimiento, puede entrar en juego uno u otro derecho, si
la cuestión es captada por el derecho internacional privado y resulta
de aplicación el estándar de la lex loci solutionis (la ley del lugar de
cumplimiento de la prestación) 44.
2) La determinación de la jurisdicción en que deba resolverse
alguna disputa que surgiera con relación al cumplimiento de-
fectuoso de la obligación. El lugar de cumplimiento de la obligación
puede operar como factor de determinación de la competencia del
juez al que se sometan las disputas entre los sujetos obligacionales
45.
3) La determinación del lugar de ejecución, al señalar el lugar en

que deben cumplirse las prestaciones y quien carga con los costos y
los riesgos de la entrega de la cosa o el cumplimiento de la
prestación.
El lugar de cumplimiento de la obligación, también llamado
locus solutionis, o “lugar de la prestación” es el sitio “en el cual el
deudor debe desplegar aquella conducta o aquel comportamiento
configurado en el negocio de constitución de la relación obligatoria.
El lugar de prestación tiene una evidente importancia en el orden
práctico y desde un punto de vista económico. Para el acreedor
determina un mayor o menor grado de utilidad de la prestación. Si la
44 Cfr. fallo de la Corte Constitucional de Colombia, 16/3/04, “Sierra Porto,
Humberto A. c/República de Colombia”, RDM 2005-1, 62 y La Ley online

registro AR/JUR/4293/2004.
30 El art. 5, inc. 3, CPCC establece un criterio general de atribución de
competencia que está dado por el lugar de cumplimiento de la obligación, y dos

criterios subsidiarios -el domicilio del demandado o lugar del contrato-, que sólo
serán de aplicación cuando no se pueda determinar cuál es el lugar de
cumplimiento de la obligación, pero dichos criterios subsidiarios no facultan al
actor a soslayar el criterio primario de atribución de la competencia (Cám.
Apels. en lo Civil y Com. Azul, Sala I, 26/6/12, “Ocampo, Martín Maria c/Agco
Argentina S.A. y otro/a”, LLBA, 2012 [octubre], clave AR/JUR/32302/2012).
prestación es ejecutada en el lugar preciso en que al acreedor le

interesa, el acreedor obtiene con ello la utilidad máxima. Si, por el
contrario, es ejecutada en un lugar diferente, su utilidad disminuirá
en la medida en que el acreedor tendrá que llevar a cabo él mismo
una actividad adicional o en su caso costearla para trasladar la
prestación o sus resultados a su centro dé interés... El lugar de
prestación determina para el deudor un grado mayor o menor de
onerosidad de la obligación. Una ejecución de la prestación en el
mismo centro de interés y de actividad del deudor es para él menos
onerosa que otra que le imponga la realización de una actividad
adicional o un desplazamiento de la prestación”51.
El lugar de cumplimiento de la prestación constituye una cir-
cunstancia -en muchas ocasiones intrascendente, pero muy im-
portante en otras- de la relación obligatoria, sirviendo de marco a la
prestación.
En principio, solamente la prestación cumplida en el lugar
determinado por las partes al efecto constituye el cumplimiento
exacto de la prestación y libera plenamente al deudor.
En caso de pretender el deudor cumplirla en otro lugar, distinto
del señalado para el cumplimiento, el acreedor puede rehusarse a
recibirla, si ello le causa perjuicio y, en tal caso, el deudor no podrá
pretender haber quedado liberado con un cumplimiento fuera del
lugar designado.
Claro que el acreedor para ello deberá alegar un perjuicio
derivado del cambio, pues si le es intrascendente el mismo,
configuraría un exceso y hasta un abuso una alegación tal y es
sabido que, en esta como en cualquier otra cuestión, el abuso del
derecho se encuentra vedado por el ordenamiento vigente (art. 10
CCC).
2.1. Reglas generales

Los arts. 874 y 875 del nuevo CCC establecen las siguientes
reglas generales en esta materia:
a) El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las
partes, de manera expresa o tácita (art. 873 CCC). La designa-
DÍK7. PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5“ ed.,

Civitas, Madrid, 1996, vol. 2, p. 340.
ción del lugar de cumplimiento se produce cuando las partes lo

consignan inequívocamente en términos claros y precisos, lo que
puede suceder al momento de constituir la obligación o, de común
acuerdo, también después.
b) Esta designación no requiere del empleo de formalismos
especiales ni de la utilización de formas sacramentales.
c) Será expresa tal determinación, cuando las partes fijen un do-
micilio con toda precisión para el cumplimiento de la prestación y
será tácita cuando el lugar de cumplimiento surja inequívocamente
de la convención o de alguna circunstancia de la obligación.
d) Lo corriente es que sea expresa, pero podría llegar a ser tácita,
cuando resultare de la naturaleza y circunstancias de la obligación.
Esto último ocurriría, por ejemplo, respecto de la obligación de
realizar una construcción o de parquizar una quinta de fin de
semana, que debe ser cumplida necesariamente en el lugar donde
está ubicado el inmueble.
e) Si las partes no han fijado un lugar de pago, éste es el do-
micilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación (art.
874, Ia parte, CCC).
f) Si el deudor se muda posteriormente, el acreedor tiene
derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual
opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el
domicilio del acreedor (art. 874, in medio, CCC).
g) El domicilio del deudor no es el lugar de cumplimiento de la
obligación en las siguientes obligaciones:
g.l) de dar cosa cierta; en dicho caso, el lugar de pago es donde
la cosa se encuentra habitualmente;
g.2) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en
este supuesto, el lugar de pago es donde debe cumplirse la
prestación principal.
h) Frente al silencio de las partes, la ley presume que ellas han
elegido, como lugar del pago, el lugar donde la cosa cierta existía al
tiempo del nacimiento de la obligación. Por ejemplo, si Arturo vende
a Ignacio una moto que tiene en su casa de fin de semana de Monte
Hermoso, la entrega de la misma debe hacerse en esa ciudad. Si el
deudor tuviera que entregarlo en otro sitio, ello implicaría la
necesidad de transportarlo y, por tanto, una mayor onerosidad de la
prestación a su cargo, inadmisible sin una manifestación de
voluntad en tal sentido.
3. LAS OBLIGACIONES QUÉRABLES O DE RECOGIDA

El nuevo Código Civil y Comercial ha establecido una regla
subsidiaria, pero de alcance general, para el caso de que las
partes no hayan fijado un lugar de pago, determinando que éste es el

domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación (art.
874, primera parte, CCC).
Ello ha hecho que las obligaciones quérables hayan ganado un
importante lugar en el nuevo ordenamiento.
Respecto del lugar de cumplimiento de una obligación, la doc-
trina francesa clásica alumbró una célebre distinción 46 , cuyos
efectos perduran hasta nosotros. Se trata de la clásica distinción
entre las obligaciones quérables y las obligaciones portables, que
diferencia los vínculos obligacionales según el lugar en que las
prestaciones deben ser cumplidas o satisfechas.
Las obligaciones portables exigen del deudor que sea quien lleve
a cabo el transporte o el desplazamiento de la prestación, cargue con
los costos y los riesgos de ello y la cumpla en el domicilio del
acreedor.
Las obligaciones quérables son aquellas que cargan al acreedor
con la necesidad de buscar él mismo la prestación, es decir, de
presentarse a cobrar en un domicilio distinto del suyo. La obligación
es quérable, cuando el acreedor debe “buscar su pago”. La voz
“quérable” deriva del latín “quaero” que significa “buscar” 47.
El vocablo francés “quérable” puede ser traducido como re-
querible. Es así que las obligaciones quérables son obligaciones
requeribles, siendo la palabra quérable un adjetivo calificativo de
una deuda, que por así disponerlo una cláusula contractual o una
disposición legal, su cumplimiento debe ser requerido por el
acreedor en el domicilio del deudor o en el de cumplimiento
determinado, debiendo en ellas el requirente presentarse a tal
domicilio, bien para obtener el pago, bien para constituirlo en mora,
en caso de no haberlo obtenido 48.
Agudamente, dos juristas peruanos de nota han aseverado que la
obligación quérable “afecta al acreedor en la medida en
46 Esta distinción ya se encuentra en autores como Demante y Colmet de
Santerre (DEMANTE-COLMET DE SANTERRE, Cours analytique de Code civil, 2a ed.

rev. y puesta al dia, Plon, Paris, 1881, n° 205 bis).
MALAURIK/AYNIVS/STOEFEL-MUNCK, Les obligations, 4a ed., Defrénois, Paris,
2009, p. 601, n° 1087.
34 LOPKZ MESA, Marcelo J., “Las obligaciones quérables (requeribles) o de
recogida y su régimen. (Una categoría obligacional poco profundizada, pero de

importancia práctica nada desdeñable)*, en LL, 2013-C-1159.
que le impone la carga de ir a cobrar y, por ese mismo motivo, le

acarrea dificultades para pactar la mora automática” 49.
La querabilidad (quérabilité) de una obligación puede surgir bien
normativamente o bien por contrato. Por contrato, cuando las partes
determinan de consuno que el domicilio de cumplimiento de la
obligación es el domicilio del deudor; normativamente, cuando, a
falta de estipulación de las partes del lugar de cumplimiento, la ley
(art. 747 in fine CC) determina supletoriamente que el domicilio de
cumplimiento es el del deudor, si no se ha expresado lo contrario en
la fuente de la obligación o en actos bilaterales posteriores 50.
En el derecho argentino, la doctrina y la jurisprudencia han
interpretado la cuestión, en general, con excesivo simplismo; se ha
identificado a la obligación quérable con aquella que se cumple en el
domicilio del deudor, al que debe concurrir el acreedor a buscar el
cumplimiento de la prestación. Es la más común de estas
obligaciones, pero no es la única.
El problema de la simplificación excesiva es que suele llevar al
error. En rigor, tan quérable es la deuda cuando el lugar de
cumplimiento es el domicilio del deudor como cuando no hubiese
lugar designado para el pago y se tratase de un cuerpo cierto y
determinado, y el acreedor debiera concurrir al sitio donde éste
existía al tiempo de contraerse la obligación 51.
Ello, porque, en esencia, la deuda quérable es aquella carac-
terizada por que el acreedor debe efectuar un requerimiento de pago
o cumplimiento en un sitio predeterminado, esto es, que el acreedor
debe concurrir a un lugar para obtener el cumplimiento de la
prestación, no afectando ese carácter de la deuda, que ella deba
cumplirse no en el domicilio del deudor, sino en el de un tercero
designado por éste, donde, por ejemplo se halla la cosa que debe
entregarse al acreedor52.
Sin embargo, de hecho, en la Argentina obligación quérable es
sinónimo de aquella que debe cumplirse en el domicilio del
49 OSTERLING PARODI, Felipe - CASTILLO FKEYRE, Mario, Compendio de Derecho
de las Obligaciones, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 505.

°6 LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Las obligaciones quérables (requeribles) o de
importancia práctica nada desdeñable)”, cit.
51 BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, Droit des obligations, Paradigme, Orléans,
2011, p. 334, n° 594, últ. párr.

°8 BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, Droit des obligations, p. 334, n° 594, últ. párr.
deudor. Habiendo efectuado ya la aclaración de que se trata de una

simplificación excesiva, conservaremos el equívoco, por razones de
mejor entendimiento y sobre la base de la regla de uso común del
lenguaje, para no tener que hacer aclaraciones cada dos párrafos.
De tal modo, en lo que a nuestro país concierne, se denominan
obligaciones quérables, solamente a aquellas que deben cumplirse
en el domicilio del deudor, sea por haberlo así convenido las partes o
por haber omitido éstas establecer el lugar de pago o cumplimiento.
A este último supuesto resulta aplicable el principio de que ante la
falta de determinación del lugar de pago, éste debe ser realizado en el
domicilio del deudor (arts. 618 in fine y 747 in fine del CC59, y art.
874 CCC).
Pareciera un tema abstracto, pero no lo es. Estas obligaciones
están presentes en nuestra práctica cotidiana mucho más
frecuentemente de lo que el común de las gentes cree, sólo que no las
ven.
Bien ha concluido Jérôme François que la deuda es quérable
porque el acreedor debe desplazarse para obtener su pago; pero este
tipo de deudas lo obliga a algo más: a tomar la iniciativa para
percibir lo que se le adeuda60.
En esta línea, dice el maestro Alain Bénabent, que “la distinción
entre obligaciones portables y quérables traduce una oposición en
cuanto a la iniciativa de las operaciones de pago; las deudas son...
quérables cuando la iniciativa está a cargo del acreedor y, por ende,
el deudor no debe intereses moratorios más que a partir del día en
que ha sido colocado en mora”61 por el acreedor a través del
requerimiento personal de cumplimiento.
Cabe agregar a tan exacta definición que la Casación francesa ha
establecido la regla, en materia de obligaciones de recogida, de que el
acreedor no puede válidamente colocar en estado de mora al deudor,
más que después de haber vanamente reclamado el pago de la deuda
en el domicilio de éste62.
°9 CNCiv., Sala C, 1/4/86, “Crespi, Francisco M. c/Rojas Ortiz, Filomena”,

JA, 1987-IV, síntesis.
60 FRANÇOIS, Jérôme, Les obligations. Régime général, 2“ ed., cit., p. 19, n°
18.
61 BENABENT, Alain, Droit civil. Les obligations, IIa ed., Montchrestien, Paris,
2007, p. 573, n° 800.

62 Corte de Casación francesa, 3a Sala Civ., 23/10/79, en Bulletin civile, III,
n° 183.
Agudamente, observa el maestro François que “con el desarrollo

de los medios modernos de pago (por oposición al pago en especie)
esta clasificación de las obligaciones ha cambiado de significación” 53
en el derecho europeo, al menos.
De los tres posibles lugares de cumplimiento que brinda el art.
747 del CC en el primer caso, la regla general establece que el lugar
de cumplimiento de la obligación es el lugar designado por las
partes. Luego, la norma prevé que si no hubiese lugar designado y
se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deberá hacerse donde
éste existía al tiempo de contraerse la obligación. Finalmente, luego
de todo ello, aparecen las obligaciones en las que el lugar de
cumplimiento es el domicilio del deudor 54.
Así, las obligaciones requeribles o de recogida son la excepción y
no la regla en materia de obligaciones; la regla es que el lugar de
cumplimiento de la obligación es el lugar designado por las partes y
no es lo más corriente que las partes designen el domicilio del
deudor como lugar de cumplimiento55.
La determinación del lugar de cumplimiento de la prestación por
las partes puede hacerse en forma expresa o de una manera
implícita. La manifestación tácita puede inferirse de las
circunstancias particulares de cada caso56.
Tanto el Código de Vélez como el nuevo Código Civil y Comercial
sientan el principio inverso al del derecho francés, donde la regla es
que la obligación es quérable y la excepción es que sea portable 57, lo
cual se relaciona con el sistema de constitución en mora adoptado
por el ordenamiento galo y la vigencia efectiva allí del principio favor
débitons.
53 FRANÇOIS, Jérôme, Les obligations. Régime général, 2a ed., cit.

54 LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Las obligaciones quérables (requeribles) o de
60 POHCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris,
2008, p. 492, n° 1058.

56 LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Tratado de las obligaciones, 2a ed. ac-
tualizada y ampliada por Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, La Ley-Ediar,

Buenos Aires, t. I, p. 587.
57 FRANÇOIS, Jérôme, Les obligations. Régime général, 2“ ed., p. 19, n° 18;
CABRILLAC, Rémy, Droit des obligations, 9a ed., Dalloz, Paris, 2010, p. 335, n°
444; DELEBECQUE, Philippe - PANSIER, Frédéric-Jérôme, Droit des obligations.
Régimen général, 5a ed., Litec - Lexis Nexis, Paris, 2009, p. 270, n° 424; FAGES,
Bertrand, Droit des obligations, L.G.D.J., Paris, 2007, p. 472, n° 657.
\
Y, además de una OBJETO
excepción, . Robligaciones
las
DEL PAGO EQUISITOS requeribTéso de
recogida constituyen un supuesto de tipo supletorio, es decir, que
sólo entra enjuego, por lo general, ante la falta de precisión por las
partes del lugar de cumplimiento de la obligación 58.
La doctrina argentina ha afirmado, siguiendo a Llambías, que la
naturaleza quérable de la obligación constituye un principio general
supletorio.
El art. 874 CCC así lo establece ahora:
1) Regla general: El pago debe ser hecho en el lugar designado por
las partes en la obligación.
2) Regla alternativa: Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el
domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación.
Así, la obligación es quérable -en lo que se conoce en la Argentina
por tal- solamente si no existe lugar de cumplimiento designado.
Normalmente, la obligación del deudor constituye una obligación
de recogida, cuando no se estipula en el contrato su lugar de
cumplimiento, lo que, a tenor del art. 874 CCC, convierte al domicilio
del deudor en el lugar de pago legalmente establecido, a falta de
estipulación de las partes59.
Es mucho menos frecuente que las partes pacten expresamente
que el lugar de cumplimiento sea el domicilio del deudor, a menos
que de allí deban retirarse efectos de alguna complejidad de
movilización, o que estén allí resguardados o estibados y deba el
acreedor ir a recogerlos. La regla práctica es que cuando se entregan
cosas fungibles o de escaso valor o nula complejidad de traslado, el
domicilio pactado suele ser el del acreedor60.
Es que la naturaleza quérable de la obligación traslada los riesgos
del pago, así como sus costos al acreedor 61, quien suele siempre
pretender evitarlos y, por ende, no suele de buen grado aceptar tales
obligaciones, salvo que especiales circunstancias
58 FRANÇOIS, Jérôme, Les obligations. Régime général, 2a ed.; FLOUR, Jacques
- AUBERT, Jean-Luc - SAVAUX, Éric, Droit civil. Les obligations, 3. Le Rapport

d‟Obligation, 6a ed., Dalloz-Sirey, Paris, 2009, p. 107, n” 136.
59 Câm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo, Amelia c/
Polacco, Ricardo César s/sumario” (expte. n° 22.728 - ano 2008), en La Ley
online, cita online: AR/JUR/34003/2008, voto del Dr. Lôpez Mesa.
60 MAISTRE DU CHAMBON, Patrick, Droit des obligations. Régime général,
Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, p. 117.
61 MALINVAUD, Philippe, Droit des obligations, 10a ed., Litec - Lexis Nexis,
Paris. 2007, p. 591, n° 815.
1
así lo ameriten o la cuestión sea olvidada por las partes y, entonces,

la ley sea la que, en el art. 874 CCC, encuadre la cuestión
-supletoriamente- en el anaquel de las obligaciones de recogida por
antonomasia, esto es, aquellas cuyo lugar de cumplimiento es el
domicilio del deudor.
Como se viera supra, la determinación del lugar de cumpli-
miento en uno u otro domicilio (del deudor o del acreedor) puede
implicar o una jurisdicción diferente o, en ocasiones, hasta
determinaciones de una diferente ley aplicable, si se tratase de
cuestiones captadas por el derecho internacional privado 62.
Por ende, “lejos de ser indiferente, el lugar de cumplimiento
importa, en la práctica, trascendentes consecuencias” 63.
Como bien apunta el Profesor Castillo Freyre, “por lo general y a
fin de facilitar el cobro, se suele elegir el domicilio del acreedor” 64.
También la deuda suele ser de las que venimos estudiando,
cuando se trata de la entrega de un cuerpo cierto, normalmente de
alguna dimensión o de alguna complejidad para su movilización y la
cosa a entregar se halla en el domicilio del deudor; en estos casos
suele establecerse que el lugar de cumplimiento es el domicilio del
deudor, sencillamente, porque en él se halla la cosa transmitida 65.
La distinción que analizamos ha quedado perfectamente es-
clarecida merced a los aportes de la doctrina y la jurisprudencia
francesa, en especial, y europea, en general 66.
62 MAISTRE DU CHAMBÓN, Patrick, Droit des obligations. Régime général, p.

¡ 117.
63 MAISTRE DU CHAMBÓN, Patrick, Droit des obligations. Régime général, cit.,
p. 117.
64 OSTERLING PARODI-CASTILI.O FREYRE, Compendio de Derecho de las Obli-
gaciones, Palestra editores, Lima, 2008, p. 505.

65 BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, Droit des obligations, p. 334, n° 594.
Alain, Droit civil. Les obligations, 11a ed., Montchrestien, París, 2007, pp.
573-574, n° 800. Y sentencias de la Corte de Casación francesa, Sala Soc.,
17/1/95, en Dalloz, sec. Inf. Rapidez, p. 45; Sala Com., 2/2/93, en Dalloz, t.
1995, sec. Somm. Comentés, p. 5; Corte de Apelaciones de París, 4a Sala B,
16/5/91, en Dalloz, t. 1992, sec. Somm. Comentés, p. 167; DIEZ PICAZO, Luis,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5a ed., p. 343.
La diferenciación es sencilla de trazar: las deudas portables son

aquellas en que el lugar de pago es el domicilio del acreedor, por lo
que el deudor debe “portar” los medios de pago hasta allí hasta
entregarlos, con lo que él carga con los riesgos y gastos del pago 67.
La obligación es quérable, en cambio, cuando quien debe des-
plazarse para obtener el pago y llevar la iniciativa al efecto de verse
satisfecho es el acreedor, quien debe concurrir -normalmente- al
domicilio del deudor a requerirle el cumplimiento '68.
Las precisiones anteriores deben ser tomadas en cuenta, pues no
debe caerse en este tema en un tratamiento superficial y adocenado,
simplificando excesivamente la temática, cuando no adoptando
posiciones equivocadas, como ha ocurrido en algunos casos en
materia de mora en las obligaciones requeribles.
No cabe soslayar, aunque se lo ha hecho en algunos casos, que en
las obligaciones de recogida se enfatiza el deber de colaboración del
acreedor para ver satisfecha su acreencia; esto no puede ser un dato
neutro al momento de analizar la entrada en mora69.
Hemos tenido ocasión de fallar en tres casos de obligaciones
quérables y consideramos que las mismas, si fueran más y mejor
conocidas, podrían aplicarse a muchos más supuestos de los que se
las ve aplicadas en nuestros foros hoy día.
A nuestro juicio, uno de los supuestos arquetípicos de obliga-
ciones quérables es el consistente en la obligación del empleador de
entregar el certificado de trabajo que exige el art. 80 LCT.
En un caso tal, sostuvimos que la obligación de pagar al tra-
bajador despedido la indemnización correspondiente, así como la
obligación de entregarle a éste el certificado de trabajo post-
67 DELEBF.CQUE-PANSIEK, Droit des obligations. Régimen général, 5a ed., p.

270, n° 423;

cese, constituyen obligaciones cuyo lugar de cumplimiento no

puede ser sino el domicilio del deudor 70.
Agregamos allí que en derecho del trabajo, la enorme mayoría de
las obligaciones de los empleadores son obligaciones de este tipo,
pues a tenor de lo dispuesto en el art. 129 primer párrafo, LCT, “el
pago de las remuneraciones deberá hacerse en días hábiles, en el
lugar de trabajo y durante las horas de prestación de servicios...”. Si
es así respecto de las remuneraciones, con igual o aun mayor razón
ello ocurre con las indemnizaciones, las que no tienen norma
especial que las sustraiga de este principio general de requisito de
localidad del pago en esta temática71.
Adujimos seguidamente que, tratándose de una obligación de
recogida ante el incumplimiento del acreedor de concurrir a cobrar,
no puede sostenerse que pesa sobre el deudor una obligación
implícita de diligencia consistente en interpelar al acreedor para que
concurra a cobrar; en efecto, dado que el débito del deudor se agota
en aguardar la concurrencia del acreedor para efectuar el pago, la
circunstancia de no haber cursado la referida interpelación no le es
imputable como base de una atribución de mora 72.
Finalmente, dejamos sentado que dado que la mora de una de
las partes, en supuestos de obligaciones no bilaterales o sina-
lagmáticas, excluye la de su contraria, pues un principio lógico
implica que a una obligación corresponde sólo una mora y nunca
pueden existir respecto de una única obligación dos morosos in-
compatibles o contrapuestos, en estos supuestos de obligaciones
quérables la mora del acreedor o mora accipiendi excluye a la del
deudor, la que nunca llegó a configurarse si el acreedor no demostró
haber concurrido a su domicilio a requerirle el pago 73.
70 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, “Lara, Osvaldo José c/Agrope- cuaria
del Sur S.A. y/o q‟rlte. resp. s/indemnización” (expte. 314 - año 2009 CAÑE), en
La Ley online, cita AR/JUR/76506/2009, voto Dr. López Mesa.
71 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, “Lara, Osvaldo José c/Agropecua- ria
del Sur S.A. y/o q‟rlte. resp. s/indemnización”, cit, voto Dr. López Mesa.
72 CNCom., Sala D, 29/8/95, “Berenstein, Adolfo c/Omega Coop, de Seguros
Ltda. y otros”, LL, 1996-A-596y DJ, 1996-1-666; Cám. Apels. Trelew, Sala A,
8/7/09, “Lara, Osvaldo José c/Agropecuaria del Sur S.A. y/o q‟rlte. resp.
s/indemnización”, en La Ley online, cita AR/JUR/76506/2009, voto Dr. López
Mesa; 20/8/08, “Artero de Redondo, Amelia c/Polacco, Ricardo César
s/sumario”, en La Ley online, cit supra.
73 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, “Lara, Osvaldo José c/Agropecuaria
del Sur S.A. y/o q‟rlte. resp. s/indemnización”, cit, en La Ley online, voto Dr.
López Mesa.
No hace mucho nos tocó fallar otro caso, verdaderamente mucho

más interesante y novedoso, donde también se hallaba enjuego una
variante de obligación quérableS4.
Se trataba del caso de un obrero que laboraba como fileteador de
pescado y labores conexas para una empresa empacadora de
pescado, en el puerto de Rawson. El operario no cumplía un horario
ñjo, sino variable y podía trabajar cuatro horas por día como catorce
o más, dependiendo de la existencia de buena pesca ese día.
Tampoco trabajaba todos los días, sino que era convocado, al igual
que sus compañeros, por el patrón por mensaje de texto a su celular
o por teléfono y era pasado a buscar, lo mismo que sus compañeros,
en un camión de la patronal por la casa de cada uno o puntos
prefijados de espera. Por circunstancias que no vienen al caso, el
patrón despide al operario argumentando que no había ido a trabajar
un día y que esta falta se sumaba a otras anteriores, para conformar
una causal hábil de despido. El caso es que la prueba ofrecida por el
patrón era escasa y plagada de generalidades, no habiendo
acreditado que ese día concreto en que dispuso el despido hubiera
convocado al operario o ido a buscarlo.
En nuestro voto dijimos que en el caso que nos ocupaba, la
modalidad de la prestación laboral, al igual que la forma de traslado y
convocatoria del personal de la demandada, aproximan el tema a la
obligación quérable, en la cual el requerimiento de cumplimiento
debe cumplirse en el domicilio del deudor -en este caso, el operario-
que es el deudor de una obligación de puesta a disposición, la de su
fuerza y capacitación laboral en beneficio del patrón.
Agregamos que, si bien en ese caso no se trataba de una deuda de
dinero, sino de un débito laboral, el hecho de que el principal
convoque al operario ciertos días y no todos y lo pase a buscar por su
casa un vehículo suyo aproxima notoriamente esta obligación a las
de recogida, con lo que rige similar régimen al de ellas en tal
obligación, no corriendo, por ejemplo, la mora automática, sino que
la mora es por constitución, necesariamente 8:>. 74 75
74 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, “Velarde, Jorge Antonio c/Conti-
nental Armadores de Pesca S.A. y c/Javier Da Silva y/o quien resulte respon-
sable y/o propietario de „Dipemar‟ s/cobro de haberes e indemnización de ley”
(expíe. n° 02 - año 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. López Mesa.
75 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, “Velarde, Jorge Antonio c/Con-
tmental” (expte. 2 - año 2013), en eldial.com y La Ley online, voto Dr. López
Mesa.
I Sostuvimos luego que en tal situación, la acreditación de que el
256 notificó por teléfono oMpor
patrón ARCELO LÓPEZde
mensaje MESA
texto el día concreto en
que se produjo el hecho que se adujo como motivo del despido y la
prueba de la concurrencia del vehículo del patrón a la casa del
operario ese día constituyen extremos de hecho de necesaria
acreditación, para posibilitar un despido con causa. Pues bien, esa
prueba no se produjo allí.
De todo ello concluimos que, en ese caso, no se habían probado
extremos de hecho que viabilizaran la procedencia de la
configuración de la causal de despido invocada, por lo que siendo
carga del empleador que despide la prueba de la causal de distracto
(art. 243 LCT) y no habiéndose probados tales extremos de hecho,
lógica consecuencia es que el despido debe juzgarse incausado y
disponerse el pago de una indemnización por despido al actor 76.
3.1. La mora en las obligaciones quérables

Agudamente, dos juristas peruanos han precisado, en relación
con la obligación quérable, que ella “afecta al acreedor en la medida
en que le impone la carga de ir a cobrar y, por ese mismo motivo, le
acarrea dificultades para pactar la mora automática. Si el lugar de
pago es el domicilio del deudor, de poco serviría que se pactara la
mora automática, pues necesariamente el acreedor tendría que ir a
cobrar para constituir en mora a su deudor” 77.
No cabría agregar una coma a tan atinado comentario. Sin em-
bargo, en nuestro país los errores de concepto han primado y hasta
existen acuerdos plenarios de dos Cámaras de Apelación capitali-
nas, bien que de comienzos de la década de 1980, cuyas mayorías
cayeron en el error de admitir en estas obligaciones la mora automá-
tica, lo que constituye un desvarío, producido por la extralimitación
del influjo de los textos por sobre la realidad efectiva 78.
Llamativamente -y pese a que habíamos advertido de las con-
secuencias de ese criterio en un artículo nuestro ya citado-, el
legislador de la ley 26.994 recayó en ese error, al redactar el art.
76 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, “Velarde, Jorge Antonio c/Con-
tinental”, en eldial.com y La Ley Online, voto Dr. López Mesa.

77 OSTERLINO PARODI-CASTIU.O FREYRE, Compendio de Derecho de las Obli-
gaciones, p. 505.

importancia práctica nada desdeñable)", cit.
888 CCC, que establece que “para eximirse de las consecuencias

jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es
imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación”.
La incidencia de esta norma es grave, al obligar al deudor a
probar que su mora es inimputable, revirtiendo la carga de una
prueba que para él es gravosa y hasta diabólica, mientras que para
su contraparte sería sencillo probar que fue a cobrar a su domicilio
en determinado momento. A nuestro juicio, en cuanto a su in fine, es
una norma retrógrada, inconveniente, axiológica- mente disvaliosa y
contradictoria con un principio general que surge de otra norma del
nuevo ordenamiento (art. 1735 CCC): el principio de facilidad
probatoria, esto es que, a los efectos de la asignación de la carga de la
prueba, debe ponderarse cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla.
Nos parece una afrenta a la razonabilidad, requisito sin el cual la
obligación misma se vuelve ilegítima e inconstitucional, la exigencia
de que un deudor pruebe un no hecho, máxime un “no hecho” que
pudo ocurrir durante un largo período, como que el acreedor no ha
ido a cobrarle a su casa79.
Ha dicho Montesano que, a tenor del art. 888 CCC, queda ce-
rrada “toda discusión doctrinaria en torno a qué sucede si el lugar de
pago es el domicilio del deudor, y adhiriendo a la solución de la
doctrina plenaria de las Cámaras Nacional en lo Civil y en lo Co-
mercial. A nuestro juicio, la solución coloca al deudor en la prueba
“diabólica” de tener que aguardar todo el día en su domicilio la lle-
gada del acreedor y en su caso demostrar que éste no compareció
para eximirse de las responsabilidades de la mora”80.
79 Como dijimos en un voto, siendo la razonabilidad y la proporción

verdaderos paradigmas que los padres de nuestra Constitución -Juan Bautista
Alberti y José Benjamín Gorostiaga-, exigieron para toda restricción de derechos,
la irrazonabilidad o la desproporción deben verse como un atentado a la
Constitución nacional y a su augusta majestad. Ergo, constitucionalidad es
razonabilidad y proporción. En palabras llanas, que desproporción o
irrazonabilidad equivalen a inconstitucionalidad, sencillamente, porque toda
limitación irrazonable o desproporcionada de un derecho es inconstitucional
(cfr. Cám. Apels. Trelevv, Sala A, 18/4/13, “Navarro, Jorge Rubén c/Barrancas
Blancas S.R.L. y/o quien resulte propietario, armador, locatario y/o responsable
del Buque Pesquero San Ignacio s/cobro de haberes e indemnización de ley”
(expte. 451 - año 2012 CAT)”, en sist. Eureka, voto Dr. López Mesa).
80 MONTESANO, Juan P., “Mora del deudor”, en Análisis del nuevo Código
Civil g Comercial 2012, El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 374.

Compartimos en buena parte sus afirmaciones, pero nos parece

que no tiene por qué quedar cerrado el tema de la obligación
quérable y su constitución en mora por la aplicación lineal de una
norma aislada.
La aplicación directa, sin matices, ni elaboración alguna del in
fine del art. 888 CCC repugna toda razonabilidad e incluso pone en
cuestión valoraciones éticas, que tanto se pregonan en el nuevo
Código, como los principios de buena fe (arts. 9 y cc. CCC) y de
moralidad (arts. 279 y cc. CCC), etc.
Que a una persona -el deudor- a quien debía ir el acreedor a
cobrarle en su casa -lo que debiera ser una ventaja para el primero-
pueda hacérsela quedar constituida en mora, sin que el acreedor
haga más que esperar el vencimiento del plazo de la obligación,
incluso, sin molestarse en ir a cobrarle a su domicilio, constituye
una ocurrencia. Implica dejar en manos del acreedor la suerte del
deudor y cargar sobre él crecidas deudas por intereses, que el
deudor bien pudo no saber que habían comenzado a correr.
De la sola lectura de los párrafos anteriores surgen sin demora
interrogantes acuciantes como los siguientes: ¿Satisface la situa-
ción descripta el paradigma de la buena fe? ¿Y el de la moralidad y
las buenas costumbres? ¿Dónde deja la aplicación estricta del art.
888 CCC a las obligaciones quérables todo lo que sostuvieron y
hasta declamaron los miembros de la Comisión de Reformas sobre
las cargas probatorias dinámicas? ¿Ahora resulta que en un artículo
-1735 CCC- se proclama el principio de facilidad de la prueba y la
modernidad de las cargas probatorias dinámicas y en otro -888
CCC- se exige a una persona la rendición de una prueba diabólica?
¿Qué clase de coherencia es ésa?
El derecho civil nació hace milenios como una manifestación de
la búsqueda de la justicia frente al formalismo desbordado. Ha
cambiado mucho, pero la aspiración de justicia y de satisfacción del
bien común sigue marcando su norte, con lo que no da igual una
solución que otra81.
El acreedor, que cargaba con una obligación de colaboración
para el cobro en las obligaciones quérables, pasa ahora, por artes de
birlibirloque, a tener en sus manos el destino de su deudor, sin
hacer nada más que esperar. Los abusos a que va a dar
81 G ARRIDO DE P ALMA , Víctor Manuel, “Un Derecho Civil justo”, en El Derecho
en tiempos de crisis. Libro Homenaje a Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2014, pp. 71 y ss.
lugar esta curiosa idea están a la vista. Sólo falta esperar que el
nuevo Código entre en vigencia para verlos.
Desde que ese Código rija, el deudor tiene que tratar por todos los
medios de que su domicilio no sea el lugar de cumplimiento de la
obligación, porque en tal caso pende sobre él una verdadera “espada
de Damocles”: la posibilidad de que quede constituido en mora sin
que se le haya ido a cobrar e, incluso, sin saberlo.
La Comisión de Reformas ha cerrado sus ojos a la verdad en este
punto, como en otros. Bien había resuelto un prestigioso tribunal
capitalino que cuando el lugar donde deben ser cumplidas las
obligaciones es el domicilio del deudor y el acreedor no se presenta,
se entiende que aquel no incurre en mora, pues el retardo que
pudiera configurarse no es imputable a su comportamiento sino a la
no concurrencia del propio acreedor, quien debe desvirtuarla por
cualquier medio de prueba82.
O, como dijo nuestra sala en otro fallo, en determinados casos
ocurrentes corresponde moderar el peso de la carga de la prueba. Es
que en ocasiones la obtención de una probanza directa se muestra
en la práctica seriamente dificultosa y a raíz de ello se han formulado
pautas de flexibilización del onus probandi, tales como a mayor
dificultad, menor exigencia probatoria, o el límite de toda carga es la
posibilidad de cumplirla (conf.: Zavala de González, “La prueba en los
procesos de daños y perjuicios”, en la obra colectiva Procedimiento
probatorio, Panamericana 1998, p. 333). Ya antaño el maestro
Couture indicaba que “para el caso de prueba muy difícil (diffllioris
probationis) los jueces deben atemperar el rigorismo del Derecho a fin
de que no se hagan ilusorios los intereses legítimos” (Fundamentos
de derecho procesal civil, 3a ed., reimp., Depalma, 1997, p. 247, n°
157) y hogaño, en idéntico orden de ideas, nuestra CSJN ha
declarado que “las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser
apreciadas en función de la índole y características del asunto
sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar
primacía, por sobre la interpretación de normas procesales, a la
verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea
perturbado por un excesivo rigor formal” (LL, 2001-C-959)83.
82 CNCom., Sala E, 1/4/11, “B.A. Consulting C. En I. Ybhs & Soft D. Clever

Group S.A. c/Compañía Esteban S.A. s/ordinario”, La Ley Online, clave
AR/JUR/20758/2011.
CAÑE), en La Ley Online y eldial.com, voto Dr. Carlos Velázquez, al que adhirió el
suscripto.
Cuando vemos propuestas ilusorias o extremadamente ritua-

listas, quienes hemos sido activos abogados litigantes primero, luego
funcionarios del Estado, después funcionarios judiciales y luego
magistrados, vemos con horror cómo pueden perderse algunos en
laberintos conceptuales para desatender las exigencias de la
realidad. Es verdaderamente una exigencia irreal que alguien pueda
probar un hecho negativo, máxime cuando él consiste en la ausencia
de requerimiento de pago; con una tesitura como la que
combatimos, en verdad, se está eligiendo a quién perjudicar, bajo
argumentos presuntamente legales84.
Como bien enseñó el maestro Boffi Boggero, “la normatividad no
puede desentenderse de la realidad natural” 85 . Y agregamos
nosotros: la interpretación de las normas, menos aún, puede llegar
por interpretaciones conjeturales o sesgadas de los textos a negar la
realidad evidente.
El requerimiento de una prueba negativa así violenta toda ra-
zonabilidad y contraviene el principio favor debitoris, que tanto se
menea en otros aspectos, tornando ilusorio el tratamiento de todo el
tema86.
Un autor ha concluido, luego de brindar diversos argumentos, lo
siguiente: “1. Es correcta la doctrina del plenario en cuanto
interpreta que en las obligaciones a plazo pagaderos en el domicilio
del deudor, es éste quien debe probar que el acreedor no concurrió a
recibir el pago, si pretende liberarse de las responsabilidades
derivadas de la mora (art. 509 in fine CC). 2. El art. 747 no se
encuentra en pugna con el dispositivo del 509. En las obligaciones a
plazo la mora se produce por el solo vencimiento, cualquiera que sea
el lugar de pago, salvo que el deudor demuestre no tener culpa. 3. La
cooperación del acreedor es siempre necesaria, trátese de deudas
“quérables” o “portables”. La prueba de la no cooperación incumbe
al deudor en todos los

85 BOFFI BOGOERO , Luis María, Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos
Aires, 1977, t. 4, p. 93.


casos. 4. Que la prueba impuesta al deudor sea de difícil producción

no constituye un argumento decisivo para condenar la doctrina legal
impuesta” 87. A partir de ello ha sostenido la aplicación, sin cortapisa
o límite alguno, de la mora automática a las obligaciones quérables.
Nos parece un desatino. El entendimiento que combatimos
vulnera el principio favor debitoris, que se transformaría en una
mascarada si se perjudicase de un modo tan terminante e in-
justificado al deudor, obligándosele a probar un hecho negativo -la
ausencia de requerimiento de pago- prácticamente imposible de
acreditar, lo que resulta o bien gravoso o bien requiere la
presentación de pruebas inverosímiles o poco convincentes.
Qué otro calificativo cabe poner a la exigencia de prueba de un
hecho que pudo suceder o no durante un determinado, incluso
extenso, período -por ejemplo, que el acreedor no se presentó a
cobrar en el domicilio del deudor, del 1 de febrero de 2015 hasta el 3
de marzo del mismo período-.
Si se pretendiese acreditar un extremo de hecho así por medio de
testigos, la sombra del falso testimonio cubriría toda la declaración
del deponente, cuya razón de sus dichos sería para comentar largo
rato, pero nada convincente, con toda seguridad.
Imagínese un testigo que pretenda afirmar que ha estado en el
domicilio del deudor, todo el tiempo en que pudo presentarse el
acreedor durante ese período, para afirmar que el mismo no
concurrió a cobrar; ello implica afirmar implícitamente que esta
persona no se ausentó de ese lugar un solo instante, nunca se
distrajo, no satisfizo sus necesidades fisiológicas básicas, estuvo
atento todo el tiempo a la posible presencia de esta persona en la
puerta del inmueble, etc.88.
Máxime, pensando que no podría ser un testigo incluido en
alguna causal de inhabilidad, como un pariente, el cónyuge del
deudor, etc. ¿Cuál seria la razón de los dichos de un testigo así que
diera algún poder de convicción al testimonio?
Creemos que la exigencia de prueba de un no hecho -el no
requerimiento del pago, durante un largo período- resulta, o bien
imposible o, al menos, supererogatoria para el deudor, al no
87 WAYAR, Ernesto, “La mora del deudor cuando su domicilio es lugar de
pago”, LL, 1980-C-1129.


tratarse de un hecho negativo que pueda probarse por hechos

positivos contrarios.
En consecuencia, es un hecho negativo que no puede probarse
válidamente, ya que cualquier prueba que se presentase, auto-
máticamente, removería los pensamientos más negativos del juez
sobre ella, por lo inverosímil de la situación del testigo en la situa-
ción a probar. Y los jueces no pueden, no deben, ser cándidos.
Por ende, coincidimos acabadamente con el precedente de la
CNCom., Sala B, que dice que “cuando el lugar de pago es el do-
micilio del propio deudor, no se produce la mora automática por el
mero transcurso del plazo cierto, ya que en tal circunstancia el
mismo deudor estaría obligado a probar el hecho negativo de la
inconcurrencia del acreedor a su domicilio al tiempo previsto para el
pago. Tal prueba negativa es prácticamente imposible, por lo que
nadie puede estar sometido a una probanza de esa naturaleza” 89.
En otro caso se resolvió que la prueba de un hecho negativo, en
principio, se encuentra vedada en nuestro orden jurídico, no sólo
por contraponerse a lo establecido por el art. 377 CPCC, sino por la
dificultad -por no decir imposibilidad- práctica de comprobar la no
ocurrencia de un determinado hecho (ei incum- bit probatio qui dicit,
non qui negat)90.
También compartimos el criterio de que, tratándose de un
pagaré a la vista, con cláusula sin protesto, es insuficiente a los
efectos de tener por constituido en mora al demandado el reque-
rimiento por telegrama colacionado, en tanto el mismo no puede
reemplazar la ineludible presentación del documento, atento su
naturaleza de título quérable91.
En similar sentido, se dijo agudamente que, aun tratándose de
pagarés librados “a la vista”, ello y la dispensa del protesto no
excluyen la carga de presentación. En efecto, la deuda
instrumentada en aquéllos en quérable, esto es, aquella cuyo lugar
de cumplimiento es el domicilio del deudor (o el domicilio indicado
en el título), por lo que el ejecutante debe presentar-
89 CNCom., Sala B, 9/4/81, “Frigorífico Pilaro S.A. c/Rodríguez, Nor- berto”,
en AP online.
90CNCom., Sala A, 12/12/06, “Stjepovich, María V. Empresa de Transportes
Pedro de Mendoza C.I.S.A. s/sumario”, en AbeledoPerrot online

91 CNCom., Sala E, 14/7/82, “Banco General de Negocios S.A. c/Eli- zaga,
Gustavo R.”, JA, 1982-IV, sintesis, y 31/8/84, “Cía. Financiera del Plata S.A.
c/Zolezzi, Pablo”, en AbeledoPerrot online; en similar sentido, CNCom., Sala C,
27/2/85, “Carro, Héctor c/.Joseph, Luis”, en AP online.
se en el mismo para requerir hacerla efectiva porque el mero

requerimiento de pago sin exhibición de los títulos que induzca
contemplatio leteris no importa -salvo los casos de expresa admisión
del obligado-, presentación, concebida como carga específicamente
cambiaría cuya noción comprende la actividad descripta92.
Adherimos al criterio tradicional de que cuando el domicilio de
pago es el del deudor se requiere la efectiva colaboración del
acreedor para que se pueda efectivizar la obligación; caso en que la
mora automática no debe producirse de pleno derecho, pues es
necesario que el acreedor demuestre que ha concurrido al domicilio
de pago con intención de recibirlo y así dar por cumplida con la
obligación que emergía del contrato93.
Una posible escapatoria al yerro del art. 888 in fine CCC es
interpretar esta norma en un ensamble con los arts. 9, 279 y 1735 y,
entonces, en los casos en que el acreedor, en una obligación
quérable, no haya acercado prueba alguna de que fue a cobrar al
domicilio del deudor, hacerle saber que el juez espera de él que
colabore en la prueba de tales extremo, dado que lo contrario
implicaría una neutralidad axiológica incompatible con la recta labor
de juzgar.
Y coincidimos absolutamente con el criterio de la Suprema Corte
bonaerense de que cuando el domicilio de pago es el del deudor se
requiere la efectiva colaboración del acreedor para que se pueda
efectivizar la obligación; caso en que la mora no se produce de pleno
derecho, pues es necesario que el acreedor demuestre que ha
concurrido al domicilio de pago con intención de recibirlo y así dar
por cumplida con la obligación que emergía del contrato94.
Nos ha tocado intervenir como juez de Cámara en varios casos
donde se debatían obligaciones quérables. En ellos, dejamos sentado
que, cuando las obligaciones del deudor encuadran dentro de tal
categoría, la mora se produce por constitución,
92 C. Civ. y Com. Junín, 18/3/83, “Cangialosi, Mateo c/Gavilán, Juan C. y
otros”, JA, 1984-1-266; 12/8/83, “Muracciole, Pedro A. c/Gallese, Juan C.”, JA,
1984-11-280, voto de la mayoría.
93 SCBA, Ac. 29.284, causa “Prados”, AyS, 1980-III-24.
94 SCBA, 31/3/98, “Zajsek, María Marta c/Pollaroli, Ethel Angela s/
cumplimiento de contrato”, en Juba sum. B24453; en igual sentido, C. Civ. y

Com. Quilmes, Sala lu, 15/3/04, “López José c/Municipalidad de Fcio. Varóla
s/cobro de alquileres”, en Juba sum. B2901911.
sin que sea conceptualmente aplicable en este campo la mora

automática95.
Dijimos allí que en las obligaciones “de recogida” o quérables,
para que se configure la mora del deudor, es menester una pres-
tación accesoria del acreedor del dinero, consistente en presentarse
para cobrar en la sede del deudor 96.
Y expresamos luego en el mismo fallo que tratándose de una
obligación de recogida o quérable, ante el incumplimiento del
acreedor de concurrir a cobrar no puede sostenerse que pesa sobre
el primero una obligación implícita de diligencia consistente en
interpelar al acreedor para que concurra a cobrar; en efecto, dado
que el débito del deudor se agota en aguardar la concurrencia del
acreedor para efectuar el pago, la circunstancia de no haber cursado
la referida interpelación no le es imputable como base de una
atribución de mora97.
En este tipo de obligaciones, designadas en francés como “det-
tes quérables” y castellanizadas como “obligaciones de recogida”, es
esencial la colaboración del acreedor para que el deudor se libere,
motivo por el cual la mora automática no juega, al requerirse para la
extinción de las mismas una colaboración del acreedor consistente
en presentarse a cobrar en el domicilio del deudor 98.
Como bien dicen los maestros Terré, Simler y Lequette, “cuando
el pago debe hacerse en el domicilio del deudor..., las deudas son
quérables (dettes querábles); ellas obligan al acreedor a buscar su
deuda ante el deudor... En la práctica, esta regla significa en estos
días que el acreedor no puede válidamente perseguir a su deudor o
colocarlo en mora si él no le ha reclamado el pago, por ejemplo por
correo dirigido a su domicilio”99.
95 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo, Amelia c/
Polacco, Ricardo César s/sumario”, en La Ley Online; 12/4/13, „Velarde, Jorge

Antonio c/Continental” (expte. 2 - año 2013), en La Ley online, voto Dr. López
Mesa.
96 Con cita del fallo de la CNCom., Sala D, 29/8/95, “Berenstein, Adolfo
c/Omega Coop. de Seguros Ltda. y otros”, LL, 1996-A-596 y DJ, 1996-1-666.

97 CNCom., Sala D, 29/8/95, “Berenstein, Adolfo c/Omega Coop. de
Seguros Ltda. y otros”, LL, 1996-A-596 y DJ, 1996-1-666.

98 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo, Amelia
c/Polacco, Ricardo César s/sumario”, en La Ley online; 12/4/13, “Velar- de,

Jorge Antonio c/Continental”, en eldial.com y La Ley online, voto Dr. López
Mesa.
99 TLRRÉ-SIMLER-LEQUF.TTE, Droit civil. Les obligations, 6a ed., Dalloz, Pa-
ris, 1996, p. 1002, n° 1247.

Coincidimos con Mariano Gagliardo acerca de que “la mora

automática no funcionaría mientras el acreedor no realice la
actividad a su cargo, consistente en la concurrencia al domicilio del
deudor en busca de la prestación que le es debida”100.
Sus desarrollos prosiguen expresando: “La exigibilidad es pre-
supuesto del estado de mora, pero para que se produzca ésta, será
necesaria la concurrencia del acreedor o quien lo represente al
domicilio del deudor a recibir el pago. El distingo del domicilio del
acreedor y deudor, como el lugar de pago, recepta en cierta medida,
la distinción de la doctrina francesa entre dettes quéra- bles-cuyo
pago debe ser buscado por el estipulante-, a diferencia de las dettes
portables, que deben ser entregadas por el promitente. La solución
debe enfocarse desde el ángulo de la actividad probatoria que
constituye un imperativo del propio interés. Todo deber implica una
restricción a la libertad jurídica o bien un sacrificio, y no puede por
ello trasladarse al deudor la prueba de un hecho negativo
-extremadamente difícil-, pues no sería equitativo exigir que el
deudor estuviera aguardando las 24 horas del día del vencimiento a
su acreedor, o bien que debiera probar que así lo hizo, o que aquél no
compareció. En consecuencia, parece más razonable -acorde con los
principios de buena fe-probidad-, la concurrencia al domicilio del
deudor a percibir su crédito, adecuándose a la directiva procesal que
impone a cada parte la carga de la prueba respecto de los hechos a
los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende” 101.
En similar sentido, valiosa jurisprudencia ha dejado sentado que
“el principio de la mora automática no es absoluto. Tratándose de
obligaciones que deban cumplirse en el domicilio del deudor (o
deuda quérablé)... no bastará el simple vencimiento del término
fijado, sino que será necesaria la constitución en mora del obligado
mediante la interpelación correspondiente a los efectos de que el
acreedor acredite la negativa del pago, pues, de lo contrario, le
bastaría a éste con no concurrir al domicilio del deudor para hacerle
incurrir en mora. Lo mismo, en todos los demás casos en que el
cumplimiento de la obligación requiera la cooperación del acreedor.
Esta doctrina también regía antes de la reforma al Código Civil,
cuando era
100 G AGLIARDO , Mariano, La mora en el derecho civil y comercial. Su es-
tructura y alcances, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 63.

101 G AGLIARDO , Mariano, La mora en el derecho civil y comercial. Su es-
tructura y alcances, p. 64.

indispensable para la constitución en mora el requerimiento del

acreedor”102.
En pareja senda, se ha declarado que la existencia de cláusula
expresa pactando la mora automática para el supuesto de
incumplimiento, no libera al acreedor, cuya colaboración es ne-
cesaria de demostrar su oportuna presencia en el domicilio del
deudor, en los supuestos en que el lugar de pago de la obligación es
el domicilio de éste, para integrar el presupuesto de producción de la
mora103.
La doctrina favorable a la postura del deudor en las obligaciones
quérables, también ha sostenido la inaplicabilidad de la mora
automática en estos casos, posición en la que nos enco- lumnados y
que sostienen autores de prestigio104.
Se requiere, al efecto de la constitución en mora del deudor, la
actuación del acreedor, consistente en concurrir al domicilio del
deudor a reclamar su prestación. Ésa es la regla general, que debe
cumplirse siempre que el deudor, de un modo verificable, no haya
anticipado su intención de incumplir la prestación; es que, en tal
caso, la concurrencia del acreedor sería un requisito estéril 105.
102 Cám. Civ. Com. Córdoba, 3a Nom., 15/7/77, “Ortiz, Pedro c/Becha- ra,
Antonio”, en Comercio y Justicia, XXVIII-J-152.

103 Cám. Civ. Com. Santa Fe, Sala I, 19/8/81, “Campagnoli, Armando F.
c/Faimberg. S.A. Zacarías”, JA, 982-1-608; 29/8/80, “Kinsel, J. D. y otros

c/Moreyra, R. M.”, Zeus, 981-22-155.
104 Cfr. GRECO, Roberto E., “La mora del deudor en la reforma de 1968”,
Revista del Notariado, p. 716, n° 716; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho
civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 829; MOISSET DE ESPANÉS,
Luis, “La mora y la reforma...”, p. 794; ALTERINI, Atibo A., “El derecho de las
obligaciones en el IV Congreso...”, p. 210; RAMELLA, Anteo, “La mora...”, p. 1027;
PIANTONI, Mario A., “La mora...”, p. 115; PIZARRO-MOISSET DE ESPANÉS, “Reflexiones
en torno a la mora del deudor y el lugar de cumplimiento”, Boletín de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, 1976-1977, p. 256;
CAZEAUX, Pedro N., “La mora en el cumplimiento...”, p. 171; GAGLIARDO, Mariano,
“La mora...”, cit., p. 65; CAZEAUX- TRIOO REPRESAS, Derecho de obligaciones, La
Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, pp. 231 y ss., n° 185; BELLUSCIO, Augusto C. -
ZANNONI, Eduardo A., Código Civil, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. 2, p. 602;
R ACCIATTI , Hernán, “Mora en las obligaciones a plazo que deben cumplirse en el
domicilio del deudor”, JA, 1978-IV-635.
105 LÓPF.Z M ESA , Marcelo J., “Las obligaciones quérables (requeribles) o de

Como dijimos en un voto nuestro, el derecho no impone for-

malismos inútiles ni exige nunca la realización de actos estériles, es
decir, actos que no tienen un contenido real, que no tienen una
finalidad concreta u6.
Los recaudos se conceden para dar al obligado una oportunidad
de cumplir determinada obligación. Cuando el beneficiado por el
recaudo -como el requerimiento de pago- abdica de su derecho a
gozarlo, declarando previamente -por ejemplo- que no tiene la
voluntad de cumplir el acto que se le intima, el requisito formal de la
interpelación deja de tener sentido, ante la manifestación recepticia
de quien ya ha manifestado su voluntad.
El derecho no impone ni exige actos estériles, como lo ha puesto
de resalto la jurisprudencia nacional reiteradamente y como puede
verse en el excelente voto del maestro Roberto Ernesto Greco106 107.
Pero, ¿qué son actos estériles? Son aquellos actos sin un con-
tenido real, que han quedado privados de consecuencias prácticas o
virtualidad, por el vaciamiento de su ámbito real de significación. Por
ende, si tal fuera el caso, el requerimiento de pago personal en su
domicilio habría quedado vacío de sustancia y perdería sentido. En
todos los demás supuestos, él debe practicarse necesariamente para
constituir en mora. La interpretación sistemática y no de normas
aisladas por el juez, si éste obra con apego a principios antes que a
normas sueltas como si blandiera un garrote, permitirá superar el
evidente yerro del in fine del art. 888 del nuevo ordenamiento.
4. TIEMPO DEL PAGO

La puntualidad es el último de los requisitos que hacen a la
exactitud del cumplimiento y habilitan el efecto cancelatorio del
pago.
Lo contrario implica incumplimiento: quien paga tardíamente no
cumple normalmente con su obligación, y esta circunstancia genera
una pléyade de efectos, que seguidamente analizaremos.
106 Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 15/12/09, “Bertini, Yolanda Laura
c/Podestá, Juan Manuel y/o q' rite. prop. y/o resp. de La Botica Natural s/
diferencia de haberes e indemn. de ley” (expíe. 689 - año 2009 CAÑE), en Ln Ley
107CNCiv., Sala G, 30/9/87, “Amarillo, Eduardo c/Gubergrit, Manuel”, K/),
131-377.
4.1. Distintos casos

La determinación del tiempo del pago varía según los distintos
supuestos que pueden presentar las obligaciones, pudiendo
distinguirse los siguientes, conforme al art. 871 CCC: “El pago debe
hacerse:
”a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de
su nacimiento;
”b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su
vencimiento;
”c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y
circunstancias de la obligación, debe cumplirse;
”d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a
solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más
breve que prevea la ley local”.
Es decir que se presentan las siguientes posibilidades de pago,
de acuerdo con el tiempo de su efectivización:
1) Obligaciones puras y simples. El inc. a del art. 871 CCC
establece en este supuesto que las mismas son exigibles en el
momento de su nacimiento, esto es, que puede ser requerido el pago
sin demora alguna, a partir de su constitución.
2) Obligaciones con plazo expreso. Cuando las partes han fijado
un plazo para el cumplimiento de la obligación, la norma es por
demás sencilla: el pago debe ser hecho el día del vencimiento de la
obligación (art. 871, inc. b, CCC). Recuérdese que -por regla general-
según el art. 6, primera parte, del nuevo Código Civil y Comercial,
día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche, por lo que
los días no se cuentan nunca por horas, por lo que el deudor tendría
hasta la medianoche para efectivizar el pago108. El plazo puede ser
expreso o tácito. El plazo es expreso cuando aparece
inequívocamente determinado en la convención.
3) Obligaciones con plazo tácito. El plazo es tácito si resulta de la
naturaleza y las circunstancias de la obligación, como ocurre, por
ejemplo, cuando alguien se obliga a suministrar una
108 Excepcionalmente, el in fine de esa misma norma establece que en los
plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta
excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Esta frase
debe entenderse como una excepción establecida al principio general de que los
plazos no se cuentan por horas, conforme se establece en el inicio del art. 6 CCC
y como toda excepción es de aplicación estricta a casos puntuales y de
interpretación restringida.
cosechadora para levantar la cosecha de trigo 109. En este supuesto,

el inc. c del art. 871 CCC dispone que el vencimiento del plazo tácito
se produce en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias
de la obligación, ésta debe cumplirse.
4) Obligaciones de plazo indeterminado. En ellas, el vencimiento
se produce en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de
las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley
local (art. 871, inc. d, CCC).
• En un voto de nuestra autoría nos hemos ocupado de este tipo
de plazos indeterminados explicando que los supuestos de plazo
indeterminado, como el contemplado en el art. 509, 3er párr.., CC,
requieren de su fijación judicial.
• En este tipo de obligaciones no puede haber mora anterior a la
sentencia que fije el plazo de cumplimiento, pues no cabe sostener la
exigibilidad de la obligación con anterioridad a la sentencia, pues el
texto legal indica expresamente con toda claridad que la mora
quedará configurada en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación. Si el juez declarara una fecha
anterior a la sentencia, no estaría estableciendo propiamente un
plazo, sino decidiendo que éste ya existía y señalando cuál era110.
• En la actualidad, nuestro criterio ha sido legalmente receptado,
ya que el art. 887, inc. b, del nuevo CCC, resuelve la cuestión
expresamente al establecer la regla de que la mora automática no rige
respecto de las obligaciones sujetas a plazo indeterminado
propiamente dicho.
• La obligación de plazo indeterminado no es una obligación pura
o de exigibilidad inmediata ni una obligación de plazo tácito y
conviene diferenciarlas bien.
109 En la provincia de Buenos Aires, en época de la cosecha fina de cereales,
cada año hacia comienzos de diciembre llegan a los campos las llamadas
“tanteras”, máquinas cosechadoras que se alquilan a tanto por ciento de lo que
se coseche, siendo esa cuota de cereal el único pago por la recolección y
asumiendo el “tantero” todos los costos de combustible, traslado,
mantenimiento, etc., de sus unidades. Una “tantera” que llegare fuera de
temporada pretendiendo recoger cereal configuraría un clarísimo
incumplimiento en cuanto al tiempo tácitamente determinado de cumplimiento
de la obligación.
110 Cám. Apels. Trelcw, Sala A, 9/3/09, “Rampi de Cordero, Irma E. c/
Cordero, Jorge s/juicio sumario” (expte. 177 - año 2008 CAÑE), en La Ley
Online, voto Dr. López Mesa.
• En un interesante fallo se deslindó el terreno de cada una de

estas obligaciones, expresándose: “Las obligaciones puras no se
encuentran legisladas expresamente dentro de la enunciación
taxativa del art. 509 CC. El legislador de 1968 dejó fuera del cuadro
legal a las obligaciones de exigibilidad inmediata, las que no deben
ser confundidas con las obligaciones sin plazo a que se refiere el
párrafo tercero de esa disposición legal, pues su alcance es limitado
a los supuestos de obligaciones de plazo indeterminado; éstas se
configuran cuando las partes han diferido para un momento
ulterior la determinación del plazo, no llegándose a poner de
acuerdo a ese respecto o bien cuando es la misma ley la que
determina la necesidad de recurrir a la instancia judicial para fijar
la oportunidad del cumplimiento. Por el contrario, aquellas otras
que no están sujetas a accidentes o modalidad, son exigibles en la
primera oportunidad que su índole consienta” 111.
• Tanto en las obligaciones puras como en las obligaciones a
plazo el juez sí puede decir que la mora ya acaeció con anterioridad
y en la sentencia mandar cumplir la obligación directamente, sin
plazo alguno. Pero en las obligaciones de plazo indeterminado ello
no es jurídicamente posible112.
• El juez puede establecer una fecha de exigibilidad anterior a la
sentencia en las obligaciones de plazo tácito, porque en ellas, en
rigor, no fija un plazo sino que se limita a comprobar que el plazo
pactado por las partes era tácito y no indeterminado y que se podía
determinar por aplicación de pautas contractuales. En estos casos,
fijada la exigibilidad anterior a la sentencia, la mora del deudor
puede ser previa a la declaración judicial o, en palabras de la aquí
apelante, ser el plazo “retroactivo” porque no se trata de dar plazo
para cumplir sino de fijar la fecha de la mora 113.
• En las obligaciones puras o de exigibilidad inmediata ni si-
quiera el juez debe fijar plazo: comunicada la voluntad de cobro al
deudor, éste queda emplazado a cumplirla en esa fecha y, en caso
de no hacerlo, el juez manda cumplir la obligación sin otras esperas
o plazos114.
111 CNCiv., Sala C, 22/9/83, “Gutiérrez de Gregori c/García, Juan C.”, JA,
1984-1, síntesis.
112 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, “Rampi de Cordero, Irma E. c/
Cordero, Jorge s/juicio sumario”, en La Ley online, voto Dr. López Mesa.
Cordero, Jorge”, voto Dr. López Mesa.

Cordero, Jorge s/juicio sumario”, en La Ley online, voto Dr. López Mesa.
• El plazo no es más que un accidente o modalidad de la

obligación y no un elemento esencial de ella, por lo cual, no es
necesario que el acreedor acuda en todos los supuestos a la
instancia judicial para definir la oportunidad de cumplimiento, sino
sólo cuando se está ante una obligación con plazo indeterminado 115.
• En las obligaciones de plazo indeterminado es esencial, inex-
cusable, que el acreedor concurra ante el juez para pedirle la fijación
de un plazo antes de pretender ejecutar la obligación. Y antes de que
el juez fije dicho plazo, que es de cumplimiento, no existe ni mora ni,
por ende, ejecutabilidad de la obligación 116.
• Para poner precisión en este tema, debe trazarse la diferencia
entre ambos supuestos. “La distinción entre plazo tácito y plazo
indeterminado (en cuyo caso corresponde la fijación judicial) es a
veces sutil, pero a nuestro juicio ha quedado definitivamente
aclarada a partir de un voto del Dr. De Abelleyra: aunque la
obligación no contenga plazo, éste será tácito y no indeterminado,
cuando la interpretación de la voluntad de las partes conduzca a la
conclusión de que ellas no se propusieron deferir la fijación del plazo
a la decisión del juez, sino que estimaron que la obligación debía
cumplirse dentro de un plazo razonable. Cuando el caso se lleva a los
tribunales, lo que el juez debe decidir no es la fijación del plazo, sino
si el plazo se ha cumplido o no y cuándo se ha cumplido” 117.
• Este criterio quedó consagrado en la jurisprudencia de la
misma sala que prestigiaran en su tiempo los Doctores Borda,
Llambías y De Abelleyra, la que muchos años después sigue re-
pitiendo, con acierto, que “aunque la obligación no contenga plazo,
éste será tácito y no indeterminado cuando la interpretación de la
voluntad de las partes conduzca a la conclusión de que ellas no se
propusieron diferir la fijación del plazo a la decisión del juez, sino
que estimaron que la obligación debía cumplirse dentro de un plazo
razonable”118.
115CNCom., Sala E, 3/10/90, “Fulgueiras García, Ceferino c/López, Manuel
s/sum.‟, en AbeledoPerrot Online.

Cordero, Jorge”, en La Ley online, voto Dr. López Mesa.

117 B ORDA , Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abele-
do-Perrot. Buenos Aires, 1998, t. I, n° 55-1.

118 CNCiv., Sala A, 22/4/94, “Central Corporation S.A. c/Comisión Mu-
nicipal de la Vivienda”, JA, 1995-1-119.

• Si el documento que acredita la deuda no contiene ningún dato

que hubiera permitido a las partes de consuno o a una de ellas por
vía de interpretación indicar un plazo determinable, no cabe
considerar que el plazo de tal deuda es un plazo tácito, pues ello
sería desinterpretar el concepto de las obligaciones sometidas a tales
plazos. Al carecer de toda pauta el documento que acredita la deuda,
indudablemente se trata de un plazo indeterminado a fijarse por el
juez, el que ontològicamente es un plazo de cumplimiento y no una
fecha determinativa de una mora ya cumplida. Por ende, este tipo de
plazos, por estar destinados a permitir el cumplimiento, nunca
puede ser retroactivo119.
• Si no había plazo fijado, el juez debe fijarlo. Y debe fijarlo a
tenor de lo dispuesto por el art. 509, 3er párr., del CC. Interpretando
el supuesto que tenemos delante y el texto del tercer párrafo del art.
509 CC, dicen los profesores Trigo Represas y Compagnucci de Caso
que “la última forma de constitución en mora es la que exige la
previa fijación de un plazo por parte del juez y luego la expiración del
mismo, refiriéndose a ella el tercer párrafo del vigente art. 509...
Aunque en rigor acá la norma no se refiere en verdad a las
obligaciones „sin plazo‟ como resulta literalmente del texto
transcripto, sino a las llamadas obligaciones „sin plazo fijado o
preestablecido‟ o, si se prefiere, „de plazo no determinado‟. A
diferencia de las „puras‟ o „simples‟ o „inmediatamente exigibles‟, este
tipo de obligación es „a plazo‟, pero en ellas las partes no han previsto
en forma expresa cuándo se cumpliría el mismo, ni tampoco se
puede inducir o deducirse su duración de la naturaleza de la
obligación, o sea que, se ha dicho, la indeterminación es
absoluta”120.
• En un fallo se expresa: “No existiendo plazo determinado para
el cumplimiento de la obligación de escriturar, la intimación que dice
haber realizado el comprador por carta documento no es válida para
constituir en mora al vendedor, desde que es el juez quien debe
señalar el tiempo en el cual deberá aquél cumplir con su
obligación”121.
119Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, “Rampi de Cordero, Irma E. c/
Cordero, Jorge”, en La Ley Online, voto Dr. López Mesa.

120TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCI DE CASO, Código Civil Comentado. Obliga-
ciones, pp. 123-124.

121 C. Civ. Com. Córdoba, 2a Nom., 10/3/99, “Yañez Calderón, Rafael A.
c/Moretti de Yañez Calderón, Elyda”, LL, 2000-D-891 (42.946-S) y LL

Litoral, 2000-205.
• En otro fallo se dijo: “En las obligaciones a plazo de vencimiento

indeterminado, para que opere la mora es necesario que el acreedor
solicite al juez que proceda a fijarlo, mediante un procedimiento
sumario, antes de demandar el cumplimiento de la obligación o en el
mismo juicio que promueva para exigir dicho cumplimiento. Para
que el requerimiento del acreedor sea idóneo para constituir en mora
al deudor, debe ser categórico, coercitivo y apropiado en cuanto al
objeto, modo y tiempo de la prestación reclamada; debe conllevar la
posibilidad de cumplimiento, otorgando un plazo prudencial para
ello. La concesión de un plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a
un abusivo ejercicio del derecho del acreedor, pues no permitiría
cumplir el requerimiento”122.
En relación a las obligaciones a plazo, en cualquier caso, el plazo
-sea expreso, tácito, determinado o determinable- debe ser suficiente
como para permitir el cumplimiento de la obligación, pues un plazo
inadecuado a la naturaleza de la obligación no cumple su finalidad,
pudiendo declararse abusivo.
Así lo expresamos en un voto: en las obligaciones sujetas a un
plazo de cumplimiento, el plazo dado debe ser suficiente para
posibilitar el cumplimiento de la obligación 123.
Tal pauta presidirá la fijación del plazo de cumplimiento de la
obligación en las obligaciones de plazo indeterminado, debiendo ser
el plazo fijado por el magistrado suficiente a los efectos de posibilitar
el cumplimiento.
Y cuando el plazo de cumplimiento fuera por interpelación, para
que el requerimiento del acreedor sea idóneo para constituir en mora
al deudor debe ser categórico, coercitivo y apropiado en cuanto al
objeto, modo y tiempo de la prestación reclamada; debe conllevar la
posibilidad de cumplimiento, otorgando un plazo prudencial para
ello. La concesión de un plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a
un abusivo ejercicio del derecho del acreedor, pues no permitiría
cumplir el requerimiento124.
122CNCom., Sala B, 28/5/90, “Arvid S.R.L. c/Gont, Ladislao s/ord.”, en
AbeledoPerrot Online.
123 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Mejuto, Nuria Cynthia c/ Blanco,
Paula Noemí y/o q‟rlte. resp. laboral del comercio Gustos s/indem- nización de
ley” (expíe. 317 - año 2009 CAÑE), en La Ley online, voto Dr. López Mesa.
124CNCom., Sala B, 28/5/90, “Arvid S.R.L. c/Gont, Ladislao s/ord.”, en
AbeledoPerrot online.
Un plazo exiguo es un plazo inválido. Claro que quien afirma la

exigüidad del plazo o el carácter abusivo de la intimación debe
probar esos asertos o surgir éstos probados de las circunstancias
del caso125 126 127.
Por ello, afirmar que un plazo es suficiente o no lo es en general o
en abstracto, implica un exceso de generalización, por cuanto
dependerá de las circunstancias del caso si el plazo dado es o no
suficiente para cumplir la obligación 128.
El plazo finalmente puede ser esencial o no esencial.

Para determinar si el pago tardío es cancelatorio de la obligación,
debe distinguirse según que el plazo sea esencial o no esencial.
La obligación de plazo esencial ha sido receptada por el art. 956
CCC, aunque sin precisar el concepto.
Como ejemplo de incumplimiento de plazo esencial, podría
ponerse la entrega en mayo de artículos de cotillón de carnaval, o la
entrega de un vestido de novia dos días después de la boda; tales
entregas han perdido utilidad, han devenido abstractas, por haber
pasado la oportunidad en que se habrían de utilizar los bienes y
haber quedado el cumplimiento de la obligación privado de interés
para el acreedor.
Cuando el plazo es esencial, el pago o la entrega de la cosa fuera
de término no es válido ni cancelatorio. Pero cuando el pago no es
esencial, puede no afectarle al acreedor la entrega de la cosa dos o
tres días más tarde.
Una obligación ha sido dotada de plazo esencial cuando la
prestación es prevista y querida para un momento perfectamente lo-
calizado en el tiempo, de tal modo que el mero transcurso de éste
importa incumplimiento definitivo, convirtiéndose la obligación
primitiva, si correspondiere, en la de pagar daños e intereses 129.
En los términos del art. 956 CCC, cuando el plazo de cum-
plimiento de la obligación es esencial, su transcurso frustra el
interés del acreedor de modo irreversible.
125 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, „Mejuto, Nuria Cynthia c/
Blanco, Paula Noemí y/o q‟rlte. resp. laboral del comercio Gustos s/indem-
nización de ley”, en La Ley Online, voto Dr. López Mesa.
128 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Mejuto, Nuria Cynthia c/ Blanco,
Paula Noemí”, cit., voto Dr. López Mesa.

129 CNCiv., Sala C, 2/11/82, “Consorcio Calle Piedras 611 c/Sucesión García
Guerra, Manuel”, JA, 1983-III, síntesis.

La regla es que los plazos no son esenciales, sino que ellos son un
accidente o circunstancia de la obligación. Por lo general, o en los
casos más corrientes al menos, el plazo no es más que un accidente o
modalidad de la obligación y no un elemento esencial de ella 130.
La excepción es la que establece el art. 956 in fine CCC: que el
plazo es esencial, por lo que quien afirma la esencialidad del plazo
debe acreditar su afirmación.
A su vez, el art. 351 CCC sienta la regla general de que el plazo se
presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir
a su vencimiento.
Las obligaciones de plazo esencial están previstas por el art. 351
in fine CCC, como aquellas que escapan de esa regla general, cuando
por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha
sido previsto de favor del acreedor o de ambas partes.
Claramente, cuando el plazo ha sido establecido en interés de
ambas partes, como ocurre en las obligaciones de plazo esencial, el
plazo es fatal y su vencimiento sin satisfacción de la prestación vacía
de contenido a la obligación, no presentando interés para el acreedor
el cumplimiento tardío de la prestación.
En cambio, cuando el plazo no es esencial, un atraso ligero, esto
es una demora de unos pocos días, si no causa un daño comprobable
al acreedor, no es suficiente para justificar la negativa a recibir la
prestación, pues ello -si no hay de por medio un daño acreditado-
podría ser visto como un abuso del derecho del acreedor.
a) Caducidad del plazo. Los plazos se conceden para dar fa-

cilidades al deudor para cumplir. Pero cuando se torna evidente que,
aun esperando el plazo, éste no podrá o no querrá cumplir, el plazo
concedido deja de tener efecto, se extingue o se pierde antes de su
vencimiento, y el acreedor tiene entonces el derecho de exigir el pago
en cualquier momento. Es ésta una sanción que la ley impone al
deudor en ciertas y determinadas circunstancias.
El art. 353 CCC establece: “Caducidad del plazo. El obligado a
cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado
su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades
130CNCom., Sala E, 3/10/90, “Fulgueiras García, Ceferino c/López, Manuel

s/sum.”, AP Online.
otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no

ha constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos
relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace
caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su
crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación
concursal”.
Ello así, los casos de caducidad del plazo previstos por el Código
son:
1) Quiebra del deudor. El deudor caído en quiebra pierde el
beneficio de los plazos que se le hubieren acordado, por una razón
muy clara: facilitar las operaciones de la liquidación general de los
bienes del deudor. Por medio de la caducidad se evita tener que
esperar el vencimiento de todos los plazos para proceder a la
liquidación o bien tener que reservar los dividendos para las
obligaciones aún no vencidas.
Debe tratarse de una declaración de quiebra, ya que la mera
apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo
concedido para el pago.
2) Disminución de las garantías y seguridades otorgadas para el
cumplimiento de la obligación.
El art. 353, 2a parte, CCC establece dos supuestos distintos,
encuadrares en la categoría disminución de la garantías y
seguridades de cumplimiento de la obligación. La primera de ellas se
configura cuando el deudor, por acto propio, disminuye las
seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la
obligación.
La segunda finca en que el deudor no hubiera constituido las
garantías prometidas al constituirse la obligación.
Se trata de dos causales diferenciadas, incluso temporal o cro-
nológicamente: la primera implica ontològicamente un supuesto de
ineficacia sobrevenida de la obligación, ya que una obligación que se
hallaba adecuadamente afianzada en cuanto a su cumplimiento, al
contar con seguridades suficientes para su realización, ve
disminuidas en un tiempo posterior esas seguridades.
La norma menta expresamente al acto propio del deudor como
causal de caducidad; es innegable que si voluntariamente el deudor
constituye derechos de terceros que se contraponen a los del
acreedor original, éste tiene el derecho de dar por caduco el plazo
para el cumplimiento, dado que la seguridad de cobro ya no es tal.
Ahora bien, entendemos que la misma solución sería aplicable si
la disminución de la garantía de cobro se produjese no por un acto
deliberado del deudor, sino por la acción de terceras personas que
agredieran la garantía o incluso por otros hechos que la
hicieran desaparecer de hecho. Es que estos supuestos caerían

dentro de la causal abierta de que hablaremos seguidamente.
Llamativamente, el legislador ha establecido un cajón de sastre o
norma de remisión al establecer una causal abierta de caducidad del
plazo, al colocar luego de los dos supuestos anteriormente vistos la
expresión “entre otros supuestos relevantes”.
Claramente, este último es un gravísimo error de concepto, ya
que una consecuencia tan grave como la caducidad de un plazo no
puede estar sometida a una remisión en blanco al criterio del
intérprete, que es justamente lo que configura la expresión men-
cionada, pues quien determinada cuáles son esos supuestos re-
levantes para disponer la caducidad del plazo es el juez, quien al no
establecer pautas de relevancia será quien decida, según su
discreción, cuáles son esos extremos de hecho que configuran el
concepto abierto receptado por la norma y cuáles no.
Pero, sea como fuere, es indudable que los supuestos de dis-
minución de la garantía de cobro por la acción de terceras personas
debieran caer dentro del anaquel de los “otros supuestos
relevantes”.
La segunda es una causal de ineficacia del plazo no sobrevi-
niente sino estructural o congènita: no se ha cumplido nunca la
condición a la que se subordinara la concesión de ese plazo, que era
la constitución de garantías prometidas al constituirse la obligación.
El deudor no ha hecho lo que se había comprometido a hacer al
constituir la obligación, lo que coloca al plazo dado para el
cumplimiento de ésta dentro del ámbito de la inestabilidad, ex-
poniéndola a caer, al ser declarado caduco.
b) Pago anticipado. El nuevo art. 352 CCC establece: “Pago

anticipado. El obligado que cumple o restituye antes del plazo no
puede repetir lo pagado”.
Y el art. 872 CCC edicta: “Pago anticipado. El pago anterior al
vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos”.
La existencia de dos normas, en el mismo ordenamiento, redac-
tadas por una misma Comisión y dictadas por el mismo legislador,
en un mismo instante, con el mismo título y con contenidos que
debieran estar juntos, pero que se ubican en dos sectores radical-
mente diversos del Código, es una muestra más de la deficiente
técnica legislativa de que adolece este nuevo ordenamiento.
Se dirá que no es un defecto grave porque ambas normas no se
contradicen, lo que es cierto. Pero lo grave aquí es el parcelamiento
de la regulación normativa, no existiendo sistema algu-
no razonable o coherente en el Código, lo que lleva al intérprete a la

necesidad de la lectura total del ordenamiento a cada paso,
justamente para evitar las sorpresas y para descartar que dónde no
debiera haber alguna regla, ella esté, como aquí ocurre.
Tener que armar una norma completa a partir de dos pedazos de
ella, disociados y ubicados en dos segmentos bien diversos del
nuevo ordenamiento, es una pena, pero más lo es que el legislador
no haya zanjado de una vez la duda acerca de si el deudor puede
pagar anticipadamente o no, contra la voluntad del acreedor. Nada
se dice al respecto, con lo que las dos medias normas en materia de
pago anticipado, lamentablemente, no dan lugar a una norma
completa y correcta, ni siquiera sumándolas interpretativamente.
Por nuestra parte, consideramos que el deudor puede hacer
pagos anticipados, incluso contra la voluntad del acreedor. Lle-
gamos a esta conclusión porque el nuevo art. 872 CCC es parecido,
pero diferente al art. 755 del CC, que consignaba: “Si el deudor
quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podrá
éste ser obligado a hacer descuentos”.
La solución legal es idéntica en ambas normas respecto de los
descuentos al mentar los descuentos. El comienzo del párrafo queda
así: La solución legal es idéntica en ambas normas respecto de los
descuentos, pues ambas consideran que no existe ningún motivo
para beneficiar con una quita al deudor que, por su propia voluntad
y sin acordar ningún beneficio con el acreedor, paga antes del
vencimiento.
La diferencia estriba en que el nuevo texto suprime la referencia
a si el acreedor quisiera recibir los pagos anticipados. Esa quita,
más la interpretación de que las obligaciones nacen para su
cumplimiento, por lo que nadie de buena fe puede negarse a recibir
la prestación, si ello no le causa daño alguno (art. 9 y cc. CCC), a
nuestro juicio desnivela la cuestión en favor de la facultad del
deudor de pagar anticipadamente, aun en contra de la voluntad del
acreedor.
5. GASTOS: PRINCIPIOS GENERALES. APLICACIONES

Normalmente, el pago no tiene gastos, al menos si nos referimos
al pago de una suma de dinero. Pero cuando consiste en la entrega
de una cosa, cuando hay que hacer un flete para entregar un caballo
pura sangre de carrera y éste está en un haras en el campo o cuando
lo que debe entregarse es una escultura o una obra de arte, que es
frágil o muy voluminosa, que exige la toma de recaudos especiales o
la asunción de ingentes gastos, la cuestión cambia.
En este caso, los gastos que originare el traslado de la cosa a

entregar deben ser solventados por el deudor, a mérito del principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El Código de Vélez no establecía nada determinante al respecto,
pero los autores, basándose en los arts. 1415, 765 y 1515, sostenían
que el principio era que a falta de precisión sobre ello, el deudor
debía correr con los gastos del pago.
El nuevo Código Civil y Comercial tampoco tiene una norma
específica en la materia, al haber dejado pasar la oportunidad del
legislador de dejar cerrada esta cuestión.
Igualmente, la misma solución puede construirse, al igual que en
el Código de Vélez, por una norma del régimen del contrato de
compraventa, en este caso, el art. 1138 CCC: “Gastos de entrega.
Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de
la entrega de la cosa vendida”.
Tomando esa norma como principio general en la materia, si
nada han previsto las partes en sus negociaciones, disponer lo
contrario pondría en cuestión el principio de la integridad del pago,
ya que se obligaría al acreedor a recibir un pago que no es completo,
pues de lo recibido deben descontarse los montos que insumirían
los gastos del pago.
5.1. Riesgos del pago

Previamente a analizar el tema, conviene precisar que, en este
supuesto que analizamos, riesgo es la situación jurídica que se
presenta cuando el cumplimiento de una obligación no es
instantáneo en el momento de constituirse ella y los sujetos de la
obligación o las partes de un contrato, o una de ellas al menos,
quedan expuestos a la incertidumbre acerca de la factibilidad del
cumplimiento futuro de la prestación a su cargo, como a la
imposibilidad de cumplir sus prestaciones, si una causa ajena a las
partes, inimputable a ellas, lo impidiera.
Cuando el cumplimiento y el nacimiento de la obligación no son
coetáneos y más se separan en el tiempo, el riesgo aumenta, porque
crecen las potenciales causas de imposibilidad de cumplimiento, lo
que se vuelve desmesurado en países y momentos donde anida una
gran inseguridad jurídica o un grave intervencionismo estatal, como
p. ej. en la Venezuela bolívariana o en regímenes que se le parecen.
Incluso en países serios y estables, la disociación de constitución
y cumplimiento de la obligación en diversos momentos expone al
vínculo a una serie de riesgos inevitables, los que
nunca desaparecen del todo, pero que se potencian conforme la

relación sea más duradera, conforme sean múltiples y separados en
el tiempo los actos de cumplimiento -obligaciones fluyentes, de
ejecución continuada o de tracto sucesivo ,39- y según las
circunstancias políticas o ideológicas del país de que se trate,
pudiendo llegar a verdaderas dictaduras jurídicas que hacen correr
a los contratantes múltiples albures, volviéndose conjetural el
cumplimiento del contrato, al depender de numerosos aleas y
azares.
En derecho comparado existen dos teorías para asumir estos
riesgos de cumplimiento:
1) E1 principio res perit domine o casum sentit dominus, que hace
correr los riesgos de la cosa propios de la cosa a entregar y los del
cumplimiento en sí al obligado al pago; y
2) El principio res perit creditore, también conocido como peri-
culum est emptoris, que coloca tales riesgos sobre la espalda del
acreedor o sujeto activo de la obligación.
En un excelente artículo publicado en el Anuario de Derecho
Civil de España, se lee con provecho al respecto: “El momento de
transmisión del riesgo por pérdida o deterioro casual estuvo
dominado durante siglos por la regla romana periculum est emptoris.
Ello cambió durante el periodo de la Codificación cuando aquélla se
considera irracional y se encontró una nueva solución a través del
principio casum sentit dominus, conectando la transmisión del
riesgo con la transferencia de la propiedad. Se adopta una
vinculación conceptual y/o temporal, bien en el momento de la
conclusión del contrato o en la ejecución (entrega) en los códigos
francés y alemán. Incluso esta cuestión formó parte esencial de la
decisión sobre el sistema consensual de transmisión de propiedad
en el Code. Esa diferente conexión se refleja en los sistemas
nacionales europeos, pero se rompe en la CISC, donde el traslado del
riesgo se regula de modo autónomo, bajo criterios pragmáticos y
fácticos basados en el control físico del objeto y dentro del
cumplimiento recíproco del contrato. Esta regulación ha influido en
los instrumentos de armonización europea, tanto académica (DCFR)
como también en las 131
131 Curiosamente, el nuevo Código Civil y Comercial contempló las obli-
gaciones fluyentes al solo efecto de la rendición de cuentas en el art. 863 CCC,

titulado relaciones de ejecución continuada, no dotándolas de un régimen
integral, acorde a su naturaleza, que contuviera las reglas especiales aplicables a
ellas.
Directivas de protección al consumidor y la Propuesta de normativa

común sobre compraventa europea. Todas estas normas ponen de
relieve un entendimiento común sobre la regulación de la
transmisión del riesgo, que además encaja bien en aquellos sistemas
de transferencia de dominio basados en la entrega, pero no así en los
sistemas consensúales, donde se evidencia claramente la distorsión
respecto al momento de la transmisión de la propiedad” 132. De modo
que así están las cosas hoy en el derecho europeo.
En el derecho argentino, con los riesgos, sucede lo mismo que
con los gastos. Quien debe hacer la entrega, corre hasta la entrega o
cumplimiento con los riesgos del pago, pues la cosa crece y se pierde
para su dueño y hasta la transmisión el dueño sigue siendo el
solvens y él carga con los riesgos de que la cosa se pierda.
La diferencia estriba en que en este caso se cuenta con norma
específica, ya que el nuevo Código Civil y Comercial ha contemplado
la temática en su art. 755: “Riesgos de la cosa. El propietario soporta
los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin
culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de
cumplimiento”. Remitimos a efectos de evitar reiteraciones al acápite
22 in fine donde analizamos el tema de la imposibilidad de
cumplimiento in extenso.
Esta norma es una de las concreciones más claras del principio
res perit et crescit domine en el nuevo ordenamiento, que significa
que las cosas perecen, se deterioran y aumentan para su dueño
-nota al art. 578 CC-.
Es una norma que sigue la jurisprudencia imperante, que ha
resuelto que el pago, en sentido técnico, se configura en el momento
en que el acreedor está en condiciones de hacer efectivo el cobro de lo
debido. Hasta dicho momento están a cargo del deudor las
consecuencias del modo de pago libremente elegido por él y, a partir
de allí, como la cobranza queda librada a la diligencia del acreedor,
son a su costa las consecuencias de la que ponga para hacerse de
esos fondos133.
132 TOMÁS MARTÍNEZ, Gema, “La transferencia del riesgo del precio y la
transmisión de propiedad: hacia una definitiva desconexión conceptual y
temporal en sede de armonización europea”, en Anuario de Derecho Civil,
Madrid, 2014, t. LXVII, 2014, fase. I, p. 113.
133 CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 10/3/94, LL, 1994-C-368.
6. EFECTOS: LIBERACIÓN DEL DEUDOR, SU IRREVOCABILIDAD. EFECTOS SE-

CUNDARIOS.
Según el nuevo art. 880 CCC: “Efectos del pago por el deudor. El
pago realizado por el deudor que satisface el interés del acreedor,
extingue el crédito y lo libera”.
El problema es que el pago posee efectos de diversa índole y esa
norma sólo menciona a dos de ellos: la extinción del crédito y la
liberación del deudor.
Se trata de un abordaje insuficiente de la temática. Para tratar
debidamente los efectos del pago, se debe comenzar por hacer una
distinción imprescindible:
a) Efectos principales y necesarios del pago, que son aquellos
que se producen siempre e imprescindiblemente; y
b) Efectos secundarios y accidentales, que son efectos con-
tingentes o que corrientemente se producen, pero que no son
inexorables y a veces no se producen.
6.1. Efectos principales del pago

Sin duda, el efecto más importante del pago es la cancelación del
débito, lo que significa, como correlato, la liberación del deudor134.
Así lo menciona el art. 880 CCC in fine.
El pago produce la extinción de la obligación de que se trate,
fijando de modo irrevocable la situación de las partes; quien lo recibe
no puede pretender luego que lo pagado no se ajusta a lo debido,
puesto que a tal temperamento obsta si fuera cancelatoria, que
determina la correlativa liberación del deudor, si se lo ha aceptado
sin salvedad ni reservas135.
El efecto jurídico del pago se manifiesta como una liberación del
deudor al dar al acreedor la satisfacción de lo debido, y respecto de
éste se expresa como un cumplimiento del obligado en lo relativo al
compromiso contraído, de donde constituye para el
134 CNCom., Sala A, 29/8/96, “Instituto Propulsor S.A. c/Sur Computación
S.A.”, en AbeledoPerrot Online; C. Civ. y Com. Paraná, Sala 2 a, 25/10/91,

“Hollman, Juan C. c/Dirección Prov. de Vialidad de la Provincia de Entre Ríos y
otro”, JA, 1995-1, síntesis; C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo, Manuel y
otras c/Arjona, Fernando y otros s/cumplimiento de contrato” (expte. 92 - año
2011), en elDial y La Ley online, voto Dr. López Mesa.
135 CNCiv., Sala F, 17/4/85, “Martínez, Tomás A. y otra c/Dellacasa, Miguel
C. y otra”, JA, 1985-III-612.

deudor un derecho adquirido, en tanto el pago voluntario devendría

irrevocable para ambas partes de la obligación H4.
El deudor paga y se libera, liberación que constituye un derecho
incorporado a su patrimonio del cual no puede ser privado sin que se
afecte la garantía constitucional de la propiedad 14d.
El efecto liberatorio del pago constituye un derecho patrimonial
adquirido, que se confunde con la inviolabilidad de la propiedad
asegurada por el art. 17 de la Constitución nacional140.
Pero otro efecto principal del pago es su irrevocabilidad, porque el
acreedor no puede pretender devolver un pago que ya aceptó, porque
en nada mejoraría la condición de la deuda y tornaría más gravosa la
situación del deudor 136 137 138 139 . Este efecto del pago está
contemplado por el art. 352 CCC, pero sólo para el pago anticipado,
aun cuando se trata de un efecto principal e inexorable de todo pago
regular y no sólo del anticipado.
Otro defecto de técnica jurídica grave del nuevo ordenamiento.
En el nuevo Código se constata en diversos Libros y Secciones una
pretensión sistemática, que se cumple sólo declamatoriamente, en
los títulos dados a la normas o secciones, pero que no se corresponde
-generalmente- con la inclusión en ellas de todos los supuestos
encuadrables en la misma categoría.
La pretensión de sistematicidad queda así desmentida por la
comprobación a cada paso de supuestos que debían estar con-
templados en una norma o capítulo y que de hecho no lo están o,
peor, por la existencia de contradicciones entre normas de diferentes
libros, lo que es bastante frecuente en el Código redactado por la
Comisión nombrada por decreto 191/11; ello, sea
136 CNCom., Sala B, 25/10/91, “Bustos, Oscar S. c/Plásticos del Sol S.A.",
JA, 1993-1, síntesis.
137 C. Civ. y Com. Paraná, Sala 2 a, 25/10/91, “Hollman, Juan C. c/Di-
rección Prov. de Vialidad de la Provincia de Entre Ríos y otro", JA, 1995-1,

síntesis; C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo, Manuel y otras c/Arjo- na,
Fernando y otros”, cit., elDial y La Ley Online, voto Dr. López Mesa.
138 La SCBA ha sostenido desde antiguo que el efecto liberatorio del pago se
funda en la garantía constitucional de la propiedad, que ampara los actos

regularmente cumplidos (Ac. 22.360, “Lozano de Scara- no c/Szurmuk”, AyS,
1977-11-602; en similar sentido, CNCom., Sala B, 25/10/91, “Bustos
c/Plásticos del Sol S.A.”, en DJ, 1992-11-53; Cám. Apel. Civ. y Com. de Neuquén,
Sala II, “Díaz c/Riva S.A.”, Prot. Sent. 1994-III- 496/498, Sala II).
139 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo, Manuel y otras c/Arjona,
Fernando y otros”, cit., elDial y La Ley Online, voto Dr. López Mesa.
1
j 284 MARCELO LÓPEZ MESA
porque han intervenido muchas manos en la redacción, porque

nadie se ha tomado el trabajo de darle coherencia y sistema a una
obra plural o porque le ha faltado solvencia técnica al legislador,
que, pese a sus pretensiones de lograr una legislación coherente y
bien estructurada, disminuye altamente la calidad del trabajo final
del nuevo ordenamiento dado a los argentinos, que aparece a la
vista como una colcha de retazos.
Sentado ello, en síntesis, los efectos necesarios o principales del
pago son la extinción de la obligación, la cancelación del crédito y la
correlativa liberación del deudor148 (arts. 880 y 352 CCC).
El pago, entonces, tiene un doble efecto: la cancelación del
crédito por el acreedor y la liberación del deudor del yugo obli-
gacional. El pago realiza la obligación en toda su plenitud, la
satisface y la extingue. La función esencial del pago es la de
consumir el vínculo obligatorio mediante la realización de la
finalidad para la cual ha sido constituido149.
El pago justo constituye un hecho que determina la satisfacción
del interés del acreedor y libera al deudor; la extinción del crédito
comporta la extinción de los derechos accesorios, derechos de
garantías y facultades análogas otorgadas al acreedor para
seguridad y refuerzo del crédito que, una vez pagado, el acreedor
tiene la obligación de cancelar 15°.
El pago tiene un tercer efecto que es la irrevocabilidad del mismo.
Al acreedor no le es dado devolver un pago que ya aceptó bajo crítica
de ser parcial, pues le estaría provocando un daño al deudor sin
mejorar la situación de la deuda151.
En síntesis, los efectos necesarios o principales del pago son:
1) La extinción de la obligación y la cancelación del crédito.
2) La correlativa liberación del deudor.
3) La irrevocabilidad de la aceptación del pago por el acreedor.
4) La irrepetibilidad del pago regular efectuado por el deudor, un
representante o un tercero, supuesto que no incluye obvia-

Fernando y otros”, cit., elDial y La Ley online, voto Dr. López Mesa.
149 CNCom., Sala B, 7/10/03, “Bodega Norton”, JA, 2004-II-Síntesis; C.
Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo, Manuel y otras c/Arjona, Fernando y
otros”, elDial y La Ley online, voto Dr. López Mesa.
l5° C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo c/Arjona”, cit., elDial y La Ley
online, voto Dr. López Mesa; CNCiv., Sala D, 25/3/97, LL, 1997-D-752.
lo1 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo, Manuel y otras c/Arjona,
¡ Fernando y otros”, elDial y La Ley online, voto Dr. López Mesa; CNCiv.,
i' Sala F, 17/9/91, LL, 1992-A-82.
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I
mente los llamados pagos indebidos, que no son propiamente pagos

y a cuyo respecto procede la repetición de lo entregado.
Pero el pago también puede tener -y de hecho suele tener- efectos
secundarios o accidentales, que el art. 880 CCC ha omitido y que
analizaremos seguidamente.
6.2. Efectos secundarios o accidentales

En cuanto a los efectos secundarios o accidentales del pago,
cabe explicitar que para que este acto jurídico tenga efectos se-
cundarios tiene que ser un pago voluntario, lícito, determinado en
sus alcances, y el pago tiene que ser por sí y no por tercerola2.
El pago, para tener efectos secundarios tiene que ser un acto
jurídico en sentido propio y su intención tiene que ser clara, pues si
es dudosa, carecerá de tales efectos secundarios. En palabras
llanas, el pago siempre tiene efectos principales pero no siempre
posee efectos secundarios. Una voluntad plena puede hacer del
pago algo más que lo que marcan sus efectos principales, pero no se
trata de efectos consustanciales al pago sino que ellos están
presentes según el caso140 141.
6.2.1. Tipos de efectos secundarios

Los posibles efectos secundarios que el pago puede tener, según
el caso, son:
a) El pago como acto confirmatorio de una obligación. Confirmar
un acto es ratificarlo, hacerlo propio o hacer desaparecer de él los
vicios de que adolecía. El efecto confirmatorio opera sobre los pagos
que adolecerían de una nulidad relativa (las obligaciones pasibles
de una nulidad absoluta no pueden ser confirmadas, art. 393 CCC).
Los incapaces no pueden confirmar una obligación ni directamente
ni mediante un pago (art. 393, primer párrafo in fine, CCC). El
deudor, para poder confirmar un pago, debe dejar de ser incapaz.
El pago confirmatorio debe ser un pago no forzado y hecho por
una persona capaz. El pago debe ser voluntario para ser
confirmatorio. Llambías dice que debe existir „animus‟. Basta con
un acto voluntario de pago para que se produzca el efecto
confirmatorio142.
140 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, „'Calvo c/Arjona”, voto Dr. López Mesa.
141 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo c/Arjona”, voto Dr. López Mesa.
142 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo c/Arjona”, elDial y La Ley

El pago opera como acto de confirmación en forma tácita; ello,

pues, de otro modo, estaríamos en presencia de un reconocimiento
expreso de la obligación por declaración de voluntad y no por
pago143.
La confirmación tácita por pago encaja sin forzamientos en el
molde del art. 394, 2o párr.., CCC: “...La confirmación tácita resulta
del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con
conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva
la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto”.
b) El pago como acto consolidatorio: Es común que entre per-

sonas serias se establezcan arras o señas. Hay contratos que
permanecen en un estado de latencia, porque han sido firmados
pero no tienen principio de ejecución. En uno de estos vínculos
convencionales, quien paga le da principio de ejecución al contrato.
La entrega de arras o señas es la entrega de una parte de la
obligación en garantía del pago de la misma. El que la entrega
acepta que la puede perder, si desistiera del negocio. Y el que la
recibe debe devolver el doble de lo percibido, en caso de dejar sin
efecto la obligación (ésta es la función de la seña, establecer una
sanción en caso de no cumplir con la obligación o de desistir del
acuerdo). En el caso de las arras confirmatorias, quien paga las
arras está consolidando el contrato por medio del pago 144.
Los requisitos para que esta confirmación se produzca son:

• Que se trate de una nulidad relativa (art. 393 CCC).
• Que la obligación pagada no fuera inmoral, ilícita o contraria a
las buenas costumbres o a la moral (arts. 279, 398, 958, 1004 y cc.,
CCC), ya que se tratara de una deuda violatoria de alguno de estos
cánones, la confirmación sería ineficaz, por tratarse de una cuestión
de orden público y, por tanto, ajena al ámbito legítimo de
disposición de las partes.
• Que el solvens sea capaz cuando hace el pago, pues si siguiera
siendo incapaz, el acto estaría viciado (art. 394, 2o párr., CCC).
• Tiene que haber una intención inequívoca del solvens de
confirmar el acto, pues ante la duda no se le puede asignar ese
efecto a su pago.
• El solvens tiene que pagar por sí y no por terceros.
143 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo c/Arjona”, cit.

144 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo c/Arjona”, cit., voto Dr. López
Mesa.
c) El pago como reconocimiento de la obligación. El pago puede

significar un reconocimiento tácito de la obligación además de su
extinción145, enmarcado en los arts. 733 a 735 CCC. Ello, porque un
pago parcial sirve para reconocer la obligación de pago de la parte
restante así como de la legitimación activa de la ejecutante respecto
de ésta146'‟8.
Este efecto secundario del pago, que es el reconocimiento de la
obligación, se plasma en una segunda faceta: quien al pagar
reconoce la obligación pierde el derecho de plantear la nulidad de la
obligación porque está reconociendo que ella le es exigióle, lo que
implica un acto concluyente de su parte que no puede luego
desdecir, porque le sería inadmisible el planteo a mérito de la
doctrina de los actos propios147.
Ahora bien, para ello tiene que existir intención de pagar, de-
biendo el pago ser válido.
Además, debe tratarse de un pago voluntario, pues quien paga
coactivamente -por ej., en virtud de una ejecución judicial o siendo
extorsionado- no puede cargar con esta presunción en contra. El
pago voluntario es el que responde a la espontaneidad del sujeto sin
que pueda ser atribuido a estímulos externos a él 148.
Si el pago no es voluntario sino coactivo, inducido o viciado, no
puede tener efectos secundarios, porque de él no se puede extraer
una intención autónoma, voluntaria y libre. Ello, porque sin
voluntad libre no hay acto propio, no hay ni siquiera acto, puesto que
no hay intención, al faltar uno de los elementos de los actos
voluntarios (cfr. art. 260 CCC).
Quien paga voluntariamente está abdicando, renunciando a una
facultad. Ése sí es un acto propio y sirve como reconocimiento de la
obligación149.
Pero, fundamentalmente, para que el pago implique un re-
conocimiento o tenga efecto de tal, quien paga debe pagar una
145 CNCom., Sala E, 21/3/05, “Bocazzi y Asoc. S.A.”, AP Online n°

1/70020873-2; CNCiv., Sala G, 13/8/86, “Semino”, JA, 1987-1V-Síntesis.
146 CNCom., Sala D, 21/3/02, “Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.”,
JA, 2003-II-Síntesis.
Fernando y otros”, cit., elDial y La Ley online, voto Dr. López Mesa.
148 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo c/Arjona”, cit., elDial y La Ley
online, voto Dr. López Mesa; CNCiv., Sala D, 29/4/94, JA, 1995-1-317.
149 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, “Calvo c/Arjona”, cit., elDial y La Ley

obligación suya y no una ajena; por ende, en el pago por tercero,

este efecto accesorio del pago no se da 1<ji.
Si en un caso existe una prueba concreta que demuestra que el
solvens o pagador no pagó por sí, sino que transfirió una suma que
debía a los otros coaccionados de la causa y que depositó en la
cuenta de la abogada de la actora, con anuencia y a pedido de sus
deudores, se trata claramente de un pago por tercero y, con-
secuentemente, no cabe asignarle el efecto de reconocimiento de
una obligación. En tal situación no puede hacerse jugar el efecto de
reconocimiento de la obligación a dicho pago, por cuanto obra en la
causa una prueba, no contrariada por otras, de que el solvens no
pagó por sí sino por terceros, deudores suyos, lo que descoloca el
fundamento de que la conducta del solvens importó un
reconocimiento suyo de la obligación pagada 150 151.
d) Finalmente, el pago y la conducta de las partes sirve como

elemento para interpretar un contrato, (art. 1065, inc. b, CCC). El
pago vale como acto de interpretación del contrato 152 ; ello, en
cuanto es esclarecedor del alcance que da a la obligación del deudor
y aun del acreedor que lo recibe sin protesta o salvedad 153.
A través de un pago, un sujeto obligacional puede ver encua-
drada su conducta en el marco del art. 1065, inc. b, CCC, que
establece que cuando el significado de las palabras interpretado
contextualmente no es suficiente, se debe tomar en consideración la
conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración.
Los actos de las partes posteriores a la firma del contrato o a la
constitución de la obligación constituyen la forma más eficaz y
auténtica de interpretar la prestación comprometida y la extensión
del vínculo que las liga.
Si se da un caso de controversia en la interpretación del con-
trato, el pago puede servir como elemento de interpretación. La
conducta de las partes es la mejor forma para poder interpretar el
contrato, pues muestra qué quisieron decir con sus actos 154.
Mesa.
Mesa.
1/70020873-3; Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.

153 CNCom., Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.

CAPÍTULO V
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO.

INTERACCIONES PROCESALES Y SUSTANCIALES
1. INTRODUCCIÓN
Contrariamente a lo que la gente suele creer, en un litigio judicial
no tienen tanta trascendencia los hechos como las afirmaciones
procesales de dichos hechos y, en correspondencia con tales
afirmaciones, la acreditación posterior de las mismas. Por ello, los
hechos no afirmados no ingresan a la litis y los no probados tampoco
pueden tener virtualidad en ella155.
Por ende, en ocasiones, la prueba de un hecho suele ser irre-
levante si él no ha sido temporánea y debidamente ingresado a la
litis, bajo la forma de una afirmación procesal relevante y luego
negada oportunamente por la contraparte.
Ello así, una parte no tiene la carga probatoria de hechos que se
hallaren reconocidos por la contraria, porque el hecho reconocido
está exento de prueba.
Quien en una causa ha afirmado la ejecución de un hecho
extintivo de una obligación -como un pago-, si esta afirmación es
contestada de acuerdo con las normas procesales, es quien tiene
sobre sí la carga de acreditar ese hecho, si no está cubierto por
ninguna presunción aplicable a él.
El pago -como regla- no se presume, sino que debe probarse.
Excepcionalmente, en algunos contados supuestos, el legislador
presume el pago.
El accipiens, cuando ha sido reconocida la obligación por el
deudor, tiene en su favor la situación existente creada por el re-
conocimiento de su derecho.
155 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 23/9/0«. „„Arsich, Sergio Alejandro c/
Salinas, Héctor y otro s/cobro de pesos - laboral” (expte. n° 22.806 - año 2008),
en La Ley Online, voto Dr. López Mesa.
CAPÍTULO V
76Cfr. MALINVAUD, Philippe, Droit des obligations, 10a ed., p. 591, n“ 815;
DERRIDA, Fernand, “Résolution d‟un plan de continuation, sans réclamation

préalable, pour non paiement d‟impôts portables et non querâbles”, en Dalloz, t.
1995, sec. Somm. Comentes, p. 5; MALAURIE/AYNES/STOFFF.L- MUNCK, Les
obligations, pp. 600-601, n° 1087; DADOUCHE, Joseph, “A propos de la non
quérabilité des créances fiscales et de l‟inexecution du plan de redressement”,
en Petites affiches, 1993, n° del 4 de diciembre, comentario al fallo de la Corte
de Casación francesa, Sala Corn., 2/2/93; DELEBECQUE- PANSIER, Droit des
obligations. Régimen général, 5U ed., Litec - Lexis Nexis, Paris, 2009, pp.
269-270, n° 423; DROZ, Georges A. L., -Delendum est forum contractus?”, en
Dalloz, t. 1997, sec. Chroniques, p. 351; BF.NAHF.NT,
9:5 Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 30/6/09, “Bay, Luis Oscar c/Mo- reira, Juan
Carlos s/¡ndem. accidente de trabajo” (expte. 202 - año 2009

obligación suya y no una ajena; por ende, en el pago por tercero, este
efecto accesorio del pago no se da162.
Si en un caso existe una prueba concreta que demuestra que el
solvens o pagador no pagó por sí, sino que transfirió una suma que
debía a los otros coaccionados de la causa y que depositó en la
cuenta de la abogada de la actora, con anuencia y a pedido de sus
deudores, se trata claramente de un pago por tercero y, con-
secuentemente, no cabe asignarle el efecto de reconocimiento de
una obligación. En tal situación no puede hacerse jugar el efecto de
reconocimiento de la obligación a dicho pago, por cuanto obra en la
causa una prueba, no contrariada por otras, de que el solvens no
pagó por sí sino por terceros, deudores suyos, lo que descoloca el
fundamento de que la conducta del solvens importó un
reconocimiento suyo de la obligación pagada163.
d) Finalmente, el pago y la conducta de las partes sirve como

elemento para interpretar un contrato, (art. 1065, inc. b, CCC). El
pago vale como acto de interpretación del contratol64; ello, en cuanto
es esclarecedor del alcance que da a la obligación del deudor y aun
del acreedor que lo recibe sin protesta o salvedad 165.
A través de un pago, un sujeto obligacional puede ver encua-
drada su conducta en el marco del art. 1065, inc. b, CCC, que
establece que cuando el significado de las palabras interpretado
contextualmente no es suficiente, se debe tomar en consideración la
conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración.
Los actos de las partes posteriores a la firma del contrato o a la
constitución de la obligación constituyen la forma más eficaz y
auténtica de interpretar la prestación comprometida y la extensión
del vínculo que las liga.
Si se da un caso de controversia en la interpretación del con-
trato, el pago puede servir como elemento de interpretación. La
conducta de las partes es la mejor forma para poder interpretar el
contrato, pues muestra qué quisieron decir con sus actos 166.
Mesa.
Mesa.
1/70020873-3; Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.

165 CNCom., Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.

CAPÍTULO V
Capítulo 5.
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO.

INTERACCIONES PROCESALES Y SUSTANCIALES
1. INTRODUCCIÓN
Contrariamente a lo que la gente suele creer, en un litigio judicial
no tienen tanta trascendencia los hechos como las afirmaciones
procesales de dichos hechos y, en correspondencia con tales
afirmaciones, la acreditación posterior de las mismas. Por ello, los
hechos no afirmados no ingresan a la litis y los no probados tampoco
pueden tener virtualidad en ella1.
Por ende, en ocasiones, la prueba de un hecho suele ser irre-
levante si él no ha sido temporánea y debidamente ingresado a la
litis, bajo la forma de una afirmación procesal relevante y luego
negada oportunamente por la contraparte.
Ello así, una parte no tiene la carga probatoria de hechos que se
hallaren reconocidos por la contraria, porque el hecho reconocido
está exento de prueba.
Quien en una causa ha afirmado la ejecución de un hecho
extintivo de una obligación -como un pago-, si esta afirmación es
contestada de acuerdo con las normas procesales, es quien tiene
sobre sí la carga de acreditar ese hecho, si no está cubierto por
ninguna presunción aplicable a él.
El pago -como regla- no se presume, sino que debe probarse.
Excepcionalmente, en algunos contados supuestos, el legislador
presume el pago.
1 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 23/9/08. 'Arsich, Sergio Alejandro c/

Salinas, Héctor y otro s/cobro de pesos - laboral” (expte. n° 22.806 - año 2008),
en La Ley online, voto Dr. López Mesa.
CAPÍTULO V
El accipiens, cuando ha sido reconocida la obligación por el
deudor, tiene en su favor la situación existente creada por el re-
conocimiento de su derecho.
Quien busca o pretende modificar la situación establecida, para

que se le reconozca el pago realizado y la extinción de su obligación,
es el solvens y éste tiene sobre sí la carga de acreditar los hechos
base de su pretensión extintiva.
El tema de la carga de la prueba del pago está regido por el art.
894 CCC, que establece:
“La carga de la prueba incumbe:
”a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago;
”b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el
incumplimiento”.
Como se aprecia fácilmente, la nueva norma que viene a llenar el
vacío que sobre prueba del pago contenía el Código de Vélez se
mantiene en los términos establecidos por las legislaciones
procesales provinciales en materia de prueba -art. 377 CPCCN y los
que siguen sus aguas y art. 375 CPCC provincia de Buenos Aires-,
en el sentido de que la invocación o afirmación de un hecho positivo
torna responsable de su prueba al que la realiza; así, en las
obligaciones de dar y de hacer, la carga de la prueba del hecho
extintivo pesa sobre quien invoca el pago; y en las de no hacer, sobre
el acreedor que invoca el incumplimiento.
Ello es de toda lógica, por cuando en las obligaciones de no hacer
no sería razonable ni constituiría una exigencia regular cargar la
prueba de un hecho negativo sobre el deudor, obligándosele a
probar que no ha violado la obligación contraída.
Justamente, quien invoca el hecho positivo de la violación de la
obligación de no hacer, teniendo mucha más facilidad de prueba, ya
que se trata de un hecho positivo, que se ubica en un instante
preciso y acreditable con mucha mayor eficacia, es quien tiene la
carga de acreditarlo, no siendo razonable que se obligue a una
persona a probar, por ejemplo, que no hizo determinada actividad
durante un cierto período, lo que exigiría la prueba de un hecho
negativo continuado.
Aun de intentar probarse algo así, como sostuvimos en el
capítulo anterior respecto de la prueba por el deudor que el acreedor
no concurrió a cobrarle en las obligaciones quérables, implicaría
una demostración de malas artes procesales, en caso de tenérsele
por acreditado, ya que no es normal que se cubra un largo período
en forma perfecta, con una prueba convincente de la no realización
de un hecho. En el otro extremo, ello llevaría a agravar
sustancialmente la situación del obligado a probar el hecho
negativo, a quien se le obligaría a rendir una prueba diabólica.
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO... 291
En cuanto a los medios de prueba admisibles, el art. 895 CCC

dispone:
“Medios de prueba. El pago puede ser probado por cualquier medio
excepto que de la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de
uno determinado, o revestido de ciertas formalidades”.
El nuevo Código Civil y Comercial en materia de prueba del pago
ha establecido un interesante régimen en los arts. 894 a 899,
remediando el vacío que en esta materia contenía el ordenamiento
velezano y que obligaba a los jueces a recurrir a normas procesales
para salvar la omisión.
El nuevo ordenamiento, en este segmento, sigue la postura
amplia de que el pago se puede probar por cualquiera y todos los
medios de prueba, que era la tesitura que veníamos sosteniendo
nosotros desde hace mucho, y es la que juzgamos correcta 2 y que
seguía también abundante jurisprudencia.
Por caso, se ha resuelto reiteradamente que la prueba del pago
pesa sobre el deudor, aunque puede acreditarse por cualquier medio
de prueba, incluso por presunciones3. Claro que ello no significa que
se admita su acreditación liviana ni, menos aún, conjetural, sobre la
base de pruebas nada convincentes.
Incluso tribunales que no admiten tamaña amplitud probatoria,
han resuelto que si bien para probar el pago que el deudor alega el
medio formal y corriente es el recibo, entendiéndose por ello la
constancia escrita emanada en tal sentido del acreedor obrante en
instrumento público o privado, no puede prescindirse de los
comprobantes de depósitos bancarios cuando la solución del pleito
puede depender de ellos, pues una solución contraria importaría
tanto como renunciar a la verdad jurídica objetiva, máxime teniendo
en cuenta que la bancarización de las relaciones comerciales es un
imperativo en la actualidad4.
Si bien el pago de la prestación debida puede acreditarse por
cualquier medio de prueba, algunos de ellos son más convincentes
que otros, como lo son el recibo -instrumento priva-
2 LCVRZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, Depalma,

Buenos Aires, 2001, t. I, pp. 120-121.
3 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 19/12/95, LL, 1996-C-760; 23/12/99, LL,
2000-C-896 (42.634-S); CNCiv., Sala D, 6/11/97, LL, 1999-E-121; Sala B,
3/10/95, LL, 1998-D-872 (40.634-S).
4 CNCom., Sala F, 30/8/11, “Petrobras Energía S.A. c/Maione, Juan
Carlos s/ordinario”, ED, 21/5/12, p. 6.
do- o la confesión, que se muestran superiores a la prueba de

testigos5.
La regla general, entonces, es que el pago puede probarse por
cualquiera medio, rigiendo la libertad de prueba como principio; por
excepción, se requerirá de un medio de prueba determinado o de
ciertas formalidades cuando de la ley o de la estipulación
contractual así surgiera exigido.
No son muchos los casos en que la normativa exige una prueba
formal del pago, pero en los contados casos en que ello ocurre, la
exigencia apunta a dos finalidades claramente diversas: la
protección de una parte débil evitando que se le haga firmar una
constancia que acredite el pago, sin haberlo recibido ver-
daderamente, o cuestiones fiscales o de moralidad, destinadas a
evitar o dificultar el lavado de dinero o manejos espurios de dinero
no declarado.
Como sea, si el solvens no ha cumplido la carga de la prueba del
pago, al que puede acreditar por cualquier medio admisible, debe
juzgarse que éste no ha satisfecho la carga probatoria que tenía
sobre sí en este aspecto y que la obligación subsiste.
Lo visto hasta aquí -y hasta la terminología del art. 894 CCC- se
relaciona directamente con la noción de carga. Un reputado
procesalista platense que integra como juez el máximo Tribunal
bonaerense, el Dr. Eduardo de Làzzari, en un voto suyo expuso: “La
noción de carga forma parte definitivamente de la teoría general del
derecho, pero su principal aplicación ocurre en el campo del derecho
procesal. Consiste en la posibilidad que tiene el sujeto, conforme a la
norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella,
para su propio beneficio. En la carga, el sujeto se encuentra en
absoluta libertad para escoger su conducta y ejecutar o no el acto
que la norma contempla, y en la manera o no que la norma
contempla, no obstante que su inobservancia puede acarrearle
consecuencias desfavorables. Estas últimas son apenas el normal
resultado de abstenerse voluntariamente de la conducta prevista en
la norma como presupuesto para evitarlas. Las cargas, en suma,
son imperativos del propio interés, sin un derecho del adversario,
importan el peso de una necesidad pero por conveniencia propia,
para evitar la consecuencia de perder la condición ventajosa que con
el acto
° CNCiv., Sala H, 29/5/07, “Di Prospero, Gerardo Miguel c/Romiti, Leopoldo

Gustavo y otro”, LL, 2007-F-626.
se obtiene; constituyen una oportunidad de hacer algo útil a su

mismo interés”5.
Entre las diversas cargas que tienen las partes en un proceso,
sobresalen con claridad dos: la carga postulatoria y la carga
probatoria. La primera consiste en la carga de plantear correc-
tamente la base fáctica del reclamo contenido en la demanda,
demostrar los presupuestos habilitantes de la petición, así como
identificar debidamente el alcance del planteo introducido. La
segunda consiste en un imperativo del propio interés, una cir-
cunstancia de riesgo que supone no un derecho del contrario sino
una necesidad para vencer6.
El problema es que ambas cargas -postulatoria y probatoria- son
sucesivas y no intercambiables, por lo que la carga probatoria no
entra en vigor, si previamente no se ha cumplido con la carga
postulatoria, pues no tiene efecto alguno la prueba de hechos no
afirmados y no contradichos temporáneamente. Sin postulación
pertinente, no hay prueba admisible.
Es más, la carga postulatoria se corresponde con una carga
probatoria específica: si se invoca la ejecución de un pago, en ciertas
y determinadas condiciones, es ese extremo de hecho el que hay que
probar y no otro; ello, pues, el litigante debe probar los elementos
demostrativos de la existencia y alcance del derecho que afirma o que
niega7.
Por ello, si la parte que afirma el pago -sea actora o demandada-
no ha cumplido a cabalidad con su carga postulatoria, al no haber
introducido correctamente a la causa la plataforma fáctica del caso,
pretendiendo luego enmendar la plana en la prueba o en los
agravios, ello resulta inadmisible, pues la prueba no puede salvar los
yerros de la afirmación, que es previa a ella y condiciona su vigor y
efecto8.
5 SCBA, 31/8/99, “Medina, Dina Trinidad c/Bernasconi, Guillermo s/ Daños
y perjuicios”, en Juba sum. B25121, voto Dr. De Lázzari.

6 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/11/08, “Campos, Eduardo Antonio
c/Mariqueo, Adela Noemí s/Desalojo” (expte. 21 - Año 2008), en La Ley online,

voto Dr. López Mesa; en igual sentido, CNCiv. y Com. Fed., Sala 3“, 9/11/95,
“Forestadora Oberá S.A. c/Entidad Binacional Yaciretá”, JA, 1998-1, síntesis; C.
Civ. y Com. Córdoba, Sal 2a, 16/9/93, “Esso Servicen- tro Parque Latino y otro
c/Osvaldo Patoco”, JA, 1994-III, síntesis.
7 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/11/08, “Campos, Eduardo Antonio c/
Mariqueo, Adela Noemí s/Desalojo” (expte. 21 - Año 2008), en La Ley Online,

8 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/11/08, “Campos, Eduardo Antonio c/
Mariqueo, Adela Noemí s/Desalojo”, cit, voto Dr. López Mesa.

Se ha postulado con acierto que, dado que en el procedimiento

civil rige el principio dispositivo, las partes tienen la carga procesal
de ser precisas en el planteo de sus pretensiones, en la alegación de
los hechos y en la invocación del derecho aplicable. El desarrollo del
proceso no puede quedar supeditado a declaraciones de voluntad
petitorias que se expresan en forma errática9.
En cambio, cuando se ha afirmado un hecho conducente para la
solución del litigio, en tiempo y forma, y ese hecho no es reconocido
sino negado por la contraparte, se despliega la carga probatoria,
exigiendo del postulante del hecho su prueba.
Y en aras de la carga probatoria, cada parte debe probar los
hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que
pretende, ya que la actividad probatoria constituye, como toda carga
procesal, un imperativo del propio interés y de esa actividad
procesal depende producir el convencimiento o certeza sobre los
hechos controvertidos, pudiendo el litigante llegar a obtener una
decisión desfavorable en el caso de adoptar una conducta omisiva 10.
Siendo ello así, debe atenderse a que cuando el juez no dispone
de probanzas idóneas y convincentes acerca de los hechos
controvertidos, el juzgador debe acudir al principio que indica que
era al solvens a quien le correspondía la carga de la prueba del
hecho extintivo del derecho cuyo reconocimiento pretendía y que,
dado que el mismo no la ha satisfecho, debe resolverse en contra de
su pretensión.
2. PRUEBA DEL PAGO Y APRECIACIÓN DE ESA PRUEBA

Hemos ya dicho que participamos de la postura amplia de que el
pago se puede probar por cualquiera y todos los medios de prueba;
pero ello no implica que se facilite su acreditación liviana. Por ende,
postulamos el análisis riguroso de los medios de prueba del pago
que no fuesen su prueba natural a través de un recibo.
Así, la prueba del pago recae, en primer término, sobre la parte
que lo ha invocado, pues éste no se presume. En segundo
9 Cám. CC Azul, Sala 2a, 17/12/07, “García, Rubén Oscar c/Fuentes,
Gabriel H. s/Cobro Ejecutivo”, en Juba sum. B3101364.

10 C. Nac/Cont. Adm. Fed., Sala 3a, 1/6/00, “Mara, Juan c/Banco Central
de la República Argentina”, JA, 2002-IIl-síntesis; Cám. Apels. Trelew, Sala A,
12/11/08, “Campos, Eduardo Antonio c/Mariqueo, Adela Noemí”, cit, La Lev
lugar, puede ser probado por cualquier medio, pero esa amplitud
probatoria lleva como contrapartida que la comprobación del pago
que no conste en recibos debe examinarse con un criterio severo,
riguroso y restrictivo. Esta última regla tiene su fundamento en la
presunción hominis derivada de la omisión del recibo pertinente,
habida cuenta que la exigencia del recibo por parte del deudor es lo
que ordinariamente acontece en la práctica general de los negocios,
de modo que su falta debe ser entendida en sentido desfavorable
para el deudor, quien entonces se halla obligado a desvirtuar
mediante prueba idónea la presunción que le es adversa, pues a
quien pudo recabar recibo y no lo hizo lo menos que se le puede pedir
es que justifique la razón de su conducta negligente y descuidada y
agote por otros medios de comprobación la verdad del pago que
alega11.
De tal modo, la prueba del pago pesa sobre el deudor, aunque
puede acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso por
presunciones12.
Si bien puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, al
no presentarse recibo, la prueba aportada del pago debe ser
apreciada con criterio riguroso en resguardo de la seguridad
jurídica; una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo género
de prueba, y otra, el criterio con que debe ser valorada la misma, por
cuanto quien pudo exigir el recibo y no lo ha hecho debe cargar con
las consecuencias de su negligencia13.
Reiterados pronunciamientos han puntualizado que a quien
pudo recabar recibo y no lo hizo, lo menos que se le puede pedir es
que justifique la razón de su conducta negligente y descuidada y
agote por otros medios de comprobación la verdad del pago que
alegue14.
La apreciación de la prueba del pago debe ser rigurosa, vol-
viéndose en caso de duda contra el deudor, pues si quien está en
condiciones de exigir recibo no lo hace, debe cargar con las con-
secuencias de su negligencia. Por ello, el que alega el pago sin
11 CNCom., Sala C, 24/12/82, “Chalita, Alberto c/IDO SA.”, AP Online.

12 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 19/12/95, LL, 1996-C-760; 23/12/99, LL,
2000-C-896 (42.634-S); CNCiv., Sala D, 6/11/97, LL, 1999-E-121; Sala B,
3/10/95, LL, 1998-D-872 (40.634-S).
13 CNCom., Sala A, 11/8/89, “Tomasello, Héctor c/Cohon, Rafael”, AP
Online.
14 CNCom., Sala B, 17/9/91, “Dauco SAICF c/Acerbis, Italo s/SUM.”; ídem,
Sala E, 8/3/90, “Rodríguez Neto, Rafael V. Sánchez, Norberto s/ cobro de

pesos”, ambos en AP onlíne.
aportar el correspondiente recibo debe agotar los otros medios

probatorios, a fin de acreditar la veracidad de dicho pago 15.
Claro que la ausencia de recibo no es un obstáculo insuperable
para el deudor que dice haber pagado su obligación, sino que a lo
sumo le exige una acreditación más acabada de sus dichos. Si bien
el recibo es el medio de prueba del pago por excelencia, y quien
alega haber pagado sin acompañar el recibo pertinente soporta una
innegable presunción hominis adversa, nada impide que se
justifique la conducta cumplidora por parte del deudor por otros
medios de comprobación, llegando a la demostración del pago que
alega16.
3. RECIBO: CONCEPTO Y NATURALEZA

El recibo es la prueba por antonomasia del pago; es una especie
de confesión del acreedor de que ha recibido el pago, siempre y
cuando se extienda sin vicios ni interlineados, tachaduras o agre-
gados y la firma que lo suscribe sea efectivamente del acreedor o un
representante suyo, debidamente autorizado para recibirlo.
Recibo es la constancia escrita emanada del acreedor en
instrumento privado o público de haber recibido el pago de la
obligación que le era debida. El recibo ha sido caracterizado
doctrinariamente como medio típico y específico de prueba del
cumplimiento, una especie de confesión extrajudicial hecha por el
acreedor, declarando haber recibido la prestación que se le debía 17.
El art. 896 CCC define al recibo como un instrumento público o
privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestación
debida.
Normalmente, el instrumento que acredita el pago emanará del
acreedor y tendrá expresa referencia al título o títulos constitutivos
de la obligación que permitan establecer la cancelación total o
parcial de ese crédito, sin que sean necesarias otras investigaciones
18.
15 CNCom., Sala B, 11/5/92, “Ilari, Ernesto c/Villaverde, Luis s/ord.”, AP
online.
16 CNCom., Sala C, 17/5/88, “La Gremial Económica Cia. Argentina de
Seguros S.A. c/Mabres SA.”, AP online.
17 BOFFI BOGGERO, Luis María, “Tratado de las obligaciones”, Astrea,
Buenos Aires, 1977, Tomo 4, p. 115.
18 CNCiv., Sala C, 25/6/96, LL, 1996-E-676 (39.139-S).
Para usar una metáfora, el recibo es como el acta de defunción de

una obligación, porque al ser la prueba de su extinción, es
equiparable a ella.
El recibo es el medio típico y específico de prueba de cum-
plimiento, una especie de confesión extrajudicial hecha por el
acreedor en el sentido de que declara haber recibido la prestación
que se le debía19.
Los recibos firmados por quienes corresponda no requieren
mayores formalidades para resultar válidos y eficaces como tales,
pues lo que interesa es acreditar el efectivo desembolso de las sumas
que en ellos se indican20.
El recibo de pago debe expresar de modo claro, preciso y ca-
tegórico la imputación al crédito de que se trate, sin que pueda dejar
lugar a dudas acerca de la extinción de la obligación 21.
No se requieren formas sacramentales para la configuración de
un recibo ni, menos aún, formas preimpresas, pero sí cierta
formalidad instrumental, por lo que no deben faltar en él deter-
minadas menciones; un recibo es una declaración por escrito del
acreedor de que ha sido satisfecha, total o parcialmente, la deuda, la
fecha de tal hecho, el monto recibido, el medio de pago (si es en
efectivo o por medio de un cheque u otro objeto dado en pago); si es
parcial el pago, a qué obligación se imputa, etc.
El recibo, para probar el pago, debe estar extendido en términos
congruentes con su finalidad probatoria, de manera tal que no
quede duda alguna respecto de la deuda con la que se relaciona22. El
recibo no requiere de formas sacramentales para conferirle plena
eficacia23.
El recibo constituye un instrumento privado que por su na-
turaleza participa de los mismos principios que sustentan la validez
o eficacia probatoria que se les atribuye a dichos instrumentos; de
modo tal que, frente a la negativa de la persona a quien se opone, su
valor probatorio depende de la acreditación que se haga respecto de
la autenticidad de su contenido.
19 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 14/7/92, Juba sum. B150661; en
similar sentido, BOFFI BOOGERO, Luis María, Tratado de las obligaciones, Astrea,
Buenos Aires, 1977, t. 4, p. 116.
21 C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 6/6/97, LL Litoral, 1999-766.
23 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala Ia, 10/6/04, Juba sum. B2901883.
Para probar el pago, el recibo debe estar extendido en términos

congruentes con su finalidad probatoria, de manera tal que no
quede duda alguna respecto de la deuda con la que se relaciona. En
principio, el recibo no necesita de otra prueba corroborante; al
menos, ante la inexistencia de prueba de la otra parte y en sentido
contrario.
Al deudor que pretende su liberación es a quien le corresponde
acreditar el pago, constituyendo el recibo la prueba por excelencia
de la formalización del mismo. Dentro de la libertad que tienen las
partes para redactar el tenor de los recibos, estos deben contener
indicaciones congruentes con la finalidad probatoria del
documento, ya que una vez reconocido el instrumento, constituye
entre las partes una prueba acabada del pago que allí consta. A tal
punto es así que al acreedor que impugna la validez del recibo le
corresponde justificar la causa por la cual, pese a los términos del
documento, el pago no ha tenido lugar, ya sea por error,
adulteración, etc.24.
El art. 898 CCC estatuye:
“El deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo
y el acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de
estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el
recibo”.
3.1. Exigibilidad del recibo

El deudor, siempre que paga, tiene el derecho de que se le expida
recibo. El Código Civil alemán (BGB) establece expresamente el
deber del acreedor de otorgar recibo.
En el nuevo Código Civil y Comercial argentino, el deber de
otorgar recibo está expresamente establecido en el art. 897 CCC, el
que dispone que “el cumplimiento de la obligación confiere al deudor
derecho de obtener la constancia de la liberación correspondiente.
El acreedor también puede exigir un recibo que pruebe la
recepción”.
Bien se ha dicho que “hay un derecho al recibo por quien paga lo
que debe (también en quien lo hace como tercero...) y hay un deber
de extenderlo por parte de quien recibe el pago” 25.
24CNCiv., Sala G, 26/4/89, “Banco Credicoop Ltda. c/El Sol Dorado”, AP
online.
20 BOFFI BOGGF.RO, Luis María, Tratado de las obligaciones, p. 116.
Respecto al deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le

confiere el derecho a la liberación correspondiente, y la prueba por
excelencia de ese cumplimiento de la obligación es el recibo.
Es cierto que el recibo no es la única prueba del cumplimiento,
pues, en ocasiones, existen otras pruebas que lo suplantan; por
ejemplo, si el pago es para cancelar una obligación documentada en
un pagaré, rompiendo el pagaré o arrancándole la firma se atesta el
cumplimiento como si se expidiera recibo, puesto que al destruir el
título ejecutivo se cancela la obligación documentada en él.
Pero lo común en estos casos, en que el pago se genera con causa
en un título de crédito, es que se otorgue recibo y, además, se
entregue al deudor el título.
Jurisprudencialmente se ha declarado que el recibo de pago
apareja acreditación suficiente del pago efectuado a los efectos
cancelatorios respecto de la firmante de éste 26. El recibo constituye,
luego de su reconocimiento, una prueba completa del pago que allí
consta27.
En caso de que el acreedor se rehusara a entregar recibo al
deudor que paga, se configura un supuesto de mora accipiendi, pues
fundadamente el deudor puede negarse a pagar si no se le da recibo,
ya que mañana el acreedor podría exigirle un nuevo pago, negando
haber recibido el anterior no documentado.
El acreedor tiene que colaborar para recibir el pago o para que se
efectivice, y entregar recibo para documentarlo es para él una
obligación fundamental. De otro modo, la mora accipiendi deja
expedita la acción del deudor para consignar ante el juez y dejar
constancia del pago.
La prueba por antonomasia del pago es el pertinente recibo; a
falta de recibo, el medio apropiado para acreditar este extremo es la
prueba pericial contable, a través de la cual puede obtener la prueba
inequívoca del pago28.
El efecto extintivo del pago supone que se haya recibido el capital
sin reservas, debiendo prevalecer una interpretación res-
26 C. Civ. y Com. Esp. La Plata, 26/9/02, Juba sum. B3200340.

27 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 17/2/99, LL Litoral, 1999-1145.
28 C. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/01, “La Segunda Coop. Ltda.”, AP online,
voto Dr. Carlos D. Ferrari.

trictiva en cuanto a la posibilidad de que ese hecho del recibo sea

reemplazado por otros 29.
Puede tenerse por acreditado el pago mediante la presentación
de un recibo expedido electrónicamente con membrete del banco
acreedor, en el cual se ha especificado la suma abonada y la cuota
que se cancela, con discriminación de los diversos rubros que la
componen y constancia del saldo adeudado30.
3.2. Forma y contenido del recibo

El recibo es un acto formal, aunque no solemne. No tiene formas
sacramentales, pero debe otorgarse por escrito la constancia de que
se ha recibido una suma de dinero con efecto cancelatorio,
identificando la deuda cancelada.
Podría decirse, en suma, que el principio que rige la obligación
de extender recibo es el del informalismo.
Una excepción a este principio de informalismo se establece en el
art. 1017 CCC, que determina:
“Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:... c) todos los
actos que sean accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pública”.
Si la obligación se instrumentó en escritura pública, el pago que

se relaciona con ella debe documentarse también en escritura
pública, ya que rige el principio de equivalencia o paralelismo de las
formas: si la obligación se constituyó por escritura pública, se
extingue por un pago documentado con igual formalidad.
El efecto del clásico “recibo por saldo” es, según doctrina
unánime, el de acreditar la cancelación de toda la obligación, pues
tal expresión significa, gramatical y jurídicamente y de acuerdo
igualmente con los usos comerciales, que la persona que la emite se
da por satisfecha de su crédito y nada más tiene que exigir del
deudor por la relación de negocio que hubiesen mantenido31.
29 Corte Sup. Just. Santa Fe, 21/12/94, DJ, 1995-2-904.

30 C. Civ. y Com. Azul, Sala 2a, 30/4/02, RCyS, 2002-840.
31 C. Apels. Trelew, Sala A, 6/4/06, “Ritchie de Fossati”, AP online, voto
Dr. Velazquez.
Menciones que debe contener un recibo

1) Fecha: no se puede emitir recibo sin fecha.
2) La firma de puño y letra de quien emite el recibo.
3) Carácter en el cual se recibe el dinero, si es para sí o para otro.
4) En este último supuesto, debe establecerse en nombre de quién se recibe.
5) El vínculo obligacional con que se relaciona el pago (por ejemplo, alquiler
del inmueble sito en San Martín 124 de la ciudad de Rosario).
6) Determinación de la obligación satisfecha (pago alquiler mes de junio).
7) El reconocimiento de haber recibido una determinada prestación debida
(art. 896 in fine CCC).
Menciones que no debe contener un recibo

1) Ninguna mención que agrave, modifique o altere en perjuicio del deudor la
obligación que origina el pago.
2) La mera firma a ruego o el dígito pulgar del acreedor. La firma a ruego debe
estar rodeada de garantías que la hagan válida. La impresión digital de un
analfabeto no constituye firma y, por tanto, no es válida y el recibo no
libera.
3) Borraduras, tachaduras, sobreescrituras, interlineados, etc. Bien se
resolvió en un caso que si las borraduras y sobreescrituras comprobadas
atañen a un elemento esencial de recibo -como la expresión del monto
abonado-, y no han sido salvadas con posterioridad -más allá de la
enmienda-, tornan inadmisible al documento como elemento de prueba
del pago invocado™.
Menciones carentes de virtualidad

También puede suceder que el recibo contenga alguna mención
que nada quita ni pone a su valor probatorio y a su eficacia como
medio acreditante del cumplimiento.
Por caso, bien se ha resuelto que la mención “provisorio” inserta
en un recibo no enerva su valor como prueba del pago, máxime si se
trata de un resguardo numerado extendido en un
CNCom., Sala E, 15/9/89, “Aguirre, Eduardo c/Mario Sport SCA”, AP

Online.
trictiva en cuanto a la posibilidad de que ese hecho del recibo sea

reemplazado por otros30.
Puede tenerse por acreditado el pago mediante la presentación
de un recibo expedido electrónicamente con membrete del banco
acreedor, en el cual se ha especificado la suma abonada y la cuota
que se cancela, con discriminación de los diversos rubros que la
componen y constancia del saldo adeudado 31.
3.2. Forma y contenido del recibo

El recibo es un acto formal, aunque no solemne. No tiene formas
sacramentales, pero debe otorgarse por escrito la constancia de que
se ha recibido una suma de dinero con efecto cancelatorio,
identificando la deuda cancelada.
Podría decirse, en suma, que el principio que rige la obligación
de extender recibo es el del informalismo.
Una excepción a este principio de informalismo se establece en el
art. 1017 CCC, que determina:
“Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:... c) todos los
actos que sean accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pública”.
Si la obligación se instrumentó en escritura pública, el pago que
se relaciona con ella debe documentarse también en escritura
pública, ya que rige el principio de equivalencia o paralelismo de las
formas: si la obligación se constituyó por escritura pública, se
extingue por un pago documentado con igual formalidad.
El efecto del clásico “recibo por saldo” es, según doctrina
unánime, el de acreditar la cancelación de toda la obligación, pues
tal expresión significa, gramatical y jurídicamente y de acuerdo
igualmente con los usos comerciales, que la persona que la emite se
da por satisfecha de su crédito y nada más tiene que exigir del
deudor por la relación de negocio que hubiesen mantenido32.
30 Corte Sup. Just. Santa Fe, 21/12/94, DJ, 1995-2-904.

31 C. Civ. y Com. Azul, Sala 2“, 30/4/02, RCyS, 2002-840.
32 C. Apels. Trelew, Sala A, 6/4/06, “Ritchie de Fossati”, AP online, voto Dr.
Velazquez.
Menciones que debe contener un recibo

1) Fecha: no se puede emitir recibo sin fecha.
2) La firma de puño y letra de quien emite el recibo.
3) Carácter en el cual se recibe el dinero, si es para sí o para otro.
4) En este último supuesto, debe establecerse en nombre de quién se recibe.
5) El vínculo obligacional con que se relaciona el pago (por ejemplo, alquiler
del inmueble sito en San Martín 124 de la ciudad de Rosario).
6) Determinación de la obligación satisfecha (pago alquiler mes de junio).
7) El reconocimiento de haber recibido una determinada prestación debida
(art. 896 in fine CCC).
Menciones que no debe contener un recibo

1) Ninguna mención que agrave, modifique o altere en perjuicio del deudor la
obligación que origina el pago.
2) La mera firma a ruego o el dígito pulgar del acreedor. La firma a ruego debe
estar rodeada de garantías que la hagan válida. La impresión digital de un
analfabeto no constituye firma y, por tanto, no es válida y el recibo no
libera.
3) Borraduras, tachaduras, sobreescrituras, interlineados, etc. Bien se
resolvió en un caso que si las borraduras y sobreescrituras comprobadas
atañen a un elemento esencial de recibo -como la expresión del monto
abonado-, y no han sido salvadas con posterioridad -más allá de la
enmienda-, tornan inadmisible al documento como elemento de prueba
del pago invocado33.
Menciones carentes de virtualidad

También puede suceder que el recibo contenga alguna mención
que nada quita ni pone a su valor probatorio y a su eficacia como
medio acreditante del cumplimiento.
Por caso, bien se ha resuelto que la mención “provisorio” inserta
en un recibo no enerva su valor como prueba del pago, máxime si se
trata de un resguardo numerado extendido en un
3,1 CNCom., Sala E, 15/9/89, “Aguirre, Eduardo c/Mario Sport SCA”, AP
online.
1
I
formulario correspondiente a la pretensora, en donde se imputa j
el pago, de manera concreta y sin reserva alguna, a las facturas |
objeto de la operación 32. j
3.3. Valor probatorio

El recibo reconocido en cuanto a su firma hace plena fe de su contenido y
alcance entre las partes. Ello, salvo que el acreedor |
afirme y luego pruebe debidamente la existencia de un abuso de |
firma en blanco (art. 315 CCC) o de una adulteración del recibo, *
que lo prive de valor probatorio.
El reconocimiento de la firma de un recibo o instrumento
privado que reconoce un pago implica que también las menciones
obrantes en su cuerpo quedan reconocidas (art. 314, 2o párr., CCC)
y el valor entre accipiens y soluens de tal recibo es desde entonces el
de plena prueba de la existencia del pago al que éste alude.
En cuanto a los terceros, el pago instrumentado en recibo les
será oponible, salvo que prueben su irregularidad, pero no les será
oponible la fecha del mismo, a excepción de que el recibo fuera
otorgado en instrumento público o tuviera fecha cierta por alguna
otra vía. Es que, tratándose de un instrumento privado, del que no
han participado, no vale como fecha cierta contra los terceros lo que
el acreedor afirma en el recibo.
3.4. Otros medios de prueba del pago

Si bien la prueba por excelencia del pago es el recibo emanado
del acreedor, como el pago es un acto jurídico, puede probarse por
todos los medios ordinarios, inclusive por testigos y presunciones.
Claro que quien alega el pago sin acompañar el recibo perti-
nente, tiene que desvirtuar la innegable presunción hominis en su
contra, que surge de esa omisión. Porque como de ordinario los
pagos se comprueban por el recibo pertinente, y las cosas se
aprecian por lo que es verosímil y de ocurrencia corriente, la
ausencia de recibo inclina a pensar que no hubo pago.
Un supuesto especial se produce con la tenencia del pagaré por
el deudor; el pagaré entregado por el acreedor al deudor puede
constituir una presunción de pago, en la medida en que
32 CNCom., Sala E, 20/4/92, “Ise Investigaciones Seguridad Empresa- ria
S.R.L. c/Banco Del Buen Ayre S.A. s/sum”, AP online.

aquél demuestre que fueron entregados a este último como título de

crédito y no robado o perdido.
Quien alega un pago sin exhibir recibo puede valerse de
cualquier medio de prueba, pero la apreciación de los elementos
demostrativos arrimados a ese fin debe ser rigurosa, particu-
larmente severa cuando se trata de declaraciones testificales o
presunciones; si tras el análisis subsistieran las dudas, corresponde
tener por no acreditado el pago. Es que quien invoca haberse
liberado de la obligación extinguiéndola mediante el pago toca el
demostrarlo, de manera que si las probanzas arrimadas no resultan
convincentes es él quien ha de soportar las consecuencias
desfavorables de la falta de prueba33.
A quien pudo recabar recibo y no lo hizo, lo menos que se le
puede pedir es que justifique la razón de su conducta negligente y
descuidada y agote por otros medios de comprobación la verdad del
pago que alegue34.
Si bien el pago puede ser demostrado por cualquier medio, su
comprobación, ante la inexistencia de recibo, debe ser examinada
con criterio riguroso, severo y restrictivo 35.
Ante la inexistencia de recibo de pago, la prueba del acto can-
celatorio debe ser apreciada con criterio riguroso por estar en juego
el principio constitucional de la seguridad jurídica36.
En materia de pago, el recibo es el medio de convicción por
excelencia; consecuentemente, cuando se aportan otros elementos
con el objeto de acreditar el pago, éstos deben ser apreciados de
modo riguroso, no bastando con meros indicios que no alcanzan a
ser presunciones o que, si lo fueran, no son graves, precisos y
concordantes o no resultan complementados por otras probanzas
directas37.
El pago no sólo puede ser acreditado mediante recibo, sino que
también debe considerárselo realizado cuando aparece probado por
otro medio fehaciente. Se impone una mayor flexibilización
probatoria cuando se utilizan medios electrónicos de pago 38.
33C. Apels. Trelew, Sala A, 17/11/03, “Calvo”, AP Online, voto Dr. Velázquez.
34CNCom., SalaB, 17/9/91, “Dauco SAlCFc/Acerbis”, y Sala E, 8/3/90,
“Rodríguez Neto c/Sánchez”, ambos en AP Online.
35 CNCom., Sala E, 19/10/06, JA, 2007-11-139.
36 C. Civ. y Com. Rosario, Sala Ia, 12/5/00, LL, 2001-A-646 (43.295-S).
37 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 5/4/01, Juba sum. B254038.
38 C. Civ. y Com. Azul, Sala 2a, 30/4/02, elDial clave AAFD2.
Debe tenerse por cierto que quien efectuó los pagos es quien
posee los recibos, pues la posesión por él de esos instrumentos lo
torna así presumible39. La posesión de la factura que da cuenta del
pago de las reparaciones efectuadas a un automotor, debidamente
reconocida por quien la extendió, crea la presunción inris tantum de
que su poseedor fue quien efectuó el pago 40.
En materia cambiaría, la devolución del título constituye prueba
del pago, sin dar recibo ni incorporarlo al documento, pues exigir la
constancia del pago en la letra es una facultad del deudor y sólo
servirá para contestar al acreedor en caso de que invoque haber sido
desposeído por un medio distinto de la entrega voluntaria 41.
Corresponde tener por acreditado el pago total invocado por el
demandado si los indicios arrimados en esa dirección son graves,
precisos y concordantes42.
Otro medio eficaz para acreditar el pago es la pericia contable43,
y otro, el informe bancario de acreditación en la cuenta del accipiens
del monto del pago alegado.
4. EXTINCIÓN DE INTERESES POR ACEPTACIÓN DE PAGOS PARCIALES SIN RESERVAS

Desde la sanción del Código de Vélez persistieron las dudas
inquietantes sobre los alcances del art. 624 CC, que reglaba la
percepción de pagos parciales y sus efectos 44.
El caso es que el legislador que dictó la ley 26.994 no ha re-
ceptado el art. 624 del CC tal cual estaba redactado, ni otras normas
que interactuaban con él, sino que ha dado nueva reglamentación a
este tema, lo que exige un análisis ex novo.
En esta materia, la regla la establece el art. 869 CCC ab initio, el
que indica:
39 C. Apels. Trelew, Sala A, 6/4/06, “Ritchie de Fossati”, AP Online, voto

Dr. Carlos A. Velázquez.
40 Trib. Col. Resp. Civ. Extracontr. Santa Fe n. 1, 8/10/96, LL Litoral,
1997-486.
41 CNCiv., Sala F, 15/2/02, ED, 199-351.
42 CNCiv., Sala D, 6/11/97, LL, 1999-E-121.
43CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 19/12/95, LL, 1996-C-760.
44 A
mayor abundamiento, LÓPEZ MESA, Marcelo, “Extinción de intereses por
aceptación de pagos parciales sin reservas. (Los enigmas del art. 624 del CC y
algunas respuestas provisionales)”, (con la colaboración del Dr. Juan Antonio
Vergara del Carril), en LL, 1996-C-129, y L ÓPEZ MESA, Marcelo, “La aceptación de
pagos parciales sin reserva”, LL, 2006-F-1483.
“El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto

disposición legal o convencional en contrario...”.
Pero resulta fundamental analizar el efecto que el art. 899 CCC
porta en esta temática:
“Presunciones relativas al pago. Se presume, excepto prueba en
contrario, que:
”a) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las
deudas correspondientes a la obligación por la cual fue otorgado;
”b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están
cancelados los anteriores, sea que se deba una prestación única de
ejecución diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos
parciales, o que se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el
transcurso del tiempo;
”c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los
accesorios del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan extinguidos;
”d) si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace
reserva a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida”.
El nuevo art. 899 CCC presenta algunas notorias diferencias con
el texto del art. 624 del Código velezano, según el criterio que la
jurisprudencia y la doctrina mayoritaria -incluidos nosotros-
sustentaban a su respecto.
En primer lugar, siempre hemos sostenido que frente al viejo art.
624 del CC estábamos en presencia de una imputación legal de
consecuencias desfavorables a un acto del acreedor; esto es, que no
se trataba de una presunción sino de la asignación normativa de un
efecto a una conducta, donde no juega la intención del acreedor45.
En esta línea, bien se había decidido que la claridad y con-
tundencia del art. 624 del CC permite sostener que la norma no hace
un juego de presunciones que podrían abrir paso a las dudas sobre
si son solamente hominis o iuris et de iure, por cuanto por expresa
disposición legal prodúcese la extinción de la obligación accesoria 46.
45 A mayor abundamiento, LÓPEZ MESA, Marcelo, “Extinción de intereses

por aceptación de pagos parciales sin reservas. (Los enigmas del art. 624 del CC
y algunas respuestas provisionales)”, y LÓPEZ MESA, Marcelo, “La aceptación de
pagos parciales sin reserva”, cit.
46 CNCom., Sala A, 22/4/87, “Talleres Navales Marino, S.R.L. c/Ferry
Líneas Argentinas, S. A.”, LL, 1987-D-150 y DJ, 1988-1-501.
A diferencia de la norma anterior, el art. 899 CCC, desde su

comienzo, enfatiza que él establece presunciones que admiten
prueba en contrario, lo que las convierte, por ende, en relativas o
iuris tantum, es decir, desvirtuables por prueba contraria. Se trata
de una diferencia sustancial y trascendente, pero no es la única.
El inc. a) de la norma no hace otra cosa que receptar una
jurisprudencia pacífica que consideraba que el otorgamiento de un
recibo por saldo permite presumir canceladas todas las deudas
correspondientes a la obligación por la cual fue otorgado. Como se
trata de una presunción relativa, puede ser desvirtuada sin duda.
El inc. b) del art. 899 CCC también recepta una jurisprudencia,
aunque en este caso no pacífica sino dividida, sobre que si se recibe
el pago correspondiente a uno de los periodos, están cancelados los
anteriores, sea que se deba una prestación única de ejecución
diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o
que se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el transcurso
del tiempo. También se trata de una presunción desvirtuable por
prueba en contrario.
Pero cabría preguntarse si esa desvirtuación se produce por
formularios preimpresos genéricos, como suelen emitir las mu-
nicipalidades y algunos importantes acreedores, que insertan una
leyenda en todo recibo de obligaciones periódicas que emitan, de
que la portación de ese recibo no implica prueba del pago de las
obligaciones correspondientes a períodos anteriores.
Entendemos que el principio de informalidad que rige la emisión
de recibos torna válidas, como principio, estas reservas generales,
salvo que las mismas encubran algún tipo de inmoralidad o abuso,
como ocurría hace algunos años, que diversos municipios y
organismos, en la creencia de que la mayoría de la gente no
conserva mucho tiempo los recibos de pago, mandaban
intimaciones masivas de pago por extensos períodos, sin cer-
ciorarse de si el concreto individuo intimado a pagar adeudaba o no
esos períodos. En casos así, cabría relativizar el valor de estas
reservas genéricas, pero como principio ellas tendrían validez en
los supuestos corrientes.
El inc. d) del art. 899 CCC presume que si se debe daño mo-
ratorio, y al recibir el pago el acreedor no formula reserva sobre él,
la deuda por ese daño está extinguida.
Y el inc. c) del mismo artículo, que es el que nos importa más
aquí, enfatiza que si se extiende recibo por el pago de la prestación
principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, éstos
quedan extinguidos.
Cuando la norma habla de accesorios del crédito incluye, sin

duda, a los intereses, pero también a prestaciones accesorias que
pudieron haberse comprometido.
En cambio, este inciso no se aplica -prima facie- a la actualiza-
ción de las sumas debidas por desvalorización monetaria; ello, por
dos razones: en primer lugar, porque la indexación se halla pro-
hibida por el ordenamiento argentino (Ley de Convertibilidad, art.
1) y, además, porque la repotenciación no es accesorio del capital,
sino que, precisamente, busca mantener incólume el principal 47.
Sin embargo, según sea la interpretación que cada uno asigne a
los arts. 765 y 772 CCC y al ensamble de ambos, podría aceptarse
la indexación, a partir de la vigencia del nuevo ordenamiento; en
dicho caso, cabría interpretar que por hermenéutica coordinada y
armónica del inciso que venimos analizando y las dos normas
recién citadas, este inciso podría aplicarse a la actualización de las
sumas debidas por desvalorización monetaria. Es una
interpretación admisible de los nuevos textos -contradictorios entre
ellos-, y según sea el fundamento que se le brinde, podría arrojar
una tesitura opinable sí, pero sustentable y defendible, sin duda.
El inc. c) del art. 899 CCC se corresponde con el art. 903 del
mismo cuerpo, que edicta:
“Pago a cuenta de capital e intereses. Si el pago se hace a cuenta de
capital e intereses y no se precisa su orden, se imputa en primer término
a intereses, a no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital”.
También se enlaza con el art. 900 in finé CCC, que establece que
si el deudor adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse
a la deuda principal sin consentimiento del acreedor.
Se trata de tres reglas que se complementan y de las que surge
que, dada la gravedad de la consecuencia de la imputación de un
pago a capital, mientras queda pendiente el pago de intereses, el
ordenamiento requiere una manifestación expresa de voluntad del
acreedor, la conformidad con la imputación a capital del pago, para
así tenerlo también por conforme con la pérdida de los intereses y
accesorios. Sin ese acto expreso de imputación -ruinosa, en
algunos casos-, el ordenamiento presume que el
47 CNCiv., Sala F, 12/3/64, “Deis c/Gobierno Nacional”, ED, 7-846; CN-
Fed. Cont-adm., Sala I, 1/2/85, “Bull Argentina S.A. c/Junta Nac. de Granos”,
LL, 1985-C-677, sum. 32.
pago parcial se imputa primero a los intereses adeudados y, en lo

que reste, a capital.
Otra diferencia con el art. 624 del CC radica en que en el art.
899 CCC, indudablemente, el recibo a que se refiere la norma es el
recibo escrito, es decir, la constancia de pago, antes que el acto
material de recepción del dinero en pago.
Varios de los enigmas que antes existían sobre el art. 624 CC
ahora han quedado de lado, como la duda sobre si se aplicaba o no
a obligaciones comerciales o solamente a obligaciones civiles. Dado
que se trata de un Código Civil y Comercial en el que se inserta la
nueva norma, ya no quedan dudas de que la jurisprudencia
mayoritaria de la aplicación a ambos tipos de obligaciones era la
tesis correcta y es la que sigue el nuevo ordenamiento.
Tampoco vemos en la nueva norma óbices u obstáculos fun-
damentales para su aplicación a pagos retirados en el expediente
frente a reclamos judiciales, toda vez que la norma no efectúa
distinciones al respecto.
No se nos escapa que no siendo costumbre del foro la realización
de reservas al retirar pagos en sede judicial, contestar
afirmativamente el interrogante podría implicar graves daños para
los desprevenidos.
Esta realidad exige apreciar las situaciones que se planteen con
mayor prudencia y mesura que en los restantes supuestos; y
todavía más, hacer una salvedad fundamental: si previamente se
practicó liquidación que contenga determinación de intereses o se
hizo reserva en un escrito, el retiro posterior de una suma sin
reserva alguna en ese momento no puede considerarse renuncia a
los accesorios. Lo contrario sería trasplantar irreflexivamente una
solución útil en supuestos diversos y, a nuestro juicio, llevar
demasiado lejos la normativa. Se trata de un delicado equilibrio,
porque tampoco cabe considerar que el reclamo de intereses en la
demanda cubre cualquier omisión posterior 50.
Otro tema interesante es: ¿Cuándo debe efectuarse la reserva de
intereses?
Creemos que el momento para realizar la reserva es el de la
instrumentación del recibo escrito. El inc. c) del art. 899 CCC dis-
pone que la extinción de los accesorios se produce si se extiende
o0 Coincidimos en ello con la decisión de la SCBA en “Pechenik”: “La pre-
tensión inicial de percibir intereses, exteriorizada en la demanda, no suple

respecto de los pagos posteriores de capital (hecho en el expediente o fuera de
él) la reserva expresa exigida por el precepto citado” (LL, 130-780).
recibo por el pago de la prestación principal, es decir que extendido

ese recibo sin reservas, la extinción se ha producido en ese instante,
en el momento de completarse y firmar el recibo.
En ese sentido, nos parece un abuso interpretativo, sobre la
base del principio general de que los plazos del Código se cuentan
por días y no por horas (cfr. art. 6 ab initio CCC), considerar que el
reclamo de intereses efectuado el mismo día, aunque con
posterioridad a la aceptación del pago, resulta temporáneo.
Como excepción, conforme lo que sostuviéramos anteriormente,
consideramos válida la reserva efectuada previamente a la
percepción, cuando se tratare de un pago parcial en un trámite
judicial o previamente se hubiera practicado liquidación que
contuviera determinación de intereses o se hubiese efectuado
reserva de percibirlos48.
5. IMPUTACIÓN DEL PAGO. CONCEPTO

Imputar es establecer una relación entre el pago que se efectúa y
la obligación que se salda. Es elegir o determinar la deuda que se
cancela, cuando el monto pagado no alcanza a satisfacer todas las
que el solvens tiene con el accipiens.
El problema de la imputación se presenta cuando el deudor
ejecuta un pago insuficiente para cubrir todas las deudas que él
tiene respecto de su acreedor49. Es así que sólo ante la diversidad o
multiplicidad de deudas se torna operativa la imputación.
Equivocadamente, se ha llegado a hablar de imputación frente a
una deuda única, que pretende pagarse parcialmente50. Se trata de
un malentendido: es que resulta conceptualmente inconcebible una
imputación frente a una deuda única, pues sería como pretender
optar cuando se tiene delante una opción única y excluyente, lo que
es todo un contrasentido.
Imputar es optar: optar por extinguir una determinada deuda,
de varias que se tienen con el mismo acreedor. Si hay una sola
deuda, no hay opción y, por ende, no hay imputación 51.
48 LÓPEZ MESA, Marcelo, “Extinción de intereses por aceptación de pagos
parciales sin reservas. (Los enigmas del art. 624 del CC y algunas respuestas
provisionales)”, cit.
32 PORCH Y-SIMON, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris, 2008, p. 494,
n° 1067.
50 PORCH Y-SIMON, Droit civil. Les obligations, p. 494, n° 1068.
34 PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 3a
reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2009, vol. 2, p. 183, § 329.

Ahora bien, si existe una sola deuda de capital, pero ella genera
intereses y es pagada parcialmente, ya no hay frente al pago una
sola deuda, sino que a la acreencia de capital se ha sumado otra,
accesoria, de intereses, las que suman ahora dos deudas y no una,
y autorizan la imputación, que la propia ley establece cómo habrá
de practicarse en este caso (cfr. arts. 742 y 624 CC).
Aclarado ello, cabe avanzar recordando que según el maestro
Castán Tobeñas, se llama imputación del pago a “la designación de
la deuda que ha de aplicarse el pago que se realiza, cuando el
deudor tiene varias obligaciones en favor del mismo acreedor”.
En palabras de Álvarez Caperochipi, “en caso de existencia de
varias deudas vencidas y líquidas entre el mismo acreedor y deudor
se llama imputación de pagos al régimen de determinación de cuál
ha de ser la deuda que se entiende efectivamente pagada” 52 53 54.
Pizarro y Vallespinos55, siguiendo a Cristóbal Montes56, definen
la imputación como “el conjunto de reglas y principios que dan
solución a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudor
cuando existen varias obligaciones de la misma naturaleza
pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago que no alcanza a
satisfacerlas a todas”.
Según Alessandri Rodríguez, “la imputación del pago... puede
definirse como la determinación de la deuda que debe considerarse
extinguida entre varías cuando el pago no es suficiente para
extinguirlas a todas”.
Jurisprudencialmente, se ha dicho que la imputación del pago
es una manifestación de voluntad de carácter recepticio: debe
comunicarse a la otra parte a fin de que ésta pueda ajustar su
conducta a aquélla57.
La imputación del pago es un mecanismo a través del cual se
puede especificar qué es aquello que el deudor paga al tiempo de
cumplir con la prestación debida; dicho en otros términos, a través
de ella se define a qué obligación debe aplicarse el pago efectuado
por el deudor, cuando éste no alcanza a solventar todas las deudas
insolutas58.
52 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 106.

56 PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
vol. 2, p. 182, § 328.
57 CRISTÓBAL MONTES, Ángel, El pago o cumplimiento de las obligaciones,
Tecnos, Madrid, 1996.
57 CNCont. Adm. Fed., Sala 3“, 17/12/91, LL, 1994-A-538.
°9 C. Civ. y Com. Morón, Sala 2a, 31/5/01, Juba sum. B2351339.

Cuando se efectúa la imputación de pago, se procede a deter-

minar, entre las obligaciones que debe satisfacer el deudor, cuál de
ellas habrá de aplicarse el pago, esto es, cuál es la obligación que se
extingue por un pago que no alcanza a solventar todas las deudas
pendientes60.
No siempre se imputan los pagos, pues no es inexorable hacerlo.
De hecho, en la mayoría de los supuestos, no hace falta imputar los
pagos, pues éstos son completos y extintivos de todas las
obligaciones entre ese deudor y ese acreedor.
Para que se imputen los pagos, tiene que darse un supuesto de
pago insuficiente en primer lugar, el pago no tiene que alcanzar
para cubrir todas las obligaciones, porque si se realiza un pago que
satisfaga, por ejemplo, capital más intereses, carece de objeto.
El derecho no exige nunca la realización de actos estériles, es
decir, aquellos que no tienen un contenido real, que no tienen una
finalidad concreta (notificar de nuevo a quien ya fue notificado,
imputar un pago cancelatorio de todas las obligaciones, etc.) 61.
60 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 26/2/04, Juba sum. B353689.

61 Como dijimos en un voto nuestro, debe aplicarse a los casos la teoría de
los actos estériles. Aguardar el vencimiento de un plazo, cuando el que cuenta
con ese plazo ha manifestado fehacientemente que no va a realizar el acto que
se le intima, constituye un formalismo inútil, un requisito estéril. El derecho
no exige nunca la realización de actos estériles, es decir, actos que no tienen
un contenido real, que no tienen una finalidad concreta; y así, cuando, por
ejemplo, alguna norma exige notificar a una persona, lo hace sobre la base de
que no ella está en conocimiento del acto jurídico de que se trate. De otro
modo, si esa persona ya se dio personalmente por notificada, el derecho no
exige una nueva notificación a quien ya fue notificado o se dio por tal (Cám.
Apels. Trelew, Sala A, 15/12/09, “Bertini, Yolanda Laura c/Podestá, Juan
Manuel y/o q‟rlte. prop. y/o resp. de La Botica Natural s/diferencia de haberes
e indemn. de ley” [expte. 689 - año 2009 CAÑE], en La Ley Online, voto Dr.
López Mesa).
Los plazos se conceden para dar una oportunidad de cumplir determinada
obligación. Cuando el beneficiado por el plazo abdica de su derecho a gozarlo,
declarando ante un requerimiento fehaciente que no tiene la voluntad de
cumplir el acto que se le intima, el plazo mismo deja de tener sentido, ante la
manifestación recepticia de quien ya ha manifestado su voluntad. El derecho
no impone ni exige actos estériles, como lo ha puesto de resalto la
jurisprudencia nacional reiteradamente y como puede verse en el excelente
fallo publicado en ED, 131-377, a través de un magnífico voto del maestro
Roberto Ernesto Greco (CNCiv., Sala G, 30/9/87, ED, 131- 377). Pero cabe
preguntarse: ¿qué son actos estériles? Son aquellos actos sin un contenido
real, que han quedado privados de consecuencias prácticas o virtualidad, por el
vaciamiento de su ámbito real de significación. El
La imputación tiene importancia cuando se trata de un pago

parcial o cuando existe más de una obligación. Puede presentarse
el caso de que entre acreedor y deudor existan dos o más
obligaciones de idéntica naturaleza y que el pago efectuado por este
último no alcance a cubrir todas las deudas pendientes. El nuevo
Código Civil y Comercial resuelve el problema de a cuál de esas
obligaciones se imputará el pago realizado, estableciendo un
sistema de imputación del pago, en sus arts. 900 a 903.
derecho no obliga al cumplimiento de ritos caprichosos ni de formalismos

carentes de virtualidad. Y tan es ello así, que incluso a partir de 1955 la CSJN
creó una causal autónoma de ingreso a la vía extraordinaria de revisión de
sentencias por arbitrariedad, fundándose en que la exigencia del cumplimiento
de ritos caprichosos implica una arbitrariedad, puesto que carece de
significación y de sentido, manchando de arbitrariedad al acto (Cám. Apels.
Trelew, Sala A, 15/12/09, “Bertini, Yolanda Laura c/Podestá, Juan Manuel y/o
q‟rlte. prop. y/o resp. de La Botica Natural s/diferencia de haberes e indemn.
de ley” (expíe. 689 - año 2009 CAÑE), en La Ley Online, voto Dr. López Mesa). .
Ha dicho la CSJN que los pronunciamientos que caen en un exceso ritual
manifiesto se tornan arbitrarios, vulnerando la exigencia del adecuado servicio
de justicia que garantiza el art. 18 de la Constitución nacional (CSJN, “Previsa
de Ahorro y Préstamo de la Vivienda S.A. c/Meijide Lavignase, Alberto y otro”,
en Fallos, 296:650; “Coll, Jaime Bernardo y otros c/Provincia de Buenos
Aires”, en Fallos, 294:392; “Brito de Romano, Silveria c/Romano, Rodolfo”, en
Fallos, 292:485; “Provincia de Buenos Aires c/López Fernández, José María”,
en Fallos, 284:375; “Municipalidad de La Matanza c/Vivina S.A.M.I.F.I. y otro”,
en Fallos, 276:368; en similar sentido, “Besada Torres de Martínez, Mercedes
c/Zimmer, José y otros”, en Fallos, 247:176).
Y si ello es asi, cuando una sentencia ordena cumplir actos procesales
estériles o requisitos meramente rituales o sin contenido real, ¿por qué habría
de ser diferente el tratamiento legal cuando el acto se produzca fuera del
proceso? ¿O es que fuera de los tribunales no rigen principios basilares de
lógica jurídica? Claramente, el cumplimiento de ritos caprichosos o de
exigencias sin sentido debe evitarse tanto en el foro como fuera de él. Bien se
ha expuesto que en el derecho, que es el ámbito de la lógica y el buen sentido,
sobran los actos superfluos y estériles; por ello, cuando el deudor reconoce
estar en mora, no es necesaria la interpelación del acreedor para que la
constitución en mora se dé por establecida (CNCiv., Sala F, 19/6/86,
“Fernández, Antonio y otra c/Municipalidad de Buenos Aires”, JA,
1987-III-297; Cám. Apels. Trelew, Sala A, 15/12/09, “Bertini, Yolanda Laura
c/Podestá, Juan Manuel y/o q‟rlte. prop. y/o resp. de La Botica Natural
s/diferencia de haberes e indemn. de ley” (expte. 689 - año 2009 CAÑE), en La
Ley Online, voto Dr. López Mesa).
El nuevo art. 900 CCC define la imputación, en términos

idénticos a los del art. 773 del CC:
“Si las obligaciones para con un solo acreedor tienen por objeto
prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de
declarar, al tiempo de hacer el pago, por cual de ellas
debe entenderse que lo hace...”.
Más allá del error ortográfico en que incurre la nueva norma, al
no acentuar la palabra cuál, al quitarle el acento que sí tenía el art.
773 velezano, la norma es idéntica y define sin dificultad la esencia
del mecanismo de imputación.
5.1. Naturaleza jurídica de la imputación
La imputación es un acto jurídico bilateral, pues se efectúa entre
acreedor y deudor conjuntamente. No otra cosa establece el art.
900 in fine CCC, concordante en espíritu -aunque con distinta
redacción- con el viejo art. 776 del CC: si el deudor adeuda capital e
intereses, el pago no puede imputarse a la deuda principal sin
consentimiento del acreedor.
Una parte de la doctrina argentina postula que se trata de un
acto unilateral, pero pautado legalmente y con ciertas limitaciones,
dado que el acreedor no puede obrar en la imputación dolosamente,
no puede obrar en forma lesiva con respecto a los intereses del
deudor.
No coincidimos con esta postura, pues nos parece que, a tenor
de lo dispuesto por el art. 900 CCC y su fuente, el art. 776 CC, la
naturaleza de acto jurídico bilateral de la imputación resulta
indiscutible. Apréciese que el art. 900 in fine CCC dice textualmente
“sin consentimiento del acreedor”, lo que implica claramente un
acto bilateral; ello, ya que en los actos unilaterales no hay
consentimiento.
5.2. Requisitos
Para que funcione la imputación de pago deben darse los si-
guientes requisitos:
a) Que existan dos o más obligaciones que liguen al mismo
deudor con el mismo acreedor.
b) Que el deudor y el acreedor ocupen la misma posición o
calidad en todas las obligaciones (lo que transforma a la imputación
en la situación inversa de la compensación).
c) Que las prestaciones sean de la misma naturaleza (si se
entrega dinero, el pago se debe impulsar a las obligaciones de dar
sumas de dinero y no a las obligaciones de dar cosas inciertas
fungibles [maíz, soja, etc.], por ejemplo).
d) Que las deudas sean liquidas y exigibles.

e) Que el pago efectuado por el deudor no alcance a satisfacer
todas las deudas, pues de otro modo resultaría innecesaria la
imputación.
En nuestra jurisprudencia se ha sostenido que, para que exista
un problema de imputación de pagos, debe verificarse un supuesto
de pluralidad de deudas e insuficiencia de fondos para atenderlas
en su totalidad62.
La teoría de la imputación del pago define a qué obligación debe
aplicarse el pago efectuado por el deudor cuando éste no alcanza a
solventar todas las deudas insolutas. Supone la existencia de
varias obligaciones pendientes, susceptibles de pago, que versan
sobre objetos de la misma índole y vinculan a las mismas personas
que revisten la calidad de acreedor y deudor 63.
La teoría de la imputación del pago a que se refieren los arts.
773 al 778 CC requiere para funcionar que las obligaciones tu-
viesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza 64.
Las reglas relativas a la imputación del pago suponen obliga-
ciones vencidas65.
62 CNCom., Sala C, 7/8/98, DJ, 1998-F-639.

63 CNCom., Sala B, 23/11/90, LL, 1990-D-50.
64 CNCom., Sala A, 9/9/82, ED, 103-332.
65 CNCom., Sala B, 27/3/03, “Tecmet S.A.”, AP Online n” 1/5516005.
5.3. Clases de imputación

La imputación del pago puede ser hecha por el deudor, por el
acreedor, o por la ley. Este orden que hemos seguido no es
caprichoso, pues el Código fija una cronología precisa para la
imputación: en primer lugar, el derecho de imputar corresponde al
deudor (art. 900 CCC); si el deudor no imputa, después ese derecho
corresponde al acreedor (art. 901 CCC), y si éste también declina su
derecho, la ley fija un criterio supletorio de imputación en los arts.
902 y 903 CCC.
Seguidamente, veremos en detalle este proceso de la imputación,
y los derechos y limitaciones de deudor y acreedor en la imputación.
1) Imputación por el deudor

En principio, la ley confiere al deudor el derecho de elegir la
deuda que va a satisfacer.
La fórmula legal es indudable sobre que la primacía del derecho
de imputar el pago la tiene el deudor: “El deudor tiene la facultad de
declarar, al tiempo de hacer el pago, por cual de ellas debe
entenderse que lo hace” (sic, art. 900 CCC).
Este derecho del deudor de imputar su pago no es enteramente
libre, sino que está sujeto a limitaciones:
a) El deudor no puede elegir una deuda ilíquida, habiendo otras
líquidas (art. 900, 2a parte, y 869 in fine CCC).
b) El deudor no pude optar por una deuda de plazo no vencido,
existiendo otras vencidas (art. 900, 2a parte CCC).
c) En caso de obligaciones de pagar capital e intereses, el deudor
no puede imputar el pago al capital, sin consentimiento del
acreedor. El art. 900 in fine CCC edicta que si el deudor debiese
capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor,
imputar el pago al principal.
La exigencia del consentimiento del acreedor es una conse-
cuencia de la vigencia del principio de “integridad” del pago (art. 869
CCC): el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales,
requiriéndose su aquiescencia al efecto.
Es facultad del deudor, en principio, optar por la deuda que
pretende saldar, aun cuando tal regla no sea absoluta, pues en
algún caso necesitará la conformidad del acreedor o en otros esa
facultad tiene ciertos límites66 (art. 900 in fine CCC).
6(‟CNCom., Sala C, 28/10/03, “Tecnocom San Luis S.A.”, AP Online.

De acuerdo con lo normado por el art. 900 CCC, en principio, es

el deudor y no el acreedor quien debe imputar el pago, ya que la ley
ha preferido que sea el deudor mismo el que tenga esa primacía; él
conoce la medida de su interés y debe decidir qué deuda solventar
total o parcialmente. Es el deudor quien tiene prioridad para efectuar
la imputación, pues se comprende que quiera extinguir con
preferencia a otra la deuda que le es particularmente pesada59.
2) Imputación por el acreedor

El acreedor adquiere esta facultad recién cuando el deudor no ha
imputado el pago efectuado, declinando expresa o implícitamente el
derecho que para hacerlo le concedía el derecho.
El derecho del acreedor es sobreviniente, mientras que el del
deudor es original o preferente. El derecho del acreedor de imputar el
pago surge del art. 901 CCC, que estatuye:
“Imputación por el acreedor. Si el deudor no imputa el pago,
el acreedor se encuentra facultado a hacerlo en el momento de
recibirlo...”.
Ahora bien, esta facultad de elegir o determinar la obligación

soluta tampoco es libre, sino reglada y está sujeta legalmente a las
siguientes pautas:
a) el acreedor debe imputar el pago a alguna de las deudas
líquidas y exigibles;
b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede
aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquiera de las otras.
Un detalle interesante de resaltar es que el nuevo sistema de
imputación ha eliminado el vicio específico del pago que contenía el
régimen imputatorio velezano en su art. 775 in fine: el vicio de
sorpresa.
El art. 775 del CC era la única norma que tenía en cuenta la
“sorpresa” y la había convertido en un vicio específico del acto
jurídico pago, que se complementaba con los otros vicios de los actos
jurídicos.
Que sepamos, existen sólo tres fallos judiciales sobre este vicio
especial, y nuestros autores, con una sola excepción 60 , no han
profundizado el análisis de la temática de la “sorpresa”.
CNTrab., Sala 10a, 16/9/97, DT 1998-B-1861.

59
60 Cfr.
ROCCA, Ival y DUFRECHOU, Roberto, “Nulidad del acto jurídico por
„sorpresa‟”, en ED, 108-779.
En uno de dichos fallos se resolvió que la “sorpresa” se refiere a

un aprovechamiento del acreedor que toma desprevenido al deudor y
concreta una imputación de pago en perjuicio de éste 61.
En el fallo más interesante que hemos hallado se dijo que el art.
775 del CC, si bien establece la inmutabilidad de la imputación de un
pago, hace la salvedad de que no haya mediado sorpresa, la que debe
ser interpretada como el aprovechamiento del acreedor que toma
desprevenido al deudor, y que determina corregir la abusiva
aplicación que se ha hecho del pago, sin que se cause al acreedor una
lesión sustancial sino impedir un doble resarcimiento62.
Los otros dos fallos que hemos hallado son menos precisos. Se
dijo simplemente que cuando el recibo contiene una expresa
manifestación de voluntad del acreedor sobre la imputación del pago
de la suma que allí se consigna, no puede el deudor pretender que se
impute a otra deuda, a menos que haya mediado dolo, violencia o
sorpresa por parte del acreedor63.
Todo ello ha quedado en el camino, al no prever el nuevo or-
denamiento este vicio para el acto pago, con lo que ha desaparecido
la sorpresa como vicio del acto en el derecho argentino.
Pero, no se agota a esta innovación -si se quiere, sin demasiada
trascendencia- el cambio normativo. Hay algo más serio: los arts. 900
a 903 CCC no contemplan el tema de la modificación de la
imputación una vez efectuada, a diferencia de lo previsto por el
Código de Vélez en su art. 775.
De tal modo, surge la duda razonable sobre si una vez practicada
la imputación de un pago, puede luego modificarse.
No hay respuesta específica al problema en los arts. 900 a 903
CCC, pero nos parece que ello no constituye un serio obstáculo para
responder el interrogante, pues por aplicación de otras normas del
ordenamiento la cuestión se resuelve sin dificultad y en un sentido
valioso.
Vale, a nuestro juicio correctamente, el art. 866 CCC toma
partido por la tesis del acto jurídico como esencia del pago,
61 CNCom., Sala A, 27/7/82, JA, 1984-1-398.

62CNCiv., Sala F, 10/5/99, “Jaimovich, Monica F. c/Dellachiesa, Héctor A.”,
LL, 2000-A-154 y DJ, 2000-1-1125.
63 CNCiv., Sala E, 1/10/98, “Spinelli de Ciri, Alicia M. D. y otro c/Mila de
Laurentis, Maria C”, LL, 1999-B-456 y DJ, 1999-2-688; CNCom., Sala C, 2/6/00,
“A. de P., M. I. c/R, J. F. y otros”, LL, 2000-E-906, ED, 194-461 y DJ, 2001-1-304.
al disponer que “las reglas de los actos jurídicos se aplican al pago,

con sujeción a las disposiciones de este Capítulo”, nos parece claro
que una vez realizada la imputación ella se vuelve estable e
inmodificable, salvo que el interesado en cuestionarla pruebe la
existencia en el acto de imputación de uno de los vicios de los actos
jurídicos que contempla el nuevo Código, en sus arts. 265 a 270
(error), 271 a 275 (dolo), 276 a 278 (violencia), o -aunque es más
difícil que ocurra, pero la remisión del art. 866 CCC lo habilitaría-
alguno de los vicios contemplados en los arts. 332 a 342.
3) Imputación legal
Cuando no existe imputación hecha por las partes (ni por el
deudor, ni por el acreedor), la hace supletoriamente la ley misma. Al
respecto, dispone el art. 902 CCC que
“si el deudor o el acreedor no hacen imputación del pago, se lo
imputa:
”a) en primer término, a la obligación de plazo vencido más
onerosa para el deudor;
”b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se
imputa a prorrata”.
Esta regla es complementada por el art. 903 CCC, que indica que
“si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su
orden, se imputa en primer término a intereses, a no ser que el
acreedor dé recibo por cuenta de capital”.
Desmenucemos el criterio de imputación legal supletoria que
establece el nuevo Código:
1) En primer término, el Código utiliza el principio de la mayor
onerosidad e imputa el pago a la deuda de plazo vencido más
gravosa para el deudor. Tal onerosidad puede derivarse de que tal
deuda lleve aparejada una tasa de interés más elevada que otras, o
porque existe una cláusula penal, una hipoteca, prenda, etc. Porque
una ha sido objeto de demanda judicial y la otra no, o porque una de
ellas está documentada en un título ejecutivo y la otra no, etc. Son
todas pautas de onerosidad a considerar en el caso concreto, para
definir en ese supuesto particular cuál es la deuda más onerosa
para el deudor.
2) En segundo término, si las deudas fuesen de igual naturaleza,
se imputará a todas a prorrata. Este prorrateo de todas las deudas
implica que el Código Civil deja de lado aquí el principio de la
prelación temporal.
5.4. Momento de la imputación

La imputación, tanto si la hace el deudor como si la efectúa el
acreedor, debe ser hecha en el momento de verificarse el pago.
Una imputación anterior o posterior no suple, ni modifica, ni
desplaza a la que se hiciera en ese momento.
El nuevo Código establece expresamente el momento en que debe
hacerse la imputación en dos normas sucesivas: los arts. 900 y 901.
El primero explícita que el deudor tiene la facultad de imputar “al
tiempo de hacer el pago” (art. 900 in medio), mientras que el segundo
dice que el acreedor se encuentra facultado a hacer la imputación en
el momento de recibir el pago (art. 901).
Claro que el deudor puede ejercer su derecho a especificar a cuál
de las prestaciones adeudadas imputa el pago hasta el momento
mismo en que éste se realice, no estando obligado a pronunciarse
antes de ese momento, pero siendo vinculante una manifestación
que eventualmente hubiera hecho antes, pues no podría luego
cambiar de opinión al momento del pago, ya que los actos propios
-aun prematuros- condicionan el ejercicio posterior de facultades en
sentido contradictorio con ellos, al ser de aplicación allí la doctrina
de los actos propios.
Se ha manifestado -a nuestro juicio, en forma parcialmente
equivocada- que "el deudor puede ejercitar su derecho de determinar
a cuál de las prestaciones imputa el pago hasta el momento en que lo
realice. Es válida, también, toda determinación que realice inclusive
con anterioridad a dicho acto solutorio (Cristóbal Montes, Lacruz
Berdejo, Bercovitz Rodríguez-Cano). Pero en tal caso no queda
comprometido por anuncio, salvo que hubiere renunciado a la
facultad de retractarse. De allí que podría mudar su parecer,
aunque, en tal supuesto, debería responder por el daño al interés
negativo causado al acreedor con motivo del anterior anuncio
[Llambías). Más aún: podría también hacerla después de efectuado el
pago, aunque siempre con acuerdo de parte”72.
Esta afirmación sigue de cerca a autores extranjeros, sin ad-
vertir el impacto que en la materia tiene la doctrina de los actos
propios. Una vez exteriorizada la declaración de voluntad del deudor
de imputar a determinada deuda o prestación el pago, éste pierde el
derecho de cambiar la imputación realizada, al de-
,J PIZARRO-VAU.BSPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, cit.,

vol. 2, p. 184, § 330.
venir inaudible la manifestación postrera, contradictoria con la

primigenia a la que el deudor no estaba obligado, pero realizó.
Como dijimos en un voto, en materia de actos propios, por sobre
lo que las partes dicen está lo que ellas actúan. Varios motivos llevan
a sostener este criterio: el derecho civil no es campo propicio para los
declamadores. Quien realiza actos incompatibles con sus dichos se
arriesga a que se tomen en cuenta los actos y se descarten los dichos
que van anexos a ellos. Justamente porque el principio general de la
buena fe receptado por el art. 1198 CC impide la contraposición de
hechos con palabras en cabeza de un mismo sujeto, ya que ello es el
paradigma del incumplimiento del deber de actuar con buena fe y
coherencia73.
En un agudo voto, bien se ha cuestionado la duplicidad en el
actuar de quienes “instantes después de actuar vuelven sobre el
pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido,
sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo
para el Derecho, como tampoco lo es la filosofía del instanta- neísmo,
que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento
en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante
siguiente queda liberado de sus deberes. Quienes así proceden dejan
la desagradable impresión de que con su conducta sólo han buscado
sorprender a la contraparte”74.
La inadmisibilidad de ir contra los propios actos constituye
técnicamente un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una
facultad derivada del principio de buena fe y, particularmente, de la
exigencia de observar dentro del tráfico jurídico un comportamiento
coherente75.
3 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 2/7/09, “Pineda, Patricia Elizabeth c/ Cornejo,
Omar Eduardo y otro s/demanda de nulidad” (expte. 102 - año 2009 CAÑE), en La
74 Corte Constitucional de Colombia, Sala Séptima de Revisión, integrada
por los magistrados doctores Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y
Alejandro Martínez Caballero, sentencia de fecha 4/5/99, de la que fuera
ponente el Dr. Alejandro Martínez Caballero, que se identifica como sentencia
T-295/99.
73 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 2/7/09, “Pineda, Patricia Elizabeth c/
Cornejo, Ornar Eduardo y otro s/demanda de nulidad” (expte. 102 - año 2009
CAÑE), en La Ley online, voto Dr. López Mesa; CNFed. Cont. Adm., Sala V,
31/3/97, “Achtar, Estela -se acumula a Álvarez y otros c/Ministe- rio de
Economía y de Obras y Servicios Públicos-”, LL, 1998-C-394; Cám. de
Apelaciones de Trelew, Sala A, 3/7/08, “Mansilla, Fernando c/Empresa Benitez
Hugo S.R.L. y otros s/dif. de ha. e indem. de ley cobro de pesos -
La doctrina del acto propio constituye una limitación o coto del
ejercicio de una pretensión; no se niega la razón ni se afirma la

sinrazón de derecho, pero el sujeto voluble está impedido de hacer
valer el derecho que otro sujeto en su situación podría ejercitar.
Esencialmente, la llamada doctrina de los actos propios cons-
tituye técnicamente un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o
de una facultad reconocida al sujeto que luego pretende variar de
comportamiento.
La doctrina de los actos propios es, entonces, una limitación al
ejercicio de un derecho, que reconoce como fundamento una razón
de política jurídica: la protección de la confianza suscitada por el
comportamiento antecedente, que luego se pretende desconocer 76.
También se ha resuelto que la doctrina de los propios actos
importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se
impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la
otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento
probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se
asuman pautas que suscitan expectativas y luego se
autocontradigan al efectuar un reclamo judicial 77.
Ergo, no compartimos la idea de que si el deudor se manifestare
antes del momento del pago no estaría obligado a mantenerse en esa
manifestación. Creemos que, a mérito de la doctrina de los actos
propios, su manifestación lo obliga posteriormente, salvo que el acto
primigenio estuviera viciado, lo que debería demostrar para hacer
valer.
La jurisprudencia ha decidido que la imputación del pago por el
acreedor debe hacerse al tiempo mismo de recibir el pago, ya que la
realizada ulteriormente resultaría improcedente 78.
laboral”, registrado bajo el n° 44 de 2008 -SDL-; en similar sentido, Cám. Apel.

Concordia, Sala CC III, 8/4/99, “Álvarez, Carlos A. y otro c/Osen- gar, Jaime”,
LL, 2000-C-929 (42.773-S) y LL Litoral, 2000-233; en similar sentido, Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 3a, 16/9/92, ponente: Rigo Rosselló, La
Liei (La Ley Catalunya), 1993-1-659, y LÓPEZ MESA-ROGHI. VIDE, Carlos, La doctrina
de los actos propios, pp. 101 y ss.
76 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo, Amelia c/
Polacco, Ricardo César s/sumario” (expte. n° 22.728 - año 2008), en La Ley

77 CNCiv., Sala J, 30/4/96, “Repetto, José M. D. c/Club Náutico Hacoaj”, LL,
1997-E-1024 (39.833-S) y DJ, 1998-2-1160, SJ. 1549; Cám. Apels. de Trelew,

Sala A, 20/8/08, in re “Artero de Redondo, Amelia c/Polacco, Ricardo César
s/sumario”, cit.
78 CNCom., Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.
Es facultad del deudor imputar el pago al momento de hacerlo. Si

no la ejerce, la atribución se traslada al acreedor 64.
La imputación del pago efectuada por el acreedor no puede
hacerse sino al tiempo mismo de recibir dicho pago, por lo que la
realizada después en forma unilateral resulta improcedente 65.
64 CNCiv., Sala G, 3/7/96, LL, 1997-A-5.

65 C. Civ. Corti. Lab. y Paz Curuzú-Cuatiá, 7/8/98, LL Litoral, 1999-698.
CAPITULO VI
INCUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES
El incumplimiento de una obligación puede ser voluntario o

involuntario, es decir, imputable o inimputable al deudor. Abor-
daremos en este Capítulo exclusivamente el fenómeno del in-
cumplimiento voluntario de las obligaciones.
Si el incumplimiento es voluntario, es decir, el deudor podría
cumplir (estaría en condiciones de hacerlo) pero no lo hace sea
dolosamente o, al menos, con culpa o mala voluntad, se está ante
una situación de morosidad, es decir, el deudor queda colocado en
una situación de mora.
La mora puede sintetizarse bajo la forma de ecuación de esta
manera:
MORA = RETARDO + IMPUTABILIDAD.
La suma de estos dos requisitos para configurar la mora surge

incluso de una norma específica del nuevo Código Civil y Comercial,
el art. 888, que establece: “Para eximirse de las consecuencias
Es así que el mero retraso o retardo en el cumplimiento no es
suficiente, no alcanza para configurar la mora, sino que a la
situación objetiva de retraso debe sumarse un factor subjetivo de
imputación.
El concepto “imputación” es empleado, en este sentido, como
significante del factor o conjunto de factores que permiten que la
materialidad de la ausencia de prestación o la presencia de una
prestación defectuosa o incompleta en la relación obligacional sea
puesta a cargo de uno de los sujetos
Es facultad del deudor imputar el pago al momento de hacerlo.

Si no la ejerce, la atribución se traslada al acreedor 79.
La imputación del pago efectuada por el acreedor no puede
hacerse sino al tiempo mismo de recibir dicho pago, por lo que la
realizada después en forma unilateral resulta improcedente80.
79 CNCiv., Sala G, 3/7/96, LL, 1997-A-5.

80 C. Civ. Com. Lab. y Paz Curuzú-Cuatiá, 7/8/98, LL Litoral, 1999-698.
CAPÍTULO VI
INCUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES
El incumplimiento de una obligación puede ser voluntario o

involuntario, es decir, imputable o inimputable al deudor. Abor-
daremos en este Capítulo exclusivamente el fenómeno del in-
cumplimiento voluntario de las obligaciones.
Si el incumplimiento es voluntario, es decir, el deudor podría
cumplir (estaría en condiciones de hacerlo) pero no lo hace sea
dolosamente o, al menos, con culpa o mala voluntad, se está ante
una situación de morosidad, es decir, el deudor queda colocado en
una situación de mora.
La mora puede sintetizarse bajo la forma de ecuación de esta
manera:
MORA = RETARDO + IMPUTABILIDAD.
La suma de estos dos requisitos para configurar la mora surge

incluso de una norma específica del nuevo Código Civil y Comercial,
el art. 888, que establece: “Para eximirse de las consecuencias
Es así que el mero retraso o retardo en el cumplimiento no es
suficiente, no alcanza para configurar la mora, sino que a la
situación objetiva de retraso debe sumarse un factor subjetivo de
imputación.
El concepto “imputación” es empleado, en este sentido, como
significante del factor o conjunto de factores que permiten que la
materialidad de la ausencia de prestación o la presencia de una
prestación defectuosa o incompleta en la relación obligacional sea
puesta a cargo de uno de los sujetos
obligacionales y no como un reproche o atribución subjetiva de tal

responsabilidad1.
Ahora bien, la morosidad, ¿agota el fenómeno del incumpli-
miento? Todo incumplimiento, ¿consiste en un retraso imputable en
la efectivización de la prestación? ¿O también el cumplimiento
defectuoso o insatisfactorio para el acreedor puede configurar un
incumplimiento, bien que de otra índole que el provocado por la
mora?
Claramente, la no realización de la conducta o la no entrega de lo
que constituía la prestación comprometida configuran un
incumplimiento. Pero también puede configurarlo la ejecución o
entrega parcial de la prestación o la ejecución o entrega completa
pero defectuosa o de una cosa distinta de la comprometida al
constituirse la obligación.
Es así que genera un incumplimiento cualquier falta de ma-
terialización, realización irregular o defectuosa, o concreción
incompleta de la o las prestaciones o conductas asumidas que
integraban el plan prestacional de la obligación. En definitiva,
cualquier desajuste relevante o trascendente entre la obligación y la
realidad puede generar un incumplimiento, por lo que la noción de
incumplimiento que capta el derecho vigente es amplia.
Decimos que el desajuste entre la obligación y la realidad debe
ser relevante o trascendente como para generar un incumplimiento,
porque el incumplimiento no esencial de la obligación, en ciertos
supuestos, es irrelevante y en ciertos casos no.
Bien se ha dicho que “el incumplimiento del contrato y en un
sentido más amplio, el incumplimiento de las obligaciones... no debe
ser entendido como el negativo del cumplimiento, pues tanto en el
derecho español como en el cubano, para considerar el
incumplimiento contractual se señalan diversas circunstancias que
no pueden ser asumidas a la inversa del esquema conceptual del
cumplimiento. Estas consideraciones tienen su fundamento en la
idea de que el cumplimiento de la prestación implica el tener en
cuenta una serie de requisitos como la identidad, la integridad del
pago, el tiempo y el lugar, que en algunas ocasiones no son
observadas y que, sin embargo, no provocan el incumplimiento de la
misma, o al menos no producen los efectos jurídicos que a éste se le
atribuyen, porque el acreedor no con-
1 GÓMEZ POMAR, Fernando, “El incumplimiento contractual en Derecho
español”, en InDret, 3/07, p. 6.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 325
sidera lesionado su derecho de crédito. En mi opinión, partir de la

pregunta de en qué medida el acreedor ha quedado satisfecho o no,
brinda claridad sobre el concepto de incumplimiento contractual,
desde la perspectiva del derecho de crédito lesionado y no sólo del
deber jurídico que pesa sobre el deudor, pues existen supuestos
como los de las denominadas formas especiales de pago o
subrogados del cumplimiento, donde el deudor se aparta del
proyecto de prestación, y sin embargo, el acreedor se considera
satisfecho con el pago, o el ordenamiento jurídico libera al deudor, lo
que implica que aun cuando no se cumplió en la forma pactada
originalmente no se configura el incumplimiento del deber del
deudor”2.
Cabe mencionar aquí que el art. 1084, Ia parte, CCC recepta el
concepto del incumplimiento esencial, lo que implica que también a
contrario sensu da cabida a su contrafigura, el incumplimiento no
esencial. El deslinde de ambas situaciones excede el interés de esta
obra, por lo que no entraremos a tratarlo3.
Para tener por configurado el incumplimiento de la obligación,
cuando ha existido ejecución material de una prestación
comprometida, debe comprobarse un ponderable desajuste entre la
realidad y la previsión contenida en el plan prestacional de la
obligación, no pudiendo caerse en sutilezas ni exigirse, en aras de la
buena fe o de arcanos inasibles, la prestación de calidades o
estándares superiores a los comprometidos originalmente.
En nuestro sistema jurídico, el concepto o la noción de in-
cumplimiento resulta de combinar dos elementos esencialmente
diferentes: la materialidad del incumplimiento del deudor o la falta
de cooperación del acreedor -en sentido amplio- y la imputación de
tal incumplimiento a una de las partes de la obligación, que por ello
es juzgada como incumplidora.
El incumplimiento fincaría así tanto en la absoluta falta de
realización como en la realización irregular, defectuosa o incompleta
de las conductas o prestaciones que se encontraban
2 GOYAS CÉSPEDES, Lianet, “El incumplimiento de las obligaciones en el
ámbito jurídico civil cubano”, en IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas
de Puebla A.C., n° 23, 2009, p. 165; en igual sentido, MONTES PKNADÉS, Vicente L.,
“El incumplimiento de la obligación”, en Valpuesta Fernández, María Rosario
(coord.), Derecho civil, obligaciones y contratos, Tirunt lo Blanch, Valencia, 1998,
p. 182.
'A mayor abundamiento, NAVAS NAVARRO, Susana, El incumplimiento no
esencial de la obligación, Reus, Madrid, 2004, pp. 22 y ss.
in obligatione, es decir, comprometidas en el plan prestacional de la

obligación. O, en otras palabras, cualquier desviación del programa
obligacional4.
Para juzgar la existencia y eventual magnitud de ese incum-
plimiento es especialmente relevante la referencia dada por la
fuente de la obligación, a la luz de la cual debe apreciarse si existe
tal incumplimiento.
Esta referencia decisiva para determinar si hay o no incum-
plimiento sustancial y relevante de la obligación es la fuente o causa
de la misma, y no criterios externos o subjetivos. Así, si la fuente es
un contrato, los términos de este contrato, la intención común de
las partes, serán decisivos para apreciar el incumplimiento, por
sobre otras pautas (cfr. art. 1061 CCC).
Ante la mora o el incumplimiento o cumplimiento defectuoso, el
derecho otorga al sujeto perjudicado -normalmente el acreedor- una
serie de mecanismos de tutela de su derecho, en pos de lograr el
cumplimiento forzado de la obligación, o bien de obtener una suma
dineraria en su reemplazo.
Estos mecanismos son de utilización excluyente y reglada, ya
que no pueden ser usados todos a la vez, ni de modo discrecional
para el acreedor, sencillamente porque el derecho no concede
cheques en blanco ni un “bilí de indemnidad” a nadie y persigue,
busca, sobre todo, la funcionalidad del sistema, con lo que escalona
o coloca en fila a los diversos medios de coerción, que tienen un
orden para ser usados, no pudiendo el acreedor, por ejemplo, saltar
ese orden para recurrir al medio más agresivo de todos, que son las
astreintes, las que están acotadas a ser aplicadas en los casos en
que todas las demás herramientas se han demostrado impotentes
para compeler al deudor al cumplimiento.
Claro que estas herramientas, así como todos los instrumentos
de coerción, se aplican solamente a los casos en que el incum-
plimiento es voluntario y -correlativamente o en consecuencia- el
cumplimiento es posible; ello pues, el derecho no busca agravar la
situación de quien objetivamente se ve imposibilitado de cumplir.
Para el supuesto de que la obligación se hubiera vuelto de
cumplimiento imposible sin culpa de las partes, el derecho ha
conformado una serie de herramientas para operar sobre estas
4 En similar sentido, PANTAI.EÓN PKIETO, Fernando, “Las nuevas bases de la
responsabilidad contractual”, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1993, pp.

1719-1745, esp. 1720.
imposibilidades sobrevenidas, generalmente en las que intervienen

factores de índole macroeconómica. Estas herramientas son,
principalmente, dos: la teoría de la imprevisión y el caso fortuito o
fuerza mayor.
Seguidamente, veremos en detalle cada uno de estos supuestos.
1. INCUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN FORZADA ESPECÍFICA

Los créditos de los particulares, especialmente cuando se ins-
trumentan en títulos que llevan aparejada ejecución, no nacen para
su mera contemplación. Un derecho nominal o sin posibilidades
reales de verse satisfecho no es un verdadero derecho.
Las obligaciones nacen para su cumplimiento, de modo tal que el
destino normal de la obligación es el pago o el cumplimiento. Existen
obligaciones en las cuales se da una anomalía que hace que no
lleguen a completar su ciclo y que por esa razón no se produzca el
cumplimiento. Cuando esto ocurre existen medios que el derecho
brinda al acreedor, para forzar el cumplimiento de las obligaciones.
Teniendo ello en vista decía con razón un eminente civilista
español, don Ramón María Roca Sastre “que la historia de las
obligaciones se confunde con la historia de los medios de garantizar
su cumplimiento”.
Ello pues una obligación cuyo cumplimiento no puede forzarse es
la nada absoluta. Una obligación natural, de cumplimiento
facultativo, no es una típica obligación, sino casi un deber moral.
Ello al punto de que el nuevo Código Civil y Comercial ha pretendido
eliminar directamente la categoría de la obligación natural,
sustituyéndola por el deber moral (art. 728 CCC); sin embargo,
subsiste una raíz de obligación natural, mal que les pese a los
miembros de la Comisión de Reformas, en el art. 2538 CCC, que
dispone que “el pago espontáneo de una obligación prescripta no es
repetible”, lo que implica la recepción de la noción de obligación
natural, sin utilizar ese nombre, pero sí reflejando la esencia de ella.
Frente a un incumplimiento de su obligación por parte del
deudor, el acreedor dispone de varias posibilidades, que segui-
damente analizaremos.
1.1. Distintas maneras de lograr el cumplimiento de la prestación

El cumplimiento directo de la prestación puede ser obtenido por
el sujeto activo de dos maneras:
a) mediante el cumplimiento voluntario. Es la forma normal y

corriente de concluir una obligación. El grueso de las obligaciones se
cumple voluntariamente. De otro modo no existiría comercio, sino
litigios, pues si cada obligación derivara en un pleito, no podría
existir giro comercial y los tribunales estarían más abarrotados de lo
que están hoy (que no es poco), prestando un servicio de justicia
peor del que actualmente brindan.
El maestro Couture decía que si todas las obligaciones debieran
cumplirse coactivamente, los órganos del Estado no darían abasto y
la maquinaria establecida para resolver conflictos estallaría en mil
pedazos.
La mayoría de las personas, sea por responsabilidad y buena fe,
por el deseo de no ser importunado en su domicilio con reclamos,
por miedo al qué dirán de su barrio o entorno o por temor a la
ejecución, no espera a ser demandada para pagar.
En este caso, la obligación se extingue naturalmente; para usar
un grafismo: la obligación en este caso fallece de muerte natural.
Los casos que llegan a un litigio judicial constituyen una ínfima
minoría.
Igualmente, es dable dejar sentado que en la Argentina, pese a
que la mayoría de las obligaciones se cumplen, existe un nivel de
incumplimiento mucho más alto que en otros países, lo que motiva
que los índices de litigiosidad sean altísimos, muy por encima de los
países serios, de los países que funcionan realmente y no sólo en las
estadísticas.
Ello nos lleva a hacer algunas reflexiones sobre el particular.
Debiera comprenderse de una vez por todas que la capacidad de
nuestros tribunales de procesar los requerimientos de los
justiciables no es infinita.
En nuestro país existe la tendencia de los justiciables de ju-
dicializarlo todo. Todo. Desde las disputas millonarias de una
sociedad conyugal hasta las cuestiones de vecindad o conventillo.
Ello implica no comprender que el proceso judicial, tal como lo
conocemos, posee importantes límites que reducen mucho su
efectividad.
Muy pocos han reparado en la existencia de los llamados
“umbrales económicos de la litigiosidad”. Como dijera nuestro
querido maestro Don Francisco Ramos Méndez, “el instrumento
procesal se mueve en lo económico dentro de unos umbrales mínimo
y máximo de funcionamiento. Por debajo del umbral mínimo y por
encima del máximo, el proceso no responde, o no lo hace
satisfactoriamente, a los objetivos que se esperan de él.
Probablemente, en el ámbito económico, existen sectores que por

una u otra razón son inmunes al proceso. Este se aplica sobre unos
valores económicos mínimos que se definen por la rentabilidad” 5 6 7.
Para ponerlo en palabras llanas: el proceso común no resulta
adecuado para solucionar cuestiones de mucho dinero (por ejemplo,
de cinco millones de dólares o más, por los altos costos de los
aranceles de los abogados intervinientes, que se calculan en un
porcentaje de hasta el 20% del monto en litigio); también la excesiva
demora del trámite, etc., convierte en ineficiente el debate judicial
para resolver estas cuestiones.
Un litigio entre sociedades comerciales de envergadura no puede
tardar tres años en resolverse, algo normal en los procesos judiciales.
Si dos compañías litigan tres años, lo común sería que al cabo del
pleito, ambas estén con serios problemas financieros, por la
desconfianza que genera en los inversores de la Bolsa de Valores los
litigios, por su final incierto.
También es profundamente ineficiente el proceso para resolver
aspectos de escasa cuantía, porque los honorarios mínimos
-asegurados por las leyes provinciales de aranceles de abogados-
insumen más dinero que la obligación original (por ejemplo, si se
ejecuta una deuda de $ 100, los honorarios mínimos del abogado
superan varias veces la suma reclamada).
Nuestros tribunales, salvo alguna excepción honrosa como
nuestra sala8, están sobrepasados por la demanda de acceso a la
justicia de los justiciables, que tienen la tendencia ajudiciali- zar
innumerables cuestiones.
No se advierte que por debajo de un mínimo y por encima de
cierto máximo de dinero, el proceso resulta desproporcionadamente
costoso, excesivamente largo en el tiempo para las necesidades que
se intenta satisfacer y, por ello mismo, ineficaz. Una justicia lenta no
es justicia.
Ya lo dijo, con claridad meridiana, uno de los prohombres del
derecho de Occidente, el gran Montesquieu, “El Juez debe evitar dos
escollos: dar a una parte los bienes de otra sin examen, o arruinar a
las dos a fuerza de examinar”9.
5 RAMOS MÉNDEZ, Francisco, “El umbral económico de la litigiosidad”,
en Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs?, Mélanges en l‟honneur de Roger

Perrot, Dalloz, Paris, 1995, pp. 380 y ss.
8 Nos referimos a la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew.
' MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, cit., t. I, p. X.

Los argentinos no hemos comprendido del todo esta enseñanza

clásica. Hace algunos años se produjo una polémica al salir a la luz
la noticia de que los juzgados comerciales capitalinos no estaban en
condiciones de recibir un mayor número de causas.
Hace algunos años, un edificio judicial de un tribunal de la
Patagonia debió reducir drásticamente el peso de sus pisos
superiores, archivando todos los expedientes que era posible,
mudando de lugar la biblioteca, mudando juzgados a otros edificios,
porque un estudio de ingeniería había descubierto que la estructura
del edificio había derivado cuatro grados (4o) hacia la calle desde la
vertical, lo que implica que el peso del papel de las dependencias que
lo contenían podía hacerlo colapsar, de no tomarse medidas
urgentes de reducción del peso.
Estos episodios, anecdóticos si se quiere, debieran tener por
consecuencia positiva que la población, y sobre todo los tres poderes
del Estado, comprendan que en esta situación no se puede
continuar.
Este afán de judicializarlo todo, incluso aquellas cuestiones que
no debieran llegar a tribunales, ni menos tramitar por el proceso
judicial ordinario clásico, torna ineficaz a nuestra justicia en aque-
llas temáticas y casos que sí vale la pena que el juez decida.
Para peor, los medios alternativos de solución de conflictos que
se han ido proponiendo como panacea a nuestras desgracias
forenses (arbitraje, primero, y mediación, después) no han con-
seguido entusiasmar a la población. Ello, por diversos motivos, en
especial, porque, entre nosotros, quien se decide a litigar, nor-
malmente lo hace harto, sobrepasado emocionalmente o con una
fuerte carga emotiva, que hace que abandonar luego el espíritu de
contienda no sea tan sencillo como en otros sitios, donde el conflicto
es encarado mucho más serena y objetivamente.
Por nuestra parte, creemos que sólo un cambio en serio del
sistema de solución de conflictos podrá sacarnos de este estado de
cosas que nos abruma y entristece.
Es hora de hacer algo concreto para reducir los altísimos índices
de litigiosidad que tenemos, de modo de liberar las manos de
nuestros jueces para que puedan ocuparlas en aquellas causas que
necesariamente deben decidir.
El grueso del trabajo de nuestros tribunales lo consumen las
ejecuciones reclamando el pago de deudas, servicios, pagarés, etc. Y
los juicios de daños y perjuicios. Proporcionalmente, esas dos
cuestiones son las más importantes y últimamente se suman las
cuestiones de familia.
El caso es que los jueces no pueden ser meros ejecutores de

pagarés y facturas, ni su jurisprudencia puede ser una juris-
prudencia de chapa y pintura o su misión principal evitar escenas de
pugilato entre cónyuges o concubinos.
Como dice Ramos Méndez, “es hora de asumir sin lamentos unas
limitaciones del sistema procesal, tal vez no definidas expresamente
por el derecho positivo, pero que resultan claramente de su
funcionamiento real”10.
Sobre este tema, el maestro Don Julio Cueto Rúa ha advertido
recientemente que “si no logramos reducir sustancialmente el
número de los expedientes judiciales que llegan al despacho del juez
para ser sentenciados, el número va a aplastar a los abogados, a los
interesados y a los jueces”11.
Reservar el tiempo y los medios escasos de nuestros tribunales
para las causas que deben necesariamente resolverse judicialmente
y hacerlo rápido y bien, mejoraría en mucho la performance de la
justicia argentina, cuestionada hoy como nunca por la población.
Para ello, como primera medida, debería favorecerse que el
cumplimiento voluntario de las obligaciones sea proporcionalmente
más alto en nuestro país; para ello deben agravarse los costos de
perder el pleito, lo que disuadirá a varios a no litigar
innecesariamente o contra todo pronóstico.
La disuasión operando sobre la viscera más sensible del cuerpo
humano, que hemos comprobado tras largos años de tribunales, es
el bolsillo, sería una buena idea a implementar.
El manejo de una herramienta no adversarial como la conci-
liación a través de organismos judiciales especialmente establecidos,
con personal adecuadamente entrenado y sobre la base de
experticias específicas, ajenas normalmente al hombre de derecho,
como herramientas de negociación, que quiten el componente
subjetivo del conflicto y reemplacen la hostilidad personal entre
justiciables a la visualización de sus ventajas sustitutivas, en caso
de conciliar, sería claramente una buena idea.
La conciliación por el juez, como previa a una audiencia de vista
de causa o como un rito a cumplir para poder seguir ade-
10RAMOS MÉNDEZ, Francisco, “El umbral económico de la litigiosidad”, p. 405.

11 CUETO RÚA, Julio, “Los factores que perturban los afanes para resolver
disputas”, en la obra colectiva titulada Justicia para todos, publicada por la
Fundación Novum Millenium y Ariel, Buenos Aires, 2000, p. 38.
lante con el juicio, no sirve para ningún fin valioso y debe verse,
simplemente, como una pérdida de tiempo.
b) Mediante el cumplimiento forzado. Cuando el deudor no da
cumplimiento a la obligación que asumiera, el fenómeno del
incumplimiento puede asumir dos formas, que portan motivaciones
diversas:
1) El incumplimiento por imposibilidad objetiva sobrevenida. (por
ejemplo, la inflación que descalabra la ecuación económica del
contrato, elevando los costos en un 600%). Este es un caso en que se
vuelve imposible pagar.
2) El incumplimiento por voluntad del deudor. El deudor volun-
tariamente decide no cumplir la obligación, pese a tener las posi-
bilidades y los medios con qué hacerlo. En este último supuesto se
torna procedente la aplicación de los medios de ejecución forzada
con que cuenta el derecho. El derecho debe percutir sobre el deudor,
sea para torcer su voluntad e inclinarla al cumplimiento o para
ejecutarlo y satisfacer con sus bienes el crédito.
Las obligaciones y los medios para garantizarlas se confunden en
la historia. Desde Roma hasta hoy, el derecho ha perfeccionado
diversos institutos aptos para forzar al deudor renuente a pagar sus
obligaciones.
Cuando el deudor no cumple voluntariamente o en forma es-
pontánea la prestación a que está obligado, el acreedor tiene a su
disposición diferentes medios legales para forzar el cumplimiento, a
ponerse en práctica por medio de la intervención de los tribunales
judiciales.
Todos los medios de ejecución de la obligación parten o se
estructuran de un principio común: el patrimonio del deudor en
función de garantía del cumplimiento de la obligación, principio que
ahora ha sido acogido expresamente y anida tanto en el art. 242
CCC, como en la Sección 3a titulada “Garantía común de los
acreedores”, del Capítulo 2° (“Acciones y garantía común de los
acreedores”), del Título I (“Obligaciones en general”), del Libro 3°
(“Derecho personales”) del nuevo Código Civil y Comercial, sección
que incluye los arts. 743 a 745 CCC, plasmando incluso una
duplicidad innecesaria, sino una redundancia.
Este principio ha sido enunciado brillantemente por el maestro
Salerno, quien ha expresado al respecto: “Los derechos subjetivos
del acreedor frente a su deudor se ejercen sobre los bienes de éste. Si
el debitor no cumple con su obligación de manera voluntaria, al
acreedor le cabe „emplear los medios legales a fin de que el deudor le
procure aquello a que se ha obligado‟, o „ha-
cérselo procurar por otro‟. Constituyen los supuestos de ejecución

directa por parte del creditor; y la obtención de indemnizaciones a
causa del daño sufrido configura el supuesto de ejecución indirecta.
Así operan los efectos principales de las obligaciones, regulados por
el art. 505 del CC. Cabe distinguir la responsabilidad civil de la
garantía destinada a ejercer las vías legales sobre los bienes del
deudor, quien responde con su patrimonio a causa de las
obligaciones contraídas. En primer término, el debitor es
responsable patrimonialmente en el supuesto de incumplimiento; en
segundo lugar, si no ejecuta la prestación a que se obligó, el acreedor
recurrirá a ejecutar los bienes incluidos en su garantía. Nada obsta a
que en el supuesto de dolo se tipifique un delito penal, generando
otra clase de responsabilidad que se hará efectiva mediante una
sanción privativa de la libertad, entre otras. Desde otra perspectiva,
el análisis tiene que ser enfocado según si la responsabilidad
patrimonial del debitor es ilimitada o si fue limitada por el legislador
en supuestos especiales”12.
Se agregó luego allí: “Toda obligación produce o genera efectos
secundarios o auxiliares, encaminados al cumplimiento de la
prestación de manera mediata, porque tienden a la mejor realización
de aquellos efectos principales; favorecen y facilitan su concreción.
Los efectos auxiliares, basados en el principio de la garantía
colectiva de los acreedores, actúan ante un impedimento actual o un
peligro inminente que se cierne sobre el crédito. El acreedor tiene
derecho a remover el obstáculo que se le presenta y a eliminar el
peligro en cierne. Un antiguo adagio jurídico francés dice: „Qui
s‟engage, ertgage le sien‟. Es decir, la persona obligada responde con
todos los bienes que posee para el cumplimiento de su obligación. Se
afirma, además, que el patrimonio del deudor constituye la prenda
común de sus acreedores, pero en realidad con ello no se está
significando que el acreedor tenga un derecho real de señorío sobre
los bienes de su deudor, sino que los bienes de éste van a responder
al pago de las obligaciones contraídas y que, por tanto, la garantía
está en miras del derecho personal del creditor. La citada garantía
está impuesta por la ley, a diferencia de otras que son de fuente
convencional, como la hipoteca o la fianza” 13.
12 SALERNO, Marcelo Urbano-S/\LERNo, Javier José, El patrimonio del deudor
y los derechos del acreedor, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 121.

13 SALERNO, Marcelo Urbano-SAi.ERNo, Javier José, El patrimonio del deudor y
los derechos del acreedor, p. 122.

Pero, ¿cuáles son esos medios de agresión del patrimonio del

deudor con que cuenta el acreedor?
El art. 730, Ia parte, CCC, cuya fuente es el art. 505 del CC,
establece: “La obligación da derecho al acreedor a:
”a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
”b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
”c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes”. Se
desprende de ello que el cumplimiento forzado directo puede
lograrse con intervención del deudor o por terceros.
El incumplimiento voluntario de la obligación pone a disposición
del acreedor la llamada ejecución específica, en cualquiera de sus
posibles manifestaciones, que el art. 730, I a parte, CCC contempla y
que se inscriben “dentro de los modos de tutela satisfactiva del
crédito, en cuanto conduce a dar plenitud al interés del acreedor por
una vía distinta del cumplimiento voluntario en sentido estricto.
Actúa como un mecanismo sucedáneo y sustitutivo del
cumplimiento (la satisfacción del interés del acreedor opera a costa
del deudor), que el ordenamiento jurídico reconoce en caso de
incumplimiento del deudor... La locución „ejecución específica‟ pone
de relieve el poder de coacción desplegado por el acreedor para
lograr el cumplimiento en especie de la prestación... Dicho derecho
se plasma, específicamente, en poder exigir compulsivamente al
deudor un determinado comportamiento, y en caso de persistir en
su renuencia, en agredirlo patrimonialmente mediante los
mecanismos legales a fin de obtener la satisfacción de su interés.
Cuando esto sucede, se ingresa en la etapa de responsabilidad
(haftung), en donde se concreta la reacción del ordenamiento
jurídico ante una conducta antijurídica efectuada por el deudor
(incumplimiento), en procura de satisfacer el interés del acreedor” 14.
Nos ocuparemos a continuación de analizar tales posibilidades
de ejecución asignadas al acreedor:
Los medios que puede emplear el acreedor para obtener el
cumplimiento forzado directo con intervención del deudor varían
según se trate de obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer.
Si la obligación no requiere de la colaboración del deudor (como,
por ejemplo, una obligación de entregar una cosa), no hay
14 PIZARRO-VALLBSPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.
2, p. 206, § 340.
inconveniente, el juez adopta las decisiones tendientes a torcer la

voluntad del deudor y satisfacer las prestaciones a su cargo.
En las obligaciones de dar sumas de dinero, el juez, a través de la
ejecución forzada específica, puede librar un embargo contra una
cuenta en la cual tuviera fondos el deudor, afectando esos fondos al
pago de la deuda. Con ello, sin la colaboración del deudor, queda
satisfecha la prestación a su cargo. Cuando el juez cumple la
prestación torciendo la voluntad del deudor (por caso, con un
embargo), existe un límite y es que no puede ejercer fuerza física
contra el deudor, no se lo puede torturar, ni vulnerar su integridad
física o intimidad; es ése el límite de la ejecución forzada.
Pero existen otros supuestos en los cuales la voluntad del deudor
está relacionada esencialmente con la satisfacción del acreedor.
Aquellos supuestos en los cuales si el deudor no quiere cumplir el
acreedor no queda satisfecho, porque no se puede realizar por otro.
Esto se da normalmente en algunas obligaciones de hacer de
naturaleza intuitu personae o en las obligaciones de no hacer. Estos
supuestos o hacen muy dificultosa la ejecución directa 15, o no son
aptos para la aplicación de medidas de ejecución directa, sino que
requieren de mecanismos más sutiles y precisos, como las
astreintes.
En cambio, son aptas para la aplicación de medidas de ejecución

forzada, las obligaciones siguientes:
1) Obligaciones de dar. Por su naturaleza, las obligaciones de dar
se prestan más al cumplimiento compulsivo que las obligaciones de
hacer y de no hacer. Ello, dado que la entrega de la cosa se puede
realizar por medio de la fuerza pública, la que previamente puede
secuestrársela al deudor.
Si hay que restituir cosas a su dueño, nada obsta al empleo de la
fuerza pública para obligar al deudor a entregarlas (Por ejemplo,
concluida la locación, si el locatario no entrega el inmueble al
locador, éste puede requerir el auxilio de la fuerza pública para
lanzarlo del inmueble).
15 A mayor abundamiento, DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés, “Incumplimiento y

ejecución forzada en forma específica en las obligaciones de hacer”, en Estudios
de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Prof. Mariano Alonso Pérez, La Ley,
Madrid, 2006, t. I, pp. 557 y ss.
Si se trata de dar sumas de dinero, cuando el deudor no cumple,

puede, en el marco de la ejecución que se le siguiera, disponerse el
embargo de sus cuentas corrientes o de sus bienes y la venta en
subasta pública de los bienes embargados, pagándose con dicho
producido al acreedor, para satisfacer su interés.
Pero no todos los bienes del deudor están sujetos a la ejecución,
ya que ciertos bienes son inembargables (cfr. art. 744 CCC). El
motivo que inspira estas excepciones -de naturaleza aparentemente
diversa- es uno solo: no debe privarse a los deudores de aquellos
bienes indispensables para cubrir sus necesidades básicas.
2) Obligaciones de dar sumas de dinero. Estas obligaciones son
especialmente aptas para la ejecución forzada, siempre que el
deudor tenga dinero a percibir.
El juez en ellas, se limita a desapoderar coactivamente al deudor
de una suma de dinero. Para ello basta con ubicar la suma debida
por el deudor en algún depósito bancario a su nombre o en algún
pago a percibir por él. Identificada esa suma, el juez remite un oficio
al banco, trabando embargo sobre tal suma y ordenándole al banco
oficiado que deposite esa suma en el banco de la provincia de que se
trate, sucursal tribunales, en una cuenta abierta a nombre de la
causa judicial correspondiente (por ejemplo, “Martínez, Pedro
c/Giovanni, Luis s/juicio ejecutivo”, expte. n° 116.322/98) y a la
orden del juez embargante.
Si el deudor no poseyera depósitos o deudas a cobrar pero sí
bienes, se procede al embargo de los mismos, luego a su posterior
remate, y con su producido se paga al acreedor la deuda.
3) Obligaciones de hacer: En primer término, debe distinguirse
según que la prestación pueda o no ser ejecutada por un tercero.
En el primer caso, si el deudor se resiste, el acreedor puede
requerir de otro la prestación, por cuenta del obligado.
En el segundo caso, cuando se trata de actos que solamente el
deudor puede realizar, por su talento o condiciones especiales, la
ejecución forzada directa suele encontrar dificultades insuperables.
Si no puede forzarse el cumplimiento directo de la obligación y
tampoco puede sustituirse su cumplimiento, la obligación se
resuelve en el pago de los daños y perjuicios.
Elementales razones prácticas aconsejan esta solución: con tino,
se preguntaba el maestro Lafaille: “¿Puede imaginarse a un pintor
célebre compelido judicialmente a pintar un cuadro de
determinado plazo? ¿Puede suponerse aun escritor o a un músico

obligados por la fuerza pública respectivamente, a escribir un libro o
a ejecutar una composición musical?”.
La respuesta negativa tajante a ambas preguntas se impone,
porque el talento es incoercible. Un hombre talentoso tiene chispazos
de inspiración, ramalazos de talento, que escapan a todo control,
incluso, a veces, al suyo propio.
Obligar a Rembrandt a pintar un cuadro a la fuerza, con toda
seguridad no sería una buena idea. Jamás Rembrandt coaccionado
hubiera pintado esa maravilla que es la „Ronda de noche‟, que uno
puede disfrutar en el Rijk Museum de Amsterdam.
4) obligaciones de no hacer. La situación ha sido muy bien
estudiada por el maestro Enrique Galli, quien distinguió:
a) Si la persona del obligado es esencial para el cumplimiento de
la abstención. En este caso, no puede ejercerse violencia sobre la
persona del deudor. Así, por ejemplo, no se puede tapar por la fuerza
la boca de una persona que ha asumido la obligación de no hacer
público el secreto de la elaboración de un producto industrial.
b) Si la persona del deudor no es esencial para el cumplimiento de
la abstención. En este caso, puede pedirse el empleo de la fuerza
pública. Así, por ejemplo, si alguien ha vendido un negocio
obligándose a no establecer otro igual dentro de un área
determinada, puede requerirse judicialmente el auxilio de medidas
coactivas para cerrar el negocio abierto por el deudor en
incumplimiento de lo acordado.
En este último supuesto, si el deudor incumpliera su obligación,
por ejemplo, de no edificar en determinado terreno, el juez puede
ordenar la destrucción de la cosa o, en caso de resultar ello
inconveniente, imposible o dañoso, el pago de los daños y perjuicios
consecuentes al incumplimiento, sustituto de la obligación de no
hacer.
1.2. Otros procedimientos cumpulsivos

También han existido otros medios compulsivos para lograr el
cumplimiento de la obligación. En la historia existió la prisión por
deudas, y en la actualidad se utilizan “las astreintes” para lograr el
mismo objetivo.
1) La prisión por deudas: Un medio indirecto de obtener el
cumplimiento de la obligación era antiguamente el de la prisión por
deudas, abolida de las legislaciones modernas.
'! 1
En el primitivo derecho romano, el deudor respondía del pago I

de sus obligaciones no solamente con su patrimonio sino tam- j
bién con su persona. El acreedor podía encadenar a su deudor,
1
privarlo de su libertad y obligarlo a trabajar para él o venderlo !
para cobrarse la deuda.

Este rigorismo se mitigó más tarde pero la prisión por deudas J
subsistió durante muchos siglos, hasta que fue abolida recién J
en el siglo antepasado.
1
La abolición de la prisión por deudas es hoy la solución uni- j
versal. La conciencia jurídica moderna se rebela ante este re- 1
curso extremo, que pesa principalmente sobre los pobres, re-
pugnando la sensibilidad social de nuestro tiempo.
Pese a ello, sería hipócrita no advertir que en la actualidad j
también existe un supuesto de prisión por deudas, sólo que de *
un determinado tipo: las deudas impositivas. El afán recauda- '
torio del Estado argentino ha llevado al gobierno a endurecer la
legislación tributaria, estableciendo la posibilidad de encar-
celamiento por evasión impositiva, que no es otra cosa que un
supuesto de prisión por deudas, sólo que alineada a una finalidad
considerada en estima valiosa: aumentar la recaudación.
Hay, al menos que nosotros conozcamos, dos casos de deudores
que padecieron prisión efectiva por deudas impositivas, uno en
Chubut y uno en la Capital Federal, en este caso, un conocido
periodista, dueño de un medio amarillista. ,
También se ha contemplado desde antiguo alguna otra po- s
sibilidad de prisión por deudas, como la establecida en la ley
13.944, para el supuesto de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, aunque no es común que el alimentante reti- -.
cente vaya preso efectivamente por esta causa, justamente por-
J
que ello agravaría la escasez y penuria del alimentado.
1
Como regla, con el andar del tiempo, el vínculo jurídico entre el
deudor y el acreedor fue humanizándose progresivamente, para
transformarse en una relación puramente patrimonial, que impuso
el concepto de la indemnidad de la persona física del deudor y con
ello la abolición de la prisión por deudas.
Excepcionalmente, la prisión sólo subsiste como derivación de

una conducta fraudulenta de quien ha incurrido en dolo, para no
satisfacer sus obligaciones. Pero es menester aclarar que en este
caso la pena se impone, no en razón de las deudas, sino del delito
cometido: la defraudación a los acreedores la insolvencia
fraudulenta, el desbaratamiento de derechos acordados, el in-
cumplimiento del deber de asistencia familiar, etc.
2) La llamada “ejecución de resoluciones judiciales por mano del

juez”: Es una herramienta procesal que se ha presentado
últimamente como novedad, pero que en esencia es más vieja de lo
que se cree y que sencillamente explicada es “un corolario de los
principios de tutela judicial efectiva y de economía procesal”.
Propende a evitar, en la medida de lo posible, que el cumplimiento de
un mandato judicial se materialice mediante las ejecuciones
sustitutivas “por terceros” o “por daños”, cuando el “auxilio de la
fuerza pública u otros recursos puedan lograr el acatamiento de una
orden jurisdiccional desobedecida”16.
A su respecto se ha dicho: “La ejecución por mano del juez no se
agota con el supuesto del requerimiento de la fuerza pública. Existen
muchas otras posibilidades en igual sentido. Así, vgr., la de recurrir
al cateo del embargado, que también intenta adoptar las vías
recurribles para soslayar las reñidas con la economía procesal,
ejecuciones sustitutivas 'por terceros‟ o „por daños‟. Realmente,
siempre y en todos los casos de viabilidad de la ejecución por mano
del juez se intenta eludir el uso de las mencionadas ejecuciones
sustitutivas o subrogadas, sea porque con aquélla se asegura en la
especie la ejecución „in natura‟, sea porque así se ahorran trámites
morosos y dispendiosos. Tenga en cuenta el lector que habrá casos
en los cuales la ejecución por mano del juez estará dictada por la
incidencia de una urgencia, pero no siempre será así porque también
pueden ocurrir hipótesis en las que estará justificada no por una
urgencia sino simplemente por la conveniencia de evitar trámites
obvia- bles con miras a lograr una adecuada ejecución de una orden
judicial. Pueden invocarse a título de muestra casos -no tan
inusuales- en los que se han decretado secuestros de publicaciones
y clausuras de locales en marcos donde únicamente se ventilaban
intereses individuales de los litigantes” 17.
3) La imposición de “Astreintes”. Las astreintes constituyen un
medio creado por la jurisprudencia para compeler al deudor y
obligarlo a cumplir. Pero no son el único medio, ni el mejor en todos
los casos.
16 PEYRANO, Jorge W., “La ejecución de resoluciones judiciales por mano del
juez”, en LL, 12/3/13, p. 1.

13 PEYRANO, “La ejecución de resoluciones judiciales por mano del juez”, en
LL, 12/3/13, p. 1.
Las astreintes son un mecanismo excepcional y resultan útiles

en ciertos y determinados casos. Cuando la persona del deudor esté
esencialmente involucrada en el cumplimiento de la obligación, el
juez tiene limitadas sus posibilidades de coerción sobre el deudor,
porque no puede ejercerse violencia sobre su persona.
En estos supuestos, como no se puede forzar el cumplimiento del
contrato, existen dos posibilidades: o se lo compele indirectamente,
golpeándolo en su viscera más sensible (el bolsillo), o se sustituye la
prestación debida por el pago de los daños y perjuicios.
Imponer una multa diaria de $ x por día, de acuerdo al patri-
monio del deudor, hasta tanto realice una prestación de hacer a su
cargo, puede muchas veces convencer hasta al deudor más re-
ticente. En un comienzo, puede tomarse a broma la conminación,
pero con el correr de los días o los meses, la presión gradual de las
astreintes convence hasta al deudor más recalcitrante.
2. LAS ASTREINTES O “VUELTAS DE TUERCA”

El derecho francés implemento hace centurias este procedi-
miento para operar sobre la psiquis del deudor, imponiéndole una
multa diaria que se va sumando hasta que realice la prestación a su
cargo.
Para Josserand, las astreintes funcionan como vueltas de tuerca
o de tornillo, porque son mecanismos graduales y progresivos para
vencer la reticencia del deudor. Según los hermanos Mazeaud, son
condenaciones pecuniarias aplicadas por el juez a fin de vencer la
reticencia de un deudor recalcitrante, inclinando su voluntad al
cumplimiento de la sentencia.
Las astreintes “no son una pena civil, por cuanto ésta es una
sanción de carácter fijo y definitivo, tampoco tienen una función
resarcitoria, dado que en la indemnización por daños y perjuicios se
fijan definitivamente los daños sufridos, mientras que las astreintes
son provisorias y se establecen sin tener en cuenta el daño que sufre
el acreedor. Las astreintes se presentan como una de las facultades
disciplinarias de los jueces (art. 37 CPN), para compeler a las partes
ante el incumplimiento de un decreto judicial, buscando con ello el
respeto a sus mandas”18.
18 TORRES TRABA , José M., “Las sanciones conminatorias (astreintes):
Características particulares”, LL, 2009-B-221.

Sin violencia personal, por temor al riesgo de sufrir un perjuicio

económico, que puede llegar a ser cuantioso, el deudor se ve
compelido a cumplir la condena que se le impusiera. Así, por
ejemplo, en Francia se condenó a un litigante a restituir una do-
cumentación a su cliente, y como éste se negó, se le aplicaron diez
francos de multa por día hasta que entregara la documentación.
En ciertas ocasiones, sobre todo cuando se trata de obligaciones
de hacer, de carácter intuitu personae, o en las que la persona del
deudor es infungible, el medio más adecuado para compeler a la
persona y que sustituye a la violencia sobre su persona es imponerle
astreintes.
“Las astreintes, también, y en el intento de traducirlas al idioma
castellano, son llamadas: „constricciones‟, „conminaciones‟, „multas
conminatorias‟, „penas pecuniarias‟, „condenas conminatorias‟, etc.
pero sin embargo, el hábito judicial y la influencia y afrancesamiento
de la doctrina han hecho que en nuestro país se mantuviera la
denominación que tienen en su lugar de génesis. Hoy, puedo afirmar
sin dudar que, entre nuestros juristas y hombres de derecho, es de
uso corriente y habitual el llamar „astreintes‟, y todos entendemos
perfectamente a qué nos estamos refiriendo”19.
Para apreciar en su real sentido el significado de las „astreintes‟
es necesario atender a las dos funciones fundamentales que ellas
cumplen a través de la dinámica del proceso: función conminatoria y
función sancionatoria.
La primera surge de la decisión judicial, mediante la cual se
impone una condena pecuniaria a quien no cumple una orden
impartida por el magistrado en uso de sus facultades; la segunda se
da en el supuesto de que el obligado, pese a la conminación, no
efectivice su deber jurídico; ya no existe mera coacción psicológica
sino estricta pena, traducida en la directa aplicación de lo que hasta
ese momento constituyó sólo una amenaza.
Puede decirse, como primera aproximación, que las astreintes
son un medio de tutela, protección, o defensa de un derecho
reconocido judicialmente. Constituyen un medio, facultad o he-
rramienta que el derecho ha instrumentado para posibilitar y
asegurar la eficacia del crédito. Y, dentro de ese instrumental,
ostentan un carácter marcadamente excepcional.
19 COMPAGNUCC! D E CASO, Rubén H., “Astreintes (Algunos de sus aspectos en el
derecho argentino y francés)”, LL, 1992-D-570.

Dicho en otras palabras, aun cuando en principio no hay que

supeditar la aplicación de las „astreintes‟ al fracaso o esterilidad de
otras medidas, tales sanciones son improcedentes cuando pueden
utilizarse medios compulsivos directos (como el embargo) de mayor
eficacia.
Las „astreintes‟ son sólo una vía de compulsión, un medio para
que el deudor le procure al acreedor aquello a que se ha obligado; no
son una pena civil ni una indemnización.
Existen multitud de definiciones sobre las mismas. Por nuestra
parte, casi todas las definiciones, por una razón u otra, nos parecen
incompletas o parcialmente objetables; siendo tedioso e innecesario
detallar aquí las disidencias o matices puntuales que podemos
consignar de cada uno de los conceptos más en boga, nos
limitaremos a decir que, a nuestro juicio, las astreintes son
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario que los jueces
pueden aplicar a quien no cumple una obligación que le fuera
impuesta en una resolución judicial, estando en condiciones de
cumplirla, perdurando la vigencia de la conminación mientras no
cese el incumplimiento, pudiendo aumentarse o disminuirse la
misma, si no resultare eficaz y pudiendo también ser dejada sin
efecto, si el incumplidor justificare su actitud.
Creemos que nuestra definición posee la ventaja de contar con
todos los elementos que hacen a las astreintes y que la mayoría de
las definiciones silencian, porque, por ejemplo, contempla que
pueden ser eventualmente dejadas sin efecto, que pueden ser au-
mentadas o disminuidas, lo que implica que las astreintes deben
seguir los vaivenes del incumplimiento del deudor, no se trata de
una pena fija que una vez impuesta no se puede volver atrás.
Además, se refleja en nuestro concepto el objetivo de las as-
treintes, que es forzar al cumplimiento, no agravar la condición del
deudor, porque no se trata de una indemnización, se trata de un
medio de forzar el incumplimiento in natura de la obligación. ¿Por
qué hablamos de prestaciones incanjeables? ¿Por qué hablamos de
cumplimiento in natura? Justamente porque no se obtiene
satisfacción si no se cumple la obligación tal como fue conformada.
Al acreedor no le sirve que le cumpla otro o que la obligación se
resuelva en el pago de los daños y perjuicios.
2.1. Antecedentes históricos de las astreintes

La palabra “astreintes”, significa etimológicamente “compeler”,
“forzar”, o “coadyuvar”.
Mencionan los autores que el primer caso de utilización de

astreintes se produjo en Francia alrededor del año 1811. Esta
afirmación es errada.
La imposición de sanciones conminatorias constituía una
práctica de la magistratura europea que data de antiguo, existiendo,
según Ripert y Boulanger, casos de aplicación de astreintes que
datan al menos de 160020 21. Pero esta herramienta sólo llamó la
atención de la doctrina al comienzo del siglo XIX, por lo que es
común que se afirme que aparecieron en Francia, alrededor de 1811,
oportunidad en que los tribunales franceses, a través de una
creación pretoriana, impusieron una constricción de tres francos por
día hasta que una persona condenada a retractarse lo hiciera l0.
Lo que nadie duda es que esta figura tuvo su origen en una
creación pretoriana de los tribunales franceses, cuya elaboración se
llevó a cabo en diferentes etapas, a través de las cuales fue
definiendo sus contornos, hasta recibir su recepción normativa en el
año 197222.
Llamativamente, las astreintes fueron consagradas normati-
vamente primero en nuestro país, en 1968, con la reforma del Código
Civil por ley 17.711 (art. 666 bis) y en el CPCC, ley 17.454, que en su
país de origen, Francia, donde recién fueron revestidas del áureo
manto de la legalidad en 1972.
Las razones que llevaron en Francia, y luego en otros países, a la
creación y desarrollo progresivo de esta herramienta son fáciles de
comprender: descartada la prisión por deudas por la corriente liberal
y humanizante del derecho, que sentó definitivamente sus reales
hacia mediados del siglo XIX en Occidente, los magistrados se
encontraron de improviso con la resistencia al cumplimiento de las
sentencias y las obligaciones que de ellas surgían por parte de los
condenados, ante la falta de compulsión real, una vez quitado del
escenario el infame procedimiento de la prisión por deudas. Si a ello
se suma que tampoco se podía
20 RIPERT-BOULANGER, Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol, La
Ley, Buenos Aires, 1965, t. V, p. 427, n° 1616.

21 CAZEAUX, Pedro N., “Las astreintes”, en Examen y critica de la reforma del
Código Civil, Editora Platense, La Plata, p. 98.

22 PIZARRO-VALUOSPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, p.
206, § 340; COMPAC.NUCCI DE CASO, Rubén H., “Astreintes (Algunos de sus

aspectos en el derecho argentino y francés)”, p. 570.
utilizar violencia contra el obligado ni causársele ningún sufrimiento

físico, el juez, de golpe, había sido privado de eficaces -aunque
inhumanas- medidas coercitivas, con lo que el cumplimiento de las
resoluciones judiciales decayó, debiendo buscarse un
procedimiento, aceptable jurídicamente y eficaz procesalmente, de
obtener o favorecer el cumplimiento de las órdenes judiciales,
venciendo la resistencia a su obediencia.
También es bueno recordar el primer antecedente jurispruden-
cial argentino en materia de astreintes. El mismo fue dictado por la
C. Civil 2a Cap., 6/4/21, “Bregante c/Raffo, Rosso, Gerino y Cía.”,
liderado por el voto del Dr. Helguera y al que adhirieran los restantes
camaristas, entre ellos, el maestro Raymundo Salvat23.
Cabe aclarar que, en un comienzo, los tribunales fijaban montos
globales en concepto de astreintes, a la manera de una especie de
resarcimiento de los daños 24 ; por ello, costó luego separar este
instrumento de los daños y perjuicios, ya que no hace mucho
algunos autores, distraídamente, todavía consideraban a las
astreintes una especie de daños y perjuicios, lo que conceptual y
funcionalmente no son.
Desde entonces, poseen una descollante prosapia en el derecho
francés, donde se las utiliza intensamente y se las ha analizado con
especial detenimiento.
En nuestro país, surgieron también como creación jurispru-
dencial 25, con la finalidad de compeler al deudor recalcitrante al
cumplimiento de obligaciones de dar cosas ciertas, obligaciones de
hacer que no fueran intuitu personae, como la obligación de
escriturar, obligaciones de no hacer o de deberes jurídicos ema-
nados del derecho de familia.
Las astreintes fueron receptadas legislativamente en nuestro
país por dos vías diferentes: habían sido introducidas en el art. 37
del CPCC, sancionado por ley 17.454; y además, a través de la
reforma de nuestro Código Civil producida en el año 1968 por ley
17.711 que
23 Cfr. JA, 6-314 y cita de BREBBIA, Roberto H., “Las „astreintes‟ en el de-
recho positivo argentino después de la reforma del Código Civil de 1968”, LL,
1996-B-1145.
24 COMPAC.NUCCI DE CASO, Rubén H., “Astreintes (Algunos de sus aspectos en el
derecho argentino y francés)”, p. 572.

25 Los autores citan un caso que data de 1921, en que se impusieron
astreintes a razón de cien pesos moneda nacional por cada día, al propietario de
un molino ruidoso, hasta tanto éste no lo arreglara e hiciera cesar el ruido
(CA/.EAUX, Pedro N., “Las astreintes”, p. 102).
introdujo, entre otras innovaciones, el art. 666 bis al viejo articula-

do. Esta norma, en su texto según ley 17.711 establece:
“Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no
cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
‟‟Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico
de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o
reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder”.
En el nuevo Código Civil y Comercial las astreintes están
reguladas en el art. 804, cuyo texto es el siguiente: “Sanciones
conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular
del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución
judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal
económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin
efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total
o parcialmente su proceder.
”La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las
autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo”.
El primer párrafo de la nueva norma sigue a la letra el texto del
art. 666 bis CC, salvo el cambio de la palabra “podrán” por “pueden”,
módica reforma que nada esencial muta, ni agrega, ni quita.
Pero el agregado del último párrafo es novedoso y coherente con
la modificación que el PEN introdujera al Anteproyecto de la
Comisión designada por decreto 191/11 en sus arts. 1764 a 1766
CCC y que extraen del Código Civil y Comercial toda cuestión que
pueda responsabilizar al Estado, derivando esas temáticas al seno
del derecho administrativo.
En este concepto de astreintes, tallado a partir del propio texto
del art. 804 del nuevo CCC -y de su fuente, el art. 666 bis CC-
sobresalen dos notas esenciales:
a) que son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario;
y
b) que los jueces pueden imponerlas, en beneficio del titular de
un derecho, a quienes incumplan deberes impuestos en una
resolución judicial.
En cuanto al segundo párrafo de la norma, rectamente inter-
pretado no tendría por qué degenerar en abuso o indefensión, y la
idea en que se basa no nos parece descabellada, ya que
hemos sostenido con anterioridad que se han cometido muchos

abusos y aprovechamientos en la aplicación de astreintes al Es-
tado26; sin embargo, dada la situación actual, comprendemos las
prevenciones que el mismo ha inspirado y nos damos cuenta del
peligro de que esa norma aplicada capciosamente y sin medir las
consecuencias en los casos concretos pudiera dar lugar a
consecuencias disvaliosas.
Por ende, sostenemos enfáticamente la necesidad de que el juez
no aplique automáticamente la norma sin verificar las consecuen-
cias que produce en el caso concreto, en los que en determinados
supuestos bien puede degenerar en inconstitucionalidad.
2.2. Presupuestos de aplicación de astreintes

A partir de esa primera aproximación, podemos brevemente
referirnos a las condiciones para su aplicación, las que deben
enunciarse siguiendo un orden necesario:
a) En primer lugar, hace falta una resolución judicial que
imponga un deber jurídico, no requiriéndose una sentencia en
sentido estricto. Nada importa que ese deber tenga o no carácter
patrimonial27, pero debe tratarse de una obligación de cumplimiento
posible28.
De otro modo, sólo se lograría agravar una imposibilidad objetiva
de cumplimiento, generando, de paso, un enriquecimiento sin
causa, en perjuicio de quien por razones ajenas a su voluntad y
esfera de acción se ve imposibilitado de satisfacer la prestación que
debe29.
26 Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, “La ejecución de sentencias contra el Estado y
las astreintes”, en JA del 29/9/99 (n° 6161), pp. 21 y ss., y “Medios de forzar el
cumplimiento de las obligaciones. Las astreintes como mecanismo de
compulsión”, en DJ, 2001-11-569.
27 FENOCHIETTO-ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
comentario al art. 37.

28 COMPAONUCCI DE CASO, Rubén H., “Astreintes (Algunos de sus aspectos en el
derecho argentino y francés)”, p. 576; BORDA, Guillermo, 7Yatado de Derecho

Civil. Obligaciones, n° 45; BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires,
comentario al art. 666 bis; LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. 1,
n° 82 bis; FF.NOCHIETTO-ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
comentario al art. 37.
29 Respecto del supuesto de imposibilidad de cumplimiento, MOISSET DE
ESPANÉS, Luis, “Las astreintes y la imposibilidad de cumplimiento”, en Zeus, del

29 de marzo de 1999, pp. 2 y 3.
Tampoco importa la índole de la resolución que imponga el

deber, que puede ser también una interlocutoria, o una cautelar,
como la medida de no innovar30 31.
b) En segundo lugar, es necesario un incumplimiento de ese
deber que, según pensamos junto con importante doctrina, debe ser
recalcitrante20, pero que otros autores prefieren denominar,
utilizando la terminología de la ley, injustificado.
Nos parece que, para llegarse a la imposición de astreintes, debe
estarse en presencia de una persistencia obstinada del deudor en el
incumplimiento, lo que torna recalcitrante la negativa de éste a
satisfacer el crédito de su acreedor.
Ello, puesto que en nuestro concepto no cualquier incumpli-
miento autoriza a aplicar una medida no del todo corriente como las
astreintes. Pudiendo utilizarse otros medios más comunes y menos
gravosos para el deudor para forzar su voluntad y llevarlo al
cumplimiento, quedaría fuera de toda proporción el recurrir
directamente a las sanciones conminatorias ante el menor signo de
resistencia ante un mandato judicial.
Para realizar una comparación provechosa: las astreintes serían
como los antibióticos en el combate contra las enfermedades. El
recurrir ilimitada y asiduamente a ellos ante cualquier afección lo
que produce es sanar provisionalmente al enfermo, al precio de
reducir sus defensas y dejarlo expuesto a eventuales infecciones
futuras más graves.
La conclusión es obvia: deben reservarse estos eficaces auxiliares
para la oportunidad en que los medios normales o de todos los días
se demuestren ineficaces para combatir el mal que se pretende
derrotar.
Volviendo de nuestra digresión médica, diremos que sólo cuando
el incumplimiento del deudor posee una perdurabilidad que torna
insuficiente persistir en la utilización de medidas clásicas, debe
recurrirse a las astreintes.
c) En tercer lugar, una nueva resolución judicial que disponga la
sanción pecuniaria para el caso de persistir en su incumplimiento el
sujeto del deber32.
30 MOISSET DE ESPANÉS , Luis, “Sanciones conminatorias o astreintes.
Obligaciones a las que son aplicables", en LL, 1983-D-128.

31 LI.AMBIAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit.
32 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit.; BE-
U.USCIO-ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias , comentado, anotado y
concordado, cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios compulsivos en el Derecho
Privado; MOISSET DF, ESPANÉS, Luis, “Sanciones conminatorias o astreintes.
Obligaciones a las que son aplicables”, cit.
d) La resolución que las impone se dicta, según doctrina ma-

yoritaria, a pedido de parte 33 , pero es facultativo para el juez
concederlas o no.
Jurisprudencialmente se ha decidido que las astreintes pre-
suponen un incumplimiento voluntario y recalcitrante y una
obligación de cumplimiento todavía relevante, lo que implica
necesariamente tres extremos de hecho: 1) que el incumplidor debe
estar en condiciones de cumplir, esto es, que no debe tratarse de una
imposibilidad objetiva de incumplimiento; 2) que el incumplimiento
debe ya haberse producido y ser persistente y desafiante de todas las
medidas de coerción adoptadas, por lo que no cabe su imposición
eventual, y 3) el cumplimiento debe presentar todavía interés para el
acreedor34.
Para que pueda el juez echar mano a las astreintes se requiere
como presupuestos: 1) existencia de una resolución judicial, cuyo
mandato no se ha ejecutado por la parte obligada; 2) insuficiencia o
inoperancia de los medios normales de ejecución contemplados por
la ley, en el caso concreto35.
El empleo de astreintes supone el incumplimiento, por el san-
cionado, de una resolución judicial firme 36 . Las medidas con-
minatorias suponen la existencia de una sentencia condenatoria
previa que impone un mandato que el deudor no satisface
deliberadamente y que, recién ante tal circunstancia, procuran
vencer la porfía del obligado mediante una presión psicológica que lo
mueva a cumplir37.
La aplicación de astreintes no es procedente frente a cualquier
hipótesis de incumplimiento, pues debe configurarse una conducta
del deudor que manifieste un ánimo doloso o una actitud gravemente
negligente; en efecto, se intenta presionar su voluntad para
constreñirlo al cumplimiento exigido, bajo la amenaza de colocarlo en
33 BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias, comentado,

anotado y concordado, cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios compulsivos en el
Derecho Privado, Caps. II y ss.; Borda entiende que en algunas ocasiones, pueden
decretarse de oficio.
34 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, “Ñanco c/Sistemas Temporarios”, AP

35 C. 2a Civ. Com. La Plata, Sala I a, 10/4/01, Juba sum. B254036; C. I a Civ.
Com. La Plata, Sala Ia, 5/7/01, Juba sum. B101505.

36 CNCiv. Com. Fed., Sala II, 11/11/98, LL, 1999-F-l y DJ, 2000-1-216.
37CSJN, 27/2/97, LL, 1999B-773 (41.243S), y JA, 1997IV382; 29/4/04,
“Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, en Lexis Nexis online n°

1/70013664-3; TSJ Córdoba, Sala Laboral, 11/6/05, “Giordano de Villagra
c/Tope Neumáticos”, en elDial, clave AA2DEF.
una situación patrimonial más comprometida en la medida en que

su incumplimiento persista38.
Cuando media intimación al cumplimiento de una obligación
bajo apercibimiento de astreintes, es necesario que se dicte pronun-
ciamiento expreso que las imponga frente al incumplimiento 39.
La factibilidad de cumplimiento que, junto con la contumacia,
condiciona las astreintes se refiere a que no se configure una
hipótesis de imposibilidad de pago que presuponga un impedimento
para concretar el objeto de la obligación motivo de condena 40.
Va de suyo que la resolución que impone la sanción conminatoria
en los términos del art. 37 CPCC, al igual que cualquier otra
resolución, debe indicar claramente qué conducta debe seguir el
sujeto sancionado, o ella debe, cuanto menos, inferirse de su
contexto, porque en caso contrario se estará transgrediendo la
expresa normativa de los arts. 161, inc. 2, y 163, inc. 6, Código de
rito e incurriendo en un vicio estructural que descalifica al fallo como
acto jurisdiccional41.
2.3. Sujetos pasivos de su aplicación

Las astreintes alcanzan a quien, después de dictadas, persisten
en su desafuero, de modo que mientras no se verifique el
incumplimiento de la manda judicial por resolución firme y
ejecutoriada no tienen, como regla, eficacia ni pueden cumplir su
finalidad propia42.
Corresponde la aplicación de astreintes al tercero que no cumple
el embargo ordenado del salario del demandado 43.
38 CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 25/3/97, LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ,

1998-3-1084, SJ. 1594; 18/3/97, LL, 1997-C-962 (39.530-S) y DJ, 1998- 3-872,
SJ. 1576.
39 CNTrab., Sala VIH, 27/8/01, “Brandan c/Conca S.A.”, en elDial, clave
AAA3F.
40 CNCiv., Sala A, 28/8/95, JA, 1996-11-65.
41Cám. 1“ Civ. y Com. La Plata, Sala 1“, 7/11/02, Juba sum. B101692.
42 CSJN, 29/4/04, “Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires”, en Lexis Nexis online n° 1/70013664-4.
43 CNCom., Sala B, 18/3/04, “Banco Francés S.A. c/Cabrera”, Lexis Nexis
online n° 1/1001255.
2.4. Ejecutoriedad de las astreintes

Otro tema de interés es la determinación de su ejecutoriedad. Es
tradicional sostener que la fijación de astreintes no pasa en
autoridad de cosa juzgada, dado el carácter provisional de las
astreintes. Consideramos que se trata de una verdad a medias o, lo
que es lo mismo, una verdad que requiere aclaraciones.
Una cosa es que las astreintes puedan ser dejadas sin efecto por
el magistrado si el deudor desiste de su reticencia y justifica su
incumplimiento, y otra muy distinta es que las astreintes fijadas no
se consoliden nunca.
La obligación de pago de astreintes es una obligación pecuniaria
y, como toda obligación pecuniaria, se consolida y extingue por el
pago. En consecuencia, una vez mandada pagar una obligación
dineraria generada por una astreinte, percibida ella por el acreedor,
la situación se consolida y la obligación se extingue, con lo que no
cabe ordenar la devolución de su monto al deudor. La obligación se
ha extinguido y no cabe hacerla renacer.
Ligado con ello está el tema de la ejecutoriedad de las astreintes.
Ellas son pasibles de ejecución parcial, esto es, que aunque la
astreinte esté corriendo todavía, puede en un punto, a pedido del
acreedor, liquidarse el monto devengado hasta cierta fecha y
mandarse ejecutar esa suma, con prescindencia de que luego siga
devengándose mayores montos.
Una solución similar ocurre con los intereses de las sumas
debidas; ambas obligaciones, las derivadas de astreintes y las de
intereses, constituyen obligaciones accesorias al crédito principal,
lo que hace factible su ejecución parcial.
Por último, cabe puntualizar que este mecanismo de compulsión
debe ser mirado con cuidado y dispuesto sólo en aquellos casos en
los que todas las medidas ordinarias al alcance del juez hubieran
fallado. Lo contrario implica anticiparse y adoptarlas con excesiva
premura. Las astreintes no pueden ser impuestas de entrada como
forma de obtener el cumplimiento rápido de una obligación recién
nacida; menos aún pueden ser impuestas eventualmente, por si no
se cumple la resolución notificada, pues en tal caso no están dadas
directamente las condiciones para su imposición.
2.5. Caracteres de las astreintes

Habiendo analizando sus presupuestos, en lo que sigue abor-
daremos brevemente su caracterización:
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
a) Son judiciales. Su imposición constituye una facultaá que

poseen los jueces, para compeler al cumplimiento a quien, volun-
tariamente y pudiendo cumplir, no cumple un deber jurídico im-
puesto en una resolución judicial o una obligación contractual 4-.
No obstante ello, existen casos en que se ha sostenido la po-
sibilidad de emplear el instituto en el procedimiento administrativo 44
45 y en el arbitral46.
b) Son conminatorias. Su finalidad es la compulsión 47 y no el

resarcimiento 48 . Ello aleja las astreintes, al menos conforme a la
normativa argentina, de la práctica jurisprudencial francesa de hacer
coincidir aproximadamente en cuanto al monto la sanción
conminatoria impuesta con una provisional y somera estimación, por
parte del juez, de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor 49.
No es lógicamente procedente y, por ende, no puede convalidarse
que las astreintes se transformen en un mecanismo de generación de
acreencias extraordinarias, que no tienen otra causa que la intención
de lograr el cumplimiento de otra obligación.
Las astreintes no tienen carácter o propósito primordialmente
resarcitorio, aunque por su destino (beneficio de la contraparte) en
alguna medida tiendan a enjugarle las consecuencias de la demora,
ni importa una medida disciplinaria para el reticente, sino una forma
de coacción psicológica a fin de determinarlo
44 TORRES TRABA, José M., “Las sanciones conminatorias (astreintes):

Características particulares”, cit.
45 Viu.AFANE , Liliana, “Las astreintes en sede administrativa. Su tratamiento
en el ámbito nacional y provincial”, LLC 2007 (octubre), p. 896.

46 CORTI, Aristides Horacio M., “La aplicación de „astreintes‟ a un contratista
del Estado por desobedecer una medida cautelar suspensiva de un proceso
arbitral”, LL, 2005-C-651.
47 A tal punto que Josserand las ha llamado “vueltas de tornillo”.
48 CAZEAUX, Pedro N., “Las astreintes”, cit.; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de
derecho civil. Obligaciones-, ALTERINI-ALMRAL-LÓPF.Z CABANA, cit.; BELI.US-
CIO-ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y
concordado, cit.; C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, “Naneo, Toribio c/Sis- temas
Temporarios S.A. s/cobro de pesos”, en AbeledoPerrot online, voto Dr. López
Mesa.
4' MOISSET DE ESPANÍS, Luis, “Astreintes: una revisión de los elementos
salientes de las sanciones conminatorias”, en Anuario de Derecho Civil,

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba,
t. I, Alveroni, Córdoba, 1994, p. 96.
a cumplir la manda judicial en los casos en que ello depende

exclusivamente de su voluntad y el ordenamiento no contenga otros
medios para lograrlo50.
c) Son pecuniarias. La mayoría de la doctrina afirma que sólo
pueden consistir en dinero y ello también es materia de regulación
legal en el art. 804, Ia parte, CCC.
En una posición diversa, el maestro Brebbia, alega que, pese a
ello, también cabría disponer por este medio la suspensión tem-
poraria del ejercicio de un derecho del deudor, relacionada con el
negocio jurídico que da origen a la relación incumplida 51 . Brinda
como ejemplo de ello algunas decisiones tribunalicias que suspenden
el goce del derecho de visitas a los padres que no suministran
alimentos a sus hijos, sin decir que se trata de astreintes.
d) Son provisionales. No pasan en autoridad de cosa juzgada52, ya
que conforme al texto de la ley, ellas “pueden ser dejadas sin efecto o
reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder” (art. 804, 1er párr. in fine, CCC).
Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza provisional y
por no pasar en autoridad de cosa juzgada, habida cuenta de que la
propia finalidad de esta institución está destinada a vencer la
resistencia de la parte renuente y, por ello, debe gozar de la movilidad
suficiente que le permita fluctuar en la medida como varía la mentada
resistencia53.
Las notas de excepcionalidad y provisionalidad que caracterizan a
las astreintes determinan que éstas puedan ser aumentadas,
disminuidas o dejadas sin efecto si el deudor acredita un proceder
que así lo justifique54.
Las astreintes no se ven afectadas por el principio de la cosa
50 C. Civ. Com. San Martín, Sala 2a, 5/3/02, Juba sum. B2002113.
51 BKEBBIA, Roberto H., “Las „astreintes‟ en el derecho positivo argentino
después de la reforma del Código Civil de 1968”, cit.
52 CAZEAUX, Pedro N., “Las astreintes”, cit.; LI.AMBÍAS, Jorge J., Tratado de
derecho civil. Obligaciones, cit., n° 86; ALTERINI-ALMBAL-LÓPEZ CABANA, cit.; BORDA,

Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, n° 46 quáter. En contra de esta
interpretación se manifiesta Mosset Iturraspe, prestigioso autor para quien la
provisoriedad rige hacia el futuro, pero no afecta lo devengado (Medios
compulsivos en el Derecho Privado, cap. II, sección VIH).
;!l C. Civ. Com. La Matanza, Sala 2, 2/3/04, Juba sum. B3400477; en similar
sentido, C. Civ. Com. Tucumán, Sala Ia, 8/2/05, “Fundación Planeta

c/Transportes 9 de Julio S.A.”, en Lcxis Nexis Online n” 1/1005245.
54 C. Ia Civ. Com. San Nicolás, 27/2/01, Juba sum. B856110; en similar sentido,
C. Civ. Com. San Martín, Sala 2a, 18/2/03, Juba sum. B2002508.
INCUMPLIMIENTO OK LAS OIILK'.ACIONKK 353
juzgada y mucho menos por el de la preclusión procesal; al aplicarlas,

nada se juzga sino que se anuncia al conminado que si no cumple con
su obligación, se hará pasible de una multa 53.
Entre los caracteres que definen al instituto de las astreintes se
halla el de su provisoriedad y revisibilidad, pues su determinación
definitiva depende de la conducta del sujeto al cual se imponen; es por
ello que la condena bien puede ser dejada sin efecto o reajustada si el
sujeto pasivo desiste de su resistencia o justifica total o parcialmente
su proceder 54.
Las astreintes son esencialmente provisionales55. Las astreintes,
en razón de su provisionalidad no pasan en autoridad de cosa juzgada
y el magistrado, conforme al resultado obtenido con su imposición,
puede acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin efecto 56.
Claro que en algún punto esta provisionalidad debe ceder paso a
su ejecutabilidad, pues de lo contrario, las astreintes serían un mero
entretenimiento, en vez de un disuasivo, pues siempre el deudor
conservaría la esperanza de verse librado de ellas, por magistrados
supuestamente bienhechores, que los libraran fácilmente de sus
incumplimientos anteriores bajo cualquier excusa.
Cuando el monto debido por astreintes se ha ejecutado, él ha sido
embargado y el beneficiario lo ha percibido, la provisionalidad de ellas
deja de ser tal, para dejar paso a un derecho constituido debidamente
y adquirido por el accipiens, que no puede luego ser despojado de lo
percibido por tal concepto.
13 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 13/11/03, Juba sum. B1352311.
55 CSJN, 26/8/03, “Romero c/Ragonese”, en Lexis Nexis online n°
1/5512242; C. Civ. Com. Tucumán, Sala Ia, 7/4/05, “Luque de Rojas c/

Monteros”, en Lexis Nexis online n° 1/70018872-2; 8/2/05, “Fundación
Planeta c/Transportes 9 de Julio S.A.”, en Lexis Nexis online n° 1/1005246;
CNTrab., Sala 8a, 31/5/04, 2Virginelli c/Ford Argentina S.A.”, en Lexis Nexis
online n° 1/401607.
56 CNCiv., Sala J, 6/6/97, “Piro c/M.C.B.A.”, en elDial, clave AE481; Sala F,
9/8/01, “Spector c/Consorcio Warnes 24/26/28”, en Lexis Nexis online n°
1/5508259; C. Civ. Com. San Isidro, Sala Ia, 21/11/00, Juba sum. B1700896.
e) Son discrecionales. Los jueces pueden o no imponerlas, y

pueden aumentarlas, disminuirlas y, aun, disponer su cese57.
También son arbitrarias, en el sentido de que su monto no debe
guardar relación alguna con la prestación debida, ni con el eventual
daño a sufrir. La única proporcionalidad que las astreintes deben
guardar es con el retardo en el cumplimiento, a razón de x suma por
día de retardo58.
Su monto tampoco tiene por qué guardar relación alguna con la
prestación debida, ni con el eventual daño a sufrir 59.
Por el contrario, conforme a la letra de la ley, se graduarán en
proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas, re-
quisito éste al que alguna doctrina añade otras circunstancias como
la naturaleza del deber incumplido y el grado de resistencia a
cumplir el mandato judicial60.
El magistrado puede disponerlas según su prudente arbitrio,
estableciendo un monto diario o semanal que estime adecuado
-según las circunstancias del caso- para inclinar al incumplidor al
cumplimiento. Claro que no se tratará de una discrecionalidad
absoluta, sino relativa, pues la discrecionalidad deberá guardar
cierta proporción en cuanto a la imposición de la astreinte, ya que
deberá considerarse al fijarla la situación económica del sujeto a
quien se pretende compeler, no siendo necesaria una prueba
acabada de su caudal o situación patrimonial, pudiendo tomar en
cuenta las constancias del expediente o presunciones que indiquen
el estándar de vida del deudor 61.
Cabe aclarar que la fijación de astreintes teniendo en vista el
patrimonio del deudor no es inconstitucional, ni ataca la garantía de
igualdad ante la ley. Hemos desarrollado en un voto el alcance de ese
principio constitucional en términos que resultan útiles
;>1 BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias, comentado,

anotado y concordado, cit.; ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, Curso de Obligaciones,
n° 328 a 332; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., n°
86.
38 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, “Ñanco c/Sistemas Temporarios”,
AbeledoPerrot online, voto Dr. López Mesa.

09 CAZF.AUX, Pedro N., “Las astreintes”, cit. La mayoría de los autores
incluyen esta nota dentro del carácter discrecional.

60 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios compulsivos en el Derecho Privado, cit.,
cap. II, sección VII.

61 TORRES TRABA, José M., “Las sanciones conminatorias (astreintes):
Características particulares”, p. 221.

aquí: a modo de principio general, la igualdad de trato no constituye

una paridad absoluta o indiscriminada, sino la equivalencia de
quienes se hallan en igualdad de circunstancias. Es así que no hay
igualdad invocable en la diferencia fáctica o, lo que es lo mismo, que
la igualdad de trato para ser reclamable requiere si no de una
perfecta igualdad de base fáctica, sí de una equivalencia sustancial
de situaciones entre la de quien reclama y la de aquel a quien se le
acordara el trato pretendido. De otro modo, la igualdad implicaría un
mejoramiento de la propia situación, sin base fáctica suficiente para
ello, lo que es inadmisible55.
Entonces, no puede mágicamente convertirse lo que en un
comienzo es desigual o diferente por esencia en una paridad artificial
e indiscriminada, sobre la base de suprimir o acallar diferencias
sustanciales relevantes en la base o plataforma fáctica de
situaciones a considerar56.
Bien se ha dicho que “el de igualdad es un concepto complejo,
que atañe por igual a diversas áreas de las ciencias sociales... La de
igualdad es una noción particularmente elusiva, con frecuencia
cargada de connotaciones partidistas y afectada casi siempre por
posicionamientos ideológicos...”57.
Con ello a la vista, surge claro que graduar con diferente criterio
las astreintes según el caudal de quien deba satisfacerlas, en modo
alguno implica afectar la igualdad de trato; ello, pues existe una
diferencia material básica en la raíz de la distinción que le quita
cualquier componente de arbitrariedad o afán persecutorio, lo que
permite superar el test de constitucionalidad de tal tesitura.
f) Son ejecutables. Según lo entiende la mayoría de nuestra
doctrina58; de lo contrario, serían semejantes a “sables de pa-
55 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/14, sent. n° 18/2014, “Gómez, L. E. y
otros c/Mar y Valle S.R.L. s/cobro de pesos e indemnización de ley”, en

elDial.com, registro AA896B, voto Dr. López Mesa.
56 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/14, sent. n° 18/2014, “Gómez, L. E. y
otros c/Mar y Valle S.R.L.”, elDial.com, registro AA896B, voto Dr. López Mesa.
57 C AR BON ELI ., Miguel, El principio constitucional de igualdad, México, 2013,
p. 9.
dad, negando haber defendido en momento alguno la doctrina opuesta (Tratado
de Derecho Civil. Obligaciones, cit., n° 46 bis).
peí” que no sirven para amenazar a nadie, conforme a una feliz

expresión del maestro Llambías.
La combinación de este carácter con el de su provisionalidad
plantea el interrogante de saber en qué momento las astreintes
quedan incorporadas al patrimonio del beneficiario. Se han sostenido
tres posiciones doctrinales:
a) Para la primera de ellas, nunca quedarían definitivamente
incorporadas, ni aun en el supuesto de haber sido percibidas; en
caso de ser dejadas sin efecto, carecerían de causa59.
b) Para Borda60, desde que han sido percibidas.
c) Para Mosset Iturraspe, desde que fueran devengadas.
Coincidimos con la posición del Profesor Borda, pues nos parece
que no pueden las astreintes devengadas permanecer per-
manentemente en una situación de provisionalidad 61 . En algún
punto deben constituir un derecho adquirido para el acreedor y
creemos que ese hito lo constituye su percepción.
Razonando, por analogía, podría utilizarse al efecto el argumento
que da el art. 1 de la ley 24.283 (desindexación), que impide el
planteo desindexatorio luego de percibido el pago, lo que consolida la
obligación. En este caso, la percepción de la suma dineraria
devengada en concepto de astreintes por el acreedor “consolida” la
obligación de pagar las conminaciones, impidiendo que éstas sean
dejadas sin efecto luego de pagadas, por lo que no procede solicitar la
repetición de lo pagado en concepto de astreintes.
Bien se ha dicho que “el cuestionamiento que se hace la doctrina
respecto a si las astreintes son ejecutables en el patrimonio del
deudor, brinda otro punto de conexión con la indemnización de
daños. En efecto, si bien aparece como incuestionable la
ejecutabilidad de las condenaciones conminatorias, ya que de lo
contrario serían „sables de madera‟ como sostuvieron Ma- zeaud y
Tune o con mayor propiedad „sables de papel‟ como entre nosotros
sostuvo Llambías, alguna opinión -actualmente en minoría-
manifiesta lo contrario... Pero a poco de analizar la cuestión,
debemos reconocer, que de nada serviría el instituto si careciera de
ejecución una vez que se encuentren liquidadas las referidas
condenaciones... La doctrina del art. 500, inc. 2o, del CPCC brinda
apoyo normativo a dicha ejecutabilidad, declarándola procedente
una vez que queda consentida o ejecutoriada la sentencia que
59 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit.

60 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit., n° 46 quáter.
61 En similar sentido, FRÍAS SILVA, Hernán, “La ejecutabilidad de la sentencia
que aplica astreintes”, en LLNOA 2011 (octubre), p. 920.

impone las astreintes, utilizándose para ello el procedimiento de

ejecución de sentencias (arts. 535 y ss., CPCC) luego que fuera
practicada la correspondiente liquidación, pres- cindiéndose de la
demostración de cualquier daño por parte del acreedor... Es evidente
que la inejecutabilidad de las condenaciones conminatorias le quitan
a las mismas toda utilidad; por otra parte, cuando aquéllas se
establecen para asegurar el cumplimiento de resoluciones judiciales
no requeridas al campo creditorio, sino a deberes de conducta
exentos de contenido pecuniario, no es concebible su conversión en
daños y perjuicios inexistentes, por lo que indudablemente deben ser
ejecutables”.
g) Son accesorias. Al estar vinculadas a una condena principal,
siguen la suerte de ésta (arg. arts. 230 y 803 CCC); por ende, si
deviniese imposible el cumplimiento de la obligación establecida en la
sentencia o si fuera dejada sin efecto, la ejecutoriedad de la astreinte
caería también en virtud del principio accesio sequitur principali (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal) 62.
En esta linea se dijo en un pronunciamiento que es irrazonable
mantener las astreintes que son consecuencia directa del incum-
plimiento de una medida cautelar que fue dejada sin efecto con
fundamentos relacionados con su alcance y con las circunstancias de
hecho y de derecho en las que fue originariamente dictada 63.
h) Son subsidiarias. Alguna doctrina ha entendido que solamente
son aplicables en ausencia de otros medios para obtener el
cumplimiento de la obligación64.
En este sentido, la jurisprudencia ha decidido que las sanciones
conminatorias proceden cuando no existe otro medio legal o material
para evitar una burla a la autoridad de la justicia, o bien a fin de
impedir que el pronunciamiento se torne meramente teórico65.
Por nuestra parte, no adscribimos del todo al criterio de la
62 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “Astreintes (Algunos de sus aspectos en

el derecho argentino y francés)”, p. 570.
63 CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 23/6/11, “E., G. c/Yahoo de Argentina
S.R.L. y otro”, LL, 2011-D-350.
Conf. CAZEAUX, Pedro N., “Las astreintes”, cit.; MOISSET DE ESPANÉS, Luis,
“Las astreintes y la imposibilidad de cumplimiento”, cit.; en contra,
COMPAC.NUCC! DE CASO, Rubén H., “Astreintes (Algunos de sus aspectos en el
derecho argentino y francés)”, p. 576, para quien el ámbito de aplicación de las
astreintes no puede quedar cerrado a los casos en que no es posible otra vía de
ejecución.
65CNCiv., Sala A, 13/9/83, “Cibeira de Esnaola, Nélida y otra c/Cipolli- no,
Antonio y otra”, LL, 1984-A-298.

subsidiariedad; pero en cambio, sí consideramos, como ya dijéramos

al estudiar los presupuestos de aplicación de las mismas, que no
cabe ordinarizar la práctica de aplicar astreintes, de modo de
utilizarlas frente a todo incumplimiento de' una resolución judicial,
cuando pudiera emplearse previamente una batería de medidas,
tendientes a obtener el cumplimiento in natura de la prestación o, en
caso de ser ello posible, resolverse la obligación con el pago de los
daños y perjuicios.
Las astreintes constituyen una medida excepcional tendiente a
lograr el cumplimiento de derechos reconocidos en una causa, ante lo
inoperante que resultarían las medidas de ejecución corrientes, y
están investidas de provisionalidad, pudiendo aumentarse,
disminuirse o dejarse sin efecto, para lo que se exige al deudor la
justificación total o parcial de su proceder 66.
No cualquier incumplimiento autoriza a aplicar una medida no
del todo corriente como las astreintes. Pudiendo utilizarse otros
medios más comunes y menos gravosos para el deudor para forzar el
cumplimiento, quedaría fuera de toda proporción el recurrir
directamente a las sanciones conminatorias ante el menor signo de
incumplimiento de un mandato judicial. Ello así, deben reservarse
estos eficaces auxiliares para la oportunidad en que los medios
normales o de todos los días se demuestren ineficaces para combatir
el mal que se pretende derrotar67.
i) Son aplicables solamente a favor del acreedor. Ello diferencia
nuestro sistema de otros como el alemán, donde el producido se
destina a instituciones de bien público. Expresamente dice el art. 804
ab initio CCC: “Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones...”, lo que no deja margen
C. Ia Civ. Com. San Nicolás, 12/10/00, Juba sum. B855914.

66
67C. Apels. Trelevv, Sala A, 8/6/10, “Ñanco c/Sistemas Temporarios”,

AbeledoPerrot Online, voto Dr. López Mesa.
para la duda de que éstos son los únicos posibles beneficiarios.

Por ello, creemos que no sería sostenible entre nosotros la
posibilidad de aplicación de la conminación en favor de tales en-
tidades, por caso, en supuestos en que se tratare de obligaciones
vinculadas con daños colectivos o intereses difusos 75.
j) Son aplicables en contra del deudor, o de un tercero. Esto
último está expresamente dispuesto en la normativa aplicable al
caso (art. 804 CCC).
k) No pueden imponerse eventualmente. Una resolución no
puede ir acompañada ab initio de la imposición de astreintes, por si
no se cumple76. Las astreintes no resultan pasibles de una
imposición eventual, condicionada a que se incumpla una reso-
lución judicial, puesto que no son una amenaza de sanción ni una
forma de agravar una condena, sino sólo un mecanismo -de carácter
nada corriente u ordinario- de forzar el cumplimiento de una
obligación instrumentada en una sentencia judicial.
Tampoco pueden imponerse retroactivamente, bajo el artilugio
de que se ha intimado al cumplimiento con mucha antelación, y
luego, ante el incumplimiento, pretender imponer astreintes desde
la intimación, pues ello implicaría una imposición retroactiva de
astreintes, lo que implica una desnaturalización del instituto.
Bien se ha dicho que la aplicación retroactiva de una sanción
conminatoria desnaturaliza el carácter propio de las astreintes como
medio para compeler el cumplimiento de un mandato judicial,
siendo una elemental característica que dichas sanciones miran al
futuro y alcanzan a quienes, después de dictadas, persisten en
desentenderse injustificadamente de un mandato judicial11.
l) El campo de aplicación de las astreintes se acota al de las
obligaciones insustituibles o incanjeables. Su génesis y su derro-
7o En contra, LÓPEZ MIROSSEVICH, Jorge Enrique, “Destino de las astreintes en
procesos colectivos. Inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad del art. 666 bis del
Código Civil y aplicación del art. 263 del CPCCSF”, en LL Litoral, 2010 (agosto),
pp. 703 y ss.
/6 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit.; BK-
LLUSCIO-ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y

concordado, cit.; MOSSET ITUERASPE, Jorge, Medios compulsivos en el Derecho
Privado, cit.
“ Cfr. dictamen de la procuradora fiscal ante la Corte Suprema,
29/4/08, in re“Btesh, Nadia c/Jouedja, José”, en LL, 2009-B-221.
tero posterior muestran un instituto apto para compeler al cum-

plimiento in natura de prestaciones incanjeables o, para utilizar la
terminología del Prof. Moisset de Espanés, “infungibles”.
Cuando la obligación insatisfecha, pudiera ejecutarse por otro a
costa del deudor, o resolverse lisa y llanamente en el pago de daños
y perjuicios, no cabe recurrir a la imposición de medidas de conmi-
nación. En vez, éstas se demuestran especialmente aptas para for-
zar el cumplimiento de obligaciones en que esencialmente estuviera
involucrada la colaboración del deudor en el cumplimiento de la
obligación, sea que no pudiera ejecutarse el acto de cumplimiento
por otro, sea que resultare insatisfactorio para el acreedor resolver la
obligación en el pago de los daños y perjuicios.
Por tanto, puede afirmarse sin miedo a equivocarse que cuando
se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, las astreintes no
tendrían en principio mayor sentido ni significación, como que
puede llevarse adelante la ejecución de la deuda, a través de
medidas de cumplimiento forzado, siempre que el cumplimiento de
la prestación no se hubiera tornado imposible 68 . En dicho caso,
también las astreintes devienen insatisfactorias, puesto que sólo
debe compelerse a quien se halla en posición de cumplir, pues, de
otro modo, sólo se agravaría una objetiva imposibilidad de efectivizar
la prestación.
Bien ha dicho el profesor Moisset de Espanés que “cuando la
conducta debida (por el deudor reticente) es „fungible‟ parece inútil,
o poco práctico, recurrir a las astreintes. El objetivo perseguido se
logrará de manera más rápida y fácil disponiendo simplemente esa
ejecución por tercero, lo que satisfará a la otra parte y logrará que el
mandato judicial sea cumplido”69.
Un ejemplo que hemos visto en nuestro trabajo tribunalicio
permite explicar mejor la situación: la historia de las últimas
décadas demuestra que ha sido común que -ante la delicada
situación de sus finanzas- los Estados provinciales argentinos
hayan recurrido a una consolidación forzosa de sus deudas, pre-
tendiendo entregar a los acreedores particulares bonos a varios años
de plazo para cancelar indirectamente a través de ellos las
acreencias pecuniarias de éstos con el Estado.
68 TSJ de Neuquén, 27/4/98, “Tipping, Isabel c/Provincia del Neuquén
s/ejecución de astreintes en autos Tipping, Isabel c/Buljevich, Ricardo y otro

s/ejecución de honorarios”, RI n° 1890/98.
69 MOSSF.T ITURRASPL, Jorge, Medios compulsivos en el Derecho Privado, p.
99.
En busca de ello se han sancionado leyes provinciales que

establecían tal mecanismo, previéndose la entrega de bonos a los
particulares, fijándose un detallado cronograma de pago de
intereses, etc. Resultó ser que la finalidad de tales leyes nunca fue
cumplida, dado que por diversas situaciones los Estados
provinciales no entregaban los bonos a sus acreedores, quienes
solicitaban a los jueces la imposición de astreintes. Ocurría que la
deuda original era consolidable y la suma generada por las
astreintes no, lo que le otorgaba ejecutabilidad directa sobre los
fondos del Estado depositados en bancos, por ejemplo.
Merced al inveterado incumplimiento de la obligación de entregar
los bonos a los acreedores, pese a que las astreintes corrían en su
contra, se llegó a través de ello a la generación de acreencias
extraordinarias de gran significación que pesaban sobre el Estado,
en muchos casos, inclusive por montos superiores a los
originariamente debidos y, para peor, sin que se descontara un
centavo de la obligación originaria. Ello demuestra la veracidad de lo
que decimos respecto del estrecho ámbito de aplicación de las
astreintes y de los riesgos y disfuncionalidades que puede ocasionar
extender imprudentemente dicho territorio.
Si se hubiese reparado en que, en realidad, la obligación de hacer
cuyo cumplimiento se pretendía forzar a través de las astreintes
(entrega de los bonos de consolidación de deuda) era una obligación
sustitutiva de una obligación de dar sumas de dinero, bien podrían
haberse aliviado sustancialmente las arcas estatales, al hacerse caer
la facultad del Estado de consolidar la deuda, resolviéndose
directamente -ante el incumplimiento de los recaudos establecidos
en las leyes provinciales de consolidación- la caducidad de la
facultad de entrega de los bonos, para disponerse sin más la
ejecutabilidad directa de tales deudas. Con un proceder tan
expeditivo, inclusive, se hubiera ahorrado mucho dinero a los
Estados provinciales argentinos.
Ello creemos que demuestra acabadamente que sólo cuando se
trata de prestaciones incanjeables o “infungibles” procede la
aplicación de astreintes, debiendo optarse en los demás casos en
que pudiera satisfacer al acreedor a través de un medio diverso por
otras formas de lograr el mismo efecto buscado: la satisfacción del
acreedor.
m) Son esencialmente flexibles. En cualquier momento de la
causa se puede solicitar su aplicación, en cualquier momento se
puede disponer la misma, y en cualquier estadio se las puede dejar
sin efecto. No es necesario solicitarlas en la demanda, ni
disponerlas en la sentencia de condena, porque se adaptan a las

particularidades del deber impuesto por resolución, cuyo cum-
plimiento se busca asegurar.
La naturaleza eminentemente instrumental de las astreintes,
cuya finalidad estriba en lograr el acatamiento de una sentencia en
sentido lato, debe en principio poder modelarse sobre la resistencia
al mandato judicial que en ella se plasma y consiguientemente
acomodarse a las variaciones de esa resistencia. Vencida la
resistencia opuesta por el contumaz, queda el juzgador libre para
reducir su monto si lo estima procedente, toda vez que el carácter
“provisional” del instituto permite soslayar cualquier obstáculo
teórico que pretenda asentarse sobre el principio de la cosa
juzgada70.
De igual manera, si quedase demostrada posteriormente su
carencia de efectividad, tiene el juzgador -de considerarlo prudente-
la facultad de aumentar su dureza o de cambiarlas por otra medida
que a su juicio se adapte mejor al caso de que se trata. Ello, pues no
corresponde persistir en un camino que se muestra como inviable
para lograr el fin buscado.
n) El interés jurídicamente protegido al imponerlas es una
mixtura entre el interés individual del acreedor y un interés público
del Estado. Sobre este difícil tópico ha expuesto el profesor Moisset
de Espanés que “las astreintes no tutelan el interés privado del
acreedor, sino el interés público, vulnerado por la ofensa a la justicia
que significa la desobediencia de sus mandatos”71. Creemos que si
bien ello es así en teoría, de acuerdo con la recepción legal que han
tenido ellas en la Argentina, tutelan un bien jurídico de naturaleza
mixta.
Es cierto que inicialmente lo que se busca con su imposición es
fortalecer el imperium del Estado, que no puede aparecer ante la
sociedad como impotente para lograr el cumplimiento de los
mandatos judiciales o, en su defecto, hacer cumplir coactivamente
per se los mismos. Pero también lo es que el monto de la sanción
impuesta es ineludiblemente -conforme a el texto del art. 666 bis del
CC argentino- destinado a ser entregado al acreedor.
Ello torna pertinente concluir que no se busca sólo satisfacer el
interés público estatal de dar seguridad a los justiciables de que
verán satisfechos los créditos y respetados los derechos que
70 CNCom., Sala B, 14/12/78, “Vivono, Abel, c/Tagliablúe, Roberto”, LL,

1981-A-558 (35.741-S).
71 MOISSF.T DE ESEANÉS, Luis, “Sanciones conminatorias o astreintes.
Obligaciones a las que son aplicables”, p. 96.

tuvieran reconocidos en sentencias judiciales, sino que además, al

entregarse una suma dineraria al acreedor insatisfecho, se busca
recomponer en alguna medida, a través de una vía indirecta, la
situación de indisponibilidad transitoria del derecho. De allí que se
diga, con una importante dosis de razón, que las astreintes cumplen
una doble función: por un lado persiguen una finalidad compulsoria
y, por el otro, un objetivo resarcitorio, respecto del acreedor
insatisfecho.
En resumen, puede decirse sobre las astreintes que:

• Constituyen una multa diaria que se aplica sobre el bolsillo del
deudor hasta que cumplan una obligación.
• Se aplica a quien no cumple con una condena judicial.
• Se aplican por el incumplimiento de la obligación, no como
amenaza, sino como una sanción judicial.
• Son impuestas en beneficio del titular del derecho (acreedor).
• Se gradúan en proporción al patrimonio del que deba pagarlas.
Si se graduaran solamente teniendo en cuenta el crédito
únicamente, implicaría una injusticia.
• Pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas por el juez si el
deudor modificase su actitud y justificase su anterior conducta,
demostrando que la misma no constituyó un incumplimiento
deliberado sino que fue forzado por circunstancias atendibles.
• Son ajustables en más o menos, según la conducta del deudor.
• Una vez fijada su cuantía se ejecuta del patrimonio del deudor
para cobrarlas.
• Jamás se debe aplicar astreintes a obligaciones de dar sumas
de dinero, porque éstas directamente se ejecutan a través de
ejecuciones forzadas específicas.
• Las astreintes son un mecanismo de última instancia, que se
aplican cuando han fracasado los medios corrientes de ejecución.
Las astreintes son un medio excepcional que debe reservarse
para delicadas situaciones en las cuales no queda otra acción
coercitiva a aplicar (por ejemplo, éstas son como la penicilina, no
cualquier enfermedad se trata con penicilina; ella sólo se emplea las
infecciones graves).
En un fino trabajo doctrinario, pletórico de tino y buen sentido,
un viejo maestro del derecho ha dicho: “La justicia por mano propia
es la ley de la selva. Si ello cundiera, estaríamos frente a la quiebra
del Estado. El más fuerte no puede tener siempre razón, ni lograrla,
y menos con torpeza de conducta... El Estado ejerce la función de
administrar justicia mediante sus órga-
nos oficiales en el proceso... El proceso es por ello, para nosotros

asunto de educación y de conducta, y los magistrados paradigmas
del poder. No son los magistrados hombres que juegan a la justicia;
son el símbolo del poderío reglamentado y en los límites de la ley,
para proteger los derechos desconocidos por los enemigos de la
civilidad. De ahí que contra ellos jueguen las fuerzas de la disolución
y sufren las acechanzas doctrinarias y los males de las tendencias
que propician los procesos fuertes y dirigidos” 72.
Agregó allí: “Mas, de ahí, quitarles la autoridad para hacer valer
sus decisiones, hay un abismo. De donde, al parecer, el tribunal
quedaría sin apoyo, de negársele asistencia del litigante o del Estado,
para ejecutar sus resoluciones e imponerlas. Se convertiría la
Administración de Justicia en pura y abstracta manifestación
jurisdiccional, carente de significación y trascendencia. Esto es
incomprensible y sólo demostraría que algo no funcionaría en la casa
de la justicia. Por ello, ausente el respaldo de los otros poderes del
Estado, el Judicial quedaría debilitado, burlado en su equilibrio. El
Poder Judicial tiene a su alcance la triaca para que se respeten sus
actividades y sus decisiones por los otros poderes y por los
particulares, que al fin de cuentas ambas potestades son para el
Poder Judicial simples litigantes y no poderosas entidades
inviolables. El proceso es instrumento de opresión o de libertad,
según se le utilice. Pero el proceso no puede ser manejado en
desprecio de su propio finalidad” 73.
Y concluyó el citado doctrinario: “Antes del juicio cabe el in-
cumplimiento de las normas; dado el pronunciamiento por la justicia
no caben resistencias ni dudas. La conducta negativa en acatar la
ley, cede ante la imposición del pronunciamiento judicial, y es deber
de todo ciudadano el acatar la voz de la magistratura. Si antes del
litigio hay un obligado, después del fallo judicial hay un sujeto. Ésta
es la razón por la cual se afirma que el Estado no se limita a
establecer el derecho, sino que garante su cumplimiento, y éste es el
contenido íntimo de la función jurisdiccional. Si las declaraciones y
los actos de voluntad del magistrado en ejercicio de sus actividades
oficiales no fueran así, nadie acudiría a la justicia, que resultaría tan
fiera como
72 A YA RRA GA RA Y , Carlos A., “El respeto a la justicia. Las astreintes”, JA,
1961-1V-370 y ss.
73 A YA RRA GA RA Y , Carlos A., “El respeto a la justicia. Las astreintes”, pp. 370 y ss.
león enjaulado. La resistencia a la justicia es cuestión de educación y

de sentimientos, y como la humanidad no ha llegado y no llegará a
semejante estación de perfección, el Estado, que se ha hecho cargo
de la función jurisdiccional, tiene el atributo irrenunciable de dar
justicia y hacerla valer y cumplir. El ejercicio de la jurisdicción debe
tener el amparo de la ejecución de sus decisiones y la realización de
sus órdenes y mandatos. El sentido de la política general de un país
y de una generación, se refleja en la política del proceso y en las
facultades del magistrado (más nos interesa la calidad moral del
magistrado que los poderes y comandos que se le atribuyan). Pero
cualquiera sea esa orientación suprema institucional, jamás los
jueces han de dejar sus sentencias andar a la deriva y al desamparo.
Cuando nace la sentencia, la orden, la cuestión de la voluntad del
Estado que refleja la misma, debe ser sagrada para éste... Nada es
que se le acuerden poderes para el „comando del proceso‟; los pode-
res que debe tener y que deben proclamarse sin cortapisa son los
propios de su función: declarar el derecho y coaccionar para la
realización de su voluntad concreta”74.
Nos permitimos esta larga transcripción dado lo insuperable del
lenguaje y el ideario del maestro citado, y porque estos párrafos
permiten ver qué importante función cumplen las astreintes, como
último vigía de la civilidad, destinado a velar eternamente por la
posibilidad de dar cumplimiento a los mandatos judiciales que, si no
se logra hacer cumplir, convierten a la magistratura en una sombra,
al reclamante en un desheredado o un desprovisto y al juez en un
remedo o un espantajo.
Amén de estos aspectos, es conveniente no perder de vista los
siguientes criterios jurisprudenciales relativos a las astreintes:
1. Astreintes. a) Las astreintes son un medio de tutela, protec-
ción, o defensa de un derecho reconocido judicialmente. Constituyen
un medio, facultad o herramienta que el derecho ha instrumentado
para posibilitar y asegurar la eficacia del crédito. Y, dentro de ese
instrumental, ostentan un carácter marcadamente excepcional 75 .
Las astreintes son condenaciones conminatorias de carácter
pecuniario que los jueces pueden aplicar a
74 AYARRAGARAY, Carlos A., “El respeto a la justicia. Las astreintes”, pp. 370 y
ss.
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, “Ñanco c/Sistemas Temporarios”, AP
80

quien no cumple una obligación que le fuera impuesta en una

resolución judicial, estando en condiciones de cumplirla, per-
durando la vigencia de la conminación mientras no cese el in-
cumplimiento, pudiendo aumentarse o disminuirse la misma, si no
resultare eficaz, y pudiendo también ser dejada sin efecto, si el
incumplidor justificare su actitud 76 . El derecho francés hace
centurias implemento este procedimiento para operar sobre la
psiquis del deudor, imponiéndole una multa diaria que se va su-
mando, hasta que realice la prestación a su cargo. Para el maestro
Josserand, las astreintes funcionan como vueltas de tuerca o de
tornillo, porque son mecanismos graduales y progresivos para
vencer la reticencia del deudor77.
b) Las astreintes constituyen una sanción pecuniaria y pro-
gresiva, destinada a compeler al requerido del cumplimiento de una
orden judicial78. Las astreintes constituyen un medio compulsivo
dado a los jueces para que sus mandatos sean acatados,
doblegando con ellas la voluntad renuente del constreñido a su
cumplimiento 79.
c) Son condenaciones de carácter conminatorio, pues su fi-
nalidad consiste en constreñir la voluntad de aquel obligado al
cumplimiento de un deber ordenado judicialmente a efectos de que
desista de su actitud renuente, dando satisfacción a esa manda.
Esa connotación permite diferenciarla de los daños y perjuicios, de
carácter eminentemente resarcitorio, pues aquéllas representan
una medida procesal de ejecución orientada al cumplimiento de una
orden judicial impartida. De allí que sólo quepa su aplicación
cuando, al momento de ordenarla, subsista la situación de
desobediencia a la que con ella se procura poner fin, pues de lo
contrario quedaría virtualmente despojada del fin esencial que ha
tenido en mira su institución80.
d) La esencia de las astreintes está determinada -fundamen-
talmente- por su carácter de sanción conminatoria de cumplimiento
de un mandato judicial, no constituyendo una indemnización
judicial de los perjuicios ocasionados, aunque en alguna


78 CNCiv., Sala A, 19/8/98, LL, 1999-C-421.
79 CNTrab., Sala 3a, 18/12/02, “Acosta”, AP Online n° 1/504318.
medida conjugan las consecuencias de la demora81. En ningún caso

la finalidad de las astreintes es resarcitoria de los daños ocasionados
por la demora al acreedor, cuya reparación debe ser perseguida por
otras vías82.
2. Esencia jurídica. La esencia de las astreintes está determinada
-fundamentalmente- por su carácter de sanción conminatoria de
cumplimiento de un mandato judicial, no constituyendo una
indemnización judicial de los perjuicios ocasionados, aunque en
alguna medida conjugan las consecuencias de la demora 83 . En
ningún caso, la finalidad de las astreintes es resarcitoria de los
daños ocasionados por la demora al acreedor, cuya reparación debe
ser perseguida por otras vías84.
3. Finalidad, a) Las astreintes, aparte de retribuir al damnificado
por tener que soportar el incumplimiento de la obligación a cargo de
su contraparte, cumplen una función que excede lo meramente
reparador en el marco económico, alcanzando una dimensión
institucional en tanto lo que se busca con ellas es que las sentencias
dictadas por cualquier tribunal del país sean acatadas por los
litigantes y cumplidas acabadamente. Esto es lo que constituye la
esencia del instituto85. Las astreintes no agotan su función en su
aptitud punitiva sino que cumplen además con una función
compulsiva tendiente a vencer la resistencia del obligado por una
prestación; ejercen una coacción psicológica orientada a obtener el
cumplimiento de la condena que fue impuesta a aquél 86.
b) La finalidad de las „astreintes‟ no es resarcitoria de los daños
ocasionados por la demora al acreedor 87. Las astreintes no
81 C. 1“ Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I a, 12/12/00, Juba sum. B1352312.
82 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 25/3/97, “Elma S.A.”, JA, 2001-II-Síntesis.
83 C. 1“ Civ. Com. Mar del Plata, Sala I a, 12/12/00, Juba sum. B1352312.
84 CNCiv. Com. Fed., Sala I a, 25/3/97, “Elma S.A. c/Pratti Vázquez Iglesias
S.A.”, JA, 2001-II-síntesis.

9DC. Civ. Com. San Martin, Sala 2a, 23/10/03, Juba sum. B2002788.
86 CNCiv., Sala A, 19/8/98, LL, 1999C-421 y DJ, 199911077.
87 CNCiv. Y Com. Fed., Sala I, 25/3/97, “Elma S.A. c/Pratti Vázquez Iglesias
S.A.”, LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ, 1998-3-1084, SJ. 1594; TSJ Córdoba,
Sala Laboral, 11/6/05, “Giordano de Villagra c/Tope Neumáticos”, en elDial,
clave AA2DEF.
persiguen una sanción en sí misma, tal el caso de las cláusulas

penales, sino compeler al cumplimiento de las obligaciones de hacer
que fueran objeto de condena88.
4. Fundamento de la figura, a) El fundamento de las astreintes
está dado en el imperium que tienen los jueces para imponer
medidas tendientes al acatamiento de fallos que dictan, poder que
se encuentra implícito en la potestad judicial 89.
b) Si bien las astreintes constituyen un instituto procesal de
coerción y sin derecho de percepción del crédito, cuando no se ha
dado satisfacción al emplazamiento bajo tal apercibimiento se
genera un derecho de reparación impropia a favor de la parte
perjudicada por la dilación 90°.
5. Presupuestos de su imposición, a) Las astreintes presuponen
un incumplimiento voluntario y recalcitrante y una obligación de
cumplimiento todavía relevante, lo que implica necesariamente tres
extremos de hecho: 1) que el incumplidor debe estar en condiciones
de cumplir, esto es, que no debe tratarse de una imposibilidad
objetiva de incumplimiento; 2) que el incumplimiento debe ya
haberse producido y ser persistente y desafiante de todas las
medidas de coerción adoptadas, por lo que no cabe su imposición
eventual, y 3) el cumplimiento debe presentar todavía interés para el
acreedor 91 . Para que puedan actuarse los astreintes se requiere
como presupuestos: 1) existencia de una resolución judicial, cuyo
mandato no se ha ejecutado por la parte obligada; 2) insuficiencia o
inoperancia de los medios normales de ejecución contemplados por
la ley, en el caso concreto92.
b) El empleo de astreintes supone el incumplimiento, por el
sancionado, de una resolución judicial firme 93. Las medidas
88 CNCom., Sala E, 31/10/00, “El Hogar Obrero”, en Lexis Nexis online n°

1/5511737.
89 CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 13/3/97, LL, 1997-E-564; CNCiv., Sala H,
28/8/03, “Prolongo c/SICAL S.A.”, DJ, 10/12/03, p. 1047.

90 Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 6/2/13, “Go-
rondon, Juan Carlos c/Ministerio de Desarrollo Social y otros s/otros procesos

incidentales”, La Ley Online, clave AR/JUR/773/2013, voto del Dr. Casás.

92 C. 2a Civ. Com. La Plata, Sala Ia, 10/4/01, Juba sum. B254036; C. Ia Civ.
Com. La Plata, Sala Ia, 5/7/01, Juba sum. B101505.

93 CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 11/11/98, LL, 1999-F-l y DJ, 2000-1-216.
conminatorias suponen la existencia de una sentencia condenatoria

previa que impone un mandato que el deudor no satisface
deliberadamente y que, recién ante tal circunstancia, procuran
vencer la porfía del obligado mediante una presión psicológica que lo
mueva a cumplir94. El presupuesto para imponer una multa ante la
demora en el cumplimiento de una orden judicial (que encaja en la
naturaleza de las astreintes previstas en el art. 37 del CPCC y 666
bis del CC) es la mera actitud incumplidora. Basta con que el
mandato no se haya cumplido por la parte obligada, para que el juez
esté habilitado a imponer una sanción conminatoria95.
c) La aplicación de astreintes no es procedente frente a cualquier
hipótesis de incumplimiento, pues debe configurarse una conducta
del deudor que manifieste un ánimo doloso o una actitud
gravemente negligente; en efecto, se intenta presionar su voluntad
para constreñirlo al cumplimiento exigido, bajo la amenaza de
colocarlo en una situación patrimonial más comprometida en la
medida en que su incumplimiento persista 96.
d) Cuando media intimación al cumplimiento de una obligación
bajo apercibimiento de astreintes, es necesario que se dicte
pronunciamiento expreso que las imponga frente al incumplimiento
97.
e) La factibilidad de cumplimiento que, junto con la contumacia,

condicionan las astreintes se refiere a que no se configure una
hipótesis de imposibilidad de pago que presuponga un impedimento
para concretar el objeto de la obligación motivo de condena98.
f) Va de suyo que la resolución que impone la sanción conmi-
natoria en los términos del art. 37 CPCC, al igual que cualquier otra
resolución, debe indicar claramente qué conducta debe seguir el
sujeto sancionado, o ella debe cuanto menos, inferirse de
94 CSJN, 27/2/97, LL, 1999B-773 (41.243S), y JA, 1997IV382; 29/4/04,

“Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, en Lexis Nexis online
n° 1/70013664-3; TSJ Córdoba, Sala Laboral, 11/6/05, “Giordano de Villagra
c/Tope Neumáticos”, en elDial, clave AA2DEF.
95 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala 2a, 15/4/03, LLBA, 2003-744.
96 CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 25/3/97, LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ,
1998-3-1084, SJ. 1594; 18/3/97, LL, 1997-C-962 (39.530-S) y DJ, 1998-3-872,

SJ. 1576.
97 CNTrab., Sala VIII, 27/8/01, “Brandan c/Conca S.A.”, en elDial, clave
AAA3F.
98 CNCiv., Sala A, 28/8/95, JA, 1996-11-65.
su contexto, porque en caso contrario se estará transgrediendo la

expresa normativa de los arts. 161, inc. 2, y 163, inc. 6, Código de
rito e incurriendo en un vicio estructural que descalifica al fallo como
acto jurisdiccional99.
6. Sujetos pasivos de su aplicación. Las astreintes alcanzan a
quien, después de dictadas, persisten en su desafuero, de modo que
mientras no se verifique el incumplimiento de la manda judicial por
resolución firme y ejecutoriada no tienen, como regla, eficacia ni
pueden cumplir su finalidad propia100. Corresponde la aplicación de
astreintes al tercero que no cumple el embargo ordenado del salario
del demandado101.
7. Caracteres, a) Las astreintes tienen los siguientes caracteres:
son judiciales, conminatorias, discrecionales, provisorias,
pecuniarias y subsidiarias102.
b) Conminatorias. Su finalidad es la compulsión y no el re-
sarcimiento 103 . Las astreintes no tienen carácter o propósito
primordialmente resarcitorio, aunque por su destino (beneficio de la
contraparte) en alguna medida tienda a enjugarle las consecuencias
de la demora, ni importa una medida disciplinaria para el reticente,
sino una forma de coacción psicológica a fin de determinarlo a
cumplir la manda judicial en los casos en que ello depende
exclusivamente de su voluntad y el ordenamiento no contenga otros
medios para lograrlo104 105.
Por ende, las astreintes no pueden imponerse retroactivamente,
puesto que no revisten carácter puramente sancionato- rio sino ante
todo, conminatorio U5.
99 Cám. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 7/11/02, Juba sum. B101692.
100CSJN, 29/4/04, “Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”,
en Lexis Nexis Online n° 1/70013664-4.
101CNCom., Sala B, 18/3/04, “Banco Francés S.A. c/Cabrera”, Lexis Nexis
online n° 1/1001255.
102 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala I a, 12/12/00, Juba sum. B1352313;
1/3/03, “Grimaldi, Daniel Domingo c/O.S.D.E. y Ot.”, y 3/5/05, Juba sum.

B1401932.
103 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, “Ñanco, Toribio c/Sistemas
Temporarios S.A. s/cobro de pesos”, en AbeledoPerrot online, voto Dr. López

Mesa.
113 Cám. Civ., Com. y Cont. Adm. I a Nom. de Río Cuarto, 18/4/12, “Pardo,
Aldo Félix y otros s/medidas cautelares”, LLC 2012 (agosto), p. 782.

c) Discrecionales. Son discrecionales. Los jueces pueden o no

imponerlas, y pueden aumentarlas, disminuirlas y, aún, disponer
su cese. También son arbitrarias, en el sentido de que su monto no
debe guardar relación alguna con la prestación debida, ni con el
eventual daño a sufrir. La única proporcionalidad que las astreintes
deben guardar es con el retardo en el cumplimiento, a razón de x
suma por día de retardo106.
d) Provisionales. Las astreintes se caracterizan por ser de
naturaleza provisional y por no pasar en autoridad de cosa juzgada,
habida cuenta de que la propia finalidad de esta institución está
destinada a vencer la resistencia de la parte renuente y por ello debe
gozar de la movilidad suficiente que le permita fluctuar en la medida
como varía la mentada resistencia107‟. Las notas de excepcionalidad
y provisionalidad que caracterizan a las astreintes determinan que
éstas puedan ser aumentadas, disminuidas o dejadas sin efecto si el
deudor acredita un proceder que así lo justifique108. Las astreintes
no se ven afectadas por el principio de la cosa juzgada y mucho
menos por el de la preclusión procesal; al aplicarlas, nada se juzga
sino que se anuncia al conminado que si no cumple con su
obligación, se hará pasible de una multa109. Entre los caracteres que
definen al instituto de las astreintes se halla el de su provisoriedad y
revisibilidad, pues su determinación definitiva depende de la con-
ducta del sujeto al cual se imponen; es por ello que la condena bien
puede ser dejada sin efecto o reajustada si el sujeto pasivo desiste de
su resistencia o justifica total o parcialmente su proceder110. Las
astreintes son esencialmente provisionales111. Las
106 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, “Ñanco c/Sistemas Temporarios”,
AbeledoPerrot Online, voto Dr. López Mesa.

107 C. Civ. Com. La Matanza, Sala 2, 2/3/04, Juba sum. B3400477; en
similar sentido, C. Civ. Com. Tucumán, Sala Ia, 8/2/05, “Fundación Planeta
c/Transportes 9 de Julio S.A.”, en Lexis Nexis Online n° 1/1005245.
108C. Ia Civ. Com. San Nicolás, 27/2/01, Juba sum. B856110; en similar
sentido, C. Civ. Com. San Martín, Sala 2a, 18/2/03, Juba sum. B2002508.
109 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 13/11/03, Juba sum. B1352311.
Monteros”, en Lexis Nexis Online n° 1/70018872-2; 8/2/05, “Fundación

Planeta c/Transportes 9 de Julio S.A.”, en Lexis Nexis Online n° 1/1005246;
CNTrab., Sala 8a, 31/5/04, “Virginelli c/Ford Argentina S.A.”, en Lexis Nexis
online n° 1/401607.
astreintes, en razón de su provisionalidad, no pasan en autoridad de
cosa juzgada, y el magistrado, conforme al resultado obtenido con su
imposición, puede acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin
efecto112.
e) Pecuniarias. Solamente se pueden imponer en sumas mo-
netarias113.
f) Subsidiarias. Las astreintes constituyen una medida ex-
cepcional tendiente a lograr el cumplimiento de derechos reco-
nocidos en una causa, ante lo inoperante que resultarían las
medidas de ejecución corrientes, y están investidas de provisio-
nalidad, pudiendo aumentarse, disminuirse o dejarse sin efecto,
para lo que se exige al deudor la justificación total o parcial de su
proceder 114 . No cualquier incumplimiento autoriza a aplicar una
medida no del todo corriente como las astreintes. Pudiendo utili-
zarse otros medios más comunes y menos gravosos para el deudor
para forzar el cumplimiento, quedaría fuera de toda proporción el
recurrir directamente a las sanciones conminatorias ante el menor
signo de incumplimiento de un mandato judicial. Ello así, deben
reservarse estos eficaces auxiliares para la oportunidad en que los
medios normales o de todos los días se demuestren ineficaces para
combatir el mal que se pretende derrotar115.
8. Pautas para fijarlas, a) En algún caso se ha dicho que el monto
de la sanción conminatoria fijada -en el caso, al demandado por
alimentos- no debe necesariamente guardar proporción con el
patrimonio del obligado a cumplir la orden judicial, toda vez que no
constituye una indemnización de daños, siendo ajena a la real
existencia de un perjuicio116. Pero en otro, dado
112 CNCiv., Sala J, 6/6/97, “Piro c/M.C.B.A”, en elDial, clave AE481; Sala F,
9/8/01, “Spector c/Consorcio Warnes 24/26/28”, en Lexis Nexis online n°

1/5508259; C. Civ. Com. San Isidro, Sala Ia, 21/11/00, Juba sum. B1700896.
113 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, “Naneo c/Sistemas Temporarios”,

114 C. Ia Civ. Com. San Nicolás, 12/10/00, Juba sum. B855914.
115 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, “Naneo c/Sistemas Temporarios”,

120 CNCiv., Sala A, 26/11/02, DJ, 2003-1-640.
que mediante las astreintes se trata de presionar al deudor para que
cumpla la resolución judicial, en la graduación de su quán- tum
debe considerarse el caudal económico de aquél, pues sólo una
presión económica a su medida puede ser eficaz 117.
b) La imposición de „astreintes‟ a una sociedad implica sancionar
en forma solidaria a las personas que desempeñaban la
administración de aquélla en el período por el que se determinó
procedente la sanción procesal118.
c) No corresponde imponer el pago de intereses al monto fijado
en concepto de astreintes por el magistrado, para el caso de
incumplimiento, en atención al carácter provisional de éstas119. El
instituto de las astreintes no lleva ínsita actualización ni intereses
durante el tiempo que éstas rigen hasta el cumplimiento de la
obligación120.
d) No existe correlación entre el importe de las astreintes y las
tasas de interés bancarias, pues aquéllas no tienden a resarcir al
acreedor por la privación temporal de un capital, sino a estimular el
cumplimiento puntual de la obligación y a significar una justa
sanción ante el eventual incumplimiento121.
9. Oportunidad para imponerlas, a) Como para la aplicación de
condenaciones conminatorias debe existir una resistencia por parte
del deudor a cumplir la condena, ésta no puede ser acompañada ab
initio de la imposición de astreintes, por si no se cumple, sino que,
una vez vencido el plazo determinado por la resolución judicial para
ser cumplida, si no lo fuera, corresponderá la aplicación de
condenaciones conminatorias122. Las astreintes sólo proceden ante
el incumplimiento de una obligación dispuesta en sentencia judicial,
sin que puedan disponerse preventivamente, al solo efecto de evitar
incumplimientos; sino que deben imponerse cuando los
incumplimientos se han pro-
117 CNCiv., Sala I, 25/8/98, LL, 1999C-565 y DJ, 19992855.

118 CNCiv., Sala G, 18/5/98, LL, 1999B-598 y DJ, 19992415.
119 CNCiv., Sala A, 4/11/03, “Lizzo c/Consorcio de Prop. Beauchef 572/74”,
DJ, 31/12/03, p. 1254.

120 C. Civ. Com. San Martín, Sala Ia, 2/10/03, Juba sum. B1950861.
121 CNCiv., Sala H, 29/9/97, LL, 1997-F-770 y DJ, 1998-1-497.
122 CNCiv., Sala A, 8/5/84, LL, 1984-C-457; C. Civ. Com. Córdoba, 3a Nom.,
5/5/89, LLC, 1990-147; 5a Nom., 31/8/04, “Constructora Depetris S.R.L.

c/Caminos”, Lexis Nexis online n° 1/70013842-2.
ducido, justamente, para corregir esa situación 123. Al imponer el

pago de astreintes desde la notificación del pronunciamiento, sin
otorgar un plazo para su cumplimiento ni verificar la reticencia del
deudor a acatarlo, se desatendió la naturaleza de las astreintes, con
afectación del derecho de defensa124. Aun cuando, en principio, no
hay que supeditar la aplicación de las astreintes al fracaso o
esterilidad de otras medidas, tales sanciones son improcedentes
cuando se pueden utilizar medios compulsivos de mayor
envergadura y eficacia125.
10. Imposibilidad de aplicar astreintes eventuales. No procede
acoger la solicitud de la apelante respecto de fijar astreintes para el
caso en que el condenado no cumpla su obligación. Una de las
características de las astreintes es que ellas no pueden imponerse
eventualmente: una resolución no puede ir acompañada ab initio de
la imposición de astreintes, por si no se cumple. Las astreintesno
resultan pasibles de una imposición eventual, condicionada a que
se incumpla una resolución judicial, puesto que no son una
amenaza de sanción ni una forma de agravar una condena, sino sólo
un mecanismo -de carácter nada corriente u ordinario- de forzar el
cumplimiento de una obligación instrumentada en una sentencia
judicial126. Resulta prematuro imponer astreintes por anticipado y
como una amenaza para una eventual falta de acatamiento por el
deudor de la decisión judicial por cuanto ellas deben aplicarse una
vez que ha mediado el incumplimiento del deber impuesto por el
fallo, es decir, ya agotado el plazo de cumplimiento establecido en la
sentencia 127 . Las astreintes no deben ser impuestas en forma
anticipada al momento de dictar sentencia, o incorporarlas en la
resolución ab initio para el eventual caso de incumplimiento128.
123 C. Civ. Com. Quilmes, Sala 2a, 20/11/02, Juba sum. B2951110.
124 CSJN, 29/4/04, “Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”,
Lexis Nexis Online n° 1/70013664-1.
125 CNCiv., Sala G, 30/9/83, LL, 1984-B-43; 25/3/86, LL, 1987-D-634
(37.715-S).
126 C. Apels. Trelew, Sala A, 28/9/09, “Sebero c/Fernández”, en La Ley
Online, voto del Dr. López Mesa.

127 C. Apels. Trelew, Sala A, 28/9/09, “Sebero c/Fernández”, en La Ley
online, voto del Dr. Carlos A. Velázquez.

128 Tribunal del Trabajo de Jujuy, Sala IV, 15/5/09, LLNOA 2009 (sep-
tiembre), p. 757, disidencia parcial del Dr. Morales.

11. Cómputo, a) Corresponde que los plazos para el cálculo de las

astreintes sean de días corridos y no sólo los hábiles129, a menos que
la sentencia que las impone establezca que se computarán por días
hábiles 130 °. Los plazos de las astreintes deben computarse de
acuerdo con lo previsto por los arts. 27 y 28 CC que disponen que
todos los plazos serán continuos y en el caso particular de aquellos
que señalasen los tribunales, comprensivos de los días feriados,
salvo aclaración en contrario131.
b) Es principio rector que tanto las astreintes y las multas sólo
son efectivas desde el momento en que son fehacientemente
notificadas, pero si para su cumplimiento se le da un plazo y la
manda se cumple dentro del plazo fijado, las multas o astreintes
quedan abstractas 132 . Las astreintes corren desde la fecha de
notificación de la resolución que las impuso133. Las astreintes corren
desde que la providencia que las aplica gana firmeza y se extinguen
con la cancelación de la obligación principal 134.
c) El monto de la sanción conminatoria no puede liquidarse en
forma retroactiva, pues estas sanciones son aplicables desde que el
auto que las impone es notificado y ejecutoriado135.
d) La sanción de astreintes fijada en el marco de una ejecución
previsional seguida contra la Administración Nacional de la
Seguridad Social debe computarse en días hábiles administrativos y
no corridos, en virtud de las características y naturaleza del
organismo deudor136.
129 CNCiv. y Com. Fed., Sala la, 7/5/02, DJ, 2002-2-988; Corte Sup. Just.
Tucuman, Sala Laboral y Cont. Adm., 2/6/04, “Bisdorff”, AP Online n°

1/70013285-1.
130 Corte Sup. Just. Tucuman, Sala Laboral y Cont. Adm., 2/6/04,
“Bisdorff”, AP Online n° 1/70013285-1.

131 CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 30/6/00, LL, 2000-F-513; DJ, 2001-1-268.
132 C. Civ. y Com. La Matanza, Sala l a, 29/4/04, Juba sum. B3350617.
133 CNCiv., Sala G, 2/4/98, LL, 1998-F-869 (41.045-S); 12/5/99, ED,
185-118; CNCom., Sala E, 31/10/00, “El Hogar Obrero”, AP Online n°

1/5511738; C. Fed. La Plata, Sala 2a, 11/8/05, “Laboratorio Drawer S.A.”, AP
Online n° 1/1008536.
134 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala la, 18/2/97, Juba sum. B252574; C. 1°
Civ. y Com. Mar del Plata, Sala la, 12/12/00, Juba sum. B1352313.
143 CNCiv., Sala E, 22/5/03, LL, 2003-E-933.
136 C. Fed. Seguridad Social, Sala I, 10/2/10, “Maldonado c/A.N.Se.S”, DJ,
1/9/10, 2393.
12. Extinción y reducción, a) Por su carácter provisorio, las

astreintes no causan estado ni pasan en autoridad de cosa juzgada,
razón por la cual pueden ser revisadas y dejadas sin efecto si el
deudor justifica total o parcialmente su proceder137. Las sanciones
conminatorias poseen carácter provisional, sin embargo, dicha
característica autoriza a dejarlas sin efecto sólo si el deudor desiste
de su resistencia o justifica total o parcialmente su proceder138.
b) Si bien es cierto que las condenas o sanciones previstas en las
astreintes podrán ser dejadas sin efecto si el que debe satisfacerlas
desiste de su resistencia y justifica su proceder, ello sucede siempre
y cuando se demuestre la cesación de la resistencia del renuente, es
decir, con motivo y ocasión de su cumplimiento139. De otro modo, las
astreintes se mantienen vigentes mientras no cese la inejecución y
pueden aumentar indefinidamente 140°.
c) Tanto el reajuste como el levantamiento de las astreintes
deben ser ponderados con motivo y en ocasión del cumplimiento de
la condena, meritando si la conminación resultó eficaz y el obligado
acató lo mandado, toda vez que la magnitud de la multa resulta
independiente de los daños que pueda haber causado la obligación
principal141.
d) Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza pro-
visional y por no pasar en autoridad de cosa juzgada, razón por la
cual, si la conminación resulta eficaz y el deudor acata lo mandado,
el juez puede reducir la multa fijada y aun dejarla sin efecto 142.
e) Dado el carácter provisional de las astreintes conforme al
resultado obtenido con su imposición, el juez puede acrecentar-
137 CNCiv., Sala A, 11/3/98, LL, 1999-F-772 (42.154-S) y ED, 179-614.

138 CNCiv. Com. Fed., Sala I, 18/3/99, LL, 1999-F-189 y DJ, 2000-1- 262.
139 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 4/7/03, Juba sum. B1351569; C.
Civ. Com. Córdoba, 2a Nom., 13/2/03, “Hidalgo c/Zeballos”, en elDial, clave

AA177A.
140 CNCiv., Sala B, 26/8/97, LL, 1998-A-475 (40.144-S) y DJ, 1998-3- 1157,
SJ. 1603; Sala I, 25/8/98, “B„ S. V. c/S„ S. P.”, LL, 1999C-565 y DJ, 19992855.
141 CNCiv., Sala L, 22/4/97, “Las Opeñas S.A. c/Cons. Prop. Guido
1948/52/58”, en elDial, clave AE598.

142 CNCiv., Sala E, 8/7/08, LL, 2008-D-646.
las, disminuirlas o dejarlas sin efecto y sólo corresponde su dis-

minución o suspensión si el deudor cumple, desistiendo de su
resistencia o justifica su proceder remiso total o parcialmente, pues
su finalidad es vencer la resistencia del deudor y llevarlo a ejecutar
la decisión judicial143. Y en otro fallo se confirmó la sentencia de
grado que dejó sin efecto la imposición de astreintes decretada en
el proceso para el caso en que el demandado no cumpliera el
requerimiento efectuado por el juez porque aquél cumplió en
término con lo requerido, razón por la cual el crédito por astreintes
no llegó a devengarse144.
f) Si las astreintes oportunamente fijadas son declaradas im-
procedentes, debe dejárselas sin efecto ex tune145.
13. Interpretación. Las astreintes constituyen una medida ex-
cepcional de aplicación restrictiva146.
14. Obligaciones que permiten la imposición de astreintes. a) La
doctrina ha interpretado que cualquiera de las sentencias
incumplidas, definitivas o interlocutorias y sea que impongan la
satisfacción de prestaciones de dar, hacer o no hacer, en cuanto
dependan de la voluntad del obligado, a la que justamente se trata
de conminar, pueden justificar la aplicación de astreintes147. Las
astreintes constituyen un mecanismo idóneo para obtener el
cumplimiento de mandatos judiciales, especialmente cuando se
trata de una obligación de hacer 148.
b) Es admisible la pretensión de imponer astreintes a la madre
que se niega a cumplir el régimen de visitas convenido a favor del
padre y homologado judicialmente, respecto del hijo menor de
ambos149.
c) La aplicación de las astreintes alcanza no sólo a todo tipo de
obligaciones sino también a los “deberes de conducta” que
143 CNCiv., SalaC, 12/6/08, DJ 2008-11-2008.

lo4 CNCiv., Sala G, 30/4/08, “Álvarez c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”,
LL, 4/8/08, p. 10.
145 CNCiv., Sala F, 7/5/98, LL, 1999C-175 y DJ, 19992853.
loó Q ja Cjv Com. Mar del Plata, Sala Ia, 16/11/00, Juba sum. B1352266;
CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 19/6/98, LL, 1999A-4 y DJ 1999- 2-771; C. Civ.
Com. Tucumán, Sala Ia, 7/4/05, “Luque de Rojas c/Monte- ros”, Lexis Nexis
Online n° 1/70018872-1.
107 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 7/11/02, Juba sum. B101691.
148 CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 19/6/98, LL, 1999-A-4.
149 CNCiv., Sala A, 29/10/03, LL, 2003-F-1021.
carecen de contenido patrimonial, aunque los obligados por ese

deber sean terceros ajenos al juicio en el que se aplican 150.
15. Obligación alimentaria y astreintes. En materia de alimentos,
no hay razón para supeditar la aplicación de astreintes al fracaso o
esterilidad de otras medidas encaminadas al cumplimiento del
deber incumplido por el alimentante151.
16. Facultades del juez, a) La aplicación de las astreintes queda
reservada al criterio discrecional de los jueces 152 . Las astreintes
constituyen un modo de apremio que el juez maneja
discrecionalmente para mantenerlo dentro de su función pura-
mente instrumental, encaminada a la finalidad que persigue, esto
es, lograr vencer la resistencia del deudor incúmplete153.
b) Tanto la procedencia como el monto de las astreintes están
dentro de la prudencia del juez154. El juez puede acrecentar, dis-
minuir o dejar sin efecto las astreintes, sin que ello pueda afectar
algún derecho adquirido por el acreedor, pues sólo está a cargo del
responsable la indemnización que aproximadamente se co-
rresponda con el efectivo perjuicio causado por el retardo 155.
c) Así como los jueces pueden ordenar una medida precautoria
distinta de la solicitada, a fin de evitar perjuicios o gravámenes (art.
204 CPCC), también pueden imponer en beneficio del titular de un
derecho condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplan una resolución judicial (art. 666 bis CC). Es
dentro del marco normativo indicado, definido en parte por el
legislador, y en parte por las atribuciones implícitas de los jueces,
que este tribunal juzga procedente calificar en forma autónoma la
pretensión del apelante y preservar por encima de todo el derecho a
la salud y a la seguridad personal de la actora, por un lado, y la
ejecutividad de los mandatos judiciales, por el otro156.
150 C. Civ. y Com. Córdoba, 2a Nom., 25/7/02, elDial, clave AA158D.

151 C. Civ. y Com. Quilines, Sala 2a, 20/11/02, Juba sum. B2951110.
152 CNCiv., Sala F, 9/8/01, “Spector c/Consorcio Warnes 24/26/28”, en
Lexis Nexis Online n° 1/5508259; 7/5/98, LL, 1999C-175 y DJ, 19992853; C.

Apel, Noroeste del Chubut, 31/10/05, “Orias c/Di Pierro”, en elDial, clave
AA3126; CNSeg. Social, Sala I, 19/9/97, DT, 1998-A-108.
153 CNCom., Sala B, 17/7/98, LL, 1999D-98 y DJ, 199921154.
154 CNCiv., Sala I, 25/8/98, LL, 1999C-565 y DJ, 19992855.
155 CNCiv., Sala G, 7/5/97, LL, 1997-E-800 y DJ, 1997-3-963.
156 CNCiv. y Com. Fed., 25/1/08, “Urbina c/Obra Social Bancaria Ar-
gentina”, AP online.
17. Inviabilidad de su imposición de oficio, a) Como principio, la

sanción de astreintes sólo procede a pedido de parte, en virtud del
principio de exigibilidad de las obligaciones 157 . La imposición de
astreintes no puede ser pronunciada de oficio sino a pedido del
acreedor interesado en la aplicación 158.
b) Debe dejarse sin efecto la imposición de astreintes si dicha
sanción no fue solicitada en la demanda 159.
18. Ejecutoriedad. Habiendo ganado firmeza resolución que fijó
los astreintes, ella resulta ejecutable por el procedimiento previsto
en el Libro III, Título I, Capítulo I, del Código Procesal, dentro de los
límites cuantitativos del decisorio (arts. 497, 498, inc. a; 500, 501).
Siendo ello así, resulta impropio sustanciar la ejecución por la vía
incidental (arts. 175 y ss.), desde que el estadio procesal alcanzado a
raíz de la resolución firme que fija la multa veda volver sobre las
circunstancias que la predeterminaron 160 . Aun cuando las
astreintes se hayan impuesto desde la fecha de la resolución y hasta
el efectivo cumplimiento de lo exigido por el tribunal, ello no impide
autorizar la ejecución parcial de la multa diaria que hasta la fecha se
fue devengando, toda vez que resulta evidente la resistencia de aquel
en el cumplimiento de lo exigido en el proceso, y no hacerlo deja el
tiempo del acatamiento a discreción del incumplidor, lo cual se
contradice con el principio de progresividad161.
19. Improcedencia de su imposición, a) Las astreintes son im-
procedentes si sólo medió intimación al cumplimiento de una orden
judicial so pena de aplicarlas, mas no hubo pronunciamiento
expreso que las impusiera -haciendo efectivo dicho apercibimiento-,
ya que es de la esencia de este tipo de sanción que su destinatario
conozca de antemano las consecuencias económicas de incumplir el
mandato judicial cuya fuerza tienden a consolidar 162 . Es
improcedente la condena al pago de una multa
157 CNCiv. Com. Fed., Sala I, 25/3/97, LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ,
1998-3-1084, SJ. 1594.

158 C. Civ. Com. Córdoba, 5a Nom., 31/8/04, “Constructora Depetris S.R.L.
c/Caminos”, Lexis Nexis Online n° 1/70013842-1.

159 C. Civ. Com. Córdoba, 4a Nom., 16/3/04, LLC, 2004 (julio), p. 613.
160 C. 2a Civ. Com. La Plata, Sala I a, 1/4/97, Juba sum. B252653.
161C. Civ. Com. y Min. San Juan, Sala II, 30/3/09, LLGran Cuyo, 2009 (julio),
p. 607.
162 CNCiv., Sala A, 4/12/01, LL, 2002-A-506 y DJ, 2002-1-735.
por incumplimiento de una orden judicial que fue impuesta a la

entidad bancaria oficiada y a su gerente en el marco de una
sucesión, pues ellos no son parte en el sucesorio principal, sino
terceros que no están legitimados pasivamente para ser condenados
al pago de la sanción dispuesta163.
b) Resulta improcedente el pedido de aplicación de astreintes si
la manda judicial que se dice incumplida no fue claramente
precisada por el tribunal, lo que dio motivo a que la intimada
manifestara enfáticamente haber acatado con aquello que le fuera
requerido, pues en tal supuesto no se encuentran cumplidos los
presupuestos necesarios para la implementación de aquellas
sanciones164.
20. Aspectos procesales relacionados, a) Si bien la demandada
ha consentido la resolución en virtud de la cual se la ha condenado a
abonar una suma en concepto de astreintes, ello no impide que el
tribunal revise las cuentas; ello, pues las liquidaciones siempre son
aprobadas en cuanto ha lugar por derecho, y asimismo, porque los
jueces, en principio, tienen facultades para efectuar las correcciones
que crean convenientes a una liquidación, aun cuando no se le
hayan formulado objeciones165.
b) El desarrollo del proceso habilita al juez en cualquier
momento la posibilidad de decretar sanciones, especialmente
cuando aquéllas se encuentran estrechamente relacionadas al
cumplimiento de la sentencia166.
c) La imposición de astreintes no puede ser pronunciada de
oficio sino a pedido del acreedor interesado en la aplicación, pues de
otra manera aparecería como una liberalidad concedida por los
jueces167.
d) La sentencia que impuso una multa conminatoria inferior al
importe solicitado por el quejoso no causa gravamen irrepa-
C. Ia Civ. Com. San Isidro, Sala II, 2/9/03, LLBA, 2004 (mayo), p. 448.
163
164CNCom., Sala D, 25/3/10, “Prea, Pablo Martín c/Cardona, Santiago Luis y

otro”, en La Ley Online, clave AR/JUR/13279/2010.
165 CNCiv., Sala C, 14/8/97, LL, 1998-B-172.
166CNCiv., Sala G, 2/4/98, LL, 1998-F-869 (41.045-S) y DJ, 1998-3- 1225.
167 Cám. Apels. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Sala II, 22/3/11, “Dure, Carlos Alberto c/GCBA s/amparo”, La Ley Online, clave
AR/JUR/27125/2011.
rabie en los términos del art. 242 del Código Procesal, en tanto dicha
sanción puede ser elevada conforme al art. 398 del citado cuerpo
normativo1'8.
e) La resolución relativa al cómputo y cuantía de las astreintes
devengadas por el incumplimiento de la entrega de los certificados de
trabajo no hace cosa juzgada en sentido material y no requiere de
una acción ordinaria de nulidad para desactivarla, ello en virtud de
que, por su particular naturaleza, son siempre provisionales 168 169.
f) El recurso extraordinario deducido contra el pronunciamiento
que verificó las circunstancias que determinaron la imposición de
multa por el retardo en el cumplimiento de la obligación relativa al
pago de los honorarios regulados no decide ningún punto de
naturaleza federal ya que la procedencia o improcedencia de tal
cuestión es asunto procesal, ajeno a la jurisdicción extraordinaria de
la Corte Suprema170.
g) El carácter provisorio de las astreintes no enerva el carácter
definitivo de la decisión impugnada a los fines del recurso de incons-
titucionalidad, dado que la provisoriedad sólo se mantiene hasta que
se efectiviza la sanción y queda firme el apercibimiento 171.
h) Habiéndose promovido un incidente con el único propósito de
liquidar las astreintes fijadas, los reproches del accionado respecto a
la cuantía de las mismas en razón de su falta de proporcionalidad
con el monto del crédito principal resultan improcedentes, en tanto
desbordan los términos de la litis incidental, máxime cuando no
medió ante el a quo una solicitud expresa del cese o reducción de la
sanción conminatoria mencionada172.
i) Si bien lo atinente a la forma y condiciones de aplicación de las
astreintes es una cuestión procesal ajena al recurso extraordinario,
ello no constituye obstáculo para invalidar lo resuelto, cuando con
menoscabo a la defensa enjuicio, el tribunal superior de la causa, al
aplicar las medidas conminatorias, se apartó de los criterios
aceptados en la materia, sin considerar la finalidad propia del
Sala E, 28/7/09, “Caravaca, Antonio”, DJ, 9/12/09, p. 3524.

168CNCiv.,
169 CNTrab., Sala II, 5/12/08, “Vázquez Conort c/Bertolini Ramírez”, La

Ley Online, clave AR/JUR/21760/2008.
170 CNCom., Sala E, 29/10/09, “Salzer Hnos. S.A.”, en La Ley online, clave
AR/JUR/46544/2009.
171 Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 6/2/13,
“Gorondon, Juan Carlos c/Ministerio de Desarrollo Social y otros s/otros pro-

cesos incidentales”, La Ley Online, clave AR/JUR/773/2013, voto Dra. Ruiz.
172 Cám. Civ. Com., Trab. y Cont. Adm. de Villa Dolores, 2/9/10, “González,
Carolina del Valle c/Cyre S.A.”, LLC, 2011 (febrero), p. 104.

instituto, al punto de desnaturalizar su condición de medio de

coerción y prescindir de que actúa como presión psicológica sobre el
deudor, pues sólo se concretan en una pena cuando se desatiende
injustificadamente el mandato judicial173.
21. Aspectos concúrsales relacionados. Debe reconocerse como
crédito concursal el derivado de la aplicación de astreintes al fallido,
pues tanto el incumplimiento que derivó en su imposición como la
decisión judicial de aplicarlas son anteriores a la fecha del concurso,
y no obsta dicha conclusión que la confirmación de la sentencia por
la Alzada haya ocurrido una vez que el deudor se presentó en
concurso, en tanto, ello no modifica el título de la obligación 174.
22. Astreintes y honorarios, a) Los abogados que intervinieron en
la ejecución de las astreintes fijadas ante el incumplimiento del pago
de sus honorarios merecen ser remunerados por dicho trámite
ejecutivo, sin perjuicio de los emolumentos que se fijen por la
ejecución de los honorarios propiamente dicha, ya que se trata de
procesos diferentes que poseen distintas bases para su regulación 175.
b) Resulta justo y equitativo reducir el monto de la liquidación
fijada en concepto de astreintes respecto del depósito de los
honorarios regulados a un letrado, pues la proyección del monto
diario fijado por el juez de grado se traduce en un importe total
notoriamente desproporcionado respecto de la deuda cuyo
cumplimiento persigue el acreedor, lo cual es incompatible con la
finalidad del instituto176.
c) Las astreintes establecidas en un juicio laboral no son un
crédito laboral pues constituyen una sanción conminatoria de
173 CSJN, 29/4/08, LL, 2009-B-221, dictamen de la procuradora fiscal que la
Corte hizo suyo.

174 CNCom., Sala D, 3/6/10, “Barillari, Silvia Ángela c/Antonio Barilla- ri
S.A.”, La Ley Online, clave AR/JUR/39393/2010.

180 CNCom., Sala B, 29/4/10, “Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados c/Dintel S.A.”, DJ, 28/10/10, p. 74.

176 cNTrab., Sala V, 30/9/09, “Caja de Subsidios Familiares para Empleados
de Comercio c/Consorcio de Propietarios del Edificio”, en La Ley Online, clave
AR/JUR/34724/09.
carácter procesal, destinada exclusivamente a persuadir a la

condenada para ejecutar una obligación de hacer, razón por la cual
no rigen las prohibiciones establecidas en la normativa laboral -arts.
131 y 149, LCT- y, en esa inteligencia, nada impide que puedan ser
objeto de compensación con un crédito por honorarios 177.
d) Las astreintes establecidas en un juicio laboral no son un
crédito laboral pues constituyen una sanción conminatoria de ca-
rácter procesal, destinada exclusivamente a persuadir a la conde-
nada para ejecutar una obligación de hacer, razón por la cual no
rigen las prohibiciones establecidas en la normativa laboral -arts.
131 y 149, LCT- y, en esa inteligencia, nada impide que puedan ser
objeto de compensación con un crédito por honorarios 178.
23. Modo de contar los intervalos del derecho y astreintes. a) La
multa diaria impuesta a la demandada está en íntima relación con el
cumplimiento de la condena. Ello es así por cuanto la condena,
como norma individual directamente aplicable a la relación litigiosa
que resuelve, impone el cumplimiento de una obligación de hacer
para la parte vencida. El plazo que fija no es pues un término
procesal como los que surgen de la ley de forma, sino el establecido
para el cumplimiento de una obligación y sus accesorios -en el caso
las astreintes-. Se trata entonces de un plazo judicial, regido por los
arts. 27 y 28 CC, que incluye en su cómputo a los días feriados, a
menos que expresamente se señale lo contrario 179.
b) Las astreintes no constituyen estrictamente una sanción
procesal, sino una condena accesoria y un medio compulsivo para
que se cumpla una decisión judicial en determinado plazo que es el
señalado por los jueces, por lo que en principio se cuentan al efecto
los días inhábiles180.
177CNTrab., Sala II, 15/6/10, “Bertolini Ramírez c/Cardinale”, La Ley
Online, clave AR/JUR/38509/2010.

178 CNTrab., Sala II, 15/6/10, “Bertolini Ramírez, Mirtha c/Cardinale,
Miguel Ángel y otro”, La Ley Online, clave AR/JUR/38509/2010.

179 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 19/2/02, “Sascaro c/Caja Nacional de
Ahorro y Seguro”, AP Online.

180 C. Apels. Trelew, Sala B, 26/3/98, “Lewis, Elvio René y otros”, AP
onlinc, clave CHU 07024.

3. CUMPLIMIENTO POR TERCERO

El inc. b) del art. 730 CCC confiere al acreedor derecho de
hacerse procurar la prestación por otro, a costa del deudor.
Esta solución ve acotado su ámbito de aplicación a pocos
supuestos; principalmente en el campo de las obligaciones de hacer
en las que no se haya tenido en cuenta especialmente alguna
condición personal del obligado o, en otras palabras, en obligaciones
en las que el sujeto no resulta esencial (pintar una habitación de
una casa con látex, levantar una pared de ladrillo, cortar el césped
de un jardín, etc.).
Esta posibilidad, en consecuencia, no juega en el terreno de las
obligaciones de dar sumas de dinero, ni en las obligaciones de
hacer, en las que se hayan tenido en cuenta las condiciones
personales del obligado (escribir un libro jurídico, arreglar la
orquestación de una composición musical, diseñar un edificio de
100 pisos, etc.), circunstancia que impide la sustitución del obligado
por un tercero.
En los casos en que ello resulte posible, el acreedor, para hacerse
satisfacer la prestación por un tercero a costa del deudor, debe
obtener previamente la autorización judicial; la excepción a este
principio general ocurre en los casos de suma urgencia, en que la
realización de la prestación no admitiera demora.
En este último caso, aun sin autorización judicial previa, el
acreedor tiene una justificación para contratar a otro la realización
de la prestación, a costa del deudor: esa justificación no es otra que
evitar o disminuir los daños que sobrevendrían en caso de dejar las
cosas como están. La jurisprudencia nacional reiteradamente ha
declarado que el acreedor está obligado a colaborar en reducir el
peso de la deuda.
Y si resulta verdaderamente urgente efectivizar la prestación es
porque de lo contrario, sobrevendrían daños de envergadura al
acreedor, que a la postre repercutirían negativamente en el
patrimonio del deudor, al verse obligado a resarcir estos daños al
acreedor.
Consecuentemente, en caso de urgencia, como se dijo, el deudor
puede procurarse por otro la prestación, aun sin autorización
judicial.
Esta máxima no ha sido expresamente establecida por el Código,
pero surge de la construcción jurídica que puede hacerse,
analógicamente, con las normas que el Código Civil y Comercial
destina al régimen legal en materia de mejoras urgentes en la
cosa locada (arts. 753 y 1207 in fine CCC), de empleo útil (arts. 1791
a 1793 CCC) y de la función preventiva de la responsabilidad (art.
1710 CCC).
Esta última norma es particularmente idónea para sustentar tal
construcción, por cuanto ella dispone: “Deber de prevención del
daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
”a) evitar causar un daño no justificado;
”b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o dis-
minuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
”c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
A tenor de tal norma, dado que “toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de... adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un daño, o disminuir su magnitud”, difícil sería no autorizar al
acreedor que aprecia como inminente un daño grave que puede
evitar contratando a un tercero para que le preste un servicio o le
cumpla una prestación que le adeuda el deudor. Ello, aun sin
autorización previa, si ello evitara el daño o lo amenguara
notablemente.
4. ACCIONES DE EJECUCIÓN CONTRA EL DEUDOR

Estas acciones tienen por objeto el cobro del crédito o la sa-
tisfacción del acreedor, percutiendo sobre el patrimonio del deudor,
quien forzadamente es obligado a cumplir; existen acciones
individuales y acciones colectivas.
Todas tienen como presupuesto que se trate de obligaciones que
no requieran de la colaboración del deudor para ser satisfechas.
Estas acciones se enderezan a satisfacer al acreedor o acreedores,
embargando bienes del deudor, para realizarlos y así cubrir sus
deudas.
Las acciones individuales son las que cada acreedor puede
ejercitar por su cuenta contra su deudor.
Son paradigmáticamente los procesos que se tramitan en
nuestros foros, pues los procesos o acciones colectivas, aun ha-
biéndose vuelto más numerosos estos últimos años, igualmente son
cuantitativamente una minoría. Dentro de las acciones individuales
pueden escindirse, a su vez, los procesos de conocimiento y los de
ejecución.
Dentro de los procesos de conocimiento existen dos grandes

grupos: los procesos ordinarios y los sumarios. Dentro de los pro-
cesos de ejecución existen los juicios ejecutivos y las ejecuciones
especiales (ejecución prendaria, hipotecaria, apremio, etc.).
Las acciones colectivas son aquellas que engloban a todos los
acreedores, tales como la quiebra y el concurso civil. Pueden ser
pedidas por un solo acreedor, pero una vez iniciadas, atraen a la
totalidad de los acreedores del concursado o quebrado; en ello radica
su colectividad.
Seguidamente, analizaremos separadamente cada segmento.
4.1. Acciones individuales 1)

Procesos de conocimiento
a) El proceso ordinario es la forma común de tramitación de la
litis, dentro de la cual caben toda clase de pretensiones procesales,
que no tengan establecida una especial forma de tramitación.
Dentro de los procesos de conocimiento, el proceso ordinario es el
que permite una mayor posibilidad de producir prueba, el que
cuenta con los plazos más dilatados de traslado de demanda,
facilidades en la apelación, mayor término probatorio, formación de
cuadernos de prueba, sacando las actuaciones probatorias fuera del
expediente principal, etc. Se trata de un ámbito procesal amplio, con
gran margen para la discusión, la producción de prueba, y los
recursos. En este proceso se puede analizar a fondo y con detalle
tanto las cuestiones de hecho como la situación jurídica debatida
entre las partes. La sentencia definitiva que se dicta en estos
procesos hace cosa juzgada formal y material. Si después de dictada
y firme la sentencia el deudor no la cumple, se lleva adelante el
procedimiento de ejecución de sentencia, en el que se persigue en
forma acelerada el cumplimiento del fallo, pues en ese punto ya no
hay discusión posible sobre el derecho del vencedor.
b) En la acción sumaria, el trámite ha sido abreviado y agilizado
con relación al juicio ordinario. Para decirlo en palabras sencillas, es
un proceso ordinario deshidratado o comprimido. La prueba se
produce en el expediente principal y no en cuadernos, las
excepciones se resuelven más rápidamente, los plazos para todo acto
procesal son más breves, etc. Pero una vez dictada la sentencia
definitiva, se aplican las mismas soluciones en la ejecución de
sentencia que respecto de la acción ordinaria.
2) Procesos de ejecución
a) juicios ejecutivos
Son procesos en los que se ejecutan títulos que per se llevan
aparejada ejecución (por ejemplo, un pagaré).
Se trata de procedimientos en los que no se discute la causa de la
obligación (no se investiga por qué se firmó el pagaré o cuál era la
deuda que el pagaré documenta), por lo que todo el debate se
relaciona con las formalidades del título ejecutivo (si la firma del
pagaré es falsa o auténtica, si sus formalidades están cumplidas, si
tiene fecha, si coincide la suma expresada en letras con la de
números, etc.).
No se corre en estos procesos traslado de la demanda al
ejecutado, simplemente se libra un mandamiento de intimación de
pago y embargo, dándole cinco días para oponer las excepciones que
estime convenientes. No puede en este proceso alegar que ha sido
amenazado con una pistola, para que firme el pagaré.
Sólo podría introducir las excepciones formales, que atañen a las
formalidades del título (que la firma es falsa, que el título es inhábil
por carecer de fecha de creación, etc.).
Si no opone excepciones válidas y admisibles, se dicta sentencia,
condenándosele a pagar la deuda dentro del plazo de diez días, bajo
apercibimiento de ejecución forzada. Y si no cumple, se inicia la
ejecución de sentencia, disponiéndose el embargo de bienes y rentas
del deudor, hasta hacerse íntegro pago al acreedor de la deuda.
b) Ejecuciones especiales (ejecución prendaria, hipotecaria,
apremio, etc.)
Se ejecutan en estos procesos obligaciones que constan en un
instrumento público, como una hipoteca, una prenda, etc.
Se presume que quien se obliga en instrumento o escritura
pública tenía todas las garantías para hacerlo, por lo cual se
presume que la obligación es válida y exigióle y se libra manda-
miento de embargo.
El deudor embargado sólo tiene cinco días para alegar la falsedad
de la firma, la irregularidad formal del instrumento público, etc.
Si no se introducen excepciones admisibles, se dicta sentencia de
venta del bien hipotecado o embargado, disponiéndose su remate en
pública subasta.
4.2. Acciones colectivas

Las acciones colectivas son aquellas que engloban a todos los
acreedores, tales como la quiebra y el concurso civil. Pueden ser
pedidas por un solo acreedor, pero una vez iniciadas, atraen a la
totalidad de los acreedores del concursado o quebrado, en ello radica
su colectividad.
a) El concurso preventivo. El concurso preventivo tiende a evitar
la quiebra del deudor; se trata de un procedimiento judicial complejo
orientado principalmente a encontrar soluciones para permitir que
la empresa en problemas financieros no quiebre y pueda continuar
con su actividad, en beneficio de los trabajadores, proveedores y la
sociedad toda. Se trata de lograr que el concursado presente una
propuesta de pago con facilidades a sus acreedores y que ellos la
acepten, con lo cual el acuerdo es homologado y una vez cumplido,
queda saneada la empresa y regularizado el pasivo.
Por ejemplo, un comerciante debe a veinticuatro acreedores
diferentes una suma global de dos millones de dólares. Los prin-
cipales acreedores son tres bancos -a los que debe quinientos mil
pesos a cada uno-, un proveedor de Buenos Aires -al que debe
trescientos mil dólares- y otros doscientos mil pesos los adeuda a
veinte pequeños acreedores del interior, en sumas variables; el resto,
a sus trabajadores y al Fisco.
En esa situación este comerciante está imposibilitado de
afrontar su pasivo y carece de posibilidad de renegociarlo, porque ha
agotado su capacidad de endeudamiento, de acuerdo con sus
garantías.
El comerciante deudor se presenta en concurso preventivo en
tribunales y formula una propuesta de acuerdo a sus acreedores de
pagar el 80% del capital adeudado sin intereses, en diez cuotas
semestrales iguales y consecutivas, a partir del mes siguiente a la
homologación judicial del acuerdo (contrariamente a lo que pueda
pensarse, ésa sería una propuesta excelente, pues normalmente se
ofrece el 40 o 50% del capital sin interés y a más largo plazo).
Se hace la votación del acuerdo y dos de los bancos, el proveedor
de Buenos Aires y otros pocos acreedores variados aceptan la
propuesta, mientras que el resto de los acreedores la rechaza. Como
los acreedores que aceptan reúnen mayoría de capital, el juez la
homologa y el pasivo comercial queda regularizado, en la medida en
que el concursado cumpla el acuerdo, pues de otro modo se
dispondrá su quiebra.
b) La quiebra. Si no existiera acuerdo con los acreedores, procede
la declaración de la quiebra del deudor impotente para afrontar su
pasivo. Puede llegarse a la quiebra por diversas vías: a) por su propio
pedido; b) por la solicitud de uno o varios de sus acreedores; c) por

conversión de concurso preventivo en quiebra.
En cualquiera de los casos, el requisito que se necesita para esta
declaración es haber incurrido el deudor en cesación de pagos, lo
que demuestra su impotencia para afrontar su pasivo, aunque sea
de una sola obligación.
En el tercer punto de esta unidad, analizaremos en detalle el
fenómeno de los procesos colectivos.
5. GARANTÍA PATRIMONIAL. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD ENTRE LOS ACREEDORES Y

SUS EXCEPCIONES. BIENES EXCLUIDOS DE LA GARANTÍA COMÚN
5.1. El principio de la unidad de patrimonio y la responsabilidad por
deudas. La responsabilidad plena por las obligaciones contraídas
Según la doctrina clásica (Zachariae, Aubry y Rau), el patrimonio
es una universalidad jurídica, constituyendo un atributo de la
personalidad181. Viendo de esta forma la cuestión, era menester que
tal doctrina extrajera de ello las siguientes derivaciones:
a) Necesariamente, toda persona debe tener un patrimonio (se
sostiene que hasta el indigente posee los harapos que viste y los
mendrugos con que se alimenta).
b) nadie puede tener más de un patrimonio, siendo éste único e
indivisible.
c) El patrimonio es una unidad distinta y separada de los di-
versos bienes que lo componen; por lo tanto, es indiferente qué
bienes lo componen y aun si lo componen algunos bienes.
d) El patrimonio es inalienable y aun cuando se enajenare la
parte principal de los bienes que lo componen, nunca podrá cederse
el patrimonio.
Esta concepción renquea a poco andar, pues a simple vista se
comprueba que se trata de una construcción formal, artificiosa, que
se ve rápidamente desmentida por la realidad circundante.
Prestigiosa doctrina ha expuesto que, técnicamente, “el pa-
trimonio es el conjunto de bienes de una persona considerado como
una universalidad jurídica; esta universalidad jurídica comprende
también las deudas del sujeto, a mérito del principio bona non
intellinguntur nisi deducto aere alieno”182.
181 A U B RY -R A U ,
Cours de droit civil français d‟apres la méthode de Zachariae, 4n
ed., Marchand, Billard & Cie, Paris, 1869, t. 6, pp. 229 y ss., paràg. 573.
182 CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, 3a ed. aumentada y
actualizada, Librería Editora Platense, La Plata, 1987, t. 1, p. 553.

En puridad, el patrimonio de una persona es la diferencia en más

que existiere entre sus créditos y sus débitos. Lo contrario puede ser
correcto desde una perspectiva clásica, pero nada contribuye a la
praxis.
En nuestra opinión, el concepto de patrimonio está muy rela-
cionado con el concepto de solvencia. De donde quien tiene más
deudas que acreencias, en realidad, no tiene patrimonio alguno,
porque no tiene cómo responder a sus obligaciones. Por lo tanto, el
patrimonio debe ser el conjunto de bienes de una persona, una vez
deducidas sus deudas. Éste es un concepto activo, sustancial, de
patrimonio.
En este sentido, coincidimos con lo afirmado por el prof. Borda
en el sentido de que “el patrimonio concebido como un conjunto de
derechos y deudas es una noción oscura, falsa y, desde luego,
inútil...”183. Pese a algunas opiniones doctrinales en contrario, por
nuestra parte, consideramos patrimonio el capital y los bienes de
una persona, una vez saldadas sus deudas.
Dejando de lado este aspecto, si se quiere formal, es dable
consignar que es un principio indiscutido en derecho civil que el
patrimonio de una persona constituye la prenda común de sus
acreedores, en el sentido de que sus bienes están afectados y
responden por las deudas contraídas por él.
Es más, en la actualidad, ese principio ha sido receptado ex-
presamente en la legislación (Sección 3a, Capítulo 2°, Título I, Libro
3° del nuevo Código Civil y Comercial, que incluye los arts. 743 a
745).
Los bienes del deudor constituyen la prenda común de los
acreedores. Cabe aclarar que se utiliza la expresión “prenda” no
como derecho real, sino en el sentido de cobertura o de garantía.
Dicho de otro modo, la garantía patrimonial significa que el deudor
responde de sus obligaciones con sus bienes.
Este principio significa que todos los bienes que integran el
patrimonio -tanto las cosas muebles, como los inmuebles- res-
ponden por el cumplimiento de las obligaciones que tiene a su cargo
el deudor. Si el deudor no cumple, los acreedores tienen derecho a
ejecutar esos bienes y cobrarse con su producido.
Agudamente, se ha puntualizado que “el fundamento de este
principio, y es ius receptum, consiste en dos presunciones: el que se
obliga compromete lo suyo; y al contratar, el acreedor sopesa la
183 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, t. H, p. 10, n° 733.

responsabilidad patrimonial del deudor. Esta garantía sería ilusoria

si el deudor incumple y sus derechos, explican Planiol y Ripert, „de
nada servirían si no le proporcionaran, cuando la ocasión lo
requiriera, los medios de conservar en el patrimonio de su deudor,
para realizarlos después, los valores que le sirven como prenda o
garantía‟ (t. 7, n° 893). De allí que las leyes, la doctrina y la
jurisprudencia conciertan en que esta garantía colectiva conforma
„una serie de atributos que permiten al acreedor salvaguardar el
porvenir y superar la resistencia, la mala voluntad del deudor
solvente‟: Josserand, t. 2, vol. 1, n° 851. En tanto, el patrimonio
como prenda común de los acreedores es un concepto abstracto que
se materializa cuando se incumple una obligación. Sobre todo el
embargo y, luego, la ejecución patentizan cómo se concreta el
principio”104.
La nota característica de esta “prenda o garantía” es que aún
cuando los bienes responden por todas las deudas, el deudor no se
ve privado de la libertad de disponer de ellos en tanto no se inicie el
juicio de ejecución y no se trabe embargo o inhibición.
Desde antiguo, el principio ha sido que el patrimonio es un haz
de relaciones jurídicas no sólo activas, sino también pasivas. En el
derecho común, los autores de cualquier escuela sentaban como
principio el de bonorum possessio commoda et incommoda
continent11,5.
El principio de la garantía patrimonial por las deudas está ex-
presamente contemplado en algunos códigos, por ejemplo, arts.
2092 y 2093 del Código Napoleón, o el art. 911 del español, pero no
fue explicitado en el Código de Vélez, aunque surgía fácilmente
11,4 C HI A P P Í N I , Julio O., “El patrimonio, en el Proyecto, como prenda común de
los acreedores”, LL, 2012-F-1363.

ly° LACRUZ BERDE.IO, José Luis - LUNA SERRANO, Agustín - RIVERO HERNÁNDEZ,
Francisco, Elementos de Derecho Civil. Parte General del Derecho Civil, Bosch,
Barcelona, 1990, vol. III, p. 69, parág. 38.
1
;I de una construcción elaborada sobre la base de sus arts. 505, 1

| 3875, 3876, 3922, etc. El nuevo Código Civil y Comercial, como |
se viera, ha venido a llenar ese vacío (cfr. arts. 743 a 745 y espe- 1
j cialmente art. 242 CCC). !
Vale la pena recordar aquí el texto del nuevo art. 743 CCC:
“Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garantía común de sus acreedores. i
El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, i,
pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos
i los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualita
ria, excepto que exista una causa legal de preferencia”.
Cabe aclarar que la idea de patrimonio es la de una universalidad de bienes,
una masa o conjunto que puede variar en el ¡
tiempo, y por ello la función de esta garantía es naturalmente I
fluctuante184. Esa fluctuación esencial del patrimonio surge in- j
cluso del texto legal expreso (art. 743 ab initio CCC), cuando ! menta a
los bienes presentes y futuros del deudor.
De allí se sigue, justamente, que la función del embargo judicial
es afectar uno o determinados bienes de un deudor al pago de un
crédito, para individualizarlos y limitar las facultades de
disposición y goce del propietario185.
; En suma, la incidencia de un embargo no puede ser indefinida
f o indeterminada, ni involucrar el patrimonio completo del deudor,
|¡ debiendo circunscribirse a los bienes concretos del deudor.
El principio general, aun en nuestro tiempo es que el deudor
responde de sus deudas con todo su patrimonio; claro que no se
trata de un principio general que carezca de excepciones. Infra
habremos de analizar someramente las excepciones a dicho
principio186.
¡¡ ¡ Como vimos en anteriores capítulos, los dos tramos de la
obligación (deuda y responsabilidad) en ocasiones no coinciden !
plenamente.
Existen casos en que una deuda puede poseer -de hecho se ! presentan
corrientemente casos tales- una cobertura incompleta
y la responsabilidad por deudas hallarse limitada a ciertos bienes,
184 Conf. SALERNO, Marcelo Urbano, El patrimonio del deudor y los derechos
del acreedor, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 103.

185 PODETTI, Ramiro, Tratado de las ejecuciones, 2a ed., Ediar, Buenos Aires,
p. 205.
186 Véase el acápite siguiente, titulado “Limitación de la responsabilidad
por deudas".
quedando protegidos los restantes bienes del deudor de la ejecu-

ción coactiva de la deuda. En dichos casos, existe una limitación de
la responsabilidad y una cobertura incompleta de la deuda.
Como bien dice Chiappini, “el patrimonio como prenda común
se excepciona con los privilegios: el derecho dado por la ley a un
acreedor para ser pagado con preferencia a otro... Esta „prenda‟
común también se excepciona cuando algunos de los bienes del
deudor son inembargables e inejecutables” 187.
El nuevo art. 744 CCC ha excluido ciertos bienes de la garantía
común prevista en el art. 743 CCC, los que enlista en ocho incisos,
de los cuales los primeros siete contienen supuestos específicos de
inembargabilidad (ines. a a g), mientras que el último (inc. h)
establece una remisión general a los demás bienes declarados
inembargables o excluidos por otras leyes.
Seguidamente, analizaremos un poco más el tema.
5.2. Limitación de la responsabilidad por deudas

En función de la regla jurídica en cuya virtud el patrimonio del
deudor constituye prenda común de sus acreedores (art. 743 CCC),
como principio general, todos los bienes del obligado son
ejecutables -y embargables a fin de responder a los créditos in-
satisfechos-; empero, prontamente se hace necesario hacer dos
aclaraciones liminares al principio general:
1) No todos sus acreedores están en un pie de igualdad, al
existir acreedores con privilegios de diversa índole, estableciendo la
ley un orden de preferencia para el cobro de ciertos créditos (art.
745 CCC).
Este tema será analizado en el Capítulo XVII, al que remitimos.
2) No todos los bienes del deudor responden por sus deudas
(art. 744 CCC).
En cuanto al segundo reparo, es decir, que no todos los bienes
del deudor responden por sus obligaciones, puede decirse:
a) Existen bienes excluidos de la garantía común por razones
humanitarias (las ropas y muebles de uso indispensable del
deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos [art. 744, inc. a,
CCC]; los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la
profesión, arte u oficio del deudor (art. 744, inc. b CCC).
187 C HI A P P IN I , Julio O., “El patrimonio, en el Proyecto, como prenda común de

los acreedores”, LL, 2012-F-1363.
En forma excepcional, el legislador ha sustraído ciertos bienes

de esta ejecutabilidad y embargabilidad generalizada, con
fundamento, principalmente, en el respeto de la persona humana y
el sustracto de corte solidarista que preside la sociedad
moderna188.
Es que en el derecho moderno, la garantía patrimonial vino a
reemplazar la sujeción personal que en el derecho romano arcaico
el deudor tenía respecto del cumplimiento de sus obligaciones. De
tal modo, la asunción de obligaciones patrimoniales vino a estar
respaldada, en cuanto al cumplimiento de las mismas, con la
garantía que significaba para los acreedores la posibilidad de
cobrar sus créditos ejecutando la totalidad de los bienes del
deudor.
Andando el tiempo hubo de verse que la posibilidad de des-
apoderar al deudor de todos sus bienes y de realizarse éstos en
subasta, para ser imputado su producido al pago de las deudas,
implicaba una práctica excesivamente individualista, que iba en
contra de las orientaciones humanitarias del sistema occidental.
Las concepciones humanistas que antaño liberaron la persona
del deudor del yugo obligacional, luego llevaron a la separación de
algunos de sus bienes de la garantía de sus acreedores. La ropa, la
cama y el lecho del deudor y su familia dejaron así, en un comienzo
de respaldar el pago de sus deudas, ampliándose luego tal
franquicia a otros de sus bienes. Es que el principio de que los
bienes del deudor quedan afectados al cumplimiento de sus
obligaciones no es absoluto, y se ha reconocido al deudor el
derecho a preservar de toda injerencia de sus acreedores aquellos
bienes que le son necesarios para la subsistencia material y moral,
de sí mismo y de su familia.
La finalidad de tal medida de política legislativa ha sido evitar la
indigencia de aquél, preservando los elementos necesarios para
vivir decorosamente y los que puedan resultar imprescindibles
para su profesión u oficio189.
Se comprendió de tal modo que resultaba profundamente an-
tieconómico condenar a un deudor a la miseria o rematar sus
188 En este sentido, véase la decisión de la Cám. 2 a Apel. La Plata, Sala Ia,
3/3/97, “Chanto San Luis S.A. c/Petruzzi, Lucia s/ejecutivo”, Juba sum.
B252613.
189 Cám. Ia Apels. Bahía Blanca, Sala 2a, 12/11/96, “Beratz, Marta Beatriz
c/García Edith Noemi s/cobro ejecutivo”, Juba sum. B1200157.

instrumentos de trabajo, porque significaba quitar un factor de

producción del mercado.
En esta dirección, la ley 12.296 introdujo al texto del art. 3878
del Código Civil un principio que luego fue receptado también por
diversos ordenamientos procesales de diversas provincias:
“Cualquiera sea el privilegio del acreedor, no podrá ejercerse sobre el
lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su
indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión,
arte u oficio. Sobre estos bienes tampoco podrá ejercerse el derecho
de retención”190. En la actualidad, el art. 744 CCC y sus incisos
reemplazan a esta norma.
Como primera aproximación a la interpretación del art. 744 CCC
es dable profundizar el concepto de las ropas y muebles de uso
indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus
hijos (inc. a).
La nueva norma cambia la redacción de su fuente al no men-
cionar al lecho cotidiano del deudor y enunciar sólo los muebles de
indispensable uso -locución que obviamente contiene al lecho-;
también disgrega en dos incisos lo que antes era un texto único. Y,
para adaptar la normativa al nuevo concepto de familia que emplea
el Código, ya no habla de la familia del deudor, sino del deudor, su
cónyuge y de sus hijos. Cambia la locución “indispensable uso” por
“uso indispensable”. Todos estos cambios son cosméticos y no
influyen sobre el núcleo normativo, que sigue respondiendo a la
misma lógica y esencia, por lo que la jurisprudencia conformada a
su respecto con anterioridad sigue siendo aplicable.
Por ende, corresponde esclarecer el concepto de bienes de uso
indispensable, que es el núcleo normativo relevante. Bienes de uso
indispensable, inembargables por tanto, son aquellos que cumplen
una función tan necesaria dentro de hogar que su privación
causaría mortificación al deudor y a su familia (ahora también a la
familia ensamblada y a los convivientes).
Claro que esa inembargabilidad abarca un mínimo de bienes,
pues de otro modo el principio general de que el patrimonio es
190 para consultar la jurisprudencia argentina relativa a la inembargabilidad

de algunos bienes de indispensable uso del deudor, ver L ÓP EZ M ES A , Marcelo
(dir.)-RosALEs C U EL L O , Ramiro (coord.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comparado con los de las Provincias, La Ley, Buenos Aires. 2012. t. 11, pp. 836
y ss.
la prenda común de los acreedores (art. 743 CCC) quedaría a un

lado, en aras de requerimientos suntuarios o hedonistas que la ley
no ha querido favorecer ni contemplar.
El régimen de inembargabilidad es excepcional en razón de ser
el patrimonio del deudor la garantía y prenda común de sus
acreedores, y ante la duda, debe primar el criterio restrictivo, como
que el art. 744 CCC contiene una serie de excepciones al principio
general del art. 743 CCC; en función de ello, para determinar la
inembargabilidad o no de un bien, se debe tener en cuenta cuál es
la función que el bien cumple dentro de un hogar de nivel medio, y
que sea éste necesario, en la medida en que permita un mínimo de
comodidad.
En ocasiones, suele enturbiarse el análisis de esta temática con
consideraciones ontológicas inconvenientes, como considerar a
priori inembargable determinados muebles, por ejemplo, la cama, el
ropero, el televisor. Se trata de un sensible error, ya que no existen
inembargabilidades ontológicas sino situacionales, ya que el mismo
bien puede o no ser inembargable -un televisor-, dependiendo de si
en la misma casa existen dos bienes que cumplen igual función,
con lo que uno sería embargable -el más costoso, como un plasma
de 42 pulgadas- y otro no (un televisor color de veinte pulgadas en
funcionamiento).
El fundamento de la inembargabilidad de ciertos bienes está
dado por ser su uso de carácter indispensable en el desenvolvi-
miento del hogar, considerando el nivel medio de la población; el
concepto de cosas comprendidas en la calificación de muebles de
uso indispensable del deudor y su entorno familiar ha ido
paulatinamente ampliándose, conforme a la elevación progresiva
del nivel de vida de los grupos familiares comunes.
Como el art. 744 CCC usa conceptos jurídicos indeterminados o
amplios (“muebles de indispensable uso” -inc. a- y “los
instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión,
arte u oficio del deudor” -inc. b-, resulta útil repasar los criterios
que la jurisprudencia nacional ha plasmado sobre ellos,
comenzando por el primero:
Muebles de uso indispensable

Los supuestos de inembargabilidad deben ser interpretados
restrictivamente; este concepto no es la excepción a esa regla.
Entre los bienes inembargables que enumera el art. 744 CCC
están los muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge
o conviviente y de sus hijos (inc. a).
La expresión alude a aquellos de los que no se puede prescindir

en un hogar, y no corresponde a todo el ajuar doméstico, sino a
aquellos componentes de éste que, faltando, impidan el normal
desenvolvimiento familiar 191.
Cabe hacer una precisión o puntualización que se torna pro-
cedente con el nuevo texto legal: cuando el inc. a) refiere a los
muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o con-
viviente y de sus hijos, cabría dudar si los hijos a que se refiere son
los hijos del deudor o también los de su conviviente. No haciendo
distinciones la norma, creemos que deben incluirse a los hijos de
ambos, si conformasen una familia ensamblada, hoy tan frecuente.
Es que resulta aplicable el principio de que cuando la ley no
distingue, el intérprete no debe introducir distinciones que la
normativa no contempla192 193.
Con base en lo anteriormente expuesto han sido excluidos del
embargo los siguientes bienes:
1) los sillones cama203;
2) el/reezer194;
3) la heladera eléctrica de uso familiar 195;
4) el aparador196;
5) el juego de comedor197;
191 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 3/7/97, y Sala Ia, 17/2/05,
ambos Juba sum. B1402472.

192 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Civil y Comercial,
23/6/09, in re“FACA S.R.L. c/Omar E. Ale y otro”, voto Dr. Domingo Juan
Sesín, en www.justiciacordoba.gov.ar; Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/5/10,
“López de Claps, Susana E. c/ALUAR SAIC s/cobro de pesos - laboral” (expte.
149 - año 2010 CAT), en sist. Eureka, voto Dr. López Mesa.
193 CNCom., Sala B, 28/12/80, ED, 92-765.
194 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383; C. Civ.
Neuquén, Sala Ia, 14/11/95, “Bertorello c/Abot”, Juba sum. Q0001068.

195 C. Civ. Com. Trab. y Familia Villa Dolores, 23/12/99, LLC, 2001-226; C.
Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 4/4/89, Juba sum. B1400355; 23/5/95,
Juba sum. B151484; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral,
1998-1-383; C. Apels. Esquel, 29/8/01, Fernández c/Costarelli, AP online.
196 CNCom., Sala D, 31/10/80, LL, 1981-A-316.
197 CNCom., Sala B, 5/8/05, “Novartis Argentina S.A. c/Hudson, Walter”,
LL, del 5/12/05, p. 11; C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. Ill, 29/4/97, LL
Litoral, 1998-1-503.
6) el modular210;
7) la cómoda 211;
8) el bahiut212;
9) el juego de living, así como la mesa que lo complementa en
tanto no haya sido catalogado como suntuario o de cuantioso
valor, resulta inembargable 213;
10) el lavarropas familiar214;
11) las cortinas215;
12) la mesa y un juego de sillas216;
13) el calefactor217;
14) la máquina de coser218;
15) el ventilador219;
16) la lámpara de pie220;
17) el perchero 221.
210 CNCom., Sala E, 29/2/88, LL, 1988-D-526 [38.035-S]); Sala B,

28/12/80, “Ofman”, LL, Online; C. Civ. Com. Trab. y Familia Villa Dolores,
23/12/99, LLC, 2001-226; C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 10/4/97,
LL Litoral, 1997-1127; C. Apels. Trelew, Sala B, 19/10/00, “Carranza
c/Chasco”, AP online.
211 C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 29/4/97, LL Litoral, 1998-
1-503.
212 CNEsp. Civ. y Com., Sala Ia, 6/10/80, “Quinquel S.A.”, LL Online; C.
Civ. Neuquén, Sala Ia, 1/1/94, “Banco del Sud S.A. c/Tome Rico”, Juba sum.
Q0002916.
213 C. Ia Civ. y Com. San Nicolás, 19/8/99, Juba sum. B855443; C. Civ.
Neuquén, Sala 2a, 18/4/95, “Banco Francés del Río de la Plata S.A. c/ Estrella
Alpina S.A.”, Juba sum. Q0001488.
214 C. Civ. y Com. San Martín, Sala 2a, 4/2/99, Juba sum. B2001293;
CNCiv., Sala C, 13/4/82, LL, 1984-C-622 (36.649-S); CNCom., Sala D,
12/8/80, LL, 1981-A-74; C. Civ. Neuquén, 1/1/87, “Rueda s/incidente”, en
Juba sum. Q0002909.
215 CNCom., Sala D, 15/11/79, LL, 1980-A-220.
216 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 25/8/88, Juba
sum. B1400351; CNCom., Sala E, 29/6/88, LL, 1988-E-525; 29/2/88, LL,
1988-D-526 (38.035-S).
sum. B1400039.
218 C. Civ. y Com. San Martín, Sala Ia, 21/8/03, Juba sum. B1950735.
220 C. Civ. y Com. San Nicolás, 25/6/91, Juba sum. B853077.
Ia
221 C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 29/4/97, LL Litoral, 1998-
1-503.
Muebles que no son de uso indispensable (embargabilidad) Se

ha resuelto que son embargables:
1) las arañas de iluminación198 y los veladores de bronce la-
brado 199;
2) la videocasetera200;
3) un bargueño y otros muebles similares 201;
4) un espejo 202;
5) una mesada de mármol203;
6) la mesa ratona 204;
7) una cortadora de césped 205;
8) una calculadora electrónica 206;
9) un juego de living de características lujosas207;
10) dos sillones de un cuerpo208;
11) el secarropas209;
12) el equipo de audio210;
13) los acondicionadores de aire211;
14) un escritorio y una biblioteca212;
15) la lustradora eléctrica213;
198 CNCom., Sala A, 15/10/81, LL, 1982-A-512; C. Civ. y Com. Trenque
Lauquen, 29/12/88, Juba sum. B2201717.

199 CNCom., Sala A, 15/10/81, LL, 1982-A-512.
200 C. Ia Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala 2a, 7/8/97, Juba sum. B1200165.
202 CNCom., Sala B, 27/6/79, LL, 1980-A-454.
203CNCom., Sala C, 13/9/05, “Andrade”, DJ del 25/1/06, p. 185.
204CNCom., Sala C, 13/9/05, “Andrade”, DJ, del 25/1/06, p. 185; C. Civ. y
Com. Rosario, Sala 4a, 9/8/99, LL Litoral, 2000-786.
207 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 4a, 9/8/99, LL Litoral, 2000-786.
208 CNCom., Sala C, 13/9/05, “Andrade”, DJ, del 25/1/06, p. 185.
209 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 4a, 9/8/99, LL Litoral, 2000-786; C. Ia Civ. y
Com. Mar del Plata, Sala 2a, 23/2/89, Juba sum. B1400280.
210 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 5/5/92, Juba sum. B1400530.
23° C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 29/12/88, Juba sum. B2201717.
212 CNCom., Sala B, 27/6/79, LL, 1980-A-454.
16) la aspiradora eléctrica214 215;

17) el videojuego23y;
18) el lavarropas216;
19) una guitarra217;
20) una máquina de escribir218.
Recuérdese que la inembargabilidad es una cuestión casuista,
como excepción a la regla general que es por lo que los pre-
conceptos no juegan y debe analizarse en el caso puntual si ese
bien concreto cumple una función esencial en el seno del hogar del
deudor y si, además, satisface una que ningún otro bien cumple.
Solo ante la conjunción de ambos recaudos, el bien es
inembargable.
Situación del televisor frente al embargo

a) En numerosos fallos se ha declarado embargable el tele-
visor219.
b) En otros fallos se ha considerado inembargable el televi-
sor 220 , expresándose que el televisor es un bien importante de
difusión de cultura, información, entretenimiento y expansión, que
se entiende comprendido en la norma de inembargabilidad, cuando
es el único que existe en el hogar221. Por nuestra parte, creemos
que el televisor es, en principio, inembargable, salvo el
214 C. Ia Civ. y Com. San Nicolás, 27/4/04, Juba sum.B856899.

219 C. Civ. y Com. San Martín, Sala 2a, 28/3/95; 4/2/99, ambos Juba sum.
B2000713; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 25/8/94, Juba sum. B300211; C.
Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 12/4/88, Juba sum. B1400528; 5/4/01;
7/2/02; Sala Ia, 17/2/04, todos Juba sum. B1400532; C. Civ. y Com. Quilmes,
Sala Ia, 26/5/99; 23/12/03, ambos Juba sum. B2901038.
220 C. Civ. y Com. Córdoba, 5a Nom., 23/7/03, JA, 2003-IV-551; C. Civ. y
Com. San Martín, Sala Ia, 23/9/03, Juba sum. B1950839; 21/8/03, Juba sum.
B1950735; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383.
221 C. Civ. y Com. Córdoba, 5a Nom., 23/7/03, JA, 2003-1V-551.
caso de pluralidad de aparatos222 o de tratarse de un televisor

suntuario, como un televisor satelital223.
c) también son inembargables los instrumentos necesarios para
el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor (art.
744, inc. b, CCC).
La nueva norma también en este punto introduce algunos
cambios al texto de su fuente, aunque en este supuesto no se trata
solamente de cambios cosméticos de redacción, sino que debe
señalarse un matiz con aristas filosas.
La fuente (art. 3878 CC) mentaba a “los instrumentos necesarios
para su profesión, arte u oficio”, mientras que el nuevo texto se
refiere a “los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de
la profesión, arte u oficio del deudor”. Ambos conceptos legales no
son exactamente iguales, pero han sido entendidos como
equivalentes por la jurisprudencia.
De hecho, el agregado del inc. b) no ha hecho sino receptar el
criterio jurisprudencial pacífico de que la ley, al referirse a los
instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio, alude a los
implementos manuales de trabajo, indispensables para el ejercicio
individual de aquéllos, pero en manera alguna la exención se refiere
a instalaciones, maquinarias o instrumental mecánico224.
Y, en línea con ello, la inembargabilidad de los instrumentos
necesarios para la profesión, arte u oficio consagra una norma
destinada a proteger el trabajo individual, a fin de que el deudor
obtenga su sustento; por lo tanto, sólo resultan comprendidos los
implementos, herramientas y útiles manuales de trabajo in-
dispensables, quedando excluidas las instalaciones, maquinarias o
instrumental mecánico que importan una acumulación de
capital225.
Ya se había entendido que la exención prevista en el art. 3878
CC no se refería a la explotación de un ente comercial, o la ac-
222 C. Apels. Concordia, Sala Civil y Comercial III, 19/7/89, DJ, 1990-
1-1022.
223 C. Civ. Com. Córdoba, 5a Nom., 23/7/03, “Allende”, La Ley Online,
disidencia Dr. Andruet (h.).

224 C. Civ. y Com. Paraná, Sala Ia, 18/12/78, “Graf, David y otro c/ Álvarez,
Pablo O.”, LL Online.

225 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I a, 9/2/88, Juba sum. B1350956;
Sala 2a, 11/11/93, Juba sum. B1400845.

tividad de un establecimiento industrial; excluye la idea de em-

presa de tráfico y se apunta a proteger el trabajo individual, con el
fin de que el deudor pueda procurarse su sustento226.
Lo que quiere el legislador es que no se trabe con embargo el
ejercicio de la profesión de la que viven el deudor y su familia,
estando a cargo del deudor acreditar que el bien embargado le es
indispensable para el desempeño de su oficio, circunstancias éstas
que deben analizarse en cada caso227.
De tal modo, el agregado de la norma no introduce nada nuevo,
aunque sí brinda seguridad jurídica, anidando legalmente a un
criterio jurisprudencial asentado.
d) Existen también sumas dineradas que la ley ha declarado
inembargables (por caso, diversas indemnizaciones de carácter
personalísimo como indemnizaciones por daños corporales o por
muerte de un familiar, etc.), el sueldo de ciertas personas
(empleados públicos), jubilaciones, pensiones, etc.
En algunos casos se ha declarado la inembargabilidad, y en
otros la embargabilidad reducida a un porcentaje, de los beneficios
previsionales y de los sueldos de los empleados públicos, quedando
en los casos referidos importantes sumas dinerarias sustraídas del
pago de las obligaciones.
El nuevo Código Civil y Comercial ha declarado inembargables a
las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y
por daño material derivado de lesiones a su integridad psi- cofísica
(art. 744, inc. f, CCC) y a la indemnización por alimentos que
corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho
alimentario, en caso de homicidio (art. 744, inc. g, CCC).
Verdaderamente, resultaría inhumano y contrario a toda va-
loración ética actualizada que sumas de dinero que tienen una
conexión tan estrecha con la persona del deudor y que resultan de
naturaleza alimentaria como las dos enunciadas precedentemente
fueran embargables.
e) Bajo ciertas condiciones, la ley admite la posibilidad de que
una persona posea diversos patrimonios de afectación, además de
su propio patrimonio.
226 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala Ia, 19/8/93, Juba sum. B1350404.
227 C. Civ. y Com. Junín, 16/2/83, ED, 109-490.
Una persona puede crear centros diferenciados de imputación

de efectos jurídico-patrimoniales, por caso, reuniéndose con otras
personas para constituir una sociedad anónima, no quedando
comprometido, salvo excepciones como el abuso de tal derecho, su
patrimonio personal en la responsabilidad de las deudas del ente.
A diferencia de estos casos, en los que igualitariamente el or-
denamiento admite la separación de ciertos bienes de la garantía
patrimonial por las deudas, existen otros casos en los que le es
permitido a determinados deudores ya no sustraer algunos bienes
de la garantía, sino directamente segmentar la responsabilidad por
sus deudas, acotando su garantía a algunos bienes. A guisa de
enumeración breve, tales entre otras, las siguientes ventajas
sectoriales:
- La posibilidad concedida al armador de un buque por diversas
leyes de navegación de limitar su responsabilidad hasta los aportes
requeridos para el armado del buque, pudiendo el armador
abandonar el buque a fin de afrontar las deudas del
emprendimiento252.
- El Código Aeronáutico admite la limitación de responsabilidad
del explotador de aeronaves por las sumas que el mismo cuerpo
establece.
En los dos supuestos referidos en los numerales a) y b) se admite
la prestación de los servicios por parte de personas individuales, de
donde se trata de supuestos de limitación de responsabilidad,
diversos de la utilización de sociedades al efecto.
f) Ciertos derechos son inembargables.
Por caso, el nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 744, inc.
e), declara inembargables los derechos de usufructo, uso y
habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden
ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178 CCC.
La lógica de la decisión es incontrovertible: basándose este tipo
de derechos en relaciones de base personal, al igual que el
préstamo precario, esto es, teniendo conexión directa el derecho
con el favorecido con su otorgamiento, se comprende claramente
que la norma haya declarado la inembargabilidad, cuando el
ejercicio de ese derecho podría ser intolerable en cabeza de
un
252
Arts. 19 y 175, ley 20.094.

extraño, cuando tal vez sólo se justifica su concesión en vista de la

situación o de las circunstancias o calidades de la persona
favorecida.
g) Ciertos inmuebles son inembargables (bien de familia, in-
muebles adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario Na-
cional, sepulcros, etc.).
También debe computarse la facultad que tienen algunas
personas de constituir en bien de familia un inmueble urbano o
rural de su propiedad. La constitución del bien de familia,
conforme lo prescribe el art. 35 de la ley 14.394, produce efectos
-entre ellos, la inembargabilidad que lo ampara- a partir de su
inscripción, quedando el bien sustraído de la prenda común de los
acreedores; incluso más, numerosas constituciones latinoa-
mericanas consagran una intensa protección para los patrimonios
familiares.
En este segmento cabe ubicar los ines. c) y d) del nuevo art. 744
CCC, al declarar éstos inembargables a los sepulcros afectados a
su destino, excepto que se reclame su precio de venta,
construcción o reparación (inc. c); y a los bienes afectados a
cualquier religión reconocida por el Estado (inc. d) 253.
En los supuestos anteriormente enunciados, y en otros que
brevitatis causae omitimos citar, el ordenamiento permite que un
elenco de bienes del deudor queden liberados de la ejecutabilidad
para cubrir sus obligaciones. Pero no se aprecia que se trate de
ventajas sectoriales, como que estas posibilidades están a la mano
de todas las personas por igual.
Lo expuesto en la enumeración precedente permite comprobar
que, contrariamente a lo que se piensa, la limitación de res-
ponsabilidad no se acota a las personas jurídicas, sino que en
algunos casos también constituye una franquicia concedida por la
ley a personas físicas. Ello significa, sin dudas, una ventaja notoria
respecto del común de los mortales, a quienes se les niega esta
franquicia, respondiendo con prácticamente la totalidad de sus
bienes, excepción hecha de aquellos excluidos de la prenda común
por razones de solidaridad social.
La ventaja de limitar la responsabilidad a un determinado
conjunto de bienes es otorgada por el legislador en función de
2'~>3 C A P ÓN F I L A S , Rodolfo E., “Templo, lugar de culto, lugar del hombre”, LL,
2002-B-584.
razones de diversa índole, pero mediatamente, por la necesidad -a

veces, mera expresión de deseos- de dar impulso a ciertas
actividades de significación económica y beneficio comunitario, a
las que se les concede legislativamente una situación de privilegio
jurídico, dentro del cual se estima que habrán de progresar.
Se trata de un principio simple: segmentar la responsabilidad
ante las deudas crea una situación jurídica de privilegio, la que se
transforma a poco andar en un importante dato económico: el es-
pecial impulso y desarrollo de la actividad o el sector favorecido.
5.3. Carácter de la enumeración contenida en el art. 744 CCC

Claramente, el art. 744 CCC no efectúa una enumeración
taxativa, lo que incluso surge indudable de su propio texto, como
que el último inciso contiene una remisión en blanco a otras
normas, lo que implica que el juez debe decidir, con criterio
restrictivo, cuáles son los bienes sujetos a inembargabilidad en
cada caso concreto.
5.4. La inembargabilidad en la jurisprudencia nacional

Recordando que la jurisprudencia elaborada en torno al art.
3878 del CC mantiene vigencia, al no ser radicalmente diverso el
art. 744 CCC de su fuente, además de lo ya dicho, conviene tener
presentes los siguientes aspectos:
Muebles de uso indispensable: determinación

a) Establecer si el uso de cierto bien mueble es o no indis-
pensable para su dueño y, por ende, inembargable o embargable
constituye un problema de oportunidad según las particularidades
del caso concreto y la valoración, en especial, del destino dado al
bien, así como por el nivel medio de vida alcanzado por la población
254.
b) Quedan fuera del concepto “muebles de uso indispensable”

no sólo los artículos suntuarios, sino también aquellos que
representan una mera comodidad. El deudor moroso no puede
pretender seguir manteniendo su estándar de vida y las como-
didades a las que está habituado a costa de la no percepción
2o4C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383.

de sus créditos por sus acreedores. Atender a tal requerimiento

implicaría consagrar un verdadero abuso de derecho 228.
Prueba del carácter indispensable de un bien
A los fines de la inembargabilidad, el usuario debe acreditar la
condición de uso indispensable del bien, cuando de la naturaleza
de los bienes muebles no surge su carácter de imprescindible 229.
Situación de bienes indispensables pero sin uso.
Corresponde confirmar el embargo trabado sobre el lavarropas
semiautomàtico del deudor si de las constancias del acta de
embargo surge que es un bien mueble que se encuentra sin
utilizar230.
5.5. Existencia de más de un bien con igual función

Aunque determinado artefacto de uso familiar individualmente
considerado sea inembargable, si existen varios de propiedad del
deudor que cumplen la misma función, no es razonable ni
equitativo que todos ellos queden sustraídos a la acción de los
acreedores, por lo que la inembargabilidad sólo alcanza a uno de
ellos, procediendo el embargo sobre los restantes 231. Cuando el
deudor posee más de un bien mueble de una misma clase, es
procedente el mantenimiento del embargo efectivizado sobre
aquellos que exceden lo que le es indispensable 232.
5.6. Deberes y facultades de los magistrados

a) Todos los bienes del deudor son, en principio, embargables
para responder a sus obligaciones; las excepciones señaladas por
la ley deben interpretarse con criterio restrictivo y de acuerdo con
cada caso concreto 233.
228 C. Civ. y Com. San Martin, Sala 2a, 4/2/99, y 28/9/04, ambos Juba sum.
B2000048.
229 C. Civ. Com. Trab. y Familia Villa Dolores, 23/12/99, LLC, 2001-226.
230 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I a, 29/9/00, LL Litoral, 2001-837.
232 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala I a, 6/6/03 y 1/6/06, ambos Juba sum.
B2902679.
233 C. Civ. y Com. Dolores, 1/11/94, Juba sum. B950282, voto de la
mayoría.
b) Como nuestro ordenamiento legal no hace una enumeración

de los bienes que revisten la condición de inembargables, la
determinación de las circunstancias que deben concurrir para
establecer su inembargabilidad quedan, en definitiva, libradas a la
apreciación judicial, atendiéndose en especial al carácter de
“indispensable” para el embargado, a la conducta que asumiera al
respecto y al criterio restrictivo que debe primar 234.
c) Establecer si el uso de cierto bien mueble es o no indispen-
sable para su dueño y, por ende, inembargable o embargable
constituye un problema de oportunidad, atendiendo a las parti-
cularidades del caso concreto, a la valoración del destino dado al
bien, y al nivel medio de vida alcanzado por la población 235.
5.7. Embargo y orden público

a) Siendo el patrimonio la prenda común de los acreedores, los
bienes del deudor quedan afectados al cumplimiento de sus
obligaciones; no obstante, algunos son inembargables, lo que tiene
lugar por razones de orden público 236 . Las normas sobre
inembargabilidad de bienes muebles son de orden público, motivo
por el cual es procedente hacer lugar -cualquiera que fuere el
estado procesal de la causa- a toda solicitud de levantamiento de
un embargo trabado sobre dichos bienes, no siendo aplicable a su
respecto la preclusión 237. Las previsiones en la materia son de
orden público e irrenunciables238.
b) El ofrecimiento a embargo de bienes que integran el ajuar
doméstico carece de relevancia, por ser una materia dominada por
el orden público 239. Si bien es cierto que la irrenunciabilidad de los
derechos emergentes del art. 3878 CC es relativa, no lo es menos
que el consentimiento dado expresamente ante el oficial que
diligencia el embargo es también relativo y sujeto a la efecti-
234 C. Ia Civ. y Cotn. San Nicolás, 22/3/05, Juba sum. B857050; C. I a Civ. y
Com. Mar del Plata, Sala Ia, 12/10/00, Juba sum. B1352218.
235 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383.
236 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala Ia, 11/2/88, Juba
sum. B1350954.
237 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala 2a, 12/6/01, Juba sum. B2950998.
¿6r> Q ja QJV y Com. Bahía Blanca, Sala Ia, 24/3/94, Juba

sum. B100420.
239 C. Ia Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala Ia, 18/4/91, Juba
sum. B1200030.
va dispensabilidad del bien que, en definitiva, juzgará el juez al

decidir sobre el punto 240.
c) Si bien las disposiciones de esta norma son de orden público,
la parte embargada puede, de hecho, no oponerse a la
embargabilidad de los bienes, de modo que los propios actos del
embargado pueden obstar su derecho irrenunciable, cuando su
consentimiento aparece inobjetable; en tales supuestos, el juez
deberá discernir con sentido humanitario, pues el derecho cre-
ditorio tiene un límite humano-social, cual es la dignidad de la
subsistencia del deudor y su familia 241.
d) Las normas que decretan la inembargabilidad de ciertos
bienes son indisponibles. Por ello, si una resolución judicial afecta
un bien declarado inembargable por ley, esa decisión es
insusceptible de convalidación o confirmación tácita o expresa de
las partes 242.
5.8. Embargo y valor de los bienes

Nada tiene que ver el valor de un bien con su carácter de
resistente o no respecto del embargo o en cuanto a si cubre en gran
medida la acreencia perseguida. No se advierte en qué forma quien
persigue el cobro de la retribución profesional abuse de su derecho
al embargar un televisor y, mucho menos, que la intención de
dañar, si es que debe atribuirse a alguien, recaiga sobre aquel a
quien se le debe y no sobre quien no ha cumplido con su
obligación243.
5.9. Inembargabilidad: criterio a aplicarse a su respecto

a) Todos los bienes del patrimonio del deudor que estén en el
comercio (art. 2336 CC) se encuentran afectados al cumplimiento
de sus obligaciones y son susceptibles de embargo y ejecución
forzosa244.
240 C. Civ. y Com. Rosario, 7/7/92, ED, 152-602.

241 C. Civ. y Com. Rosario, 7/7/92, ED, 152-602.
242 Sup. Trib. Just. Corrientes, 10/9/99, LL Litoral, 2000-586.
243 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala Ia, 26/5/99, y 23/12/03, ambos Juba sum.
B2901039.
244 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala I a, 18/3/98; 22/4/99, y 7/9/00, todos en
Juba sum. B2900769.

b) Es principio indiscutido en derecho civil que la parte activa

del patrimonio -es decir, los bienes- constituye la prenda común de
los acreedores; siendo razón de este principio la presunción de que
quien contrata lo hace sobre la base de que el patrimonio del
obligado responderá por las deudas por él contraídas. Bajo tal
directriz, cabe inferir que la embargabilidad es la regla, sin perjuicio
de las limitaciones y exclusiones que la ley taxativamente
determina245.
c) En principio, todos los bienes del deudor son embargables al
efecto de responder a las obligaciones por él asumidas y, sólo
excepcionalmente, la ley dispone la inembargabilidad de algunos de
ellos con fundamento en el respeto de la personalidad humana,
advertido que para la planificación de sus tendencias operativas el
individuo debe contar un mínimo de bienes imprescindibles para
satisfacer sus necesidades esenciales246. No corresponde extremar
la interpretación de los bienes considerados de indispensable uso
por vía del nivel de vida medio de la población, que torna no
suntuarios elementos que antes lo eran, ya que entonces el
patrimonio, como prenda común de los acreedores, se vería
restringido cada vez más, con el consiguiente peligro de hacer
ilusorios los derechos formalmente reconocidos 247.
d) La inembargabilidad del lecho cotidiano del deudor, mujer e
hijos, y los muebles y ropas del propio uso debe apreciarse con un
principio restrictivo que impide extremar la interpretación de los
bienes considerados de indispensable uso 248.
5.10. Instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión

Con respecto a diversas profesiones y oficios se ha resuelto
1) Odontólogos: el equipamiento e instrumental del consultorio
odontológico son bienes inembargables por ser necesarios para el
ejercicio de la profesión del odontólogo deudor 249.
245 C. Civ. y Com. Quilines, Sala 2a, 3/12/02, Juba sum. B2951215.
246 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 6/12/01, y 10/2/04, Juba sum.
B101526.
2,4 C. Civ. y Com. Dolores, 3/11/94, Juba sum. B950281, voto mayoritario.
248 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1“, 29/9/00, LL Litoral, 2001-837.
249 Juzg. Ia Inst. Civ. y Com. Córdoba, 37a Nom., 23/3/00, LLC, 2000-966.
2) Carniceros: bienes como una máquina de cortar fiambres,

una balanza y una heladera-mostrador son inembargables si su
propietario es un carnicero y los emplea para su oficio 250.
3) Herreros: la soldadora eléctrica es un elemento necesario
para el desempeño de sus tareas por parte del herrero, siendo, por
lo tanto, inembargable251 252.
4) Abogados: un aparato de aire acondicionado está excluido
del beneficio de la inembargabilidad, pues no es indispensable para
el ejercicio de la profesión de su propietario -un abogado-,
configurando un artefacto que proporciona un mayor confort¿7<>.
5) Rotíferos: Constituyendo la balanza un elemento esencial
para el negocio de rotisería y comidas para llevar, es
inembargable253.
6) Ceramistas: los hornos para hacer cerámica constituyen
elementos necesarios para desarrollar su actividad a quien se
dedica a la cerámica como su medio de vida habitual 254.
7) Remiseros: se ha declarado que el remís del ejecutado es
inembargable si se acreditó su afectación especifica al ejercicio de
su oficio255.
8) Pizzeros: la caja registradora resulta indispensable para el
funcionamiento de un negocio de pizzería, no solamente por
cuestiones de comodidad, sino por exigencias fiscales e imposi-
tivas, por lo que no es procedente su embargo 256.
9) Peluqueros: si bien el televisor color, los sillones, una mesa
de vidrio, un revistero y espejos no son instrumentos para el
ejercicio de la profesión de peluquero, constituyen elementos que
complementan la actividad y pueden observarse en la mayoría de
las peluquerías, por lo que es dable concluir que su ausencia
seguramente comprometerá la afluencia de público, con

sum. B1400076.
252 C. Civ. y Com. Formosa, 11/5/00, LL Litoral, 2001-1120 (310-S).
sum. B1400352.
sum. B1400356.
255 C. Civ. y Com. Azul, Sala 2a, 3/5/05, Juba sum. B3101133.
sum. B1400360.
el consiguiente perjuicio para el deudor. Lo expuesto obsta toda

posibilidad de practicar embargo sobre éstos 257.
10) Carpinteros: las máquinas de un taller, como la caladora y el
torno son inembargables258.
11) Comerciantes: la inembargabilidad establecida para los
instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio no alcanza
a los implementos utilizados para el ejercicio del comercio, en
especial a un camión destinado al transporte de mercaderías 259.
5.11. Situación de un taxímetro frente al embargo

a) Si bien la jurisprudencia no es uniforme en torno a la
inembargabilidad del automóvil de alquiler -taxi o remís-, si la
medida cautelar se ha pedido a raíz de la ejecución del crédito
originado en el precio de compra del automóvil mismo, no puede
sostenerse la inembargabilidad de dicho bien. Si la deuda co-
rresponde al saldo de precio impago de los bienes embargados, no
es viable el levantamiento del embargo de dichas cosas 260.
b) No corresponde declarar la embargabilidad de los instru-
mentos propios de su profesión cuando de ese modo se obstaculiza
o suprime la actividad de la cual vive el deudor y su familia, ya que
el acreedor tiene otros medios para asegurar su crédito; en
consecuencia -sin desatender por ello el criterio restrictivo que rige
la inembargabilidad -es inembargable el camión utilizado por el
deudor en su trabajo de transportador, o el taxi, , siempre que el
deudor acredite que el bien objeto de la medida cautelar le es
indispensable para el desempeño de su oficio 261.
6. EJECUCIÓN FORZADA COLECTIVA: CONCEPTO. EFECTOS

Como venimos diciendo, en los casos en que el deudor deja de
cumplir una obligación con su acreedor, éste tiene diversas alter-
nativas para hacer valer sus pretensiones la principal de ellas es
257 C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 8/9/97, LL Litoral, 1999264
(80S).
258 C. Civ. Neuquén, Sala Ia, 10/8/95, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.
c/Zárate”, Juba sum. Q0001207.

259 CNCiv., Sala F, 17/3/98, LL, 1998-E-285.
260 C. 2" Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 28/8/01, Juba sum. B254127.
261 c ja Civ y Com La plata> Sala 10) 6/12/01, Juba sum. B101528.
normalmente, que un tribunal declare su derecho y haga efectiva la

sentencia en forma compulsiva sobre los bienes del deudor.
Es ésta la ejecución forzada individual que tiene como presu-
puesto el incumplimiento voluntario y de alcance individual en
cuanto a los créditos insatisfechos.
En cambio, el incumplimiento de obligaciones puede revelar, en
ocasiones, un estado de insolvencia global de un patrimonio, o sea,
una situación económica financiera compleja que se traduce en
imposibilidad de cumplir regularmente 262 el conjunto de sus
obligaciones, lo que constituye el “estado de cesación de pagos”
(sinónimo de estado de insolvencia), que es presupuesto de los
procesos universales de la ley 24.522: el concurso preventivo (art.
1) y la quiebra (art. 78)263.
Éstos son procesos de carácter colectivo que comprenden a la
totalidad de acreedores del deudor y a todo su patrimonio. Este
carácter colectivo llevó a algunos doctrinarios a rotular al proceso
concursal como ejecución forzada colectiva para trazar un
paralelismo y compararlo con la ejecución individual, pero lo cierto
es que las especiales características de esos procesos sugieren
dejar de lado esa calificación 264.
En lo que interesa al contenido y fin de esta obra, dichos pro-
cesos constituyen modos especiales de extinción de las obliga-
ciones que reúnen ciertas características, las que seguidamente
repasaremos.
6.1. Características Especiales

a) Universalidad. Ambos procesos son juicios de carácter
universal ya que comprometen la totalidad de patrimonio del
262 No puede cumplir regularmente el que no está en condiciones de pagar

al vencimiento, en la especie debida, en el lugar pactado, con medios
ordinarios y a todos sus acreedores
263 Excluimos al instituto del “Acuerdo Preventivo Extrajudicial” de los
arts. 69 a 76 de la ley 24.522, pues puede no comprender a todos los

acreedores, faltando así la universalidad, y puede instarse ante “dificultades
económicas o financieras de carácter general”, faltando entonces el requisito
del “estado de cesación de pagos”.
264 M A FFI A , Osvaldo, en su obra Derecho Concursal, t. I, pp. 27 y ss., expone
sólidos argumentos que justifican dejar de lado la caracterización del proceso
falencial como ejecución colectiva.
deudor, con las excepcionales exclusiones establecidas por la ley

respecto de determinados bienes (art. 1, 2o párr. ley 24.522)265.
b) Oficiosidad. El impulso de los procedimientos está a cargo del
tribunal. El juez tiene la dirección del proceso y puede dictar todas
las medidas de impulso y de investigación necesarias (arts. 274 y
cc.) 266.
c) Igualdad. Se conoce como principio de la par conditio credi-
torum. Todos los acreedores, salvo los munidos de causa legal de
preferencia, deben soportar en forma equitativa y a prorrata las
pérdidas que normalmente los procesos falenciales suponen 267 268.
d) Colectividad. Estos procesos se desarrollan en beneficio de la
totalidad de los acreedores y no de alguno determinado, como en la
ejecución individual. Todos tienen la obligación de concurrir y
participar del mismo proceso para obtener un pronunciamiento que
reconozca sus acreencias, debiendo atenerse a las normas que rigen
el proceso293.
e) Tutela del crédito. La tutela del crédito es un principio con-
sagrado específicamente por el régimen concursal. Apunta a la
posibilidad conferida a los acreedores de obtener dentro del proceso
concursal la satisfacción del crédito insinuado, en la mayor
proporción posible.
f) Mantenimiento de la empresa en marcha. Es otro de los
principios rectores del proceso concursal. Tiende a resguardar la
marcha del establecimiento en crisis, como actividad útil para la
comunidad y generadora de empleo.
El concurso produce la atracción de todas las ejecuciones y
reclamos realizados contra el deudor concursado para evitar que la
toma de medidas por parte de diversos jueces ponga en mayor riesgo
la continuidad de la empresa, a la par de que evite que algunos
acreedores expertos y bien asesorados tomen ventaja sobre otros de
condición más humilde, como los trabajadores o pequeños
acreedores, que podrían salir perjudicados.
265 Rep. LL, XLI1I, J-Z, 1782, sum. 4.

266 ED, 93-311.
267 Igualmente, ver las agudas reflexiones de TON, Walter, en su artículo “Par
conditio creditorum ¿existe?”, en LLBA, 2006-1147.
268 ED, 60-382, ED, 124-487.
La unificación de todas las ejecuciones contra el deudor con-

cursado tiene el objeto o la función de permitir soluciones globales o
colectivas a problemas que afectan a multitud de acreedores y que
presentan problemáticas que van mucho más allá del interés de tal
o cual acreedor, para comprometer intereses superiores del Estado,
que busca evitar que las empresas dejen de operar o que multitud
de trabajadores se queden sin trabajo, que los proveedores se vean
privados de un importante cliente, que la economía de una
determinada ciudad pierda una importante fuente de ingresos y de
dinamización del tráfico económico, etc.
No entraremos en detalle sobre la situación del concursado o del
deudor quebrado, dado que ello excede la intención y el objeto de
esta obra, pudiendo consultarse el tema con provecho en cualquiera
de las buenas obra de derecho concursal publicadas por
especialistas en la materia.
7. BENEFICIO DE COMPETENCIA
El nuevo Código Civil y Comercial regla en los arts. 892 y 893 un
instituto particular: el pago con beneficio de competencia.
El beneficio de competencia es un derecho personalísimo que
sólo es invocable por el sujeto al que la ley se lo asigna, por lo cual
es intransferible, incesible e inembargable 269.
Su antecedente romano es el beneficium competentiae, un dere-
cho que se concedía en Roma a ciertos deudores de ser condenados
solamente in id quod facere potest (en cuanto pudieran hacerlo); era
un provecho o beneficio asignado a determinados deudores,
normalmente cercanos al acreedor, el que siempre derivaba de un
precepto jurídico y se interpretaba restrictivamente270.
Sólo dos artículos del Código reglan este instituto. El primero de
ellos define al beneficio de competencia como “un derecho
269 JAIMES JARAMII.LO, Ana María - PIZARRO HURTADO, Carolina, “Extinción de
las obligaciones”, Univ. de la Sabana, Colombia, 2007, en http://inte-

llectum.unisabana.edu.co, p. 50.
270 BIALOSTOSKY, Sara, “El beneficium competentiae”, en www.juridicas.
unam.mx, pp. 221-222. Para analizar en detalle sus antecedentes, PRADO

RODRÍGUEZ, Juan Carlos, “La ratio iuris del llamado beneficium competentiae en el
ámbito dotal”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, n° XXXIV, Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2012, pp. 103-126, y ABELENDA,
Virginia, Beneficio de Competencia: fuentes romanas, derecho intermedio y
latinoamericano, La Ley, Buenos Aires, 2010.
que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buena-

mente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de
fortuna”.
Esta norma sigue de cerca a su fuente (el art. 799 CC), aunque de
modo notoriamente más sintético. En verdad era mucho más precisa
la fuente que la nueva norma, que ha eliminado del texto varias
notas: 1) que a los deudores a los que se concede este beneficio se les
deja lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase
y circunstancias, y 2) que ellos tienen cargo de devolución cuando
mejoren de fortuna.
La síntesis intentada no llega al extremo de que un buen juez no
pueda entender el sentido de la norma con el mismo alcance que la
fuente, pero puede dar lugar a malos entendidos, si lo blanden
manos torpes.
Se entiende la quita de la alusión a la clase del favorecido, lo que
seguramente se alinea con la búsqueda de la igualdad que se
pregona desde el gobierno que impulsó la reforma. Fuera de eso, la
síntesis no ha mejorado el texto anterior, ni ha hecho una
contribución decisiva.
Los cambios que introduce a su fuente (art. 800 CC) el artículo
siguiente (art. 893 CCC) sí son bastante más rotundos.
Para comenzar, el art. 893 CCC reduce a sólo tres incisos los seis
que contenía su fuente. Y así, solamente quedaron como personas
incluidas en este beneficio tres grupos de sujetos:
a) los ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo
grado del acreedor, si no han incurrido en alguna causal de
indignidad para suceder;
b) el cónyuge o conviviente del acreedor;
c) el donante en cuanto a hacerle cumplir la donación hecha al
acreedor.
En su inicio, la nueva norma presenta una ligera diferencia de
redacción con su fuente, ya que ésta decía que el acreedor está
obligado a conceder este beneficio, mientras que la nueva norma
indica que el acreedor debe conceder este beneficio. Se trata de una
diferencia intrascendente en cuanto a sus efectos.
En segundo término, existen otras diferencias más interesantes:
• El inc. a) del art. 893 CCC se corresponde a grandes trazos con
el inc. 1) del art. 800 CC aunque incorpora a los parientes co-
laterales, pero en vez de referirse a la configuración de causas de
desheredación, como causal de pérdida del beneficio, coloca como
requisito a la ausencia de una causal de indignidad para suceder.
Nos parece un error de concepto el de extender el privilegio a los

colaterales, porque no se puede imponer la armonía familiar ni el
cariño y apoyo mutuos por ley, más aún cuando el país muestra una
extrema división, casi como una línea demarcato- ria indeleble, que
muchas veces cruza a la familia por el medio y ha llevado a que
familiares antes cercanos (hermanos, cuñados, etc.) ni siquiera se
hablen; ello, muchas veces por cuestiones y recelos económicos y,
últimamente, también y crecientemente, por opiniones políticas
respecto de las cuales el país está dividido a cal y canto. Creemos
que extender el beneficio a los colaterales es, lisa y llanamente, hacer
beneficencia con dinero ajeno, lo que no nos parece aceptable.
Máxime, cuando el legislador tuvo la ocasión de reflexionar sobre
la medida que adoptaba, al eliminar a los hermanos como
beneficiarios en su inciso especifico, lo que implicó perder una
buena oportunidad de sincerar la normativa a la realidad actual, que
no muestra un país edulcorado, sino profundamente dividido y con
todo género de rencillas, que afectan a decenas de miles de familias,
lo que torna inconveniente presumir la cohesión y el afecto entre
familiares, muchas veces profundamente enemistados por
cuestiones serias o no tanto, pero colocados en situaciones de
dudoso retorno.
• El inc. b), además de conceder el beneficio al cónyuge del
acreedor, lo concede a su conviviente, lo que es lógico y razonable,
eliminando la nueva norma la mención de la fuente a que el cónyuge
no debía estar divorciado por su culpa, lo que era una mención
innecesaria y confusa, porque culpable o no el efecto del divorcio es
que una persona deje de ser cónyuge de otra. La eliminación de esta
frase es atinada.
• El inc. c) del art. 893 CCC sintetiza al inc. 5o del art. 800 CC,
aunque la síntesis nada bueno agrega y hasta podría ser fuente de
equívocos. Con todo, un buen juez seguirá entendiendo que el
beneficio en este caso se concede al donante de un bien al acreedor,
pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación
prometida. La justificación de este beneficio es obvia en general:
quien recibe un beneficio a título gratuito de otro no puede estar
habilitado a perseguirlo judicialmente para forzarlo a transferirle el
derecho.
Cabría la duda -y el nuevo Código en esta norma no la ha di-
sipado- sobre si el mismo principio se aplica a la donación mixta y
más aún si se aplica a una donación remuneratoria (art. 1561 CCC).
Es más, podría marcarse cierta contraposición entre el inc.
c) del art. 893 CCC y los arts. 1544 y 1561 del mismo cuerpo.
Como sea, al igual que antes lo sosteníamos con el listado de

favorecidos con el beneficio de competencia que enumeraba el art.
800 CC, entendemos que el listado de beneficiarios que contiene el
nuevo art. 893 CCC es taxativo, no pudiendo ampliarse por
interpretación extensiva los beneficiarios de un derecho
excepcional, que acota el derecho del acreedor de perseguir el cobro
de su crédito271.
Sigue siendo de aplicación, de tal modo, el criterio jurispru-
dencial de que el beneficio de competencia es excepcional y de
interpretación estricta, no pudiendo extendérselo a personas
distintas de las comprendidas en la enunciación legal 272.
Y también la pareja tesitura de que el beneficio de competencia
constituye un favor legal y excepcional, que por ello no puede
extenderse a personas distintas de las comprendidas en la
enunciación legal y proyectarse a distintas situaciones de aquellas
mismas personas273.
El nuevo artículo no recepta tres clases de sujetos como fa-
vorecidos por este beneficio, que sí contemplaba su fuente. Tales los
siguientes:
1) los hermanos del acreedor, que no hayan sido culpables para
con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas
como causa de desheredación respecto de los descendientes o
ascendientes (art. 800, inc. 3, CC). Sin embargo, éstos quedan
incluidos dentro de los parientes colaterales que sí receptó en el inc.
a);
2) sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones
recíprocas que nazcan del contrato de sociedad (art. 800, inc.
4, CC);
3) el deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perse-
guido en los que después ha adquirido para el pago completo de la
deuda anterior a la cesión, pero sólo le deben este beneficio los
acreedores a cuyo favor se hizo (art. 800, inc. 6, CC).
271 En contra, sosteniendo que el art. 800 del Código de Vélez contenía un
listado meramente ejemplificativo, DIORIO, Atilio, “Consideración sobre los

titulares del beneficio de competencia”, en Zeus, n° 5397, del 3 de abril de 1996,
Rosario, 1996, p. 2.
272 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 11/2/03, “Lanfrit Arce”, AP Online n°
14/86607.
3(10 CNCiv., Sala F, 9/4/80, “Pisani, Florentina c/Fermar, Soc. en Com. por
Accs.”, ED, 88-825.

A nuestro juicio, la eliminación de los dos últimos sujetos como

beneficiarios es correcta, ya que su inclusión respondía a
situaciones que hoy no subsisten como la existencia de una
vinculación personal estrecha y afectuosa entre socios o la situación
de ciertos deudores.
En el caso de los hermanos, ellos quedan incluidos dentro del
concepto de colaterales del inc. a) del art. 893 CCC.
Igualmente, en tiempos como los actuales, en que muchas fa-
milias se encuentran desunidas, peleadas entre sí hasta el punto de
la agresión, creemos que el caso de los hermanos podría originar
dudas en cuanto al acierto de la norma de mantenerlos como
beneficiarios, pues hubiera sido preferible no obligar al acreedor
sino dejarle la libertad de conceder o no este derecho al hermano que
él aprecie, si el afecto que profesa a su deudor existe y se asienta
sobre bases genuinas. Conceder a todos los colaterales este
beneficio nos parece en algunos casos excesivo y podría dar dolores
de cabeza a muchos acreedores a futuro.
Continúan siendo aplicables, a grandes trazos y salvo lo relativo
a los incisos eliminados por la nueva norma, los criterios
jurisprudenciales edificados en torno al art. 800 CC, que a con-
tinuación se consignan:
a) Fundamento del instituto
El fundamento del pago con beneficio de competencia se en-
cuentra en evitar que un deudor de buena fe se vea colocado en
situación de total desamparo al tener que dar satisfacción a
obligaciones contraídas con un acreedor con el cual media alguna
relación que obliga en equidad a tener cierta tolerancia274.
b) Efectos
La concesión del beneficio de competencia -en el caso, se había
pactado entre dos fundadoras y la fundación respecto de las
locaciones adeudadas a las primeras- no implica una quita de la
deuda, pues el saldo impago sigue obligando al deudor, aunque
sujeto a un plazo incierto dado que no se cuestiona la existencia de
la obligación y su cuantía, sino la oportunidad de su pago 275.
274CNCiv., Sala F, 17/5/82, “M. de I„ L. c/L., N.”, ED, 99-671.

Cám. Civ. Com. 8a Nom. Córdoba, 27/2/01, “Vélez López, Dolores c/
275
Fundación Doctor Dalmacio Vélez Sarsfield”, LLC, 2001-1135.

c) Presupuestos del beneficio de competencia

a) Si no existe un acreedor con puro interés pecuniario sino que
se reclaman diferencias por prestaciones alimentarias atrasadas, no
procede la concesión del beneficio de competencia, pues de lo
contrario su admisión provocaría el incumplimiento de los deudores
alimentarios a los que bastaría que sus hijos arribaran a la mayoría
de edad para insertarse en ese marco normativo evitando, de esa
forma, el pago de la prestación a la que están obligados por los
vínculos de parentesco276.
b) Para la aplicación del beneficio de competencia se requiere la
concurrencia de tres requisitos: 1) que el deudor sea de buena fe; 2)
que carezca de bienes suficientes para una modesta subsistencia y
3) que el acreedor no se encuentre en una situación tan afiigente
como el propio deudor. Es necesario pues que haya mediado buena
fe por parte del deudor, y lo que es de fundamental importancia que
el cumplimiento de sus obligaciones lo ponga en condiciones de total
desamparo, en tanto que parece poco razonable privarlo hasta de lo
más indispensable para su subsistencia, sobre todo cuando media
entre acreedor y deudor alguna relación especial que obliga por
razones de equidad a tener cierta tolerancia 277.
c) Si, por principio, la obligación alimentaria tiene sustento en
paliar las necesidades de la familia del obligado, de aplicarse el pago
con beneficio de competencia se colocaría en estado de indigencia al
acreedor, con lo cual fallaría uno de los presupuestos que permiten
el funcionamiento del beneficio, que es que el acreedor no se
encuentre en igual situación de indigencia 278.
8. OBLIGACIÓN A MEJOR FORTUNA

La obligación a mejor fortuna es un rótulo genérico que contiene
dentro una serie de peculiares obligaciones, en las que las partes
-por sobre todo el acreedor- han decidido postergar el cumplimiento
de la deuda hasta que el deudor tenga medios para pagarla. En el
art. 889 del nuevo CCC, la figura está descripta en estos términos,
como un acuerdo de voluntades, dado
276 CNCiv., Sala B, 10/11/89, LL, 1990-B-570.

277 CNCom., SalaC, 29/7/88, LL, 1990-A-165.
300 CNCiv., Sala F, 17/5/82, “M. de I., L. c/L., N.”, ED, 99-671
que la norma indica: “Las partes pueden acordar que el deudor

pague cuando pueda, o mejore de fortuna...”.
Si se la mira con algún detenimiento, se trata de un “acuerdo”
muy particular y desparejo, donde todo el gasto lo hace el acreedor,
que acepta postergar la exigibilidad de su crédito para cuando el
deudor mejore de fortuna.
Esta categoría obligacional sui generis conforma una matriz
amplia, que anida diversas situaciones fácticas: el pago cuando el
deudor disponga de fondos, cuando las circunstancias le permitan
abonar la obligación, cuando pudiere, etc.
En realidad, el acreedor está concediendo al deudor una espera,
de plazo incierto o indeterminado, al supeditar la exigibilidad del
cumplimiento a un hecho futuro previsto, que no es otro que la
mejora de fortuna de su deudor. Pudiera pensarse, en forma
simplista, que este hecho futuro se trata de una condición, porque
en sí mismo considerado es contingente, pudiendo o no llegar a
ocurrir.
Despejada esta primera idea por una consideración más serena,
surge claro que tal cláusula de pago cuando el deudor pueda hacerlo
no configura una condición, sino un plazo incierto. El in fine del art.
889 CCC despeja cualquier duda al respecto, al establecer que se
aplican a la obligación a mejor fortuna las reglas de las obligaciones
a plazo indeterminado.
La estipulación de una obligación ligada a un beneficio de esta
clase implica la concesión de un plazo incierto indeterminado, lo que
se hace teniendo en mira la persona del deudor y sus particulares
circunstancias -cierta afinidad, cierto parentesco, algún afecto, etc.-;
la intención de las partes al dar nacimiento a este tipo de
obligaciones no es crear incertidumbre sobre el derecho del acreedor,
sino facilitar al deudor el cumplimiento de la prestación, no
ajustando demasiado el yugo obligacional sobre él, dejando para ello
sin determinar el tiempo en que éste deberá hacer el pago.
Claramente, esta obligación no significa un “pagadios” o una
deuda de cobro ilusorio o de espera eterna. Por ende, el acreedor
tiene derecho, al haber transcurrido un lapso razonable sin ver
satisfecho su derecho, a solicitar a un juez que establezca el mo-
mento en que debe darse cumplimiento a la obligación.
Si el acreedor convierte por propia decisión una obligación de
para pagar, lo que puede ser determinado por el juez a requerimiento
del acreedor 279.

A tal punto ello es así que el art. 890 CCC invierte la carga de la
prueba de la potencia patrimonial del deudor, al sentar que “el
acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y
corresponderá en ese caso al deudor demostrar que su estado
patrimonial le impide pagar”.
El in fine de la norma citada en último término establece que en
caso de condena el juez puede fijar el pago en cuotas. Pero de ella
surge con toda claridad que no se trata de una obligación de
cumplimiento facultativo o de una espera indefinida ni, menos aún,
de una obligación sujeta a una condición, que bien puede no acaecer
nunca.
Se trata de un plazo incierto con notorios componentes sub-
jetivos, en donde la persona del deudor, lejos de ser indiferente, es
esencial; se trata de un beneficio concedido intuitu personae, pues el
acreedor posiblemente no hubiese querido extender tan
extraordinario favor a los sucesores del obligado; por ende, a la
muerte del deudor, la obligación se convierte en pura y simple para
sus herederos, tornándose exigible a éstos, hayan o no mejorado de
fortuna.
Este indeleble, esencial e indudable carácter personalísimo o
intuitu personae de la obligación que analizamos lleva aparejada otra
característica, que también la asemeja al beneficio de competencia;
ella tampoco es cedible, no se transmite a otros y muere con el
deudor. Por eso, el art. 891 CCC establece: “Se presume que la
cláusula de pago a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo
del deudor; la deuda se transmite a los herederos como obligación
pura y simple”.
La estipulación de una obligación a mejor fortuna o un “beneficio
de competencia”, que es más o menos lo mismo, no requiere el uso de
expresiones sacramentales o ritualismos exactos; de tal modo, se
hallan alcanzadas por este beneficio todas las obligaciones en que se
utilicen cláusulas o expresiones como la facultad de pagar “cuando
las circunstancias lo permitan”, o cuando mejore su situación o
cuando consiga trabajo o “a medida que el desenvolvimiento de un
negocio que instalaría y
279 CNCiv., Sala F, 8/10/90, “Frugoni, Juan M. y otro c/Pizzeriay Grill
Dorrego”, LL, 1990-E-507.

422 M ARCELO L O P EZ M ES A
explotaría le permitiese disponer de fondos para la devolución de

ese préstamo”280.
El beneficio de competencia concede una gracia que tiene no-
torios puntos en contacto con las llamadas “obligaciones a mejor
fortuna”.
Ambos institutos tienen en común que los dos conceden fa-
cilidades a un deudor para el pago, el que no puede serle exigido,
sino cuando éste pueda hacerlo o esté en condiciones de hacerlo o, lo
que es lo mismo, que ambos conceden privilegios, tratos especiales o
esperas a un deudor, normalmente vinculado afectivamente al
acreedor, el que no puede ser coaccionado jurídicamente para que
pague sin demora o antes de que tenga los medios para hacerlo.
La diferencia fundamental entre ambos institutos radica en que
el beneficio de competencia es un privilegio o facilidad concedida
legalmente (art. 892 CCC), en forma automática a ciertos deudores
incluidos dentro de las categorías o clases que el ordenamiento
contempla, presumiendo que se encuentran dentro del rango de
afecto del acreedor (art. 893, ines. a y b, CCC) o por consideraciones
de equidad, como no forzar al cumplimiento de una donación a quien
la ha comprometido (inc. c) En cambio, la obligación a mejor fortuna
emana necesariamente de un acuerdo entre el acreedor y el deudor
-en rigor de una concesión voluntaria del acreedor a este último- por
la que se le autoriza a éste que pague cuando pueda hacerlo.
Mientras la fuente del beneficio de competencia es la norma legal, la
causa de la obligación a mejor fortuna es el acuerdo de voluntades
por la que el acreedor otorga la espera -que en eso consiste
esencialmente- al deudor.
La jurisprudencia dictada en esta temática y todavía aplicable,
dado que el nuevo ordenamiento no se ha apartado decisivamente en
esta materia de las normas del ordenamiento velezano, estableció:
a) La obligación a cumplir cuando el deudor mejore de fortuna es
de plazo incierto y éste queda determinado ante el requerimiento del
acreedor281. La cláusula cum potuerit (cuando pueda) configura un
plazo incierto, intuitu personae: la obligación
280 CNCom., Sala A, 24/4/92, “Puentes, Carlos c/Albarracín de Paniga- zzi,
Marisa”, en http://ar.vlex.com.
281 C. Civ. y Com. Azul, Sala I a, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
se hará exigible cuando ocurra la mejoría de fortuna prevista o la

muerte del deudor282.
b) Si el acreedor convierte por propia decisión una obligación de
para pagar, lo que puede ser determinado por el juez a requerimiento
del acreedor283.
c) Las obligaciones con cláusula de pago a mejor fortuna se
encuentran sometidas a plazo incierto y no a condición, desde que
con tal modalidad las partes no han querido subordinar la existencia
misma del crédito a un hecho futuro e incierto, sino que sólo se
encuentra diferida su exigibilidad hasta el acaecimiento de un hecho
futuro y contingente, que puede o no llegar a ocurrir 284.
d) Si quien se comprometió a cancelar una obligación, a medida
que el desenvolvimiento de un negocio que instalaría y explotaría le
permitiese disponer de fondos para la devolución de ese préstamo
(cláusula de pago a mejor fortuna) -con lo que la obligación sería sólo
exigible cuando ocurra la mejoría de fortuna o la muerte del deudor-,
hace abandono de tal actividad, sin demostrar que ello se debió a
causas que no le fueran imputables, debe entenderse que
voluntariamente impidió el cumplimiento de la premisa estipulada,
correspondiendo que se fije judicialmente el plazo para el pago con
independencia del mejoramiento o no de la situación del deudor 285.
e) El deudor de una obligación a mejor fortuna tiene derecho a
resarcimiento contra quien causó el daño por el cual debió obligarse
ante su acreedor, en razón de la deuda que integra el pasivo de su
patrimonio, aun cuando se halla postergado su cobro 286.
f) La recepción de la cláusula de pago a mejor fortuna en el
campo de un mutuo comercial debe ser -en principio- negativa
282 CNCom., Sala A, 24/4/92, “Puentes, Carlos c/Albarracín de Panigazzi,
Marisa”, en http://ar.vlex.com.
283 CNCiv., Sala F, 8/10/90, “Frugoni, Juan M. y otro c/Pizzería y Grill
Dorrego”, LL, 1990-E-507 y JA, 1992-1-686.

284 CNCom., Sala A, 24/4/92, “Puentes c/Albarracín de Panigazzi”, cit.
285 CNCom., Sala A, 24/4/92, “Puentes c/Albarracín de Panigazzi”, cit
3,3 CNCiv., Sala F, 8/10/90, “Frugoni, Juan M. y otro c/Pizzería y Grill
Dorrego”, LL, 1990-E-507 y JA, 1992-1-686.

f
o, por lo menos, restrictiva, y siempre que la naturaleza de las
obligaciones mercantiles sujetas
424 a Ltal
M ARCELO modalidad
Ó P EZ M ES A no exija una
solución diversa287.
g) Siendo la cláusula de pago a mejor fortuna un plazo incierto,
puede suceder que el deudor a quien favorece la inercia de la
situación se niegue a reconocer que le ha llegado el momento del
pago; en tal caso, los jueces, a instancia de parte deben designar el
tiempo en que deba hacerlo. Y frente al requerimiento del acreedor
de fijación del plazo, es carga del deudor demostrar que no se ha
dado el hecho que da certidumbre al tiempo del cumplimiento, esto
es que su situación económica no ha mejorado288.
h) Es a cargo del deudor la prueba de que no ha mejorado de
fortuna289.
8.1. Beneficio de litigar sin gastos

a) El beneficio de litigar sin gastos genera una obligación que
fortuna”. Su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual
como es el mejoramiento de fortuna del deudor 290.
b) Se trata de una obligación condicional resolutoria. De no
cumplirse la condición de la exención, se convierte en definitiva, o
sea, sólo renace la responsabilidad por el pago de los gastos del
proceso si el interesado mejora de fortuna 291.
c) La obtención del beneficio de litigar sin gastos no desplaza la
condena en costas. Es que éstas deben ponderarse y decidirse en
razón de lo actuado, y si la parte es merecedora de tal condena, así
debe resolverse; a posteriori, sí opera el beneficio citado, porque la
imposición de costas genera una obligación semejante a la de pagar
“a mejor fortuna”292.
287 CNCom., Sala C, 3/7/91, “Fabbri c/Mario Augusto Salles SACIF”,
. AP Online.
288 C. Civ. y Com. San Martín, Sala I a, 23/9/03, Juba sum. B1950857.
289 C. Civ. y Com. Azul, Sala I a, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
! 3l/ C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179;
CNCiv., Sala H, 11/8/97, LL, 1998-C-12; C. Apels. Tr^lew, Sala B, 13/5/02, j

AP Online.
i
291 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179.
| 319 Q p y com. San Nicolás, 24/3/98, Juba sum. B855127.

d) La concesión del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado

perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto, la
fortuna”. Su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual,
como es el mejoramiento de fortuna del deudor; se trata de una
obligación condicional resolutoria. De no cumplirse la condición, la
exención se convierte en definitiva, o sea, sólo renace la
responsabilidad por el pago de los gastos del proceso si el interesado
mejora de fortuna293.
e) Si bien la legitimada activa detenta beneficio de litigar sin
gastos, es cierto que ante el resultado favorable que obtuviera, se
perfila la inminente modificación de estado de pobreza que justificó
el acordado beneficio, encontrándose en estado de mejor fortuna294.
f) Debe evitarse transformar la concesión del beneficio en un
privilegio, pues esta exención de responsabilidad a mejor fortuna por
las resultas del pleito tutela a una de las partes en la misma medida
en que afecta a la contraria, por razones que no son atribuibles, en
principio, a esta última y cuyo interés resulta igualmente
respetable295.
9. ACCIÓN DIRECTA
La acción directa, que podría ser tratada en este segmento de la
obra, por razones metodológicas y para favorecer el abordaje
comparativo con otras acciones, como la acción subrogatoria, será
analizada en el Capítulo XVIII, lugar al que remitimos.
Incluso una razón adicional nos ha inclinado a mudar de sitio el
tratamiento de esta acción: la contigüidad que en el nuevo Código
Civil y Comercial se ha dado a la acción directa (arts. 736 a 738),
respecto de la subrogatoria (arts. 739 a 742).
293 C. la Civ. y Com. La Plata, Sala la, 2/11/00, “Suarez”, AP Online n'
14/75119; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1“, 3/12/91, Juba sum. B251085.
294 C. 2“ Civ. y Com. La Plata, Sala l a, 3/7/92, Juba sum. B250660.
295 CSJN, 28/11/06, “Andrada”, AP online.
426 M ARCELO L Ó P EZ M ES A
60 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., n° 86 bis;

BELLUSCÍO-ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado,
cit.; AI.TKRINI-AMEAL-LÓPF.Z CABANA, Curso de Obligaciones, cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Medios compulsivos en el Derecho Privado, cit., cap. II, sección VIII. A la tesis contraria solía
adscribirse Borda, pero en recientes ediciones de su obra sostiene la tesis de la ejecutabili-
121 CSJN, 26/8/03, “Romero c/Ragonese”, en Lexis Nexis Online n° 1/5512242; C. Civ.
Com. Tucumán, Sala Ia, 7/4/05, “Luque de Rojas c/
i
:ií
P
CAPITULO VII
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN
No siempre el incumplimiento de una obligación genera res-

ponsabilidad.
De tal manera, hay que distinguir dos aspectos no siempre
coincidentes: el incumplimiento y la obligación resarcitoria u otras
consecuencias, que pueden derivarse del mismo 1.
Por caso, cabe recordar que el art. 1084, I a parte, del nuevo CCC
establece: “Configuración del incumplimiento. A los fines de la
resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la
finalidad del contrato...”. Es decir que, incluso normativamente,
existe un incumplimiento esencial y otro que no llena esta exigencia,
por lo que el mero incumplimiento puede no ser relevante si no es
esencial, temática que dejaremos para otro momento, pero sobre la
que llamamos la atención solamente aquí, para que no pase
desapercibida.
Sentado ello, la inejecución de la obligación puede ser total o
parcial y puede ser a su vez imputable o inimputable; en caso de ser
imputable, puede serlo a título de dolo o de culpa.
Pueden darse así dos supuestos diversos:
1) El incumplimiento de la obligación puede derivar de la conducta
discrecional de una de las partes (mora del deudor o mora del
acreedor); en dicho caso se trata de un incumplimiento culpable, que
genera responsabilidad.
2) El incumplimiento deriva de la imposibilidad sobrevenida o
ajena a la voluntad de los sujetos obligacionales, situación para
1 A mayor abundamiento, cfr. NAVAS NAVARRO, Susana, El incumplimiento

no esencial de la obligación, Reus, Madrid, 2004, pp. 22 y ss., y SÁNCHEZ
CASTRO, Juan David, “El cumplimiento por equivalente: ¿un modo de evitar los
requisitos imprescindibles en toda pretensión indemnizatoria?”, en Anuario de
Derecho Civil, Madrid, 2010, t. 2010-4, pp. 1725-1787.
la cual el derecho ha creado herramientas específicas (tales como

el abuso del derecho, la cláusula rebus sic stantibus, etc.) que
exoneran de responsabilidad al deudor.
En el derecho primitivo, durante un largo tiempo, todo incum-
plimiento generaba la obligación de resarcir. Luego, se apreció que el
derecho no podía exigir imposibles y se fueron contemplando ciertos
casos de imposibilidad objetiva de cumplimiento, en los que se
excusaba el incumplimiento o el retraso del deudor.
Si el incumplimiento es inimputable, no queda comprometida la
responsabilidad del deudor, resolviéndose la obligación.
La responsabilidad contractual es hija de la mora del deudor o de
su incumplimiento sustancial de la prestación. Sólo cuando hay
mora o cumplimiento defectuoso del deudor, y el mismo es imputable
a éste, queda comprometida su responsabilidad contractual.
Incumplimiento inimputable y responsabilidad contractual son
conceptos mutuamente excluyentes, ya que -por regla general y salvo
alguna excepción puntual y menor- donde no hay imputabilidad, no
hay responsabilidad.
Agudamente se ha expuesto que “la responsabilidad contractual
-en sentido amplio- se construye sobre la base de dos figuras
emblemáticas: la imposibilidad y la mora. El fundamento es muy
simple: una relación obligatoria está destinada a cumplirse; esa es su
razón de ser en el mundo jurídico, pues fue creada para extinguirse
luego de realizar un acto de circulación de la riqueza. En
consecuencia, el deber de prestación se encuentra sometido a dos
hipótesis teóricas: primero, el deber puede cumplirse, por lo que el
deudor queda en mora -recuérdese que se necesita el requerimiento:
mora ex personasegundo, el deber no puede cumplirse en el mundo
físico y/o jurídico, es decir, no existe deudor alguno que pueda
procurar esa prestación, por lo que se produce la imposibilidad. Un
vendedor que no transfiere la propiedad de un bien, porque le falta
adquirir el dominio, se encuentra en situación propia de mora, pues
el bien se encuentra en el comercio de los hombres, pero el deudor
específico no puede cumplir. En cambio, un comprador que no
transfiere la propiedad de un bien, porque éste se perdió
irremediablemente por virtud de un fenómeno natural, se encuentra
simplemente en situación de imposibilidad de cumplir, pues ningún
deudor puede procurar tal prestación” 2.
2 GONZÁLEZ BARRÓN, Günther, prólogo a Derecho de las obligaciones. Es-
tudios, de Reinhard Zimmermann, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 12.

EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN 429
Conforme sean las circunstancias comprobadas en la causa, el

deudor se hallará necesariamente en una de dos situaciones: estará
en mora (art. 886 CCC), si el incumplimiento es imputable a él; o se
hallará en la imposibilidad de cumplir (arts. 955 y 956 y 1732 y 1733
CCC) cuando objetivamente el cumplimiento se le haya tornado
imposible.
Por ende, estas figuras -mora, cumplimiento defectuoso e im-
posibilidad de cumplimiento- son protagonistas excluyentes del
escenario de la responsabilidad del deudor por incumplimiento del
contrato.
Visto que al cumplimiento defectuoso la norma más lograda que
se le dedica en el nuevo Código es el art. 775, acotado a las
obligaciones de hacer y no hacer, pero eventualmente aplicable a
otras por analogía, no es dudoso que la centralidad de la mora y de la
imposibilidad de cumplimiento no surge sólo de la escueta
regulación del nuevo Código Civil y Comercial en materia de mora e
incumplimiento, el que da toda la impresión de que le faltan varias
normas relevantes, que deberán ser introducidas por vía de una
interpretación inteligente de los jueces que deban aplicarlo, so pena
de caer en cenagales o aproximarse a barrancos de alturas
insondables, en caso contrario.
Además de tales vacíos o insuficiencias normativas, tal pre-
eminencia de la mora y de la imposibilidad emana de una visión
panorámica y lógica del tema. Es que, si el deudor puede cumplir y
no cumple, queda en situación de mora y, de lo contrario, no puede
cumplir y es irrazonable -y hasta ilegítimo- pretender forzar el
cumplimiento de algo que es imposible.
Se aplica aquí el principio lógico de tercero excluido o tercio
excluso, en virtud del cual no hay más que dos posibilidades -o el
deudor puede cumplir o no se encuentra en condiciones objetivas de
hacerlo-, por lo que en virtud de este principio no hay más que esas
dos situaciones, no pudiendo darse ambas juntas, ni terceras
opciones. Es una o es otra; y de una de ellas no sale.
En consecuencia, el tema del cumplimiento defectuoso de la
obligación, aunque técnicamente muy rico, no es una cuestión que
domine la escena, a diferencia de las otras dos que venimos
analizando.
Seguiremos con ellas. En un extremo, el deudor está en situación
de mora y el acreedor puede exigirle el cumplimiento forzoso en
cualquier momento; este principio, que antes emanaba sin duda
alguna del art. 508 CC, no tiene hoy una formulación tan límpida ni
clara, aunque con algo de esfuerzo puede construirse en el nuevo
Código, por vía de interpretación, como veremos algunas páginas
más adelante.
Claro que si se trata de una obligación de plazo esencial, vencido

el cual el cumplimiento no presenta interés para el acreedor o, aun
fuera de este campo, si el estado de morosidad perdura demasiado
en el tiempo, el acreedor puede considerar que la prestación ya no es
de su conveniencia o utilidad, supuesto en el cual el acreedor queda
facultado para dar por resuelto el contrato, rehusando su ejecución
tardía, al no presentar ella interés para él.
En cambio, en el otro extremo, cuando se está ante un supuesto
de imposibilidad objetiva de cumplimiento, el derecho carece de
cometido, pues él no puede remover los obstáculos -si no, no sería
una auténtica imposibilidad-, no quedando otro camino que la
extinción de la obligación por una causa no imputable a ninguno de
los sujetos obligaciones, por imposibilidad de cumplir.
Se ha dicho certeramente que “cuando el incumplimiento re-
conoce por causa la imposibilidad de la prestación, la obligación se
extingue o se perpetúa transformada en otra encaminada a obtener
el id quod interest, según que la causa de la imposibilidad derive o no
de la voluntad del deudor. Las causas que no dependen de la
voluntad del deudor se resumen todas en el concepto del caso
fortuito; las que dependen de aquélla y son, por tanto, imputables al
deudor y determinan la responsabilidad de los daños, adquieren
una eficacia y una importancia distintas, según que su supuesto sea
la voluntad consciente de no cumplir la obligación (dolo) o
solamente falta de la necesaria diligencia (culpa). La descendente
graduación de la responsabilidad arranca de un máximo que
consiste en el incumplimiento doloso consistente en la infracción
voluntaria de la relación obligatoria y que disminuye cuando al
deudor no sea imputable más que la mera negligencia para
extinguirse en un punto en que la causa extraña excluye toda
imputabilidad del sujeto”3.
De tal modo, para echar mano a la responsabilidad contractual,
debe estarse ante un incumplimiento imputable de la obligación, el
que debe obedecer al dolo o culpa de alguna de las partes,
normalmente el deudor.
Cabe aclarar que el incumplimiento obligacional en cualquiera
de sus formas se presume, por regla general, culpable (arg. arts.
730, Ia parte; 755, 777, 792, 888, 894 CCC).
3 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, trad. de la 4a ed.
italiana de Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Reus, Madrid,

1931, vol. II, p. 124.
Consecuentemente, pesa sobre el incumplidor la carga de

demostrar que observó una conducta irreprochable, o que un
acontecimiento fortuito interrumpió el nexo causal entre su accionar
y el incumplimiento y el resultado dañoso.
Es más, una norma del nuevo Código dispone que “el deudor que
no cumple la obligación en el tiempo convenido debe la pena, si no
prueba la causa extraña que suprime la relación causal. La eximente
del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente”
(art. 792 CCC). Podría decirse que esa norma se ubica en el capítulo
dedicado a la cláusula penal y sólo a ella se aplica. Nos oponemos a
este criterio, por similares razones a las que sostuvimos en un voto
nuestro relativo a una norma del Código de Vélez.
Dijimos en ese voto que tal norma se aplicaba primordialmente a
las cláusulas penales, pero no sólo a ellas, sino también a toda
cláusula que establezca una indemnización de daños, lo que surge
prístinamente de la palabra “pena” que contiene al comienzo 4 .
Razones similares nos llevan a pensar que el art. 792 CCC, no
obstante su ubicación sistemática, es una norma que -como
principio general- alcanza a todo el ordenamiento, de ello deriva que
la eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada
restrictivamente (art. 792 in fine CCC).
Así, el mero incumplimiento de la obligación hace presumir la
culpa del deudor, quien para liberarse de responsabilidad deberá
demostrar que ha existido una causa ajena -culpa de su contraparte,
culpa o dolo de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, etc- que ha
hecho imposible el cumplimiento suyo; esta prueba debe ser
convincente y, en caso de duda, ser apreciada restrictivamente.
Ergo, hasta tanto esa prueba sea rendida e incorporada a la
causa, se presume la imputabilidad del incumplimiento del deudor,
y si este incumplimiento está en relación causal adecuada con el
daño sufrido por la contraparte, se dará acogida a la responsabilidad
contractual.
De todo ello deriva lógicamente que, frente a un incumplimiento
de la obligación, la regla sea la imputabilidad del mismo y la
excepción su inimputabilidad, con las consecuencias que el juego de
principio general y excepciones conlleva.
4Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 22/8/14, “Cavia López, Ricardo Héctor
c/Linares, María del Carmen s/resolución de contrato daños y perjuicios” (expte.

n° 136- año 2014 CAT.), en sist. Eureka, voto Dr. López Mesa, al que adhirió la
Dra. Spoturno.
1. EL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE DE LA OBLIGACIÓN

Como venimos diciendo, si se está ante un incumplimiento
imputable -voluntario o culposo- de la obligación, el mismo puede
producirse de dos maneras diferentes:
a) por la mora o incumplimiento de la obligación, o
b) por la ejecución tardía o defectuosa de la obligación.
Al respecto, agudamente, se ha dicho que “dentro de la teoría del
incumplimiento de la obligación se suele distinguir entre el
incumplimiento de la prestación y el cumplimiento defectuoso de la
misma. El cumplimiento defectuoso se subdivide, a su vez, en
cumplimiento inexacto y cumplimiento tardío o moroso. La razón de
la distinción entre incumplimiento y cumplimiento defectuoso y
tardío estriba, como ya hemos visto, en que el cumplimiento
inexacto o tardío no permite por sí al acreedor oponerse al
cumplimiento de la obligación, sino en los términos del principio de
identidad e integridad del pago: cuando el término o el defecto sea
esencial y no satisfaga mediante el cumplimiento defectuoso el
interés del acreedor, y por ello la consecuencia más específica del
cumplimiento tardío o defectuoso es la responsabilidad pecuniaria
añadida en el cumplimiento. El régimen jurídico del retraso en el
cumplimiento de la obligación no es unitario, porque el retraso
puede tener consecuencias distintas en función de la naturaleza de
la obligación y de las circunstancias de su constitución”5.
Se agregó luego que “el retraso en el cumplimiento de la obli-
gación puede significar el incumplimiento de la obligación si la
prestación retrasada ya no es de utilidad para el acreedor. Es el
llamado término esencial. Para ser posible el cumplimiento tardío, el
mismo tiene aun que satisfacer el interés del acreedor; en caso
contrario, el acreedor podrá, según los casos, bien negarse a recibir
el cumplimiento tardío, bien pedir la resolución del contrato o de la
obligación”6.
En las obligaciones de plazo esencial, como la entrega de armas
en cierto plazo, cuando el comprador está en guerra, el
cumplimiento tardío de la obligación carece de interés para el
comprador cuando la guerra ya ha terminado, por ejemplo.
3 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de Derecho de Obligaciones,
Civitas, Madrid, Ia ed., 2000, vol. I, p. 165.

6 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de Derecho de Obligaciones, vol.
I, p. 172.
Ello ocurrió, por caso, en el célebre precedente de “los marcos de

madera”, luego de la Primera Guerra Mundial, cuando un proveedor
quiso entregar tardíamente a la Armada alemana, luego de
terminada la Primera Guerra Mundial, unos marcos estancos de
madera, que ella había contratado años antes para remozar sus
embarcaciones más antiguas y de vela. La entrega, luego de
finalizado el conflicto, en la situación de penuria económica de
Alemania, tras las duras condiciones del Tratado de Versailles,
carecía de interés para el Estado alemán, que había encargado tales
marcos mucho tiempo atrás y en otras circunstancias. Tratándose
de una obligación de plazo esencial implícito -entrega dentro de un
plazo razonable, mientras Alemania siguiera en guerra-, la entrega
tardía podría hacer encauzarse fácilmente el caso en la doctrina de
la frustración del fin del contrato, que en el seno del nuevo Código
Civil y Comercial está regulada específicamente en el art. 1090,
aunque también hay algún atisbo suyo en el art. 1075.
El concepto de plazo esencial ha sido receptado en el nuevo
Código por los arts. 956 y 1011.
Bien se ha resuelto en un fallo que una obligación ha sido dotada
de plazo esencial cuando la prestación es prevista y querida para un
momento perfectamente localizado en el tiempo. El mero transcurso
de ese tiempo determina que la prestación no puede materialmente
ejecutarse, o que, aun siendo físicamente posible, su realización no
satisface el interés del acreedor. Son dos características salientes de
estas obligaciones: a) que el tiempo de pago se encuentre
perfectamente señalado y b) que al solo vencimiento del plazo fijado
la ley le adscriba las consecuencias del incumplimiento definitivo.
En estos casos para producir la resolución, la interpelación no es
necesaria5.
En cambio, el plazo pactado es un plazo no perentorio y no
esencial, si no es un obstáculo insalvable para que la obligación se
cumpla después de su vencimiento6.
En las obligaciones de plazo no esencial todavía puede el cum-
plimiento tardío presentar interés para el adquirente, en cuyo caso,
la responsabilidad contractual tomará la forma de una indemniza-
5 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 20/9/84, “Llobet, María T. y otro en
Passarini, César Primo p/quiebra. Incidente de titularidad de dominio.
Casación”, en AP online, clave MZA 41545.
6 C. Civ. y Com. Santiago del Estero, Sala 2a, 24/11/94, “Carnero, César
Augusto y otro c/Fabriventa S.A.”, en Juba sum. Z0100985.
ción por el retraso, que perfectamente puede ser un descuento en el

precio o una multa a cargo del incumplidor, pero manteniendo la
vida de la obligación y postergando el plazo de cumplimiento.
En el caso de la obligación de plazo no esencial, la responsa-
bilidad del deudor por el cumplimiento tardío será moratoria, es
decir, derivada de la mora o tardanza en el cumplimiento y no por el
incumplimiento en sí mismo.
1.1. Cumplimiento indirecto de la prestación (indemnización del

daño)
El nuevo Código Civil y Comercial ha dispersado en dos normas
un contenido muy parecido; nos referimos a los arts. 730, I a parte, y
777 CCC.
En virtud del primero de ellos, la obligación da derecho al
acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes (art.
Por conducto del segundo, ubicado en la sección dedicada a las
obligaciones de hacer y no hacer, más específico que el anterior, “el
incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor
a:
a. exigir el cumplimiento específico;
b. hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;
c. reclamar los daños y perjuicios” (art. 777 CCC).
Como habrá podido apreciar el lector atento, una de esas nor-
mas (la segunda) es prácticamente una reiteración de la primera; la
sombra de la redundancia, de la reiteración innecesaria -más en un
Código que presume de ser breve- está colocada sobre ella, pues por
una interpretación inteligente de la primera, aplicada a las
obligaciones de hacer, se llegaba a idéntico resultado, sin necesidad
de repetir reglas.
Como sea, la norma está. Y, en virtud de ella, en aquellos
supuestos en que el deudor no cumpliera voluntariamente la
prestación y tampoco fuera posible compelerlo al cumplimiento
forzado (inc. a), ya que el cumplimiento requiere la participación
voluntaria del deudor (obligaciones intuitu personae), ni tampoco a
hacerla cumplir por terceros a costa del deudor (inc. b), cuando la
experticia o maestría del obligado no pudiese ser satisfecha por otro,
el acreedor tiene el derecho de reclamar los daños y perjuicios (art.
777, inc. c, CCC).
Es esta última la ejecución indirecta de la obligación, que se

plasma en una sustitución dineraria de la prestación debida.
En el cumplimiento indirecto, el acreedor no obtiene la presta-
ción in natura prometida por el deudor, sino un equivalente pecu-
niario de dicha prestación, el que se traduce en una indemnización
de daños provocados al acreedor por el incumplimiento.
Se trata de un cumplimiento de la prestación por equivalente
dinerario; por ello algunos autores, como el maestro Philippe le
Tourneau, dicen que no existe la responsabilidad contractual, sino
que se trata de una mutación del cumplimiento de la obligación, que
se cumple por otras vías.
Esta es, claramente, la última opción, reservada para cuando sea
imposible el obtener el cumplimiento de la prestación.
1.2. Subsidiariedad
Jurisprudencialmente se ha decidido, en esta línea, que la acción
por daños y perjuicios sustitutiva del cumplimiento in natura de la
obligación es sólo de carácter subsidiario, porque los contratantes
deben dar estricto cumplimiento a lo que ha sido objeto de su
obligación y ni el deudor ni el acreedor pueden a su arbitrio
sustituirla por la de abonar una indemnización; tal principio es
plenamente aplicable a las obligaciones de hacer, siendo imposible
concebirlas como obligaciones alternativas que permitan al deudor o
acreedor exigir o pagar mediante indemnización 7.
La indemnización de los daños significa una forma subsidiaria de
cumplimiento de las obligaciones, la que procede solamente cuando
ni la ejecución directa ni la realización por un tercero satisfagan el
interés del acreedor.
Esta subsidiariedad implica que la resolución de la prestación
debida, en una indemnización, constituye la última posibilidad. El
deudor no puede desligarse a voluntad de la prestación, ofreciendo
pagar una indemnización.
Tampoco el acreedor puede manifestar su intención de sustituir
la prestación que le es debida por el importe de los daños. De otro
modo las obligaciones dejarían de tener seriedad, pues ante el
primer inconveniente que se presentare, directamente se iría a la
opción final que brindan los arts. 730, Ia parte, y 777 CCC: el pago de
los daños.
7 Cám. Ia Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 4/9/08, “Naife, Gustavo Adolfo
c/Galván, Carlos Rafael”, La Ley Online, registro AR/JUR/8348/08.
El orden de los tres incisos de los arts. 730, I a parte, y 777 CCC
no es casual ni caprichoso; en ambas normas, el Código establece,
frente el incumplimiento, diversas variantes: en primer término,
confiere al acreedor el derecho de emplear los medios legales, a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; en segundo
lugar, si ello no fuera posible o conveniente a sus intereses, puede
hacérselo procurar por otro a costa del deudor. En caso de no
satisfacer tampoco ello sus intereses, en último término, tiene el
derecho de obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes.
El acreedor puede reclamar al deudor los daños y perjuicios
solamente cuando la ejecución directa fracase. Si bien ninguna
disposición legal establece expresamente esta imposibilidad, dicha
solución surge clara de una interpretación inteligente del nuevo
texto, a tenor de estos argumentos confluyentes:
1) Cuando el legislador ha querido conferir a un legitimado la
opción de elegir entre dos determinadas acciones o establecer
condiciones para esa opción lo ha manifestado expresamente, como
sucede en los arts. 332, penúlt. párrafo; 781, 782, 789, 796, 797,
874, 1248, inc. c); 1740 CCC.
2) Ni en el art. 730, Ia parte, ni en el art. 777 CCC el legislador
confiere al acreedor la opción de elegir entre las diversas
posibilidades, estableciendo un orden de posibles medidas jurí-
dicas, que debe presumirse no es aleatorio o caprichoso.
3) Por ende, no cabe presuponer que en estas dos normas
concretas, de redacción equivalente, que siguen un mismo orden de
posibles acciones y en las que nada se dice de la existencia de libre
elección entre ellas, el acreedor tenga tal posibilidad de optar
libremente por una cualquiera de su agrado o interés, sin un orden
prefijado.
El resarcimiento tiene lugar en dos situaciones:
a) cuando el deudor no cumple la prestación, en cuyo caso se
dice que hay incumplimiento absoluto;
b) cuando el obligado la verifica con retardo, hipótesis en que se
considera que hay incumplimiento relativo, es decir, simple mora.
El tema de la responsabilidad contractual, de sus diferentes
posibilidades, requisitos y otros aspectos se analiza en otra obra
nuestra, específica, a la que remitimos por razones de método y
brevedad y que empalma con la presente 8.
8 LÓPEZ MESA, Marcelo, El Derecho de la responsabilidad civil, BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2015, Cap. 4, (en prensa).

1.3. Formas del incumplimiento

El incumplimiento de la obligación se identifica con las formas
que éste puede asumir en la práctica:
a) que el deudor no haya cumplido en absoluto su obligación;
b) que él haya cumplido imperfectamente, o
c) que él hubiera retrasado el cumplimiento.
Así, la inejecución de la obligación puede ser absoluta o relativa:
1) Absoluta. Cuando el deudor no cumple la prestación a que se
obligara en forma total y definitiva. Existen diversas causas por las
que este incumplimiento se produce:
a) porque el deudor ha enajenado a otra persona la cosa
prometida;
b) porque ésta se perdió, por su culpa o negligencia;
c) porque, simplemente, se niega a cumplir la prestación.
2) Relativa. Hay diversas causas que generan un incumpli-
miento relativo. Ellas pueden ser:
a) la prestación se cumple solamente en forma parcial;
b) la prestación se ejecuta en forma defectuosa o imperfecta, o
c) la prestación se cumple pero tardíamente.
1.4. Inejecución relativa

Seguidamente, analizaremos los distintos supuestos de ineje-
cución relativa:
a) La prestación se cumple solamente en forma parcial o tardía.

Si el cumplimiento parcial o tardío de la obligación no posee
interés para el acreedor, tal cumplimiento defectuoso, parcializado o
extemporáneo equivale al incumplimiento total, con las
consecuencias de éste (arts. 867, 868, 869, 1084 y cc., CCC).
Pero si el cumplimiento parcial presenta algún interés para el
acreedor, aceptada por éste la entrega parcial de la prestación,
deberá determinarse la porcentualidad de la obligación que ello
implica y el deudor deberá reintegrar al acreedor lo cobrado de más,
junto con los daños y perjuicios que su incumplimiento del
remanente le pudo ocasionar, si aquél los hubiera exigido.
b) La prestación se ejecuta en forma defectuosa o imperfecta.

Estamos en presencia de un cumplimiento defectuoso de la
prestación, siempre que el deudor no ajuste su conducta obligacio-
nal al plan prestacional de la obligación, esto es, a las condiciones en
que el cumplimiento de la prestación fue concebido por los sujetos
obligacionales, al momento del nacimiento de la obligación.
I
Cualquiera y toda desviación esencial y relevante, no consen-

suada entre las partes, del plan prestacional de la obligación
configura un cumplimiento defectuoso, jurídicamente relevante (art.
La prestación cumplida es defectuosa cuando “no reúne los
requisitos de carácter subjetivo y objetivo que de acuerdo con el plan
o proyecto de conducta comprometida eran necesarios para
alcanzarla cualitativa y cuantitativamente, y para satisfacer de tal
modo el interés del acreedor”9.
Cuando el deudor no ejecuta la prestación principal conforme a
lo comprometido, sino que ella presenta diferencias de calidad o de
forma las que, empero, no producen un supuesto de incumpli-
miento definitivo e irreversible de la obligación, estamos en presen-
cia de un cumplimiento defectuoso. En estos casos, el acreedor no
ha perdido totalmente el interés en el cumplimiento de la obligación,
pero ella debe adecuarse a lo comprometido, lo que autoriza al
acreedor a recurrir a diversas vías legales para lograr la satisfacción
de su interés, sólo parcialmente satisfecho hasta allí.
Claro que es bastante más complejo definir si la obligación se ha
cumplido defectuosamente o no, respecto de si el deudor está o no
en mora. La definición del estado de mora suele no estar
contaminada por las complejidades y complicaciones que suele
tener la determinación de si la obligación ha sido adecuadamente
cumplida o no por el deudor.
Sobre este tema ha dicho con agudeza un autor chileno que “las
cosas tornan un poco más complejas cuando se desciende a la
práctica contractual y se detectan supuestos en que si bien el
deudor ha desplegado alguna actividad en ejecución de su obli-
gación, ella no coincide plenamente, al menos ajuicio del acreedor,
con el programa inicial e ideal de prestación y ello hace que el
acreedor declare su interés insatisfecho y se dirige en contra del
deudor. Lo que aquí acontece es que el deudor ha cumplido, pero lo
ha hecho imperfectamente. Al final en estos casos el problema se
traduce a uno de interpretación e integración del contrato, o como le
he denominado en otro sitio, de construcción de la regla
contractual”10.
9 PIZAREO-VALLESPINCJS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol. 2,

p. 496.
10 VIDAI. OLIVARES, Alvaro R., “Cumplimiento e incumplimiento contrac-
tual en el Código Civil. Una perspectiva más realista”, en Revista Chilena de
Derecho, vol. 34, n° 1, pp. 41 - 59 [2007], esp. p. 43.
Y ha agregado luego: “No es fácil averiguar ni mucho menos

definir aquello a lo que se ha obligado el deudor y a lo que, en
definitiva, tiene derecho a exigir el acreedor. Las declaraciones de
voluntad son por lo general incompletas e insuficientes, y por qué no
decirlo, ambiguas e imperfectas; lo que obedece a que las partes más
que estar preocupadas en la definición de los efectos del contrato
que celebran, lo están en los intereses que motivan su decisión de
contratar y su ulterior satisfacción por medio del instrumento
contractual. Siendo así la afirmación el deudor cumplió o el deudor
incumplió presupone una ardua tarea de interpretación e
integración de la declaración de voluntad, que en casos de
cumplimientos imperfectos resulta extremadamente más difícil. De
la realización de esta actividad surge un resultado, la regla
contractual, y con apoyo en ella, el juez o árbitro, bien dará lugar a la
pretensión del acreedor, bien la desechará por infundada” 13.
Efectos del cumplimiento defectuoso
En un supuesto encuadrable en esta categoría, el acreedor tiene
el derecho, pero a la vez la carga, de verificar la prestación que ha
ejecutado el deudor, al momento de recibirla, debiendo dejar
constancia allí de la existencia de vicios aparentes que la misma
contuviera (arts. 1053 y 1272, inc. a, CCC).
Para detectar los vicios ocultos, tiene un plazo adicional, que
como principio y también en materia del contrato de obra es de
sesenta días (arts. 1272 y 1054 CCC).
Si el acreedor aprecia que los vicios o diferencias con la pres-
tación comprometida tienen entidad, no debe aceptar la prestación,
y si lo hace, debe hacer reserva de ellas, pues admitir una prestación
defectuosamente cumplida con vicios aparentes y sin formular
reserva alguna cierra la posibilidad de reclamar al deudor por la
prestación defectuosa, la que se presume que se ha aceptado sin
objeciones (arts. 1053 y 1272, inc. a, CCC).
En cambio, si el acreedor no admite la prestación defectuosa que
se le ofrece, deberá o bien constituir en mora al deudor o bien
aguardar a que éste lo demande, para, entonces, oponer la excep-
ción non rite adimpleti contractus o excepción de incumplimiento
parcial, que resulta procedente ante un cumplimiento defectuoso o
insatisfactorio parcial, esto es, una tentativa u oferta de cum-
plimiento en la que faltase la integridad o identidad del pago
VIDAL OLIVARES, Alvaro R., “Cumplimiento e incumplimiento contrac-

tual en el Código Civil. Una perspectiva más realista”, p. 44.
(arts. 867, 868, 869 y cc. CCC ). Claramente, la inadecuación de la

prestación ejecutada debe alcanzar cierto grado de trascendencia,
pues si ella resultara menor, ya no se trataría de un incumplimiento
jurídicamente relevante, es decir de un incumplimiento esencial
(art. 1084, Ia parte, CCC), sino de una excesiva susceptibilidad o
sutileza del acreedor, que estaría oponiendo al cumplimiento una
resistencia desproporcionada, jurídicamente inadmisible, ya que el
derecho no puede favorecer el capricho, las pretensiones antojadizas
o el exceso de sutileza.
c) Retraso en el cumplimiento
De esta situación de incumplimiento culpable del deudor, el
supuesto más corriente es la mora, antes que el incumplimiento
total y definitivo de la prestación.
En el nuevo ordenamiento civil y comercial, como regla, “la mora
del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para
el cumplimiento de la obligación” (art. 886 CCC). Además, se
presume que la mora es imputable al deudor (art. 888 CCC), motivo
por el cual “para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas
de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera
sea el lugar de pago de la obligación”.
La mora consiste en un retraso imputable en el cumplimiento,
que se caracteriza por la disconformidad que se observa entre la
conducta obrada por el deudor con la debida por él, la que se refleja
cuando aquel deja transcurrir el tiempo de pago sin cumplir la
prestación, dilatando o postergando la disolución del vínculo
jurídico que lo une con el acreedor.
El retraso puede definirse entonces como un lapso que corre
desde el momento en que la obligación se convierte en exigióle hasta
el momento en que se verifica su cumplimiento tardío o que se
disuelve el vínculo por cualquier otro medio.
La transitoriedad es una de las notas tipificantes del retraso; es
sólo un transcurso, con un límite temporal inicial y otro final. El
retraso jurídicamente relevante para la mora es aquel que concluye
con el cumplimiento tardío de la prestación.
El retraso muestra con énfasis la temporalidad de las relaciones
obligacionales, aun donde su exigibilidad es inmediata y su
ejecución instantánea. En condiciones normales, el retraso del
deudor genera una situación de mora.
2. LA MORA
Mora es sinónimo de retraso o tardanza; pero este elemento
aislado es inocuo. Aplicado el concepto a las obligaciones, existe
mora cuando la obligación no se cumple a su debido tiempo, es

decir, cuando hay un retraso en su cumplimiento y éste obedece a
una causa imputable al deudor.
La mora ha sido definida como “el retraso significativo e in-
justificado en el cumplimiento de una obligación vencida, líquida y
exigióle”11 12.
Don Federico Puig Peña, un gran civilista español, enseñaba que
“la mora es el retraso culpable en el cumplimiento de una obligación,
que debido a su naturaleza o por virtud del requerimiento del
acreedor, debe ser ya satisfecha, siempre que la tardanza no sea
obstáculo para que aquella pueda cumplirse después del
vencimiento con interés y utilidad para aquellos”.
Bien se ha dicho que “se habla de mora del deudor... cuando el
cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento
temporal prefijado...”10 y cuando, además, ese retardo resulta
imputable al deudor.
El art. 886 CCC no define a la mora en general, limitándose a
determinar el sistema de su constitución (la mora automática) en su
primer párrafo.
Sí, en cambio y llamativamente, el nuevo Código define a la mora
del acreedor o mora accipiendi, expresando que “el acreedor incurre
en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad
con el art. 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo” (art. 886,
2o párr., CCC).
Como sea, existe mora del deudor cuando el cumplimiento de la
obligación no tiene lugar en el momento temporal prefijado y
cuando, además, ese retardo resulta imputable al deudor 13.
La mora consiste en un incumplimiento imputable del contrato.
Para ponerlo en palabras llanas, la mora requiere de dos elementos:
retardo en el cumplimiento más imputabilidad. Sin imputabilidad, el
mero retardo en el cumplimiento de la obligación no constituye
mora14.
11 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de Derecho de Obligaciones, vol.

I, p. 172.
lo LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de derecho civil, t. II “Derecho de
Obligaciones”, 4a ed., Trivium, Madrid, 1996, p. 185.

1/ C.
13 Apels. Trelew,
C. Apels. Sala
Trelew, A, 20/8/08,
Sala “Artero
A, 20/8/08, de Redondo
“Artero c/Polacco”,
de Redondo LL LL
c/Polacco”,
Online,
Para que el retraso (puro dato objetivo de carácter temporal) se

convierta en mora es necesario que el acreedor exija al deudor,
judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación...
Esto es, pese a que la obligación sea exigióle y esté vencida, el
acreedor ha de llevar a cabo la intimación o interpelación al deudor
para constituirlo en mora. Mientras que la interpelación o
intimación no se lleve a cabo, no puede hablarse técnicamente de
deudor moroso, por muy grande o grave que sea el retraso en que
éste haya incurrido. Doctrinalmente, se subraya que ello representa
una manifestación más del favor debitoris, derivado del
entendimiento siguiente: si el acreedor pudiendo exigir el
cumplimiento no lo hace, cabe pensar en que tácitamente está
otorgando al deudor un plazo complementario para el cumplimiento
de la obligación15.
No hay identificación entre el mero incumplimiento y el estado
jurídico de mora. El estado de mora no depende en forma exclusiva
del vencimiento del plazo -su virtualidad no es otra que tornar
innecesaria la interpelación- sino que además del “hecho
constitutivo” requiere la concurrencia de otros presupuestos, tales
como: a) incumplimiento material, b) imputabilidad y c) ausencia
de factores impeditivos. Sólo en presencia de tales elementos el
vencimiento del plazo o, en su caso, la interpelación, operarán
eficazmente como hecho constitutivo del estado de mora 16.
La mora del deudor es la situación anormal de retraso en el
cumplimiento por la que atraviesa una obligación exigible cuando,
por una causa imputable, el deudor no satisface oportunamente la
expectativa del acreedor, y subsiste mientras la ejecución específica
de la prestación, aunque tardía, sea posible y útil17.
Por eso es una ocurrencia hablar de mora inimputable y una
redundancia mencionar la mora imputable. Pero incluso el le-
gislador nacional ha cometido ese severo yerro.
Como recordáramos en un voto nuestro, el art. 11, ley 25.561,
(t.o. ley 25.820) dispone que tal reajuste equitativo (que exige la
15 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo c/Polacco”, LL

Online, voto Dr. López Mesa, con cita de LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de
derecho civil, t. II “Derecho de Obligaciones”, p. 186.
16CNCom., Sala C, 30/8/85, “Dromos S.A.”, AP online.
17 C. Civ. y Com. Tucumán, Sala Ia, 21/2/03, JA, 2003-11-613.
doctrina del esfuerzo compartido) “...no podrá ser requerido por la

parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable” 21.
Dijimos allí que sin ánimo de polemizar, sino de llamar a las
cosas por su nombre, dicho art. 11 incurre en una innecesaria
redundancia al hablar de mora imputable; ello, sencillamente,
porque si no existe imputabilidad, no existe mora, ya que la mora es
técnicamente un retardo en el cumplimiento al que se añade
necesariamente la imputabilidad, pues si no existe este último
elemento, no se configura la mora, sino sólo un retardo inocuo o una
imposibilidad de cumplimiento de la obligación directamente.
Hablar de mora imputable es como aclarar que la responsabilidad
por culpa es de esencia subjetiva22.
La mora es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil
contractual y se caracteriza como un incumplimiento relativo con
relación al tiempo en que debe cumplirse la prestación 23.
Una de las partes incurre en mora cuando la otra cumple su
obligación u ofrece cumplirla simultáneamente 24.
La mora, en tanto incumplimiento de una obligación específica,
implica un ilícito objetivo; y en tanto atribuible al deudor, implica un
acto reprochable subjetivamente a título de dolo o culpa. Tales
aspectos de la mora del deudor conforman respectivamente los
elementos antijuridicidad y culpabilidad (lato sensu) de la
responsabilidad civil contractual; la mora se presenta como un
fenómeno que desarticula el normal desarrollo de la relación
obligatoria25.
Tanto el deudor como el acreedor pueden incurrir en mora,
aunque es dable aclarar que este último es el supuesto menos
corriente.
De los supuestos de incumplimiento imputable, la situación más
frecuente es la mora del deudor, ya que es muy rara la mora
C. Apels. Trelew, Sala A, 12/6/12, “Pérez, César Orlando y otra c/Auto-

sur S. A. s/demanda por incumplimiento de contrato - Cancelación de prensa”
(expte. 111 - año 2012 CAT), en La Ley Online, voto Dr. López Mesa.
22 C. Apels. Trelew, Sala A, 12/6/12, “Pérez, César Orlando y otra c/Auto-
sur S.A. s/demanda por incumplimiento de contrato - Cancelación de prensa”

(expte. 111 - año 2012 CAT), en La Ley Online, voto Dr. López Mesa.
23 C. Civ. y Com. Tucumán, Sala Ia, 21/2/03, JA, 2003-11-613; C. Civ. y
Com. San Isidro, Sala Ia, 9/5/02, “Palacios”, AP Online n° 70009286.

24 C. Apels. Trelew, Sala A, 4/5/07, “Labartete”, sist. Eureka, voto Dr.
Ferrari.
2o C. Civ. y Com. Tucumán, Sala Ia, 21/2/03, JA, 2003-11-613.
del acreedor: la práctica indica que las personas se resisten a pagar,

no a cobrar o a percibir la prestación a que tienen derecho.
Cuando se presenta un caso de mora accipiendi (cfr. art. 886, 2o
párr., CCC), normalmente, ella obedece a otra circunstancia o tiene
otro trasfondo (conflicto personal, grave desequilibrio
macroeconómico, etc.) que hace que el acreedor haya perdido el
deseo de ver satisfecho su crédito o pretenda posponer esa sa-
tisfacción, por resultarle gravoso en ese momento, como ocurre con
la cancelación anticipada de las cuotas de una venta a plazos, en
épocas de hiperinflación; ello es así, pues nadie en sus cabales se
opondría a que sea satisfecha una obligación, si no le causa un
perjuicio tal cumplimiento.
2.1. Mora del deudor

Bien ha dicho Pizarro que “La mora del deudor es una de las
instituciones más importantes del derecho de las obligaciones. Sus
implicancias, tanto teóricas como prácticas, son enormes, y la
erigen en eje fundamental de la teoría del incumplimiento, no sólo
en el campo del derecho privado, sino también del derecho
público”26.
El nuevo Código Civil y Comercial, al igual que el Código de
Vélez, no define la mora en ninguno de sus artículos. Hasta allí no
innova respecto de su antecesor.
El problema comienza en este punto, dado que en la Sección 2 a
(denominada justamente “Mora”), del Capítulo 4 (Pago), del Título I
(“Obligaciones en general”), del Libro 3° (“Derechos personales”), el
nuevo Código se limita a consignar tres artículos. El primero de ellos
(art. 886 CCC) establece el principio de la mora automática (1 er
párr.) y define a la mora accipiendi (2° párr.); el segundo (art. 887
CCC) enumera las excepciones al principio de la mora automática; y
en la última norma de esta sección (art. 888 CCC), el legislador hace
dos cosas: establece que “para eximirse de las consecuencias
imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación” e
interpretando a contrario sensu la norma, surge de ella la
presunción de imputabilidad de la mora, como que se carga al
deudor con la prueba contraria para eximirse de responsabilidad
por ella.
26 PIZARRO, Ramón D., “La mora del deudor en el Proyecto de Código”,

LL, 2012-E-872.
Ahora bien, allí termina el régimen de la mora, al menos desde

un punto de vista sistemático. Si el nuevo Código fuera una
elaboración sistemática, como gusta afirmar al presidente de la
Comisión Redactora, Dr. Lorenzetti, allí terminaría la cuestión y
estaríamos en un serio problema, ya que no habría régimen jurídico
de la mora.
Pero como el nuevo ordenamiento si hay algo que no es, es
sistemático, teniendo repartidas normas -que debieron ir juntas- por
secciones, capítulos y hasta libros diversos, la cuestión no es tan
sencilla, aunque poniendo buena voluntad e imaginación puede
hallarse una salida al inconveniente.
¿Cómo hallar una regulación para la mora, entonces? ¿Cómo
establecer sus consecuencias y efectos sin caer en conjeturas o
ejercicios de adivinación?
Creemos que la salida pasa por recurrir a otras normas des-
perdigadas por el Código, como los arts. 758, 768, 1090, 1091 y
1733, específicamente al inc. c) de este último.
Recuérdese que ese artículo establece:
“Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha
asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una
imposibilidad;... c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para
la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento...”.
El art. 768 CCC dispone:

“Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los
intereses correspondientes. La tasa se determina:
”a) por lo que acuerden las partes;
”b) por lo que dispongan las leyes especiales;
”c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del
Banco Central”.
Es decir que, interpretando los arts. 886 a 888, 768 y 1733 CCC
de modo armónico, surge que las dos consecuencias principales de
la configuración de una situación de mora consisten en:
1) A partir de su mora, el deudor debe los intereses corres-
pondientes (art. 758 CCC).
2) El deudor en mora responde hasta del caso fortuito, a no ser
que la mora sea indiferente para la producción del caso fortuito o de
la imposibilidad de cumplimiento (art. 1733, inc. c, CCC).
El resto de los efectos de la mora los analizaremos detenidamente
infra, en el segmento relativo a tales efectos.
Lo visto hasta aquí alcanza para sustentar la conclusión de que

no podamos adherir a la afirmación de nuestro amigo el profesor
Ramón Daniel Pizarro de que “el Proyecto -hoy nuevo Código-
mantiene en lo sustancial buena parte de las soluciones que
consagra el régimen vigente, al que mejora sensiblemente al resolver
con acierto algunas cuestiones conflictivas que se suscitaron desde
la sanción de la ley 17.711, en el año 1968, hasta nuestros días. De
tal modo, la rica y abundante doctrina y la jurisprudencia gestadas
desde entonces conservan lozanía y resultan de enorme utilidad a la
hora de interpretar los nuevos textos proyectados”27.
2.2. Requisitos esenciales

La mora del deudor supone los siguientes requisitos:
a) El retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación, lo que
presupone la exigibilidad previa de la obligación insatisfecha.
Constituye el elemento objetivo de la mora. El principio general
de nuestro ordenamiento es que la mora del deudor se produce por
el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la
obligación (art. 886 CCC), esto es, sin necesidad de interpelación
alguna.
Constituyendo la mora un retraso, un presupuesto de ella, por
consiguiente, es la exigibilidad de la prestación, lo que requiere de
un plazo vencido o una condición cumplida y la observancia de los
demás requisitos previos.
b) La imputabilidad de ese retraso, esto es, que el mismo se deba
al dolo o culpa del deudor.
Es éste el elemento subjetivo. El retraso en el cumplimiento de la
obligación hace presumir su imputabilidad. El acreedor no necesita
probar la existencia de la culpa o del dolo del deudor; por el
contrario, es el deudor moroso quien debe acreditar que existe
alguna causa de justificación de su incumplimiento (imposibilidad
de pago o caso fortuito) (art. 888 CCC).
Esta última norma nos parece, en general, atinada, salvo en la
aclaración final que introduce respecto de que el principio impera
“cualquiera sea el lugar de pago de la obligación”.
Esta última mención, según cómo se la interprete, puede dar
lugar a muchos inconvenientes; por caso, si se aplica la presun-

LL, 2012-E-872.
ción de imputabilidad de la mora, en las obligaciones a cumplirse en

el domicilio del deudor18.
Hace mucho aprendimos que un buen juez -o un jurista- no es,
precisamente, quien hace interpretaciones lineales de normas
aisladas, sino quien integra, armoniza, los textos legales, salvando
por vía interpretativa sus vacíos, lagunas y faltas de previsión.
El in fine del art. 888 CCC es el caso justo para distinguir ecos de
voces, como aconsejaba el inmortal Antonio Machado en un verso
memorable, que musicalizara Joan Manuel Serrat19.
Por ende, nos parece que una posible escapatoria al yerro del art.
888 in fine CCC radica en interpretarlo en un ensamble con los arts.
9, 279 y 1735 y, entonces, en los casos en que el acreedor, en una
obligación queráble, no haya acercado prueba alguna de que fue a
cobrar al domicilio del deudor, hacerle saber que el juez espera de él
que colabore en la prueba de tales extremo, dado que lo contrario
implicaría una neutralidad axiológica incompatible con la recta labor
de juzgar.
Dejando ello atrás, para proseguir con el tema de los requisitos de
la mera, es dable puntualizar que si ambos requisitos de la mora
(retraso e imputabilidad) no concurren, no existe posibilidad de
quedar incurso en morosidad.
Es que la mora es una situación jurídica dinámica y compleja
-caracterizada por el retraso que se opera en el cumplimiento de la
prestación- que puede o no presentarse durante el desarrollo de una
relación de obligación exigióle. Ahora bien, a todos los hechos o
actos, jurídicos o no, que deben necesariamente existir con
anterioridad a esta anormal situación y que condicionan su propia
configuración se les puede dar el nombre de presupuestos, o sea,
todo aquello que debe concurrir, cronológica y lógicamente, antes
que el retardo y sus consecuencias. Los presupuestos preexisten y
condicionan la configuración de la situación de mora, pero no la
constituyen20.
La jurisprudencia ha dejado sentado que la mora del obligado es
el resultado de una omisión (hecho negativo), combinada con la
relación jurídica anterior (fuente de la obligación), un hecho positivo
(interpelación o decaimiento del plazo) y una condición
18 A mayor abundamiento, véase el tema de las obligaciones quérables en el

Capítulo IV de esta obra.
19 “A distinguir, me paro, los ecos de las voces”, dice el verso.
20 C. Fed. Córdoba, Sala Civ. y Com., 18/10/82, “Guinsburg, León c/
Banco Hipotecario Nacional”, JA, 1983-111-549.
subjetiva (culpabilidad en el retardo). Por ende, si falta alguno de

estos elementos no se configura dicho estado 31.
c) Interés o utilidad para el acreedor del cumplimiento tardío.
“La mora presupone que la prestación debida sea susceptible
de ser cumplida retardadamente de manera específica, en razón
de resultar posible y útil para el acreedor. En caso contrario, no
cabe hablar de mora sino de incumplimiento absoluto”32.
Ello, porque en las obligaciones de cumplimiento en tiempo
esencial (por ejemplo, el vestido de la novia que tiene que estar
disponible el día del casamiento), vencido el plazo, carece de interés
el cumplimiento tardío de la obligación.
d) En ciertas situaciones, la interpelación para constituir al
deudor en mora.
Infra abordaremos detalladamente este tópico.
2.3. Distintos sistemas de constitución

Existen dos sistemas distintos de constitución en mora:
a) Mora automática.
b) Mora por interpelación.
a) La mora automática
El sistema de la mora sin interpelación es conocido como mora
automática, mora ex re u objetiva.
En los códigos modernos, en cambio, predomina el sistema de la
mora automática por el mero vencimiento del plazo. Cuando la
obligación tiene plazo fijado, debe tenerse al deudor por constituido
en mora, por el sólo vencimiento de éste, sin necesidad de
interpelarlo. Como dice Hedemann: “La hoja del calendario que
cuelga de la pared hace el requerimiento al deudor”.
Los partidarios de esta solución postulan que el plazo fijado por
ellas mismas para el cumplimiento hace que las partes conozcan
con exactitud el momento en que se ha de verificarse el pago, sin
necesidad de que les sea recordado mediante trámites innecesarios.
Se sostiene que desde el momento en que el deudor conoce
exactamente el momento en que se debe cumplir su prestación, el
requerimiento resulta inútil y superfluo.
' CNCiv., Sala D, 7/12/81, “Piroskade Schwartzc/Bellagamba”, APonline;

CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 11/5/00, “Ormesa S.A. c/Osplad”, AP online.

LL, 2012-E-872.
Este sistema de la mora ex re, objetiva, o mora automática, tiene

la ventaja de la simplicidad: vencido el plazo no hay que hacer
ninguna intimación, se cumple el plazo perentorio, y se queda
constituido en mora.
La desventaja consiste en que de aplicar a ultranza este sistema,
por un error, por ejemplo, por traspapelarse alguna factura, alguien
podría ser desalojado o sufrir consecuencias gravosas.
El sistema de la mora automática es el que adoptan los Códigos
de la Argentina, Alemania, Suiza, Brasil, Portugal, Polonia, Chile,
etc., y bien ha dicho el profesor Borda, es el que mejor se ajusta a
una sociedad moderna y dinámica.
El sistema de la mora automática es el que sigue -como principio
general- el nuevo art. 886, 1er párr., CCC.
b) La mora por interpelación

Éste es el sistema tradicional de mora subjetiva, o mora in
personam, que requiere de interpelación previa. En algunos re-
gímenes jurídicos extranjeros, y en algunos casos excepcionales en
nuestro Código, para que el deudor incurra en mora o sufra las
consecuencias de esa situación debe mediar requerimiento judicial o
extrajudicial por parte del acreedor 21.
En las obligaciones no cobijadas en el sistema de mora auto-
mática, antes de la interpelación, existe un retraso material en el
cumplimiento de la obligación, pero no mora propiamente dicha.
En el ordenamiento argentino, el principio general es que la mora
se produce de pleno derecho, por lo que se genera sin necesidad de
interpelación. Pero existen excepciones al principio en las que
resulta necesario interpelar y que son las que señala el art. 887 CCC,
el que edicta:
“Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora
automática no rige respecto de las obligaciones:
”a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente de-
terminado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de
la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe
cumplirse;
”b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay
plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento
más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en
21 D ÍAZ A LABART , Silvia, “La interrogatio o interpellatio in iure”, en El Derecho
en tiempos de crisis. Libro Homenaje a Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2014, pp. 29 y ss.
cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la

sentencia para el cumplimiento de la obligación.
”En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado
propiamente dicho, se considera que es tácito”.
Pero resulta interesante desarrollar aquí algunas líneas sobre un
supuesto particular: el del art. 1222 CCC, el que edicta: “Intimación
de pago. Si el destino es habitacional, previamente a la demanda de
desalojo por falta de pago de alquileres, el locador debe intimar
fehacientemente al locatario el pago de la cantidad debida,
otorgando para ello un plazo que nunca debe ser inferior a diez días
corridos contados a partir de la recepción de la intimación,
consignando el lugar de pago”.
Esta norma es equivalente a su fuente, el art. 5 de la ley 23.091
- ley derogada por el nuevo Código-; ninguna de ambas exige in-
timar para constituir en mora: la mora preexiste en este caso a la
intimación, lo que estas normas hacen es exigir que se intime al
deudor, para tornar aplicables a su respecto las consecuencias de
esa mora. Es algo así como una última oportunidad que le brinda la
ley de cumplir. Sin intimación al pago, no se lo puede desalojar.
Bien se dijo en un fallo cordobés que la finalidad de la intimación
prevista en el art. 5 de la ley 23.091 -lo propio para el nuevo código
y su art. 1222- no se agota en el mero recaudo formal, sino que
pretende asegurar que la causa del retraso no sea la falta de
colaboración del acreedor, dando al locatario oportunidad de
liberarse cuando se le reclame con precisión el alquiler determinado
que se adeuda22.
Digresión al margen, diremos que en los ordenamientos que
establecen la mora por interpelación, no basta con el simple retardo
para que el deudor quede constituido en mora, pues ella supone que
mientras la interpelación no se realiza, el retraso no causa perjuicio
alguno al acreedor y que éste consiente en esperar el cumplimiento,
autorizando tácitamente al deudor a postergar el cumplimiento
mediante un plazo de gracia.
El sistema de mora in personam tiene, obviamente, ventajas e
inconvenientes; entre las ventajas, merece decirse que resulta
mucho más garantista. En el sistema de la mora por interpelación
se garantizan mucho más los derechos del deudor; se le concede a
éste una nueva oportunidad de reflexionar durante el plazo de la
interpelación y cumplir 23.
22 Cám. 8a Civ. Com. Córdoba, 10/5/12, “Oliva, Mirta Elsa c/Bobrow, Sonia
y otro s/desalojo”, LLC, 2012 (septiembre), p. 897.
30 DÍAZ ALABARI', Silvia, “La interrogatio o interpellatio in iure”, pp. 29 y ss.
;OvECA'. _,
f•5 P¡I
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN
f .„ , . y
\W .7/1! Tt\ yy
La contrariedad que tiene es que complica y torna máS'teiífS el

cobro de las deudas y encarece la constitución en mora, al
requerirse la utilización de medios fehacientes para interpelar
(intimación notarial o por carta documento).
Un deudor de mala fe, conocedor de las triquiñuelas legales,
puede complicar enormemente la ejecución de la obligación al negar
ante el cartero, oficial público o notario que vive allí o que es el
requerido, o eliminar directamente el número iden- tificador de su
dirección del frente de la casa para frustrar notificaciones, etc.
La práctica nos ha enseñado que una de las experiencias más
ingratas de la profesión es pretender notificar a un deudor
compulsivo, que niega ser quien es, que instruye a familiares y
amigos para que no acepten notificaciones o manifiesten que se
mudó a otra provincia, etc.
Algunos Códigos siguen el sistema analizado precedentemente:
para considerar constituido en mora al deudor es necesario el
requerimiento previo, aun cuando la obligación tenga fijado un plazo
expreso. Sólo después de cumplida esta exigencia formal se puede
decir que el deudor ha incurrido en mora. Es el sistema adoptado
por los Códigos de España, Uruguay, etc.
Hemos dicho en un voto nuestro que cuando no se aplica la mora
automática, para que el retraso (puro dato objetivo de carácter
temporal) se convierta en mora, es necesario que el acreedor exija al
deudor, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la
obligación. Esto es, pese a que la obligación sea exigible y esté
vencida, mientras que la interpelación o intimación no se lleve a
cabo, no puede hablarse técnicamente de deudor moroso, por muy
grande o grave que sea el retraso en que éste haya incurrido. Ello
representa una manifestación más del favor debitoris, derivado del
entendimiento siguiente: si el acreedor, pudiendo exigir el
cumplimiento no lo hace, cabe pensar que tácitamente está
otorgando al deudor un plazo complementario para el cumplimiento
La doctrina como la jurisprudencia han establecido, con fun-
damento en los principios de la buena fe (art. 1198 CC y art. 9 y
cctes. CCC), que la intimación se debe hacer de manera que se dé al
deudor oportunidad de cumplir la prestación y, por ello, se ha
C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo c/Polacco”, AP

36

considerado que el acreedor, en su requerimiento, debe conceder al

deudor un plazo prudencial para la ejecución de la obligación 24.
En la jurisprudencia se ha precisado que, como quiera que con
la reclamación se persigue que el deudor conozca que, una vez
vencida la deuda, cesó la tolerancia del acreedor la reclamación, en
principio, ha de llegar a conocimiento de aquél para que se perfec-
cione, es decir, es una declaración de voluntad recepticia25.
El requerimiento para constituir en mora no es un simple
formalismo, sino una manifestación expresa de la voluntad del
acreedor tendiente a poner en evidencia su deseo de exigir el
cumplimiento de la obligación y posibilitar al deudor satisfacer la
prestación debida 26 . Para que el requerimiento del acreedor sea
idóneo para constituir en mora al deudor debe ser categórico,
coercitivo y apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo de la
prestación reclamada; debe conllevar la posibilidad de cumpli-
miento, otorgando un plazo prudencial para ello. La concesión de un
plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a un abusivo ejercicio del
derecho del acreedor, pues no permitiría cumplir el requerimiento
27.
La eficacia de la interpelación no depende del empleo de tér-

minos contundentes o de la inclusión de advertencias o aperci-
bimientos de eventuales ejecuciones de la deuda, ya que lo que
importa es que exteriorice de manera indudable el propósito del
acreedor de obtener el pago, sin que sea necesario utilizar fórmulas
sacramentales28.
Los requerimientos destinados a interpelar y constituir en mora
a su destinatario deben dejar de lado las dudas en torno a su
veracidad y fechas, debiendo desecharse los que no se acrediten
mediante un incontrovertible medio de comprobación, que arroje un
total grado de certidumbre29.
24 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 19/8/04, “Stenfar S.A.I.C.I. y E. c/Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, AP online.

25 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo c/Polacco”, AP
online, voto Dr. López Mesa, con cita de ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, t. II,
Derecho de Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1989, vol. 1, p. 197.
26 C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, Sala 2a, 5/9/97, “López
c/E.M.S.E. S.E.”, JA, 2001-I-síntesis.

27 CNCom., Sala B, 28/5/90, “Arvid S.R.L. c/Gont”, AP online.
28 CNCiv. y Com. Fed., Sala 1“, 7/11/95, “Compañía Gillette de Argentina
S.A. c/lnstituto de Servicios Sociales Bancarios”, JA, 1997-lV-síntesis.

29 CNCiv., Sala A, 20/6/91, JA, 1991-IV-371.
La interpelación difiere de la reserva de derechos. La constitución

en mora presupone la existencia de una interpelación, carácter que
no reviste la mera reserva de derechos patrimoniales 30.
La mora en las obligaciones, que no obstante hallarse conce-
bidas, en su instrumentación, sin plazo específico alguno para su
cumplimiento, son de las llamadas de exigibilidad inmediata, se
produce ante el primer e infructuoso reclamo que de ellas se haga 31.
La exigencia de que la interpelación con virtualidad constitutiva
de la mora contenga una descripción analítica de lo requerido está
abandonada desde que la reforma civil de 1968 modifica el criterio
que requería como principio el envío de interpelación. En el criterio
pretoriano presente basta, para configurar un requerimiento idóneo,
la exposición inequívoca de la voluntad del acreedor de obtener
satisfacción; mas no resulta menester que el requirente formule una
larga explicación ilustrativa de lo que su deudor debe saber que está
obligado a pagar32.
3. LA INTERPELACIÓN
Una interpelación es un requerimiento formal de pago o cum-
plimiento que tiene por objeto intimar al deudor a que en deter-
minado plazo satisfaga la obligación a su cargo.
Ese requerimiento debe ser formal, aunque no se requiere que
sea solemne, debe ser serio, en el sentido de brindar un plazo
durante el cual el cumplimiento de la obligación resulte posible,
teniendo en cuenta las particularidades de la prestación
comprometida.
3.1. Caracteres de la interpelación

Para que se torne eficaz y conducente para constituir en mora al
deudor, el requerimiento debe consistir en un categórico reclamo de
cumplimiento de la obligación, el que debe hacerse de modo de
conceder al deudor la oportunidad de cumplir la prestación a su
cargo, debiendo asimismo corresponderse con el objeto y tiempo de
la prestación adeudada al acreedor, adecuán-
30 CNCiv., Sala H, 6/7/10, “Creo, Ricardo y otros c/Creo, Carlos Alberto”,
DFyP, 2011 (marzo), 132:

31 CNCom., Sala C, 21/11/80, “Institutos Antártida c/Míguez de Rove- ro”,
AP online.
32 CNCom., Sala D, 6/8/90, “Monofort SA1C c/Rinaldi”, AP online.
dose estrictamente a las modalidades de la prestación debida, en

especial, al objeto debido, no siendo válido como interpelación el
reclamo de algo distinto de lo debido.
No puede configurarse una interpelación sin que ella corporice
un requerimiento, la comunicación de una exigencia categórica,
incondicionada, clara y terminante, concreta.
La interpelación como acto jurídico que es, debe ajustarse a los

siguientes caracteres:
1) Se trata de un derecho facultativo del acreedor. Éste puede
ejercerlo o no, decidiendo, por ejemplo, conceder al deudor un plazo
suplementario de pago y no avanzando para constituirlo en mora.
2) Es un acto que debe ser concluyente, ya que no puede dejar
lugar a dudas ni a conjeturas. La interpelación, capaz de constituir
en mora al deudor, debe contener una manifestación de voluntad
expresa, concluyente, inequívoca y coercitiva por la cual el acreedor
reclama al deudor el cumplimiento inmediato de la prestación y, en
consecuencia, no puede limitarse a anunciar o declarar la
resolución del contrato. La comunicación debe contener una
intimación y, por lo tanto, ser coercitiva, pues no basta una mera
declaración de voluntad del acreedor no encaminada a la obtención
del cumplimiento de la obligación, ya que esto es lo fundamental
para que la mora quede configurada 33 . El reclamo no debe ser
agresivo ni irrespetuoso, pero sí debe ser categórico, en el sentido de
no tolerar el incumplimiento más tiempo y exigir la satisfacción del
derecho del acreedor. En cualquier caso, por el medio que se la
realice, la interpelación debe ser precisa e indudable, además de
terminante, debiendo manifestarse por medios de exteriorización
adecuados, y no pudiendo quedar sometida a conjeturas o
dubitaciones. Por ende, un mero aviso de vencimiento o un
recordatorio de la obligación no implica una exigencia de pago y, por
ello, no configuran la interpelación o requerimiento adecuado para
colocar en mora al deudor.
3) Es un acto jurídico voluntario, que se corporiza en una exi-
gencia categórica de pago, efectuada por un sujeto que obre con
discernimiento, intención y libertad, como cualquier otro acto
jurídico.
33 CNCiv., Sala F, 19/9/85, “García, Ramón B. c/Quel S.A.”, JA, 1986-

III-375.
4) Es un acto unilateral: Ello pues, depende de la sola voluntad

del acreedor y, por lo tanto, produce efectos independientemente de
la voluntad puesta de manifiesto por el deudor, que no tiene otra
manera de evitar la mora más que satisfaciendo el interés del
acreedor a través del cumplimiento de la prestación debida o
probando que el cumplimiento es imposible, por causas ajenas a su
voluntad.
5) Es una declaración recepticia. La interpelación del acreedor
está destinada a llegar a la esfera de conocimiento del deudor, a
quien debe serle entregada o ponerse en su conocimiento su
existencia, para que la mora se produzca.
6) Es un acto normalmente informal, salvo que se haya pactado
alguna formalidad determinada para constituirse en mora las
partes. Normalmente y salvo especificación en contrario, la
interpelación puede hacerse por cualquier medio y bajo cualquier
forma, por escrito o por hechos concluyentes o verbalmente, siempre
que la declaración de voluntad de constituir en mora sea inequívoca
en cuanto a su significado. El requerimiento para constituir en mora
no es un simple formalismo, sino una manifestación expresa de la
voluntad del acreedor tendiente a poner en evidencia su deseo de
exigir el cumplimiento de la obligación y posibilitar al deudor
satisfacer la prestación debida47.
7) Puede hacerse judicial o extrajudicialmente, pero siempre por
medios que permitan una acreditación de su existencia y alcance. La
interpelación puede hacerse por cualquier medio, ya que no tiene
exigencias sacramentales: puede hacerse por escrito, como por
medio de una carta o una circular, por telegrama, por escritura
pública, etc., o verbalmente. Pero a los efectos probatorios, será
mucho más eficiente una intimación fehaciente, de modo de evitar
luego arduas probanzas, si el requerido negara haber recibido la
interpelación.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido estas

pautas:
a) La constitución en mora en las obligaciones que carecen de
plazo, no obstante no requerir el empleo de fórmulas sacramentales,
exige que la reclamación al deudor se exteriorice en forma
indubitable, atento los efectos específicos que produce,
47C. Civ. Com. Minas PazyTrib. Mendoza, 2a. 5/9/97, “López, Miguel
O. c/E.M.S.E. S.E.”, JA, 2001-I-síntesis.
pues saberse deudor no origina la existencia de mora si no media

interpelación idónea. Para ello, ésta debe reunir las siguientes
condiciones extrínsecas: 1) existencia de pago categórica y
circunstanciada por parte del acreedor; 2) apropiada en cuanto al
objeto, modo y tiempo del reclamo; 3) de carácter coercitivo y no
meramente declarativo 34 . Cuando la ley subordina la mora del
deudor al requerimiento del acreedor, se ha considerado que dicha
interpelación debe reunir las siguientes condiciones intrínsecas: 1)
exigencia categórica, indudable y, eventualmente, circunstanciada;
2) apropiada en cuanto al objeto, modo y tiempo del pago
reclamado; 3) carácter coercitivo y no declarativo; y
4) cumplimiento factible35. Salvo los casos de mora automática, la
constitución en mora del deudor tiene lugar a través de la inter-
pelación -judicial o extrajudicial- por parte del acreedor, es decir, de
la exigencia categórica, apropiada, coercitiva, de ejecución factible y
circunstanciada del cumplimiento de la obligación, de la que surja
con claridad la voluntad actual de aquél de reclamar el pago del
débito o de la ejecución de la contraprestación 36.
b) La intimación dirigida a constituir en mora al deudor debe
configurar una exigencia categórica de pago, importar un re-
querimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo de pago
de la obligación que se reclama y constituir una interpelación
coercitiva del derecho que se persigue37. La constitución en mora del
deudor efectuada en forma auténtica no significa que el acto de
intimación que se practique deba estar revestido de solemnidades
específicas sino que importa la interpelación efectiva al deudor por
medio de un acto que no ofrezca dudas acerca de la veracidad del
reclamo y de la oportunidad de su realización 38 . La declaración
interpelativa no está sujeta a formalidad alguna, basta para tenerla
por realizada, cualquier forma verbal o escrita de la que resulta la
voluntad del acreedor de exigir ex-
34 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 16/8/01, “Terminal EMCYM S.A.”, AP online;
29/3/06, “Cervellini c/Telefónica de Argentina S.A.”, AP Online.
35 CNCiv., Sala C, 7/4/81, “Pereyra c/Ackermann”, AP Online; CNCiv. y
Com. Fed., Sala 3a, 11/5/00, “Ormesa S.A. c/Osplad”, AP online.

30 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 12/11/02, “All Right c/Televisión Federal
S.A.”, AP online.
37 CNCiv., Sala A, 14/9/98, LL, 1999-A-367; 4/10/94, LL, 1995-B-549.
°2 CSJN, 1/3/94, “Fuerza Aérea Argentina c/Provincia de Río Negro”, JA,

1997-IV-sintesis.
presamente el cumplimiento39. Es válida la interpelación efectuada

verbalmente, debiendo destacarse que el acreedor está autorizado a
recurrir a toda clase de medios probatorios, pues se trata de
acreditar un hecho en el que no tiene aplicación la limitación
contenida en el art. 1193 CC40.
c) La interpelación, para constituir en mora al deudor, debe
referir el quid y el quántum de la obligación que se requiere; pero de
mediar alguna diferencia en el importe, el deudor puede cautelarse
ofreciendo pagar la cantidad efectivamente adeudada, o en todo
caso, los rubros que no merezcan objeción. Ello, claro está, deriva
del principio de buena fe que inspira el art. 1198 CC° 41 . La
intimación debe ser concreta, terminante y fehaciente; se tiene que
tratar de una verdadera exigencia (reclamación o requerimiento) de
pago, no bastando con el mero recordatorio que dirija el acreedor al
deudor42. De todas maneras, que haya una u otra forma, no depende
de la forma de expresarse, que, por corrección, puede ser en
apariencia la de amable indicación que, según su sentido en el
tráfico, sustancialmente encierre la exigencia. Con la reclamación se
persigue que el deudor conozca que, una vez vencida la deuda, cesó
la tolerancia del acreedor; por ello, la reclamación, en principio, ha
de llegar a conocimiento de aquél para que se perfeccione, es decir,
es una declaración de voluntad recepticia 43.
d) Los instrumentos con que se realizan las intimaciones no
reúnen los requisitos de idoneidad necesarios para que la
interpelación sea eficaz si no precisan el monto adeudado, lo que
constituye una omisión que impide al deudor desobligarse. Sobre
todo en aquellos supuestos en los que se requiere un acuerdo o
colaboración ulterior de las partes sobre circunstancias y detalles
referentes al acto del pago para que éste pueda
39 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 2a, 18/3/94, “Scurato c/Biocarbón
Argentino S.A.”, JA, 1997-IV-síntesis.

04 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 2a, 18/3/94, “Scurato c/Biocarbón
Argentino S.A.”, JA, 1997-IV-síntesis.

30 CNCom., Sala D, 6/8/90, “Banco Europeo Para América Latina /
BEAL S.A. c/Fogel de Shapiro”, AP online.

36 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo c/Polacco”, LL,
r>7 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, “Artero de Redondo c/Polacco”, LL
online,
online, voto
voto Dr.
Dr. López
López Mesa.
Mesa.
ser útilmente cumplimentado. En tales supuestos, no basta con una

conminación directa para el pago si previamente no han quedado
precisados esos detalles de ejecución que hacen a la practicabilidad
e) Para que la interpelación surta efectos es preciso que el
requerimiento sea apropiado; hipótesis que no se da cuando el
acreedor pide más de lo que se debe45. Para que la interpelación
extrajudicial coloque en mora al deudor se requiere, entre otras
condiciones, que sea apropiada en cuanto al objeto. Es inidónea
para producir aquel efecto la intimación de pago por una suma que
exceda considerablemente la real entidad del crédito46. Pero el hecho
de que la interpelación sea deficiente al indicar la suma reclamada,
cuando no existe una grosera diferencia, no conmueve la eficacia del
acto a los efectos de constituir en mora al deudor si conforme las
circunstancias del caso tal defecto no puede ser calificado como
radical o visceral47. Para que proceda la constitución en mora, el
requerimiento debe dirigirse a la prestación debida, ya que un
requerimiento de pago de una obligación “completamente” distinta
es ineficaz. Sin embargo, tratándose de cantidades de cosas, la
exigencia de una cantidad mayor vale como requerimiento de la
suma debida48.
f) Las notas o misivas, llamadas telefónicas y faxes cursados por
el acreedor, sin expresión de fechas, montos, certificados, no reúnen
los recaudos legales para constituir en mora al deudor, pues no
constituyen interpelaciones eficaces 49 . En similar senda se ha
expresado que, siendo que las notas de débito son la
44CNCom., Sala C, 30/5/88, “Di Pietro c/Schifini Automotores S.A.”, AP
Online.
45 CNCom., Sala C, 20/9/88, “Riva c/Bosicovich”, AP Online. En similar
sentido, se dijo en otro fallo que la interpelación realizada por una suma mayor
que la debida no es hábil para constituir en mora, máxime, si el deudor ha
puesto a disposición del acreedor el importe que en definitiva se estimó correcto
(CNCom., Sala A, 12/3/87, “Premoldeados de Hormigón Aveledo c/Club Náutico
Hacoaj”, AP Online).
46 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 6/2/03, “The Tokio Marine & Fire Insu-
rance CO. Ltda. c/Terminales Portuarias Argentinas S.A.”, AP online.
47 CNCiv., Sala K, 15/11/91, “Consorcio Medrano 278 c/Cooperativa La
Naval y otra”, AP online.
48 CNCiv., Sala K, 15/11/91, “Consorcio Medrano 278 c/Cooperativa La
Naval y otra”, AP online.
49 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 18/11/99, LL, 2000-C-918 (42.726-S).
mera expresión de una voluntad enderezada unilateralmente a la

atribución de la calidad de acreedor de su emitente, carecen, en
principio, de sustancia probatoria, siendo inhábiles para generar
obligaciones por parte de quien ha sido ajeno a su confección 50. Pero
también se ha dicho que si bien las notas de débito no pasan de ser
el medio a través del cual se expresa la pretensión unilateral de un
crédito, que se atribuye al emitente, generan una presunción de
deuda, que al no ser desvirtuadas por el obligado ni atacada en su
autenticidad, cabe tenerlas por reconocidas y sólo introducirse a
evaluar la justicia con que han sido emitidas. Consecuentemente, si
el deudor recibió las notas de débito y no formuló en tiempo
oportuno observación alguna, su cuestionamiento al contestar la
demanda aparece como tardío51.
g) Ninguna regla de derecho sustenta la tesis de que la inter-
pelación constitutiva de la mora deba contener el material infor-
mativo y explicativo que pudiera interesar al deudor interpelado (en
el caso, ninguna norma positiva ha sido citada por la accionada
impugnante en tal sentido; por lo cual la argumentación por ella
esgrimida respecto de la inidoneidad de la interpelación cursada por
el accionante, en cuanto a su falta de información y explicación,
carece de base positiva52.
h) La citación a escriturar, dirigida al domicilio constituido por la
cesionaria, fijándose día, hora, lugar y escribano que realizaría el
acto escriturario, es suficiente para constituir en mora a esta parte,
no resultando necesario -a tales efectos- que se hubiera labrado un
acta de comparecencia a la escrituración por parte del titular
registral y del cedente53. Cuando el requerimiento de pago se hace
imposible por un hecho imputable al deudor, debe considerarse que
éste está constituido en mora54.
50CNCom., Sala B, 28/12/92, “Diarios y Noticias S.A. c/Radiodifusora
Buenos Aires S.A.”, AP online.

51 CNCom., Sala E, 9/3/90, “Val-Best S.A.C.I. c/lngenio y Refinería San
Martín del Tabacal S.A.”, AP online.

52 CNCom., Sala D, 8/3/96, “Banco de Crédito Argentino S.A. c/Gili- berto”,
AP online.
53 CNCiv., Sala F, 2/10/09, “Scognetti c/Faez”, La Ley Online, clave AR/
JUR/43759/09.
54 CNCiv., Sala F, 2/10/09, “Scognetti c/Faez”, La Ley Online, clave AR/
JUR/43759/2009.
3.2. Interpelación estéril

El nuevo Código Civil y Comercial ha establecido expresamente
algunos supuestos en que no son necesarias las interpelaciones, por
ser ellas estériles. El inc. c) del art. 1088, atinadamente, ha
establecido que el requerimiento o emplazamiento de cumplimiento
del contrato del acreedor al deudor, bajo apercibimiento expreso de
la resolución total o parcial del contrato, no es necesario en tres
circunstancias: si ha vencido un plazo esencial para el
cumplimiento satisfactorio del contrato, si la parte incumplidora ha
manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta
imposible. Son ellos ahora supuestos legales de interpelaciones
estériles. Pero no son los únicos, y la sagacidad del intérprete podrá
encontrar otros similares, donde la interpelación se vuelve
innecesaria por carecer de objeto, al haber quedado vaciada de
sentido.
Sobre estas interpelaciones estériles la jurisprudencia ha dicho:
a) No siendo exigible al acreedor que requiera útilmente un pago
que el deudor ha comenzado por rehusar, la interpelación a éste no
es indispensable55.
b) Cuando el deudor anticipa su voluntad de no cumplir la
obligación, la interpelación es innecesaria para constituirlo en
mora, pues resultaría estéril ante la actitud asumida por el obligado,
dependiendo el estado de mora de la falta de legitimidad de tal
actitud, sin tomar en cuenta una ausencia de interpelación
impuesta por el proceder de aquél56. La tesitura del deudor que
anticipa su voluntad de rehusar el cumplimiento de la obligación a
su cargo conforma una hipótesis de mora automática, que hace
superfluo cualquier ulterior reclamo interpelativo, porque frente a
ese unilateral parecer la intimación se mostraría formal y vacua 57.
c) El reconocimiento expresado por parte del deudor de hallarse
constituido en mora dispensa al acreedor de toda interpelación y
surte efectos desde el instante mismo en que se realiza. Es inviable
reputar que acontezca una constitución en mora respecto de un
sujeto que ya había declarado su voluntad de no cumplir y, por
tanto, había superado la calidad de moroso por inacción para
ingresar en la de infractor.
55 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 3/6/98, LL 1999-A-l.

56CNCiv., Sala F, 12/05/97, “Salones Acevedo S.A.C.I. c/Garcia Culla”, AP
Online.
57 CNCiv., Sala A, 22/4/94, JA, 1995-1-119.
3.3. Requisitos de la interpelación
La interpelación debe ser categórica. Por ejemplo: Intimo en el

plazo de 48 horas deposite en la escribanía XX la suma de pesos cien
mil.
Tiene que ser precisa. Por ejemplo: Adeudándome Vd. la suma de
$ 80.000, en concepto de capital más la de $ 12.000, en concepto de
intereses, intimo pago dentro de 48 hs., bajo apercibimiento de llevar
adelante la ejecución de la deuda en su contra en sede judicial.
La interpelación, entonces, tiene que ser categórica, precisa y
determinada.
Para configurar una interpelación hábil debe tratarse de una
intimación o requerimiento, debe ser concreta, terminante y fe-
haciente 72.
72 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 4/6/14, “Álvarez Norma Viviana c/Lau-

taro S.R.L. s/daños y perjuicios”, en sist. Eureka y elDial.com.
No puede intimarse a alguien a pagar una suma ilíquida, pues

debe liquidársela primero; tampoco la intimación puede ser
imprecisa o sin vinculación con determinada obligación, si entre
ambos sujetos existen vínculos obligacionales diversos. Como bien
dice el maestro Albaladejo:
“Se tiene que tratar de una verdadera exigencia (reclamación o
requerimiento) de pago o cumplimiento; no bastando el mero
recordatorio que dirija el acreedor al deudor. De todas maneras, que
haya una u otra forma no depende de la forma de expresarse, que, por
corrección, puede ser en apariencia la de amable indicación que, según
su sentido en el tráfico, sustancialmente encierre la supradicha
exigencia”58 59.
“Como quiera que con la reclamación se persigue que el deudor
conozca que, una vez vencida la deuda, cesó la tolerancia del acreedor,
la reclamación, en principio, ha de llegar a conocimiento de aquél, para
que se perfeccione, es decir, es una declaración de voluntad recepticia”
'4.
La intimación tiene que ser posterior al vencimiento. Dentro del
plazo concedido, el deudor puede pagar cuando quiera, hasta el
último instante.
La intimación no puede ser eventual, por lo que efectuada pre-
viamente al vencimiento del plazo, no tiene efectos.
En caso de que estuviéramos hablando de una obligación bi-
lateral (por ejemplo, un contrato), en la cual hubiese prestaciones
cruzadas, la interpelación tiene que llevar incluido el ofrecimiento de
cumplir la prestación a cargo de quien intima al otro. Si alguien
celebró un contrato por el cual vende un auto a cambio de un pago
en dinero, por ejemplo, que vence el 19 de junio, llegado tal día
manda una carta documento diciendo que el 21 cumpla su parte del
contrato y pondrá a su disposición el auto.
En las relaciones bilaterales, quien intima debe poner a dispo-
sición su prestación, porque si no el otro contratante se puede negar,
ya que la prestación de uno es la causa de la prestación del otro.
En este supuesto, si yo no pongo a disposición lo mío, la otra
parte se puede negar, pues no sería una interpelación válida: lo
propio ocurriría, también, en caso de que el cumplimiento requiriese
de alguna conducta o actividad del acreedor para poder
58 AI.BALADEJO, Manuel, Derecho Civil, t. II, p. 197.

59 ALBALADIÍ.IQ. Manuel, Derecho Civil, t. II, p. 197.
perfeccionarse, supuesto en el cual también tiene que ofrecer, en la

interpelación, su colaboración.
La interpelación debe ser idónea o hábil. Si no se da un tiempo
mínimo para el cumplimiento de la prestación, en relación al objeto,
la interpelación es inválida: yo no puedo intimar, por ejemplo, al
cumplimiento de una prestación que requiere de determinado plazo
como sería la de un albañil que tiene que levantar una habitación, no
le puedo dar 24 horas para que levante una habitación. El plazo
tiene que estar proporcionado a la prestación a cumplir, tiene que
ser real, posible y debe ser adecuado al objeto, a la prestación
debida, si no se entiende que no constituye interpelación hábil y no
produce el efecto de constituir en mora.
Bien se ha dicho por ello que una de las condiciones que debe
llenar el acto interpelatorio es la factibilidad -para el intimado- de
cumplimiento de la prestación compulsada; el reclamo no puede ser
intempestivo -o sorpresivo-, ni tampoco ha de colocar al solvens en
situación angustiosa o imposible en orden al cumplimiento 75.
3.4. La constitución en mora en el Código Ciml argentino

El sistema de constitución en mora adoptado por el nuevo Código
Civil y Comercial está legislado en los arts. 886 y 887. De la
correlación de ambas normas surge el siguiente esquema:
1) Regla o principio general. La mora del deudor se produce por el
solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la
obligación (art. 886).
2) Mora por interpelación. La regla de la mora automática no rige
en dos clases de obligaciones:
2.a) Las obligaciones sujetas a plazo tácito.
2.b) Las obligaciones sujetas a plazo indeterminado pro-
piamente dicho (art. 887).
Pareciera que el esquema legal es bastante simple, pero amerita
algunas puntualizaciones.
En primer lugar, dado que se trata de excepciones a la regla
general, pareciera que a estos supuestos se acota la exigencia de
interpelación. Sin embargo, puede haber obligaciones que lógi-
camente requieran la interpelación, aunque el Código haya omi-
73 CNCiv., Sala D, 24/11/81, “Mopin S.A. c/Binaghi de Mulieri y otros”,

J A , 1983-1-278.
464 I MARCELO LÓPEZ MESA
i tido preverlas, lo que implica que la exigencia de interpelación

no se reduce a estas dos clases de obligaciones solamente.
! Ocurre que en ciertas obligaciones la interpelación se vuelve
(
! necesaria o, incluso, imprescindible, porque la intimación al pago
debe necesariamente ir acompañada del suministro de cierta in- ¡
formación al intimado y de la exteriorización de la voluntad del
acreedor en ese sentido, porque de otro modo el deudor no sabe
que tiene a su cargo una obligación o a cuánto asciende.
I Siempre que haya una necesidad informativa previa o coetá-
f nea y la necesidad de una exigencia de cumplimiento, a partir
| de una manifestación del acreedor, la mora deberá ser por inter-
I pelación, porque de otro modo la situación deriva en un delirio,
I
I en un absurdo.
Para comprender mejor lo que acabamos de manifestar, resulta
conveniente brindar algunos ejemplos:
' a) En materia de comodato, el art. 1539 CC establece que “el
i comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del ven-
j cimiento del plazo: a. si la necesita en razón de una circunstan-
| cia imprevista y urgente...”. La esencia misma del comodato, un
préstamo gratuito, justifica esta solución 60. Si bien la norma no lo
dice expresamente, aquí se debe reclamar la devolución del in-
mueble al comodatario, y sólo ante el incumplimiento posterior a la
constitución en mora por interpelación, sobreviene la mora.
b) En materia de depósito, el art. 1359 CCC dispone que “si se
conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante.
Pero si el depósito es gratuito, el depositario puede exigir del de-
positante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada”. La na-
turaleza del contrato de depósito torna procedente la solución legal
de autorizar al depositante a reclamar la devolución de la cosa en
cualquier momento. Reclamada la devolución, si el depositario se
negara a reintegrar la cosa, el depositante debe constituirlo en mora
por medio de la interpelación o requerimiento.
c) En el contrato de mandato, el mandatario puede haber efec-
tuado gastos de su propio bolsillo para cumplir con el mandato o
puede haber sufrido daños en su ejecución; en tales casos podrá
60 Véase cuanto dijéramos sobre el comodato y el precario en nuestro voto
dictado en el fallo de la Cám. Apels. Trelew, Sala A, del 13/11/12, “Transporte

Ceferino S.R.L. c/Construcciones Tierras Patagónicas S.R.L. s/desalojo” (expte.
261 - año 2012 CAT), en elDial.com.
reclamar a su mandante la restitución de esos desembolsos o

adelantos que hubiere realizado o daños que hubiere padecido.
Dispone el art. 1328 CCC: “El mandante está obligado a:
”a) suministrar al mandatario los medios necesarios para la
ejecución del mandato y compensarle, en cualquier momento que le
sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese
fin;
”b) indemnizar al mandatario los daños que sufra como con-
secuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio
mandatario...”. No es dudoso que el mandante debe ser informado
respecto de esta obligación de reintegro y para ello se requiere de
interpelación, ya que el mandante debe ser notificado de ciertos
datos concretos, antes de ser intimado a su pago.
Se aprecia de los tres ejemplos que dimos -y algunos más que
puede haber- que existen situaciones en donde la mora no se puede
producir automáticamente, porque ella depende de una actuación o
manifestación previa del acreedor y/o del suministro de cierta
información anexa, momento hasta el que el deudor no está
obligado a entregar la cosa, con lo que en estos casos -aun con la
omisión de contemplar estos supuestos por el art. 887 CCC-, por
pura lógica, la mora debe ser por interpelación.
Dentro de la regla de la mora por interpelación están incluidas
las obligaciones de plazo incierto. El plazo es incierto o indetermi-
nado cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario,
para terminar el día en que ese hecho necesario se realice.
Según lo visto, la obligación es de plazo incierto cuando el deudor
se ha comprometido a pagar una suma de dinero cuando se
produzca un evento determinado (por ejemplo, cuando la tía Eloísa
fallezca o cuando se produzca la crecida estival del río Negro).
Se trata de acontecimientos futuros (muerte o crecida del río) que
necesariamente han de ocurrir pero no se sabe cuándo; por eso son
obligaciones a plazo y no, en cambio, obligaciones condicionales,
porque el hecho necesariamente acaecerá.
Las obligaciones de plazo incierto se diferencian de las de plazo
tácito en que el plazo está expresamente pactado en ellas, pero su
determinación exacta está diferida a un evento futuro o no
sucedido.
Pero las partes pueden, asimismo, convenir una excepción a la
regla de la mora automática. Las partes pueden libremente convenir
en el contrato que las une la necesidad del requerimiento previo
para que alguna de ellas caiga en situación de mora.
El primer párrafo del art. 886 CCC no constituye derecho
imperativo sino supletorio y dado que no está comprometido el
orden público, no se aprecia motivo de peso para negarles a los

interesados la libertad de dictar sus propias reglas.
Para las obligaciones sujetas a plazo tácito, el art. 887, inc. a),
CCC impone el requisito de la interpelación previa al deudor para
constituir a éste en mora.
El sistema, en general y salvo una excepción que analizaremos
infra, se justifica acabadamente: el plazo tácito carece de precisión
en cuanto al momento en que debe pagarse la prestación y no es
posible, por tanto, establecer en estas obligaciones la mora
automática, pues podría implicar sorprender al deudor o dar
margen para picardías o maledicencias.
Pero lo visto hasta aquí podría inducir a confusión o llamar a
engaño. Ocurre que -al contrario de lo que surgiría de una lectura
lineal del art. 887 CCC, de esas que tanto les gustan a los fanáticos
y a los ignorantes, que frecuentemente son caracteres que se
superponen en una misma persona- no todas las obligaciones de
plazo tácito requieren de interpelación para entrar en mora.
Para poner un ejemplo de obligación de plazo esencial debe
hacerse una digresión histórica. Recuérdense los célebres “Casos
de la Coronación”, fallados por los tribunales ingleses. So-
meramente relatados, estos casos tuvieron las siguientes par-
ticularidades: ascendía al trono inglés un nuevo monarca y se
realizaría un cortejo real por el Río Támesis, saludando el monarca
a su pueblo. Diversos particulares alquilaron por ese día balcones y
terrazas bien ubicadas para presenciar el paso de la comitiva real.
Los interesados no pudieron disfrutar del desfile por enfermedad
del monarca. Se resolvieron algunos de estos contratos por
frustración de su fin, dado que se entendió que el uso del balcón
estaba directamente relacionado con la realización del desfile.
Variando un poco el ejemplo, si el desfile se hubiera realizado, la
obligación de poner en el uso y goce del balcón al inquilino era
esencial, en cuanto al tiempo: poseer el uso del balcón dos días
después de la asunción del monarca de nada le sirve al interesado.
O cuando se contrata un servicio para ser prestado en un día y
horario determinado, en consideración de un hecho irrepetible (un
casamiento o un acontecimiento social), el incumplimiento por
parte de los obligados a prestar dichos servicios en el día y hora
establecido equivale a un incumplimiento definitivo de la
obligación, no pudiendo la parte deudora cumplirla en lo sucesivo,
pues se ha agotado tal posibilidad. Dicha hipótesis queda
comprendida dentro de la norma general de la mora automática,
pues sería verdaderamente ilógico que se intimara a cumplir una
obligación de plazo esencial luego de transcurrido éste y
cuando ya no tiene sentido la prestación. Como ejemplo podría

ponerse la intimación a una orquesta a que toque sin público,
cuando ésta dejó insatisfechas las expectativas del acreedor que la
requería para la fiesta de casamiento de su hija.
De modo tal que en estos casos el cumplimiento de la obligación
en tiempo y forma es esencial para dar por cumplida debidamente la
prestación a su cargo. O se cumple en tiempo o la prestación pierde
interés para el acreedor.
Como decían los romanos “res ipsa loquitur”: las cosas, las
circunstancias de la obligación, hablan por sí solas, por lo que en
este supuesto no hace falta interpelar.
Incluso más, la categórica regla del art. 887, inc. a), del nuevo
Código se contradice con otra norma expresa del mismo or-
denamiento, el art. 1088, inc. c) in medio, CCC, que establece
juiciosamente que el requerimiento de cumplimiento del acreedor al
deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial
del contrato, no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el
cumplimiento. Ello es de toda lógica: constituiría un formalismo
decadente intimar al cumplimiento del contrato cuando ya no
presenta interés para el acreedor, por haber transcurrido la
oportunidad irrepetible en que debía producirse ese cumplimiento
para ser satisfactivo de su interés.
La pregunta decanta por su peso: ¿Un requerimiento de cum-
plimiento de contrato no es una interpelación? Entonces quiere decir
que el propio nuevo Código contradice en su art. 1088, inc. c) in
medio, la regla, supuestamente, tan estricta de la mora por
interpelación en las obligaciones a plazo tácito.
Existen las llamadas obligaciones de plazo perentorio o esencial,
en las que la prestación debe ejecutarse en un día y horario
determinado y en ellas sería hasta risible una interpelación al
cumplimiento vencido dicho plazo o término. Otra imperfección o
inexactitud más del nuevo ordenamiento.
Queda por analizar el art. 887, inc. b) in fine, CCC, el de las
obligaciones sin plazo fijado.
El in fine del inc. b) del artículo que venimos analizando de-
termina que “si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar
mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a
menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de
plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido
en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento
de la obligación”.
Este párrafo sigue de cerca la solución del tercer párrafo del art.
509 del CC en su texto todavía vigente, con la salvedad del reenvío al
procedimiento más breve que prevea la ley local,
donde se aparta del texto anterior, que remitía al procedimiento

sumario. En verdad, está mejor este nuevo texto que el que él
reemplaza, porque las cuestiones procesales son resorte de las
Provincias -criterio que este nuevo Código ha vulnerado o
incumplido en muchos otros segmentos, especialmente de derecho
de familia, pero ha cumplido en este punto-.
Este párrafo brinda una solución a la falta de plazo: debe so-
licitarse al juez que lo fije, a pedido de parte. En este supuesto, el
deudor quedará constituido en mora desde el momento indicado
en la sentencia para el cumplimiento de la prestación.
La norma dispone que el plazo debe fijarse en el procedimiento
más breve que prevea la ley local -que normalmente será el proceso
sumarísimo-, pero además el inc. b) in medio atinadamente brinda
la posibilidad al acreedor de acumular la acción de cumplimiento
con la de fijación de plazo, evitando así la necesidad de tramitar
dos procesos, lo que permite dar mayor velocidad al trámite
judicial y evitar duplicidades innecesarias.
En ese caso, juntamente con la fijación de un plazo, el acreedor
podrá reclamar el cumplimiento de la obligación.
El juicio tendrá, entonces, dos etapas claramente demarcadas:
1) Deberá probarse en el juicio la existencia, monto y exigibili-
dad de la prestación, y solicitarse la fijación de plazo por el juez.
2) Pasada esta primera etapa, probada que sea la obligación,
determinado el plazo y que éste ha sido incumplido, el juez dictará
sentencia definitiva condenando al deudor a cumplir la obligación,
dentro del plazo que fijará al efecto. A partir de ese momento ya no
habrá una obligación sin plazo, sino una a plazo fijo y determinado,
y también una sentencia judicial que ordena su cumplimiento; si el
deudor no cumple en el tiempo fijado, caerá automáticamente en
mora y, sin más trámite, podrá iniciarse la ejecución de la
sentencia.
En un caso nos hemos pronunciado sobre este tipo de obliga-
ciones expresando que no cabe ontológicamente admitir en ellas
una interpelación hábil previa a la sentencia, ni la exigibilidad de
una obligación anterior al decisorio judicial, que es el que declara
el plazo en que el deudor debe cumplir 11.
Como ejemplo paradigmático de obligaciones de plazo indeter-
minado que requieren de la fijación judicial del plazo son las obli-
gaciones “a mejor fortuna”, que reglan los arts. 889 a 891 CCC,
ubicados justamente a continuación de las normas sobre mora. 61
Cordero, Jorge s/juicio sumario”, en sist. Eureka, voto Dr. López Mesa.
Alguna doctrina consideraba inconveniente en el Código de Vélez

este sistema que exige la previa fijación judicial; según esta postura,
el sistema que prevalece en la legislación y cuenta con mayor
adhesión de los autores es el de que las obligaciones sin plazo sean
exigibles de inmediato.
Sin embargo, dada la claridad de la norma y su ratificación en el
nuevo ordenamiento (art. 887, inc. b, CCC), ésta constituye una
opinión carente de apoyatura legal.
3.5. Formas de la interpelación

La interpelación puede ser judicial y extrajudicial.
La interpelación judicial se produce mediante la demanda y surte
efecto a partir de la notificación de la misma en el juicio ordinario, o
de la intimación de pago en el juicio ejecutivo.
Esta interpelación es eficaz aunque la demanda haya sido
deducida ante el juez incompetente o presente vicios formales; ello,
pues revela en forma inequívoca la voluntad del acreedor de
reclamar el pago.
Interpelación extrajudicial es la que se hace fuera del juicio:
verbalmente, por carta, por telegrama colacionado, por medio de
escribano público, etc.
Ella consiste en el requerimiento verbal o por carta en el que se
exige el cumplimiento de determinada obligación a un deudor y,
normalmente, luego se exponen a las consecuencias de la negativa
de éste al pago; sin embargo, este último aspecto es contingente y
podría no consignarse, a diferencia del primero que necesariamente
debe darse, para que se esté en presencia de una interpelación.
En un fallo de nuestra sala se ha puntualizado que la in-
terpelación extrajudicial, para tener la consiguiente aptitud de
constituir en mora al interpelado, debe reunir los siguientes re-
quisitos: debe ser expresa, categórica, precisa, coercitiva y hecha en
tiempo oportuno78.
3.6. Efectos de la mora

Las obligaciones pueden clasificarse, en cuanto al tiempo de
cumplimiento de la prestación, en instantáneas o a plazo. Las
obligaciones a plazo, a su vez pueden dividirse en obligaciones de
plazo esencial y obligaciones de plazo no esencial.
78Cám. Apels. Trelew, Sala A, 23/12/08, “Ferreyra, Rosa del Carmen

c/Badano, Luis Ángel s/escrit. y daños y pjs.‟, en sist. Eureka, voto Dr.
Carlos D. Ferrari.
Esta clasificación es fundamental y fecunda en consecuencias,

toda vez que ante el incumplimiento no surgen las mismas
consecuencias en un caso y el otro.
De acuerdo con este esquema, el retraso en el cumplimiento de
la prestación puede tener consecuencias jurídicas diversas, según
sea el caso.
a) El acreedor puede reclamar el cumplimiento tardío de la
prestación si ésta conserva todavía interés para él.
b) Si el tiempo de cumplimiento de la obligación era esencial,
puede pedir que se resuelva el contrato y se le paguen los daños y
perjuicios (art. 1088, inc. c, CCC).
Pero más allá de ello, el efecto corriente del retraso es habilitar
al acreedor para reclamarle al deudor los daños y perjuicios que
por el cumplimiento tardío de la prestación le hubiera causado.
Ello ocurre tanto cuando se cumple tardíamente la obligación,
como cuando el simple retraso entraña un incumplimiento
definitivo de la obligación, por lo que se legitima al acreedor para
reclamar resarcimiento como ocurre en las obligaciones de
cumplimiento esencial en cuanto a su fecha.
Los efectos más relevantes de la mora son:

1) Faculta al acreedor a emplear las vías legales para lograr la
satisfacción de su derecho, tema que ya ha sido analizado supra en
el Capítulo VI, al que remitimos.
2) Obligación de indemnizar. Conforme al art. 758 CCC, “el
acreedor de buena fe que resulta frustrado en su derecho, conserva
su acción contra el deudor para reclamar los daños y perjuicios
sufridos”.
El deudor moroso carga con el deber de resarcir el daño que la
mora pudiera haberle causado al acreedor (art. 758 CCC).
La mora vuelve imputables al deudor moroso las consecuencias
dañosas que pudo producir, obligando al deudor a reparar el
perjuicio que el retraso causó en el patrimonio del acreedor, y que
es fijado por las partes en una cláusula penal o por el juez en su
sentencia, quien regula el monto de los perjuicios, de acuerdo con
lo acreditado o según las facultades que el ordenamiento le
concede (art. 165 CPCC).
De tal modo, los efectos de la mora del deudor se proyectan al
patrimonio del acreedor, quien a partir de que ella ocurre tiene
incorporado el derecho a exigir el cumplimiento específico o las
indemnizaciones correspondientes, prerrogativas que obvia-
mente se encuentran amparadas por la garantía constitucional de la

propiedad62.
3) Traslación de los riesgos. La mora traslada los riesgos del
contrato que se fijan definitivamente en la cuenta del incumplidor63
(art. 755 CCC).
La mora transfiere al obligado todo riesgo o peligro de la cosa
debida, a mérito del incontrovertido principio res perit et crescit
domino, esto es, que las cosas acrecen o se pierden para su dueño
-arg. art. 755 CCC- hasta la entrega de una cosa: quien corre con los
riesgos es quien debe entregarla. Por ende, hasta el cumplimiento,
los riesgos o peligros que puede sufrir la cosa que debe entregar el
deudor son soportados por éste 64.
“Pueden encontrarse ya algunas concretas alusiones al riesgo que
impregna el contrato en ciertos textos del Derecho romano: ley 8a, Título
I, Libro XVIII del Digesto 2; así como en nuestro Derecho histórico, en la
ley 11, Título V y en la ley 32, Título XV, ambas de la 5a de las Siete
Partidas”65.
Pero será Pothier quien desarrollará orgánicamente la teoría de
los riesgos en el contrato y la obligación y su asunción por una de
las partes. La caída en mora es una forma de asunción del riesgo,
configurada como la posibilidad de tener que soportar una pérdida,
a consecuencia de no haber cumplido temporáneamente la
obligación. Por lo tanto, el riesgo contiene la posibilidad de un daño
o perjuicio que se ha de materializar a través del comportamiento de
un sujeto -el moroso- en beneficio del otro sujeto obligacional 66.
La mora corta la posibilidad de invocar la fuerza mayor o el caso
fortuito, luego de configurarse la mora. Ergo, el deudor en mora
responde de todo riesgo, de todo peligro y de toda pérdida. También
el deudor responde del caso fortuito cuando hubiera tomado a su
cargo las consecuencias del casus o éste hubiere ocurrido por su
culpa (art. 1733, ines. a, c y d, CCC).
El efecto de la mora a este respecto consiste en transferir al
obligado todo el riesgo o peligro implicado en el cumplimiento de la
prestación, que deberá ser igualmente cumplida en situaciones de
62 CNCiv., Sala H, 8/11/02, JA, 2003-11-556.

63 CNCiv., Sala H, 8/11/02, JA, 2003-11-556.
64 A mayor abundamiento, el interesante trabajo de GAGUARDO, Mariano,
“Riesgo contractual y presunción del acto jurídico”, en La Ley, 13 de junio de

2013, pp. 1 y 2.
65 DÍAZ GÓMF.Z, Manuel Jesús, “El riesgo en la doctrina de Pothier”, Derecho y
conocimiento, Universidad de Huelva, vol. 1, pp. 353-373, esp. p. 354.

66 DÍAZ GÓMEZ, Manuel Jesús, “El riesgo en la doctrina de Pothier”, p. 362.
caso fortuito, fuerza mayor y hecho del príncipe 67.

La mora opera lo que ha dado en llamarse la perpetuatio obli-
gationis, es decir, la transformación en perpetuos de los riesgos que
penden sobre la prestación y su asunción definitiva de ellos por el
deudor, de manera que el caso fortuito que pueda presentarse en el
futuro no lo libera de su obligación, sino que lo hace responsable
por los daños y perjuicios. Y ello es así porque ciertamente, si
hubiese cumplido en tiempo propio, el caso fortuito ulterior no
habría obstado a la ejecución de la obligación, satisfecha con
anterioridad en esa hipótesis68.
La perpetuatio obligationis es un efecto fundamental de la mora
y puede resumirse así: el deudor en mora responde hasta del caso
fortuito y la fuerza mayor (art. 1733, inc. c, CCC). Por ende, desde
el momento mismo en que el deudor queda incurso en mora, el
acreedor queda facultado para exigirle la prestación, aun cuando
después de caer en mora el cumplimiento resultare imposible por
causas ajenas a la voluntad del deudor y aun sin culpa de éste.
La perpetuatio obligationis “implica que la obligación subsiste,
no en cuanto la prestación imposible, por obvias razones, sino en
una prestación sustitutiva en dinero o cumplimiento por equi-
valente, sin perjuicio que el acreedor reclame la indemnización por
los mayores daños; por tanto, en el caso de la imposibilidad por
culpa, y según la doctrina de la perpetuatio, el acreedor tiene dos
partidas distintas por exigir: la prestación sustituía (aes- timatio rei
= estimación de la cosa perdida) y la indemnización (id quod interest
= daño)... La doctrina de la perpetuatio obligationis, de origen
romana, expresa una idea metafórica qué es correcta: la
imposibilidad no conlleva la extinción de la relación obligatoria,
pues sólo produce la liberación del deber de prestar, por lo que
quedan otros remedios de protección del acreedor; sin embargo,
modernamente se rechaza que la perpetuatio conlleve una
novación, es decir, la extinción de una prestación originaria y el
nacimiento de una prestación indemnizatoria sustituía.
67C. Civ. y Com. Tucumán, Sala 1“, 21/2/03, JA, 2003-11-613.

80CNCom., Sala A, 25/3/85, “Anauco S.A. c/Dorel Internacional Ex- port
CO”, AP Online.
Este rechazo se debe a que ambas „prestaciones‟ cumplen funciones

distintas y exigen requisitos diversos. La doctrina de la perpetuatio,
en el incumplimiento culpable, lleva a diferenciar el valor de la
prestación y el valor del daño; pero la distinción parece superflua si
tenemos en cuenta que en dicha hipótesis, por definición, la tutela
de resarcimiento está presente por efecto de la culpabilidad; por
tanto, se hace inútil hablar de dos partidas cuando siempre habrá
un solo contenido económico; por eso, en el Derecho alemán, se
habla de concepto general „indemnización en lugar de la prestación‟.
Una de las mayores voces en nuestro idioma sobre esta temática, el
jurista español Fernando Panta- león Prieto, también es de la
opinión de que la indemnización originada por imposibilidad
imputable, alude tanto al valor objetivo de la prestación debida,
como a las ulteriores consecuencias dañosas del incumplimiento”69.
De tal modo, el perecimiento del objeto comprendido en la
obligación o la imposibilidad sobrevenida de la prestación pro-
metida, aun por caso fortuito, carecen ya de efecto liberatorio en
favor del obligado.
La posibilidad de cumplimiento tardío que supone la mora y que
se caracteriza por la perdurabilidad del vínculo durante todo el
tiempo que dure el retraso del obligado permite al deudor purgarla y
cumplir mientras el contrato se mantenga subsistente, sin perjuicio
de su responsabilidad por los perjuicios ocasionados por el retardo,
y si el acreedor desea evitar un cumplimiento tardío, tiene los
remedios legales a su alcance70. La mora en el cumplimiento por
parte del deudor no clausura el ius solvendi que tiene aquél, de
modo tal que el ulterior pago que el mismo efectúa tiene efecto
liberatorio, y con ello se extingue la mora 71.
Uno de los efectos de la mora consiste, precisamente, en la
traslación de los riesgos que pesaban sobre la prestación, lo que
implica que -por ejemplo- la pérdida de la entidad patrimonial de la
obligación dinerada, como es el precio de una compraventa, debe
ser, en principio, soportada por el contratante moroso72.
69 GONZÁLEZ BARRÓN, Günther, prólogo a Derecho de las obligaciones. Estudios, p.

17.
70 CNCom., Sala A, 24/11/94, “Fedevox S.A. c/Tecne-Fidias S.A.”, AP online.
71 C. Apels. Trelew, 31/5/95, JA, 1997-1-165, voto Dr. Velázquez.
72 CNCiv., Sala A, 7/2/89, JA, 1990-H-153.
4) Imposibilidad de invocar la teoría de la imprevisión. No pro-

cederá la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, si el
perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora al
momento de producirse ésta1‟0 (art. 1091 in medio CCC).
5) Imposibilidad de solicitar reajuste equitativo de las presta-
ciones. El deudor en mora carga con las consecuencias de tal
proceder imputable ya que, de lo contrario, ello implicaría premiar
la mora en el cumplimiento de las obligaciones y un apartamiento
inadmisible de la ética que debe presidir las decisiones judiciales 73
74 (art. 1091 in medio CCC). No se da la ajenidad de las
circunstancias configurativas de la desproporción que exige esta

norma en caso de hallarse en mora la parte perjudicada.
6) Imposibilidad de invocar la frustración del fin del contrato. No
procederá la invocación de la frustración del fin de la contratación,
si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora al
momento de producirse ésta (art. 1090 in medio CCC); ello, dado
que esta norma establece que la frustración definitiva de la
finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su
resolución, si ella tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes; ello no ocurre en caso de hallarse
en mora la parte perjudicada, pues no cabe predicar en ese caso tal
ajenidad.
7) Habilita al acreedor a reclamar intereses, obligación también
conocida como prestación del id quod interest. Es la sanción
general que el ordenamiento impone a todo incumplimiento
culpable, y que consiste en el pago de los intereses legales o de
costumbre en las obligaciones que tengan por objeto una suma de
dinero, accesorios que se deberán desde el momento en que el
deudor quedó incurso en mora y hasta el día del efectivo e íntegro
cumplimiento de la prestación, sin que el acreedor deba acreditar
el haber padecido pérdida o menoscabo alguno.
Conforme establece el art. 768 CCC, “a partir de su mora el
deudor debe los intereses correspondientes...”.
8) En caso de existir cláusula penal. La pena o multa impuesta
en la obligación se vuelve exigióle, supliendo la indemnización
73 c. Civ. y Com. Tucumán, Sala Ia, 21/2/03, JA, 2003-11-613.

74CNCiv., Sala H, 8/11/02, JA, 2003-11-556; CSJN, 4/10/94, “Arnau- do”,
JA, 1996-IV-Síntesis.
de los daños, cuando el deudor ha sido constituido en mora; y el

acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que
la pena no es reparación suficiente (art. 793 CCC).
9) La consignación de la obligación se vuelve procedente. El pago
por consignación procede cuando el acreedor fue constituido en
mora (art. 904 CCC).
10) La mora del deudor es uno de los presupuestos esenciales de
la resolución del contrato por cláusula, resolutoria implícita (art. 1088
CCC).
11) Propagación de efectos: La mora propaga sus efectos a
quienes están obligados a responder solidariamente (art. 838 CCC).
Además de estos efectos, existen otros varios en contratos
específicos, como en el contrato de leasing, en el que, ante la mora
del tomador en el pago del canon, el dador puede obtener el
inmediato secuestro del bien mueble (art. 1249, inc. a, CCC). O en el
contrato de obra, en el art. 1268, inc. c), CCC, se prevé que si el
comitente está en mora en la recepción de la obra al momento de la
destrucción o del deterioro de parte importante de ella, debe la
remuneración pactada. No entraremos a analizar estos casos, por
ser ellos muy específicos y corresponder su profundización más al
ámbito de los contratos que al de las obligaciones.
3.7. Cesación de la mora del deudor

Los efectos de la mora pueden cesar por las siguientes causas:
a) Por el pago. Cuando el deudor paga, desaparece la mora, pues
ese es el efecto del pago aunque tardío. Obvio es que para ello el
pago debe incluir los intereses correspondientes (art. 870 CCC) o
ser aceptado sin ellos y sin hacer salvedades a su respecto el
acreedor (art. 900 in fine CCC).
b) Por la renuncia expresa o tácita del acreedor a los derechos
que le asisten por la mora incurrida (art. 899, ines. a y d, CCC). El
derecho a reclamar una indemnización de daños y perjuicios o los
efectos de la pérdida de una cosa, o los accesorios del crédito, así
como la decisión de no hacerlo, constituyen derechos exclusi-
vamente de interés particular del acreedor, ya que no está involu-
crado en ellos el orden público, si el abandono de ellos se produce
después de haberse adquirido el derecho y no antes. Si se trata de
un derecho ya adquirido, él puede ser renunciado o no ejercido
directamente; en cambio no sería válida una renuncia anticipada a
reclamar tales créditos (arts. 944 y 1743 CCC).
Jurisprudencialmente, se ha dicho que, como regla general, la
mora del deudor cesa: por cumplimiento de la obligación; por
haberse hecho ésta de cumplimiento imposible; por renuncia del

acreedor a los beneficios y efectos de la mora. Para que la mora
pueda considerarse extinguida por renuncia del acreedor es
necesario que éste ejecute hechos o actos de los cuales surja
evidente la voluntad de renunciar o que sean incompatibles con la
subsistencia de la mora75.
3.8. Purga de la mora

En ocasiones, suele producirse la llamada purga de la mora, que
hace desaparecer sus efectos.
Los efectos de la mora cesan si el deudor realiza la prestación en
forma íntegra, resarciendo en el momento del pago el daño que
produjera al acreedor la tardanza, produciéndose también la purga
de la mora si el acreedor renunciara a las consecuencias de ésta o
concediera una prórroga al deudor para cumplir la prestación o se
verifique una novación.
En este sentido, dispone el art. 908 CCC: “El deudor moroso
puede consignar la prestación debida con los accesorios deven-
gados hasta el día de la consignación”, liberándose de la obligación
en ese caso.
Sobre el tema de la purga de la mora es dable tener presente:
a) Si media o no renuncia tácita a los efectos de la mora, es una
cuestión que debe decidirse en cada caso concreto, y teniendo en
consideración los términos de la declaración del acreedor 76 . La
intimación realizada por el acreedor una vez vencido el plazo para
el pago exigiendo que se efectivice este último dentro de un plazo
determinado no implica renuncia ni concesión de un nuevo plazo.
Ello, máxime cuando del contenido de la intimación surge que se
trata de una mera advertencia de que en caso de no satisfacerse en
ese término se iniciarían acciones legales77.
75 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 15/7/97, “Seguir S.R.L. c/Jimé- nez, José
María s/cobro ejecutivo”, en Juba sum. B252785.

76 CNCom., Sala D, 23/9/83, “Conagro Plásticos c/Hortas de Calloti”, AP
Online.
online.
b) La renuncia de la mora tiene efectos hacia el futuro, por lo

que salvo manifestación expresa no afecta los intereses devengados
con anterioridad a ella78.
c) El pago es la causa más terminante de la extinción de la
mora. Pendiente el período de mora, subsiste la relación obligacio-
nal con todos sus efectos normales más los derivados de la mora.
Pero si sobreviene el pago, el efecto cancelatorio de éste disuelve la
relación creditoria e importa una liquidación definitiva de la deuda
con todos sus accesorios 79 . Desde el momento en que la res-
ponsabilidad emergente de la mora es accesoria de la obligación
originaria del deudor, el pago de ésta debía comportar el natural
efecto liberatorio con respecto no sólo a la obligación principal sino
también a la accesoria. Para que subsistiera la responsabilidad
proveniente de la mora se requeriría que al tiempo de recibir el pago
dejará a salvo su derecho al resarcimiento del daño moratorio, que
de otro modo quedaría también cancelado 80.
d) La aceptación del pago de cuotas vencidas por parte del
acreedor purga la mora en que podría encontrarse el deudor, desde
que elio importa renunciar a los efectos de ésta hasta ese momento.
Es que la renuncia del acreedor, que consiste en su decisión de no
hacer valer los derechos que le ha conferido la mora, extingue el
mismo estado de mora, pues carecería de sentido seguir
considerándolo como subsistente, pero desprovisto de efectos
jurídicos81.
e) Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se
encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la
subsistencia de la prestación. En consecuencia, la mora cesará
Online.
79 CNCom., Sala C, 14/11/06, “Sosto c/Banco Bansud S.A.”, AP Online.
80 CNCom., Sala C, 14/11/06, “Sosto c/Banco Bansud S.A.”, AP online.
81 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 25/11/03, “Pastorini, Gloria E.
c/Crocco, Alberto E. y otros s/ejecución hipotecaria”, en Juba sum. B353613.

Se agregó allí que el estado de mora del deudor cesa, entre otros supuestos, por
la renuncia expresa o tácita del acreedor a hacer valer los derechos que le ha
conferido la mora. Aun cuando la renuncia no se presume (art. 874 CC), ello no
impide que pueda ser inducida con entera certidumbre de la conducta del
acreedor. Ello puede ocurrir cuando el acreedor concede un nuevo plazo para el
pago de la deuda o cuando aquél acepta el pago de cuotas vencidas.
cuando la prestación ya no exista, sea por haberse extinguido por

su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del
deudor o por un hecho que no le sea imputable".
f) Debe considerarse purgada la mora cuando medie aceptación
de la prestación comprometida, sin que el acreedor formule reserva
o salvedad respecto de los posibles daños padecidos ,0°.
3.9. Renuncia a la mora

El acreedor puede renunciar a la mora en forma total o parcial y
puede hacerlo expresa o tácitamente. Pero para que esto último
suceda, es menester una conducta inequívoca del acreedor que
haga emerger, con entera certidumbre, su voluntad de abdicar de
sus derechos, pues de lo contrario, so pretexto del principio favor
debitoris, se estaría perjudicando el crédito sin razón valedera101.
3.10. Mora y suspensión de la prescripción

El nuevo texto del art. 2541 CCC establece:
“El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la
interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el
deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis
meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción”.
Hemos ya analizado supra los requisitos de la interpelación, por

lo que remitimos a esos desarrollos respecto de la cuestión de cómo
debe ser el requerimiento para ser eficaz.
3.11. Mora del acreedor

Existe otro supuesto de mora: la mora accipiendi o mora del
acreedor, que también es posible, aunque menos común, como ya
se explicara.
La mora accipiendi, mora creditoris o mora del acreedor consiste
en todo y cualquier retardo injustificado en recibir la pres-
"Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 12/5/86, “Sarmiento García, Caros A.
c/Ranchillo, Ariel R. y otro”, JA, 1987-1-459.
100 CNCom., Sala C, 5/2/91, “Celulosa Moldeada S.A. c/La Economía
Comercial S.A.”, AP Online.

101 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 15/7/97, “Seguir S.R.L. c/Jimé- nez,
José María s/cobro ejecutivo”, en Juba sum. B252787.

tación; el Código de Vélez no previo el caso, pero la jurisprudencia y

la doctrina han construido interpretativamente, a partir del
régimen de la mora del deudor y de principios generales, la solución
de poner el perjuicio a cargo del acreedor y asegurar la liberación
del deudor contra o sin la voluntad de aquél.
El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 886, 2o párr.,
declara:
“El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de
pago de conformidad con el art. 867 y se rehúsa injustificadamente a
recibirlo”.
Y la norma a la que el art. 886 remite expresa:
“El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad,
integridad, puntualidad y localización”.
Si bien el Código Civil y Comercial se ocupa mayormente de la
mora del deudor y sólo en unas pocas normas de la corres-
pondiente al acreedor (arts. 886, 2o párr., y 904, inc. a), se le
aplican a ésta las mismas reglas que a la mora del primero, en la
medida en que fueran compatibles con su naturaleza.
La configuración de la mora del acreedor requiere la reunión de
dos requisitos de fondo:
a) la posibilidad y disposición del deudor de cumplir realmente
la prestación; y
b) la falta injustificada de aceptación de la prestación ofrecida,
en tiempo hábil, por parte del acreedor o su omisión de prestar la
cooperación de su parte que sea indispensable para permitir el
cumplimiento82.
A esos requisitos de fondo debe agregarse uno formal: la oferta
realizada por el deudor. En esta inteligencia se ha sostenido que el
acreedor sólo se constituye en mora cuando se niega a recibir la
prestación que se le ofrece83.
Claro que el hecho de que se le apliquen las mismas reglas a
falta de régimen específico propio no significa que sean dos figuras
idénticas.
82 CNCiv., Sala F, 9/10/87, “Patlis, León c/Asociación Atlética Argentinos
Juniors”, JA, 1988-11, sintesis, y Sala A, 24/4/89, “Puñet, Mario y otra

c/Gradilone, Antonio”, AP Online.
io.i CNCÍV., Sala F, 9/10/87, “Patlis, León c/Asociación Atlética Argentinos
Juniors”, JA, 1988-11, síntesis; en similar sentido, C. Civ. Com. y Lab. Rafaela,
16/4/93, “S.A. Hacendados de Rafaela c/Las Golondrinas”, JA, 1995-1,
sintesis.
Por el contrario, la mora creditoris o mora accipiendi es diferente

de la mora del deudor en diversos aspectos; la conducta exigida al
acreedor por el nuevo Código surge de la interpretación a contrario
sensu de los arts. 868 y 869 CCC.
El primero establece que “el acreedor no está obligado a recibir y
el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la
debida, cualquiera sea su valor”.
Y el segundo estatuye: “El acreedor no está obligado a recibir
pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en
contrario” (art. 869, Ia parte, CCC).
Interpretando esas normas, a contrario sensu, surgen las si-
guientes conclusiones:
a) el acreedor está obligado a recibir la prestación debida; y
b) el acreedor está obligado a recibir pagos completos cancé-
latenos y también pagos parciales, en este último caso, si existiera
disposición legal o convencional en contrario.
El acreedor, además de la obligación de recibir la prestación que
surge de las normas antes analizadas, carga con una obligación
adicional, que emana del principio general de la buena fe (arts. 9,
729, 961, cc. CCC) de no impedir que el deudor pueda liberarse de
su yugo obligacional, la de colaborar para que lo haga y la
obligación se consume y se extinga.
Ergo, si el acreedor obstaculiza el cumplimiento del deudor o le
pone impedimentos o no presta la colaboración indispensable para
el cumplimiento, los perjuicios que el retraso pueda originar debe
sufrirlos él y no el obligado, quien buscó cumplir la prestación.
En las obligaciones que exigen una cooperación del acreedor
para el cumplimiento, la negativa o la reticencia de tal cooperación
significa una decisión deliberada del acreedor, por la que debe
responder él.
La mora accipiendi no se configura de pleno derecho. Por el
contrario, esta mora es inducida por actuaciones del deudor, que
demostrasen la falta de colaboración o negación a recibir el pago
por el acreedor.
Sólo hay mora del acreedor cuando el deudor ofrece de un modo
real el cumplimiento de la prestación y el acreedor se niega
infundadamente a recibir el pago.
Estas intimaciones deben ser analizadas con cuidado, porque es
común que el deudor, cuando considera que van a demandarlo,
envíe una carta documento al acreedor para tratar de revertir su
situación de mora y manifieste allí su deseo de
cumplir, alegando que el acreedor no le ha prestado la colaboración
imprescindible para ello, por lo que no ha podido cumplir.

El ofrecimiento de cumplimiento tiene que ser real, debe haber
una verdadera voluntad de cumplir, y ese ofrecimiento debe ser en
tiempo hábil.
También debe apreciarse con cautela los hechos que demues-
tren la negativa del acreedor a recibir el pago porque, a diferencia
de la mora del deudor, la mora del acreedor se configura a partir de
un requerimiento y no automáticamente.
Respecto de la prueba de la mora accipiendi, en un fallo se
decidió que para demostrar la negativa del acreedor a recibir el
pago, el ofrecimiento del mismo y su rechazo por parte del acreedor,
el deudor puede valerse de cualquier medio de prueba, de ahí que
demostrada suficientemente una negativa terminante, diríamos
irrevocable del acreedor a percibir su crédito, no debe aplicarse el
rigorismo de la exigencia de que debe probarse que “plata en mano,
constituido en el lugar de pago, el deudor ofreciera una cantidad
expresamente precisada con discriminación de los conceptos
adeudados”84.
La mora del acreedor se produce luego del requerimiento del
deudor, lo que constituye un sistema de mora con interpelación,
porque por el solo vencimiento, no se presume que el acreedor no
ha querido prestar la colaboración.
Pero este requerimiento del deudor al acreedor no siempre es
necesario; en ciertos casos puede resultar innecesario. Tales los
siguientes casos:
• Cuando haya un incumplimiento manifiesto de colaboración
del acreedor, cuando ostensiblemente el acreedor, a través de actos
propios, demuestra que no le interesa el cumplimiento,
evidentemente no hace falta la interpelación.
• Tampoco hace falta el requerimiento cuando esa voluntad de
cumplir ha sido manifestada por un medio fehaciente (por ejemplo,
en caso de que estuviera certificado que el acreedor no quiso recibir
la cosa por medio de un escribano), es decir, cuando la voluntad de
cumplir la prestación a cargo del acreedor, que es la recepción con
el deber de colaboración que incluye que esté debidamente
acreditada, normalmente el derecho no exige actos estériles.
La mora accipiendi se configura a partir de la realización de una
conducta antijurídica por parte del acreedor, como una ne-
84 CNCiv., Sala J, 6/6/89, JA, 1989-IV-síntesis.

gativa injustificada de recibir el pago o la no prestación de la

necesaria colaboración para el cumplimiento de la prestación,
conducta que debe ser imputable al acreedor.
3.12. Requisitos para que se constituya la mora accipiendi

1) Debe existir un ofrecimiento real del deudor de cumplimiento
de la obligación. Esta oferta es innecesaria en determinadas
circunstancias, por ejemplo, cuando el acreedor haya manifestado
públicamente su negativa a recibir el pago, pues constituiría un
acto estéril. Otro supuesto es cuando hubiera necesidad de que el
acreedor prestase colaboración y no lo hiciera.
2) El acreedor debe negarse a recibir la prestación, o a prestar
la colaboración necesaria para el cumplimiento.
3) Esa negativa debe ser infundada o contraria a derecho, pues
de otro modo el acreedor obraría dentro de su derecho, y al no
existir imputabilidad, no existiría mora.
3.13. Mora del acreedor ("mora creditoris o mora accipiendi/

a) La mora accipiendi resta efecto jurídico al retraso del deudor
y excusa su conducta85 86 87.
b) Siempre que el comportamiento del acreedor impida la rea-
lización del pago que quiera hacer el deudor, aquél incurrirá en
mora, rigiéndose ésta por los mismos principios de la mora del
deudor, teniendo en cuenta que carece de un régimen propio. De
modo que la constitución en mora del acreedor requiere la previa
interpelación, consistente en la oferta de pago de modo categórico,
apropiada en tiempo y modo, coercitiva y no declarativa y de
recepción factible. Si dichas características no aparecen confi-
guradas en la intimación cursada, ésta carece de la virtualidad
necesaria para considerar debidamente interpelado al acreedor y,
por ende, para hacer cesar el curso de los intereses 88.
c) La mora del acreedor en la recepción del pago se configura no
sólo con motivo de una negativa expresa a recibirlo sino también
cuando su actitud lo impide89.
85 SCBA, 3/12/91, “Jorajuria, Gerónimo Arnaldo c/Spatola, Héctor Pe
dro s/resolución boleto compraventa”, en Juba sum. B21818.

106 C. Civ. y Com. Morón, Sala 1“, 15/8/02, “Bachswoller c/Iturbe”, JA,
2003-II-síntesis.
89 CNCiv., Sala K, 23/5/90, JA, 1991-III-653.
d) Las ofertas, para ser válidas y tener eficacia moratoria, deben

ser reales, serias y efectivas. El deudor debe ofrecer un pago
íntegro, es decir, comprensivo de la prestación originaria y del daño
moratorio derivado del retardo90 91.
e) Incurre en mora creditoris o mora accipiendi el demandado
que no justifica su conducta de negar la exhibición del contrato
requerida por el deudor como condición previa para realizar' el
pago100.
f) Dicha exigencia no puede considerarse desprovista de se-
riedad o como un pretexto para eludir o diferir el pago si frente a la
negativa el deudor procedió casi de inmediato al depósito de la
acreencia intimando al acreedor a recibirla92. El sistema de la mora
creditoris en nuestro Código recepta como principio general para
que se produzca la mora accipiendi que el deudor haga una oferta
real de cumplimiento de la prestación al acreedor, ya que el deudor
está obligado a promover el cumplimiento, no sólo estando
disponible para la prestación sino habiendo comenzado a cumplir y
activado hasta un punto tal que sólo dependa del acreedor que se
produzca el resultado de la misma93 94.
g) La conducta observada por el locador de abierta negativa a
recibir el ofrecimiento que le podría haber formulado el inquilino
constituye un motivo o causa de exención de imputabilidad en el
deudor que impide la configuración de la mora por parte de éste U2.
3.14. Efectos de la mora accipiendi

Cuando existe una intimación del deudor al acreedor a recibir la
prestación, intimación seria, formal y acreditada de que aquél
pretende cumplir la obligación y el acreedor no quiere recibirla, los
pasos a seguir son:
1) Debe constituirse al acreedor en mora.
2) Esta situación de mora accipiendi autoriza al deudor a
consignar judicialmente la obligación debida, liberándose de la
misma.
90 Juzg. Fed. Junín, 8/7/93, JA, 1994-III-54.

91 CNCom., Sala C, 22/7/88, “Marino c/Johnson”, AP Online.
92 CNCom., Sala C, 22/7/88, “Marino c/Johnson”, AP Online.
93 C. Civ. y Com. Quilmes, 3/10/96, “Consorcio de Propietarios Ri-
vadavia n° 25 c/Casco Epifanio s/cobro de expensas”, en Juba sum.

B2900244.
94 CNCiv., Sala K, 23/5/90, JA, 1991-III-653.
El pago por consignación se realiza en tribunales, en el marco

de un proceso que se inicia al efecto. Se corre traslado al acreedor
de la demanda de consignación, luego se abre a prueba y,
finalmente, se dicta sentencia.
La sentencia de consignación puede:
Io) hacer lugar íntegramente a la demanda, declarando que la
negativa del acreedor al pago ha sido ilegítima o que el acreedor no
ha prestado a su deudor la colaboración imprescindible para el
cumplimiento; en este caso, las costas las paga el acreedor en mora
(vencido en juicio);
2°) rechazar la demanda porque las afirmaciones del deudor
sobre el rechazo de su oferta de cumplimiento por el acreedor,
sobre la exactitud o admisibilidad de ésta o sobre la falta de co-
laboración para el cumplimiento, no han sido probadas o se han
demostrado falsas, supuestos en los que el deudor cargará con las
costas, dada su condición de vencido (art. 68 CPCC);
3o) también el juez puede entender -aunque no es muy común-
que ha habido una conducta cuestionable de ambas partes, una
por no ofrecer el cumplimiento exacto y la otra por exigir
caprichosamente extremos inadmisibles de exactitud,
distribuyendo en tal caso el juez las costas de acuerdo con la
responsabilidad de cada una de las partes, en la medida de los
éxitos y fracasos recíprocos (art. 71 CPCC).
El art. 907, Ia parte, CCC establece que “la consignación ju-
dicial, no impugnada por el acreedor, o declarada válida por reunir
los requisitos del pago, extingue la deuda desde el día en que se
notifica la demanda”.
Es decir que, si la negativa del acreedor a recibir la prestación se
revela luego injustificada, ella tiene la consecuencia de que la
deuda queda extinguida desde la traba de la litis, sin que corran
accesorios de ningún tipo desde allí y siendo condenado el acreedor
al pago de las costas y gastos judiciales.
Sobre el tema del factor de atribución de responsabilidad al
acreedor moroso, había dos posiciones. Una de ellas dice que esta
imputabilidad sólo puede provenir de la conducta culposa. Es la
posición de Compagnucci de Caso y de Colmo, en la Argentina, y de
Aubry y Rau, en Francia. Para estos autores existe mora accipiendi
cuando hay culpa, cuando el derecho tiene algo que reprocharle al
acreedor, situación que generaría una presunción de culpa iuris
tantum, que puede ser desvirtuada por el acreedor, quien puede
probar lo contrario.
Otros autores sostienen que esa imputabilidad es objetiva, que

no tiene por qué haber culpa. Sostienen que no se requiere la culpa
sino la falta de una excusa (eximición legal) o de un factor objetivo
que torne válida la negativa de recibir el pago, con o sin culpa. Es la
posición de Saleilles, en Francia, de Messineo, en Italia, y de Von
Tuhr, en Alemania.
Más allá de cuál fuera nuestro pensamiento sobre esa temática
en el Código de Vélez, lo cierto es que en la actualidad ello carece de
incidencia, ya que el nuevo Código se ha pronunciado en su art. 886,
2o párr., CCC sobre el tema, declarando que lo que hace incurrir en
mora al acreedor es que éste se rehúse injustificadamente a recibir
la oferta de pago de su deudor, si la misma reúne las condiciones del
art. 867 CCC.
De tal suerte, pensamos que no hace falta la culpa del acreedor
en el incumplimiento del deudor sino que, a tenor del nuevo texto
legal, debe considerarse al acreedor incurso en situación de mora
accipiendi cuando su negativa a aceptar el pago sea injustificada.
E injustificada no equivale a culposa. Toda negativa culposa o
dolosa del acreedor a recibir un pago del deudor es injustificada;
pero la inversa no es exacta, porque no toda negativa injustificada es
culposa. Lo injustificado de la negativa es una característica que se
puede apreciar objetivamente y que no depende de evaluaciones de
tipo culpabilístico, con lo que queda zanjada legalmente la disputa
existente con anterioridad.
La mora del acreedor produce los siguientes efectos:
1) Los riesgos de que la cosa se pierda corren a partir de la mora
por cuenta del acreedor, mientras no cumpla la intimación de recibir
la cosa (arg. art. 755 CCC).
2) El deudor queda facultado a promover un juicio de consig-
nación en contra del acreedor (art. 904, inc. a, CCC).
3) El acreedor responde por su dolo y por su culpa frente al
deudor (art. 729 CCC), factores de atribución que se aprecian
conforme con las reglas corrientes del Código.
4) Si el deudor debiese hacer gastos para conservar la cosa, el
acreedor está obligado a satisfacerlos desde la constitución en mora.
4. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE
Seguidamente, analizaremos los supuestos de incumplimiento
inimputable de la obligación, comenzando con el más extremo y
rotundo de dichos casos.
4.1. Caso fortuito y fuerza mayor

Como principio, se presume que el incumplimiento de la pres-
tación estipulada en un contrato hace nacer la responsabilidad del
incumplidor, quien debe indemnizar al acreedor los daños y
perjuicios que haya sufrido. Pero este principio general tiene, entre
otras excepciones, la imposibilidad de cumplimiento que deriva del
caso fortuito o de la fuerza mayor (art. 1730 CCC).
La imposibilidad de la que hablamos no es la imposibilidad
originaria de la prestación, ya que ella no es un obstáculo al
cumplimiento, sino al propio nacimiento de la obligación y se le
aplica otro régimen jurídico (arts. 955, 956 y 1732 CCC).
De la imposibilidad a la que aquí nos referimos es a la
sobrevenida de la prestación, siendo indiferente la naturaleza de la
imposibilidad siempre que ésta sea absoluta y permanente, en vez
de transitoria; debe ser insuperable o no eliminable. Puede tratarse
de una imposibilidad objetiva, esto es, que afecte a la prestación en
sí misma (supuesto que no puede ocurrir en la obligación genérica)
o subjetiva, cuando se refiere a las condiciones personales del
deudor o del acreedor, de suerte que de no concurrir tales cir-
cunstancias personales, la prestación sería posible95.
Agudamente se ha puntualizado: “Cuando la imputabilidad no
surge porque el hecho dañoso no depende de la voluntad del
agente, se perfila la figura del llamado caso fortuito y, consi-
guientemente, la exoneración de todo género de responsabilidad.
Es, pues, caso fortuito, todo hecho no imputable, todo hecho que
sea independiente de la humana voluntad y más precisamente
-cuando el caso fortuito se relaciona con el incumplimiento de la
obligación- todo hecho que haga éste imposible, sin culpa del
obligado. Es éste, como se ve, un concepto meramente negativo
porque implica solamente una negación de la culpa; se afirma que
el campo propio del caso fortuito comienza allí donde la culpa
termina. Pero con ser negativo es el más adecuado y en definitiva el
único posible, porque una determinación positiva del caso fortuito
(como suelen hacerla algunos autores), supone que el hecho ofrece
características intrínsecas y objetivas, reconocibles y absolutas
cuando un mismo hecho puede considerarse como fortuito
respecto a una determinada relación jurídica y no respecto a otra.
Cuando, en efecto, se recurre en la determinación positiva del
concepto, a la idea de imprevisibilidad y a la de
95 DE RUGGIKRO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, p. 123.

inevitabilidad del hecho, no se expresa una cualidad intrínseca y

objetiva de éste; la imprevisibilidad y la inevitabilidad son en sí y por
sí esencialmente relativas y sólo pueden valorarse cuando se
consideran frente a una relación dada, al deber de previsión del
obligado, a la posibilidad que éste tenía de evitar el hecho. Hay que
afirmar, pues, que se da el caso fortuito cuando no se da en la
relación concreta la necesidad de la previsión y la obligación de un
especial cuidado en evitarlo; por esto, su determinación ha de tener
forzosamente un carácter negativo”96.
Claro que el caso fortuito o la fuerza mayor no son comodines
que pueden hacerse valer fácilmente, ni en cualquier obligación
para desligarse de ella.
Es que “existen obligaciones cuya específica fase de desarrollo,
no permite que se produzca la imposibilidad. Es el caso de los
bienes inciertos, esto es, aquellos que se indican en su especie o
cantidad... o de los bienes fungibles, es decir, los que tienen
idénticas características con otros de su misma especie y calidad.
Aquí rige el principio genus nunquam perit (el género no se pierde),
por virtud del cual, el deudor no puede eximirse de la entrega
invocando la pérdida sin su culpa, pues simplemente falta la in-
dividualización... Es el supuesto paradigmático de las obligaciones
pecuniarias, las cuales nunca devienen en imposibles, por lo que el
deudor siempre se encuentra obligado a cumplir. Esta regla tiene
una excepción cuando la obligación recae en un género limitado
(por ejemplo: la vid del fundo rural), y todo el género se pierde sin
culpa del deudor... Ahora bien, luego de practicada la
individualización del bien, con la elección de la cosa destinada para
realizar el pago o mediante la especificación de éste, o de-
terminación dentro del género, entonces la obligación se convierte
en una de dar bienes ciertos..., por lo que a partir de esa fase sí
puede acaecer la imposibilidad de cumplir” 97.
La gravitación del caso fortuito, más aún la de fuerza mayor,
implica, requiere o involucra necesariamente la concurrencia de dos
extremos, uno de hecho y otro racional o lógico:
a) Requisito de hecho. Debe tratarse de una obligación en la que
el caso fortuito sea alegable, lo que no ocurre en las que fueron
enumeradas en el párrafo mediato anterior.
96 Di-: RUOGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, pp.

135-136.
1 1 G O N Z Á L E Z BARRÓN, Günther, prólogo a Derecho de las obligaciones.
Estudios, p. 16.
b) Requisito lógico o racional. Es necesario un análisis causal: la

fuerza mayor es el arquetipo de la causa ajena del incumplimiento
obligacional, por concepto no imputable al deudor.
Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, en especial esta
última, son la quintaesencia de la inimputabilidad del incum-
plimiento y de la ajenidad de la causa y, es sabido, que nadie debe
responder por una causa extraña a su esfera de responsabilidad,
justamente porque ella corta -total o parcialmente- el nexo causal
entre el daño y la actuación del dañador, en este caso, el deudor
incumplidor.
Bien se ha dicho que “la fuerza mayor no es sino un supuesto de
ausencia demostrada de culpa”98.
Dado que en el caso fortuito -al igual que en la fuerza mayor- no
hay imputabilidad -ni por culpa ni por dolo, ni por ningún factor de
atribución-, ya que la ajenidad de la causa corta la imputación
causal, previa al análisis conductual, el deudor que no cumple su
obligación ante un incumplimiento determinado por el caso
fortuito queda liberado de su yugo obligacional.
Si se trata de una imposibilidad objetiva, puede ella ser natural,
cuando la cosa que se comprometiera entregar quedara destruida o
inutilizada desde el punto de vista material o puede tratarse de una
imposibilidad jurídica, cuando las autoridades establecieran una
prohibición de venta de la cosa o ella fuera declarada fuera del
comercio.
A su vez, si la imposibilidad es subjetiva, ella puede deberse a
las condiciones personales del deudor cuando, por ejemplo, éste
perdiera la capacidad de enajenar la cosa o de cederla o,
directamente, la aptitud física para realizar la prestación. La
imposibilidad puede ser total o parcial, cuando la prestación por
partes no altere el contenido de la obligación. Ello pues, cuando la
prestación por partes afecta a la prestación misma, cualquier
cumplimiento que no sea total o completo debe juzgarse insa-
tisfactorio y, como tal, arrastra a la prestación al terreno del
incumplimiento total99.
4.2. Concepto
El art. 1730, 1er párr., CCC establece: “Caso fortuito. Fuerza
mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que
98 MEDINA Ai.coz, María, “La fuerza mayor como circunstancia exonera-
dora de la responsabilidad civil extracontractual. El tránsito de su suposición a

su expresa proclamación”, en www.mjusticia.gob.es, p. 3409.
99 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, p. 123.
no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha

podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de res-
ponsabilidad, excepto disposición en contrario”. La norma sigue de
cerca al Código de Vélez.
Este concepto clásico y tradicional del caso fortuito se remonta
en sus orígenes al derecho romano.
4.3. El caso fortuito en el nuevo Código Civil y Comercial

El nuevo Código Civil y Comercial argentino emplea la expresión
“caso fortuito” en los arts. 763, 792, 955, 1201, 1203, 1206, 1268,
1371, 1376, 1413, 1536, ine. d); 1730, 1731, 1733, 1767, 1787,
1975, 2o párr.; 2146, 2o párr., 2404, 2o párr., 2515, último párrafo;
2519, y la expresión “fuerza mayor” en el art. 1258.
En algunos artículos usa ambas conjuntamente, unidas por la
conjunción “o” (arts. 955, 1203, 1371 y 1730).
También, varias leyes especiales incorporadas al Código Civil,
como las leyes 13.246 (Aparcerías rurales), 23.370 (Finan-
ciamiento de la vivienda) y 24.449 (Ley de tránsito), emplean la
expresión “caso fortuito”.
En el art. 1730, 2o párr., el nuevo Código Civil y Comercial
aclara: “Este Código emplea los términos „caso fortuito‟ y „fuerza
mayor‟ como sinónimos”.
Este nuevo Código Civil y Comercial, al igual que lo hacía el
Código de Vélez en diversas normas, utiliza indistintamente los
términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” asignándoles idénticos
efectos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo118.
Pero ocurre que, ontològica o conceptualmente, ambas termi-
nologías no sólo no son idénticas, sino que tienen importantes
diferencias entre sí, ya que “caso fortuito” es lo que no ha podido
preverse y “fuerza mayor”, lo que no ha podido evitarse, aun
previéndose su acontecimiento y su inminencia.
Consecuente con esas ideas, Colmo reducía ambas categorías a
una sola, expresando que el caso fortuito, por su generalidad,
comprende la fuerza mayor. Esta opinión era compartida por
Machado y Llerena. No parece una idea descabellada.
La doctrina argentina ha distinguido los conceptos de “caso
fortuito” y de “fuerza mayor”. El primero se refiere a causas pro-
venientes de la naturaleza (un tifón); mientras que la fuerza mayor
se relaciona con los hechos de fuerza emanados de los horn
os
CNCiv., Sala C, 5/9/00, JA, 2001-11-571.
bres que no son culpa de las partes (por ejemplo, la invasión de un

ejército extranjero).
También autores como Huc y Chironi han dado como argu-
mento la naturaleza jurídica del acontecimiento extraordinario e
imprevisible, para diferenciar el caso fortuito de la fuerza mayor.
Caso fortuito sería siempre un hecho natural o externo, que no
requiere, consecuentemente, la investigación de la culpabilidad del
agente; en tanto, los actos humanos o internos estarían
comprendidos dentro del concepto de fuerza mayor.
Si bien estas disquisiciones son atinadas, con los textos del
nuevo Código Civil y Comercial a la vista, no queda más que llegar
a la conclusión de que, al menos en la tesitura de ese Código, am-
bos términos se utilizan como sinónimos, en cuanto a los efectos
que producen sobre la obligación, y por consiguiente la definición
del art. 1730 CCC se aplica también a la fuerza mayor.
La jurisprudencia nacional ha dicho atinadamente que “caso
fortuito” es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha
podido evitarse; pero en verdad, más importante que la impre-
visibilidad es la inevitabilidad, puesto que tanto lo imprevisible
como lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad cuando
resulta inevitable100 101.
El caso fortuito remite a los conceptos de previsibilidad e inevi-
tabilidad, siendo un hecho imprevisible cuando un hombre de
mediana prudencia no tiene por qué suponer qué habrá de ocurrir
pues sólo se está obligado a prevenir lo razonable, mientras que es
inevitable cuando es imposible de impedir aplicando la atención,
cuidados y esfuerzos normales, y ambos conceptos habrán de ser
apreciados atendiendo a la naturaleza del deber de que se trata y
las concretas circunstancias que rodean al caso 12°.
Como sea, la larga lista de normas que expresamente
mencionan al “caso fortuito”, como causa de justificación del
incumplimiento o de justificación del daño, permite ver que del
alcance que se dé a esta expresión depende la resolución de
numerosos supuestos, que se plantean, si no todos los días, sí al
menos asiduamente.
Por ende, se torna fundamental responder a varias preguntas
clave: ¿Qué se entiende en el ordenamiento argentino por “caso
fortuito”? ¿Qué efectos tiene? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Cuáles sus
orígenes? ¿Cuáles sus requisitos?
En lo que sigue, nos dedicaremos a contestar estos interrogantes.
100 CNCiv., Sala C, 5/9/00, JA, 2001-11-571.

101 CNCiv., Sala D, 3/4/08, RCyS, 2008, 1002.
4.4. Antecedentes históricos

El concepto de caso fortuito, al menos considerado en sentido
moderno, tiene su origen en Roma102; el Corpus Juris Civilis contiene
numerosos textos atribuidos a los juristas de la época clásica, que
utilizaron los términos “casus fortuitus” o “casus maior”, a la par de
otras expresiones semejantes (vis maior, vis magna, vis divina o vis
naturalis)103, para referirse a determinados hechos por los que el
deudor no debía responder.
Entre la variada terminología utilizada por las fuentes romanas,
suele distinguirse el casus o casus fortuitus de la vis maior, cui resistí
non potest, cui humana infirmitas resistí non potest (Digesto, 44, 7, 1,
4), utilizándose estas expresiones para denominar a aquellas causas
de imposibilidad de la prestación que no sólo eran imprevisibles sino
también fatales, en el sentido de que toda medida del deudor para
evitar sus consecuencias hubiera resultado vana104.
Es conveniente aclarar que en el derecho romano no llegó a
formularse un concepto general del casus, sino que los pretores
fueron concediendo liberaciones puntuales y concretas de
responsabilidad, en aquellos casos en que se presentaba una causa
sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento de la prestación,
siempre que dicho incumplimiento no fuera imputable al deudor105.
Es una comprobación sencilla que los hechos a que se aludía en
el derecho romano con tales expresiones evocaban siempre
fenómenos naturales o sucesos excepcionales que se imponían a la
voluntad de la persona106. Por otra parte, los eventos men-
102 PEÑA LÓPEZ, Fernando, La culpabilidad en la responsabilidad civil
extracontractual, Comares, Granada, 2002, p. 569.

103 Cannata se ha tomado el trabajo de rastrear y enlistar prolijamente
estas expresiones, en una nómina que puede resultar útil consultar (cfr.
CANNATA, C., “La responsabilità contrattuale”, en Derecho Romano de obli-
gaciones. Homenaje al profesor J. Murga Gener, Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1994, p. 165).
104 ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho Romano, 17a ed., Revista de
Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1984, t. 2, p. 562, §

192.
105 ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho Romano, p. 562, § 192.
I2''‟ SAROENTI, M., “Problemi della responsabilità contrattuale”, en Studia et
Documenta Historiae et luris del Pontifìcium Institutum Utriusque lus, t. XX, Ed.
Romae Apollinaris, Roma, 1954, p. 130; PEÑA LÓPEZ, Fernando, La culpabilidad en
la responsabilidad civil extracontractual, p. 569.
cionados son simplemente acontecimientos que aparecían -en el

caso concreto- como suficientes para excluir la responsabilidad de
aquellos sobre los que recaían sus efectos 107.
Las elaboraciones de los juristas de la época postclásica y
justinianea fueron progresivamente subjetivizando y generalizando
el casus, atribuyéndole las notas que en la actualidad constituyen
su concepto108.
Dictámenes y opiniones consultivas, que en un principio sólo
resolvían acerca del carácter exonerador de un evento concreto en
un supuesto determinado, se generalizaron luego en la Glosa por
medio de interpolaciones para todos los sucesos que reunieran las
características abstractas de aquél109.
Pero resulta claro que tampoco los glosadores llegaron a lograr
una concepción uniforme del casus, aunque algunos de ellos
sostuvieron la sinonimia entre el caso fortuito y la fuerza mayor y
plantearon algunas interesantes teorías sobre el casus110. Por caso,
cabe recordar cierta teoría de la Glosa, según la cual habría que
descartar el elemento “imprevisibilidad” e “inevitabilidad”,
definiendo el caso fortuito como “aquello que independiente de la
culpa del obligado impide el exacto cumplimiento de la
obligación”111.
Es pertinente apuntar, además de ello, una creciente interre-
lación entre el caso fortuito y la falta de diligencia, en sintonía
107 Así, por ejemplo, la incursus hostium se considera caso fortuito en el
Digesto, 19, 2, 15, 2; a su vez, en el Digesto, 19, 2, 13, 7, Labeón expone un

caso en que el conductor no queda exento de responsabilidad por este simple
hecho. El casuismo, a veces excesivo, es una característica general del sistema
jurídico romano de la época clásica; como hemos advertido en otros segmentos
de este Tratado, los juristas de esta etapa no se ocupaban de la elaboración de
conceptos abstractos, por lo que -como bien dice Peña López- es difícil precisar
cuál era el alcance que se otorgaba a la diligencia del deudor en tales
supuestos (PEÑA LÓPEZ, Fernando, La culpabilidad en la responsabilidad
civil extracontractual, pp. 559-570).
108 LUZZATTO, G. I., “Spunti critici in tema di responsabilità contrattuale”, en
Bulletino dell’ Istituto di diritto romano Vittorio Scialoja, voi. II, 3a serie,
voi. LXIII, Roma, 1960, p. 58.
109 Cfr. SARGENTI, M., “Problemi della responsabilità contrattuale”, pp. 132 y
133.
110 KENNY, Silvia Elena, “Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en
nuestro Código Civil”, en Homenaje a la memoria del Profesor Alfredo

Colmo, cit., p. 75.
111 Cfr. Covi ELLO, N., Nuovi studi e nuove dottrine sulla colpa, cit., p. 22.
con la enorme importancia que había ido adquiriendo el concepto

de culpa en la evolución de la jurisprudencia romana 112.
Echa de verse así que la diligencia y el caso fortuito perma-
necieron unidos a lo largo de toda la historia de la responsabilidad.
En eí período justinianeo, los compiladores opusieron un casus
minor a un casus maior cui resistí non potest cada uno de los cuales
estaba relacionado, respectivamente, con la media diligentiay la
diligentia diligentissimi113.
Las Siete Partidas de Alfonso X constituyen un claro ejemplo de
esta relación entre casus y diligencia: la Partida VII, T. XI, L. I,
establecía que el caso es “ocasión que acaesce por aventura de que
non se puede ante ver”, y a continuación ejemplificaba: “e son estos
derribamientos de casas e fuego que se enciende a so ora, e
quebrantamiento de navio, fuerza de ladrones o de enemigos”.
4.5. El caso fortuito como causa ajena (art. 1726 CCC)

Del caso fortuito se desconoce aquí casi todo: qué es, en qué
presupuesto de la responsabilidad incide, cómo juega, que puede
tener efectos parcialmente exoneratorios, en vez de totales, que no
opera igual como causal de eximición en el campo de la
responsabilidad contractual que en la extracontractual, que no se
configura -ni a veces se aprecia- de la misma manera en el ámbito
de la obligación que en el de la responsabilidad civil aquiliana, etc.
Entre nosotros -en general y salvo excepciones honrosas-, el ins-
tituto del caso fortuito se maneja casi al azar, como un niño que
juega con cerillos, sin advertir la peligrosidad del objeto esgrimido.
En suma, aquí, nuestros jueces y muchos doctrinarios aplican
una intuición de caso fortuito antes que un concepto de tal: lo que
ellos creen que es el caso fortuito, en vez de lo que es en realidad. Y
ni digamos cómo se aprecia su incidencia causal, porque eso ya es
un desatino.
En muchas sentencias y artículos doctrinarios, el caso fortuito
es meneado casi como un mantra esotérico, sea para descartar su
presencia y aplicación al caso o sea para confirmarla y rechazar el
reclamo. Siempre sin profundizar cómo ocurrió,
extracontractual, cit., p. 570.

113 Cfr. LUZZATTO, G. I., “Spunti critici in tema di responsabilità contrattuale”,
cit., p. 58.
1
,i
ni hacer una evaluación causal del mismo, ni menos trazar un ;

cálculo de probabilidades.
: [ La doctrina tradicional -Busso, Cazeaux, Colmo, De Gásperi,
¡ Lafaille, Llambías, Salvat-Galli, Rezzóñico, etc.- suele estudiar
i esta hipótesis vinculándola con la teoría de la culpabilidad y
¡ como un supuesto de inimputabilidad o de irresponsabilidad
del deudor114. Es ésta la línea seguida por fallos españoles de la
década de 1980 115 116.
Hay que decirlo de una vez y claramente, se trata de un sensible
error, porque el caso fortuito no incide sobre el factor de | atribución,
sino que impacta sobre el presupuesto de la relación
¡ causal -que tanto tiene que darse en la responsabilidad con
tractual entre el incumplimiento o la mora y el daño causado al
acreedor, como en la responsabilidad aquiliana entre la actuación
del dañador y el daño causado-.
La tendencia correcta -Acuña Anzorena, Alterini, Bustamante
Alsina, Colombo, Compagnucci de Caso, Goldenberg, Mosset
Iturraspe, Alterini y López Cabana, Orgaz, Trigo Represas, López
Mesa, etc - entiende, en cambio, que la metodología adecuada es la
de tratarlo con la relación de causalidad, ya que la existencia de un
caso fortuito o fuerza mayor va a entrañar siempre la ruptura de la
cadena causal, y va a traer aparejada la irresponsabilidad del
agente demandado, no en virtud de su “falta de culpabilidad”, sino
por no ser autor del daño13s.
Bien se ha dicho que lisa y llanamente el “caso fortuito o fuerza
mayor” debe ser visto como un supuesto de interferencia e
interrupción del nexo causal, dado que va a entrañar siempre el
rompimiento de la relación de causalidad, tornando así inimpu-
114 Conf. TRIGO REPRESAS, F., “Teoría general de la responsabilidad civil. Las
eximentes”, en Responsabilidad civil. Presupuestos, cit., p. 279.

115 En uno de los más claros, se dijo que el casus o caso fortuito no es una
causa de exclusión de la culpabilidad, sino más bien un evento de especial

índole que evita el nacimiento de la citada culpabilidad, ni siquiera de modo
incipiente, larvado o embrionario (Trib. Supremo de España, Sala 2a, 9/12/86,
ponente: Vivas Marzal, La Ley Esp., 1987-1, p. 354).
116 Conf. TRIGO REPRESAS-LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad
civil, 2a ed., Buenos Aires. 2011, t. II, p. 822; TRIGO REPRESAS, R, “Teoría general
de la responsabilidad civil. Las eximentes”, cit., p. 279; ALTERINI-LÓPEZ CABANA,
“El caso fortuito como causal de liberación del deudor contractual”, en Derecho
de daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, pp. 164 y s.
table al presunto responsable, no en virtud de su falta de culpa-

bilidad, sino porque no será posible atribuirle las consecuencias
dañosas “por no ser autor”117.
Sabido es que cuando se produce la ruptura del nexo causal por
la irrupción en la cadena de causalidad de una causa aportada por
un tercero por quien no se debe responder, o por el propio
perjudicado o por un hecho de la naturaleza, que ostente los ca-
racteres de inevitable y/o imprevisible, el agente queda desvincu-
lado de responsabilidad en la medida de la ajenidad de la causa.
Es que el principio es que nadie debe responder por uña causa
ajena. Ello, al punto de que, como bien dicen Le Tourneau y Cadiet,
“fuerza mayor y responsabilidad son dos términos antinómicos e
inconciliables”118.
Por ende, nadie puede ser responsabilizado por daños provo-
cados por una causa extraña e independiente de su voluntad, que
no pudo prever ni evitar119; ya que entonces se opera una ruptura
del proceso causal iniciado a partir del hecho u omisión del
presunto responsable y el casus viene a absorber todo el daño
acontecido, de forma tal que la verdadera causa del daño, única a
ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la responsabilidad,
pasa a ser el caso fortuito o la fuerza mayor, razón por la cual el
perjuicio resulta por lo tanto ajeno al demandado 120.
Agudamente ha escrito el maestro De Trazeignes que “el caso
fortuito adquiere actualidad cuando no se presenta puro sino
combinado con otras causas originadas en el obrar humano. Si el
acontecimiento es absolutamente anónimo, no hay a quien
reclamar; luego, nadie tiene necesidad de alegar el caso fortuito.
Esta institución es una defensa, es decir, es una forma de rechazar
la responsabilidad que alguien nos imputa. Pero si alguien nos
imputa una presunta responsabilidad es porque
117 TRIGO REPRESAS, Félix A., “El caso fortuito como eximente en la res-
ponsabilidad por riesgo de la cosa”, LL, 1989-D-457.

118 LE TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 295, n° 901.
119 En un viejo fallo, cuyo criterio compartimos, se dijo gráficamente que el
derecho no auxilia a los negligentes, sino a los impedidos por razón de las cosas,
y que el que no previene lo que debe prevenir, incurre en culpa (CNCiv., Sala B,
28/2/78, “Alvarenga, Isidro c/Mercado, Hugo D. y otros”, ED, 85-782).
120 Conf. TRIGO REPRESAS, F., “Teoría general de la responsabilidad civil. Las
eximentes”, cit., p. 279.

nuestro actuar ha estado involucrado de alguna manera con su

daño. La causa ajena que configura el caso fortuito puede ser tan
poderosa que aniquile la eficacia de cualquier otra causa que
hubiéramos podido introducir en el hecho dañino. En esta
hipótesis, la demostración del caso fortuito nos libera totalmente
de responsabilidad. Pero bien puede suceder que el caso fortuito no
sea tan contundente, sino que de alguna manera se combine con
las causas introducidas por el demandado; y es esta combinación
que produce el daño. Así, el caso fortuito no sería la causa
determinante del daño sino que se sumaría a la secuela de causas,
para agravarlas o complicarlas. Como dice Messineo, el caso
fortuito constituye una interrupción del nexo causal sólo cuando es
una causa „idónea por sí sola para determinar, como causa única,
el evento dañoso‟: como consecuencia de ello, toda otra causa (el
hecho del presunto causante o demandado) se convierte en un
elemento indiferente”121.
El problema de la interacción del caso fortuito con una causa
imputable produce cursos causales diversos, que pueden terminar
de muy diferente manera, según cómo se analice el curso causal.
Por ejemplo, el caso fortuito puede aparecer combinado con una
causa imputable al demandado, sea a título de culpa o, incluso, de
riesgo o vicio, como sería el caso de aquel que deja encendido el
piloto de un viejo calefón, sin sistema de termo- cupla, cuando se
va de viaje y falta de su casa por varios días; luego, en una de esas
jornadas se produce una fuerte tormenta, con ráfagas de viento
desusadas para el lugar y la fecha, y apaga la llama del calefón,
haciendo que el gas siga saliendo y se acumule en el edificio, hasta
que un vecino del departamento de al lado enciende la luz del
pasillo y, por el ambiente cerrado y la acumulación de gas, el piso
explota, causando lesiones graves al vecino y graves daños a la
mitad del piso, el departamento del culpable inclusive.
Aquí, en este ejemplo, apreciamos que existen diversas con-
diciones que favorecen el resultado dañoso final, pero ¿cuál o
cuáles son la causa del daño? Para averiguarlo hay que hacer un
análisis causal, una evaluación de probabilidades, como en
cualquier otro juicio de adecuación causal.
121 DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I,

p. 348, n° 175.
No cabe duda de que un temporal de viento con fuertes rachas,

desusadas para el lugar y la fecha del hecho, constituyen caso for-
tuito. Pero en esa situación, ¿fue acaso el viento la causa adecuada
de que se acumulara el gas? ¿O es el viajero descuidado a quien
corresponde asignarle la responsabilidad por los daños y lesiones?
¿Cabe asignarle la responsabilidad al vecino que prendió la luz
cuando debía advertir con su olfato que había olor a gas?
Es evidente que hubo negligencia del viajero descuidado y que
ésta tuvo participación en el hecho dañoso, pues de lo contrario no
se hubiera acumulado una peligrosa cantidad de gas en el piso; pero
para determinar la responsabilidad de éste, será preciso contestar a
la siguiente pregunta: si el vecino debió advertir con su olfato la
existencia de gas acumulado, ¿no debió adoptar precauciones como
llamar a la concesionaria de gas en vez de prender la luz? ¿Puede
concluirse que el daño no se hubiera producido si no se hubiera
dejado el piloto prendido? ¿O ese hecho por sí solo nunca hubiera
podido desencadenar tamaño daño?
Nos hallamos en presencia de co-causas -o de concausas 122 ,
según el supuesto- cuya idoneidad y carácter determinante para
provocar el resultado dañoso deben ser evaluados por el juez en el
caso concreto, dado que no son válidas las evaluaciones causales
sobre la base de consignas123.
Si la falta de precauciones del viajero descuidado fue absolu-
tamente decisiva para desencadenar el daño, podría llegarse a la
conclusión de que la tormenta de viento fue irrelevante en el caso,
dado que su intervención causal no fue adecuada (art. 906 CC).
122 Para analizar en detalle la diferencia entre ambas, véase nuestro voto, en
sentencia de la Cám. Apels. Trelew, Sala A, del 27/6/13, “Morales, Marta

c/Transportes El 22 S.R.L. s/daños y perjuicios” [expte. n° 28 - año 2013], en La
Ley online).
123 Como dijimos en un voto de nuestra autoría, el desatino suele ser el
precio de las generalizaciones excesivas en materia de causalidad. No se

comprende adecuadamente que la causalidad es el reino de la concreción, de lo
particular, del caso concreto; en ella las divagaciones, las generalizaciones
excesivas y las abstracciones desmesuradas, tienen efectos nocivos, motivo por
el cual el juez no debe en este plano echar mano a ocurrencias ajenas o frases
hechas, sino verificar con detalle y minuciosidad los hechos probados de la
causa, evaluando lo que era previsible para un sujeto de condición media, al
momento del evento dañoso (cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13,
“Centeno, Ana María c/Schmidt, Jorge Daniel y otras s/daños y perjuicios”
(expte. 48 - año 2013 CAT) y “Centeno, Ana María c/Municipalidad de Trelew
s/daños y perjuicios” [expte. 47 - año 2013 CAT], en La Ley Online y en sist.
Eureka, voto Dr. López Mesa).
En tal caso, el viajero descuidado sería plenamente responsable

a pesar de que aparentemente habría intervenido un caso fortuito
clásico.
Es que el caso fortuito puede, según la circunstancia, no ser
más que un hecho coexistente o coetáneo con el hecho dañoso,
pero carente de influencia causal relevante y, por tanto, lejano de
ser considerado causa adecuada del daño.
Ergo, el caso fortuito es mucho más que una simple ausencia de
culpa; es una nova causa interveniens, que interrumpe el nexo
causal entre la actuación del presunto autor del daño y el
menoscabo causado por el incumplimiento124 125 y absorbe la inci-
dencia causal de las condiciones previas al casus interruptivo.
Bien se ha juzgado que sólo algunos terrenos comprendidos o
asimilados al casus, como la inevitabilidad absoluta externa a la
esfera de incumbencia del responsable y la causa ajena, son
demostraciones puras o directas de la quiebra del nexo causal;
como que también estos modos de manifestarse el casus son
eximentes en la responsabilidad objetiva. La prueba del casus es,
entonces, prueba de la falta de relación entre un comportamiento
que sea reprochable al deudor (imputabilidad de segundo grado) y
la consecuencia indeseada, por no mediar culpa. Pero no
necesariamente la prueba de la falta de causalidad material entre
el hecho del incumplimiento objetivamente considerado, sin el
ingrediente de la culpa y el daño ,44.
4.6. El caso fortuito en el cumplimiento obligadonal y en la respon-

sabilidad extracontractual y sus diferencias. Su rol en cada caso
Seguidamente, cabe realizar algunas precisiones sobre la in-
cidencia del casus, según el ámbito jurídico de que se trate. La
primera de ellas es que el concepto de casus es el mismo en el
ámbito de la responsabilidad aquilianay en el terreno obligacional
y contractual pero, en cambio, no es igual el rol que juega en una y
otra y es distinto su alcance.
En la vereda contractual, la fórmula de responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones -el juicio de disvalor o de reproche-
está integrado por tres elementos: dos de imputación
124 DE T RAZEGNIKS , Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t.
I, p. 335, n° 173.
125 CNCiv., Sala C, 12/2/87, “Di Nella, Alberto c/Di Si, Luis C. y otros”, JA,
1988-1-580.
(se responde por dolo o por culpa) y uno de justificación (no se

responde por caso fortuito o fuerza mayor) 145.
El caso fortuito como causal o elemento de justificación tiene por
misión equilibrar el fiel de la balanza, liberando al deudor en
supuestos en que exigirle el cumplimiento de la obligación implica
exigir algo sobrehumano146.
En materia contractual, el caso fortuito como factor de excusa-
ción debe compatibilizar tres principios jurídicos fundamentales:
a) Las obligaciones se contraen para cumplirse.
b) El derecho no puede exigir imposibles.
c) Nadie contrata para arruinarse.
Las obligaciones deben cumplirse porque para eso nacen, pero
cuando se tornan de cumplimiento imposible, cede el primer
principio ante la primacía de la realidad, y entonces la fuerza mayor
puede liberar al deudor de una prestación, cuya imposibilidad de
cumplimiento pone un límite a su exigibilidad147.
En materia extracontractual, a diferencia de lo anteriormente
expuesto, la justificación del hecho dañoso por la fuerza mayor no
resulta indispensable, dado que existe o no existe en cada caso un
factor de atribución (dolo, culpa o riesgo creado). Si está presente en
el caso ese factor, hay responsabilidad y no caso fortuito. Si no se
encuentra ese factor de atribución, es porque lo desplaza el caso
fortuito148.
En palabras de Mosset Iturraspe, “la actuación del hecho cali-
ficado como fortuito es diferente en cada una de las zonas en que se
divide la responsabilidad por daños; en la configurada por el
incumplimiento de la obligación... actúa sobre la prestación debida
por el deudor, sobre el dar, hacer o no hacer, impidiendo su
cumplimiento. Obsta a que se haga, destruye la cosa que se va a
entregar, etc.... En la zona de los actos ilícitos... el hecho fortuito es
el que desencadena el daño, la fuente del perjuicio” 149.
nuestro Código Civil”, cit., p. 83.

146 TRIGO REPRESAS-LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 823.
147 LÓPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I, p.
255.

149 MOSSET ITURRASPE, J, Responsabilidad por daños, cit., t. III, p. 47.
La conclusión es clara: la fuerza mayor tiene distinta fun-

cionalidad, según se trate de supuestos de responsabilidad
contractual o aquiliana. En el primer caso, la justificación por
casus no borra la obligación, pero libera al deudor de su cum-
plimiento. En cambio, en materia extracontractual, la circuns-
tancia extraordinaria impide, lisa y llanamente, el nacimiento
mismo de la obligación126.
Otras dos diferencias fundamentales pueden marcarse entre el
caso fortuito que opera en la responsabilidad contractual y en la
extracontractual:
a) La primera de ellas consiste en la apreciación más rigurosa
del casus en la responsabilidad contractual, en especial cuando
quien invoca el casus tenía sobre sí una obligación de seguridad o
de garantía127. En estos casos, la apreciación de la diligencia de
quien invoca el casus es estricta en lo que toca a la previsibilidad
del evento dañoso y a la toma de medidas de evitación de todo lo
que aparezca como probable. Un cocontratante, en especial, si
carga con una obligación de seguridad o garantía hacia su
contraparte, para eximirse por caso fortuito, debe acreditar un alto
estándar de previsión y de toma de medidas de evitación, bastante
por encima de lo que es dable exigir al agente dañador en un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual 128.

127 Sobre el particular, véase el inteligente artículo de CALVO COSTA, Carlos
Alberto, “El caso fortuito como eximente ante las obligaciones de seguridad”,
RCyS, 2004, 149.
128 En esta línea se precisó en un caso que demostrada por el paciente la
frustración del resultado -o sea, la causación del daño por la rotura del aparato
intensificador de imágenes empleado en el acto operatorio-, sólo asiste al ente
de salud o al médico la posibilidad de probar una “causa ajena”: culpa de la
víctima, hecho de un tercero por el que no debe responder o el casus genérico
fluyente los arts. 513 y 514 CC. La demostración del caso fortuito lato sensu
exige prueba del origen “extraño” del hecho. El recaudo de “extraneidad” no se
cumple cuando el perjuicio reconoce génesis en el vicio de la cosa o en la
“mayor dañosidad” que se sigue de su uso o empleo: el vicio o riesgo de la cosa
no es, en consecuencia, un recurso “extraño” respecto de la cosa sino un hecho
propio de ella por el cual hay que responder. En efecto, tanto el médico como el
establecimiento de salud son deudores de una obligación de seguridad,
resultado de tipo objetivo (sus
De otro modo, la obligación de seguridad o la de garantía pa-

sarían a ser moldes vacíos, porque los obligados permanentemente
alegarían despreocupadamente el caso fortuito, sin esforzarse por
prever aquellas situaciones que aparecen como probables, ni evitar
el acaecimiento de sucesos dañosos derivados de ellas.
b) Una segunda diferencia estriba en la carga de la prueba del
casus, la que pesa estrictamente en cabeza del deudor que pretende
liberarse; ello, dado que el mero incumplimiento temporáneo de la
obligación hace presumir la imputabilidad del mismo, razón por la
cual el deudor que pretende liberarse de responsabilidad por el
incumplimiento debe desvirtuar una presunción que pesa en su
contra, con lo que no cabe aceptar en estos casos indicios o
inferencias travestidas de pruebas, sino que se requiere de
probanzas serias que desbaraten la presunción inicial con que
cargaba en su contra el deudor.
Así, se ha decidido que en materia de culpa contractual, el
acreedor no necesita probar su existencia; le basta invocar la obli-
gación derivada del contrato y acreditar la existencia de éste: si el
deudor pretende que él no es responsable por alguna causa legal,
es decir, por haber mediado un caso fortuito o de fuerza mayor, la
prueba de éste es a su cargo. El acreedor sólo debe probar la exis-
tencia de la obligación incumplida, de modo que aun aceptando las
llamadas obligaciones de resultado, en tanto que el enfermo el
resultado que espera es su curación, está habilitado para deman-
dar la reparación si las consecuencias fueran dañosas153.
En cambio, en la responsabilidad aquiliana, la demostración del
caso fortuito puede producirse indirectamente, pudiendo surgir de
la prueba colectada, incluso sin prueba producida por el actor o de
hechos de pública notoriedad.
Pero sentado ello, cabe decir que muchas veces se ha identifi-
cado indebidamente a la fuerza mayor con la ausencia de culpa.
responsabilidades son contractuales y directas por ende, uno y otro -médico y

ente- responden como deudores de esa prestación que les compete, siendo
absolutamente indiferentes las calidades de “dueños” o “guardianes” que
puedan ostentar. El médico, pues, es potencialmente responsable como sujeto
pasivo de la relación obligatoria (art. 604 CC ), sin perjuicio de que, al no ser un
“dependiente” técnico científico de la persona jurídica, pueda, a la vez, ser
“guardián” (CNCiv., Sala D, 7/9/84, “Astesiano, Alberto M. c/Policlínica
Bancada 9 de Julio”, JA, 1986-1-221).
ln3CNCiv., Sala B, 11/9/85, “Oisauskas de Argamasilia, Ana M. c/Muni-
cipalidad de Buenos Aires”, JA, 1986-III-132, voto de la Dra. Estévez Brasa.
Es un error, pues si bien en algunas ocasiones coinciden en un

caso ambos supuestos, no son nociones equiparables ni, menos
aún, interdefinibles.
El equívoco suele darse al focalizar excesivamente el segmento
contractual de responsabilidad, donde la ligazón o cercanía de la
falta de culpa con el casus es más estrecha.
Pero que quede claro que desde el momento en que no se res-
ponde cuando no hay culpa y tampoco se responde cuando hay
fuerza mayor, debe saberse si ambas nociones son distintas o si,
por el contrario, se confunden en un mismo concepto.
Según una primera opinión, la fuerza mayor es idéntica a la falta
de culpa: es la sostenida por René Savatier. Su argumento básico
es el siguiente: o el evento dañoso era imprevisible e inevitable, o
había forma o posibilidad de prevenirlo o evitarlo. En el primer
caso, en el mismo punto ideal en que desaparece la culpa nace la
fuerza mayor. En el segundo caso se configura nítidamente la culpa
del agente que no recurrió a todos los medios para evitar el daño.
Ese insigne civilista argentino, no tan recordado como debiera,
el maestro José María López Olaciregui le formuló reparos a esta
opinión: es exacto, decía, que la fuerza mayor se configura por la
inevitabilidad y la imprevisibilidad, pero no lo es en cambio, que la
culpa pueda formularse como una proposición contradictoria a
aquélla, y que, en consecuencia, bastan para definirla la
evitabilidad y la culpabilidad.
Si un chofer de ambulancia, para salvar la vida de un enfermo
grave, circula a gran velocidad, incluso cuando hay poca visibilidad
por la lluvia y el pavimento está húmedo, está conduciéndose de
modo imprudente, siendo previsible en tal situación un accidente;
es más, incluso el chofer puede hacerse una representación mental
del peligro que corre y hace correr a otros, pero puede ser dudoso
que haya mediado culpa, porque existía una causa de justificación
que es la urgencia que a estos vehículos les otorga una prioridad de
paso absoluta, por sobre cualquier otra prioridad de paso
concedida, cuando circulan con las luces y sirenas de emergencia
prendidas.
En ese caso, bien pudo haber existido un acto imprudente
(previsibilidad), pero no una acción subjetivamente culpable (im-
putabilidad). Para rebatir la opinión de Savatier, concluye López
Olaciregui que, en el ejemplo dado, no ha mediado fuerza mayor,
porque el daño era previsible. En consecuencia, no puede decirse
que la culpa nace en aquel punto ideal en que la fuerza mayor
desaparece. Por el contrario, entre la fuerza mayor y la
culpa hay una zona intermedia: la falta de culpa. Ello, claro, en las
obligaciones de medios, ya que en las de resultado, nada hay
intermedio entre la fuerza mayor y la culpa.
La diferencia entre el caso fortuito y la falta de culpa radica en la
prueba. La prueba de la fuerza mayor supone justificar un hecho
positivo, concreto y determinado. La de la falta de culpa es una
prueba negativa e indefinida: se puede probar el no haber incurrido
en alguna imprudencia y el haber tomado ciertas precauciones,
pero no podría probarse el no haber incurrido en “ninguna”
imprudencia, ni tampoco el haber tomado “todas” las precauciones.
Se trataría ella de una prueba diabólica.
Es justamente en materia de prueba donde se encuentra la
distinción, puesto que el incumplimiento de la obligación sólo
acarrearía uno de dos efectos, y no tres: la responsabilidad o la
irresponsabilidad del obligado.
Como premisa del primero, estaría el elemento “culpa”, con-
dicionado por las circunstancias particulares de cada caso: de
personas, lugar, tiempo, naturaleza de la obligación y el mayor o
menor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas (argumento del art. 1725 CCC).
En cuanto al segundo efecto, la irresponsabilidad, sólo podría
tener por causa la falta de culpa, que se graduaría correla-
tivamente, como es de comprender, de acuerdo con esas mismas
circunstancias expuestas.
Ahora bien, la falta de culpa, de por sí negativa en su sentido
genérico, al aplicarla a un caso dado podría ser demostrada me-
diante la prueba de hechos negativos, como el no haber incurrido
en mora, etc., o de hechos positivos: el caso fortuito o la fuerza
mayor, comprendiendo dentro del concepto de “imprevisibilidad” e
“inevitabilidad” al hecho del tercero y la culpa del acreedor.
El concepto de caso fortuito es graduable, y varía de acuerdo a
las circunstancias de cada caso particular, las que el juez debe
apreciar, de la misma manera que lo es el concepto de culpa.
Para decirlo en palabras fácilmente comprensibles, el caso
fortuito no es una estatua de bronce que muestra siempre iguales
perfiles y que proyecta invariablemente la misma sombra sobre los
hechos del caso, sino que es más parecido a un fluido que adopta la
forma del continente, por lo que son los hechos del caso los que
moldean al casus y que sirven para apreciarlo en su real incidencia
y no al revés.
La confusión entre ausencia de culpa y casus se ha producido
más por inadvertencia que otra cosa. “La expresión „ausencia de
culpa‟ puede ser usada con sentido amplio o con sentido res-
tringido. En el primer caso -sentido amplio- comprende todas las

situaciones en las que no hay culpa de aquel a quien se exige el
pago de una indemnización por daños y perjuicios. De esta forma,
el caso fortuito es una de las situaciones posibles de ausencia de
culpa. En el segundo caso -sentido estricto o particular- la
expresión „ausencia de culpa‟ denota aquellas situaciones en las
que, no existiendo culpa, tampoco se ha presentado un caso
fortuito o de fuerza mayor, un hecho determinante de tercero o un
hecho determinante de la víctima. De lo expuesto podría pensarse
que la ausencia de culpa (en sentido amplio) es el género, mientras
que la ausencia de culpa (en sentido estricto) es la especie. Sin
embargo, este planteamiento no es totalmente correcto. Es verdad
que todo caso fortuito constituye un caso de ausencia de culpa (en
sentido amplio); y también es cierto que no todo caso de ausencia
de culpa (en sentido amplio) constituye un caso fortuito. En esto
parecen cumplirse las características de las relaciones entre el
género y la especie. Pero lo fundamental estriba en que la noción de
ausencia de culpa y la noción de caso fortuito pertenecen a órdenes
conceptuales distintos; y que, aunque presentan relaciones entre
sí, según se ha visto, sólo pueden ser adecuadamente
comprendidas si se las ubica dentro de sus respectivos órdenes” 129.
La inadvertencia que venimos denunciando radica en que no se
comprende que “falta de culpa” y “caso fortuito” atañen o inciden
en dos presupuestos diferentes de la responsabilidad:
a) la falta o ausencia de culpa es una noción que opera dentro
de la esfera de la culpabilidad, y
b) el caso fortuito es un concepto que juega respecto del pre-
supuesto de causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues si
no hay relación causal entre hecho y daño, no tiene importancia si
hubo culpa.
De ello cabe concluir que el caso fortuito es bastante más que la
ausencia de culpa, porque en él interviene una nueva causa, que
interrumpe la continuidad o cadena causal y la fractura,
absorbiendo la incidencia de las condiciones anteriores a ella.
Un interesante desarrollo ha sido efectuado últimamente en
esta materia por Sebastián Picasso, quien ha expuesto sobre el rol
del caso fortuito: “El caso fortuito exime, en principio, de 130
tual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en

130 DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t.
I, p. 348, n° 175.
responsabilidad, ya sea que nos emplacemos en el terreno del

incumplimiento de obligaciones o del hecho ilícito extracontractual.
Sin embargo, esa exoneración adquiere en ambos supuestos matices
diferenciados. En efecto, en la responsabilidad extracontractual el
caso fortuito fractura el nexo causal entre el hecho del agente y el
daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o
irresistible (arts. 1730 y 1731). Sin embargo, el casus no elimina el
deber general de no dañar: el sindicado como responsable sigue
estando obligado a no causar perjuicio a los demás, sólo que en el
caso en cuestión la causa del daño no será un hecho suyo (o de
alguien por quien deba responder, o de una cosa de la que es dueño
o guardián), sino un evento exterior, irresistible o inevitable” 155.
Y agregó luego el camarista capitalino: “En materia obligacio-
nal, en cambio, más que de una cuestión de autoría (pues en esa
materia, según ya lo hemos señalado, el análisis no debe partir del
„hecho‟ que daña, sino del incumplimiento, que es un concepto
distinto) se trata de evaluar la incidencia que el casus tiene en la
posibilidad de cumplir la obligación. Es que, cabe repetirlo una vez
más, el incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad
contractual; en la medida en que exista una obligación incumplida,
el deudor será responsable de los daños que el acreedor haya
experimentado -con independencia de si la configuración de ese
incumplimiento requiere o no de la existencia de culpa- habrá
responsabilidad del deudor (art. 1749). Por eso, en este terreno el
caso fortuito únicamente exime en la medida en que provoca una
imposibilidad de cumplimiento de la obligación, que tiene, además,
los caracteres de objetiva y absoluta (arts. 955 y 1732). En tal caso,
el flamante Código dispone que la imposibilidad de cumplimiento
extingue la obligación, y es por ese motivo -más que por una
cuestión de autoría- que el deudor se exonera: al no existir
obligación incumplida, tampoco hay responsabilidad del soluens.
Como lo señala correctamente Mayo: „mientras no ocurra la referida
imposibilidad, carece de relevancia que el evento tenga las
características del caso fortuito‟”156. 131 * 132 133
131 PICASSO, Sebastián, “La unificación de la responsabilidad contrac
Suplemento especial Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires,

noviembre de 2014, p. 161.
133 PICASSO, Sebastián, “La unificación de la responsabilidad contractual y
extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, p. 161.

La conclusión que extrajo de tales desarrollos fue la siguiente:

“Es decir que, mientras que en la responsabilidad extracontractual
el caso fortuito interrumpe el nexo causal (pero no extingue el deber
genérico de no dañar), y por eso libera al responsable, en la
inejecución de obligaciones el casus sólo tiene virtualidad para
exonerar si se traduce en una imposibilidad de cumplimiento que
reúna los caracteres ya apuntados, y que en consecuencia,
provoque la extinción del vínculo” *57.
Bien ha dicho el maestro De Trazegnies que “mientras que la
ausencia de culpa es un factor que se define negativamente (por una
ausencia), el caso fortuito se define positivamente (por un evento).
Entonces, para que pueda hablarse de caso fortuito no basta que no
exista culpa; tiene que haberse producido un evento de
características excepcionales”158.
Ello así, no cabe confundir ni identificar caso fortuito con
ausencia de culpa, ni sostener que todo lo que no sea culpa debe
constituir caso fortuito o fuerza mayor.
En suma, el casus no es una mera ausencia de culpa, sino esa
ausencia pero a la que necesariamente debe añadirse la
inevitabilidad del evento dañoso.
Llevado al articulado del Código Civil, el mayor o menor deber de
prever y de obrar con prudencia que se exige del deudor (art. 1725,
1er párr., CCC) se traduce en una mayor o menor dificultad que se
antepone para la admisión de las pruebas positivas y negativas de
descargo que se le admite al deudor. Quede claro que el art. 1725,
1er párr., CCC -ex art. 902 CC- no incide en la relación de
causalidad, donde no juega, sino sobre la apreciación de la culpaI59.
El campo intermedio entre la culpa y la fuerza mayor, del que
hablaban el maestro López Olaciregui y los hermanos Ma- zeaud,
desaparece en los casos de presunción de derecho de culpa, como
en el caso del art. 1113 y concordantes del CC, donde 134 135
134 PICASSO,Sebastián, “La unificación de la responsabilidad contractual y

extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, p. 161.
135 DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit.,
t. I, p. 348, n° 175.
159 Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13, “Centeno, Ana María c/
Schmidt, Jorge Daniel y otras s/daños y perjuicios” (expte. 48 - Año 2013 CAT)
y “Centeno, Ana María c/Municipalidad de Trelew s/daños y perjuicios” (expte.
47 - Año 2013 CAT), en La Ley online, votos Dres. M. López Mesa y Carlos A.
Velázquez.
ya no le será posible al deudor, para liberarse de su obligación,

presentar la prueba de su falta de culpa, sino que deberá demostrar
positivamente el acaecimiento de un evento externo y extraordinario
-el caso fortuito- que para el criterio del juez sea lo suficientemente
justificable para servirle de excusa. Pero, en el caso dado, la
apreciación deberá ser estricta, ya que las cir cunstancias especiales
que lo configuran se lo exigen.
En nuestra opinión, la aparición y afianzamiento de la tesis del
riesgo creado en la vida jurídica vino a dar la razón a quienes
sostenían la segunda postura (López Olaciregui y los Mazeaud).
La tesis del riesgo quitó protagonismo a la culpa, motivo por el
cual hoy no puede sostenerse que se dé una dicotomía perfecta entre
culpa (o ausencia de ella) y casus.
Desde 1968 en adelante, en nuestro país puede darse un caso en
que no haya culpa y no ser aplicable el casus, porque se trata de un
caso donde se aplica el factor de atribución riesgo creado.
Hoy el casus ha corrido su frontera, que antes lindaba con la
culpa, hasta más allá del riesgo creado.
Felizmente, nuestro país no padeció con fuerza un intento
extranjero, gestado por los ideólogos de la reparación, de borrar el
caso fortuito, cuando de responsabilidad por riesgo de la cosa se
tratare.
Fuera de nuestras fronteras, el caso fortuito, instituto milenario,
ya conocido y desarrollado en el derecho romano, se ha visto
colocado en medio de una polémica por los seguidores de la.
ideología de la reparación que pretenden objetivar toda res-
ponsabilidad, para lo cual el caso fortuito se convirtió en un estorbo,
y proponen lisa y llanamente su supresión como medio de
exoneración de responsabilidad.
En esta línea, ha dicho un autor peruano que “si se quiere
proteger eficazmente a la víctima frente al daño que le ha sobre-
venido, por razón de responsabilidad por riesgo (mediante cosa o
actividad peligrosa), la presunción de culpa debe ser iuris et de iure;
el lesionante no puede demostrar su excusabilidad por caso
fortuito”160.
No estamos de acuerdo en absoluto con esta posición, la que
felizmente es inaplicable lisa y llanamente en nuestro país, por el
propio texto del art. 1730 del CCC.
K>0LEÓN BARANDIARAN, José L., Comentarios al Código Civil Peruano

(Derecho de Obligaciones), t. I, Acto jurídico, 2U ed., Ediar, Buenos Aires,
1954, p. 409.
4.7. Naturaleza jurídica del casus

De acuerdo con la definición de nuestro Código, el hecho “im-
previsible o inevitable” que configura un caso fortuito o casus podría
consistir en un acontecimiento de la naturaleza o en un acto
humano.
De tal modo que para tratar el tema de la naturaleza jurídica del
casus, primero debe analizarse de qué variante estamos hablando,
porque -como es de toda lógica- no tendrá la misma naturaleza un
hecho de la naturaleza que un acto humano.
El hecho de la naturaleza se trataría siempre de un hecho ju-
rídico (art. 257 CCC). Y, dentro de éstos, el caso fortuito podría
presentarse como un hecho jurídico natural o externo, como ser un
terremoto o una tempestad (los ingleses los llaman “actos de Dios”).
Hasta allí no hay dificultades.
Pero sí existen inconvenientes en la conceptualización esencial
del casus, cuando fuese producido por un hecho o acto humano.
Si se tratara de un caso fortuito producido por un hecho del
hombre, puede tratarse de un simple acto lícito (art. 258 CCC) o de
un hecho involuntario, que el nuevo Código sigue llamando
erróneamente “acto involuntario” (art. 261 CCC).
El acto jurídico, al tener como fin inmediato producir conse-
cuencias jurídicas, puede configurar también un caso fortuito (art.
259 CCC), que sirva de excusa suficiente para liberar al deudor de
una obligación (un ejemplo de esta variante, serían aquellos casus
que Salvat denomina “órdenes o prohibiciones de las autoridades y
que la doctrina tradicional llama “hecho del príncipe”, como sería el
caso del retiro de una concesión de servicio público o la
expropiación de un inmueble). Estos actos sólo configurarán caso
fortuito en contadas ocasiones, ya que los actos humanos por
oposición a los hechos de la naturaleza no siempre resultan
“imprevisibles”.
Un simple acto lícito (art. 258 CCC) que, como no tiene por fin
inmediato producir consecuencias jurídicas, como podría ser el
desfile de tropas o la parada militar del 25 de Mayo, al impedir el
normal funcionamiento de los medios de transporte, podría
configurar caso fortuito, si le impidiese a alguien cumplir una
obligación a su cargo, que debiera realizarse ese día.
Pero también podría tratarse de un hecho humano ilícito (arts.
1716 y 1733, inc. f, CCC) el casus. En este segmento, el robo a mano
armada o el accidente callejero serían ejemplos de hechos
voluntarios ilícitos delictuales o cuasidelictuales, que según fueran
las circunstancias del caso podrían ser casos fortuitos.
Por último, para completar el cuadro general de los hechos ju-

rídicos, el hecho de un demente es involuntario (art. 261, inc. a,
CCC), sea lícito o ilícito, que, de impedir el cumplimiento de una
obligación, serviría de justificación del incumplimiento del deudor.
Lo visto permite comprobar que, al presentar el caso fortuito una
multiplicidad de posibilidades de materialización (hecho de la
naturaleza, simple hecho humano lícito, “acto involuntario”, acto
jurídico), puede tener distinta naturaleza según cuál sea el hecho
que lo origina.
Sólo queda anticipar una observación de importancia, que luego
desarrollaremos debidamente: tratándose de un acto humano, éste
deberá ser siempre “externo” o “ajeno” con respecto al deudor de la
obligación, lo que significa que deberá provenir de un tercero 136.
“Cualquiera sea el contenido de la prestación -un comportamiento
diligente, o un determinado opus- un hecho ajeno al deudor,
imprevisible e irresistible puede, a pesar del despliegue de la diligencia
promotora, obstar a que la prestación sea satisfecha conforme a lo
pactado, debiendo aquel ser exonerado de la responsabilidad por la falta
de fiel u oportuno cumplimiento. De ahí que el caso fortuito, construido
en la forma expresada en las líneas precedentes, constituya el límite
general de la responsabilidad contractual”137.
4.8. La configuración del caso fortuito. Tesis de Exner

Dejando a un lado otros antecedentes que el tiempo se ha
encargado de socavar, debe analizarse la contribución antigua más
relevante en esta materia, que ha sido la de Exner.
Según Exner, el caso fortuito comprende los acontecimientos
imprevisibles cuya causa radicase en la propia explotación comer-
cial o industrial (por ejemplo, el estallido de la caldera de una fábrica
o la explosión de un depósito de solventes de una pinturería). La
fuerza mayor, en cambio, es todo acontecimiento natural o huma-
136 PATIÑO, Hernán, “Responsabilidad extracontractual y causales de

exoneración”, ponencia presentada en el VI Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, publicado
en Revista de Derecho Privado, Bogotá, 2008, p. 201.
137 BRANTT ZUMARÁN, María Graciela, El caso fortuito y su incidencia en el
derecho de la responsabilidad civil contractual. Concepto y función del caso

fortuito en el Código Civil Chileno, Legal publishing, Santiago de Chile, 2010, p.
52.
no imprevisible y completamente ajeno a la explotación, como pue-

den ser las órdenes de las autoridades, las inundaciones, etc. lf‟3.
Anticipando las severas consecuencias prácticas del sistema de
apreciar la diligencia del deudor en anticipar los posibles casus, Ex-
ner rechaza toda idea de culpa, tanto sea real como presunta 138 139.
Exner parte de analizar detenidamente la situación del posadero
y así resalta que en el derecho romano y en el germánico el posadero
no tenía derecho de justificarse, de acreditar su inculpabilidad, por
una razón simple: la prueba era muy difícil y vidriosa; luego de
algunos desarrollos incidentales, llega Exner a la conclusión de que
el porteador, el posadero, etc., deben cargar con la responsabilidad
por el daño irrogado, con una sola limitación: cuando la prueba de
su irresponsabilidad sea irrefragable, cuando haya indudable
casus, el porteador o posadero dejan de responder 140.
Desecha el autor con ello las enojosas demostraciones de los
grados de la misma y va directamente a la cuestión diciendo que
sólo habrá caso fortuito cuando se trate de un hecho externo a la
industria de quien lo alega; un hecho de tal naturaleza que, sin
necesidad de realizar un análisis detallado, se puede considerar un
verdadero caso de fuerza mayor141.
Según la solución que da Exner, se responde por las obliga-
ciones contractuales en todos los casos, con excepción del acae-
cimiento de un hecho realmente inaudito, casi irrepetible, que
impida el cumplimiento142.
Conforme a su postura, el juez en cada caso particular debe
analizar las circunstancias que rodean ese supuesto y la calidad de
los hechos que se alegan, dividiendo este análisis en dos grandes
segmentos:
a) El análisis del hecho en sí. No se considera caso fortuito, por el
contrario, el caso en que se trate de un hecho interior o interno. Se
considera hecho “interior” al acto que proviene del obligado, de las
personas a su cargo o de las maquinarias que hace funcionar en su
provecho.
138BOFFI BOC.GERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 225, § 448.

139 Conf. COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 91, n° 120.
160Conf. COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 92, n° 120.
KL;NNY, Silvia Elena, “Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en
lftf>

16' KENNY, Silvia Elena, “Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en

Se tiene por “exterior” o externo a aquel hecho que no tiene

relación alguna con el obligado, que deriva de una fuente com-
pletamente ajena al deudor, extraña y externa al mismo.
Al desechar absolutamente el análisis de los hechos internos,
que son personales, es decir, no se da la nota de exterioridad,
ajenidad o extraneidad requerida al efecto, ya que puede haber
intervenido en alguna medida la voluntad del obligado, lo que se
quiere evitar es el estudio de la culpa.
b) La indagación de si el hecho por su importancia, por sus
cualidades, era inevitable. Se requiere que se trate de un hecho
“exterior” a la industria del que alega el caso fortuito, es decir, un
hecho ajeno a su voluntad e incontrolable para él.
El hecho debe ser extraordinario, debe verdaderamente salir de
lo que es normal en dicha zona; lo rutinario o recurrente, lo previsto,
no puede constituir causa suficiente de fuerza mayor. Debe tratarse
de un acontecimiento de excepción, que salga, en una palabra, de lo
que es corriente. Este criterio de examen es netamente objetivo:
estudia la “cantidad” de veces que un hecho así se ha producido en
la zona del desastre.
Como tercer carácter del casus, Exner143 requiere la notoriedad o
publicidad del hecho. Es de toda lógica: un acontecimiento
extraordinario normalmente goza de gran difusión y comentario
popular. Exner introduce este requisito para hacer insospechable la
prueba del hecho y evitar suspicacias y picardías.
El aporte sustancial de Exner radica en la propuesta de este
segundo análisis, que finca en el estudio de la inevitabilidad del
casus, directamente relacionado con la magnitud del hecho.
El propio Exner reconoce en su obra que su postura es un tanto
fuerte 144 , aun cuando ello pudo ser en su tiempo, ya que en la
actualidad el análisis que el autor propone no difiere sus-
tancialmente de la evaluación causal que se hace -o debe hacerse-
corrientemente en casos de responsabilidad civil.
1) Críticas y adhesiones a la postura de Exner

La teoría de Exner ha merecido elogios por la rigurosidad con que
encara la responsabilidad del obligado, liberándolo solamente
16<) Cfr.
143 KE De laElena,
, ,Silvia
XNER
ENNY fuerza“Concepto
mayor endelel derecho mercantil
caso fortuito y de laromano
fuerza y en el
mayor
actual,
en nuestro Código
citado por BCivil”,
OFFI Bcit.,
OOC.p. , Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 236, nota 8.
80.
KRO
en situaciones verdaderamente excepcionales. Se la ha criticado, en

cambio, por mecanizar la responsabilidad. Exner, en su teoría, no
parte del principio de la culpa, sino del principio objetivo del riesgo:
“Lo que ha tenido su origen dentro de la empresa, no libera al
deudor, aunque no haya mediado culpa suya” 145.
En la línea de Exner se encuentra Josserand, quien también
distingue entre caso fortuito y fuerza mayor. Ésta exonera de
responsabilidad, aquél no. También exige los tres requisitos in-
dicados por Exner para que se configure el estado de fuerza mayor,
pero atenúa el rigor en cuanto a que el hecho sea extraordinario y
notorio146'.
Para Colín y Capitant, el caso fortuito es la situación que un
deudor común no puede prever, pero que uno más advertido y
cuidadoso podría haber previsto y evitado. La fuerza mayor, por el
contrario, es el hecho que ni el deudor más cuidadoso puede prever
ni evitar. En la posición de Colín y Capitant, “como principio, tanto
la fuerza mayor como el caso fortuito liberan al deudor. Hay, pese a
ello, situaciones en que sólo la fuerza mayor exime de
responsabilidad: 1) los casos de accidentes de trabajo;
2) la responsabilidad en el contrato de transporte; 3) los supuestos
de contrato de hospedaje. En estas situaciones, un evento
solamente puede ser liberatorio de la obligación del deudor si reúne
las características de fuerza mayor, esto es, una situación que ni la
persona más prevenida podría haber evitado” 147.
2) Crítica de Fernando De Trazegnies a la teoría de Exner

Con seriedad y profundidad, como es su costumbre, el profesor
Fernando De Trazegnies se ha opuesto a la postura de Exner,
expresando: “Nosotros discrepamos con la tesis de la exterioridad (al
menos, como la plantea EXNER) porque pensamos que no es un
criterio que encaje perfectamente con la noción de „extraordinario‟:
su connotación espacial la pierde. Para calificar de extraordinario
un hecho creemos que es más interesante rescatar, en otra clave, la
distinción propuesta por Theodor Süs entre el riesgo típico y el
riesgo atípico, que antes hemos mencionado. En realidad, esas
categorías no eran adecuadas
145 CAZEAUX-TKIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, cit., t. I, p. 630;
Busso, Código Civil anotado, cit., t. III, p. 302, n° 18.

146 JOSSERAND, L., ob. cit., t. 2, vol. 1, pp. 339-342, n° 451/453.
147 COUN-CAPITANT, ob. cit., vol. III, p. 27.
-al menos dentro del orden jurídico peruano- para distinguir entre el
caso fortuito y la fuerza mayor, como quería Süs. Pero, en cambio,
pueden resultar muy útiles para calificar el carácter extraordinario
de un hecho que se presenta como caso fortuito; al punto que la
diferenciación de Süs resulta más interesante con este propósito que
la clásica de Exner. Para Exner, aun la bomba de tiempo colocada
por un terrorista dentro de un cinema haría responsable a la
empresa propietaria del cine por los daños resultantes. Esta
conclusión era ineluctable porque la bomba generadora del daño se
encontraba en el „interior‟ del local: la vinculación del adjetivo
„exterior‟ con un espacio determinado, conduce a la teoría a
resultados difícilmente aceptables. En cambio, si aplicamos las
categorías de Süs (riesgo típico y riesgo atípico) podríamos decir que
los daños producidos por tal bomba son un caso fortuito (o, más
propiamente, un hecho de tercero, como veremos después), porque
el riesgo de terrorismo es atípico para una actividad de exhibición de
películas. Pero si el incendio dentro del cine se hubiera producido
porque la colilla arrojada por un espectador incendió las cortinas y
convirtió al local en una hoguera, el empresario sería responsable
aunque pudiera probar que ejercitó la mayor diligencia y que de
ninguna manera existe culpa de su parte; porque en este caso
estaríamos ante un riesgo típico de la exhibición cinematográfica.
Dentro de este orden de ideas, la bomba en el cine sería un hecho
extraordinario (atípico); por el contrario, un incendio originado por el
descuido de un espectador (aun si se prueba la ausencia de culpa de
la empresa exhibidora), no lo sería”148.
3) Crítica de Colmo a la teoría de Exner

El profesor Alfredo Colmo criticaba esta posición, sosteniendo
que su principal ventaja era, sin duda, su envidiable simplicidad de
criterio, pero que no debía aceptársela plenamente149.
En opinión del profesor Colmo, el examen de las circunstancias
propias de cada caso no puede ser excluido, aunque se acepte, en
principio, el criterio de la exterioridad u objetividad del hecho. La
inevitabilidad se presenta de infinitas y diversas maneras. Por caso,
el golpe de una ballena contra un bote pue-
148 DE TRAZKGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, pp.
337-338, n° 173.
1,4 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 93, n" 121.
514 MARCELO L ÓPEZ MESA
de configurar casus para una lancha o velero pequeño, pero no para

un transatlántico 1/0 o un pesquero de altura.
Y aun los hechos exteriores pueden ser condicionados por el
hombre; el robo de un auto de un garaje o estacionamiento no
configura casus; pero si el robo fuera efectuado por una banda
numerosa, armada con armamento pesado, sí lo configuraría, ya
que sería inevitable para el dueño, aun con un custodio o dos en el
lugar. Existe multitud de hechos que, pese a ser exteriores, no
liberan al deudor de responsabilidad, por imperio de alguna
circunstancia particular a la que están unidos.
De ahí que Colmo consideró necesario sentar la siguiente
premisa: “Sólo hay „casus‟ ante un hecho exterior u objetivo que sea
extraordinario y de una magnitud tal que lo haga notorio o público,
cosa que deberá demostrar el mismo deudor para que así resulte su
inculpabilidad; acreditadas esas circunstancias, surge la
presunción a favor del obligado, sin perjuicio de que la destruya el
acreedor mediante prueba en contrario. La apreciación judicial debe
estar subordinada a lo contingente de cada situación (argumento
del art. 512 CC), con relación a las personas, a la naturaleza de la
obligación (ya que hay supuestos, según se ha visto, como son los de
los porteadores, etc., en que la responsabilidad es más intensa que
en otros), etc. Tal es, en su fondo, la conclusión a que arriban Osti y
Giovenn”150 151.
Colmo conjugaba los dos postulados primordiales que deben
aplicarse en este tema:
a) el principio director que Exner admite;
b) las circunstancias que Exner excluye.
Colmo aceptó que el deudor pueda alegar en su descargo su
inculpabilidad, dentro de los criterios y circunstancias que Exner
desecha. Dice Colmo que, en nuestro derecho, y salvo supuestos
particulares, no hay responsabilidad donde no hay culpa. Y es
porque ni aun en la doctrina de Exner resulta ella inadmisible 152.
El profesor Colmo arriba a varias conclusiones:
Io) Ante el incumplimiento, se presume la culpa, motivo por el
cual el deudor debe destruir dicha presunción.
150 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 93, n° 121.

151 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 93.
17„ COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., pp. 93-94, n° 121.
2o) La presunción en tal sentido se hace más o menos fuerte

según las circunstancias, por lo que el deudor habría de acreditar
más elementos de irresponsabilidad en unas que en otras.
3o) El obligado no podrá pretender su irresponsabilidad ante la
prueba del casus tan sólo mientras que no justifique además el nexo
entre ese casus más o menos general o externo y su situación
propia, y mientras igualmente no acredite que dentro del hecho
nada le es imputable en punto a diligencia, etc.178.
En suma, conforme Colmo postula, el casus entraña la irres-
ponsabilidad del obligado sólo en circunstancias especiales, e
implica un asunto de grado y no esencial, que el juez debe apreciar
en cada situación dentro de los principios de fondo establecidos. Lo
que importa, entonces, es que el obligado demuestre su plena
inculpabilidad al menos en los casos en que, aun sin culpa suya, es
legalmente responsable179.
4.9. Requisitos del caso fortuito

Luego de lo expuesto, cabe preguntarse cuáles son los presu-
puestos o requisitos que habilitan la excusación de responsabilidad
por esta causal.
Como primera aclaración cabe consignar que el art. 1730 CCC
tiene carácter supletorio y no es imperativo, de ahí que nada impide
a las partes dejar de lado la caracterización de los eximentes de
responsabilidad y pactar modalidades diferentes, como la ju-
risprudencia ha resuelto respecto del Código de Vélez180.
Pero si las partes nada hubieran pactado al respecto, rigen las
pautas que enunciaremos debajo acerca de los elementos
constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor.
En un inteligente voto del querido maestro Juan Carlos Hit- ters
se dijo que “el caso fortuito es el acontecimiento sobreviniente, no
imputable al deudor, imprevisible o previsible pero inevitable, que
imposibilita el cumplimiento de la obligación a su cargo”181.
1/8 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 94, n° 121.

COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 94, n° 121. I8°CNCÍV.,
179
Sala C, 20/10/78, “Carlés de Chiodo, Alicia c/Cotana San- tamarina, Gabino”,

BD, 81-152.
181 SCBA, causa B 63.779, 30/5/12, voto del Dr. Hitters, in re “Usina
Popular y Municipal de Tandil Sociedad de Economía Mixta c/P. de B.
A. (O.C.E.B.A.) s/demanda contencioso administrativa”, en sist. Juba. Se
Constan allí los principales elementos o requisitos del caso

fortuito.
Seguidamente, nos ocuparemos de la totalidad de los elementos
constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor.
a) El hecho debe ser “imprevisibleDebe superar la aptitud normal

de previsión que es dable exigir al deudor, en función de sus
condiciones personales y la naturaleza de la obligación.
Imprevisible es el hecho que supera la aptitud normal de pre-
visión que es dable exigir el deudor, en función de sus condiciones
personales y la naturaleza de la obligación. Inevitable es el hecho
que, sin culpa del deudor y enclavado en la circunstancia que le sea
propia, haya sido impotente para impedirlo.
La previsibilidad del hecho constituye un elemento esencial para
distinguir el caso fortuito de la culpa, pues mientras en la culpa
pudo ser previsto y evitado -y si no lo es se debe a la negligencia en
que incurre el responsable-, en el caso fortuito la previsibilidad se
halla ausente, o bien el sujeto, aun sospechando la vecindad o
producción del acontecimiento, es impotente para detenerlo 153 154.
La Corte Suprema de Colombia ha alumbrado una interesante
contribución al establecer que para evaluar la imprevisibilidad de
un hecho deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos, los
cuales deben analizarse respecto de cada caso concreto:
1) El referente a su normalidad y frecuencia.
2) El atinente a la probabilidad de su realización.
3) El concerniente a su carácter excepcional y sorpresivo 155.
No es que el caso fortuito no pueda ser nunca contemplado
como posible sino que, en todo caso, los casos fortuitos previstos no
suponen una previsión precisa, conociendo el lugar, el día y la hora
en que el hecho sucederá, sino la eventualidad de tal hecho que
puede, por ejemplo, destruir frutos de la tierra, sin que sea posible
saber dónde y cuándo sucederá156.
agregó allí que “...la prueba del caso fortuito está a cargo de quien la invoca y
requiere la comprobación fehaciente del carácter imprevisible e inevitable del
hecho al que se adjudica la condición de causal exonerante”.
154 CNFed. CC, Sala III, 11/7/96, “Aseguradores de Cauciones Cía. de
Seguros c/Companhia Transportadora e Comercial Traslor”, LL, 1997-B-214.

155 PATINO, Hernán, “Responsabilidad extracontractual y causales de
exoneración”, p. 201.
257.
Para ser fortuito, un requisito esencial es que el hecho no sea

razonablemente previsible, lo que surge de una serie de elementos de
hecho que debe computar equilibradamente el órgano judicial:
naturaleza de la obligación, intención de las partes, circunstancias
de personas, tiempo y lugar, etc.183.
En las agudas palabras de Le Tourneau y Cadiet, “la impre-
visibilidad no es una vaga posibilidad de realización, sino todos los
eventos serían previsibles; decir que un evento es imprevisible
significa que no hay ninguna razón particular para pensar que él se
producirá”157 158.
En el derecho español es un criterio firme que a efectos de juzgar
la imprevisibilidad debe exigirse una conducta que debe superar la
aptitud normal de previsión que es dable exigir al deudor, en función
de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligación159.
En nuestra jurisprudencia se ha dicho que imprevisible es el
hecho que supera la aptitud normal de previsión que puede exigirse
al deudor, en función de sus condiciones personales y la naturaleza
de la obligación. Inevitable es el hecho que, sin culpa del deudor y
enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente
para impedirlo160.
Un interesante aporte ha hecho recientemente una autora al
analizar la influencia de los cambios tecnológicos para juzgar la
157 BOFKI BOC.C.ERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 226, § 490, numeral a).
158 LE TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 298, n° 911; en similar
sentido, ALTERINI-AMF.AL-LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 357, n° 837.
159 ALBALADEJO, Derecho civil II. Derecho de obligaciones, cit., vol. 1°, p. 188.
En diversas sentencias del Tribunal Supremo de España, se ha decidido que no

basta para la existencia del caso fortuito que objetivamente el hecho surja por
mero accidente en el proceso causal, sino que ha de darse inexcusablemente,
además, ausencia de todo elemento subjetivo por haber tomado en cuenta el
sujeto el evento previsible, evitando con su cautela todo reproche social por su
conducta (Trib. Sup. de Esp., Sala 2a, 27/3/95, ponente: Martínez-Pereda
Rodríguez, La Ley Esp., t. 1995-2, p. 664, 16755-R).
160 CNCiv., Sala A, 20/2/80, “Notini, Pedro c/Club Ferrocarril Oeste”, LL,
1981-B-286, con nota de TRIGO REPRESAS, JA, 1981-1-634 y ED, 90-302. Sin
embargo, en un caso se dijo que la imprevisibilidad y la inevitabilidad exigidas
para la configuración del caso fortuito no son absolutas sino relativas (CNCiv.
Sala I, 16/2/99, “Benítez, Lidia M. c/Empresa San Bosco S.R.L.”, ED, 184-535).
previsibilidad 161 . Ha dicho que “se han producido cambios tan

sustanciales en la tecnología de la que se dispone, que imponen un
aggiornamiento en la interpretación y aplicación de las normas
jurídicas referidas a los conceptos „imprevisible‟ e „inevitable‟.
Particularmente, nos referimos a los avances tecnologías
experimentados en las últimas décadas que han sido siderales y casi
inimaginables, lo que ha permitido prever y/o evitar total o
parcialmente hechos que tiempo atrás la legislación, la doctrina y la
jurisprudencia tomaban como ejemplos de caso fortuito de fuerza
mayor. La ingeniería satelital es -principalmente- la que ha
proporcionado instrumentos antes insospechados con los que
actualmente cuenta la humanidad...”162.
De su importante aporte puede extraerse como conclusión que
los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad del casus no
configuran recaudos atemporales, inmutables o de significación
siempre igual, sino que deben ir mutando, para seguir de cerca las
posibilidades tecnológicas disponibles para el deudor, de acuerdo
con sus medios y circunstancias, no siendo tampoco admisible que
se le exija al deudor un estándar de previsibilidad ajena a sus
posibilidades, o que compute facilidades tecnológicas que no
estaban disponibles al momento del suceso reputado imprevisible,
en el lugar donde éste se produjo.
Esto se vincula con el nivel de exigencia que establece sobre los
profesionales la lex artis. El principio es el mismo, aunque las
situaciones fácticas sean diferentes.
Como dijimos en un voto, la regla es que la praxis profesional se
juzga con la normativa, los conocimientos adquiridos, la lex artis, las
posibilidades concretas del profesional y el cliente y las exigencias
del momento en que fue practicada. De otro modo, la mayoría -o, al
menos, muchas prácticas- serían negligentes si fueran juzgadas con
normas, criterios o con la lex artis posterior a su realización163.
Con el nivel de diligencia exigible para la previsibilidad del hecho
configurativo de casus ocurre lo mismo: él se debe juzgar en
161 VANNI DE BONOME, Liliana, “Caso fortuito y fuerza mayor. Modificación de
los contenidos „imprevisible‟ e „inevitable‟ a la luz de la nueva tecnología”, en DJ,

año XXX, n° 41, oct. de 2014, p. 2.
162 VANNI DE BONOME, Liliana, “Caso fortuito y fuerza mayor. Modificación de
los contenidos „imprevisible‟ e „inevitable‟ a la luz de la nueva tecnología”, p. 2.

163 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/6/10, “Sandoval de Pérez, I. c/Z., N. R.
s/daños y perjuicios” (expíe. 755 - año 2009), en sist. Eureka y elDial. com, voto
Dr. López Mesa.
concreto, según los medios existentes en el lugar y momento en que

ocurrió el hecho y no con datos o posibilidades posteriores.
b) El hecho dehe ser “inevitable” o “irresistible”. Lo cual ocurre

cuando el deudor sin culpa de su parte y enmarcado en sus
circunstancias personales sea impotente para impedir el hecho que
obsta al cumplimiento de la obligación 164.
Esta irresistibilidad surge de la propia etimología de la palabra
“fortuito”, que deriva del latín “fors” que relaciona el hecho con el
azar, con aquello a que los hombres no pueden imponerse 165.
La imprevisibilidad no será sólo apreciable por el sujeto activo
concreto involucrado en el caso, sino que el evento no debe ser pre-
visible para cualquier persona de capacidad intelectiva normal 166.
Como dicen algunos autores, “el Derecho no le requiere al deudor
ser un superhombre, Tarzán, Asterix, Tintín o el Conde de
Montecristo”167.
Si bien los rasgos esenciales tipificantes del casus son dos: la
imprevisibilidad y la inevitabilidad 168 , este último es el factor
decisivo169, puesto que un hecho, pese a ser previsible, si es in-
evitable, exonera de responsabilidad.
“Por supuesto que cuando los hechos ocurridos no pudieron ser
„pensados‟ obrando con la debida diligencia y prudencia, como
suscep-
tibies de ocurrir por haberse adoptado todas las precauciones que las
circunstancias exigían, se da la conformación del caso fortuito” 170.
164 LÓPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I,
p. 257; en similar sentido, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Manual de Obli-

gaciones, cit., p. 194, numeral a).
extracontractual, cit., p. 568.

166Trib. Sup. de España, Sala 2a, 3/10/94, ponente: Martín Canivell, La Ley
(Esp.), t. 1994-4, p. 689.

193 ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 358, n"
837, numeral b), con cita de Malaurie-Aynes.

168 Audiencia Provincial de Alicante, sec. 7a, 27/9/01, sent. n° 478/01,
ponente: Valero Diez, en sist. Inform. El Derecho (Esp.), caso 2001/51227.

169 TRIGO REPRESAS, F., “Teoría general de la responsabilidad civil. Las
eximentes”, cit., p. 280. En igual sentido, DELEBECQUE, Philippe, 2Le vol à main
armée est un cas de force majeure pour un transporteur”, en Recueil Dalloz t.
1998, sec. Sommaires commentés, p. 199; Corte de Casación francesa, Ia Câm.
Civ., 9/3/94, publicada en Rev. Trimm. de Droit Civil, año 1994, p. 871, con
nota de G. Viney y en Dalloz, t. 1994, sec. IR, p. 108, con comentario de Patrice
Jourdain.
170 VENINI, Juan Carlos, “Caso fortuito y fuerza mayor”, en Revista de
Derecho de Daños, Rubinzal, t. 2006-1, p. 152.

Lo inevitable configura directamente el casus, ya que ante un

evento en el que ningún curso de acción había para evitarlo, no cabe
hacer reproche alguno al agente, quedando éste liberado de
responsabilidad.
Bien se ha decidido que la irresistibilidad es considerada clave en
la noción de caso fortuito, del mismo modo en que históricamente el
eje de la teoría fue ubicado en la imprevisibilidad; por ende, aunque
haya sido previsible, el hecho irresistible debe ser considerado caso
fortuito 171.
Pero el hecho imprevisible constituye un casus por repercusión,
ya que deviene verdaderamente relevante, en la medida en que por
ello torna inevitable el acontecimiento que no se pudo prever 172.
La jurisprudencia argentina se ha encargado de precisar que la
imprevisibilidad y la inevitabilidad exigidas para la configuración del
caso fortuito no son absolutas sino relativas 173.
La jurisprudencia francesa ha ido más lejos: la Corte de Casación
francesa ha declarado que la fuerza mayor puede configurarse por la
sola irresistibilidad del evento, abstracción hecha de los motivos
relativos a la imprevisibilidad174. Como dicen Le Tourneau y Cadiet,
“lo imposible es tenido por nulo”175.
c) El hecho debe ser extraordinario. Para configurar caso fortuito

el acontecimiento debe ser extraordinario, esto es, debe exceder el
orden natural176.
171 CNCiv., Sala H, 20/10/03, “Finardi”, AP Online n° 1/70011122-2.

172 TRIGO REPRESAS, F., “Teoría general de la responsabilidad civil. Las
eximentes”, cit., p. 280; en similar sentido, BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado,
cit., t. 2, p. 227, § 490, numeral b).
173 CNCiv., Sala I, 16/2/99, “Benítez, Lidia M. c/Empresa San Bosco S.R.L.”,
RCyS, 1999-336 y ED, 184-535.

174 Corte de Casación, Cám. Com., 28/4/98, ¿n re “Penet-Weiller. c/Sté
Soeximex”, comentado por MERCADAL, Barthélémy,« Le vol á main armé est un

cas de forcé majeure pour un transporteur », en Recueil Dalloz, t. 1998, sec.
Sommaires commentés, p. 318.
176 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Manual de Obligaciones, cit., p. 195,
numeral e); LÓPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit.,
t. I, p. 258.
Dentro de la calificación de “acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles”, la ley ha querido comprender a aquellos sucesos que
escapan a toda ponderación, o por lo menos a toda ponderación
acertada o razonable, y que por ocurrir y manifestarse con
posterioridad al tiempo de concertación del negocio, nunca podrían
ser considerados, ni aun bajo la forma de condición para su
cumplimiento; constituyen así un auténtico caso fortuito,
entendiéndose por tal el que no ha podido preverse, o que previsto no
ha podido evitarse177.
d) El hecho debe ser “ajeno al deudor”. El requisito de ajenidad

del casus se cumple cuando el hecho exonerante se produce “en el
exterior de la esfera de acción por la cual el deudor debe
responder”178.
Bien se ha dicho sobre este requisito: “Hecho externo: La exi-
gencia de este elemento le da el verdadero carácter de causa extraña
a la fuerza mayor. El hecho constitutivo de fuerza mayor debe ser
ajeno a la actividad dentro de la cual se ha causado el daño; dicho de
otra manera, la fuerza mayor está definida como aquel hecho que no
depende del actuar de ninguna de las partes que se encuentran
vinculadas al hecho dañino: no debe ser imputable ni a quien lo
causa ni a quien lo sufre. Respecto de esta característica de la fuerza
mayor, Guyot manifiesta: „un evento no es liberatorio sino a
condición de ser exterior a la actividad del demandado, luego no
pude resultar de su hecho, del de sus asalariados o de las cosas que
estén bajo su guarda‟. De manera entonces que la exterioridad
entendida como el hecho ajeno a las partes involucradas dentro de la
actividad generadora del daño es característica indispensable de la
fuerza mayor”179.
Ergo, si el acontecimiento deriva de la actividad voluntaria del
deudor, se vuelve al campo de la responsabilidad 180.
En línea con esto se resolvió en un fallo que para que la ebriedad
funcione como eximente o atenuante de responsabilidad debe ser
accidental, sin culpa del interesado y producirse
177 CNCiv., Sala A, 30/6/82, “Sánchez Areco, Abel c/Ganadera del Sud. S.A.
de Junín de los Andes y Neuquén”, LL, 1984-A-494.
178 AI.TKKINI-AMKAI.-LÓPF.Z CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 358, n°
837, numeral c), con cita de Carbonnier.

20' PATINO, Hernán, “Responsabilidad extracontractual y causales de
exoneración”, p. 201.
180BOFFI BOC.C.EKO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 227, § 490, numeral e).
causalmente, sea por la deliberada actuación de un tercero o un

morbo irresistible, y tal estado no es involuntario cuando el propio
acusado aduce que estuvo bebiendo en abundancia, tanto en su
domicilio como en otros lugares y narró circunstancias anteriores al
hecho181.
Es que la invocación de la fuerza mayor como eximente de
responsabilidad es incompatible con una conducta culposa, sea
negligente o imprudente, así provenga de un dependiente del de-
mandado; por ello, se ha juzgado con acierto que no puede confi-
gurarse el caso fortuito si el hecho proviene de una persona por la
cual deba responder el deudor 182, puesto que no se da la nota de
ajenidad del hecho, esencial para la alegabilidad del casus183.
Ello así, no hay caso fortuito si el hecho que obsta al cum-
plimiento se relaciona con la persona del deudor, ya que habría
culpa y no caso fortuito si el deudor crease con su propia actividad
el hecho obstativo del cumplimiento de la obligación. El suceso que
constituya caso fortuito o fuerza mayor debe ser, además de
inevitable -sea porque no pudo preverse, sea porque, aunque
previsto o previsible, no pudo ser evitado-, extraordinario, anormal y
ajeno al presunto responsable, es decir que no hubiera ocurrido por
su culpa.
En esta línea se ha dicho que, demostrada por el paciente la
frustración del resultado -o sea, la causación del daño por la rotura
del aparato intensificador de imágenes empleado en el acto
operatorio-, sólo asiste al ente de salud o al médico la posibilidad de
probar una “causa ajena”: culpa de la víctima, hecho de un tercero
por el que no debe responder o el casus genérico. La demostración
del caso fortuito latu senso exige prueba del origen “extraño” del
hecho. El recaudo de “extraneidad” no se cumple cuando el
perjuicio reconoce génesis en el vicio de la cosa o en la “mayor
dañosidad” que se sigue de su uso o empleo: el vicio o riesgo de la
cosa no es, en consecuencia, un recurso “extraño” respecto de la
cosa sino un hecho propio de ella por el cual hay que responder. En
efecto, tanto el médico como el establecimiento de salud son
deudores de una obligación de seguridad resul-
181 C. de Juicio Oral en lo Crim. y Corree. Santiago del Estero, Ia Nom.,

28/4/06, LLNOA, 2006 (septiembre), p. 959.
182 CNCiv., Sala D, 1/11/83, “Checa de Bonato, Pilar c/Riante, S. A”, ED,
107-457.
183 LÓHÍZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I,
p. 257.
tado de tipo objetivo (sus responsabilidades son contractuales y

directas, por ende, uno y otro -médico y ente- responden como
deudores de esa prestación que les compete, siendo absolutamente
indiferentes las calidades de “dueños” o “guardianes” que puedan
ostentar). El médico, pues, es potencialmente responsable como
sujeto pasivo de la relación obligatoria sin perjuicio de que, al no ser
un “dependiente” técnico científico de la persona jurídica, pueda, a
la vez, ser “guardián”184.
También el casus debe ser externo al riesgo propio y esencial de
la cosa cuando se lo alegue en una responsabilidad objetiva fundada
en el riesgo 185.
e) El hecho debe ser “actual”. Es decir, ha de ocurrir al tiempo en

que correspondía cumplirse la obligación, no bastando la sola
amenaza186.
Aclaran algunos autores que se trata de una actualidad lógica
antes que cronológica187.
f) El impedimento en la ejecución de la obligación ha de acontecer

con posterioridad a la constitución de la misma188, por cuanto si se
tratara de un hecho ya acontecido pero no conocido por las partes
contratantes, podría considerarse que la obligación constituye, en
realidad, un acto inexistente por ausencia de presupuestos
esenciales.
g) El obstáculo debe ser absoluto o insuperable. Debe sobrevenir

la imposibilidad absoluta de cumplir la prestación, de modo que si el
cumplimiento fuese posible sólo en parte, ésta deberá cumplirse
inexcusablemente. La mera dificultad para el cumpli-
184 CNCiv., Sala D, 7/9/84, “Astesiano, Alberto M. c/Policlínica Bancada 9
de Julio”, JA, 1986-1-221.

185EVANS, Guillermo Federico, “Riesgo creado y caso fortuito”, en Revista de
Derecho de daños, Rubinzal-Culzoni, 2006-III, p. 147.

186 BOFFI BOGGF.RO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 227, § 490; CALVO COSTA,
Carlos Alberto, “El caso fortuito como eximente ante las obligaciones de
seguridad”, p., 12.
216 LÓPEZ M ESA Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t.
I, p.213 ALTERINI
257; -AMEAL
AI.TERINI -A-L ,-LCÓPEZ
ÓPEZ
MEAI Derecho
C,ABANA
ABANA de obligaciones,
, Derecho cit.,n°
cit., p. 358,
de obligaciones, p.837,
359,n.
d).
n° 837, numeral e).
miento no exime de responsabilidad al deudor; es necesario que se

configure una verdadera imposibilidad189.
El hecho externo que no ha podido preverse o que previsto no ha
podido evitarse debe tratarse de un obstáculo insuperable, pues un
hecho cualquiera que haga más difícil o más oneroso el
cumplimiento de la obligación no llega a configurar caso fortuito o de
fuerza mayor, y como tal no exime al obligado 190.
De ello se sigue que la mera dificultad para el cumplimiento no
exime de responsabilidad al deudor; es necesario que se configure
una verdadera imposibilidad. Si esta es transitoria, el deudor sólo se
eximirá de los daños y perjuicios moratorios.
Bien se ha dicho que “se exige como regla general que la
imposibilidad de cumplimiento creada por el caso fortuito sea
absoluta y objetiva. Una imposibilidad será absoluta cuando la
misma no pueda ser vencida por las fuerzas humanas: de tal modo,
ella debe ser efectiva y no consiste en una mera dificultad de
cumplimiento (difficultas praestandi). Por otra parte, una moderna
doctrina considera que la imposibilidad será objetiva, cuando el
impedimento para cumplir va referido a la prestación en sí y por sí
considerada”191.
Finalmente, si la imposibilidad es transitoria, el deudor sólo se
eximirá de los daños y perjuicios moratorios. Si en vez de im-
posibilidad existe dificultad de cumplimiento, no estamos ya en
presencia de un caso fortuito sino de un supuesto en que cabe
plantear la teoría de la imprevisión.
La invocación del caso fortuito, en los términos del art. 1730
CCC, exige a quien lo invoca probar que el hecho constituyó un
obstáculo insuperable para el cumplimiento; obstáculo que no
requiere ser definitivo, pero aunque si fuere temporario, quien lo
invocó debe probar la imposibilidad absoluta para cumplir su
prestación en el plazo contractualmente pactado para eximirse de la
mora y, además, acreditar que, cesado el impedimento, cumplió
inmediatamente después.
Otros autores reducen a dos los elementos del caso fortuito, lo que
nos parece inadecuado, quedándonos con el esquema que
planteamos supra.
189 BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 227, § 490.

190 Cám. CC Junin, 15/2/78, “Carpaneto, Salvador E. y otro c/Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires”, SP La Ley,
979-249.
191 CALVO COSTA, Carlos Alberto, “El caso fortuito como eximente ante las
obligaciones de seguridad”, p. 149.

4.10. Supuestos que pueden configurar un caso fortuito

Los diversos supuestos que pueden configurar caso fortuito han
sido clasificados en dos grandes grupos:
a) hechos de la naturaleza, y
b) hechos del hombre, siendo entre ellos muy importantes los
hechos de las autoridades o “hecho del príncipe”.
Seguidamente los analizaremos por separado.
a) Hechos de la naturaleza
Dice Mosset Iturraspe que “con la naturaleza se convive, con ella
se actúa y se desarrolla la vida, de ahí que su incidencia, sus efectos,
tanto al asumir una relación obligacional como al cumplirla, cuanto
en ocasión de efectuar actos de los cuales se desprende un perjuicio,
deba ser prevista. Ello obliga al distingo entre los hechos normales,
habituales, corrientes de la naturaleza -la salida, el recorrido y el
ocultamiento del sol y tantos otros-, y los hechos extraordinarios.
Con los primeros „debemos contar‟, deben estar en nuestros cálculos
-así, cuando hacemos un viaje, sabemos que a partir de tal hora se
producirá el oscurecimiento propio de la noche, con consecuencias
en la circulación-. Los otros son los hechos extraordinarios, que
están fuera del acontecer habitual, y son, por tanto, imprevisibles; si
además de extraordinarios son irresistibles, no podemos hacer nada
para evitar sus efectos, y cuando tales hechos desencadenan
consecuencias dañosas, estamos ante el caso fortuito o la fuerza
mayor...”192.
En diversos fallos se ha expuesto que las condiciones climáticas
no configuran caso fortuito eximente de responsabilidad, a menos
que revistan carácter extraordinario193.
Sólo son fortuitos los fenómenos de la naturaleza si poseen
carácter extraordinario, esto es que, por su intensidad, salen de lo
común194. Los acontecimientos de la naturaleza que son resultado
del curso ordinario y regular de la naturaleza no pueden
considerarse como caso fortuito o fuerza mayor 195.
192 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Las eximentes en general”, en Responsabilidad
civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 125.

193 CNCiv., Sala F, 28/4/00, LL, 2000-D-483; C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata,
Sala Ia, 28/12/00, Juba sum. B1352292.

194 CNCiv., Sala A, 25/2/03, DJ, 2003-2-722; C. Civ. y Com. Azul, Sala 2a,
1/7/97, DJBA 154-77.

195 CNCom., Sala D, 29/9/99, RCyS, 2000-873.
El hecho de la naturaleza tiene que ser de tal magnitud que o

bien resulta imprevisible y quiebra los más optimistas cálculos de
resistencia o que, previsto, no ha podido evitarse por las cir-
cunstancias tácticas que rodean el hecho 196 197.
En principio, las lluvias, el viento, las inundaciones, la sequía,
son el resultado del curso regular de la naturaleza, por lo que no
pueden considerarse caso fortuito 220.
Por ello, la Audiencia Provincial de Barcelona resolvió hace algún
tiempo un caso en el que los turistas reclamantes exigían
indemnización del organizador de un viaje al Caribe, alegando haber
sufrido daños por el paso del huracán “George”; la Audiencia de
Barcelona concedió dicha indemnización y descartó la presencia de
un caso fortuito en el sub discussio, debido a la relativa
predictibilidad de los ciclones tropicales, denominados “huracanes”
en la zona del Caribe198.
Termina Mosset el razonamiento diciendo, con su prosa galana,
que “este particular „autor‟, que es la naturaleza, no responde de los
daños que causa, porque no tiene dueño o guardián, no puede
sostenerse que alguien se sirve de ella -cuando actúa
imprevisiblemente y sin posibilidades de evitación de sus efectos-,
pero ello no obsta a sostener que sus hechos son propios,
197 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 9/9/93, Juba sum. B150514;
10/6/97, Juba sum. B151962; C. Civ. Com. Morón, Sala 2 a, 19/11/92, Juba
sum. B2351209.
198 Se indicó en el precedente que “la organizadora del viaje es responsable
por los perjuicios causados a consecuencia de los hechos acaecidos, tanto si

tuvo conocimiento de la posibilidad de que la zona se viese afectada por el
huracán -que es lo más probable atendida su pertenencia al sector turístico...-,
en cuyo caso no debió organizar el viaje, o debió hacerlo avisando a los usuarios
antes de contratar de la posibilidad de que su destino se modificase y en
cualquier caso adoptando las medidas necesarias para que no se produjeran los
contratiempos de incomunicación en el hotel sin servicios y prolongados viajes
en autocar que no se correspondían con lo contratado, como si no tuvo
conocimiento, pues de todos modos podía haberlo tenido si hubiese actuado con
un mínimo de diligencia, sin que pueda calificarse el hecho de fuerza mayor,
pues no era imprevisible. La causación de los daños y perjuicios sufridos por los
actores es por tanto imputable a la falta de la diligencia que le era exigible al
amparo del art. 1104 CC” (Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17a, 27/6/00,
recurso n° 578/2000, ponente: Mateo Marco, sist. Inform. El Derecho Esp.,
caso 2000/38760).
distintos a los hechos de las personas de los animales y de las cosas

de las que nos servimos”227.
b) Hechos del hombre

Otra de las posibilidades es que un hecho del hombre configure
el casus; en tal supuesto, pueden darse dos opciones: que se trate de
un acto voluntario o de un hecho involuntario.
Un acto jurídico (art. 259 CCC), de naturaleza privada (un lock
out patronal) o pública (v.gr. la caducidad de un permiso
administrativo o la expropiación de un inmueble por parte de un
Municipio), puede configurar un caso fortuito, que tenga eficacia
exoneratoria del deudor de una obligación.
Una importante diferencia entre hechos de la naturaleza y
hechos del hombre suele evidenciarse en el presupuesto “impre-
visibilidad”; ello, ya que los actos humanos suelen ser menos
imprevisibles que los eventos naturales, por lo que tales actos sólo
configurarán caso fortuito en contadas ocasiones 228.
También un simple acto lícito, que es “la acción voluntaria no
prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas” (art.
258 CCC), por caso una prueba ciclística, una carrera de
automóviles como el “Dakar” o el acto de celebración de una fecha
patria, como el 9 de julio, puede configurar, en ciertos supuestos, un
casus, si él impide el normal funcionamiento de los medios de
transporte o directamente el paso por determinado lugar, lo que
lleva a que un contratante no puede cumplir una obligación a su
cargo, si ella debiera realizarse ese día y a hora determinada.
Pero también el casus podría configurarse a partir de un hecho
humano ilícito. En este segmento, el robo a mano armada o el
accidente callejero podrían ser ejemplos de hechos voluntarios
ilícitos delictuales o cuasidelictuales, siempre que fueran
imprevisibles e inevitables, en cuyo supuesto configurarían casos
fortuitos229.
27 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Las eximentes en general”, cit., p. 126.

229 Se dijo en un caso que sólo el robo a mano armada puede ser invocado
como caso fortuito, en tanto hecho de tercero que, por la amenaza a la vida de la
víctima del ilícito que comporta, lo torna irresistible y, por
En un interesante caso fallado recientemente se sostuvo que un

acto vandálico producido en una formación ferroviaria -un robo- no
puede sino encuadrarse dentro de la eximente del caso fortuito o
fuerza mayor199 200.
Se dijo allí que ya en otros casos se había resuelto que si el
pasajero había sufrido daños a consecuencia de un proyectil que
había entrado por la ventanilla del vagón, se trataba dé un caso
fortuito y, por tanto, que eximía de responsabilidad al ferrocarril. Se
destacó, con argumentos que tienen plena vigencia y resultan
aplicables al caso de autos, que si bien la admisión de cierta
reiteración o frecuencia de hechos vandálicos tornaría previsible
este tipo de agresiones, lo cierto es que no se advierte de qué modo
podría prevenírselo eficientemente por parte de la empresa de
ferrocarril. Es insuficiente para excluir la eximente de
responsabilidad que significa el hecho de terceros afirmar
genéricamente que el transportador debería tomar medidas de
previsión, sino que hay que preguntarse, a la luz de los cono-
cimientos generales, cuáles podrían ser, en la práctica, los medios
destinados a evitar el daño a los pasajeros ante la eventual agresión.
De allí que el hecho del tercero agresor, que representa una de las
formas del caso fortuito, aun cuando pueda afirmarse que resulta
previsible -lo que sólo puede referirse a una previsibilidad abstracta,
en general, y no a un viaje y a un momento determinado-, no ha
podido evitarse por parte de la demandada, reuniéndose así los
requisitos que configuran caso fortuito201.
Se agregó luego que en esa misma línea de pensamiento resulta
propicio recordar que el vandalismo no resulta un fenómeno
localizado exclusivamente en el transporte público de pasajeros. El
vandalismo es una de las afligentes manifestaciones del desorden en
la moral social, de la desintegración cultural, de la entropía
generalizada en los grandes centros urbanos, lo que demues-
ende, inevitable; el hurto y aun el robo por fuerza en las cosas, resultan en
principio ajenos a esta causal de exención (Cám. CC San Martín, Sala 2 a,
6/4/00, “Gómez, Elsa Noemí c/Herrera, Carlos Héctor”, Juba7 sum.
B2001546).
200 CNCiv., Sala F, 7/11/14, “Ortiz Giménez, Félix c/Unidad de Gestión
Operativa Ferroviaria de Emergencia y Otros s/daños y perjuicios”, en

elDial.com, registro AA8C9A.

elDial.com, registro AA8C9A.
tra que el tipo de agresión sufrida por el hijo de los actores no se

exterioriza únicamente dentro del ámbito del ferrocarril o del
transporte público de pasajeros, en general. De allí, entonces, que
no parece justo poner a cargo de los transportistas la previsión, la
represión o el control de estas manifestaciones de violencia que no se
producen con previas advertencias sobre el lugar y el momento, sino
que se amparan en la impunidad que acompaña a la sorpresa de su
acaecimiento. Por los mismos motivos, la reiteración no altera la
imprevisibilidad de estos hechos, en tanto subsista la incertidumbre
sobre las circunstancias de su concreta ocurrencia. Por otra parte, lo
expuesto resulta igualmente válido en cuanto a la inevitabilidad. El
cumplimiento de la obligación de seguridad hacia los pasajeros no
puede conducir hasta la exigencia de que los transportistas se
constituyan en guardianes del orden social o sustituyan en
menguada eficacia de la acción policial, a fin de prevenir o reprimir
las inconductas que exceden los meros comportamientos díscolos y
llegan a configurar delitos como el que ahora nos ocupa202.
Por último, el hecho de un demente o de un menor de nueve años
es involuntario (art. 261, inc. a, CCC) y, si impidiera el cumplimiento
de una obligación, serviría de justificación del incumplimiento del
deudor, configurando un casus.
b.l) Hechos de las autoridades o “hecho del príncipe”

Los actos de las autoridades o “hechos del príncipe o soberano”
pueden también configurar caso fortuito. Se entiende por “hecho del
príncipe” a toda actividad emanada de los poderes del Estado y sus
organismos constitutivos, siempre que no haya sido provocada por
la voluntad del deudor (v.gr. revocación de concesiones por razones
de conveniencia fiscal, prohibiciones del Ejecutivo, sentencias
judiciales, sanción de normas legislativas, etc.) 203.
Respecto de la índole del “hecho del príncipe”, han expuesto Le
Tourneau y Cadiet que la violencia de derecho es una circunstancia
clásica de fuerza mayor, constitutiva de un obstá-

elDial.com, registro AA8C9A, con cita de ANAYA, Jaime Luis, “El hecho del tercero
en el transporte ferroviario de pasajeros”, en ED, 141-347.
203 BOI-KI BOGGKKO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 229, n° 1.
culo absoluto e insuperable para la ejecución de obligaciones

convencionales o legales; ella resulta del “hecho del príncipe”, es
decir, de un acto de los poderes públicos, arbitrario o no 204.
En cambio, Compagnucci de Caso dice que “el llamado „hecho
del príncipe‟ significa, no el obrar del soberano en forma caprichosa
o arbitraria, ya que para esos supuestos hay vías legales que lo
remedian, sino los comportamientos desarrollados dentro del marco
legal. Esas órdenes que pueden provenir del Poder Ejecutivo,
Legislativo o Judicial, a veces adquieren la categoría de caso fortuito
que exime al demandado del incumplimiento y del consiguiente
perjuicio”205.
Para que el “hecho del príncipe” libere al deudor, debe serle
inevitable el impedimento, lo que requiere que éste haya realizado
todas las actuaciones tendientes a remover el obstáculo que se
encontraba a su alcance. Para que la orden de autoridad implique
un caso fortuito, debe el deudor haber agotado todas las
posibilidades a su disposición para remover el impedimento,
incluso las prácticas administrativas, los recursos, etc., pues si los
jueces comprueban una falta de iniciativa del deudor, colocan a su
cargo el factum principis, al considerar la causa del incumplimiento
imputable al deudor206.
Sobre esta causal se ha postulado en un importante voto que “no
se discute que las medidas económicas tomadas por el gobierno,
que dieron fin a la convertibilidad, constituyeron un hecho
extraordinario e imprevisible, porque frente el marco legal entonces
existente, las partes no lo pudieron prever, aun empleando la
debida diligencia y más allá de las voces que se alzaban sobre el
inminente fin del señalado régimen. Empero, tratándose de un
mutuo o préstamo de dinero -a diferencia de los supuestos en que la
deuda se vincula a contratos en que la moneda extranjera no es
esencial- las señaladas medidas económicas no produjeron un
desequilibrio en las prestaciones, tornando excesivamente onerosa
la de una de las partes con relación a la otra. No se rompió el
equilibrio inicial entre ellas. Ello así, porque quien recibió dólares
debe devolver lo mismo que recibió, toda vez que esa moneda era el
objeto mismo de la obligación. De otro modo, la revisión podría

205 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Manual de Obligaciones, cit., p. 1.96.
206 VISINTINI. G., Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Ai-
res, 1999, t. 1, p. 194.
llevar a un resultado inicuo, cual es que el acreedor reciba sólo una

parte de lo que entregó”207.
Se agregó allí que “podrá decirse que el deudor cuando se obligó
no supuso el acaecimiento del hecho extraordinario, que le tornó
sumamente dificultoso cumplir con el contrato, lo cual es cierto,
frente a la situación provocada que es injusta y que abre un inte-
rrogante acerca de quién deberá soportarla, los jueces se ven en la
difícil tarea de buscar solución a una situación que difícilmente
tenga arreglo en equidad. Pero no se debe perder de vista, que es su
obligación hacer que se respete la Constitución nacional y los
derechos que ella consagra, puesto que de otro modo el daño será
mayor: el reino de la inseguridad jurídica se apoderará, como la
polilla que corroe la madera, hasta que la destruye. Es que, no se
trata aquí de proteger los derechos constitucionales del acreedor en
detrimento de los del deudor, porque es obligación del juez aplicar la
ley y dar la razón a quien la tiene. Debe acudir al viejo principio
aristotélico, de dar a cada uno lo suyo” 208.
En otro caso se decidió que no constituye una causal de fuerza
mayor la exigencia por parte de las autoridades provinciales de
presentar un informe de impacto ambiental como presupuesto
previo a la subdivisión y aprobación del proyecto de club de campo,
pues tal recaudo constituye una imposición establecida por una ley
anterior al contrato suscripto por las partes que debió ser conocida
por la obligada209.
4.11. Apreciación de los presupuestos del caso fortuito

El caso fortuito es una noción relativa, un concepto jurídico
indeterminado que el juez debe moldear, en cada caso, de acuerdo
con los hechos y las circunstancias acreditadas en la causa.
Bien se ha expuesto que “el caso fortuito es, en el fondo, una
noción plástica, que los jueces pueden modelar de acuerdo a las
circunstancias. No cabe duda de que el Juez debe considerar como
caso fortuito únicamente aquellos hechos extraordinarios,
imprevisibles e irresistibles. Esto, por lo pronto, excluye
207 CNCiv., Sala E, 27/5/03, “Inversiones Sarmiento S.R.L. c/Balbue- na”,
AP Online, disidencia del Dr. Dupuis.

208 CNCiv., Sala E, 27/5/03, “Inversiones Sarmiento S.R.L. c/Balbue- na”,
AP online, disidencia del Dr. Dupuis.

209 CNCiv., Sala C, 1/10/09, “Stajcer c/Marnilla S.A.”, La Ley Online, clave
AR/JUR/60127/09.
toda confusión con la simple ausencia de culpa... Pero, a partir de

ahí, la aplicación efectiva del caso fortuito puede variar mucho. Los
conceptos de lo extraordinario, lo imprevisible y lo irresistible no son
precisos ni absolutos. Por tanto, se requiere determinar en cada
caso las circunstancias que pueden ser calificadas como
extraordinarias: ¿Qué grado de „inusualidad‟ se requiere para
considerar una situación como manifiestamente inusual? Si
admitimos el criterio de la tipicidad-atipicidad para establecer el
carácter extraordinario, es evidente que la apreciación de lo típico
puede dar lugar a varias interpretaciones de los hechos. Por otra
parte, la previsibilidad -aun si la entendemos en sentido
estrictamente causal y rígido- no es una verdad evidente... Y la
irresistibilidad adolece de los mismos problemas de límites: ¿hasta
cuándo se tiene obligación de resistir?...”210.
Veremos algunas pautas para contestar estas preguntas.
La jurisprudencia ha resuelto que el caso fortuito o fuerza mayor
se refiere a un supuesto de excepción que, como tal, es de
interpretación estricta211. En caso de duda sobre la acreditación del
caso fortuito, debe mantenerse la responsabilidad del deudor,
porque la prueba del supuesto de excepción debe ser plena y
concluyente212.
Los hechos constitutivos del caso fortuito deben interpretarse en
sus alcances con un criterio restrictivo, por ser una excepción
directa del principio general en materia de contratos 213.
El nuevo Código Civil y Comercial ha receptado este criterio
jurisprudencial en el in fine del art. 792 CCC: “La eximente del caso
fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente”.
No debe olvidarse que el casus actúa sobre el presupuesto de la
relación de causalidad, constituyendo una causa extraña, que
suprime la relación causal, como lo reconoce a contrario sensu el art.
792 in medio CCC.
Cabe recordar que ya el maestro Orgaz había puntualizado hace
mucho que “además de los casos en que el daño se debe exclusi-
vamente a la culpa de la víctima o de un tercero, falta la relación
210 DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t.
I, p. 350, n° 175.
211 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 22/8/80, ED, 91-418.
212 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 19/6/81, ED, 94-739.
213 CNCiv., Sala B, 12/10/81, JA, 982-IV-82; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala
3a, 20/12/79, DJBA, 118-309.

causal entre el presunto responsable y el daño cuando éste no es

imputable jurídicamente a nadie y ha sido ocasionado por un suceso
imprevisible e inevitable, esto es, por un caso fortuito” 214.
Por ende, para establecer la presencia del casus o desecharla se
debe efectuar un análisis causal, que concluya con la formulación de
un juicio de adecuación -o cálculo de probabilidad o prognosis
postuma, como se prefiera-, en el que no se toman en cuenta para el
cómputo de la previsibilidad las especiales características o
conocimientos del agente, sino las correspondientes a un hombre
término medio.
Como dijimos en un voto nuestro, el cálculo de probabilidad que
involucra el examen causal consiste en lo que se conoce como
“planteamiento de probabilidad clásica a priori”. En este tipo de
análisis probabilísticos, la probabilidad se basa en el conocimiento
anterior al proceso involucrado. Por tanto, dicho juicio de
probabilidad debe fundarse en hechos conocidos y cognoscibles ex
ante, es decir, al momento en que se produjo el hecho dañoso y, para
separar lo más claramente posible la adecuación causal de los
criterios de la culpa, debe tenerse en cuenta en el análisis de
probabilidad causal no sólo aquellos datos o elementos de hecho
conocidos por el sujeto responsable, sino también todas las
circunstancias que resultaran cognoscibles para un observador
medio215.
Y no cabe echar mano al art. 1725, 1er párr., CCC -ex art. 902
CC- para asignar causalidades ni juzgar probabilidades: esa norma
se aplica a la valoración de la conducta para la culpabilidad,
asentando el juicio de reproche sobre la base de un requerimiento de
base subjetiva hecho al agente, lo que nada tiene que ver con la
ponderación de la actuación causal del mismo, que es esencialmente
objetiva y se hace teniendo en cuenta a un hombre medio y
prescindiendo de las características y especificidades del concreto
sujeto actuante en el evento dañoso216.
214 OROAZ, Alfredo, La culpa. (Actos Ilícitos), Lerner, Córdoba, 1970, p.

257.
215 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13, “Centeno, Ana María c/Schmi- dt,
Jorge Daniel y otras s/daños y perjuicios” (expte. 48 - Año 2013 CAT) y

“Centeno, Ana María c/Municipalidad de Trelew s/daños y perjuicios”, en La Ley
216 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13, “Centeno, Ana María c/Schmi- dt,
Jorge Daniel y otras s/daños y perjuicios” (expte. 48 - Año 2013 CAT) y

“Centeno, Ana María c/Municipalidad de Trelew s/daños y perjuicios”, en La Ley
El juicio de probabilidad o de adecuación causal “es neutro, en el

sentido de que resulta ajeno a toda valoración acerca de la justicia o
injusticia de la situación generada y específicamente a la mayor o
menor reprochabilidad subjetiva que de ella pueda emerger”217.
Ese juicio de probabilidad, que deberá hacerlo el juez, lo será en
función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en
abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto” 218.
Bien se ha dicho que si el caso fortuito es aprehendido, ya no
para encontrar el límite de la culpa, sino para ponderar la quiebra
del nexo causal, sus elementos configurativos no pueden seguir
siendo apreciados con referencia a la subjetividad del imputado o
presunto responsable, sino en función de la abstracción que se
corresponde con esta otra aplicación de lo imprevisible o inevitable
219.
Se considera imprevisible a lo que un hombre de mediana

prudencia no tenga por qué suponer que pueda llegar a ocurrir de
acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos220; no se
trata, pues, de un ilimitado deber de prever, pues aunque en este
mundo todo es posible, lo que el individuo está obligado a prevenir
es sólo lo razonable. E irresistible o inevitable es, asimismo, lo
imposible de impedir aplicando la atención, cuidados y esfuerzos
normales.
Tanto uno como otro extremo constituyen cuestiones de hecho
relativas y deben ser apreciados atendiendo a la naturaleza del
deber u obligación de que se trate y a las concretas circunstancias
del tiempo y el lugar, mas no de las personas; por ello los mismos
hechos podrán ofrecerse o no como “imprevisibles” o “inevitables”
según los casos, lugares y circunstancias, pero no de acuerdo a las
personas. Ello, puesto que al apreciarse el hombre término medio y
no ser de aplicación al caso la pauta del art. 1725, I a parte, CCC, el
mayor o menor conocimiento de los agentes intervinientes o sus
mayores posibilidades no muta la cuestión, no debiendo des-
cenderse aquí a un análisis subjetivo del caso. En tal supuesto, el
217 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13, “Centeno c/Schmidt”, La Ley

online, voto Dr. López Mesa; en igual sentido, voto Dr. Carlos A. Velázquez.
218 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 13/5/13, “Nahuelcoy Nahuelcoy, Ariel
Alejandro c/José, Miguel Roberto s/daños y perjuicios” (expte. n° 35 - Año

2013), en eldial.com; en igual sentido, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “La relación de
causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual”, LL,
1996-D-23.
219 CNCiv., Sala C, 5/9/00, JA, 2001-11-571.
220 T RIGO R EPRESAS , F., “Teoría general de 1a. responsabilidad civil. Las
eximentes”, cit., p. 280.

análisis podrá ser circunstancial, pero no subjetivo.

De tai modo, la apreciación del caso fortuito configura un

análisis causal, pero no culpabilístico, quedando, por lo tanto, en
esta materia un margen para el oportuno ejercicio del prudente
arbitrio judicial, pero no en lo que a la consideración de los agentes
involucre. En este punto interactúa otro tema: la exigencia de la
inexistencia de culpa previa, quien ha obrado con culpa y a causa de
ello sobreviene el casus, no puede invocarla.
De lo expuesto se deduce que para que se configure un supuesto
de caso fortuito o fuerza mayor es necesario que no haya habido
culpa de quien invoca la eximente 251, pues de lo contrario el caso
fortuito sólo habría agravado el daño provocado por culpa e
imputable al agente.
Finalmente, cabe explicitar que se ha decidido que los hechos
constitutivos del caso fortuito deben interpretarse en sus alcances
con un criterio restrictivo, por ser una excepción directa del
principio general en materia de contratos, debiendo a tal efecto el
deudor probar el hecho positivo de haber cumplido todas las
precauciones o cuidados necesarios para prevenirlo o evitarlo' 252.
4.12. Efectos del caso fortuito

Al respecto, es útil recordar liminarmente un magnífico párrafo
de Le Tourneau y Cadiet: cuando se constata la fuerza mayor, ella
excluye toda responsabilidad; ella inhibe la aparición de una
responsabilidad delictual. En materia contractual, el deudor que
tiene una obligación de resultado no puede exonerarse a menos que
aporte la prueba de un caso de fuerza mayor 253.
El efecto de la presencia en un caso de la eximente de caso
fortuito se halla contemplado por el art. 1730, 1er párr. in fine, CCC:
“El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposición en contrario”.
De esta norma surge el principio general de que el deudor no
será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor
por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren
de caso fortuito o fuerza mayor.
2r>1 CNFed. CC, Sala II, 14/4/84, “La Holando Sudamericana, Cía. de
seguros c/Administración Gral. de Puertos”, ED, 107-545, LL, 1985-B-176 y JA,

985-1-420; en similar sentido, 11/6/91, “Fluvialco Navegación S.A. c/
Transportes Fluviales Argenrío S.A.”, LL, 1991-E-185 y DJ, 1991-2-1022.
202 CNCiv., Sala B, 12/10/81, “Reidel, A. A. c/Miranda y Ponpe Automo-
tores”, JA, 1982-IV-82.

Consideramos con Le Tourneau-Cadiet que, salvo alguna ex-

cepción extraña, la teoría de la causalidad parcial es errónea,
inconveniente y ofende gravemente la lógica 234; ello así, si la fuerza
mayor está definida por la imposibilidad absoluta de impedir el
daño por obra de circunstancias insuperables, imprevisibles y
externas, ella entraña una irresponsabilidad total235.
Claro que el casus puede interactuar con un factor de atribución
y, entonces, habrá de hacerse un análisis causal clásico para
evaluar la incidencia de cada uno.
Normalmente, el hecho fortuito constituyó la causa adecuada del
daño, en cuyo caso libera totalmente de responsabilidad, o no fue
tal causa adecuada y no libera ni total ni parcialmente, debiendo
imputarse responsabilidad al deudor que no ha cumplido.
El caso fortuito o fuerza mayor determinante del incumplimiento
oportuno de la obligación asumida constituye un eximente
específico de responsabilidad por el incumplimiento236.
Pero ello no siempre ocurre así y, en ocasiones, el casus tiene
una eficacia interruptiva causal parcial. Un ejemplo convence de lo
que decimos: supongamos que en un viejo edificio de Cata- marca o
La Rioja, provincias que suelen sufrir eventos sísmicos, por su
ubicación geográfica o por repercusión de los de otras provincias
vecinas, en la planta baja se ha instalado un moderno negocio de
computación, donde se ofrece hardware, software e insumos y en el
que en los pisos de arriba funcionan oficinas . de profesionales,
financieras, etc.
Supongamos que un día viernes, en una de esas oficinas, un
empleado de maestranza que ha sido despedido y se retira enfu-
recido del local deja adrede abierta la canilla de un lavamanos y
antes de irse arroja a la rejilla del baño y al propio desagote algún
objeto que tape el escurrimiento del agua. El agua sigue brotando
todo el fin de semana, porque nadie advierte de la eventualidad o se
manifiesta al día siguiente, cuando deja de correr el agua por los
desagotes y comienza a inundar la oficina y luego a ir por gravedad
hacia los pisos inferiores. Pero resulta que, por efecto de un
terremoto reciente de no demasiado poder (3,5 puntos de la escala
de Richter) se han producido quiebres en la estructura y loza del
edificio, los que no se aprecian a simple vista, pero que al juntarse
agua sobre el piso provocan filtraciones hacia el negocio de
computación de la planta baja. Al llegar sus dueños el día 221 222 223
221 LE TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 295, iT 901 y 902.

203 LF, TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 295, n° 901.
223 SCBA, 11/12/84, JA, 1985-111-374.
lunes lo encuentran cubierto de medio metro de agua en algunos

sectores y con importantísimos daños económicos, al haberse
mojado computadoras nuevas, insumos, memorias, etc.
¿Cómo se asignaría allí la incidencia del casus? El dolo del
empleado despedido o la culpa de sus patrones sin duda con-
tribuyeron al resultado porque permitieron que el agua filtre hacia el
negocio de computación. Pero sin las grietas producto del terremoto
el daño no se hubiera producido en el negocio de computación, sino
que el agua hubiera descendido por la escalera del edificio y salido a
la calle, donde hubiera sido advertida mucho más prontamente y no
hubiera causado tanto daño.
En este ejemplo, el hecho fortuito constituyó la causa adecuada
del daño sólo en parte, concurriendo con otra causa -la incidencia de
la actuación de los dueños y el empleado del piso superior-; en tal
supuesto, el casus libera sólo parcialmente de responsabilidad a los
propietarios del piso superior, pues su negligencia no fue la causa
adecuada de todo el daño, por lo que se les libera parcialmente de los
daños que sólo fueron posibles por las fracturas estructurales
provocadas por el sismo, debiendo imputarse responsabilidad -a
falta de otras pautas específicas-, en paridad, a esos dueños y al
caso fortuito, con lo que parte de los daños habrá de absorberlos el
perjudicado.
En un caso se resolvió, respecto de en qué medida el caso fortuito
contribuye a la producción del daño, que en una alternativa de
máxima puede llegar a excluir totalmente la incidencia causal del
riesgo de la cosa y como resultado de ello, su dueño o guardián
quedan eximidos de responsabilidad; en otra alternativa, puede
haber contribuido juntamente con el factor objetivo a producir el
daño, dándose entonces un presupuesto de concurrencia de
responsabilidades (no de culpas) 224.
Además de esta idoneidad excusatoria parcial del casus, puede el
mismo no tenerla en absoluto. Las excepciones al principio de la
irresponsabilidad por casus surgen del art. 1733 CCC:
“Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cum-
plimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
”a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o
una imposibilidad;
”b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
224 Corte Sup. Just. Tucumán, Sala Civ. y Penal, 19/9/01, “Vallcane- ras”,
AP Online n° 25/6170.
”c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la pro-
ducción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
”d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen
por su culpa;
”e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento
que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la
cosa o la actividad;
”f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito”.
Analizaremos seguidamente cada una de estas situaciones
especiales.
1) El caso fortuito no excusa 1a. responsabilidad si el deudor ha

asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una
imposibilidad (art. 1733, inc. a, CCC).
Esta excepción nos coloca ante el problema de las cláusulas o
pactos de garantía. El pacto de garantía es aquel por el cual el
deudor toma a su cargo la excesiva onerosidad derivada de
situaciones generales o de ciertos hechos particulares, que pueden
sobrevenir al acuerdo de voluntades; la cláusula opera para el
futuro, es una renuncia anticipada225.
Cabría afirmar inicialmente que cuando el deudor toma a su
cargo las consecuencias del casus, ello debe instrumentarse
mediante una cláusula que, para ser eficaz, debe ser categórica-
mente estipulada, aunque no se requieren expresiones formales o
sacramentales226.
Pero, luego de ello, debiera analizarse la discusión doctrinaria
que ha existido acerca de si con un pacto de garantía el deudor
asume la responsabilidad por todos los casos fortuitos, así sean de
naturaleza extraordinaria o excepcional o, por el contrario, pese a la
firma de un pacto de garantía, el casus extraordinario sigue
teniendo los efectos de tal.
Autores como el maestro platense don Enrique Galli admitieron
la interpretación presunta de las partes cuando se está ante casos
fortuitos ordinarios o comunes, dando ejemplos de Códigos que dan
cabida a la posibilidad de convenios en los que el deudor
expresamente asume obligaciones por casos fortuitos 227;
225 CNEsp. Civ. y Com, Sala 6a, 29/11/85, LL, 1986-D-600.

2a9 BOFKI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 232, § 499.
227 GALLI, Enrique, en SALVAT, Tratado, cit., n° 158 a).
y dice Salvat que mientras, si “lo contrario no hubiese sido ex-

presamente convenido”, debe suponerse que la cláusula alude a los
casos fortuitos “ordinarios o comunes”228.
Colmo estima que la cláusula “debe ser interpretada con toda
estrictez” en virtud del art. 874 CC y “porque es poco presumible que
se renuncie a cualquier caso fortuito, aun al que se contenga en
hechos completamente extraordinarios (el mismo codificador lo
advierte en su nota al art. 514)”229, agregando que “en todo caso, las
características de la situación (especies de la obligación, usos
imperantes, términos del convenio, etc.) dirán lo bastante para
amoldar adecuadamente el criterio interpretativo de restricción que
cuadre”230.
De Gásperi manifiesta que “el deudor... en este caso se trans-
forma en asegurador de su acreedor, y la estipulación es válida
porque lo convenido es ley entre las partes... Una cláusula seme-
jante, como excepción a una regla, debe ser interpretada restric-
tivamente. En caso de duda, debe ser eliminada” 231.
Por su parte, Borda admite que no hay responsabilidad del
deudor sino cuando es evidente que el evento, siendo “absoluta-
mente imprevisible y extraordinario, ha escapado a las previsiones
de los contratantes”232.
Alterini, Ameal y López Cabana expresan que el deudor puede
asumir algunos casos fortuitos (inundación, terremoto), con-
siderando que el deudor no se exime de responder por los casos
fortuitos que expresamente asumió; pero, en cambio, si sucede
cualquier otro evento (guerra, huelga, etc.), puede alegarlos útil-
mente como causal de imputabilidad. Y seguidamente afirman que
“es dable que el deudor asuma todos los casos fortuitos que
pudieran acontecer (pacto de garantía); en tal supuesto garantiza el
cumplimiento de la obligación, no pudiendo eximir su
responsabilidad por ninguna causa y tal pacto, en los hechos
funciona como un seguro a favor del acreedor” 233.
Boffi Boggero postula, acertadamente a nuestro juicio, que no
puede distinguirse entre casos fortuitos “ordinarios” y “ex-
228 SALVAT, Tratado, cit., n° 158.

229 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., n" 128.
230 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., n° 128.
231 DE GÁSPERI, Tratado, cit., t. II, pp. 245-246.
260 BORDA, G., Tratado. Obligaciones, cit., n° 127.
233 AI/I ERINI-AMEAL-LÓPEX CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 362, n° 847.
traordinarios”, pues todos son “extraordinarios” por su misma

esencia; sin embargo, concede seguidamente que “pueden verse
casos más o menos extraordinarios, es decir una igualdad jun-
tamente con una diferencia de grados. Sin embargo, el propio
Código admite la terminología impugnada en el art. 1557, como
antes lo hizo el codificador en la nota al art. 514” 234.
Seguidamente, postula Boffi Boggero que la solución no se ha-
llaría en excluir los riesgos ajenos a la empresa del deudor sino en la
aplicación de los principios generales, por ejemplo, el que surge del
art. 953 CC y normas afines, que en su opinión dan al juzgador
elementos más que bastantes para resolver caso por caso si la
desproporción entre las prestaciones u otra circunstancia son tales
que transgreden “las buenas costumbres”, supuesto que deberá
hacerse en situaciones más que excepcionales. “Penetrar en el
ámbito contractual para corregir sus defectos es una de las
operaciones que requiere mayor cautela. La seguridad jurídica,
auténtica vía de la justicia, puede quedar gravemente dañada. En
caso de que el juzgador vea un alcance inmoral en la cláusula,
entonces, sí, podrá decidir su anulación”235.
Por nuestra parte, coincidimos con el pensamiento del jurista
citado en último término. Llevando sus desarrollos al núcleo del
nuevo Código Civil y Comercial, debe tenerse por cierto que, para ser
válido y eficaz, un convenio de asunción de riesgos y contingencias
que, normalmente constituirían caso fortuito, debería superar el
test del principio de moral y buenas costumbres (arts. 279, 398,
958, 1004 CCC), en el caso concreto. El magistrado, a tenor de estas
normas y del principio de moral y buenas costumbres, deberá
resolver caso por caso si en ese supuesto concreto existe o no una
desproporción inadmisible entre las prestaciones comprometidas
por ambas partes en el convenio, de modo de evitar que la
exorbitancia de la asunción del casus por una de ellas alcance a
transgredir la moral y buenas costumbres. En el extremo de que el
juzgador advierta que en ese caso concreto la cláusula de asunción
de casus alcanza un nivel extremo, implicando una
autorresponsabilización prácticamente automática a priori de su
firmante, la cláusula sería inmoral y, entonces, el juez deberá
declarar su ineficacia.
En este análisis del convenio de asunción de casus, uno de los
primeros aspectos a tener en mente en dicha indagación de-
234 BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, pp. 236-237, § 501.
235 BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 238, § 501.
r
E L INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN 542
bería ser si la cláusula implica asumir un caso fortuito especifico,

descripto con suficiente precisión en el convenio o si, por el contrato,
la asunción ha sido genérica, imprecisa, global, de cualquier tipo
posible de casus. Una asunción genérica sería inválida desde un
comienzo, porque equivaldría a una renuncia anticipada de
derechós y defensas (arts. 944 y 1743 CCC).
Mientras que una asunción de un casus específico tendría
muchas más chances de quedar en pie, como se resolvió en un caso
en que se dijo que cuando las partes han establecido el modo en que
habrían de distribuirse los riesgos en caso de sobrevenir
circunstancias extraordinarias, habiendo el deudor renunciado
expresamente a invocar la teoría de la imprevisión y previendo,
además, los contratantes las pautas a seguir en caso de que la Ley
de Convertibilidad fuera derogada, debe interpretarse que el deudor
ha asumido el caso fortuito, por lo que deberá soportar la excesiva
onerosidad sobreviniente, que no hace imposible sino sólo más
onerosa la deuda269.
En segundo lugar, deberá analizarse si la cláusula de garantía se
encuentra inserta en un contrato de adhesión, en el que el adherente
es quien garante al predisponente del caso fortuito, supuesto en que
dicha cláusula debería considerarse no escrita, por ser ella abusiva y
repugnante a las buenas costumbres, puesto que implica un
aprovechamiento de una posición contractual de fortaleza (art. 988,
inc. b, CCC).
En tercer término, si la cláusula de garantía ha sido discutida,
debe mantenerse su vigencia, pero interpretándosela en forma
restrictiva, en virtud de la aplicación del principio favor debitoñs,
siendo pasible de una interpretación estricta (arg. art. 1062 CCC).
2) Tampoco queda eximido de responsabilidad el deudor si el

caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su
culpa (art. 1733, inc. d, CCC) o se hallare en mora al momento de
sobrevenir el hecho fortuito o de fuerza mayor, a no ser que ésta sea
indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad
de cumplimiento (art. 1733, inc. c, CCC).
A poco que se mire con detenimiento el tema, se comprenderá
cabalmente que la redacción del inc. d) del art. 1733 CCC es en parte
errónea, puesto que si previamente existe culpa del deudor,
2(>')
CNCiv., Sala G, 19/9/02, JA, 2002-IV-652.
no se evidencia en puridad un caso fortuito o carece éste de toda

virtualidad 27°, al ser esterilizado por la culpa previa del deudor.
En un interesante caso se resolvió que media culpa en el
demandado que habilitó un camping forestado con árboles (eu-
caliptos) que sólo necesitan para desarraigarse la existencia de
“fuertes vientos”, los que no llegan a constituir un fenómeno de tal
magnitud que permita encuadrarlos como fuerza mayor o caso
fortuito236 237.
Y en otro, más conceptualmente, se indicó que la falta de
diligencia, tanto en la previsión de los acontecimientos como en
cuanto a las medidas necesarias para evitarlos, imputable al
propietario de la cosa, excluye la invocación de caso fortuito 238.
En cuanto a la situación del deudor en mora, al sobrevenir el
caso fortuito, es dable aclarar que al ser indiscutible el principio
sentado por el inc. c) del art. 1733 CCC no cabe realizar mayores
aclaraciones: el deudor en mora responde hasta del caso fortuito,
puesto que éste sobrevino luego de ingresar el deudor en una
situación que le es imputable.
Jurisprudencialmente, se resolvió que el deudor que incurrió en
mora antes de que entrase en vigencia la “pesificación”, debe pagar
en los términos del compromiso asumido, con los accesorios
correspondientes, sin que pueda alegar el acaecimiento de caso
fortuito o fuerza mayor en los términos del art. 513 CC, pues la
mora privó al acreedor de disponer del crédito en la moneda
extranjera pactada, por lo que la “pesificación” no puede ser
invocada239.
Pero el in fine del inc. c) del art. 1733 CCC hace una aclaración:
“...a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso
fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento”.
Este agregado implicó receptar alguna jurisprudencia labrada
con motivo de los feroces desequilibrios macroeconómicos de 2002,
habiéndose resuelto que el estado de mora en que se encuentra
quien sufre luego los hechos sobrevinientes sólo es relevante
cuando guarda relación la prestación incumplida con
236 A LTF . RINI -A MEAL -L ÓPEZ C ABANA , Derecho de obligaciones, cit., p. 362, n°
846.
237 SCBA, 5/9/95, AyS, 1995-III-416.
238 CNCom., Sala D, 5/9/05, “Omega Coop. Seguros”, elDial AA2F6C.
239 CNCom., Sala D, 30/6/04, “Canda c/Credit Agricole Indosuez”, LL, del
19/1/05, p. 4.; 15/10/03, “Noufouri c/Español y otros”, LL, del28/7/04, p. 14;

17/7/03, JA, 2003-III-686.
el desequilibrio, siendo la mora causa del empeoramiento de la

situación; en ese caso, sólo se trasladan al deudor moroso los
riesgos ordinarios, pero no los extraordinarios, fundado esto en la
noción de expectativas razonables que subyace en toda la
problemática de atribución de responsabilidad 240.
En el fondo, lo que tal agregado hace no es otra cosa que en-
fatizar la importancia del análisis causal al momento de aplicar la
eximente de caso fortuito.
Si la mora del deudor fue indiferente para la producción del caso
fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento, ello implica que la
causalidad del incumplimiento debe colocarse sobre el casus y no
sobre la mora, lo que implica que ésta deviene neutra a los efectos
del incumplimiento y pasa a ser aplicable el principio general del art.
1730, 1er párr. in fine, CCC, a consecuencia de lo cual dicho caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad a ese deudor.
3) Igualmente, no quedará eximido de responsabilidad el deudor

si de una disposición legal resulta que éste no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento (art. 1733, inc. b,
CCC).
La solución es sencilla: si una norma específica determina que el
deudor responde por caso fortuito o por imposibilidad de cum-
plimiento, como el artículo de una norma especial, por ejemplo, en
materia ambiental, la norma genérica cede ante la especificidad de
la otra, dejándole lugar para ser aplicada con preferencia.
Este inciso guarda correspondencia con la prelación normativa
establecida en el art. 1709 CCC, por lo que las normas de la ley
especial prevalecen sobre las de este Código, siendo ambas de la
misma clase (art. 1709, ines. c y d, CCC).
4) No se liberará tampoco de responsabilidad el deudor si el caso

fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él
resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o
la actividad (art. 1733, inc. e, CCC).
Esto nos lleva a la necesidad de distinguir entre riesgos ex-
traordinarios y riesgos ordinarios de la cosa o la actividad. La figura
del casus no es un cómodo expediente para que quien opera con
cosas riesgosas o encara actividades riesgosas y lucra con ellas se
descargue de riesgos ordinarios de ellas.
240 CNCom., Sala B, 24/11/04, ,JA, 2005-1-651.

La función del casus es otra; ella consiste en tornar previsible un

cierto nivel de riesgo, el que se asume como ordinario y como
obligación de reparar por quien encara tales actividades.
Los riesgos imprevisibles, extraordinarios, no ligados por una
causalidad adecuada al manejo de ciertas cosas o a ciertas
actividades, quedan subsumidos dentro de los eventos que
configuran el casus y por los que el operador de actividades y el
guardián de estas cosas no debe responder.
5) Por último, asimismo, no se exonerará de responsabilidad el

deudor si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho
ilícito (art. 1733, inc. f, CCC).
La ilicitud del hecho configura un factor de alta reprochabilidad
de la conducta y neutraliza el casus, prevaleciendo sobre él como
causa de la obligación de restituir. Por ende, quien ha quedado
obligado a restituir una cosa o suma a otro, como consecuencia de
un hecho ilícito del que ha sido autor o partícipe, no puede alegar
exitosamente un casus posterior para eximirse de tal obligación.
4.13. Caso fortuito y factores de atribución (culpa y riesgo)

Desde los romanos, el casus es una noción antitética de la
culpa275, al punto que puede decirse que tales conceptos son
mutuamente excluyentes, ya que en un caso sólo puede operar uno
de los dos.
Ni qué hablar respecto del dolo: no hay casus admisible, in-
vocado por quien ha actuado con malicia276.
El art. 1733, inc. d), CCC establece que el caso fortuito no excusa
la responsabilidad del deudor cuando el hecho hubiere ocurrido por
su culpa, afirmando sobre la culpa una pared ante la que se detiene
la alegación de fuerza mayor. La latitud de la expresión del art.
1733, inc. d), CCC (“si el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento sobrevienen por su culpa”) permite
270 A RIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho Romano, cit., t. 2, p. 562, § 192.

276 Certeramente, se ha resuelto que quien se apropió ilegalmente de las
divisas extranjeras depositadas en una cuenta en el exterior no puede
beneficiarse con el supuesto de “caso fortuito” respecto de la pesificación en
desmedro de los legítimos intereses de las víctimas, conforme al sentido de las
reglas sobre responsabilidad civil en caso de delitos contra la propiedad
previstos por el Código Civil a partir de los arts. 1091 y ss., y en coincidencia con
lo dispuesto en los arts. 513, 2435 y 2436 del mismo Código (conf. también la
previsión del art. 1069 CC) (CNCiv., Sala G, 8/10/02, “Gol Parés, Heber O. c/Gol
Parés de Carbone, Haydée”, JA, 2003-1-638).
pensar que la presencia del más mínimo atisbo de culpa en un caso

cierra el paso a la alegabilidad del casus en él.
Ello implica que “no puede argüir útilmente el caso fortuito quien
no haya actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del
caso” 241.
Pero a pesar de que el art. 1733, inc. d), CCC sólo menciona a la
culpa, es obvio que los restantes factores de atribución también
inciden en esta cuestión.
En primer lugar, porque el inc. f) de la misma norma menciona a
los hechos ilícitos como otro de los valladares ante los que se detiene
la alegación de casus.
Además, nunca podría admitirse que quien obró con dolo alegue
la excusación por casus; y, en lo atinente al riesgo, por cuanto el inc.
e) del art. 1733 CCC carga sobre el deudor toda contingencia propia
del riesgo de la cosa o la actividad.
Por ende, hoy, el casus ha corrido su frontera, que antes lindaba
con la culpa, hasta más allá del riesgo creado 242.
De lo anteriormente expuesto se desprende que el abordaje
conceptual del caso fortuito y de la fuerza mayor, por tratarse de
hechos que pueden o no eximir de responsabilidad, según el criterio
que se sostenga, es inseparable del estudio de las causales de
responsabilidad, que serían para las distintas doctrinas,
paradigmáticamente, la culpa y el riesgo creado.
La idea que se tenga sobre qué es responsabilidad civil y hasta
dónde llegan sus dominios y cuál es el alcance de cada uno de sus
factores de atribución, impacta o condiciona lo que se piensa sobre
el caso fortuito. Es de toda lógica que el ensanchamiento de las
fronteras de la responsabilidad civil, por la introducción o extensión
de nuevas causales de responsabilidad (riesgo creado, riesgo de
actividad, etc., art. 1757 CCC), va correlativamente reduciendo el
ámbito de aplicación del caso fortuito, al ser éste alegable en menos
ocasiones.
Es claro que las fronteras entre la responsabilidad civil y el caso
fortuito varían de país a país y de época en época y van cambiando
de lugar, según las ideas sociales y jurídicas imperantes. Es patente,
por ejemplo, que el caso fortuito ve reducido su campo en el nuevo
Código Civil y Comercial, respecto del que ocupara en el Código de
Vélez.
241 ALTKRINI-AMEAL-LÓPF.Z CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 359, n° 837,

num. f).
2,8 LÓPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I, pp. 255
y ss.
A medida que se alarga la frontera de la conducta culposa o del

riesgo creado, por la apreciación extremista de la conducta de los
individuos en el primer caso, y por la consideración como riesgosa
de casi todo objeto y actividad, en el segundo, se acota o disminuye
el terreno del casus. A mayor nivel de exigencia en la apreciación de
la diligencia exigióle y mayor incidencia del riesgo creado, menor
espacio para alegar caso fortuito, dado que el más mínimo “polvo de
culpa” o la más mínima peligrosidad de la cosa presente en el caso
cierran el paso a la procedencia de la alegación del casus.
Se comprende así que no hay caso fortuito, por ejemplo, si el
hecho que obsta al cumplimiento se relaciona con la persona del
deudor, ya que habría culpa y no caso fortuito si el deudor crease
con su propia actividad el hecho obstativo del cumplimiento de la
obligación¿7<>; ello, tanto sea a título de culpa como -obviamente y
en mayor medida- de dolo 243 244.
Existe, por decirlo en términos matemáticos, una relación
inversamente proporcional entre la incidencia de un factor de
atribución y el caso fortuito. Esta relación proporcionalmente
inversa entre casus e incidencia del factor de atribución -al menos
en lo que a la culpa atañe- se encuentra clara en la jurisprudencia
española, que en diversos fallos ha dejado sentadas estas premisas:
1) El caso fortuito exige una acción lícita ejecutada con la debida
diligencia y presupone la negación de toda culpa 245.
257.
244 En un fallo del Tribunal Supremo se aclaró razonablemente que “lo
fortuito es, esencialmente, y a los efectos de la imprudencia punible, todo
cuanto no puede preverse, todo cuanto comporta la negación del dolo o de la
culpa, en suma, cuanto implique la ejecución de un acto con la debida diligencia
(Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 23/7/87, ponente: Moner Muñoz, La Ley (Esp.), t.
1987-4, p. 255).
Vadillo, La Ley Esp., t. 1990-2, p. 575; 3/10/94, ponente: Martín Canivell, La
Ley Esp., t. 1994-4, p. 689).
2) El caso fortuito requiere, en todo caso, la presencia de la

diligencia debida junto con la imprevisibilidad o previsibilidad pero
inevitabilidad del evento246.
3) Basta con que el acto originario sea contrario a disposiciones
reglamentarias para que la eximente del caso fortuito sea
inaplicable, requiriendo que el agente obre, no sólo con la exigida
diligencia en circunstancias análogas, sino la especialmente debida
en el caso concreto acaecido247.
4) El caso fortuito se caracteriza tanto por una nota de signo
objetivo, producción del hecho por mero accidente en el proceso
causal, como por otra de naturaleza subjetiva, ausencia de dolo y
culpa, impeditivo de cualquier fundado reproche a su autor, es decir
que no basta que la imprevisibilidad hubiera sido subjetiva, eso es,
que el evento no hubiera sido previsto por el agente, sino igualmente
objetiva, es decir que tampoco hubiera podido ser racionalmente
tenido en cuenta por otra persona con capacidad psíquica normal
284.
5) En diversos fallos de la década de los ochenta se dijo que las

diferencias entre el caso fortuito y la imprudencia consisten en lo
siguiente:
246 Audiencia Provincial de Vitoria, 31/5/82, ponente: Lozano Gutiérrez, LL
(Esp.), 1.1982-3, p. 627 (2980-R). También la justicia francesa resolvió de igual

manera diversos casos; merece citarse un precedente donde el Banco de Francia
hizo transportar grandes cantidades de piezas de moneda en lotes importantes,
terminando mal uno de estos convoyes, al ser atacado y robada su carga a fines
de la década del 80. Cuando ello ocurrió, el Banco de Francia demandó al
encargado del transporte, quien alegó fuerza mayor, alegación rechazada por la
Corte de Casación, por entender que el robo a mano armada en supuestos tales
no es imprevisible y que no se habían tomado los recaudos necesarios para
evitarlo, lo que claramente configuraba culpa y no casus (ver el comentario a ese
fallo de REMOND-GOUILLOUD, Martine, titulado “Responsabilité du sous-commis-
sionnaire de transport: comme pour le commissionnaire principal, la force
majeure s‟apprécie en la personne du voiturier”, en Recueil Dalloz, t. 1990, sec.
Sommaires commentés, p. 269. Este fallo de la Corte de Casación se enmarca en
la doctrina clásica de los tribunales franceses de que una agresión o asalto a
mano armada no configura, ipso facto, fuerza mayor exoneratoria (cfr. la
jurisprudencia citada por Le TOUKNKAU-CAUIET, Droit de la responsabilité, cit.,
284 Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 25/4/85, ponente: Soto Nieto, La Ley (Esp.),
p. 579, n° 2159).
t. 1985-3,
247Trib.p. 245.
Sup. Esp., Sala 2a, 20/7/83, ponente: Gil Sáez, RAJ 1983-4201.
a) la acción determinante del resultado es en el caso fortuito

siempre lícita, mientras que en la culpa se admite la posibilidad
de un actuar ilícito inicial cuando existe una desconexión entre
el acto y la previsibilidad;
b) en el caso fortuito, la conducta del agente requiere siem-
pre la presencia de la diligencia debida mientras que la culpa
exige la omisión de esta diligencia, y
c) el evento o resultado es en el caso fortuito imprevisible o,
si fuera previsible, es inevitable, al contrario de lo que ocurre en
la culpa que exige la previsibilidad y la evitabilidad del
acontecimiento285.
4.14. Prueba del caso fortuito

Acreditado el hecho que genera prima facie responsabilidad del
demandado -incumplimiento contractual en el campo obligacional
y daño en el sector aquiliano-, debe el sindicado como responsable
producir prueba de la existencia de una eximente, si quiere liberarse
de responsabilidad248.
Si alega la producción de un caso fortuito, a su cargo se halla la
prueba de tal evento y de su incidencia en el caso.
Jurisprudencialmente, se ha expuesto que el caso fortuito o fuerza
mayor determinante del incumplimiento oportuno de la obligación
asumida constituye un eximente específico cuya configuración debe
ser demostrada acabadamente 249 . También se ha dicho que la
prueba del caso fortuito incumbe a quien lo invoca y debe versar
sobre la existencia del hecho en sí y sobre la concurrencia en él de
todos los caracteres propios de aquella eximente 250.
Por último, cabe apuntar que, respecto de la eximición de
responsabilidad del guardián de cosas riesgosas, supuesto de
responsabilidad objetivada, en la doctrina francesa se ha expuesto
que el guardián debe poder descargarse totalmente de la
responsabilidad que pesa sobre él invocando un supuesto de
248 Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 16/6/83, ponente: Gómez de Liaño y Co- baleda,
La Ley (Esp.) t. 983-4, p. 825 (4436-R), y los precedentes de años anteriores que
allí se citan.
286 BOFFI BOGÜERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 231, § 495.
249 SCBA, 11/12/84, “Cía. Standard Electric Argentina S.A. c/Provin- cia de
Buenos Aires”, ED, 120-684 (827- SJ).

250 CNFed. CC, Sala II, 11/6/91, “Fluvialco Navegación S.A. c/Trans- portes
Fluviales Argenrío S.A.”, ED„ 146-484.

fuerza mayor, en cuyo caso debe dejar establecido su carácter

imprevisible e irresistible251.
El deudor que alega un caso fortuito debe probar que el hecho se
produjo sin que mediara culpa o negligencia alguna de su parte,
bastándole al acreedor justificar la existencia y legitimidad de su
crédito252.
Quien alega como defensa la fuerza mayor debe probarla, lo que
supone que también tiene a su cargo acreditar la inexistencia de las
circunstancias que le impedirían alegarla, entre ellas, que no medió
culpa 253.
5. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
La teoría de la imprevisión presenta puntos de contactos y
diferencias puntuales con el caso fortuito. Ambas constituyen
remedios jurídicos para supuestos de incumplimiento inimputable
del deudor.
La teoría de la imprevisión resulta de aplicación mayoritaria-
mente a los contratos de tracto sucesivo, esto es, aquellos cuyo
cumplimiento se dilata en el tiempo; ello, ya que no es común -salvo
excepcionales circunstancias- que un contrato instantáneo, en el
que ambas partes intercambian prestaciones en un instante único,
se vea afectado por un cambio de circunstancias macroeconómicas.
Bien se ha dicho que “puede suceder... en los contratos que
proyectan sus efectos en el tiempo, que al momento de cum-
plimiento cambien radicalmente las circunstancias tenidas en
cuenta, expresa o implícitamente, por las partes al contratar.
Ordinariamente, esos cambios no inciden en los términos de lo
pactado. Las ventajas o desventajas que ellos puedan provocar
aparecen insertadas dentro del riesgo negocial que soportan los
contratantes. Sin embargo, no siempre ello es así. Ocurre, a veces,
que por circunstancias sobrevinientes imprevisibles y
extraordinarias la ecuación negocial resulta gravemente desqui-
ciada durante el período de ejecución contractual. Como conse-
cuencia de ello, la prestación de uno de los contratantes deviene
251 Cfr. el trabajo titulado “Les aléas de la causalité dans la responsabilité du
fait des choses”, publicado sin mención de su autor, en Recueil Dalloz, t. 2002,
sec. Jurisprudence, p. 1450.
252 CNCiv., Sala K, 3/9/98, LL, 1999-D-622.
253 SCBA, 30/3/93, Juba sum. B22392.
excesivamente onerosa respecto de la otra, lo cual provoca una

peligrosa ruptura del equilibrio real del contrato” 254.
Por eso, desde antiguo, los contratos de tracto sucesivo han
planteado dificultades a resolver al derecho; una de las primeras
herramientas para ello fue la regla romana rebus sic stand- bus, que
puede traducirse como “permaneciendo así las cosas”, y en virtud
de la cual los contratos obligaban a sus firmantes a cumplirlos,
mientras la situación estuviera razonablemente equivalente al
momento en que se firmó el acuerdo. Esta teoría tenía los
inconvenientes de una excesiva generalidad y de que no precisaba
qué cosas son las que debían permanecer inalteradas ni cuáles eran
los efectos de su alteración. Por ende, esta herramienta necesitaba
de operadores jurídicos -sobre todo jueces- muy lúcidos para que
ella rinda sus mejores frutos, sin extravagancias ni desatinos. La
analizaremos con mayor detalle al final de este acápite.
Es así que, para resolver el problema planteado por el cambio
abrupto del panorama económico generado por la Primera Guerra
Mundial, la doctrina y la jurisprudencia francesas recurrieron a un
nuevo instrumento, la teoría de la imprevisión.
Esta teoría parte de un punto crucial de origen: la regla de la
fidelidad al contrato y de la fuerza obligatoria del mismo, siendo en
ella la liberación del deudor sin cumplirlo una excepción.
Ella no exige la imposibilidad de cumplir, sino la dificultad de
hacerlo. Pero para llegar a admitir la liberación del deudor sin que
se haya producido el cumplimiento del contrato se requiere la suma
de dos exigencias: la extrema dificultad para cumplir, que debe
hacer la prestación de muy difícil cumplimiento, además de ser éste
ruinoso para el deudor, siendo la imposibilidad, además, ajena a la
esfera de decisión del deudor.
Su fundamento se halla básicamente en la idea de equidad, que
lleva a pensar que en estos supuestos mantener incondicionalmente
el contrato constituye un injusto enriquecimiento de una de las
partes a costa de un empobrecimiento de otra.
5.1. Teoría de la imprevisión: Concepto

Es un hecho comprobado que “un contrato técnicamente
irreprochable e intrínsecamente justo al momento de concluir-
254 PIZARKO-VAI.UÍSPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.

3, p. 322, § 635.
se, puede al cambiar las circunstancias convertirse en objetiva-

mente injusto”255.
Se conoce como teoría de la imprevisión a la herramienta ju-
rídica que permite modificar, por evidente lesión económica para el
acreedor o el deudor, ciertos contratos de tracto sucesivo o de
ejecución dilatada en el tiempo, que se han visto alterados en su
ecuación económica por causas ajenas a las partes, generalmente
provenientes de modificaciones macroeconómicas sobrevenidas.
La imprevisión es un instituto que está destinado a expurgar la
injusticia que las nuevas circunstancias han venido a conferirle al
contrato porque la prestación a cargo de una de las partes, en
relación con la de su cocontratante, se ha tornado excesivamente
onerosa, pero no para modificar las pautas de ajuste del precio por
otras que le son más beneficiosas; solicitada la conversión, debe
determinarse el valor de los bienes recibidos de los beneficiarios de
la renta para juzgar si ésta se vio afectada por el hecho
extraordinario e imprevisible, prueba que incumbe a la deman-
dante, y si así no se hizo, el pedido debe ser rechazado 256.
La teoría de la imprevisión persigue, frente a acontecimientos
extraordinarios y sorpresivos, evitar que se consume una flagrante
injusticia, dejar intactas las prestaciones pactadas cuando han
cambiado las condiciones en que se contrató por acontecimientos
sobrevinientes a la contratación e imprevisibles entonces. Esta
doctrina no requiere para su aplicación que tales acontecimiento
imposibiliten el cumplimiento de la obligación, como tampoco cubre
cualquier pérdida, perjuicio, mal negocio o exceso de optimismo.
La prestación tiene que haberse tornado “excesivamente one-
rosa”, según reza el art. 1091 CCC, lo que constituye una esti-
mación librada a la prudencia del juzgador, quien debe ponderar -al
aplicarla- si se ha producido un grave desequilibrio en la ecuación
económica del contrato y si mantener la contratación como está y
las prestaciones pactadas incólumes, implicaría un daño de
señalada magnitud.
El nuevo Código Civil y Comercial regla la cuestión en su art.
1091 CCC:
“Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o per-
manente, la prestación a cargo de una de las partes se torna
STAMMUÍR, Rudolf, citado por Eugenio Osvaldo Cardini en su tesis doctoral

255
titulada “La imprevisión”, Buenos Aires, 1937.

256CNCiv., Sala L, 31/3/89, “Moreno”, AP Online.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN ^ 553
excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las

circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por
causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada,
ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez,
por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o
su adecuación.
"Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos
derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por
causas extrañas a su álea propia”.
Merecen resaltarse en el nuevo texto legal diversos aspectos:

a) Para la aplicación de la figura debe tratarse de contrato
conmutativo de ejecución diferida o permanente.
b) Aunque el Código no lo diga, debe tratarse de un contrato
oneroso, aunque el mismo puede ser aleatorio, si la prestación se
torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.
c) Para tornar operativa la figura la prestación a cargo de una de
las partes debe haberse tornado excesivamente onerosa.
d) Tal onerosidad debe obedecer a una alteración extraordinaria
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, la que
debe haber sobrevenido por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la parte afectada.
e) La parte afectada tiene derecho a plantear extrajudicialmente,
o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución
total o parcial del contrato, o su adecuación.
f) Igual regla se aplica a un tercero a quien le hayan sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones resultantes del
contrato.
Cabe dejar claro que se trata de una herramienta correctora de
distorsiones mayúsculas, ocasionadas en situaciones imprevisibles
al extremo y no de subsanar malos negocios, aun cuando hayan
llegado a serlo en virtud de aquellos acontecimientos, sino, tan sólo
de brindar un remedio legal a situaciones extremas, en las que un
rígido apego al principio pacta sunt servanda conduciría a
soluciones inicuas, axiológicamente inaceptables 295.
Se configura una situación encuadrable en la llamada doctrina
de la imprevisión contractual cuando el equilibrio de un contrato
queda afectado o roto por el advenimiento de circunstancias
extraordinarias e imprevisibles, que vuelven excesivamente onerosa
la prestación a la cual se ha obligado uno de los
290 CNEsp. Civ. y Com., Sala 2a, 8/6/87, “Gransugar c/Barris”, JA,
1987-IV, síntesis.
contratantes, o ambos. Para aplicársele la doctrina, la excesiva e

imprevisible onerosidad debe presentarse en un contrato con-
mutativo, normalmente sinalagmático, aun cuando puede haber
supuestos como en el de los conmutativos unilaterales en que se dé;
siempre debe tratarse de un contrato de larga duración y de
ejecución continuada o de un contrato instantáneo, pero de
ejecución diferida.
“La teoría de la imprevisión o doctrina de la excesiva onerosidad
sobreviniente da una respuesta justa y equilibrada a esta cuestión,
protegiendo el interés de quien, en tales circunstancias, resulta
perjudicado, sin desentenderse por cierto de la situación del beneficiado.
Conforme a ella, rige el principio pacta sunt servanda, pero en tanto y
en cuanto las cosas permanezcan de igual modo (rebus sic stantibus)”
257.
El mantenimiento de la fuerza obligatoria de los contratos es una

necesidad de la propia convivencia social. Permitir a un tercero
revisar el contenido de la obligación libremente asumida puede
perjudicar la seguridad jurídica y poner en tela de juicio la base
misma de la normativa contractual. Pero por otro lado, el juez no
puede desatender el contenido de justicia en su decisión, de lo
contrario su actividad resultaría meramente mecánica, aplicando
una solución disvaliosa si no se la examina dentro del contexto
general y particular en que las partes celebraron el acuerdo de
voluntades258.
La imprevisión es el remedio que la ley otorga al contratante que
sin culpa se ve perjudicado por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, que tornen excesivamente onerosa la prestación a su
cargo. Mientras el principio pacta sunt servanda determina la
necesidad jurídica de cumplir lo estipulado, la doctrina de la
imprevisión modifica el rigor de tal principio, condicionándolo a que
las cosas permanezcan de igual modo259.
El empleo de la doctrina de la imprevisión contractual para una
situación jurídica desplaza a la regla general de la autonomía de la
voluntad, receptada por el art. 959 CCC, la que reemplazada en el
caso por una decisión ajena a dicha autonomía obliga a las partes o
a renegociar el contrato, para así adaptarlo a las circunstancias
sobrevinientes, antes impensadas, o
257 PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol. 3,
pp. 322-323, § 635.

29/ CNCív., Sala B, 3/4/03, “Romero”, AP Online.
259 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 1“, 5/12/96, “Tecce”, JA, 1999-III-sint.
a dejar sin efecto la contratación, al no estar ninguna de ellas
facultada para exigir el cumplimiento literal y estricto del contrato
pactado, afectado con posterioridad a su firma por hechos
sobrevinientes que alteraron el convenio desde su misma base.
El instituto de la teoría de la imprevisión sólo puede servir como
remedio obstativo de la grosera vulneración de la justicia, pero no
significa aceptar una degradación del principio de conservación de
los contratos ni la autorización ilimitada al juzgador para cambiar lo
concertado por los contratantes209.
Debe tenerse particular cuidado con este tipo de herramientas,
ya que convertir a los jueces en intérpretes del interés de las partes,
sustituyéndolas en la modificación de los términos y condiciones
contractuales, equivale a desconocer el principio de la
autorregulación de los intereses privados, sin que medien razones
superiores de orden público o interés social que justifiquen tal
intervención260 261.
La teoría de la imprevisión no debe ordinarizarse ni volverse un
cómodo recurso para lograr revisiones contractuales rutinarias.
Bien se dijo en un caso que la protección de la ecuación
económico-financiera del contrato no implica la sustracción de los
riesgos ordinarios en el campo de los negocios, sino protección de
los perjuicios que correspondan al alea anormal, por lo tanto, si la
contratista entendió que los términos económicos del contrato se
tornaron no representativos, debe acreditar todos los requisitos que
permiten la excepcional revisión y no limitarse a reclamar los
mayores costos que debió soportar262.
5.2. El derecho frente a las fluctuaciones macroeconómicas so-

brevenidas
Es un principio general del derecho privado que, en materia
contractual, cada contratante debe soportar el alea o riesgo
económico del contrato, es decir, la imputación tanto de las mayores
ganancias como de las pérdidas en el negocio, por graves que éstas
fueren y por cualquier causa. Las partes contratantes lo hacen a su
propio riesgo y ventura, asumiendo las cargas que puedan resultar
de su negocio jurídico.
260 CNCom., Sala B, 29/4/93, “IBM”, y 22/7/85, “Luis E. Berdini y Cía.”,
ambos en AP Online; ídem, 17/11/89, “Drach Maderera S.A.”, AP Online.

261 CNCom., Sala B, 22/7/85, “Luis E. Berdini y Cía.”, y 17/11/89, “Drach
Maderera S.A.”, ambos en AP online.

302 VILLAR PALASÍ-VILLA EZCURRA, José Luis, “Comentarios a la Ley de Con-
262 Cám. Cont. Adm. n° 1 de Santa Fe, 19/6/08, “Nisalco S.A. c/Provin- cia
tratos de las Administraciones Públicas”, El principio de riesgo y ventura,
de Santa Fe”,
Civitas, LLLitoral,
Madrid, 1996,2008 (noviembre), p. 1143.
p. 428.
Al respecto, destacada doctrina ha señalado en relación con el

principio de riesgo y ventura que en la contratación ha de entenderse
que el contratista conoce cómo, en el desarrollo del contrato, está
expuesto a un riesgo, y asume correr con el posible resultado que
todo ello pueda implicar, lo cual revela que el principio de riesgo y
ventura entraña la idea clara de referirse a acontecimientos ajenos a
la esfera de actuación de las partes contratantes302.
En virtud del principio de riesgo y ventura, pareciera que nada
obliga al Estado a intervenir en las relaciones entre las partes. Bajo
esa perspectiva, nada se opondría a la aplicación rigurosa de la lex
contractus y, en consecuencia, a forzar el cumplimiento del convenio
o disponer la resolución del contrato por su culpa, en el caso de que
el contratista se vea obligado a incumplir lo pactado. Sucede, sin
embargo, que esta solución en nada beneficia al interés público que
involucra la contratación.
La lógica de la lex contractus (de aplicación rigurosa en la
contratación de derecho común), que impulsa la resolución por
incumplimiento, se enfrenta al interés público.
Si dos particulares contratan entre sí generando una relación
obligacional fluyente, esto es, de duración prolongada, asumen de
hecho cierto riesgo determinado y lo hacen teniendo a la vista
determinada situación económica global, que creen persistirá o, al
menos, se mantendrá en lo esencial. Mientras esa expectativa no sea
desmentida por la realidad, no surgirán inconvenientes de
significación. Pero supongamos que las circunstancias cambian
dramáticamente o, al menos, en una medida importante.
Baste con recordar los efectos que provocaron cualquiera de las
guerras de este siglo sobre la economía de los países involucrados y
aun de terceros neutrales para comprender lo planteado.
Ante un cambio dramático e impensado de las condiciones
macroeconómicas en que se celebró un contrato de naturaleza
fluyente, ¿qué postura debe adoptar el derecho?
El contrato, una vez perfeccionado, ¿debe permanecer inalte-
rable, pese a que las circunstancias internas del país o alguna
situación de trascendencia internacional hayan roto el equilibrio
contractual?
Son dos afirmaciones clásicas que nadig contrata para arruinarse
y que el derecho no es salvaguarda contra las malos nego-
cios. El caso es que surge a primera vista que la vigencia irrestricta

de ambas es incompatible y forzosamente, por tanto, deben
compatibilizarse. Las paradojas y las situaciones extremas, se dice
con razón, no hacen buen derecho.
Una perspectiva clásica respondería que los contratos se hacen
para ser cumplidos y que la alteración de las coordenadas
macroeco- nómicas, si no se introdujo en el contrato a través de una
cláusula que contuviese una condición, no debe tener virtualidad
con relación al contrato. Sin embargo, esta forma conservadora de
ver el derecho ha ido cediendo paso a concepciones más
progresistas.
Los sostenedores extremos del dogma de la autonomía de la
voluntad son enemigos declarados de las herramientas correctivas
como la cláusula rebus sic stantibus o la imprevisión, las que
suponen tornarían ilusoria la obligatoriedad del contrato, atentando
contra la estabilidad de las convenciones y minando la seguridad
jurídica, principio que constituye el desiderátum de las
transacciones a su juicio.
Se dice que cuando el Estado, a través de cualquiera de sus
órganos, se entromete en el desenvolvimiento normal del mercado
genera distorsiones que resultan a la postre peores que los males
que busca corregir. Llega a darse como ejemplo al Imperio Romano,
donde el auge económico coincidió con el liberalismo practicado
desde el Estado y su decadencia con la fase de intervención del
emperador en la vida económica263.
Pero desde antiguo, el derecho ha ido buscando una herramienta
que le permita abordar con relativa seguridad y justicia estas
circunstancias sorpresivas. A guisa de ejemplo pueden mencionarse
las elaboraciones de Winscheid (teoría de la presuposición), Larenz
(teoría de la base del negocio), viejas construcciones romanistas
(cláusula rebus sic stantibus), modernos intentos (como la teoría de
la imprevisión o la frustración del fin del contrato). Y la lista
continúa.
5.3. Antecedentes históricos de la teoría de la imprevisión y de otras

herramientas correctivas similares
Existen situaciones sobrevinientes que causan una severa
263 A mayor abundamiento, TOVAR-BI.AZQUEZ, Historia de la Historia ro-
mana, Madrid, 1975, pp. 276 y ss., y Pía AYO DF. I.A ROSA DÍAZ, “Aspectos del
intervencionismo
302 VILLAR PALASÍ-V estatal en el tráfico
ILLA EZCURRA , José comercial durante laa época
Luis, “Comentarios la Ley imperial”,
de Con- en
Estudios de Derecho Romano en honor de Alvaro D’Ors, Univ.
tratos de las Administraciones Públicas”, El principio de riesgo y ventura,de Navarra,
1987, t. II,Madrid,
Civitas, pp. 1011 y ss.p. 428.
1996,
distorsión en los contratos, hasta el punto de desbaratar total-

mente su ecuación implícita o, incluso, hacer que se pierda el fin que

inspiró su celebración.
Las situaciones calamitosas creadas por la guerra de 1914 a
1919, sobre todo por las graves oscilaciones en los cambios de
monedas, y por la bancarrota de los países vencidos y las difi-
cultades financieras de los propios vencedores, desbordaron los
estrechos márgenes del derecho clásico pensado para situaciones de
normalidad y sosiego.
Bien dice ese insigne civilista argentino que tuvimos el honor de
tener por maestro, el profesor Isidoro Goldenberg, que “los contratos
celebrados con anterioridad al estallido de la última guerra mundial,
pero de cumplimiento o tracto sucesivo, sufrieron un terrible
desequilibrio por ese motivo, a raíz del bloqueo de puertos,
fluctuaciones de monedas extranjeras, cese de introducción de
materias primas por vía de importación, escasez de materiales
considerados necesarios para la industria militar, aumento de los
riesgos marítimos y aéreos, disminución del comercio internacional,
etc.”304.
Estas circunstancias produjeron graves problemas, de modo
más especial en el comercio, al tratar de cumplir o liquidar ope-
raciones concertadas antes del conflicto bélico con las mismas
monedas depreciadas luego de las hostilidades.
Estas circunstancias fortuitas e inevitables, derivadas de la
guerra, aunque también pueden surgir de una sequía prolongada,
del encarecimiento de los fletes, de la pérdida de valor de la moneda
de curso legal, de las huelgas prolongadas, casi en todos los casos no
son previstas por los contratantes, pues de otro modo los contratos
serían catálogos de conjeturas tendientes a intentar prevenir el
futuro.
La solución que daba el derecho común era obligar a cumplir los
compromisos a los contratantes, a pesar de aquellas variaciones tan
sustanciales. Ello podía ser legal, pero no era justo. Y el derecho
finalmente reaccionó.
La historia del derecho muestra casos emblemáticos de estos
hechos sobrevinientes distorsionantes; los principales son:
a) Casos de la Coronación. Como parte de los festejos por la
próxima coronación de un nuevo soberano inglés, se programó un
desfile por determinadas calles de Londres y una revis-
304GOI.DENHF.RO, Isidoro, voz “Cláusula rebus sic stantibus”, Enciclope-

dia Jurídica Omeba, t. III, p. 48, nota 1.
ta naval de efectivos. En vista de ello, numerosos particulares,

ingleses y también extranjeros contrataron con sus dueños el
alquiler de balcones estratégicamente ubicados para ver el desfile y
de embarcaciones para observar la revista naval. La enfermedad del
soberano hizo suspender el desfile y entonces se plantearon diversos
pleitos en los que se solicitaba la resolución del contrato por
frustración del fin del contrato, al perder totalmente utilidad la
prestación convenida a cambio de un precio. Como los casos fueron
varios y fueron resueltos por diversos tribunales, los criterios fueron
disímiles, y así hubo jueces que consideraron que el paso del cortejo
real por la calle adyacente al balcón era un elemento objetivo
fundamental, tomado en cuenta por ambas partes al contratar como
el objeto del contrato, lo que llevó a disponer la resolución del
contrato, sin culpa de ninguna de las partes y a la devolución del
dinero. En cambio, otros jueces pensaron que la realización del
cortejo real no era el fundamento del contrato, sino que el alquiler
del barco para presenciar la parada naval no había sido la base
objetiva de ambos contratantes, sino tan sólo del arrendatario, por
lo que no había fallado la consideración del contrato debiendo
mantenerse en todos sus términos264.
b) Caso *Compañía de Gas de Burdeos”. Es éste uno de los casos
más célebres de análisis de los efectos de las modificaciones
macroeconómicas sobrevenidas en el curso de cumplimiento de un
contrato.
Los hechos del caso fueron los siguientes: en Burdeos se había
dado en concesión a la Compagnie Genérale d‟Eclairage de
Bordeaux el suministro de iluminación por gas de coque a un precio
determinado, previéndose en el contrato de concesión que no se
podrían aumentar los precios autorizados por la concesión.
Posteriormente, y como efecto de la Primera Guerra Mundial, se
produjo un fuerte aumento en el precio del carbón de coque, que no
sólo encarecía la prestación del servicio de iluminación a cargo de la
Compagnie, sino que la llevaba a prestarlo de manera ruinosa, si no
se aumentaban las tarifas. Hecho el planteo al Consejo de Estado
francés, el mismo fue resuelto en 1916, autorizándose el aumento
de tarifas por la revisión del contrato para adaptarlo a la nueva
situación macroeconómica.
DE AMUNÁTEC.UI RODRÍGUEZ, Cristina, “La cláusula rebus sic stantibus”,

264
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 22.

El Consejo de Estado declaró en la célebre decisión del 30 de marzo

de 1916 que el municipio de Burdeos estaba en el deber de seguir
soportando a la compañía concesionaria y, más aún, el de abonarle
una indemnización capaz de compensarle en el aumento de precio
del carbón, a menos que ambas partes no prefieren celebrar un
convenio acordando la elevación del precio de suministro de gas a
pagar por los usuarios”265.
La originalidad del fallo radicó en que el Consejo de Estado
francés distribuyó entre ambas partes las consecuencias de los
riesgos imprevisibles, a diferencia de lo que ocurre con los riesgos
previsibles que son soportados por cada uno en aplicación del
principio de justicia conmutativa que rige en los contratos 266. La
solución creativa dada a este problema fincó en preservar la vigencia
del contrato, aplicando el principio de conservación del contrato y,
para hacerlo realidad, distribuir el riesgo entre los contratantes para
no producir un colapso de un servicio público esencial como el
alumbrado.
c) Caso de los “marcos de madera”. Éste era un caso en el que la
Marina alemana había contratado, ante la inminencia de la guerra,
con una contratista privada la provisión de una determinada
cantidad de marcos de madera estancos, de especiales
características, tendientes a modernizar algunos veleros para
convertirlos en barcos de guerra camuflados -de hecho, algunos de
ellos tuvieron gran éxito en sus misiones en el Atlántico, hundiendo
buques por sorpresa, luego de acercárseles disfrazados de inocentes
veleros de paseo-. La empresa contratista pretendió entregar
algunos de estos marcos en 1920, dos años después de terminada la
guerra y cuando a Alemania se la había impuesto una paz
humillante, que la privaba prácticamente de fuerzas armadas. La
frustración del fin del contrato campeaba en la solución a darse a
este caso, como que accesorios de un buque de guerra carecen de
toda utilidad en tiempos de paz y en las condiciones de Alemania en
la primera postguerra.
d) Casos del Canal de Suez. Los precedentes conocidos como
“casos del Canal de Suez” fueron planteados luego de diversos
cierres del Canal de Suez, invariablemente producidos por di-
265 Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso
de Derecho
30' D RODRÍGUEZ, Cristina,
Administrativo,
E AMUNÁTEGUI “La cláusula
t. I, Civitas, rebusp.
Madrid, 1995, sic714.
stanti-
bus”, p. 23.
versos enfrentamientos armados entre árabes e israelíes, ocurridos

entre 1956 y 1967 -guerras del Canal de Suez, de 1956, de los Seis
Días de 1967 y del Yom Kipur de 1973-, que obligaban a los barcos
-sobre todo petroleros- a dar la vuelta por el Mar índico y rodear el
Cabo de Buena Esperanza en Sudá- frica, provocando una larga y
onerosa travesía que encareció los costos de transporte de diversas
mercaderías e insumos, provocando la presentación de demandas
en diversos países, como Estados Unidos, Italia y Reino Unido,
alegando la desproporción de la prestación del perjudicado por los
mayores costos de transporte.
Los fallos enumerados y otros similares significaron la primera
reacción del derecho contra esta situación que amenazaba
desbordarse. La reacción inicial fue -como suele suceder-juris-
prudencial.
Consolidada esta respuesta pretoriana al problema, poste-
riormente, llegó el turno de la legislación, que hacia 1918, en
Francia, receptó la teoría de la imprevisión, cuando la legislación
positiva aceptó el principio en la Ley Failliot, del 21 de enero de
1918, cuyo texto expresa: “Independientemente de las causas de
resolución derivadas del Derecho Común o de los contratos, las
transacciones y contratos celebrados desde el 1 de agosto de 1914
pueden ser resueltos, a petición de cualquiera de las partes, si se
prueba que, en razón del estado de guerra, el cumplimiento de las
obligaciones de uno de los contratantes traería consigo un
gravamen cuya importancia rebasaría, en gran medida, las
previsiones que pudieron hacerse, razonablemente, en la época del
contrato”.
Había nacido la imprevisión con base legal, la que se extendería a
otros lugares del mundo, arribando a costas argentinas en 1968,
por conducto de la reforma introducida al art. 1198 del CC, por
decreto ley 17.711.
En la actualidad está regulado en el nuevo Código Civil y Co-
mercial por el art. 1091 CCC.
5.4. Ámbito de aplicación de la imprevisión

La teoría de la imprevisión no se aplica a todo y cualquier
contrato, sino que tiene un ámbito de aplicación concreto, de-
marcado por ciertas coordenadas, por lo que rige normalmente en
los contratos que reúnan cuatro características: ellos deben ser
contratos bilaterales, conmutativos y de ejecución diferida o
permanente y onerosos.
Éste es el principio general, aunque hay excepciones. Nor-

malmente se requiere para aplicar la doctrina de la imprevisión de
un contrato los siguientes caracteres:
1) Contratos bilaterales. Si bien en alguna ocasión se ha aplicado
esta herramienta a los contratos unilaterales onerosos, la regla es
que se la aplique en contratos bilaterales onerosos.
2) Contratos onerosos. Si bien el nuevo texto legal no lo dice
expresamente, creemos obvio que sólo en contratos onerosos es
posible utilizar esta herramienta. Es que pensamos que imprevisión
y gratuidad son conceptos incompatibles. Para quien recibe alguna
prestación gratis, todo son ventajas, con lo que no puede luego
plantear que ha sido perjudicado por circunstancias sobrevinientes.
Distinto sería el caso de una contratación en parte gratuita y en
parte onerosa, como la donación remuneratoria (art. 1561 CCC),
supuesto en el que el segmento oneroso del contrato lo vuelve
revisable, ante el impacto de circunstancias sobrevinientes que lo
hayan alterado decisivamente.
3) Contratos conmutativos. Otra de las condiciones para que
funcione la teoría de la imprevisión es que el contrato sea con-
mutativo. Si la excesiva onerosidad derivara de causas ajenas al
riesgo propio del contrato, también es aplicable la teoría de la
imprevisión 308.
La regla en el nuevo Código es que el contrato debe ser con-
mutativo para aplicarse esta figura. Pero, excepcionalmente, el in
fine del art. 1091 CCC autoriza a aplicarla al contrato aleatorio, si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su
alea propia.
De ahí que no se aplique la imprevisión a contratos aleatorios
donde la falta de equivalencia de las contraprestaciones resulta de la
naturaleza misma del contrato, pero ello sólo en lo atinente al campo
del alea normal del contrato; no, en cambio, en lo que es extraño al
riesgo asumido.
Bien se ha dicho que “quedará superada el alea propia del
contrato cuando medien situaciones futuras que sobrepasen las
previsiones contractuales e influyan en la distribución de los riesgos
dentro del ámbito del contrato, de tal forma que una
3ü8CNCom., Sala A, 28/12/07, 2C.P. Tecnologías S.A. c/Plus Salud S.A.

s/ord.)”, AP Online.
de las partes sufra una onerosidad imprevisible que supere el

estándar común establecido. El concepto de equivalencia económica
de las prestaciones no puede desaparecer porque el contrato sea
aleatorio. Dentro de los riesgos normales y propios del mismo,
siempre encontramos el equilibrio patrimonial como punto de mira
de las partes, pues en caso contrario la onerosidad podría
convertirse en liberalidad. En los casos en que la noción de
equivalencia de las prestaciones se perdiere totalmente, como
consecuencia del evento extraordinario e imprevisible, y la
obligación se tornara sumamente gravosa, superando el riesgo
específico del contrato, debe procederse a la revisión que menciona
el art. 1198 del CC”309.
“Son contratos aleatorios, dentro de nuestro derecho civil, la
renta vitalicia (art. 2070); el contrato de juego (art. 2052); el de
apuesta (art. 2053); el de suerte (art. 2054); de lotería o rifa (art.
2069); de mandato, en los casos que el mandatario toma a su cargo
las incertidumbres del cobro a terceros (art. 1914); la compraventa
de esperanza („spes‟) (art. 1332) y de herencia, cuando el cedente no
se obliga por evicción o vicios redhibitorios (arts. 2163 y 2164); en
igual forma en la compraventa (arts. 2098, 2099, 2166 y 2109), y en
general los contratos conmutativos cuando por voluntad de las
partes se asumen todos los riesgos. Dentro de los contratos
comerciales tenemos el seguro (arts. 492 y ss., Cód. de Com.), el
contrato diferencial de bolsa y el préstamo a la gruesa (arts. 1120 y
ss., Cód. de Comercio)”310.
Para poner un ejemplo claro, en el contrato de renta vitalicia, el
alea está en la duración de la vida del rentista, no pudiendo
plantearse imprevisión en ese punto; pero sí si se produjera una
acentuada e imprevisible desvalorización monetaria que afectara el
valor de la renta y la volviera absolutamente desproporcionada con
el valor de la cosa que se ha establecido como contraprestación de la
renta a la muerte del rentista.
También podría plantearse el ejemplo al revés y admitirse la
imprevisión en caso de una renta pactada en dólares, antes de una
suba salvaje del valor de esa moneda. Sin embargo, en 267
267 pAKDO; Alberto Juan, “Incorporación de la teoría de la imprevisión al

Código Civil”, en Obligaciones y contratos doctrinas esenciales, t. II, 75.
310 PARDO, Alberto Juan, “Incorporación de la teoría de la imprevisión al
Código Civil”, p. 75.

nuestro país, la jurisprudencia ha sido reacia a admitir la aplicación

de la imprevisión en estos casos268.
En un caso así se dijo que no bastaba con que se encuentren
configurados los requisitos extraordinarios e imprevisibles para que
sea aplicable la imprevisión, pues además es fundamental probar
que el hecho extraordinario e imprevisible produjo la quiebra del
equilibrio que debía existir respecto de las prestaciones a cargo de
cada una de las partes. En este sentido, si se demanda la conversión
de la obligación contraída en dólares estadounidenses a moneda
argentina, respecto de un contrato oneroso de renta vitalicia en el
que se asumió la obligación de abonar quinientos dólares mensuales
con fundamento en las devaluaciones del peso argentino a partir de
principios de 1981, debe establecerse el valor originario de las
ventajas y sacrificios medidos con un denominador común y,
también, a la época en que se produjo el hecho extraordinario e
imprevisible a fin de determinar si éste afectó en la etapa de
cumplimiento la conmutatividad del contrato. Si la alteración tanto
en el valor del sacrificio, como el de la ventaja ha sido el mismo, es
decir, que ambas sufrieron alzas y bajas con una intensidad igual, el
equilibrio originario se mantiene y no puede hablarse de excesiva
onerosidad. La comparación de la prestación a cargo del deudor de
la renta traducida a valor dólar no debe hacerse en relación a los
precios suministrados por el Instituto Nacional de Estadística y
Censos, sino con la prestación recibida de la contraparte. La
imprevisión es un instituto que está destinado a expurgar la
injusticia que las nuevas circunstancias han venido a conferirle al
contrato, porque la prestación a cargo de una de las partes, en
relación con la de su cocontratante, se ha tornado excesivamente
onerosa, pero no para modificar las pautas de ajuste del precio por
otras que le son más beneficiosas, por lo que solicitada la
conversión, debe determinarse el valor de los bienes recibidos de los
beneficiarios de la renta para juzgar si ésta se vio afectada por el
hecho extraordinario e imprevisible,
268 Y así se ha resuelto que la excesiva onerosidad sobreviniente del contrato
de renta vitalicia en dólares, derivada de la derogación del régimen de

convertibilidad, no habilita la aplicación del art. 1198 del CC, ya que constituye
una contingencia inherente a la entidad del contrato y, por ende, no puede ser
desconocida por una empresa que desarrolla su actividad en el campo del
seguro (Cám. Fed. de Mendoza, Sala B, 30/11/10, “Sosa, Edith Yolanda c/ENA
[PEN]”, LLCran Cuyo 2011 [abril], 263).
prueba que incumbe a la demandante, y si así no se hizo, el pedido

debe ser rechazado 3) 2.
En otro caso se decidió que el acontecimiento de la modificación
de la paridad cambiaría no puede ser invocado para no cumplir las
únicas obligaciones emergentes del contrato de renta vitalicia que,
por su naturaleza, es unilateral. El asegurador no puede alegar la
imprevisión para eximirse de la obligación pactada, ya que la
moneda formó parte del sinalagma del contrato suscripto entre las
partes. En esta modalidad de contratación no resultan aplicables las
normas que remiten al 1198 CC, pues la causa de la excesiva
onerosidad -el fin de la convertibilidad, en una apreciación del año
2000- debió haber sido contemplada en las previsiones técnicas de
quien se desenvuelve y ofrece servicios como un experto en
riesgos269 270.
En general, la jurisprudencia argentina ha aplicado estos cri-
terios a contratos en que el valor de la moneda era una contingencia
que debía preverse, como en un contrato de mutuo en moneda
extranjera, en que se resolvió que siendo previsible que se
modificara el tipo de cambio, el contrato no puede calificárselo de
conmutativo, sino de aleatorio. En ese orden de cosas, la teoría de la
imprevisión no puede funcionar para corregir agravaciones
sustancialmente previsibles de aquellos que las partes
sustancialmente se obligaron, ya que el principio sigue siendo el
cumplimiento estricto de lo pactado271.
De modo tal, el art. 1091 in fine CCC ha venido a receptar, en la
excepción contemplada, alguna jurisprudencia y doctrina in-
novadora que con el texto del art. 1198 CC, ya sustentaba el criterio
que ahora es legal. Nos contamos entre los que sostenían la
aplicabilidad de la imprevisión a los contratos aleatorios, en casos
de total desvirtuación del contrato, fuera del alea contratada antes
de la reforma, por lo que no podemos más que adherir al texto del
art. 1091 CCC sancionado por la ley 26.994.
4) Contratos de ejecución permanente o de ejecución diferida. El
art. 1091 CCC prevé supuestos de contratos de ejecución dife-
269 CNCiv., Sala L, 31/3/89, “Moreno Saúl c/Moreno Sara Esther y otro
s/reajuste de convenio”, AP online.

270 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 16/9/04, “Orcurto de Làzzari, María R.
c/Estado Nacional y otro s/sumarísimo”, AP online.

271 CNCom., Sala A, 30/9/91, “Tuyuti S.A. s/quiebra s/inc. de revisión por
la fallida”, AP online.
rida o permanente. No es dudoso que los contratos de ejecución

diferida son aquellos en los cuales la ejecución de una prestación ha
quedado postergada en el tiempo, como ocurre con las obligaciones
sujetas a condición o a plazo.
Pero en cuanto a los contratos de ejecución permanente, es dable
puntualizar que no se trata de una terminología feliz, máxime
cuando reemplaza sin ganancia alguna a la que tiene carta de
ciudadanía entre nosotros, que es la de contratos de ejecución
continuada o de tracto sucesivo. Ignoramos por qué se cambió la
nomenclatura innecesariamente, aunque la tentativa de originalidad
terminológica parece ser una tendencia del nuevo Código Civil y
Comercial, lo que no constituye un mérito precisamente, máxime
cuando en algunas ocasiones se han elegido terminologías difíciles
de entender, imprecisas, desconocidas o, peor aún, abstrusas y
carentes de una significación aceptada mayoritariamente.
Como sea, cuando el art. 1091 CCC habla de contratos de eje-
cución permanente debe entenderse que se refiere a las relaciones
nacidas entre las partes para ir desenvolviéndose a través de un
período, como ocurre con la locación, el suministro, etc.
5.5. Naturaleza de la imprevisión

La teoría de la imprevisión es de orden público, pues no re-
presenta únicamente una ventaja económica para el contratante
perjudicado sino un medio para asegurar, en beneficio del interés
público o general, la correcta ejecución de los contratos, lo que
interesa a toda la sociedad.
Es por ello que constituye un principio general y tiene carácter
implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactada pre-
viamente por las partes y podría no estar prevista expresamente en
la ley positiva, pues en tal caso podría construirse a partir de una
interpretación inteligente de la regla moral del ordenamiento (arts.
279 y cc. CCC).
Su carácter de orden público impide que ella pueda ser objeto de
disposición o renuncia por las partes.
5.6. Fundamentos de la imprevisión

El fundamento de la teoría de la imprevisión es que al producirse
una serie de imponderables -que actúan o se manifiestan por vía
refleja- de carácter interno o internacional, que al unirse dan como
resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la
mano de obra, desocupación, desvalorización de
la moneda, restricción en el consumo, etc., se genera el derecho de la

parte perjudicada por tales eventos o de ser nivelada la carga del
contrato o de ser liberada de una obligación ruinosa.
En el fondo, la teoría de la imprevisión podría alinearse con la
garantía de igualdad de trato receptada en el art. 16 de la
Constitución nacional.
5.7. Diferencia entre la imprevisión y la imposibilidad de

cumplimiento
La doctrina de la imprevisión no es un nombre alternativo de la
imposibilidad de cumplimiento ni, por ende, es aplicable a similares
supuestos que aquélla.
La imprevisión contractual no torna imposible sino excesiva-
mente oneroso el cumplimiento.
El deudor puede cumplir, pero a un costo excesivo o ruinoso, por
haberse transformado la prestación -por hechos sobrevinientes-
excesivamente onerosa con respecto a las previsiones o
presupuestos que las partes tuvieron en mente al contratar.
Los hechos imprevisibles, que tornan aplicable la doctrina de la
imprevisión, son objetivos, ajenos al sujeto que los invoca, mientras
que puede darse el caso de que la imposibilidad de cumplimiento sea
subjetiva, es decir, dependa de la persona del deudor y que no se
corresponda con el objeto de la prestación, sino con la situación del
sujeto con relación a tal prestación. Ello ocurriría, por caso, por la
incapacidad o prisión del deudor.
En cambio, para la aplicación de la teoría de la imprevisión, como
dice el maestro Busso, “muy graves y de carácter general deben ser
las circunstancias que han de tomarse en cuenta”272.
5.8. Comparación entre imprevisión y caso fortuito

Ahora bien, para la procedencia de la teoría de la imprevisión
debe tenerse en cuenta que necesariamente el hecho que afecte el
equilibrio económico de la contratación debe ser imprevisible,
inevitable y ajeno a las partes. Por tanto, no pueden incluirse dentro
de los límites de la teoría de la imprevisión aquellas situaciones que
afectan la ecuación económica financiera provenientes de la actividad
del Estado, las cuales encuadran dentro de la denominada “teoría del
hecho del príncipe”, vanante del caso fortuito. En tales casos, si bien
el contratante tiene derecho a ser indemnizado y al restablecimiento
del equilibrio económico, la
Busso, Eduardo B., “La doctrina de la imprevisión”, RCyS, 2002, 1211.

272
causa de dicho resarcimiento tiene un origen diferente: la acción o

inacción del Estado.
No puede confundirse, por tanto, la teoría de la imprevisión con
la teoría del “hecho del príncipe” (supuesto de caso fortuito), pues
ambas teorías tienen su origen y fundamento en causas distintas.
Así, la expresión “hecho del príncipe” da a entender toda
intervención de un ente estatal que tenga por resultado afectar las
condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo a
las cuales un cocontratante de la Administración ejecuta su
contrato, mientras que la teoría de la imprevisión, como su mismo
nombre lo indica, se refiere a hechos imprevisibles, anormales y
ajenos a la voluntad de las partes contratantes.
También se diferencian ambas teorías en cuanto a sus con-
secuencias. En ese sentido, la diferencia esencial entre la teoría de la
imprevisión y el “hecho del príncipe” radica en la extensión del
resarcimiento que recibe el cocontratante. Así, cuando se aplica la
teoría del “hecho del príncipe”, a raíz del acto lesivo -lo que no quiere
decir ilegal o inválido-, el cocontratante puede requerir la reparación
integral del perjuicio sufrido, en tanto que cuando procede la
aplicación de la teoría de la imprevisión, el cocontratante sólo tendrá
derecho a un resarcimiento parcial; por ello, resulta de fundamental
importancia distinguir debidamente entre una y otra figura.
5.9. Presupuestos para la procedencia de la teoría de la imprevisión

La doctrina ha coincidido en afirmar que para la procedencia de
la aplicación de la teoría de la imprevisión a un contrato es necesaria
la concurrencia de los presupuestos señalados a continuación, pues
la ausencia de alguno de ellos se considera como elemento suficiente
para negar su aplicación:
a) Debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo, es decir, una
relación obligacional no instantánea, esto es un “contrato
conmutativo de ejecución diferida o permanente”, en palabras del
nuevo art. 1091 CCC.
b) El contratante no debe haber suspendido, al momento de
plantearla, la ejecución del contrato. De lo contrario, habría un
incumplimiento del contratante, que la tornaría inaplicable, primero
porque el art. 1091 CCC exige que la desproporción sobrevenga por
causas ajenas a las partes, lo que no ocurriría si quien la alega ya
estuviera en mora al momento de plantearla.
c) La teoría de la imprevisión sirve, precisamente, para auxiliar
económicamente al contratante desfavorecido por causas ajenas a él
y para prevenir que éste suspenda la ejecución del contrato,
facilitando su cumplimiento.
d) El acontecimiento que causa el deterioro económico del

contrato debe ser imprevisible, extraordinario, inevitable y ajeno a la
voluntad de las partes.
e) La teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los que-
brantos que resulten de la mala administración que efectúe el con-
tratante, pues no es resguardo contra los malos negocios ni cober-
tura de aquellos riesgos ordinarios que hubiera debido prever.
f) El acontecimiento que provoca el trastorno debe ser temporal o
transitorio y, en modo alguno, definitivo.
g) Debe tratarse de un contrato que ya está en curso. El aconte-
cimiento perturbador debe surgir y producir efectos después de la
celebración del contrato, hallándose éste pendiente de ejecución o
cumplimiento. Del mismo modo, el contrato no debe estar concluido
o terminado antes de que surja el acontecimiento perturbador.
h) La ecuación económico financiera del contrato debe haber
sufrido un trastorno o quebranto con motivo del hecho o acto. Entre
el acto y el trastorno debe existir una íntima correlación, y tal
circunstancia deber ser probada por el contratista que invoca el
daño.
i) El quebranto o trastorno ocasionado debe superar las pre-
visiones normales, sólo el alea anormal da lugar al resarcimiento, es
decir, aquel que frustra o excede de todos los cálculos que las partes
pudieron haber hecho en el momento de formalizar el contrato. Las
variaciones de precios provenientes de fluctuaciones económicas
corrientes constituyen aleas ordinarias; en cambio, pueden
convertirse en extraordinarias cuando son de tal entidad que nunca
pudieron estar previstas.
j) Por lo general, la teoría de la imprevisión es aplicable a los
contratos de curso sucesivo, fluyentes o de cierta duración, que dan
lugar a prestaciones sucesivas o múltiples u obligaciones a término.
Pero ello no impide que también pueda aplicársele a contratos de
cumplimiento inmediato, si las circunstancias hicieren equitativa su
vigencia.
5.10. Requisitos de aplicación de la imprevisión

Tales requisitos de aplicación son los que enumeramos a con-
tinuación:
a) Requisitos objetivos. Son tres:

a.l) Prestación excesivamente onerosa sobreviniente por la
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo
de su celebración (art. 1092 CCC).
Cuando la excesiva onerosidad sobreviniente rompe o desbarata
absolutamente la ecuación económico financiera del contrato, si se

dan los demás presupuestos, cabe acudir a la teoría de la
imprevisión.
Claro que, como bien se ha dicho, la protección de la ecuación
económico financiera del contrato no implica la sustracción de los
riesgos ordinarios en el campo de los negocios, sino protección de los
perjuicios que correspondan al alea anormal; por lo tanto, si la
contratista entendió que los términos económicos del contrato se
tornaron no representativos, debe acreditar todos los requisitos que
permiten la excepcional revisión y no limitarse a reclamar los
mayores costos que debió soportar273.
a.2) Desequilibrio de las prestaciones que exceda el alea normal
del negocio celebrado. Por contravenir este recaudo en un caso se
dijo que la teoría de la imprevisión no puede ser invocada para
reajustar las cuotas pactadas en un contrato de ahorro previo para
la adquisición de una vivienda cuando éste contiene una cláusula de
reajuste de acuerdo al costo de la construcción que informa la
Cámara Argentina de la Construcción, lo cual mantiene adecuado el
valor de la cuota274.
a. 3) Debe existir un nexo de causalidad entre el acontecimiento
extraordinario y la excesiva onerosidad275. Ello, pues, si se tratara de
fenómenos concomitantes, pero no relacionados causalmente, no
podría hacerse valer la imprevisión en el caso.
b) Requisitos subjetivos. Son dos:

b. l) Imprevisibilidad del hecho sobreviniente, lo que, sin em-
bargo, no debe configurar ni error excusante ni fuerza mayor.
Al respecto cabe tener en cuenta las siguientes pautas:
a) La inflación en nuestra economía ocurrió de modo continuo y
reiterado por muchos años, lo que la hizo previsible. La
hiperinflación no lo fue, aunque no se haya dado en una sola
oportunidad porque no es una situación permanente, o al menos,
esperada por el común de la gente276.
273 Cám. Cont. Adm. n° 1 de Santa Fe, 19/6/08, “Nisalco S.A. c/Provin- cia
de Santa Fe”, LL Litoral, 2008 (noviembre), p. 1143.

274Cám. Civ. Com. Santa Fe, Sala I, 12/3/12, “Copri S.A. c/Rigo, Marcelo
José Luis s/demanda ordinaria”, LL Litoral, 2012 (septiembre), p. 908.

275 Busso, Eduardo B., “La doctrina de la imprevisión”, p. 1211.
276 C. Civ. y Com. Córdoba, Ia, 6/4/93, “Capello c/José I. Berrotarán”, JA,
1996-IV-síntesis.
b) Existe un ritmo de inflación variable, por todos esperado,

dentro de determinados límites; más allá, ni la conducción eco-
nómica puede predecirlo, y más de una vez se ha visto sorprendida
por la incidencia de factores reales o psicológicos impredecibles.
Semejante exceso en los índices de inflación justifica la revisión, en
su medida, de las obligaciones contractuales. Resulta evidente que
la hiperinflación del año 1989 fue un hecho anormal, extraordinario
e imprevisible277. Pero la reiteración de períodos de alta inflación con
la consiguiente distorsión de las variables económicas no resultaba
un hecho imprevisible278.
c) La hiperinflación, como hecho imprevisto, afectó grave mente
la obligación a cargo de una de las partes de pagar en ese momento,
pero no le asiste razón de que la morigeración del contrato sea
retroactiva y se dé por pagado el precio. En razón de la situación
táctica posterior -estabilidad y convertibilidad de la moneda-,
corresponde que la morigeración sea la prórroga del plazo para
pagar la suma adeudada según contrato, más intereses
compensatorios -8% anual- por la espera279.
d) El acontecimiento imprevisible o extraordinario es “el que no
es normal que se verifique y en el que las partes no pueden haber
pensado porque está fuera de su imaginación”; además, debe
superar lo que las partes pudieron prever actuando con cuidado y
previsión y ser el hecho extraño a la voluntad del obligado 280.
e) Los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles deben ser
ajenos a las ordinarias y previsibles vicisitudes del mercado 281.
f) Quien durante la convertibilidad (ley 23.928) asumió una
obligación en dólares no pudo prever la devaluación, expresamente
prohibida282.
g) Los derechos constitucionales deben ser protegidos no sólo en
pro de los acreedores sino también de los deudores, que podrían
277 C. Civ. y Com. Córdoba, Ia, 6/4/93, “Capello c/José I. Berrotarán”, JA,
1996-IV-síntesis.
278 CSJN, 24/9/96, “Calderas Salcor Caren S.A. c/CNEA”, JA, 1999-
Ill-síntesis.
279 C. Civ. y Com. Córdoba, Ia, 6/4/93, “Capello, Luis y otro c/José I.
Berrotarán”, JA, 1996-IV-síntesis.

280 C. Apels. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 2/12/98, “Mu-
nicipalidad de Gualeguaychú c/Ingeniería Sur S.A.”, JA, 2002-II-síntesis.

281 CNCom., Sala D, 11/11/02, “Vintex S.A.C.I.F. c/Supermercados Ma-
yoristas Makro S.A.”, JA, 2004-III-91, y Sala A, 1/10/03, “Marón, Mabel M. R.

c/Muscillo, Norma J.”, JA, 2004-1-531.
282 CNCiv., Sala D, 11/3/03, “Nayca S.A. c/Jorgc, Antonio”, JA, 2003
11-546.
encontrar vulnerados aquéllos ante el mantenimiento de las pautas

contractuales en un contexto totalmente distinto e imprevisible al
momento de contratar, donde los riesgos asumidos por las partes
han sido superados por los parámetros impuestos por la realidad 283.
h) No puede considerarse como previsible la devaluación ex-
presamente prohibida por el ordenamiento vigente al momento en
que se contrajo la obligación 284.
i) La profesionalidad de las partes excluye que supuestos de
acontecimientos sobrevinientes puedan caracterizarse como
imprevisibles 285.
b.2) Ausencia de culpa o mora. Dicho desequilibrio no debe tener

por causa adecuada en la culpa de quien lo plantea, quien además
no debe hallarse en mora o haber incumplido el contrato antes de
plantearlo.
Claro que, como bien se ha decidido, la culpa o mora son irre-
levantes si la excesiva onerosidad se habría producido de todos
modos286.
La mora del deudor tuvo gran relevancia al haberse hecho
exigible toda la obligación con anterioridad al hecho imprevisible,
pues de lo contrario, el acreedor no hubiera iniciado la ejecución
hipotecaria y no se habría producido la mayor onerosidad
sobreviniente287.
La excesiva onerosidad sobreviniente a que alude el art. 1092
CCC no podrá ser exitosamente esgrimida cuando el supuesto
perjudicado hubiere obrado con culpa o estuviere en mora; ello,
amén de la facultad que tiene el deudor de invocar y probar que la
mora no le es imputable y que el caso fortuito hubiera sobrevenido
igual (art. 1733, inc. c, CCC), para así eximirse de las consecuencias
que de ella se derivan.
Ocurre que el deudor moroso no puede pretender que el con-
tenido de su obligación sea enmendado en perjuicio del derecho del
acreedor, menguando la importancia económica de la prestación,
283 CNCom., Sala B, 9/5/03, 2Zappala de Elissi, Ida M. c/C&S Group S.A.”,
JA, 2003-IV-588.
284 CNCiv., Sala C, 18/7/03, “Torselli de Asim, Alicia y otros c/Grasiv
S.R.L.”, JA, 2003-IV-559.

285 CNCom., Sala A, 18/11/98, “Pedreira c/Santín”, JA, 1999-111-173.
286 CNCom., Sala A, 12/9/03, “Incosat S.A. c/Trans Búa S.R.L.”, JA,
2004-11-682.
•uo CSJN, 28/9/93, “Martínez Saravia s/conc. /ine. de revisión”, JA,
1994-11-380.
cuando más se prolongare el estado de mora.
La jurisprudencia nacional ha dejado sentado en esta materia lo

siguiente:
• Para la aplicación de la teoría de la imprevisión es preciso que
las prestaciones sufran alteraciones de tal naturaleza que sean
imprevisibles para las partes, o bien que se trate de eventos que, de
haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato
en otras condiciones. Por ello, tal instituto no puede aplicarse para
corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello que las
partes se obligaron, ya que el principio es siempre el cumplimiento
estricto de lo pactado288.
• En un sistema de libre formación de los precios, el riesgo de la
valoración inexacta del objeto del contrato, cuando se conocen
perfectamente las cualidades que determinan su valor, pertenece al
alea normal de toda compraventa, que cada parte ha de soportar, en
lo que concierne a su propio cálculo. De manera que la parte que
pretenda erradicar la gravosidad desmedida provocada por la
inflación debe suministrar los elementos tendientes a acreditar que
ha sido la evolución exagerada de los índices la causante de la
ruptura del sinalagma y no los sacrificios y ventajas que fueron
tenidos en mira al celebrar la venta289.
• Para que la invocación de la teoría de la imprevisión resulte
exitosa, el hecho que determina su funcionamiento debe reunir los
caracteres del caso fortuito o fuerza mayor: por lo tanto, debe ser un
hecho actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente a la
constitución de la obligación, ajeno al deudor, y contar con entidad
para provocar alteraciones significativas en las relaciones jurídicas
conmutativas, de carácter oneroso y de ejecución diferida o
continuada, aparejando la frustración de la finalidad del contrato 290.
A los efectos de la aplicación un hecho reviste el
288 CNCont. Adm. Fed., Sala 2a, 8/10/99, LL, 2000-B-836.

289 CNCiv., Sala I, 30/9/97, “Enriquez c/Berelejis”, AP Online.
290 CNCiv., Sala I, 30/9/97, LL, 1998-B-116.
carácter de extraordinario o imprevisible cuando se aparta del curso

natural y normal de las cosas291.
• La excesiva onerosidad sobreviniente en los contratos debe ser
un elemento concreto y probado en cada caso particular, pues no
puede considerársela implícita por el solo hecho de haber
acontecido un fenómeno imprevisible y extraordinario 292.
• Exige, entre otros recaudos, la determinación en forma puntual
de las distorsiones efectivamente producidas y cuya reparación se
pretende mediante la recomposición de la fórmula contractual. El
hecho perturbador debe producir un quebranto que supere el alea
normal, pues no se trata de una técnica uti- lizable para desligarse
de los malos negocios293.
• Para armonizar el valor justicia con la seguridad y estabilidad
jurídica del negocio, la intervención judicial debe estar debidamente
justificada, pues no se trata de sustraer a una de las partes de las
consecuencias ruinosas del contrato sino de expurgar a éste de una
injusticia evidente provocada por circunstancias extrañas a cada
una de las partes y al objeto y fin del contrato294. Pero erando la ley
determina la necesidad de ser previsor, ello no significa que la
previsión alcance un amplísimo espectro como para abarcar las
distintas alternativas naturales políticas, sociales y económicas que
pueden acontecer en un país295.
• Pero si una parte asumió voluntariamente un alea la revisión
del contrato, no puede beneficiarlo suprimiendo las consecuencias
desfavorables que su propia actitud pudo haberle causado. El
remedio de la teoría de la imprevisión -plasmando la regla moral
ínsita en el derecho y el deber de buena fe que la propia norma
impone a los contratantes- procura restablecer equitativamente la
equivalencia de las contraprestaciones, pero no constituye un
dispositivo que pueda recurrirse para pretender una protección que
no brinda, y que está en contra de su finalidad esencial cual podría
ser convertir un mal negocio en otro bueno o aprovechar de la
justificada revisión del contrato para extender sus alcances hasta el
punto de mejorar la situa-
291 CNCiv., Sala I, 18/8/98, JA, 2000-1-215.

292 CNCiv., Sala E, 24/2/97, LL, 1997-D-581.
293 CNCont. Adm. Fed., Sala Ia, 23/11/95, LL, 1996-D-123.
294 CNCiv., Sala I, 30/9/97, LL, 1998-B-116.
295 CNCiv., Sala A, 31/3/81, JA, 1982-1-132.
ción del sustancialmente perjudicado, dejando sin computar los

efectos de su propia conducta consciente y deliberada. Lo que por
norma y por esencia no ampara el derecho no puede encontrar
protección en una disposición que tiende precisamente a obtener lo
que es propio de un ordenamiento jurídico, esto es, la preservación
de la justicia 339.
• La teoría de la imprevisión no constituye una figura reparadora
de lo que podría denominarse “mal negocio”, ya que una
interpretación amplia de tal instituto puede socavar la seguridad
que el Estado debe acordar a las convenciones que celebran los
particulares340.
5.11. Efectos de la imprevisión

Los efectos de la aplicación de esta doctrina son:
I. Produce la ineficacia -funcional o sobreviniente- del contrato, si
ella es reclamada por quien sufre la excesiva onerosidad. Apréciese
que utilizamos la expresión “ineficacia” y no “resolución”, que es la
expresión que emplea erróneamente el art. 1091 CCC -y antes el
art. 1198 CC, según ley 17.711-. No se trata de un yerro o
inadvertencia nuestra, sino de que justamente hemos advertido
que, en ocasiones, se tratará de una resolución y en otras de una
rescisión, pero el legislador no ha visto directamente esta
posibilidad.
Bien ha dicho el maestro Busso que “reunidos los requisitos de
aplicación..., la ley le acuerda al perjudicado una acción para
rescindir el contrato. Aunque el texto del artículo habla de
resolución y no de rescisión, lo cierto es que en algunos casos
procedería la primera y en otros, la segunda. Si se trata de un
contrato de ejecución continuada, en que las partes en cada tracto
sucesivo van cumpliendo las respectivas prestaciones, deberá
hablarse de rescisión, puesto que el contrato no se disuelve
retroactivamente sino para el futuro, a partir de la notificación de la
demanda. Por el contrario, si se tratare por ejemplo de un contrato
de compraventa, en que el vendedor hubiere cumplido su obligación
de entregar la cosa vendida en tanto que el comprador disfruta de
plazos para el pago, lo procedente sería la resolución, el efecto sería
retroactivo, debiendo las partes res- 296
296 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 28/7/83, JA, 1984-11-160 .

340 C. Civ. y Com. Azul, 29/6/99, LLBA, 2000-565.
E L INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN 577
tituirse las prestaciones recibidas. Las circunstancias del caso

conducirán naturalmente a la solución adecuada”297.
Es inútil... la sutileza en derecho civil sólo está reservada a
algunos, que ostentan formaciones sólidas y han dedicado su vida al
estudio en serio de los temas, que otros ven por arriba y a grandes
saltos.
II. La nueva norma (art. 1091 CCC) no brinda a la parte favorecida
por el hecho sobreviniente una acción para impedir la resolución,
ofreciendo “mejorar equitativamente los efectos del contrato”, como sí
lo hacía el art. 1198 in fine CC, según ley 17.711.
En el viejo texto del art. 1198 CC -según ley 17.711-, “inter-
puesto el pedido de rescisión o de resolución por el perjudicado, sea
por la vía de la demanda o de la reconvención, la otra parte tendrá
abiertos dos caminos: a) podrá oponerse a la demanda en base de no
hallarse reunidos los requisitos para la procedencia de la acción. En
este caso el juez deberá pronunciarse por la admisión de la demanda
o su rechazo; b) pero también podrá impedir el progreso de la acción
ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Y esto
podrá hacerlo aun subsidiariamente para el caso en que el juez
considerara cumplidos los requisitos de la acción”298.
El nuevo ordenamiento no consagra expresamente esta posi-
bilidad, aunque creemos que ella no está vedada del todo, ya que
aplicando al caso el principio de conservación del contrato, re-
ceptado por el art. 1066 CCC, no habría motivo para que, antes de
quitarle efectos al contrato, el juez no explore la posibilidad de una
conciliación de intereses entre las partes, aunque obrando con
particular cuidado, dado que ya no cuenta con el apoyo de la norma
específica antes existente y por vía de principio no se puede hacer a
un lado normas como el art. 960 CCC, que marcan un sendero de
prudencia para el juez en estos casos.
Agudísimamente, se dijo en un fallo que el juez no puede decidir
sobre la propuesta de mejoramiento de los términos del contrato sin
oír al perjudicado y sin tener en cuenta sus intereses, debiendo -en
todo caso- buscar contemporizar o armonizar los intereses de ambos
contratantes y, si ello es imposible, optar por la resolución o
rescisión del contrato, según el caso de que se trate. Es preferible
declarar la ineficacia del contrato

y dejar a las partes en libertad y autonomía de acción, que escoger

un mártir o perjudicado al azar o según sus particulares creencias.
No debe nunca el juez olvidar, o pretender cubrir con trasiegos
ideológicos, que el principio de la autorregulación es el fundamento
de la metodología que rige al contrato y -en definitiva- los jueces no
están llamados a constituirse en sus intérpretes sustituyendo a las
partes y dando nuevo contenido a sus estipulaciones 299.
III. Otorga a la parte perjudicada la opción de pedir al juez la
resolución total o parcial del contrato o su adecuación (art. 1091
CCC). “Frente al ofrecimiento que hiciera el beneficiado deberá oírse
al perjudicado y, finalmente, si las partes no llegan a un acuerdo el
juez deberá decidir”300.
En definitiva, será el juez el que, analizando los derechos de las
partes, los términos del contrato y los hechos configurativos del
caso excepcional, deberá decidir si deja sin efectos el contrato y
libera a las partes del yugo contractual o acepta el nuevo reparto o
rebalanceo de las cargas y ventajas de los contratantes. No hay
pautas inconmovibles para ello, sino sólo el análisis detenido de las
particularidades del caso, que son las que siempre deben prevalecer
sobre cartabones abstractos o frases hechas.
5.12. Renuncia de la imprevisión

¿Puede renunciarse válidamente en forma previa al acaeci-
miento de los hechos que dan pie a su aplicación el derecho a
plantear judicialmente esta excesiva onerosidad?
La respuesta ha dividido a la doctrina, pronunciándose por la
afirmativa autores como Llambías, López de Zavalía y Alterini, para
quienes puede renunciarse a ella, solución a la que llegan al
asimilar este supuesto al caso en que el deudor toma a su cargo las
consecuencias del caso fortuito, tal como lo permite el art. 513 del
CC y el actual art. 1733, inc. a), CCC.
Justamente, como nosotros pensamos que el deudor tampoco
puede sumir previamente en forma válida todo y cualquier caso
fortuito, sino que, en todo caso, la asunción de un supuesto de
casus debe ser acotada y concreta, siendo inválida la asunción
generalizada o indeterminada de todo y cualquier caso fortuito
299 CNCom., Sala C, 1/9/05, “Inversora Azucarera S.A.”, AP Online.

°4* Busso, Eduardo B., “La doctrina de la imprevisión”, p. 1211.
o fuerza mayor que sobrevenga, también en esta materia pensamos

lo mismo.
En todo caso, las partes podrían pactar la asunción por alguna
de ellas de determinado fenómeno hipotético y acotado que con-
templaran como previsible, pero no sería válida la asunción gene-
ralizada de todo y cualquier hecho imprevisible por una de ellas.
Nos parece obvia la solución, a poco que se reflexione que
permitir este tipo de cláusulas previas de asunción de hechos
imprevisibles significa un pacto de dispensa de responsabilidad
encubierto, lo que la normativa fulmina (art. 1743 CCC) y es preciso
evitar.
Nos encolumnamos en esta temática en la misma fila que quie-
nes sostienen la invalidez de este tipo de renunciamientos genéricos
a priori (como Jorge Mosset Iturraspe y Héctor Masnata).
En una vereda intermedia, una docente platense ha sostenido
que tratándose de contratos de adhesión a condiciones generales, y
en particular contratos de consumo, como regla, la cláusula de
renuncia no es válida345.
No está mal lo que dice esta autora, pero nosotros vamos más
allá, siéndonos indiferente la instrumentación del contrato en un
formulario, en un contrato de adhesión a condiciones generales o en
un contrato que aparezca a la vista como negociado. Para nosotros,
la asunción generalizada o indeterminada de hechos imprevisibles
futuros es ineficaz, por la potencial celebración a través suyo de un
pacto anticipado de irresponsabilidad, lo que es inválido, por
contravenir la moral y las buenas costumbres346.
Lo que decide la admisibilidad o invalidez de una cláusula de
asunción de hechos sobrevinientes no es el documento en que están
receptados, sino la precisión y acotamiento de que han sido objeto.
Bien se dijo en un fallo que cuando las partes han establecido
minuciosamente el modo en que habrían de distribuirse los riesgos
en caso de sobrevenir circunstancias extraordinarias, habiendo el
deudor renunciado expresamente a invocar la teoría de la
imprevisión y previendo, además, los contratantes las pautas a
seguir en caso de que la Ley de Convertibilidad fuera derogada,
34:1 G U A R N I K R I , Ruth H., “Teoría de la imprevisión”, LL, 2012-D-1059.

346 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 27/7/10, “Lugones Argentina Candelaria
c/A. A. s/daños y perjuicios” (expte. 135 - Año 2010 CAT), en La Ley online,
votos Dres. M. López Mesa y Carlos D. Ferrari.
debe interpretarse que el deudor ha asumido el caso fortuito, por lo

que deberá soportar la excesiva onerosidad sobreviniente, que no
hace imposible sino sólo más onerosa la deuda 301.
Por ende, no cabe invocar la teoría de la imprevisión, si los
contratantes tenían plena conciencia de que podía modificarse la
paridad cambiaría emergente de la ley 23.928302 y estructuraron un
régimen contractual que la preveía.
5.13. La cláusula rebus sic stantibus

La cláusula implícita rebus sic stantibus es un viejo mecanismo
medieval acuñado por los posglosadores; ella permitía al deudor
desobligarse de su prestación, quedando enervados los efectos del
contrato, cuando hechos sobrevinientes al contrato e imprevisibles
producían la alteración del estado de cosas existente cuando se
contrató y alteraban drásticamente la ecuación económica del
contrato, al punto de causar un grave perjuicio a uno de los
contratantes303.
El maestro De Castro ha estudiado detenidamente su origen,
expresando: “El proceso que lleva a la formulación de la cláusula
rebus sic stantibus parece haber sido el siguiente. En la Edad Media,
como ya se ha indicado, el respeto a lo pactado dejó de basarse en la
forma externa y se afirma en el deber de ser fiel a lo dicho (fidem
tenere) y de estar a lo convenido (pacta sunt servanda). Ese deber de
fidelidad no se concibe de modo ilimitado; por ello, no se entiende
estar obligado a lo que sea o resulta ilícito, inmoral o absurdo. De
ahí, también, que se concluya que tanto desde el punto de vista de la
moral como del Derecho, el deber de cumplir lo prometido subsiste
mientras el estado de las cosas no haya cambiado (si cura omnia
eadem sit), lo que no se puede afirmar si ya la situación es otra (quid
quid mutetur); señalándose, que sería locura mantenerse obligado
respecto a lo que se prometiera con error. Estas ideas serán las que,
perfiladas por Santo Tomás, se generalizan en la doctrina... Ha de
extrañar que siendo aquella la opinión común de los autores, la
figura de la cláusula se olvide o se le haya abandonado al cuajar el
movimiento codificador. Puede explicarse esto, por la intervención
301 CNCiv., Sala G, 19/9/02, “Cinto c/Chaparro Martínez”, JA, 2002-
IV-652.
34« CNTrab., Sala 2a, 12/8/02, “Grebe c/Service Bureau Intetel S.A.”, JA,
2002-IV-56.
303 A mayor abundamiento, LÓPKZ MKSA, Marcelo, “Derecho y distorsiones
macroeconómicas (La utilización de la cláusula rebus sic stantibus por la

jurisprudencia argentina y española)”, JA, 1998-111-905.
EL INCUMPLIMÌENTO DE LA PRESTACIÓN 581
de dos nuevos factores: uno es la condena de la cláusula, hecha en

nombre del Derecho natural siempre favorable -se dice- al
mantenimiento de lo prometido... De otro lado, está el hecho de que
los romanistas consideran haberse demostrado que la dicha
cláusula no podía ampararse en el Derecho romano; lo que acarrea
su general repudiación por los influyentes pandectistas
alemanes”350.
El maestro Busso ha dicho que será preciso “llegar a la Edad
Media para hallar expuesta en una fórmula general la base de la
doctrina de la imprevisión. La Iglesia Católica, penetrada de un
espíritu opuesto al lucro injusto, hizo que los canonistas por una
parte, la autoridad pontificia a través de las Decretales de Graciano,
y padres de la Iglesia, como Santo Tomás de Aquino o Bartolomeo de
Brescia, llegaran a expresar el principio general de que „los contratos
de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden
obligatorios mientras las cosas así sigan siendo‟. Y en la esfera de los
juristas civiles fueron los posglosadores a través de Bártolo y sus
discípulos quienes adoptaron el mismo principio, asentado en que
ha de presumirse la cláusula rebus sic stantibus. Durante los siglos
XVI y comienzos del XVII la doctrina se extiende especialmente por
Italia y Alemania. Cabe mencionar aquí a los cardenales Mantica y
de Lúea”351.
Páginas debajo de la cita de párrafos anteriores vuelve el maestro
De Castro sobre este tema y enseña: “Los pandectistas alemanes, en
su ansia de asegurar la seguridad del tráfico jurídico, y en su
desmedida reacción contra las deformaciones del Derecho romano,
obra de la antigua doctrina, niegan el valor de la causa, como
requisito esencial del contrato, y condenan la cláusula rebus sic
stantibus. Con ello se logra la deseada pureza sistemática y la
consiguiente mecanización del Derecho; con la consecuencia del
desequilibrio del sistema, en favor de los artificios técnicos y a costa
del buen sentido. Los juristas más sensibles a la realidad jurídica
habrán de advertir lo defectuoso de un sistema cuyo regular
funcionamiento produce masivamente resultados injustos y carece
de instrumentos para evitarlos”35-.
3;>n DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985,
pp. 314-315.
3;>1 Busso, Eduardo B., “La doctrina de la imprevisión”, p. 1211.
3o-’ DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, p. ,322, § 389.
El Código de Vélez, influido por las ideas de su tiempo y tal vez

para dar a los contratos una vigencia incuestionable que blinde a los
derechos de las personas contra las arbitrariedades y abusos del
pasado reciente, no receptó la cláusula rebus sic stantibus, como
tampoco la menciona el Código español o el francés. Estos tres
ordenamientos, en sus formulaciones originales, ni admitían ni
rechazaban la posibilidad de que el negocio haya de resolverse o
cambiar al sobrevenir circunstancias por las que resulte frustrado o
alterado esencialmente el resultado propuesto con el negocio.
Luego de muchos años de su sanción, la economía interfirió al
derecho y nuevas circunstancias económicas afectaron
dramáticamente la vida y vigencia de contratos suscriptos en otras
circunstancias. El derecho ya no pudo mandar cumplir
ruinosamente los contratos, haciendo caso omiso a los brutales
cambios de circunstancias.
Fue entonces que la doctrina y la magistratura primero y mucho
después el legislador -en 1968- redescubrieron esta vieja figura o
instituciones que convergían con ella en puntos de encuentro, para
canalizar la supervivencia de esos contratos, evitando que ellos se
estrellen contra los temibles arrecifes fácticos que las nuevas
circunstancias económicas habían hecho surgir donde antes había
sólo un mar calmo.
Para no caer en errores, cabe aclarar que si bien se la conoce
como cláusula rebus sic stantibus, no es una cláusula en realidad,
porque una cláusula es una previsión contractual pactada por las
partes y éste es un mecanismo implícito, que no se apoya en la
voluntad de las partes353.
Seguidamente, veremos diversos aspectos de esta figura.
5.13.1. Cláusula rebus sic stantibus e imprevisión

Analizados los principales antecedentes y yendo a un análisis
conceptual, diremos que la cláusula rebus sic stantibus se relaciona
con la teoría de la imprevisión en que ambas son herramientas que
buscan corregir desfasajes producidos por hechos sobrevinientes e
inesperados, en contratos de larga duración.
Es más antigua que la imprevisión, le ha servido de antecedente
y, pese a que en el siglo XX la imprevisión ha gozado de 304
304 DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, Cristina, “La cláusula rebus sic stand- bus”,
pp. 32-33.
mayor predicamento algunos fallos judiciales todavía la aplican,

como puede verse en la reseña que hiciéramos supra. Por ello, tiene
interés analizarla, aunque sea brevemente.
Es un principio tradicional que somos esclavos de nuestros
pactos. Desde los romanos se dice “pacta sunt servanda” y todos
consideramos que los contratos son como una ley que debemos
cumplir. El caso es que la frase romana está trunca: los romanos
sentenciaban lo siguiente: pacta sunt servanda, rebus sic stantibus
(somos esclavos de nuestros pactos, manteniéndose las condiciones
en que se contrató o permaneciendo así las cosas).
La expresión analizada proviene del latín y se integra por las
palabras rebus (las cosas), sic (así) y stantibus (estando o per-
maneciendo). Por lo tanto, el significado de la expresión rebus sic
stantibus equivale o significa etimológicamente “permaneciendo así
las cosas” o, lo que es lo mismo, “manteniéndose las condiciones en
que se contrató”.
La justicia contractual, que es uno de los valores que el contrato
debe mantener y preservar, requiere que el respeto por el principio
pacta sunt servanda sea compatibilizado con el criterio rebus sic
stantibus.
De ello se deriva que el contrato obliga a los contratantes, salvo
que sobrevengan circunstancias imprevistas que vuelvan al contrato
excesivamente oneroso y justifiquen una adecuación por acuerdo de
partes, por intervención judicial o su resolución, por inviabilidad de
cumplimiento.
Se ha afirmado que “ya en el Derecho Romano (Cicerón) era
corriente oponer a la máxima pacta sunt servanda la rebus sic
stantibus, con el alcance de señalar que los celebrantes son „siervos
de la palabra empeñada‟, esclavos de sus propias decisiones, en
tanto y en cuanto las „cosas se mantengan inalteradas‟. La expresión
„cosas‟ está aquí empleada en el sentido de „las circunstancias‟, los
hechos apreciados por las partes, el estado del mercado o de las
transacciones. Y en caso contrario, de una alteración de
importancia, se estimaba implícito el derecho a una revisión,
alteración o adecuación, por las partes o por la vía judicial. Para la
doctrina alemana (Larenz), con repercusión en todo el mundo
jurídico occidental, debe aludirse a las „bases contractuales‟. Que
son las que llevan a cerrar o concretar el negocio, de índole subjetiva
u objetiva”354.
304MOSSET ITURRA.SPF.-PIEDECASAS (dirs.), Código Civil Comentado. Contra-

tos. Parte General (arts. 1137 a 1216), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, p. 384.
El maestro Rojina Villegas ha hecho un análisis extraordinario

de la interacción del principio fundamental de la justicia contractual
con otros principios, enfocando el problema de la lesión. Creemos
que merece la pena detenerse un momento en ese análisis: “La
lesión en los contratos plantea un serio problema en el derecho,
porque para su solución entran en conflicto aparente dos de los
valores fundamentales que debe realizar todo ordenamiento
jurídico: la justicia y la seguridad. En efecto, el principio de justicia
conmutativa exige que las prestaciones en los contratos
bilaterales-onerosos, guarden cierta equivalencia. Todo
desequilibrio notable entre el valor de esas prestaciones, va por
consiguiente en contra del valor justicia. Ya Aristóteles en su clásica
disertación sobre la justicia, estimó que una de las clases de la
misma, es decir, la justicia conmutativa, exige que reine la
equivalencia en el comercio jurídico de la contratación, por lo que se
refiere al intercambio de los valores, cosas o servicios que motive el
trato humano, cuando existan prestaciones recíprocas. Ligado con
el principio de justicia que informa constantemente toda la materia
contractual, está el de la buena fe que a su vez requiere que no se
explote la ignorancia, la inexperiencia o la miseria... o la penuria,
ligereza, necesidad, etc.”355.
Y agrega, luego, el citado maestros que “los principios de justicia
de equidad y de buena fe, entran enjuego en el problema de la lesión,
con otro postulado no menos importante en los contratos, o sea, el
que consagra la obligatoriedad de los mismos, dando lugar al
principio pacta sunt servanda. Ahora bien, el que los pactos sean
puntualmente cumplidos, es tan importante como el que sean
justos. De aquí el conflicto que origina la lesión, pues se tiene que
admitir que no obstante el contrato celebrado, no debe ser
cumplido, porque es injusto. La obligatoriedad del pacto tiene que
subordinarse al principio de justicia, si admitimos que la ruptura en
la equivalencia de las prestaciones es causa suficiente para que el
contratante perjudicado no esté obligado a cumplir. En cambio, si
consideramos que la obligatoriedad del contrato es de más
importancia que la justicia en el mismo, habrá que concluir en el
sentido de que bastará que el contrato se haya celebrado, para que
deba ser puntualmente cumplido”356.
3:>5 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teoría de las
obligaciones, 27a ed., Porrúa, México, 2007, t. III, pp. 114-115.

3o6 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teoría de las
obligaciones, t. III, p. 115.

Luego extrae el maestro mexicano una serie de conclusiones

trascendentes: “En nuestro concepto, la solución del problema no
radica en dar predominio a la seguridad o a la justicia simplemente,
sino que la cuestión es más compleja porque entran en juego
también los principios de licitud y buena fe que deben tomarse en
cuenta como factor importante en la decisión del caso. No sería
bastante el solo principio de justicia para modificar la obligatoriedad
del contrato. Es decir, el desequilibrio en las prestaciones como vicio
objetivo, no justifica desde el punto de vista axiológico, el triunfo de
la justicia sobre la seguridad. El derecho positivo considera más
importante en este simple conflicto, la obligatoriedad del contrato
sobre el desequilibrio patrimonial y la prueba de ello radica en que
sólo por excepción el derecho romano, el Código Napoleón, etc....
admitieron exclusivamente para la compraventa la rescisión por
lesión enorme o enormísima, limitándola en muchos aspectos como
ocurrió en el Código francés, según se explicará después. Pero el
propio derecho positivo toma en cuenta además, como valor
importante para la solución del problema, los principios de la licitud
y de la buena fe en la contratación, de tal manera que si además de
que se atente contra la justicia por un vicio objetivo que suponga el
desequilibrio entre las prestaciones, ha existido en el caso una
conducta inmoral de un contratante que explota la inferioridad
espiritual o económica del otro, habrá que concluir que en este
conflicto axiológico o de estimativa jurídica, deben vencer la justicia,
la licitud y la buena fe en los contratos, sobre la seguridad jurídica
representada por el principio de obligatoriedad en los mismos a
través de la norma: pacta sunt servando” 357.
La reaparición de esta cláusula romana en el firmamento jurídico
se produjo a finales de los años veinte y principios de los treinta. El
derecho europeo de posguerra buscaba resolver el problema de la
I. modificación sobrevenida de las circunstancias cuando éstas
suponían una situación de onerosidad desproporcionada y rompían
el equilibrio contractual y la economía del contrato, o hacían que
éste perdiera sentido como reglamentación358.
Herramientas como la cláusula rebus sic stantibus o la nulidad
parcial del contrato, extraños y casi inconcebibles para un
3o/ ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teoría de las
obligaciones, t. III, p. 115.
‟r>R DIEZ PICAZO-PONCK DE LEÚN, “¿Una nueva doctrina general del contra-
to?”, en Anuario de Derecho Civil, t. XLVI, Fase. IV, Madrid, 1993, p. 1705.
derecho apegado a moldes clásicos como era el del siglo XIX,

generaron una profunda conmoción entre los autores. Algunos
hablaron de fuga del contrato, de contratos dictados, de crisis y
hasta de la muerte del contrato359.
Se dijo, como hipótesis de máxima, que al alterar el juez o el
legislador lo convenido por las partes, éstas quedaban liberadas del
yugo contractual, porque su voluntad había coincidido en una
determinada declaración convencional, que o era respetada en su
totalidad o debía caer, para dar paso a una nueva renegociación de
las condiciones por los contratantes.
Pero el caso es que después de algunas vacilaciones e incerti-
dumbres, la doctrina mayoritaria terminó por aceptar como valioso
que en un marco de irreversible e imprevisible alteración de las
circunstancias macroeconómicas en que se concluyó un contrato, el
juez o el legislador restablecieran el equilibrio roto360.
En el fondo, el art. 1198 del CC, que receptara la doctrina de la
imprevisión, no es otra cosa que una derivación, bajo ropajes
modernos, de la vieja cláusula rebus sic stantibus, aunque aggior-
nada y reglada en cuanto a sus presupuestos de aplicación.
El legislador, a través de la sanción de normas de emergencia, en
algunas ocasiones, y principalmente el juez, a lo largo del siglo XX,
han recompuesto la ecuación del contrato, cuando la misma
hubiera quedado deshecha por circunstancias sobrevinientes y de
imposible anticipo.
La experiencia argentina en materia de locaciones demuestra
que es mucho más eficaz el juez en esta tarea que el legislador, el
que generalmente llega tarde y mal a resolver un problema muy
delicado, generando, muchas veces, otros problemas o dificultades.
El juzgador, caso por caso, y con los ojos bien abiertos, con pruden-
cia y tino, debe analizar la situación que se le somete a juzgamiento,
determinando si se encuentran presentes allí los presupuestos para
la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus o no.
Alguna vez tuvimos ocasión de dictar un fallo en esta materia, en
el que expresamos que todo contrato tiene tras sí una ecuación
económica implícita que es la que le da sustento y permite alcanzar
los objetivos o fines que las partes se han trazado 305
305 Véanse en ese sentido las extraordinarias obras de André Toulemón (El
menosprecio de los contratos y la crisis) y Marco Aurelio Risolía (Soberanía

y crisis del contrato), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958.
360 DIEZ PICAZO-PONCE DE LEÓN, “¿Una nueva doctrina general del contrato?”,
t. XLVI, Fase. IV, p. 1705.

y los ha llevado a contratar (Moury, J., “Une embarrassante notion:

l‟économie du contrat”, Recueil Dalloz 2000, sec. Chroniques, p.
382). Cuando esa ecuación es desvirtuada gravemente puede perder
sentido para una de ellas o ambas la ejecución del contrato, al ser
una realidad que nadie contrata para arruinarse. El derecho ha
tenido que crear herramientas para tratar con estos fenómenos de
desvirtuación de tal ecuación, habiendo surgido sucesivamente
herramientas como la regla rebus sic stantibus, la doctrina de la
imprevisión, la doctrina de la frustración del fin del negocio, la
doctrina de la base del negocio, la doctrina de la presuposición,
etc.”306.
Agregamos allí, luego, que para la aplicación de cualquiera de
ellas o de cualquier institución o figura que implique que el juez
intervenga en la vida del contrato, es requisito esencial e
indisputable que el interesado acredite, demuestre, pruebe, los
presupuestos de aplicación de tales herramientas. Ergo, la carga
probatoria de la desvirtuación grave y trascendente de la ecuación
económica del contrato pesaba sobre la actora, al ser tal
determinación la base o plataforma fáctica de apoyo de su
pretensión (art. 377 CPCC) 307.
5.13.2. La cláusula rebus sic stantibus en la jurisprudencia española

1) La jurisprudencia ibérica ha tenido siempre como piedra de
toque que condiciona la virtualidad operativa de la cláusula rebus
sic stantibus que se produzca una alteración completamente
extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el
contrato en relación con los concurrentes al tiempo de su
celebración308.
Para utilizar una distinción nacida en la filosofía aristotélica,
puede decirse que sé trata de una condición necesaria, mas no
suficiente 309, para el empleo de la institución.
306 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, “Autosur S.A. c/De los Santos,
Marcelo Julio s/recomposición de contrato” (expte. n° 288 - año 2011), en La Ley

307 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, “Autosur S.A. c/De los Santos,
Marcelo Julio”, La Ley online, voto Dr. López Mesa.

308 Tribunal Supremo, Sala Ia, 31/12/94. Ponente: Morales Morales, Ar
3(w Es del caso recordar que la condición necesaria es aquella que no
chivo LL, 1995-315;
puede faltar para que 12/11/90, ponente: Albácar
se dé determinado López,
desenlace Archivo en
o resultado, 1991-2084.
tanto
Ello así, se ha juzgado a las siguientes como premisas impres-

cindibles para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus:
a) alteración extraordinaria de las circunstancias, al momento
de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de
su celebración;
b) desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes
contratantes, que derrumbe el contrato por aniquilamiento de las
prestaciones;
c) que todo ello acontezca por la supervivencia de circunstancias
radicalmente imprevisibles;
d) que se carezca de otro medio de remediar y salvar el per-
juicio310.
2) El ámbito por antonomasia de aplicación de la idea es el de los
contratos bilaterales o multilaterales de tracto sucesivo,
especialmente aquellos de duración prolongada, paradigmáti-
camente lo que un autor argentino, el profesor Federico Rayces,
llamó “relaciones fluyentes”.
3) La apreciación de los presupuestos para su empleo debe
hacerse con mesura, esto es, con un criterio estricto, antes que
restrictivo.
4) Al producirse un defecto o alteración de la base negocial,
habiéndose roto el equilibrio de las prestaciones, el empleo del
instituto puede generar una modificación -mas no la extinción o
resolución- del vínculo obligacional.
5) La prueba de los extremos fácticos necesarios para el an-
damiento de ésta corresponde a quien introduce la alegación a la
litis, debiendo apreciarse la misma con estrictez.
6) Con la mente puesta en la grave crisis por la que atravesó este
país a lo largo de cincuenta años de penuria económica y violentas
fluctuaciones en el valor de la moneda, nos preguntamos a modo de
cierre. ¿Qué hubiera sido de los argentinos, sobrevinientes natos
de una economía endiablada que se empeñó
que la condición suficiente es la suma de las condiciones necesarias, no

pudiéndose considerar cumplida ésta al faltar una de las primeras.
36">Trib. Supremo de España, Sala Ia, 6/10/87, ponente: Malpica Gon-
zález-Elipe, LL, 1988-1, p. 135. (con cita del TS, Ia, sentencias del 13/6/44,
6/6/59, 31/3/60, 31/10/63, 27/6/84 y 17/5/87); en similar sentido, TS, Ia,
sent. 26/10/90, ponente: González Poveda, Archivo 1991, n° 2045, y sent.
24/6/93, ponente: Fernández-Cid de Temes, Archivo 1993, n° 941.
siempre en contrariar todo pronóstico, si no hubiesen contado

nuestros jueces con herramientas correctivas como la onerosidad
sobreviniente o la teoría de la imprevisión?
Si se hubiese mandado cumplir los contratos tal y como habían
sido redactados, ¿qué hubiese sucedido con los argentinos ante una
inflación de hasta el 5000% anual de 1989, ante variaciones
cambiarías sorpresivas que ni un augur podría haber entrevisto?
Muchas veces, la consideración de los resultados resulta un para-
digma insuperable para juzgar una situación determinada.
5.13.3. Efectos de la cláusula rebus sic stantibus

En el derecho español se ha dicho que “el efecto propio y ca-
racterístico de la presencia de la cláusula rebus sic stantibus radica
en la imposibilidad de mantener el contrato en los términos
pactados inicialmente, permitiéndose, de manera excepcional,
proceder a la modificación o a la resolución del mismo. En nuestro
derecho, a falta de norma específica, las consecuencias de la
aplicación de la doctrina vista han sido determinadas por los
tribunales, coincidiendo habitualmente en atribuirle efectos de
revisión, y no de resolución del contrato. Por ello, la mayoría de los
pronunciamientos que se han mostrado favorables a la admisión de
la cláusula rebus han determinado una modificación de los términos
del contrato, admitiendo además que el reconocimiento de esa
función forma también parte de la reiterada y consolidada doctrina
jurisprudencial sobre el particular” 366.
Los tribunales españoles, por conducto de la llamada cláusula
rebus sic stantibus, han aplicado un criterio ciertamente
conservador, conservador del contrato, que busca por sobre todo
mantener en vigencia el contrato en vez de resolverlo. Una conclu-
sión similar procede extraer en el derecho argentino, en especial,
durante los episodios infaustos de fines de 2001 y los años pos-
teriores, ya que la magistratura argentina, por la interpretación
voluntarista dada por su Corte Suprema a los textos normativos, se
inclinó decididamente por mantener en vigencia los contratos
suscriptos en condiciones muy diversas, por aplicación de doctrinas
inventadas al calor del momento, como la del esfuerzo compartido,
que carecían de una base conceptual sólida y se aplicaron
prácticamente de facto, con resultados disímiles.
066 DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, Cristina, “La cláusula rebus sic stanti-

bus”, p. 285.
Por nuestra parte, siempre hemos estado prevenidos contra este

tipo de voluntarismos judiciales, por parecemos, en muchos casos,
soluciones Acciónales o no verdaderas, que incluso pueden
degenerar en conatos de dictadura judicial, que obligan a las partes
a prestaciones que jamás hubieran consentido por su cuenta.
No se trata de mantener el contrato en vigencia de cualquier
manera y a todo trance, forzando a las partes a aceptar una
situación que normalmente les sería inaceptable. Para ello es
preferible desligarlas del yugo contractual y dejarlas que recuperen
su autonomía, si la economía ha interferido tanto el curso de
cumplimiento del contrato.
Por ello, en un voto, expresamos que no puede olvidarse que el
juez no es parte en el contrato y que las partes gozan de autonomía
en sus negociaciones dentro del marco de los derechos libremente
disponibles. No tratándose de cuestiones donde esté comprometido
el orden público las partes son libres para pactar las condiciones
que mejor les convenga a sus intereses. Y nunca es sobreabundante
recordar el principio de que los jueces no tienen por misión corregir
malos negocios, inmiscuyéndose en un contrato para auxiliar a una
de las partes 311.
Si el contrato no es abusivo, si no es usurario, si no está com-
prometido el orden público, el juez no puede prescindir de los
términos del contrato al momento de fallar una cuestión derivada de
su incumplimiento. Lo contrario no es interpretar el contrato ni
apreciar la prueba sino, todo lo contrario, es prescindir de uno y de
otra 312 . Así, siguiendo esta doctrina, el nuevo Código Civil y
Comercial, en su art. 960 CCC, ha establecido: “Los jueces no tienen
facultades para modificar las estipulaciones de los contratos,
excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la
ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden
público”.
La medida de la intervención de los jueces en los contratos es la
regla de la mínima intervención posible. Sólo ante supuestos de
ineficacia -total o parcial- del contrato, los jueces deben intervenir
para restablecer el equilibrio negocial roto. Pero no siendo ese el
caso, el juez no puede apartarse de los términos
311 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, “Pacheco c/Lungo”, La Ley Online, voto
Dr. López Mesai.

312 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, “Pacheco c/Lungo”, La Ley online, voto
Dr. López Mesa.

del contrato, aunque ellos sean más o menos favorables para alguna
de las partes. El juez no es componedor de malos negocios ni un
árbitro de lo que es lucrativo o conveniente para las partes. Entre
partes adultas y respecto de derechos libremente disponibles y sin
negociaciones viciadas, ellas pueden consentir lo que les parezca
adecuado, aun si se trata de un mal negocio. Lo contrario sería
establecer una especie de tutela o cúratela judicial por sobre los
contratantes, lo que resulta inadmisible e ilegal, en aras del texto y el
espíritu del art. 1197 CC313.
En esta misma línea se han expresado juristas de la talla de
Busso314, Boffi Boggero, Llambías315 y López de Zavalía316, quienes
se enfrentaron a Guillermo Borda, el ministro de un gobierno de
facto que inspiró la reforma de 1968, y su idea faci- lista de que el
juez podría reformar el contrato ajustándolo a la equidad, con lo cual
el juez llegaría a sustituir a las partes en la determinación de los
efectos del contrato.
Busso y los autores citados no compartieron este criterio -como
nosotros no lo compartimos tampoco- y consideraron que el juez
debe limitarse a quitar la proporción que en su magnitud hubiere
tornado excesivamente onerosa la prestación. Sólo se trata de
expurgar al contrato de la flagrante injusticia que las nuevas
circunstancias han venido a comunicarle317.
Es que la idea de contrato y la obligatoriedad del contrato
encuentran su fundamento en la idea misma de persona y en el
respeto que a la dignidad de la persona le es debido. Ello implica el
reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e
intereses o un poder de autorreglamentación de las propias
situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina
“autonomía privada” o “autonomía de la voluntad”. El contrato tiene,
pues, su fundamento más hondo en el principio de autonomía
privada o de autonomía de la voluntad. La autonomía privada en el
campo contractual es, ante todo, libertad de contratación. Pero la
libertad contractual no puede, obviamente, ser omnímoda. Existe, en
primer lugar, un límite de la auto-
313 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, “Pacheco c/Lungo”, La Ley Online, voto
Dr. López Mesa.

315 LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio de la reforma, cit., p. 326.

316 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., p. 422.
nomía contractual privada que está constituido por las normas a las
que el legislador dote de carácter imperativo318 319.
“La autonomía de la voluntad debe ser entendida como el ejercicio de
un poder soberano paralelo y concurrente a la ley. Puede entonces
hablarse de una cierta autonomía de la voluntad, indisociable de una
cierta libertad contractual. Pero la cuestión ahora es precisamente
determinar cuáles son los justos límites de esa autonomía y de la
libertad contractual... debemos referirnos a los valores tradicionales y
fundamentales y afirmar que el fundamento de la fuerza obligatoria
reconocida al contrato por el derecho objetivo se deriva de su utilidad
social y de su conformidad a la justicia contractual”370.
La formación y modificación de un contrato exige la voluntad
coincidente de las partes y que por la fuerza vinculante que el
derecho asigna a tales coincidencias se rigen las relaciones de las
partes, sujetas a las normas individualizadas con la misma
intensidad y alcance con lo que lo están a la ley. Salvo en los su-
puestos de ilícitos, el ordenamiento no interfiere en el mérito de la
elección ni de la iniciativa económica de la contratación privada,
libertad que se vincula indisolublemente con el pleno respeto de las
partes a las obligaciones contractualmente asumidas y,
consecuentemente, con la sujeción al riesgo del negocio. O sea que el
principio de la autorregulación es el fundamento de la metodología
que rige al contrato y -en definitiva- los jueces no están llamados a
constituirse en sus intérpretes sustituyendo a las partes y dando
nuevo contenido a sus estipulaciones320.
La autonomía de la voluntad que consagra nuestro ordenamiento
legal es el principio por el cual el hombre crea la norma que ha de
regular su propia conducta y, en virtud de él, es permitido elegir los
contratantes y determinar con libertad la regulación de sus
respectivos derechos y obligaciones, acuerdo al que deben sujetar su
conducta 321.
El principio pacta sunt servanda que rige los contratos no tiene
un fin en sí mismo y la Constitución Nacional no garantiza su
inmutabilidad, pues la legislación los somete a principios de
equidad, moral y orden público, en cuya función los jueces pue-
318 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, “Hubert c/Marcos”, La Ley online.

319 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, “Hubert c/Marcos", La Ley online.
320 CNCom., Sala C, 1/9/05, “Inversora Azucarera S.A.”, AP online.
321 CNCom., Sala B, 9/4/99, LL, 2000-C-503.
den y deben modificar los alcances de sus cláusulas en cuanto se

oponen a esos valores superiores322.
El principio de la autonomía de la voluntad determina que los
acuerdos contractuales prevalecen sobre las disposiciones legales,
debiendo los jueces hacer respetar y cumplir tales estipulaciones,
teniendo la facultad de interpretar y determinar sus alcances323.
Los contratos atípicos se hallan sujetos de modo especial al
principio de “autonomía de la voluntad”; sin embargo, la “autonomía
de la voluntad” no puede identificarse con el cum voluero (tener
derecho de hacer lo que a alguno de sus celebrantes le plazca), ya
que al celebrar un contrato de esta naturaleza ambas partes están
limitando esa facultad; la autonomía en estos contratos
innominados es la libertad de contratar o no (libertad de conclusión),
por un lado, y la libertad de determinar el contenido del contrato
(libertad de configuración), por el otro; y si bien deben sujetarse a lo
prescripto, no es dable que ninguno se parapete en el pacta sunt
servanda para negar la colaboración que leal y recíprocamente debe
a la contraria en virtud de la naturaleza esencial del contrato en
cuestión324.
Debe tenerse cuidado con no extralimitar el radio de giro de esta
denominada cláusula. Agudamente, ha expresado el maestro De
Castro -el mejor civilista que dio España al mundo en toda su
historia-: “Concebida la cláusula como una reserva tácita, en favor
de la presunta voluntad de cada parte, da pie al justificado reproche
de que su aceptación lleva consigo una ilimitada incertidumbre
sobre la eficacia de los contratos. Se observa que, con ella, por
ejemplo, se estaría autorizado a devolver el libro comprado y a exigir
lo que por él se pagara si después resulta que un amigo regala uno
igual, „pues si hubiese previsto esto nunca lo hubiera comprado‟.
Aunque en caricatura, este ejemplo muestra el peligro de confundir
el motivo individual (p. ej., deseo de adquirir el libro que no se tiene)
con la voluntad individual (conocida o debida conocer por la otra
parte) que se incorpora explícita o implícitamente a la causa
negocial. El remedio de la cláusula se reduce a tener también en
cuenta la causa durante el funcionamiento de la relación negocial.
Lo que
322 CNCiv., Sala M, 3/11/03, LL, 2004-B-362; C. Apels. Trelew, Sala A,
8/7/09, “Pacheco c/Lungo”, AP online, voto Dr. López Mesa.

323 C. Civ. y Com. Córdoba, Ia Nom., 26/2/98, LLC, 1999-853.
324 CNCom., Sala A, 14/12/07, “Tommasi”, AP online.
estará permitido sólo cuando un cambio imprevisto de circuns-

tancias haga que el mantenimiento de la relación negocial resulte en
contradicción con el propósito negocial, sea respecto de la
naturaleza del negocio (carencia de verdadera contraprestación o
del propósito concreto presunto)...”325.
En esta línea, nuestra jurisprudencia bien ha decidido que
tampoco el alcance del principio de conservación es ilimitado, y bien
se ha declarado reiteradamente que la teoría de la imprevisión sólo
puede servir como un remedio heroico que impide la grosera
vulneración de la justicia, sin que implique aceptar una
degradación del principio de conservación de los contratos ni
autorización ilimitada del juzgador de cambiar el concertado por
otro, en el que se modifica la moneda oportunamente pactada con la
particularidad de que se lo hace prescindiendo de la voluntad de
quien debió prestar el consentimiento. Convertir a los jueces en
intérpretes del interés de las partes sustituyéndolas en la
modificación de los términos y condiciones contractuales equivale a
desconocer el principio de la autorregulación de los intereses
privados, sin que medien razones de orden público o interés social
que justifiquen tal intervención326.
Este tipo de herramientas deben ser aplicadas con tino y mesura
y por operadores judiciales solventes y no por chapuceros o
ignorantes entusiastas, los que constituyen un peligro con estos
instrumentos en la mano y sin la formación y la experiencia
necesaria para emplearlos correctamente y en los casos en que vale
la pena hacerlo.
Bien lo ha sintetizado el maestro Busso: “Si la misión del juez es
siempre delicada, lo es en grado superlativo cuando se le brinda un
amplio campo a su prudente arbitrio. Jueces independientes, sabios
y prudentes, he ahí la clave de este grave problema” 327.
6. OTRAS DOCTRINAS SIMILARES

Además de las doctrinas de la imprevisión y de la llamada
cláusula rebus sic stantibus, otras herramientas han sido crea-
325 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, pp. 318-319.

326 CNCom., Sala B, 17/11/89, “Drach Maderera S.A. s/concurso”; en
similar sentido, CNCom., Sala B, 22/7/85, “Luis E. Berdini y Cía. Expo Futuro
Publicidad SC c/I.B.M. Argentina S.A.”; y 29/4/93, “IBM Argentina S.A.
c/Cerro del Sol S.A. s/ord.”, todos en AbeledoPerrot online.
das para tratar con la modificación sobrevenida de las circuns-

tancias del contrato.
Estas teorías, entre otras, son la llamada doctrina de la de-
saparición de la base del negocio (Oertmann), la doctrina de la
presuposición (Windscheid y Larenz) y la doctrina de la frustración
del fin del contrato.
La doctrina de la presuposición propuesta por Windscheid, pro-
cer y arquetipo de la pandectística alemana, parte de que quien hace
una declaración de voluntad la hace bajo algo presupuesto o
sobreentendido: quiere que ella sea eficaz sólo si se da una situación
determinada, que tiene en mira; pero, a diferencia de una condición,
modalidad típica receptada por todos los ordenamientos, la eficacia
de la declaración no depende del darse aquella determinada
situación, pues aunque falte ella está su eficacia “formalmente
justificada”; continúa Winscheid diciendo que si no se da esa
situación tenida en vista por el declarante, la declaración no
corresponde a la verdadera voluntad de éste, motivo por el cual
“materialmente carece de fundamento que la justifique”, con la
consecuencia de que, en ese caso, el declarante podrá oponer
excepciones frente a quien exija el cumplimiento de lo declarado o
pedir la resolución de los efectos producidos. La existencia de la si-
tuación presupuesta puede quedar explicitada en el contrato -que es
lo menos probable- o deducirse del contenido de lo declarado, y
también de las circunstancias que acompañen la declaración.
Con otro empaque doctrinal, pero no muy lejos de esta idea,
transitan las doctrinas de la desaparición de la base del negocio y de
la frustración del fin del contrato, que surgieron y tomaron fuerza en
Inglaterra y Alemania. Tienen algunos elementos en común con la
teoría de la imprevisión y con la llamada cláusula rebus sic
stantibus, pero no son del todo equiparables a ellas.
Respecto de la doctrina de la base del negocio se dijo en un voto
que cuando la base del negocio jurídico se desarticula por influencia
de factores externos, como es la devaluación, su cumplimiento
estricto no significa observancia de lo pactado; antes bien, se llega
por esa vía a desnaturalizar la esencia del contrato oneroso, cuyo
inicial propósito, en el ánimo de las partes al concertarlo, es que el
contrato se cumpla pero conforme a la tranquilidad que daba a las
partes, especialmente al deudor, la seguridad de que un peso
equivalía a un dólar (ley 23.928) 384~.
C. Civ. y Com. Morón, Sala Ia, 3/10/02, “Auletta c/Abregu”, JA,

384
2002-IV-591, disidencia del Dr. Castellanos.

El sustrato de estas elaboraciones no radica en que “el cum-

plimiento sea más gravoso, costoso u oneroso, y a pesar de ello
continúa siendo deseado, sino que el contrato ya no cumple su
finalidad; precisamente por el advenimiento de esas circunstancias
imprevisibles ya no interesa la prestación”. Se trataría de
determinar, según se ha expuesto en nuestra doctrina, “si un
contrato puede perder su eficacia aunque haya nacido totalmente
válido, si, como consecuencia de acontecimientos posteriores a su
formación, la prestación que una de las partes esperaba ha perdido
utilidad para ella”383.
Incluso, no es difícil advertir que no se está en presencia de
conceptos idénticos, ya que la “base del negocio” es “el conjunto de
aquellas circunstancias sin cuya existencia, permanencia o venida
no se logra el resultado propuesto por el negocio”; mientras que el fin
del contrato es “el resultado propuesto según el contenido del
negocio”328 329.
Conceptualmente, son todas doctrinas causales. Como la causa
es un requisito para el nacimiento, pero también para el man-
tenimiento de la vigencia del contrato, limitar el significado de la
causa al momento del nacimiento del vínculo es un sonoro error, y
resulta por demás inadecuado en las relaciones jurídicas de larga
duración o relaciones fluyentes de tiempo indeterminado.
Por ende, cuando la finalidad perseguida por las partes al
contratar se ve frustrada o cuando desaparece la base de apoyatura
del contrato, cabe considerar extinguida la relación.
Ello marca la importancia práctica del influjo continuado de la
causa del negocio respecto a la relación negocial: desaparecida la
causa, se extingue el negocio. Ello porque no se puede romper la
conexión del negocio con la causa y que, dada la frustración del
propósito concreto de la contratación, queda abierta la posibilidad
de acudir al juez, para que dé por resuelto el negocio o para que lo
adapte equitativamente a las nuevas circunstancias 330.
Bien se ha puntualizado que “esta relación resulta de una de las
aplicaciones de la teoría de la causa-fin; me refiero a la que
caracterizamos como la finalidad o razón de ser relevante,
328 DE AMUNÁTRGUI RODRÍGUEZ, Cristina, “La cláusula rebus sic stanti bus”,
p. 87.
329 Di-, G AS I RÒ Y B RAVO , Federico, El negocio jurídico, pp. 322 y ss.
330 Di: C ASTRO Y B RAVO , Federico, li7 negocio jurídico, pp. 313-314.
EL INCUMPLIMIENTO UE LA PRESTACIÓN 597
variable de contrato en contrato y aun de contratante a contratante.

En ella se apoya la teoría de la frustración, por cuanto, en el supuesto
de la finalidad concreta de una de las partes, se enmarca
precisamente también aquella teoría. Dicho en otras palabras, la
misma, en definitiva y según veremos, contempla supuestos en que
se ve impedida, frustrada, la razón de ser, el motivo determinante, de
un contratante. En efecto, la teoría en análisis apunta o toma como
base la finalidad concreta de un contrato celebrado y válido estando
también vinculada, por cierto, con el equilibrio contractual propio de
los contratos bilaterales. Una vez más, la causa-fin se aplica para dar
solución a situaciones jurídicas controvertidas” 331.
El nuevo Código Civil y Comercial refiere la finalidad del contrato
en diversas normas; entre otras en los arts. 970, inc. d); 989, 1065
inc. c); 1073, 1075, 1084 y 1122 se habla de la finalidad del contrato.
El art. 1090 CCC dispone:
“Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad
del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si
tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes
y que supera el riesgo asumido por la que es afectada.
”La resolución es operativa cuando esta parte comunica su
declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es
temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.
Del análisis de la nueva norma resultan los siguientes aspectos,
dignos de resaltar:
1) Si se compara el art. 1090 CCC con el artículo siguiente, que
regla la aplicación de la doctrina de la imprevisión, se halla una
matriz común en ambas normas, así como un espíritu y una
terminología similares.
2)En ninguna de ambas normas se prevé una opción de reajuste
en cabeza de la contraparte de quien acciona, lo cual es más
explicable en la frustración, ya que si no se cumple la finalidad, no se
le puede obligar a seguir vinculado contractualmen-
331 ( Í A S T A U I I , .losé María, “La frustración del fin del contrato y el nuevo
Código”, en elDial.com, c l a v e DC11CHA.

te, que en la imprevisión, donde tal falta de opción debe juzgarse lisa
y llanamente como una omisión grave del legislador.
3) Pero el régimen de la frustración del fin del contrato (art.
1090 CCC) presenta diferencias con el de la imprevisión (art.
1091 CCC).
4) Por regla general, lo que torna aplicable la herramienta del art.
1090 CCC es la frustración definitiva de la finalidad del contrato. Es
decir, no una contrariedad, no una excesiva onerosidad, sino la
frustración definitiva, permanente, de la finalidad buscada al
contratar.
5) Excepcionalmente, como veremos, al final en un caso, la
frustración temporaria puede también habilitar la resolución, pero
se trata de una excepción a la regla y, como tal, es de interpretación
restrictiva.
6) Cuando se verifica esa frustración, la parte perjudicada por
ella está autorizada a declarar la resolución del contrato: el art. 1090
CCC no dice a pedir al juez sino “a declarar la resolución”, lo que
implica que ante la frustración de la finalidad de la contratación, el
perjudicado tiene legitimación para disponer por sí la resolución
extrajudicial del contrato y comunicarlo a la otra parte o para
presentarse en sede judicial y en el escrito liminar “declarar” su
intención de resolver al juez.
7) La resolución se vuelve operativa cuando la parte frustrada
comunica su declaración extintiva a la otra.
8) Si la comunicación de la declaración extintiva es el momento
en que se torna operativa la resolución, ello implica que el juez
carecería de la facultad de evaluar esa decisión y, menos aún, de la
de declarar inválida, lo que es un disparate lisa y llanamente. Porque
con un criterio así, cualquier contratante tendría en las manos
suyas el destino del contrato, simplemente limitándose a declarar
ante la otra parte que su finalidad al contratar se ha frustrado,
pudiendo imponerle este particular criterio a la contraparte y al juez,
lo que es un dislate.
9) Entendemos que, pese a lo que diga la norma y a sus imper-
fecciones de técnica y espíritu, que son varias, el juez conserva
-como no podría ser de otra manera- la facultad de evaluar los
motivos alegados por la parte que se dice perjudicada, de modo de
verificar si efectivamente se ha frustrado la finalidad buscada al
contratar y reconocible en el contrato, pues de otro modo, se
degeneraría en un proceso de adivinación de intenciones, lo que es
un desatino sostener.
10) Aunque la norma tampoco lo exprese, ella presupone que la
figura juega en el marco de un contrato válido; es que si el
mismo tuviera un vicio, el vicio invalidaría el contrato y estaríamos

frente a un contrato nulo, con lo que la alegación de la frustración de
su fin sería innecesaria y hasta contradictoria, pues la nulidad es
congènita, mientras que la frustración es sobreviniente o funcional
al contrato 332.
11) La norma establece que la legitimación activa -le llama
autorización, pero es una asignación de legitimación activa, pro-
piamente hablando- para ejercitar la facultad de “declarar” la
resolución obligatoria le corresponde a la parte perjudicada por el
incumplimiento.
12) La norma no aclara, pero es obvio, por aplicación de prin-
cipios generales como la buena fe (arts. 9, 729, 961, 991, 1011 y cc.
CCC) y la moral y buenas costumbres (arts. 279, 398, 958, 1004 y
cc. CCC) que la acción resolutoria sólo le corresponde a quien no
estaba en mora cuando el contrato se frustró en su finalidad.
13) Por regla general, no tiene derecho a pedir la resolución el
contratante incumplidor o culpable y ésta no puede ser la excepción
a la norma general.
14) El legislador no ha exigido que la finalidad buscada al
contratar haya de alguno modo permeado al contrato, de modo de
poder ser reconocible, pero ello es un requisito de toda lógica, que no
puede obviarse por la imperfección de la norma.
15) Nuestros legisladores, que sancionaron la ley 26.994 y la
Comisión de Reformas que preparó el Anteproyecto que en gran
medida esa ley corporiza, aun cuando ahora les pese a varios de los
sujetos más lúcidos que la integraron, debieron haber tenido
presente un fallo del Tribunal Supremo de España en el que se
resolvió que “no hay incumplimiento si lo entregado no sirve para un
cierto fin, o no satisface un estándar de calidad, si no se había
especificado en el contrato ni el fin ni la calidad esperada por el
acreedor”333. Ello es de toda lógica y aunque en el texto legal no lo
diga, no es de ahora, sino que ya el gran Julien Bonnecase hace
mucho -en sus “adiciones” a Baudry Lacantinerie- postuló que los
requisitos lógicos no deben estar necesariamente explicitados en
una norma jurídica, porque en principio la norma los presu-
332GASTALDI, José María, “La frustración del fin del contrato y el nuevo
390 Tribunal Supremo de España, Sala Ia, 20/12/05, en Actualidad
Código”, cit.
Jurídica, t. 2005, n° 162.
pone dado que, para ser válida, ella no puede impune y abierta-
mente contradecir los recaudos de la lógica.
16) De modo similar que en la imprevisión, la causa de la
frustración de la finalidad debe estar radicada en una alteración de
carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de
la celebración del convenio.
17) Para la aplicación de la frustración del fin, la alteración de las
circunstancias debe ser ajena a las partes y superar el riesgo
asumido por la parte afectada, lo que también se exige para la
imprevisión.
18) En cuanto a la frustración temporaria de la finalidad, hay
derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de
una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
19) Es decir que, por regla, la frustración del fin debe ser per-
manente y sólo por excepción puede ser temporaria, para cobijar la
pretensión resolutoria en el art. 1090 CCC; y esa excepción se
produce en las llamadas obligaciones de plazo esencial, como por
ejemplo, cuando la demora frustra una ocasión irrepetible.
“La terminología „frustración del fin‟ tiene su origen en el derecho
inglés y se remonta a su jurisprudencia, señalándose como primer caso
Taylor c/Caldwell‟, sentenciado en 1863, si bien antes la teoría había
sido analizada -pero rechazada- en 1647, „Paradi- ne c/Jane‟
(responsabilizando a un inquilino por el pago del alquiler, no obstante
que había sido privado de la tenencia del bien -no pudiendo obtener sus
frutos- por la invasión por fuerzas armadas de un enemigo del rey -el
principe germano Ruperto-. Se resolvió que, no existiendo
contractualmente prevista la exoneración por tal hecho, no podía
eximirse de cumplir su obligación de pagar el arriendo. La solución no se
consideraba justa)”334.
7. EL FIN DEL CONTRATO EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA ANTERIOR A LA REFORMA

a) Todo acto jurídico tiene una intención empírica, que está
dada por la representación in mente de los efectos económicos que el
acto ha de acarrear a quien lo celebra 335. Fin del contrato es el
propósito básico de una de las partes, conocido y aceptado por la
otra, de manera tal que se objetiva y se convierte en fin para ambas
partes; no es necesario que la finalidad en cues-
334 GASTAI.DI, José María, “La frustración del fin del contrato y el nuevo
Código”, cit.
335 CNCiv., Sala D, 14/11/90, ED, 140-519.
tión se haya convertido en contenido del contrato por encontrarse

mencionada expresamente, pero sí que haya sido tenida en cuenta
por ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse, al
menos, mediatamente en el mismo336.
b) El juez en la interpretación de los contratos debe tender al
esclarecimiento del motivo o fin que ha guiado a los contratantes,
valorando las circunstancias que rodearon al acto, los antecedentes
que pudieron haber influido y la conducta de los interesados. Lo que
interesa: es mediante una actividad lógica indagar la causa
individual, impulsiva y determinante que los llevó a la contratación,
es decir, buscar y fijar los alcances de la manifestación de voluntad
con el fin de establecer su contenido337 338. La índole de un contrato
no depende del nombre que le asignen las partes, pues su
naturaleza jurídica nace de la relación jurídica que han pretendido
establecer aquéllas, y para determinarla es necesario indagar el
motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente
entendieron o pudieron entender al vincularse 393.
8. LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO EN LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR

a) La frustración del fin del contrato es admisible en nuestro
derecho como causa de rescisión de un contrato cuyo cumplimiento
o cuya continuación de cumplimiento ha perdido sentido y razón de
ser, por haber sobrevenido hechos de ciertas características que
generan una nueva situación distinta de la existente al tiempo de la
celebración del contrato 339 . La frustración del fin del contrato
presupone la no subsistencia del propósito impulsor inicialmente
considerado como la razón o el “sentido” para contratar, lo que
implica que las partes confiaron en el mantenimiento de los motivos
durante el curso del contrato y hasta su extinción y las
circunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre el resultado
o finalidad, de manera que malogren el motivo que impulsó a
contratar, al punto que desaparezca el interés o utilidad en la
subsistencia del contrato. Asimismo, es requisito también para que
este instituto sea procedente que las circunstancias que inciden
sobre la causa, conocida o conocible, no hayan sido provocadas por
ninguna de las partes de la relación sustancial 340.
336 CNCiv., Sala F, 25/4/96, LL, 1997-D-342.

337 CNCom., Sala B, 10/9/92, “Aseguradora de Créditos y Garantías S.A.”,
AP online.
338 CNCiv., Sala M, 13/10/97, LL, 1998-E-566.
339 CNCom., Sala D, 22/5/01, “José Morandeira S.A.”, AP online.
340 CNCiv., Sala F, 25/4/96, JA, 1997-III-539.

b) La teoría de la frustración del fin del contrato, al igual que en

la teoría de la imprevisión, requiere la existencia de circunstancias
imprevisibles y sobrevinientes341.
c) La frustración del fin del contrato presupone la insubsistencia
del propósito impulsor inicialmente considerado como la “razón” o el
“sentido” para contratar, lo que implica que las partes confiaron en
el mantenimiento de los motivos durante el curso del contrato y
hasta su extinción. Las circunstancias sobrevinientes deben
proyectarse sobre el resultado o finalidad, de manera que malogren
el motivo que impulsó a contratar al punto que desaparezca el
interés o utilidad en la subsistencia del contrato342.
d) La frustración del fin del contrato presupone la no sub-
sistencia del propósito impulsor inicialmente considerado como la
razón o el “sentido” para contratar, lo que implica que las partes
confiaron en el mantenimiento de los motivos durante el curso del
contrato y hasta su extinción y las circunstancias sobrevinientes
deben proyectarse sobre el resultado o finalidad, de manera que
malogren el motivo que impulsó a contratar, al punto que
desaparezca el interés o utilidad en la subsistencia del contrato.
Asimismo, es requisito también para que este instituto sea
procedente que las circunstancias que inciden sobre la causa,
conocida o conocible, no hayan sido provocadas por ninguna de las
partes de la relación sustancial343.
e) La frustración del contrato no puede enrostrarse a la actora,
si se repara que la existencia de gravámenes y deudas que tenía el
bien y que no fueron del conocimiento previo de los compradores
provocaron un temor razonable en los compradores ante esos
escollos para concluir jurídicamente la venta en esa oportunidad 344.
341 C. Civ. y Com. Paraná, Sala 2a, 23/5/97, ED, 179-61.

342 CNCiv., Sala A, 27/3/95, JA, 1996-11-204.
343 CNCiv., Sala F, 25/4/96, “Turay S.R.L. c/Nahuel S.A.”, JA, 1997-III-539.
344 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala Ia, 24/8/00, Juba sum. B2901311.
CAPITULO VIII
LIBERACIÓN COACTIVA DEL DEUDOR
Es indudable que nuestro ordenamiento jurídico consagra muy

claramente el derecho del deudor a pagar la obligación en el art. 879
ab initio CCC al expresar rotundamente que “el deudor tiene el
derecho de pagar...”.
En línea con este norma, el artículo siguiente dice: “El pago
realizado por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue
el crédito y lo libera” (art. 880 CCC).
Tan clara -y reiterada- consagración del derecho a pagar del
deudor no puede verse frustrada por una actuación aviesa, reticente
o, incluso, maliciosa del acreedor.
En la mayoría de las relaciones obligatorias, llegado el momento
del cumplimiento, el acreedor se encuentra presto a recibir el pago.
Sin embargo, en algunos casos, por no encontrarse presente el
acreedor o porque el mismo pretende demorar o retrasar el pago, se
produce la situación de que, pese a la disponibilidad del deudor, el
cumplimiento de la obligación no puede llevarse a cabo.
El deudor, no obstante su disposición de pagar, se encuentra en
estos supuestos con que la relación obligatoria sigue vigente y lo
vincula sin lograr liberarse de la deuda. Y es sabido que el pago es no
solamente una obligación o deber jurídico del deudor sino también
un derecho suyo: el de pagar y obtener la liberación consiguiente
(art. 880 CCC).
El deudor puede encontrarse imposibilitado de pagar, pese a su
voluntad de hacerlo, por circunstancias que pueden deberse a
acontecimientos independientes de la voluntad del acreedor, o a la
deliberada intención de éste de retrasar la recepción del pago; tal
intención, en muchas ocasiones, tiene un fundamento malévolo,
como puede ser que el acreedor acumule créditos contra el deudor
para reclamárselos de golpe en un momento poco propicio para él o
muy beneficioso para su acreedor.
281 Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 10/5/83, ponente: Latour Brotóns, RAJ
1983-2692. En casos posteriores se juzgó que para que se aprecie caso fortuito o
ausencia de acción culpable es preciso que exista un elemento objetivo de
producción del hecho por mero accidente en el curso causal y otro subjetivo, esto
es, que el resultado dañoso o lesivo no sea imputable al agente, ni a título de dolo
ni al de culpa, atendiendo para esta reprochabilidad no sólo al sujeto activo,
sino a la precisión de que lo sucedido no hubiera podido preverse por cualquier
persona de capacidad psíquica normal (Trib. Sup. de España, Sala 2a, 28/4/87,
ponente: Montero Fer- nández-Cid, RAJ 1987-2630; en similar sentido,
16/2/90. ponente: Ruiz
600 M A R C E L O LÓPEZ MESA
que las c i r c u n s t a n c i a s que i n c i d e n sobre l a causa, conocida o
c o n o c i b l e , n o h a y a n sido p r o v o c a d a s p o r n i n g u n a de l a s p a r t e s
de l a relación s u s t a n c i a l . 3 9 7
b) L a teoría de l a frustración del fin d e l c o n t r a t o , a l i g u a l q u e
e n l a teoría de l a imprevisión, r e q u i e r e l a e x i s t e n c i a de c i r c u n s -
tancias imprevisibles y sobrevinientes . 3 9 8
c) L a frustración d e l fin del c o n t r a t o p r e s u p o n e l a i n s u b s i s -
CAPÍTULO V I I I
t e n c i a d e l propósito i m p u l s o r i n i c i a l m e n t e c o n s i d e r a d o c o m o
l a " r a z ó n " o el " s e n t i d o " p a r a c o n t r a t a r , lo q u e i m p l i c a q u e l a s LIBERACIÓN COACTIVA DEL DEUDOR
p a r t e s c o n f i a r o n e n el m a n t e n i m i e n t o de los m o t i v o s d u r a n t e
el c u r s o d e l c o n t r a t o y h a s t a s u extinción. L a s c i r c u n s t a n c i a s
s o b r e v i n i e n t e s d e b e n p r o y e c t a r s e sobre el r e s u l t a d o o finalidad, Es i n d u d a b l e que n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurídico c o n s a g r a
de m a n e r a q u e m a l o g r e n el m o t i v o q u e impulsó a c o n t r a t a r a l m u y c l a r a m e n t e el d e r e c h o d e l d e u d o r a p a g a r l a obligación e n el
p u n t o q u e d e s a p a r e z c a el interés o u t i l i d a d e n l a s u b s i s t e n c i a a r t . 8 7 9 ab initio C C C a l e x p r e s a r r o t u n d a m e n t e q u e "el d e u d o r
del c o n t r a t o . 3 9 9
t i e n e el d e r e c h o de pagar...".
d) L a frustración d e l fin del c o n t r a t o p r e s u p o n e l a n o s u b - E n línea c o n este n o r m a , el artículo s i g u i e n t e d i ce: " E l p a g o
s i s t e n c i a del propósito i m p u l s o r i n i c i a l m e n t e c o n s i d e r a d o c o m o r e a l i z a d o p o r el d e u d o r q u e satisface el interés d e l acreedor, ex-
l a razón o el " s e n t i d o " p a r a c o n t r a t a r , lo q u e i m p l i c a q u e l a s t i n g u e el crédito y lo l i b e r a " ( a r t . 8 8 0 C C C ) .
p a r t e s c o n f i a r o n e n el m a n t e n i m i e n t o de los m o t i v o s d u r a n t e T a n c l a r a - y r e i t e r a d a - consagración d e l d e r e c h o a p a g a r d e l
el c u r s o d e l c o n t r a t o y h a s t a s u extinción y l a s c i r c u n s t a n c i a s d e u d o r n o p u e d e verse f r u s t r a d a p o r u n a actuación aviesa, r e t i -
s o b r e v i n i e n t e s d e b e n p r o y e c t a r s e sobre el r e s u l t a d o o finalidad, cente o, i n c l u s o , m a l i c i o s a d e l acreedor.
de m a n e r a q u e m a l o g r e n el m o t i v o q u e impulsó a c o n t r a t a r , a l E n l a mayoría de l a s r e l a c i o n e s o b l i g a t o r i a s , l l eg ad o el m o -
p u n t o q u e d e s a p a r e z c a el interés o u t i l i d a d e n l a s u b s i s t e n c i a m e n t o d e l c u m p l i m i e n t o , el a c r e e d o r se e n c u e n t r a p r e s t o a r e c i -
d e l c o n t r a t o . A s i m i s m o , es r e q u i s i t o también p a r a q u e este i n s - b i r el pago. S i n e m b a r g o , e n a l g u n o s casos, p o r n o e n c o n t r a r s e
t i t u t o sea p r o c e d e n t e q u e l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e i n c i d e n s o b r e p r e s e n t e el acreedor o p o r q u e el m i s m o p r e t e n d e d e m o r a r o r e -
l a c a u s a , c o n o c i d a o c o n o c i b l e , n o h a y a n sido p r o v o c a d a s p o r t r a s a r el pago, se p r o d u c e l a situación de q u e , pese a l a d i s p o -
n i n g u n a de l a s p a r t e s de l a relación s u s t a n c i a l . 4 0 0
n i b i l i d a d del d e u d o r , el c u m p l i m i e n t o de l a obligación n o p u e d e
e) L a frustración d e l c o n t r a t o no p u e d e e n r o s t r a r s e a l a a c t o - l l e v a r s e a cabo.
r a , si se r e p a r a q u e l a e x i s t e n c i a de gravámenes y d e u d a s q u e E l d e u d o r , n o o b s t a n t e s u disposición de p a g a r , se e n c u e n t r a
tenía el b i e n y q u e n o f u e r o n del c o n o c i m i e n t o p r e v i o de los c o m - e n estos s u p u e s t o s c o n q u e l a relación o b l i g a t o r i a s i g u e v i g e n t e
p r a d o r e s p r o v o c a r o n u n t e m o r r a z o n a b l e e n los c o m p r a d o r e s y lo v i n c u l a s i n l o g r a r l i b e r a r s e de l a d e u d a . Y es s a b i d o q u e el
a n t e esos escollos p a r a c o n c l u i r jurídicamente l a v e n t a e n esa pago es n o s o l a m e n t e u n a obligación o deber j u r í d i c o d e l d e u d o r
oportunidad . 4 0 1 s i n o también u n d e r e c h o s u y o : el de p a g a r y o b t e n e r l a l i b e r a -
ción c o n s i g u i e n t e ( a r t . 8 8 0 C C C ) .
E l d e u d o r p u e d e e n c o n t r a r s e i m p o s i b i l i t a d o de p a g a r , pese a
s u v o l u n t a d de h a c e r l o , p o r c i r c u n s t a n c i a s q u e p u e d e n d e b e r s e
a a c o n t e c i m i e n t o s i n d e p e n d i e n t e s de l a v o l u n t a d del acreedor,
17 C N C i v . , S a l a F, 2 5 / 4 / 9 6 , J A , 1 9 9 7 - I I I - 5 3 9 . o a l a d e l i b e r a d a intención de éste de r e t r a s a r l a recepción d e l
18 a
C. C i v . y C o m . P a r a n á , S a l a 2 , 2 3 / 5 / 9 7 , ED, 179-61. pago; t a l intención, e n m u c h a s ocasiones, t i e n e u n f u n d a m e n t o
"•'CNCiv., S a l a A, 2 7 / 3 / 9 5 , J A , 1 9 9 6 - 1 1 - 2 0 4 . malévolo, c o m o p u e d e ser q u e el acr eed o r a c u m u l e créditos c o n -
l 0 C N C i v . , S a l a F, 2 5 / 4 / 9 6 , " T u r a y S.R.L. c / N a h u e l S.A.", J A , 1 9 9 7 - I I I - 5 3 9 . t r a el d e u d o r p a r a reclamárselos de golpe e n u n m o m e n t o p o c o
11 a
C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , S a l a I , 2 4 / 8 / 0 0 , J u b a s u m . B 2 9 0 1 3 1 1 .
p r o p i c i o p a r a él o m u y beneficioso p a r a s u acreedor.
602 MARCELO LÓPEZ MESA LlBERAClÓN COACTIVA D E L D E U D O R 603
E s t a a c t i t u d se ve c l a r a m e n t e c u a n d o , p o r ejemplo, el a r r e n - 2) E l acr eed o r se n i e g a a r e c i b i r el pago, a d u c i e n d o q u e el
d a d o r se r e s i s t e a r e c i b i r el a l q u i l e r , d u r a n t e u n l a r g o período, m i s m o n o se adecúa a l o s r e q u i s i t o s de objeto, m o d o y t i e m p o
p a r a i n t e n t a r , p o s t e r i o r m e n t e , el desalojo p o r f a l t a d e pago. de l a obligación o q u e el m i s m o es tardío y l a obligación e r a de
B i e n h a d i c h o M o i s s e t de Espanés q u e " l a v i d a de l a relación p l a z o e s e n c i a l o q u e se h a f r u s t r a d o el fin d e l c o n t r a t o .
j u r í d i c a o b l i g a t o r i a , desde s u n a c i m i e n t o h a s t a s u c o m p l e t a ex- 3) S i el a c r e e d o r n o p u e d e r e c i b i r el pago, e n razón de ser u n
tinción, p u e d e p r e s e n t a r u n a serie de a l t e r n a t i v a s , e n l a s c u a l e s incapaz sin representante.
se h a g a m e n e s t e r q u e a cr eedor y d e u d o r - a n t e s de q u e se l l e g u e 4) C u a n d o el a c r e e d o r n o p u e d e ser h a l l a d o p o r el d e u d o r , p o r
a l c u m p l i m i e n t o - o b s e r v e n c o n d u c t a s p o s i t i v a s o se a b s t e n g a n estar ausente o desaparecido.
de c i e r t o s c o m p o r t a m i e n t o s p a r a f a c i l i t a r q u e el vínculo se des- 5) S i el d e u d o r n o está s e g u r o d e l a l c a n c e e x a c t o de l a o b l i g a -
e n v u e l v a de m a n e r a n o r m a l y c u l m i n e c o n el c u m p l i m i e n t o . E s a ción o ésta t i e n e p a r t e a l m e n o s ilíquida y n o se p o n e n de a c u e r -
serie de c o n d u c t a s se v a n e s l a b o n a n d o , y s i u n o de l o s s u je t os do d e u d o r y a c r e e d o r s o b r e l a m a n e r a de l i q u i d a r l a .
n i e g a s u colaboración, d i c h a a c t i t u d provocará u n r e t a r d o e n 6) C u a n d o f u e r a d u d o s o el d e r e c h o d e l a c r e e d o r o el m i s m o
el c u m p l i m i e n t o de l a prestación d e b i d a . C u a n d o es el a c r e e d o r estuviera embargado o discutido.
q u i e n n o c u m p l e c o n s u deber de cooperación, de m a n e r a c u l - 7) S i se h a p r o h i b i d o el p a g o e n l a m o n e d a de c u m p l i m i e n t o
p o s a , n o s e n c o n t r a r e m o s f r e n t e a l o q u e jurídicamente se l l a m a de l a obligación, c o n p o s t e r i o r i d a d a s u n a c i m i e n t o , y l a s p a r t e s
mora creditoris, u n o de c u y o s a s p e c t o s es l a mora accipiendi, o n o se p o n e n de a c u e r d o sobre l a mecánica o s i s t e m a de l a s u s t i -
sea el r e t r a s o q u e se p r o d u c e c o m o c o n s e c u e n c i a de l a n e g a t i v a tución de l a especie de m o n e d a p r o h i b i d a .
i n j u s t i f i c a d a a r e c i b i r l a prestación d e b i d a . N u e s t r o Código n o 8) C u a n d o el acreedor aceptaría el pago, pero r e h u s a o t o r g a r
h a l e g i s l a d o de m a n e r a orgánica l a m o r a d e l a c r e e d o r . . . " . 1
3
r e c i b o o siquiera u n comprobante o documento provisorio j u s t i f i -
E l a u t o r lo e x p r e s a re spe cto d e l Código de Vélez, p e r o lo m i s - cativo del pago, a f a l t a de t a l o n a r i o de recibo e n el l u g a r del pago.
m o c a b e d e c i r d e l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l , q u e pese a 9) S i l a s p a r t e s de u n c o n t r a t o d i s c u t e n a c e r c a de l a i n t e r -
h a b e r d e f i n i d o l a m o r a d e l a c r e e d o r e n el a r t . 8 8 6 , 2 párr., C C C ,o pretación a d a r s e a u n a cláusula d e l m i s m o , lo q u e h a c e q u e lo
l uego n o d o t a a ese s u p u e s t o de u n régimen orgánico, c o m p l e t o y q u e u n a ofrece p agar , l a o t r a n o q u i e r a r e c i b i r . E n u n c a s o así,
b i e n e s t r u c t u r a d o , q u e d a n d o e n l a enunciación de u n c o n c e p t o últimamente se resolvió q u e " e l p a g o p o r consignación e f e c t u a d o
y e n u n a s o l a c o n s e c u e n c i a , p a r a peor, m a l u b i c a d a sistemáti- p o r l a l o c a t a r i a es p r o c e d e n t e , p u e s m i e n t r a s n o r e c a i g a s e n t e n -
c a m e n t e e n el a r t . 9 0 4 , i n c . a), C C C . c i a q u e fije u n n u e v o c a n o n y encontrándose v i g e n t e el c o n t r a t o
D e j a n d o de l a d o l a e x i s t e n c i a de u n a intención a v i e s a o r e - s u s c r i p t o p o r l a s p a r t e s , el l o c a d o r s i g u e s i e n d o d e u d o r única-
t i c e n t e d e l accipiens, p u e d e n d a r s e o t r o s s u p u e s t o s e n q u e el m e n t e de l o s a l q u i l e r e s c o n t r a c t u a l m e n t e fijados, e n t a n t o ésta
d e u d o r v e a i m p e d i d o u o b s t a c u l i z a d o el ejercicio de t a l d e r e c h o es l a única s u m a líquida c o n c r e t a , p a c t a d a p o r l o s c o n t r a t a n t e s
a l a liberación d e l y u g o o b l i g a c i o n a l p o r c i r c u n s t a n c i a s d i v e r - y l a n e g a t i v a de l a l o c a d o r a a r e c e p c i o n a r lo o fr eci d o es i n j u s -
sas, c o m o l a s q u e s i g u e n : t i f i c a d a , siendo s u ú n i c a opción p a r a r e c o m p o n e r el e q u i l i b r i o
1) S i el d e u d o r n o sabe quién es el l e g i t i m a d o p a r a r e c i b i r c o n t r a c t u a l a c u d i r a sede j u d i c i a l " . 4
el pago, a l e x i s t i r d u d a s más q u e r a z o n a b l e s de quién o s t e n t a
legitimación p a r a r e c i b i r l o válidamente, a l e x i s t i r v a r i o s l e g i t i - c i d o a l m o m e n t o d e l p a g o y se r e a l i z ó u n d e p ó s i t o c o m p r e n s i v o d e l c a p i t a l
mados que i n v o c a n t a l condición . 2
y los intereses generados desde l a m o r a h a s t a el día de l a consignación
a
(Cám. 4 Civ. C o m . , M i n a s , de Paz y T r i b . M e n d o z a , 11/3/14, "Tagliafe-
r r o , D a n i e l Jorge c/desconocido s/consignación [no de a l q u i l e r e s ] " , LLGran
M O I S S E T DE ESPANÉS, L u i s , " M o r a d e l a c r e e d o r y p a g o p o r c o n s i g n a c i ó n " , Cuyo, 2 0 1 4 [ j u n i o ] , 5 2 5 ) .
e n JA, 1977-11-707. 3 C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 7 / 8 / 0 2 , " D . H . , J . A . c/A.S. S.A. s/acción
2 E n u n c a s o a s í se r e s o l v i ó q u e l a d e m a n d a p o r c o n s i g n a c i ó n d e d u c i d a meramente declarativa", en AP online, registro C H U 14391.
p o r el d e u d o r h i p o t e c a r i o e n f o r m a p r e v i a a l a ejecución p r o m o v i d a p o r s u 4 C á m . Civ. C o m . Neuquén S a l a I I , 5/6/14, " M a n s i l l a , M a r t h a S u s a n a
a c r e e d o r es p r o c e d e n t e , p u e s se e n c u e n t r a n r e u n i d o s t o d o s l o s r e q u i s i t o s c / O r t e g a d e C a s t r o , J u a n a R a q u e l s / c o n s i g n a c i ó n " , LLPatagonia, 2014(di-
s u s t a n c i a l e s exigidos p o r el Código Civil, e n t a n t o el acreedor e r a descono- ciembre), p. 6 9 3 .
604 MARCELO LÓPEZ MESA L I B E R A C I Ó N COACTIVA D E L D E U D O R 605
E n estos casos y e n o t r o s d i v e r s o s p e r o e q u i p a r a b l e s a ellos, ley q u e p e r m i t e n l a obtención de s u liberación c o a c t i v a , a c o s t a
el d e u d o r - p e s e a h a b e r o b r a d o d i l i g e n t e m e n t e p a r a e n t r e g a r o de d e j a r i n s a t i s f e c h o el interés d e l acreedor. E s q u e el o r d e n j u -
c u m p l i r l a prestación d e b i d a - n o h a p o d i d o c u m p l i r l a , p o r lo q u e rídico - f r e n t e a l c o n f l i c t o de i n t e r e s e s q u e e l p r o b l e m a s u p o n e -
sería i n e q u i t a t i v o q u e p e r m a n e z c a a t a d o a l y u g o c o n t r a c t u a l o, valora ambas conductas y encuentra i n j u s t a la negativa o falta
peor, q u e s u i n c u m p l i m i e n t o se c o n s i d e r e i m p u t a b l e a él. de colaboración d e l a c r e e d o r q u e i m p i d e l a liberación del d e u d o r ,
C o n v i s t a e n ello, l a n o r m a t i v a b r i n d a a l d e u d o r o, en s u caso, y decide p r o t e g e r a l d e u d o r autorizándolo a l i b e r a r s e , a u n q u e el
a q u i e n t i e n e d e r e c h o de p a g a r c o m o t e r c e r o , el m e c a n i s m o p a r a interés del acreedor, lo r e i t e r a m o s , n o q u e d e íntegramente sa-
e v i t a r q u e q u i e n t i e n e el ius solvendi se vea i m p e d i d o o e s t o r b a - t i s f e c h o . . . A h o r a b i e n , l a liberación c o a c t i v a del d e u d o r s u p o n e
do e n e l ejercicio de él, p a r a lo c u a l el o r d e n a m i e n t o a c u e r d a a l también q u e éste - p u e s t o q u e n o p u e d e h a c e r s e j u s t i c i a p o r p r o -
solvens u n r e s o r t e j u d i c i a l d e s t i n a d o a f a c i l i t a r s u liberación y p i a m a n o - acudió a l a u x i l i o d e l órgano j u r i s d i c c i o n a l . E s decir,
l a extinción de l a obligación, a u n e n c o n t r a de l a r e t i c e n c i a del el pago p o r consignación s u p o n e l a intervención j u d i c i a l e x c i t a -
acreedor o p o r s o b r e l o s obstáculos q u e impedían el pago r e g u - d a p o r el solvens o p e r s o n a a u t o r i z a d a a e f e c t u a r el p a g o " . 5
l a r ; este m e c a n i s m o n o es o t r o q u e el p a g o p o r consignación. H e m o s v i s t o y a d i v e r s o s s u p u e s t o s e n q u e l a consignación
del p a g o es p r o c e d e n t e ; el a r t . 9 0 4 C C C c o n t i e n e u n a e n u m e r a -
1 . L A MORA DEL ACREEDOR Y EL PAGO POR CONSIGNACIÓN ción de s i t u a c i o n e s e n q u e l a consignación es a d m i s i b l e , a u n q u e
se t r a t a de u n l i s t a d o n o c e r r a d o n i l i m i t a t i v o s i n o m e r a m e n t e
E l objeto o f u n c i o n a l i d a d de e s t a acción es, p r i m e r a m e n t e ,
enunciativo o ejemplificador.
d e s v i n c u l a r a l d e u d o r de l a obligación, c u a n d o éste b u s c a c u m -
De ello se d e r i v a que el pago l i b e r a t o r i o coactivo, esto es, l a c o n -
p l i r l a d e b i d a m e n t e y el acreedor opone r e p a r o s i n s u s t a n c i a l e s o
signación que en el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l puede ser j u d i -
e x c u s a s s i n a p o y a t u r a a l g u n a e n derecho; e n s e g u n d o término,
c i a l , c o n intervención de u n j u e z y e n el seno de u n proceso (arts.
b u s c a r e m o v e r obstáculos f o r m a l e s a l pago o e v i t a r d i s c u s i o n e s
9 0 4 a 9 0 9 ) , o e x t r a j u d i c i a l (arts. 9 1 0 a 9 1 3 ) es i g u a l m e n t e proce-
i n t e r m i n a b l e s sobre legitimación p a r a r e c i b i r l o ; luego, ella, a l de-
dente e n o t r o s casos n o previstos e n esas n o r m a s , c o m o c u a n d o el
c l a r a r s e procedente, detiene las c o n s e c u e n c i a s n e g a t i v a s p a r a el
d o m i c i l i o del acreedor es i n c i e r t o o de acceso riesgoso, etc. . 6
d e u d o r de c o n t i n u a r a t a d o a l a obligación, c o m o q u e los intereses
A n t e s de a v a n z a r e n el análisis, es d a b l e p u n t u a l i z a r q u e el
continúen generándose y, finalmente, este m e c a n i s m o t r a n s f i e r e
n u e v o Código h a i n t r o d u c i d o u n a modificación de i m p o r t a n c i a
a l acreedor el riesgo de l a cosa o prestación c u m p l i d a y hace pe-
en este t e m a , a l establecer el p r o c e d i m i e n t o de consignación ex-
s a r o recaer sobre éste los gastos de conservación de ella.
t r a j u d i c i a l , lo q u e h a i m p l i c a d o r e m o v e r l a s a g u a s q u i e t a s e n
E l o r d e n a m i e n t o c i v i l c o n f i e r e e s t a m o d a l i d a d de pago c o m o
q u e e s t a figura se movía t r a d i c i o n a l m e n t e .
u n m e d i o de defensa d e l d e u d o r c o n t r a s u a c r e e d o r r e t i c e n t e o
E l l o , a l p u n t o de q u e y a l a p r o p i a definición q u e a l g u n o s j u -
contra posteriores reclamantes que p u d i e r e n reclamarle nueva-
r i s t a s d a b a n de e s t a h e r r a m i e n t a se h a v i s t o t r a s t o c a d a . Por
m e n t e el pago, i n v o c a n d o q u e h a p a g a d o m a l . Es, p o r así d e c i r l o ,
caso, a f i r m a b a el m a e s t r o B o f f i B o g g e r o q u e " h a y o c a s i o n e s e n
u n m e c a n i s m o c l a r i f i c a d o r de s i t u a c i o n e s , q u e e v i d e n c i a a n t e
q u e , s i n m e d i a r v a l l a i n s a l v a b l e (caso f o r t u i t o , f u e r z a m a y o r ) , el
el j u e z q u i e n tenía l a razón de s u p a r t e , e n caso de c o n f l i c t o de
d e u d o r , a u n c o n l a m e j o r disposición de ánimo, se e n c u e n t r a e n
i n t e r e s e s y p o s t u r a s e n t r e solvens y o t r o sujeto, q u e p u e d e ser
d i f i c u l t a d e s p a r a c u m p l i r l e a l m e n t e l a prestación a q u e se había
u n acreedor, u n t e r c e r o , u n e m b a r g a n t e , etc.
o b l i g a d o . L a ley i n s t i t u y e p a r a esos c a s o s el p r o c e d i m i e n t o d e l
A g u d a m e n t e se h a d i c h o : " E n u n a p r i m e r a aproximación a l
pago p o r consignación. E s t e m o d o e s p e c i a l de pago, c o n todo, n o
c o n c e p t o de pago p o r consignación, se debe señalar q u e éste
es único p o r q u e , según v e r e m o s , r e c o n o c e especies de a c u e r d o
f u n c i o n a - e n t r a z o s g e n e r a l e s - a n t e l a f a l t a de colaboración del
acreedor, e n t e n d i d a e s t a expresión e n s u más a m p l i o s e n t i d o . Es
decir, c u a n d o el d e u d o r deseoso de p o n e r fin a l vínculo jurídico ° WAYAR, E r n e s t o C , El pago por consignación y la mora del acreedor,
q u e lo s o m e t e p a t r i m o n i a l m e n t e a s u acreedor e n c u e n t r a obs- Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 54-55.
táculos q u e i m p i d e n o i m p o s i b i l i t a n l a realización de u n pago 6 E n s i m i l a r s e n t i d o , A L T E R I N I - A M F . A L - L Ó P E Z C A B A N A , Derecho de Obligaciones
n o r m a l o n a t u r a l , debe a c u d i r a los m e c a n i s m o s p r e v i s t o s e n l a Civiles y Comerciales, reimp., Abeledo-Perrot, B u e n o s Aires, 1996, p. 3 8 4 .
606 MARCELO LÓPEZ MESA LIBERACIÓN COACTIVA D E L DEUDOR 607
c o n el c o n t e n i d o de l a s p r e s t a c i o n e s . Pero s i e m p r e se c a r a c t e r i z a B i e n se h a d i c h o q u e l a m o r a d e l a c r e e d o r e x i m e a l d e u d o r de
p o r l a n e c e s a r i a intervención j u d i c i a l " . 7 l a s c o n s e c u e n c i a s d e l i n c u m p l i m i e n t o - e n t r e ellas, tratándose
El último p u n t o de e s t a p r e c i s a definición y a n o es u n e l e m e n - de d e u d a s d i n e r a r i a s , l a de p a g a r i n t e r e s e s - , siendo i n c l u s o l a
to i m p r e s c i n d i b l e o c a r a c t e r i z a n t e de l a consignación, c o m o lo consignación f a c u l t a t i v a p a r a este último. L a consignación de-
e r a t r a d i c i o n a l m e n t e , p u e s t o q u e se h a d e s d o b l a d o e n d o s p o s i - berá h a c e r l a n e c e s a r i a m e n t e s i p r e t e n d e o b t e n e r s u liberación,
bles f o r m a s el p r o c e d i m i e n t o de consignación, y u n a de ellas n o e n t a n t o l a m o r a d e l a c r e e d o r n o e x t i n g u e l a obligación - q u e
r e q u i e r e de intervención j u d i c i a l , p o r m á s q u e - c r e e m o s - m á s s i g u e s u b s i s t i e n d o - s i n o q u e únicamente r e s t a efectos jurídicos
de u n a vez v a a t e r m i n a r i n t e r v i n i e n d o u n j u e z , e n caso de q u e al retardo del deudor excusando s u c o n d u c t a . 8
lo c o n s i g n a d o a n t e el e s c r i b a n o n o sea d e l a g r a d o d e l acreedor. P a r a q u e se p r o d u z c a o q u e d e c o n f i g u r a d a e s t a situación de
Es más, el p r o p i o a r t . 9 1 2 C C C prevé l a p o s i b i l i d a d de q u e el m o r a d e l acreedor, c o m o l a m o r a accipiendi n o es automática,
acreedor c o n c u r r a a sede j u d i c i a l p a r a r e c l a m a r u n i m p o r t e m a - s i n o p o r constitución, debe e x i s t i r u n o f r e c i m i e n t o de p a g o p r e -
y o r a l d e p o s i t a d o e n l a escribanía. vio d e l d e u d o r a éste, q u e debe c o n t e n e r l o s r e q u i s i t o s n e c e s a -
I n d u d a b l e m e n t e , l a n o v e d a d de l a consignación e x t r a j u d i c i a l r i o s p a r a q u e él f u n j a c o m o interpelación idónea a l acreedor.
h a sido r e c e p t a d a c o n e s c e p t i c i s m o . E l l o , y a q u e i n c l u s o q u i e n e s
se h a n e x p r e s a d o f a v o r a b l e m e n t e s o b r e e l l a lo h a c e n c o n u n a 2 . E L PAGO POR CONSIGNACIÓN
serie de a c l a r a c i o n e s , q u e t e r m i n a n m i n a n d o l a opinión p o s i t i v a
E l p a g o p o r consignación i m p l i c a el c u m p l i m i e n t o c o a c t i v o
que previamente expresaron.
i n v e r s o de l a obligación. Por ello, b i e n se h a d i c h o q u e c o n s i g n a -
Parece ser el c a s o de R o l a n d A r a z i , q u i e n e x p r e s a q u e " s i b i e n ción y ejecución s o n d o s f o r m a s d i s t i n t a s , i n v e r s a s y p a r a l e l a s
el n u e v o Código t i e n e m u c h o s a c i e r t o s y, e n n u e s t r a opinión, a l - de p a g o for:;oso, y q u e el p a g o p o r consignación también t r a -
g u n o s e r r o r e s q u e h e m o s señalado e n d i v e r s a s o p o r t u n i d a d e s , s u n t a u n interés s o c i a l , e n c u a n t o se c o n s i d e r a c o n v e n i e n t e y
n o h a y d u d a de q u e l a consignación e x t r a j u d i c i a l debe ser c o n - n e c e s a r i o q u e l a s o b l i g a c i o n e s s e a n e j e c u t a d a s dinámicamente,
siderada entre los aciertos"*. e n función de los i n t e r e s e s e n j u e g o . 9
E l m i s m o a u t o r , d a n d o u n a descripción g e n e r a l d e l p r o c e d i -
E l p a g o p o r consignación i m p l i c a el c u m p l i m i e n t o c o a c t i v o
m i e n t o e x t r a j u d i c i a l de consignación y s i n o t r o s f u n d a m e n t o s
i n v e r s o de l a obligación. Se t r a t a d e l a n v e r s o de l a ejecución for-
p a r a c h e q u e a r l a conclusión, e x p r e s a luego q u e " c o n s i d e r a m o s
z o s a , p e n s a d a p a r a vencer l a r e s i s t e n c i a d e l d e u d o r está l a eje-
u n l o g r o d e s c a r g a r a los t r i b u n a l e s de a l g u n a s a c t i v i d a d e s q u e
cución forzosa; así, p a r a s u p e r a r l a r e s i s t e n c i a d e l a c r e e d o r q u e
p u e d e n r e a l i z a r s e e n f o r m a e x t r a j u d i c i a l ; l a práctica dirá s i el
se n i e g a a r e c i b i r el p a g o y l i b e r a r a l d e u d o r , el o r d e n a m i e n t o le-
procedimiento en definitiva resulta útil"".
gal h a implementado u n medio equivalente: l a consignación . 10
E n c u a l q u i e r caso, p a r a h a b i l i t a r l a consignación es necesa-
E n s i m i l a r s e n t i d o se h a d e c l a r a d o q u e el p a g o p o r c o n s i g -
r i a l a m o r a d e l acreedor, o u n a situación o b j e t i v a de i m p o s i b i -
nación es, ontológicamente, u n r e m e d i o j u r í d i c o q u e p e r s i g u e
l i d a d de p a g a r n o r m a l m e n t e e n f o r m a s e g u r a , lo q u e u n i f i c a a
c o r r e g i r u n a situación antijurídica o e n c a u z a r u n a situación
ambas consignaciones.
de d u d a p a r a e v i t a r l i t i g i o s f u t u r o s , p u d i e n d o t r a z a r s e u n a
L a m o r a d e l a cr eedor es u n p r e r r e q u i s i t o de u n a c o n s i g n a - fácil c o r r e s p o n d e n c i a o p a r a l e l i s m o e n t r e e l l a y l a ejecución
ción e x i t o s a e n a q u e l l o s c a s o s e n q u e se l a i n t e n t e p a r a vencer f o r z a d a , q u e también c o n s t i t u y e u n m o d o de realización c o -
u n a r e t i c e n c i a o n e g a t i v a d e l ac reedo r a r e c i b i r el pago.
8 a
C . Civ. y C o m . S a n Martín, Sala 2 , 9/10/03, " M a d r i d , Alfonso c / L a n -
B O P P I B O G G K R O , L u i s M a r í a , Tratado de las obligaciones, Astrea, Bue- d i de C a r r a s c o , N o r m a M . s/consignación", e n J u b a s u m . B 2 0 0 2 7 7 3 .
n o s A i r e s , 1977, t. 4, p. 143. 9PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
Cfr. h t t p : / / f u n d e s i b l o g . b l o g s p o t . c o m . a r . vol. 3, p. 4 5 8 , § 7 1 1 .
1 0 a
C N C i v . , S a l a I , 3 0 / 9 / 9 7 , LL, 1998-B-116.
Cfr. http://fu ndesiblog.blogspot.com.ar.
608 MARCELO LÓPEZ M E S A LIBERACIÓN COACTIVA D E L D E U D O R 609
a c t i v a de u n d e r e c h o , sólo q u e e n este c a s o d e l d e r e c h o d e l ción sea a d m i s i b l e , d e b e ser c u m p l i d o e n t i e m p o p r o p i o , es decir,
l a consignación n o p u e d e ser p r e m a t u r a n i t a r d í a . 14
acreedor . 11
L a consignación se r e a l i z a a través de u n r e q u e r i m i e n t o fe- E n c a m b i o , c u a n d o se i n t e n t a l a consignación a n t e u n a s i -
h a c i e n t e y f o r m a l - c o n intervención de u n f u n c i o n a r i o e s p e c i a l - tuación de d u d a s o b r e l o s l e g i t i m a d o s p a r a r e c i b i r el p a g o o
m e n t e h a b i l i t a d o a l efecto, el j u e z e n l a consignación j u d i c i a l y s i t u a c i o n e s s i m i l a r e s q u e n o d e n o t a n n e g a t i v a d e l acr eed o r a
u n e s c r i b a n o e n l a e x t r a j u d i c i a l - ; a través de este r e q u e r i m i e n t o r e c i b i r el pago, l a m o r a d e l a c r e e d o r n o será u n p r e s u p u e s t o de
f o r m a l se e m p l a z a a l a c r e e d o r p a r a q u e acepte el c u m p l i m i e n t o l a consignación.
o se p r o n u n c i e e x p r e s a y f u n d a d a m e n t e sobre él, de m o d o de E n c u a l q u i e r caso, l a liberación c o a c t i v a d e l d e u d o r c o n s i s t e
p o d e r s u p e r a r el obstáculo q u e s u v o l u n t a d u o t r o óbice p o n e n e n l a utilización p o r éste de u n o de l o s m o d o s c o n q u e c u e n t a
a l a liberación d e l d e u d o r . p a r a sati sfacer s u interés de l i b e r a r s e d e l y u g o o b l i g a c i o n a l . E s
Se t r a t a de " u n m e c a n i s m o q u e l a ley prevé p a r a f a c i l i t a r a l l a o t r a c a r a de l a ejecución f o r z a d a , l a c u a l es l a f o r m a e n q u e
d e u d o r q u e se l i b e r e , es decir, ejercite s u 'derecho a pagar', e n se p u e d e r e a l i z a r el interés d e l a c r e e d o r e n c o b r a r .
los c a s o s e n q u e n o c u e n t a c o n l a colaboración d e l acreedor, sea E l objeto de l a consignación es u n a declaración de c e r t e z a y
p o r q u e éste se n i e g a a b r i n d a r esa colaboración, s e a p o r q u e n o n o de c o n d e n a , p o r c u a n t o el j u e z debe c o n s t a t a r s i están o n o
p u e d e h a c e r l o . Este p r o c e d i m i e n t o . . . t i e n e c o m o finalidad p r i - r e u n i d o s l o s r e c a u d o s q u e l a v i a b i l i z a n , e s t a n d o i m p e d i d o de
m o r d i a l p o n e r f i n a l a v i d a de l a relación jurídica o b l i g a t o r i a , c o n d e n a r a l c u m p l i m i e n t o de l a obligación s i n o e x i s t e p r e t e n -
sión e n t a l s e n t i d o . 1 5
q u e n o h a p o d i d o c o n c l u i r de m a n e r a n o r m a l " . 1 2
E l p a g o p o r consignación i m p l i c a l a extinción de l a obligación D e c l a r a d a p r o c e d e n t e l a consignación i n t e n t a d a p o r el d e u -
c o n t r o v e r t i d a , d a n d o d e r e c h o a l solvens p a r a o b t e n e r s u l i b e r a - dor, éste q u e d a l i b e r a d o de s u obligación y l a s c o s a s o m o n t o s
ción, siendo p r o c e d e n t e c u a n d o h a y c o n t r o v e r s i a s o b r e el crédito c o n s i g n a d o s p o r el d e u d o r q u e d a n a disposición d e l acreedor,
y también s i existe l i t i g i o sobre el objeto d e l pago. E l l o así, p a r a q u i e n e n caso de n o o p o n e r defensas hábiles a l a consignación
l a p r o c e d e n c i a de t a n e x c e p c i o n a l m o d o de pago, n o b a s t a c o n es c o n d e n a d o e n c o s t a s , d a d o q u e h a o b l i g a d o a l i t i g a r a s u
p r o b a r l a r e s i s t e n c i a d e l acreedor, s i n o l a f a l t a de justificación c o n t r a r i o , a l a s u m i r a l n e g a r s e a a c e p t a r el p a g o u n a posición
de esa c o n d u c t a , lo c u a l n o se l o g r a c u a n d o es s u s t a n c i a l l a d i - r e p r o c h a b l e y antijurídica.
f e r e n c i a e n t r e lo d e p o s i t a d o y lo e f e c t i v a m e n t e a d e u d a d o . Por s u E l f u n d a m e n t o d e l p a g o p o r consignación es doble: a) a p u n -
e x c e p c i o n a l i d a d , sólo se t o r n a v i a b l e este m e d i o de p a g o a n t e el t a a l a liberación d e l s u j e t o p a s i v o de l a obligación a n t e l a r e -
obstáculo efectivo d e l p a g o d i r e c t o o eficaz. Por t a n t o , l a s i m p l e s i s t e n c i a de s u acreedor, y b) l a liquidación de l a s r e l a c i o n e s
p o s i b i l i d a d de q u e el a cree dor o b s t a c u l i c e el p a g o n o h a b i l i t a a l creditorias en l a f o r m a más apropiada a las relaciones en juego
deudor a pagar por consignación . 13 p e r s i g u e u n interés s o c i a l . l f >
Por ello, se h a j u z g a d o p r e m a t u r a u n a consignación i n t e n t a - E l f u n d a m e n t o de l a consignación r a d i c a e n l o s efectos de
d a el m i s m o día d e l v e n c i m i e n t o ; ello, d a d o q u e el d e u d o r podía l a s o b l i g a c i o n e s . Así c o m o p a r a v e n c e r l a r e s i s t e n c i a d e l d e u -
p a g a r h a s t a l a s 2 4 h o r a s de ese día y h a s t a e n t o n c e s el a c re e d or d o r está l a ejecución f o r z o s a , p a r a s u p e r a r l a r e s i s t e n c i a d e l
podía a c e p t a r el pago o n e g a r s e . P a r a q u e el p a g o p o r c o n s i g n a - a c r e e d o r q u e se n i e g a a r e c i b i r el p a g o y l i b e r a r a l d e u d o r , el
ordenamiento legal h a implementado u n medio equivalente: l a
consignación . 17
1 1
P I Z A R R O - V A L I . K S P I N O S , Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
vol. 3, p. 4 5 8 , § 7 1 1 .
1 2
M O I S S E T DE ESPANÉS, L u i s , " M o r a d e l a c r e e d o r y p a g o p o r c o n s i g n a - C N C i v . , S a l a K , 1 2 / 2 / 9 9 , LL, 1999-E-130.
ción", p . 7 0 7 .
1 5 C. C i v . C o m . y G a r a n t í a s P e n a l N e c o c h e a , 2 3 / 2 / 9 9 , LLBA, 2000-767.
1 3 a
C. C i v . y C o m . L o m a s d e Z a m o r a , S a l a I , 2 8 / 8 / 0 7 , " M a n o u k i a n ,
1 6 C. C i v . C o m . y G a r a n t í a s P e n a l N e c o c h e a , 2 3 / 2 / 9 9 , LLBA, 2000-767.
E s t e b a n C a r l o s c / B a d i n o de L o m o r o , María s/consignación p a g o t o t a l " , e n
1 7 CNCiv., S a l a I a , 3 0 / 9 / 9 7 , LL, 1 9 9 8 - B - 1 1 6 .
Juba sum. B2550635.
610 MARCELO LÓPEZ MESA LIBERACIÓN COACTIVA D E L DEUDOR 611
2.1. Caracteres del pago por consignación q u e s i g u e s u b s i s t i e n d o p o r el c a p i t a l r e c l a m a d o y l o s i n t e r e s e s
devengados con a n t e r i o r i d a d a d i c h a f e c h a . 1 9
Las n o t a s d i s t i n t i v a s q u e c a r a c t e r i z a n esta figura jurídica s o n :
Pero s i b i e n es c i e r t o n o r m a l m e n t e el carácter f a c u l t a t i v o
1) E s un procedimiento formal. E l p a g o p o r consignación se q u e t i e n e el p a g o p o r consignación, e n c i e r t o s c a s o s t a l carác-
p r o d u c e a través de u n p r o c e d i m i e n t o r e g l a d o - o r a j u d i c i a l , o r a t e r se d e s d i b u j a : p o r e j e m p l o f r e n t e a l a m o r a automática q u e
e x t r a j u d i c i a l - , p e r o e n c u a l q u i e r caso e s t r u c t u r a d o sobre l a h u b i e r a n p a c t a d o l a s p a r t e s e n u n b o l e t o de c o m p r a v e n t a ; e n
base de l a intervención de u n f u n c i o n a r i o e s p e c i a l m e n t e f a c u l - t a l s u p u e s t o l a f o r m a legítima p a r a l i b e r a r s e el d e u d o r de s u s
t a d o - e l j u e z e n l a consignación j u d i c i a l , u n e s c r i b a n o e n l a ex- 20
c o n s e c u e n c i a s n o es o t r a q u e l a c o n s i g n a c i ó n , q u e deja allí
t r a j u d i c i a l - y de u n p r o c e d i m i e n t o q u e debe s e g u i r s e r i g u r o s a - de ser f a c u l t a t i v a .
m e n t e , p a r a d a r garantías a a m b a s p a r t e s e n el proceso j u d i c i a l
4) Constituye un remedio excepcional. Lo ordinario, corrien-
o a a m b o s sujetos o b l i g a c i o n a l e s e n el e x t r a j u d i c i a l . te o n o r m a l es q u e el p a g o se v e r i f i q u e p r i v a d a m e n t e e n t r e l a s
2) Debe adecuarse a los principios generales que regulan el p a r t e s . E l p a g o p o r consignación p r o c e d e ú n i c a m e n t e c u a n d o
pago. E l pago p o r consignación es u n sucedáneo o s u s t i t u t o el d e u d o r n o p u e d e ejercer s u d e r e c h o a p a g a r d i r e c t a m e n t e
del pago, p o r lo q u e p a r a ser l i b e r a t o r i o debe a d e c u a r s e a l o s p o r l a e x i s t e n c i a de c u a l q u i e r a de l o s obstáculos q u e h e m o s
r e q u i s i t o s de éste, e n c u a n t o a l a s p e r s o n a s , a l t i e m p o , a l objeto analizado previamente.
o prestación y a l m o d o . E l p a g o p o r consignación es u n a e x c e p c i o n a l i d a d , y a q u e este
De o t r o m o d o , n o será l i b e r a t o r i o , c o m o ocurriría s i el d e u d o r m e d i o sólo se t o r n a v i a b l e a n t e el obstáculo efectivo d e l p a g o
directo o eficaz . 21
p r e t e n d i e s e d e s o b l i g a r s e c u m p l i e n d o sólo p a r c i a l m e n t e s u o b l i -
gación, a n t e lo c u a l l a consignación fracasará.
2.2. La consignación en el nuevo Código
3) E s facultativo para el deudor. L a consignación es n o r m a l -
m e n t e f a c u l t a t i v a p a r a el d e u d o r , p u e s n o está o b l i g a d o a este E l pago p o r consignación es u n a de l a s p o c a s temáticas d e l
m e d i o de liberación, y le b a s t a c o n c o n s t i t u i r e n mora accipiendi n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l e n q u e n o se i n c l u y e u n a d e f i n i -
ción d e l i n s t i t u t o q u e se está r e g u l a n d o .
a l acreedor, p a r a l i b e r a r s e de l a s c o n s e c u e n c i a s d e l i n c u m p l i -
V i s t a l a a p a b u l l a n t e c a n t i d a d de d e f i n i c i o n e s q u e se h a n i n -
m i e n t o de l a obligación.
c o r p o r a d o a l nuevo Código, e n t r e l a s q u e c a b e i n c l u i r a l g u n a s
E s q u e l o s h e c h o s d e l a c r e e d o r q u e o b s t a c u l i z a n el pago, s i
m a l formuladas, muchas innecesarias, otras incompletas, otras
b i e n a u t o r i z a n l a consignación, n o l a h a c e n o b l i g a t o r i a , de m o d o
o p i n a b l e s y, prácticamente, t o d a s e n c a r a d a s m á s b i e n desde u n
q u e el d e u d o r n o cae e n r e s p o n s a b i l i d a d p o r i n c u m p l i m i e n t o s i ,
p u n t o de v i s t a d o c t r i n a r i o a n t e s q u e p r o p i a m e n t e n o r m a t i v o , c o n
ante tales hechos, no consigna o p o r t u n a m e n t e . 1 8
lo q u e p o c o o n a d a s u m a n a l a regulación d e l t e m a , m e n o s aún,
C u a n d o el a c r e e d o r h a r e a l i z a d o r e q u e r i m i e n t o s d e s p r o p o r - c u a n d o m u c h a s de ellas, c o m o l a de l a m o r a accipiendi que con-
c i o n a d o s a l d e u d o r , reclamándole lo q u e n o le debía, o r e c h a - o
t i e n e el a r t . 8 8 6 , 2 párr., C C C n o v a acompañado de u n régimen
z a n d o i n j u s t i f i c a d a m e n t e el o f r e c i m i e n t o de p a g o del d e u d o r ,
se t o r n a antijurídica l a a c t i t u d d e l acreedor, configurándose l a
mora accipiendi d e s d e el m o m e n t o e n q u e el a cr ee dor recibió el
1 9
C . C i v . y C o m . S a n N i c o l á s , 3 / 5 / 0 5 , " C o n s o r c i o E d i f i c i o N a c i ó n 2 1 0 c/
o f r e c i m i e n t o de s u d e u d o r , s i n q u e sea n e c e s a r i o q u e éste r e c u -
D i Giácomo, L i l i a n a y otros s/cobro ejecutivo", e n J u b a s u m . B 8 5 7 0 8 8 .
r r a a l a consignación, q u e r e v i s t e carácter f a c u l t a t i v o p a r a este
2 0 a a
C. 2 C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a I , 3 / 3 / 9 2 , " A l o n s o d e Á l v a r e z , D e l i a
último, s u s p e n d i e n d o el c u r s o de l o s in ter es e s, e x i m i e n d o de s u
c / H u m a z o S.A. s/resolución de c o n t r a t o y d a ñ o s y p e r j u i c i o s " , e n J u b a
pago a l d e u d o r , s i n q u e i m p l i q u e q u e quede l i b e r a d o de l a d e u d a sum. B250759.
2 1 a
C. 1" C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , 2 8 / 1 1 / 9 1 , " D e B e r n a r d i s , J o s é
c / S a v i n g S.A. s / p a g o p o r c o n s i g n a c i ó n " , e n J u b a s u m . B 2 0 0 2 0 0 ; 8 / 9 / 9 2 ,
" G i r b a l , Jorge Raúl c / B a n c o de l a P r o v i n c i a de B u e n o s A i r e s s/consigna-
, H SCBA, 3 / 1 2 / 9 1 , At/S, 1 9 9 1 - I V - 3 3 2 . ción c u o t a s de círculo c e r r a d o " , e n J u b a s u m . B 2 0 0 5 3 1 .
612 MARCELO LÓPEZ M E S A LIBERACIÓN COACTIVA D E L D E U D O R 613
r e g u l a t o r i o p a r a ese concepto, el q u e q u e d a así c a s i huérfano de consignación", y q u e e n l a práctica c o n s i s t e e n el depósito j u d i -
precisiones e n c u a n t o a s u s efectos, c o n s e c u e n c i a s , etc. c i a l de lo d e b i d o , sea d i n e r o , l a l l ave de u n d e p a r t a m e n t o , etc.
A m é n de ello, e n el caso p u n t u a l de esta figura, se d a u n b e - E l a r q u e t i p o de consignación es l a v a r i a n t e j u d i c i a l de ella.
neficio a d i c i o n a l a l n o d e f i n i r l a : se corría el riesgo de q u e se c o - P r u e b a de este p e n s a m i e n t o i n c o n s c i e n t e d e l l eg i sl ad o r es q u e e n
o
el a r t . 9 0 4 C C C , u b i c a d o d e n t r o d e l Parágrafo I , t i t u l a d o " C o n -
p i a r a l a definición q u e contenía el a r t . 7 5 6 d e l Código de Vélez,
q u e e n u n c i a u n c o n c e p t o l a t o de p a g o p o r consignación, q u e n o signación j u d i c i a l " , se c o n s i g n a n l a s c a u s a l e s de a m b a s c o n s i g -
e r a u n a definición p r e c i s a m e n t e feliz, y a q u e define a l pago p o r n a c i o n e s y n o sólo de l a j u d i c i a l , c o m o q u e n o se c o n s i g n a n e n
consignación p o r l a f o r m a e n q u e se h a c e y n o p o r lo q u e él es, el parágrafo s i g u i e n t e l a s c a u s a l e s q u e t o r n a n p r o c e d e n t e l a va-
p o r s u e s e n c i a o p o r s u s efectos, lo q u e había g ene rado n u e s t r a r i a n t e e x t r a j u d i c i a l de l a figura. E v i d e n t e m e n t e l a ubicación sis-
22
c r í t i c a , así c o m o l a de o t r a d o c t r i n a . temática de l a s n o r m a s y l a metodología legal n o h a sido el f u e r t e
C o n s e c u e n t e m e n t e , debe j u z g a r s e a u s p i c i o s o q u e n o c o n t e n - de l a Comisión de R e f o r m a s n o m b r a d a p o r decreto 191/11. L a q u e
ga u n c o n c e p t o de l a consignación, p e r f e c t a m e n t e p r e s c i n d i b l e , aquí a n a l i z a m o s es, a p e n a s , u n a p r u e b a m á s de ello.
por otra parte. S e g u i d a m e n t e , c o m e n t a r e m o s l a s demás n o r m a s q u e el Pa-
o
rágrafo I d e d i c a a l a consignación j u d i c i a l .
E l n u e v o Código c o n t i e n e l a n o v e d a d e n este t e m a de l a i n c o r -
poración de o t r a f o r m a o t i p o de consignación, además de l a t r a - E l a r t . 9 0 5 C C C establece: " E l p a g o p o r consignación está
d i c i o n a l q u e y a c o n t e m p l a b a el Código de Vélez: l a consignación s u j e t o a l o s m i s m o s r e q u i s i t o s d e l pago".
e f e c t u a d a c o n intervención j u d i c i a l e n u n proceso. E l l o es de t o d a lógica, desde q u e e l p a g o p o r consignación es
A d e m á s de ella, el n u e v o o r d e n a m i e n t o h a r e c e p t a d o l a figura u n pago, sólo q u e i n s t r u m e n t a d o a través de u n p r o c e d i m i e n t o
de l a consignación e x t r a j u d i c i a l e n s u s a r t s . 9 1 0 y ss. C C C . e s p e c ial , a n t e l a i n v i a b i l i d a d de e f e c t u a r l o de m a n e r a c o r r i e n t e
D i c h a consignación e x t r a j u d i c i a l se c o n f i e r e a l d e u d o r de u n a u o r d i n a r i a , p o r u n a d i f i c u l t a d e n el sujeto p a s i v o d e l pago, el
s u m a de d i n e r o c o m o opción p o r el trámite de consignación ex- acreedor, sea q u e éste n o q u i s i e r a r e c i b i r l o o q u e e x i s t i e r e más de
trajudicial, que consiste en depositar l a s u m a adeudada ante u n u n r e c l a m a n t e d e l p a g o o q u e , p o r algún m o t i v o , n o se p u d i e r a
e s c r i b a n o de r e g i s t r o , a n o m b r e y a disposición d e l acreedor, y r e a l i z a r u n pago c o n p l e n a s e g u r i d a d de s u efecto c a n c e l a t o r i o .
de a c u e r d o c o n c i e r t o s r e c a u d o s q u e allí se e s p e c i f i c a n . C e r t e r a m e n t e , h a p o s t u l a d o u n j o v e n j u r i s t a cordobés q u e
A m b a s f o r m a s de consignación t i e n e n p o r función p o s i b i l i t a r "el p a g o p o r consignación c o n s i s t e e n u n a m o d a l i d a d e s p e c i a l
l a liberación f o r z a d a d e l d e u d o r , c u a n d o se c o n f i g u r e a l g u n a de de p a g o t e n d i e n t e a p o s i b i l i t a r el ejercicio d e l jus solvendi y el
l a s s i t u a c i o n e s e n q u e ello es a d m i s i b l e . d e r e c h o de o b t e n e r l a liberación de l a situación de d e u d a p o r
S e g u i d a m e n t e a n a l i z a r e m o s c a d a u n a de ellas p o r separado. p a r t e d e l d e u d o r , f r e n t e a s u p u e s t o s e n l o s c u a l e s el a c r e e d o r n o
q u i e r e , o n o p u e d e , r e c i b i r el p a g o o c u a n d o el d e u d o r n o p u e d e
2.3. La consignación judicial r e a l i z a r d i c h o p a g o de u n m o d o y válido p o r c a u s a s q u e le s o n
ajenas... se c a r a c t e r i z a además p o r s u p o n e r l a iniciación de u n
A u n q u e n o es ello c o r r i e n t e , e n o c a s i o n e s p u e d e o c u r r i r q u e p r o c e s o c o n t e n c i o s o , e n el c u a l se le debe d a r participación a l
el a c r e e d o r n o q u i e r a o n o p u e d a r e c i b i r el p a g o d e l d e u d o r ; p e r o a c r e e d o r d e m a n d a d o q u i e n debe p r o n u n c i a r s e e n relación a s i
c o m o el d e u d o r t i e n e , además de l a obligación, el d e r e c h o de 23
a c e p t a o r e c h a z a el p a g o r e a l i z a d o . . . " .
pagar, p u e s c o n ello e v i t a l a s c o n s e c u e n c i a s desfavorables q u e B i e n se h a d i c h o q u e " l a consignación, p a r a ser válida, debe
p u e d a n d e r i v a r d e l i n c u m p l i m i e n t o o de l a m o r a (el c u r s o de ser e f e c t u a d a r e s p e t a n d o l o s p r i n c i p i o s q u e g o b i e r n a n el pago.
los i n t e r e s e s , l a aplicación de a l g u n a cláusula p e n a l , l a r e s p o n - P u e s b i e n , e n lo q u e atañe a l objeto de l a prestación q u e el de-
s a b i l i d a d d e l fiador, el riesgo de pérdida o d e t e r i o r o de l a cosa, m a n d a n t e debe c o n s i g n a r , se e n f a t i z a q u e ese objeto debe ser
etc.), l a ley h a est abl eci do u n p r o c e d i m i e n t o e s p e c i a l p a r a estos idéntico a l p r o m e t i d o e íntegro, es decir, c o m p l e t o . E n s u m a :
s u p u e s t o s n o c o m u n e s , p r o c e d i m i e n t o q u e se l l a m a "pago p o r
2 3 VAKIZAT, A n d r é s F e d e r i c o , "Cese de l a m o r a d e l d e u d o r , constitución
2 2 C f r . L Ó P E Z M E S A , M a r c e l o , Sistema de jurisprudencia civil, Abeledo- en m o r a del acreedor y v a l i d e z d e l p a g o p o r consignación a p a r t i r de l a
P e r r o t , B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , t . I, p . 1 2 9 2 . c o n f e c c i ó n d e u n a c t a n o t a r i a l " , L L Litoral, 2 0 1 4 (agosto), p. 7 2 3 .
614 MARCELO LÓPEZ M E S A L I B E R A C I Ó N COACTIVA D E L D E U D O R 615
p a r a q u e u n a consignación sea p l e n a m e n t e eficaz, debe v e r i f i - A g r e g a m o s l u e g o q u e podría l l e g a r a d u d a r s e si ese p r i n c i p i o
c a r s e r e s p e t a n d o l o s p r i n c i p i o s de i d e n t i d a d e i n t e g r i d a d , p u e s es a p l i c a b l e a l d e u d o r , d a d o q u e se h a r e s u e l t o q u e l a l i q u i d e z
c o n ellos se r e s g u a r d a l a e x a c t i t u d d e l objeto. T a l e s p r i n c i p i o s n o es u n r e q u i s i t o p a r a el c u r s o de l o s i n t e r e s e s m o r a t o r i o s . E l
i m p o n e n a l d e u d o r el d e b e r de d a r , h a c e r o n o hacer, e x a c t a m e n - d e u d o r , u n a vez c o n s t i t u i d o e n m o r a , n o p u e d e e s c u d a r s e e n l a
te lo q u e se comprometió a d a r , h a c e r o n o h a c e r " . 2 4
a u s e n c i a de l i q u i d e z de l a prestación p a r a p r i v a r a l acreedor d e l
goce de s u c a p i t a l . 2 8
E l p a g o p o r consignación es u n a m o d a l i d a d o u n a especie de
pago, p o r lo q u e l a especie, p a r a ser t a l , debe c o n t e n e r a l m e n o s B i e n se h a d i c h o q u e l a l i q u i d e z de l a d e u d a n o es, e n p r i n -
los c a r a c t e r e s d e l género, esto es lo q u e e s t a n o r m a establece, c i p i o , u n r e q u i s i t o p r e v i o a l a configuración de l a m o r a ; l a a u -
en definitiva. s e n c i a de l i q u i d e z de l a prestación n o debe p r i v a r a l acreedor d e l
Un tema de interés, vinculado con esto es el de la deuda en goce d e l c a p i t a l d e b i d o , y a q u e lo q u e e n p r i n c i p i o i n t e r e s a es el
parte ilíquida. c o n o c i m i e n t o q u e el d e u d o r t i e n e de l a e x i s t e n c i a y l e g i t i m i d a d
de l a o b l i g a c i ó n . 29
Si l a d e u d a es e n p a r t e líquida y e n p a r t e ilíquida, b a s t a c o n -
s i g n a r l a líquida c o n e l r e c o n o c i m i e n t o d e l d e b e r de s a t i s f a c e r l a J u s t a m e n t e este c r i t e r i o ú l t i m a m e n t e e x p u e s t o , c o n f o r m e a l
p a r t e ilíquida u l t e r i o r m e n t e . 2 5
l u m i n o s o f a l l o t r a n s c r i p t o , c o n v e n c e de q u e el p r i n c i p i o in illi-
C u a n d o l a d e u d a es e n p a r t e líquida y e n p a r t e n o , el acree- quidis non fit mora n o p u e d e s i n o a p l i c a r s e e n favor d e l a c r e e -
d o r está o b l i g a d o a a c e p t a r l a consignación s i n p o d e r argüir q u e dor, s i el d e u d o r sabía o debía s a b e r q u e también p e s a b a s o b r e
se t r a t a de u n p a g o p a r c i a l s i se deposita: l a t o t a l i d a d de l a p a r t e él l a obligación de s o l v e n t a r p a r c i a l m e n t e el c o s t o d e l e n v i l e c i -
señalada e n p r i m e r término y se a c e p t a s a t i s f a c e r l a porción m i e n t o de l a m o n e d a , c o n f o r m e l a j u r i s p r u d e n c i a de l a C S J N ,
r e s t a n t e c u a n d o se p r a c t i q u e liquidación de e l l a . 2 6
p o r lo q u e debía t e n e r c o n c i e n c i a de l a e x i s t e n c i a de u n a d e u d a
E n u n voto, n o s tocó a n a l i z a r l o s a l c a n c e s y a p l i c a b i l i d a d d e l s o b r e él. S i e n d o ello así, a u n q u e l a d e u d a f u e r a ilíquida, n o
p r i n c i p i o in illiquidis, non fit mora, esto es, c u a n d o existe ¿liqui- p o d í a p r e t e n d e r q u e el a c r e e d o r r e n u n c i a s e a l a garantía d e
dez de l a d e u d a n o p u e d e e x i s t i r m o r a d e l acreedor. c o b r o m á s e f i c i e n t e q u e t e n í a - l a p r e n d a a n o t a d a s o b r e el a u t o -
D i j i m o s allí q u e , e x i s t i e n d o u n a d i s p u t a o d i f e r e n d o e n t r e m o t o r - c u a n d o todavía le q u e d a b a u n s a l d o de p r e c i o - a u n q u e
ilíquido- a p a g a r . 3 0
las p a r t e s y estando t a l litigio sometido a u n p r o n u n c i a m i e n t o
j u d i c i a l p a r a d e t e r m i n a r l a cuantía de l a s d e u d a s y a c r e e n c i a s E n t a l situación, el p r i n c i p i o in illiquidis, non fit mora es p l e -
de l a s p a r t e s , u n a obligación a c c e s o r i a d e l a c r e e d o r de c a n c e - n a m e n t e a p l i c a b l e a favor d e l acreedor, q u i e n p u e d e j u s t i f i c a r
l a r l a p r e n d a n o e r a e x i g i b l e h a s t a q u e e x i s t i e r a liberación d e l p e r f e c t a m e n t e s u c o n d u c t a a n t e l a d e u d a ilíquida i m p a g a q u e
quedaba a l deudor pendiente . 31
d e u d o r c o n el p a g o e x a c t o d e l c a p i t a l a d e u d a d o , l o q u e habría
de d e t e r m i n a r s e e n u n a s e n t e n c i a j u d i c i a l q u e p u s i e r a fin a l El a r t . 9 0 6 CCC indica que
d i f e r e n d o , e s t a b l e c i e n d o qué se debía y cuáles e r a n l a s o b l i g a -
" e l p a g o p o r c o n s i g n a c i ó n se r i g e p o r l a s s i g u i e n t e s r e g l a s :
c i o n e s de l a s p a r t e s . H a s t a t a n t o , l a d e u d a se h a l l a b a e n u n
"a) s i l a p r e s t a c i ó n c o n s i s t e e n u n a s u m a d e d i n e r o , se r e q u i e -
m o m e n t á n e o e s t a d o de i l i q u i d e z q u e hacía q u e , c o n c e p t u a l -
re s u depósito a l a o r d e n d e l j u e z i n t e r v i n i e n t e , e n el b a n c o q u e
m e n t e n o p u d i e r a e x i s t i r m o r a d e r i v a d a de l a f a l t a de l e v a n t a -
dispongan las n o r m a s procesales;
m i e n t o de l a p r e n d a . 2 7
2 8 C á m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 2 / 6 / 1 2 , " P é r e z , C é s a r O r l a n d o y o t r a c/
2 4 W A Y A R , E r n e s t o C , El pago por consignación y la mora del acreedor, A u t o s u r S.A.", L L O , v o t o D r . L ó p e z M e s a ; C N C i v . , S a l a D , 2 8 / 6 / 9 1 , " L u c -
c h i n i de G a s p a r i n i , L e l i a A . c / G a s p a r i n i , J u a n C " , J A , 1993-11, síntesis.
p. 179.
2 9 C N C o m . , S a l a A , 2 3 / 9 / 8 5 , " S o l a r i , A r m a n d o c/José M . S o l a r i " , A P o n l i n e .
2 5 C N C i v . , S a l a E , 2 / 1 1 / 9 5 , LL, 1 9 9 6 - C - 7 8 8 ( 3 8 . 7 7 1 - S ) .
2 6 C. 2 a a
C i v . y C o m . P a r a n á , S a l a 2 , 3 / 5 / 0 2 , L L Litoral, 2002-1048.
A u t o s u r S.A.", L L O , v o t o D r . L ó p e z M e s a .
A u t o s u r S.A. s / d e m a n d a p o r i n c u m p l i m i e n t o d e c o n t r a t o - C a n c e l a c i ó n d e
A u t o s u r S.A.", L L O , v o t o D r . L ó p e z M e s a .
p r e n s a " ( e x p t e . 111 - A ñ o 2 0 1 2 C A T ) , e n L a L e y o n l i n e , v o t o D r . L ó p e z M e s a .
" b ) s i se d e b e u n a c o s a i n d e t e r m i n a d a a e l e c c i ó n d e l acree- A e s t o s d e s p a c h o s r i t u a l e s de d e m a n d a , q u e recién se s u s -
d o r y éste es m o r o s o e n p r a c t i c a r l a elección, u n a vez vencido c r i b e n c u a n d o se h a n s a t i s f e c h o t o d o s l o s r e q u i s i t o s f o r m a l e s
el t é r m i n o d e l e m p l a z a m i e n t o j u d i c i a l h e c h o a l a c r e e d o r , el j u e z y e c o n ó m i c o s de l a presentación ( r e q u i s i t o s p r o c e s a l e s de t o d a
autoriza al deudor a realizarla; d e m a n d a y p a g o de t a s a de j u s t i c i a , de b o n o contribución,
"c) s i l a s c o s a s d e b i d a s n o p u e d e n s e r c o n s e r v a d a s o s u c u s - etc.), se s u m a e n este c a s o l a concesión de u n p l a z o , q u e n o r -
t o d i a o r i g i n a gastos excesivos, el j u e z p u e d e a u t o r i z a r l a v e n t a e n m a l m e n t e c o i n c i d i r á c o n el p l a z o p a r a c o n t e s t a r el t r a s l a d o
s u b a s t a , y o r d e n a r e l d e p ó s i t o d e l p r e c i o q u e se o b t e n g a " . de d e m a n d a . U n a vez v e n c i d o el t é r m i n o d e l e m p l a z a m i e n t o
j u d i c i a l h e c h o a l a c r e e d o r , e n c a s o de n o ser c u m p l i d a l a o b l i -
De l a s t r e s r e g l a s q u e r e c e p t a l a n o r m a , l a p r i m e r a c o n s t i t u y e
gación de p r o n u n c i a r s e p o r el a c r e e d o r , e l i g i e n d o u n a de l a s
u n a o b v i e d a d y r e s p o n d e a l p r o c e d i m i e n t o de t o d o depósito j u d i -
p o s i b l e s o b l i g a c i o n e s a s a t i s f a c e r p o r el d e u d o r , el j u e z a u t o r i -
c i a l , q u e n o se c o n f i g u r a h a s t a t a n t o se d e p o s i t e e f e c t i v a m e n t e
z a r á a éste a r e a l i z a r d i c h a elección, p e r d i e n d o e l a c r e e d o r e l
el d i n e r o e n u n a c u e n t a j u d i c i a l , e n el b a n c o e n q u e los t r i b u -
d e r e c h o de h a c e r l o e n el f u t u r o , y a q u e l a c o m u n i c a c i ó n de s u
n a l e s de l a jurisdicción q u e se c o n s i g n e o p e r a n , n o r m a l m e n t e el
elección a l d e u d o r o a l j u e z , c o n p o s t e r i o r i d a d a l v e n c i m i e n t o
B a n c o de l a Nación A r g e n t i n a , s i es u n j u z g a d o f e d e r a l , el b a n c o
d e l p l a z o c o n c e d i d o , será c o n s i d e r a d a t a r d í a y, p o r e n d e , j u r í -
de l a p r o v i n c i a de q u e se t r a t e , si es u n t r i b u n a l p r o v i n c i a l c u y o
dicamente inadmisible.
b a n c o n o h a sido p r i v a t i z a d o , o el b a n c o q u e el S u p e r i o r T r i b u -
n a l de J u s t i c i a h a y a d i s p u e s t o p o r a c o r d a d a o l a L e g i s l a t u r a Por último, el i n c . c) d e l a r t . 9 0 6 establece q u e
p r o v i n c i a l p o r ley, e n c a s o c o n t r a r i o .
" s i las cosas d e b i d a s n o p u e d e n ser c o n s e r v a d a s o s u c u s t o -
E l i n c . a) de e s t a n o r m a y e r r a a l m e n c i o n a r a l b a n c o q u e d i s - d i a o r i g i n a g a s t o s excesivos, el j u e z p u e d e a u t o r i z a r l a v e n t a e n
p o n g a n l a s n o r m a s p r o c e s a l e s , y a q u e n o r m a l m e n t e ese t i p o de s u b a s t a , y o r d e n a r el d e p ó s i t o d e l p r e c i o q u e se o b t e n g a " .
d e t a l l e s n o figura e n n o r m a s p r o c e s a l e s , m e n o s aún e n el Códi-
go P r o c e s a l C i v i l y C o m e r c i a l de c a d a jurisdicción, s i n o q u e ello C o n s a g r a u n a regulación p a r a el caso de q u e l a conservación de
se d e t e r m i n a b i e n p o r ley p r o v i n c i a l o, e n s u defecto, p o r u n a cosas d a d a s e n depósito o v e n d i d a s y n o r e t i r a d a s p o r el c o m p r a -
a c o r d a d a del T r i b u n a l S u p e r i o r de p r o v i n c i a r e s p e c t i v o . d o r o que, p o r c u a l q u i e r o t r a c a u s a , se h a l l a r e n e n poder de q u i e n
Ese depósito j u d i c i a l e n u n a c u e n t a e s p e c i a l q u e se a b r e e n el n o f u e r a s u dueño, se h i c i e r a excesivamente o n e r o s a o peligrase s u
b a n c o , c o n indicación de l o s a u t o s a q u e se v i n c u l a r á n o r e f e r i - p r o p i a conservación. E n c u a l q u i e r a de d i c h o s casos, el j u e z podrá
rán los fondos, r e q u i e r e p a r a s u a d m i s i b i l i d a d p o n e r d i c h o s f o n - a u t o r i z a r l a v e n t a e n s u b a s t a de d i c h o s efectos, procediendo luego
d o s a l a o r d e n y disposición d e l j u e z i n t e r v i n i e n t e e n l a c a u s a , a d e p o s i t a r el precio q u e se obtenga en u n a c u e n t a j u d i c i a l a n o m -
n o r m a l m e n t e a través de u n a manifestación a l efecto r e a l i z a d a b r e de los a u t o s respectivos y a disposición del d e m a n d a d o .
e n el e s c r i t o l i m i n a r , l a d e m a n d a de consignación. El art. 9 0 7 CCC dispone:
E l i n c . b) establece l a fijación de u n p l a z o p a r a r e a l i z a r l a
" L a consignación j u d i c i a l , n o i m p u g n a d a p o r el acreedor, o
elección, e n caso de a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s q u e t i e n e n i n i c i a l -
d e c l a r a d a válida p o r r e u n i r los r e q u i s i t o s del pago, e x t i n g u e la
m e n t e más de u n objeto, c o m o l a s o b l i g a c i o n e s a l t e r n a t i v a s . E n
d e u d a d e s d e el d í a e n q u e se n o t i f i c a l a d e m a n d a .
estos casos, si el a c r e e d o r es m o r o s o e n p r a c t i c a r d i c h a elección,
"Si l a consignación es d e f e c t u o s a , y el d e u d o r s u b s a n a u l t e -
se le c o n f i e r e u n p l a z o p a r a e f e c t i v i z a r l a , el q u e o b v i a m e n t e le
r i o r m e n t e s u s d e f e c t o s , l a e x t i n c i ó n d e l a d e u d a se p r o d u c e d e s -
debe ser n o t i f i c a d o d e b i d a m e n t e , c o n los r e s g u a r d o s de u n t r a s -
de l a f e c h a de notificación de l a s e n t e n c i a q u e l a a d m i t e " .
l a d o de d e m a n d a , y a q u e n o r m a l m e n t e se le fijará el p l a z o e n
l a p r o v i d e n c i a q u e d e s p a c h e l a d e m a n d a de consignación, n o t i - E s t a b l e c e el efecto de l a consignación a d m i t i d a o e x i t o s a , q u e
ficándole l a p r o v i d e n c i a , q u e suele ser c o m p l e j a , a l e s t a r c o m - es f u n d a m e n t a l m e n t e l a extinción de l a obligación. H a s t a allí n o
p u e s t a de u n a serie de d e t a l l e s f o r m a l e s , c o m o "Por p r e s e n t a d o , hay d u d a a l g u n a .
p a r t e , c o n d o m i c i l i o r e a l d e n u n c i a d o y c o n s t i t u i d o el p r o c e s a l . A h o r a b i e n , e x i s t e u n a n o t o r i a contradicción e n t r e el a r t .
Por p r o m o v i d a d e m a n d a de consignación, l a q u e se notificará 9 0 7 y el a r t . 9 0 4 , i n c . a), d e l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l :
a l d e m a n d a d o e n l a f o r m a de e s t i l o , confiriéndole u n p l a z o de... si el a c r e e d o r f u e c o n s t i t u i d o e n m o r a ( a r t . 9 0 4 , i n c . a, CCC),
p a r a c o n t e s t a r l a y e s t a r a derecho". l a extinción de l a obligación, u n a vez t r i u n f a n t e l a c o n s i g n a -
618 M A R C E L O LÓPEZ MESA LIBERACIÓN COACTIVA D E L DEUDOR 619
ción, debía t e n e r efectos desde l a m o r a . D e o t r o m o d o , q u i e n se p a r a r e c h a z a r el pago, y a q u e éste h a sido e x a c t o o c o m p l e t o .
h a l l a e n m o r a , p o d r í a r e c l a m a r a c c e s o r i o s e n t r e l a f e c h a de s u L a n e g a t i v a de a c e p t a r u n p a g o t a l implicaría o u n a a c t i t u d
constitución e n m o r a y l a de l a notificación de l a d e m a n d a , lo c a p r i c h o s a , n o r m a l m e n t e p r o d u c t o de algún e n f r e n t a m i e n t o o
q u e es u n d i s l a t e . r e s e n t i m i e n t o p e r s o n a l e n t r e d e u d o r y acreedor, o u n a t e n t a t i v a
Si se p i e n s a q u e l a mayoría de los c a s o s de consignación se o p o r t u n i s t a y antijurídica de éste de s a c a r p a r t i d o de l a s i t u a -
i n i c i a n p a r a r e m o n t a r l a m o r a del a c r e e d o r y q u e el a c r e e d o r ción de m o r a d e l d e u d o r , e x i g i e n d o más de l a c u e n t a .
q u e cae e n m o r a p u e d e t r a t a r s e de u n s u j e t o a m a ñ a d o , hábil E n c u a l q u i e r caso, d e p o s i t a d o c a p i t a l e i n t e r e s e s c o m p l e t o s ,
declarante, habilidoso p a r a frustrar notificaciones judiciales, el j u e z debe d e c l a r a r p r o c e d e n t e l a consignación, y a q u e l a m o r a
se comprenderá q u e lo q u e aquí a f i r m a m o s n o es u n m a t i z o a n t e r i o r a n t e t a l pago e x a c t o se t o r n a n e u t r a .
u n a sutileza, sino que puede d a r l u g a r a diversos abusos o Siend o q u e l a m o r a p o r sí s o l a n o es u n h e c h o que"obste a l a
aprovechamientos. admisión d e l pago p o r consignación, t o d a vez q u e n o h a c e c a d u -
S i n e m b a r g o , el l e g i s l a d o r del n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l c a r el jus soluendi d e l d e u d o r , y s i éste t i e n e d e r e c h o a p agar , el
p a r e c e n o h a b e r t o m a d o en c u e n t a e s t a contradicción y h a a s i g - a c re e d o r n o t i e n e m o t i v o s legítimos p a r a r e c h a z a r el p a g o . 3 3
n a d o efecto a l a notificación de l a d e m a n d a , e n t o d o s los casos, L a c i r c u n s t a n c i a de h a l l a r s e e n m o r a n o i m p l i c a q u e d a r c o n -
c o m o h i t o a p a r t i r d e l c u a l u n a consignación t r i u n f a n t e a d q u i e - d e n a d o a p e r m a n e c e r p e r p e t u a m e n t e e n estado de m o r o s i d a d ,
re efectos, lo q u e es i n c o r r e c t o , c o m o se v i e r a . s i n p o s i b i l i d a d de p u r g a r t a l situación, lo q u e implicaría q u e el
d e u d o r q u e d a s e e n t r e g a d o a l a d i s c r e c i o n a l i d a d del acreedor,
El a r t . 9 0 8 CCC estatuye:
q u i e n s o l a m e n t e p e r m a n e c i e n d o i n a c t i v o prolongará s u s i t u a -
" E l d e u d o r m o r o s o puede consignar l a prestación d e b i d a c o n ción sirte die , 34 causándole u n severo p e r j u i c i o .
los accesorios devengados h a s t a el día de l a consignación". Q u e d a , p o r último, u n t e m a a c l a r i f i c a r r e s p e c t o de e s t a n o r -
Este artículo c o n s a g r a u n supuesto de p u r g a de l a m o r a p o r el m a : el de l a s c o s t a s . E n c a s o de consignación p o r u n d e u d o r
deudor; l a m o r a es u n a situación t e m p o r a l , n o p e r m a n e n t e . C u a n - m o r o s o , l a s c o s t a s n o se i m p o n d r á n e n v i s t a de l a m o r a p r e v i a ,
do l a situación de i n c u m p l i m i e n t o se t o r n a p e r m a n e n t e , deja de s i n o de l a a c t i t u d q u e t e n g a c a d a p a r t e e n el proceso y el r e s u l -
estarse c o n c e p t u a l m e n t e frente a u n s upues t o de m o r a , y se p a s a t a d o final del m i s m o .
a o t r o estadio, el del i n c u m p l i m i e n t o p e r e n n e o definitivo. E s q u e c u a n d o a u n a c r e e d o r se le p o n e a disposición u n a
B i e n se h a d e c i d i d o q u e "el estado de m o r a n o es i m p e d i t i v o s u m a q u e el j u e z luego d e c l a r a q u e satisfacía íntegramente l a
p a r a h a c e r u n a consignación válida, p u e s t o d a p e r s o n a o b l i g a d a d e u d a y s u s accesorios y el a c r e e d o r l a r e c h a z a , automáticamente
t i e n e d e r e c h o a l i b e r a r s e del n e x o contraído y, e n c o n s e c u e n c i a , éste se hace p asi b l e de l a imposición de costas, n o o b v i a m e n t e ,
el a c r e e d o r n o p u e d e r e h u s a r s e a r e c i b i r el pago s i éste c o i n c i d e c o m o acreedor i n s a t i s f e c h o , s i n o c o m o d e m a n d a d o vencido.
c o n el objeto de l a prestación, c o n más los daños i r r o g a d o s " . 3 2 E n e s t a línea se h a d i c h o q u e c o r r e s p o n d e i m p o n e r l a s c o s t a s
C o m o l a m o r a es u n e s t a d i o t e m p o r a l , p u e d e p u r g a r s e , y u n a e m e r g e n t e s de u n a acción de p a g o e n consignación a l a d e m a n -
de l a s f o r m a s de h a c e r l o es q u e el d e u d o r , q u e se e n c u e n t r a e n d a d a v e n c i d a , y a q u e l a acción resultó p r o c e d e n t e desde q u e l a
m o r a , le p a g u e a l acreedor, s i éste a c e p t a , l a d e u d a n o r m a l - d e u d o r a a c c i o n a n t e demostró l a n o c o n c u r r e n c i a d e l a c r e e d o r a l
m e n t e , c o n s u s accesorios h a s t a el día del pago o, e n caso de c o b r o de u n a de l a s c u o t a s e m e r g e n t e s del a c u e r d o de p a g o s u s -
no a c e p t a r l o p r i v a d a m e n t e el acreedor, se p r e s e n t e el d e u d o r c r i p t o c o n aquél y, c o n ello, se eximió de l a m o r a q u e el d e m a n -
e n t r i b u n a l e s a n t e esa n e g a t i v a y c o n s i g n e el p r i n c i p a l c o n s u s d a d o le endilgó r esp ecto d e l c u m p l i m i e n t o d e l a c u e r d o , s i n q u e
accesorios c o m p l e t o s , lo q u e dejará a l ac re edo r s i n a r g u m e n t o s
3 3
C. C i v . y C o m . D o l o r e s , 3 1 / 1 0 / 0 0 , " M o t t o l a , R o d o l f o R o q u e c/Admi-
nistración M a r i a n o Torreiro", e n J u b a s u m . B 9 5 0 5 8 1 .
3 2 Cám. 4 a Civ. C o m . , M i n a s , de Paz y T r i b . M e n d o z a , 11/3/14, "Ta-
gliaferro, D a n i e l Jorge c/desconocido s/consignación (no de a l q u i l e r e s ) " , 3 4 a
C á m . I C i v . C o m . B a h í a B l a n c a , 2 8 / 7 / 6 5 , LL, 132-1060, 18.582-8;
LLGran Cuyo, 2014 (junio), 525. DJDA, 8 4 - 2 3 8 ; JA, 1 9 6 8 - I V - 3 9 5 , secc. prov.
LIBERACIÓN COACTIVA D E L D E U D O R 621
620 MARCELO LÓPEZ M E S A
e x i s t a mérito p a r a a p a r t a r s e d e l p r i n c i p i o objetivo de l a d e r r o t a , t u a l m e n t e n o c r e e m o s q u e sea ésta l a g r a n solución, n i q u e se
c o n s a g r a d o p o r el a r t . 6 8 C P C C . 3 5
a p l i q u e e n c u e s t i o n e s de a l g u n a m a g n i t u d económica.
De t a l modo, será l a a c t i t u d q u e m u e s t r e n y el r e s u l t a d o que Si algo h e m o s v i s t o e n l a práctica es q u e l a s p e r s o n a s n o c o n -
obtenga en l a l i t i s c a d a p a r t e lo q u e lleve a l j u e z a i m p o n e r las cos- signan j u d i c i a l m e n t e por gusto. Normalmente, consignan p a r a
t a s y n o l a m o r a p r e v i a de u n a de ellas, y a q u e l a m o r a n o s i g n i f i c a m o s t r a r l e a l j u e z b u e n a v o l u n t a d o intención de p ag ar , a u n q u e
u n a capitis diminutio, y es i r r e l e v a n t e si el moroso está dispuesto de h e c h o m u c h a s veces n o l a t e n g a n y se e n z a r c e n e n d e b a t e s
a p a g a r c o m p l e t a l a d e u d a , c o n s u s accesorios y c o n l a s costas del i n t e r m i n a b l e s , q u e s u e l e n d u r a r años, s o b r e s i l a cuantía de lo
j u i c i o , si el acreedor a c e p t a r a s u consignación y no h u b i e r a dado p a g a d o satisfacía o n o l a obligación.
m o t i v o a ella, todo lo c u a l apreciará el j u e z a l i m p o n e r l a s costas. Hemos observado personalmente - y fallado en l a Cámara-
También puede p a s a r q u e a m b a s p a r t e s h a y a n o b r a d o e n for- j u i c i o s de consignación q u e c o n i d a s y v u e l t a s habían d u r a d o
m a c u e s t i o n a b l e , u n a p o r e x i g i r m á s de lo q u e se le a d e u d a b a y l a l a r g o s años, d u r a n t e los c u a l e s l a relación l o c a t i v a q u e u n í a a
o t r a p o r q u e r e r p a g a r de m e n o s ; e n estos casos, l a s costas se d i s - l a s p a r t e s había s e g u i d o c o n t o d o género de v a i v e n e s , r e c l a m o s ,
i n t e n t o s de conciliación, e t c . . 36
tribuirán p r u d e n c i a l m e n t e e n t r e l a s p a r t e s , según los re s p e c t iv os
éxitos y fracasos e n l a l i t i s , según a u t o r i z a el a r t . 7 1 CPCC. De m o d o t a l q u e l a consignación, e n t r e n o s o t r o s , más q u e u n
m o d o de l i b e r a r s e de u n a obligación, suele ser u n m e c a n i s m o
Y, p o r último, el a r t . 9 0 9 C C C señala:
p a r a m a n t e n e r sine die e n m a r c h a u n a relación c o n t r a c t u a l per-
" E l d e u d o r tiene derecho a desistir de l a consignación antes d u r a b l e , m i e n t r a s se resuelve el fondo de l a cuestión, s i n q u e se
de q u e l a acepte el a c r e e d o r o d e q u e h a y a sido d e c l a r a d a válida. p u e d a alegar, e n t r e t a n t o , l a f a l t a de pago c o m o c a u s a l de r e s o l u -
C o n p o s t e r i o r i d a d sólo p u e d e d e s i s t i r c o n l a c o n f o r m i d a d e x p r e - ción y dejando p l a n t e a d a s i n f i n i d a d de i n c i d e n c i a s a l j u e z i n t e r v i -
sa del acreedor, q u i e n e n ese c a s o p i e r d e l a acción c o n t r a l o s
n i e n t e , p a r a q u e ellas s e a n d e f i n i d a s más t a r d e q u e t e m p r a n o .
codeudores, los garantes y los fiadores".
E n u n país d o n d e l a consignación f u n c i o n a c o m o u n a e x c u -
L a n o r m a es c l a r a y s u s i g n i f i c a d o es l i n e a l . No vale l a p e n a sa, e s p e c i a l m e n t e e n a s u n t o s de a l g u n a i m p o r t a n c i a económica,
agregar comentarios i n s u s t a n c i a l e s a ella. difícilmente s u v a r i a n t e e x t r a j u d i c i a l l e v a n t e v u e l o e n c o n f l i c t o s
de a l g u n a significación.
2.4. La consignación extrajudicial Por o t r a p a r t e , l a intervención de u n e s c r i b a n o a l solo efec-
P a r a a n a l i z a r este t e m a , c a b e d e c i r p r i m e r a m e n t e q u e el t o de d a r carácter fehaci ente a u n a p r o p u e s t a de p a g o y a s u
m i s m o c o n s t i t u y e u n a innovación d e l l e g i s l a d o r q u e dictó l a ley e v e n t u a l rechazo aparece como u n p r o c e d i m i e n t o e n extremo
2 6 . 9 9 4 , d a n d o reglamentación a u n a práctica q u e solía r e a l i z a r - oneroso, e n v i s t a de s u d u d o s a f u n c i o n a l i d a d p a r a e v i t a r u n
litigio futuro.
se s i n r e s p a l d o n o r m a t i v o , p e r o b u s c a n d o t o r n a r f e h a c i e n t e el
o f r e c i m i e n t o de p a g o y, e v e n t u a l m e n t e , el r e c h a z o d e l m i s m o . E l afán l i t i g i o s o de l a población, s u m a d o a e s t a percepción
No es u n a m a l a i d e a r e c e p t a r e s t a h e r r a m i e n t a , a u n c u a n d o de o n e r o s i d a d , n o s l l e v a a ser c a u t o s c o n l a r e a l f u n c i o n a l i d a d
práctica de l a n u e v a figura de l a consignación e x t r a j u d i c i a l .
n o n o s h a c e m o s m a y o r e s e x p e c t a t i v a s de s u f u n c i o n a m i e n t o e n
l a r e a l i d a d , c a l d e a d o s c o m o están los ánimos e n l a A r g e n t i n a C o m o sea, c o m e n t a r e m o s e s t a n u e v a v a r i a n t e y s u régimen
jurídico.
a c t u a l . S i b i e n es c i e r t o q u e algún p o r c e n t a j e de sujetos q u e
s e a n r e q u e r i d o s f o r m a l m e n t e p o r u n e s c r i b a n o de a c e p t a r u n El a r t . 910 CCC i n d i c a :
pago q u e se les p o n e a disposición se tomarán el t i e m p o necesa- " S i n perjuicio de las disposiciones del Parágrafo I o ,el deudor
r i o p a r a r e f l e x i o n a r y, e v e n t u a l m e n t e , b a j a r el n i v e l de c o n f l i c t o de u n a s u m a de d i n e r o p u e d e o p t a r p o r el trámite de consig-
q u e l l e v a b a n a d e l a n t e c o n s u s d e u d o r e s , lo c i e r t o es q u e p o r c e n -
3 6
Cfr. C á m . Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , J . A. c / A t h e n e a
S.A. s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. 6 1 2 - A ñ o 2 0 1 3 C A T ) , e n e l D i a l . c o m y e n
35 C N C i v . , S a l a G, 1 6 / 3 / 0 7 , " L a E c o n o m í a C o m e r c i a l cía. d e Seg. G e n e -
sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa.
r a l e s c / G r i o t Rodríguez, G u s t a v o " , D J , 2007-111-185.
MARCELO LÓPEZ MESA L I B E R A C I Ó N COACTIVA D E L DEUDOR 623
622
nación extrajudicial. A tai fin, debe depositar la suma adeuda- No t i e n e l a m e n o r f u n c i o n a l i d a d r e a l esa p r i m e r a notificación,
da ante u n escribano de registro, a nombre y a disposición del l a q u e debe v e r s e c o m o u n a complicación i n n e c e s a r i a , a m é n de
acreedor, cumpliendo los siguientes recaudos: q u e i m p l i c a u n m a y o r gasto, s i n m e j o r a de l a situación d e l d e u -
"a) notificar previamente al acreedor, en forma fehaciente, del dor, y a q u e a l p r a c t i c a r esa notificación p r e v i a , l i m i n a r , e n n a d a
día, la hora y el lugar en que será efectuado el depósito; b e n e f i c i a s u situación, y a q u e e n t o d o caso l a notificación q u e
"b) efectuar el depósito de la suma debida con más los intereses d e f i n e l a situación es l a q u e p r a c t i c a el e s c r i b a n o , si luego el
devengados hasta el día del depósito; este depósito debe ser noti- a c r e e d o r a c e p t a el pago d e p o s i t a d o a s u n o m b r e y disposición.
ficado fehacientemente al acreedor por el escribano dentro de las L a previsión del in fine de esta n o r m a de q u e en caso de i m -
cuarenta y ocho horas hábiles de realizado; si es imposible practi- p o s i b i l i d a d de n o t i f i c a r deberá c o n c u r r i r s e a sede j u d i c i a l es o t r a
car la notificación, el deudor debe consignar judicialmente". a d v e r t e n c i a de l a s d i f i c u l t a d e s c o n que tropezará esta institución.
L a p r i m e r a d i f e r e n c i a e n t r e a m b a s f o r m a s de consignación r a - E l a r t . 911 C C C e d i c t a :
d i c a e n q u e l a consignación j u d i c i a l es útil y v i a b l e p a r a depo-
"Una vez notificado del depósito, dentro del quinto día hábil
s i t a r j u d i c i a l m e n t e c u a l q u i e r efecto, sea d i n e r o , efectos, llaves, de notificado, el acreedor tiene derecho a:
documentación, mercancías, etc. ( a r t . 9 0 6 CCC). E n c a m b i o , l a
"a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a car-
v a r i a n t e e x t r a j u d i c i a l de l a consignación a c o t a s u ámbito de a p l i - go del deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano;
cación a l a s obligaciones de d a r s u m a s de d i n e r o (art. 910 CCC). "b) rechazar el procedimiento y retirar el depósito, estando a car-
E s d e c i r que, de a n t e m a n o , l a f u n c i o n a l i d a d de l a v a r i a n t e go del acreedor el pago de los gastos y honorarios del escribano;
n o j u d i c i a l es m u c h o más a c o t a d a q u e s u p a r i e n t e clásica o "c) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse. E n
tradicional. ambos casos el deudor puede disponer de la s u m a depositada
Además, se a p r e c i a u n a d u p l i c i d a d i n n e c e s a r i a de n o t i f i c a c i o - para consignarla judicialmente".
nes a l acreedor, c o n el e n c a r e c i m i e n t o y los t r a s t o r n o s y d e m o r a s
E s t a n o r m a fija u n p l a z o de c i n c o días p a r a e m p l a z a r a l acree-
que ello p r o d u c e , e n el a r t . 910 CCC, d a d o q u e esa n o r m a estable-
d o r a p r o n u n c i a r s e sobre el depósito q u e se le s o m e t e a c o n s i d e -
ce q u e e n l a consignación e x t r a j u d i c i a l el d e u d o r deberá n o t i f i c a r
ración, u n a vez q u e se le n o t i f i c a de s u e x i s t e n c i a y cuantía. E l
p r e v i a m e n t e a l acreedor, e n f o r m a fehaciente, d e l día, l a h o r a y el
p l a z o de c i n c o días es, e n g e n e r a l , r a z o n a b l e y s u f i c i e n t e a los
l u g a r e n q u e será efectuado el depósito (inc. a). Y e f e c t u a r el depó-
efectos de q u e el a c r e e d o r n o t i f i c a d o m e d i t e a c e r c a d e l depósito
sito de l a s u m a d e b i d a c o n más los i n t e r e s e s devengados h a s t a el
q u e se le p o n e a disposición, e v e n t u a l m e n t e se asesore c o n u n
día del depósito; este depósito debe ser n o t i f i c a d o f e h a c i e n t e m e n t e
abogado, e n c a s o de c o n s i d e r a r l o o p o r t u n o y c o n v e n i e n t e , y n o
a l acreedor p o r el e s c r i b a n o d e n t r o de l a s c u a r e n t a y ocho h o r a s
t o m e m e d i d a s a p r e s u r a d a s , pero t a m p o c o d i l a t e e n demasía l a
hábiles de r e a l i z a d o ; si es i m p o s i b l e p r a c t i c a r l a notificación, el
definición del tópico, p a r a n o m a n t e n e r e x p e c t a n t e a l d e u d o r ,
d e u d o r debe c o n s i g n a r j u d i c i a l m e n t e (inc. b).
sin poder n i retirar la s u m a n i c o n c u r r i r a t r i b u n a l e s o simple-
Si b i e n se m i r a , l a n o r m a exige dos n o t i f i c a c i o n e s : l a p r i m e r a
m e n t e e m p l e a r l a e n o t r a finalidad, y a q u e l a consignación, es
a c a r g o del d e u d o r y l a s e g u n d a e n c a b e z a del e s c r i b a n o . L a p r i -
d a b l e r e c o r d a r l o , es f a c u l t a t i v a y b i e n p u e d e el d e u d o r , c o n u n
m e r a , p r e v i a a l depósito, i n f o r m a n d o u n h e c h o f u t u r o - l a fecha,
a c r e e d o r e n m o r a , l i m i t a r s e a a g u a r d a r q u e éste actúe.
día, h o r a y l u g a r d e l depósito- y l a s e g u n d a el depósito efectivo.
D e n t r o de ese p l a z o de c i n c o hábiles de n o t i f i c a d o , el acree-
A m b a s , p o r i m p e r a t i v o legal, d e b e n ser fehacientes. *
d o r t i e n e q u e e x p e d i r s e , p a r a h a c e r l o válidamente; e n c u a l q u i e r
E n v e r d a d , creemos que n o se j u s t i f i c a l a p r i m e r a notificación,
caso, d e c i d a lo q u e d e c i d a el acreedor, los gastos y h o n o r a r i o s
p u e s t a a cargo del deudor. Bastaría c o n l a notificación que h a g a
d e l e s c r i b a n o estarán a c a r g o d e l d e u d o r . Los i n c s . a) y b) de l a
el n o t a r i o a l acreedor de q u e se h a d e p o s i t a d o u n a s u m a a s u d i s -
n o r m a d i c e n e x p r e s a m e n t e q u e el d e u d o r cargará c o n l o s gas-
posición, s u m o n t o , si lleva intereses, los d a t o s del deudor, etc.
tos, t a n t o s i a c e p t a el p r o c e d i m i e n t o y r e t i r a el depósito (inc. a),
¿Cuál sería l a función de l a p r i m e r a notificación, q u e es u n
c o m o si lo r e c h a z a p e r o i g u a l m e n t e r e t i r a el depósito (inc. b).
aviso de algo q u e el d e u d o r p r o m e t e hacer, p e r o todavía n o h a
N a d a dice el legislador sobre los gastos e n el t e r c e r i n c i s o (el
h e c h o , y p u e d e e n f r e n t a r s e a a l g u n a d i f i c u l t a d q u e le i m p i d a
i n c . c), a n t e el caso de que el acreedor r e c h a z a r e el p r o c e d i m i e n t o
c u m p l i r o le i m p i d a r e a l i z a r ese día, a esa h o r a o en e;>e l u g a r ?
y el depósito, o n o se e x p i d i e r a . Pero es obvio que, en este caso, el Puesto q u e el artículo n o a c l a r a , c o m o sí h a c e el artículo a n -
acreedor no p u e d e e s t a r e n peor situación q u e l a s d o s p r i m e r a s t e r i o r sobre q u e los días s o n hábiles, se debe e n t e n d e r que, e n
opciones, p o r lo que, e n c u a l q u i e r caso, los gastos y h o n o r a r i o s este caso, el p l a z o de c a d u c i d a d es de t r e i n t a días c o r r i d o s , a
del e s c r i b a n o estarán a cargo del d e u d o r c o n s i g n a n t e . c o n t a r desde l a emisión d e l r e c i b o c o n r e s e r v a s , q u e es el térmi-
n o ad quera de este p l a z o de d e c a d e n c i a .
E l a r t . 912 C C C establece:
L a n o r m a n o lo d i c e , p e r o t a m p o c o hacía f a l t a c o n s i g n a r l o , e n
"Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede c u a l q u i e r a de l a s v a r i a n t e s d e l i n c . c) d e l a r t . 9 1 1 CCC, t a n t o s i
reclamar judicialmente u n importe mayor o considerarlo insufi- el a c re ed o r r e c h a z a el p r o c e d i m i e n t o y el depósito, c o m o s i n o se
ciente o exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios
e x p i d e , e n a m b o s casos, así c o m o el d e u d o r p u e d e d i s p o n e r de
por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas.
l a s u m a d e p o s i t a d a p a r a c o n s i g n a r l a j u d i c i a l m e n t e , el acr eed o r
E n el recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario
es l i b r e de a c c i o n a r j u d i c i a l m e n t e e n defensa de s u derecho, sea
se considera que el pago es liberatorio desde el día del depósito.
Para demandar tiene u n término de caducidad de treinta días c o n t e s t a n d o l a d e m a n d a q u e el d e u d o r le i n i c i e o anticipándose
computados a partir del recibo con reserva". a iniciarle u n reclamo antes.
De l a interacción de e s t a n o r m a c o n l a a n t e r i o r s u r g e q u e , E l a r t . 913 C C C d i s p o n e :
s o l a m e n t e e n u n caso, el a c r e e d o r q u e r e t i r a de u n a escribanía "No se puede acudir al procedimiento previsto en este Pará-
u n depósito n o p u e d e r e c l a m a r a l d e u d o r c o n s i g n a n t e u n m o n t o grafo si antes del depósito, el acreedor optó por la resolución del
m a y o r en t r i b u n a l e s . contrato o demandó el c u m p l i m i e n t o de la obligación".
E s el s u p u e s t o d e l i n c . a) d e l a r t . 9 1 1 CCC, es d e c i r , c u a n d o
E l l o es lógico, p o r q u e el e s c r i b a n o es u n s i m p l e f e d a t a r i o ,
el a c r e e d o r a c e p t a r e el p r o c e d i m i e n t o de consignación y r e t i -
q u e no t i e n e p o t e s t a d e s j u r i s d i c c i o n a l e s . Y a n t e l a resolución d e l
r a s e el depósito a s u disposición. E n este s u p u e s t o , l a a c e p t a -
c o n t r a t o o l a d e m a n d a de c u m p l i m i e n t o , c l a r a m e n t e , el a s u n t o
ción d e l p r o c e d i m i e n t o y el r e t i r o de l a s u m a c o n s i g n a d a l l e v a
debe t r a m i t a r j u d i c i a l m e n t e , p u e s h a b i e n d o c u e s t i o n e s jurídi-
a p a r e j a d a l a c o n f o r m i d a d d e l a c r e e d o r c o n l a extinción de l a
cas a d i l u c i d a r el m a g i s t r a d o es el único c o n p o t e s t a d p a r a d e c i r
d e u d a y c o n l a liberación d e l d e u d o r , a q u i e n n o p o d r á r e c l a -
el d e r e c h o y d a r a c a d a u n o lo q u e le c o r r e s p o n d e .
m a r l e más n a d a c o n relación a l a d e u d a s o l u t a a través de e s t a
C e r r a m o s este c o m e n t a r i o c o n u n a v u e l t a de t u e r c a más de l a s
p e c u l i a r consignación.
q u e d i m o s a l c o m i e n z o del acápite, donde e x p r e s a m o s n u e s t r a s
E n c a m b i o , e n c u a l q u i e r a de l a s o t r a s v a r i a n t e s u o p c i o n e s
d u d a s sobre l a f u n c i o n a l i d a d de esta v a r i a n t e . Parece ser que no
d e l a r t . 9 1 1 CCC, el a c r e e d o r es l i b r e de r e c l a m a r e n sede j u d i -
s o m o s los únicos q u e t e n e m o s d u d a s sobre l a u t i l i d a d de e s t a
c i a l lo q u e c r e a c o n v e n i e n t e a s u s i n t e r e s e s .
h e r r a m i e n t a , lo q u e s u r g e c l a r o de l a comprobación s e n c i l l a de
Si el acr eedo r r e t i r a lo d e p o s i t a d o y r e c h a z a el p a g o ( a r t . 9 1 1 ,
q u e t o d o s y c a d a u n o de los artículos que c o m p o n e n el Parágrafo
i n c . b, CCC), está f a c u l t a d o p a r a r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e u n i m -
2°, t i t u l a d o "Consignación e x t r a j u d i c i a l " , t e r m i n a n r e m i t i e n d o e n
p o r t e m a y o r a l d e p o s i t a d o o c o n s i d e r a r a éste i n s u f i c i e n t e o e x i -
algún p u n t o a sede j u d i c i a l ( ar ts. 910, i n c . b in fine; 9 1 1 , i n c . c,
g i r l a repetición de lo p a g a d o p o r gastos y h o n o r a r i o s p o r c o n s i -
y 912 ab initio CCC), e n t a n t o que d i r e c t a m e n t e el a r t . 913 C C C
d e r a r q u e no se e n c o n t r a b a e n m o r a , o a m b a s cosas.
c i e r r a el paso de c i e r t o s s u p u e s t o s a esta f o r m a de consignación.
P a r a ello, debe t o m a r l a precaución de h a c e r r e s e r v a de lo q u e
c o n s i d e r a q u e se le a d e u d a e n el r e c i b o , y a q u e , e n c a s o c o n t r a - E l p r o p i o l e g i s l a d o r p a r e c e h a b e r p e n s a d o este p r o c e s o c o m o
r i o , el pago tendrá efecto l i b e r a t o r i o desde el día del depósito. u n a especie de globo de ensayo o p r u e b a de f u n c i o n a l i d a d , de-
E n el s u p u e s t o de q u e el a cr eedor r e t i r e el pago, p e r o h a y a he- j a n d o a b i e r t a e n c a d a u n a de l a s n o r m a s del parágrafo l a p o s i -
c h o r e s e r v a de m a y o r c a n t i d a d , l a n o r m a fija u n p l a z o de c a d u - b i l i d a d de c o n c u r r i r a sede j u d i c i a l .
c i d a d - e s t o es, q u e c o m o t o d o p l a z o de c a d u c i d a d , n i se s u s p e n -
de, n i se i n t e r r u m p e y el j u e z p u e d e h a c e r l o v a l e r de oficio, si se 2.5. Casos en que procede la consignación
llegase a d e b a t i r el a s u n t o e n j u i c i o - de t r e i n t a días c o m p u t a d o s El a r t . 9 0 4 del C C C e n u m e r a los casos en q u e p r o c e d e el
a p a r t i r del r e c i b o con r e s e r v a . pago p o r consignación, a través de u n a enumeración m e r a m e n -
L I B E R A C I Ó N COACTIVA D E L DEUDOR 627
4 1
p r e s u n c i o n e s , d eb i end o a h o r a , p o r m a n d a t o legal, h a b e r sido
te e n u n c i a t i v a y, p o r ende, n o c e r r a d a o t a x a t i v a , a l i g u a l q u e
t a m p o c o lo e r a el viejo a r t . 7 5 7 d e l C C . 3 7
c o n s t i t u i d o e n m o r a el acreedor, lo q u e i m p l i c a u n a f o r m a l i d a d
L a consignación j u d i c i a l p u e d e t e n e r l u g a r e n los s i g u i e n t e s más respecto d e l Código d e Vélez, q u e sólo exigía a c r e d i t a r l a
casos: n e g a t i v a i n j u s t i f i c a d a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el pago.
También se p r o d u c e l a m o r a d e l a c r e e d o r a n t e l a m a n i f e s t a -
ción a n t i c i p a d a d e l m i s m o d e q u e n o recibirá e l p r e c i o d e l c a -
a) A c r e e d o r c o n s t i t u i d o e n m o r a
n o n ; e n u n c a s o así, se d i j o q u e l o s o f r e c i m i e n t o s d e l l o c a t a r i o
Este s u p u e s t o está p r e v i s t o e n el p r i m e r i n c i s o (inc. a) d e l r e a l i z a d o s e n t a l s e n t i d o c o n l a intervención de u n e s c r i b a n o y
a r t . 9 0 4 C C C , q u e d e c l a r a l a p r o c e d e n c i a de l a consignación: "el p o r c a r t a d o c u m e n t o c o n s t i t u y e n e n m o r a a l acreedor, n o sólo
acreedor f u e c o n s t i t u i d o e n m o r a " . por s u resistencia a r e c i b i r el pago, sino p o r i n c u m p l i r c o n s u
B i e n se h a p r e c i s a d o q u e e l a cr eedor está o b l i g a d o a p r a c t i c a r d e b e r de colaboración p a r a l a liquidación d e l crédito q u e t i e n e
u n a c o n d u c t a q u e p e r m i t a el c u m p l i m i e n t o de l a obligación, l a en s u f a v o r . 42
q u e n o se refleja c o n el r e q u e r i m i e n t o de pago de u n a s u m a m a - E n c u a l q u i e r caso, l a consignación sólo se t o r n a v i a b l e a n t e
y o r a l a r e a l m e n t e a d e u d a d a , n i c o n el r e c h a z o i n j u s t i f i c a d o d e l el obstáculo efectivo d e l pago íntegro, d i r e c t o y eficaz, a j u s t a d o
o f r e c i m i e n t o de q u i e n t i e n e sobre s u c a b e z a el pago d e l débito. a l o s p r i n c i p i o s de l a b u e n a fe, y q u i e n p r e t e n d e r e a l i z a r l a debe
T a l a c t i t u d t o r n a antijurídica l a actuación d e l acreedor desde el c o n s t i t u i r e n m o r a a s u accipiens, d e m o s t r a n d o c o n ello l a c o n -
m o m e n t o e n q u e éste recibió el o f r e c i m i e n t o de s u deudor, s i n figuración del r e c a u d o e s e n c i a l c o n f i g u r a t i v o d e l p r i m e r s u p u e s -
q u e s e a n e c e s a r i o q u e r e c u r r a a l a consignación, q u e r e v i s t e to de p r o c e d e n c i a j u d i c i a l de l a consignación. C o m o r e c a u d o n o
carácter f a c u l t a t i v o p a r a este ú l t i m o . 3 8
e x p r e s a d o , pero n e c e s a r i o de l a mora accipiendi, el d e u d o r debe
L a consignación, c o m o vía idónea p a r a o b t e n e r l a liberación a c r e d i t a r l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el pago, p a r a lo c u a l
c o a c t i v a d e l d e u d o r , p r o c e d e c u a n d o éste se e n c u e n t r a i m p e d i d o deberá p r o b a r q u e s u p a r t e realizó o f e r t a s s e r i a s de c u m p l i -
de r e a l i z a r e n f o r m a válida y s e g u r a el pago o c u a n d o el acree- m i e n t o efectivo de l a obligación y q u e éstas f u e r o n r e c h a z a d a s
d o r n i e g a i n j u s t i f i c a d a m e n t e l a cooperación n e c e s a r i a p a r a q u e p o r el acreedor, imponiéndose a c r e d i t a r el r e c h a z o p o r c u a l q u i e r
aquél p u e d a e j e c u t a r e n f o r m a d i r e c t a l a p r e s t a c i ó n . 39
t i p o de p r u e b a s . J u s t a m e n t e , p o r q u e estos t r e s e l e m e n t o s i m p l i -
Sólo l a n e g a t i v a i n j u s t i f i c a d a del acreedor a r e c i b i r el pago a u - c a n l a f o r m a a d e c u a d a de a c r e d i t a r l a m o r a d e l acreedor, q u e n o
t o r i z a a l d e u d o r a c o n s i g n a r l o j u d i c i a l m e n t e , p u e s s i l a a c t i t u d de se c o n f i g u r a e n e l a i r e o automática o l i v i a n a m e n t e , s i n o p o r l a
aquél es legítima, n o c o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a d e m a n d a . 4 0 c o n c u r r e n c i a de estos e l e m e n t o s e n u m e r a d o s supra.
L a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a p e r c i b i r e l pago p u e d e ser a c r e - L a m o r a p u e d e p r o d u c i r s e p o r d i v e r s a s c o n d u c t a s antijurí-
d i t a d a p o r c u a l q u i e r m e d i o de p r u e b a , i n c l u s o p o r testigos o d i c a s d e l acreedor. L a m á s c o m ú n es l a n e g a t i v a l i s a y l l a n a de
r e c i b i r el pago, p r e t e x t a n d o q u e se le a d e u d a u n a s u m a m a -
yor, u o t r o s accesorios, etc. Pero también p u e d e c o n f i g u r a r s e
ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co- l a m o r a p o r l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el pago o t o r g a n d o
merciales, p . 3 8 4 ; L Ó P E Z M E S A , M a r c e l o , Sistema de jurisprudencia civil, t . r e c i b o o p r e t e n d i e n d o o t o r g a r f a c t u r a de u n a m a n e r a d i f e r e n t e
I , p . 1 2 9 6 ; C N C i v . , S a l a C , 2 1 / 1 1 / 8 5 , LL, 1 9 8 6 - B - 4 1 3 ; S a l a B , 9 / 1 2 / 8 3 , BD,
a l a c o r r e s p o n d i e n t e , p o r e j e m p l o , u n a f a c t u r a n o o f i c i a l inváli-
a
107-707; C. Civ. y C o m . M a r d e l Plata, S a l a 2 , 2 0 / 4 / 9 9 , "Calafiore, Pedro
C a r l o s c/Abasto M a r d e l P l a t a s/consignación", e n J u b a s u m . B 1 4 0 2 8 7 2 ; d a a n t e l a AFIP, q u e n o d e t a l l a r a l a obligación c a n c e l a d a o que
C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , 2 3 / 1 2 / 9 7 , " C o n s o r c i o P r o p i e t a r i o s Q u i l c e n t e r c/ pretendiese hacer salvedades improcedentes que p e r j u d i c a r e n
R a b a l l i n o A n a t i l d e s / e j e c u t i v o " , e n J u b a s u m . B 2 9 0 0 4 8 8 ; C. A p e l s . T r e - al deudor . 4 3
lew, S a l a A , 7 / 8 / 0 2 , " D . H . , J . A . c/A.S. S.A. s/acción m e r a m e n t e d e c l a r a -
tiva", e n A P o n l i n e , registro C H U 14391.
4 1 C . C i v . C o m . y L a b . V e n a d o T u e r t o , 2 3 / 4 / 9 9 , L L Litoral, 2000-1138.
3 8
C. Civ. y C o m . S a n Nicolás, 3/5/05, " C o n s o r c i o E d i f i c i o Nación 2 1 0
4 2 C á m . Civ. C o m . S a n J u a n , Sala I , 4/3/11, "Martínez, Estela M a r i a y
c/Di Giácomo, L i l i a n a y otros s/cobro ejecutivo", e n J u b a s u m . B 8 5 7 0 8 8 .
o t r a c / F r a u , María Agostina", L a Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 6 1 2 3 / 2 0 1 1 .
3 9 a
C N C i v . , S a l a I , 3 0 / 9 / 9 7 , LL, 1998-B-116.
4 3 C N C i v . , S a l a C , 2 1 / 1 1 / 8 5 , LL, 1986-B-413.
4 0 CNCom., S a l a A , 2 2 / 5 / 9 6 , LL, 1996-E-282.
Cabe, s i n e m b a r g o , p r e c i s a r q u e l a consignación d e l d e u d o r m e n t e a d e u d a d a , p u e s t a l a c t i t u d n o c o a d y u v a a a q u e l que t i e n e
i n o c e n t e respecto d e l a c r e e d o r m o r o s o es u n a f a c u l t a d y n o u n p e n d i e n t e sobre s u cabeza el pago del débito, desde que le i m p i d e
deber; r e s u l t a n e c e s a r i a p a r a o b t e n e r l a liberación de l a o b l i g a - s a l d a r s u obligación, compeliéndolo a e f e c t u a r l a consignación de
ción, p e r o s u omisión n o i m p l i c a l a m o r a del d e u d o r n i o b s t a a l a lo q u e c r e y e r a debido, a r e s u l t a s de l a decisión j u d i c i a l d e t e r m i n a -
y a p r o d u c i d a del acreedor. Además, es i n e v i t a b l e q u e t r a n s c u r r a t i v a del quantum r e a l de lo a d e u d a d o , lo q u e a l p a r de d e m o s t r a r
c i e r t o t i e m p o e n l a preparación de l a d e m a n d a , lo q u e j u s t i f i c a l a i n o p e r a t i v i d a d de t a l depósito desde el p u n t o de v i s t a del efecto
u n p r u d e n c i a l alongamiento, que no i m p l i c a m o r a del deudor l i b e r a t o r i o del pago, transformaría e n o b l i g a t o r i o el o c u r r i r a u n a
a u n c u a n d o n o se t r a t a s e d e l caso del a c r e e d o r m o r o s o . 4 4 i n s t a n c i a q u e l e g a l m e n t e es sólo f a c u l t a t i v a p a r a el d e u d o r . 4 5
Antes de pasar la hoja, un tema de interés a abordar es el de
b) E x i s t e i n c e r t i d u m b r e s o b r e l a p e r s o n a d e l a c r e e d o r (art. 9 0 4 ,
los requisitos de la intimación hábil.
i n c . b, CCC)
Salvo q u e l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el p a g o q u e d a s e
e v i d e n c i a d a e n a l g u n a manifestación s u y a , p o r ejemplo, a n t i - Es s a b i d o q u e e n m a t e r i a de pago r i g e el p r i n c i p i o g e n e r a l
c i p a n d o a l d e u d o r q u e n o aceptará el pago e n l a s c o n d i c i o n e s de q u e q u i e n p a g a m a l , p a g a dos veces. P a r a e v i t a r este des-
p a c t a d a s o e n l a s c o n d i c i o n e s legales, q u e h u b i e r a n m o d i f i c a d o e n l a c e i n c o n v e n i e n t e , c u a n d o e x i s t i e r a i n c e r t i d u m b r e sobre l a
lo p a c t a d o p o r n o r m a s de o r d e n público - c o m o l a pesificación de p e r s o n a d e l d e u d o r o d u d a s r a z o n a b l e s s o b r e s u r e a l d e r e c h o de
l a s o b l i g a c i o n e s , p o r e j e m p l o - , lo q u e m u e s t r a l a e s t e r i l i d a d de p e r c i b i r , s i n r e c l a m o s p o s t e r i o r e s de o t r o s b e n e f i c i a r i o s , lo más
u n a intimación a n t e t a l manifestación, e n los demás casos, l a s e n s a t o q u e p u e d e h a c e r el d e u d o r es c o n s i g n a r j u d i c i a l m e n t e
mora accipiendi es u n a m o r a p o r interpelación, y a q u e p o r r e g l a y d e j a r q u e sea u n j u e z q u i e n d i r i m a l o s d e r e c h o s de los even-
n o e x i s t e mora accipiendi automática. t u a l e s b e n e f i c i a r i o s , y a s i n s i g n i f i c a r ello n i n g ú n c o m p r o m i s o o
C o n s e c u e n t e m e n t e , el d e u d o r q u e desee p r o m o v e r u n a c o n - i n c o n v e n i e n t e p a r a el d e u d o r , q u e desde l a consignación, s i h a
signación j u d i c i a l deberá a c r e d i t a r l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r de d e p o s i t a d o lo q u e r e a l m e n t e a d e u d a b a , y a lo l i b e r a de c u a l q u i e r
r e c i b i r el pago, lo q u e n o r m a l m e n t e se hará c o n s t i t u y e n d o e n responsabilidad por la deuda.
m o r a a l acreedor, a través de u n a interpelación f e h a c i e n t e .
L a interpelación f e h a c i e n t e debe c o r r e s p o n d e r a l a situación c) E l d e u d o r n o p u e d e r e a l i z a r u n p a g o s e g u r o y válido p o r c a u s a
base de l a d i s p u t a , esto es, c o r r e s p o n d e r s e c o n l a obligación q u e q u e n o le es i m p u t a b l e (art. 9 0 4 , i n c . c, CCC)
el d e u d o r q u i e r e e x t i n g u i r y el a c r e e d o r se n i e g a .
Si b i e n se m i r a , e s t a última c a u s a l es u n a c a u s a l a b i e r t a q u e
E s a c o r r e s p o n d e n c i a d e b e ser lo m á s c e r t e r a p o s i b l e , a u n q u e
p e r m i t e c o b i j a r v a r i o s r u b r o s d i s t i n t o s , q u e a n t e s se d i s e m i n a b a n
n o es o b l i g a t o r i a l a e x a c t i t u d , s i e n d o a b u s i v a u n a pretensión
e n v a r i o s i n c i s o s del a r t . 7 5 7 del CC y h o y están implícitos aquí.
de r e c h a z o de u n pago, f u n d a d o el a c r e e d o r e n l a e x i s t e n c i a
Este i n c i s o es u n h a l l a z g o , p o r q u e ofrece u n a m a t r i z a m p l i a ,
de d i f e r e n c i a s n i m i a s , c o m o sería u n a d i f e r e n c i a de c e n t a v o s
generosa, q u e p e r m i t e c o b i j a r d i v e r s o s c a s o s y a v i s t o s y o t r o s
o a u n de p o c o s pesos, s i l a obligación es de c i e r t a i m p o r t a n c i a
q u e p u e d a n s u r g i r y d e n el t i p o a b i e r t o q u e l a n o r m a b r i n d a .
económica.
Por ejemplo, p u e d e i n c l u i r s e e n e l l a el caso de u n derecho d u -
C l a r o q u e l a d i s c o r d a n c i a e n t r e lo i n t i m a d o a r e c i b i r y lo
doso del acreedor a r e c i b i r el pago, y c o n c u r r i e r e n o t r a s p e r s o n a s
d e b i d o n o debe ser e n o r m e n i d e s p r o p o r c i o n a d a , y a q u e e n t a l
a e x i g i r l o del deudor, o c u a n d o el acreedor fuese desconocido.
c a s o l a intimación es i n o c u a o estéril p a r a c o n s t i t u i r e n m o r a
E n u n caso, se dijo q u e e x i s t i e n d o d u d a r a z o n a b l e sobre l a per-
a l acreedor, a l n o e x i s t i r c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e lo i n t i m a d o y
s o n a del acreedor, l a d e m a n d a d a c o n t a b a c o n el r e m e d i o del pago
lo d e b i d o .
p o r consignación. T a l defensa s u r t e los efectos d e l v e r d a d e r o pago
E n u n caso así se dijo q u e n o era útil p a r a c o n s t i t u i r e n m o r a
y hace cesar el c u r s o de los intereses legales o v o l u n t a r i o s q u e
a l d e u d o r el r e q u e r i m i e n t o de pago de u n a s u m a m a y o r a l a r e a l -
4 5 Cám. CC 2 a La Plata, Sala I a , 13/12/01, J u b a s u m . B 2 5 4 3 6 8 .
4 4 CNCiv., S a l a C , 21/11/85, LL, 1 9 8 6 - B - 4 1 3 .
a c c e d a n a l a obligación. E n p a r t i c u l a r r e s p e c t o de l o s i n t e r e s e s
p u n i t o r i o s , l a consignación i m p o r t a l a p u r g a de l a m o r a . 4 6
C a b e n c o n c o m o d i d a d d e n t r o de l a c a u s a l a m p l i a d e l i n c . c)
supuestos como los que siguen:
1) Embargo o retención de la deuda. O t r o s u p u e s t o se d a c u a n -
do l a d e u d a fuese e m b a r g a d a o r e t e n i d a e n p o d e r d e l d e u d o r , y
éste q u i s i e r e e x o n e r a r s e d e l depósito. H a y e m b a r g o de d e u d a CAPITULO IX
c u a n d o existe o r d e n j u d i c i a l de n o p a g a r a l acreedor. P a r a l i -
b e r a r s e de l a obligación, el d e u d o r p u e d e r e c u r r i r el p a g o p o r CLASIFICACIÓN D E LAS O B L I G A C I O N E S .
consignación. PRENOCIÓN
P a r a a l g u n o s a u t o r e s , e s t a retención se p r o d u c e c u a n d o , s i n
c u m p l i r s e c o n l a s f o r m a l i d a d e s d e l e m b a r g o , el d e u d o r se ve c o n L a temática de l a clasificación de l a s o b l i g a c i o n e s c o n s t i t u y e
l a n e c e s i d a d de s u s p e n d e r el p a g o p o r h a b e r r e c i b i d o l a o p o s i - u n tópico n a d a s e n c i l l o . A s u s c o m p l e j i d a d e s n a t u r a l e s , se s u m a
ción de u n t e r c e r o u o t r a razón s i m i l a r . l a d i f i c u l t a d de e x p l i c a r l o , c o n fines d o c e n t e s , d e l m o d o m á s
O t r o s , e n c a m b i o , le a t r i b u y e n u n s e n t i d o m á s l i m i t a d o : h a y ameno posible.
retención c u a n d o el a c r e e d o r y u n t e r c e r o q u e a l e g a algún de- Bien h a n dicho tres maestros galos que, "a p r i m e r a vista,
r e c h o , de común a c u e r d o , e n c a r g a n a l d e u d o r q u e n o efectúe el t o d a obligación t i e n e u n objeto c o n c r e t o ( e n t r e g a r t a l objeto, r e a -
pago. E n este caso, también, s i el d e u d o r q u i e r e l i b e r a r s e de l a s l i z a r t a l o b r a , etc.). L a teoría g e n e r a l e v o c a e s t a i n f i n i t a d i v e r s i -
d a d p o r m e d i o de n u m e r o s a s categorías a b s t r a c t a s " . 1
c o n s e c u e n c i a s d e l depósito, p u e d e c o n s i g n a r l a d e u d a .
H a b r e m o s de i n t e n t a r aquí e v i t a r l a caída e n u n a e n u m e r a -
2) Pérdida del título. Procede i g u a l m e n t e el p a g o p o r c o n s i g n a - ción e x t e n s a y t e d i o s a de l a s d i f e r e n t e s clases, d a n d o p r i o r i d a d
ción c u a n d o se h u b i e s e p e r d i d o el título de l a obligación. E n efec- a los contenidos más interesantes y a las clasificaciones que
to, si el acreedor n o p r e s e n t a el título d e l crédito (especialmente, h a n sido r e c e p t a d a s l e g a l m e n t e ; i n t e n t a r e m o s a continuación
los l l a m a d o s títulos a l p o r t a d o r , q u e d a n d e r e c h o a l t e n e d o r a s i s t e m a t i z a r d i c h a clasificación de l a f o r m a m á s pedagógica p o -
e x i g i r el pago), el d e u d o r c o r r e el riesgo de p a g a r a q u i e n n o debe, sible, p e r o s i n p e r d e r de v i s t a l a clasificación o b l i g a c i o n a l q u e
y en el f u t u r o podría ser d e m a n d a d o y o b l i g a d o a p a g a r n u e v a - h a a d o p t a d o el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l .
mente, p e l i g r o q u e e v i t a c o n s i g n a n d o l a prestación d e b i d a . S e n t a d o ello, d i r e m o s q u e l a s o b l i g a c i o n e s p u e d e n c l a s i f i c a r -
3) Redención de garantías reales por terceros adquirentes. La se desde d i v e r s o s p u n t o s de v i s t a , p o r lo q u e n o es v i a b l e s i m p l i -
consignación es también p r o c e d e n t e c u a n d o el d e u d o r d e l precio ficar el t e m a e n u n a clasificación única.
de i n m u e b l e s a d q u i r i d o s p o r él q u i s i e r a r e d i m i r l a s h i p o t e c a s c o n E s t a situación se p r o d u c e d e b i d o a l a d i v e r s i d a d de o b l i g a -
que se h a l l a s e n gravados. E n este i n c i s o , l a ley se refiere a u n ter- c i o n e s q u e p o d e m o s o b s e r v a r e n l a r e a l i d a d d i a r i a . D e ello se
cer a d q u i r e n t e de u n b i e n h i p o t e c a d o o p r e n d a d o , q u i e n debe o p - d e r i v a q u e l o s c r i t e r i o s p a r a a g r u p a r l a s , de a c u e r d o a d i s t i n t a s
t a r p o r r e c i b i r el b i e n t a l c u a l está, r e t e n i e n d o e n s u p o d e r l a p a r - p a u t a s y n a t u r a l e z a s , s o n también d i v e r s o s .
te del precio n e c e s a r i a p a r a c a n c e l a r l a s garantías reales, o p o r
c o n s i g n a r s u i m p o r t e y s o l i c i t a r l a cancelación d e l g r a v a m e n . 1 . CLASIFICACIÓN SEGÜN EL OBJETO
Si p o n e m o s l a v i s t a e n el objeto, n o s e n c o n t r a m o s c o n d o s
grandes criterios:
A. A t e n d i e n d o a l a determinación del contenido de la obliga-
ción, e l l a s p u e d e n d i v i d i r s e e n :
4 6 S u p . C o r t e J u s t . M e n d o z a , S a l a 2", 6 / 1 0 / 0 4 , " G i l C a r r i v a l e , L u i s c/ 1 M A L A U R I E / A Y N É S / S T O F F F . L - M U N C K , Les obligations, 4 a ed., Defrénois, Pa-
P r o v i n c i a d e M e n d o z a s/A.P.A.", e n A P o n l i n e , r e g i s t r o M Z A 6 6 4 4 1 . r í s , 2 0 0 9 , p . 2 , n° 3 .
accedan a la obligación. E n particular respecto de los intereses
punitorios, la consignación i m p o r t a la purga de la m o r a . 4 6
Caben con comodidad dentro de la causal a m p l i a del inc. c)
supuestos como los que siguen:
1) Embargo o retención de la deuda. Otro supuesto se da c u a n -
do la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y
éste quisiere exonerarse del depósito. Hay embargo de deuda CAPITULO IX
cuando existe orden j u d i c i a l de no pagar al acreedor. Para l i -
berarse de la obligación, el deudor puede r e c u r r i r el pago por CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
consignación. PRENOCIÓN
Para algunos autores, esta retención se produce cuando, sin
cumplirse con las formalidades del embargo, el deudor se ve con La temática de l a clasificación de las obligaciones constituye
la necesidad de suspender el pago por haber recibido la oposi- u n tópico nada sencillo. A sus complejidades naturales, se s u m a
ción de u n tercero u otra razón similar. la dificultad de explicarlo, con fines docentes, del modo más
Otros, en cambio, le atribuyen u n sentido más limitado: hay ameno posible.
retención cuando el acreedor y u n tercero que alega algún de- Bien h a n dicho tres maestros galos que, "a p r i m e r a vista,
recho, de común acuerdo, encargan a l deudor que no efectúe el toda obligación tiene u n objeto concreto (entregar t a l objeto, rea-
pago. E n este caso, también, si el deudor quiere liberarse de las lizar t a l obra, etc.). La teoría general evoca esta i n f i n i t a diversi-
dad por medio de numerosas categorías abstractas" . 1
consecuencias del depósito, puede consignar l a deuda.
Habremos de intentar aquí evitar l a caída en u n a enumera-
2) Pérdida del título. Procede igualmente el pago por consigna- ción extensa y tediosa de las diferentes clases, dando p r i o r i d a d
ción cuando se hubiese perdido el título de l a obligación. E n efec- a los contenidos más interesantes y a las clasificaciones que
to, si el acreedor no presenta el título del crédito (especialmente, h a n sido receptadas legalmente; intentaremos a continuación
los llamados títulos al portador, que d a n derecho a l tenedor a sistematizar dicha clasificación de l a forma más pedagógica po-
exigir el pago), el deudor corre el riesgo de pagar a quien no debe, sible, pero sin perder de vista l a clasificación obligacional que
y en el futuro podría ser demandado y obligado a pagar nueva- ha adoptado el nuevo Código Civil y Comercial.
mente, peligro que evita consignando l a prestación debida. Sentado ello, diremos que las obligaciones pueden clasificar-
3) Redención de garantías reales por terceros adquirentes. La se desde diversos puntos de vista, por lo que no es viable simpli-
consignación es también procedente cuando el deudor del precio ficar el tema en u n a clasificación única.
de inmuebles adquiridos por él quisiera r e d i m i r las hipotecas con Esta situación se produce debido a l a diversidad de obliga-
que se hallasen gravados. En este inciso, la ley se refiere a u n ter- ciones que podemos observar en l a realidad diaria. De ello se
cer adquirente de u n bien hipotecado o prendado, quien debe op- deriva que los criterios para agruparlas, de acuerdo a distintas
tar por recibir el bien t a l cual está, reteniendo en su poder la par- pautas y naturalezas, son también diversos.
te del precio necesaria para cancelar las garantías reales, o por
consignar su importe y solicitar la cancelación del gravamen. 1. CLASIFICACIÓN SEGÚN EL OBJETO
Si ponemos l a vista en el objeto, nos encontramos con dos
grandes criterios:
A. Atendiendo a la determinación del contenido de la obliga
ción, ellas pueden dividirse en:
4 6 A
S u p . Corte J n s t . Mendoza, Sala 2 , 6/10/04, " G i l C a r r i v a l e , L u i s c/ 1 MALAURIE/AYNÉS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, a
4 ed., Defrénois, Pa-
P r o v i n c i a de Mendoza s/A.P.A.", en AP o n l i n e , r e g i s t r o M Z A 6 6 4 4 1 . rís, 2 0 0 9 , p. 2, n° 3.
632 MARCELO LÓPEZ MESA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 633
1) obligaciones de dar (arts. 746 a 772 CCC); Esta segunda clasificación incluye:
2) obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC), y a) obligaciones facultativas (arts. 786 a 789 CCC);
3) obligaciones de no hacer (arts. 778 y 795 CCC). b) obligaciones alternativas (arts. 779 a 785 CCC);
c) obligaciones de dar cosas inciertas no fungióles;
B. Y de acuerdo a la certidumbre o incertidumbre del objeto al d) obligaciones de género (arts. 762 a 763 CCC);
momento del nacimiento de la obligación, podemos agruparlas en: e) obligaciones de dar cantidades de cosas; y
1) obligaciones de dar cosa cierta, que reconoce diversas va- f) obligaciones de dar dinero (arts. 765 a 772 CCC).
riantes:
• obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos Dependiendo de l a complejidad del objeto debido, se clasifi-
reales (arts. 750 a 758 CCC), y can en:
• obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761 CCC). 1) obligaciones de objeto conjunto;
2) obligaciones de género (arts. 762 a 763 CCC); 2) obligaciones de objeto disyunto, en cuya clasificación pueden
3) obligaciones relativas a bienes que no son cosas (art. 764 CCC); también incluirse, dado que reúnen esta característica:
4) obligaciones de dar dinero (arts. 765 a 772 CCC). a) obligaciones facultativas (arts. 786 a 789 CCC), y
b) obligaciones alternativas (arts. 779 a 785 CCC).
La d o c t r i n a moderna prefiere tener en cuenta la determina-
ción o indeterminación de la prestación y distingue a las obliga- Por la naturaleza del vínculo, las podemos dividir en:
ciones en: 1) obligaciones perfectas, y
1) Obligaciones de prestación determinada, por las partes o 2) obligaciones imperfectas.
por los terceros: en este tipo de obligación, la prestación debida En el primer caso, la intensidad del vínculo obligacional se
está individualizada o determinada desde el momento mismo de traduce en u n a coercibilidad firme, es el caso de las llamadas
la formación de l a obligación. Obligaciones Civiles, las que confieren acción a l acreedor para
Este tipo de obligaciones comprende: exigir el cumplimiento de l a prestación debida.
a) obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 746 a 761 CCC); Mientras que en otros casos el acreedor no tiene acción para
b) obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC), y reclamar lo que le es propio, limitándose la intensidad del vín-
c) obligaciones de no hacer (arts. 778 y 795 CCC). culo a no permitir l a repetición de lo pagado cuando el deudor
2) Obligaciones de prestación indeterminada, las cuales, a l a realizó el pago voluntariamente; en este caso estamos ante las
Obligaciones Naturales.
inversa de las anteriores, l a prestación no está determinada, con
lo cual faltaría determinarla. Esta clasificación h a sido e l i m i n a d a del nuevo Código Civil y
En ellas, cuando la obligación nace la prestación permaneció Comercial - o ha pretendido serlo, porque quedan resabios de ella
en el art. 2538 CCC-, lo concreto es que no se hace en el nuevo
relativamente indeterminada, aunque es condición para su validez
Código n i n g u n a referencia a las obligaciones naturales, las que
que la misma no esté del todo indeterminada, así como que pueda
h a n pretendido ser reemplazadas por los deberes morales, en el
ser determinable, por las partes o por u n tercero. Ello ocurriría,
art. 728 CCC, según el cual, "Lo entregado en cumplimiento de
por caso, con la obligación de entregar al acreedor mercadería de
deberes morales o de conciencia es irrepetible".
una ferretería que sólo está determinada por su condición, canti-
dad y calidad -ej. los herrajes y pasamanería de primera calidad Por la unidad o pluralidad de vínculos, tenemos:
para u n a casa en construcción-, pero permanece indeterminada a
1) obligaciones unilaterales (arg. a r t . 966, I parte, CCC), y
el estilo de tales herrajes, la medida de ellos y hasta su propio ma- 2) obligaciones bilaterales (arg. arts. 966, infine, y 874, inc.
terial, lo que queda supeditado a que venga el acreedor a determi- b, CCC).
narlo, de acuerdo a las terminaciones que la casa utilizará y a su
estilo general. Este tipo de obligación tiene dos características: es Por el contenido de la prestación, podemos dividirlas en:
relativa (porque no está determinada, tiene que estar determinado 1) obligaciones de medios (art. 774, inc. A, CCC);
el género) y temporaria (con relación al tiempo, debe ser determi- 2) obligaciones de resultado (art. 774, inc. B, CCC), y
nable al momento del pago o cumplimiento). 3) obligaciones de garantía (arts. 774, inc. C, y 1289, inc. C, CCC).
Por la importancia de la prestación, en: 3. CLASES DE OBLIGACIONES. POR LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN:
a
1) obligaciones principales (art. 856, I parte, CCC), y DIVERSOS GRADOS
2) obligaciones accesorias (art. 856, infine, CCC). Uno de los requisitos de la relación obligacional es el de l a
determinación de la prestación: la determinación o posibilidad
Por el número de prestaciones, en: de determinación- de l a conducta comprometida por el deudor
1) obligaciones simples; y aguardada por el acreedor constituye u n presupuesto impres-
2) obligaciones complejas; cindible en la dinámica de la obligación.
3) obligaciones conjuntas. Si la conducta debida no se conociera con a l g u n a precisión o
cierto detalle, podrían surgir debates o litigios insolubles sobre
2. CLASIFICACIÓN SEGÚN EL SUJETO si l a prestación se h a ajustado al p l a n prestacional o no, si h a
Es posible también clasificar las obligaciones desde el punto satisfecho lo entregado los requisitos de identidad, integridad e
indivisibilidad del pago y, en definitiva, si se h a cumplido cabal-
de vista del sujeto.
mente la obligación.
Por el número de sujetos, podemos agruparlas en: La prestación puede calificarse como determinada cuando
1) obligaciones con sujetos singulares, y está perfectamente esclarecida la conducta debida en el momen-
2) obligaciones con sujetos plurales. to del nacimiento de la obligación, lo que ocurre especialmente
Si l a obligación es de sujeto plural, puede a su vez subclasi- en las obligaciones de dar cosas ciertas y en las de hacer, y. en
ficarse este tipo de obligaciones y distinguir, de acuerdo con l a rigor, en l a mayoría de las obligaciones.
naturaleza del objeto o convenio sobre el mismo en: O puede ella ser parcialmente indeterminada en su origen,
a) obligaciones divisibles, esto es, que se pueden cumplir par- al existir cierta o relativa indeterminación a l constituirla; estas
cialmente (arts. 805 a 812 CCC), y obligaciones muestran u n a prestación provisionalmente no de-
b) obligaciones indivisibles, es decir, no susceptibles de cumpli- terminada con precisión en su origen, quedado diferida la de-
miento parcial (arts. 813 a 824 CCC). terminación para u n momento posterior. E n este caso, para que
estemos en presencia de u n a obligación, la prestación debe ser
determinable antes de su exigibilidad y cumplimiento, y debe
Y de acuerdo con el vínculo en cuyo caso se dividen en:
serlo conforme a reglas, pautas o criterios establecidos en el
1) simplemente mancomunadas (la cantidad de vínculos co-
propio título constitutivo de la obligación.
incide con las partes) (arts. 825 a 826 CCC).
La determinación posterior de la prestación se cumple a tra-
2) obligaciones solidarias (hay u n a sola prestación y cada acree-
vés de actos tales como l a elección, la individualización o la
dor tiene en principio derecho a toda la prestación y ésta debe ser
opción, según el tipo de obligación relativamente indeterminada
cumplida por cualquier deudor) (arts. 827 a 849 CCC), y
de que se trate.
3) obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852 CCC).
Si no fuera determinable la prestación, conforme a pautas es-
tablecidas al establecer el vínculo, no estaríamos en presencia
Cabe también dividir estas obligaciones en:
propiamente de u n vínculo obligacional, sino posiblemente de al-
1) p l u r a l i d a d d i s y u n t a (los sujetos están unidos por la con- gún tipo de pre-vínculo -como un precontrato- o de negociaciones
junción "o"), y tendientes a establecerlo, volcadas por escrito, pero nada más.
2) p l u r a l i d a d conjunta (en este caso, la conjunción utilizada Lo propio ocurre si la determinación se produce por reglas
es "y"). o pautas, consensuadas por las partes luego del momento de
formación del vínculo o por u n tercero -juez, arbitro o tercero
Luego de esta breve reseña, que solamente tiene como fin establecido al efecto-, ante el desacuerdo de éstas y sin echar
ubicarnos en el tema, pasaremos seguidamente al desarrollo de mano a las pautas previas: no se trataría de u n a obligación sino
la clasificación de las obligaciones. de otra clase de vínctüo, y a que la indeterminación insoluble de
la prestación no genera u n vínculo obligatorio, n i permite tener- 2
derada la clasificación más importante de t o d a s , además de l a
lo por constituido. más clásica y basada sobre u n concepto de prestación de acción,
Entonces, l a determinación de la prestación consiste en que activa o pasiva, de parte del deudor . 3
la conducta debida por el deudor quede identificada con carac- El nuevo Código Civil y Comercial no cuenta con u n a n o r m a
teres reconocibles y definidos en el momento de su nacimiento, como el art. 495 CC que dice: "Las obligaciones son: de dar, de
aun cuando pudiera ser precisada o perfilada con mayor detalle hacer o de no hacer".
posteriormente, siempre que esta precisión no hubiera sido ne- Sin embargo, esta clasificación de obligaciones está presen-
cesaria p a r a establecer con razonable aproximación la conducta te en el nuevo Código, habiéndose reglado ellas sucesivamente,
debida, sino que las partes la hicieran voluntariamente y para primero las obligaciones de dar (arts. 746 a 772 CCC) y luego las
adecuar el plan prestacional a nuevas necesidades o intereses. obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC) y de no hacer (arts.
En cambio, l a "determinabilidad" (o posibilidad de determi- 778 y 795 CCC).
nación) de la prestación radica en la fijación en ella de pautas o Analizando el nuevo texto legal, surge claramente que m a n -
reglas que p e r m i t a n , en u n hito temporal ubicado en el futuro tiene el esquema del Código de Vélez en esta materia, ya que en
pero siempre antes de su cumplimiento, que l a conducta espe- ambos l a obligación de dar es el arquetipo o paradigma obliga-
rada por el acreedor sea precisada y perfilada con posterioridad cional, al igual que en los Códigos Civiles del siglo XIX, como el
a su origen, en base a elementos previamente acordados; la obli- chileno, el colombiano, el español, el francés, etc.
gación es determinable cuando en su origen no se cuenta con La preeminencia e s t r u c t u r a l de las obligaciones de dar no so-
la posibilidad de c u m p l i r así como está, sino que requiere de lamente surge de que ellas h a n sido reguladas primero que las
la fijación de su alcance o de ciertas precisiones, s i n l a cual no de hacer o no hacer, lo que podría no ser decisivo, sino que esta
puede extinguirse. primacía cronológica se corresponde con u n régimen bastante
No q u i t a el carácter determinable de l a obligación que la pres- más detallado que el dado a otras clases de obligaciones.
tación debida se defina por l a elección de u n a entre varias pres- De modo t a l que, si existe u n paradigma obligacional en el
taciones posibles, como ocurre en las obligaciones alternativas, nuevo Código Civil y Comercial, éste sería el de l a obligación
que son determinables, porque se sabe a ciencia cierta cuáles de dar, contra el que se recortan, como si fueran sombras, los
son las diversas posibles prestaciones, pero que dependen de diversos regímenes de las restantes obligaciones, lo mismo que
u n a elección posterior de u n o de los sujetos obligacionales. ocurría en el Código de Vélez, sólo que t a l vez más acentuada-
El problema fundamental que plantea l a indeterminación re- mente, incluso.
lativa o temporal de la obligación radica en establecer si en su El primero de los tipos posibles de obligación es el de l a obli-
origen se h a l l a n las pautas que p e r m i t a n convertir l a prestación gación de dar, que es el prototipo o el paradigma de l a obliga-
parcialmente indeterminada en determinada, l a indicación del ción, el que define por oposición y en algunos casos hasta por
sujeto que realizará l a opción, la especificación o la opción, y simetría, las obligaciones de hacer y no hacer, regladas a conti-
sobre qué pautas aproximadas, etc. nuación de él.
La obligación es considerada determinable o pasible de de- S i m i l a r fenómeno, constatable en el Código Civil español, h a
terminación, cuando su concreción no depende de actuacio- llevado a l maestro Diez Picazo a decir - e n tesitura que es apli-
nes f u t u r a s de las partes v i n c u l a d a s por l a relación obligato- cable a nuestro Código- que "ello obedece probablemente a dos
ria, tendientes a t e r m i n a r de c o n s t i t u i r l a o completar algún órdenes de razones. Desde u n punto de vista económico, porque
elemento faltante en ella, y a que en dicho caso estaríamos
frente a vínculos incompletos o i r r e g u l a r e s o meras t r a t a t i v a s
preliminares.
2 PIZARRO-VALLESPINOS, C a r l o s Gustavo, Compendio de Obligaciones, t. 1,
De acuerdo con el objeto de la obligación, es decir, poniendo H a m m u r a b i , B u e n o s A i r e s , 2014, p. 158.
el acento en el contenido y determinación del mismo, las obliga- ,! BUFFEI.AN LANORE, Yvaine - LARRIBAU TERNEYRE, V i r g i n i e , Droit civil. Les
obligations, a
1 2 ed., Sirey, París, 2 0 1 0 , p. 18, n° 3 6 .
ciones pueden ser de dar, hacer o no hacer; ésta h a sido consi-
es la forma fundamental en u n a economía basada esencialmen- tio, CCC); en casos tales, l a obligación de entregar u n a cosa
te en el cambio o en el trueque de bienes m u y concretos, el dine- está m a r c a d a por u n a relativa indeterminación de la cosa ob-
ro y las cosas específicas que se producen en u n a economía que jeto de l a prestación. E n las obligaciones genéricas no existe
se mantiene en el llamado sector primario. Desde el punto de el riesgo de que l a prestación llegue a hacerse imposible por
vista jurídico, por l a más fácil realización y, en definitiva, ejecu- pérdida o destrucción de l a cosa debida, ya que se aplica en
ción de este tipo de obligaciones. La evolución moderna h a dado ellas el p r i n c i p i o "el género nunca perece" (genus numquam
lugar a u n a economía mucho más compleja y rica, en la que las perit) (art. 763 CCC); esta regla no se aplica u n a vez p r o -
cosas específicas h a n perdido gran parte de su importancia, en d u c i d a l a especificación, dado que en ella se d e t e r m i n a n las
favor de los géneros y, sobre todo, de los servicios, que h a n ido cosas específicas que el deudor debe entregar a l acreedor y l a
adquiriendo u n a relevancia fundamental. No debe asombrar, obligación pierde su i n i c i a l carácter genérico. E n este sentido,
por ello, que el codificador le haya dispensado a esta categoría establece el a r t . 763 CCC: "Antes de l a individualización de l a
u n detallado régimen, mucho más completo que a sus obligacio- cosa debida, el caso f o r t u i t o no l i b e r a a l deudor. Después de
nes pares, como las de hacer o no hacer, que h a n sido objeto de hecha l a elección, se a p l i c a n las reglas sobre l a obligación de
regulaciones insuficientes, r u d i m e n t a r i a s y escuetas" . 4 dar cosas ciertas".
El dar, como prestación obligacional, consiste en la entrega Si las partes no h u b i e r a n acordado que la determinación o
de l a cosa, el traspaso de su posesión y l a transmisión de dere- especificación de l a cosa debida se produzca en u n momento
chos que de ellas derivan o a ella conciernen. previo, ella quedará concluida en el del c u m p l i m i e n t o de l a
"Al contemplar l a obligación de dar, nuestro Código Civil pa- obligación.
rece considerar la idea de dar como algo que se entiende por Y si no se hubiera precisado en l a obligación genérica el n i -
5
sí solo" . Pero ello no es así en todos los casos; no siempre las vel de calidad que, dentro del género delimitado, debe entregar
cosas son t a n simples respecto de la obligación de dar, como el deudor, la cuestión se rige por l a regla de la mediocridad, es
seguidamente lo veremos. decir que la entrega de u n a cosa de calidad intermedia debe
considerarse satisfactoria de l a obligación (art. 762 in fine CCC);
4. LAS OBLIGACIONES DE DAR ello, pues el acreedor no puede exigir u n a calidad superior u
óptima, n i el deudor se libera entregando cosas de u n a calidad
Las obligaciones de dar tienen por objeto l a entrega de u n a inferior o con defectos.
cosa al acreedor, lo que puede ser para transmitirle l a propiedad La clasificación de las obligaciones en genéricas y específicas,
de ella o sólo con el fin de transferirle su posesión para su uso, sin d u d a en el marco del Código de Vélez, pero también en el
goce o disfrute. nuevo Código Civil y Comercial, pareciera estar vinculada sólo
La obligación de dar puede ser de dos tipos: a las obligaciones de dar, lo cual en l a práctica cotidiana así
• específica: Si ella recae sobre u n a cosa concreta y determi- ocurre en casi todos los casos.
nada; en estos casos, la prestación del deudor se encuentra per- Empero, creemos que bien m i r a d a la cuestión no existirían
fectamente individualizada y la entrega de u n a cosa diferente no dificultades significativas para emplear dichas categorías obli-
satisface el interés del acreedor, por lo que no puede considerar- gacionales en las obligaciones de hacer. Claro que, en t a l s u -
se cumplimiento, o puesto, debería denominarse a los tipos respectivos como obli-
• genérica: si la obligación recae sobre cosas determinadas gación específica de hacer y obligación genérica de hacer.
sólo por su especie y c a n t i d a d , es de género (art. 762, ab ini- Igualmente, cabe tener presente la aclaración que f o r m u l a n
Pizarro y Vallespinos de que no siempre es fácil d i s t i n g u i r en-
tre obligaciones de hacer y de dar, por lo que " u n a buena pau-
4 DÍEZ-PJCAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
ta para dilucidar ciertas situaciones límites... es ponderar si
C i v i t a s , M a d r i d , 1996, p. 2 3 9 .
lo determinante, conforme a la naturaleza y circunstancias de
° DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
la obligación y los antecedentes del caso concreto, h a sido la
p. 2 3 9 .
entrega de la cosa o si, por el contrario, se h a tenido en cuenta efectos jurídicos, según se esté entregando la cosa para consti-
prioritariamente su proceso de elaboración" . 6
t u i r derechos reales (posesión) o p a r a t r a n s m i t i r uso o tenencia.
Certeramente se h a p u n t u a l i z a d o que "en las obligaciones de
Dejando ello atrás, p a r a seguir avanzando en lo tocante a las dar y de hacer existe u n elemento común o aglutinante: la pres-
obligaciones de dar, es dable p u n t u a l i z a r que el nuevo Código tación a cargo del deudor se satisface con l a realización de u n a
no las define, al no haber consignado u n a norma como la del conducta positiva. No obstante esa nota compartida, existen
art. 574 CC. No obstante, organiza la regulación de las obliga-
marcadas diferencias entre u n a y o t r a especie. E n la de dar, la
a
ciones de dar (Sección I del Capítulo 3 del Libro Tercero) en seis
conducta debida se circunscribe a la entrega del bien, mientras
parágrafos, de los cuales el primero es general y los otros cinco
que en la de hacer comprende el despliegue de u n a actividad
se encargan de la normativa correspondiente a: Obligaciones de
en el sentido amplio, comprensiva de la creación de u n bien, la
dar cosas ciertas para constituir derechos reales, obligaciones
prestación de u n servicio o la ejecución de u n a obra" . 7
de dar p a r a restituir, obligaciones de género, obligaciones rela-
El traspaso de la posesión no es o t r a cosa que poner al acree-
tivas a bienes que no son cosas, obligaciones de dar dinero. Ex-
dor en contacto con el bien adquirido por él, lo que es bastante
plicaremos cada u n a de estas obligaciones, de conformidad con
más que u n a declaración formal y que no se cumple solamen-
la categorización que hemos detallado anteriormente.
te con ella, sino que se t r a t a de u n acto real y no meramente
No está de más recordar que el viejo Código Civil le dedicaba declarado. E n estos supuestos, la tradición de la cosa tiene u n
cuatro capítulos a esta m i s m a temática (en el Título V I I , arts.
alto valor jurídico, como lo pone de resalto el a r t . 750 CCC: " E l
574 y ss.), entre los que se nominaba a la obligación de dar co-
acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de
sas ciertas, obligaciones de dar cosas inciertas, obligaciones de
la tradición, excepto disposición legal en contrario". En los casos
dar cantidades de cosas y obligaciones de dar sumas de dinero.
de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir su uso o la
Cuanto menos, podemos decir que l a e s t r u c t u r a de las obliga-
tenencia, se debe acudir a las normas propias de cada tipo de
ciones de dar cosas ciertas h a mejorado, en el sentido de que
contrato, donde se las desarrolla (art. 749).
se h a n desplegado sus supuestos. Con esto entendemos, se h a
En todo caso de obligación de dar, la transferencia de la cosa
logrado mayor orden.
debida debe efectuarse real y efectivamente, incluyéndose todos
En general, la obligación de dar, en el nuevo Código, consiste sus accesorios (por más que h a y a n estado separados momen-
en la conservación (mantener el estado en que se encontraba la
táneamente de ella); pues lo que interesa no es sólo la entrega
cosa al momento de contraerse la obligación) y entrega de u n a
material de la cosa, sino el hecho de poder disponer libre e ínte-
cosa con todos sus accesorios al acreedor (art. 746 CCC). Como
gramente de ella. Por ejemplo, la venta de u n a cosa -salvo que se
criterio general, la dación es entrega, y la entrega significa u n
trate de bienes registrables- se perfecciona con su mera tradi-
traspaso de la posesión de la cosa objeto de la obligación - c u a n d o
ción, quedando obligado el vendedor a realizar todo lo necesario
se constituyen derechos reales- o de su uso o tenencia - e n casos
para perfeccionar el dominio - a l tiempo de la compraventa- en
de obligaciones nacidas de contratos de locación, depósito, como-
cabeza del adquirente o acreedor. Como u n a de las excepciones
dato, etc., y en casos de obligaciones de dar para restituir-.
a este principio cabe citar a los automotores y otros bienes re-
Así, dispone el art. 746 CCC: " E l deudor de u n a cosa cierta está
gistrables; en estos casos, u n régimen legal específico h a reem-
obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba
plazado la tradición como modo constitutivo del derecho real de
cuando contrajo la obligación, y entregarla con sus accesorios,
dominio por el modo inscripción (arts. 1892 a 1895 CCC).
aunque hayan sido momentáneamente separados de ella".
Ello quiere decir que, en el seno del Código Civil, el contenido
Al margen del deber de conservación, lo que caracteriza a este de la prestación está formado por el conjunto de actos necesa-
tipo de obligaciones es su contenido, que implica dar u n a cosa,
es decir, entregarla. El acto de la entrega puede tener diferentes
7 PIZARRO-VAU.RSPINGS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 2 3 4 .
6 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 2 3 4 .
rios para que el acreedor tome posesión o contacto material con Un paso más allá, cabe a p u n t a r que l a obligación de d a r
la cosa. La entrega deberá ser realizada efectivamente, pudien- siempre p l a s m a u n a obligación de resultado. Es que el daré
do considerarse realizada solamente cuando se haya materiali- - l a dación- no consiste en u n a m e r a a c t i v i d a d h u m a n a con-
zado, aunque en ciertas ocasiones ella sola no baste para trans- ducente a u n a entrega, sino en la entrega m i s m a , siendo el
ferir el dominio, lo que ocurrirá cuando se requiera de otras resultado de esa a c t i v i d a d y, en esencia, l a producción de u n
formalidades, como la inscripción registral. efecto jurídico concreto; l a t r a n s f e r e n c i a de l a posesión de
Fuera de tales casos, la entrega se producirá normalmente u n a cosa.
por el traspaso de la cosa de mano a mano, entre el deudor y En la obligación de dar, el deudor sólo se l i b e r a con el c u m -
el acreedor, que será lo corriente, aunque en ocasiones puede p l i m i e n t o de la obligación por satisfacción del acreedor, lo que
considerarse c u m p l i d a t a l entrega, con u n a mera puesta a dis- se obtiene con l a realización del fin o resultado esperado por
posición o por conducto de actos reconocidos como afirmativos el acreedor y comprometido por el deudor, la entrega de la
de u n cambio en l a posesión de la cosa. cosa. La a c t i v i d a d o diligencia que deba llevar a cabo el deu-
Si ello es así, si la dación o entrega de la cosa es esencialmen- dor p a r a ello atañe a su p r o p i a esfera de decisión, respon-
te u n a transmisión, ello significa que, en sí misma, la prestación s a b i l i d a d y riesgo y no se satisface n i equivale a esa m i s m a
tiene u n valor i n s t r u m e n t a l y que ella y la obligación de que actividad, no pudiendo el deudor desligarse del riesgo de l a
forma parte se enderezan a obtener el resultado jurídico consis- entrega antes de ella, a menos que se configure u n supuesto
tente en el cambio pactado y prometido.
de caso f o r t u i t o .
Empero, agudamente se ha dicho que "desde este punto de
En suma, en la obligación de dar el deudor sólo se libera de
vista, la prestación de dar tiene u n alcance y u n significado dis-
dos maneras: o entrega la cosa al acreedor en la forma compro-
tintos según cuál sea la función que con este cambio se t r a t a de
metida, o prueba l a concurrencia de u n caso fortuito. Cualquier
conseguir. E n este terreno cabe diferenciar lo que puede llamar-
opción intermedia es irrelevante e insuficiente para liberar a l
se u n a función traslativa y u n a función restitutoria de la pres-
tación de dar. El daré es traslativo cuando el deudor dirige su deudor de responsabilidad, si no h a conseguido entregarle la
actividad a crear en favor del acreedor u n derecho sobre la cosa. cosa al acreedor.
Así, por ejemplo, la entrega del vendedor se dirige a convertir al Por último, queremos señalar que, p a r a la entrega de todo
comprador en propietario; la entrega del arrendador a conver- tipo de cosas y bienes en general, el codificador ha establecido
t i r al arrendatario en t i t u l a r de u n derecho arrendaticio, etc. dos reglas en los arts. 747 y 748 CCC.
Por ello, la prestación debe entenderse como d i r i g i d a a obtener Según l a p r i m e r a norma, "cualquiera de las partes tiene de-
el resultado traslativo y, por consiguiente, sólo habrá quedado recho a requerir la inspección de la cosa en el acto de su en-
perfectamente c u m p l i d a la obligación cuando dicho resultado trega". Además, establece que " l a recepción de la cosa por el
haya sido obtenido. A l lado de la entrega con función traslativa acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la
cabe situar la entrega con función restitutoria. Por ejemplo, el calidad adecuada de la cosa". Esto último como principio, que
depositario está obligado a restituir la cosa al depositante. La cederá cuando se verifiquen los requisitos de la obligación de
entrega es u n a devolución - d a r es devolver- y aparece funda- saneamiento de los arts. 1033 y ss. CCC.
mentalmente como u n a prestación que es objeto de u n deber de La segunda regulación que se establece en general para to-
liquidación en las obligaciones duraderas -v. gr., restituir las das las obligaciones de dar opera ante casos de cosas muebles
cosas arrendadas, prestadas o depositadas-" . 8
cerradas o bajo cubierta que no se inspeccionan al tiempo de
la tradición. Para éstos, se h a establecido en favor del acreedor
u n plazo de tres días - a contarse desde la recepción- para re-
clamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes. El
8 DÍFZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
plazo establecido es de caducidad, por lo que t r a n s c u r r i d o éste
p. 2 4 0 . se prodtice la extinción del derecho (art. 2566 CCC).
4.1. Obligación de dar cosas ciertas pi. También existía la ficta tradición: traditio brevi manu, etc.
E n síntesis, puede decirse que para transferir l a propiedad por
La situación jurídica de acreedor y deudor varía, según la
la simple entrega se necesitaba u n a causa. E n esto debe verse
finalidad de la obligación de dar cosas ciertas.
u n a analogía con el sistema argentino. Cuando l a adquisición
Dicha finalidad a l a que hacemos mención integra el objeto
del dominio se opera por vía obligacional, no basta con l a mera
y es así, según ya lo hemos visto en la clasificación general de
convención (que históricamente deriva de l a traditio ficta), sino
las obligaciones de dar, que la m i s m a puede tener por objeto l a
que se necesita entregar la cosa realmente, hacer tradición. Es
entrega de u n a cosa mueble o inmueble ya sea:
éste el sistema que, además de u n título de adquisición, s u m a el
1) obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos
modo, que se cumple con l a tradición.
reales (arts. 750 a 758 CCC), y
2) obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761 CCC); 2) Sistema francés: En este sistema, l a propiedad se t r a n s m i -
3) también se menciona en el nuevo Código a las obligaciones te con el mero acuerdo de voluntades, sin ser necesaria la t r a d i -
de dar u n a cosa cierta para transferir su uso o tenencia, pero ción. E n el sistema francés también se h a operado u n a impor-
se l i m i t a la normativa (art. 749 CCC) a remitir a los títulos espe- tante evolución. Antiguamente, prevalecía el sistema de Roma,
ciales que correspondan (contratos), motivo por el que no serán pero paulatinamente se comenzaron a incorporar cláusulas es-
estudiadas en esta materia. peciales, en las que constaba que el vendedor se consideraba
Siguiendo l a clasificación tomada por el Código, analizare- desposeído de la cosa a favor del comprador.
mos a continuación los diversos supuestos que pueden presen- Estas circunstancias motivaron al legislador a adoptar el sis-
tar las obligaciones de dar, según l a nueva legislación: tema de la tradición ficta y, en su v i r t u d , las convenciones t u -
vieron no solamente la consecuencia de crear derechos y obliga-
ciones entre las partes, sino también l a de transferir el dominio
A) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir sobre ella (arts. 711 y 1138 del Cód. francés).
derechos reales. En l a nota al a r t . 577 del CC se critica ácidamente este siste-
ma, con conceptos que merecen repetirse:
Este tema experimentó u n a gran evolución histórica, l a c u a l
"Establecido el derecho personal de donde tiene que resultar
ofrece situaciones diferentes en l a legislación comparada. E n
la transmisión de la propiedad, muchos j u r i s p e r i t o s no quisie-
materia de transmisión de derechos sobre bienes, h a n existido
r o n ver nada más, y dieron luego l a propiedad como t r a n s m i t i d a
en el derecho tres sistemas:
y adquirida sólo por el simple poder del concurso de las volunta-
1) Sistema del derecho romano: En este sistema el acuerdo de des en u n momento dado. Tomóse l a propiedad en su elemento
voluntades para dar u n a cosa no es suficiente para t r a n s m i t i r individual solamente, y no se atendió a su elemento social. Con-
la propiedad, pues si faltaba la tradición (traditio), es decir, la tose con l a buena fe de las convenciones, como si la m a l a fe no
entrega efectiva y material de l a cosa, no se producía la t r a n s - fuese posible.
misión del derecho. Con todo, en el derecho romano se observa "Las cosas que se conviene t r a n s m i t i r es posible que no sean
u n a evolución. transmitidas, y l a m i s m a cosa puede ser vendida a dos personas
Las Institutas de Gayo distinguen los modos de a d q u i r i r del diferentes. Si el contrato es suficiente, independiente de cual-
jus civile y del jus gentium. Entre los primeros, se aprecian la quier manifestación exterior de la transferencia del dominio, el
mancipatio, l a in jure cessio y l a usucapión; entre los segun- segundo comprador podría de buena fe t r a n s m i t i r también la
dos, se cuentan la ocupación, la accesión, la especificación, l a cosa, que así irá sucesivamente pasando a otros. Tenemos en-
tradición. Cuando se otorga l a ciudadanía romana a todos los tonces u n choque de derechos, u n a colisión donde, por u n lado,
habitantes del Imperio, en el año 212, toda aquella primitiva dis- se presenta el interés de uno solo, y por el otro los intereses de
tinción romana cede ante imperativos modernos. La tradición muchos. ¿Se puede y debe ser indiferente a l a constante incer-
ocupa u n sitio m u y importante, habiendo sido antes el medio tidumbre del derecho de propiedad, a l fundamento de todas las
más antiguo y común de l a enajenación de l a res nec manci- relaciones civiles? Si este m a l no puede ser evitado del todo, ¿no
MARCELO LÓPEZ MESA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 647
646
convendrá evitarlo lo más que sea posible? Según la teoría del a) Investidura: dado que interviene el Estado.
Cód. Francés sobre la transmisión de la propiedad, como efecto b) Abstracción: la persona manifiesta l a voluntad de t r a n s m i -
inmediato de los contratos, no hay intervalo entre l a perfección tirla, es u n acto abstracto.
de los contratos, l a transmisión y su adquisición realizada. La c) Fe pública: l a transmisión de derecho se produce con l a
tradición y l a posesión nada valen. El derecho personal, y el inscripción en el Registro.
derecho real son u n a m i s m a cosa. El contrato es el propio domi- En el sistema germánico, hay u n a m a r c a d a diferencia entre
nio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia a l g u n a entre la transmisión de inmuebles y la de muebles. Si se trata de los
el título para a d q u i r i r y el modo de adquirir, entre l a idea y el primeros, tanto las relaciones entre las partes como los efectos
hecho, entre la causa y el efecto. respecto de terceros se rigen por el convenio y l a inscripción en
"La innovación del Cód. Civil de Francia fue t a n inesperada, los libros territoriales. Si se trata de los segundos, se necesitan
t a n peligrosa, t a n opuesta a l a buena razón, que por mucho el convenio y l a tradición y, para su oponibilidad, la inscripción.
tiempo se dudó que ella hubiese derogado el régimen de las Es u n sistema elogiado por l a doctrina.
leyes anteriores. Troplong, M a r t o u y otros muchos j u r i s c o n s u l - 4) Sistema adoptado por el derecho argentino: El sistema de
tos no dejaron de confesar que esta innovación t a n grave fue transmisión de inmuebles establecido por Vélez en el Código ori-
subrepticiamente i n t r o d u c i d a , s i n l a discusión especial y pro- ginal se asentó sobre dos requisitos: título y modo.
f u n d a que ella reclamaba. A u n así, el nuevo p r i n c i p i o no tuvo Este sistema es mantenido por el nuevo Código Civil, que lo
aplicación respecto a los bienes muebles, según el a r t . 2279, y exige en el a r t . 1892, pero con importantes diferencias, en razón
en cuanto a los inmuebles fue aplicado con restricciones según de haberse hecho eco de l a evolución que tuvo el primer Código
los a r t s . 939 y 1069. E n vano el legislador francés proclamó su con las leyes 17.711 y 17.801.
principio de l a transmisión de l a propiedad sólo por efecto de Por ende, en nuestro país, el dominio se adquiere a través del
las convenciones, pues que l a fuerza de las cosas lo obligó a título (instrumento que acredita la propiedad) y modo (aprehen-
violarlo en relación a los muebles y a no mantenerlo respecto a sión física de la cosa o tradición y primer uso en las servidum-
los inmuebles, sino por medio de disposiciones contradictorias bres positivas, en el nuevo Código) (art. 1892 CCC) y se vuelve
e incompletas, que expusieron l a propiedad t e r r i t o r i a l y l a ga- oponible el derecho respecto de terceros con la inscripción regis-
rantía hipotecaria a incertidumbres y peligros tales, que l a se- t r a l (art. 1893 CCC).
g u n d a generación sintió l a necesidad de reformar radicalmente Claro que ya no estamos en tiempos del derecho justinianeo,
l a legislación en esta parte. donde a l haber desaparecido ya por entonces l a mancipatio y l a
"Lo que desde luego no se había conocido por l a fascinación in iure cessio, l a tradición era en la práctica el único modo me-
de u n bello principio en apariencia, que realzaba el poder de la diante el c u a l podía transmitirse l a propiedad de u n a cosa. Hoy
voluntad h u m a n a , vínose a conocer después por las exigencias la tradición no es el único modo y, a veces, en ciertas ocasiones
económicas de u n buen régimen hipotecario. Y en verdad, el ella resulta innecesaria.
sistema hipotecario del Cód. Civil francés quedó profundamen- El título confiere solamente u n derecho a l a cosa, pero l a pro-
te viciado desde que confundió los derechos personales con los piedad sólo se transmite cuando el modo h a sido cumplido . 9
derechos reales. Era u n a anomalía y u n a providencia inútil ma- El nuevo Código precisa con detalle algunos conceptos f u n -
nifestarse al público el derecho real de la hipoteca, cuando el damentales, en el art. 1892 CCC, los que vale l a pena retener:
primer derecho real, 'la propiedad', fuente de todos los otros, no 1) La adquisición derivada por actos entre vivos de u n dere-
tenía la misma publicidad en los casos más frecuentes". cho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes.
3) Sistema alemán: E n Alemania, l a situación difiere si l a
cosa es mueble o inmueble. Respecto de bienes inmuebles, los
contratantes deben prestar u n consentimiento formal ante u n
LJSAI.VAT, R a y m u n d o , Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales,
oficial público e inscribirlo en u n Registro.
5" ed., B u e n o s Aires, 1962, act. por M a n u e l J . Argañarás, t. I I , p. 118.
Este sistema gira sobre tres ejes básicos:
2) Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido El vocablo "tradición" deriva de la palabra r o m a n a traditio,
de las formas establecidas por l a ley, que tiene por finalidad que equivale a entrega y deriva, a su vez, del verbo tradere, que
t r a n s m i t i r o constituir el derecho real. se compone del prefijo trans - q u e significa de l a otra parte, de
3) La tradición posesoria es modo suficiente para t r a n s m i t i r o más allá- y el apócope do - d a r - , con el significado de entre-
constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. gar o poner en manos de otro. De t a l modo, traditio y tradición
4) No es necesaria la tradición posesoria, cuando la cosa es teni- significan en sentido lato transmisión, transferencia o entrega,
da a nombre del propietario, y éste por u n acto jurídico pasa el domi- aunque en sentido técnico el concepto evoca l a transmisión de
nio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a la propiedad sobre u n a cosa.
nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. La necesidad de la tradición como modo paradigmático o ar-
5) Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a quetípico de a d q u i r i r l a propiedad se sanciona en los arts. 750
otro reservándose l a tenencia y constituyéndose en poseedor a y 1892 CCC, de lo que resulta l a insuficiencia del contrato por
nombre del adquirente. sí solo para ello.
6) La inscripción registral es modo suficiente para t r a n s m i t i r Y si bien la necesidad de la tradición es patente en el Derecho
o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los ca- argentino actual, ella viene perdiendo trascendencia como modo
sos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando de transmisión de derechos, y a que merced a l a inscripción del
el tipo del derecho así lo requiera. título en el Registro de Propiedad, la tradición y a no tiene el ca-
7) El primer uso es modo suficiente de adquisición de l a ser- rácter simbólico que antes tenía y que, en los hechos, constituía
vidumbre positiva. la publicidad más eficiente del pase de manos de u n bien, en
8) Para que el título y el modo sean suficientes para a d q u i r i r nuestras incipientes ciudades, que en realidad eran más aldeas
u n derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legi- y villorios que urbes.
timados a l efecto. La función de comunicación, publicidad y notoriedad de las
9) A l a adquisición por causa de muerte se le aplican las dis- transmisiones hoy se cumple a través de la inscripción registral,
posiciones del Libro Quinto. por lo que el nuevo a r t . 1892 CCC define a l a inscripción regis-
En dicha n o r m a están contenidas los conceptos y bases f u n - t r a l como u n modo de adquisición del dominio y y a no, como
damentales para comprender el sistema de transmisión de dere- hacía l a ley 17.801, como u n medio de perfeccionamiento del de-
10
recho . Claro que, entre partes, sigue siendo la tradición y no la
chos sobre las cosas.
E n el Código de Vélez, se establecía en el a r t . 577: "Antes de inscripción registral l a que produce l a transmisión del dominio
la tradición de l a cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún sobre la cosa.
derecho real". Esta n o r m a se ve reflejada en el nuevo Código Civil Pero, como cualquier principio general que se precie, el de l a
y Comercial, que establece que "el acreedor no adquiere ningún exigencia de la tradición, también reconoce excepciones, como
la traditio brevi manu (art. 1892, 3 párrafo, in fine, CCC) y el er
derecho real sobre l a cosa antes de la tradición, excepto disposi-
ción legal en contrario" (art. 750 CCC). Pero habrá podido com- constituto posesorio.
probarse que el Código de 2014, en su a r t . 750, pese a mantener Contrariamente a lo que se cree, la traditio brevi manu no fue
el mismo principio, deja abierta la aplicación de las excepciones u n instituto demasiado conocido en Roma; baste con pensar
que determine la ley (como el caso del a r t . 1892 CCC). Por ello, que la expresión brevi manu se encuentra t a n sólo u n a vez en el
el principio es el mismo, pero h a sido relativizado. Corpus Iuris, ubicada en u n texto del Digesto (Digesto L. 23, Tít.
Como sea, nuestro sistema siempre se inclina por el sistema
romano, dejando de lado la solución francesa.
Debido a que el nuevo Código parte del sistema romano, como
Véase c u a n t o dijéramos sobre los efectos de l a inscripción r e g i s t r a l ,
regla, es necesaria la tradición para constituir los derechos rea- en n u e s t r o voto, e n s e n t e n c i a del 10/2/10, in r e ' S á e z , Tomás A l f r e d o c / H i -
les sobre l a cosa. Tiene que haber u n a tradición, lo que implica landería C h i l a v e r t , C o m e r c i a l , I n d u s t r i a l , F i n a n c i e r a e I n m o b i l i a r i a S.A.
u n a entrega voluntaria y efectiva de la cosa. s / o r d i n a r i o " (expte. 5 0 9 - año 2 0 0 9 ) , en sist. E u r e k a .
¡í±0IBLlOTi-
650 MARCELO LÓPEZ MESA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES VVp 651
n
III, n° 43, § 1) , el que además n i n g u n a relación tiene con este Los hechos posesorios que debiera mostrar quien se enca-
tema, sino que se t r a t a de u n supuesto de recepción de u n a dote rama sobre u n a situación de gran fragilidad, como es en la i n -
por la mujer, para entregar al marido, lo cual además es algo de terversión de título, la de tenedor de u n bien a nombre de otro,
por sí extraño. para pretender pasar a constituirse en poseedor a título propio
En cambio, fueron los j u r i s t a s medievales los que emplearon e individual, deben ser incuestionables como tales; el alegado
la nomenclatura para calificar técnicamente esta forma simpli- poseedor - e n tales casos- debe mostrar u n a conducta franca,
ficada de traditio . 12 abierta de alzamiento contra la situación previa, que patenti-
En l a traditio brevi manu, l a transmisión m a t e r i a l de l a zara a la vista y paciencia de todos los que pudieran creerse o
cosa no se realiza, y a que el adquirente la tenía en su poder tuvieran derechos sobre el lote, que existía u n a nueva posesión
desde antes, en base a u n título distinto, como sería el de sobre ese lote, en cabeza de quien antes sólo ostentaba y repre-
sentaba derechos derivados de u n poder ajeno . 14
tenedor de ella a nombre del vendedor, esto es, locatario, co-
m o d a t a r i o o depositario, y a l a d q u i r i r l a , s u m a el título a l a Como atalaya sustancial de apreciación de casos en los que
tenencia que y a tenía, con lo que t a l tenencia se t r a n s f o r m a u n a persona, que antes ejercía derechos derivados en nombre
en modo adquisitiva, s i n necesidad de c u m p l i r r i t o s capricho- de otro, pasa a pretender ejercer derechos propios y para sí - o
sos y carentes de sentido. al revés-, lo c u a l se produce en situaciones de interversión de
En cambio, el constituto posesorio significa el supuesto inver- título, de constituto posesorio o de traditio brevi manu, el dere-
so del anterior; en él no se realiza la traslación física de la cosa, cho es exigente con la acreditación de los presupuestos de estas
porque el sujeto que cede el dominio permanece en la cosa, en figuras, distintos en cada caso, porque se busca evitar que la
calidad de tenedor, por ejemplo, por haber donado l a propie- cuestión termine degenerando en u n "proceso de intenciones",
dad, pero reteniendo a su favor el usufructo de ella, o por haber esto es, en u n intento de esclarecer motivaciones o móviles e i n -
vendido la propiedad, pero con u n a cláusula de que retenía la tenciones subjetivas, que pudieron no haber sido exteriorizadas
correctamente . 15
tenencia por u n lapso determinado, hasta que pudiera mudarse
a su nueva casa. Cuando así h a ocurrido, el cambio de significación de la re-
En este último caso debe tenerse cuidado, porque cuando lación del hombre con la cosa no se produce, no se configura, y
la retención de la tenencia de u n inmueble cedido es por largo sigue manteniéndose en derecho l a situación prevalente, a mé-
plazo o indefinida, ello constituye u n serio indicio de simulación rito del principio de que quien intenta cambiar la calidad de su
de t a l venta, ya que no es de estilo n i corriente que u n a persona situación frente a u n a cosa, debe exteriorizarlo debidamente, de
compre u n a casa para no usarla ella, sino para p e r m i t i r que el modo de advertir a quienes pudieran considerarse con derecho
vendedor la continúe utilizando como s u y a . 13 sobre ella, a hacerlos valer y estar prevenidos del cambio de es-
tatus que se pretende o p e r a r . 16
Como sea, nuestra legislación, a l seguir el sistema traditivo,
11 Cfr. Cuerpo del Derecho Civil Romano a doble texto, traducido al cas-
favorece la publicidad de las operaciones sobre inmuebles y, a su
tellano del latino, P r i m e r a Parte, I n s t i t u t a - D i g e s t o , p u b l i c a d o por Kriegel, vez, resguarda los intereses de terceros, teniendo en m i r a que el
H e r m a n n y Osehbrüggen, c o n las v a r i a n t e s de las p r i n c i p a l e s ediciones
a n t i g u a s y m o d e r n a s y c o n n o t a s de referencias por D o n Ildefonso García
del C o r r a l , revisado el t e x t o l a t i n o por D o n E m i l i o H e r m a n n , J a i m e M o l i -
n a s editor, B a r c e l o n a , 1889, t. I , p. 186. 14 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/3/15, " C u r a n , D. E. c / B e l l e t t i , A.
1 2 ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, A n t o n i o , Derecho Privado Romano, Má- y o t r o s/prescripción a d q u i s i t i v a " (expte. 3 8 1 - año 2014 CAT), en sist.
Eureka.
laga, 2 0 0 2 , pp. 172-177.
1 3 Véase c u a n t o dijéramos sobre el p a r t i c u l a r e n el voto de l a c a u s a ^ Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/3/15, " C u r a n , D. E. c / B e l l e t t i " , cit.,
c a r a t u l a d a "León, M . B. Sucesora de León, M a r t a S u s a n a c/Muñoz, A. M . sist. E u r e k a .
y o t r a s/simulación" (expte. 3 8 9 - año 2012 CAT), en sentencia de l a Cám. l ñ
C á m . Apels. Trelew, Sala A, 20/3/15, " C u r a n , D. E. c / B e l l e t t i " , cit.,
Apels. Trelew, Sala A, del 5/4/13, en sist. E u r e k a . sist. E u r e k a .
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 653
cuando el tipo del derecho así lo requiera", para darse cuenta
dominio y, en general, los derechos reales se oponen erga omnes
del cambio introducido.
y que no se puede respetar u n derecho que no se conoce . 17
E n el sistema del nuevo Código, la inscripción registral es
Antes de la sanción de l a ley 17.711, la legislación vigente sólo
u n modo suficiente para t r a n s m i t i r o c o n s t i t u i r derechos reales
requería para la constitución del dominio la posesión y el título
sobre cosas registrables, lo que la pone en s i m i l a r condición a
correspondiente, proscribiendo Vélez en la nota al a r t . 3203 el
la dada a l a tradición, ya que la inscripción vuelve innecesaria
registro de inmuebles. E r a u n sistema pensado para la aldea y
a la tradición, pues no hacen falta dos modos para a d q u i r i r u n
no para u n país en desarrollo, como era el nuestro a comienzos
derecho, sino u n o .
del siglo X X , por lo que a poco andar se mostró l a inviabilidad
de prescindir del registro. Esto tiene u n a consecuencia que no debe perderse de vista.
E n vigencia del Código de Vélez, con la reforma de 1968, se había
E n 1968, la reforma del a r t . 2505 estableció: "La adquisición
declarado reiteradamente que para a d q u i r i r derechos sobre u n
o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se
inmueble era necesaria tanto el título, l a tradición, como la ins-
juzgará perfeccionada mediante l a inscripción de los respecti-
cripción para oponerlo a terceros, y que l a manifestación r i t u a l
vos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que
hecha en la escritura de que se le concedía l a posesión a l ad-
corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán opo-
quirente no bastaba para tenerlo por poseedor, si no constaban
nibles a terceros mientras no estén registradas".
actos materiales de uso y goce. Ello era por demás relevante a l
Esta n o r m a se complementó con u n a ley especial, sanciona- momento de saber si contaba o no con las defensas posesorias,
da luego de l a reforma (ley 17.801), que por inspiración de los ya que quien no h a tenido l a posesión no puede ejercitarlas.
eminentes maestros platenses (los Dres. Norberto Falbo y E d -
El cuarto párrafo del a r t . 1892 CCC da u n paso más en l a
gardo Augusto Scotti) estableció u n excelente sistema registral
materia y convierte a l a inscripción registral en modo suficiente
inmobiliario, vigente y lozano todavía hoy -previo a la entrada
de adquisición de inmuebles, con lo que l a tradición deja de ser
en vigencia del Código Civil y comercial de 2014, en el que esta
necesaria a efectos de a d q u i r i r el derecho, pues l a inscripción
nueva n o r m a se i n s p i r a - .
del título en el Registro l a suple, con lo que l a inscripción re-
En el sistema del Código velezano, con el texto modificado en
gistral va a tener mayor efectos ahora que antes. Ergo, vamos a
1968, está perfectamente claro que el requisito introducido por el
tener que adaptar los esquemas tradicionales, pues a u n adqui-
art. 2505 no es u n requisito de constitución sino de perfecciona-
rente con título inscripto y a no se le podría cuestionar que no h a
miento y oponibilidad del derecho real. Entre partes el derecho
hecho actos posesorios, pues el modo inscripción origina ahora
se perfecciona por título y modo, pero para tornarlo oponible a
títulos perfectos, con prescindencia de si hubo o no tradición.
terceros se requiere su registración y, sólo a partir de allí, con l a
Es más, del juego del tercero y cuarto párrafos del a r t . 1892
publicidad que produce l a registración, se torna oponible.
CCC surge: "La tradición posesoria es modo suficiente para
El nuevo Código sigue u n a línea s i m i l a r (arts. 1892 y 1893
t r a n s m i t i r o constituir derechos reales que se ejercen por l a
del Código de 2014), pero introduce u n cambio fundamental en
er
posesión" (3 párrafo) y " L a inscripción registral es modo sufi-
la materia. Basta con leer el cuarto párrafo del a r t . 1892, que
ciente para t r a n s m i t i r o constituir derechos reales sobre cosas
edicta: " L a inscripción registral es modo suficiente para t r a n s -
registrables...", lo que permite pensar que l a tradición no es títu-
m i t i r o constituir derechos reales sobre cosas registrables en
lo suficiente para t r a n s m i t i r y constituir derechos reales sobre
los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables,
cosas registrables.
Ergo, pasamos a p a r t i r de la entrada en vigencia del nuevo
Código a u n sistema registral inmobiliario más parecido al del
1 7 Véase c u a n t o dijéramos sobre la p u b l i c i d a d p o s e s o r i a y s u i n t e r a c -
registro automotor, que a l registro inmobiliario establecido so-
ción y yuxtaposición c o n l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l en el voto de la c a u s a
c a r a t u l a d a " Z a c c a r d i , H . D. s/terceria de mejor derecho en a u t o s : V i s o t t o , bre la base de la ley 17.801.
M. J . y o t r a c/Prezybytk, A. L. y o t r o s s/daños y p e r j u i c i o s (372 - 2007)"' Seguidamente veremos el régimen de otros supuestos de obli-
(expte. n° 102 - año 2014 CAT), e n sentencia de la Cám. Apels. Trelew, Sala gaciones de dar.
A, del 22/8/14, e n sist. E u r e k a .
1) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir en ellas El nuevo Código, en el art. 1921, establece: "La posesión de mala
derechos reales. Precisiones necesarias. fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, es-
tafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos
Debemos recordar que la propiedad se transmite por la tra-
por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de
dición, y hasta ese momento el vendedor es el deudor y, por lo
la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen.
tanto, es él quien carga con los riesgos y se beneficia con los
En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus
aumentos que pudiera tener la cosa, a mérito del principio res
agentes, sea contra el poseedor o sus representantes".
perit et crecit domine.
Sólo a p a r t i r de la tradición de la cosa, objeto de la obligación, Por supuesto, la presunción de buena fe tampoco puede pros-
se puede considerar que se h a transmitido la propiedad de ella. perar en caso de que se trate de cosas robadas o perdidas, pues-
to que ello surge a contrario sensu de la l e c t u r a del a r t . 1895 del
Con respecto a los muebles no registrables, hay que distin-
nuevo Código.
g u i r si se efectuó o no la tradición. Si no se hizo tradición en fa-
vor del acreedor, aunque tenga u n título anterior a la obligación, En este punto, encontramos que en el nuevo código, al menos
no tendrá derecho ante el poseedor de buena fe a título oneroso; en contraste con la literalidad del Código de Vélez, existe u n a ma-
sólo tiene derecho ante el poseedor de m a l a fe y frente el adqui- yor tutela del acreedor, puesto que inicialmente, en materia de co-
rente a título gratuito (art. 1895 CCC). sas muebles, bastaba con la buena fe del tercero adquirente para
que se protegiera su adquisición frente al acreedor defraudado.
Ello es así, porque el Código establece u n a distinción clara
entre el régimen de la posesión de buena y de m a l a fe (arts. Recordemos que en el Código Civil de Vélez ésa era la solución,
1918 y ss. CCC, y en sus efectos: arts. 1935, 1936, 1938 CCC, según el a r t . 592: "Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas
y también en lo previsto para la prescripción adquisitiva en los con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es
arts. 1897 y ss. CCC). Pero, además, continuando l a tendencia mueble, si el deudor hiciere tradición de ella a otro, por transfe-
iniciada con la ley 17.711, el nuevo Código protege al tercero ad- rencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque
quirente a título oneroso, siempre y cuando sea de buena fe, en su título sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los po-
diversas normas, siendo las principales los arts. 337, 340, 392, seedores de buena fe sino solamente contra los de mala fe. La
er
1 párrafo, in fine; 1894 in fine; 1895, 2260, 2458 y 2459 CCC. mala fe consiste en el conocimiento de la obligación del deudor".
El poseedor de buena fe, que no sabía que existía u n a obli- Actualmente, no hay u n a n o r m a semejante entre las corres-
gación anterior a la de él, conserva la cosa. Para ello, no debe pondientes a las obligaciones de dar, pero en el a r t . 1985 CCC
conocer que carece de derecho, pues por u n error de hecho esen- -que regula la adquisición de derechos reales sobre cosas mue-
cial y excusable está convencido de la legitimidad de su derecho. bles-, se manifiesta que la buena fe no es suficiente p a r a a m -
Responde quien se obligó m a l , quien adquirió a sabiendas de parar a la adquisición del tercero adquirente frente al acreedor,
la existencia de u n a obligación en favor de u n tercero sobre la puesto que este tercero necesitaría también que el acto haya
m i s m a cosa y quien tiene o puede tener conciencia de la ilegiti- sido celebrado a título oneroso. Sin la concurrencia de la bue-
midad de su posesión. Además, tampoco es oponible al acreedor n a fe y el título oneroso, el acto es inoponible al acreedor y, por
el acto efectuado gratuitamente, n i cuando se t r a t a de cosas ello, podría ejecutar forzadamente su obligación y obtener l a
robadas y perdidas. entrega de la cosa.
La buena fe se presume, como principio (art. 1919, I parte, a
CCC), pero también puede presumirse la m a l a fe, en los siguien- 1) Diversidad de acreedores
tes casos: Con respecto a las cosas muebles, se h a dado u n a solución
a) cuando el título es de nulidad manifiesta; en el a r t . 757 del nuevo Código. El primer aspecto a tener en
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tra- cuenta, coherentemente con lo explicado en el p u n t o anterior, es
dición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; que todos los acreedores actúen de buena fe y a título oneroso;
c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el dise- puesto que sin estos requisitos no habría p a r i d a d entre ellos, y
a
ño fue registrado por otra persona (art. 1919, 2 parte, CCC). los de buena fe y título oneroso habrán de p r i m a r sobre los que
no lo sean. Hay dos factores de desequilibrio de la situación de demás supuestos, se p r i v i l e g i a a quien cuente con el título de
los acreedores: la buena fe por u n lado y como prius lógico y fecha cierta anterior.
dentro de l a buena fe, el carácter oneroso de la adquisición. Cabría hacer notar cierta contradicción entre el orden de prio-
Quien adquiere de buena fe y a título oneroso, cuenta con ridad del art. 756 CCC y los términos del a r t . 1892 CCC, y a que
u n a intensa protección del sistema; en cambio, quien actúa de la prioridad que el primero concede a la tradición no se refleja
buena fe, pero adquirió a título gratuito, por el carácter de la en el texto del segundo, que, en lo tocante a bienes inmuebles,
adquisición va a l a cola de los acreedores y se ubica detrás de privilegia a la inscripción registral.
los adquirentes a título oneroso. Como sea, en el a r t . 756 CCC se establece u n orden de pre-
Es más, a lo largo de todo el nuevo Código puede constatarse lación que es más preciso que el Código de Vélez, que protegía a
cierta animadversión o prevención del legislador hacia las ena- la buena fe y proporcionaba inoponibilidad al acreedor burlado,
jenaciones a título gratuito; como muestra de ella pueden verse cuando había m a l a fe: "Si l a cosa fuere inmueble y el deudor h i -
o
los arts. 29, 45, 46, 337, 2 párrafo; 340, 2 párrafo; 480, 1035, o
ciere tradición de ella a otro con el f i n de transferirle el dominio,
1793, inc. C; 2258, inc. C; 2587, 2 párrafo). o
el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese igno-
rado l a obligación precedente del deudor; pero sí contra los que
E n el caso de que c o n c u r r a n varios acreedores de buena fe
sabiéndola hubiesen tomado posesión de l a cosa".
y título oneroso, procede dar p r i o r i d a d a l que tiene emplaza-
Se consideraba "poseedor de buena fe" cuando el adquirente
miento registral precedente, si se t r a t a de bienes registrables. Si
ignoraba que había u n a obligación sobre el inmueble con otro
la cosa, objeto de l a obligación, no es registrable, l a preferencia
acreedor. El acreedor último no tenía derecho contra ese posee-
recae sobre quien h a recibido l a tradición.
dor, sí contra el de m a l a fe. De todos modos, en el a r t . 595 (hoy
En todos los demás supuestos, se deberá aplicar el principio
art. 758 CCC), el código otorgaba u n a acción al acreedor burla-
18
prius in tempore, potior in z'ure y, por ende, estar a l a fecha cier-
do: l a de exigir la entrega de u n a cosa equivalente, más todos los
ta anterior, confrontando los diferentes títulos de la obligación.
daños y perjuicios causados. Hoy se requiere también de título
En estos casos, el acreedor que tiene fecha anterior a l a de los
oneroso y dirime cualquier cuestión u n a jerarquía de situacio-
demás en su crédito es el que tiene mejor derecho. La fecha debe
nes a las que se favorece por sobre otras, pudiéndose lograr - p o r
ser cierta y fehaciente.
el favorecido- la ejecución forzada de l a obligación o l a defensa
Si, en cambio, nos referimos a los bienes inmuebles, el a r t . de la posesión por quien cuente con tradición.
756 CCC establece reglas p a r a resolver conflictos de derecho Creemos que llegado este p u n t o debe hacerse u n a aclaración
entre acreedores de buena fe y título oneroso, que siempre se sobre el concepto de buena fe que se emplea a los efectos de
realzan frente a los de m a l a fe y título gratuito. Entonces, si se dar prevalencia a u n adquirente por sobre otro. E n el Código de
t r a t a de acreedores de buena fe y título oneroso, lo que corres- Vélez, luego de la reforma de 1968, y también en el nuevo Códi-
ponde tener en cuenta a l a hora de establecer el mejor derecho go Civil y Comercial se emplea l a expresión "buena fe" con dos
es: el emplazamiento registral y l a tradición, en p r i m e r lugar; alcances distintos:
luego, sigue quien cuente con tradición; en tercer orden, quien 1) la buena fe que se exige p a r a l a procedencia de u n a terce-
sólo cuente con l a registración, y, por último, y p a r a todos los ría de mejor derecho, o p a r a reclamar en u n proceso de conoci-
miento u n mejor derecho que otro adquirente es u n a buena fe
gnoseológica o cognoscitiva y l i m i t a d a a la operación inmobilia-
Sobre el p r i n c i p i o de prelación t e m p o r a l , s u s efectos y s u s l i m i t e s , r i a concretada y debatida allí. E n este sentido, la buena fe opera
Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 9/11/11, "Herederos de J . M . s/tercería de m e - como concepto, y
j o r derecho e n a u t o s P a n d u l l o , R u m a n a A n t o n i a c / S u p e r t i e n d a s E l S h e i k 2) l a buena fe en general, en los contratos, en las relacio-
S.A. s/cobro de pesos" (expte. 5 4 0 - año 2 0 1 0 CAT), en sist. E u r e k a y
nes obligacionales, en general, no es ésta, sino u n a buena fe
e l D i a l . c o m , y WACKE, A n d r e a s , " Q u i e n llega p r i m e r o , muele p r i m e r o ; prior
tempore, poterior iure. E l p r i n c i p i o de p r i o r i d a d e n l a H i s t o r i a del Derecho
conductual, de actividad, u n a buena fe activa, diligente, que
y e n l a dogmática jurídica", en Anuario de Derecho Civil (España), t. XLV, actúa como un principio general del ordenamiento y no como u n
fase. 1, M a d r i d , e n e r o - m a r z o M C M X C I 1 (1992), p. 3 8 . concepto.
Como advertimos en u n voto, no somos partidarios de los por el derecho, pero no es u n principio dogmático n i producto de
preciosismos terminológicos despojados de s u s t a n c i a , pero 19
u n a creencia intuitiva, pues la creencia generadora del conven-
aquí debe hacerse u n a disquisición que sólo al desatento o al cimiento del sujeto debe estar f u n d a d a en elementos exteriores
que le proporcionen la información suficiente p a r a creer . 24
jurídicamente torpe pudiera parecerle baladí o carente de efec-
tos, lo que es u n dislate, porque los tiene y son importantes. Y bien se h a expuesto que " l a buena fe no puede consistir en
No debe confundirse las dos distintas elaboraciones concep- la inocencia del ingenuo o del negligente. Si esa persona que
tuales que hemos visto recién: el principio general de la buena alega buena fe no conoció el hecho i r r e g u l a r que se encontraba
fe y el concepto de "buena fe"; ello, porque p o r t a n consecuencias detrás de la situación, a pesar de que cualquier persona razona-
jurídicas diferentes. ble se hubiera dado cuenta de que tras las cortinas existía gato
En el ámbito de las adquisiciones de bienes y para juzgar encerrado que m a u l l a b a su i r r e g u l a r i d a d , no estamos ante u n a
situación de buena fe sino de n e c e d a d " . 20
las prioridades de mejor derecho, tema sobre el que venimos
avanzando en este capítulo, la buena fe opera como u n concepto El error definitorio de la buena fe debe ser excusable, revis-
jurídico indeterminado. Esta buena fe -como concepto- consiste tiendo ese carácter cuando hubiera podido evitarse con u n a d i -
en la convicción de actuar conforme a derecho . 20
ligencia n o r m a l y sensata. La d u d a sobre la presentación del
A su respecto, bien se h a expuesto que "en esta primera acep- impedimento o en la apreciación de las circunstancias invali-
26
dantes es índice de i n e x c u s a b i l i d a d . E n otro fallo se declaró
ción, la buena fe es u n a noción psicológica, intelectual. Es la
ignorancia de u n hecho o de u n a circunstancia o, más exacta- que es necesario u n fundamento real y serio p a r a reconocerle a
la buena fe-creencia el valor de fuente del derecho . 27
mente, la creencia errónea que se tiene de ellos. Expresa u n a
actitud puramente pasiva, u n 'no conocimiento'..." . 21
En esta dimensión se mueve el a r t . 1918 C C C , el que estatu-
Este concepto de buena fe se relaciona inescindiblemente con ye: " E l sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce,
las posibilidades de conocimiento e información que tienen las n i puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por
partes de los hechos ilícitos que pudieran esconderse detrás de u n error de hecho esencial y excusable está persuadido de su
los pliegues del a c t o . 22
legitimidad".
Actúa de buena fe quien, pese a hacerlo incorrectamente, lo Hasta aquí nos hallamos en u n a dimensión cognoscitiva: la
hace sin conciencia de t a l irregularidad, determinado por ele- buena fe como concepto radica en la creencia de actuación co-
mentos de j u i c i o que verosímilmente pudieron haberlo conven- rrecta; en este sentido, la buena fe opera en los artículos en que
cido de que su actuación era c o r r e c t a . 23
se protege al subadquirente de buena fe en el nuevo código.
Pero, obviamente, l a buena fe no equivale a displicencia n i a Pero, además de u n concepto jurídico indeterminado, que el
confianza excesiva, n i a ignorancia supina. La buena fe supone juez debe delimitar en su alcance y completar sus elementos
la creencia o ignorancia de no dañar u n interés ajeno tutelado en cada caso, la buena fe es, u n principio general del derecho,
consistente en u n imperativo de conducta honesta, diligente, co-
28
r r e c t a . E n esta segunda función opera l a buena fe en otras
Véase n u e s t r o voto, e n s e n t e n c i a de l a Cám. Apels. Trelew, S a l a A,
17/1/12, "Ramírez, S. S. c / A r r i e t a L . , M . O. s/resolución de c o n t r a t o " (exp-
te. n° 2 7 9 - año 2011), en sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . 2 4C N C i v . , S a l a I , 8/4/97, " M a s r i , V i c t o r i a S. c/Registro de la P r o p i e d a d
I n m u e b l e 3 0 6 / 9 6 " , LL, 1998-B-19.
2 0 SCBA, 19/8/80, " E s t a u r o , L u i s c/La M i l a g r o s a de G a r m e n d i a Hnos.,
S o c , en C o m . p o r Accs.", DJBA, 119-706. 2 5
D E TRAZEIGNES GRANDA, F e r n a n d o , " D e s a c r a l i z a n d o l a b u e n a fe en el
2 1
IVON LOUSSOUARN, M., " L a b u e n a fe", en Tratado de la buena fe en el derecho", t. I I , p. 34.
derecho, La Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 4 , t. I I , p. 9. 2 6
CNCiv., S a l a H , 16/7/97, " L . , J . P. c/A. B., F.", LL, 1998-D-14 y DJ,
1998-2-1137.
2 2
D E TRAZEIGNES GRANDA, F e r n a n d o , " D e s a c r a l i z a n d o l a b u e n a fe en el
derecho", en Tratado de la buena fe en el derecho, cit., t. I I , p. 34. 2 7
C N C o m . , S a l a B , 28/9/95, " O c c i d e n t e Cía. de s e g u r o s c/Del I n t e r i o r
2 3 LóF'EZ MESA-ROGEL V I D E , La doctrina de los actos propios, Reus-BdeF., Cía. de seguros", LL, 1 9 9 6 - A - 5 3 8 y D J , 1996-1-784.
M a d r i d - M o n t e v i d e o - B u e n o s A i r e s , 2 0 0 5 , p. 5 8 . 2 8 Cfr. LÓPEZ MESA-ROGEI. V I D E , La doctrina de los actos propios, p. 6 1 .
normas del nuevo ordenamiento, como el a r t . 9 CCC, que funge ca, deben comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones,
de eje en esta materia, y los arts. 729, 961, 991, 1011, ce. CCC, lealmente, no sólo en la fase previa, sino también en el desenvol-
vimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre e l l o s . 32
que siguen sus aguas.
Expresa el maestro Carlos de l a Vega Benayas: " E l Código En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe
Civil es claro al decir que los derechos deberán ejercitarse con- posee u n alcance absoluto e irradia su influencia en todas las es-
forme a las exigencias de l a buena fe. Formula aquí, en forma feras, en todas las situaciones, en todas las relaciones jurídicas.
de mandato, u n postulado de ética social, u n deber de com- Es dable recordar además que el a r t . 9 CCC legisla l a buena
portamiento conforme a l a moral social imperante, vigente. Un fe con contenido general, constituyendo u n a norma-eje de todo
postulado de moral general que, al interferir en las relaciones el sistema; por ende, en l a d u d a de si la buena fe opera como
jurídicas, adopta l a formulación de u n principio general de De- concepto o como principio, debe pensarse que opera como p r i n -
recho, el de la buena fe, aplicado según las reglas de la tópica, cipio, ya que ésa es l a regla general, siendo la excepción cuando
es decir, conforme a las exigencias del caso o problema y a l a actúa como concepto.
concurrencia en él de circunstancias morales o de la ética impe- El art. 9 CCC es como u n sol que i l u m i n a a las restantes normas
rante: honradez, rectitud, diligencia, ausencia de dolo o m a l a fe, del nuevo Código y a todas las normas de las leyes especiales.
cooperación, consideración del prójimo, como topoi reguladores
o informadores" . 29 Pérdida o deterioro de la cosa objeto de la obligación de dar
La buena fe opera en esta segunda dimensión como u n p r i n - cosa cierta para transferir sobre ella derechos reales
cipio jurídico superior y general en todo ordenamiento social j u - La pérdida de l a cosa ocurre cuando ésta se destruye, o
rídicamente organizado, "valor fundamental en l a jerarquía de cuando es puesta fuera del comercio o desapareció y no se sabe
los valores jurídicos que rige por i g u a l en el campo del derecho dónde se encuentra.
privado y del derecho público, por lo que carece de sentido que- Esta definición proviene del a r t . 891 CC. El nuevo Código
rer retacear su vigencia en el campo de este último, sirviendo Civil y Comercial no contiene reglas especiales p a r a este punto
como dato de orientación general, completando el ordenamiento -así como tampoco para l a pérdida- Por ello, primero comenta-
jurídico y dotándolo de flexibilidad, impidiendo soluciones que, remos cómo eran las reglas especiales en nuestro sistema histó-
de ser adoptadas, serían contrarias a l a e q u i d a d " . 30
rico y luego avanzaremos con el nuevo régimen.
En esta segunda acepción, la buena fe es u n a regla de con- Según l a regulación original, cuando l a cosa se pierde sin
ducta "que exige a las personas de derecho u n a lealtad y u n a culpa del deudor, éste se encuentra liberado y l a obligación que-
honestidad que excluya toda intención maliciosa. Es u n a n o r m a da disuelta para ambas partes (art. 578 CC) s i n derecho de i n -
de comportamiento que debería ser apreciada in abstracto; es demnización a favor de n i n g u n a . Tal es que si por ejemplo en
u n a buena fe-lealtad que el derecho positivo impone en las rela- u n a compraventa el comprador hubiese entregado u n a seña, el
ciones contractuales y extracontractuales" . 31
vendedor está obligado a restituirla.
Cuando nos referimos a l principio general de la buena fe, ésta En cambio, si l a cosa se pierde por caso fortuito o fuerza
no constituye ya u n puro elemento de u n supuesto de hecho nor- mayor, después que el deudor incurrió en mora, está obligado
mativo, sino que engendra u n a n o r m a jurídica completa, que a pagar los daños y perjuicios, salvo que pruebe que l a cosa se
además se eleva a la categoría de u n principio general de derecho; hubiere perdido también en manos del acreedor, según el a r t .
todas las personas, todos los miembros de u n a comunidad jurídi- 892 CC. Es también responsable el deudor, esté o no en mora,
cuando hubiese tomado a su cargo el riesgo.
2 9
D E LA VEGA BENAYAS, C a r l o s , Teoría, aplicación y eficacia en las normas
del Código Civil, C i v i t a s , M a d r i d , 1976, p. 2 4 9 . 3 2
Cfr. voto del d o c t o r Noceti, ST J u j u y , Sala I , 9/3/84, "Valí de Alonso,
3 0
REZZÓNICO, J u a n Carlos, "Efecto e x p a n s i v o de la b u e n a fe", LL, 1 9 9 1 - Ester c/Círculo de Personal S u b a l t e r n o de la Policía de J u j u y y o t r a " , BD,
C-516. 109-165; CNCom., Sala B, 5/2/99, " Z u n g h i r i , H . J . c/Sánchez, C a r l o s y
3 1 IVON LOUSSOUAKN, M., " L a b u e n a fe", t . I I , p. 9. otros", LL, 1999-D-193 y DJ, 1999-2-127.
En este sistema, cuando la cosa se pierde con culpa del deu- El nuevo Código Civil y Comercial prescinde de este tipo de
dor, será responsable por su equivalente más daños y perjuicios regulación específica, lo que no vemos - e n p r i n c i p i o - desfavo-
que el i n c u m p l i m i e n t o le ocasionare. Tenía que responder por rablemente como sistema; ello, porque, en rigor de verdad, el
su actitud negligente (art. 579 CC). establecimiento de normas especiales introduce u n a reiteración
La palabra equivalente, concordaba l a mayor parte de l a doc- innecesaria, cuando no u n a contradicción entre ellas y la nor-
t r i n a , hacía referencia al valor de la cosa en dinero. Si l a cosa se m a general. Por ende, bien puede regularse esta materia por
pierde por culpa del deudor, éste será responsable ante el acree- normas generales -abreviándose el contenido normativo de u n a
dor no sólo por el valor de la cosa, sino también por los daños serie de artículos que resultarían repetitivos-.
y perjuicios que el incumplimiento ocasione. El valor de l a cosa Empero, el problema que se presenta es que las normas gene-
es l a reposición al momento de l a sentencia o al momento en rales creadas no contemplan todos los supuestos que deberían
que la deuda se paga, si no h a sido menester seguir u n juicio. prever y cercenan las reglas que y a teníamos, dejando u n vacío
La indemnización debe cubrir los daños efectivamente sufridos regulatorio en la materia, conforme se verá seguidamente.
por el acreedor. El nuevo Código unifica en el a r t . 755 CCC, que regula los
El deterioro de la cosa se produce cuando la m i s m a sufre u n riesgos de l a cosa, el tema de l a pérdida y los deterioros que ella
menoscabo material que incide de manera negativa en el valor pudiera sufrir, estableciendo: " E l propietario soporta los riesgos
de la ella. de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se
En el Código de Vélez, cuando la cosa se deteriora sin culpa rigen por lo dispuesto sobre l a imposibilidad de cumplimiento".
del deudor, el mismo corre por cuenta se éste, y l a ley daba al Cabe efectuar aquí u n a digresión, p a r a aclarar qué debe en-
acreedor l a opción de pedir la disolución de l a obligación o ad- tenderse por riesgo, a los efectos de l a aplicación del a r t . 755
q u i r i r l a en el estado en que se encuentra pero con disminución CCC: en el sentido de esta n o r m a , que no es el del a r t . 1757
proporcional del precio (art. 580 CC). CCC, riesgo o peligro es l a situación jurídica a que se enfren-
Pero no cualquier deterioro, por insignificante que parezca, t a n las partes de u n contrato, los sujetos obligacionales o u n o
podía dar derecho a l acreedor a la disolución del contrato, dicha de ellos, y que puede significar la imposibilidad de c u m p l i r sus
pretensión sería abusiva y contraria a l a buena fe. Debía tratar- obligaciones o sus prestaciones, por l a incidencia de u n a causa
se de u n deterioro que tenga relevancia económica. sobreviniente a l nacimiento de la obligación y que puede serles
La desvalorización de l a cosa por factores extraños a ella imputable o no, difiriendo, según esto último, las consecuencias
no importaba u n deterioro que p e r m i t a a l acreedor reclamar que habrá de provocar el incumplimiento.
la resolución del contrato o u n menor precio, t a l sucedería si La teoría del riesgo analiza el concepto de riesgo y sus efec-
se produce u n a desvalorización general de la propiedad como tos en los diversos tipos de obligaciones y contratos existentes.
consecuencia de u n a depresión económica. El valor antes de la Los efectos de l a imposibilidad de c u m p l i m i e n t o de l a prestación
pérdida podía ser fijado por las partes o por el juez. por el deudor y los medios a disposición del acreedor variarán
En caso de que l a cosa se deteriore con culpa del deudor, según según si el riesgo es imputable o no al deudor y si cabe predicar
nuestra normativa original, el acreedor tiene derecho a exigir u n a la existencia de u n caso fortuito, cuya producción acaezca con
cosa equivalente con indemnización de los daños y perjuicios o indiferencia de l a mora en que se hallaba el deudor al momento
podía recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indem- de o c u r r i r él (art. 1733, inc. C, CCC).
nización de los perjuicios e intereses. Volvemos a reiterar que la De t a l modo, el nuevo Código Civil y Comercial remite de for-
cosa equivalente, creemos, es el valor de l a misma en dinero. Si ma general el tema de los riesgos en las obligaciones de dar a
se trata de cosas fungibles, el deudor se desobliga entregando la regulación de l a imposibilidad de cumplimiento de todo géne-
u n a cosa idéntica, t a l es el caso de la venta de u n automóvil cero ro de obligaciones. Ahora bien, surge u n a pregunta l i m i n a r : ¿a
kilómetro de "X" marca. Por lo tanto, la opción está en exigir u n a cuál régimen de la imposibilidad remite?
cosa equivalente con la indemnización de los perjuicios e intere- Es que, al menos en el nuevo Código, hay dos: el de los arts.
ses, o recibir la misma cosa en el estado en que se hallare, con 955 y 956 CCC, que sistemáticamente debiera ser el único exis-
indemnización de los perjuicios e intereses (art. 581 CC). tente, y el del a r t . 1732 CCC, que también se ocupa de la ma-
teria, pero en u n segmento completamente m a l ubicado, en el (totalmente subjetivo) a la hora de apreciar la imposibilidad que
seno del sistema de responsabilidad civil. Es más, a este esque- debía ser objetiva, según la p r i m e r a n o r m a - b u e n a fe y ejercicio
m a podría sumarse otra norma, que regula algunas excepcio- abusivo de derecho-.
nes al a r t . 1732, que es la que la sigue a ella. Tampoco hay regla a l g u n a para el deterioro imputable de la
Pero el problema mayor no es ése, sino que incluso sumando cosa debida, creemos que ello puede ser resuelto por el art. 758
las cuatro normas este régimen del incumplimiento, como lo CCC, donde se establece la posibilidad de requerir indemniza-
analizamos en los capítulos finales de esta obra, dedicados a ción de daños; pero nada se dice sobre l a posibilidad de e x t i n -
la extinción de las obligaciones, consagra u n régimen escueto, guir la obligación o de solicitar u n a readecuación del precio,
insuficiente, de sólo dos normas (arts. 955 y 956 CCC), más u n a lo que sí preveía el Código de Vélez (art. 580) para los casos de
tercera m a l ubicada y también insuficiente (art. 1732 CCC), con deterioro inimputable al deudor.
lo que la remisión que en el art. 755 CCC se hace no llena nor- Este último supuesto queda fuera del nuevo Código Civil y
mativamente esta materia. Comercial, porque tampoco hay reglas para él entre los contra-
Reiteramos: no hay n i en el sector específico, n i en el régimen tos en particular. Además, cuando se regula la resolución con-
de la imposibilidad de cumplimiento, n i en el de la responsabili- t r a c t u a l (arts. 1086, 1087, 1088, con referencia al 1084 CCC),
dad civil, reglas especiales para resolver adecuadamente ciertos se alude a incumplimientos esenciales, lo que podría no captar
problemas de deterioros o pérdidas parciales, en las obligacio- muchos casos de deterioro parcial, que, de todos modos, tengan
nes de dar cosas. relevancia económica respecto del valor de la cosa.
Cuando leemos el artículo que debería resolver todas las Sobre el punto del riesgo, debemos agregar que la pérdida de
cuestiones de pérdida de la cosa y deterioro, nos encontramos la cosa - q u e reúne las condiciones del caso f o r t u i t o - no ha de
con que sólo hay reglas para los casos de pérdida total de la liberar de responsabilidad al deudor cuando éste h a asumido
cosa y n i n g u n a para su deterioro parcial. el caso fortuito y h a prometido c u m p l i r igualmente (art. 1733
El a r t . 955 CCC establece la solución para los casos de i m - inc. A, CCC), si está en mora y no h a entregado la cosa debien-
posibilidad de cumplimiento de la obligación. Para ser t a l , la do hacerlo - a menos que pruebe que la mora era indiferente
prestación imposible debe ser sobreviniente, objetiva, absoluta, para la producción del caso f o r t u i t o - (art. 1733 inc. C, CCC),
definitiva y producida por caso fortuito. si el caso fortuito o imposibilidad son u n riesgo propio de la
Si se reúnen todos estos factores, se extingue la obligación cosa o actividad (art. 1733, inc. E, CCC). Por supuesto, también
sin responsabilidad. Pero, si la imposibilidad de c u m p l i m i e n t o son de aplicación los demás supuestos de responsabilidad civil
de la prestación, dar l a cosa cierta, es imputable a l deudor, lo por caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento del art. 1733
que corresponde es la mutación del objeto de l a obligación en CCC, pero los señalados se advierten como más específicos en
u n sucedáneo, la de pagar u n a indemnización de los daños las obligaciones de dar cosas.
causados. Como establece el a r t 755 CCC, leído conjuntamente con su
No obstante, el deterioro parcial de la cosa no está previsto similar a r t . 750, hasta la tradición el deudor carga con todos los
en esta sección del nuevo Código. Los hechos que pueden en- riesgos por pérdida o deterioro de la cosa, puesto que a p a r t i r de
tenderse como deterioro de la cosa no son recibidos en el tipo ella hay u n nuevo propietario de los bienes que es el presupues-
normativo de la imposibilidad de cumplimiento, por no haber to o tipo del art. 755 CCC.
imposibilidad objetiva n i absoluta de la obligación, sólo u n a dis- En los supuestos en que la tradición no sea modo suficien-
minución intrínseca en el bien objeto de la misma. te para constituir la propiedad sobre el bien, habrá que estar
No se prevé n i n g u n a solución por el caso fortuito del deterio- al efectivo cumplimiento del acto que constituye al acreedor en
ro, puesto que ello no está receptado en el art. 955 n i en el art. calidad de propietario. De todos modos, si se h a efectuado la
1732 CCC, que reitera la misma solución normativa - s i n nece- tradición de la cosa, los daños serán por caso fortuito o i m p u t a -
s i d a d a l g u n a - , estableciendo virtualmente otro régimen p a r a l a bles al acreedor, por lo que el deudor no sería atrapado por los
i m p o s i b i l i d a d de C L i m p l i m i e n t o ; y agrega u n estándar d i f e r e n t e supuestos de responsabilidad civil.
2) Mejoras útiles son las beneficiosas para cualquier sujeto que posea l a
cosa, y, por último, las mejoras s u n t u a r i a s son las de mero lujo,
Según el nuevo Código, "mejora" es el aumento del valor i n -
recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.
trínseco de la cosa (art. 751 CCC). E n el mismo artículo se i n -
dica que las mejoras pueden ser naturales y artificiales. Estas Las mejoras útiles son las que aprovechan a cualquier posee-
últimas, provenientes de l a acción del hombre, se dividen - s i - dor del bien, a diferencia de las mejoras v o l u n t a r i a s o suntua-
rias, que únicamente benefician a l que las h i z o . 3f>
guiendo el mismo artículo- en necesarias, útiles y de mero lujo,
recreo o s u n t u a r i a s . Tengamos presente que las mejoras serán analizadas dentro
del contexto de las obligaciones de dar p a r a constituir derechos
Por nuestra parte, hemos sostenido en u n voto que "las me- 3 3
reales y que, de acuerdo al principio res crescit et perit domi-
joras son obras del hombre que, alterando la e s t r u c t u r a de la
ne, los aumentos corresponden al dueño -ésta era la solución
cosa, l a enriquecen. Tanto aumento como mejoras alteran i n -
establecida por el art. 582 del CC-, según el c u a l si la cosa se
trínsecamente la cosa, dotándola de mayor valor, pero l a dife-
hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que
rencia radica en que l a primera es producto de la naturaleza y
en ella hubiese hecho el deudor, podrá éste exigir del acreedor
la segunda es por obra del hombre. No constituye aumento n i
u n mayor valor, y si el acreedor no diera su conformidad la obli-
mejora cuando l a cosa, s i n experimentar u n a alteración intrín-
gación quedaría disuelta.
seca, aumenta su valor por circunstancias extrínsecas, el caso
de u n inmueble en cuya vecindad se construye u n complejo de Este esquema se repite para las denominadas mejoras n a t u -
importancia, que valoriza l a z o n a " . 34
rales; pues, en el a r t . 752, se prevé: "La mejora n a t u r a l autoriza
al deudor a exigir u n mayor valor. Si el acreedor no lo acepta, l a
El nuevo Código Civil y Comercial no h a podido superar la
obligación queda extinguida, sin responsabilidad para n i n g u n a
duplicidad que en m a t e r i a de mejoras contenía el Código de Vé-
de las partes".
lez, a l punto de que incluso en el nuevo Código, sancionado por
ley 26.994, l a dispersión de l a normativa sobre mejoras - y t a m - El sistema establecido por el código es el siguiente: el deudor
bién sobre f r u t o s - es más notable que en el régimen velezano. no puede pretender l a disolución de l a obligación sino solamente
que le paguen el aumento de valor que se hubiese efectuado en
El a r t . 1934 CCC se encarga de definir cada tipo de mejora
la cosa, y a su vez el acreedor tiene derecho a optar entre pagar
y agrega u n a clasificación más: las mejoras de mero manteni-
el valor de l a cosa con su aumento o resolver l a obligación sin
miento, que i m p l i c a n las reparaciones de deterioros menores
derecho a indemnizaciones recíprocas.
originados por el uso ordinario de la cosa.
Las mejoras artificiales tienen u n régimen propio en el a r t .
Esta última n o r m a define como mejoras necesarias a las re-
753 CCC, en el que se establece que el deudor debe realizar las
paraciones indispensables para l a conservación de la cosa -re-
mejoras necesarias sin derecho a percibir su valor. Nada se dice
cordemos que, en toda obligación de dar cosas, la conservación
sobre las mejoras de mero mantenimiento, las que quedan fuera
es un deber expresamente establecido por la ley -; las mejoras 35
del régimen por incongruencia entre los arts. 751 y 1934 CCC.
Aparte, el deudor no tiene derecho a reclamar indemniza-
ciones por las mejoras útiles n i por las mejoras de mero lujo,
3 3 Sobre el régimen de l a s mejoras e n el Código de Vélez, Cám. Apels.
Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramírez, S. S. c / A r r i e t a L., M . O. s/resolución de
recreo o s u n t u a r i a s (llamadas s u n t u a r i a s en el a r t . 1944 CCC).
c o n t r a t o " (expte. n° 2 7 9 - año 2011), e n sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . En estos casos, el deudor sí podrá r e t i r a r las mejoras, siempre y
3 4 N I E L PUIG, L u i s , n o t a a l a r t . 5 8 2 CC e n TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCI
cuando no deteriore l a cosa debida.
DE CASO (dirs.), Código Civil Comentado. Obligaciones, t. I , arts. 495 a 6 5 1 ,
R u b i n z a l - C u l z o n i , p. 3 8 6 .
3 o Y como d i c e n P i z a r r a y Vallespinos, " e l d e u d o r tiene el deber de c o n - hecha... de l a s que d e r i v a n de mejoras n e c e s a r i a s , y r e a l i z a r los actos de
servar l a cosa e n e l estado e n q u e se e n c u e n t r a a l m o m e n t o de c o n t r a e r c u i d a d o y conservación que sean necesarios c o n f o r m e a la n a t u r a l e z a y
c i r c u n s t a n c i a s de la obligación" (cfr. PIZAKRO-VALLESPINOS, Compendio de
la obligación, d u r a n t e el lapso q u e t r a n s c u r r e entre s u n a c i m i e n t o y el
Obligaciones, t. 1, p. 238).
m o m e n t o e n que debe ser c u m p l i d a . . . Debe, p o r ende, m a n t e n e r l a cosa
i n a l t e r a d a s i n i n t r o d u c i r l e m o d i f i c a c i o n e s de n i n g u n a índole, excepción 36 C N C i v . , Sala D , 10/8/82, "Hirsch, S a n b a n c/Pérez, Olga", JA, 1984-1-580.
El nuevo Código no lo dice, pero no es u n problema, porque Todos los frutos que percibe el deudor, sean naturales o civi-
se trata de u n principio lógico, que implícitamente anida en su les, le corresponden hasta el día de la tradición es decir, hasta l a
regulación de las mejoras, al igual que anidaba en el Código entrega efectiva; luego de ella le pertenecen a l acreedor que reci-
de Vélez: como dijimos en u n voto, la calidad de útiles o no de be la cosa, así como también los frutos pendientes. Por ejemplo,
las mejoras, lo propio que la de s u n t u a r i a s , no se juzga a la luz en la venta de u n a chacra, las cosechas y a recogidas en el mo-
de las particulares circunstancias n i de quién construyó n i de mento de la tradición son de propiedad del vendedor, mientras
quién habita el inmueble, sino que esa u t i l i d a d se juzga desde que las que están en pie pertenecen al comprador.
u n punto de vista objetivo, y con prescindencia de t a l o c u a l ha- El art. 583 CC establecía: "Todos los frutos percibidos, na-
bitante. La u t i l i d a d o i n u t i l i d a d de las mejoras se juzga con u n
turales o civiles, antes de la tradición de l a cosa, pertenecen al
criterio término medio, que consulte la funcionalidad general de
deudor; mas los frutos pendientes al día de l a tradición pertene-
la casa, el gusto estético promedio y no criterios particulares y
cen al acreedor".
antojadizos de t a l o c u a l habitante o p r o p i e t a r i o . 37
En la misma dirección, el nuevo Código regula la cuestión
con el siguiente tenor del a r t . 754: "Hasta el día de la tradición
3) Frutos de la cosa los frutos percibidos le pertenecen al deudor; a p a r t i r de esa
Los frutos son cosas muebles; ellos son el producido regular fecha, los frutos devengados y los no percibidos le corresponden
de la cosa que no degrada su sustancia, como los cultivos o las al acreedor".
rentas por locación de ese bien.
El primer ejemplo responde a lo denominado como frutos natura- B) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño
les y el segundo ejemplo responde a la categoría de frutos civiles.
En estos casos, la finalidad de l a obligación es diferente de
Los frutos son "cosas nuevas que regular y periódicamente
las anteriormente estudiadas; la entrega de la cosa aquí no se
produce u n a cosa existente, sin alteración n i disminución de su
dirige a entregarlas para constituir u n derecho real, sino para
sustancia" (Llambías).
restituirlas a su dueño. De t a l modo, en las obligaciones que
El nuevo Código distingue entre frutos percibidos y pendien-
aquí analizamos, el dueño de la cosa es el acreedor a su restitu-
tes en el art. 1934. Los primeros, según el inc. a) de esta norma,
ción, lo que no tiene u n efecto neutro, conforme se verá.
son los que separados de la cosa resultan objeto de u n a nueva
Rige aquí también el principio res crescit et perit domine, pero
relación posesoria - p o r ejemplo, el cultivo ya cosechado en po-
el dueño en estas obligaciones no es el deudor, como en el caso
der del dueño en u n silo o vendido a u n tercero-
que vimos anteriormente, sino el acreedor. Por ejemplo, en la
También podría tratarse de u n fruto civil percibido, el deven-
locación, comodato, depósito, la cosa es propiedad del acreedor,
gado y cobrado, es decir, el que h a dado lugar a la existencia
que es quien tiene derecho a exigir la restitución de la misma.
efectiva del derecho y se h a cobrado -por ejemplo, el alquiler an-
Por ende, en estas obligaciones, los roles se h a n intercambia-
ticipado de u n mes que h a llegado y que ha sido cancelado por
do y las cosas crecen, mejoran o se pierden p a r a su dueño, el
el deudor en tiempo y f o r m a -
acreedor.
El fruto pendiente es el que no se ha percibido, como el c u l -
El nuevo Código asienta u n a regla general en el a r t . 759, se-
tivo aún unido al suelo, o el alquiler de la cosa que es exigible
gún el cual: " E n la obligación de dar para restituir, el deudor
por haber pasado el plazo correspondiente, pero que no se h a
debe entregar la cosa al acreedor, quien por su parte puede exi-
cobrado todavía.
er
girla" ( 1 párrafo).
El primer legitimado para recibir la cosa es el acreedor, si
fuera uno solo el que ostenta ese título; no caben, en ese caso,
Véase a l respecto n u e s t r o voto, en s e n t e n c i a de l a Cám. Apels. Tre- discusiones.
lew, S a l a A, 17/1/12, "Ramírez, S. S. c / A r r i e t a L., M. O. s/resolución de La regla se confirma a u n en el caso de haber prometido la
c o n t r a t o " (expte. n° 2 7 9 - año 2011), en sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . cosa a u n tercero: "Si quien debe restituir se obligó a entregar la
cosa a más de u n acreedor, el deudor debe entregarla al dueño, a) Cosas muebles
previa citación fehaciente a los otros que la hayan pretendido" Recordemos que el a r t . 597 del CC rezaba: "Con relación a
o
(art. 759, 2 párrafo, CCC). terceros, cuando l a obligación de dar cosas ciertas tuviere por
Pero, si se hubiese obligado el deudor a entregar la cosa a fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble y el deudor
más de u n acreedor, s i n perjuicio de las incidencias penales que hiciere tradición de ella a otro por transferencia de dominio o
pudiera tener ello, por la configuración de algún tipo delictivo constitución de prenda, el acreedor no tendrá derecho contra los
de defraudación en el plano civil, el nuevo Código establece que poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya
el deudor debe entregarla a l dueño, previa citación fehaciente a sido robada o se hubiese perdido. E n todos los casos lo tendrá
los otros que la hayan pretendido. contra los poseedores de m a l a fe".
Cabe hacer algunas reflexiones sobre esta norma: El nuevo Código consagra casi la m i s m a n o r m a en el a r t .
1) Amén de la posibilidad que establece el a r t . 759, 2 pá- o 560 CCC, para todo tipo de bienes muebles no registrables; pero
rrafo, CCC, quedaría otra disponible al deudor: la consignación agrega como requisito la calidad de título oneroso para tutelar
j u d i c i a l , supuesto en el cual, ante la proliferación de acreedores al tercero: "Con relación a terceros, cuando la obligación de dar
y para no arriesgarse a u n reclamo posterior, el deudor pone a cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es
disposición del magistrado la cosa y solicita a éste que determi- mueble no registrable y el deudor hace, a título oneroso, t r a d i -
ne a quién le debe ser entregada. Creemos que en estos supues- ción de ella a otro por transferencia o constitución de prenda,
tos no procedería la consignación extrajudicial que autoriza el el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe,
nuevo código, por no darse sus presupuestos. sino solamente cuando la cosa le fue robada o se h a perdido. E n
2) La n o r m a exige u n a citación fehaciente, la que se cumple, todos los ca >os lo tiene contra los poseedores de m a l a fe".
por ejemplo, por el mecanismo de la consignación j u d i c i a l , a Por lo tanto, en dichos artículos, se distingue si se hizo o no
través del traslado de la demanda, s i n que haga falta en t a l caso la tradición de l a cosa, porque si el deudor ya l a hizo a u n ter-
otras comunicaciones, ya que el acto arquetípicamente formal cero y no al acreedor, si éste es de buena fe, no tendrá derecho
del traslado de demanda opera como comunicación fehaciente y contra él, siempre y cuando la transmisión haya sido onerosa
suple cualquier otra comunicación previa. - e n el nuevo Código- Es ésta otra de las muestras del disfavor
3) En su defecto, el deudor debe citar fehacientemente en sede con que el legislador trata a las enajenaciones a título gratuito,
extrajudicial a los acreedores, con lo que debe enviar a éstos lo que es lógico y no debe ser cuestionado; ello, ya que el áni-
comunicaciones que no puedan luego impugnarse por vicios mo benefactor sólo puede plasmarse válidamente cuando no se
adeuda el cumplimiento de obligaciones onerosas . 38
formales o ser desconocidas. Esa categoría de la comunicación
fehaciente se cumple tanto por las actuaciones notariales como También cae la buena fe cuando la cosa es robada o perdida
postales con aviso y acreditación de la recepción por persona y cesa l a protección del tercero subadquirente, cuando la trans-
determinada (telegramas colacionados o cartas-documento). ferencia es a título gratuito.
o
4) La citación fehaciente que exige el a r t . 759, 2 párrafo,
CCC, constituye u n a exigencia probatoria, es decir, u n a for- b) Cosas inmuebles y muebles registrables
m a l i d a d ad probationem y no u n requisito de solemne c u m p l i - En este caso, el acreedor tiene u n derecho real sobre la cosa;
miento. y como tiene u n título mejor, el tercero, aunque tenga buena fe,
Los siguientes dos artículos del acápite, con los que se agota ve caer su derecho.
el parágrafo destinado a regular este tipo de obligaciones, se
dedican a tratar conflictos entre el acreedor dueño y terceros,
según sean cosas no registrables (art. 760 CCC) o registrables Véase a l respecto n u e s t r o voto, en sentencia de l a Cám. Apels. T r e -
(art. 761 CCC). lew, Sala A, del 5/04/13, in re "León, M . B. Sucesora de León, M a r t a S u -
En efecto, debemos realizar previamente u n a distinción en el s a n a c/Muñoz, A. M . y o t r a s/simulación" (expte. 3 8 9 - año 2 0 1 2 CAT) en
tratamiento a darse a cosas diversas: sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m .
Según el a r t . 761 CCC, que amplía el a r t . 599 CC (limitado si está en mora, salvo que pruebe que la cosa se hubiese perdido
a inmuebles), el acreedor tiene acción real contra terceros que de i g u a l manera en manos de su dueño; si fuere poseedor de
sobre la cosa hayan adquirido aparentemente derechos reales, mala fe, a menos que pruebe que la cosa i g u a l se perdería en
o que la tengan en su posesión por cualquier contrato realizado poder del acreedor; o, finalmente, si el poseedor de la cosa se la
con el deudor. hubiese apropiado delictuosamente. Cuando hay obligación de
Literalmente, la n o r m a declara l a procedencia de la acción dar cosa cierta p a r a r e s t i t u i r l a a su dueño y se pierde la cosa sin
real en estos términos: "Si la cosa es inmueble o mueble regis- culpa del deudor, éste no tiene responsabilidad, pero debemos
trable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre recordar que siempre quedan a salvo los derechos que tenga el
ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan dueño hasta el momento de la pérdida (ej.: si se beneficia con
en su posesión por cualquier contrato hecho con el deudor". la cosa, o el propietario podrá cobrar los arrendamientos hasta
b.l) Derechos del acreedor burlados por el deudor ese instante). Esta pérdida de la cosa puede producirse por caso
fortuito o fuerza mayor.
Como se ha explicado, en bienes muebles registrables y bie- Hoy, con u n nuevo Código civil, las mismas soluciones han de
nes inmuebles, el acreedor podrá perseguir la entrega de la cosa prosperar por aplicación de las reglas de los arts. 955 y 1733 CCC.
en poder del deudor o de cualquier tercero, con más la i n d e m n i -
zación de daños que pudiera corresponder por las reglas genera- 2) Pérdida con culpa
les, tanto contra el deudor como contra el tercero negligente, que Según el a r t . 955 CCC, que se refiere a la imposibilidad c u l -
no podría justificar su buena fe al existir inscripción registral a pable de reintegrar la cosa a su dueño, cuando la cosa se perdió
nombre del acreedor defraudado. por hechos imputables a l deudor, éste debe resarcir al dueño,
En el caso de bienes muebles no registrables, si el deudor se obli- modificándose el objeto de l a obligación. La m i s m a solución se
gó a dar u n a cosa y se la dio a otro, debe responder por su mal accio- recoge del a r t . 1732 CCC.
nar. Es por ello que la ley le otorga al acreedor u n a acción personal
3) Deterioro sin culpa del deudor
sobre el deudor original por no poder alcanzar al tercero de buena fe
El dueño debe recibir la cosa en el estado en que se halle, sin
a título oneroso con u n a acción real. En definitiva, la cosa quedaría
derecho a indemnización alguna, no tiene acción. Son aplica-
en poder del tercero de buena fe a título oneroso y el deudor estará
bles las reglas del caso fortuito que eximen de responsabilidad
obligado al pago de u n valor equivalente, más la indemnización de
contractual (arts. 1730, 1731 CCC).
daños. Por supuesto, cuando el tercero sea de mala fe, haya adquiri-
Por supuesto, no debe descartarse la posibilidad de que el
do a título gratuito o se trate de cosas robadas o perdidas, nada opta
deudor esté incurso en a l g u n a de las excepciones al principio de
para recuperar la cosa en poder del tercero.
exoneración de responsabilidad por caso fortuito, insertas en el
art. 1733 C C C . 39
Pérdida y deterioro de la cosa objeto de la obligación de dar
cosa cierta con el fin de restituirla a su dueño 4) Deterioro con culpa
No existen normas especiales en el nuevo Código, como sí
1) Pérdida sin culpa ocurría en el Código de Vélez. E n el a r t . 587 CC se remitía a las
Anteriormente, existía u n a regla que resolvía la cuestión, el soluciones del a r t . 581 -referidas al supuesto de pérdida culpa-
art. 584 del CC. Según dicha norma, la cosa se pierde para su ble de cosas que debieron entregarse para constituir o transferir
dueño, quedando disuelta la obligación sin indemnización para derechos reales-. E n consecuencia, el acreedor tendría derecho
n i n g u n a de las partes.
Sin embargo, se había resuelto que el deudor es responsa-
ble por el valor de la cosa y los daños y perjuicios, a pesar de Véase, a m a y o r a b u n d a m i e n t o , c u a n t o dijéramos en los Capítulos
haberse perdido la cosa por caso fortuito y fuerza mayor en los V I , V I I y X X I I in fine de esta o b r a sobre la i m p o s i b i l i d a d de c u m p l i m i e n t o
siguientes supuestos: si tomó sobre sí el riesgo del caso fortuito; y sus electos.
a dos opciones: 1) puede pedir el equivalente del valor de la cosa citos. Por ende, es m u y posible que existan casos en que haya no
más daños e intereses, o 2) recibir la cosa como está más los sólo tenedores, sino poseedores que deben restituir. Por ello, se
daños e intereses. prevé u n régimen donde la buena fe y la m a l a fe son dirimentes
Sin lugar a dudas, en el régimen del Código sancionado por para la atribución de efectos jurídicos más o menos favorables.
ley 26.994 se puede llegar a la m i s m a conclusión, y se le debe En la nueva normativa, el poseedor de buena fe hace suyos los
permitir al acreedor optar por u n a de las dos soluciones; ello, frutos percibidos y los naturales devengados aún no percibidos. Al
puesto que las reglas generales de la responsabilidad civil así lo contrario, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibi-
indican en los arts. 1716 y 1749 CCC. dos y los que se hubieran percibido con su actuar diligente -que,
Además, esta solución es congruente con lo determinado en en otras palabras, implica a los que se h a n perdido por su culpa-.
el artículo 955 CCC p a r a la pérdida imputable de la cosa. Todos, habiendo buena o m a l a fe, deben restituir los produc-
5) Mejoras tos -objetos que se separan de la cosa o se sacan de ella, y que
u n a vez separados no se vuelven a producir, pues se altera la
A diferencia de lo que ocurre en las obligaciones de dar cosas sustancia, como las piedras de u n a cantera o el mineral de las
ciertas para constituir derechos reales, en las obligaciones de dar
minas, según se explicaba en l a nota del a r t 2329 del CC-.
cosa cierta para restituir no hay régimen especial de mejoras.
Finalmente, se regula el derecho del acreedor, a quien le co-
En general, el deudor estará a cargo de las mejoras de mero
rresponden los frutos pendientes.
mantenimiento y de las necesarias. Como tenedores que son es-
Surge u n problema al contrastar los derechos del acreedor con
tos deudores, en la relación material con la cosa que pertenece
los poseedores de buena fe. Primero, porque hay u n a contradicción
al acreedor, estarán imposibilitados de requerir indemnizacio-
en los conceptos de frutos que corresponden al poseedor de buena
nes por los gastos en que incurrieren en l a realización de este
con las definiciones legales del art. 1934 del nuevo Código.
tipo de mejoras (arts. 746 y 1938 CCC, sin perjuicio de los debe-
En este artículo no se definen los frutos naturales devenga-
res de conservación que establece cada tipo de contrato).
dos, a los que tendría derecho el poseedor de buena fe. A l con-
Además, el art. 1938 CCC también niega el derecho a la i n -
trario, u t i l i z a el adjetivo "devengado" sólo p a r a a l u d i r a frutos
demnización por mejoras suntuarias; sólo permite su retiro si no
civiles en los incs. a) y b).
se daña la cosa objeto de l a obligación. E n la misma norma, sí se
reconoce el derecho a la indemnización de los gastos que irroguen Seguramente, se t r a t a r a sólo de u n error semántico y se men-
las mejoras útiles, pero limitados al mayor valor que adquiera el cionó a los "naturales devengados", queriéndose decir "civiles
bien, a consecuencia de esas mejoras, no corresponde el reembol- devengados"; porque si no, se estaría reconociendo al poseedor
so de los gastos efectuados, si superan dicho valor. de buena fe exactamente el mismo derecho a los frutos pendien-
En los casos en que no haya deber legal o contractual de con- tes que tiene el acreedor, dueño de la cosa.
servar la cosa, el a r t . 1938 CCC reconoce la facultad de reque- Esto se puede afirmar, porque al reconocérsele al acreedor el
r i r el reembolso del costo de las mejoras necesarias, siempre y derecho a los frutos pendientes, se debe buscar la calificación legal
cuando no exista culpa de quien las realizó, n i actúe de m a l a fe de qué se entiende por fruto pendiente. La respuesta se encuentra
- c o n lo que se excluye de esta facultad a quienes poseen la cosa, en el art. 1934, inc. b), CCC, donde se define que fruto pendiente
fruto de hechos ilícitos- es el natural todavía no percibido. Se diferencia ese concepto del de
fruto civil pendiente -que es el devengado y no cobrado-
6) Frutos En suma, el reparto de frutos que se hace entre el acreedor y el
A falta de reglas especiales, como las que tiene las obligacio- poseedor de buena fe es el siguiente: el acreedor tiene derecho a los
nes de dar para constituir derechos reales, corresponde aplicar frutos naturales pendientes, que no se h a n separado de la cosa.
la normativa general del a r t . 1935 del nuevo Código. El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos
Más aún, cuando las obligaciones de restituir a su dueño (los que se h a n separado en el pasado) y a los frutos civiles
pesan sobre los subadquirentes de m a l a fe, de buena fe a título devengados, sobre los que ya tiene derecho, pese a no estar
gratuito, de cosas robadas y perdidas y de autores de hechos ilí- cobrados.
Esto es así, porque el principio del devengamiento que provie- El Código de Vélez las t r a t a en forma conjunta con las obliga-
ne de la Economía tiene en cuenta los flujos financieros, no los ciones de no hacer, en los arts. 625 a 634. E n el nuevo Código,
monetarios; por ello el derecho se adquiere cuando nace, pese a se las regula en los arts. 773 a 778.
que no haya existido u n a transferencia monetaria que lo haga El a r t . 773 CCC las define en estos términos: "La obligación
efectivo y lo extinga jurídicamente. En otras palabras, el dere- de hacer es aquella cuyo objeto consiste en l a prestación de u n
cho a percibir los frutos civiles ya se h a adquirido, mientras que servicio o en l a realización de u n hecho, en el tiempo, lugar y
los pendientes siguen l a suerte de l a cosa principal, que debe ser modo acordados por las partes".
entregada con todos sus accesorios (art. 746 CCC). E n las obligaciones de hacer, el deudor tiene que desplegar
u n trabajo a favor del acreedor (ej., prestar servicios personales,
C) Obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir la tenencia como pintar u n cuadro, o empapelar u n a habitación, o instalar
con y sin goce y también su uso u n a marquesina en u n comercio, etc.).
E n el a r t . 600 del CC, se establecía u n a remisión a l a mate- Se encuadran en la categoría de obligaciones de hacer todas aque-
ria de los contratos, en las obligaciones de cosas ciertas para llas obligaciones que tienen por objeto uno o varios actos del deudor,
t r a n s m i t i r tenencia y uso: "Si la obligación fuere de dar cosas que no quedaran comprendidos dentro de l a idea de dación.
ciertas para transferir solamente el uso de ellas los derecho se No siempre es fácil distinguir entre u n o y otro tipo de obli-
40
gación de h a c e r y, menos aún, entre u n a obligación de hacer
reglarán por lo que se dispone en el título 'Del arrendamiento',
si la obligación fuere solamente para transferir la tenencia de la y u n a de dar. Para hacer más comprensible la distinción entre
cosa los derechos se reglarán por lo que se dispone en el título estas dos obligaciones, es conveniente reparar en lo siguiente:
'Del depósito'". las obligaciones de hacer, decía Savigny, normalmente consisten
Éste hacía u n a derivación legislativa y dice que el uso se rige en l a ejecución de u n trabajo, consistiendo su esencia en u n
por lo estipulado en el título de arrendamiento, y l a tenencia por desplazamiento de fuerzas intelectuales o físicas; pero muchas
lo regido en el título de depósito. veces ese trabajo se realiza sobre u n a cosa que debe ser entre-
De igual manera, se hace remisión en similares términos en gada. Y ahí sobreviene l a complicación: ¿qué es más importante,
el a r t . 749 del nuevo Código: "Cuando l a obligación de dar u n a la cosa o el trabajo realizado sobre ella?
cosa determinada tenga por objeto transferir solamente el uso La respuesta al interrogante es que cuando l a actividad físi-
o l a tenencia de ella, se aplican las normas contenidas en los ca de creación, tallado, composición, fabricación, construcción,
títulos especiales". etc., de u n a cosa, prevalece en u n a determinada obligación, es-
tamos ante u n a obligación de hacer.
5. OBLIGACIONES DE HACER La prestación de hacer constituye u n a prestación positiva,
que normalmente consiste en u n trabajo a realizar por el deu-
Toca en t u r n o ahora analizar las obligaciones de hacer, cono-
dor; esta prestación puede ser simple (desmalezar u n baldío) o
cidas en Roma como obligaciones faciendi.
compleja (pintar u n retrato al óleo).
Las obligaciones de hacer se cumplen mediante la realización
Es menester recordar que los romanos no establecieron u n a
de u n servicio o u n hecho. Para desobligarnos de este tipo de vín-
oposición netamente determinada entre las expresiones de dar
culo debemos realizar el accionar convenido. En las obligaciones
y de hacer, por lo que no existía u n a distinción neta entre las
de hacer, la prestación consiste en u n hecho positivo del deudor.
reglas de derecho que correspondían a cada u n a .
Se t r a t a de obligaciones positivas, que se encuentran cons-
Contrariamente al derecho romano, el derecho moderno es-
tituidas por u n a prestación de acción, de comportamiento, de
tablece nítidas diferencias entre las obligaciones de dar y las de
conducta, en que la actividad normalmente es esencial p a r a el
cumplimiento.
Decía Busso: "Las obligaciones de hacer son aquellas cuyo 4 0
ARDITO, A d r i a n a A., " L a s obligaciones de h a c e r e n l a s n u e v a s e x p r e -
objeto consiste en el despliegue de energías de trabajo, sean físi- siones c o n t r a c t u a l e s . N o r m a s y p r i n c i p i o s a p l i c a b l e s . Rol de la j u r i s p r u -
cas o morales, prestadas por el deudor a favor del acreedor". dencia", en LIO, U N L P 2 0 0 8 - 3 8 , p. 4 3 .
678
hacer, por lo que r e s u l t a n de ello diversas consecuencias, que rán creciente importancia; de allí l a necesidad de contar con
seguidamente analizaremos. u n régimen actualizado a su respecto. Ya lo dijo Lorenzetti en
1991: "el surgimiento de u n a economía de servicios h a puesto
En u n a obligación de hacer, si el hecho pudiese ser realiza-
en el p r i m e r plano a las conductas h u m a n a s en el comercio y
do por otro, el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por
es preciso contar con u n a regulación y u n a teoría al respecto" . 43
cuenta del deudor, por sí o por u n tercero (art. 7 7 7 CCC, que
Desafortunadamente, el nuevo Código Civil y Comercial, en sus
también incluye l a posibilidad de reclamar indemnización de
arts. 773 a 777, no satisface este exigente estándar, a l plasmar
daños); existiendo l a necesidad por el acreedor de solicitar u n a
u n a regulación estrecha, insuficiente y, por segmentos, oscura.
autorización j u d i c i a l previa, con lo que se pretende vedar l a po-
sibilidad de que el sujeto activo de la obligación haga j u s t i c i a por b) Las obligaciones de hacer no se llevan bien con la indeter-
mano p r o p i a . 41
minación: tales obligaciones deben estar constituidas por pres-
taciones concretas de hacer; ellas requieren la especificación
En las obligaciones de hacer, cuando la realización personal
detallada de u n faceré determinado, bien identificado, claro,
de l a prestación por el locador no es esencial, éste l a puede ha-
preciso, identificado en sus características propias y sin dejar
cer ejecutar por u n tercero (arts. 626 CC, y 776, 1254 y 1327
abierto el tema de l a calidad esperada o l a funcionalidad aguar-
CCC), pero ello no cambia n i los sujetos del contrato n i las con-
dada. No se requiere de cualquier hacer, sino de u n hacer de-
diciones pactadas en él, de modo t a l que es el locador quien
terminado, consistente en u n a conducta o comportamiento a
sigue obligado, y son el precio y l a modalidad de pago pactados
realizar por el deudor, que no siempre puede ser reemplazado en
los que siguen rigiendo l a relación.
el cumplimiento, lo que también debe especificarse, y debe ser
La decisión de este último de delegar en u n tercero l a realiza-
detallada cuál es l a conducta que se espera de él, qué resultados
ción de los trabajos es por su cuenta y a su riesgo, no pudiendo
involucra, etc.
tal decisión u n i l a t e r a l alterar los términos de l a convención. El
c) E s muy importante que se precise el plazo y se prevea con
art. 1753 CCC establece la responsabilidad del p r i n c i p a l por los
algún detalle el modo de cumplirse la prestación a realizarse
daños que causen las personas de que se sirve para el c u m p l i -
o efectuarse, pues, de lo contrario, deberán ser cumplidas de
miento de la obligación.
acuerdo con l a intención de las partes o con la índole de l a obli-
Tratándose de u n a obligación de hacer, es factible el rechazo
gación (art. 775 in medio CCC).
de l a prestación sólo cuando l a diferencia o imperfección tenga
d) E n dichas obligaciones, la persona y calidad del deudor
importancia y gravedad . 42
suele ser más importante que en las de dar, que son esencial-
mente de deudor fungible. Muchas obligaciones de hacer son de
5.1. Características especiales de las obligaciones de hacer
deudor infungible, y a que no d a lo mismo quién realiza el faceré,
Amén de que ellas comparten con el resto de las obligaciones en especial, cuando el cometido involucra cierta confianza o re-
sus características genéricas, como es lógico, no obstante ello, quiere de u n a determinada preparación o talento.
estas obligaciones tienen algunos caracteres específicos, que e) E n estas obligaciones, sobre todo cuando el deudor es i n -
merecen tenerse presentes: fungible, la ejecución forzada directa es difícil de llevar a cabo
a) Ellas son muy importantes en el seno de una economía de y, por ende, suelen utilizarse medidas de compulsión indirecta,
servicios: Conforme vaya evolucionando nuestro país y el m u n - como las astreintes, o t e r m i n a r resolviendo l a obligación en u n
do, desde u n a economía de producción masificada de cosas a sucedáneo, como el pago de los daños y perjuicios, cuando los
u n a economía de servicios, las obligaciones de hacer adquiri- medios de compulsión fracasan. E n las obligaciones de dar, el
acreedor tiene mayores medios disponibles para lograr el c u m -
plimiento de l a prestación, que en ellas.
4 1
CNCom., S a l a D, 23/8/93, " B e n t e x SAIC y C. c/Romero I b a r g u r e n " ,
AP o n l i n e .
4 3
LORENZETTI, R i c a r d o L . , "Notas p a r a u n a teoría de las obligaciones de
4 2 CNCom., Sala B, 24/5/90, " M e d i o s de P r o p a g a n d a c / I n d u s t r i a s A l i -
hacer", LL, 1991-C-878.
m e n t i c i a s D u l c i n e a S.A.", AP o n l i n e .
680
5.2. Comparación con las obligaciones de dar Pese a cuanto consignamos, no siempre es t a n fácil diferen-
ciar ambos tipos de obligaciones, porque los contratos, con fre-
En las obligaciones de dar, l a prestación consiste en l a entre-
cuencia, suelen presentar entremezcladas obligaciones de dar y
ga de u n a cosa (un caballo, u n a cantidad de leña determinada,
de hacer. Así, en l a locación, el locador está obligado a entregar
u n a s u m a de dinero, etc.). En las obligaciones de hacer, l a pres-
el inmueble al locatario (dar) y a suministrarle calefacción, agua
tación consiste en la realización de u n servicio o hecho (obliga-
caliente, etc. (hacer). E incluso existen obligaciones que no son
ción del médico de prestar su asistencia profesional, o l a de u n
sencillas de encasillar en u n o u otro anaquel, habiéndose deba-
a r t i s t a de p i n t a r u n retrato, l a realización de u n a obra, servicio,
tido por décadas, por ejemplo, dentro de qué categoría corres-
transporte o cumplimiento de u n mandato).
pondía ubicar a l a obligación de e s c r i t u r a r . 44
La facultad del acreedor en l a obligación de dar para com-
peler a l deudor a l cumplimiento in natura de la prestación es
mucho más intensa. Mientras que en la obligación de hacer l a 5.3. Las obligaciones de hacer en el nuevo Código Civil y Comercial
facultad de compeler al deudor a l cumplimiento in natura de l a El nuevo Código Civil y Comercial regula las obligaciones de
prestación tradicionalmente h a sido acotada o limitada. hacer en sus arts. 773 a 778, de u n modo escueto, insuficiente,
En el Código de Vélez, el a r t . 629 establecía: "Si el deudor no no acorde a lo que se había pregonado que se haría.
quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exi- Ricardo Lorenzetti, en u n artículo suyo publicado en La Ley
girle l a ejecución forzada, a no ser que fuese necesaria violencia hace más de veinte años, sostenía que "en los distintos códigos
contra l a persona del deudor. E n este último caso, el acreedor se encuentran sólo u n a s pocas normas en los títulos destina-
podrá pedir perjuicios e intereses". dos a las clasificaciones con relación a su objeto y a l lado de
En el nuevo Código, no existe una norma semejante. Además, las obligaciones de no hacer. El Código Civil argentino dedica el
en el a r t . 777 CCC se regula l a ejecución forzada de este tipo de Título V I I I del Libro I I , Sección I , con siete artículos (del 625 a l
obligaciones, reiterando innecesariamente los principios gene- 631) y se complementa con algunos artículos dispersos en m a -
rales previamente establecidos en el a r t . 730 CCC. teria de contratos que no llegan a ser exhaustivos. La temática
La exposición de motivos no aclara si se está reforzando l a contemplada en las codificaciones gira alrededor de l a posición
coerción sobre el deudor; pero, a u n cuando se refuerce l a facul- del deudor en las obligaciones de hacer y los límites que debe
tad de los acreedores, no se podría v u l n e r a r la libertad personal tener la ejecución forzada, tema éste de larga evolución desde
del deudor tutelada por l a Constitución nacional. Creemos que las fuentes r o m a n a s " . 45
la fijación de astreintes (art. 8 0 4 CCC) sería u n a buena manera
Cambiando l a numeración de los artículos y l a ubicación sis-
de evitar l a compulsa personal del deudor y permitir, a la vez, l a
temática, algo parecido cabría decir del régimen que el nuevo
ejecución forzada de l a obligación.
Código Civil y Comercial les dispensó a estas obligaciones. Es
Las obligaciones de dar pueden ser exigidas por la fuerza
pública, aunque sea necesario ejercer violencia sobre el deudor
para desapoderarlo de l a cosa debida. El cumplimiento de las
4 4 E n u n caso t a l , se d i j o e n u n fallo q u e c u a n d o l a v o l u n t a d de l o s
obligaciones de hacer no puede exigirse coactivamente, si para
poder hacer realidad esto es necesario ejercer dicha violencia. c o n t r a t a n t e s fue o b l i g a r s e a t r a n s m i t i r el d o m i n i o de u n a cosa f u t u r a (vi-
v i e n d a a e s t r e n a r ) y de p a g a r u n p r e c i o c i e r t o e n d i n e r o p o r ella, s i n q u e
Por más que desaparezca l a solución del a r t . 629 del CC, es l a
el progreso e n la construcción de la v i v i e n d a esté r e l a c i o n a d o c o n pagos
solución que se impone. de los actores, p r e d o m i n a la prestación de " d a r " p o r sobre l a de "hacer",
Si u n a persona h a vendido u n a propiedad con el compromiso y p o r lo t a n t o l a convención e n c u a d r a e n el t i p o c o n t r a c t u a l del a r t . 1323
de serle entregarla libre de ocupantes, el comprador de l a m i s m a del CC esto es, u n a c o m p r a v e n t a de cosa f u t u r a s o m e t i d a efectivamente a
puede desalojarla él u obligar a que se la entreguen en las con- u n a convención cuál es q u e l a cosa llegase a e x i s t i r (art. 1173) (Cám. Civ.
C o m . Neuquén S a l a I , 20/5/14, "S., D. A. y. o. c/Amerio, R i c a r d o Jorge s/
diciones pactadas. En cambio, u n obrero que no desea c u m p l i r
vicios r e d h i b i t o r i o s " , LLPatagonia, 2 0 1 4 [octubre], 589).
con el trabajo a que se h a comprometido no puede ser obligado a
4 3
LORENZETTI, R i c a r d o L . , " N o t a s p a r a u n a teoría de las obligaciones de
hacerlo mediante compulsión física, debiendo fijarse astreintes
hacer", p. 8 7 8 .
o resolverse su obligación en daños y perjuicios.
682 MARCELO LÓPEZ M E S A CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 683
más, se podría agregar que en él, además, se h a n cometido va- sobre su alcance y efectos, ello no es lo más relevante, sino que
rios errores y omisiones en el régimen de estas obligaciones. lo peor es que no se las haya dotado de u n régimen jurídico.
Analizando en detalle el régimen de las obligaciones de hacer Lamentablemente, en este tema, como en muchos otros, el
del nuevo ordenamiento, surge claramente que el primer artícu- nuevo ordenamiento se queda en l a enunciación de categorías
lo (773 CCC) se consume en u n a definición, la que además era legales, sin prever luego u n régimen legal detallado para cada
prescindible y nada aporta. u n a , el que queda en agua de borrajas y deberá ser inducido por
La segunda n o r m a recepta l a clasificación de las obligaciones la magistratura, a p a r t i r de algunas pocas reglas, lo que de por
de medios y de resultado, l a que está expresamente presente sí no es lo más conveniente, como que ello genera inseguridad
en el nuevo Código Civil y Comercial, aunque reformulada o, a l hasta el asentamiento de esos criterios.
menos, no en términos del todo ortodoxos o clásicos. E n el a r t . 774 CCC, es claro cuáles son y qué significan las
Repárese que en su a r t . 774 CCC se indica que " l a presta- obligaciones enunciadas en los numerales a) y c), que acogen las
ción de u n servicio puede consistir: a) en realizar cierta acti- tradicionales obligaciones de medios y de resultado, que anali-
vidad, con l a diligencia apropiada, independientemente de su zamos en detalle en el Capítulo X I I I de esta obra. Y creemos que
éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o está bien haber receptado legalmente estas categorías, pues con-
a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este i n - sideramos que esta dicotomía está viva y gravitante todavía.
ciso; y Empero, no hallamos en ningún otro segmento del nuevo Có-
digo u n a referencia clara, concreta, en cuanto a qué significa -y,
"b) en p r o c u r a r a l acreedor cierto resultado concreto, con i n -
principalmente, qué efectos tiene- u n a categoría híbrida, como
dependencia de su eficacia; l a obligación de p r o c u r a r a l acreedor cierto resultado concreto,
"c) en p r o c u r a r a l acreedor el resultado eficaz prometido. La con independencia de su eficacia. Es más, pareciera casi u n
cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida contrasentido, pues los conceptos de resultado y eficacia pare-
en este inciso. cen pares perfectamente alineados.
"Si el resultado de l a actividad del deudor consiste en u n a Amén de ello, no puede obviarse l a aguda crítica que le h a
cosa, p a r a su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de formulado u n inteligente civilista, que hace años fuera adjunto
dar cosas ciertas p a r a constituir derechos reales". nuestro, el Dr. Aldo Azar: "...la categoría obligación de resulta-
Si bien se m i r a esta norma, ella recepta u n a variante de l a do eficaz es equívoca, porque define al menos dos situaciones
clasificación de las obligaciones de actividad, las que divide en jurídicas completamente diversas (obligaciones de garantía u
obligaciones de medios y de resultado; pero el legislador de l a obligaciones de resultado agravadas), con regímenes diferencia-
ley 26.994 innovó en l a materia, descomponiendo en dos tramos dos para cada u n o de los casos, s i n que por sí m i s m a tipifique
las obligaciones de resultado, a l distinguirlas en 1) obligaciones o determine u n vínculo jurídico distinto de las obligaciones de
de p r o c u r a r al acreedor cierto resultado concreto, con indepen- resultado o de las obligaciones de garantía. E n efecto, el régimen
dencia de su eficacia, y 2) obligaciones de p r o c u r a r a l acreedor del cumplimiento, i n c u m p l i m i e n t o y responsabilidad atribuidos
el resultado eficaz prometido. a u n a obligación de resultado eficaz remite necesariamente a l
Más allá del acierto que pueda significar - o n o - l a recepción régimen de las obligaciones de resultado o de las obligaciones de
legal de categorías d o c t r i n a r i a s particulares, no compartidas garantía, por lo cual o se impone u n factor objetivo de responsa-
por todos y hasta bastante discutidas, como la de las obliga- bilidad ante la frustración del interés del acreedor, o se asume
46
ciones de resultado eficaz , y sobre las que no existe consenso el caso fortuito o l a fuerza mayor que imposibilitan l a ejecución,
respectivamente" . 47
4 , 1Véanse l a s a t i n a d a s críticas q u e a s u respecto hace el D r . A l d o M .
A z a r e n u n i n t e r e s a n t e artículo (cfr. AZAR, A l d o M a r c e l o , " O b l i g a c i o n e s de
m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gradación e n categorías i n t e r m e d i a s o t e r n a -
4 7
Cfr. AZAR, A l d o Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u
rias", e n Revista de responsabilidad civil y Seguros, La Ley, B u e n o s A i r e s ,
año X V I , n° 10 [oct. 2014|, p p . 2 0 y ss.). gradación en categorías i n t e r m e d i a s o t e r n a r i a s " , p. 27.
no aportan más que confusión en el seno de u n a clasificación
Y concluye luego el citado civilista cordobés: "Amén de la con-
tradicional, y a esta a l t u r a bien conocida, asentada y d i f u n d i -
fusión y equivocidad que importa introducir u n tertium quid, l a
da, como l a de obligaciones de medios y de resultado. Por t a l
clasificación entre obligaciones de medios y de resultado admi-
motivo, si se pensaba introducir algún matiz o cambio en ella,
te gradaciones, sea atenuando o agravando l a responsabilidad,
debió habérselo explicado debidamente y dotarlo de u n régimen
pero es esencialmente binaria. No puede sostenerse lógica n i
detallado, acorde con l a i m p o r t a n c i a de d i c h a innovación. De-
fácticamente la validez de obligaciones de medios atenuadas o
safortunadamente, no parece habérselo hecho o, al menos, no
agravadas y obligaciones de resultado atenuadas o agravadas,
h a quedado explicitado en u n a n o r m a t i v a suficiente y clara.
si previamente no se configura l a tipología básica de u n a obli-
gación de medios y u n a obligación de resultado. E n otras pa- El a r t . 775 CCC establece que "el obligado a realizar u n he-
labras, no hay gradación en subespecies sin u n a especie que cho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención
preceda y preexista a l a subcategoría. Así, no es dable sostener de las partes o con l a índole de l a obligación. Si lo hace de otra
como especie a n i m a l a los perros Beagle y a los gatos siameses; manera, la prestación se tiene por i n c u m p l i d a , y el acreedor
en todo caso, son subcategorías o razas de dos especies pre- puede exigir l a destrucción de lo m a l hecho, siempre que t a l
viamente identificadas: los perros y los gatos. Las obligaciones exigencia no sea abusiva".
de resultado eficaz no pueden subsistir si no son obligaciones En esta n o r m a se fijan las pautas a que debe sujetarse u n a
de resultado, y l a eventual distinción entre 'resultado concreto' obligación de hacer; sin embargo, se h a omitido referirse a la lex
y 'resultado eficaz' carece de toda consecuencia práctica, dado artis, o lex artis ad hoc, y a l a costumbre del lugar¿ pautas que
que ambas definen u n a m i s m a modalidad de ejecución, i n c u m - hubiera sido importante agregar a las dos que se brindan para en-
plimiento y responsabilidad obligacional. E n t a l sentido, expu- marcar cómo debía realizarse ese hecho, es decir, de modo acorde
simos este pensamiento en las X X I V Jornadas Nacionales de con l a intención de las partes o con l a índole de l a obligación.
Derecho Civil, que se llevaron a cabo en l a Ciudad de Buenos Igualmente, entendemos que u n juez atento interpretará este
Aires en el año 2013, lo cual fue receptado por l a Comisión de último concepto ("índole de la obligación") como continente de l a
Obligaciones en las conclusiones p e r t i n e n t e s " . 48
lex artis, y a que no cabe pensar que l a índole de l a obligación no
Que sepamos, l a única n o r m a que se corresponde con esta ca- se corresponda con la ejecución del hecho -sobre todo, si es técni-
tegoría de las obligaciones de resultado eficaz en el nuevo Código co o científico- sin adoptar los cuidados y técnicas de los conoci-
er
es el a r t . 1252, 1 párrafo, CCC, el que edicta: "Calificación del mientos adquiridos de l a r a m a de que se trate el hecho. Creemos
contrato. Si hay d u d a sobre l a calificación del contrato, se entien- que lo propio puede hacer el magistrado con la costumbre del
de que hay contrato de servicios cuando l a obligación de hacer lugar, que puede hacerse ingresar como pauta de análisis de lo
consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. hecho, a través de la ventana que abre l a índole de la obligación.
Se considera que el contrato es de obra cuando se promete u n El in fine de l a n o r m a es interesante, pero bien analizado se
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega". contrapone con lo que dispone el a r t . 778 CCC; ello, por cuanto
Empero, se trata de u n a n o r m a sobre calificación del con- ambas normas permiten pedir l a destrucción de lo y a hecho,
trato, que acaso sólo pueda tener u n a función interpretativa, pero solamente el a r t . 775 CCC sujeta esta pretensión a l límite
pero que no contribuye a perfilar u n régimen jurídico para el de que no sea abusiva, lo que nos parece correctísimo y propo-
supuesto captado por el inc. b) del a r t . 774 CCC, es decir, las nemos que u n buen juez debería interpretar ambas normas de
obligaciones de resultado concreto, con independencia de su efi- a par, puesto que no es razonable que en l a obligación de hacer
cacia, categoría que aparece inicialmente casi como u n pleo- la destrucción de lo y a hecho deba sujetarse a l a razonable l i m i -
nasmo, u n a logomaquia, esto es, u n a "guerra de palabras"; ello, tación de que no sea abusiva t a l pretensión, mientras que en las
pues los conceptos que l a componen parecen luchar entre sí y de no hacer pueda pedirse el derribamiento, sin límite alguno.
No parece razonable l a distinción que u n a interpretación lite-
ral plasmaría en dos normas que captan situaciones similares
4 8
AZAR, A l d o Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gra- a
y se h a l l a n ubicadas en l a m i s m a Sección (Sección 2 ). Y u n a
dación en categorías i n t e r m e d i a s o t e r n a r i a s " , p. 27.
686 MARCELO LÓPEZ M E S A CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 687
pretensión que no es razonable no debe ser acogida en n i n g u n a La obligación de escriturar es u n caso típico de las deno-
sentencia j u d i c i a l . 4 9 m i n a d a s indivisibles, irregulares o impropias, lo que hace que
El art. 776 indica: "La prestación puede ser ejecutada por la demanda de escrituración deba ser entablada por todos los
persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la compradores . 51
naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que La obligación de otorgar la escritura es u n a obligación de ha-
éste fue elegido por sus cualidades p a r a realizarla personal- cer, y como t a l puede ser ejecutada forzadamente siempre que no
mente. Esta elección se presume en los contratos que suponen fuera necesario emplear violencia contra la persona del deudor,
u n a confianza especial". porque en t a l caso el acreedor puede pedir autorización p a r a
Esta n o r m a se ocupa de la sustitución del deudor en el acto ejecutar, llevar a cabo los trámites necesarios para hacerlo por
de cumplimiento de la obligación de hacer, distinguiendo aque- su cuenta o por u n tercero a costa de aquél o bien solicitar ante
llos casos en que puede ser reemplazado, de aquellos que no. La la negativa del deudor de que la obligación se resuelva en la de
norma es correcta y clara. daños e intereses . 52
Y el a r t . 777, último del régimen de las obligaciones de hacer, E n el caso de escrituración de inmuebles, puede el fallo eje-
dispone: " E l i n c u m p l i m i e n t o imputable de la prestación le da cutarse, y el juez, ante la expresa disposición del a r t . 512 CPCC,
derecho al acreedor a: puede firmar la escritura, pero para ello es necesario que el
"a) exigir el cumplimiento específico; expediente sea puesto en condiciones; el bien inmueble debe en-
"b) hacerlo c u m p l i r por terceros a costa del deudor; contrarse libre de gravámenes. Si éstos existen, debe solicitarse
"c) reclamar los daños y perjuicios". su levantamiento, ante el juez que trabó las medidas que obsta-
Por último, el a r t . 777 CCC es u n a n o r m a innecesaria, reite- c u l i z a n l a escrituración . 53
rativa, que perfectamente podría no estar y cumpliría el mismo
a
rol que ella el a r t . 730, I parte, CCC. Remitimos al Capítulo I I I b) La obligación de hacer consistente en realizar u n hecho
de esta obra, p a r a el análisis de ella. material. E n este anaquel cabe ubicar a las obligaciones de los
profesionales y artesanos, que se obliga a prestar u n servicio o
5.4. Clases de obligaciones de hacer a c o n s t r u i r o reparar u n a cosa.
La obligación del profesional de la medicina en relación a su
Existen varias clasificaciones de obligaciones de hacer. deber de prestación de hacer, es de medios, o sea de prudencia
En el seno de estas obligaciones cabe trazar inicialmente u n a y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuida-
división de especies: dos que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de
a) La obligación de hacer consistente en llevar a cabo u n he- c u r a r son conducentes a su curación, aunque no puede n i debe
cho o acto jurídico. Se ubica en este segmento la obligación asu- asegurar este r e s u l t a d o . 54
mida por u n a persona que h a vendido u n a cosa y se comprome-
E n segundo término, desde otra perspectiva, cabe d i s t i n g u i r
te a entregarla con posterioridad o a perfeccionar jurídicamente
las obligaciones de hacer con prestaciones infungibles o con
el contrato luego.
prestaciones fungibles.
En principio, la obligación de escriturar es u n a obligación de
hacer de esta clase y ella pesa i n d i s t i n t a y recíprocamente sobre
ambas p a r t e s . 50
5 1
C N C o m . , S a l a A, 11/3/83, " A g r o m o n t e S.A. c / P a z m a l l m a n n SAFIC",
A P o n l i n e , d i c t a m e n del fiscal de Cámara.
4 9 Véase en este sentido, Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 18/4/13, " N a v a r r o ,
5 2CNCiv., S a l a G, 23/2/88, " D u r a n t e c / L a c a r r a Constr. Asoc. S.R.L.",
Jorge Rubén c / B a r r a n c a s B l a n c a s S.R.L. y/o q u i e n r e s u l t e p r o p i e t a r i o ,
a r m a d o r , l o c a t a r i o y/o responsable d e l B u q u e Pesquero S a n I g n a c i o s/
5 3
CNCiv., Sala G, 23/2/88, " D u r a n t e c / L a c a r r a Constr. Asoc. S.R.L.",
cobro de haberes e indemnización de ley" (expte. 4 5 1 - año 2 0 1 2 CAT), en
sist. E u r e k a e I n f o j u s , voto Dr. López Mesa. J A , 1988-11, síntesis.
5 4
C S J N , 28/9/04, " B a r r a l de Keller S a r m i e n t o , G r a c i e l a c/Guevara,
5 0
CNCom., S a l a A, 18/3/83, " C a r l o s A. F o s s a t t i y Cía. S.A. c / S a n d r i
de Volpe", AP o n l i n e . J u a n A. y o t r o s " , JA, 2005-11-506.
688 MARCELO LÓPEZ MESA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLICXACIONES 689
a) Prestaciones infungibles: En ellas, la actividad personal 4) En cambio, en obligaciones de hacer que involucren u n a
del deudor, en razón de sus cualidades o aptitudes intrínsecas, confianza especial en el hacedor o prestador, como la p i n t u r a de
h a sido especialmente tenida en m i r a por las partes, al momen- u n cuadro o la realización de u n a delicada práctica quirúrgi-
to de contratar. En este caso, de haber sido otro el deudor, el ca, la regla es la inversa y no cabe p r e s u m i r la fungibilidad del
acreedor no hubiese contratado, como ocurre en el caso de la prestador.
contratación de u n a obligación intuitu personae, donde el sujeto 5) Constituyen ejemplos de obligaciones de hacer de presta-
deudor ingresa en la obligación como u n elemento esencial, i n - dor fungible, el revoque de u n a pared, el desmalezamiento de u n
tegrando el objeto de la prestación. baldío, el alambrado de u n campo, la p i n t u r a del frente de u n a
El ejemplo paradigmático que se da de ellas es contratación casa, la reparación de u n a bicicleta, entre muchísimos otros.
de u n artista famoso para que pinte u n cuadro o u n retrato o el 6) La distinción no es abstracta, sino que por el contrario tie-
del cirujano plástico que debe reconstruir u n rostro femenino, ne importantes consecuencias, en u n doble aspecto:
bajo determinadas pautas. a) con relación a los riesgos del contrato;
b) en relación a la posibilidad de s u s t i t u i r la ejecución de l a
b) Prestaciones fungibles: Se llama "hecho fungible" a aquel
prestación;
que puede ser realizado indiferentemente por otra persona, por-
c) en lo tocante a la configuración de u n a conducta culposa.
que al contratar no se h a tenido en m i r a el arte o habilidad pro-
pios del contratante. 7) Desde el p u n t o de vista del cumplimiento, en las obligacio-
E n este caso, se t r a t a de obligaciones que no requieren que el nes de hacer fungibles no es necesario que el deudor c u m p l a en
deudor contare con n i n g u n a característica especial, puesto que persona aquello que prometió hacer. Lo esencial es que el acto
cualquier persona, con u n mínimo de idoneidad, puede c u m - prometido se ejecute del modo en que fue la intención de las
plirlas; de hecho, al momento de contratarlas no fue tenida en partes que el hecho se ejecutara (art. 775 CCC).
m i r a n i n g u n a cualidad especial del obligado. 8) E n cambio, en las obligaciones de ejecución i n f u n g i b l e 55
En este otro tipo de prestación, poco o nada i m p o r t a que ella -según el a r t . 776 CCC-, si la persona del deudor fue elegida en
sea satisfecha por el deudor, u n asistente suyo o u n tercero. atención a su a p t i t u d especial, como en el caso de u n artista: es-
Podríamos decir que este subgénero constituye la regla; pues cultor, pintor, escritor, etc., o de su conocida pericia profesional,
normalmente las obligaciones de hacer son fungibles. Por tanto, como en el de u n cirujano famoso, o u n genial abogado litigante,
en caso de existir a l g u n a duda sobre si u n a obligación de hacer el hecho debe ser realizado personalmente por el deudor, pues
es fungible o infungible, debe considerarse que se t r a t a de u n a si se demostrara que existió sustitución en el cumplimiento, ello
obligación de naturaleza fungible. Para ponerlo en pocas pala- demostraría la culpa del deudor.
bras, el principio rector sería: en la duda, a favor de la fungibili- 9) Desde la perspectiva de los riesgos, en las obligaciones f u n -
dad. E n esta línea se endereza el art. 776 CCC. gibles los corre el deudor, puesto que el acreedor siempre puede
Desglosando la n o r m a en partes, surge claro lo siguiente: exigir que se c u m p l a la prestación por otro. En cambio, en las
1) La prestación puede ser ejecutada por persona d i s t i n t a del obligaciones infungibles, los riesgos los corre el acreedor, pues
deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la como la persona del deudor es esencial, si algo llegara a pasarle
obligación o de las circunstancias, resulte que éste fue elegido a éste la obligación se volvería imposible sin culpa de nadie.
por sus cualidades para realizarla personalmente.
2) Esta elección se presume en los contratos que suponen
5 5 E l c o n c e p t o de f u n g i b i l i d a d surge del de cosa f u n g i b l e , que c o n s a g r a
u n a confianza especial.
el a r t . 2 3 2 CCC: " S o n cosas f u n g i b l e s a q u e l l a s en que todo i n d i v i d u o de la
3) Normalmente, en las obligaciones de hacer corrientes, especie e q u i v a l e a o t r o i n d i v i d u o de l a m i s m a especie, y p u e d e n s u s t i t u i r -
como u n a labor de p i n t u r a de obra, la regla es la fungibilidad; se por o t r a s de la m i s m a c a l i d a d y en i g u a l c a n t i d a d " .
la excepción es la infungibilidad, que por ello debe surgir clara F u n g i b i l i d a d , entonces, es lo c o n t r a r i o de especificidad, y se m a n i f i e s t a
de u n a convención o, en su defecto, de la naturaleza de la obli- en la p o s i b i l i d a d de sustitución s i n m e n g u a p o r o t r o e j e m p l a r de la m i s m a
gación o de las circunstancias del caso. especie.
de servicio), pues u t i l i z a n este tipo de argumentos para bajar el
10) E n los casos en que las obligaciones de hacer pactadas precio al máximo.
fueran de medios e intereses, la culpa del deudor -cuestión irre- Pero luego, al momento de apreciar el resultado, es m u y co-
levante en las obligaciones de resultado (arts. 774, inc. C; 1722 y mún que los trabajos económicos tengan deficiencias lógicas o
1723 CCC)-, debe destacarse que en las obligaciones fungibles detalles de baja calidad, y entonces aparece u n nuevo criterio
la culpa se aprecia en concreto, pero s i n tener en cuenta n i n g u - para apreciar el c u m p l i m i e n t o de la obligación de hacer (vgr.,
n a condición especial del agente, por lo que se aprecia en forma esta madera es de álamo, no es madera dura, los herrajes son
más benigna la diligencia debida (art. 1724 CCC). chinos, las perillas son de plástico y no de bronce, etc.).
11) E n los casos de obligaciones infungibles, se aplica el a r t . Se trata claramente de u n doble estándar: uno para pagar y
1725 del nuevo Código (que recepta los principios de los viejos otro, más elevado, para exigir calidad, pero es sabido que normal-
arts. 902 y 909 CC), por lo que la mayor capacidad del deu- mente quien procura bajo precio, no suele obtener alta calidad.
dor o la trascendente confianza especial depositada agrava su Por ello, en caso de divergencia entre la prestación cumplida y la
eventual incumplimiento, apreciándose su conducta en forma debida, debe resolverse esa diferencia, teniendo en cuenta lo que las
estricta; ello, dado que cuanto mayor es el deber de obrar con partes convinieron, aplicando al efecto el prisma de la buena fe.
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores son las Si el deudor no quiere cumplir, el acreedor puede encarar la
consecuencias posibles de los actos. ejecución forzada en su contra (art. 777, inc. A, CCC), o solicitar la
aplicación de astreintes, ya que no se puede ejercer violencia sobre
5.5. Modo de cumplimiento la persona del deudor, pues en ese punto el ordenamiento jurídico
El acto comprometido debe ejecutarse del modo en que fue l a detiene la ejecución forzada por aplicación de los principios consti-
intención de las partes que se ejecutara. El nuevo a r t . 773 CCC tucionales que imponen la inviolabilidad de la persona.
(equivalente a l 625 de Vélez) establece que el obligado a hacer E n suma, el sistema de nuestro derecho, en esta materia, es
o a prestar algún servicio debe ejecutar el hecho en u n tiempo el siguiente:
propio, lugar y del modo en que fue la intención de las partes a) Si puede llevarse adelante la ejecución forzada s i n ejercer
que el hecho se ejecutara. violencia contra el deudor no hay inconveniente en exigir coac-
Como dijimos supra, por regla general, las obligaciones de tivamente el cumplimiento o hacerlo mediante la imposición de
hacer son fungibles (art. 776 CCC), por lo que no es necesario astreintes.
en la mayoría de los casos que la obligación sea c u m p l i d a en Ejemplo del primer supuesto es la sustitución del deudor por
persona por el deudor. el juez en el incumplimiento de la obligación de escriturar, con-
Pero el deudor está obligado a cumplir, por sí o por otros, con traída por quien h a firmado u n boleto de compraventa y luego
la obligación en cuanto a la forma en que fue pactada y en c u a n - se niega a escriturar.
to al tiempo de cumplimiento de la prestación. E n estos aspec-
b) Si no puede obtenerse satisfacción en la ejecución forzada
tos, pueden no haber sido escrupulosamente consignados los
sin ejercer violencia sobre la persona del deudor, no es viable la
detalles, pero cualquier divergencia sobre si el deudor cumplió o
ejecución forzada. Sin embargo, esto no significa que el acreedor
no en tiempo y forma debe resolverse aplicando el principio de la
carezca de recursos p a r a obtener el cumplimiento:
buena fe: si se cumplió en tiempo y forma con la obligación com-
1) Tiene derecho a oponer la acción de suspensión del cumpli-
prometida, es algo que se resuelve aplicando l a regla de la buena
miento o la exceptio non adimpleti contractus y a negarse, por con-
fe, y analizando lo que las partes convinieron verdaderamente y
siguiente, a cumplir con sus propias obligaciones (art. 1031 CCC).
si ello se alinea aproximadamente con lo que el deudor realizó.
2) Podrá pedir l a resolución por incumplimiento de la otra
Valga u n ejemplo, para comprender mejor lo que decimos.
parte (arts. 1204 CC, y 1083 y ss. del CCC).
Normalmente, las personas tienen dos niveles de exigencia m u y
3) Podrá pedir la aplicación de astreintes al deudor recalci-
distintos: u n o es el que mencionan cuando piden u n presupues-
trante o reiterada e injustificadamente renuente (arts. 666 bis
to (un presupuesto de u n vanitory sencillo, u n trabajo común,
CC y 804 CCC).
algo simple, sin demasiadas pretensiones, como para u n baño
4) Si n i n g u n o de estos recursos compulsivos fuera eficaz, el Yendo a otro aspecto, también puede haberse producido - y
acreedor podrá hacerlo por sí mismo o por otro a costa del deu- de hecho muchas veces sucede- u n c u m p l i m i e n t o deficiente de
dor (arts. 630 CC y 777, inc. b, CCC) o reclamar los daños y la obligación de hacer, sea en cuanto a la forma de realizar el
perjuicios consiguientes (arts. 629 CC y 777, inc. c CCC). trabajo o sea en cuanto a l tiempo de c u m p l i m i e n t o . ¿Cuál es la
solución jurídica en este caso?
Seguidamente analizaremos u n poco más este tema.
El Código autoriza que cuando el hecho que h a prometido
5.6. Incumplimiento en tiempo o forma de una obligación de hacer
el deudor es fungible, el acreedor, en defecto de cumplimiento,
podrá hacerlo por sí mismo o hacerlo ejecutar por otro, a costa La solución l a da el a r t . 625 CC y, a p a r t i r de su entrada en
del deudor. vigencia, el a r t . 775 CCC. El primero dice en su última parte:
Como consignamos supra, se l l a m a hecho fungible a aquel si el deudor no hiciera lo que se obligó en el tiempo y del modo
que puede ser realizado indiferentemente por otra persona, por- en que fue l a intención de las partes, se tendrá por no hecho o
que al contratar no se h a tenido en m i r a el arte o habilidad pro- podrá destruirse lo que fuese m a l hecho.
pios del contratante. Así, por ejemplo, el blanqueo de u n a pared, El segundo artículo es similar y edicta: " E l obligado a rea-
u n a excavación, u n contrato de trabajo en común, puede ser lizar u n hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con
realizado por cualquier persona. la intención de las partes o con la índole de l a obligación. Si lo
Esta condición de l a fungibilidad podría ser renunciada por hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el
el acreedor no sólo en la hipótesis de que las obligaciones del acreedor puede exigir l a destrucción de lo m a l hecho, siempre
deudor no resulten agravadas. Así, por ejemplo, si se hubiere que t a l exigencia no sea abusiva".
contratado u n retrato con u n pintor, por u n determinado precio, Cabe afirmar primeramente que el principio que sientan estas
no hay inconveniente en que, ante su incumplimiento, el acree- normas es correcto; ello, porque l a ejecución tardía o deficiente
dor resuelva hacerlo p i n t a r por otro pintor que cobra lo mismo no constituye el cumplimiento de lo convenido y da derecho al
y tiene u n nivel artístico similar. E n cambio, si h a contratado el acreedor a rechazar l a obra.
retrato con u n pintor mediocre, no podría luego hacerlo hacer Empero, u n a interpretación estricta del principio puede llevar
por u n maestro famoso, a cargo del incumplidor. a soluciones inconvenientes o injustas, pues no cualquier defi-
El Código edicta que el acreedor podrá ser autorizado a eje- ciencia permite a l acreedor d e s t r u i r l a obra, n i cualquier atraso,
cutarlo por sí o por u n tercero (arts. 630 CC y 777 CCC); la implica u n incumplimiento definitivo.
doctrina nacional y a había entendido que este texto implica la Por ello, la incorporación del ejercicio regular del derecho
exigencia previa de l a autorización j u d i c i a l . como límite de la pretensión destructiva r e s u l t a acertada; para
No nos parece que sea así en todos los casos. Es más, existen evitar imposiciones abusivas. Es i m p o r t a n t e tener como guía a
dos razones importantes para que no se solicite esa autorización: los cuatro principios que caracterizan a l pago: identidad, inte-
a) Si existiera riesgo en l a demora, no habría necesidad de gridad, p u n t u a l i d a d y localización (art. 867 CCC).
pedir autorización para hacer u n trabajo, cuyo no c u m p l i m i e n - También es fundamental, en l a interpretación del a r t . 775
to en tiempo podría causar severos perjuicios y agravar luego CCC, tener presente lo regulado en el a r t . 1084 CCC, para defi-
la responsabilidad civil del deudor incumplidor. Se aplicaría en n i r el incumplimiento esencial. Y siempre, absolutamente siem-
este punto el mismo criterio que respecto de las mejoras o repa- pre, recordar que solamente los ignorantes del derecho realizan
raciones urgentes efectuadas por el locatario. interpretaciones estrechas, sesgadas, l i m i t a d a s a descifrar lite-
b) Además, en l a práctica, esa autorización no se solicita casi ralmente normas solitarias, como si se t r a t a r a de u n orientalis-
nunca. Como el acreedor tiene siempre el derecho de hacerse pata traduciendo u n pergamino o de u n egiptólogo lidiando con u n
gar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y uno de jeroglífico pre-tolemaico.
esos daños es precisamente lo que h a debido pagarle al tercero, Si los defectos no son sustanciales, t a l conducta sería abusiva
podrá por esta vía indirecta llegar al mismo resultado, es decir, a y conduciría a u n a destrucción de bienes que a la sociedad le i n -
hacerse reembolsar lo que h a costado el trabajo del tercero. teresa evitar, pues el dispendio innecesario de bienes y esfuerzos
no es bien visto por el derecho, como no es bien vista la excesiva defectos antes de la entrega produce la exoneración de responsa-
susceptibilidad o el deseo de medrar con u n a leve diferencia. bilidad por vicios aparentes-, por remisión del art. 1270 CCC.
Sólo u n a deficiencia esencial y definitivamente irreparable Por otro lado, hay normas por vicios ocultos en los arts. 1054
autoriza al acreedor a seguir este procedimiento extremo. y ce. CCC y normas de responsabilidad especial por r u i n a o por
Lo propio respecto del incumplimiento en cuanto al tiempo de i n u t i l i d a d de servir la obra para su destino en los arts. 1273 y
u n a obligación de hacer: sólo u n incumplimiento que ya no pudie- 1274 CCC.
ra ser salvado autoriza a resolver l a obligación por culpa del deu- Cuando el acreedor, procediendo de acuerdo a derecho, destru-
dor, con daños y perjuicios a su cargo. Es necesario que el acree- yere l a obra, podrá exigir del deudor que la haga nuevamente o
dor pierda definitivamente el interés en el hecho, la obra o servicio podrá hacerla ejecutar por u n tercero, o, en fin, podrá demandar
para ser relevante jurídicamente (art. 1084, inc. b, CCC). por los daños y perjuicios, como si la obra no se hubiese hecho.
Si no tuviese esa gravedad el incumplimiento, el acreedor de- Puede o c u r r i r que la imposibilidad de c u m p l i r u n a obligación
berá apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio propor- de hacer derive de la culpa del deudor o, por el contrario, que no
cional a esa deficiencia, promoción de u n a acción quanti mino- le sea imputable.
ris, hacer ejecutar las reparaciones por u n tercero a cuenta del a) E n el primer caso, deberá pagar el deudor los daños y per-
deudor o demandar a éste por daños y perjuicios. juicios consiguientes (arts. 628 CC y 955 y 1267 CCC).
b) E n el segundo, la obligación queda extinguida para ambas
5.7. Destrucción de lo realizado indebidamente partes y el deudor debe devolver a l acreedor lo que en razón de
Cuando h a existido u n incumplimiento verdaderamente sus- ella hubiere recibido (arts. 627 CC; 955, 1267 CCC).
tancial en cuanto a l a forma de realizar el trabajo, el acreedor En el Código velezano, estas normas no son más que u n a
tiene derecho a destruir lo que se h a hecho m a l s i n necesidad aplicación p u n t u a l de principios generales sobre el i n c u m p l i -
de venia j u d i c i a l . miento de las obligaciones, que bien pudieran haberse omitido
Es claro que ese procedimiento lo expone a perder l a mejor en el título especial, como h a hecho el Código sancionado por
prueba de l a j u s t i c i a de su actitud, que es l a obra defectuosa. ley 26.994.
Luego, el deudor podrá pretender que no tenía tales defectos y, Para terminar, cabe recordar aquí u n principio que consig-
si el acreedor no los prueba acabadamente, no sólo no podrá namos en u n voto: la demolición de lo construido constituye la
reclamar indemnización alguna, sino que tendrá que pagar su ultima ratio del ordenamiento y sólo debe disponerse en caso
trabajo al deudor. de que objetivamente, y no por capricho, antojo o necedad, lo
Si, en cambio, prueba de modo fehaciente los defectos de l a edificado carezca de todo valor para el propietario a quien se le
obra, con ello habrá demostrado que su conducta se ajustó a de- reintegra. La demolición de lo construido sólo procede cuando
recho; y tanto más si había necesidad o urgencia en l a destruc- se está en presencia de u n edificio "esperpéntico" o de funcio-
ción. No puede soslayarse que, a todo evento, el acreedor tiene nalidad nula, o cuando no representa u n valor incorporado sino
la facultad de verificar la obra (art. 1269 CCC), derecho que h a u n a colección de predilecciones propias de quien exhibe u n sen-
otorgado expresamente el nuevo Código y que antes le había tido del gusto que pueda calificarse a l menos de dudoso, si no
sido reconocida jurisprudencialmente . 56
francamente inexistente y que pueda desagradar a u n a persona
de sensibilidad m e d i a . 57
Además, son aplicables las normas de recepción de l a obra del
art. 747 CCC - p o r lo que la falta de verificación de eventuales Fuera de estos casos, la pretensión de demolición de lo cons-
truido, si no se hicieron salvedades durante l a edificación, po-
5 6
Véase n u e s t r o voto e n sentencia de l a Cám. Apels. Trelew, Sala A, del
5/3/09, in r e " G a l a r z a , S i l v a n a R u t h c/Rojas, P a t r i c i a I r i s s / c u m p l i m i e n t o 3 7 Véase a l respecto n u e s t r o voto, en sentencia de l a Cám. Apels. T r e -
de c o n t r a t o ( s u m a r i o ) " (expte. n° 62 - año: 2 0 0 8 ) y s u s c i t a s , e n e l D i a l . c o m lew, S a l a A, 17/1/12, "Ramírez, S. S. c / A r r i e t a L., M . O. s/resolución de
y sist. E u r e k a . c o n t r a t o " (expte. n° 2 7 9 - año 2011), e n sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m .
696 MARCELO LÚPEZ MESA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 697
dría constituir u n indicio de desmesura, capricho o dudosa bue- adelante u n "hacer", consistente en ratificar l a obligación. Éste
n a fe del peticionario de l a destrucción. es u n caso s i m i l a r a l del suscipere negotiorum del derecho co-
mercial, en el c u a l el deudor se obliga a obtener l a realización de
5.8. Imposibilidad de cumplir la obligación sin culpa del deudor determinada obligación de hacer, y si no lo hace debe realizarlo
él mismo (art. 1026 CCC). Según esta norma, "quien promete el
Si l a obligación de hacer no puede cumplimentarse sin culpa
hecho de u n tercero queda obligado a hacer lo razonablemente
del deudor, el vínculo obligacional se disuelve. Y a p a r t i r de la
necesario p a r a que el tercero acepte l a promesa. Si h a garanti-
disolución de la obligación, se genera u n a obligación restituto-
zado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla
ria: todo lo que h a obtenido el deudor con motivo de l a obligación
y responde personalmente en caso de negativa". No es que esta
debe ser reintegrado a l acreedor.
n o r m a establezca u n a obligación imposible, sino que tratándose
En cambio, si l a obligación no pudiera cumplirse por u n acto de comprometer a u n tercero, en violación del principio de rela-
u omisión culposa del deudor, será él quien tendrá que respon- tividad del contrato, el contratante que no está seguro de poder
der por su actividad negligente ante el acreedor, indemnizando obtener su conformidad, no debe ofrecerla. Por ello se lo respon-
a éste los perjuicios que hubiera sufrido. sabiliza, no por no lograr, sino por prometer indebidamente.
5.9. ¿Desde cuándo debió darse la imposibilidad? 2) Promesa de contrato. La obligación de hacer (celebrar) u n
contrato futuro, como era en el a r t . 1185 CC, sobre escrituras
Cuando l a obligación se torna imposible, ¿desde cuándo de- públicas en l a transmisión de los bienes inmuebles. Para trans-
bía darse esa imposibilidad? m i t i r u n a propiedad inmueble, las partes se obligan a hacer u n a
Obvio es que antes que l a imposibilidad debió nacer la obliga- escritura pública para perfeccionar el acto.
ción, porque si l a imposibilidad existía antes, l a obligación sería En el nuevo Código se generaliza l a posibilidad de establecer
nula, por ser de objeto imposible (arts. 953 CC y 725 CCC). obligaciones de hacer para formalizar contratos, en los arts. 9 4 4
y ss., donde se r e g u l a n los contratos preliminares.
5.10. Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de 3) Venta con pacto de preferencia. Es u n a estipulación que
la entrega hace aquel que vende para recuperar la cosa vendida o, más
Si antes de la entrega de l a obra ésta se deteriora o destruye genéricamente, puede emplearse en todo tipo de contratos, para
por caso fortuito, cuando se está llevando a cabo, se aplica el privilegiar l a contratación con el o los preferidos, en razón del
art. 1268 CCC, en el que se regulan tres casos: pacto. Se establece u n a obligación de hacer por si el propietario
a) Que el contratista (el deudor) provea los materiales y la decide vender u n determinado bien, y consiste en formular u n a
obra se realiza en el inmueble del comitente. E n este caso, el oferta de venta a los beneficiarios del pacto, para que l a cosa se
deudor tiene derecho a l valor de los materiales y a u n a equitati- la venda a éstos. El nuevo contrato se concluye con la acepta-
va compensación por los trabajos realizados. ción de los beneficiarios (arts. 997 y 998 CCC).
b) Si l a destrucción o el deterioro se debe a los materiales, no
se debe l a remuneración pactada n i en el caso de que el deudor 6. OBLIGACIONES DE NO HACER: CONCEPTO; CLASES; MODO DE CUMPLIMIENTO
le hubiera informado al acreedor sobre l a calidad de los materia-
Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se comprome-
les -éste no es u n supuesto de caso fortuito-; y
te a realizar determinada acción, en las obligaciones de no hacer
c) Si el acreedor está en mora en la recepción de la obra al momen-
el mismo se obliga a u n a abstención.
to de la destrucción o deterioro, se debe la remuneración pactada.
La obligación de no hacer impone al deudor u n a abstención, u n a
conducta negativa; son, por así decirlo, u n a pasividad obligatoria.
5.11. Casos especiales Las obligaciones de no hacer i n s t r u m e n t a n u n a limitación de
1) Promesa del hecho de u n tercero. La obligación del deudor la libertad del deudor, que consiste en que éste no ejecute u n de-
involucra a u n tercero y el deudor se compromete a obtener la terminado hecho, que lícitamente podría ejecutar, si no mediara
ratificación de la obligación con el tercero. El terrero debe llevar la obligación a s u m i d ; i de no llevarlo a cabo.
En las obligaciones de no hacer, el deudor determina su volun- El efecto jurídico del i n c u m p l i m i e n t o de l a obligación de no
tad a l a inercia, por lo que en este caso la omisión es, en cierto sen- hacer por su deudor da derecho al acreedor a que se le repongan
tido, u n a acción. E n las obligaciones de no hacer, el hecho compro- las cosas en su estado anterior, según así lo disponen los arts.
metido es u n hecho negativo: u n no hacer voluntario, u n no hacer 633 CC y 778 CCC -pudiéndose d e s t r u i r lo hecho y reclamar la
pudiendo hacer. Pero, además, debe tratarse de u n no hacer cuya indemnización de daños y perjuicios-
finalidad perseguida sea pasible de u n a apreciación económica. La obligación de no hacer se extingue por imposibilidad, se-
Ejemplos de ellas pueden ser l a obligación del locador de no gún el art. 955 CCC, si el deudor estuviese obligado a ejecutarla,
p e r t u r b a r a l locatario en el uso y goce de la cosa locada; l a porque l a imposibilidad inculpada lo libera de todo perjuicio.
contraída por el locatario de no subarrendar el inmueble objeto El cerramiento de u n balcón en violación de las normas del
del contrato de locación (art. 1213 CCC); la del a r t i s t a que h a Reglamento de Copropiedad configura u n i n c u m p l i m i e n t o de
comprometido su exclusividad de no actuar para ningún otro u n a obligación de no h a c e r . 61
empresario; l a del comerciante que h a vendido u n fondo de co- La obligación que impone la medida de no innovar es de no
mercio o se h a obligado, por medio de u n contrato de franquicia, hacer: no modificar la situación litigiosa correspondiente"".
a no establecerse en u n determinado radio, etc. Comprobada l a violación de l a obligación de no hacer (en el
Una de las obligaciones de no hacer más típicas es la de no con- caso de no establecerse con negocio del mismo ramo), el hecho
currencia, que suele ser accesoria a ciertas ventas de establecimien- se resuelve en el pago de los daños y perjuicios que se hubieren
tos y por medio de las cuales el vendedor se obliga a no competir con producido como consecuencia de su i n c u m p l i m i e n t o . 63
el adquirente en el mismo rubro y dentro de ciertas coordenadas
geográficas, normalmente durante u n tiempo establecido. 6.1. Régimen de la obligación de no hacer
Las obligaciones de no hacer consisten en la abstención de u n
hecho que conforme al ordenamiento jurídico, el deudor tiene l a No existen deberes jurídicos indeterminados de no hacer. El
facultad de ejecutar o de realizar. Pero que, normalmente, por comportamiento negativo, para ser objeto de u n a obligación,
u n a convención, voluntariamente el deudor h a dispuesto de u n a debe ser estrictamente designado como prestación en u n con-
parcela de su libertad de hacer, comprometiéndose a no hacer trato o n o r m a jurídica imperativa.
algo que legítimamente podría hacer. Aunque l a palabra prestación denota con carácter general
Algunos autores, como Salerno, sostienen que "a fin de ser u n a conducta o u n comportamiento del deudor, no hay ningún
ejecutadas, las conductas omisivas no requieren l a voluntarie- inconveniente en considerar que l a omisión, amén de ser u n
dad del deudor; ésta resulta indiferente, pues basta la pasividad acto de voluntad, es también u n comportamiento del obligado.
y determinar objetivamente si tuvo lugar el hecho negativo. E n En l a obligación de no hacer, l a prestación a cargo del deudor
ese sentido, u n menor y u n demente podrían realizarlo, porque finca en u n comportamiento negativo del obligado, que puede
el discernimiento no es f u n d a m e n t a l " . 58 caracterizarse como u n a omisión o u n a abstención. La omisión
Sólo el ejercicio regular del derecho de no hacer no provoca debida por el deudor puede consistir en la no realización de ac-
responsabilidad del omitente, debiendo responder cuando u n a tos materiales, pero asimismo puede consistir en u n a absten-
obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la ción de l a realización de actos jurídicos.
inacción .59
En el primer supuesto, l a omisión de realizar actos materiales,
E n las obligaciones de no hacer, l a mora nace automática- el comportamiento negativo tiene u n contenido de hecho; ejemplos
mente por l a sola realización del hecho del c u a l existe l a obliga- de esta clase de obligación de no hacer son l a obligación de no edi-
ción de abstenerse* . 60
6 1 CNCiv., S a l a F, 15/4/93, JA, 1994-11-344.
5 8SALERNO, Marcelo U . , ob. cit, p. 192, n° 6 8 .
6 2 CNCiv., Sala I , 5/10/93, LL, 1 9 9 4 - A - 5 4 1 .
5 9S u p . C o r t e J u s t . Mendoza, 4/4/89, LL, 1989-C-514.
6 3
Cám. Civ. C o m . Rosario, S a l a IV, 10/8/79, " F e r r e r o c / M a r e n t e s " , en
6 0 a
C. I Civ. y C o m . Bahía B l a n c a , Sala I I , 14/4/81, DJHA, 122-35, voto
La Ley o n l i n e , clave AR/.JUR/6476/79.
Dr. L o c a t e l l i .
ficar con determinadas características en determinada zona o por Cabe aclarar que la obligación negativa, a diferencia de la obliga-
sobre cierta altura, o no demoler la fachada de u n edificio histórico ción de dar, no puede ser considerada u n a obligación de resultado.
nacional, o no alterar la naturaleza o sustancia de u n a cosa alqui- Pese a ello, el interés y la finalidad buscados por el acreedor
lada, o no talar árboles de u n monte protegido, etc. de la obligación deben ser considerados p a r a encuadrar la pres-
En el segundo supuesto, el no hacer consiste en no instrumen- tación del deudor.
tar u n acto jurídico determinado. Por lo general, los actos jurídi- Al i g u a l que en toda y cualquier obligación, en ésta debe exis-
cos que son objeto de obligaciones de no hacer atañen al compro- t i r u n interés del acreedor que sea digno de l a tutela jurídica,
miso de no ejercer determinado derecho que el deudor tiene. pues de otro modo la ineficacia de l a obligación campea desde
Si así no fuera, no estaríamos en presencia de u n a genuina su origen en ella.
obligación de no hacer, por cuanto si el deudor no tenía el dere- La existencia de u n interés tutelable actúa como u n a exigen-
cho disponible, su compromiso no adquiere el rango de obliga- cia ineludible en el desarrollo mismo de la obligación.
ción, porque l a contratación sobre derechos de que no se dispo- La obligación negativa puede ser u n a obligación autónoma,
ne es ineficaz. pero también puede asumir el r o l de obligación accesoria de
Partiendo de l a premisa de que el deudor aceptó el compromiso otra, que es lo más común
de no ejercer determinado derecho suyo, como segunda premisa La obligación negativa en general se configura como u n a obli-
es dable sentar que t a l limitación de derechos, para ser válida, gación autónoma entre dos personas determinadas. Se pacta,
debe ser limitada en cuanto al objeto y en cuanto al tiempo. entre ellas, que u n a de ellas no hará determinada cosa, durante
Una obligación de no hacer que no se limite a u n cierto y de- cierto lapso.
terminado acto y a u n tiempo máximo establecido, es inválida Empero, ]a mayoría de las veces, l a obligación de no hacer
desde su nacimiento, porque se opone a l principio de libertad configura u-.i accesorio de otra obligación que h a n pactado los
de la conducta lícita que establece el art. 19 de l a Constitución contratantes, siendo así u n a prestación incorporada a u n a obli-
nacional, y arts. 531, 953 y ce. CC, y 279, 725 y 729 CCC). gación más amplia. En este último supuesto, l a obligación ne-
Como ejemplo de obligaciones de no hacer consistentes en no gativa se conecta con u n a relación obligatoria más amplia que
realizar determinado acto jurídico, pueden mencionarse la obliga- es, en general, de tipo positivo, habiendo sido denominado por l a
ción asumida de no competir dentro de determinado rubro y área doctrina "deber de omisión combinado".
geográfica, la de no pedir la división de u n cosa común, etc. Ejemplo de esta configuración accesoria de l a obligación de
Tiene que tratarse de actos lícitos, posibles, disponibles, para no hacer es l a obligación de no concurrencia que asume hacia el
aceptar que no se ejerzan y sólo por u n período limitado de tiempo. adquirente el cedente de u n fondo de comercio.
Las obligaciones de no hacer no pueden tener por objeto u n a
omisión a que el promitente ya estuviera obligado por otra cau- 6.2. Clases
sa, como el cumplimiento de u n deber legal; ello pues, en este Las obligaciones de no hacer pueden dividirse desde diferen-
caso, la obligación carecería de sentido y sería apenas u n a som- tes puntos de vista.
bra de ese deber legal, careciendo de real interés tutelable.
En u n primer sentido, pueden clasificarse en:
Al i g u a l que en las obligaciones de hacer, la prestación es u n a) Obligaciones de u n puro no hacer (non faciendo): Ellas cons-
objeto p a r t i c u l a r con u n concreto contenido y u n a específica tituyen u n a abstención pura, como en el caso de la obligación de
función, en las obligaciones de no hacer, l a inactividad impuesta quien vende u n fondo de comercio de no instalarse como compe-
al deudor no es u n a p u r a y simple inactividad, sino que lo con- tidor dentro de u n determinado radio del comercio vendido.
tratado consiste en la no realización de determinados actos, en
La más corriente de las obligaciones de no hacer es la que
vista de u n a finalidad que con ello se busca obtener . 64
consiste en u n a obligación de mera inactividad, que implica que
el deudor se abstenga de realizar u n acto determinado. Se trata
6 4 DÍEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I , de u n a actividad individual del deudor l a que es objeto de com-
p. 2 4 9 . promiso.
estrictamente hablando, este Código se ocupó de ellas en los arts.
b) Obligaciones de tolerar o dejar hacer (in patiendo): Ellas
632 a 634, en los que establece normas especialmente destina-
entrañan no impedir que otro actúe, dejar hacer, o sea, tolerar o
das a ellas. Se reguló sobre tres cuestiones particulares: incumpli-
soportar actos del acreedor que el deudor de l a obligación esta-
miento, ejecución directa e imposibilidad de cumplimiento.
ría facultado a no soportar.
El nuevo régimen jurídico sancionado por la ley 26.994, como
La otra posible dimensión de esta obligación es que el deudor
ya hemos visto, contiene u n a m u y escueta regulación de las
permita o tolere u n a actividad del acreedor. E n este supuesto, l a
obligaciones de hacer, plasmando u n régimen insuficiente para
actividad del deudor no es individual, sino que está vinculada
ellas en los arts. 773 a 777 y quedándose en l a mera definición
con la actividad del acreedor. Aquí, el contenido de l a prestación
de l a obligación de no hacer, en el comienzo del a r t . 778, lo que
es u n a tolerancia, u n a aquiescencia a l a realización de u n acto
implica directamente u n desatino y estableciendo en su última
por otro, el acreedor de esa aquiescencia.
parte: "Su incumplimiento imputable permite reclamar la des-
Desde otro punto de vista, pueden clasificarse en: trucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios".
a) Obligaciones de no hacer instantáneas: que obligan en u n Esta última medida puede estar bien en general, pero debie-
solo acto a la abstención. (Ejemplo: la obligación de no oponerse ra haberse receptado - o explicitado- la regla j u d i c i a l de que la
a la entrada de animales a u n campo privado). destrucción de lo ya hecho implica ultima ratio del ordenamiento
b) Obligaciones de no hacer permanentes: son aquellas que y que solamente se llevaría adelante l a destrucción cuando lo
exceden el marco de u n solo acto, pudiendo subdividirse en: construido no presentara interés para l a parte o la sociedad.
1) continuadas, en que la obligación continúa i n i n t e r r u m p i - Muchas veces, quienes persiguen l a destrucción de algo ya cons-
damente, y t r u i d o m u e s t r a n actitudes caprichosas o p a r t e n de u n anterior
2) periódicas, en las cuales se intercalan abstenciones y ac- silencio, lo que implica u n a d u a l i d a d incompatible; este tipo de
ciones. actitudes duales no deben ser amparadas por el d e r e c h o . 65
Por otra parte, se nota u n a clara diferencia entre esta n o r m a
6.3. Tiempo y modo de la abstención debida y el a r t . 775 CCC, que m a r c a l a pauta del abuso como límite a
Como bien dice el maestro Llambías, por aplicación del a r t . la pretensión de destrucción de lo hecho.
625 CC, l a omisión del deudor debe perdurar todo el tiempo que Por ello pensamos que, si bien l a regla general del in fine del
lo exija la obligación y del modo en que fue la intención de las art. 778 CCC no está m a l , debió haberse aclarado que ello es
partes que se realizara. así, en tanto lo construido o levantado no presentara interés
En el nuevo Código no existen reglas puntuales que resuel- para l a parte o l a sociedad, o en la medida en que quien pide la
van sobre el tiempo y modo de la abstención, por ello habrá que destrucción no haya obrado con abuso de derecho o en contra-
indagar en lo pactado, interpretándoselo a la luz de l a buena fe y dicción a sus propios actos anteriores. Aunque l a n o r m a no lo
del ejercicio regular de los derechos de que se trate. Son aplica- diga expresamente, creemos que así debe interpretarse, por el
bles en el caso las reglas de los arts. 1061 y ss. CCC, que versan juego conjunto de los arts. 778, 9, 10, 729, 961 y ce. CCC.
sobre interpretación de los contratos.
6.5. Incumplimiento
6.4. Régimen legal El incumplimiento de u n a obligación de no hacer se configura
Las obligaciones de no hacer habían sido reguladas en el Có- por la realización del hecho vedado; esto puede obedecer a dos
digo de Vélez conjuntamente con las de hacer, en los arts. 630 a
634. La m i s m a tendencia h a seguido el nuevo Código, en los arts.
773 a 778 CCC, pero les h a dedicado sólo este último artículo. 6 3
Véase c u a n t o dijéramos sobre el p a r t i c u l a r e n n u e s t r o voto, e n sen-
El régimen que el Código de Vélez les asignó era simple: en todo tencia de la Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramírez, S. S. c/Arrie-
lo que no se opusiere, les son aplicables las normas relativas a las ta L., M . O. s/resolución de c o n t r a t o " (expte. n° 2 7 9 - año 2011), en sist.
Eureka y elDial.com.
de hacer, según las circunstancias y naturaleza de la prestación. Y
causas: la culpa del deudor o el caso fortuito (p.ej., en u n a obliga- Cuando el i n c u m p l i m i e n t o de la obligación de no hacer es
ción de no dañar u n a olivarera de 50 hectáreas, el incumplimien- definitivo, porque el daño ya se h a consumado totalmente (tala
to de la obligación se puede producir por la tala voluntaria de ella de todo u n monte protegido), resultaba de aplicación el a r t . 634
por el deudor o por su destrucción casual por u n incendio). CC, que dispone: "Si no fuere posible d e s t r u i r lo que se hubiese
El incumplimiento culposo es reglado por el art. 633 CC, que hecho, el acreedor tendrá derecho a pedir los perjuicios e intere-
edicta: "Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acree- ses que le trajere l a ejecución del hecho". Sin lugar a dudas, es
dor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese la posibilidad que establece el nuevo a r t . 778 CCC.
hecho, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor". En cambio, en otros supuestos, el incumplimiento de la obli-
Ésta es la misma solución que h a acogido el a r t . 778, si se lo gación de no hacer es continuado en el tiempo, o perdura d u r a n -
lee conjuntamente con el a r t . 730, inc. b, CCC, que autoriza a te u n tiempo. E n estos casos, puede resultar útil l a aplicación de
todo acreedor a hacerse procurar el objeto de l a obligación por astreintes en perjuicio del deudor que se encuentra realizando
terceros. el hecho vedado. Ello, obvio es, además del pago de los daños
Si el deudor ejecuta el hecho vedado, violando su obligación, por el i n c u m p l i m i e n t o ya producido.
el acreedor tiene derecho a que se destruya lo hecho (arts. 634 E n este caso, se sumarán el reclamo del daño sufrido y l a
CC y 778 CCC), o a exigir a l debitar la indemnización de los da- aplicación de sanciones conminatorias, tendientes a evitar que
ños causados, más los intereses. se siga causando más daño (en este supuesto, ellas perdurarán
La destrucción de lo ejecutado en infracción de u n a obliga- hasta tanto el deudor cese su incumplimiento).
ción de no hacer constituye u n recurso extremo, pues implica En síntesis: ante el incumplimiento, las vías de actuación del
u n problema de orden económico que i m p o r t a privar a la socie- acreedor son restrictas por las características peculiares de esta
dad de u n valor ponderable económicamente, incorporado a la especie negativa de obligación.
economía general (por ejemplo, demoler u n a construcción i m -
portante, construida en infracción a u n a ordenanza municipal). 6.6. Ejecución directa
Claramente, l a destrucción de lo hecho, en este caso, se presen-
Se le reconoce l a facultad a l acreedor p a r a pedir la ejecución
ta como la última posibilidad, cuando todas las demás se h a n
forzada de la prestación negativa debida por el deudor. El límite
demostrado insatisfactorias.
se encuentra en l a necesidad de ejercer violencia para que c u m -
Este condicionamiento no está presente en el texto del a r t .
pla la obligación, pese a l silencio del nuevo ordenamiento.
633 CC, n i en el a r t . 778 CCC, pero es claro que u n a persona no
El maestro Galli realizaba u n distingo, según que la persona
puede solicitar l a destrucción de u n a construcción por capricho
del deudor fuera o no esencial con respecto a la prestación debi-
o sin u n motivo real, pues en ese caso estaría abusando de su
da. Si no era esencial la persona del deudor (ej., cierre de local
derecho. El texto legal debe compatibilizarse con l a vigencia del
comercial con la fuerza pública), procedía la ejecución directa de
principio general de l a buena fe y el que prohibe el abuso del
la obligación de no hacer por la fuerza pública; en cambio, si la
derecho (arts. 9 y 10 CCC).
persona era esencial para lograr el cumplimiento de l a obligación
Reiteramos entonces que la destrucción de lo hecho constituye
de no hacer (ej., alguien que vende sistemas informáticos que se
u n a medida de última instancia. Y para llegar a esta medida ex-
obliga a no venderlos a otro), como no puede ejercerse violencia
trema, además de las circunstancias y particularidades del caso,
sobre él, allí se detiene l a ejecución forzada de t a l obligación.
deberá analizarse concienzudamente la m a g n i t u d del sacrificio
a realizar con la destrucción y la incidencia de esta privación en
la comunidad. Resulta obvio que, normalmente, la destrucción 6.7. Imposibilidad de cumplimiento
autorizada por la ley se dispone por mandato j u d i c i a l . Puede suceder que l a abstención prometida resulte imposible
Pero, amén de ello, hay situaciones en que es imposible re- sin culpa del deudor: por ejemplo, u n propietario se h a compro-
trotraer el estado de cosas a la situación anterior (p. ej., si se metido con su vecino a no levantar u n a pared; más tarde, la
demuele el edificio histórico que debía preservarse). municipalidad lo obliga a cercar. E n t a l hipótesis, la obligación
se resuelve sin que el deudor deba daños y perjuicios (arts. 632
CC; 955 CCC).
Si, por el contrario, la abstención se hubiera hecho imposible
por su culpa, debe los daños y perjuicios consiguientes.
En definitiva, l a imposibilidad de cumplimiento de la obli-
gación de no hacer es i g u a l a l a obligación de hacer. La ley es
categórica en los arts. 634 CC y 778 CCC.
Este supuesto comprende casos de imposibilidad común y CAPÍTULO X
los de imposibilidad de hacerlo sin apelar a la violencia en l a OBLIGACIONES D E OBJETO
persona del deudor. Cabe, en ambos casos, l a aplicación de los PLURAL O MÚLTIPLE
principios de l a indemnización de daños.
La d o c t r i n a se h a pronunciado en contra de la necesidad de
interpelación p a r a que el deudor se encuentre en mora.
La j u r i s p r u d e n c i a h a tenido varias oportunidades de aplicar Las obligaciones pueden denominarse complejas, tanto sub-
el principio. jetiva como objetivamente; subjetivamente, cuando su frente
Si l a imposibilidad de c u m p l i r l a prestación prometida surge, codeudor o coacreedor lo i n t e g r a n varias personas, tema que
en cambio, sin culpa del deudor, el a r t . 632 CC le aplicaba l a trataremos en otro capítulo. Y pueden ser ellas objetivamente
siguiente n o r m a : "Si l a obligación fuere de no hacer, y la omisión complejas cuando comprenden diversas prestaciones, sea para
del hecho resultara imposible sin culpa del deudor, o si éste h u - que a l final se c u m p l a u n a sola o p a r a que todas sean c u m p l i -
biese sido obligado a ejecutarlo, l a obligación se extingue como das, lo que permite d i s t i n g u i r diversas categorías de obligacio-
nes objetivamente complejas o de objeto p l u r a l o múltiple . 1
en el caso del a r t . 627".
Ahora, a p a r t i r de l a entrada en vigencia del nuevo Código, Las obligaciones pueden tener u n objeto simple, consistente en
corresponde l a m i s m a solución por imperio del a r t . 955 CCC. u n a sola prestación (vender u n inmueble, u n automóvil), o u n ob-
Cabe añadir que l a obligación de no hacer puede referirse a jeto plural, múltiple o compuesto, supuesto que puede dar origen,
la abstención de u n tercero. bien a u n a obligación de objeto conjunto o conjuntiva, o a u n a
Con respecto a los casos de obligaciones de no dar, v. gr., obligación de objeto disyunto, también llamada disyuntiva.
prohibición de transferir el dominio de u n a cosa, cabe decir que Las obligaciones de objeto p l u r a l son aquellas que tienen más
se le aplican las normas de las obligaciones de no hacer, con los de u n a prestación; integran esta categoría tres clases de obliga-
ajustes que cada situación requiera. ciones: las obligaciones conjuntivas, las alternativas y las faculta-
tivas. No obstante, las tres categorías se diferencian entre sí por
las diversas consecuencias jurídicas que entraña cada u n a .
El nuevo Código Civil y Comercial argentino, al igual que el
Código de Vélez, trata solamente las dos últimas, no ocupándo-
se de las conjuntivas; además de ello, no toda l a d o c t r i n a coin-
cide sobre l a existencia de este tipo de obligaciones, no obstante
ser mayoritario el segmento de los que las admiten.
Pese a estos óbices, seguidamente las analizaremos en forma
breve, para deslindar su perfil y analizar el trato jurídico de que
son destinatarias.
1 CAVALLO PERIN, Roberto, "Pluralitá d i soggetti e d i p r e s t a z i o n i nelle ob-
b l i g a z i o n i " , e n w w w . r o b e r t o c a v a l l o p e r i n . i t . Cap. I , p. 1.
se resuelve sin que el deudor deba daños y perjuicios (arts. 632
CC; 955 CCC).
Si, por el contrario, la abstención se hubiera hecho imposible
por su culpa, debe los daños y perjuicios consiguientes.
En definitiva, l a imposibilidad de cumplimiento de la obli-
gación de no hacer es igual a la obligación de hacer. La ley es
categórica en los arts. 634 CC y 778 CCC.
Este supuesto comprende casos de imposibilidad común y CAPÍTULO X
los de imposibilidad de hacerlo s i n apelar a la violencia en l a OBLIGACIONES DE OBJETO
persona del deudor. Cabe, en ambos casos, la aplicación de los
PLURAL O MÚLTIPLE
principios de l a indemnización de daños.
La d o c t r i n a se h a pronunciado en contra de la necesidad de
interpelación p a r a que el deudor se encuentre en mora.
La j u r i s p r u d e n c i a h a tenido varias oportunidades de aplicar Las obligaciones pueden denominarse complejas, tanto sub-
el principio. jetiva como objetivamente; subjetivamente, cuando su frente
Si l a imposibilidad de c u m p l i r l a prestación prometida surge, codeudor o coacreedor lo i n t e g r a n varias personas, tema que
en cambio, sin culpa del deudor, el a r t . 632 CC le aplicaba l a trataremos en otro capítulo. Y pueden ser ellas objetivamente
siguiente n o r m a : "Si l a obligación fuere de no hacer, y la omisión complejas cuando comprenden diversas prestaciones, sea para
del hecho r e s u l t a r a imposible sin culpa del deudor, o si éste h u - que a l final se c u m p l a u n a sola o p a r a que todas sean c u m p l i -
biese sido obligado a ejecutarlo, l a obligación se extingue como das, lo que permite d i s t i n g u i r diversas categorías de obligacio-
nes objetivamente complejas o de objeto p l u r a l o múltiple . 1
en el caso del a r t . 627".
Ahora, a p a r t i r de l a entrada en vigencia del nuevo Código, Las obligaciones pueden tener u n objeto simple, consistente en
corresponde l a m i s m a solución por imperio del a r t . 955 CCC. u n a sola prestación (vender u n inmueble, u n automóvil), o u n ob-
Cabe añadir que l a obligación de no hacer puede referirse a jeto plural, múltiple o compuesto, supuesto que puede dar origen,
la abstención de u n tercero. bien a u n a obligación de objeto conjunto o conjuntiva, o a u n a
Con respecto a los casos de obligaciones de no dar, v. gr., obligación de objeto disyunto, también llamada disyuntiva.
prohibición de transferir el dominio de u n a cosa, cabe decir que Las obligaciones de objeto p l u r a l son aquellas que tienen más
se le aplican las normas de las obligaciones de no hacer, con los de u n a prestación; integran esta categoría tres clases de obliga-
ajustes que cada situación requiera. ciones: las obligaciones conjuntivas, las alternativas y las faculta-
tivas. No obstante, las tres categorías se diferencian entre sí por
las diversas consecuencias jurídicas que entraña cada u n a .
El nuevo Código Civil y Comercial argentino, al i g u a l que el
Código de Vélez, t r a t a solamente las dos últimas, no ocupándo-
se de las conjuntivas; además de ello, no toda la doctrina coin-
cide sobre l a existencia de este tipo de obligaciones, no obstante
ser mayoritario el segmento de los que las admiten.
Pese a estos óbices, seguidamente las analizaremos en forma
breve, para deslindar su perfil y analizar el trato jurídico de que
son destinatarias.
1 CAVALLO PERIN, Roberto, "Pluralitá d i soggetti e d i p r e s t a z i o n i nelle ob-
b l i g a z i o n i " , en w w w . r o b e r t o c a v a l l o p e r i n . i t . Cap. 1, p. 1.
708 MARCELO LÓPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MÚLTIPLE 709
1. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS O CONJUNTAS En ellas, el deudor debe realizar acumulativamente varias
4
prestaciones para poder l i b e r a r s e . E n estos casos, el deudor
La obligación es conjuntiva cuando se deben al mismo tiempo debe c u m p l i r todas las prestaciones comprometidas, sin poder
dos o más prestaciones de u n a m i s m a o diferente naturaleza, elegir entre ellas; por ende, se dice que todos los objetos cuya en-
todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor, como por trega se comprometió están in obligationem, dado que el deudor
ejemplo l a venta de dos toros, cuatro novillos, u n tractor y la se obliga a efectuar determinada prestación a su respecto. Pero,
prestación de u n servicio de arado de u n lote de campo. además, están in solutionem, ya que p a r a c u m p l i r l a obligación
En palabras de Weill y Terré, " l a obligación conjuntiva es la que éste deberá ejecutar toda la prestación respectiva, lo que involu-
obliga al deudor a c u m p l i r acumulativamente varias prestacio- cra l a entrega de todos los objetos del ejemplo.
nes, y l a que a su vez se extingue sólo por este c u m p l i m i e n t o " . 2
La obligación conjuntiva tiene el mismo tratamiento n o r m a t i -
La obligación conjuntiva implica necesariamente u n a plura- vo que u n a obligación simple, salvo por el hecho de que l a pres-
lidad de objetos a los cuales se refiere, los que están conteni- tación esté referida a dos o más objetos.
dos en l a prestación, por lo que el deudor, para liberarse del
Las obligaciones conjuntivas no tienen u n régimen legal es-
yugo obligacional y satisfacer completamente la expectativa del pecial en nuestro derecho. Están regidas por los principios ge-
acreedor, debe entregar todos los objetos a los cuales se refiere nerales aplicables a las obligaciones que tienen por objeto u n a
la obligación. sola prestación.
Inclusive l a pluralidad de prestaciones que caracteriza esen-
cialmente a este tipo de obligaciones no tiene por qué pertenecer 2. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS O DISJUNTAS
a la m i s m a naturaleza, pudiendo ser ellas, indistintamente, de
3
dar, de hacer y de no hacer , o dos prestaciones encuadrables La obligación es d i s y u n t i v a cuando el deudor está obligado a
en u n a categoría y l a restante o las restantes en otra u otras, entregar u n a sola, de entre varias prestaciones comprendidas
por ejemplo. Las prestaciones no tienen por qué ser homogéneas en l a obligación: así, por ejemplo, cuando alguien se comprome-
entre ellas, dado que no hay por qué elegir u n a , sino que todas te a vender u n o de los tractores m a r c a "John Deere" que posee
deben ser cumplidas. en su campo de Necochea.
Esías obligaciones están formuladas expresivamente para la Estas obligaciones están formuladas expresivamente para la
conjugación copulativa "y", que las caracteriza. conjugación copulativa "o", que implica la necesidad de una elec-
Por ejemplo, si u n comerciante h a vendido tres objetos (por ción entre diversas prestaciones posibles.
caso, u n escritorio, u n sillón y u n a biblioteca), tiene l a obliga- En el Código de Vélez, las obligaciones disyuntivas tienen u n
ción de entregar las tres cosas, que h a vendido a u n precio de- régimen legal propio, que va del a r t . 635 al 651 inclusive, dis-
terminado por cada u n a , o en conjunto. tinguiendo dos tipos de obligaciones: las alternativas y las fa-
La obligación del vendedor no se extinguirá hasta que haya cultativas.
entregado todos los objetos contenidos en la prestación; y, co- En el nuevo Código Civil y Comercial, se mantiene l a clasifi-
a a
cación en l a Sección 3 y 4 del Capítulo 3 del Libro III; específi-
rrelativamente, el acreedor tiene el derecho de exigir todos los
objetos contenidos en l a prestación. camente, a las primeras se las t r a t a en los arts. 779 a 785 CCC,
En la obligación conjuntiva - o acumulativa, como también inclusive, y a las segundas en los arts. 786 a 789 CCC.
se lo llama- no hay n i n g u n a facultad de elección. Si me he
comprometido a entregar tres objetos, pues debo entregarlos 2.1. Obligación facultativa
todos. Las llamadas obligaciones facultativas son aquellas que tie-
nen por objeto u n a sola prestación, pero d a n a l deudor l a facul-
2 WKILI.-TERRE, Droit Civil, Les obhgations, a
4 ed., Paris, 1986, p. 919.
4 BUFFEI.AN-LANORE, Y v a i n e - L A R K i R A u - T K K N K Y R e , V i r g i n i e , Droit civil. Les
* BECERRA TORO, Rodrigo, Obligaciones Civiles. Fuentes y formas, Temis,
obligations, p. 73, n° 2 3 2 .
Bogotá, 1987, p. 257.
OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MÚLTIPLE 711
Sentado esto, diremos que el Código de Vélez las define, s i n
tad de s u s t i t u i r esa prestación por otra, que se h a l l a prevista en
n i n g u n a necesidad, en su a r t . 643 diciendo: "Obligación faculta-
el contrato, en calidad de accesoria o subsidiaria.
tiva es l a que no teniendo por objeto sino u n a sola prestación, da
La terminología empleada en ambos Códigos no es buena,
al deudor l a facultad de sustituir esa prestación por otra". Esta
sino que, por el contrario, l l a m a a equívocos, puesto que al ha-
n o r m a no tiene nota, pero el texto legal reproduce con exactitud
blarse de "obligación facultativa" se echan sombras sobre el ca-
u n párrafo de Aubry-Rau.
rácter obligacional de t a l vínculo.
La expresión obligación facultativa, debida a Delvincourt, El Código Civil y Comercial también las define en el art. 786,
aunque con antecedentes romanos, implica casi u n contrasenti- diciendo: " L a obligación facultativa tiene u n a prestación p r i n c i -
do, porque si en verdad fuera de cumplimiento voluntario sería pal y otra accesoria. El acreedor sólo puede elegir l a principal,
u n deber moral y no u n a obligación. pero el deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria...".
Bien se h a dicho que "estas obligaciones tienen u n solo objeto
A su respecto, se h a precisado que "aunque el origen de la
y no dos. La prestación que constituye su objeto recibe el nom-
obligación facultativa es claramente romano, no lo es, en cam-
bre de "principal". Es l a única que el deudor debe y el acreedor
bio, su denominación. Parece ser que el apelativo de 'facultativa'
puede exigir. Lo que ocurre es que el ordenamiento, para facili-
procede de Delvincourt (siglo XIX). Pero sea la que fuere, el he-
t a r el c u m p l i m i e n t o de l a obligación, concedió en estos casos a
cho cierto es que l a denominación de 'obligación facultativa' h a
los deudores l a facultad de s u s t i t u i r l a prestación p r i n c i p a l de-
sido objeto de u n a permanente crítica por parte de l a doctrina.
bida por otra "accesoria" o "subsidiaria". La obligación faculta-
Se argumenta, en síntesis, que los términos 'obligación' y 'facul-
tiva se considera con objeto p l u r a l , pero difiere sustancialmente
tad' son antitéticos, porque el cumplimiento de u n a obligación
de l a obligación alternativa. Mientras en esta última existen dos
no puede ser algo facultativo para el deudor, sino obligatorio.
o más prestaciones in obligatione, en la obligación facultativa so-
Por eso, l a d o c t r i n a h a procurado ofrecer otras denominaciones
lamente existe u n a , en tanto que la otra prestación se encuentra
más correctas y adecuadas; por ejemplo, entre nosotros, el pro-
in facúltate solutionis, lo que equivale a decir que el deudor sólo
fesor Lasarte considera que, técnicamente, es preferible hablar
debe u n a prestación, pero que puede satisfacer su c u m p l i m i e n -
de 'obligación con cláusula facultativa', porque - n o s dice- 'ver-
to (puede pagar) con l a ejecución de otra prestación distinta.
daderamente la facultad de desistimiento es u n a addenda (o,
Conviene, sin embargo, efectuar algunas precisiones. En p r i m e r
si se prefiere, u n 'añadido') a u n a obligación simple, u n a esti-
lugar, debe quedar claro que si bien sólo u n a prestación se en-
pulación complementaria o accesoria de l a obligación p r i n c i p a l
cuentra in obligatione, eso no quiere decir que la o t r a prestación
que no guarda conexión funcional alguna con ella'. A pesar de
(aquella que se encuentra en facultad de solución) no haya for-
todo, el arraigo que h a cobrado la denominación tradicional h a
mado parte del pacto o contrato, o no esté establecida como t a l
imposibilitado que n i n g u n a de las nuevas denominaciones pro-
en v i r t u d de l a otra fuente de las obligaciones, esto es por l a ley.
puestas se haya visto coronada por el éxito" . 5
De otro lado, debemos señalar que en el caso de las obligaciones
Coincidimos con Cazeaux y Trigo Represas en que l a mejor facultativas debe existir u n a prestación in obligatione y u n a en
denominación p a r a ellas es l a que les asigna Larenz, que las facultad de solución; y de este modo, el deudor podría liberarse
l l a m a "obligaciones con facultad de sustitución" . 6
no sólo pagando con l a prestación que se encuentra in obligatio-
Pese a ello, como t a l nomenclatura es la que se utiliza co- ne, sino con l a otra, esto es, con la facultativa" . 7
rrientemente, en aras de u n mejor entendimiento, no nos apar-
taremos de la misma, sin perjuicio de señalar sus desventajas. Podemos dar como ejemplo el caso de u n a persona que con-
viene con otra que ejecutará u n a obra de arte, pero al mismo
tiempo se le permite que si no la hiciera, en su lugar entregue
° PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, José, "Sobre las obligaciones facultativas en De- u n a suma de dinero predeterminada. Como el pago queda a u -
recho español", e n Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Profesor
Mariano Alonso Pérez, La Ley- Wolters Kluwer, M a d r i d , 2 0 0 6 , t. I I , p. 579.
7 OS'I'ERI.ING PARODI-CASTU.I.O FK'EYRE, Obligaciones de sujeto plural, en
'' CAZEAUX-TRK.O REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 4 " <•<!., La Ley, www.u-ss.edu.pe, p. 2 1 .
B u e n o s Aires, 2010, I . I I , p 126.
MARCELO LÓPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MÚLTIPLE 713
712
torizado por el propio acto constitutivo, el cambio de l a presta- Sí, en cambio, es algo más corriente en materia testamenta-
ción es posible a sola decisión del deudor, por lo que se habla ria, donde en algunos casos se h a estipulado u n legado a favor
de "obligación facultativa", no porque pueda decidir el deudor de u n a persona, con facultad a l heredero de entregar al legata-
no cumplirla, sino porque puede resolver por sí solo entregar l a rio algo distinto. Pero tampoco es u n supuesto ordinario. Por
prestación accesoria o secundaria. caso, en toda nuestra vida profesional, sólo u n a vez vimos u n
Estas obligaciones presentan u n a estructura particular, y a que testamento que contuviera este tipo de cláusula.
existe u n a u n i d a d de prestación debida in obligatione y pluralidad Esto h a provocado u n escaso interés d o c t r i n a l sobre esta
de prestaciones idóneas para satisfacer el interés del acreedor, es categoría, llegando a decirse en u n estudio m u y interesante y
decir, pluralidad de prestaciones colocadas in solutione . 8
específico sobre ellas que l a razón f u n d a m e n t a l por l a que el
A diferencia de las obligaciones alternativas, en las que hay mismo se escribió "no es o t r a que l a escasa atención que, por lo
u n abanico de prestaciones, "en l a facultativa sólo existe u n a general, les h a dedicado n u e s t r a doctrina, que, en raras ocasio-
prestación, si bien se concede a l deudor u n a facultad de liberarse nes, se h a ocupado de ellas, cosa que algún autor h a achacado
cumpliendo en el momento del pago u n a prestación diferente" . 9
al 'hecho u n tanto anómalo de que las obligaciones facultativas
carezcan de u n verdadero ius proprium en nuestro ordenamiento
La obligación facultativa "contiene u n a especial s i n g u l a r i -
positivo' y, por o t r a parte, a que todavía hoy presente dificulta-
dad respecto a l a obligación o r d i n a r i a , consistente en que el
des dogmáticas y problemas de límites" . E n efecto, además de 11
derecho que el deudor tiene de liberarse mediante l a realiza-
esta contribución en el derecho español -y contando solamente
ción de l a prestación debida se ve ampliado por l a posibilidad
aportes de fuste-, pueden citarse apenas u n p a r . 1 2
de obtener el m i s m o efecto liberatorio realizando u n a presta-
ción d i s t i n t a de l a prevista como única; es decir, el solvens Algún autor h a propuesto su eliminación como categoría,
tiene l a posibilidad, más a m p l i a que l a de u n deudor o r d i n a r i o , pero se le h a respondido que ello es erróneo, dado que "si l a
de elegir, entre dos prestaciones, cuál de ellas va a p r o d u c i r l a obligación facultativa existe - y y a hemos visto que l a d o c t r i n a y
extinción de l a obligación por c u m p l i m i e n t o , s i n que ello pro- la j u r i s p r u d e n c i a le h a n dado c a r t a de naturaleza-, es porque
duzca u n a correlativa ampliación del derecho del acreedor, que ejerce u n a función económica útil, cosa absolutamente cierta,
sólo podrá demandar el c u m p l i m i e n t o de l a única prestación ya que permite que el deudor pueda vincularse cuando todavía
inicialmente prevista como objeto de l a relación obligatoria, no sabe si podrá o no c u m p l i r - s i le interesará o no el c u m p l i -
pero n u n c a el de l a prestación f a c u l t a t i v a " . 10
miento-, con la única prestación prevista, por lo que se hace
reconocer l a facultad de poder c u m p l i r con otra distinta, que
para nada forma parte de l a obligación, s i n por ello i n c u r r i r en
2.1.1. Importancia práctica
responsabilidad. La poca frecuencia de su utilización no parece
Se t r a t a de u n a obligación bastante poco frecuente de ver en ya t a n clara, como lo prueba el hecho de que, en el ámbito de
la práctica. No es n o r m a l que u n acreedor acepte convencional- las obligaciones legales t r i b u t a r i a s , éstas h a n cobrado u n a cre-
mente otorgar a su deudor el derecho de cambiar per se el objeto ciente importancia, a l p e r m i t i r que el deudor t r i b u t a r i o pueda,
de l a prestación debida. en relación con determinados tributos, satisfacer su débito a l a
Excepto casos de clara supremacía contractual, donde u n a
de las partes tiene l a posibilidad de imponer t a l cláusula, no es
en absoluto frecuente esta práctica en el segmento obligacional
1 1
del derecho privado. PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, José, "Sobre las obligaciones f a c u l t a t i v a s e n
D e r e c h o español", t . I I , p. 5 7 5 .
8 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 4 0 3 . 1 2 Cfr. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José M a n u e l , " L a s obligaciones fa-
9ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y c u l t a t i v a s en el D e r e c h o español", en Anuario de Derecho Civil (ADC), ene-
contratos, Univ. J a u m e I , Castellón, 2 0 0 8 / 2 0 0 9 , p. 3 5 . r o - m a r z o 1972, t. X X V , fase. I , p p . 4 7 5 - 5 3 8 , y VATTIER FUENZALIDA, Carlos,
"Contribución a l e s t u d i o de l a s obligaciones f a c u l t a t i v a s " , RDP, j u l i o - a g o s -
1 0
PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, José, "Sobre l a s obligaciones f a c u l t a t i v a s e n
to 1982, p p . 6 4 3 - 6 6 4 .
Derecho español", t . I I , p. 5 8 2 .
Hacienda Pública, sea en dinero, sea en bienes que formen parte 2.1 A. Naturaleza de la obligación facultativa
del Patrimonio Histórico Español" . 13 Mientras l a naturaleza de u n a obligación alternativa no pue-
de establecerse sino en el momento del pago, l a esencia de u n a
2.1.2. Fuentes de tales obligaciones obligación facultativa es cierta desde el instante en que se la
Estas obligaciones pueden tener dos fuentes diversas: constituye, porque, como en ella no hay sino u n a sola presta-
a) nacen por u n a convención entre deudor y acreedor; ción, obvio es que se l a determine por l a naturaleza de ésta,
como se dispone por el a r t . 644 del CC: " L a naturaleza de l a
b) por imperio de la ley.
obligación facultativa se determina únicamente por la presta-
Este último supuesto merece alguna reflexión suplementaria. ción principal, que forma el objeto de ella".
El mejor ejemplo de obligación facultativa legal es el del be- Esto debe seguir siendo interpretado así en el nuevo Código
neficiario de u n a donación con cargo, el c u a l puede liberarse de 2014, aunque no haya reglas que así lo determinen. Pero
de l a obligación de prestar alimentos al donante que no tuviese surge eminente l a razón de que el acreedor sólo tiene derecho a
medios de subsistencia, mediante l a devolución de los bienes exigir la prestación principal; por ende, es l a única que puede
donados o del valor de ellos, si los hubiese enajenado, como se coaccionarse y, además, es l a prestación p r i n c i p a l . La presta-
dispone por el a r t . 1837 del CC y también por el a r t . 1559 del ción accesoria no puede determinar l a naturaleza jurídica de
nuevo CCC. la obligación y no puede ser pretendida por el acreedor; como
se dijo, es sólo u n a facultad de pago que tiene el deudor - p a r a
2.1.3. Caracteres facilitar su liberación- (art. 786 CCC).
Además, para mayor justificación, debe tenerse presente que
Las obligaciones facultativas se caracterizan por las siguien-
la extinción de l a obligación por imposibilidad de cumplimiento
tes notas: de la obligación principal da la pauta de cuál es l a que caracte-
a) Existen en ellas dos prestaciones de diferente categoría: 1) r i z a a l objeto de l a obligación (art. 787 CCC).
u n a principal y 2) otras accesorias. La principal es l a que está in Por otra parte, por el carácter determinante de la prestación
obligatione, como decían los romanos, y l a segunda, in facúltate principal, desde el momento mismo de s u constitución, puede
solutionis o in solutione . 14 saberse si l a obligación es m o b i l i a r i a o i n m o b i l i a r i a , divisible o
b) Son obligaciones con u n i d a d de objeto, por lo que el acree- indivisible, etc.
dor sólo puede reclamar l a prestación principal. Por lo que se refiere a su encuadre sistemático, la mayoría
c) Confieren a l deudor l a facultad de sustituir la prestación de los autores españoles suele estudiar este tipo de obligaciones
principal por l a accesoria, prevista en el contrato. tras las alternativas, de las que son consideradas u n a especie
d) Antes del pago, existe u n a determinación provisional del de "hermanas menores", pero con las que, a pesar de su enorme
objeto, ya que al momento de contratar no se conoce cuál será la parecido (sobre todo, con las obligaciones alternativas con fa-
prestación que el deudor elegirá para c u m p l i r con su obligación. cultad de elección concedida-expresa o tácitamente- presentan
e) Son obligaciones que presentan u n a causa única y u n i d a d diferencias, conforme se verá seguidamente.
de vínculo jurídico.
2.1.5. Diferencia con las obligaciones alternativas
f) La naturaleza de l a obligación facultativa se determina úni-
camente por l a prestación principal que forma el objeto de ella En la nota a l a r t . 651 del CC, el codificador analiza las p r i n -
(art. 644 CC y surge implícitamente del carácter de principal y cipales diferencias entre ambos tipos de obligaciones. Estas d i -
accesorio impuesto en el a r t . 786 CCC, concurrentemente con ferencias tienen plena actualidad en el Código Civil y Comercial
el art. 856 CCC). sancionado en 2014, a tenor de sus diversas normas.
A continuación, consignamos los rasgos diferenciales entre
1 3
PEKKZ Í>K VARGAS MUÑOZ, José, "Sobre l a s obligaciones f a c u l t a t i v a s en ambas categorías:
Derecho español", t. I I , p. 5 8 0 . En las obligaciones facultativas, la facultad de optar por la
1
' P r / A K i - ' o - V A i . u - . s i ' / N o . s , Compendio de Obligaciones, t . 1, p. 4 0 3 . prestación accesoria solamente corresponde a l deudor (art. 786
CCC); en las alternativas, este aspecto puede ser objeto de esti- desaparece u n a por cualquier motivo (caso fortuito, imposibili-
pulación en contrario (art. 780 CCC) e incluso puede pactarse l a dad, etc.), la obligación sigue vigente, debiendo cumplirse otra
elección por u n tercero (art. 783 CCC). prestación (arts. 779, 781 y 782 CCC).
En las obligaciones llamadas facultativas se determina la na-
turaleza de la obligación solamente por la obligación principal (si 2.1.6. ¿Qué debe reclamarse en u n a obligación facultativa?
es divisible, indivisible, etc.). E n las obligaciones alternativas, para El Código establece lisa y llanamente que el acreedor de u n a
conocer la naturaleza de la obligación hay que esperar al momento obligación facultativa puede, en l a demanda de pago, sólo ejecu-
de la elección, para saber qué régimen se aplica, u n a vez que se t a r l a prestación principal (arts. 646 CC y 786 CCC).
realiza l a elección sabemos qué tiene que dar, hacer o no hacer. Ello implica que para ejercitar correctamente su derecho a l
En las obligaciones facultativas l a prestación es u n a sola; acreedor, basta con reclamar el cumplimiento de l a obligación
la prestación accesoria no constituye el objeto de l a obligación principal, sin necesidad de reclamar n i n g u n a otra.
(art. 786 CCC). E n cambio, en l a obligaciones alternativas, las
prestaciones son dos o más y todas son obligaciones principales, Momento de la sustitución
independientes y distintas entre sí (art. 779 CCC).
¿En qué momento puede hacer el deudor l a sustitución de l a
En las obligaciones facultativas, si l a prestación principal se prestación?
hace de cumplimiento imposible, s i n culpa del deudor, l a obliga-
El Código de Vélez no lo dice y, por eso, l a doctrina se h a encon-
ción se extingue aunque l a prestación accesoria fuera de c u m -
trado muy dividida al respecto, existiendo las siguientes teorías:
plimiento posible (art. 787 CCC). E n las alternativas ocurre lo
contrario: como las prestaciones son independientes u n a s de a) U n a primera, que estima que l a sustitución se consuma
otras y todas principales, si u n a de ellas se hace de cumplimien- con l a manifestación de voluntad del deudor comunicada a l
to imposible por causa imputable a l deudor, se debe l a otra u acreedor.
otras (art. 779 CCC). b) Una segunda, que introduce u n a distinción:
E n las obligaciones facultativas, el acreedor solamente puede 1) si el deudor opta por l a prestación principal, basta con l a
reclamar l a prestación principal (art. 786 in medio CCC). E n las manifestación de voluntad del deudor;
obligaciones alternativas, el acreedor debe pedir el pago de las 2) en cambio, si opta por la prestación accesoria, l a sustitu-
diferentes prestaciones que forman el objeto de l a obligación, ción será consumada recién con el pago;
dejando a l deudor l a libertad de c u m p l i r l a que se eligiere. Como el Código original no lo establece, l a mayoría de l a doc-
Basta p a r a invalidar a l a obligación facultativa el vicio en l a t r i n a entendió que la sustitución debía realizarse a l momento
prestación principal, aunque no lo haya en l a obligación acceso- del pago, momento de la extinción de l a obligación.
ria. E n cambio, en las obligaciones alternativas, basta para su El Código Civil y Comercial h a solucionado esta omisión en
validez con que u n a u otra de las prestaciones comprendidas en el a r t . 786 inflne, en el que adopta como solución el facultar al
la obligación esté exenta de vicios. deudor para que realice l a opción en cualquier momento, hasta
La obligación facultativa se extingue cuando hubiese perecido el momento que corresponda el pago.
el objeto de l a obligación principal, aunque existiera el de la pres- Se puede convenir entre las partes otra solución (por ejem-
tación accesoria (art. 787 CCC). E n las alternativas, tienen que plo, que el deudor pueda elegir entre las prestaciones, con u n a
desaparecer todas las prestaciones comprometidas para que se semana o algunos días de anticipación), pero si no se h a con-
declare extinta la obligación (arg. art. 781, inc. b, y 782 CCC). venido nada, el deudor puede elegir hasta el momento del pago
En las obligaciones facultativas, si perece (desaparece) la (art. 786 in fine CCC).
obligación principal sin culpa del deudor, la obligación se ex-
tingue o queda resuelta aunque subsista o siga vigente l a o las a) Imposibilidad de cumplimiento de la prestación principal
prestaciones accesorias (art. 787 CCC). En las obligaciones al- Tanto el Código de Vélez como el nuevo Código sancionado
ternativas, las prestaciones son independientes, por lo que si por ley 26.994 contemplan solamente dos situaciones, a saber:
1) Sin culpa del deudor, aunque exista la obligación accesoria puede pedir el precio de la que h a perecido o la cosa que era el
La obligación facultativa se extingue cuando l a cosa que objeto de la prestación accesoria".
forme el objeto de la prestación p r i n c i p a l perece s i n c u l p a del El Prof. Compagnucci de Caso h a postulado que por vía ana-
deudor, antes que éste se haya constituido en mora, o porque lógica debiera extenderse este régimen al supuesto de deterioro
se hubiese hecho imposible su c u m p l i m i e n t o , aunque el objeto culpable de la cosa.
de la prestación accesoria no hubiese perecido, y fuese posible Las razones que justifican la adopción de esta solución, serían:
su entrega. a) b r i n d a r al acreedor mayores posibilidades jurídicas c u a n -
Así lo vemos en el a r t . 647 CC: "La obligación facultativa se do el deudor es culpable de la imposibilidad, y
extingue cuando la cosa que forme el objeto de l a prestación b) facilitar el c u m p l i m i e n t o in natura de la obligación;
principal perece sin culpa del deudor, antes que éste se haya c) sancionar al deudor culposo o doloso.
constituido en mora, o porque se hubiese hecho imposible su Pero esta solución h a sido criticada por los clásicos. Ya Sego-
cumplimiento, aunque el objeto de la prestación accesoria no via, Colmo, Salvat, Lafaille, De Gásperi y Machado h a n manifes-
hubiese perecido, y fuese posible su entrega". La regla es válida tado su extrañeza por la solución, aduciendo que ella desnatu-
siempre que el deudor no haya i n c u r r i d o en mora. raliza la obligación facultativa al otorgar al acreedor el derecho
La m i s m a solución es válida en el Código Civil y Comercial, de opción.
toda vez que el a r t . 787 así lo impone, liberando del c u m p l i m i e n - Con su galano estilo, dice De Gásperi que "a nadie ha escapado
to específico y de toda responsabilidad al deudor que h a actuado la extraña decisión encerrada en este precepto, porque, no estando
diligentemente y que por caso fortuito padece la imposibilidad en la obligación la prestación in facúltate solutionis, no se compren-
sobrevenida, objetiva y definitiva de cumplir. Hay, en estas obli- de que, por culpable que sea el deudor de la pérdida de la principal,
gaciones, u n a regla especial que debe ser integrada con las ge- pueda el acreedor subsidiariamente exigirla, sin desnaturalizar la
nerales sobre imposibilidad de cumplimiento inculpable que se obligación, como atinadamente lo h a n hecho notar".
regula para todo tipo de casos en el a r t . 955 CCC; p a r a saber Pero, seguidamente, a f i r m a el maestro paraguayo: "Llama,
cuándo existe dicha situación, porque es allí donde se i n d i c a n empero, la atención que los mismos que señalan este sensible
las características que debe revestir. error, busquen manera de cohonestarlo".
En el caso de haber mora del deudor, corresponde aplicar el Tanto Colmo como Salvat y autores modernos como Compag-
art. 1733 CCC; por lo que puede haber responsabilidad sin culpa nucci de Caso h a n intentado justificar la norma.
para él; salvo que pruebe que la mora es indiferente p a r a la pro- Colmo h a expuesto que cabe justificar en buena medida la
ducción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento. disposición legal. Para ello, adujo que, así como en otros su-
Pero, en principio, se responde por el incumplimiento por caso puestos (arts. 2152, 2153, 3780 del CC) h a consagrado el código
fortuito o imposibilidad sobreviniente, si el deudor es moroso. en favor del acreedor el derecho de pedir o t r a especie o cantidad,
Para el caso de deterioro inculpable de la cosa cierta objeto no obstante haber quedado individualizadas las anteriores es-
de u n a prestación principal, no hay reglas en el a c t u a l Código; pecies o cantidades, de i g u a l suerte, en el fondo, aquí h a podido
pero, bien podría optarse por la resolución del contrato o su sentar que lo "equivalente" de la prestación principal se lo tenía
cumplimiento con disminución del precio -como explicamos en a la mano en la prestación accesoria, por cuanto t a l equivalen-
el capítulo anterior-. cia, sobre todo con relación al deudor, no podía ser discutida,
2) Por culpa del deudor por razón de haber empezado por establecerla al reservarse el
En el Código de Vélez, si el objeto de la prestación principal derecho de s u s t i t u i r l a a la principal".
hubiere perecido o se hubiese hecho imposible por c u l p a del deu- Salvat y Compagnucci de Caso h a n juzgado que la única ex-
dor, el acreedor puede pedir el precio de la que h a perecido o la plicación posible sería que el legislador confiere este derecho al
cosa que era el objeto de la prestación accesoria. Así, el a r t . 648 acreedor como u n a penalidad impuesta al deudor por su culpa.
CC reza: "Si el objeto de la prestación principal hubiere perecido Creemos con De Gásperi, y numerosa d o c t r i n a que lo siguió,
o se hubiese hecho imposible por culpa del deudor, el acreedor que n i n g u n a de dichas ideas nos parece aceptable. La primera,
porque l a característica esencial de la obligación facultativa es de normas generales. E n u n a regulación semejante, debía m a n i -
que el acreedor no puede demandar l a prestación accesoria. Y festarse el efecto de lo accesorio sobre lo principal.
es sabido que, según l a clásica definición de Kant, "esencia es lo Pero no habiéndoselo hecho, debe juzgarse que carece de i n -
que hace que u n a cosa sea lo que es y no otra". fluencia la desaparición o afectación de l a prestación accesoria
La solución tomada en este artículo desdibuja el rasgo esen- sobre la principal; ello por cuanto el principio clásico romanis-
cial de la obligación facultativa, por lo que no compartimos el ta, receptado en artículos como el art. 867 CCC, es el principio
argumento. accesorium sequitur principóle, es decir, lo accesorio sigue la
suerte de lo p r i n c i p a l y no a l revés.
Y el segundo argumento, porque si fuera u n a penalidad, de-
bió el legislador establecerla expresamente, pues las sanciones Por ende, n i l a pérdida n i el deterioro de l a cosa, n i l a impo-
no se presumen, y adicionar en dicho caso l a indemnización de sibilidad del hecho o de l a omisión que constituye el objeto de l a
los perjuicios, como postulara Lisandro Segovia. prestación accesoria, afectan a l a prestación p r i n c i p a l en estas
El Código Civil y Comercial, en el a r t . 787, establece la ex- obligaciones.
tinción de l a obligación por imposibilidad de cumplimiento de l a Igualmente, el a r t . 525 del CC es superior a l a n o r m a actual,
prestación principal, pero deja abierta l a chance de que exista porque en pocas líneas regula ambas situaciones: " E x t i n g u i d a
responsabilidad civil cuando corresponda. Ésta va a correspon- la obligación principal, queda extinguida l a obligación acceso-
der en los casos de imposibilidad culpable. En t a l supuesto, el ria, pero la extinción de la obligación accesoria no envuelve l a de
objeto de l a obligación va a m u t a r y se convierte en l a de pagar la obligación principal".
daños y perjuicios (art. 955 CCC). Si bien existe toda u n a tradición en el sentido de que lo ac-
La pérdida de l a prestación p r i n c i p a l imputable a l deudor i m - cesorio sigue la suerte de lo principal y no a l revés, esto no está
pide que pueda optar por l a prestación accesoria -salvo acuerdo plasmado en el Código Civil y Comercial y no surge a contrario
en contrario-; pero, de por sí, ese cumplimiento sin l a anuencia sensu del art. 857 CCC.
del acreedor no tiene fuerza cancelatoria de la obligación, por- De forma lata, podemos hacer u n esfuerzo para mantener
que y a no existe en su forma primigenia. A l m u t a r l a obligación, la solución del a r t . 525 de Vélez, a través de u n a lectura del
la liberación del deudor requiere del cumplimiento de u n nuevo a r t . 856 CCC, u t i l i z a n d o u n a interpretación teleológica en ese
objeto: indemnizar daños. sentido. De todas formas, el nuevo régimen - e n este p u n t o - no
es más comprensible que el anterior. La ley debe ser clara, más
b) Imposibilidad de cumplimiento de la prestación accesoria cuando se h a buscado - y así lo h a expresado l a Comisión de
reformas- aproximarla a l hombre no versado en Derecho.
El Código de Vélez no considera que l a imposibilidad de c u m -
plimiento de l a prestación accesoria afecte el ciclo vital de l a 2.1.7. Nulidad de la obligación facultativa
obligación principal. Así, el art. 649 CC dispone que "no tendrá
influencia a l g u n a sobre la prestación principal, n i l a pérdida o El Código de Vélez sienta dos reglas sobre el particular, cues-
deterioro de l a cosa, n i l a imposibilidad del hecho o de l a o m i - tión que no es retomada por el Código Civil y Comercial de 2014,
sión que constituye el objeto de l a prestación accesoria". que guarda silencio en l a regulación especial de este tipo de
A la m i s m a solución se llega en el nuevo Código, pese a que obligaciones - e n lo que respecta a l a n u l i d a d - .
no regula los efectos que produce l a extinción, n u l i d a d o inefica- Recordemos, en p r i m e r lugar, cómo se dirimía l a cuestión en
cia de l a obligación accesoria, respecto de l a principal. nuestro Código de Vélez:
La n o r m a del a r t . 857 CCC se l i m i t a a regular el efecto que a) Cuando l a obligación facultativa es n u l a por u n vicio inhe-
tiene l a suerte que corre l a obligación p r i n c i p a l sobre l a obliga- rente a la prestación principal, lo es también aunque l a presta-
ción accesoria. ción accesoria no tenga vicio alguno. El a r t . 645 CC establece
Pero nada se indica acerca de l a influencia de l a obligación que "cuando la obligación facultativa es nula por un vicio inhe-
accesoria sobre la principal. Hay u n silencio que genera u n va- rente a la prestación principal, lo es también aunque la presta-
cío que no existía en nuestro derecho; más aún cuando se t r a t a ción accesoria no tenga vicio alguno".
722
b) Por el contrario, l a n u l i d a d del acto jurídico por motivo del 2.1.8. D u d a sobre si u n a obligación es alternativa o facultativa
objeto de la prestación accesoria no provoca l a n u l i d a d en c u a n - El supuesto de que se suscitare d u d a sobre si la obligación
to a l a prestación principal. Así lo dispone el a r t . 650 del orde- es alternativa o facultativa es resuelto por los a r t . 651 CC y 788
namiento velezano: " L a n u l i d a d del acto jurídico por motivo del CCC, que sientan la pauta de que en caso de d u d a sobre si la obli-
objeto de la prestación accesoria no induce n u l i d a d en cuanto a gación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa.
la prestación principal", lo que i m p o r t a u n a solución lógica, que Esta solución legal h a sido m u y criticada. Algunos autores
plasma u n a aplicación más del principio de accesoriedad. -como Lafaille y Llambías- entienden que hubiera sido u n a so-
Este artículo y su s i m i l a r 649 CC h a n sido calificados de su- lución m u y lógica que se la tuviese por facultativa, porque con
perfluos, afirmando prestigiosa doctrina que nada se perdería ello se favorecería a l deudor y se facilitaría su liberación.
con suprimirlos. Seguramente, de estas críticas se habrá hecho Además, es ésta l a solución que sigue el Código peruano de
eco l a Comisión de Reformas, para evitar diseñar normas seme- 1984, que, ante la duda, l a considera facultativa. No obstante
jantes en l a regulación de las obligaciones facultativas. las críticas, el nuevo Código Civil h a mantenido l a solución, que
Para resolver este tema, con el nuevo Código Civil en la mano, se presenta como u n a excepción al principio favor debitoris.
hay que emplear las disposiciones de las obligaciones principa- Otros autores, como Pizarro y Vallespinos, Alterini, Ameal y
les y accesorias. Puntualmente, el art. 857 CCC, que regula sus López Cabana, consideraban que l a solución legal se justifica y
efectos y que edicta: " L a extinción, nulidad o ineficacia del cré- que el criterio de la n o r m a es correcto; ello, dado que " l a obliga-
dito principal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios, ción facultativa establece u n a facultad excepcional en beneficio
excepto disposición legal o convencional en contrario". del deudor que, como t a l , debe estar claramente estipulada; y,
Efectivamente, con esta regla podemos comprender que, en en todo caso, corresponde dar primacía a l principio de la buena
el caso de las obligaciones facultativas, la n u l i d a d -e incluso la fe, que impone c u m p l i r las obligaciones y no zafarse de ellas" . 10
ineficacia- de l a prestación principal derivará en l a n u l i d a d o Pensando con detenimiento l a cuestión, pareciera que esta úl-
ineficacia de l a prestación accesoria; porque no hay disposición t i m a postura tiene bastante fundamento: la excepcionalidad de
legal en contrario. esta tipología obligacional amerita que ella se establezca al mar-
Pese al silencio de l a ley, y coherentemente con nuestra t r a d i - gen de toda duda, pues en t a l situación debe entenderse que no
ción jurídica, entendemos que l a nulidad de l a prestación acce- se h a configurado u n a obligación t a n favorable para el deudor.
soria no podría implicar l a n u l i d a d de l a prestación principal. Como sea, la claridad de l a solución no deja margen alguno,
Implícitamente, se puede extraer esta solución del art. 856 CCC, con lo que -se la juzgue como se la juzgue- l a solución h a de ser
donde se establece que las obligaciones accesorias dependen - e n aplicada, porque t r a s u n t a claramente l a intención del legisla-
cuanto a su validez, etc.- de las principales y no al revés. dor, tanto actual (art. 788 CCC), como de l a fuente de la norma,
Por otra parte, esta solución es de sentido común y, como he- que es el a r t . 651 del CC.
mos dejado sentado en u n voto, el derecho es lógica y sentido co-
mún, vestido de previsibilidad. Cuando las soluciones jurídicas 2.2. Obligación alternativa
adoptadas aparecen como ilógicas o carentes de sentido común,
Más corriente y mucho más útil que la obligación facultativa,
es, sencillamente, porque son incorrectas o el operador jurídico
aunque también más compleja y difícil, es la obligación alternativa.
ha hecho u n a deficiente labor hermenéutica o de integración de
La obligación alternativa ocupa u n espacio intermedio entre
textos. El buen derecho no puede edificarse desde u n a confron-
la obligación de género y la de dar u n cuerpo cierto. E n la obli-
tación frontal con l a lógica y el sentido común. El buen derecho
gación de género, como su nombre lo indica, se conoce el género
es, necesariamente, lógica y sentido común . 15
próximo, pero l a cantidad puede quedar indeterminada.
1 5 Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 1 7 / 4 / 1 2 , " L l o m p a r t , E d n a Haydee y
o t r a c / T r a m a C o n s t r u c c i o n e s S.R.L. y o t r o s/daños y p e r j u i c i o s " (expte.
4 2 5 - año 2 0 1 1 CAT), e n sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa. PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1 , p. 4 0 7 .
En las obligaciones alternativas, hay certidumbre del objeto, Respecto de los efectos de ellas, el art. 636 CC dispone: "El obli-
pero incertidumbre en cuanto a las posibilidades de c u m p l i - gado alternativamente a diversas prestaciones, sólo lo está a cum-
miento. Hasta el momento del pago, no se sabe la prestación que plir con u n a de ellas íntegramente, sea la prestación de u n a cosa o
ha de ser preferida por el contratante investido de l a facultad de de u n hecho, o del lugar del pago, o de cosas, hechos y lugar de la
efectuar la elección. Su contenido es por eso disyuntivo, pero entrega". Esta regla se mantiene en el nuevo art. 779 CCC.
esta disyunción es objetiva. La obligación alternativa es l a que tiene por objeto u n a de en-
tre muchas prestaciones independientes y d i s t i n t a s las u n a s y
" L a obligación a l t e r n a t i v a es a q u e l l a d e o b j e t o p l u r a l , esto es
las otras en el título, de modo que l a determinación de u n a para
de d o s o m á s p r e s t a c i o n e s , p o r l a c u a l el d e u d o r se e n c u e n t r a
el cumplimiento, que deba hacerse entre ellas, queda desde el
o b l i g a d o a l a ejecución c o m p l e t a de s o l a m e n t e a l g u n a de e l l a s .
principio indeterminada y se determina en u n momento poste-
E n l a obligación a l t e r n a t i v a t o d a s l a s p r e s t a c i o n e s se e n c u e n -
rior, el de l a elección.
tran in obligatione, l o q u e e q u i v a l e a d e c i r q u e t o d a s ellas s o n
p r e s t a c i o n e s p r i n c i p a l e s ; n i n g u n a d e e l l a s es a c c e s o r i a o s e c u n -
Ella se concibe como u n vínculo único entre acreedor y deudor,
daria. Las obligaciones a l t e r n a t i v a s , t a n t o como las facultativas,
perfecto en cuanto su existencia cierta, que recae sobre varias
son o b l i g a c i o n e s d i s y u n t i v a s o d i s j u n t a s , d a d o q u e sólo t i e n e
prestaciones, cada u n a de las cuales es debida, bajo condición
q u e e j e c u t a r s e u n a prestación, a d i f e r e n c i a de l a s o b l i g a c i o n e s
resolutoria de si es cumplida cualquiera de las otras. No hay pues
c o n j u n t i v a s (o c o n j u n t a s ) , e n l a s q u e se t i e n e n q u e c u m p l i r t o d a s
incertidumbre sobre l a existencia misma de la obligación, sino
con relación a las prestaciones que habrán de satisfacerse . 19
las prestaciones c o n v e n i d a s " . 1 7
Las obligaciones alternativas suponen u n a indeterminación
inicial de l a cosa debida, así como también l a existencia de u n a
2.2.1. Concepto
sustancia - o esencia- diferencial entre las diversas prestacio-
Son aquellas que tienen por objeto u n a de entre varias pres- nes, que conduzca a que éstas sean completamente indepen-
taciones independientes entre sí, de modo que el deudor se libe- dientes y realmente distintas, provocando u n a incertidumbre
ra de l a obligación entregando u n a de las cosas p r o m e t i d a s . 18 cierta con respecto a cuál es l a cosa debida en el origen del
El Código de Vélez, en su a r t . 635, define a la obligación alter- vínculo n e g o c i a l . 20
nativa como aquella que "tiene por objeto u n a de entre muchas Bien se h a dicho que "es u n a obligación alternativa aquella
prestaciones independientes y distintas las u n a s de las otras en cuyo objeto se determina entre u n conjunto de objetos posibles
el título, de modo que l a elección que deba hacerse entre ellas, establecidos al constituirse la obligación, y cuya especificación o
quede desde el principio indeterminada". elección corresponde al deudor, si no se establece lo c o n t r a r i o " . 21
El Código Civil y Comercial recepta u n a definición parecida a La recepción de las obligaciones alternativas por el Código
la anterior en el inicio de su a r t . 779, pero t e r m i n a por caracte- no significa u n a contravención al principio de determinabilidad
rizar a l a obligación por el deber que le cabe al deudor y no por de la obligación y de que el objeto de la obligación no puede ser
la cualidad de la indeterminación inicial de l a prestación final determinado unilateralmente por u n a de las partes. Las obliga-
-aspecto que le había resultado relevante a Vélez-: "La obligaciones alternativas no son determinadas sino determinables, y
ción alternativa tiene por objeto u n a prestación entre varias que dependen de u n a elección entre varias prestaciones, para poder
son independientes y distintas entre sí. El deudor está obligado ser cumplidas y extinguirse, por lo que deben estar determina-
a c u m p l i r u n a sola de ellas". das, a l menos en el instante previo al cumplimiento o con algu-
Generalmente, el hecho de que se trata de u n a obligación a l - na antelación a él.
ternativa se pone de manifiesto por el uso de la conjunción "o".
1 9 a
C. Civ. y C o m . Mercedes, S a l a I , 14/5/85, ED, 115-692 ( 3 3 6 - S J ) .
1 7 OSTERLING PARODI-CASTILLO FREYRE, Obligaciones de sujeto plural, p. 5. 2 0 S u p . T r i b . J u s t . Río Negro, 11/5/93, e l D i a l A X C 5 0 .
1 8
STOLZE GAOLI ANO-PAMPLONA FILMO, Novo Curso de Direito Civil. Obrigagoes, 2 1 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
a
4 ed., E d i t o r a S a r a i v a , Sao Paulo, 2 0 0 4 , p. 118. a
C i v i t a s , M a d r i d , I ed., 2 0 0 0 , v o l . I , p. 7 5 .
Las obligaciones alternativas "son m u y comunes en la prácti- nado en forma provisoria: sólo se sabe que es u n o de los que se
ca, incluso cuando el objeto es relativamente fungible (comprar encuentran en el compromiso.
bolígrafos azules o negros, escalera de madera o de plástico,
e) Concentración: El fenómeno de la concentración se da en
etc.), y a u n en esos casos la j u r i s p r u d e n c i a no parece poner ob-
los dos momentos de l a vida de estas obligaciones. Se da antes
jeciones a su admisibilidad. La elección corresponde en princi-
de l a elección de l a prestación que será materia del pago, pues,
pio al deudor..., pues se presume que l a obligación alternativa es
si u n a de ellas resultare de imposible cumplimiento -física o
u n a facilidad que se da a l deudor en la obligación, se establece
jurídicamente-, el objeto debido se concentra en las restantes
que l a elección es u n acto unilateral del deudor que basta con
(cfr. arts. 638 CC y 781 CCC). Y se da después de l a elección, ya
que se notifique a l acreedor para que s u r t a efectos..." . Sobre 22
que este acto concentra l a obligación en l a prestación elegida,
este último aspecto, volveremos más adelante. descartándose las restantes (art. 780 CCC).
2.2.2. Fuentes f) Alternatividad de las prestaciones: " E l cumplimiento se a l -
canza a través de l a ejecución de a l g u n a de las diversas presta-
Son las mismas que las fuentes de las obligaciones facultativas:
ciones que estaban in obligatione, operando el descarte de las res-
a) la voluntad de las partes en los contratos y otros negocios
tantes como u n a consecuencia propia de la a l t e r n a t i v i d a d " . 23
(actos jurídicos), y
b) l a ley en ciertos casos (arts. 1202 y 2536 CC y 1956 CCC), g) Integridad del cumplimiento: No se puede c u m p l i r por m i -
como en el supuesto de l a recompensa por el hallazgo de cosas tades l a prestación elegida. El objeto debido puede consistir en
perdidas, por ejemplo. u n dar, u n hacer y u n no hacer (art. 495 CC, n o r m a s i n p a r a n -
gón en el Código sancionado en 2014; pero sí se le dedica - a
2.2.3. Caracteres de las obligaciones alternativas esos tres tipos de obligaciones- las tres p r i m e r a s secciones del
Capítulo 3 del Título I del Libro Tercero); debe tratarse de más
Los elementos característicos de esta clase de obligaciones son:
de dos obligaciones no fungibles entre sí y de i g u a l jerarquía.
a) Unicidad de la obligación y del vínculo: La obligación y el Rige en l a especie el principio de integridad p a r a cada presta-
vínculo que ligan a deudor y acreedor es único, no así las pres- ción en p a r t i c u l a r (arts. 673 y 742 CC y 869 CCC), por lo que
taciones que componen l a obligación, que son varias, pero el no r e s u l t a posible que el deudor pretenda entregar u n a parte
deudor se libera cumpliendo u n a sola de ellas. de u n a obligación y completar l a parte faltante con l a entrega
b) Pluralidad de las prestaciones: La obligación l a integran p a r c i a l de l a restante.
diferentes prestaciones independientes, colocadas en u n pie de h) Cierta equivalencia de valor de las prestaciones alterna-
igualdad, sin que hasta el momento de l a elección se sepa cuál tivas: Bien se h a p u n t u a l i z a d o que "respecto del valor de las
de ellas es l a que cancelará l a obligación (art. 779 CCC). prestaciones alternativas, precisa señalar que éstas no debe-
c) Independencia de las prestaciones: Cada u n a de las pres- rán tener necesariamente u n mismo valor. Podría o c u r r i r que
taciones debe tener vida propia, sin vinculación entre sí, de t a l todas ellas tengan valores diferentes. Sin embargo, requiere
modo que si u n a de ellas se torna de c u m p l i m i e n t o imposible, indicarse que lo u s u a l sería que si se hubiese pactado u n a
puedan ser cumplidas las demás (arts. 781 y 782 CCC). contraprestación única, las prestaciones tengan valores seme-
jantes, s i m i l a r e s o equivalentes, lo que podría no o c u r r i r si
d) Indeterminación inicial de la obligación: La prestación con también existiese a l t e r n a t i v i d a d en l a contraprestación. Insis-
la que finalmente cumplirá el deudor queda en l a incertidumbre timos, no obstante, en que debe quedar claro que los valo-
hasta el momento de l a elección. El objeto se h a l l a indetermi- res no necesariamente deben ser iguales n i aproximadamente
similares, sino que podrían ser completamente distintos, así
22
Á L V A R E Z CAPEROCHIPI, José A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
vol. I , p. 7 5 . PIZARKO-VALI.ESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 3 8 1 .
como diferente puede ser l a n a t u r a l e z a de todas las prestacio- ciones de dar cosas inciertas no fungibles, la elección se sujeta
24
nes a l t e r n a t i v a s " . Ahora bien, que no se exija que las presta- al criterio de la calidad medía. Además, para el cumplimiento
ciones sean equivalentes en su valor no significa que de hecho de estas obligaciones, el deudor no podrá escoger cosa de la peor
no lo sean frecuentemente. La razón es lógica: si se va a elegir calidad de la especie, n i el acreedor l a de mejor calidad cuando
libremente entre ellas, lo menos nocivo p a r a ambos sujetos es se hubiese convenido en dejarle la elección.
que las prestaciones muestren cierta equivalencia valorativa, En las obligaciones alternativas, l a elección se realiza entre
que es lo más frecuente de ver en ellas. prestaciones consideradas en su i n d i v i d u a l i d a d y que inclusive
i) Libertad en la realización de la elección prestacional: E n pueden ser heterogéneas, como ser: l a obligación de entregar
ellas, quien goza del derecho de elección, sea el deudor, el acree- u n a suma de dinero o de p i n t a r u n a casa. E n las obligaciones de
dor o u n tercero, puede ejercitarlo libremente, escogiendo cual- dar cosas inciertas no fungibles, l a elección se hace entre cosas
quiera de las prestaciones objeto de l a obligación, no teniendo consideradas en su homogeneidad, por ejemplo: "dos de los diez
restricción a l g u n a para elegir entre e l l a s . 25
caballos de salto que tengo en m i establecimiento de Tres A r r o -
yos". Por último, señalamos que las primeras se extinguen por
imposibilidad de pago, o por u n caso fortuito, si se pierden todas
2.2.4. Diferencias con otras clases de obligaciones
las prestaciones debidas. Y, las segundas, no son afectadas por
Para tener u n a idea más precisa acerca de los perfiles y par- caso fortuito, al ser inconcebible el perecimiento de todos los
ticularidades de esta figura, conviene compararla con otras con individuos integrantes del género debido.
las que g u a r d a semejanza.
c) Comparación con las obligaciones condicionales
a) Comparación con las obligaciones conjuntivas o conjuntas
La obligación alternativa es p u r a y simple, no dependiendo s u
Recordemos que en las obligaciones alternativas, se deben existencia de eventualidad alguna, mientras que l a obligación
solamente u n a o varias, pero de n i n g u n a manera todas las pres- condicional es de existencia incierta.
26
taciones c o m p r o m e t i d a s . E n las obligaciones conjuntas -que
En la obligación alternativa, el despeje de l a i n c e r t i d u m b r e
se tratan como si fueran obligaciones de objeto simple, dada la
corresponde al juego interno de las circunstancias propias de l a
inexistencia de régimen específico en el derecho argentino, tanto
m i s m a obligación. E n las condicionales, el hecho que configura
en el Código de Vélez, como en el nuevo ordenamiento- se deben
u n a condición es extrínseco a l vínculo que está subordinado a
todas las prestaciones prometidas.
la realización de ese hecho.
La elección en l a obligación alternativa es coercible. El hecho
b) Comparación con las obligaciones de dar cosas inciertas condicionante en l a obligación condicional no es coercible, a u n -
no fungibles que sea u n acto del deudor.
En las obligaciones alternativas, la elección puede practicar- Por último, en l a elección que define el objeto a pagar no i n -
se con libertad entre los objetos debidos -el elector no tiene limi- fluye sobre l a existencia de l a deuda; mientras que l a obligación
tación legal en cuanto a la calidad de la prestación elegida; ello condicional es de existencia incierta.
significa que puede elegir la cosa que sea de peor calidad o la
que mejor contemple su interés, a su solo juicio-. E n las obliga- d) Comparación con las obligaciones con cláusula penal
En las obligaciones alternativas, todas las prestaciones son
principales y el deudor cumplirá con su obligación entregando
2 4 OSTERLING PARODI-CASTILLO FREYRE, Obligaciones de sujeto plural, p. 5. u n a de ellas. E n cambio, l a cláusula penal opera como presta-
2 5
MALAURIE-AYNÉS-STOFFEL-MUNCK, Les obligations, a
4 ed., Defrénois, Pa- ción accesoria y n u n c a sustituye a l a prestación principal; quien
rís, 2 0 0 9 , p. 5 9 8 , n° 1084. paga l a cláusula penal no cumple la obligación sino que indem-
2 6 BUFFELAN-LANORE, Y v a i n e - L A R R i B A U - T E R N E Y R E , V i r g i n i e , Droit civil. Les niza al acreedor por el incumplimiento.
obligations, p. 73, n° 2 3 3 .
2.2.5. Elección de la obligación y se considera única desde su origen, aplicándo-
sele las reglas de las obligaciones de dar, hacer o no hacer.
La elección es la forma de determinar, mediante u n acto de
voluntad normalmente del deudor -salvo estipulación en con-
2.2.6. ¿A quién corresponde la elección?
t r a r i o - , cuál de las prestaciones comprometidas será objeto del
pago (arts. 637 CC y 780 CCC). La elección corresponde en principio al deudor; según los
Se t r a t a de u n acto u n i l a t e r a l en el que quien tiene la facultad arts. 637 CC y 780 CCC; es el deudor quien tiene derecho a ele-
de l a elección puede elegir, a su solo arbitrio, cualquiera de las gir l a prestación que cumplirá.
prestaciones comprometidas en el título, pues todas ellas están El derecho de elegir es u n accesorio de l a obligación, que se
en u n pie de igualdad. La elección se puede efectuar mediante transmite con la t i t u l a r i d a d de l a deuda, a favor de herederos o
el comienzo de ejecución de la prestación - c u a n d o corresponde cesionarios (cfr. nota a l a r t . 637 CC, completamente vigente en
al deudor- o mediante comunicación al otro sujeto de que se h a el espíritu del nuevo Código según los arts. 1614 y ss.).
cumplido con la facultad de elegir u n a prestación -señalando Empero, nada obsta a que se pactare que l a ejerza el acree-
cuál de ellas es-. dor o, inclusive, u n tercero. Incluso, esta última posibilidad está
Cuando l a elección es u n a declaración de voluntad de quien admitida en el a r t . 641 CC y en el a r t . 780 CCC. El primero ha-
tenía la facultad de hacerla, se l a considera u n i l a t e r a l y recep- bla del supuesto "cuando l a elección fuere dejada a l acreedor";
ticia -que siendo p l u r a l debe ser unánime y surte efectos desde mientras que el segundo permite expresamente l a posibilidad de
que es conocida por el otro sujeto de la obligación o los sujetos de que se faculte a u n tercero.
la misma, si escoge u n tercero-. Ella es esencialmente informal, E n el sistema del Código de Vélez, es u n a convención que
cabe perfectamente dentro de l a órbita del principio de la " a u -
no exigiendo formalismos n i sacramentos. Pero es irrevocable,
tonomía de l a voluntad", porque no se comprometería el orden
u n a vez efectuada l a comunicación a l acreedor o ejecutada en
público con ella.
especie a l g u n a de las prestaciones -así sea parcialmente- Esto,
E n el Código sancionado por ley 26.994 existe u n a reglamen-
por supuesto, no se aplica en las obligaciones periódicas, donde
tación de la elección de l a prestación por tercero en los arts. 780
la elección que se lleva a cabo en u n período no es vinculante
y 783 CCC.
para los posteriores.
E n el tema de l a elección de la prestación en las obligaciones
" L a elección c o n s t i t u y e . . . u n m o m e n t o decisivo e n esta figura alternativas, rige u n sistema y u n orden s i m i l a r al que impera
27
jurídica. A p a r t i r de e l l a q u e d a i n d i v i d u a l i z a d a l a prestación..." . para l a imputación del pago. La p r i o r i d a d l a tiene el deudor: si
La elección puede hacerse libremente entre las prestaciones él declina esa facultad, elige el acreedor.
que integran el objeto debido, ya que no existen limitaciones a
dicho derecho. a) Elección por el deudor
El elector no tiene limitación legal en cuanto a la calidad de la E n principio, salvo disposición en contrario, en el caso de
prestación elegida; ello significa que puede elegir la cosa que sea de obligaciones alternativas l a elección en l a forma de pago queda a
peor calidad o la que mejor contemple su interés, a su solo juicio. cargo del deudor, que es quien debe escoger cuál será la presta-
Desde el momento en que se produce la elección, las otras ción única entre varias posibles. Si bien se h a expresado d u r a n -
prestaciones que se h a l l a b a n en el título dejan de tener efectos te l a vigencia del Código de Vélez que no puede en ningún caso
extintivos respecto de l a obligación, porque con l a elección h a trasladarse a l acreedor, el nuevo Código determina en el a r t .
quedado individualizada la prestación a cumplir. 780 que, si l a parte que debe hacer l a elección no se p r o n u n c i a
Al cesar la indeterminación relativa de la prestación por efecto oportunamente, l a facultad de opción pasa a la otra. Si el que no
de la elección, sólo la prestación elegida posee eficacia extintiva se pronuncia temporáneamente es u n tercero, le corresponde al
deudor efectuar la determinación.
Tampoco puede admitirse la inexistencia de plazo para que
determinado que si intimado de pago el deudor, sólo h a argüido c) Elección por el acreedor
inexistencia de mora reivindicando l a facultad de elegir sin ex- a) E n principio, en las obligaciones alternativas, la elección
pedirse concretamente sobre ello, cabe concluir que vencido el corresponde al deudor, pero por no tratarse ésta de u n a norma
plazo de l a citación para oponer excepciones, sin haber ejercido de orden público, se h a admitido que pueda ser el acreedor quien
la referida opción, deberá reputarse caduco t a l derecho . 28
30
e l i j a . Esta solución se explícita en el nuevo Código (arts. 780
En el nuevo Código Civil y Comercial, se exige que l a de- y 782 CCC) y ya venía siendo aplicada por nuestros Tribunales:
terminación de l a prestación sea ejercida temporáneamente. El "La condena al pago en término perentorio del importe resultante
legislador h a querido que de buena fe (art. 729 CCC) el deudor de u n a cualquiera - a elección del deudor- de las obligaciones a l -
se pronuncie oportunamente, dentro del plazo fijado o el que co- ternativas previstas en el contrato en que se f u n d a la demanda,
rresponda, según la naturaleza de l a obligación, usos o costum- debe ser bajo apercibimiento de que si así no lo hiciera, la opción
bres, etc., o el que determine el juez - p o r aplicación de las reglas entre las alternativas a ejecutar será diferida a l acreedor" . 31
de la constitución en mora de los arts. 886 y 887 CCC-. E n el mismo sentido, en u n caso donde le tocó fallar a nues-
t r a Sala, se dijo que: " E n el marco de u n a obligación alternativa,
b) Declinación de la elección por el legitimado a hacerla si el asegurado ejercitó la opción que el contrato le otorgaba i n -
El telegrama remitido por l a demandada, anunciando su ne- clinándose por la indemnización en especie y comunicó a l a ase-
gativa de hacer uso de las opciones existentes a su favor, impor- guradora que t a l era su voluntad mediante l a c a r t a documento,
ta para esa parte su propia constitución en mora a l anticipar no es dudoso que la deudora debía dar en pago esos precisos
a la contraparte que no cumplirá con su obligación de optar, objetos y no dinero (arts. 636, 740 CC). La entrega de u n a cosa
lo que habrá de acarrearle las consecuencias pertinentes (arts. distinta a l a elegida por el acreedor no libera a l d e u d o r " . 32
509 CC, y 886 y 887 CCC). En el nuevo Código, estas soluciones se hacen ley y se da u n a
E n el Código de Vélez, cuando l a opción, en l a obligación regulación a las posibles situaciones jurídicas que puedan sus-
alternativa, corresponde a l deudor y éste no hace uso de l a citarse por imposibilidad de cumplimiento inculpable o culpa-
m i s m a en tiempo propio, corresponde a l a otra parte pedir a l ble, cuando la elección de l a prestación corresponde a l acreedor
juez que éste realice l a elección, quien deberá obrar como lo (art. 782 CCC).
hubiera hecho el deudor, y a que su incorporación al juego de l a
relación obligatoria lo es por vía de suplencia de u n a voluntad d) Elección por el juez
ausente; es decir, deberá designar l a prestación que sea más
Este es el sistema que se imponía en el Código de Vélez, pero
favorable a l d e u d o r . 29
que ya no tendrá vigencia, puesto que se hace inútil ante la nueva
La solución del nuevo Código (art. 780 CCC) acelera los tiem- normativa que h a de regirnos desde comienzos de agosto de 2015.
pos en la elección de l a prestación y economiza la relación obli-
gatoria, pues faculta directamente a u n o de los sujetos de la 2.2.7. ¿Cuándo debe considerarse realizada l a elección?
obligación a efectuar por sí mismo l a elección, sin que se requie-
r a solemnidad alguna n i de proceso j u d i c i a l . De todos modos, Se h a n concebido dos sistemas:
entendemos que la determinación de l a prestación hecha por el 1) Sistema romano. Seguido por el Código francés. Exige l a
acreedor o el deudor - c u a n d o l a elección recaía en u n tercero- ejecución específica de u n a de las prestaciones. La elección se
debe comunicarse al otro sujeto, a los fines de definir el objeto tiene por hecha recién cuando l a cosa h a sido entregada.
de l a obligación (con sus correspondientes efectos).
3 0 a
C. Civ. y C o m . Mercedes, Sala I , 14/5/85, ED, 115-692 ( 3 3 6 - S J ) .
3 1 a
C. Civ. y C o m . Rosario, S a l a 4 , 2 2 / 2 / 9 6 , " P r o A r S.R.L.", JA, 2 0 0 0 -
2 8
CNCom., S a l a C, 5/11/86, " T r a n s p o r t e s M . Romano", A P O n l i n e n° IV-Síntesis.
11/6191. 3 2 C. Apels. Trelew, S a l a A, 26/7/04, "Cía. M e r c a n t i l A n d i n a S.A.", AP
2 0 CNCom., S a l a B , 2/10/79, "Fernández c/Dicon S.A.", A P o n l i n e . o n l i n e , voto Dr. Velázquez.
2) Sistema alemán. La elección queda perfeccionada con la 2.2.9. Efectos de la elección
manifestación de voluntad de u n a de las partes comunicada a La elección de l a prestación tiene importantes efectos en esta
la otra. Este sistema nació bajo l a influencia del desarrollo que clase de obligaciones. Mediante la elección, queda individuali-
en el derecho moderno h a tenido la declaración u n i l a t e r a l con zada la prestación. Llegado el momento del pago es necesario
fuerza obligatoria y es el sistema que siguen l a mayoría de los saber con cuál de las prestaciones prometidas el deudor va a
códigos modernos. cumplir. Por conducto de la elección se produce el fenómeno j u -
El Código de Vélez sigue esta última postura, bastando con l a rídico llamado "concentración".
mera manifestación del facultado para elegir l a prestación. Ello Constituye u n momento decisivo: practicada l a elección, que-
surge claramente de su a r t . 672, que edicta: "Las obligaciones da individualizada l a prestación y l a obligación alternativa se
alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza convierte en u n a obligación p u r a y simple, ya que las demás
opuesta, no son consideradas como divisibles o indivisibles sino prestaciones prometidas quedan liberadas. A p a r t i r de ella, se
después de l a opción del acreedor, o del deudor con conocimien- aplican a l a prestación determinada las reglas correspondientes
to del acreedor". a las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, según el caso
El nuevo Código C i v i l y Comercial tiene u n sistema m i x - (art. 780 CCC).
to, puesto que a l i g u a l que el sistema francés permite tener
por efectuada l a opción de l a prestación cuando comienza 2.2.10. Perdurabilidad de los efectos de l a elección
la ejecución de u n a de las pactadas (basta con l a ejecución
Prestaciones anuales o periódicas son por ejemplo c u m p l i r
parcial). Por otro lado, a l i g u a l que el sistema alemán, le da
u n a obligación de entregar ciertos bienes durante cinco años
trascendencia a l a manifestación de v o l u n t a d que haga el fa-
consecutivos. E n este supuesto, l a elección que se hiciera u n
cultado a optar. La manifestación de v o l u n t a d es recepticia,
año no afecta a l a que pueda realizarse en el siguiente.
puesto que surte efectos desde que es conocida por el otro
Ello pues, en cuanto a l a perdurabilidad de los efectos de la
sujeto de l a obligación. Desde el comienzo de l a ejecución o
elección, el a r t . 640 CC dispone: "Cuando l a obligación alterna-
desde conocida l a elección de l a prestación, y a no se podrá
tiva consista en prestaciones anuales, l a opción hecha p a r a u n
modificar e i n t e n t a r s e c u m p l i r o t r a prestación del conjunto.
año no obliga p a r a los otros".
La prestación elegida se considera única desde el origen de l a
relación jurídica. De l a m i s m a forma, el nuevo Código Civil reitera la solución
tradicional en el a r t . 780 CCC: " E n las obligaciones periódicas,
la elección realizada u n a vez no implica r e n u n c i a a l a facultad
2.2.8. Forma de la elección
de optar en lo sucesivo".
En n i n g u n o de nuestros Códigos - n i en el de Vélez n i en el Atinadamente, dice Llambías: "La razón de esta solución re-
nuevo ordenamiento- l a elección de la prestación a c u m p l i r tie- side en l a independencia de las prestaciones comprendidas en
ne establecida u n a forma precisa de ejecución. De todos modos, esta clase de obligaciones: se t r a t a de pagos autónomos, unos
se h a entendido entre nosotros que la elección puede tener lugar de otros, y no de pagos parciales. Por ello, en ocasión de cada
de u n modo expreso o tácito. Es decir que en nuestro derecho vencimiento, hay o p o r t u n i d a d de ejercer u n a facultad de elegir
ello es válido tanto que el deudor realice la entrega de u n a de las que subsiste plenamente".
prestaciones comprometidas, y ello sea aceptado por el acreedor
(elección tácita) o que quien tenga l a facultad de elegir manifies- 2.2.11. Plazo para l a elección
te su opción por u n a u otra (elección expresa).
La elección tiene que practicarse en tiempo hábil.
El nuevo Código permite que l a elección se realice de forma
Si existe plazo determinado para el pago, l a elección tiene
tácita, cuando hay comienzo de ejecución de u n a prestación, y
de forma expresa cuando existe u n a comunicación conocida por que hacerse dentro de ese período. Si el plazo fuere tácito, co-
los demás sujetos interesados, unidos por el vínculo obligatorio rresponde efectuar l a interpelación. Si no hubiere plazo debe
(art. 780 CCC). requerirse su fijación j u d i c i a l .
Vencido el tiempo hábil conferido para hacer la elección, pue- Si u n a de las prestaciones no podía ser objeto de la obliga-
de constituirse en mora a quien no la practicó estando obligado ción, la otra es debida a l acreedor (arts. 638 CC y 781 CCC).
a hacerlo. Habiendo mora, en el sistema velezano se debe reca- Esta regla también rige para el caso de que la opción deba rea-
bar la decisión del juez a fin de que sea éste quien defina cuál lizarla el acreedor (art. 782, inc. a, CCC).
habrá de ser el objeto del pago.
En el nuevo código, se simplifica l a cuestión y se permite b) Imposibilidad sobreviniente de realizar alguna de las pres-
que el acreedor o el deudor realicen la elección, si no la hace el taciones
deudor y el tercero respectivamente. Si tras la mora del tercero, El Código plasma u n régimen simple en esta materia. La so-
hubiera mora del deudor, l a elección podrá pasar al acreedor. Si lución legal es sencilla en este punto: si u n o de los objetos pro-
el moroso fuese el acreedor, l a facultad de elegir puede despla- metidos no pudiese realizarse aunque sea por culpa del deudor,
zarse a l deudor, a solicitud de éste. o por otra causa cualquiera, debe prestarse el que h a quedado
a
(arts. 639 CC, I parte, y 781, inc. a, CCC).
2.2.12. Irrevocabilidad El nuevo Código prevé otra solución p a r a el caso de que l a
La elección es irrevocable, después de notificársela a la otra prestación se pierda por culpa del acreedor: "Si l a imposibilidad
parte o de ejecutar l a prestación, así sea parcialmente. proviene de causas atribuibles a l a responsabilidad del acreedor,
el deudor tiene derecho a optar entre dar por c u m p l i d a su obli-
El elector no podrá arrepentirse, dejando l a cosa escogida
gación; o c u m p l i r l a prestación que todavía es posible y reclamar
y tomando otra. La irrevocabilidad ofrece seguridad jurídica,
los daños y perjuicios emergentes de l a mayor onerosidad que le
constituye u n a garantía p a r a la o t r a parte.
cause el pago realizado, con relación al que resultó imposible".
Los partidarios de l a tradición l a sitúan en el momento de
la entrega. Los que sostienen l a tesis de la declaración hacen Si la opción corresponde al acreedor y se pierde u n a pres-
a r r a n c a r l a irrevocabilidad desde el momento mismo en que l a tación, quedando l a otra disponible, corresponde concentrar l a
declaración llega a conocimiento de l a otra parte. obligación en l a prestación restante. Pero, si l a imposibilidad
proviene de causas imputables al deudor, puede optar entre re-
clamar l a prestación que es posible o el valor de l a prestación
2.2.13. Los riesgos y la culpa en las obligaciones alternativas:
imposible (art. 782, inc. a, CCC).
imposibilidad de cumplimiento
Para poder aplicar las normas del Código que analizaremos a c) Imposibilidad sobreviniente de ambas prestaciones
continuación, la imposibilidad debe o c u r r i r antes de l a elección
El Código de Vélez distingue los siguientes casos:
y no después (lo que es válido para el Código de Vélez y también
a) Si n i n g u n a de las prestaciones pudiera cumplirse, y u n a lo
para el nuevo Código Civil y Comercial).
h a sido por c u l p a del deudor, éste tiene la obligación de entregar
Por la complejidad de las cuestiones que los casos susciten,
el valor de l a última que hubiese dejado de poder ser prestada
dividimos su estudio en la siguiente forma, comenzando con el
(art. 639 CC, última parte).
supuesto de que la opción quede a cargo del deudor y que la alter-
b) Si las prestaciones se h a n hecho imposibles sin c u l p a del
nativa se d i r i m a entre dos prestaciones (art. 781 CCC), para luego
deudor, la obligación queda extinguida (art. 642 CC).
contrastar -de forma inmediata- la normativa creada para el caso c) Cuando la elección fuere dejada al acreedor, y u n a de las
de que la opción la efectúe el acreedor entre dos prestaciones. cosas se hubiese perdido por culpa del deudor, el acreedor podrá
reclamar, o l a cosa que h a quedado, o el valor de la que se h a per-
a) Imposibilidad originaria o ab initio de cumplir u n a prestación dido. Si se h a n perdido las dos por culpa del deudor, el acreedor
Si al tiempo de constituirse l a obligación u n a de las pres- puede reclamar el valor de la u n a o de la otra. Lo mismo se ob-
taciones no podía ser objeto de ella (por su ilicitud, por estar servará si las prestaciones que comprende la obligación no fuesen
fuera del comercio, etc.), se debe la otra, pues la obligación no de entregar cosas, estimándose entonces por el juez el valor de la
se extingue. que, elegida por el acreedor, no puede prestarse (art. 641 CC).
El nuevo Código Civil y Comercial establece también u n a plu- 3. OBLIGACIÓN DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES
ralidad de supuestos que se ven alterados en función de que la
opción de l a prestación corresponda al deudor o a l acreedor: Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles están
regladas en los arts. 601 a 605 del CC y en los arts. 762, 763
a) Imposibilidad sucesiva de todas las prestaciones (art. 781,
y 785 del CCC. También reciben el nombre de obligaciones de
inc. b) y 782, inc. b) CCC).
género, nomenclatura que h a llegado desde el derecho romano
En este caso, l a obligación siempre se concentra en l a última
hasta nuestros días.
prestación que se h a perdido. Este principio cede ante la concu-
rrencia de hechos atribuibles a l acreedor o deudor, que deriven Estas obligaciones pueden ser definidas como aquellas que
tienen por objeto l a entrega de u n a o varias cosas a elegir dentro
en la pérdida de u n a de las prestaciones.
de u n a respectiva especie (ej., l a entrega de u n perro doberman,
En el caso de que l a opción corresponda a l deudor y se pierda
u n a p i n t u r a de Monet o u n caballo de montar).
u n a prestación por hechos del acreedor: "el deudor tiene derecho
a elegir con cuál queda liberado"; pero cuando l a opción le per- Bien se h a dicho que "en el derecho romano se las conocía
como las obligaciones genéricas, obligatio generis, por oposición
tenece al acreedor, y haya pérdida de u n a prestación imputable
a las obligaciones de dar cosas ciertas, que se denominaban
al deudor, el acreedor puede reclamar el valor de cualquiera de
obligaciones speciei. Speciei... no debe traducirse por 'especie',
las prestaciones.
sino por cosa cierta o cosa específica. El objeto de l a obligación,
b) Imposibilidad simultánea atribuible al deudor (arts. 781,
en esta figura jurídica, está determinado sólo con relación a su
inc. c, p r i m e r a parte, y a r t . 782, inc. c, primera parte, CCC).
especie; pero queda indeterminado dentro de ésta. La cosa que
Opción a cargo del deudor: El nuevo Código establece que "si
va a ser el objeto concreto de l a obligación queda pendiente de
todas las prestaciones resultan imposibles por causas a t r i b u i -
u n a elección o individualización dentro de l a especie correspon-
bles a la responsabilidad del deudor, y l a imposibilidad es simul-
diente. Debe tratarse, además, de cosas no f u n g i b l e s " . 33
tánea, se libera entregando el valor de cualquiera de ellas".
Es u n a verdad a puños que el objeto de l a prestación obli-
Opción a cargo del acreedor: Si la opción de l a prestación está
gatoria no puede ser absolutamente indeterminado, porque, en
a cargo del acreedor y todas las prestaciones resultan imposibles
caso de serlo, el vínculo jurídico sería ineficaz, por faltar en él la
por culpa del deudor, lo que se h a establecido es que el acreedor
coercibilidad, requisito indispensable de u n a obligación . 34
tiene derecho al valor de u n a de las prestaciones, la que elija.
De modo t a l que el objeto de esta clase de obligaciones está
c) Imposibilidad simultánea atribuible al acreedor (arts. 781,
determinado, pero sólo con relación a l género (si es u n perro, l a
inc. c, segunda parte, y 782, inc. c, segunda parte, CCC).
raza; si es u n alimento, la denominación de origen, por ejemplo,
Opción a cargo del deudor: Si la imposibilidad recae por cau-
u n vino de Madeira, u n queso Gouda, etc.).
sas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, "el deudor tiene
Las obligaciones "de género" son aquellas en que el "objeto de
derecho a dar por cumplida su obligación con u n a y reclamar los
la prestación está determinado por características genéricas (ge-
daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le oca-
mís proximum) comunes a todos los individuos de l a m i s m a es-
sione el pago realizado, con relación al que resultó imposible".
pecie (soja, trigo, porotos, leche, etc.), y en las que todo individuo
Opción a cargo del acreedor: Si la opción de la prestación está a
de l a especie equivale a otro individuo de l a m i s m a especie , y 35
cargo del acreedor y todas las prestaciones resultan imposibles por
puede darse l a subrogación del u n o por el otro.
su culpa, de forma simultánea, éste puede elegir con cuál de ellas
se satisface y le adeuda al deudor de la obligación la indemnización
por la mayor onerosidad que le reporta el pago realizado. 3 3 CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. I I , p. 1 5 9 , n° 6 8 7 .
d) Imposibilidad inimputable a los sujetos de la obligación 3 4 E j e m p l i f i c a De Gásperi q u e si a l g u i e n prometiese d a r a o t r o " a l g u n a
(arts. 781, inc. d, y 782, inc. d, CCC). cosa", s i n especificar l a cosa de q u e se t r a t a , a n a d a me expondría, p u e s
no habría m a n e r a de exigirsele e n j u i c i o el c u m p l i m i e n t o de semejante
Por último, debemos destacar el caso de que todas las pres-
prestación. Y dice el m a e s t r o p a r a g u a y o q u e u n a p r o m e s a t a l autorizaría
taciones resulten imposibles por causas ajenas a las partes. En a d e c i r que no h a e x i s t i d o l a intención r e a l y seria de o b l i g a r m e y que l a
este supuesto, la obligación se extingue sin responsabilidad, sin e x p e c t a t i v a del acreedor carecería de f u n d a m e n t o .
importar a quién corresponda la opción. 3 0 C o m o se d i s p o n e p o r el a r t . 2 3 2 4 CC.
Bien se h a dicho que "son obligaciones genéricas aquellas los objetos pertenecientes al género: v. gr., u n automóvil Ford,
cuyo objeto, como su propio nombre indica, es u n a cosa genéri- u n ejemplar de las P a r t i d a s " . 37
ca, esto es, no se identifica individualmente, sino con relación a Las obligaciones "de género" son aquellas en que el "objeto de
u n a cantidad, especie o calidad. Aunque el objeto sea genérico, la prestación está determinado por características genéricas (ge-
cuando se identifica e individualiza el género -este trigo, este nus proximum) comunes a todos los individuos de la m i s m a es-
dinero, este v i n o - , la obligación es de dar cosa cierta y deter- pecie (soja, trigo, porotos, leche, etc.), y en las que todo individuo
minada. Las obligaciones constituidas como genéricas son por de l a especie equivale a otro individuo de la m i s m a especie , y 38
definición relativamente indeterminadas, por lo que se plantea puede darse l a subrogación del u n o por el otro.
el problema de cómo debe hacerse l a especificación, pues hasta
" E l género está f o r m a d o p o r u n c o n j u n t o d e c o s a s , e n el q u e
ese momento el acreedor puede negarse a recibir aquello que no
t o d a s p r e s e n t a n l a s características c o n t e m p l a d a s c o m o d e c i s i v a s
corresponda exactamente a l género pactado, y el riesgo de des-
de l a obligación. E s n o t a d i s t i n t i v a d e l género e n s e n t i d o jurídico
trucción de l a cosa corre a cargo del deudor, según el principio
l a h o m o g e n e i d a d de l o s e l e m e n t o s q u e l o c o m p o n e n . No es, p o r
clásico de genus nunquam perit; sólo a p a r t i r de l a especifica-
e l l o , e l género u n c o n j u n t o de c o s a s heterogéneas. D e l i m i t a , a d e -
ción el riesgo corre a cargo del acreedor (arts. 763 y 955 CCC), y
m á s , l a i d e a de o b l i g a c i o n e s genéricas el h e c h o d e q u e l a s c o s a s
se aplica l a regla clásica de que el peligro de destrucción es para
o b j e t o de prestación h a n d e ser extraídas d e l g é n e r o . Por e l l o , l a
el comprador (periculum est emptoris)" . 36
obligación n o es genérica s i n o específica, c u a n d o , a u n v e r s a n d o
Agudamente se h a enseñado también que "se denominan s o b r e c o s a s q u e p o r sí m i s m a s s o n genéricas, c o m p r e n d e a l a
obligaciones genéricas a aquellas obligaciones de dar, en las t o t a l i d a d d e l c o n j u n t o (p. e j . , l a t o t a l i d a d d e v i n o q u e e x i s t e e n m i
cuales l a cosa o cosas, que h a n de ser objeto de l a prestación, se b o d e g a , l a t o t a l i d a d de l a c o s e c h a de m i 39
finca)" .
encuentran determinadas únicamente a través de su pertenen-
cia a u n género. Cuando se habla de obligaciones genéricas, la Con precisión y brillantez, Álvarez Caperochipi enseña que
idea de género no es utilizada jurídicamente con u n significado "no hay que confundir las cosas genéricas con las cosas fungibi-
estrictamente lógico o filosófico. Designa cualquier conjunto o lis. Son cosas fungibles aquellas que no son identificables i n d i -
categoría de cosas que está formada por u n a pluralidad más o vidualmente y en consecuencia sólo se identifican por su peso,
menos amplia de objetos. Se trata, por consiguiente, de u n con- número o medida. El paradigma de cosa fungible es el dinero.
cepto económico de género, que puede ser moldeado de acuerdo La diferencia es que las cosas genéricas no están identificadas,
con el interés de las partes. A través de l a idea de género, se lleva mientras que las cosas fungibles no son identificables. Habi-
a cabo l a fijación más o menos amplia de u n grupo de objetos tualmente, género y fungibilidad son categorías conexas y las
que reúnen unas determinadas características y de los cuales obligaciones fungibles son también genéricas. Sin embargo, el
pueden predicarse u n a s determinadas condiciones. Por el con- problema estriba en que las cosas genéricas n u n c a son absolu-
trario, se denominan obligaciones específicas a aquellas en las tamente genéricas o absolutamente fungibles, y el género suele
cuales l a prestación de dar tiene como objeto u n a única cosa tener elementos de limitación o identificación (la existencia de
concreta y determinada o varias cosas determinadas indivi- categorías dentro del género, la localidad de su origen, el fabri-
cante, el distribuidor, el uso al que se destina, etc.)" . 40
dualmente. E n las obligaciones específicas, el deudor solamente
puede c u m p l i r entregando la cosa única prevista. Por ejemplo,
el fundo corneliano, el automóvil Ford H7-152, el ejemplar de las
Partidas que poseo en m i biblioteca. E n las obligaciones genéri- DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
cas, en cambio, el deudor cumple entregando uno cualquiera de p. 2 9 1 .
3 8 C o m o se dispone p o r el a r t . 2 3 2 4 CC y el 2 3 2 CCC.
3 0 DÍEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
p. 2 9 1 .
3 6 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones, 1 0ÁI.VAKEZ CAPEROCHIPI, José A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
vol. I , p. 7 2 . vol. I , p p . 72-73.
3.1. Caracteres
Las obligaciones de género cumplen u n a importante funcio-
nalidad económica, por cuanto permiten que el interés del acree- Para la validez de estas obligaciones, se requiere el c u m p l i -
dor quede satisfecho con la obtención de cosas pertenecientes al miento de los siguientes requisitos:
género, sin necesidad de que queden en el momento de consti- 1) La c a n t i d a d tiene que estar determinada o debe ser deter-
tución de la obligación i n d i v i d u a l y precisamente determinadas minable.
las que habrán de prestarse. 2) La especie debe estar determinada: Se la puede determinar
Este tipo de obligaciones es m u y funcional a los usos del co- incluso por circunstancias secundarias o no esenciales, pero
mercio al mayoreo, que exige rapidez y requiere dejar de lado el debe poder ser determinada.
excesivo detalle, en beneficio de esa rapidez del tráfico. Identifi- 3) Tiene que tratarse de cosas que no tengan u n a especifici-
car a u n objeto vendido por su género evita demoras y facilita los dad característica que las haga únicas.
trámites de la conclusión de la operación.
En estas obligaciones, para la subsistencia y validez de la 3.2. Elección
relación obligatoria, basta con la determinación de la especie, En estas obligaciones, la elección configura u n acto extrema-
aunque no se conozca la cantidad, siempre que ésta pueda de- damente i m p o r t a n t e , ya que ese acto determina cuáles son los
terminarse, como lo establecen los arts. 1170 CC y 1005 CCC. individuos de esa especie y género que deben ser entregados por
Debe hacerse u n a distinción: para la validez de estas obliga- el deudor, a diferencia de las obligaciones alternativas donde las
ciones debe estar individualizado el género próximo o, en otras diversas prestaciones posibles estaban determinadas y faltaba
palabras, el género limitado (un toro Aberdeen Angus) y no me- escoger u n a de ellas.
ramente el género (un animal). Por ello, no es exagerado a f i r m a r que la elección en esta clase
Ello pues, la especie no estaría determinada si el objeto que de obligaciones constituye u n acto todavía más i m p o r t a n t e que
la obligación explícita fuese sólo el género (como sería obligarse en las obligaciones alternativas.
a entregar u n a n i m a l , u n a planta, etc.). Los arts. 603 CC y 763, in fine, CCC establecen que, después
La especie se determina al momento de la entrega. El objeto de la elección, la obligación pasa a regirse por las reglas de las
está determinado solamente con respecto al género, pero queda "de dar cosas ciertas". Dice Llambías que sería u n caso de no-
indeterminado dentro de éste, esperando su individualización. vación legal, ya que u n a obligación queda transformada en otra
Hasta la elección, los riesgos los carga el deudor; es que el por imperio de la ley.
41
género n u n c a perece . La elección tiene en esta figura obliga- Es necesario saber quién puede realizar la elección, en qué
cional u n a importancia g r a v i t a n t e . 42 momento queda perfeccionada y con qué pautas debe ser deter-
El deudor de u n a obligación de género no puede desobligarse minado el objeto.
por pérdida o deterioro, pues él no debe precisamente esa cosa, El a r t . 601 CC prevé: "Si la obligación que se hubiese contraí-
sino que está obligado por cosas del mismo género que, por pro- do fuere de dar u n a cosa incierta no fungible, la elección de la
pia definición, siempre las h a y . 43 cosa corresponde al deudor".
En u n caso j u d i c i a l se resolvió que en el contrato de ahorro De la m i s m a manera, el nuevo Código Civil y Comercial deter-
previo, el vendedor debe soportar no sólo el riesgo de la pérdida m i n a que l a opción le corresponde al deudor en el a r t . 762 CCC;
o deterioro fortuito de la cosa, sino también el riesgo de que se pero la n o r m a es supletoria y puede dejarse de lado por el acuerdo
agote el género mismo sin que le quepa l i b e r a r s e . 44 de las partes, dirigido a darle la facultad de opción al acreedor.
Le corresponde al deudor la elección de la cosa a entregar: él
elige qué cosa (por ejemplo, el cachorro ese del que estábamos
4 1 C S J N , 23/11/93, JA, 1996-III-Síntesis. hablando). Puede ser que se otorgue la facultad de l a elección
4 2 CAZEAUX-TRICIO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. I I , p. 160, n° 689.
al acreedor o a u n tercero inclusive, pero el principio general
es que el deudor de la cosa a entregar es quien debe realizar
4 3 CNCom., Sala D, 13/6/84, JA, 9 8 5 - 1 1 - 4 5 6 .
la elección.
4 4 CNCom., Sala A, 9/5/91, JA, 1 9 9 1 - I V - 2 1 1 .
Generalmente, el que paga elige, pero si no está determinado, lo pauta h a sido receptada legalmente en el nuevo texto legal (art.
puede elegir el deudor de la cosa a entregar. Cuando decimos acree- 762 in fine CCC).
dor, es el acreedor a recibir, que también puede ser u n tercero. Si le corresponde al acreedor, a contrario sensu, éste no pue-
de elegir la mejor cosa dentro de esa determinada especie.
3.3. Elección: legitimación Nuestra ley civil obliga a quien debe realizar la elección a que
se decida por u n valor medio dentro de esa determinada especie.
Ocurre con ellas algo s i m i l a r a lo que sucede con las obliga-
Es éste u n criterio clave, que se está afianzado en nuestra
ciones alternativas: en principio, el derecho de elegir correspon-
tradición jurídica y que surge claramente en el Código de Vélez
de al deudor (arts. 601 CC y 762 CCC), pero puede pactarse que
de dos fuentes diferentes:
lo haga el acreedor.
a) E n l a nota al a r t . 3756 dice el codificador originario que
Así como se da u n a situación s i m i l a r a las obligaciones alter-
"la elección debe circunscribirse a las cosas de u n a calidad me-
nativas, en cuanto a la legitimación del elector, existe u n a clara diocre"; es éste el criterio aceptado por todos los j u r i s t a s y orde-
diferencia con ellas en otro punto. namientos.
En estas obligaciones, hay u n límite cierto en cuanto a la b) A u n si no estuviera escrito en el Código, igualmente surgi-
elección: quien elige debe hacerlo dentro de las características ría como derivación directa del principio general de la buena fe.
medias del género. Pero algunos autores h a n sostenido que el a r t . 602 del CC
El deudor debe entregar u n a cosa de calidad media dentro de establece límites demasiados holgados.
su género (no puede entregar la peor especie, n i puede exigírsele Uno de los primeros autores en hacer esta observación fue
que entregue la mejor). el maestro J u a n Antonio Bibiloni, que sostenía: "Hemos ceñi-
Así lo dispone el a r t . 602 CC: "Para el cumplimiento de estas do más el concepto. Decimos, con el Código alemán (art. 243),
obligaciones, el deudor no podrá escoger cosa de la peor calidad 'clase media'. Entre ésta y la 'peor', o la 'mejor', hay distancia.
de l a especie, n i el acreedor la de mejor calidad cuando se h u - Puede no ser la peor, y ser m a l a . Puede no ser la mejor, y ser,
biese convenido en dejarle la elección". todavía, notable. La idea es la de entregar siempre la clase me-
Siguiendo esta línea, el nuevo a r t . 762 CCC establece: "La d i a n a loyale et marchande, como dicen los franceses. Nunca se
elección debe recaer sobre cosa de calidad media", por lo que h a interpretado de otra manera la falta de ajuste preciso, pero
hay plena continuidad en el punto y se gana claridad a l exigir las expresiones usadas por el a r t . 602 no traducen exactamente
calidad media expresamente, puesto que la redacción del tex- el concepto, y pueden a m p a r a r la m a l a fe".
to velezano había sido criticada y la d o c t r i n a había propuesto Esta opinión lo llevó a proponer en su Anteproyecto, como
hacer la modificación que se plasma en el nuevo texto, como se segunda parte de su a r t . 619, el siguiente texto: "Cuando sólo
explicará en el punto siguiente. estuviere fijada la especie, el deudor deberá cosas de calidad
media. Siempre que la elección correspondiera al acreedor, éste
3.4. Límites efectivos de la elección habrá de efectuarla dentro de la mencionada clase".
Consideramos que, a tenor de la nota al a r t . 3756, podía i n -
Como venimos viendo, la elección o individualización de la cosa
terpretarse inteligentemente el a r t . 602, sin amparar la malicia,
no puede ser realizada de manera abusiva n i ejercida de forma ili-
por lo que nos parece sutil la disquisición de Bibiloni y otros
mitada; si la elección le corresponde al deudor, éste no puede elegir
j u r i s t a s que le siguieron.
la cosa de menor calidad dentro de la especie, o sea lo peor.
Pero, si ello era así con el Código original, a p a r t i r de la refor-
Como bien se h a dicho, "cualquiera sea la parte que tenga a
ma del a r t . 1198 en 1968, que receptó el principio general de la
su favor la opción no puede ejercerla ilimitadamente... El espíri-
buena fe, la cuestión pasó a ser de gabinete.
t u de la ley es que cualquiera sea el que elija, lo haga escogiendo
Contando con la herramienta del principio general de la bue-
u n a cosa de calidad media dentro de la especie" . Ahora, esta 45
n a fe, no existe margen para que se filtre la m a l i c i a en esta
temática, a menos que ello o c u r r a por la presencia de u n juez
4 5 CAZEAUX-TRIGO RKPRKSAS, Derecho de las obligaciones, t. I I , p. 161, n° 690. dormido, de u n juez que no quiera ver y, en ese caso, cualquier
prevención legislativa resultaría insuficiente, y a que el mandato 3) E l de la tradición: i m p l i c a l a entrega material de los obje-
legislativo n u n c a puede reemplazar la agudeza de u n buen juez, tos, a u n cuando el acreedor no se haga de ellos porque están en
n i acotar lo suficiente las barbaridades de u n o malo. Lo propio el domicilio del deudor u otra c i r c u n s t a n c i a que lo impida.
cabe decir con el texto de los arts. 9 y 729 CCC a l a vista. E l Código de Vélez no tiene regulada u n a forma de c u m p l i -
De todos modos, l a redacción del art. 762 CCC gana claridad miento determinada; pese a ello, l a mayoría de nuestra d o c t r i n a
sobre su predecesor, puesto que impone literalmente l a determina- sigue la tesis de l a declaración (arg. a r t . 609 CC, por analogía),
ción de cosas de calidad media, con lo que se califica más precisa- ya que parece suficiente notificar a la otra parte de l a elección
mente al objeto de l a obligación y describe mejor cuál es el deber realizada, produciéndose sus efectos a p a r t i r del momento en
que tiene que cumplirse y cuál es el objeto que puede exigirse. que el otro toma conocimiento de esa voluntad.
En el nuevo Código Civil y Comercial, en razón del a r t . 762, el
3.5. Forma de la elección momento de la opción será el de l a comunicación a l otro sujeto
La d o c t r i n a distingue según que l a elección le corresponda a l o el del cumplimiento de l a prestación.
acreedor o a l deudor.
Cuando le corresponde a l deudor: algunos autores sostienen 3.7. Obligaciones de género: efectos
que para realizar l a elección basta con u n a manifestación de l a E n las obligaciones de género, antes de producirse l a elección,
voluntad electiva al acreedor, aunque otros autores (Trigo Re- rige con plenitud el principio r o m a n i s t a de que el género n u n c a
presas) se i n c l i n a n por el sistema de Ihering, donde l a elección perece, motivo por el c u a l el deudor no puede alegar el caso for-
opera a l momento de l a entrega de l a cosa. tuito o l a fuerza mayor para liberarse del cumplimiento.
El nuevo art. 762 CCC permite que l a manifestación de volun- Así lo expresa el a r t . 6 0 4 CC cuando dice que "antes de l a
tad del elector sea expresa, mediante comunicación al otro sujeto, individualización de l a cosa no podrá el deudor eximirse del
o tácita, mediante el principio de ejecución de l a prestación. cumplimiento de la obligación por pérdida o deterioro de l a cosa,
Cuando la elección le corresponde a l acreedor: es prácticamente por fuerza mayor o caso fortuito".
unánime, todos los autores sostienen que esta voluntad electiva o De l a m i s m a manera se h a determinado en el a r t . 763 CCC:
de elección se debe comunicar al deudor o al tercero, en su caso. "Antes de l a individualización de l a cosa debida, el caso fortuito
El nuevo Código Civil y Comercial no proscribe l a posibilidad no libera al deudor".
de que el acreedor se pronuncie tácitamente, pero es difícil en la La n o r m a original aclara expresamente que sus dictados se
práctica que el acreedor por sí solo dé inicio a la ejecución de l a aplican tanto p a r a el caso de pérdida como p a r a el de deterioro,
prestación. De todos modos, si en u n caso fuere viable, su conduc- lo que exime de otros comentarios. Si bien l a nueva n o r m a no
ta valdría como manifestación electiva del objeto de la obligación. tiene mención expresa de l a pérdida y el deterioro, en su tipo
normativo amplio ingresan ambas situaciones.
3.6. Momento de la elección Así se resolvió en u n caso j u d i c i a l , donde se expuso: " E l deu-
Otro aspecto de importancia es en qué tiempo queda perfec- dor de u n a obligación de género no puede desobligarse por pér-
cionada l a elección, y a que ello afecta el régimen de los riesgos. dida o deterioro, pues él no debe precisamente esa cosa, sino
E n el derecho y la d o c t r i n a extranjeros, se h a n dado diferen- que está obligado por cosas del mismo género, que, por propia
definición, siempre las h a y " . 46
tes sistemas:
1) El de l a separación: supone que cuando el deudor realiza el El caso es que los arts. 603 CC y 763 CCC disponen que des-
simple y u n i l a t e r a l acto de separar l a cosa, ya hizo la elección; pués de individualizada l a cosa por la elección del deudor o del
esta teoría presenta el óbice de favorecer el ocultamiento del acreedor, se observará lo dispuesto respecto a las obligaciones
acto de elección, el que puede no trascender a los demás. de dar cosas ciertas.
2) El de l a declaración: requiere u n a manifestación de volun-
tad recepticia, esto es, hacer saber al otro contratante que se 4 6
CNCom., S a l a D, 13/6/84, " N a v a r r o , C a r l o s A. c / H e r r e r a A u t o m o t o -
realizó l a opción. res, S.A.", LL, 1985-A-106 y JA, 1985-11-456.
748
Es decir que luego de la elección l a obligación deja de ser de m i s m a especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas
género y se convierte en u n a obligación de dar cosa cierta, por lo comprendidas en ellas por u n caso fortuito o de fuerza mayor".
que perfectamente puede liberarse el deudor, por caso fortuito o En el caso de la obligación de género l i m i t a d o o unum de cer-
fuerza mayor, si la cosa ya elegida desapareciese o se perdiese, tis, a diferencia de las restantes obligaciones de género, la fuerza
de conformidad con el nuevo a r t . 955 CCC. mayor extingue la obligación.
Enneccerus da u n ejemplo que explica perfectamente esta
3.8. La mora del deudor en las obligaciones de género solución: " E l que me debe u n a botella de vino de esta cuba -dice
Enneccerus- no me debe algo concreto (¿qué botella sería ésta?,
El art. 605 CC contempla el supuesto de mora del deudor en sino u n a cantidad de líquido aún por determinar, que h a de
las obligaciones de género. tomarse de esa cuba. E l vino que se encuentra en la cuba cons-
Esta n o r m a establece que " l a obligación de dar cosas incier- tituye el género determinado por las partes y del c u a l se h a de
tas no fungibles, determinadas sólo por su especie o cantidad, extraer el vino que debe entregarse".
da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de la obli- Si por caso fortuito se destruye la cuba, el deudor quedará
gación con los perjuicios e intereses de la mora del deudor, si liberado de su obligación, porque se h a extinguido la cantidad
hubiese i n c u r r i d o en ella, o para disolver la obligación con i n - l i m i t a d a de la c u a l había de salir la prestación.
demnización de perjuicios e intereses". Se advertirá que esta clase de obligaciones tiene la caracte-
Es decir que en el supuesto de que el deudor no c u m p l a su rística de no seguir el principio general del derecho conocido
obligación, el a r t . 605 CC le otorga al acreedor el derecho a optar como genus numquam perit o genus perire non consetur (el géne-
entre el cumplimiento específico o resolver la obligación, en a m - ro nunca perece), por lo que liberan al deudor por el caso fortuito
bos casos pudiendo reclamar además la indemnización de los o la fuerza mayor.
perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento. Otra característica especial de ellas es señalada por algunos
Sin lugar a dudas, l a m i s m a solución es viable en el nuevo autores, que sostienen que para la opción no resulta aplicable lo
Código, por aplicación de las normas de la mora, la responsabi- dispuesto en el art. 602 sobre la calidad media en el objeto a ele-
lidad civil y la parte general de los contratos. En la f u t u r a nor- gir, aunque en este punto no todos los autores están de acuerdo.
mativa, se prescinde de la n o r m a especial - a l a usanza del a r t . El nuevo Código Civil les dedica el a r t . 785, según el c u a l
605 C C - y se acude a las reglas generales, en razón de las que las disposiciones de las obligaciones alternativas se aplican "a
se puede arribar a l a m i s m a solución. las obligaciones en las que el deudor debe entregar u n a cosa
incierta pero comprendida dentro de u n número de cosas cier-
3.9. Obligaciones de género limitado tas de la misma especie". Por lo que son acertadas y aplicables
Las obligaciones de género limitado, llamadas por los roma- las doctrinas que las h a n sabido separar de las obligaciones de
nos obligationem incertum ex certis, o unum de certis, son aque- género comunes, puesto que en las obligaciones alternativas hay
llas que consisten en la entrega de u n a cosa incierta a elegir posibilidad de extinción de la obligación por pérdida de todos
entre varias cosas ciertas. Por ejemplo, si me comprometo a ven- los objetos posibles y l a elección de la prestación a cumplirse no
der u n cachorro ovejero belga de los cinco que m i perra L a i k a tiene ningún tipo de condicionamiento por la calidad media n i
va a tener en el verano, cuando los cachorros sean destetados, ningún otro.
de los cinco que nacen en esa carnada elijo uno y lo entrego. Se
determina inicialmente la especie, pero queda indeterminado el 4 . OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS FUNGIBLES
ejemplar a entregar dentro de u n grupo cierto.
Las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles, mejor co-
En este grupo de obligaciones, el margen del elector en su
nocidas como obligaciones de dar cantidades de cosas (termi-
elección es todavía más acotado.
nología ésta que emplea el Código de Vélez), tienen por objeto la
A estas obligaciones se refiere el a r t . 893 CC estableciendo:
entrega de cosas fungibles, que están relacionadas con alguna
"Cuando la obligación tenga por objeto la entrega de u n a cosa
medida de longitud, de peso o de capacidad.
incierta, determinada entre u n número de cosas ciertas de la
La característica esencial de esta clase de obligaciones radica
en el hecho de que el deudor debe siempre cosas que son fungi-
bles, que no tienen u n valor i n d i v i d u a l y que, p a r a su determi-
nación, no se necesita realizar n i n g u n a elección, sino que ellas
deben ser contadas, pesadas o medidas.
Se t r a t a de cosas inciertas, porque se presentan en u n a p l u -
ralidad, por lo que debe procederse a pesarlas, contarlas o me-
CAPÍTULO X I
dirlas, y se t r a t a de cosas fungibles porque resultan intercam-
biables entre sí, es decir, u n a s por otras. OBLIGACIONES PECUNIARIAS O D E DAR DINERO
En la nota al a r t . 606, Vélez las describe con precisión, d i -
ciendo que "llamamos cantidades de cosas las que c i r c u n s c r i p -
tas en los límites de u n a clase determinada, no tienen ningún 1. INTRODUCCIÓN
valor i n d i v i d u a l , y todo su valor no se determina sino por el
número, l a medida o el peso; por lo que es absolutamente i n d i - Las obligaciones de dar dinero (u obligaciones pecuniarias)
ferente d i s t i n g u i r las cosas individualmente". son aquellas que tienen por objeto la entrega de cierta cantidad
Esta clase de obligaciones posee u n a gran utilización prácti- de moneda, de dar u n a s u m a de dinero.
ca en el comercio m i n o r i s t a (donde se vende u n metro de seda, Son obligaciones pecuniarias aquellas cuyo objeto es la entre-
doce botones de Carey, u n kilogramo de queso Gouda, etc.). ga de dinero, el que desde el hontanar jurídico es definido como
El nuevo Código Civil no tiene u n parágrafo destinado al ré- u n a cosa mueble, fungible, divisible y consumible, que sirve como
gimen de las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles. De medio de pago de las obligaciones, pero además como i n s t r u m e n -
hecho, los Códigos modernos no lo tienen. Esta especie de obli- to de cambio y como medida de valor de cosas y servicios.
gaciones, que sí tienen u n régimen legal en el Código de Vélez, es Estas obligaciones presentan u n carácter esencialmente ge-
atrapada en la nueva legislación por las obligaciones de género nérico al recaer sobre u n a determinada s u m a de dinero, y no
(arts. 762 y 763 CCC), puesto que recaen sobre cosas determi- sobre ciertas y determinadas monedas, consideradas en su i n -
2
d i v i d u a l i d a d . Debido al carácter arquetípicamente fungible del
nadas por su especie y cantidad.
Por ello, nos hemos limitado apenas a dar u n a noción de ella dinero, el cumplimiento de tales obligaciones no puede jamás
y no avanzamos en su tratamiento. hacerse imposible por pérdida de la cosa debida.
El nuevo Código Civil y Comercial en su a r t . 765, I parte, a
establece que constituye obligación de dar dinero si el deudor
debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitución de la obligación.
1 Véase la clasificación e n t r e obligaciones genéricas y específicas que
d e s a r r o l l a m o s en el Capítulo a n t e r i o r .
2 Lo que ocurriría s i se h u b i e r a a d q u i r i d o d e t e r m i n a d a m o n e d a de g r a n
v a l o r numismático, como u n a de las m o n e d a s de oro españolas acuñadas
en l a época de las m i n a s de Potosí, las que v a l e n m u c h o más que s u p r o -
pio peso en oro, a l tener u n v a l o r s i g n i f i c a t i v a m e n t e m a y o r a él, que puede
m u l t i p l i c a r l o v a r i a s veces. E n estos casos no se prataría de u n a obligación
p e c u n i a r i a , s i n o de u n a de d a r u n a cosa c i e r t a y d e t e r m i n a d a , l a que n o
quedaría c a n c e l a d a e n t r e g a n d o o t r a m o n e d a de oro m o d e r n a , como u n
K r u g e r r a n d o águila m e x i c a n a , a u n de i g u a l peso en oro.
La característica esencial de esta clase de obligaciones radica
en el hecho de que el deudor debe siempre cosas que son frangi-
bles, que no tienen u n valor i n d i v i d u a l y que, para su determi-
nación, no se necesita realizar n i n g u n a elección, sino que ellas
deben ser contadas, pesadas o medidas.
Se t r a t a de cosas inciertas, porque se presentan en u n a p l u -
ralidad, por lo que debe procederse a pesarlas, contarlas o me-
CAPÍTULO X I
dirlas, y se t r a t a de cosas fungibles porque r e s u l t a n intercam-
biables entre sí, es decir, u n a s por otras. OBLIGACIONES PECUNIARIAS O D E DAR DINERO
En la nota al a r t . 606, Vélez las describe con precisión, d i -
ciendo que "llamamos cantidades de cosas las que c i r c u n s c r i p -
tas en los límites de u n a clase determinada, no tienen ningún 1. INTRODUCCIÓN
valor i n d i v i d u a l , y todo su valor no se determina sino por el
número, l a medida o el peso; por lo que es absolutamente i n d i - Las obligaciones de dar dinero (u obligaciones pecuniarias)
ferente d i s t i n g u i r las cosas individualmente". son aquellas que tienen por objeto la entrega de cierta cantidad
Esta clase de obligaciones posee u n a gran utilización prácti- de moneda, de dar u n a s u m a de dinero.
ca en el comercio m i n o r i s t a (donde se vende u n metro de seda, Son obligaciones pecuniarias aquellas cuyo objeto es la entre-
doce botones de Carey, u n kilogramo de queso Gouda, etc.). ga de dinero, el que desde el hontanar jurídico es definido como
El nuevo Código Civil no tiene u n parágrafo destinado al ré- u n a cosa mueble, fungible, divisible y consumible, que sirve como
gimen de las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles. De medio de pago de las obligaciones, pero además como i n s t r u m e n -
hecho, los Códigos modernos no lo tienen. Esta especie de obli- to de cambio y como medida de valor de cosas y servicios.
gaciones, que sí tienen u n régimen legal en el Código de Vélez, es Estas obligaciones presentan u n carácter esencialmente ge-
1
nérico , al recaer sobre u n a determinada s u m a de dinero, y no
atrapada en la nueva legislación por las obligaciones de género
(arts. 762 y 763 CCC), puesto que recaen sobre cosas determi- sobre ciertas y determinadas monedas, consideradas en su i n -
2
d i v i d u a l i d a d . Debido al carácter arquetípicamente fungible del
nadas por su especie y cantidad.
Por ello, nos hemos limitado apenas a dar u n a noción de ella dinero, el cumplimiento de tales obligaciones no puede jamás
y no avanzamos en su tratamiento. hacerse imposible por pérdida de la cosa debida.
El nuevo Código Civil y Comercial en su a r t . 765, I parte, a
establece que constituye obligación de dar dinero si el deudor
debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitución de la obligación.
1 Véase la clasificación entre obligaciones genéricas y específicas que
d e s a r r o l l a m o s e n el Capítulo a n t e r i o r .
2 Lo que ocurriría si se h u b i e r a a d q u i r i d o d e t e r m i n a d a m o n e d a de g r a n
valor numismático, c o m o u n a de las m o n e d a s de oro españolas acuñadas
e n l a época de las m i n a s de Potosí, las que v a l e n m u c h o más q u e s u p r o -
pio peso en oro, a l tener u n v a l o r s i g n i f i c a t i v a m e n t e m a y o r a él, q u e puede
m u l t i p l i c a r l o v a r i a s veces. E n estos casos no se trataría de u n a obligación
p e c u n i a r i a , s i n o de u n a de d a r u n a cosa c i e r t a y d e t e r m i n a d a , l a que no
quedaría c a n c e l a d a e n t r e g a n d o o t r a m o n e d a de oro m o d e r n a , como u n
K r u g e r r a n d o águila m e x i c a n a , a u n de i g u a l peso en oro.
752 MARCELO LÓPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 753
En las sociedades modernas el dinero actúa como objeto de la sidiariamente medio forzoso de pago de todas las obligaciones.
obligación en innumerables operaciones jurídicas; prácticamen- El dinero es, por otra parte, u n elemento esencial de conceptua-
te todas las relaciones contractuales tienen por objeto (al menos ción del derecho civil, pues da nombre a m u l t i t u d de categorías:
para u n a de las partes) la consecución de u n a s u m a dineraria. el precio en los contratos recíprocos, el capital en el préstamo,
En derecho civil, el dinero aparece en varias clases de pres- el seguro y la sociedad, la renta en el arrendamiento y la renta
taciones: como precio, como capital, como renta, como r e t r i b u - vitalicia, la retribución o salario en el arrendamiento de servi-
ción, como indemnización, como interés, etc. cios, la indemnización en la responsabilidad, la restitución en el
En materia de responsabilidad civil, por caso, pese a que sue- enriquecimiento injusto, el interés en el préstamo y en la resti-
le pregonarse el principio de la reparación in natura, lo cierto es tución, etc. El dinero, en realidad, representa l a materialización
que en la mayoría de los casos, la indemnización se fija en u n a del Estado. El dinero deja de representar valor por sí mismo (es
cantidad de dinero, con lo que estas obligaciones ocupan u n decir, no garantiza el peso del oro, como en el sistema financiero
lugar protagonice . 3 del Antiguo Régimen), sino que otorga valor a u n a numeración
Llambías acertadamente ha escrito que "por otra parte, el abstracta (unidad monetaria), por su inserción en u n sistema
objeto de estas obligaciones es el dinero, que si bien no satisface financiero públicamente intervenido (dinero, t r i b u t o y banca)" . 6
por sí mismo necesidad h u m a n a alguna, tiene indirectamente,
la v i r t u d de satisfacer cualquier necesidad posible. E n efecto, 2 . LA MONEDA
con el dinero se adquieren los bienes aptos para satisfacer las
La p r i m e r a pregunta a realizar en este ámbito resulta ser,
necesidades h u m a n a s , y consiguientemente el poseedor del d i -
simplemente, ¿qué es el dinero? y luego: ¿qué función cumple
nero descansa "en la creencia general que mueve a cada uno
la moneda en el derecho de las obligaciones? A responder estas
a recibirlo con gusto por su valor, cierto de que los demás lo
preguntas se dirigirá cuanto desarrollemos seguidamente. A n -
recibirán por el mismo valor. Este acuerdo general supone la
tes que nada consignaremos algunas definiciones clásicas.
intervención del Estado en la elección de la sustancia de que
Aristóteles dijo u n a vez que l a moneda "es u n a mercadería
debe ser hecha la moneda. Todo ello explica la importancia que
intermedia destinada a facilitar el cambio entre otras dos mer-
tienen las obligaciones de dinero" . 4
caderías".
De modo t a l que estamos analizando en este segmento u n a Enneccerus y gran parte de l a d o c t r i n a española que lo si-
de las especies de obligaciones de mayor i m p o r t a n c i a práctica. guió a p u n t a b a n que el dinero es fundamentalmente el medio
Tal vez por ello, buena parte de las regulaciones de estas obliga- de pago jurídicamente reconocido; es el medio de cambio por
ciones están incluidas en el orden público m o n e t a r i o . 5
excelencia.
El maestro Álvarez Caperochipi ha dicho que "son prestacio-
Pizarro y Vallespinos h a n enseñado que "el dinero es la mo-
nes pecuniarias aquellas cuyo objeto es dinero. La i m p o r t a n c i a
neda que autoriza y emite el Estado, con la finalidad p r i m o r d i a l
jurídica del dinero estriba en que el Estado moderno establece el
de servir como u n i d a d de medida de valor de todos los bienes,
dinero como medio general de pago de las obligaciones, y, dada
como i n s t r u m e n t o de cambio y como medio de pago de relacio-
la esencial p a t r i m o n i a l i d a d de la prestación, es principal o sub-
7
nes p a t r i m o n i a l e s " .
Agudamente se h a p u n t u a l i z a d o que "el dinero, como i n s t r u -
mento de pago o para atesorar, no reconoce fronteras en nuestro
PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, H a m m u r a b i , Buenos
tiempo, cualquiera sea el Estado emisor del n u m e r a r i o . C i r c u l a
A i r e s , 2014, t. 1, p. 2 8 9 .
4LLAMBÍAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos A i -
res, 2 0 0 5 , t . II-A, n° 8 8 5 .
6 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
3 MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Autonomía p r i v a d a y o r d e n público m o n e -
a
C i v i t a s , M a d r i d , I ed., 2 0 0 0 , v o l . I , p p . 7 7 - 7 8 .
t a r i o " , en Revista de Derecho Privado y Comunitario, R u b i n z a l - C u l z o n i , t.
2 0 0 1 - 2 , p p . 45 y ss. 7 PIXARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 2 9 0 .
OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 755
por todos los mercados del m u n d o p a r a satisfacer el c u m p l i - El trueque, que en u n comienzo significó u n importante favo-
miento de las prestaciones que le sirven de objeto. Los fondos se recedor del intercambio, comenzó luego a encorsetar al comercio,
transfieren con fluidez de u n país a otro s i n mayores dificulta- dados los múltiples inconvenientes que tenía dicho sistema:
des superando las barreras aduaneras, de acuerdo a las exigen- a) el trueque supone que cada u n o de los individuos que i n -
cias de l a comunidad internacional. Es u n fenómeno propio de tervienen en la p e r m u t a necesita precisamente lo que el otro
la época a causa de i r declinando l a idea de soberanía política, tiene para ofrecer;
obra de l a globalización. Monedas de diversa especie coexisten b) el trueque, además, presupone que los objetos que se cam-
en u n mismo territorio para efectuar variadas operaciones. Na- b i a n tienen u n valor proporcional o que son fraccionables, sin
die puede sustraerse a esta realidad impuesta en los hechos por perder ese valor;
las prácticas negocíales. Uno de los factores que provocó esas c) el trueque limita el comercio, poniéndole u n techo, que no es
prácticas es la inflación, a fin de preservar los términos del i n - otro que el de la cantidad de bienes de cambio existentes (ej., la
tercambio y la equivalencia de las prestaciones a l tiempo de con- cantidad de bueyes, o la cantidad de sal, producida anualmente).
tratar. Así como a l g u n a vez se negoció con el peso fuerte - e l c u a l d) no se puede trocar lo que no se h a producido aún: si u n a
tenía respaldo en oro-, después que perdió ese respaldo y sufrió t r i b u producía cien bueyes al año y ésa era su "moneda" de cam-
devaluaciones, los capitales se refugiaron en las divisas" . 8 bio, ése era el límite de su comercio;
Valiéndonos de u n a comparación sencilla puede decirse que e) el trueque torna lento y oneroso el intercambio, por l a ne-
el dinero es a la economía lo que el combustible es a u n automo- cesidad de transportar objetos, en ocasiones pesados o de difícil
tor, el carburante, el líquido que l a moviliza, l a savia que le da manejo, hasta el lugar del intercambio.
vida y le permite desarrollarse y avanzar. Como no siempre se producían los presupuestos a) y b), cuando
Pensar en nuestros días u n a economía desmonetizada i m p l i - el comercio floreció se hizo necesario crear alternativas al trueque.
caría o bien u n imposible o pensar en u n a economía de subsis- A lo largo de l a Historia, l a necesidad h a demostrado ser l a
tencia, con ciudades devastadas por l a violencia y la escasez, y madre de l a inventiva. Y, ante el crecimiento del comercio que se
u n a vuelta a la vida r u r a l , de aquellos que tengan habilidades evidenciaba, el hombre nuevamente agudizó su ingenio.
para producir sus propios alimentos. Moneda y civilización son Surgió así l a idea del cambio indirecto, que provocó el des-
conceptos inseparables. plazamiento del trueque por l a compraventa en las sociedades
primitivas que iban alcanzando cierto desarrollo económico.
2.1. Origen y evolución de la moneda Para superar las dificultades del trueque o p e r m u t a se acu-
dió a u n trueque mediato, a través del empleo de u n a mercancía
En los estadios primitivos de l a h u m a n i d a d , en los que la intermedia, esencialmente divisible, a d m i t i d a por todos. Huelga
economía era de subsistencia y de raíz tribal, eran m u y reduci- decir que esta mercancía intermedia era el dinero, pero no el
dos los intercambios de bienes o servicios: las familias o t r i b u s dinero como lo conocemos hoy, sino u n "dinero" diferente, u n
producían todo lo que necesitaban para vivir, restringiendo sus dinero bajo l a forma de u n a mercancía aceptada por todos y en
necesidades a lo que pudieran conseguir por ellas mismas; luego cualquier lugar.
se fue diversificando l a producción y el consumo, sobre l a base Con el objetivo de encontrar esa mercadería valiosa, de g r a n
de las mejores aptitudes y posibilidades de unos y otros p a r a aceptación, se fueron utilizando diferentes bienes. E n u n co-
producir cosas diferenciadas, apareciendo el trueque como u n mienzo fue l a sal, luego diversos metales, como el oro o la plata,
fenómeno necesario para canalizar el intercambio que crecía. o el ganado (la palabra " p e c u n i a r i a " viene de pecus, ganado).
Estos bienes resultaban aptos p a r a el intercambio porque, por
diversos motivos, satisfacían necesidades comunes a todos.
Así, la sal, que a la u t i l i d a d unía, en los pueblos primitivos,
SALERNO, Marcelo U., "Obligaciones d i n e r a d a s " , e n Análisis del proyec- la rareza; o las perlas producidas por ciertos mariscos, que a su
to de nuevo Código Civil y Comercial, UCA, B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , e n : h t t p : / /
rareza agregan u n a condición m u y apreciada por los pueblos
b i b l i o t e c a d i g i t a l . u c a . e d u . a r , p. 357.
primitivos, l a inalterabilidad; o los metales, que aparecen como Digresión al margen, es dable destacar que, pese a la eficien-
el instrumento más apto para facilitar los intercambios econó- cia que en algún momento pueda mostrar el sistema de trueque,
micos, porque reúnen en sí todos los requisitos necesarios para fatalmente, llega u n p u n t o en que estos medios r u d i m e n t a r i o s
configurar u n buen medio de cambio: de pago se demuestran insuficientes o insatisfactorios, y llega
a) elevado valor (proveniente de su rareza); nuevamente el t u r n o de facilitar aún más las transacciones, a
b) escaso volumen; través de u n mecanismo indirecto, que es el de fijar u n valor de
c) fácil manejo, acarreo y conservación; las cosas a adquirir, el que debía expresarse en u n a mercadería
d) inalterabilidad, y a que el transcurso del tiempo no los de- m u y aceptada y fácil de dar y recibir: originalmente la sal, luego
teriora o destruye. formas cada vez más complejas de dinero.
Entre los metales, obviamente eran preferidos los llamados Para ello era esencial b r i n d a r seguridad a las transacciones,
"metales preciosos", como el oro y la plata, porque reúnen en lo que se logró en los pueblos primitivos asegurando que esos
mayor grado que los otros las cualidades de rareza, inalterabili- pedazos de metal tuvieran u n valor fijo; ello originó la necesidad
dad y mayor valor en menor volumen. de crear l a moneda metálica, que consistía esencialmente en u n
Pero llegó u n momento en que estos "dineros" rudimentarios pequeño trozo de metal valioso, que llevaba u n sello del Estado
tampoco satisfacían totalmente las necesidades del tráfico; se o de instituciones privadas de solvencia y prestigio.
requirió entonces contar con u n a u n i d a d de cambio, cuyo valor Este sello oficial o semioficial, llamado cuño, no hacía otra
no fuera discutido o dudoso: u n bien de valor indudable y cons- cosa que certificar el peso del metal precioso que contenía l a
tante, que facilitara los negocios. pieza. La pieza tenía cierto valor, porque el sello oficial evitaba
Este proceso histórico que acabamos de describir puede obtener que morder la moneda para comprobar si se trataba de
servarse claramente en la a n t i g u a Grecia: los griegos i m i t a r o n a oro o pesarla, para saber qué cantidad. E n este estadio, el cuño
los fenicios y acuñaron monedas de metal a p a r t i r del siglo V I I oficial no era más que u n a certificación de calidad y peso de la
a. C. para simplificar sus negocios. moneda, no poseyendo otras funciones.
La aparición del dinero metálico acuñado multiplicó varias Nuevamente, a l tiempo se mostró insuficiente el sistema,
veces el comercio, al liberarlo de las trabas que le imponía el porque l a cantidad de metales preciosos que se producían en
trueque o el cambio indirecto. aquellas épocas p r i m i t i v a s no alcanzaba para i n s t r u m e n t a r las
Igualmente, cabe aclarar que el trueque n u n c a es desterrado transacciones de toda la producción. La falta de suficiente oro o
del todo de u n sistema y que él vuelve con fuerza en épocas de plata volvió a encorsetar las transacciones . 9
gran carestía económica, y a que al faltar el dinero, las personas
A lo largo de l a historia del comercio es fácil apreciar l a exis-
buscan formas alternativas de hacerse de cosas que necesitan,
tencia de fases de estrechez y expansión del intercambio. El ciclo
cambiándolas o trocándolas por otras que h a n dejado de usar o
se produce así: cuando el medio de pago que se u t i l i z a comien-
por servicios que pueden prestar.
za a entorpecer gravemente el comercio (fase de contracción) se
La experiencia argentina de los años 2002 y 2003, en que
busca u n nuevo medio de pago que evite esta estrechez. Este
el trueque volvió a ser u n mecanismo frecuente de intercambio
nuevo medio permite u n a etapa de prosperidad, porque facilita
-prosperando por todo el país "clubes de t r u e q u e " - muestra este
el intercambio y amplía el comercio (fase de expansión). Esta
indicio de que a mayor carestía dineraria, mayor eficiencia y
fase de expansión suele venir acompañada de u n a determinada
aceptación del trueque.
inflación, por la sencilla razón de que l a disponibilidad de circu-
Claro que, como todo, el sistema del trueque fue degradado
lante eleva inicialmente los precios de los productos, ya que u n a
en Argentina, al inventarse u n a especie de dinero privado, emi-
tido por los "clubes de trueque", que permitía hacerse de u n a
cosa, entregando ese valor. No faltó mucho para que alguien fal-
sificara esos "títulos" o cuasi monedas, y la divulgación poste- U t i l i z a m o s aquí el término transacción no e n el sentido jurídico de
rior de esa falsificación descubierta hirió de muerte a los clubes m e d i o de extinción de l a s obligaciones p o r concesiones recíprocas, s i n o e n
de trueque, acabando con la nueva vitalidad del mecanismo. el s e n t i d o de operación económico-financiera, e n el sentido de negocio.
mayor base monetaria debe absorber u n a igual o ligeramente agregados monetarios es alto y patentiza u n nivel de desapego
superior cantidad de oferta de productos. indisimulable e inaceptable con la realidad.
Y así sucesivamente se van sucediendo fases de contracción Suele ser el momento en que explota a l g u n a "burbuja", es
y expansión del comercio; estas últimas siempre se i n i c i a n con decir, el instante en que la separación entre el agregado mone-
la aparición de u n nuevo medio de pago, que facilite y amplíe las tario y la realidad se vuelve patente para el público y que suele
operaciones comerciales. generar corridas abruptas y masivas, en las que los inversores
E n lo atinente al comercio, también se evidencia en l a historia buscan deshacerse de agregados monetarios que identifican con
el fenómeno conocido como la ola m a r i n a : a u n a fase de afirma- basura o que los bancos i n t e n t a n cobrar deudas i n s t r u m e n t a -
ción o expansión sucede otra de crisis o contracción; a esta otra das en agregados monetarios que h a n perdido toda solvencia,
de expansión y así sucesivamente. Visto gráficamente, parece como pasó con la crisis b a n c a r i a y financiera de los EE.UU.,
u n a ola m a r i n a , por el flujo y reflujo o pleamar y bajamar. que impactó fuerte en el m u n d o en 2008, al advertirse que la
La H u m a n i d a d dio u n nuevo paso en el desarrollo del comer- certificación de solvencia de millones de deudores hipotecarios
cio, a través de la creación de la moneda de papel, emitida por norteamericanos era falsa y no se correspondía con la realidad,
u n a institución bancaria, o por el Estado, que se obligaba, a tra- porque ellos no podían pagar sus deudas bancarias, lo que ge-
vés de u n a promesa documentada en ella, a canjear dicho papel neró u n desmadre económico global y la caída en bancarrota de
por la cantidad de oro o plata que éste representare. instituciones bancarias de g r a n prestigio.
Si se quiere seguir desarrollando el tema, debe decirse que
Es ésta l a patología de las ventas a crédito y de la "creación"
tampoco el circulante en papel en nuestro tiempo puede motori-
a r t i f i c i a l de solvencias, al p e r m i t i r a los deudores el sobreen-
zar por sí solo todo el intercambio de bienes y servicios. Para ello
deudamiento.
deberían emitirse impresionantes cantidades de moneda, lo que
Empero, cuidando este desliz, el crédito es fundamental
favorecería el crecimiento de u n a inflación descontrolada.
para el desarrollo del comercio. Recién con el descubrimiento y
Por ello, desde hace varias décadas se h a n ido imponiendo
afianzamiento de la venta a crédito y de los títulos de crédito,
otros medios de pago, que complementan al dinero de papel: los
el comercio se independizó de la existencia a c t u a l de medios de
llamados títulos de créditos (conocidos en economía como agre-
pago, extendiendo el horizonte del comercio hasta el infinito y
gados monetarios). Ellos son: los cheques o dinero bancario; las
multiplicando su volumen varias veces.
tarjetas de crédito, las operaciones financiadas o a crédito, otros
mecanismos financieros, etc. En los pueblos primitivos la totalidad de los intercambios
Como dato, baste con decir que los agregados monetarios se eran de contado. Por el contrario, en nuestros días, el grueso de
conocen por u n a sigla, siendo el dinero en papel denominado las operaciones comerciales de significación se hace a crédito,
M I . Los agregados monetarios reconocidos, son varios y diver- salvo en momentos de crisis en que se restringe l a concesión de
sos y hoy llegan, al menos, del M I al M6. créditos, al compás de la desconfianza del mercado.
Todos estos medios de pago crean en forma ficticia liquidez o Ya no incide en gran medida sobre el comercio la cantidad de
dilatan el pago, dando crédito, para hacer crecer el intercambio bueyes que se producen, la cantidad de oro que u n país posee o
de bienes y servicios, sin necesidad de que el comprador abone la cantidad de dinero que u n país emite, sino que se motorizan
en efectivo el producto, lo que evita que crezca la emisión mone- inversiones, negocios, compraventas, a través de operaciones de
t a r i a o que se restrinja el comercio. pago v i r t u a l , presunto o futuro, sin desplazamiento p a t r i m o n i a l
Esta creación de liquidez artificial, despegada del dinero con- actual (firmar u n cupón de tarjeta de crédito, entregar u n che-
tante y sonante que producen algunos agregados monetarios, que de pago diferido, negociar por internet, etc.).
ha dado u n impulso enorme al comercio; mientras no existan La expansión que el crédito h a dado al comercio es la más
señales de alerta y el sistema funcione lubricado, no existe pro- grande de la Historia. La aparición de ningún medio de pago
blema alguno. A l contrario. amplió tanto el comercio como la nacimiento del crédito, porque
Los inconvenientes se producen cuando se demuestra que el su nacimiento liberó al comercio de sus condicionantes físicos,
nivel de ficción existente en alguna de las cuasimonedas o de los desligándolo de cualquier a t a d u r a material.
El límite de compra que tiene u n a persona en la actualidad significativos de l a vida económica, por sus vastas consecuen-
no es la cantidad de dinero que posee sino l a extensión del cré- cias. E n u n a economía no monetaria, las mercancías se t r u e -
dito de que dispone can por mercancías. E n u n a economía monetaria la operación
de trueque se sustituye por dos actos diferenciados: cambio de
3. FUNCIONES ELEMENTALES DEL DINERO mercancías por dinero y cambio de éste por mercancías; pero
de t a l modo que el segundo acto de la circulación puede diferir-
Merece reseñarse u n a aguda contribución del Prof. Julio Oli- se cuanto se quiera. En nuestra época, l a razón principal para
vera en esta materia. "La intermediación en el proceso de cam- guardar dinero en efectivo está en l a capacidad del dinero para
bio es l a función esencial del dinero, sin l a c u a l por lo mismo cambiarse por otros bienes en forma directa, esto es, en su pro-
no puede concebírselo; pero no es l a única. E n medida varia- piedad de medio general de cambio (y en su función n o r m a l de
ble, según los sistemas, desempeña asimismo otras funciones medio legal de pago..." . 12
económicas, que nacen de su función esencial como medio de
"Hubo tiempos, sin embargo, donde el uso del dinero como
cambio; ya las cuales, en consecuencia, llamaremos funciones
reserva de valor obedecía a consideraciones diferentes. Eran
derivadas" . 10
épocas de gran inseguridad, donde los bienes estaban expues-
La gran variedad de funciones del dinero impele señalar dos tos constantemente a la confiscación, al robo y a la destrucción
especies de ellas: bélica. Se preferían entonces aquellas formas de riqueza que en
1) Funciones necesarias: Ellas son lógicamente inseparables relativamente escaso volumen material podían almacenar gran-
de la esencia del dinero como medio de cambio, siendo inheren- des cantidades de valor económico. Las monedas de oro y plata,
tes a ella, dado lo c u a l se t r a t a de funciones que el dinero des- por esa condición, y además por su d u r a b i l i d a d y portabilidad,
empeña siempre, en toda y cualquier circunstancia. ofrecían menos flanco a los peligros de l a época. Podían ser fá-
"La intermediación del dinero en el cambio no sólo descom- cilmente ocultadas y trasladadas de u n lugar a otro. A esto se
pone materialmente l a operación de trueque en dos operaciones refiere especialmente la función del dinero como 'almacén de va-
sucesivas -venta y compra- sino también temporalmente. Como lor' (store of valué). Pero debe advertirse que no se trata de u n a
el dinero puede conservarse, lo n o r m a l es que t r a n s c u r r a cierto función privativa del dinero, pues los lingotes de otros metales
tiempo (en ocasiones bastante largo) entre el acto de venta y el nobles y las piedras preciosas prestaban análogo servicio" . 13
sucesivo acto de compra por el vendedor. E n el ínterin, l a pose-
"Como u n a reminiscencia idiomática h a quedado, sin em-
sión de dinero asegura a su t i t u l a r l a posibilidad de convertirlo
bargo, el nombre de atesoramiento para designar en general el
en mercancías en cualquier momento. Así, a la función de medio
hecho de guardar dinero en efectivo, y el de desatesoramiento
de cambio se agrega l a de medio conservador de valor, pues el
para el acto de procurarse mercancías gastando el dinero ate-
valor de l a mercancía enajenada se mantiene en el patrimonio
sorado. El t i t u l a r de u n a reserva de poder adquisitivo, en vez de
del vendedor bajo l a forma de dinero, sin necesidad de que lo
aprovecharla directamente, puede entregarla a otro. El dinero,
convierta inmediatamente en otra mercancía. Esto no implica,
además de servir como medio para la conservación de poder
claro está, que el valor conservado bajo l a forma de dinero se
adquisitivo, se u s a también como medio para su transferencia.
mantenga intangible como que está expuesto a las propias fluc-
Bajo este aspecto, si bien el dinero interviene como i n s t r u m e n t o
tuaciones del valor o "poder adquisitivo" del d i n e r o - " . 11
de cambio, no lo hace en operaciones de cambio contra produc-
"La disociación temporal que el dinero hace posible dentro tos o servicios. A ello se alude cuando se habla del dinero como
de la operación de cambio constituye u n o de los fenómenos más "medio de préstamo" . 14
1 0
OLIVERA, J u l i o H . G., " E l d i n e r o y las categorías m o n e t a r i a s " , e n Revis- OLIVERA, J u l i o H . G . , " E l d i n e r o y l a s categorías m o n e t a r i a s " , p. 14.
ta de Derecho Privado y Comunitario, R u b i n z a l - C u l z o n i , t. 2 0 0 1 , 2, p. 13. OLIVERA, J u l i o H . G . , " E l d i n e r o y l a s categorías m o n e t a r i a s " , p. 15.
11 OLIVERA, J u l i o H . G., " E l d i n e r o y l a s categorías m o n e t a r i a s " , p. 14. OLIVERA, J u l i o H . G . , " E l d i n e r o y l a s categorías m o n e t a r i a s " , p. 15.
2) funciones ordinarias: Son ellas conexas a la esencia del espacio, requerir de ciertas condiciones artificiales de conserva-
dinero como medio de cambio, pero no resultan inseparables de ción o deteriorarse rápidamente).
ella, tratándose de funciones que el dinero desempeña n o r m a l - En cambio, a c u m u l a r ahorros en dinero resulta cosa fácil, y
mente, pero no de manera indefectible o inexorable. presenta notorios beneficios, pudiendo con dicho ahorro hacerse
"Puesto que, generalizado u n medio de cambio, las mercancías frente a necesidades futuras, encarar nuevas empresas de ma-
no se cambian directamente por mercancías, sino por dinero, es yor envergadura, etc.
n a t u r a l que las razones de cambio se calculen por referencia al 4) Enseña Ludwig von Mises, que la función básica que cumple
dinero. De este modo la u n i d a d de dinero es al mismo tiempo la moneda es la de ser medio de intercambio para procurar a su
u n i d a d de valor, i . e., numerario. Pero, si bien es esto lo normal, poseedor bienes y servicios. Esto significa que el dinero es u n ins-
puede suceder en circunstancias especiales -como ya hemos se- trumento de pago mediante el cual se satisfacen las necesidades
ñalado- que resulte más conveniente utilizar como u n i d a d de va- humanas. El dinero circula de mano en mano, generando infini-
lor u n a u n i d a d distinta de la monetaria, vinculada con ella me- dad de negocios relacionados unos a otros y manteniendo activa la
diante cierta relación variable o fija. En t a l caso, el dinero no se "cadena de obligaciones", que en el fondo es la sociedad moderna.
usa para expresar las razones de cambio. La función de "medida 5) La moneda sirve como unidad de cuenta, para confeccionar
del valor" o "denominador común de los valores" se cuenta, pues, liquidaciones y balances, donde es tomada como u n número abs-
entre las funciones simplemente ordinarias del d i n e r o . 15 tracto. Piénsese que existen monedas cuya única función es ésta.
Para poner sólo u n ejemplo, el Código Aeronáutico u t i l i z a en
3.1. Funciones económicas de la moneda sus arts. 144 y 145 u n a moneda que ya no se emite, el argentino
oro, y el Proyecto de unificación de 1987 (art. 1113 del proyecto)
Entre las funciones económicas que cumple el dinero, pue-
también preveía utilizarlo, como u n i d a d de determinación del
den destacarse las siguientes:
techo indemnizatorio de la responsabilidad civil.
1) E s la medida de valor de los bienes y servicios. En este sen-
En algunos supuestos, la u n i d a d de cuenta coincide con la
tido la moneda es u n artilugio destinado a medir el valor de las
u n i d a d de medio circulante, como el peso en Argentina; en otros
cosas, como lo es el metro en materia de longitudes, o el gramo
supuestos n o . 1 6
para determinar el peso de u n bien. Todas las cosas tienen u n
valor; la moneda permite contestar rápida y satisfactoriamente
la pregunta ¿cuánto vale este bien? 3.1.2. Función jurídica: el dinero como medio legal de pago
2) E s un instrumento de cambio. A l venderse u n a cosa por Desde el punto de vista jurídico, el dinero constituye el medio
u n precio en dinero, o al prestarse u n servicio en razón de u n a normal de pago, el instrumento común de cancelación de crédi-
retribución pecuniaria, el dinero obtenido sirve para adquirir tos. De ahí su gran importancia en el campo de las obligaciones.
otros bienes u otros servicios. Se facilita de este modo u n a es- Como se señalara supra, en el grueso de los contratos bila-
pecie de trueque, que no es directo, sino indirecto, por la inter- terales el dinero i m p o r t a la contraprestación debida por u n a de
mediación del dinero. las partes a la otra. Es más, en caso de i n c u m p l i m i e n t o de dicha
La moneda encierra en sí m i s m a u n valor, que confiere al que obligación, o de los daños causados por u n hecho ilícito, se re-
la posee el poder de todos los beneficios de la riqueza. suelve en el pago de u n a s u m a de dinero.
3) Es u n i n s t r u m e n t o de ahorro. A c u m u l a r para el futuro Para que el dinero cumpla esta función, el Estado le impone
productos naturales tiene grandes desventajas e imposibilida- curso forzoso. Ello significa que el Estado obliga con su poder de
des (por ejemplo, el producto atesorado puede ocupar mucho imperium a los particulares a aceptar ese dinero, lo que le otorga
a éste curso legal y fuerza cancelatoria.
1 5 OLIVERA, J u l i o H. G., " E l d i n e r o y las categorías monetarias", pp. 15-16. LF ' OLIVERA. J u l i o H . G., " E l d i n e r o y las categorías m o n e t a r i a s " , p. 11.
En u n agudo voto en u n a sentencia de la Corte Suprema se Se agregó luego: "16) Que a diferencia del curso legal, el curso
trazó claramente la diferencia entre curso legal y curso forzoso, forzoso no significa la obligatoriedad de recibir o irrecusabilidad
en términos que merecen transcribirse, diciéndose que "el curso de la moneda, sino esta calidad de curso legal aplicada al papel
legal se verifica cuando u n a moneda goza de la sanción total, moneda inconvertible. Mediante el curso forzoso, el instituto de
es decir cuando se encuentra establecida como medio de pago. emisión queda dispensado de reembolsar los billetes a la vista.
Moneda de curso legal es aquella a la cual la ley le da poder de En tanto la ley 23.928 declaraba la convertibilidad del austral
cancelar deudas y que el acreedor, como consecuencia, no pue- con el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica a p a r t i r del
de rehusar cuando le es dada en pago de u n a obligación. Esa 11 de a b r i l de 1991, le quitó el curso forzoso a nuestra mone-
compulsión sobre el acreedor al imponerle la obligación de acep- da. La convertibilidad del austral como papel significaba que
tarla sólo puede ser dispuesta por la ley. El curso legal es la de- el tenedor del billete tenía derecho a la venta, canje o cambio
terminación por el Estado de u n valor a la moneda por el cual se de oro o divisas extranjeras (en el caso, dólares estadouniden-
le otorga a p t i t u d cancelatoria particular. Los billetes que tienen ses) contra la entrega del billete al i n s t i t u t o de emisión, con lo
curso legal tienen poder liberatorio. El curso legal es la determi- que el austral convertible (luego el nuevo peso) era moneda de
nación del valor n o m i n a l de la moneda en forma certificada por curso legal, pero no de curso forzoso. 17) Que está claro que el
el Estado en cada pieza, valor que no pueden discutir los par- reembolso acostumbra a funcionar precisamente cuando no se
ticulares. Es decir que u n a moneda tiene curso legal cuando el lo necesita, suspendiéndose generalmente en cuanto el valor de
acreedor no puede rehusarse jurídicamente a recibirla en pago, mercado sobrepasa la promesa de pago. El curso forzoso tiene
si le es ofrecida por el deudor en cumplimiento de su obligación. u n sentido económico, más que jurídico, ya que económicamen-
A través del curso legal, el signo monetario se convierte en ver- te sólo en caso de depreciación se deja sentir la obligatoriedad de
dadera moneda que ningún p a r t i c u l a r o arcas públicas pueden la aceptación. 18) Que la ley 25.561 restableció el curso forzoso
rehusar en pago. En síntesis, la moneda de curso legal es aque- de la moneda argentina, es decir del peso, que así se tornó en
lla cuyo pago es irrecusable para el acreedor y dicho atributo peso inconvertible, con lo cual luego del 6 de enero de 2002 se
sólo es conferido por ley. Numerosos textos legales dispusieron produjo u n a modificación en la moneda nacional. Es decir, la ley
expresamente que los billetes emitidos tendrían curso legal por de convertibilidad produjo en su momento u n a nueva moneda
el importe en ellos expresado: arts. 38 de la ley 12.155; 25 del "el peso convertible". A l derogarse la posibilidad de que el Banco
decreto-ley 14.957/46 y de la ley 13.571; art. 21 del decreto-ley Central venda a requerimiento del público la cantidad de dóla-
13.126/57. Con la ley 1130 la única moneda nacional con curso res existentes a u n a paridad de u n peso = u n dólar, ello acarrea
legal fue el peso. La ley 23.928 de convertibilidad del austral la extinción del peso convertible y el nacimiento de u n a nueva
creó u n a "nueva moneda", el austral convertible, disponiendo moneda: el peso inconvertible . 18
en su art. 11 la convertibilidad del austral con el dólar de los
Del curso forzoso deriva que tanto el Estado como los p a r t i -
Estados Unidos, a p a r t i r del 11 de abril de 1991, a u n a relación
culares están obligados a aceptar como medio de pago irrecusa-
de 10.000 australes por cada dólar (luego 1 peso = 1 dólar) para
ble la moneda de dicho país.
la venta. Si bien a p r i m e r a vista, ello implicó dar curso legal a la
moneda extranjera, por lo menos al dólar estadounidense, ello Este hecho tiene dos implicancias: 1) significa que la legis-
no es así. No existió curso legal en el sentido de la irrecusabili- lación de cada país no permite que otra moneda distinta tenga
dad, pues así surge del a r t . 617 del Código Civil, que se refiere a curso legal y fuerza cancelatoria dentro del territorio nacional, y
moneda que no sea de curso legal en la República, a u n cuando 2) ningún acreedor puede negarse a recibir esa moneda en pago
luego indica que la obligación debe considerarse como de dar de sus créditos.
sumas de d i n e r o . 17
1 8 C S J N , 26/10/04, " B u s t o s , A l b e r t o Roque y o t r o s c/Estado N a c i o n a l
17 C S J N , 26/10/04, " B u s t o s , A l b e r t o Roque y o t r o s c/Estado N a c i o n a l y y o t r o s s/amparo", Fallos, 3 2 7 : 4 4 9 5 , voto D r a . H i g h t o n , c o n s i d e r a n d o s 16,
o t r o s s/amparo", Fallos, 3 2 7 : 4 4 9 5 , voto D r a . H i g h t o n , c o n s i d e r a n d o 15. 17 y 18.
El maestro Alfredo Colmo escribió hace siete décadas dos pá- dividen hasta su última expresión en centavos, pudiendo abo-
rrafos proféticos sobre l a función del dinero; en ellos se anticipan narse toda cantidad debida a través de l a s u m a de billetes de
claramente las futuras desgracias que nos tocaría sufrir a los distinta denominación).
argentinos. Dice allí Colmo: " E l dinero es, desde luego, u n de- • Es de curso legal, pues su valor está certificado por el Esta-
nominador común de todos los valores y, por consiguiente, u n a do en cada pieza monetaria.
medida de los mismos: u n a cosa se paga en dinero, u n servicio • Es de curso forzoso, a l estar los particulares obligados a
se retribuye en dinero, u n a indemnización se avalúa en dinero, recibirlo.
etc. Además, el dinero entraña ese mismo valor que mide, como • Es subrogable (por su poder de sustitución por signos ex-
ocurre con l a moneda, llamada metálica por antonomasia, que tranjeros).
en oro o en plata contiene t a l valor. Ambas funciones obedecen a Seguidamente, veremos el surgimiento, naturaleza y evolu-
u n acuerdo más o menos tácito, en cuya v i r t u d todos reconocen ción de cada u n a de ellas.
esos títulos al dinero, por donde cualquiera que lo tenga sabe
que podrá colocarlo debidamente, pues nadie habrá de negarse 4.1. Moneda metálica
a recibirlo, cabalmente porque todos esperan hacer lo mismo".
Es la confeccionada con metales nobles (oro o plata) y cuyo
"Esa communis opinio, esa creencia general, tiene además el
valor intrínseco corresponde al valor asignado por el Estado a
auspicio de la autoridad pública, que no sólo concurre a imponer-
esa moneda; el fundamento del metalismo es que l a moneda
las, sino que también llega a garantir las funciones del dinero. De
vale lo que pesa el metal con que h a sido acuñada.
ahí que, en general, el dinero tenga eficiencia plena en el respec-
Esta idea es de vigencia relativa por dos hechos distintos:
tivo país. Cuando el dinero que representa la riqueza del país tra-
a) Desde l a Edad Media en adelante normalmente no h a co-
duce u n a fuerte potencialidad económica, entonces puede tras-
incidido el peso en oro que el cuño le asigna a l a moneda con
cender al exterior y alcanzar a imponerse. Es lo que comúnmente
su peso real, porque se advirtió que esta pequeña diferencia en
h a pasado con el dinero británico. A l contrario, cuando la riqueza
menos favorecía que l a moneda no fuera fundida, para atesorar
general (bienes disponibles, circulación de los mismos, conduc-
el oro en lingotes. De t a l modo se quitó de cada moneda u n a
ta de los gobernantes, confianza imperante, etc.) presenta algún
cantidad infinitesimal de metal precioso, p a r a evitar l a desapa-
desmedro, entonces se tiene el espectáculo de que n i en el propio
rición del circulante por su atesoramiento y fundición, por las
país se reconozca, sino en dosis limitadas, aquellas virtudes eco-
personas adineradas.
nómicas y jurídicas en el correspondiente d i n e r o " . 19
b) En nuestra época, l a cotización de u n a moneda de oro en
el mercado p r i m a por sobre el valor del oro contenido en ella.
4. CARACTERES DEL DINERO
Es u s u a l r e c u r r i r a estas piezas para atesorarlas, porque son
El dinero, como cosa, posee los siguientes caracteres: m u y apreciadas en épocas de crisis económica o de fluctuacio-
• Es u n a cosa mueble. nes macroeconómicas violentas: el oro es u n buen refugio para
• Es el bien fungible por excelencia; ello, al p u n t o de qLie las tormentas económicas.
constituye el ejemplo arquetípico y clásico de cosa fungible. Pero de cualquier manera, l a moneda de metal precioso tien-
• Es consumible a su primer uso (si bien el gasto del dinero de a desaparecer o a reducir su importancia, siendo escasos los
no produce su consumo material, sí su consumo jurídico, al p a - países que continúan acuñando monedas de oro, y haciéndolo
sar a manos del accipiens). para satisfacer el interés de coleccionistas o círculos m u y pe-
• Es eminentemente divisible (los signos monetarios r e p r e - queños de inversores. Las monedas más famosas de esta clase
sentan diversas unidades numéricas, que se s u m a n y que se son los Krugerrand sudafricanos, las águilas mexicanas, los
doblones españoles, los francos oro suizos, etc., pudiéndose c i -
tar también los argentinos-oro, con ediciones limitadas desde
1 0 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, Kraft, Buenos Aires, 1880 hasta hace algunos años, en que se dejaron de acuñar.
1944.
La emisión de monedas de oro, pese a su importancia, cons- Los billetes podían ser emitidos por el Estado o u n a i n s t i t u -
tituye u n a excepción. E n la actualidad, los Estados nacionales ción b a n c a r i a y certificaban básicamente u n a promesa de pago,
siguen emitiendo monedas en cantidad, pero de aleaciones livia- contra su presentación al emisor.
nas, en metales sin valor intrínseco. La característica p r i n c i p a l de l a moneda de papel es que pue-
Estas pequeñas piezas de metal sin valor per se tienden a de "convertirse". Es decir, el portador del billete puede presen-
facilitar el giro comercial de los pequeños negocios (por ejemplo, tarse ante l a institución b a n c a r i a correspondiente y reclamar
en nuestro país se emiten monedas de 25 y 50 centavos y u n o que ese billete o certificado le sea cambiado por la cantidad de
y dos pesos). oro o plata que se indica en él.
Las de cinco y diez centavos ya no se emiten prácticamen- En l a práctica, m u y pocos países tienen en sus bóvedas u n
te, porque los precios se h a n incrementado con la inflación y a respaldo en oro i g u a l al total de los certificados que emiten;
cambio de ellas y a no se da n i u n caramelo. técnicamente se considera que basta con u n 2 5 % de encaje en
Estas monedas, aunque están acuñadas en metal, no tienen oro para que u n a moneda de papel sea sana, siempre y cuando
prácticamente ningún valor intrínseco, pues se acuñan en ní- exista confianza del público en l a economía del país y no se dis-
quel o aleaciones de varios metales, y sólo tienen el valor que pare u n a corrida, en la que todos intenten cambiar a u n mismo
les asigna el Estado, siendo conocido este tipo de moneda como tiempo sus tenencias de papel en moneda metálica.
"moneda de valor". Una excepción a este principio del encaje mínimo depositado
Sin embargo, se conoció hace algún tiempo l a sorprendente en el Banco Central lo constituyen los países que h a n estable-
iniciativa de u n a empresa brasileña que adquiría las monedas cido l a convertibilidad de sus monedas a u n valor en oro o en
viejas argentinas, p a r a fabricar con ellas arandelas de metal, divisa extranjera. Éste es el caso de l a República Argentina des-
lo que demuestra que l a cuestión del valor de l a moneda puede de 1991 en adelante y hasta febrero de 2002, en que se dispuso
ser cambiante. la salida a b r u p t a de l a convertibilidad y l a pesificación de las
deudas, a través de varios decretos y u n p a r de leyes.
4.2. Moneda de papel
La vieja idea de l a convertibilidad tiene casi dos siglos. Nació
La moneda de papel es el billete susceptible de ser convertido con el patrón oro en Inglaterra a principios del siglo X I X . Mere-
en la s u m a en oro que su valor indica, o sea, puede ser canjeado ce recordarse aquella idea de u n g r a n economista inglés, J o h n
libremente ante l a entidad emisora por su equivalente metálico. Maynard Keynes, quien fuera u n crítico mordaz del patrón oro,
De ello se desprende que esta especie no difiere sustancialmente que a l referirse a l a fuerza de las ideas económicas en la última
de la anterior, t a n sólo se encuentra impresa en u n papel u n a página de su extraordinaria obra, l a Teoría general del empleo el
orden de pago del oro que l a respalda. interés y la moneda, de 1936, dice lo siguiente:
Desde el punto de vista jurídico, la convertibilidad de estos "Las ideas de los economistas y los filósofos políticos tanto
papeles i m p l i c a l a garantía del Estado de que el circulante se cuando son correctas como cuando están equivocadas son más
corresponde con valores o divisas que el Estado atesora en el poderosas de lo que comúnmente se cree. E n realidad el m u n d o
Banco Central, p a r a posibilitar el canje en oro a la paridad que está gobernado por poco más que esto. Los hombres prácticos
el billete emitido establece.
que se creen exentos por completo de cualquier influencia inte-
La moneda metálica presentaba complicaciones relacionadas
lectual son generalmente esclavos de algún economista difunto.
con su peso, volumen y transporte, lo que impedía i n s t r u m e n t a r
Los maniáticos de la autoridad que oyen voces en el aire, desti-
a través de ella el pago de grandes sumas.
lan su frenesí inspirados en algún m a l escritor académico de al-
Por ello ya en el Medioevo fue reemplazada en la práctica del
gunos años atrás. Estoy seguro de que el poder de los intereses
comercio por certificados, que otorgaban compañías de solven-
creados se exagera mucho comparado con la intrusión gradual
cia y prestigio, sobre depósitos obrantes en sus cajas. Esos cer-
de las ideas. No por cierto en forma inmediata sino después de
tificados, emitidos por la Casa Médici de Florencia o la Compa-
ñía holandesa de las Indias Orientales, constituyen las primeras u n intervalo, porque en el campo de l a filosofía económica y po-
experiencias de lo que llamamos moneda de papel. lítica no hay muchos que estén influidos por las nuevas ideas,
cuando pasan por los 25, 30 años de edad. De manera que las Indicamos seguidamente que el sistema de convertibilidad
ideas que los funcionarios públicos y políticos, a u n los agitado- exige adoptar u n esquema rígido de reservas en relación a l
res, aplican a los acontecimientos actuales no serán probable- circulante, lo que presupone o exige u n equilibrio o ajuste de
mente las más novedosas. Pero tarde o temprano son las ideas las cuentas fiscales, requisito indispensable p a r a el m a n t e n i -
y no los intereses creados las que presentan peligro, tanto para miento de l a convertibilidad a lo largo del tiempo. Es que l a
m a l como para bien". convertibilidad no se sostiene por m u c h o tiempo con u n déficit
En l a p r i m e r a edición de nuestra obra, aparecida en 2001, e s t r u c t u r a l de las cuentas fiscales, porque se requiere sortear
mucho antes del estallido económico y social de fines de ese el escollo a través de endeudamiento y ello tiene u n horizonte
año, dijimos que la convertibilidad y l a dolarización de la eco- acotado.
nomía pueden resultar ideas m u y peligrosas, porque se entra Agudamente - l o que nos valió l a censura de varios "juristas"
m u y fácil y alegremente a esos sistemas, pero luego resulta m u y o autoproclamados tales- escribimos en esa p r i m e r a edición,
difícil y costoso salir. aparecida a comienzos de 2001 pero escrita varios meses antes,
Sostuvimos después también que la convertibilidad tiene que la República Argentina tenía en ese momento únicamente
ventajas e inconvenientes. Las ventajas son que evita las corridos salidas: o achicaba el gasto público, eliminando de raíz el
das del público hacia monedas más fuertes y el ataque sobre el déficit de las cuentas oficiales, o devaluaba drásticamente su
valor de l a moneda local que ello producía, ayudando a combatir moneda, en breve.
la inflación de los precios y el deterioro del valor de l a moneda
Sostuvimos allí que el tiempo diría cuál de dichas opciones
argentina. Estas ventajas traen aparejadas nuevas ventajas: la
fue la elegida, pero son ésas las únicas alternativas viables a
de tornar previsible l a economía y la de p e r m i t i r la planificación
mediano plazo.
de los negocios e inversiones futuras, sobre u n a base de razona-
Desafortunadamente, el tiempo y los sucesos posteriores nos
bilidad y en el marco de u n a economía en calma.
dieron l a razón. La miopía - o ceguera- política del gobierno de
Indicamos allí que las desventajas son que la convertibilidad
De la Rúa confirmó todos nuestros vaticinios.
implica u n corsé asfixiante para la economía, pues como no se
Cuando pasa algo así - e n ésta como en otras m a t e r i a s - y
puede emitir moneda sin respaldo en oro o divisas, l a economía
acertamos con algún vaticinio nuestro, siempre dudamos si
nacional posee u n a baja monetización, vedando al país asimis-
los restantes "estudiosos" - p o r l l a m a r l o s de a l g u n a manera
mo a tomar medidas para fomentar l a competitividad de los pro-
ductos argentinos en el exterior. generosa a algunos de ellos-, son miopes de l a ciencia jurídica
y su empleo en l a realidad, o ciegos políticos o simples aprove-
Enseñamos seguidamente que el valor interno de l a moneda
chados que hacen negocios redituables con el poder, a cambio
tiene directa relación con la exportación de productos, pues si el
de acallar las evidentes críticas que las prácticas del mismo
valor relativo de la moneda nacional es elevado, el costo de pro-
debieran suscitar. E n este preciso momento nos preguntamos
ducir productos exportables es también alto y l a competitividad
de los mismos en los mercados internacionales es baja. lo mismo.
Expusimos que es u n a desventaja de este sistema la falta de Lo concreto es que se nos h a acusado varias veces de "ico-
flexibilidad para manejar el tipo de cambio hacia abajo o hacia noclasta" (derribador de ídolos), cuando hicimos algún a n u n -
arriba, de acuerdo a las conveniencias momentáneas del país, cio sobre eventualidades probables, que la realidad se encargó
para frenar oleadas de importaciones subsidiadas o facilitar l a prontamente de confirmar.
exportación de productos nacionales a mercados extranjeros. Nos encantaría equivocarnos en estos vaticinios, pero son de
Otra desventaja de la convertibilidad es que, al no poder t a l evidencia que la realidad prontamente suele confirmarlos.
emitir moneda sin respaldo, requiere de u n a economía pública Es más, n u n c a entendemos cómo otros no ven las señales o
sana, pues no existe otro modo de financiar el déficit público silencian los peligros que, sólo t a l vez, adviertan y por conside-
que lograr financiamiento a través de crédito externo, lo que raciones personales callen.
a mediano plazo implica involucrarse en graves problemas, de Con la salida a b r u p t a de la convertibilidad ocurrió así: el país
cada vez más difícil solución. se negó a pagar el precio de L i n sinceramiento de sus cuentas
MARCELO LÓPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 773
772
-sea reduciendo el gasto o devaluando la moneda ordenadamen- las restantes disposiciones, resulta evidente que esta ley tuvo
real repercusión en el derecho público y privado a r g e n t i n o " . 20
t e - y debió pagar el altísimo precio de u n a devaluación hecha del
peor modo, con caos en las calles, con corrida bancaria y finan- La convertibilidad fue más u n artilugio, u n a ilusión, u n a es-
ciera, con m u l t i t u d e s arrojadas a la indigencia, etc. Algo similar tratagema de momento, con objetivos electorales, que u n a so-
le h a ocurrido a España, a Portugal y a Grecia en el pasado lución perdurable y, mucho menos, definitiva del problema eco-
reciente, en Europa. Sus sociedades se habían acostumbrado a nómico de los argentinos. Las soluciones definitivas suelen ser
vivir por encima de sus posibilidades de producción, sostenién- cruentas y t a r d a r décadas en consolidarse y los políticos argen-
dose en el crédito y el endeudamiento. Ese tipo de procederes no tinos de los últimos cincuenta años, excepción hecha del Dr.
d u r a n para siempre y u n día viene el sinceramiento; cuanto más Frondizi, no vieron más allá de s u momento de apogeo y algunos
tarde, sus efectos son más duros e inesquivables. n i siquiera eso.
Suele ser constante de nuestro bendito país el dejar crecer Algo s i m i l a r ocurrió en los países europeos con el euro, que
los problemas hasta que se vuelven inmanejables con criterios por las regulaciones del Tratado de Maastricht no pueden e m i t i r
normales y prácticas corrientes. monedas locales, n i endeudarse más allá de cierto porcentaje
La c u l t u r a de l a prevención de accidentes y eventos desafor- del Producto B r u t o Interno (PBI). También allí hubo gran miopía
tunados no suele ser m u y popular en este país en ningún área, dirigencial.
menos en el segmento político, donde se piensa que mientras las La dureza de u n a moneda como el euro, aplicada a países
cosas marchen m a l o bien, no hay que hacer cambios y, mucho latinos, por esencia no t a n disciplinados como los alemanes,
menos, cambios que puedan traer alguna impopularidad inicial. ha producido u n verdadero descalabro, abriendo serios interro-
Buenos es recordar u n a frase del g r a n politólogo americano gantes sobre l a sustentabilidad del euro como moneda europea
Lester Thurow, que dijo u n a vez que "los políticos deben ser los común p a r a los 25 países, a mediano plazo. Ello, a l p u n t o de
abogados del futuro en el presente", porque son ellos quienes, que inteligentes autores franceses h a n titulado el proceso como
"la aventura del e u r o " . 21
al identificar u n problema o amenaza seria al bienestar general,
deben convencer a l a población de l a necesidad de hacer algún No m u y distinto es lo sucedido con l a crisis i n m o b i l i a r i a es-
ajuste o adaptación, justamente para evitar peores males poste- pañola en 2009, y hasta ahora, aunque mermando: se permitió
riores, en caso de no hacerlo. crecer el valor de las propiedades hasta extremos impagables,
Eso pasó con l a salida de la convertibilidad en Argentina: no bajo el subterfugio de tomar créditos a treinta o más años p a r a
se sinceró el valor de l a moneda a tiempo y l a confianza pública pagar por propiedades que alcanzaban el millón de euros por u n
explotó por los aires, arrastrando a l a confiabilidad del gobierno, departamento término medio -de u n o s cien m e t r o s - en el centro
luego de que éste pusiera límites a la extracción de dinero de los de cualquier ciudad importante de España.
bancos, curiosamente para evitar su caída. Cuando explotó l a burbuja, m u c h a gente había vivido largos
Bien se h a dicho en u n voto en sentencia de l a Corte Supre- años de s u vida trabajando sólo para pagar intereses, y no sólo
m a que " l a ley 23.928 no creó u n a verdadera moneda de papel. no había cancelado el crédito sino que ahora debía más que a n -
La convertibilidad que pregonaba tuvo, en t a l sentido, u n efec- tes, en concepto de capital.
to meramente declarativo, puesto que no se reglamentaron las En toda España hoy hay miles de desalojos compulsivos diarios
operaciones de conversión que anunciaba el a r t . 21, quedando -algunas fuentes dicen que hasta tres m i l por día, aunque ello es
l i m i t a d a esa operatividad a u n a intervención en el mercado ten- incomprobable, dada la dispersión de los procedimientos de l a n -
diente a evitar que se superara el límite fijado en el art. 11. La
ley consagró l a indicada convertibilidad con el dólar estadouni-
dense, u n nuevo nominalismo a rajatabla, la desindexación y l a
CSJN, 26/10/04, "Bustos, Alberto Roque y otros c/Estado Nacional y
inclusión de la moneda extranjera en el régimen de las obligacio- otros s/amparo", Fallos, 327:4495, voto Dra. Elena Highton, considerando 7 . o
nes de dar sumas de dinero como si se t r a t a r a de moneda nacio-
2 1 MAI.AURIK/AYNRS/STOI-FEL-MUNCK, Les obligations, a
4 ed. Defrénois Pa-
nal. No sólo por este principio básico de convertibilidad sino por rís, 2 0 0 9 , p. 6 0 6 , n° 1093.
zamiento-; muchos deudores hipotecarios h a n evitado el desalojo El papel moneda requiere, para mantener su valor, de dos
acordando con los bancos u n a dación en pago de sus propiedades, cosas: u n correlato de divisas depositadas en el Banco Central y
quedando lo ya pagado como pago de intereses y la situación, si de l a confianza del público, que da por buena l a moneda.
bien va mejorando, no tiene visos de solución definitiva. Esta confianza se corresponde con l a solvencia del gobierno
Y todo esto, porque se permitió el crecimiento de u n a burbuja para manejar la economía y con la limitación del circulante.
inmobiliaria, carente de bases de sustentación y de efectos previ- Como dice el título de aquella célebre obra de Raúl Prebisch,
sibles, a mediano plazo, porque el gobierno de entonces no quiso la opción es tener u n a "moneda sana o inflación incontenible".
asumir su parte de responsabilidad y dejó seguir el juego de los Si bien la ley orgánica del Banco Central brindaba ciertas
operadores, sin regularlo para que no se esquilme a pequeños pautas para emitir estos billetes con respaldo y resguardando
ahorristas y deudores. La situación h a terminado con los bancos su valor y aceptación, en los hechos los sucesivos gobiernos, a
españoles convertidos en las mayores inmobiliarias de España, al p a r t i r de 1945, emitieron cada vez más moneda sin respaldo,
tener en cartera innumerables propiedades recibidas en pago. llegándose a u n a emisión descontrolada, s i n límite alguno.
Esperemos que nunca vuelvan a sufrir los argentinos las con- Para satisfacer demandas sociales y contentar a todos, se
secuencias de u n a multiplicidad de episodios de ceguera política emitió sin cesar circulante, lo que dio lugar a u n aguamiento de
como el de los últimos días del gobierno del presidente de la Rúa. la moneda, por el enorme volumen del dinero en circulación.
Hacia 1948 se produjo la primera inflación significativa en
nuestro país, aumentando drásticamente el precio de l a carne.
4.3. Papel moneda.
Luego esta inflación se tornó crónica alcanzando niveles promedio
Es el billete emitido sin respaldo de oro o divisa fuerte (dólar de alrededor del 8 0 % anual y, en la década de 1970, en 1975 más
estadounidense, franco suizo, marco, yen, etc.). Esta moneda y a precisamente, se produjo el primer episodio hiperinflacionario en
no representa ningún valor depositado en caja y, a l ser totalmen- Argentina, conocido como el "Rodrigazo" (el ministro que dispuso
te inconvertible, se convierte en u n signo meramente fiduciario. esa feroz devaluación repentina se llamaba Celestino Rodrigo).
La economía m u n d i a l se asentó en el patrón oro d u r a n t e dos Después de l a Segunda Guerra M u n d i a l , l a convertibilidad
siglos; hasta l a década de 1920 no se dudaba de que u n a econo- de las monedas nacionales a oro fue siendo dejada de lado cre-
mía sana debía asentarse sobre el patrón oro. cientemente por todo el orbe y el curso forzoso obligó a l público
E n nuestro país, los excedentes en divisas generados por el a aceptar u n a moneda sin respaldo alguno en moneda fuerte.
superávit de nuestro comercio exterior permitieron tener u n La economía m u n d i a l abandonó el patrón oro definitivamen-
peso fuerte con relación a l oro, dado que a instancias del comer- te en el año 1971; desde entonces se h a n producido cada cierto
cio de granos y carnes las reservas del país en el Banco Central tiempo y en diversos países enormes variaciones de los tipos de
crecían constantemente. cambio de cada moneda, provocados por corridas de los inver-
La Argentina como "granero del m u n d o " permitió l a super- sores golondrina hacia monedas fuertes, ante a l g u n a señal de
vivencia de u n sistema rígido de conversión hasta fines de l a a l a r m a sobre la solidez de la economía de ese país.
década de 1920. Así se h a n producido los episodios devaluatorios conocidos
Es cierto que en el año 1914, como consecuencia de los tras- principalmente por el nombre de diversas bebidas alcohólicas,
tornos económicos producidos por la Primera Guerra M u n d i a l , pudiendo citarse el "efecto tequila" (México, 1994), el "efecto
el gobierno argentino había suspendido l a conversión, pero ella caipiriña" (Brasil, 1997), el "efecto vodka" (Rusia, 1996), "efecto
fue restablecida durante dos años en 1927, hasta que el presi- arroz" (Sudeste asiático y Japón, 1997/98), etc.
dente Yrigoyen decretó en 1929 la inconvertibilidad del peso, Las crisis en cadena que se sufren desde 2008, cuando el
que persistió hasta 1991. estallido de la banca norteamericana de hipotecas produjo l a
Ello hizo surgir entre nosotros u n nuevo tipo de moneda: el pa- caída de varios bancos en ese país y, por simpatía o contagio,
pel moneda. En este sistema, los billetes son esencialmente incon- puso en aprietos a varios países europeos, que tenían tomada
vertibles, siendo fijado su valor nominal por el Estado emisor. deuda a niveles astronómicos, que excedían enormemente su
capacidad de endeudamiento máximo, superando los límites del restricciones de gastos que debió implementar, si está atado a
Tratado de Maastricht, que ponía serios límites a t a l endeuda- u n patrón rígido como el euro, en l a E u r o p a de los 25.
miento a l a Europa de los 15, hoy Europa de los 25. Baste con pensar que existen inversores individuales -como
Las crisis de l a deuda de Portugal, Grecia y España, los paí- George Soros- o fondos de inversión - a l g u n o s de ellos llamados
ses más débiles financieramente hablando de l a Comunidad "fondos b u i t r e " - que especulan contra monedas y países, m u -
Europea, h a n hecho saltar por los aires esa sensación artificial chas veces incluso ganándoles, como ocurrió con la apuesta de
y descontracturada de bonanza y consumo, que se advertía en
varios países de E u r o p a - l o s tres nombrados en especial- y
que se notaba a simple vista como gravemente desapegada de l u s t r o s de desoír los d i c t a d o s de l a o r t o d o x i a económica, soslayando los
la realidad. i n d i c a d o r e s de p e l i g r o que m o s t r a b a n d i c h a s economías. A u n q u e las c i r -
Los tres son países cuyo aparato productivo no permitía sos- c u n s t a n c i a s no f u e r o n idénticas e n todos los países de que se t r a t a , l a s
tener el nivel de gasto que tenían, y además estaban atados a d i f i c u l t a d e s se d e b i e r o n p r i n c i p a l m e n t e a l a combinación de d e s e q u i l i -
b r i o s macroeconómicos, el f u e r t e e n d e u d a m i e n t o e x t e r n o , el d e t e r i o r o de
u n sistema que les impedía emitir, pues a l entrar a u n sistema
l a b a l a n z a de pagos y l a f r a g i l i d a d de s u s s i s t e m a s financieros y d e l sector
de moneda común se ingresa a u n mecanismo que impide emitir e m p r e s a r i a l . Los d e s e q u i l i b r i o s de b a l a n z a de pagos obedecieron a u n a
sin respaldo, devaluar l a moneda, etc. vigorosa a f l u e n c i a de c a p i t a l p r i v a d o y a l t a s t a s a s de inversión p r i v a d a , y
El estallido era inminente en ellos, como creemos que todavía se v i e r o n exacerbados, a n t e s de l a c r i s i s , p o r el a u m e n t o de v a l o r d e l dólar
puede serlo, porque si en esos países no se advierte que el conde E E . U U . , c o n el q u e l a s m o n e d a s de los países e n cuestión e s t a b a n v i n -
culadas oficial o extraoficialmente.
sumo debe tener u n a ligazón con l a realidad -mayor o menor,
V a r i o s factores e x p l i c a n l a f r a g i l i d a d de los sectores financiero y e m -
pero ligazón a l fin-, el problema de sus economías es inminente p r e s a r i a l : fallas p r e e x i s t e n t e s e n l a s c a r t e r a s de l a s i n s t i t u c i o n e s finan-
y no se arreglará con las reuniones de los "indignados". cieras; u n e n d e u d a m i e n t o e n d i v i s a s d e s p r o v i s t o de c o b e r t u r a , que e x p u -
Los problemas económicos y financieros de los países no se so a l a s e n t i d a d e s n a c i o n a l e s a l riesgo de s u f r i r pérdidas c o n s i d e r a b l e s
arreglan con este tipo de aglomeraciones que quieren retrogradar e n caso de depreciación de l a m o n e d a ; excesiva utilización de crédito ex-
la h u m a n i d a d a etapas en que la democracia directa era posible. t e r n o a c o r t o plazo, i n v e r s i o n e s riesgosas y u n t r a s f o n d o de b u r b u j a s de
precios de acciones e i n m u e b l e s . E s o s factores se venían a c u m u l a n d o e n
Baste con recordar las "asambleas barriales" que se congre- u n e n t o r n o de g r a n a f l u e n c i a de c a p i t a l p r i v a d o g o l o n d r i n a y acelerada
gaban en Argentina en los aciagos días de 2002, o el movimien- expansión del crédito i n t e r n o e n s i s t e m a s financieros l i b e r a l i z a d o s , e n
to de "indignados" europeos, y las "soluciones" generalmente que l a g e n e r a l i z a d a p r e s e n c i a de garantías públicas implícitas (además
descabelladas que suelen proponer este tipo de aglomeraciones de l a s que r e p r e s e n t a n los s i s t e m a s de vínculo m o n e t a r i o ) y el régimen de
supervisión y regulación no permitían h a c e r frente a los desafíos de u n
acríticas, para comprender que difícilmente ese tipo de encuen-
m e r c a d o financiero g l o b a l i z a d o .
tros sirvan para algo más que darle ocupación a algún demago-
E n ese c o n t e x t o , l a variación r e p e n t i n a de l a s decisiones de los agen-
go en ciernes. tes del m e r c a d o (que de i m p r o v i s o a c o n s e j a r o n a s u s clientes s a l i r de l a s
Un cóctel explosivo de ineficiencia del respectivo gobierno, t e n e n c i a s de m o n e d a e i n v e r s i o n e s locales y r e s g u a r d a r l a s i n v e r s i o n e s e n
sumado a l ataque especulativo de los inversores extranjeros d i v i s a s o e n o t r o s d e s t i n o s más confiables) podía s u s c i t a r , y e n efecto s u s -
sobre la moneda del país que se tratare, suelen provocar u n a citó, u n círculo vicioso de depreciación de l a m o n e d a , i n s o l v e n c i a y s a l i d a
de c a p i t a l , q u e fue difícil de detener.
abrupta variación del poder adquisitivo de esos signos mone-
El c o n t a g i o se propagó rápidamente a o t r o s países y o t r a s regiones de
tarios, con las consecuencias sociales que ello lleva aparejado, la economía emergente, a n t e l a indiferenciación q u e p a r a los i n v e r s o r e s e n
dada la devaluación que el gobierno de cada uno de esos países s h o c k t i e n e n " l o s países emergentes"; los i n v e r s i o n i s t a s e x t e r n o s t u v i e r o n
se vio obligado a disponer ante l a crisis, si pudo hacerlo , o las 22 la sensación de q u e o t r o s países experimentarían d i f i c u l t a d e s s i m i l a r e s ,
que comprometían s u solvencia y e x p a n d i e r o n u n p r o b l e m a e s t r i c t a m e n t e
l o c a l , convirtiéndolo e n u n a c r i s i s g l o b a l q u e h i z o p e r d e r m i l e s de m i l l o n e s
de dólares e n el v a l o r de las acciones.
2 2
Las c r i s i s que se i n i c i a r o n e n T a i l a n d i a e n 1997, e n México en 1994, A l c u l m i n a r estas c r i s i s , g r a n p a r t e de l a s i n s t i t u c i o n e s financieras y
en R u s i a e n 1996, etc., c o n u n a serie de a t a q u e s especulativos c o n t r a las e m p r e s a s de los países afectados se e n c o n t r a b a n en q u i e b r a o seria-
la m o n e d a l o c a l (el b a h t tailandés, el r u b l o r u s o , etc.), e s t a l l a r o n t r a s mente c o m p r o m e t i d a s financieramente.
778
Soros contra la libra esterlina inglesa y su valor, lo que le dejó a E n estos casos de inflación a b r u p t a y galopante, la velocidad
este inversor u n a f o r t u n a de ganancia. de circulación de u n a moneda da u n indicio de l a confiabilidad
El talón de Aquiles de la moneda de papel o moneda fidu- n u l a que el público tiene en ella. Recordemos que durante los
episodios hiperinflacionarios que sufrió Argentina (1975, 1989 y
ciaria es que su valor depende de l a confianza que genere en
1990) los precios cambiaban por horas y la gente al percibir su
la población, pudiendo ser objeto la moneda local de profundas
sueldo, corría a los supermercados y grandes tiendas a gastar
variaciones del tipo de cambio frente al dólar, ante u n signo de
íntegro s u salario, pues u n a semana después podrían comprar
desconfianza.
la m i t a d de bienes con el mismo dinero.
Es más, hasta monedas c o m u n i t a r i a s como el euro pueden
Es más, podemos contar u n episodio del que fuimos testigo
caer en su valor abruptamente, ante u n ataque especulativo, en
privilegiado, dado el ejercicio de funciones de asesoramiento en
u n momento de confusión. Los mercados son temerosos y están
u n Ministerio de Hacienda p r o v i n c i a l en momentos de la crisis
interconectados al extremo; u n a brisa en el inicio de u n día en
de 2 0 0 2 .
los mercados asiáticos se puede transformar en u n a tormenta
para el mediodía en Europa y de u n vendaval al llegar a los Cuando el Estado nacional pagó la coparticipación en parte en
mercados americanos. Tal vez, como h a ocurrido, a causa de u n Lecop en 2002, las provincias se vieron obligadas, a su vez, a pa-
r u m o r sobre el exceso de creatividad en la contabilidad de u n a gar a sus empleados y proveedores, en parte en esa cuasimoneda.
importante empresa cotizante en bolsa. Pudimos comprobar en ese momento que las personas que reci-
Los inversores huyen de la confusión e, incluso, del menor bían Lecop, antes de desembolsar u n solo peso, hacían lo imposi-
atisbo de incertidumbre, desprendiéndose de los activos que ble por desprenderse de todos los Lecop, los que eran vistos como
vean como peligrosos o no seguros. monedas de segunda clase o poco fiables, casi como u n bono.
Para explicar mejor el tema de la devaluación o la c o r r i d a Esta pulsión por desprenderse de los Lecop h a s t a cambiaba
especulativa, cabe consignar que la moneda de papel tiene dos hábitos de consumo arraigados, fidelidades comerciales t r a d i -
valores diferentes, no siempre coincidentes: cionales, etc. Ello, porque si el comerciante al que siempre se le
a) el valor extrínseco del billete, y compraba en determinado r u b r o no aceptaba Lecop, se lo reem-
plazaba prontamente por otro, que sí los aceptara.
b) su valor intrínseco.
Esta distinción deviene indispensable para comprender por qué E n esos meses fatídicos y calurosos del verano de 2002, ter-
hay disparidad entre la expresión nominal del billete y su real po- m i n a r o n circulando prontamente sólo los Lecop y los bonos pro-
der adquisitivo, que se traduce en su baja cotización en el mercado vinciales -como los Lecor, los "patacones", etc. Recién cuando a
o su cambio desfavorable frente a las monedas fuertes o divisas. la persona no le quedaba u n o solo de ellos, recurría a l dinero
Es decir, hay monedas fuertes (o m u y aceptadas) y mone- "de verdad" para sus compras. Y todo el mundo hacía lo imposi-
das devaluadas o sospechadas. Las divisas o monedas fuertes ble por no aceptar n i Lecop, n i Patacones, n i otros bonos. Sólo
cuentan con u n sólido respaldo en los bienes atesorados, pero cuando no le quedaba más remedio los aceptaban. Ésta es la
básicamente gozan de la confianza del público lo que, paradóji- evidencia más tangible que tuvimos personalmente de la estric-
camente, provoca su escasa circulación. ta aplicación de la "ley de Greesham" en la economía.
Este efecto se conoce en economía como "ley de Greesham" y También esta ley se aplica cuando c i r c u l a n dos monedas, u n a
fue formulada hace más de quinientos años. Se basa en el p r i n - devaluada y otra fuerte. La moneda devaluada está erosionada
cipio de que si se ponen en circulación en u n mercado dos mo- por la inflación debido a que carece de u n respaldo económico
nedas, u n a buena y u n a mala, la población tiende a atesorar la firme, al emitirse circulante en forma exagerada, teniendo la
moneda buena y a hacer circular la mala. Por ello las monedas consecuencia correlativa de provocar inflación, al hacer aumen-
más apreciadas o confiables (como el dólar) en caso de inflación t a r los precios.
se g u a r d a n en bancos o en cajas de seguridad y desaparecen de La inflación que provoca el exceso de circulante implica el peor
la circulación, cediendo el paso a las monedas devaluadas, que impuesto de todos, el más regresivo, el que castiga con mayor
son las que t e r m i n a n circulando casi en exclusividad. dureza a los sectores sociales más desfavorecidos, que no tienen
protección contra él, porque dependen exclusivamente de su sa- sionado en detalles económicos, sin decir de dónde provienen,
lario y no pueden trasladar a otros el impuesto inflacionario. como respuesta podemos decir que el dominio del tema econó-
En palabras sencillas, u n presidente argentino que y a hemos mico lo adquirimos tanto cuando estudiamos economía política
citado, el general Perón, dijo - c o n esa claridad meridiana con que para nuestro doctorado, como luego - y principalmente-, cuando
se expresaba- que con l a inflación los salarios suben por la esca- ejercimos importantes funciones ejecutivas en el Ministerio de
lera y los precios por el ascensor, de modo que cada vez se achi- Hacienda de l a provincia de Neuquén, lo que nos dio, además de
can más los salarios del sector más humilde de l a población. experiencia práctica y de manejo de vectores económicos, datos
Se aprecia, en épocas de inflación, l a independencia del valor fiables adquiridos personalmente, que no sólo comprendemos
de l a moneda con relación a l signo que representa o a l a cuantía sino que no necesitamos tomar de nadie.
que lleva impresa.
Recuérdese que Aristóteles calificaba al dinero como u n a 4.4. Valor de la moneda
mercancía intermedia. Como toda mercancía, el dinero deja de Pueden distinguirse en u n a m i s m a moneda tres clases dife-
tener u n valor impuesto o por cuño oficial y pasa a ser u n bien rentes de valor:
objeto de cotización en el mercado, de conformidad con la ley de a) Valor n o m i n a l : Es el valor que el Estado fija a la moneda, el
la oferta y l a demanda. valor escrito que el Estado i m p r i m e a sus billetes: el número de
Se produce u n a variación del rol del dinero, que pasa a ser dólares o francos que representa esa moneda (por ejemplo: diez
u n a mercadería más, resultando su precio de u n complejo de dólares, cien francos, etc.).
variables económicas vinculadas con su poder adquisitivo real. E n los tiempos primitivos, el valor de l a moneda metálica es-
La inflación que produce la devaluación del signo monetario taba fijado por su contenido en oro o en plata.
plantea enormes problemas jurídicos, a l provocar u n a distor- b) Valor real o intrínseco: Es el valor intrínseco que tiene u n a
sión mensurable en todos los contratos en curso de ejecución, moneda. Así, por ejemplo, u n a moneda de oro tiene, por valor
además de u n a distorsión de los precios relativos de l a economía real, l a cantidad de gramos de dicho metal que entra en l a alea-
inflacionada, que motivó normalmente andanadas de j u i c i o s ción, como se viera, generalmente menor en algunas milésimas
que llegan a tribunales para resolver. al peso oficial de l a moneda.
El sistema del papel moneda es el que hoy rige en casi todos En el papel moneda el valor intrínseco es prácticamente nulo, ya
los países; la excepción l a constituyen unos pocos Estados, en que sólo tiene el valor de los materiales con que está impreso (papel,
los que rigen sistemas que atan o ligan el valor de la moneda tintas, elementos de seguridad para evitar falsificaciones, etc.).
local a u n a paridad fija, normalmente el dólar estadounidense o c) Valor de cambio: El valor de cambio es el valor que tiene
u n a moneda fuerte. u n a moneda con relación a otras monedas Para u t i l i z a r u n a ex-
E n el sistema monetario de papel moneda, l a confianza y fir- presión gráfica es el "valor de aceptación" de esa moneda, por la
meza del signo monetario no depende del encaje de oro, sino población, frente a las monedas fuertes o duras.
de l a confianza popular en l a seriedad con que se manejan las E n suma, es el valor bursátil, el valor comercial, el valor que
finanzas públicas, de. l a solidez de la economía, del equilibrio tiene en los bancos, en las casas de cambio; es el valor que se
entre el circulante y la riqueza nacional. toma en cuenta en el mercado internacional.
La supervivencia de u n sistema como éste descansa esencial-
mente en l a fe que merezca el Estado a sus ciudadanos. A este 4.5. Nominalismo y valoñsmo
tipo de moneda pertenecen los billetes que actualmente circu- Respecto del valor de l a moneda existen dos posiciones clara-
l a n en l a enorme mayoría de países del mundo. mente enfrentadas:
El papel moneda es l a regla en el mundo, l a moneda de papel,
la excepción m i n o r i t a r i a . a) Principio nominalista. El Código de Vélez adoptó el p r i n c i -
Si el lector se pregunta por qué en esta cuestión hemos hecho pio n o m i n a l i s t a en cuanto al valor del dinero, como n o r m a gene-
pocas citas de autores de nuestra materia y nos hemos apa- ral. Este principio presupone l a invariabilidad del valor del signo
782
monetario (un peso es y será siempre u n peso), cualquiera sea la La primera solución parcial, encontrada por la jurisprudencia y
alteración que en l a realidad su valor haya sufrido, a menos que la doctrina, al problema de la inflación fue la de distinguir entre las
por legislación especial se disponga lo contrario. obligaciones puramente pecuniarias y las obligaciones de valor.
b) Principio valorista. Considera que las deudas se cancelan Antes de 1976, la j u r i s p r u d e n c i a nacional venía receptando
con su equivalente cualitativo y no cuantitativo, cualquiera sea crecientemente u n a distinción entre deudas de dinero y deudas
el número de unidades de moneda que ello signifique al mo- de valor, que permitía en este último supuesto mitigar el envi-
mento del pago. Si la obligación era de pagar cien pesos, pero lecimiento del signo monetario. Pero recién en 1976 la solución
la moneda h a perdido valor, debe recalcularse el valor de esos fue definitiva y unánimemente aceptada por los tribunales.
cien pesos al momento del pago y ése será el monto a pagar (ej. Los tribunales argentinos, desde entonces, distinguieron entre:
$ 168, si l a inflación h a sido del 6 8 % entre la constitución y l a a) Deudas de dinero
extinción de la obligación. El principio valorista rigió de hecho Son aquellas donde el objeto debido y el objeto del pago coin-
en nuestro país entre 1975 y 1991, por imperio de las elaboracio- ciden: ambos consisten en dinero. O sea, en el origen aparece
nes jurisprudenciales que receptaron l a indexación dineraria, u n a suma, l a c u a l también se da en la extinción. E n todas estas
a p a r t i r de leading cases como "Vieytes de Fernández, J u a n a , hipótesis de deudas de dinero la s u m a a entregar es exactamen-
suc. c/Provincia de Buenos Aires", dictado por la Corte Supre- te i g u a l a l a s u m a estipulada en el contrato.
m a el 23/9/76. Rige respecto de ellas el principio nominalista, en el que u n
peso vale u n peso, o sea que lo debido se satisface entregando l a
4.6. El problema de la inflación s u m a adeudada, cualquiera sea su valor a l momento del pago.
Con gran precisión, en nuestra d o c t r i n a se h a dicho que "el Por ello, bien se h a puntualizado que " l a deuda de dinero es
fenómeno de l a inflación, y en grado sumo el de la hiperinflación, insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de l a moneda,
sacude de t a l forma l a organización política, económica, social debiendo satisfacerse con l a m i s m a cantidad de ella fijada origi-
nariamente, salvo previsión contractual en c o n t r a r i o " . 24
y jurídica, que l a pretensión de contener sus efectos resulta t a n
utópica como la de buscar fórmulas para r e p r i m i r l a inconteni- b) Deudas de valor
ble fuerza de u n terremoto o l a de l a r u p t u r a de u n dique, cuyas La deudas de valor son aquellas donde el dinero aparece en
consecuencias devastadoras dependerán del grado de aquél, o el objeto del pago, porque la prestación puede consistir en dar
del caudal o volumen de aguas de éste" . 23 otra cosa, en u n hacer o en u n hecho negativo. A l extinguirse
La inflación galopante, duradera o descontrolada plantea al el vínculo se recibe u n a s u m a determinada en ese momento,
derecho u n severo desafío a l distorsionar todas las ecuaciones representativa del valor de l a prestación debida por el deudor.
contractuales en curso de ejecución, modificando abruptamen- El problema se concentra en el q u a n t u m , cuya determinación
te el valor de los precios relativos de la economía. habrá que realizar para poder cumplir.
Este desafío no siempre h a sido bien abordado por el derecho, En palabras de Llambías, l a deuda de valor "se refiere a u n
que en ocasiones h a reaccionado tarde y m a l . valor abstracto, constituido por bienes, que luego habrá que me-
En nuestro país, el a r t . 619 CC planteó en tiempos de infla- dir en dinero: sin duda, el deudor solventará la deuda entregan-
ción desbordada serios interrogantes, erigiéndose en u n obstá- do dinero, que es el común denominador de todos los bienes.
culo, erróneamente juzgado insalvable, para el reajuste de esta Pero como él no era u n deudor de dinero, sino del valor corres-
clase de deudas, hasta que se implemento pretorianamente u n a pondiente a los bienes en cuestión, hasta tanto no sobrevenga el
solución razonable a p a r t i r del año 1976. acuerdo de las partes, o l a sentencia j u d i c i a l , que liquide l a deu-
2 3 " O b l i g a c i o n e s de d a r s u m a s de d i n e r o y l a depreciación m o n e t a r i a ,
indexación y teoría de l a imprevisión", p o r Wenceslao T c j e r i n a . Pedro N.
2 4 LLAMBÍAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II-A, n° 8 8 6 .
C a z e a u x y E d u a r d o Moreno D u b o i s , e n LL, 1 9 7 6 - B - 5 9 4 .
784 MARCELO LÓPEZ M E S A OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 785
da y determine cuál es l a cantidad de dinero que deberá aquél curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez
satisfacer a l acreedor, su obligación será u n a deuda de valor, que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposicio-
que sólo pasará a ser u n a deuda de dinero luego de practicada nes de esta Sección".
o
Es decir que en el mismo parágrafo (Parágrafo 6 , "Obligacio-
esa determinación" . 25
a
nes de dar dinero"), Sección I ("Obligaciones de dar"), Capítulo
En nuestro derecho, esta categoría surgió y se desarrolló para
o
3 ("Clases de obligaciones"), Título I ("Obligaciones en general"),
evitar que ciertas prestaciones pudieran estar afectadas por l a
o
del Libro 3 ("Derechos personales"), arts. 765 a 772, el nuevo
inflación, de manera de preservar su naturaleza, al dejarlas a l
margen del flagelo inflacionario. El problema fue que creciente- ordenamiento volvió a plasmar l a dicotomía j u r i s p r u d e n c i a l en-
mente l a j u r i s p r u d e n c i a fue incluyendo dentro de las obligacio- tre deudas de dinero y deudas de valor, s i n clarificar el ámbito
nes de valor a más y más supuestos, al punto de que sobre el de estas últimas.
dictado de l a Ley de Convertibilidad, 23928, las excepciones - y La "cuantificación de u n valor" del a r t . 772 CCC distingue en
escasas- eran las deudas de dinero, habiendo sido reconocida a realidad las deudas de valor, de las deudas de dinero o de canti-
numerosísimas obligaciones la categoría de deudas de v a l o r . 26
dad. La n o r m a establece: "Si l a deuda consiste en cierto valor, el
monto resultante debe referirse al valor real al momento que co-
Entonces, directamente, la categoría fue tronchada al ras del
rresponda tomar en cuenta para la evaluación de l a deuda. Pue-
suelo por el legislador, que en el art. 7 de la ley 23.928 se afe-
de ser expresada en u n a moneda sin curso legal que sea usada
rró a l principio n o m i n a l i s t a en estado puro, estableciendo que
habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado
"el deudor de u n a obligación de dar u n a s u m a determinada de
en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección".
pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento l a
Ahora bien, el problema radica en que l a formulación lata,
cantidad nominalmente expresada. E n ningún caso se admitirá
amplia, de l a n o r m a permite encuadrar en l a categoría de deuda
actualización monetaria, indexación por precios, variación de
de valor a casi cualquier obligación; ello no es difícil de com-
costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa,
prender si se piensa que cualquier deudor - o c a s i - podría a r g u -
haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en l a
mentar que la inflación le carcome el dinero de la acreencia a
presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y re-
que tenía derecho y que para resguardar sus derechos p a t r i m o -
glamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractua-
niales debe reconocérsele el valor que se le adeuda y no el dinero
les o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto" . Y 27
n o m i n a l comprometido.
ya no hubo más "deudas de valor".
La deuda de valor, a l i g u a l que l a deuda de dinero, es c a n -
También el a r t . 766 CCC adopta como principio el nominalis- celable con la entrega de u n a s u m a de signos monetarios; pero
mo, al establecer "Obligación del deudor. El deudor debe entre- su objeto debido no es el dinero sino u n determinado valor, u n a
gar l a cantidad correspondiente de l a especie designada". determinada u t i l i d a d que, en definitiva, se satisface con l a en-
El Código Civil y Comercial, en el a r t . 772 CCC incorpora la trega de signos monetarios que deben satisfacer ese "valor", que
categoría jurídica de "deuda de valor", a l a que denomina " c u a n - deben p e r m i t i r alcanzarlo, cualquiera sea el número de u n i d a -
tificación de u n valor", estipulando l a n o r m a que "Si l a deuda des monetarias requeridas para ello.
consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse a l Esto, porque necesariamente debe medirse ese valor en dine-
valor real a l momento que corresponda tomar en cuenta para l a ro, lo que puede suceder a l momento del pago, o a l momento de
evaluación de l a deuda. Puede ser expresada en u n a moneda sin liquidar - j u d i c i a l o convencionalmente- l a deuda, y t r a d u c i r l a
en u n a suma de dinero.
El problema con el nuevo Código y el régimen de las obliga-
2 5 LLAMBÍAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I I - A , n° 8 8 6 . ciones de dar dinero, conforme están redactados los arts. 765 a
772, radica en que se adopta u n principio general n o m i n a l i s t a
2 6 Véase TRIGO REPRESAS, Félix A . , " D e u d a s de d i n e r o y d e u d a s de valor.
S i g n i f i c a d o a c t u a l de l a distinción", e n Revista de Derecho Privado y Co- en el a r t . 766, pero luego en el a r t . 772 se recepta u n a noción
munitario, t. 2 0 0 1 - 2 , p p . 2 5 y ss. tan amplia de obligación de valor que, en la práctica, parecen
2 7 T e x t o según ley 2 5 . 5 6 1 , B.O. 7/1/02. dos principios generales en pugna.
Como sea, la interpretación que los jueces hagan de estas el valor que la j u s t i c i a y la equidad indicaban como correcto o
normas deberá tratar de encontrar u n equilibrio entre ellas, adecuado, se implementaron distintos remedios.
para delimitar correcta y certeramente sus respectivas esferas La herramienta f u n d a m e n t a l para ello consistió en indexar
de aplicación. Pero, si algo conocemos l a magistratura argenti- las sumas dinerarias devaluadas. Este galicismo ("indexar")
na, en la que hemos pasado en diversas funciones u n tercio de describe l a adecuación aritmética de m u l t i p l i c a r l a suma adeu-
nuestra vida, l a interpretación que se haga del a r t . 772 CCC, dada por el coeficiente de envilecimiento de l a moneda que había
más temprano que tarde, habrá de extender esa formulación al sufrido la deuda.
rango de cuasi principio general, reconociendo deudas de valor Indexar significa reajustar las cifras nominales para comba-
a múltiples obligaciones. t i r la desvalorización monetaria, de manera que se respete la
Ha probado la experiencia argentina de décadas de inflación ecuación económica del contrato a la época de su celebración,
y de correlativa indexación, que cuando se autoriza extendida- con los valores reales ponderados a l momento del pago o c u m -
mente l a indexación ésta retroalimenta l a inflación, entrando en plimiento.
u n círculo vicioso. Claro que tampoco se puede seguir negando Si se debían 100 pesos y entre el día de constitución de la
lo evidente y hacer de cuenta que no existe inflación e s t r u c t u r a l obligación y el momento del pago, l a moneda había perdido u n
y crecida en Argentina, así que alguna solución de tipo valorista 7 2 % de su valor, se m u l t i p l i c a b a l a s u m a debida originalmente
había que buscar. por el coeficiente de actualización que reflejara ese 7 2 % de detri-
Sin ánimo de polemizar, n i de fungir de agoreros, creemos mento. Ésa era, entonces, l a s u m a debida, que se indexaba.
que con l a entrada en vigencia del nuevo Código, en agosto, se Este remedio contra la inflación se produjo en tres órdenes
va a abrir u n período económicamente similar a l que habilitó el distintos:
caso "Vieytes de Fernández c/Provincia de Buenos Aires".
a) Indexación legal
Fácilmente, la m a g i s t r a t u r a argentina tomará el a r t . 772
El legislador buscó solucionar por sectores el problema de
CCC y sobre l a base del argumento de que el dinero no es u n
fin en sí mismo, sino u n medio para a d q u i r i r bienes, toda vez la inflación, ordenando indexar ciertos créditos en p a r t i c u l a r ;
que lo comprometido no refleje la deuda original de bienes que así ocurrió, entre otros, con los honorarios de los abogados (ley
satisfacía (una casa, u n automóvil, u n televisor, etc.), reconozca 21.839), los créditos laborales (ley 22.311) y las deudas hipo-
la deuda de valor de dicha obligación. tecarias (ley 21.508). Y se estableció en l a reforma del Código
Ese tipo de criterios refleja mucho mejor l a n a t u r a l predispo- introducida por ley 17711, que diversas obligaciones eran deu-
sición de l a magistratura argentina promedio, que en importante das de valor, en lugar de deudas de dinero, con lo que también
segmento ve l a prohibición de indexar como u n corsé asfixiante, resultaron indexadas.
del que pronto podrá liberarse, con los efectos que puede el lec- b) Indexación convencional
tor imaginar, en tanto se generalicen. La instalación de u n a mentalidad indexatoria en l a sociedad
argentina, como reflejo de l a persistencia de l a inflación, produjo
4.7. Formas de corrección del nominalismo que, desde 1970 en adelante, fuera común que las partes estipu-
Además de estas previsiones legales, la j u r i s p r u d e n c i a de l a r a n en los contratos cláusulas de reajuste de las prestaciones
nuestros tribunales comenzó a borrar la distinción entre deu- dinerarias, tomando en cuenta diversos índices.
das de dinero y deudas de valor, ampliando gradualmente este La j u r i s p r u d e n c i a terminó admitiendo l a validez de las cláu-
último campo. sulas de reajuste en base a índices oficiales (normalmente se
La inflación forzó el abandono del principio nominalista, con- trataba del índice de precios a l consumidor), publicados por el
siderado presupuesto de la estabilidad económica. Cuando l a INDEC. Otros mecanismos de actualización (como l a cláusula
inflación conmueve las bases económicas de u n país con crisis valor dólar) fueron examinados caso por caso para apreciar si se
de intensidad cada vez mayor, se altera l a base de las relaciones respetaba el equilibrio inicial de las prestaciones.
jurídicas que se insertan en u n a circunstancia socioeconómica. En materia de alquileres, el legislador intervino en ocasio-
Para evitar la discordancia entre el poder cancelatorio legal y nes para morigerar estas cláLisulas (leyes 23.680 y 23.747), ge-
nerando más inconvenientes de los que buscaba solucionar. A l que el a r t . 6 1 9 implicaba u n valladar infranqueable para repo-
negarse los locadores a aceptar los pagos con l a reducción legal, tenciar o indexar u n a suma debida.
obligaron a los i n q u i l i n o s o bien a pagar lo debido indexado sin La p r i m e r a afirmación es cierta, en tanto no cambie radical-
la quita legal o bien a consignar judicialmente lo que l a ley m a n - mente el valor de l a moneda, pues de otro modo Vélez se p r o n u n -
daba. Ello originó u n sinnúmero de problemas. ciaba por la solución del Código austríaco. La segunda, confor-
Desde 1 9 9 1 en adelante, por imperio de la ley 2 3 . 9 2 8 , la i n - me se verá seguidamente, es absolutamente errada.
dexación convencional está prohibida en Argentina, siendo n u - b) Vélez Sarsfield y el nominalismo
los los pactos en contrario (art. 7, ley referida). El a r t . 6 1 9 inserta en el Código Civil l a d o c t r i n a económica
c) Indexación j u d i c i a l conocida como teoría nominalista.
La p r i m e r a tentativa de la j u r i s p r u d e n c i a argentina por m i t i - Ello significa que las cosas tienen el valor que se expresa en
gar los efectos de l a inflación fue en 1 9 7 6 a través del fallo de l a los contratos. Según la teoría nominalista, determinada canti-
j u s t i c i a bonaerense in re "Mas c/Nolly". dad tiene u n equivalente fijo (una deuda de $ 1 0 0 se paga con
Unos meses después, l a Corte Suprema de l a Nación se pro- $ 1 0 0 ) , y a u n si se produjera u n envilecimiento del valor de esa
nunció decididamente también en favor de reajustar las deudas moneda, por efectos de l a inflación, esa deuda se seguiría can-
dinerarias, con lo que los tribunales inferiores fueron paulati- celando con $ 1 0 0 , y a que no cabe repotenciarla.
namente ajusfando sus fallos a esa doctrina. La teoría n o m i n a l i s t a afirma que no i m p o r t a el valor de cam-
Desde allí y hasta 1 9 9 1 , cuando l a ley 2 3 . 9 2 8 prohibió la i n - bio de l a moneda, sino el valor de cuño de l a misma, no i m p o r t a
dexación, los tribunales argentinos abordaron el problema de l a el efecto cancelatorio sino el número de unidades monetarias.
inflación indexando las deudas. Si yo me obligo a pagar a otra persona diez m i l pesos, me libero
entregando ese mismo número en unidades monetarias, c u a l -
quiera sea su valor al momento del pago.
4.8. Obligaciones en moneda nacional Argentina siguió el principio n o m i n a l i s t a hasta 1 9 7 6 . Desde
a) La nota a l a r t . 6 1 9 CC la sanción del Código hasta 1 9 7 6 en Argentina se aplicó el p r i n -
El a r t . 6 1 9 del Código de Vélez expresaba: "Si la obligación cipio nominalista.
del deudor fuese de entregar u n a s u m a de determinada especie Se entregaba el mismo número de unidades de moneda, así
o calidad de moneda corriente nacional, cumple l a obligación se hubiese producido u n a devaluación del 2 0 0 % entre tanto.
dando l a especie designada, u otra especie de moneda nacional Esta rigidez jurídica ante l a inflación se j u s t i f i c a durante u n
al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obli- tiempo, mientas siga vigente el marco económico en que había
gación". sido pensado este principio.
Para comprender el espíritu que Vélez pretendía dar al a r t . En el marco de u n a economía liberal donde existía u n mane-
6 1 9 y cómo jugaba esa n o r m a dentro del sistema legislativo, es jo escrupuloso de los recursos del Estado, donde el Estado era
útil repasar la nota a ese artículo. chico, y el dinero vale, este esquema tiene sentido.
Después de pasar revista en ella a todos los sistemas legis- Vélez piensa el principio nominalista unido a u n determinado
lativos del mundo conocido, Vélez expresa que "si se h a altera- modelo de economía del país, el modelo liberal, con u n a interven-
do... el valor intrínseco de las monedas, el que las recibió debe ción mínima del Estado en la economía, con u n manejo escrupu-
reembolsarlas sobre el pie del valor que tenían al tiempo del loso de las cuentas públicas, con u n sistema de nivelación de las
préstamo". cuentas del Estado, con u n sistema de déficit cercano a 0 ; u n siste-
Concluye diciendo que "si hubiese de darse ley, suponiendo ma de economía de caja (se dispone de 1 0 0 , se gastan 1 0 0 ) , etc.
la alteración de las monedas, nosotros aceptaríamos el artículo Más allá de decir que Vélez siguió el sistema nominalista, lo
del Cód. de Austria". que indudable, resulta indispensable analizar a la par si lo que
Durante cien años, los autores y los fallos dijeron mayorita- el codificador denominaba "dinero" es lo mismo que los gober-
riamente que Vélez había adherido al principio nominalista y nantes posteriores a él llamaron "dinero".
Resulta fundamental recordar que Vélez no sólo fue codifica- Pero, ¿qué ocurrió entre 1 9 4 8 y 1 9 7 6 ? ¿Por qué se continua-
dor, sino que antes había sido ministro de Hacienda del presi- ron aplicando esas normas? Las respuestas son varias: por pe-
dente Mitre. Para Vélez, y para la realidad económica de nuestro reza, por temor, por conservadurismo de l a magistratura.
país en su época, el "dinero" equivalía a u n a moneda metálica, El Código preveía hipótesis de carencia normativa, señalando
de pleno contenido y de valor inmutable, que sólo podía sufrir las al intérprete pautas de conducta para solucionar los problemas,
escasas fluctuaciones que el metal podía tener en el mercado. cuando el supuesto de hecho que se debe juzgar no está con-
Es decir que el supuesto de hecho que se tiene en m i r a al templado de manera directa en n i n g u n a de sus normas. El a r t .
legislar sobre el "dinero" en el a r t . 6 1 9 y siguientes, era el "pata- 1 6 del Código Civil indica que en dichos casos debe recurrirse
cón", u n a moneda convertible a oro. primero a las leyes análogas - s i las hay-, y en último caso a los
La pregunta surge nítida: cuando el dinero dejó de ser con- principios generales del derecho.
vertible en Argentina, ¿podía seguirse aplicando el principio no- Cuando se producen los primeros cambios en las leyes mone-
m i n a l i s t a en estado puro? tarias y se establece l a inconvertibilidad de l a moneda, el dinero
El "dinero" de que hablaba Vélez en el a r t . 6 1 9 dejó de ser sigue funcionando como u n a medida de valor estable y, aunque
tal el día en que se dictaron leyes monetarias .que establecieron sea inconvertible e incluso no haya reservas de oro, la ley análo-
su inconvertibilidad. Desde ese momento, el supuesto de hecho ga continúa siendo l a contenida en el título del Código destinado
contemplado en la ley, y el supuesto de hecho de l a nueva rea- a las obligaciones de dar.
lidad económica diferían sustancialmente, lo que debió motivar c) Del nominalismo a la inflación
las adecuaciones lógicas. Mientras Argentina continuó con el patrón oro o, dejándolo,
La inflación galopante que nuestra economía sufrió entre tuvo u n a economía ordenada y sin u n g r a n déficit, el principio
1 9 4 8 y 1 9 9 1 abrió u n a brecha cada vez mayor entre el supuesto nominalista no trajo mayores problemas.
de hecho previsto por el Código y el de l a economía altamente Hasta mediados de la década de 1 9 4 0 , en l a Argentina, no
inflacionaria. hubo inflación. Salvo en 1 8 9 0 , en que se produjo u n episodio
Cuando nuevas leyes económicas suprimieron el respaldo oro especulativo con las tierras del ferrocarril, hasta 1 9 4 8 no hubo
y, peor todavía, cuando l a " m a q u i n i t a " de l a Casa de l a Moneda inflación.
funcionó s i n descanso, i n u n d a n d o el país con los papeles que Luego, se dejaron de lado los mandatos de l a ortodoxia eco-
se creían necesarios para cubrir las necesidades de u n a deter- nómica en aras de l a ilusión de l a inagotabilidad de los recursos
m i n a d a política económica, se cambiaron las bases del derecho del Estado. Para afrontar las deudas y gastos crecientes del Es-
monetario en el país. tado se recurrió a l a emisión desmedida de circulante; éste fue
El dinero argentino, entre 1 9 4 8 y 1 9 9 1 , se basó en meros pa- el origen esencial de l a altísima inflación endémica que durante
peles sin valor, y a que la moneda no representaba u n valor por 5 0 años padeció la Argentina.
sí misma. La emisión tapaba a los ojos de la población cualquier res-
El supuesto de hecho que denominamos "dinero", en su sus- tricción presupuestaria o estrechez económica y se pensaba que
tancia, es esencialmente distinto de aquel que contemplaba y cualquier exceso podía ser financiado emitiendo moneda. Algún
regulaba Vélez en el Capítulo IV, del Título V I I , Sección Primera, funcionario inepto consideró que l a " m a q u i n i t a " era la máquina
del Libro I I . de hacer l a felicidad.
Efectuada esta comprobación, es necesario concluir que las El resultado fue que la emisión de moneda s i n respaldo hizo
soluciones previstas por el Código para u n supuesto de hecho que durante cincuenta años en nuestro país se perdiera de vista
distinto no eran aplicables a la nueva situación. el principio rector de la economía, que no es otro que el de la
El legislador había dictado normas para otro supuesto de he- escasez: las cosas valen, cuando son escasas.
cho, y la realidad había cambiado absolutamente de r u m b o . De ello derivan dos consecuencias:
Los tribunales nacionales comenzaron a dejar de lado el p r i n - § cuando u n a cosa deja de ser escasa, deja de tener valor o lo
cipio nominalista en 1 9 7 6 . pierde en la medida en que pierde su escasez;
§ cuando se emite dinero sin respaldo, éste se envilece en canos, lo que algunos atribuyeron a u n a maldición denominada
mucha mayor proporción de la emisión adicional, porque queda "la maldición de Malinche", pero que es perfectamente explica-
afectada la confianza pública. ble por l a inflación descontrolada que las ingentes cantidades de
En 1948, con el gobierno del general Perón, se produjo la p r i - oro y plata transportadas desde Cartagena de Indias a puertos
mera inflación por la suba del precio de la carne. Luego de la españoles provocaron, dado el deficiente manejo del recurso que
caída de su gobierno, la política económica desmañada de l a se hizo y el enorme gasto producido por el boato de la Corte, la
autoproclamada "Revolución Libertadora" produjo u n gran alza vida improductiva de los nobles y cortesanos y el ingente gasto
de los precios, convirtiendo en recurrente el problema inflacio- militar, amén de l a corrupción de l a burocracia.
nario y agudizando sus efectos, que golpearon sobre las clases Cuando el dinero por el exceso de emisión circula rápido, se
menos favorecidas con más fuerza, ante l a n u l a política social podría decir que recalienta l a economía y entonces el precio de
implementada con posterioridad a 1955. las cosas y bienes aumenta.
Entre el principio nominalista y la estabilidad de la mone- Desde 1955 en adelante la inflación en Argentina se torna u n
da existe u n a relación inescindible. Esos principios tienen que problema cada vez más preocupante. Llegó u n momento en que
j u g a r j u n t o s : no puede regir el nominalismo sin u n a economía la moneda del país y a no era aceptada y comenzó, de hecho, u n a
estable, porque en dicho caso la prohibición de l a indexación se dolarización de l a economía. Los argentinos ahorraban lo poco
transforma en confiscatoriedad. que podían en dólares, los pfecios de los bienes importantes se
Cuando l a moneda de u n país empieza a tener problemas se- fijaban en dólares, etc.
rios o existe desconfianza se produce l a inflación. Los precios en moneda nacional aumentaban en cuestión de
La inflación en el fondo es u n problema de recalentamiento horas; eso sucede cuando u n país no tiene moneda. La inflación
de l a economía por exceso de dinero o por exceso de expectati- extrema deja sin moneda al país.
vas negativas, y se produce porque los gobiernos no saben decir No debe olvidarse que en el año 1989 l a inflación llegó a l
que no y entonces, ante cada presión sectorial, se otorgan con- cinco m i l por ciento (5000%), lo que i m p l i c a que los valores y
cesiones insustentables económica o financieramente. precios relativos de l a economía a l comenzar el año quedaron
A l no haber u n límite a l a impresión monetaria, se busca so- gravemente trastocados a l final del mismo.
lucionar los problemas imprimiendo más dinero para pagarles a Entre 1945 y 1991, los gobiernos persistieron en la senda de
todos los que reclaman. Y la rueda cada vez gira más rápido. la emisión descontrolada de dinero. E n 1975, a poco de asu-
El valor de l a moneda es, en principio, u n a cuestión de cir- mir, el m i n i s t r o Celestino Rodrigo, devaluó a b r u p t a y sorpresi-
culación monetaria, el exceso de moneda en u n país produce vamente el valor del peso y produjo el llamado "Rodrigazo", u n a
inflación porque l a oferta no está en relación con la cantidad de devaluación de alrededor del 150%. El "Rodrigazo", como toda
dinero que se demanda. alteración súbita y artificial del valor de l a moneda, provocó que
Baste con pensar en el episodio generado por la plata de las m u c h a gente se empobreciera y que unos pocos avisados, o sim-
minas de Potosí y el oro americano en l a economía española: plemente con suerte, se enriquecieran correlativamente.
enormes cantidades de oro y plata que salían del Nuevo Mundo Muchas fábricas quebraron, algunas personas compraron, y
hacia España fueron dilapidadas, haciendo que l a economía es- otras vendieron, casas por valores irrisorios, porque el país no
pañola se d e r r u m b a r a prontamente, pese a ser el país más rico estaba preparado para u n evento devaluatorio de t a l m a g n i t u d
de l a Tierra en el siglo X V I . y, como t a l , no tenía herramientas jurídicas preparadas p a r a
La pésima política económica, financiera, m i l i t a r y estratégica afrontarlo.
implementada en ese siglo por España, hizo que la mayor con- Pero l a consecuencia más importante que provocó el "Rodri-
centración de metales preciosos con que h a contado u n país en l a gazo" fue que los jueces argentinos empezaron a relativizar el
Historia, se esfumara sin provecho real para su economía. principio nominalista; los magistrados argentinos que durante
La Corona española, por falta de gestión y malas decisiones más de 100 años habían aplicado el sistema n o m i n a l i s t a en su
económicas, n u n c a disfrutó del beneficio del oro y la plata ameri- formulación clásica, empezaron a pensar cada vez más si real-
mente era conveniente mantenerlo, surgiendo así el cambio de Los primeros años no se produjeron graves inconvenientes,
tendencia hacia el valorismo. sino que parecía que la delicada cuestión de l a inflación se ha-
En el año 1976, l a Suprema Corte de Buenos Aires, en el caso bía encauzado adecuadamente.
"Más c/Nolly", fue el T r i b u n a l argentino que por primera vez A los cinco años de indexar, los doctrinarios más agudos co-
aplicó el principio valorista, dejando de lado el principio nomi- menzaron a advertir que por vía de la indexación podía come-
nalista. Y entonces autorizó l a indexación o repotenciación de terse l a injusticia inversa a la que planteaba el nominalismo,
ciertas deudas, las que y a no eran más deudas de dinero, esto consistente en elevar desproporcionadamente los valores de los
es, que ya no eran más obligaciones de entregar unidades de bienes, por aplicación del coeficiente, que normalmente arrojaba
medida, sino que eran, a p a r t i r de entonces, deudas de valor. u n precio m u y por sobre el valor de mercado de la cosa de que
Unos meses después también en 1976, más concretamente se tratara.
el 23 de septiembre de 1976, en el caso "Fernández Vieytes de Cuando se autorizó l a indexación en 1976, nada hacía pre-
(suc.) c/Provincia de Buenos Aires", l a Corte Suprema de la Na- ver que en sólo quince años se habría de producir por imperio
ción se pronunció decididamente en favor de reajustar las deu- de ella u n a distorsión traumática de los precios relativos de la
das dinerarias. economía argentina.
Ello provocó que los tribunales fueran paulatinamente ajus- La utilización de índices o coeficientes de actualización para
tando sus fallos a esa doctrina. indexar los precios demostró ser u n peligroso remedio para la
La Cámara Civil de l a Capital Federal dictó u n plenario en inflación. La indexación retroalimenta l a inflación, creando u n
el año 1977 ("La A m i s t a d c/Iriarte"), mediante el que sentó u n círculo vicioso.
criterio racional de sólido fundamento en la hermenéutica del Si u n proveedor se ve obligado a pagar u n a deuda indexada,
Código Civil: hizo soportar a l deudor incumplidor (y moroso) las éste indexa a su vez sus propios precios. Quienes le compran
consecuencias de l a inflación, por ser u n riesgo que debía sopor- hacen lo mismo, lo que genera u n círculo de alzas de precios,
tar por su inconducta. Este planteo puso las cosas en su lugar: que en algún punto requiere de nuevas indexaciones y así sigue
el acreedor soportaba el envilecimiento monetario mientras la la rueda, sacando de cauce a l a inflación.
obligación estaba pendiente de cumplimiento, pero cuando ésta E n 1985, el gobierno del Dr. Alfonsín, decidido a t e r m i n a r con
se tornaba exigible, ese riesgo se ponía en cabeza del deudor. la inflación, lanzó el plan A u s t r a l , que cambió l a denominación
Se había revertido con estas decisiones el principio nomina- de l a moneda, estableciendo como signo monetario el A u s t r a l .
lista y se había abierto l a compuerta de la indexación, aunque Como se intentaba congelar precios y salarios para t e r m i -
no hubiera sido prevista por las partes al contratar u n a cláusu- nar con l a inflación, y los precios tenían implícito u n artificial
la indexatoria, como paliativo al envilecimiento monetario. abultamiento de su valor, por l a inflación de arrastre, se intentó
Comenzaba u n a nueva etapa. desagiar la economía.
d) De la inflación a la hiperinflación Se buscó liberar los precios de ese componente inflacionario
La indexación de las deudas liberó, por u n tiempo, las ener- que traían de arrastre, recalculando los valores, conforme a u n a
gías económicas. Las personas volvieron a vender sin temor a tabla de equivalencia o desagio.
regalar sus propiedades, sin miedo a tener que recibir en pago El p l a n Austral funcionó razonablemente u n tiempo, pero no
u n a suma irrisoria por efectos de l a inflación. se hicieron los ajustes requeridos a l presupuesto, persistiendo
Empero, la c u l t u r a indexatoria se había hecho carne en los los desfasajes de nuestra economía, por lo que en algunos meses
espíritus argentinos y hasta los formularios de los contratos de rebrotó la inflación. Primero tímidamente y después llegando a
tasas del 15% mensual nuevamente.
locación que se compran en librerías, tenían incorporadas cláu-
sulas indexatorias. Se intentó u n reencauzamiento, llamado "Plan Primavera",
Se aceptó como verdad absoluta que las deudas tenían que pero el intento era exclusivamente eleccionario y pasada la elec-
ser indexadas por u n coeficiente de actualización que publicaba ción se diluyó rápidamente. El 6 de Septiembre de 1987 el ra-
el INDEC (Instituto Nacional de Estadística y Censos). dicalismo sufrió u n a severa derrota electoral, que lo puso en
retirada desordenada, hasta el final del primer mandato de l a ii) Obligó al Banco Central de l a República Argentina a ven-
democracia restaurada. der las divisas que le sean requeridas p a r a operaciones de con-
Parecía que el único objetivo de los argentinos era, entonces, versión a l a relación establecida en el artículo anterior, debiendo
que el gobierno radical llegase al fin del mandato. La crisis de la retirar de circulación los australes recibidos en cambio.
economía se disparaba cada vez más, el descalabro de las cuen- iii) Autorizó al Banco Central de l a República Argentina a
tas públicas era cada vez mayor y en 1989 se produjo el más comprar divisas a precios de mercado, con sus propios recursos,
severo episodio hiperinflacionario de l a historia argentina. por cuenta y orden del Gobierno nacional, o emitiendo los aus-
La inflación se salió de todo cauce. Los precios crecían por trales necesarios para t a l fin.
horas: era " n o r m a l " que en los supermercados le remarcasen los iv) Aseguró que en todo momento las reservas de libre dispo-
alimentos a la gente que ya lo tenía en las manos p a r a adquirir- nibilidad del Banco Central de l a República Argentina en oro y
lo, produciendo ello incluso violencia física entre comerciantes divisas extranjeras, serán equivalentes a por lo menos el ciento
y consumidores. Los intereses bancarios se pactaban a tasas por ciento de la base monetaria.
altísimas a siete días de plazo. v) Estableció que cuando las reservas se i n v i e r t a n en depósi-
Se llegó a u n a tasa de inflación a n u a l del 5 0 0 0 % a c u m u - tos, otras operaciones a interés, o en títulos públicos nacionales
lativo. E n algunos meses hubo tasas mensuales del 2 0 0 % de o extranjeros pagaderos en oro, metales preciosos, dólares esta-
inflación. dounidenses u otras divisas de s i m i l a r solvencia, su cómputo a
Se produjeron entonces saqueos a supermercados y comer- los fines de esta ley se efectuará a valores de mercado.
cios y episodios de violencia e histeria colectiva, que meses antes A esta ley se s u m a r o n u n a serie de decretos reglamentarios,
hubieran parecido absolutamente ajenos a nuestra civilización y
u n o de los cuales cambió la denominación de l a moneda argen-
propios de u n país en guerra civil.
t i n a , dejando de lado el austral y estableciendo el peso.
El gobierno radical no acertaba a tomar medidas que alivia-
Este decreto (2128, del 10 de octubre de 1991), dispuso el
r a n l a tensión y tampoco tenía ya el poder para hacerlo, a meses
cambio de denominación y valor de billetes y monedas de curso
de entregar el mando. Se entendió entonces como l a única sali-
legal, a p a r t i r del 1/1/92, en los siguientes términos:
da posible a l caos l a asunción anticipada del presidente electo,
1) A p a r t i r del 1 de enero de 1992 tendrán curso legal los b i -
Dr. Carlos Saúl Menem.
lletes y monedas que emitirá el Banco Central de l a República
Y así se hizo, asumiendo el presidente Menem el 9 de j u l i o
Argentina, que circularán con la denominación de pesos y con
de 1989. Pese a las nuevas medidas económicas adoptadas por
el flamante presidente se produjo u n rebrote hiperinflacionario el símbolo $, denominándose centavo a l a centésima parte del
en 1990, pero de menor intensidad que el anterior. De a poco la peso.
economía i b a volviendo a sus cauces. 2) Establécese l a paridad de u n peso ($ 1) equivalente a diez
m i l australes (10.000).
e) La convertibilidad de l a moneda
3) El peso será convertible con el dólar de los Estados Uni-
Luego de esta segunda hiperinflación se produjo u n cambio
dos de Norteamérica, a u n a relación de u n peso ($ 1) por cada
de m i n i s t r o de Economía, asumiendo el ministro Domingo Feli-
dólar, p a r a l a venta, en las condiciones establecidas por l a ley
pe Cavallo. E n el mes de marzo de 1991 Cavallo propuso a l país
23.928.
u n a nueva política económica, basada en l a vuelta a la ortodo-
Merced a estas normas, l a República Argentina se insertó en
x i a y a la convertibilidad de l a moneda, sólo que no respecto del
oro, sino del dólar estadounidense. los rígidos principios ortodoxos, de u n a economía e s t r u c t u r a d a
a p a r t i r de u n a moneda convertible.
Se sancionó entonces l a Ley 23.928, de Convertibilidad del
Austral, que estableció las siguientes medidas de política eco- f) De l a indexación a la desindexación
nómica: En forma categórica, la ley 23.928, en su a r t . 7, prohibe todo
i) Declaró la convertibilidad del austral con el dólar de los Es- tipo de indexación, haya o no mora del deudor, a p a r t i r del 1 de
tados Unidos de América a p a r t i r del 1 de abril de 1991, a u n a abril de 1991. Esa disposición contiene, además, u n a derogación
relación de diez m i l australes (10.000) por cada dólar. genérica de toda n o r m a legal que dispusiere indexar u n crédito,
al mismo tiempo que invalida las cláusulas contractuales de El mercado t a r d a en acomodarse a los cambios, máxime
reajuste, cualquiera sea su causa. cuando son dirigidos; el equilibrio de los precios relativos de l a
Va de suyo que l a legitimidad de esta prohibición está condi- economía no se logra enseguida. Entonces, en casos de deva-
cionada a que no haya u n a inflación ponderable, porque de lo luación brusca o hiperinflación se da normalmente u n a b r u t a l
contrario afectaría el derecho de propiedad. transferencia de ingresos de los que tenían depósitos en pesos u
El día en que entra en vigencia la ley de convertibilidad, que obligaciones en dólares, a quienes tenían depósitos en dólares y
significó la vuelta a l principio de rigidez monetaria, la Argentina obligaciones en pesos.
vuelve a funcionar con u n sistema de conversión, con u n a caja El cambio violento en la paridad dólar-peso y de los precios re-
de conversión; esto significa que si llevo u n peso al Banco Cen- lativos enriqueció a los más avisados y empobreció a la mayoría.
t r a l , me d a n u n dólar. De modo que cuando entró en vigor la convertibilidad, lo hizo
Para que u n sistema así funcione, tiene que existir u n a prohi- en u n mercado económico absolutamente desfasado e irregular.
bición de alterar el valor de la moneda, porque ese tipo de sistema Luego de algunos meses de convertibilidad se vio que era ne-
se mantiene solamente en la medida en que no vaya a cambiarse cesario complementar la convertibilidad de l a moneda con u n a
el nivel de l a moneda porque no puede retroalimentarse. ley desindexatoria, que volviera los valores de los bienes a su
La ley de convertibilidad establece que está prohibido cual- valor real.
quier tipo de actualización monetaria, indexación, repotencia- El 2 4 de noviembre de 1 9 9 3 se sancionó l a ley desindexatoria
ción, directa o indirecta. Prohibe, incluso, cualquier tipo de i n - 2 8
2 4 . 2 8 3 , la n o r m a constaba de u n solo artículo.
dexación. La ley 2 3 . 9 2 8 prohibió l a indexación y los intereses El art. 1 de l a ley 2 4 . 2 8 3 dispuso: "Cuando deba actualizarse
excesivos. el valor de u n a cosa o bien o cualquier otra prestación, apli-
Una economía estable está en directa relación con u n a mone- cándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecidos por
da sana, porque si l a ley de convertibilidad hubiese admitido la acuerdos, normas o sentencias, la liquidación j u d i c i a l o extraju-
indexación, se estaría admitiendo que el dinero vaya generando dicial resultante no podrá establecer u n valor superior a l real y
nuevas unidades de monedas sin correlato con l a productividad actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago.
real y con las reservas existentes. "La presente n o r m a será aplicable a todas las situaciones j u -
Al haber u n a disciplina fiscal y u n a convertibilidad obligada, rídicas no consolidadas".
no puede permitirse que se generen excedentes o rentas que no Pocas veces en l a historia del derecho u n a n o r m a de u n solo
tengan contrapartida en l a caja de conversión; por ello tiene que artículo dio lugar a tantas controversias como ésta. Ello se ex-
ser d u r a l a disciplina económica, y por eso rige, nuevamente, el plica solamente por l a precariedad técnica de l a n o r m a y l a falta
principio nominalista, los intereses son bajos, limitados al 1 % de dominio jurídico que denota.
mensual máximo. Surgieron debates judiciales y doctrinarios sobre qué signifi-
Antes del 1 de abril de 1 9 9 1 , los intereses eran del 8 % a n u a l caba la expresión "situaciones jurídicas no consolidadas", sobre
sobre el capital actualizado, lo cual constituye u n exceso, pues si podía desindexarse u n a obligación ya reconocida en u n a sen-
se aplica sobre capital indexado. tencia, sobre si podía iniciarse dos veces u n a pretensión desin-
Al igual que había pasado en épocas del desagio, se compro- dexatoria, etc.
bó que los precios relativos de nuestra economía, luego de años Dada l a dificultad del tema, consignaremos a continuación
de indexación, se habían distorsionado enormemente y estaban la interpretación j u r i s p r u d e n c i a l de los diversos interrogantes
"inflados". Una economía ordenada y competitiva no puede f u n - planteados por la norma.
cionar con precios distorsionados.
g) La desindexación.
Las alteraciones violentas del ciclo económico por actos de
dirigismo provocan que el mercado no se amolde enseguida a 2 8
P r o m u l g a d a el 17/12/93 y p u b l i c a d a en el Boletín O f i c i a l del
esas variaciones. 21/12/93.
h) De l a desindexación a l a nueva hiperinflación 5 . LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL CÓDIGO CIVIL Y C O -
Luego de diez años de vigencia de l a ley de convertibilidad, los MERCIAL DE LA NACIÓN
desfasajes que t a l sistema produce se fueron acumulando, sin Luego de este largo racconto del desarrollo de las diversas
que se t o m a r a n las medidas correctivas que se iban haciendo de fases por las que h a atravesado nuestra economía, efectuado
evidente necesidad. sobre todo para ver cómo h a n surgido los problemas y por qué
La política argentina -incluso en l a mayoría de sus expresio- no h a n encontrado soluciones verdaderas y perdurables, llega el
nes m i n o r i t a r i a s - había sacralizado a l a convertibilidad. t u r n o de analizar el nuevo régimen de las obligaciones moneta-
Con la convertibilidad, millones habían podido viajar al exte- rias en el nuevo Código Civil y Comercial
rior, a d q u i r i r bienes, hacer algunas previsiones económicas en Ya hemos anticipado que el nuevo ordenamiento exhibe dos
u n país donde antes no se podía, tomar créditos, etc. principios generales encontrados en esta materia (arts. 7 6 6 y
La convertibilidad había pasado a ser el Dios de los argen- 7 7 2 ) . Se nos podrá decir que ello no es así, porque el principio ge-
tinos y bastaba con que u n político hablara de devaluación o neral es uno solo, el del a r t . 7 6 6 , que fija el criterio nominalista.
ajuste, p a r a que fuera prontamente expulsado del Olimpo.
La respuesta al argumento es simple: l a a m p l i t u d de l a formu-
Los argentinos eran como niños, que creían en fábulas y lación de las deudas de valor en el a r t . 7 7 2 CCC es t a l que, en l a
cuentos infantiles. Quienes hacíamos ver los problemas i n m i - práctica, él funge como otro principio general, contrario al ante-
nentes éramos tildados de agoreros, incendiarios, etc. Como si
rior y a disposición de l a magistratura, para indexar las deudas
expresar en voz alta los problemas significara provocarlos.
de valor, lo que constituirá u n procedimiento que, luego de algún
Para m a l , no se atendieron las pocas voces críticas, y a fines resquemor inicial, tras años de veda de la indexación, con algu-
de 2 0 0 1 l a ceguera política de u n gobierno llevó u n sistema que
nos precedentes dictados, a nuestro j u i c i o se profundizará.
ya funcionaba m a l a u n colapso que casi cuesta u n a guerra c i -
Dejando de lado ello y enfocando las obligaciones en moneda
vil a este país, porque era el tiempo del enfrentamiento de todos
extranjera, el in fine del a r t . 7 6 5 CCC establece que cuando al
contra todos.
constituirse la obligación se estipule dar moneda que no sea del
En el verano de 2 0 0 1 - 2 0 0 2 se produjeron episodios que hacía
curso legal en la República, esa obligación debe considerarse de
once años que no se veían en Argentina: saqueos, desabasteci-
dar cantidades de cosas, y el deudor se puede librar dando el
miento, corridas, enfrentamientos armados, etc.
equivalente en moneda de curso legal.
La salida a b r u p t a de la convertibilidad produjo u n a devalua-
ción de l a moneda de más del 3 0 0 % , que generó u n a gran dis- El nuevo Código siguió así lo estipulado por Vélez Sarsfield
torsión de precios relativos, que llevó años acomodarse nueva- en el original a r t . 6 1 7 CC, el que fuera reformulado por la ley
1 7 . 7 1 1 , a p a r t i r de la cual la obligación se consideraba de dar
mente. Ahora, diez años después, se h a n vuelto a desacomodar,
porque los precios de las propiedades inmuebles en Argentina cantidades de cosas.
h a n creado u n a burbuja que está pronta a estallar y que lo hará Vemos, entonces, que el nuevo ordenamiento cambia el régi-
antes o después, les guste a los propietarios o no. men que se venía u t i l i z a n d o luego de l a ley de convertibilidad
Como sea, hacia 2 0 0 3 felizmente la cuestión se fue encau- (ley 2 3 . 9 2 8 ) , por el c u a l se modificó la redacción original de Vé-
sando y los años siguientes el país recobró cierta calma. lez, y se estipuló en el a r t . 6 1 7 : "Si por el acto por el que se h a
Los episodios de 2 0 0 8 , con los coletazos de la grave crisis i n - constituido l a obligación, se hubiere estipulado dar moneda que
ternacional, trajeron algunos inconvenientes, pero el país pudo no sea de curso legal en la República, la obligación debe consi-
capear el temporal. derarse como de dar sumas de dinero".
En la actualidad, la situación de nuestra economía muestra Es interesante anotar las grandes diferencias entre u n siste-
u n deterioro creciente de sus variables y u n a pérdida de compe- m a y otro frente a l i n c u m p l i m i e n t o del deudor, según se consi-
titividad de sus exportaciones, así como u n a alta inflación; los dere las obligaciones en moneda extranjera como de "dar canti-
próximos meses serán cruciales y dirán si la economía argenti- dades de cosas" o de "dar sumas de dinero".
na está preparada para sobrellevar estas nuevas situaciones y Si consideramos que estamos frente a obligaciones de dar canti-
cuáles serán sus efectos. dades de cosas, el incumplimiento podría dar lugar a u n reclamo de
daños; pero en las obligaciones de dar sumas de dinero el incumpli- divisa diferente. Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que las
miento traerá aparejado el pago de intereses compensatorios. sistemáticas crisis económicas que atraviesa nuestro país alte-
La última parte de l a nueva normativa nos lleva a razonar ran el poder adquisitivo de nuestra moneda, fundamentalmente
que si el deudor se puede librar dando el equivalente en moneda debido al impacto de los procesos inflacionarios que fuerza a los
de curso legal, sería posible cancelar en pesos u n a obligación particulares a introducir remedios niveladores para conferir es-
contraída en dólares. E n t a l caso, habría que estar a lo pauta- tabilidad y fortaleza a sus contrataciones, u n a suerte de refugio
do convencionalmente, ya sea para que el deudor pueda ejercer o salvoconducto que precisamente encuentran en la contratación
esa facultad, así como p a r a que se acuerde cómo se realizará la en moneda extranjera... Pues bien, las normas en análisis según
cotización de la moneda extranjera; en todo caso, el acreedor no el texto del P.E.N. 'desandan' de alguna manera el sistema vigente
podría rehusarse a recibir el pago si el deudor quisiese cancelar y vuelven al cauce anterior a 1 9 9 1 , ya que antes de la ley 2 3 . 9 2 8
la obligación en pesos. el art. 6 1 7 de Vélez disponía: 'Si por el acto por el que se h a consti-
tuido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea
Analizando el a r t . 7 6 5 in fine CCC, h a n dicho dos autores:
de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
"Surge diáfano que las modificaciones introducidas por el Eje-
como de dar cantidades de cosas', lo que aparejaba la aplicación
cutivo i m p o r t a n u n a alteración sustancial del régimen aplicable
de la normativa a u n prevista en los arts. 6 0 6 / 6 1 5 del CC. Recor-
a las obligaciones contraídas en moneda extranjera, a nuestro
demos que en t a l contexto era frecuente r e c u r r i r a la utilización
entender, cabal muestra de la existencia de u n fenómeno elo-
de las llamadas 'cláusulas estabilizadoras' para enjugar la pérdi-
cuentemente descripto por Jean Carbonnier medio siglo atrás al
da del poder adquisitivo de la moneda a causa de la inflación, las
advertir que cada vez más l a obligación propende a convertirse
que fueron creadas dentro del amplio y generoso marco de la ' l i -
en u n a 'relación jurídica t r i a n g u l a r ' en la que intervienen el
bertad negocial' y que, a pesar de la controversia que suscitaron,
acreedor, el deudor y el Estado, este último dueño de l a moneda
terminaron siendo aceptadas y de uso m u y generalizado" . 30
(que emite), de los precios y de las fuerzas mayores. Profundi-
zando t a l línea de pensamiento no hay duda de que constituye En nuestra opinión, l a última parte del a r t . 7 6 5 CCC consa-
u n síntoma o reflejo del retraimiento del derecho privado que se gra u n a suerte de pesificación de obligaciones en moneda que no
viene profundizando en las últimas décadas y que, desde luego, es de curso legal en l a República. Ahora bien, no se establece a
altera progresivamente su e s t r u c t u r a y hasta su identidad. Por qué valor se producirá esa pesificación, como si en nuestro país
lo demás, no dudamos de que la reforma produce u n recorte o actualmente no hubiera dos valores diferentes p a r a u n mismo
limitación de la autonomía de l a voluntad creadora que sigue bien - l a s divisas-. De t a l modo queda preguntarse ¿cómo i n -
siendo principio en la materia (art. 9 5 8 ) , y, desde esta óptica, se terpretará l a m a g i s t r a t u r a argentina el segmento final de esta
impone u n análisis que precise su alcance o entidad para, en norma? ¿Ritual o formalmente entenderá que l a cancelación se
definitiva, habilitar la formulación de u n j u i c i o crítico" . 29 producirá a valor n o m i n a l , según el tipo de cambio oficial, to-
Los mismos agregaron luego que "ahora bien, recordamos mando a éste por la única cotización de divisas existente? ¿ O
con Llambías que l a moneda extranjera en nuestro país no es primará l a realidad y el valor de la deuda en moneda extranjera
dinero, l a autoridad pública local le atribuye función de u n i d a d se cancelará en pesos a l valor que p e r m i t a conseguirla efectiva-
mente, en las cantidades adeudadas? . 31
de medida de valor de todos los bienes únicamente a la moneda
que emite, en nuestro caso al peso (la única que tiene 'curso le-
gal'), y consecuentemente no hay duda que el Banco Central de
la República Argentina no puede garantir el circulante de u n a
3 0 UBIRÍA, F e r n a n d o A.-PAI-UNDI, Ángel M . , "Obligaciones de d a r m o n e d a
e x t r a n j e r a " , p. 3 6 2 .
3 1
Véanse las a g u d a s observaciones de C a m i l o Tale a l régimen de las
2 Q UBIRÍA, F e r n a n d o A.-PAI-UNDI, Ángel M . , "Obligaciones de d a r m o n e d a obligaciones en m o n e d a e x t r a n j e r a , " D e r e c h o de l a s obligaciones e n el Pro-
e x t r a n j e r a " , e n Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, yecto de Código C i v i l y C o m e r c i a l Observaciones y p r o p u e s t a s de m o d i f i -
UCA, B u e n o s Aires, 2 0 1 2 . p. 3 6 2 . caciones", e n APC 2 0 1 3 - 2 - 1 5 3 .
M a r t i n Paolantonio h a dicho con argumentos bastantes que finalidad estabilizadora de t a l moneda, frecuentemente t a n con-
"el retorno a la solución que preveía la redacción original del veniente y necesaria en u n a economía como l a n u e s t r a " . 34
Código Civil es en nuestra opinión l a propuesta más desafor- Las preguntas que formulamos supra son inquietantes, pero
t u n a d a en materia de obligaciones y contratos de la legislación debían hacerse. Como no somos futurólogos aficionados, n i que-
proyectada. Las razones jurídicas de ese regreso al pasado no se remos molestar, dejamos la respuesta para que el lector inteli-
h a n realmente explicitado, y sobre la existencia de otras moti- gente extraiga l a suya propia.
vaciones generales de política económica podríamos largamente Como p a u t a de análisis extraída de las enseñanzas del pa-
reflexionar, pero nos desviaríamos del objeto material de nuestro sado, cabe pensar que difícilmente, a la larga, la interpretación
trabajo. Lo que sin dudas podemos a f i r m a r es que las razones j u d i c i a l del a r t . 765 in fine y del a r t . 772 CCC no provoque u n
que explican el recurso a la moneda extranjera en l a contrata- sinceramiento de l a situación económica actual, si es que antes
ción privada no pueden ser eliminadas por n i n g u n a n o r m a del no lo produce directamente el mercado o el gobierno.
Código Civil, que lo único que lograría con u n a solución como la Baste con repasar parte del voto de la Dra. Elena Highton en
propuesta es exacerbar las dificultades para celebrar contratos el célebre caso "Bustos", para comprender que la m a g i s t r a t u r a
de ejecución diferida o continuada que se siguen de mantener la puede disponer con estas normas el alfa o el omega, sin mayor
errónea prohibición de pactar cláusulas i n d e x a t o r i a s " . 32
inconveniente, aunque es más factible que se oriente hacia el
En verdad, el régimen de las obligaciones de dar dinero no es omega, que es más afín con su naturaleza y tendencias, con lo
claro, prestándose para múltiples interpretaciones ; por nues- 33 que la repotenciación de obligaciones se advierte próxima.
tra parte, creemos que tampoco es feliz. Lo que sí es patente, a l Se dijo en dicho voto, entre muchas otras cosas, lo siguiente:
menos p a r a nosotros, es que el principio n o m i n a l i s t a que sigue "6°) ...que l a constitución de l a unión nacional implica también
su a r t . 766 CCC no soportará el embate de l a interpretación j u - la de asegurar su continuidad y supervivencia. Éste es u n p r i n -
dicial de los arts. 765 in fine y 772 CCC. cipio que proporcionará u n a guía segura y perdurable. Cuando
En alguna medida comparten nuestro criterio, aunque no t a n los sucesos que conmuevan la vida de l a sociedad amenacen
enfáticamente, dos autores que h a n sostenido que las nuevas llevarla a l a anomia y la inviabilidad de l a vida política organi-
normas en la materia "no prohiben la contratación en moneda zada, como puede ser hoy el resultado del descalabro económico
que no sea de curso legal, lo permiten (lo que incluso se despren- generalizado, del mismo modo en que ayer lo fue l a discordia en-
de del art. 772 referente a las obligaciones de valor), aunque se tre las provincias, allí deben actuar los poderes del Estado para
introduce u n elemento determinante al supeditar la exigencia de evitar que se malogren aquellos esfuerzos dilatados y penosos,
cumplimiento en l a especie y calidad acordada a la facultad del retrotrayendo a l país a estadios superados de fragmentación,
deudor de pagar con u n a u otra moneda. La calificación que co- desorden y falta de u n imperio extendido del derecho (voto de l a
loquialmente se h a introducido, 'pesificación', es cuanto menos mayoría Fallos, 313:1513, considerando 35). También en el caso
exagerada... resultan inocultables los graves problemas que pose dijo que los aspectos vinculados con el gobierno, a d m i n i s t r a -
drían aparejarse si se acentuara l a diferencia que existe hoy día ción de la hacienda y patrimonio público, y las políticas respec-
entre la cotización 'oficial' de l a moneda extranjera prevista por la tivas, son materia propia de los poderes ejecutivo y legislativo.
norma y la cotización que fije el 'mercado' informal. Ello razona- Desde luego, compete al T r i b u n a l , en punto a los actos dictados
blemente produciría u n a distorsión de la libertad negocial de t a l en esas materias, decidir, en casos judiciales, acerca de su le-
naturaleza que en definitiva pulverizaría la verdadera utilidad o galidad, especialmente en cuanto concierne a su confrontación
con la Constitución nacional. Pero no de su acierto, o p o r t u n i d a d
o conveniencia... Tan correcto es afirmar que en l a esfera que le
PAOLANTONIO, Martín E., "Las obligaciones en moneda e x t r a n j e r a en el
proyecto de código civil", en Lecciones y Ensayos, n° 9 0 , 2 0 1 2 , p p . 2 1 2 - 2 1 3 . ) 4 UBIRÍA, F e r n a n d o A.-PAFUNDI, Ángel M . , "Obligaciones de d a r m o n e d a
3 3 SALERNO, Marcelo U . , "Obligaciones d i n e r a r i a s " , p. 3 5 8 . e x t r a n j e r a " , p. 3 6 3 .
806
es exclusiva la competencia del Poder Judicial debe ser ejercida También comparten nuestra opinión los autores de u n a po-
con la profundidad y energía que mejor respondan a los m a n - nencia presentada en u n congreso de la UBA, que h a expresa-
datos de l a Constitución y de las leyes, y particularmente de la do que " u n a problemática adicional derivada de l a asistemática
confianza que el pueblo depositó en este Poder, como que u n a de reforma i n t r o d u c i d a por el PEN deriva de l a aparente colisión
sus misiones más delicadas es saber mantenerse en la esfera de entre el 'nuevo' a r t . 765 y el subsistente a r t . 766 que afirma de
sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departa- modo categórico - e n consonancia con el vigente a r t . 619- que
35
mentos de gobierno" . Un fundamento así puede validar hasta 'el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la espe-
la repotenciación monetaria, por u n a interpretación creativa de cie designada'. Esta contradicción entre dos preceptos contiguos
los arts. 765 in fine y 772 CCC. podría generar interpretaciones divergentes y potencial litigiosi-
dad que atentaría contra l a viabilidad de la aplicación pacífica
Martín Paolantonio, en agudísimas reflexiones y haciendo
37
de la reforma propuesta" . No nos parece descabellado el diag-
gala de u n a lucidez crítica no frecuente de ver en nuestro país
nóstico, sino todo lo contrario, hasta cauto.
últimamente, h a enumerado las consecuencias negativas que
acarreará volver al pasado anterior a 1991, con el régimen i n t r o - Como sea, si analizamos el art. 1390 CCC, que regula los de-
ducido por los artículos recién mencionados. Ha dicho que: pósitos en dinero, veremos que la normativa de las obligaciones en
"a) No existen argumentos que racionalmente sostengan u n a moneda extranjera es sólo aplicable a contratos entre privados.
solución que implica retornar a escenarios de incertidumbre en El nuevo CCC establece que existe depósito de dinero c u a n -
la contratación privada, reabriendo debates que aunque intere- do el depositante transfiere l a propiedad a l banco depositario,
santes en el plano de l a doctrina, aumentan los costos de t r a n - quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma
sacción en los contratos de ejecución diferida o continuada. especie; por lo que si se h a depositado dólares, la institución
"b) E n tanto se mantenga l a prohibición de indexación con- bancaria tiene la obligación de devolver ese depósito en dólares,
t r a c t u a l , las partes sólo tienen disponible, como alternativa sen- no siéndole aplicable l a facultad del art. 765.
cilla y accesible en la contratación privada, el recurso a l a mone- De i g u a l modo, el a r t . 1408 CCC, que regula los contratos
da extranjera. Reducir l a eficacia de esa previsión con el retorno de préstamos bancarios, establece la obligación del deudor de
al régimen original del Código Civil, no hace más que dificultar devolver y pagar los intereses en l a moneda de la m i s m a especie
la función de planificación del contrato, sembrando desconfian- que recibió, conforme a lo pactado.
za en u n tema sensible para la sociedad. No deben pasarse por alto estos artículos, más si los ana-
c) La necesidad de revisar los criterios de la d o c t r i n a y j u - lizamos a la luz del a r t . 766 CCC: "Obligación del deudor. El
risprudencia, establecidos hasta l a vigencia de l a ley 23.928, deudor debe entregar l a cantidad correspondiente de la especie
obliga además a considerar l a difusa distinción entre la moneda designada".
extranjera como moneda 'del contrato' o 'de cuenta'. Si bien l a Es decir que en el nuevo Código Civil y Comercial puede ras-
diferenciación es conceptualmente posible, no deja de ser - p a r a trearse sin esfuerzo u n a serie de normas, que permiten la dola-
el contratante o r d i n a r i o - u n a sutileza técnica que no es siempre rización de las obligaciones, siempre que la entrega se haga en
asequible. E n esa línea de pensamiento, debe además valorarse divisa y no en moneda nacional a l cambio de la divisa.
la complejidad adicional que se sigue de l a prohibición de cláu- El concepto de "bienes" comprende, como en el Código de Vé-
sulas de ajuste o estabilización, a u n para las obligaciones en lez las cosas (los objetos materiales, a r t . 16 CCC), existiendo
moneda extranjera, lo que es u n a invitación a u n a mayor litigio- entre bienes y cosas u n a relación de género y especie.
sidad, circunstancia que n u n c a es deseable" . 36
El dinero es, entonces, u n a cosa fungible (art. 232 CCC), en
la que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de
3 5 C S J N , 26/10/04, " B u s t o s , A l b e r t o Roque y o t r o s c/Estado N a c i o n a l y
o
o t r o s s/amparo", Fallos, 3 2 7 : 4 4 9 5 , voto D r a . H i g h t o n , c o n s i d e r a n d o 6 . 3
' CANK, F e r n a n d o Luís - CRF.SPO, María Florencia, " I m p a c t o del Proyec-
3 6
PAOLANTONIO, Martín E., " L a s obligaciones en m o n e d a e x t r a n j e r a en el to de Código C i v i l y C o m e r c i a l sobre las obligaciones de d a r s u m a s de d i -
proyecto de código c i v i l " , p p . 213-214. nero e n m o n e d a q u e n o es de c u r s o legal", e n w w w . d e r e c h o . u b a . a r , p. 4.
808 MARCELO LÓPEZ MESA OBUGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 809
la m i s m a especie, y puede sustituirse por otras de l a m i s m a ca- nónimos. E n esto, es coincidente con los arts. 2424 y 2330 del
lidad y en i g u a l cantidad. Código de Vélez.
Si en l a obligación de dar sumas de dinero el deudor debe Se h a definido a los intereses como "el aumento paulatino que
entregar l a cantidad correspondiente a la especie designada, y experimenta u n a deuda de dinero, en razón de su importe y del
según los arts. 1390 y 1408 CCC l a obligación del deudor es en- tiempo t r a n s c u r r i d o , prorrata temporis. No b r o t a íntegro en u n
tregar l a m i s m a especie que recibió, aunque se trate de moneda momento dado, sino que germina y se a c u m u l a continuadamen-
te a través del t i e m p o " . 38
de curso extranjero, l a falencia de l a nueva legislación se t o r n a
evidente. ¿Es o no u n a cosa fungible l a moneda extranjera? Pero, bastante más agudamente, se h a indicado que "el uso del
dinero ajeno (o cualquier otra clase de bienes) tiene u n precio, que
6. INTERESES es u n costo para quien goza por su utilización y es la retribución
pretendida por quien posterga su consumo... El interés represen-
El Código de Vélez utilizó, en sus diversas normas, la ex-
ta el pago de u n servicio que es el 'alquiler del c a p i t a l " ' . 39
presión "daños e intereses" o "pérdidas e intereses" (arts. 506,
508, 511, 1078 CC). Esta expresión indica que el resarcimiento Los intereses son los frutos civiles del capital y, por lo tanto,
debido por responsabilidad civil comprende, además del capital, son de carácter accesorio. El interés es l a renta del capital o l a
los intereses correspondientes, porque éstos integran l a indem- remuneración que percibe el acreedor por l a indisponibilidad
nización, l a que no estaría completa o no sería plena, si no se temporaria del capital. E n l a economía capitalista, el dinero en-
pagase u n a renta por el tiempo de l a indisponibilidad del capi- gendra dinero.
tal, pendiente el pago o durante el juicio. Pero no los definió. Desde el p u n t o de vista económico-jurídico, el interés es el
El Código Civil y Comercial de l a Nación realiza u n a diferen- precio que paga u n a persona por l a disposición temporal de u n
ciación expresa de los tres tipos de intereses: los compensatorios capital ajeno. El dinero aparece como u n a mercadería por l a
(art. 767), los moratorios (art. 768) y los punitorios (art. 769). cual se paga u n precio de alquiler cuando se l a necesita.
Ello, amén de hacer u n a aclaración de toda obviedad en el Generalmente el interés se calcula por período y de acuerdo a
art. 870 CCC: "Si l a obligación es de dar u n a s u m a de dinero cierta tasa (x % a n u a l o mensual).
con intereses, el pago sólo es íntegro si incluye el capital más Respecto de este tema, el maestro Álvarez Caperochipi h a d i -
los intereses". cho que "el interés es u n a deuda de dinero que a lo largo del
La obligación de abonar intereses es u n a obligación acceso- tiempo y en períodos normalmente fijos se a c u m u l a proporcio-
ria de otra obligación principal, que compromete a entregar o nalmente a o t r a deuda principal, también de dinero, que se de-
restituir u n capital, como el mutuo, l a compraventa, l a locación, n o m i n a capital. El interés era el sistema clásico de compensa-
etc., consistiendo ella en el pago de u n a cantidad de dinero pro- ción del aplazamiento de pago de las deudas dinerarias, pues
porcional a l capital principal, por el tiempo y a l a tasa de interés la noción de ajustar las deudas con cláusulas de estabilización
establecida, legal o contractualmente. es moderna. E l interés se distingue del dividendo por l a alea-
Desde el hontanar jurídico, los intereses constituyen u n f r u - toriedad de su devengo, pues se define como u n a participación
to civil del dinero, el que se entiende producido por períodos de en u n a empresa societaria y en sus beneficios; también se dis-
días, salvo convención en contrario, que establezca que ellos tingue de l a renta en que no supone la transmisión previa o la
se pagan por semanas o por meses o años. Tal precisión tiene referencia a l a disponibilidad de u n capital que se debe restituir,
importancia, dado que como estos accesorios no se abonan por
fracciones, cuando más grande sea l a fracción, más se perjudi-
ca el deudor, cuando ella no se devenga completamente.
' 8 LLAMBÍAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I I - A o
203.
6.1. Concepto
3 9 FUMIS, Sebastián, " A n a t o c i s m o : U n vocablo poco feliz p a r a i n c o r p o -
El Código Civil y Comercial de la Nación no define los inte- r a r l o en n u e s t r o n u e v o código c i v i l y c o m e r c i a l " , e n Revista de Ciencias
reses; aunque el a r t . 2225 los equipara a los frutos, como si- Económicas 11.01, p p . 6 9 - 9 3 y e n b i b l i o t e c a v i r t u a l . u n l . e d u . a r , p. 70.
810 MARCELO LO PEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 811
sino sólo del uso de u n a cosa; el que paga la renta de u n arren- a) Compensatorios (lucrativos o retributivos): Constituyen el
damiento no detenta la disponibilidad de u n capital, sino que precio que se debe pagar por gozar temporalmente de u n capi-
sólo paga por su uso (no hay periculum sortis), lo mismo sucede tal ajeno. Con este interés el deudor retribuye el uso del dinero
cuando se devenga u n a pensión o renta a l i m e n t a r i a " . 40
ajeno. En síntesis, son los que r e s u l t a n l a contraprestación o
Busso ha definido los intereses como "los aumentos que las precio que se debe pagar por el uso del capital ajeno. Los mis-
deudas pecuniarias devengan en forma paulatina, durante u n mos deben ser pactados entre las partes, caso contrario no se
tiempo dado, sea como precio por el uso del dinero ajeno, o como devengan intereses.
indemnización por u n retardo en el cumplimiento de u n a obli- A su respecto, se h a dicho que "los intereses lucrativos o com-
gación dinerada". pensatorios r e s u l t a n ser los frutos civiles del capital, por cuanto
En materia civil, el pago de intereses debe ser pactado expre- son los que se fijan como contraprestación por el uso del dinero
samente o surgir de u n a disposición legal, en esto se diferencia ajeno o suerte de "precio de ese uso". Son aquellos que se pre-
de lo que ocurre en materia mercantil, todas las deudas dine- vén en materia de obligaciones dinerarias. Son independientes
rarias devengan intereses, dada l a presunción de onerosidad de del factor de atribución subjetivo (culpa o dolo) por cuanto son
las obligaciones comerciales. debidos a u n ante el c u m p l i m i e n t o de l a obligación. A l margen de
toda convención y en situaciones especiales pueden ser i n s t i t u i -
dos a través de la ley atendiendo a razones de equidad y como
6.2. Clases de intereses
producto del uso del dinero ajeno" . 42
Los intereses pueden clasificarse de acuerdo a diversos pa-
El art. 767 CCC establece: "Intereses compensatorios. La
rámetros : 41
obligación puede llevar intereses y son válidos los que se h a n
1) De acuerdo a l a fuente de donde provienen, los intereses convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa
pueden clasificarse de diversas maneras: fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, n i
a) Convencionales: Cuando las partes lo hubieran establecido por las leyes, n i resulta de los usos, l a tasa de interés compen-
de común acuerdo en u n convenio (arts. 767 y 768 CCC). satorio puede ser fijada por los jueces".
b) Legales: Cuando el origen de ellos esté en la ley. El Código b) Moratorios (resarcitorios, indemnizatorios): Son aquellos
Civil y Comercial establece diversos casos en los que resulta que el deudor debe en concepto de indemnización por l a mora o
obligatorio pagar intereses, y a sea que exista o no voluntad de atraso en el pago de u n a obligación, por el perjuicio sufrido por
pago. Por ejemplo, cuando se ocupa de los gastos de gestión de el acreedor en dicho retardo en el cumplimento de la obligación.
tutela (art. 133 CCC); las deudas alimentarias (art. 552 CCC); el Desempeña u n a función de castigo.
saldo deudor de cuenta corriente (art. 1398 CCC); o cuando se "Los intereses moratorios encuentran su génesis en el esta-
ocupa de los intereses de los daños resarcibles en l a responsa- do de mora del deudor en el cumplimiento de su obligación...
bilidad civil (art. 1748 CCC: "Curso de los intereses. El curso de son previstos para las obligaciones de dar dinero y las de va-
los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio"). lor, que finalmente se satisfacen en dinero. En consecuencia,
2) De acuerdo al rol o función económica, los intereses se tales intereses representan el daño moratorio, que deriva del
clasifican: incumplimiento tardío y ocasiona la insatisfacción temporaria
del acreedor" . 43
4 0 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
4 I
YUVONE, N a t a l i a L . - GALMARINI, Pedro, "Intereses y tasas de interés:
vol. I , p p . 8 1 - 8 2 .
repaso y a c t u a l i d a d " , en JA, 2013-11.
4 1 A m a y o r a b u n d a m i e n t o , HIGHTON, E l e n a I . , "Intereses: clases y p u n t o
4 3
YUVONE, N a t a l i a L . - GALMARINI, Pedro, "Intereses y tasas de interés:
de p a r t i d a " , en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Cul-
z o n i , t. 2 0 0 1 - 2 , pp. 8 3 y ss. repaso y a c t u a l i d a d " .
i
812
Estos intereses que se reciben a cambio de lo dado no se d) Si se extiende recibo por el pago de l a prestación principal,
contraponen a los compensatorios o lucrativos. Muchas veces sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan
se superponen. Tal situación se da por ejemplo en u n contrato extinguidos (art. 899, inc. c, CCC).
de m u t u o donde se pactan u n interés compensatorio y a éste se e) Si se debe daño moratorio, y a l recibir el pago el acreedor
agrega u n interés moratorio para el supuesto de que el deudor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese daño está e x t i n -
no devuelva en término el capital prestado. g u i d a (art. 899, inc. d, CCC).
El interés moratorio i m p o r t a u n a verdadera cláusula penal. f) El acreedor puede negarse a recibir el capital si no se i n c l u -
ye el pago de los intereses (arts. 869, I parte; 870 CCC).a
Este tipo de intereses se devengan a u n cuando no h a n sido
convenidos, debido a su fuente legal, salvo que las partes esti- g) El pago de los intereses i n t e r r u m p e l a prescripción de l a
pulen lo contrario. Pueden tener también como fuente a l a con- deuda, pues ello significa u n reconocimiento tácito de l a exis-
vención de las partes. tencia de la obligación.
El a r t . 768 CCC, establece que se deben intereses moratorios h) Los privilegios y las garantías que a m p a r a n al capital, a m -
desde l a mora, y cuya tasa se determina por tres supuestos: p a r a n a los intereses.
por lo que acuerden las partes (convencionalmente); por lo que i) Si se t r a t a de la extinción de u n contrato bilateral, las pres-
dispongan leyes especiales; o en subsidio, por tasas que se fijen taciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en
según las reglamentaciones del Banco Central. cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y h a n sido recibi-
das sin reserva respecto del efecto cancelatorio de l a obligación
c) Punitorios (regresivos, sancionatorios): Estos intereses sólo
(art. 1081 CCC).
tienen origen convencional, y los mismos corren cuando estan-
do pactados el deudor i n c u r r e en mora. Hacen referencia a ellos:
6.4. Funciones de la tasa de interés
la Ley de Defensa a l Consumidor (24.240); l a Ley de Vivienda
(23.370) y l a Ley de desarrollo regional y generación de empleo En u n voto de nuestra autoría, dijimos que l a tasa de interés
(24.865), etc. puede c u m p l i r u n a doble función, o u n a única, según sea l a
El a r t . 769 CCC determina que los intereses punitorios con- realidad económica en que se halle inserta ésta. Para contestar
vencionales se rigen por las normas que r e g u l a n l a cláusula pe- qué función tiene u n a tasa de interés determinada, previamente
a
n a l , remitiendo a l a Sección 5 del Libro I I I , Título I , que concep- debe deslindarse si en esa economía y en ese momento se ha-
t u a l i z a l a cláusula penal: "...es aquella por l a c u a l u n a persona, l l a autorizada o prohibida l a repotenciación, actualización o i n -
para asegurar el cumplimiento de u n a obligación, se sujeta a 44
dexación de las obligaciones dinerarias . Según sea u n a u otra
u n a pena o m u l t a en caso de retardar o de no ejecutar l a obli- respuesta, diferente será l a función de l a tasa de interés:
gación" (art. 790 CC). a) Si l a indexación se h a l l a prohibida, l a tasa de interés tiene
u n a doble función: en parte opera como factor de actualización
6.3. Caracteres y naturaleza y en parte como compensación por el uso del capital.
Como se dijo supra, los intereses son el fruto civil del capital, b) E n cambio, cuando l a indexación no está prohibida, l a tasa
y como tales son u n accesorio de éste. Consecuencias de esta de interés actúa solamente como beneficio por el no uso del ca-
pital, no poseyendo ese componente a c t u a l i z a d o r . 45
accesoriedad son las siguientes:
a) La extinción, n u l i d a d o ineficacia del crédito p r i n c i p a l hace
cesar los derechos y obligaciones (art. 857 CCC).
b) Los intereses adeudados de u n crédito transmitido quedan
comprendidos en l a transmisión del principal, salvo que se es- 4 4Cfr. C. Apels. Trelew, S a l a A, 27/5/09, " M o n t e r o s , M . B. c / L i b e r t y
tablezca lo contrario en el instrumento de l a cesión, i n s t r u m e n - A R T S.A. s/accidente de t r a b a j o " (expte. 188 - Año 2 0 0 9 CAÑE), e n e l d i a l .
tándose u n legado parcial. c o m y sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa.
c) El pago del crédito no se considera íntegro si no comprende Cfr. C. Apels. Trelew, S a l a A, 27/5/09, " M o n t e r o s , M . B. c / L i b e r t y
A R T S.A.", e l d i a l . c o m y sist. E u r e k a .
los intereses además del capital (art. 870 CCC).
En épocas de baja inflación, del total de la tasa de interés sólo c) Las llamadas tasas judiciales no son más que aplicación
u n a mínima porción de ésta opera como mecanismo de a c t u a l i - de las anteriores (las convencionales pueden ser limitadas por
zación, siendo su función preponderante la compensatoria . 46
el juez), (art. 767 CCC).
6.6. Tasas o pacto de intereses
6.5. Clases de tasa de interés
Se establece el principio general que determina que la obligación
Los intereses constituyen u n porcentaje del capital, el que
puede llevar intereses, según el art. 767 CCC, el que prevé u n doble
recibe el nombre de tasa. El a r t . 768 CCC recepta las diversas
principio, al igual que lo hiciera el art. 621 del Código de Vélez:
clases de tasas existentes:
a) la obligación puede llevar intereses, vale decir que admite
a) Las tasas convencionales. la legitimidad del pacto que a ellos se refiere;
La tasa convencional no debe exceder de cierta proporción con b) son válidos los intereses que se hubieren convenido entre
el capital, pues de ser excesiva, puede ser reducida judicialmente acreedor y deudor. Se legitima l a libertad de contratación de l a
por aplicación de la regla moral del ordenamiento (art. 279 CCC). tasa respectiva como principio general.
El Código Civil y Comercial se ocupa de los vicios de los ac- 1) Legalidad del pacto de intereses. No siempre se h a admitido
tos jurídicos, al regular sobre l a lesión y l a simulación (arts. la legitimidad del convenio sobre intereses. Por caso, l a doctri-
332 y 333). Ergo, u n a tasa que lesionara los derechos del deu- n a medieval de la Iglesia prohibía el préstamo a interés. Luego,
dor, a l establecer intereses confiscatorios, podría ser reducida la Revolución Francesa permitió estipular intereses y en este
por los jueces, hasta l a medida en que se impidiera el abuso o temperamento se persiste hasta nuestros días. Busso dice que
la lesión. se j u s t i f i c a l a actitud contraria a l a estipulación de intereses
Amén de ello, el art. 771 CCC dispone: "Los jueces pueden redu- en épocas pasadas, porque quienes entonces acudían a l crédito
cir los intereses cuando l a tasa fijada o el resultado que provoque lo hacían únicamente para atender a sus necesidades, a veces
la capitalización de intereses excede, sin justificación y despropor- las más elementales, pero en l a época moderna, l a situación
cionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operacio- h a cambiado y se recurre a l préstamo de dinero con propósitos
nes similares en el lugar donde se contrajo la obligación. empresariales. E n el derecho moderno prevalece el principio de
"Los intereses pagados en exceso se i m p u t a n a l capital y, u n a la legitimidad del pacto de intereses y ésa es l a posición que h a
vez extinguido éste, pueden ser repetidos". seguido nuestro ordenamiento.
2) Libertad de contratar l a tasa de interés. Con la determi-
b) Las tasas legales nación de l a legitimidad del convenio de intereses, queda por
Se dispone que, cuando no se establezca la tasa de interés, se resolver el p u n t o referente a l monto del interés. Ocurre que si se
estará por las que se fijen según las reglamentaciones del Banco deja a las partes l a libertad absoluta de estipular su tasa, po-
Central (art. 768, inc. c, CCC); en este tipo de tasa el interés no per- drían convenir intereses m u y elevados, con lo que se caería en
manece fijo, sino que fluctúa, conforme a las cotizaciones de plaza. la u s u r a (fijación de tasas excesivas de interés).
Es l a solución originariamente prevista en el a r t . 565 del Có- De manera expresa, y no obstante l a normativa aplicable en
digo de Comercio, con l a diferencia de que, en éste, l a tasa era los arts. 958 sobre libertad de contratación, y 960 CCC referi-
la que cobrara el Banco Nación en las operaciones ordinarias de do a la facultad de los jueces para modificar las estipulaciones
descuento de documentos. A falta de determinación de las par- convencionales, cuando se afecte manifiestamente el orden pú-
tes, se aplica esta tasa legal, en calidad de tasa testigo, aplicable blico, el a r t . 771 CCC establece que los jueces pueden reducir
a todos los supuestos en el ámbito tribunalicio. los intereses cuando l a tasa fijada o el resultado que provoque la
capitalización de intereses exceda, sin justificación y despropor-
cionadamente, el costo medio del dinero para deudores y opera-
ciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Los
4 6
Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 27/5/09, " M o n t e r o s , M . B. c / L i b e r t y
intereses pagados en exceso se i m p u t a n al capital y, u n a vez
ART S.A.", e l D i a l . c o m y sist. E u r e k a . extinguido éste, pueden ser repetidos.
6.7. Sistema del Código pagar el capital. Hay que d i s t i n g u i r entre los intereses vencidos
y los futuros. Si los intereses y a se h a n hecho exigibles no bas-
Al igual que el Código de Vélez, el nuevo Código se p r o n u n c i a
taría con que se hubiera extinguido l a obligación de pagar el
por el sistema de libertad de contratación (art. 958 CCC), pero
capital para que los intereses se e x t i n g u i e r a n por vía de conse-
ya el maestro De Gásperi señalaba que l a proclamada libertad
cuencia: pagado el capital, no se extinguiría en principio y por
de fijar la tasa del interés no podía ser absoluta, pues necesaria-
mente debía entenderse que dicha libertad no era i l i m i t a d a . ese sólo hecho l a obligación de pagar los intereses ya vencidos;
en cambio, si se t r a t a de intereses futuros, a l extinguirse l a obli-
No h a existido u n i f o r m i d a d de criterio en cuanto al tope a
gación de pagar el capital (principal) se extingue la obligación de
p a r t i r del cual se considera que el rédito es contrario a l a m o -
ral y las buenas costumbres; esta indeterminación se justifica pagar los intereses (accesoria).
porque, lo que puede ser honesto o no en materia de intereses,
depende de factores m u y variables, tales como el estado del mer- 6.7.3. Anatocismo
cado de dinero o l a situación general del crédito. "En todas aquellas ocasiones en que los intereses producen
Tratándose de u n a cuestión que afecta a l orden público, toda intereses y estos últimos se estiman como u n capital nuevo des-
vez que en u n j u i c i o se advierta l a presencia de intereses exce- tinado a engrosar el capital i n i c i a l , siendo tratados jurídicamen-
sivos, el juez debe reducir l a tasa a lo que estime j u s t o y m o r a l , te como tales, hay anatocismo" . 47
aunque no medie petición de parte. Ha escrito u n a aguda j u r i s t a española que "el anatocismo
es l a figura por la que los intereses que se v a n devengando se
6.7.1. Devengamiento de intereses e inexistencia de convenio capitalizan (se consideran capital) y generan, a su vez, nuevos
sobre intereses intereses (versura). Estos nuevos intereses se denominan anato-
Puede o c u r r i r que las partes hayan omitido convenir que l a císticos. Precisamente, el término anatocismo procede de los vo-
obligación devengue intereses. cablos griegos anatokós (avaxoKag) y ana-tokismós (ava-xoKiafxog),
1) Si en l a obligación las partes no h a n convenido expre- que provienen de ana (ava, de nuevo, u n a segunda vez) y tokós-
samente que l a m i s m a devengue intereses compensatorios, el tokismós (xoKog, XOKIOLIOC;, intereses, acción de dar interés, usura),
acreedor no puede reclamarlos, salvo los casos en que l a ley h a y por esto significa "intereses de nuevo", esto es, "intereses de los
determinado que l a obligación reditúe esta clase de intereses intereses". Para los griegos, los T O K O I (intereses) son literalmente
(arts. 133, 552, 1398, 1748 CCC, etc.). partos del dinero (sus frutos). Pese a que, a nivel filosófico, l a
2) Tratándose de los intereses moratorios, aunque las partes c u l t u r a griega afirmaba l a esterilidad (infertilidad) del dinero,
no hayan previsto en l a obligación el pago de estos intereses, l a en l a práctica, banqueros y particulares otorgaban préstamos a
ley determina en el a r t . 767 CCC que el deudor debe los intere- u n interés del 12 al 2 0 % a n u a l . . . " . 48
ses legales que estuvieren determinados por leyes especiales, y Y agregó luego que "hablar de anatocismo es hacer referen-
si no hubiese interés legal fijado, el deudor deberá pagar el que cia, por tanto, a la obligación de pagar los intereses de u n o s
fije el juez. La tasa legal se h a fijado en l a tasa que cobran los intereses devengados, vencidos e impagados cuando la ley o u n
bancos oficiales en sus operaciones de descuento. convenio así lo h a n dispuesto expresamente. Cuando el deu-
dor no satisface la deuda p e c u n i a r i a consistente en el pago de
6.7.2. Extinción de los intereses intereses, nace l a obligación de pagar los intereses de dichos
Existen dos maneras de extinción, u n a autónoma y otra ac- intereses. Los intereses anatocísticos poseen, por tanto, u n a na-
cesoria.
1) La obligación de pagar intereses se extingue en forma i n -
dependiente, por cualquiera de las causas de extinción de las G O M E Z ROJO, María Encarnación, Historia jurídica del anatocismo,
obligaciones: pago, novación, compensación, etc. Zaragoza, 2 0 0 3 , p. 1.
2) Pero l a extinción puede producirse también por vía acce- 4 8 MEDINA ALCOZ, María, " A n a t o c i s m o , Derecho español y Draft Common
soria, cuando se extingue l a obligación principal, consistente en Frame of Reference", en w w w . i n d r e t . c o m , p. 4.
turaleza moratoria y se integran, por consiguiente, dentro del capitalización, o estableciendo períodos mínimos de vencimien-
tos para su procedencia" . 54
denominado resarcimiento moratorio, a l que nos referimos des-
pués. La figura que analizamos, m u y importante en nuestros Agudamente h a dicho M u r i l l o V i l l a r que " l a palabra anato-
días, especialmente en el sector financiero..." . 49 cismo es u n cultismo que h a llegado hasta nuestros días y cuyo
Se l l a m a anatocismo a l a capitalización de intereses, de modo contenido fácilmente se intuye aunque posteriormente resulte
que sumándose tales intereses a l capital originario, pasan a más difícil precisarlo. Esta expresión, curiosamente, está a u -
redituar nuevos intereses. Es denominado también interés com- sente de todas nuestras fuentes jurídicas y, lo más sorprenden-
puesto . 50
te aún, también de nuestros históricos antecedentes jurídicos.
También se h a expuesto que "a u n capital dinerario que pro- Anatocismo es u n término de origen latino (anatocismus, i), pro-
duce intereses, se le s u m a n los ya devengados (se capitalizan) cedente del vocablo griego anatokismos... La historia jurídica
para que los intereses futuros se calculen sobre el monto resul- del anatocismo desde Roma hasta hoy es u n intento constante
tante de l a adición de los intereses a l c a p i t a l " . 51
de prohibición sin solución de c o n t i n u i d a d . Es verdad que el
Desde hace mucho tiempo se h a n distinguido dos formas de término anatocismo no aparece en las fuentes jurídicas roma-
anatocismo: nas, sin embargo, sí consta en las fuentes literarias, concreta-
a) el llamado anatocismus conjuntus, que i m p o r t a la acu- mente en u n a s epistulae de Cicerón a Ático... El antecedente
mulación del interés ordinario al capital para hacerlo producir más remoto de esta institución jurídica está, como su etimología
otros intereses, y demuestra, en el derecho griego. E n Grecia se admitió el anato-
cismo convencional, entendido como pacto de acumulación de
b) el anatocismus separatus, o sea l a formación de u n capital
los intereses devengados a l capital para l a producción de nuevos
con los intereses devengados, para a su vez hacerlos producir
intereses, siendo posible que el capital se duplicara o triplicara
52
nuevos intereses . A ambos tipos les alcanza el mismo trata-
sin especiales d i f i c u l t a d e s " . 55
miento legal.
En numerosas legislaciones el anatocismo está p r o h i b i d o . 53 El principio general adoptado por nuestro derecho es el de
"En el curso de l a historia el anatocismo h a sido visto con disfa- que el anatocismo no está prohibido, pero sí restringido.
vor por las diferentes legislaciones, puesto que los pactos que lo Bien se h a dicho que "cabe dejar establecido que el anatocis-
implican... h a n sido la forma de u s u r a más simple y frecuente... mo sólo puede ser admitido en aquellos casos que expresamente
y existe u n a presunción firme de que el deudor que h a con- ha admitido el legislador; y aún en esos supuestos, la capitali-
sentido l a cláusula de anatocismo, o bien no h a previsto sus zación de intereses puede resultar inadmisible cuando a conse-
ulteriores consecuencias, o bien h a tenido que obrar bajo u n a n - cuencia de ella se configure u n supuesto de u s u r a , quedando en
gustioso apremio... Es por ello que se h a tratado de poner coto a cabeza de los jueces verificar el acaecimiento de t a l e x t r e m o " . 56
dicha práctica, mediante l a prohibición del pacto anticipado de
6.7.4. El anatocismo en nuestro código:
En el art. 623 del Código de Vélez o r i g i n a l establecía: "No se
deben intereses de los intereses, sino por obligación posterior,
4 9 MEDINA ALCOZ, María, " A n a t o c i s m o , Derecho español y Draft Common
convenida entre deudor y acreedor, que autorice l a acumulación
Frame of Reference", p. 4.
5 0 GARRONE, José A., Diccionario jurídico, Lexis Nexis, B u e n o s A i r e s ,
2 0 0 5 , t . I , p. 2 5 8 .
3 MÁRQUEZ, José F e r n a n d o , " E l a n a t o c i s m o e n l a s l i q u i d a c i o n e s j u d i -
5 1
MÁRQUEZ, José F e r n a n d o , " E l a n a t o c i s m o e n l a s l i q u i d a c i o n e s j u d i -
ciales", en Semanario Jurídico de Córdoba, año X I X , n° 1046, p. 6 5 . ciales", p. 6 5 .
3 5MURILLO VILLAR, Alfonso, " A n a t o c i s m o . H i s t o r i a de u n a prohibición",
3 2 Busso, E d u a r d o B., Código civil anotado, E d i a r , B u e n o s Aires, t . IV,
p. 3 2 4 . e n w w w . d i a l n e t . u n i r i o j a . e s , p. 4 9 7 .
>6
" BRUNO, Rafael F., "Acerca del " A n a t o c i s m o " , e n Revista de Derecho
3 3GÓMEZ ROJO, María Encarnación, Historia jurídica del anatocismo,
pp. 2 0 y ss. Bancario y Financiero (Cita: I J - L X X - 6 8 2 ) .
de ellos al capital, o cuando liquidada la deuda judicialmente toria de réditos y ello no contraviene lo dispuesto por el a r t . 623
con los intereses, el juez mandase pagar l a suma que resultare, CC, pues no existen razones que i m p i d a n calcular intereses de
y el deudor fuese moroso en hacerlo". esta forma. Una solución c o n t r a r i a sancionaría al acreedor, des-
El principio general que sentaba la n o r m a es que no se deben atendiendo el carácter de bien esencialmente fructífero del dine-
intereses de los intereses. Pero seguidamente establecían las ro, que se traduce en la productividad del capital representado
por el monto correspondiente a intereses i m p a g o s . 39
dos situaciones de excepción en que sí procedía el anatocismo:
a) cuando, por obligación posterior convenida entre deudor y 3) La j u r i s p r u d e n c i a es conteste con estas previsiones; asi,
acreedor, se autorizara la acumulación de ellos al capital, y por ejemplo, la Corte Suprema indica que " l a previsión del a r t .
b) cuando el juez mandase pagar la s u m a que resultare, y el 623 del CC es de orden público y l a capitalización de intereses
deudor fuese moroso en hacerlo. sólo es admisible de modo restrictivo y en los supuestos expre-
samente admitidos en l a n o r m a l e g a l " . 60
Este artículo l i m i t a b a el anatocismo a dos supuestos de ex-
cepción, considerando implícitamente que el mismo configuraba 4) Esto no se modifica aunque se predique que su aplicación es
excepcional o que sólo corresponde aplicarlo por u n a sola vez , 61
u n a peligrosa forma de usura. En la realidad, el cobro de inte-
reses era frecuente. pues satisfechos los presupuestos de hecho normativo, su vigencia
sólo está condicionada por el pago del reclamo y, eventualmente,
El a r t . 623 del mismo Código fue reformado por l a ley 23.928,
por u n resultado contrario a la moral y las buenas costumbres . 62
a p a r t i r de la c u a l la redacción del artículo fue: "No se deben
5) La pretensión de acotar l a aplicación de u n a figura, de
intereses de los intereses, sino por convención expresa que a u -
aplicación restrictiva o no, a u n a única ocasión, cuando el legis-
torice su acumulación al capital con l a periodicidad que acuer-
lador no h a establecido t a l límite, i m p l i c a cercenar u n derecho
den las partes; o cuando liquidada l a deuda judicialmente con
p a t r i m o n i a l del acreedor, a l establecer a l mismo limitaciones
los intereses, el juez mandase pagar l a s u m a que resultare y el
no contenidas en l a normativa, lo que, de admitirse, implicaría
deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de
v u l n e r a r l a m a n d a del a r t . 19 C.N., de que nadie está obligado a
capitalización de intereses que se basen en l a evolución periódi-
hacer lo que la ley no manda, n i privado de lo que ella no prohi-
ca de l a tasa de interés de plaza".
be, siendo este último aspecto el que juega en este c a s o . 63
Recientemente, nuestra Sala dictó u n a resolución interlocu- 6) La apreciación restrictiva de u n a institución jurídica, de
toria en materia de anatocismo, donde se interpretaba el a r t . corresponder, es aplicable sólo en caso de duda; pero no puede
5 7
623 CC y se explicitaron interesantes conceptos que merecen
tener el curioso efecto de introducir limitaciones a su aplicación
aquí volcarse:
que no surjan de la normativa aplicable a l caso, pues ello i m p l i -
1) El a r t . 623 del CC permite capitalizar intereses en dos si- caría u n a limitación conjetural de l a figura, incompatible con l a
tuaciones: a) cuando exista pacto entre las partes o b) cuando recta aplicación de j u s t i c i a . 64
exista deuda liquidada judicialmente con los intereses, orden
del juez disponiendo el pago y resistencia del d e u d o r . 58
5 9 C N C o m . , S a l a B , 24/9/98, LL, 1 9 9 8 - F - 2 6 2 .
2) Es que los intereses devengados e independizados de su
6 0
C S J N , 2 8 / 2 / 0 6 , Fallos, 3 2 9 : 3 3 5 ) . E n el m i s m o s e n t i d o se expidió l a
fuente se transforman en fuente d i n e r a r i a autónoma devenga-
SCBA (AC. 4 5 5 2 2 , 2/6/92, e n J U B A s u m . B 2 2 0 7 7 ; también Ac. 5 6 2 2 9 ,
6/8/96, en J U B A s u m . B 2 2 2 2 5 .
6 1 PALACIO, L i n o , Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, B u e n o s A i r e s ,
2 0 1 1 , t. V I I , p. 4 4 1 .
Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 14/4/15, " A u t o s u r S.A. c / A l b e r t i s s i , M .
6 2Conf. HIGHTON, E l e n a , "Intereses: clases y p u n t o de p a r t i d a " , e n
R. y o t r a s/ejecución p r e n d a r i a " (expte. n° 19 - año 2 0 1 5 CAT), en sist.
E u r e k a ; sentencia s u s c r i p t a p o r los Dres. M . López Mesa, C a r l o s A. Veláz- R'üPyC, 2 0 0 1 - 2 , p p . 9 0 - 9 1 .
quez y N a t a l i a I . S p o t u r n o . 6 3
Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 14/4/15, " A u t o s u r S.A. c / A l b e r t i s s i , M .
3 8 Conf. LÓPEZ MESA, Código Civil y leyes complementarias. Anotado con R. y o t r a s/ejecución p r e n d a r i a " , sist. E u r e k a .
6 4Cám. Apels. Trelew, Sala A, 14/4/15, " A u t o s u r S.A. c / A l b e r t i s s i , M .
jurisprudencia, LexisNexis, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 8 , t. I , p. 757; VJLI.EGAS-SCHU-
JMAN, Intereses y tasas, Abeledo-Perrot, B u e n o s A i r e s , 1990, p. 153. R. y o t r a " , sist. E u r e k a .
El nuevo Código Civil y Comercial establece en el a r t . 770 que individualmente y no en forma concurrente. Además de u n a vaga
no se deben intereses de los intereses, excepto que: definición, 'los intereses devengan intereses', esta cláusula sería
"a) u n a cláusula expresa autorice la acumulación de los i n - admisible tanto para los compensatorios como para los mora-
tereses al capital con u n a periodicidad no inferior a seis meses torios. El inc. a) permite la apertura de muchos interrogantes a
(convencionales); p a r t i r de u n plazo arbitrario de seis meses y u n a complejidad de
"b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la resolución en el cálculo innecesaria, ya que 'tratar de impedir
acumulación opera desde la fecha de la notificación de la de- que los valores varíen sobre su m a g n i t u d inmediata anterior es
m a n d a (legales); u n a clara demostración de desconocimiento del funcionamiento
"c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la ca- de las finanzas, es u n a decisión teórica de impracticable aplica-
pitalización se produce desde que el juez m a n d a pagar la suma ción práctica'. Por otra parte, la diferencia numérica, con tasas
resultante y el deudor es moroso en hacerlo; (judiciales); razonables y plazos medios que arroja esta propuesta de cálculo,
"d) otras disposiciones legales prevean la acumulación". no justifica su incorporación al texto l e g a l " . 65
Se s u m a a la p r i m e r a de estas excepciones u n a importante
limitación: serán válidos los acuerdos de capitalización de inte-
reses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés
de plaza.
Esta disposición tiene como fin evitar la usura. Es por ello que
si la tasa convenida excede el límite impuesto (el interés corriente
en plaza), los jueces deben reducirla a la que consideren legítima.
En resumen, la n o r m a señala dos excepciones al principio
general de que no se deben intereses de los intereses, siendo en
ambos casos legítimo computar sobre intereses, cuando:
a) Existe convención al respecto entre partes. E n este caso,
vale aclarar que l a estipulación debe ser posterior al vencimien-
to de los mismos; debe tratarse de u n a convención no sólo pos-
terior a la obligación originaria, sino posterior al vencimiento de
los intereses; la finalidad perseguida por el legislador h a sido
extremar las precauciones para que el deudor haya tenido la
oportunidad de darse cuenta de la gravedad de la responsabili-
dad que asume.
b) La segunda excepción admitida tiene lugar cuando la deuda
es liquidada judicialmente con los intereses y el juez mandase a
pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo.
El deudor desoye u n mandato j u d i c i a l de pago, y la ley con-
secuentemente agrava su situación cargando sobre los intereses
impagos nuevos intereses.
Más allá de las agudas e inteligentes críticas de todo tipo que
le h a n hecho al concepto de anatocismo y a su regulación en el
nuevo ordenamiento, incluso desde el punto de vista matemático,
en especial cabe coincidir con Fumis en que la redacción adop-
6,> FUMIS, Sebastián, " A n a t o c i s m o : U n vocablo poco feliz p a r a i n c o r p o -
tada en el a r t . 770 CCC "establece cuatro incisos que resultan de
r a r l o en n u e s t r o nuevo Código C i v i l y C o m e r c i a l " , p p . 6 8 y ss., esp. 7 8 , y
difícil coexistencia por lo que su interpretación debería hacerse
en b i b l i o t e c a v i r t u a l . u n l . e d u . a r .
CAPÍTULO X I I
LAS OBLIGACIONES NATURALES
EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
El actual Código Civil y Comercial h a eliminado l a catego-
ría de las obligaciones naturales, antes presente y gravitante en
nuestra legislación - a n i d a d a en el a r t . 515 del Código de Vélez-;
si bien se dice que ella habría sido erradicada completamente
del nuevo orden legislativo, lo cierto es que no h a desaparecido
verdaderamente del todo, sino que quedan resabios o retoños
de ella, en los denominados "deberes morales", acogidos por el
art. 728 CCC, según el c u a l , "lo entregado en cumplimiento de
deberes morales o de conciencia es irrepetible".
Esta m a n d a se completa con lo dispuesto por el a r t . 2538
CCC, según el c u a l el pago espontáneo de u n a obligación pres-
cripta no es repetible.
E n nuestra opinión, se h a querido denominar de otro modo
a las obligaciones naturales, buscando no llamarlas obligacio-
nes y reemplazarlas por u n deber moral. El caso es que como l a
moral es incoercible, u n deber moral a secas no daría causa de
retención de u n pago "espontáneo", es decir, u n pago que no se
h a logrado por l a fuerza, ejecutándolo, ya que no había disponi-
ble acción para ello.
Nos parece insuficiente l a noción de deber moral anidada en
los arts. 728 y 2538 CCC para justificar l a retención de u n pago,
por lo que entendemos que, maguer la terminología utilizada,
estamos en presencia de u n a verdadera obligación n a t u r a l en
esas normas, con lo que sigue en pie, aunque m u y menosca-
bada, l a dicotomía entre obligaciones naturales y obligaciones
civiles.
Bien se h a dicho que "el fenómeno moral es poliédrico y que,
por consiguiente, es u n error reducirlo a t a n sólo u n a de sus
826 MARCELO LÓPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y... 827
dimensiones. Cuando se plantea el problema de la relación entre En las obligaciones naturales, el legislador negaba acción a l
el derecho y la moral, se está equivocando el camino. El enfoque acreedor, por esta razón Rémy Cabrillac las califica como " u n a
idóneo, a m i juicio, es este otro: preguntarse por las relaciones en- obligación civil imperfecta". Y la Dra. E m m a Adelaida Rocco h a
tre los ordenamientos jurídicos y las diversas manifestaciones del ubicado l a categoría en u n a situación insular, a i decir que "las
fenómeno moral. Obviamente, al ser diferente cada ordenamien- obligaciones naturales están en l a intersección entre el derecho
to jurídico, diferentes serán asimismo esas relaciones... tanto el civil, el derecho n a t u r a l y l a filosofía de los valores" . 4
derecho -es decir, los ordenamientos jurídicos- como la moral en Se comparta o no la definición, lo cierto es que l a obligación
cualquiera de sus múltiples manifestaciones - a las que acaba- n a t u r a l es u n vínculo jurídico m u y particular. Tan p a r t i c u l a r
mos de hacer referencia- constituyen textos globales que se rela- que se t r a t a de u n vínculo mediato, pues en esta categoría obli-
cionan entre sí en u n entramado de relaciones intertextuales" . 1 gacional, el vínculo jurídico existe por vía de excepción - a l b r i n -
Seguidamente agrega el académico citado que " l a remisión dar a l acreedor u n a causa para retener el pago que el deudor
consiste en u n a operación en v i r t u d de la cual u n ordenamien- voluntariamente le hubiere efectuado y, por ende, la legitima-
to jurídico invoca u n texto de u n orden normativo no jurídico ción p a r a repeler la demanda de repetición que el espontáneo
-como puede ser el orden m o r a l - p a r a que dicho orden regule pagador (luego arrepentido) intentara. Y constituyen u n vinculo
algo que en el texto jurídico queda indeterminado o abierto. No indirecto o mediato, porque sirve como u n a defensa o escudo
faltan, en efecto, remisiones de las normas jurídicas a la moral. ante u n a pretensión de regreso, pero no conceden acción p a r a
El problema es saber con precisión qué quiere decirse cuando reclamar el cumplimiento de la obligación, con lo que no puede
se a f i r m a que t a l o c u a l precepto de u n código, o de u n a ley, se ser asimilado a u n a espada.
remite a l orden normativo moral. Además del fenómeno de l a La Dra. Rocco h a trazado l a distinción en estos términos:
remisión -consistente en invocar u n precepto no jurídico p a r a "Las obligaciones son civiles cuando puede exigirse su c u m p l i -
llenar u n vacío-, los ordenamientos también se relacionan con miento, es decir, cuando el vínculo es fuerte, vigoroso, en con-
la moral de otros modos más generales, como sucede cuando se secuencia, el acreedor puede accionar judicialmente para exigir
afirma, por ejemplo, que el Código Civil alemán está inspirado su cumplimiento, se pone en m a r c h a el mecanismo del a r t . 505
en gran parte en las ideas morales k a n t i a n a s " . 2 del Código Civil. Las obligaciones naturales son las que, f u n -
"Los ordenamientos jurídicos, en efecto, no suelen invocar ele- dadas sólo en el derecho n a t u r a l y en l a equidad, no confieren
mentos personalísimos de carácter moral para resolver las cues- acción para exigir su cumplimiento pero que cumplidas por el
tiones a las que se enfrentan. No se remiten a esas supuestas nor- deudor autorizan a retener lo que es dado en razón de ellas (art.
mas morales 'individuales' que u n a determinada persona tiene 515 del Código Civil)" . 5
por buenas para sí misma. Excepcionalmente pueden hacerlo" . 3 Son obligaciones civiles aquellas que podemos v i n c u l a r d i -
El Código de Vélez clasificaba a las obligaciones, según si rectamente con l a ejecución, son exigibles jurídicamente. Hay
éstas confieren o no acción a l acreedor p a r a reclamar su c u m - u n acreedor, u n deudor y u n título válido. Es ésta la situación
plimiento (art. 515 CC), por lo que contempla l a existencia de corriente en el campo obligacional.
obligaciones civiles y naturales. A diferencia de ellas, las obligaciones naturales son aquellas
La obligación civil marcaba allí el modelo, el molde o arque- que no producen todos los efectos de las obligaciones, pues care-
tipo del vínculo jurídico, a l dar derecho a l acreedor a exigir su cen del más importante, cual es el de ser exigibles coactivamente.
cumplimiento.
4 Rocco, E m m a A d e l a i d a , "Obligaciones: Obligaciones c i v i l e s y n a t u r a -
les", Comunicación efectuada p o r l a profesora D r a . E m m a A d e l a i d a Rocco
1
ROBLES MORCHÓN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", en Anales de la en l a sesión p r i v a d a e x t r a o r d i n a r i a de la A c a d e m i a N a c i o n a l de C i e n c i a s
Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, M a d r i d , t. 2 0 1 3 , p. 3 4 4 . de B u e n o s A i r e s , del 2 8 de a b r i l de 2 0 0 6 , p. 3.
2 ROBLES MORCHÓN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 4 . 3 Rocco, E m m a A d e l a i d a , "Obligaciones: Obligaciones c i v i l e s y n a t u r a -
3 ROBLES MORCHÓN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 5 . les", p. 5.
828 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y... 829
Agudamente se h a dicho que l a obligación n a t u r a l tiene u n a jurídico; así, respecto de l a obligatio ad remunerandum, en la
vida extrajurídica, hasta que su c u m p l i m i e n t o por el deudor l a constitución de l a dote, en el favor hacia las antidora como co-
revela al derecho, y es en cierto modo reconocida por éste con rrespondiente a l a donación, e incluso en l a apreciación de l a
efecto retroactivo, dado que al a d m i t i r el pago como válido, i m - buena fe y del enriquecimiento injusto de quien puede pedir l a
plica reconocer la previa existencia de l a obligación. Sólo goza n u l i d a d . Mas l a admisión de l a obligación m o r a l como causa
de la protección que pueda derivar de l a voluntad del obligado, el del contrato chocaba con el obstáculo insuperable del número
cual, pagando, reconociendo o garantizando, r e n u n c i a a la pro- cerrado de las causas, f u n d a m e n t a l en l a d o c t r i n a romanista.
tección que el ordenamiento le b r i n d a b a y pone en movimiento, Por ello, l a aceptación de l a obligación m o r a l como u n a posible
a favor del t i t u l a r de la obligación n a t u r a l , todo el aparato pro- causa de l a obligatoriedad de c u m p l i r u n a promesa, se i n t r o d u -
tector del derecho positivo, tratándose de u n problema de inicia- ce gracias a u n a concepción nueva, l a j u s n a t u r a l i s t a , con sus
tiva, revelándose que es u n a obligación civil caucionada . 6
ideas revolucionarias o subversivas respecto al ius civile. Como
El legislador de l a ley 26.994 en el a r t . 728 CCC h a preten- h a podido verse, u n o de los logros más notables y decisivos de
dido innovar, pero no h a logrado plasmar u n a concepción adela escuela j u s n a t u r a l i s t a fue l a del abandono del sistema roma-
cuada, sostenible, n i menos h a explicado bien lo que pensaba nista de l a causa y su sustitución por el principio de la validez
hacer, cayendo - y peor aún, haciendo caer a a l g u n o s - en serias de cualquier pacto, con t a l que tenga u n a finalidad razonable y
confusiones, que ameritarán que abordemos el tema del deber j u s t a . De este modo, l a regla de l a eficacia jurídica del convenio
moral y de la obligación n a t u r a l con algún detenimiento. libremente consentido carece de otro límite que el de la exclu-
Seguiremos para ello l a enseñanza del mejor civilista espa- sión de aquel cuyo propósito se revele como absurdo o ilícito. Sin
ñol de todos los tiempos, el maestro Federico De Castro, quien necesidad de más, de modo lógico, queda implícitamente reco-
enseñó en su l u m i n o s a y reconocida obra que " l a doctrina h a nocida l a plena eficacia jurídica del pacto por el que alguien se
utilizado l a figura de l a obligación n a t u r a l para amparar bajo obliga a c u m p l i r lo que debiera como obligación moral; dado el
su prestigioso nombre aquellas decisiones jurisprudenciales en carácter necesariamente razonable y j u s t o de su finalidad. Los
las que se dé valor de causa de u n vínculo c o n t r a c t u a l a cier- prácticos, por su parte, pusieron a l servicio de su eficacia los
tas obligaciones morales, cuyo cumplimiento se h a prometido. artificios y cautelas inventados p a r a esquivar las trabas del ius
Dicho proceder impone referirse a la discutida cuestión de las civile. E n especial, el j u r a m e n t o , del que en este caso no parece
obligaciones naturales y a l a del significado que dichas obliga- posible l a relajación, y l a figura del constitutwn respecto a l a
ciones t u v i e r a n en el antiguo Derecho. Su estudio lleva a u n a propia obligación. Esta última resultaba grata, porque recorda-
conclusión u n tanto heterodoxa; la de que la valoración de l a ba su utilización en el Derecho romano respecto a l a obligación
obligación moral como causa tiene u n origen distinto a l de l a n a t u r a l y, sobre todo, porque así se le podía a t r i b u i r l a firmeza
obligación n a t u r a l . Afirmación que i m p o r t a hacer y demostrar, que se decía propia del pactum geminatum. Hecha sangre y car-
porque ella permite desvanecer la confusión h a b i t u a l entre la ne del Derecho moderno l a concepción j u s n a t u r a l i s t a moderada
obligación n a t u r a l , t a l y como l a dibuja l a concepción romanis- de l a causa, con ella se introduce s i n sentirlo, como algo lógico,
ta, y la figura de l a obligación moral, conformada y heredada de la general valoración jurídica de la obligación moral. Esto aca-
1
ideas j u s n a t u r a l i s t a s " . rrea u n a importante consecuencia; s i n que al parecer se haya
Agrega luego el maestro de M a d r i d que "fuera y a de la figura advertido, se cambia el sentido a l a frase 'obligación n a t u r a l '
de la obligación n a t u r a l , l a a n t i g u a doctrina r o m a n i s t a conocía y se le atribuye el propio de l a obligación moral; traslación de
casos en los que se atendía al cumplimiento o incumplimiento significado que traerá consigo el a r r u m b a m i e n t o de l a figura
de u n a obligación moral, para calificar l a causa de u n negocio antigua de obligación n a t u r a l . Ella parece consolidada ya en los
albores de la codificación francesa. E n el informe de Jaubert a l
Tribunado, en nombre de l a sección de legislación, se explica
aquella disposición conforme a l a que no se admite l a repetición
6 a
C . Civ. y C o m . Córdoba, 5 Nom., 17/6/97, LLC 1998-105.
respecto de las obligaciones naturales que h a n sido cumplidas
7 D E CASTRO, Federico, El negocio jurídico, C i v i t a s , M a d r i d , 1997, p. 218.
830 MARCELO LÓPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO C I V I L Y... 831
voluntariamente (art. 1235, par. 2). A t a l ñn, busca deñnir l a volver coercible lo que es u n deber de conciencia, en infracción
obligación n a t u r a l . Deja de lado el concepto romano de la obliga- al a r t . 19 C.N.
ción n a t u r a l y no recoge el de la 'obligación puramente n a t u r a l ' Es u n riesgo que se corre si no se dice sin ambages que las
de Pothier. Para él, la obligación n a t u r a l está basada en la ley que contempla el a r t . 728 CCC, como causa de retención legíti-
imperiosa de la conciencia y su eficacia jurídica resulta de que ma de u n pago espontáneo, es u n a obligación, aunque n a t u r a l y
'los derechos de la equidad n a t u r a l no pueden ser indiferentes muy particular, en vez de u n deber moral.
8
al legislador c i v i l ' " . El art. 728 CCC consagra u n a manifestación de la libertad
Echa de verse que esta nueva forma, manera o modelo de general de conciencia del individuo. E n este caso es u n a especie
obligación n a t u r a l se impone por la moral o por las leyes de la de anverso del derecho a la objeción de conciencia. En ella, "en
conciencia; obedece a u n criterio de número apertus y su falta determinados supuestos los ordenamientos permiten el i n c u m -
de concreción entrega al juez el cometido de apreciar, guiándose plimiento de u n deber jurídico en aras del respeto a u n valor
por su conciencia y por la equidad, si realmente tienen dicho que considera superior: la libertad de creencias y de conciencia.
carácter de obligaciones naturales; en cuanto a su cometido j u - El ejercicio de los derechos subjetivos - t a n t o de los derechos
rídico, tales obligaciones naturales tienen la función de servir fundamentales como de los derechos o r d i n a r i o s - supone igual-
de causa jurídica suficiente para apoyar la retención de u n pago mente el respeto de las morales "individuales", de nuevo con los
límites que el derecho i m p o n g a " . 9
formulado sin obligación exigible.
El cambio de terminología que el legislador de la ley 26.994 En la n o r m a que comentamos el derecho faculta a u n a per-
hace en el art. 728 CCC resulta no sólo perturbador, sino incon- sona a c u m p l i r u n "deber m o r a l " (o u n a obligación n a t u r a l , con
veniente y generador de confusiones. Se buscó evidentemente el nombre cambiado); pero luego establece la estabilidad de ese
desplazar, radiar del código, a las obligaciones naturales, sin acto, de modo de evitar l a volubilidad de pagar por u n imperati-
advertir que lo que se entiende por tales en la Europa moderna vo de conciencia, normalmente, simple culpa o cálculo, y luego
no es lo mismo que en Roma se tomaba por t a l , sino u n a obli- pensarlo mejor, o enfriarse, o ser convencido por familiares y
gación basada en concepciones morales, pero u n a obligación al amigos y pretender volver sobre sus pasos.
fin y no u n deber moral, que presenta dos flancos débiles a ar- Bajo el nombre que sea, es ésta u n a n o r m a de entrecruza-
gucias leguleyescas de deudores conspicuos; su novedad y falta miento del razonamiento moral o ético con el razonamiento j u -
de concreción en u n régimen jurídico detallado y su propio nom- rídico. El problema radica en que el a r t . 728 CCC es u n a n o r m a
bre, que puede hacerlas fácil blanco de críticas. jurídica, no u n a n o r m a moral. Es u n a n o r m a jurídica que re-
Puede compartirse o no la idea de que los deberes morales ceptó u n fundamento moral.
de las normas supra identificadas son en realidad obligaciones Bien se h a dicho que "lo que hace que u n a variedad de nor-
naturales con el nombre cambiado; pero sería mejor compar- mas sean jurídicas no es obviamente su contenido, que... es
t i r l a y prontamente dictar fallos adhiriendo a ellos, no sea cosa muy variopinto, sino su pertenencia a u n determinado sistema
que algunos deudores avisados -hábiles pleitistas y declaran- jurídico. Conviene no olvidar este extremo, para no caer en el
tes- planteasen, con fundamento en lo dispuesto en la primera error, como sucede con frecuencia, de a f i r m a r que hay normas
parte del a r t . 19 de la Constitución nacional, que dice que las jurídicas que en realidad son morales. Esto no puede sostenerse
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan en absoluto. Las normas son jurídicas si pertenecen a u n siste-
al orden y a la moral pública, n i perjudiquen a u n tercero, están ma jurídico, el c u a l , a su vez, es el reflejo o mejor versión de u n
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magis- ordenamiento. El que los contenidos de algunas normas sean
trados, la inconstitucionalidad del a r t . 728 CCC, por pretender enjuiciables moralmente, no es razón suficiente p a r a conside-
rarlas 'morales'. Y, en caso de aceptar su origen moral, no puede
9 ROHI.ES MORCHÓN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 6 .
H D K CASTRO, Federico, El negocio jurídico, p. 2 1 8 .
pensarse que sean normas propias de u n a moralidad autóno- te para explicar la naturaleza de las relaciones que son deberes de
ma, sino normas pertenecientes a u n determinado sistema ético conducta y obligaciones naturales a la vez, pero no de todas.
o, la mayoría de las veces, a la moral social que el ordenamiento De ello deriva la necesidad de dar u n paso más adelante y
incorpora a sí mismo haciéndolas jurídicas" . 10 averiguar cuál es l a esencia de l a obligación n a t u r a l que permite
Por ende, no terminamos de entender el fundamento de la d i s t i n g u i r l a de otros deberes de conciencia no constitutivos de
diferencia terminológica que se buscó plasmar en esa norma. esa clase de obligaciones.
Parece ser u n a manifestación más de la predilección de la Co- c) La obligación n a t u r a l como u n puro deber de equidad o de
misión de reformas por las terminologías extrañas, no pacíficas derecho n a t u r a l . Ésta es l a teoría apropiada, conforme a impor-
en la doctrina. 12
tante d o c t r i n a y es l a tesitura seguida por Vélez Sarsfield en
Como sea, a l a luz del tópico que trataremos seguidamente, el a r t . 515 CC.
al solo efecto de trazar u n a comparación necesaria, no adverti- Estas obligaciones constituyen u n deber de conciencia, es de-
mos cuál era l a necesidad de innovar en esta materia, creando cir, u n sentimiento proveniente de u n a convicción íntima que
u n problema más, donde había u n a solución a l a mano. mueve a alguien a actuar de determinada manera (pagando u n a
deuda por la que no puede demandárselo). Pero para que ese de-
1.1. Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales ber de conciencia engendre u n a obligación n a t u r a l , debe llenar
La opinión de la doctrina sobre la esencia jurídica de las obli- u n a exigencia de justicia, y no u n imperativo de caridad. La ma-
gaciones naturales no h a sido concordante, planteándose las si- yoría de los autores (ente ellos, Salvat y Borda) sostienen que las
guientes tesituras: obligaciones naturales sí constituyen obligaciones, siendo u n a
variante de las obligaciones civiles; estos autores no las consi-
a) Deuda sin responsabilidad. Una primera opinión concibe
deran figuras distintas de la obligación; sino como obligaciones
a l a obligación n a t u r a l como u n a deuda sin responsabilidad:
civiles atenuadas, ubicándolas entre lo m o r a l y lo jurídico; pero
se trataría de u n a aplicación más de l a distinción entre deuda
otros autores, como Llambías y Alterini, las u b i c a n dentro del
11
y responsabilidad . E n l a obligación n a t u r a l hay debitum pero
régimen de l a equidad.
falta responsabilidad o garantía. Aunque esta teoría describe
con acierto los efectos de las obligaciones naturales, no penetra
en su esencia. 1.2. Diferencias entre obligación natural y deber moral
El Código Civil y Comercial de l a Nación, si bien h a eliminado
b) Deber de conciencia. Posiblemente, l a explicación más co-
a las obligaciones naturales, refiere en su a r t . 729 a los "deberes
rriente de l a esencia de las obligaciones naturales es l a que las
morales". Es interesante l a distinción que hace Pothier en tres
ve como deberes de conciencia, que l a ley respeta, y a los que les
grupos de deberes:
i m p u t a algunos efectos jurídicos limitados.
a) los sancionados por l a ley positiva, que constituyen obliga-
Si bien es cierto que esta explicación no puede tildarse de
ciones civiles o perfectas;
desacertada, tampoco resulta enteramente satisfactoria.
b) los deberes que, aunque no ligan en el fuero externo, sí
Los deberes de conciencia tienen con las obligaciones n a t u r a -
gravan la conciencia en el fuero interno, constituyendo obliga-
les l a relación que existe entre el género y la especie.
ciones naturales;
Es que, aunque toda obligación natural implica u n deber de
c) los deberes de caridad, u obligaciones imperfectas, que no
conciencia, a la inversa, no todo deber de esta índole engendra u n a
son jurídicos porque no existen frente al prójimo sino ante los
obligación natural. De tal modo, esta teoría sólo serviría plenamen-
ojos de Dios.
1 0 ROBLES MORCHÓN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 6 .
1 1
Hemos a n a l i z a d o d e t a l l a d a m e n t e la p a r c i a l d i s c o r d a n c i a entre d e u -
1 2 LLAMBÍAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, p. 1 8 9 , n° 4 8 9 .
d a y r e s p o n s a b i l i d a d e n el Capítulo 1 de esta o b r a .
Los dos primeros deberes engendran obligaciones, no así el otra obligación natural, aunque aquí directamente no se la califica,
tercer grupo, puesto que lo componen deberes metajurídicos o n i de deber moral n i de obligación natural. Pero es esto último.
de conciencia.
Ya hemos visto la diferencia existente entre obligaciones civi- 1.4. Efectos de las obligaciones naturales
13
les y n a t u r a l e s . Nos queda aquí afirmar que el deber moral se Las obligaciones naturales producen u n efecto general, es decir,
distingue de la obligación n a t u r a l , en nombre y esencia. común a todas las obligaciones de esta categoría, que es el de ser-
Esencialmente, porque se t r a t a de u n deber que no engendra vir de causa de retención legítima de u n pago, que no se podía exi-
obligaciones, es decir, de u n deber libre. gir y que ha efectuado espontánea o voluntariamente el deudor.
El efecto principal de las obligaciones naturales es, con respecto
1.3. Otras obligaciones naturales (vestidos de deberes morales) al acreedor, que éste tiene el derecho de retención y, con respecto al
en el nuevo código civil y comercial deudor, que este pago es irrepetible (art. 728 CCC).
Las obligaciones naturales otorgan u n a causa legítima para rete-
1) El art. 1611 CCC determina que no hay acción para exigir
ner su pago, cuando el pago de u n a obligación natural se ha hecho
el cumplimiento de l a prestación prometida en u n juego de azar;
voluntariamente por el que tenía capacidad legal para hacerlo. Este
si éste no está prohibido por la autoridad local, lo pagado es
es el efecto general, común a todas las obligaciones naturales.
irrepetible, siempre que no esté hecho por persona incapaz, con
Pero t a l efecto pudiera quizá expresarse con más corrección,
capacidad restringida o i n h a b i l i t a d a .
diciendo que las obligaciones naturales sirven de base o causa
El régimen de los juegos de azar es u n raro continente donde
al pago, de t a l manera que el pago, realizado en v i r t u d de u n a
confluyen el derecho, la hipocresía, la moralidad y el orden pú-
obligación n a t u r a l , será válido, estable y firme, a menos que
blico, y que se encuentra en los arts. 1609 a 1613 CCC, donde adolezca de algún vicio especial, que cause su n u l i d a d .
existen normas m u y particulares, como el art. 1610 CCC, que da En realidad, éste no es u n efecto p a r t i c u l a r de las obligaciones
al juez facultades discrecionales para "reducir la deuda directa- naturales con relación a las civiles, puesto que éstas también lo
mente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a producen y con mayor razón; pero se cita como t a l porque no
la f o r t u n a del deudor", sin dar pauta alguna y apareciendo esas resulta t a n evidente en las obligaciones naturales, dado que no
facultades, por ende, como casi omnímodas. son exigibles, al no conferir acción para forzar su cumplimiento;
También merece destacarse el a r t . 1612 CCC que torna v i n - es preciso que la ley diga que, a pesar de ello, sirven de base al
culante a la oferta de apuestas y sorteos al público, al igual que pago, porque en definitiva son obligaciones, que si no d a n lugar
la publicidad de estos juegos, y responsabiliza al oferente frente a acción, en cambio, pueden hacerse valer como excepción.
al apostador o participante. Como síntesis podemos decir que el pago, en las condiciones
En suma, u n régimen m u y particular, casi vergonzante, don- del art. 516 Cód. de Vélez y del art. 728 del nuevo Código, i m p l i -
de el derecho muestra la incomodidad que le causa u n fenóme- ca el reconocimiento de l a obligación y la renuncia del deudor
no social que florece con la pobreza y la ignorancia, el juego, a a las excepciones que podía usar, contra la acción del acreedor
toda hora, en todo lugar, y con cualquier excusa. El juego que - q u e hubiera sido improcedente-; la ley supone que realiza el
explotan unos pocos y sufren millones, normalmente los más pago u n a persona capaz, y u n a persona capaz no paga lo que no
desfavorecidos, y que el Estado no h a podido controlar antes, n i debe, por lo que se considera dicho pago como reconocimiento
ahora regular bien. de la obligación. La obligación n a t u r a l queda identificada con
las obligaciones civiles por la confirmación que el pago implica.
2) En el mutuo gratuito (art. 1527 CCC), los intereses que haya
Cesan pues las razones de orden público que h a tenido la ley
pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles; existiría allí
para negar acción a las obligaciones naturales y he aquí confir-
mada la proposición que antes hemos formulado, según la cual
en el fondo la naturaleza de las obligaciones naturales (o los
' Recuérdese c u a n t o dijéramos e n l a u n i d a d 1 de esta o b r a , sobre l a deberes morales, según el nuevo Código) es idéntica a l a de las
d i f e r e n c i a e n t r e deber y obligación. obligaciones civiles.
836 MARCELO LÓPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y... 8 3 7
En lo que respecta a l nuevo Código, el a r t . 1611 establece desee liberarse, a u n no mediando ningún requerimiento por
parte del t i t u l a r del crédito" . 15
solamente que "no hay acción p a r a exigir el cumplimiento de la
prestación prometida en u n juego de puro azar, esté o no pro- Las obligaciones puras y simples constituyen el supuesto
hibido por l a autoridad local. Si no está prohibido, lo pagado es más general o corriente de obligación. Constituyen u n vínculo
irrepetible. Sin embargo, es repetible el pago hecho por persona de efecto inmediato, donde el deudor deberá ejecutar l a presta-
ción a l solo requerimiento del acreedor . 16
incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada".
En estos términos, nada impediría que pueda novarse u n a Las obligaciones puras no están sujetas a accidentes o moda-
prestación a d q u i r i d a en u n juego de azar (no prohibido) y con- lidades, son exigibles en la p r i m e r a o p o r t u n i d a d que su índole
consienta . 17
vertirse entonces en u n a obligación civil.
Ha podido verse que la regulación de esta temática en el nue- Un crédito es líquido y exigible, en caso de que la obligación
vo Código h a dejado más dudas que las que antes había, no mediante l a c u a l se constituye sea p u r a y simple, sin encontrar-
se sujeta a plazos, condiciones o contraprestaciones . 18
pudiéndose considerar lograda l a reforma en este punto.
En las obligaciones puras y simples l a exigibilidad de l a m i s -
m a se produce desde su propio n a c i m i e n t o . 19
2 . SEGÚN LAS PARTICULARIDADES DEL VÍNCULO. PURAS Y MODALES, CONCEPTO
A las obligaciones puras y simples se las considera de exigibi-
El Código Civil y Comercial, a diferencia del a r t . 5 2 7 del Có- lidad inmediata, es decir que, desde su nacimiento, el acreedor
digo de Vélez, no define a las obligaciones puras (Vélez decía que puede exigir el pago o incumplimiento. Según creación pretoria-
puras son aquellas que "no dependen de condición alguna"). na, en éstas se requiere intimación p a r a constituir en mora a l
Sin embargo, a lo largo de su texto hace referencia a actos j u - obligado . 20
rídicos puros y simples, por lo que mantiene esta diferenciación Ante l a inexistencia de plazo u otra modalidad, se está en
entre las obligaciones. presencia de u n a obligación de hacer p u r a y simple, exigible
Mientras el a r t . 5 2 7 del Código de Vélez no menciona n i el desde el instante mismo de quedar c o n s t i t u i d a l a relación jurí-
plazo n i el cargo, el nuevo Código establece que los actos j u - dica, no dependiente su c u m p l i m i e n t o de modalidad a l g u n a . 2 1
rídicos (y, por ende, las obligaciones), pueden estar sujetos a
modalidades, tales como condición, plazo o cargo (Libro I , Título
2.1. Sistemática empleada en la materia
IV, Capítulo VII).
La obligación p u r a , o p u r a y simple, es aquella plenamente La sistemática adoptada por el Código de Vélez en esta ma-
exigible desde su nacimiento, a l no estar supeditada su exigibi- teria resulta indefendible. La regulación de estos tópicos está a
lidad al cumplimiento de n i n g u n a obligación o cargo, o a l venci- todas luces m a l ubicada dentro del viejo Código.
miento de ningún p l a z o .14
Bien se h a dicho que "las obligaciones 'puras', también lla-
madas 'simples' o 'inmediatas', o más precisamente, de 'inme- 1 3 TRIGO REPRESAS, Félix A . - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H . (dirs.), Có-
diata exigibilidad', son aquellas no sometidas a n i n g u n a mo- digo Civil Comentado. Obligaciones, t . I , artículos 4 9 5 a 6 5 1 , R u b i n z a l -
C u l z o n i , p. 2 4 8 .
dalidad y cuyo c u m p l i m i e n t o puede, por lo tanto, ser requerido
1 6 SALERNO, M a r c e l o U . , Obligaciones dinerarias, p. 127, n° 3 5 .
desde el m i s m o momento de su nacimiento; entendiéndose que
17 C N C i v . , Sala C, 22/9/83, LL, 1 9 8 4 - A - 4 4 8 .
ellas pueden entonces ser satisfechas en cualquier momento:
cuando el acreedor lo pida, o en s u caso cuando el deudor 18 C N C i v . , Sala E, 18/8/92, LL, 1 9 9 3 - B - 4 5 1 ; J . A g r u p . , caso 8 8 9 4 .
1 9
SCBA, 10/8/93, J u b a s u m . B 2 2 5 8 2 ; CNCom., S a l a C, 21/3/89, LL,
1989-D-375.
2 0
C á m . Civ. C o m . S a n Martín, Sala I I , 14/04/87, " S a b e l l a de V i t a l e c/
Previtera", L a Ley o n l i n e , clave AR/JUR/1569/87.
U PUIG BRUTAU, José, Fundamentos del derecho civil, B o s c h , B a r c e l o n a , 2 1
C. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Méndez c/León" (expte. n " 18867
1964, t. I I , vol. I , p. 118. - año: 2 0 0 3 ) , e n sist. E u r e k a , voto Dr. Velázquez.
838 MARCELO LÓPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y. 839
Con singular precisión, el maestro Alfredo Colmo escribió que regulándolas u n a detrás de la otra, sin solución de continuidad,
"tales modalidades... no son privativas de las obligaciones... sino comenzando con l a condición, siguiendo por el plazo y finalizan-
de cualquier acto jurídico; así u n a institución hereditaria o u n do con el cargo. A este régimen le faltan normas, pero habrán de
legado pueden estar sujetos a ellas (arts. 3610, 3771, etc.); u n ser integradas ellas por vía de interpretación, en aquellos casos
contrato relativo a derechos reales (usufructo, servidumbre, h i - en que buenos jueces tengan que tomar decisiones que involu-
poteca, etc.), que no es propiamente entre nosotros creador de cren estos aspectos.
obligaciones, puede también contenerlas (arts. 2821, 2988, 3116,
etc.); lo mismo cabe decir de u n a simple convención que no sea u n 2.2. Obligaciones modales
contrato (por ejemplo, para extinguir o renunciar u n derecho)". Una obligación sujeta a modalidad dispone de u n a eficacia
Agregaba luego el insigne maestro capitalino: "de ahí que en particular, dado que sus efectos no son plenos. Las modalidades
las buenas codificaciones, como l a alemana y l a brasileña..., t a - son entonces restricciones a la plena vigencia y exigibilidad de
les modalidades sean legisladas en la parte general de los actos u n derecho.
jurídicos, y no en lo más limitado de las obligaciones (que son en Existen entonces tres modalidades de los actos jurídicos:
el caso u n simple efecto de los contratos, los cuales, a su t u r n o , 1) la condición (art. 343)
son u n a mera especie de los actos jurídicos)" . 22 2) el plazo (art. 350);
Colmo puso en evidencia que las modalidades se presentan 3) el cargo (art. 354);
en cualquier acto jurídico, tanto sea éste bilateral (contrato), o
u n i l a t e r a l (testamento), por lo que no se trata sólo de modalida- 2.3. Presunción de pureza o simplicidad de las obligaciones
des de l a obligación.
En nuestro ordenamiento jurídico rige u n a presunción de
Son elementos accidentales establecidos por l a voluntad, a fin
pureza o simplicidad de las obligaciones. Este principio podría
de alterar total o parcialmente los efectos propios de cualquier
sintetizarse asi: en l a duda en contra de la existencia de moda-
acto lícito. Como excepción, están vedados por la ley en cuanto
lidades o, correlativamente, en l a duda a favor de l a plenitud y
al consentimiento para celebrar m a t r i m o n i o (art. 193 CC).
exigibilidad de las obligaciones . 23
Sin embargo, el Código de Vélez sistematizó l a materia de las
El principio es de toda lógica: si la existencia de modalidades no
modalidades en l a sección dedicada a las obligaciones (Libro I I ,
surge expresamente de n i n g u n a cláusula del contrato, siendo ellas
Sección I , Títulos V y VI); también pueden hallarse en otras par-
u n elemento accidental de la obligación, rige el principio de que la
tes normas dispersas que se ocupan de temas puntuales.
existencia de u n a condición, plazo o cargo no se presume.
El nuevo Código Civil y Comercial ubica las modalidades de
Siendo la idea de deber de prestación la noción central que
los actos jurídicos en el Libro Primero (Parte General), Título IV
describe el comportamiento necesitado del deudor a favor de su
("De los hechos y actos jurídicos"), Capítulo 7 ("Modalidades de los
acreedor, cuando lo liga u n a relación de carácter obligatorio , 24
actos jurídicos"), arts. 343 a 357, a diferencia del Código de Vélez,
la regla general o el principio es que las obligaciones son p u r a s
encontrándose ahora correctamente sistematizadas, pero contan- y simples, y es sabido que no cabe presumir que se está en pre-
do con u n régimen ciertamente escueto e insuficiente, que ameri- sencia de la excepción, sino de la regla general.
tará completarlo por vía de interpretación en diversos supuestos.
"Se h a destacado como rasgo común en las tres modalida-
Desafortunadamente, el nuevo Código no h a previsto u n ré-
des clásicas -condición, plazo y cargo- la p a r t i c u l a r i d a d de que
gimen general para las modalidades, limitándose a reglarlas es-
cuetamente u n a detrás de l a otra, en los arts. 343 a 357.
Es u n yerro sistemático serio del nuevo ordenamiento el no 2 3
CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, H a m m u r a b i , Bue-
haber dispuesto u n a parte general de las obligaciones modales, nos Aires, 2 0 0 9 , t. 1, p. 2 5 3 .
2 A BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, " L a e x i g i b i l i d a d de las obligaciones. Noción
y p r i n c i p a l e s p r e s u p u e s t o s " , e n Revista Chilena de Derecho, v o l . 2 4 , n° 3,
pp. 5 0 3 - 5 0 4 .
COLMO, Alfredo. De las obligaciones en general, p. 147, n° 188 y 189.
quien introduce u n a de ellas en el derecho que crea o transfiere, blecen. Por este motivo, íntimamente ligada a la influencia y a
resta algo de su plenitud, sea haciendo insegura su existencia la fuerza que a través del tiempo h a tenido la voluntad, está l a
limitando en el tiempo su exigibilidad u obligando a efectuar aplicación de las modalidades" . 27
u n a prestación accesoria a quien pretende ser su titular. No me- El maestro Marcel Planiol las definía como "cláusulas res-
nos cierto es que bajo tales consideraciones pueden encontrarse trictivas que modifican l a eficacia del acto jurídico... toda mo-
otras estipulaciones accesorias, por lo que la cuestión metodo- dalidad consiste en l a designación de u n acontecimiento futuro,
lógica de estudiar estas tres modalidades vinculadas entre si y establecido por las partes y de cuya realización dependen los
con exclusión de otras sólo obedece a u n a tradición jurídica" . 23 efectos del acto jurídico" . 28
Las modalidades no pueden ser presumidas, pues se trata de Se h a definido también a l a modalidad como "todo elemento
excepciones a la regla general, y no cabe presumir lo excepcio- accidental introducido en u n acto jurídico o en u n a obligación,
nal sino lo corriente. por l a ley o por l a voluntad, con el objeto de alterar sus efectos
jurídicos p r o p i o s " . 29
En el Código de Vélez ello era del todo claro, por l a conjuga-
ción de diversas normas. E n el nuevo Código, aunque no existe Compartimos bastante de este concepto, pero nos parece que
esa norma, el principio h a permanecido invariable, aunque sur- le falta u n mejor final, por eso para nosotros modalidades son
ge por interpretación sistemática de tres normas diversas. los elementos accidentales introducidos en u n acto jurídico o en
Aunque el nuevo Código Civil y Comercial no contenga u n a u n a obligación, por l a ley o por l a voluntad de las partes, con el
norma específica que indique que en l a d u d a l a obligación es objeto de alterar sus efectos jurídicos propios, retardar los efec-
p u r a y simple, ello surge por vía de interpretación de tres de sus tos de ellas, hacerlos cesar en u n a época posterior, conforme se
normas generales (arg. arts. 724, 730, 1145 y ce). produzca o no cierto hecho, o hacerlas producir otros efectos
La conjunción de todas esas normas es importante, pero el que los normales o corrientes.
art. 1145 CCC es revelador de que el principio general de la pure- La obligación bajo modalidad puede haberse previsto en u n a
za y simplicidad de las obligaciones sigue vigente, incluso cuando cláusula contractual, en u n a transacción o en u n testamento.
el nuevo Código no lo diga expresamente (cfr. art. 1145 in fine). Pero, en cualquier caso, debe haber sido redactada en forma
Como consecuencia de la vigencia de l a presunción de pureza clara e inequívoca, porque ante l a d u d a debe considerarse que
o simplicidad de las obligaciones en el Código Civil y Comercial la obligación es p u r a y simple.
constituye necesaria derivación que, en l a duda, debe estarse en El establecimiento de modalidades no exige la incorporación
contra de l a existencia de modalidades. de términos sacramentales, pero sí de expresiones claras e i n -
A los efectos de considerar que las partes en u n contrato h a n dudables.
establecido u n a modalidad, se exige que ella aparezca pactada Agudamente se h a postulado que deben seguirse dos reglas
26
con seguridad de l a intención de las p a r t e s , no pudiendo pre- de oro en materia de modalidades: no abusar de ellas, estable-
sumirse y siendo su interpretación estricta. ciendo múltiples trabas al cumplimiento de l a obligación, y no
confundir u n a modalidad con otra, apreciando bien l a esencia y
los efectos paradigmáticos de cada u n a . 3 0
2.4. Las modalidades
"Las modalidades son elementos accidentales de los actos j u -
rídicos y, como tales, encuentran su fuente más fecunda en la
voluntad de las partes: son ellas las que libremente las esta-
LAZO FERNÁNDEZ, Rene, "Teoría general de l a s m o d a l i d a d e s " , e n Revis-
ta de Derecho, Univ. de Concepción, año X I V , n° 5 8 , p. 5 4 7
28 P I . A N I O I . , M a r c e l , Traite élémentaire de droit civil, t. I , p p . 1 2 5 - 1 2 6 .
2 5
LAFAJLLE, Héctor, Derecho Civil Tratado de las obligaciones, act. p o r
2 9 LAZO FERNÁNDEZ, Rene, "Teoría general de las m o d a l i d a d e s " , p. 5 6 0 .
Bueres y Mayo, La Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 9 , t. I I , p p . 6 L - 5 2 .
3 0 ZAÜAI.E, E. M . , Modalidades de los actos jurídicos, Nova Tesis, Rosa-
2 0
TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H . (dirs.), Códi-
rio, 2 0 0 2 , pp. 1 5 1 - 1 5 2 .
go Civil Comentado. Obligaciones, t. I I , p. 5 1 0 .
2.5. Caracteres de las obligaciones sujetas a modalidades celebradas antes de l a celebración del m a t r i m o n i o por los futuros
cónyuges y regladas por el a r t . 446, cuya eficacia está sujeta al
Las obligaciones sujetas a u n a modalidad, como el plazo, pre-
acaecimiento de dos hechos futuros esenciales: 1) la celebración
sentan algunos interesantes caracteres, que bien vale reseñar
del matrimonio y 2) que el mismo sea válido (arg. art. 452 CCC).
aquí brevemente:
Lo propio ocurre con las donaciones por razón de m a t r i m o -
a) Las modalidades son elementos obligacionales accidentales:
nio, que regla el a r t . 451 CCC y que el a r t . 452 CCC, sujetas a
Ello implica que no integran l a obligación, a menos que las partes
u n a "condición implícita", a l establecer: "Las donaciones hechas
las introduzcan en ella, por medio de u n a declaración específica
por terceros a u n o de los novios, o a ambos, o por u n o de los
de voluntad, la que no debe dejar lugar a dudas, dado que en la novios al otro, en consideración a l m a t r i m o n i o futuro, llevan
duda se considera que l a obligación es p u r a y s i m p l e . 31
implícita la condición de que se celebre m a t r i m o n i o válido". Pese
b) Las modalidades son excepcionales: Las modalidades cons- al nombre que le h a dado el legislador en el a r t . 452 CCC, nos
tituyen u n a excepción a l principio de l a simpleza y exigibilidad parece que más que u n a auténtica condición, l a celebración del
del vínculo, lo que produce dos diversas consecuencias: por u n matrimonio allí es u n presupuesto de validez de l a donación
lado, ellas deben ser interpretadas estrictamente por el juez; y, hecha antes. Pero, en todo caso, el principio es el mismo y no
por el otro, las modalidades no se p r e s u m e n . 32 hay razón p a r a hacer tanto problema por u n a terminología, a lo
c) Cualquier acto jurídico u obligación puede ser objeto de sumo, opinable, pero no definitivamente errónea.
modalidades: La regla o principio general es que todo y cualquier
acto u obligación puede ser sometido a modalidades por las par- 2.6. Análisis de cada modalidad
tes. Pero, en ocasiones, el legislador restringe algún supuesto, 2.6.1. Condición
prohibiendo que él sea sometido a u n a modalidad determinada,
33
en especial, l a condición . Esta tesitura restrictiva se nota más La primera de las modalidades del acto jurídico que contem-
en aquellos aspectos que están tocados por el concepto de orden pla el Código Civil y Comercial es l a condición, conceptualizada
público, como ocurre en el seno del derecho de familia, donde l a en el a r t . 343 como aquella por l a cual "las partes s u b o r d i n a n
regla es casi l a inversa: que los actos no puedan ser sometidos su plena eficacia o resolución a u n hecho f u t u r o e incierto".
a modalidades, al ser impensable u n reconocimiento de hijos a Agrega el Código que las disposiciones sobre l a condición, en
plazo, o u n m a t r i m o n i o sujeto a condición, etc. E n otras ocasio- cuanto fueran compatibles, son aplicables a " l a cláusula por l a
nes, la mayoría, la inviabilidad de l a modalidad surge del propio cual las partes sujetan l a adquisición o extinción de u n derecho
carácter del acto, que necesariamente debe ser pleno, eficaz y a hechos presentes o pasados ignorados".
permanente, lo que descarta de plano l a posibilidad de i n t r o d u - La condición es u n a modalidad p a r t i c u l a r de la obligación,
cir estas limitaciones a l a plenitud y simpleza de l a obligación. muy u t i l i z a d a en l a práctica, que permite a las partes antici-
parse al futuro previniéndose c o n t r a las aleas que afectan a l a
d) No constituyen modalidades los hechos jurídicos esencia- misma existencia de l a obligación . 34
les para el perfeccionamiento de u n a obligación, acto o contrato: Agudamente h a expresado el maestro Flume que "el concepto
Pueden mencionarse algunos supuestos en los que se requiere l a de condición se opone tradicionalmente al concepto de término
concurrencia de u n hecho futuro para su eficacia, el que es esen- (o plazo). Con el término, l a vigencia de u n negocio jurídico o
cial para que ésta adquiera efectos. U n claro ejemplo sería en el sólo l a de u n a concreta regla del mismo se sitúa en u n momento
nuevo Código Civil y Comercial, las convenciones matrimoniales futuro por disposición negocial. Condición y término coinciden
en la medida en que mediante la condición, i g u a l que con el tér-
3 1 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t . 1 , p. 2 5 3 .
3 2 LAZO FERNÁNDEZ, Rene, "Teoría general de las modalidades", pp. 5 4 7 y ss.
3 3 G I L LIUBETIC, Rodrigo, Curso de Derecho Civil. Obligaciones, Santiago, 3 4 POKCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz 5 A ed
P a r i s , 2 0 0 8 , p. 4 4 1 . n° 9 2 4 .
2 0 0 7 , U n i v e r s i d a d de C h i l e , Escuela de Derecho, p. 5 .
MARCELO LÓPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO C I V I L Y... 845
844
mino, se toma u n a determinación sobre la vigencia del negocio adopción (art. 613 CCC), y en el sistema de responsabilidad civil
jurídico a p a r t i r de u n momento futuro, sólo que con el térmi- para valorar la indemnización por fallecimiento (art. 1745 CCC).
no la vigencia se fija por referencia al tiempo como algo cierto, c) E n tercer término, a los fines de valorar la conducta de las
mientras que con l a condición el momento está u n i d o a la i n - partes, el a r t . 1725 CCC refiere que en aquellos contratos que
certidumbre. E n l a d o c t r i n a del Derecho Común se distinguían suponen u n a especial confianza entre las partes, se estimará el
grado de responsabilidad por l a condición especial del agente.
el dies certus an et quando (por ejemplo, u n día concreto) y el
diez certus an, incertus quando (por ejemplo, el día de l a muer- d) E n cuarto lugar, en los contratos de consumo, el Código
u t i l i z a l a expresión "condiciones de atención y trato digno" (art.
te de u n a persona) como términos, del dies incertus an, certus
1097) que deben garantizar los proveedores.
quando y el dies incertus an, incertus quando como condición.
e) E n el sentido de situación agravante de la responsabilidad por
En las condiciones es incierto el suceso mismo, pero el momento
o er
u n acto (art. 1725, 2 y 3 párrafos, CCC, y arts. 909 y 938 CC).
vinculado a él o es conocido (dies incertus an, certus quando,
f) También refiere el Código a condiciones, en u n sentido de
por ejemplo, la condición de que u n a persona viva u n día de-
situación económica, en los arts. 1379 y 1381, respecto de con-
terminado) o es incierto (dies incertus an, incertus quando, por
tratos bancarios y sus especificaciones.
ejemplo l a condición de que u n a persona sobreviva a o t r a ) " . 35
g) Asimismo, menta con este concepto los requisitos p a r a el
Normalmente, el hecho condicionante que se inserta en el ejercicio de u n derecho, el a r t . 2082 CCC lo u t i l i z a en los con-
acto jurídico viene precedido de las conjunciones " s i " o "siempre j u n t o s inmobiliarios, cuyos reglamentos pueden establecer con-
que", expresiones que permiten identificarlo sin dificultad. diciones y pautas p a r a el ejercicio del derecho de uso y goce de
Por ejemplo, Pedro se compromete a entregar a J u a n once espacios comunes.
barriles de aceite de oliva de p r i m e r a calidad, si las condiciones h) Igualmente como condiciones de u n lugar determinado, en el
meteorológicas existentes hasta l a cosecha no estropean sus oli- segmento de los límites al ejercicio del dominio (art. 1973 CCC).
vares y a r r u i n a n o desmerecen l a producción de aceitunas, que i) E n el art. 2048 CCC se mencionan condiciones de seguridad,
u t i l i z a como materia p r i m a del aceite. comodidad y decoro del inmueble, las que deben ser mantenidas.
j) E n los arts. 1693, 1820 CCC se habla de condiciones de los
2.6.2. La "condición" en el nuevo Código Civil y Comercial títulos valores.
Fuera del tema p u n t u a l que aquí abordamos, el Código Civil k) Por último, en el sentido de condiciones personales, el
y Comercial emplea l a voz "condición" con alcances diversos: Código refiere a que la elección de arbitros puede estipularse
a) E n u n primer sentido, el nuevo Código Civil y Comercial u t i - a quienes reúnan determinadas condiciones de nacionalidad,
liza el vocablo para referirse a l a condición de poder cumplir u n a profesión o experiencia (art. 1660 CCC); y en cuanto a l a igual-
obligación. Así, en materia de derechos alimentarios, el nuevo dad de trato digno, se establece en a r t . 2610 CCC que los ciuda-
Código menciona el deber de proporcionar alimentos a quien esté danos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del
en "mejores condiciones" de c u m p l i r (art. 537 CCC), o l a facultad libre acceso a la jurisdicción para l a defensa de sus derechos e
intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y resi-
de delegar l a responsabilidad parental cuando "no esté en condi-
dentes permanentes en l a Argentina.
ciones" de cumplir (art. 674 CCC); o incluso defiere l a decisión de
u n a cuota alimentaria sobre los hijos del cónyuge de acuerdo a 1) Por extensión, también se l l a m a condición a l hecho condi-
"las condiciones de fortuna del obligado" (art. 676 CCC). cionante del cual depende el efecto jurídico previsto.
b) En u n a segunda acepción hace alusión a determinadas "con- No es de n i n g u n o de estos temas de los que vamos a ocupar-
nos aquí, sino del significado, más esencial y técnico, de la voz
diciones personales" a los efectos de valorar la guarda con fines de
"condición" en derecho de obligaciones y de actos jurídicos, el de
u n a modalidad al que ellos pueden ser sometidos, postergando
su exigibilidad inmediata.
Nos ocuparemos seguidamente del sentido técnico con que la
3 5
FLUME, Werner, El negocio jurídico, Fundación C u l t u r a l d e l N o t a r i a -
do, M a d r i d , 1998, p. 7 9 2 .
expresión se usa en esta materia, l a condición es u n a de las mo-
dalidades a que pueden sujetarse los actos jurídicos. Con este estipulado; hasta que el hecho condicionante se produce (según
alcance, puede decirse que la condición es la cláusula por la cual se trate de u n a condición suspensiva o resolutoria), se produce
se subordina la adquisición o la extinción de u n derecho a la rea- u n a situación jurídica interina o provisional, que puede califi-
lización de u n hecho incierto y futuro (conf. art. 343 CCC). carse como de ineficacia o eficacia pendiente, respectivamente,
En este sentido técnico, se emplea la voz "condición" en dece- mientras no se disipe la incertidumbre.
nas de artículos. Además de los arts. 343 a 349 CCC, que son La obligación condicional es de eficacia pendiente, si l a con-
los específicamente dedicados a esta modalidad, se emplea esta dición a que está supeditada es suspensiva, por cuanto el nexo
expresión en las siguientes normas: arts. 938, inc. b); 939; inc. deviene perfecto recién cuando el hecho acaece (arts. 349 CCC,
b); 999, 1007, 1030,' 1131, 1160, 1163, 1164, 1165 in fine, 1168, y 545 Código de Vélez).
1169, 1329 inc. a), 1352 inc. a), 1353, inc. a), 1546, 1566, 1567,
1667 inc. c), 1668 in fine, 1697, 1840, 1946, 1965, 1968, 2124, 2.7.1. Condición suspensiva y resolutoria
2136, 2197 infine, 2280, 2289 in fine, 2366, 2447, 2468, 2496, El Código divide las condiciones en dos grandes grupos: las
2518 y 2519 del Código Civil y Comercial. condiciones suspensivas y las resolutorias.
Esta enumeración brinda l a pauta de l a cuestionable técni-
a) Condición suspensiva
ca legislativa que empleó el legislador de l a ley 26.994, que si
bien ubicó mejor que el codificador l a regulación específica de "La condición suspensiva, l a más frecuente en la práctica,
las modalidades, luego terminó dando paño para l a crítica al tiene por finalidad suspender, es decir congelar la ejecución del
contrato, hasta tanto el evento previsto no se r e a l i c e " . 36
consagrar u n a escueta, modesta, insuficiente regulación de sie-
te artículos en u n a sección específica dedicada a l tema, y des- Poéticamente se h a dicho que l a condición suspensiva es
pués esparcir por todo el Código decenas de normas especiales, aquella que hace lo que el "soplo" en la n a r i z de Adán, insuflar
vida al realizarse el evento en que consiste l a condición . 37
admitiendo o prohibiendo la imposición de condiciones en las
materias más variadas, cuando u n a buena sección en l a parte El acto jurídico será condicional de eficacia pendiente, si l a
general hubiera evitado esa maraña. condición a que está supeditada es suspensiva, por cuanto el
nexo deviene perfecto recién cuando el hecho acaece (art. 347
En lo que sigue nos referiremos a la condición con el alcance
CCC). E n los actos jurídicos de condición suspensiva, éstos que-
de modalidad de los actos jurídicos, es decir, en l a última signi-
d a n paralizados hasta que se c u m p l a n los efectos de esa condi-
ficación analizada.
ción; por lo tanto, esa obligación carecerá de efectos si l a condi-
ción no se c u m p l e . 38
2.7. Obligaciones sujetas a condición
Señalamos que el texto del nuevo Código no define la condi-
El Código trata l a condición en los arts. 343 a 349 CCC. ción suspensiva n i la resolutoria como lo hacía Vélez Sarsfield
Ya dijimos que denomina condición "a l a cláusula de los actos en los arts. 545 y 553 CC, por lo que debemos realizar u n a
jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o re- lectura en el extenso articulado para poder enmarcarlas con-
solución a u n hecho futuro e incierto. Las disposiciones de este ceptualmente.
capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a l a cláusu- El nuevo Código prevé, asimismo, que si el acto celebrado bajo
la por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de u n condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimien-
derecho a hechos presentes o pasados ignorados" (art. 343 CCC).
La condición subordina l a existencia de u n vínculo obligacional
al acaecimiento o no de u n hecho determinado (futuro e incierto).
La obligación condicional es u n a obligación l i m i t a d a en sus 3 6 BÉNABENT, A., Droit civil. Les obligations, a
1 1 ed., c i t . , p. 2 5 2 , n° 3 2 0 .
efectos, ya que éstos no operan en plenitud hasta que sobreven- 3
' GARCÍA GARCÍA, Lorenzo, "Condición suspensiva", e n w w w . j u r i d i c a s .
ga el hecho condicionante. unam.mx.
De t a l suerte, la adquisición o pérdida de u n derecho patrimo- 3 8Conf. VÍTUCCI, Paolo, " C o n d i c i o est i n o b l i g a t i o n e : ex lege", e n Rivista
a
di Diritto Civile, Roma, 1998, t. 4 4 , fase. 1, p a r t e I , pp. 9 - 2 4 .
n i a l está supeditada a que o c u r r a o no el hecho condicionante
to de la condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto En otros casos, también se resolvió que cuando se tratare de
con sus accesorios pero no los frutos percibidos (art. 349 CCC). u n negocio sujeto a aprobación o autorización j u d i c i a l , se esta-
ba en presencia de u n a condición suspensiva , lo que sucede 43
A modo de ejemplo: las partes acuerdan l a donación de u n
inmueble, sujeta a l a condición que el beneficiario se reciba de cuando el negocio depende de l a obtención de autorizaciones
abogado; llegado el tercer año de su carrera, se le entrega el judiciales o administrativas para entrar en vigencia, estando
inmueble, pero el beneficiario n u n c a se recibe. Éste deberá de- hasta entonces en estado de latencia.
volver el inmueble, pero tiene derecho de mantener los frutos b) Condición resolutoria
percibidos, por ejemplo los alquileres cobrados. Resolutoria es aquella condición que requiere el cumplimien-
En las obligaciones bajo condición suspensiva se paralizan to de u n evento, cuya realización desvanece, hace desaparecer,
sus efectos hasta que se cumpla l a condición. No surge efecto todos los efectos del c o n t r a t o . 44
cuando nace l a obligación sino cuando se cumple l a condición. Se t r a t a de u n supuesto de ineficacia pendiente: l a obliga-
Este tipo de obligación adquiere eficacia cuando se cumple l a ción es válida y operativa, mientras l a condición no se produzca;
condición; en el caso contrario, la m i s m a queda sin efecto. acaecida ella, su ineficacia se configura, tratándose de u n a i n -
Las obligaciones sujetas a condiciones suspensivas consti- eficacia extrínseca a l acto, porque no está presente en él desde
tuyen supuestos de eficacia pendiente, es decir, hasta que se su origen, sino que le viene de fuera, y acaece por u n hecho
externo, que a n i q u i l a sus efectos . 45
cumple l a condición, l a obligación permanece en u n a especie de
sueño o letargo; l a obligación se despierta o se vuelve exigible La condición es resolutoria cuando las partes subordinan su
recién con el cumplimiento de l a condición o las condiciones. plena resolución a u n hecho f u t u r o e incierto; es decir que serán
La obligación sujeta a condición suspensiva requiere para de ineficacia pendiente cuando el hecho condicionante sobrevi-
perfeccionarse del cumplimiento de l a condición; en caso de no niente produce l a extinción de l a obligación (art. 343 CCC).
cumplirse la condición, l a obligación desaparece o se disipa re- Vélez previo u n sistema de obligación condicional que parte del
troactivamente (art. 349 CCC, a contrario sensu) . 39
mismo concepto: l a obligación condicional es de ineficacia pen-
diente, si l a condición es resolutoria, en ese caso, si el hecho con-
Así lo resolvió u n importante fallo j u d i c i a l que decidió que en
dicionante sobreviene, la obligación se extingue (art. 553 CC).
las condiciones suspensivas, si el acontecimiento previsto no se
Los efectos de las obligaciones bajo condición resolutoria se
cumple, el acto jurídico no puede ser tenido como perfeccionado,
producen inmediatamente, quedando sujeta l a ineficacia de l a
en consecuencia, no corresponde condenar a l cumplimiento de
obligación a l hecho condicionante: si éste se cumple queda re-
las obligaciones en él contenidas, n i declararlo r e s u e l t o . 40
suelta l a obligación y si no se cumple el derecho queda consoli-
Si l a condición no se cumple, la obligación es considerada dado y l a obligación pasa a ser p u r a y s i m p l e . 46
como si n u n c a se hubiese formado ; por lo tanto, carece de 41
acción quien exige el cumplimiento de u n a obligación sujeta a 2.7.2. Comparación de ambas y medidas conservatorias
condición suspensiva cuando no se h a producido el hecho que
haría exigible l a obligación . 42
Comparando las condiciones suspensivas y resolutorias, pue-
de decirse que el acto supeditado a u n a condición suspensiva
3 9
Respecto de l a o p e r a t i v i d a d r e t r o a c t i v a de l a s c o n d i c i o n e s , M . A m e -
dée L e l o u t r e , " E s t u d i o sobre la r e t r o a c t i v i d a d de l a condición", e n Revista 4 3
CNCiv., S a l a B , 30/10/79, " F e r r a r i , Rodolfo c / R u b i n e t t i , Félix", LL,
de Derecho y Jurisprudencia, 1908, t. V, n° 6, p p . 161-175. 1980-C-159 y ED, 8 8 - 2 0 3 .
4 0
CNCiv., S a l a G , 3/6/81, "Lore, Rómulo c / L a b a r o n n e , Lía B . " ED, GARCÍA GARCÍA, Lorenzo, "Condición suspensiva", e n w w w . j u r i d i c a s .
94-745. unam.mx.
4 1
CARRIÓN, Salvador, " L a condición s u s p e n s i v a y s u s efectos", e n Revis- 4 3PIZARRO WILSON, " L a s cláusulas r e s o l u t o r i a s e n el derecho c i v i l c h i l e -
ta de Derecho Privado, M a d r i d , 1999, j u n i o , p p . 4 4 9 - 4 8 7 . no", e n w w w . u d p . c l .
4 2
Cám. CC 3 a Córdoba, 13/5/80, LL, 1 9 8 2 - A - 5 4 0 (voto del Dr. Díaz 4 6
Cfr. PE LAYO HORE, S a n t i a g o , "Sobre l a condición r e s o l u t o r i a " , e n Revis-
Reyna). ta de Derecho Privado, M a d r i d , 1948, j u n i o , p p . 517-530.
—
origina desde ya u n derecho eventual, mientras que el acto suje- § E n las obligaciones bajo condición suspensiva se paralizan
to a u n a condición resolutoria hace nacer u n derecho actual con sus efectos hasta que se c u m p l a l a condición. No surte efecto
plena eficacia, aunque amenazado en su existencia presente por cuando nace la obligación sino cuando se cumple la condición.
u n a contingencia f u t u r a que puede hacerlo desaparecer retro- Este tipo de obligación adquiere eficacia cuando se cumple l a
activamente, si llega a o c u r r i r . 47
condición; en el caso contrario, la m i s m a queda sin efecto. D i -
Ahora bien, el a r t . 347 CCC establece medidas conservato- fícil sostener que estamos en presencia de u n a condición así
rias para asegurar el cumplimiento de u n derecho supeditado cuando el contrato h a tenido plena ejecución desde el año 1999
en a d e l a n t e .50
a u n a condición; y p a r a el caso de condiciones resolutorias, el
adquiriente de u n derecho sujeto a ésta puede ejercerlo, pero l a § Las obligaciones sujetas a condiciones suspensivas cons-
otra parte puede solicitar, también, medidas conservatorias. tituyen supuestos de eficacia pendiente, es decir, hasta que se
Establece que mientras la condición no se haya cumplido, cumple l a condición, l a obligación permanece en u n a especie de
quien constituyó o transmitió u n derecho debe comportarse de sueño o letargo; l a obligación se despierta o se vuelve exigible
recién con el cumplimiento de l a condición o las condiciones . 51
acuerdo con l a buena fe. Prevé, incluso, que el i n c u m p l i m i e n t o
de l a condición no puede ser invocado por quien haya impedido § La obligación sujeta a condición suspensiva requiere p a r a
su realización de m a l a fe (art. 345 CCC). perfeccionarse del cumplimiento de l a condición; en caso de no
Hemos tenido ocasión de analizar detenidamente las condi- cumplirse la condición la obligación desaparece o se disipa re-
ciones previstas en el Código de Vélez en u n voto nuestro, el que troactivamente. E n las condiciones suspensivas, si el aconte-
creemos tiene elementos de interés para reflejar aquí, sobre todo cimiento previsto no se cumple, el acto jurídico no puede ser
porque no h a cambiado radicalmente la regulación de las condi- tenido como perfeccionado, en consecuencia, no corresponde
ciones respecto del viejo Código. condenar a l cumplimiento de las obligaciones en él contenidas,
n i declararlo r e s u e l t o . 52
Los principales conceptos allí vertidos son los siguientes:
§ La obligación condicional es de eficacia pendiente, si la con- § E n cambio, l a obligación condicional es de ineficacia pen-
dición a que está supeditada es suspensiva, por cuanto el nexo diente, si l a condición es resolutoria, en ese caso, si el hecho
condicionante sobreviene, l a obligación se e x t i n g u e . 53
deviene perfecto recién cuando el hecho acaece. E n estos casos,
los contratos no e n t r a n en vigor hasta que se cumple la condi- § Los efectos de las obligaciones bajo condición resolutoria
ción y las partes no t r a b a n relaciones en firme hasta entonces, se producen inmediatamente, quedando sujeta l a ineficacia de
n i el contrato tiene ejecución hasta tanto ello o c u r r a . 4 8
la obligación al hecho condicionante: si éste se cumple queda
§ La ejecución del contrato por u n a de las partes es incompa- resuelta l a obligación y si no se cumple el derecho queda conso-
lidado y la obligación pasa a ser p u r a y s i m p l e . 54
tible con l a existencia de u n a cláusula suspensiva. Así que debe
juzgarse que no h a existido en autos u n a cláusula suspensiva y § Comparando las condiciones suspensivas y resolutorias,
que, en la eventualidad que se l a hubiera pactado, esta denomi- puede decirse que el acto supeditado a u n a condición suspen-
nación es insustentable a l a luz de los hechos de las partes, con
lo que debe juzgarse u n déficit técnico, que debe reconducirse a
la condición que realmente refleja lo actuado por las p a r t e s . 40
5 0 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramírez c / A r r i e t a López", c i t .
5 1
Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 17/1/12, "Ramírez c / A r r i e t a López", c i t . ,
5 2 Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 17/1/12, "Ramírez c / A r r i e t a López", c i t .
4 7
CNCom., Sala E, 19/4/89, "C. N., M . F. c/Guelar, G u i d o F.", LL, 1 9 8 9 -
3 3
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramírez c / A r r i e t a López", c i t . ,
D-489.
4 8
C á m . Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramírez, S. S. c/Arrieta López s/
3 4 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramírez c / A r r i e t a López", c i t .
resolución de contrato", e n eldial.com y sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa.
5 5
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramírez, S. S. c / A r r i e t a Ló-
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Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 17/1/12, "Ramírez c / A r r i e t a López", c i t ,
voto Dr. López Mesa. pez", c i t . , voto Dr. López Mesa.
siva origina desde ya u n derecho eventual, mientras que el acto la cabeza u n a s u m a superior a los m i l dólares, lo que constituye
sujeto a u n a condición resolutoria hace nacer u n derecho actual u n a apuesta demencial, si u n o no conoce el futuro, o se produce
con plena eficacia, aunque amenazado en su existencia presen- u n episodio anómalo como el descripto.
te por u n a contingencia f u t u r a que puede hacerlo desaparecer Así como u n apostador, luego actor, juró judicialmente que no
retroactivamente, si llega a o c u r r i r . 5 5 conocía el resultado ganador de su apuesta, no dudamos de que
§ En esta causa existió u n negocio en firme, u n a de las partes con este nuevo régimen del a r t . 343 in fine serán muchos los que
cumplió prácticamente todas sus obligaciones y la otra permitió pretendan practicar u n j u r a m e n t o j u d i c i a l de que no sabían del
ese cumplimiento, hasta que sobre el final descerrajó de i m - acaecimiento de u n a condición presente o pasada, u n a vez que
proviso u n a resolución, que fue la antesala de u n a pretensión se d i f u n d a n los pormenores de l a modificación legislativa.
desatinada, de hacer cargar a su c o n t r a r i a con todas las conse- Creemos que es u n a n o r m a doctrinaria, consagrada por al-
cuencias de esa resolución, mientras que su parte quedaba en guien que no conoce bien las particularidades efectivas de nues-
inmejorables condiciones. Ello es incompatible con u n a condi- tros tribunales y de nuestros foros, y pensamos que, cualquiera
ción suspensiva, debiendo entenderse, a la luz de la conducta haya sido la motivación para acogerla, aunque seguramente bien-
asumida por ambas partes, conforme a l a prueba colectada en intencionada, no aparejará buenos resultados, sino al contrario.
la causa, que cualesquiera sean las palabras elegidas, sustan-
cialmente l a condición pactada fue u n a condición resolutoria; el 2.7.4. Diferencia con el plazo incierto
negocio existió, fue realizado en firme y no eventualmente y, a l
El plazo es otra modalidad de las obligaciones. E n el plazo
sobrevenir el hecho condicionante, de naturaleza resolutoria, el
incierto el hecho ocurrirá necesariamente, aunque no se sabe
negocio se resolvió, debiendo analizarse en autos las consecuen-
cuándo, pese a ser ello indefectible.
cias de esa resolución, en especial, de acuerdo a lo actuado por
En cambio, en l a condición, el acaecimiento del hecho mismo
las partes, más que a tenor de lo dicho o escrito por e l l a s . 56
es incierto; lo incierto se v i n c u l a a l a existencia m i s m a del acon-
tecimiento y no a cuándo éste se produzca.
2.7.3. Condición sujeta a hechos presentes o pasados ignorados
El Código Civil y Comercial recepta el supuesto de l a condi- 2.7.5. Requisitos del hecho condicionante
ción sujeta a hechos presentes o pasados ignorados, el que no El hecho condicionante puede ser de cualquier naturaleza: fí-
había sido tenido en cuenta por Vélez Sarsfield (nota al 528 CC), sico (una lluvia, la caída de granizo, u n a sudestada, etc.), h u m a -
quien entendía que los hechos pasados - a u n q u e desconocidos no (un nacimiento, u n a muerte, el arribo del mercante "Eugenio
por las p a r t e s - no constituyen u n a condición, criterio que nos C" a puerto, el fin de u n a guerra, etc.). Y dentro de esta última
parece el más prudente y seguro, porque evita averiguaciones clase, puede ser individual o social, nacional o internacional ° . 7
que pueden lindar con lo grotesco. Así como el hecho condicionante puede ser de cualquier na-
Una vez presenciamos en u n juicio, en los tribunales de Neu- turaleza, es indispensable para su validez que c u m p l a todos los
quén, u n episodio casi patético en que u n apostador que había siguientes requisitos:
jugado a ganador cuatro números a la cabeza de la lotería, por
1) Debe tratarse de u n hecho jurídico: Coincidimos con el
u n error administrativo de Lotería Nacional (que había antici-
Prof. Salerno en que el acontecimiento que opera como condi-
pado u n sorteo sin avisar a dos de las loterías provinciales, por
cionante del vínculo debe tratarse de u n hecho jurídico (art. 257
lo que éstas siguieron recibiendo apuestas, con los números ga-
CCC y art. 896 CC), del c u a l depende que l a obligación condicio-
nadores y a sorteados), practicó u n j u r a m e n t o j u d i c i a l de que no
58
nal adquiera o no efectos . No compartimos l a afirmación del
sabía que los números habían salido al j u g a r a cuatro cifras a
5 7 Cfr. COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 149, n° 194.
5 6Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramírez, S. S. c / A r r i e t a Ló-
pez", cit., voto Dr. López Mesa. 5 8 SALERNO, M a r c e l o U., Obligaciones dinerarias, p. 130, n° 3 8 .
maestro Colmo de que el hecho condicionante puede no ser jurí- bre en este caso sólo es de tipo subjetivo. Porque el suceso en
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d i c o , pues no vemos claro el ejemplo que b r i n d a y la situación cuestión, del que se h a hecho depender la vigencia del negocio
nos parece hipotética o de gabinete. jurídico, ya se h a producido o no se h a producido. Con apoyo
en las fuentes romanas se habla también hoy de la condicio in
2) Debe ser u n evento del cual depende la existencia de la
praesens vel praeteritum collata o relata. El concepto de condi-
obligación: Una de las características fundamentales de la con-
ción, t a l como... es empleado en general por la doctrina, no com-
dición es la subordinación de la existencia m i s m a de la obliga-
prende la condicio in praesens vel praeteritum collata" . 61
ción (en su nacimiento o su extinción) a u n evento futuro. Uno
Conforme enseña el maestro Flume u n a condición establecida
de los elementos esenciales (consentimiento, objeto, causa) no
hacia el pasado no se trataría, propiamente, de u n a condición;
puede jamás ser erigido como condición . 60
pero ella es subsumible ahora dentro de las normas del nuevo Có-
3) Debe ser u n evento normalmente futuro: La condición debe digo Civil y Comercial argentino (art. 343, último párrafo, CCC).
subordinar la existencia m i s m a de la obligación a u n evento Puntualmente, la denominada condición in praesens vel prae-
futuro. La f u t u r i d a d del evento emplazado como condición era teritum collata o relata, o sea la condición no f u t u r a sino anterior
antes considerada esencial para la validez y operatividad de la a su estipulación, cualquiera sea la opinión que uno tenga de
condición. ella, encaja en el texto expreso del a r t . 343 CCC, que denomina
La sanción de la ley 26.994 h a variado ello, y a que el último condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las par-
párrafo del a r t . 343 CCC establece ahora: "Las disposiciones de tes s u b o r d i n a n su plena eficacia o resolución a un hecho futuro,
este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la pero ahora también a hechos presentes o pasados ignorados.
cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extin- Ésta es u n a modificación trascendente del nuevo Código res-
ción de u n derecho a hechos presentes o pasados ignorados". pecto del ordenamiento velezano, lo que es innegable, a u n c u a n -
Cae de su peso que, entonces, el hecho condicionante no debe do no compartimos el criterio de haberla receptado, al seguir en
ser, necesariamente ya, posterior a la estipulación de la condi- esto la tesitura de Flume, pareciéndonos que el establecimiento
ción; lo que sí debe ser es desconocido para las partes, pues si de hechos pasados o presentes como condición rozará en diver-
alguna de ellas se prevaliera de u n a supuesta condición cuyo sos casos la i n m o r a l i d a d y podría t e r m i n a r en u n a gran discu-
acaecimiento conocía, la modalidad sería inexistente, por falta sión de naturaleza subjetiva sobre si el sujeto en cuestión sabía
de u n presupuesto esencial en su origen. o no sabía del acaecimiento del hecho condicionante.
Ello pues, hacer j u g a r en estas obligaciones como condición Nos parece que para evitar triquiñuelas, abusos y colusiones,
u n hecho que u n a de las partes conocía equivale a p e r m i t i r el juez debe estar atento a este tipo de cláusulas, y antes de si el
juegos amañados o partidas con cartas marcadas, lo que cons- sujeto sabía del acaecimiento del hecho condicionante, tiene que
tituye u n a inmoralidad manifiesta, que debe evitarse y a la que apreciar si debía saber, de acuerdo a u n estándar medio, al menos,
la nueva n o r m a en su último párrafo le abre la puerta. o exigente de diligencia, conforme al nuevo art. 1725 CCC, que
El maestro Flume h a criticado este tipo de cláusulas condi- acogiera las pautas de los arts. 902 y 909 del Código de Vélez, nor-
cionales pretéritas, entendiendo que el elemento temporal que mas sabias y sensatas, que no conviene olvidar en este punto.
relaciona la condición con el aplazamiento de la exigibilidad de
4) Debe constituir u n hecho incierto: A diferencia del plazo,
la obligación y que emplaza la vigencia de la regulación obliga-
el evento sobre el que reposa la condición debe ser incierto en
cional en u n futuro, "falta si la vigencia de u n negocio jurídico
su existencia misma. E n caso contrario, la cláusula debe ser
se condiciona a u n suceso presente o del pasado. La i n c e r t i d u m -
recalificada de plazo y no de condición . 62
6 1 FLUMK, W., El negocio jurídico, c i t . , p. 7 9 3 .
5 9 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 1 4 9 , n° 1 9 4 .
6 2
POKCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 4 2 , n° 9 2 5
6 0 PORCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 4 2 , Nros.
925 a 928. a 928.
856 MARCELO LÚPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y... 857
Este hecho puede o c u r r i r o no, pero no debe ser inevitable su jurídico es el acto voluntario lícito, y en el a r t . 2 7 9 CCC se esta-
acaecimiento. El maestro Bénabent h a puntualizado acertada- blece que el objeto del acto jurídico no debe ser:
mente sobre el segundo de estos requisitos que " l a condición no 1. u n hecho imposible;
puede fincar más que sobre u n evento f u t u r o e incierto, y desde 2 . u n hecho prohibido por la ley;
ya desconocido por las partes. U n evento cierto en el que sola- 3 . contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden
mente la fecha es desconocida no constituye u n a condición sino público;
u n plazo incierto. Por lo mismo, u n hecho que no constituye 4 . lesivo de derechos ajenos o de l a dignidad h u m a n a ;
más que l a ejecución de obligaciones contractuales no puede ser 5. u n bien que por u n motivo especial se haya prohibido que
u n a condición... por naturaleza se requiere u n a característica lo sea.
aleatoria para la condición; la condición permite a las partes Vélez también había sido reiterativo, pues en el a r t . 5 3 0 CC
prevenirse contra el a z a r " . 63
sienta la máxima de que "La condición de u n a cosa imposible,
La incertidumbre en torno al suceso estipulado es u n requisi- contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes,
to esencial de esta figura (art. 3 4 3 , primer párrafo in fine CCC), deja sin efecto la obligación".
a diferencia de la f u t u r i d a d , que ahora h a dejado de ser impres- Se t r a t a de u n texto claramente redundante y poco feliz, pues,
cindible, a tenor de lo dispuesto por el a r t . 3 4 3 in fine CCC. existiendo u n a regla moral del ordenamiento también en su Có-
A diferencia de lo que opinan algunos autores , por nuestra 64
digo, como el a r t . 9 5 3 CC -fuente del a r t . 2 7 9 CCC-, resultaba
parte consideramos que la incertidumbre debe necesariamente innecesario insertar esta n o r m a en u n segmento específico, de-
ser objetiva, ya que no basta con que sea subjetiva. dicado a las obligaciones modales: n i las obligaciones modales,
La falta de certeza debe ser total acerca del suceso, pues si de n i las puras y simples, n i ningún acto jurídico, pueden estable-
antemano las partes conocen sin duda que el hecho ocurrirá o que cer exigencias inmorales, contrarias a las buenas costumbres o
no tendrá lugar, o, peor, que ya ha ocurrido, no existe condición prohibidas por las leyes.
sino plazo en el caso de la modalidad futura, y no existe condición Las condiciones físicas o n a t u r a l m e n t e imposibles son aque-
en absoluto en el supuesto de la modalidad presente o pasada co-
llas que no se pueden realizar porque son contrarias a las leyes
nocida en cuanto al acaecimiento del hecho condicionante.
naturales o científicas (porque dependen de l a época).
La inclusión de hechos presentes o pasados ignorados afecta
Las condiciones jurídicamente imposibles son las que el or-
la objetividad y subjetividad de la condición; y por cierto que no
denamiento rechaza, establece u n obstáculo legal (como, por ej.,
podrían estos hechos ser catalogados de inciertos, pues u n hecho
que u n varón o u n a mujer de menos de trece años se casen en-
jurídico implica u n acontecimiento y no u n a mera probabilidad.
tre sí, como ocurre en algunos países de Oriente, en donde los
5) Debe tratarse de u n hecho posible, lícito y no contrario a padres casan a niños de hasta cuatro años con otros menores,
las buenas costumbres: en m a t r i m o n i o s arreglados por las familias). La obligación so-
El a r t . 3 4 4 CCC establece: "Es nulo el acto sujeto a u n he- metida a u n a condición jurídicamente imposible es n u l a .
cho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, Ya hemos analizando con detenimiento en el Capítulo II de
prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusiva- esta obra los requisitos del objeto de las obligaciones, por lo que
mente de la voluntad del obligado...". allí remitimos para el análisis de este punto.
Al i g u a l que en el Código de Vélez, esta cláusula deviene rei-
6) No debe ser u n hecho potestativo: La condición no debe ser
terativa, pues ya en el a r t . 2 5 9 CCC dice que el objeto del acto
potestativa: Es decir puramente potestativa, esto es, que no de-
penda de la voluntad de alguno de los sujetos del acto jurídico . 65
El acontecimiento estipulado como condición debe ser ajeno a
BÉNABENT, A., Droit civil. Les obligations, p. 2 5 1 , n° 3 1 8 . los sujetos de la obligación; esa ajenidad puede producirse al
6 4 C o m o el Prof. SALERNO, M a r c e l o U . , Obligaciones dinerarias, p. 1 3 1 ,
provenir el hecho de la naturaleza (un terremoto o u n d e r r u m -
n° 3 8 . be), de la autoridad pública, o de u n tercero.
858 MARCELO LÓPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO C I V I L Y. 859
El hecho condicionante debe ser casual, producto de u n res, que el evento al c u a l se l a h a subordinado acontezca o no
acaecer fortuito, a l no depender de u n a conducta u omisión de acontezca" . 68
u n a de las partes interesadas, sino de u n evento que les resulta Ello no sucedería en el caso de que, por l a redacción de la
extraño a éstas. condición, la vigencia del contrato quedare en manos de u n a
"La condición es puramente potestativa cuando el hecho pre- sola de las partes, pues, de admitirse la existencia de u n a obli-
visto como hecho condicionante depende p u r a y exclusivamente gación modal t a l , la "condición" consistiría en l a aceptación de
de la voluntad del obligado (ejemplo: 'pagaré si tengo ganas'). La los términos del contrato por u n o de los contratantes.
obligación contraída bajo este tipo de condición no tiene valor y Este tipo de "condición" implicaría a d m i t i r como t a l u n a con
es lógico que así sea pues no puede darse como válido u n acto dición potestativa pura, esto es, que dependería exclusivamente
jurídico que depende de l a voluntad arbitraria de u n a persona. de l a voluntad de u n a de las partes dar vida o hacer morir a u n
El fundamento por el c u a l las condiciones potestativas no tie- contrato, lo que se conoce como condición s i voluero (si quiero),
nen valor radica en que las mismas desvirtúan el concepto de estando ella prohibida legalmente entre n o s o t r o s . 69
obligación, pues u n a de las partes sólo tendrá que c u m p l i r si lo De admitirse esta "condición", se violaría abiertamente l a pro-
desea, no existiendo por ende l a obligatoriedad del c u m p l i m i e n - hibición del art. 344, primer párrafo in fine, C C C , lo que no cabe
to n i la posibilidad de accionar por la indemnización sustitutiva. admitir. De ello puede concluirse que las condiciones pactadas
Más que de u n a obligación se trata de u n favor o u n a broma; el deben ser válidas, pues las condiciones n u l a s se consideran no
obligado a l favor lo hace si quiere, si tienes ganas, depende de escritas, quedando el contrato que las contenga como obligación
su exclusiva v o l u n t a d " . 66 p u r a y simple.
En cambio, no podría ser establecido como condición u n he- En cambio, si el hecho a realizar por u n a de las partes es-
cho que coloque bajo l a voluntad de u n a de las partes contra- tuviese conectado a su vez con u n acaecer casual o u n factor
tantes la vigencia de la convención. externo, entonces sí ese condicionamiento podría tener eficacia,
En principio, si el hecho estuviese sometido a l a exclusiva vo- porque ya no dependería exclusivamente de l a voluntad de u n a
l u n t a d de alguna de las personas vinculadas al nexo obligacio- de las partes el cumplimiento de la condición. Esta categoría se
nal, t a l condición sería n u l a , al hacer depender el cumplimiento denomina condición potestativa m i x t a , por s u m a r a u n hecho
de l a prestación del mero deseo de u n o de los sujetos; de a d m i t i r potestativo otro casual.
ello, se estaría admitiendo que este último no se obligara a nada, La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho en esta m a t e r i a que dentro de las
porque sería voluntario para él ejecutar o no la condición. condiciones potestativas -es decir, en las que el hecho condicio-
De t a l manera que si el hecho quedase al arbitrio de u n a de nal depende de l a voluntad del obligado- existen las denomina-
las partes, no existiría propiamente vínculo alguno; los hechos das potestativas puras, y las simplemente potestativas; las p r i -
potestativos puros carecen de validez para condicionar u n a meras son aquellas en las cuales l a existencia de l a obligación
obligación . 67
queda sujeta al exclusivo arbitrio de u n a de las partes, con lo
El a r t . 344 C C C establece que es nulo el acto que depende cual el vínculo pierde validez pues se está en presencia de u n a
exclusivamente de l a voluntad del obligado; ya se trate de condi- obligación jurídicamente inexistente, sin que ello importe n u l i -
ciones suspensivas o resolutorias. dad ya que ésta es u n a sanción legal que recae sobre u n acto
En caso de existir u n a obligación condicional pactada, existente; las segundas, también llamadas potestativas impro-
acreedor y deudor deben aguardar, como simples espectado- pias, se caracterizan por ser las que a u n cuando su realización
5 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 2 5 5 . 6 CAZKAUX-TRIGO REPRESAS, Tratado del Derecho de las Obligaciones, Pla-
6 G Z A B A L E , E. M . , Modalidades de los actos jurídicos, pp. 42-43. tense, La Plata, 1987, t. I I , p. 510.
6 9 CAZEAHX-TRIGO REPRESAS, Tratado del Derecho de las Obligaciones, t.
6 7 BELTRÁN BE HEREDIA, José, " E n t o r n o a l a condición potestativa", en
Revista de Derecho Privado, M a d r i d , 1963, m a r z o , p p . 2 1 5 - 2 2 6 . I I , p p . 5 5 2 y ss.
depende del libre albedrío del deudor, el hecho condicionante no costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que de-
está subordinado exclusivamente a su arbitrio por existir factores pende exclusivamente de l a voluntad del obligado. La condición
externos que escapan a su propia voluntad, pues no los controla de no hacer u n a cosa imposible no perjudica l a validez de l a
por entero; siendo preciso agregar que en caso de duda sobre si la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva. Se
condición en análisis es potestativa p u r a o impropia, correspon- tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave
de admitir la validez de la obligación ya que lo habitual es que se la libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión,
celebren actos jurídicos de contenido real y no i l u s o r i o . 70 o decidir sobre su estado civil".
Entre las obligaciones potestativas impropias y las meras o Una cláusula contractual no puede ser considerada condicio-
puras existe u n a rica gama de matices que exige del juez p r u - n a l , si no cumple a l a vez estos requisitos, pues si faltare o no
dencia, porque en l a duda debe estarse siempre en pro de l a va- concurriere alguno o algunos de ellos, estaremos en presencia
lidez del acto jurídico . 71 de otra cláusula, en todo caso, pero no de u n a cláusula condi-
El convenio sujeto a u n a condición potestativa impropia es cional o de u n a modalidad t a l .
u n acuerdo frágil que no a n u d a entre las partes u n a relación
jurídica firme e irrevocable, porque son ellas mismas, conforme 2.8. Otras clases de condición
a lo que resulta de las particularidades del caso, las que h a n De lo visto hasta aquí, surgen implícitas dos clasificaciones:
querido plantear el negocio en esas condiciones de inseguridad. a) Condiciones suspensivas y resolutorias.
Ejemplo de ello es el boleto de compraventa provisorio, a can- b) Condiciones permitidas y prohibidas por el ordenamiento.
jearse por el boleto definitivo en u n breve lapso, negocio que se
Ambas h a n sido desarrolladas ya, pero faltaría abordar so-
frustra si no se llega a ese c a n j e . 72
meramente otras dos clasificaciones de la condición:
La obligación queda sujeta a u n a condición suspensiva po-
a) Condiciones positivas y negativas. Son condiciones positi-
testativa m i x t a , a d m i t i d a por nuestro derecho, a diferencia de la
vas las que consisten en l a realización de u n determinado acto.
meramente potestativa vedada, cuando su cumplimiento depen-
Son condiciones negativas las que consisten en que u n aconte-
de de u n acto del deudor y de u n factor contingente o extraño,
cimiento determinado no se produzca.
como es l a aparición de u n comprador interesado en u n i n m u e -
b) Condiciones simples y múltiples. La condición simple posee
ble cuya venta se p r e t e n d e . 73
u n solo evento condicional, u n a sola condición. Mientras que en
La invalidez de las condiciones potestativas que surge del a r t . la condición múltiple tenemos dos o más eventos a los que se
344, primer párrafo in fine, CCC, al i g u a l que antes emanaba subordina l a vigencia de l a obligación.
del a r t . 542 CC, es aplicable a las obligaciones tanto bajo condi- Si las partes en u n contrato establecen u n a serie de condi-
ción suspensiva como r e s o l u t o r i a . 74
ciones suspensivas a cuya producción se supeditan los efectos
7) Por nuestra parte, y a la luz del texto del a r t . 344 CCC, del convenio, esta serie de condiciones deben producirse en su
agregaríamos otro requisito: la condición no debe encuadrar en totalidad, pues basta con que no se diera u n a sola de ellas para
n i n g u n a de las prohibiciones del a r t . 344 CCC: "Es nulo el acto que se produzca l a resolución del contrato.
sujeto a u n hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas En u n caso tal, la producción de cada u n a de las condiciones
es necesaria para que el contrato adquiera efectos; pero sólo todas
j u n t a s constituyen la condición suficiente para su plena eficacia.
Es del caso recordar que l a condición necesaria es aquella
7 0 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 21/9/06, "Fundación p a r a l a Educación que no puede faltar p a r a que se de u n determinado desenlace
la C i e n c i a y l a C u l t u r a c/Planta Piloto de Ingeniería Química", A P o n l i n e . o resultado, en tanto que l a condición suficiente es l a s u m a de
7 1 CNCom., Sala B, 15/6/99, JA, 1999-111-26. las condiciones necesarias, no pudiéndose considerar c u m p l i d a
7 2 CNCiv., S a l a G, 3/6/81, ED, 9 4 - 7 4 5 . ésta a l faltar u n a de las primeras.
7 3 CNCiv., Sala F, 2 6 / 3 / 9 1 , ED, 1 4 3 - 3 9 2 . Esta indivisibilidad de las condiciones que surge del contrato
7 4 E n i g u a l sentido, CNCom., Sala A, 15/4/80, LL, 1 9 8 0 - D - 5 6 2 . que pusimos de ejemplo, además emana del a r t . 535 del Códi-
862 MARCELO LÓPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO C I V I L Y... 863
go de Vélez: " E l cumplimiento de las condiciones es indivisible, 2. i2.Condictio iuris
aunque el objeto de la condición sea u n a cosa divisible. Cumpli- Es la condición que establece la ley. Éste sería u n supuesto
da en parte la condición, no hace nacer en parte la obligación". extrínseco y objetivo (fuera de los sujetos que intervienen) del
acto obligacional. Por lo tanto, no son condiciones en sí mismas
2.9. Caracteres de la condición del vínculo obligacional en sentido propio y referido a la condi-
ción; lo que le falta a esta condición es l a voluntad de las partes.
1) El principio fundamental es que, como toda modalidad,
Además tiene características propias.
es accidental a la obligación, por lo tanto no hace a la esencia
m i s m a de ella y puede existir o no. La modalidad es accesoria y Con toda claridad se sostuvo en u n caso j u d i c i a l que el con-
sigue la suerte de lo principal. Una vez que incluimos la condi- dicionamiento del negocio a u n presupuesto indefectible de na-
ción en la obligación, ésta forma parte de la obligación y se tiene turaleza legal, en nada modifica l a situación planteada: la con-
que c u m p l i r para que s u r t a efecto. Por lo tanto, u n a vez incluida ditio iuris subordina en la especie, l a validez m i s m a del contrato,
tiene t a n t a i m p o r t a n c i a como los elementos esenciales. y por ende, su eficacia'''.
2 ) E n l a obligación condicional, t a n t o el acreedor como el Se dijo también con precisión en ese mismo fallo, que l a con-
deudor deben esperar a que l a condición a l a c u a l se subor- ditio iuris es, por definición, suspensiva, con este efecto: que
d i n a r o n acontezca, s i n poder i n t e r v e n i r en su realización o antes de que se verifique, o no hay contrato o no es eficaz.
p a r a evitarla.
Si ello ocurriera, se pone en juego el a r t . 3 4 5 CCC, el que 2.13. Cumplimiento de la condición
edicta: "Inejecución de l a condición. El incumplimiento de l a La condición supedita l a efectividad de l a obligación a u n
condición no puede ser invocado por l a parte que, de mala fe, acontecimiento incierto en todo caso, y si es pasado o presente,
impide su realización". desconocido por las partes.
El nuevo Código Civil y Comercial no cuenta con u n artículo
2.10. Forma como el a r t . 5 3 3 CC que establecía que las condiciones deben
La condición puede ser impuesta en l a obligación de manera cumplirse de l a manera en que las partes verosímilmente q u i -
expresa o tácita, pero siempre debe surgir indudable. sieron y entendieron que habían de cumplirse.
Sin perjuicio de ello, entendemos que el principio sigue sien-
La condición se impone expresamente, cuando surge de ma-
do el mismo, pero por aplicaciones de normas generales, como el
nera inequívoca, fehaciente y positiva del instrumento que prue-
art. 9 CCC, que recepta el principio general de la buena fe.
ba el acto obligacional.
Si las partes fueron claras en cuanto a cómo debía cumplirse
Es tácita cuando, sin estar expresada la condición, ésta apa-
la condición, ella debe cumplirse de la forma pactada; si no, en
rece sobreentendida de modo claro en l a intención que tuvieron
caso contrario, siempre debe estarse al principio general de l a
las partes al obligarse, como por ejemplo cuando las empresas
buena fe, para interpretar y entender los alcances de la condi-
se obligan a repartir ganancias o beneficios, lo que requiere que
ción establecida por las partes.
estas ganancias o beneficios se produzcan efectivamente.
El cumplimiento de la condición puede ser:
a) Efectivo o real: Cuando la condición se cumple o se realiza
2.11. Quiénes pueden crear la condición
en la forma que pactaron las partes, sería u n cumplimiento pleno.
Las condiciones pueden ser creadas de común acuerdo por Por más que el nuevo Código no lo diga expresamente, se
los contratantes, en u n contrato, por el testador o el donante en mantiene el principio del a r t . 5 3 5 CC, de que el cumplimiento de
u n acto a título gratuito y, en ciertos casos, por l a ley.
No es este último el supuesto más corriente, pues n o r m a l -
mente, en uso de su l i b e r t a d c o n t r a c t u a l , las partes, al obli-
garse, establecen expresamente las condiciones a que sujetan s
' CC R o s a r i o , S a l a I , 19/5/78, " F i n k e l s t e i n de R e b r u j , R a q u e l v o t r o s
su vínculo. c/García. M a r i o J . " , Zeus 9 7 8 - 1 5 - 9 3 .
las condiciones es indivisible, aunque el objeto de la condición Con esta distinción bien a l a vista, abordaremos a continua-
sea u n a cosa divisible. Cumplida en parte la condición, no hace ción los efectos de las obligaciones sujetas a condición, anali-
nacer en parte l a obligación, lo c u a l es de toda lógica. zando separadamente tres supuestos distintos en cada caso: los
efectos cuando el hecho condicionante se encuentra pendiente,
b) Cumplimiento ficto: E n ciertas circunstancias, por diferen- cuando éste ocurrió, y cuando el hecho definitivamente no se
tes cuestiones el hecho condicionante no se verifica, pero igual- producirá.
mente la ley da por c u m p l i d a la condición . 76
a) Obligaciones bajo condición suspensiva
En estos supuestos, s i n realizarse efectivamente l a condi- La prestación será exigible en cuanto se produzca el evento
ción, l a ley l a da igualmente por cumplida, como es el caso de la estipulado. Como derivación de dicho concepto, se extraen las
renuncia de l a condición por la parte a quien su cumplimiento siguientes consecuencias:
aprovecha o el del incumplimiento de la condición bajo l a c u a l
se haya obligado u n a persona, si ella impidiere voluntariamente Obligaciones sujetas a condición s u s p e n s i v a
Situación
su cumplimiento (art. 345 CCC) o el de l a condición de que u n
Pendiente de c u m p l i m i e n t o la condición, l a obliga-
acontecimiento sucederá en u n tiempo fijo, caduca, si pasa el
ción m o d a l es u n a s i m p l e esperanza. E n la d o c t r i n a
término s i n realizarse, o desde que sea indudable que la condi- n a c i o n a l a l g u n o s s o s t i e n e n q u e es u n derecho, pero
ción no puede cumplirse. c o n d i c i o n a l , m i e n t r a s Salvat enseña q u e se t r a t a de
Las razones son variadas; ellas van desde la pena hasta u n a u n derecho e v e n t u a l .
conducta fraudulenta en el caso de quien impidiera volunta- A n t e s de C u a n d o el hecho c o n d i c i o n a n t e todavía no h a aconteci-
producido do, la obligación genera, no o b s t a n t e , a l g u n o s efectos:
riamente el cumplimiento de la condición , hasta razones de 77
el h e c h o a) E l t i t u l a r del derecho s u p e d i t a d o a condición s u s -
lógica jurídica en otros casos. condicionante p e n s i v a p u e d e s o l i c i t a r m e d i d a s c o n s e r v a t o r i a s (art.
5 4 5 CC); e n c a m b i o , el acreedor no tiene legitimación
2.14. Efectos p a r a ejercer acciones o m e d i d a s ejecutorias, sino sólo
p a r a t u t e l a r q u e s u crédito e v e n t u a l n o se t o r n e i l u -
Los principios jurídicos que reglan los efectos de las obliga- sorio. Las m e d i d a s c o n s e r v a t o r i a s q u e podría ejercer
ciones condicionales son, básicamente, dos: serían la acción s u b r o g a t o r i a , la acción de simulación
a) la automaticidad de los efectos desde que se hace efectivo o la acción de separación de p a t r i m o n i o s . Algún a u t o r
como B u s s o llega más lejos y arriesga q u e también
el hecho condicionante, a l no requerirse de comunicación o i n -
podría ejercer el acreedor e n este caso la acción re-
terpelación alguna, y v o c a t o r i a , p a u l i a n a o de fraude, pero se t r a t a de u n a
b) la retroactividad de dichos efectos a l a fecha de nacimiento opinión m i n o r i t a r i a .
del vínculo. b) Obviamente, también está legitimado el acreedor para
Pero más allá de ello, se requiere analizar detalladamente las solicitar medidas cautelares, las que dependerán de la
consecuencias particulares que producen estas obligaciones, v e r o s i m i l i t u d del derecho y del peligro que puede a b a t i r -
se sobre la acreencia condicional (art. 2 1 9 7 CCC).
siendo necesario distinguir dos supuestos claramente diferen-
c) E l a r t . 3 4 9 CCC establece q u e s i el acto celebrado
ciados: bajo condición s u s p e n s i v a se h u b i e s e ejecutado a n t e s
a) los efectos de l a condición suspensiva, y del c u m p l i m i e n t o de l a condición, y ésta no se c u m -
b) los efectos de la condición resolutoria. ple, debe r e s t i t u i r s e el objeto c o n s u s accesorios pero
n o los f r u t o s p e r c i b i d o s .
d) Se exige l a verificación p r e v e n t i v a d e l crédito c o n -
d i c i o n a l , e n caso de c o n c u r s o y q u i e b r a d e l d e u d o r
(arts. 3 2 , p r i m e r párrafo, y 2 2 0 i n c . 1 ° , ley 2 4 . 5 2 2 ) .
7 6 ZABAI.E, E. M . , Modalidades de ios actos jurídicos, p. 4 7 .
7 7Véase el a g u d o t r a b a j o de PEÑAII.IU.O AREVALO, D a n i e l , " E l c u m p l i m i e n -
to ficto de la condición", en Revista de Derecho de la Universidad de Con-
cepción, Concepción, 1 9 8 5 , n° 1 7 8 , p p . 7 - 3 6 .
Producido U n a vez c u m p l i d o el hecho c o n d i c i o n a n t e , la obligación De todas maneras, las consecuencias que se producen mere-
el hecho goza de plena eficacia, equiparándose a u n a obligación cen algunas precisiones.
condicionante p u r a y simple, porque la m o d a l i d a d y a se cumplió y ello
t o r n a a l a obligación plenamente exigible, debiendo el
Situación Obligaciones sujetas a condición r e s o l u t o r i a
d e u d o r satisfacer la prestación a s u cargo.
E l c u m p l i m i e n t o de la condición b o n i f i c a o perfeccio- Los efectos n o r m a l e s de estas obligaciones se p r o d u -
n a el vínculo obligatorio. A n t e s de cen i n m e d i a t a m e n t e , pero q u e d a n ellas expuestas a
producido las c o n t i n g e n c i a s del h e c h o c o n d i c i o n a l .
C u a n d o el hecho c o n d i c i o n a n t e se f r u s t r a p o r q u e y a
el hecho El acreedor recibe la prestación c u m p l i d a satisfacto-
no puede tener lugar, u n a vez verificado ello e n f o r m a
condicionante r i a m e n t e por el d e u d o r ; el d o m i n i o que tiene sobre
Condición fehaciente, la obligación se r e p u t a como si n u n c a h u -
la cosa es i m p e r f e c t o , s u s c e p t i b l e de resolución (arts.
frustrada biese e x i s t i d o .
1946, 1964, 1 9 6 5 , 1 9 6 7 del Código C i v i l y C o m e r c i a l ,
Puede o c u r r i r que la cosa debida condicionalmente se
y a r t s . 2 6 6 1 , 2 6 6 3 y 2 6 6 7 CC); ello i m p l i c a , que éste
hubiese entregado a l acreedor estando pendiente de
n o a d q u i e r e todavía de m a n e r a d e f i n i t i v a e irrevocable
c u m p l i m i e n t o la condición. Entonces este último, consi-
la p r o p i e d a d d e l b i e n t r a n s m i t i d o . S i n embargo, el de-
derado poseedor de b u e n a fe, deberá r e s t i t u i r la cosa re-
recho no d e s a m p a r a t o t a l m e n t e este derecho i m p e r -
cibida anticipadamente, c o n los a u m e n t o s que hubiere
fecto, sino q u e protege esta situación m e d i a n t e m e d i -
tenido, pero haciendo suyos los frutos percibidos.
das c o n s e r v a t o r i a s (art. 3 4 7 CCC y CC a r t . 1 3 7 1 , i n c .
C u a n d o l a cosa no h a sido entregada, a l n o tener efec-
1°, CC) q u e t i e n d e n a r e s g u a r d a r l a i n t a n g i b i l i d a d d e l
tos l a obligación, el d e u d o r se l i b e r a de la obligación y
crédito. E l acreedor d i s p o n e , también, de las acciones
el acreedor pierde el derecho de e x i g i r l a .
posesorias y reales c o r r e s p o n d i e n t e s , como también
El n u e v o Código establece los siguientes s u p u e s t o s :
de los i n t e r d i c t o s procesales, p a r a defender s u pose-
a) A r t . 2 1 9 7 : si el b i e n gravado es s u b a s t a d o p o r u n sión y s u derecho de p r o p i e d a d frente a terceros.
tercero a n t e s d e l c u m p l i m i e n t o d e l plazo, el t i t u l a r de
la garantía tiene derecho a d a r p o r c a d u c o el plazo, y Producido U n a vez acontecido el h e c h o c o n d i c i o n a n t e , la obliga-
a c o b r a r c o n la preferencia c o r r e s p o n d i e n t e . el hecho ción q u e d a e x t i n g u i d a , p o r q u e el vínculo se resuelve;
Si el crédito está sujeto a condición s u s p e n s i v a , puede condicionante entonces se pierde todo derecho sobre la prestación
requerírsele que ofrezca garantía s u f i c i e n t e de la r e s t i - c u m p l i d a , y nace el deber de r e s t i t u i r aquello q u e se
tución de lo p e r c i b i d o e n l a extensión del a r t . 3 4 9 p a r a h u b i e r e r e c i b i d o (art. 3 4 8 CCC y 5 5 5 C C ) .
el caso de frustración de la condición.
b) E l a r t . 9 3 8 CCC establece q u e s i l a obligación a n t e -
rior estaba s u j e t a a condición s u s p e n s i v a , y después
2.15. Prueba de la condición
de l a novación el hecho c o n d i c i o n a n t e fracasa, la n u e -
va obligación p r o d u c e los efectos q u e le c o r r e s p o n d e n , La condición, sea ésta expresa o tácita, no se presume, por
pero n o s u s t i t u y e a l a obligación a n t e r i o r . lo tanto l a prueba de l a condición le incumbe a quien la invoca,
pudiendo probarse por los diversos medios probatorios a d m i t i -
b) Obligaciones bajo condición resolutoria dos por el C P C C .
La condición viene a ser resolutoria cuando las partes subor- El principio general es que aquél que invoca u n a condición
d i n a n su resolución a u n hecho futuro e incierto; es decir que tiene sobre si l a carga de probar su existencia y alcance.
serán de ineficacia pendiente y cuando el hecho condicionante La j u r i s p r u d e n c i a bonaerense h a decidido que cuando l a
sobreviniente produce la extinción de l a obligación. obligación asumida ha quedado sujeta a condición suspensiva,
Ello significa que se h a celebrado u n a obligación y se h a es carga del acreedor probar el cumplimiento de esa condición
cumplido la prestación que es su objeto, pero todo ello subordi- de la que depende el nacimiento del crédito que r e c l a m a . Nos 78
nado al acaecer de u n evento que, de producirse, extinguirá el parece el criterio correcto.
vínculo, como si éste n u n c a se hubiera contraído. Los efectos se
operan aquí ex tune, es decir, en forma retroactiva, generándose
u n a obligación restitutoria de las cosas que se h u b i e r a n ya en- , H a
CC S a n Martín Sala 2 , 16/11/93, " B o n e t t o c/Nieto", J u b a s u m .
tregado (art. 348 C C C ) . B2000493.
2.16. Plazo Lo que técnicamente se denomina cargo, en las leyes roma-
nas y en l a obra de los escritores de derecho de cierta antigüe-
El plazo será analizado en el Capítulo X I I I de esta obra, lugar
dad, se lo llamaba modo o c a r g a . 83
al que remitimos.
En la nota a l a r t . 558, Vélez transcribe l a definición que da
Mackeldey del modo: "Entiéndese por modo toda disposición
3. CARGO. CONCEPTO Y CARACTERES
onerosa por medio de l a c u a l el que quiere mejorar a otro, l i m i -
El cargo o modo, se conceptualiza en el a r t . 354 CCC como ta su promesa, exigiendo de él y obligándole a u n a prestación
u n a "obligación accesoria i m p u e s t a a l adquirente de u n dere- en cambio de lo que recibe". Y agrega: "Comúnmente, el modo
cho. No impide los efectos del acto, excepto que su c u m p l i m i e n - contiene al mismo tiempo u n a condición, o bien está expresado
to se haya previsto como condición suspensiva, n i los resuelve, como condición, y entonces el acto mismo viene a ser condicio-
excepto que su c u m p l i m i e n t o se haya estipulado como condi- nal. El modo puede existir lo mismo en los actos de beneficencia
ción resolutoria. E n caso de duda, se entiende que t a l condi- que en los de título oneroso; pero es de advertir que en los p r i -
ción no existe". meros tiene el donador, en los casos que no se ejecute el modo,
Entendemos por cargo, entonces, u n a modalidad del acto la elección de intentar su acción, bien sea p a r a l a ejecución del
jurídico en cuya v i r t u d u n beneficiario cualquiera (acreedor, modo o para la restitución de lo que h a dado, mientras que en
legatario, donatario, etc.), sólo puede a d q u i r i r el consiguiente lo segundo se l i m i t a su acción a pedir l a ejecución del modo"
derecho mediante el c u m p l i m i e n t o , que se le h a impuesto, de (Mackeldey, Derecho romano, § 179).
ciertos a c t o s " . 79 En suma, el cargo constituye esencialmente u n a restricción
O la obligación accesoria y excepcional que se impone a l be- del beneficio que recibe el adquirente de u n derecho, de esencia
neficiario de u n a liberalidad y a las instituciones de heredero o g r a t u i t a en general.
legatario . 80 El cargo, como t a l , es u n a obligación accesoria, personal, que
Llambías dice que "el cargo es u n a obligación accesoria y ex- se impone a l adquirente de u n derecho . 84
cepcional que se impone a l adquirente de u n derecho. Ejemplo: Por constituir el cargo u n a obligación accesoria, está sujeto
el legado con el cargo de mantener parientes del testador" , 81 en cuanto a su forma a los mismos requisitos de forma del acto
concepto que h a seguido el nuevo Código Civil y Comercial. principal . 85
Un autor mexicano que suele caracterizarse por sus posi-
ciones originales, incluso atrevidas, en ocasiones, h a planteado 3.1. Diferencia con la condición
que el cargo o modo no constituye propiamente u n a modalidad
El Código Civil y Comercial establece que el cargo no impide
de las obligaciones, debido a que no afecta l a existencia, exigibi-
los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya pauta-
lidad o naturaleza de la relación jurídica; sino que simplemente
do como condición suspensiva, y tampoco los resuelve, excepto
u n a de las partes impone u n a prestación a la otra, por lo que es
pacto como condición resolutoria. E n caso de duda, se entende-
82
u n derecho sujeto a g r a v a m e n . Por medulosa o ingeniosa que
rá que la condición no existe.
parezca, a la luz de la ubicación sistemática de él en el nuevo
Código, a l i g u a l que en el Código de Vélez, entre nosotros esta
posición resulta inadmisible.
No siendo ésta u n a o b r a de interés histórico, r e m i t i m o s p a r a p r o -
f u n d i z a r los antecedentes r o m a n o s del t e m a a MALDONADO DEL VALLE, E n r i -
7 9 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 177, n° 247. que, " E l m o d o o carga, del derecho r o m a n o a l derecho l a t i n o a m e r i c a n o de
n u e s t r o s días", en w w w . j u r i d i c a s . u n a m . m x .
8 0 CALVO COSTA, Carlos, Derecho de las Obligaciones, cit., t. 1, p. 2 7 6 .
8 4
CNCiv., Sala A, 26/7/85, LL, 1 9 8 5 - D - 4 8 4 ; C. Civ. y C o m . Córdoba, 5 a
8 1 Llambías, op c i t . p. 2 1 1 , n° 5 4 9 .
Nom., 27/10/93, LLC 1994-107.
8 2 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Teoría General de las Obligaciones, México,
8 5 CNCiv., Sala A, 26/7/85, LL, 1 9 8 5 - D - 4 8 4 .
2 0 0 2 , p. 510.
La imposición de u n a condición resolutoria p a r a el caso de bienes donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe
incumplimiento de cargos contenidos en u n a donación no i m - resarcir a l donante el valor de las cosas donadas al tiempo de
porta convertirlos en condición, pues ambos coexisten en tanto promoverse la acción de revocación, con sus intereses.
el cargo impone l a obligación de realizar o de omitir u n hecho y b) Exigibilidad: Esencialmente, el cargo es u n a obligación y,
la condición prevé l a resolución para el supuesto en que el obli- por lo tanto, puede ser coactivamente exigido su cumplimiento.
gado proceda de modo i n v e r s o (art. 1562 CCC).86 c) Accesoriedad: Constituye u n a obligación accesoria a otra
Las notas distintivas de ambas figuras son: principal, para la adquisición de u n derecho. El cargo está esen-
cialmente vinculado a l derecho al cual accede; de ello deriva
Condición
que no es posible a d q u i r i r el derecho s i n a s u m i r a la vez l a
Cargo
obligación que el cargo establece. Como toda modalidad, es u n
El cargo es coercitivo, pero no La condición es s u s p e n s i v a pero no
accesorio y lo i m p o r t a n t e es que está siempre vinculado al acto
suspensivo. coercitiva.
principal, si este último cae, es nulo o deviene abstracto, etc., el
El cargo no i m p i d e la adquisición La condición s u s p e n d e l a a d q u i s i -
cargo lo acompaña.
del b i e n , a u n q u e grava a l a d q u i - ción d e l derecho a l c u a l se refiere,
h a s t a el c u m p l i m i e n t o de la c o n d i -
d) Excepcionalidad: Se trata de u n a obligación excepcional.
rente c o n l a obligación accesoria,
que podrá serle exigida p o r todos ción. El cargo no deriva comúnmente del acto jurídico realizado, no
los medios de compulsión p r o p i o s es u n complemento n o r m a l de la transmisión del derecho, sino
de las obligaciones. que es por su naturaleza independiente del derecho, siendo sólo
El cargo n o i m p i d e l a adquisición La condición s u s p e n s i v a m a n t i e n e la v o l u n t a d del enajenante l a que lo establece.
del derecho, y no expone a l peli- en estado de l a t e n c i a el derecho, e) Limitación: La responsabilidad del obligado con el cargo
gro de u n a pérdida t o t a l . el q u e puede n o perfeccionarse queda l i m i t a d a al bien que hubiese recibido - a través de u n a
nunca. donación o de u n legado-, s i n comprometer sus demás bienes.
f) Temporalidad: El cargo siempre es temporario, al estar l i -
3.2. Caracteres mitado en el tiempo. El a r t . 355 CCC dispone que al plazo de
Los caracteres de esta modalidad, son: ejecución del cargo se aplican las normas del plazo, y que l a
a) Personalidad: El cargo es u n a obligación que grava a u n a acción prescribe según lo establecido por el a r t . 2559 CCC: "Si
de las partes interesadas. A l revés que l a condición, el cargo no el crédito está sujeto a plazo indeterminado, se considera exigi-
constituye u n suceso extraño e impersonal, ajeno a la voluntad ble a p a r t i r de su determinación. El plazo de prescripción p a r a
h u m a n a . En esta línea, los arts. 1569 y 1570 CCC dicen que l a deducir l a acción para l a fijación j u d i c i a l del plazo se computa
donación aceptada sólo puede ser revocada por incumplimiento desde la celebración del acto. Si prescribe esta acción, también
de los cargos, y si ésta donación fue onerosa, el donante debe prescribe l a de cumplimiento".
reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios
prestados por el donatario. La revocación no perjudica a los ter- 3.3. Beneficiario del cargo
ceros en cuyo beneficio se establecen los cargos, y estos terceros Pueden ser beneficiarios de u n cargo tanto la misma persona
a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos que contrajo la obligación, pactándolo a su favor, como u n tercero,
sólo deben restituirlos al donante, al revocarse l a donación, si a través de la figura de la estipulación a favor de terceros (art. 1027
son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de l a revocación CCC), de manera que alguien ajeno al vínculo puede convertirse en
ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las el acreedor de la prestación, u n a vez aceptado el beneficio.
prestaciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas
precisa y personalmente por aquél. El donatario que enajena los 3.4. Especies
El a r t . 354 CCC dispone la existencia de varias especies de
cargo: simple, bajo condición resolutoria y bajo condición sus-
8 6 C S J N , 5/11/02, LL, 2 0 0 3 - C - 2 0 1 ; 11/4/96, LL, 1 9 9 7 - E - 7 0 0 . pensiva.
872 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y... 873
a) El cargo es simple, cuando su inejecución no produce la gión, o decidir sobre su estado civil. A modo ejemplificativo, el
pérdida del derecho adquirido. E n esta hipótesis, sólo se abre la art. 2468 CCC, que regula las sucesiones testamentarias, esta-
posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestación accesoria. blece que las condiciones y cargos constituidos por hechos i m -
Por caso, el a r t . 2319 CCC edicta: "Los acreedores del causante posibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral, son nulos
tienen acción contra los legatarios hasta el valor de lo que re- pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos.
ciben; esta acción caduca al año contado desde el día en que Como todo objeto de u n acto jurídico, el cargo tiene que ser
cobran sus legados". posible y lícito y no contrario a la moral n i a las buenas costum-
b) En el cargo bajo condición resolutoria, el derecho adquirido bres (arts. 279 y 2468 CCC).
se pierde si no se hace efectivo el cargo. Cuando el cargo es ilícito deben distinguirse dos situaciones:
Respecto a esta especie de cargo, existen disposiciones espe- a) cargo simple: en él la ilicitud sobreviniente no invalida el acto;
ciales en materia de legados: ellos "pueden ser revocados, a ins- b) cargo condicional: se f r u s t r a el cumplimiento perdiendo o
tancia de los interesados:... b) por incumplimiento de los cargos adquiriendo el derecho según sea suspensivo o resolutorio.
impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. Cuando la imposibilidad es anterior o al momento del naci-
En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento miento de la obligación esta última se invalida, y si es sobrevi-
de los cargos" (art. 2520 CCC). niente no se tiene responsabilidad por fuerza mayor porque si la
Quienes son titulares directos de l a acción resolutoria son obligación es imposible, el cargo también.
las personas que impusieron el cargo al adquirente. Si el cargo
resulta gravoso, el deudor puede liberarse haciendo abandono 3.7. Cumplimiento del cargo
de la cosa recibida en donación. El cargo debe cumplirse por quien h a sido gravado con dicha
c) El cargo bajo condición suspensiva es aquel que u n a vez modalidad, es decir, el adquirente del derecho.
cumplido hace adquirir el derecho, que permanece en suspenso Respecto al término para cumplir el cargo, al plazo de ejecución
hasta entonces. se aplica lo dispuesto para la condición (arts. 355 y 350 CCC).
Es decir que, con respecto al término p a r a c u m p l i r el cargo,
3.5. Condiciones y cargos prohibidos si hay plazo señalado, debe observárselo. La remisión a l a r t .
El nuevo Código Civil y Comercial u n i f i c a el tratamiento de 2559 CCC dispone que, si el crédito está sujeto a u n plazo inde-
los cargos y condiciones prohibidas en el a r t . 2468 CCC, el que terminado, éste será exigible a p a r t i r de su determinación.
dispone: "Las condiciones y cargos constituidos por hechos i m - En el nuevo ordenamiento, existe todo u n sistema de interpreta-
posibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos ción dentro de los contratos en general (Libro III, Título II, Capítulo
pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos". X), regulados a partir del art. 1061 CCC que establece, como p r i n -
Esta norma, aunque sólo hable de la moral y no de las bue- cipio general, que los contratos (actos jurídicos) deben interpretar-
nas costumbres, es u n a derivación del principio de moralidad y se conforme a la intención común de las partes y al principio de
buenas costumbres, que anida en el a r t . 279 CCC, como p r i n c i - buena fe. Con esas pautas, se llega fácilmente a la conclusión de
pio general y con aplicaciones directas, en los arts. 10, 344, 398, cómo deben cumplirse los cargos; pese a que no existe u n a norma
958, 1004, 1014 CCC. expresa, los cargos deben cumplirse de la manera que el disponen-
te verosímilmente quiso y entendió debían cumplirse.
3.6. Requisitos Finalmente, en caso de disputa o discusión, el juez es quien
decide sobre el punto, apreciando las circunstancias del caso.
La estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos
que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero
3.8. Incumplimiento del cargo
no provoca la nulidad del acto (cargo prohibido, art. 357 CCC).
Se tendrán por no escritos los cargos que afecten gravemente El i n c u m p l i m i e n t o del cargo autoriza al interesado, sea el
las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o reli- respectivo acreedor, que puede ser el mismo disponente del de-
recho o u n tercero beneficiado, para el ejercicio de las medidas 3 . 9 . Transmisibilidad de los cargos
compulsivas correspondientes al cumplimiento del mismo (conf. Como principio general, el cargo se t r a n s m i t e a los sucesores
art. 7 3 0 CCC). universales del deudor; la excepción la constituyen los supues-
No obstante, es dable aclarar que dicho incumplimiento no tos en que el cumplimiento del cargo sea inherente a la persona
afecta la adquisición del derecho, pues si ello ocurriera ya no del obligado (arts. 3 5 6 CCC y 5 6 2 CC).
estaríamos en presencia de u n cargo, sino de u n a condición. De Este artículo estatuye: "Transmisibilidad. El derecho adqui-
cualquier manera, no puede soslayarse que, en las donaciones, el rido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte
donante tiene acción para pedir la revocación de l a liberalidad. y con él se traspasa la obligación de c u m p l i r el cargo, excepto
Siendo el cargo u n accesorio de la obligación, la extinción de que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmen-
ésta, provoca su extinción, pero no se da l a inversa (arts. 3 5 4 te a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la
CCC y 5 2 5 CC), a mérito del principio accesio cedit principali (lo persona y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho
accesorio sigue la suerte de lo principal). principal queda sin efecto, volviendo los bienes al t i t u l a r origi-
Por ello, l a extinción sobreviniente de l a obligación que el car- nario o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros
go implica, deja subsistente la adquisición del derecho, quedan- sino en cuanto pudiese afectarlos la condición resolutoria" (art.
do los bienes adquiridos sin cargo alguno (conf. a r t . 5 6 5 CC). 356 CCC).
El Código Civil y Comercial establece la revocación del legado, Como vemos, las reglas sobre l a t r a n s m i s i b i l i d a d del cargo
a instancia de los interesados, por incumplimiento de los cargos son mantenidas por el Código Civil y Comercial de la Nación.
impuestos por el testador si son la causa final de la disposición.
En este caso, los herederos quedan obligados al c u m p l i m i e n - 4 . POR LA UNIDAD O PLURALIDAD DE VÍNCULOS
to de los cargos (art. 2 5 2 0 ) . En el caso de donaciones m u t u a s ,
la n u l i d a d de u n a de ellas afecta a la otra, pero la i n g r a t i t u d o Las obligaciones se clasifican atendiendo a la u n i d a d o p l u -
el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario ralidad de vínculos en:
culpable (art. 1 5 6 0 CCC). a) obligaciones unilaterales, y
Cabe recordar que el art. 1 5 6 2 CCC dispone: "Donaciones con b) obligaciones bilaterales.
cargos. E n las donaciones se pueden imponer cargos a favor del Las obligaciones unilaterales se l l a m a n así porque el acree-
donante o de u n tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino dor es sólo acreedor y el deudor es también solamente deudor
de la cosa donada, o que consistan en u n a o más prestaciones. (tienen u n solo rol o papel con respecto a la obligación). Son
"Si el cargo se h a estipulado en favor de u n tercero, éste, el aquellas en que cada uno de los sujetos presta la actividad pro-
donante y sus herederos pueden demandar su ejecución; pero pia de s u posición.
sólo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por En cambio, en las obligaciones bilaterales existe u n entrecru-
inejecución del cargo. zamiento recíproco en los roles de las partes respecto de la obli-
"Si el tercero h a aceptado el beneficio representado por el car- gación, que tiene u n mismo origen e idéntica razón de ser. Es por
go, en caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar ello que el acreedor es tal por u n a parte, siendo deudor por la otra,
del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del mientras que también se da la recíproca, respecto del deudor.
cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario". En suma, ambas partes son a la vez deudoras y acreedoras.
El art. 1 5 6 3 CCC indica: "Responsabilidad del donatario por Un ejemplo permite apreciar mejor lo dicho: en el caso del
los cargos. El donatario sólo responde por el cumplimiento de contrato de p e r m u t a de u n a moto por u n automóvil, las obliga-
los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la h a enajenaciones que surgen del mismo son bilaterales. Quien va a entre-
do o h a perecido por hecho suyo. Queda liberado si la cosa h a gar el auto es deudor de quien lo recibirá, pero acreedor de éste
perecido sin su culpa. respecto de l a moto. Lo propio ocurre en la compraventa, donde
el vendedor es acreedor del precio y el deudor es acreedor de la
"Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyen-
cosa enajenada.
do la cosa donada, o su valor si ello es imposible".
LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y... 877
efectúan gastos de su peculio para, respectivamente, el c u m p l i -
En el Código Civil y Comercial (Sección V I I del Libro III, Títu-
miento de la tarea encomendada o la conservación de la cosa.
lo I), se regulan las obligaciones de sujeto plural, tema que ana-
Así lo establecen los arts. 1949, 1946, 2224 y CC. Código de
lizamos in extenso en los Capítulos X I V (obligaciones divisibles
Vélez. Se considera que en estos casos l a nueva obligación que
e indivisibles) y XV (obligaciones mancomunadas, solidarias y
nace tractu temporis tiene u n origen distinto de l a primigenia, y
concurrentes), lugares a los que remitimos.
que es u n vínculo que se sobrepone a l primitivo, pero en desco-
Luego, en el Título I I del mismo libro clasifica los contratos nexión con su esencia.
como: 2) Que los vínculos estén entrelazados en una relación de pres-
a) unilaterales (art. 966); tación y contraprestación. Se dice que debe existir u n a " m u t u a
b) bilaterales (art. 966); condicionalidad entre las prestaciones de ambas partes" o que
c) plurilaterales (art. 977). la prestación de u n a parte debe hallarse condicionada por l a
Serán unilaterales los contratos cuando u n a de las partes se actividad equivalente de l a otra.
obliga hacia l a otra, sin que ésta quede obligada.
Es así, por ejemplo, que si soy acreedor de u n a persona por
Serán bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamen-
cierta s u m a de dinero, l a c u a l constituye el saldo de precio de
te l a u n a hacia l a otra.
u n a venta que y a le efectué, y posteriormente lo atropello ac-
La plurilateralidad de los contratos refiere: que si el contrato
cidentalmente en l a calle y resulto deudor a su respecto por l a
tiene que ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de
indemnización de los daños y perjuicios que le ocasionara, es
distintas personas, o es d i r i g i d a por varios destinatarios, no hay
indudable que tendremos dos vínculos obligatorios entre las dos
contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto
mismas personas, pero aquí no hay u n a obligación recíproca o
que l a convención o l a ley autoricen a l a mayoría de ellos para
bilateral, por cuanto l a prestación de cada u n a de las partes no
celebrarlo en nombre de todos o p e r m i t a n su conclusión sólo
encuentra su causa en l a prestación equivalente de l a otra.
entre quienes lo h a n consentido.
Los contratos sinalagmáticos se caracterizan por la recipro-
4.1. Requisitos de las obligaciones bilaterales cidad de las obligaciones, de modo que cada parte puede esperar
que la relación de los derechos bilaterales, deberes, "chances" y
El nuevo Código Civil y Comercial sólo habla de "obligaciones 87
riesgos esté en cierto modo e q u i l i b r a d a . E n los contratos bila-
bilaterales" en el a r t . 874, dentro de las disposiciones generales terales, ambas partes son, simultáneamente, deudoras y acree-
de pago. 88
doras de obligaciones d i v e r s a s .
Siguiendo el juego de las obligaciones de sujeto plural, y de los La reciprocidad e interdependencia entre las obligaciones del
contratos bilaterales, podemos caracterizar a l a obligación bilate- comprador y vendedor en v i r t u d de las cuales l a u n a (el pago
ral por l a existencia de u n a pluralidad de vínculos entrelazados, del precio) es l a causa y el correlato de l a otra (la entrega de l a
de t a l modo que en la prestación cada u n a de las partes se obliga cosa y la escrituración), se expresa también como u n a necesaria
recíprocamente a u n a prestación y a u n a contraprestación. equivalencia entre ellas que p e r m i t a trazar u n p u n t o mínimo de
Es por ello que deben c o n c u r r i r dos requisitos para que exis- equilibrio en el c u a l cada u n a de ellas se reconozca en la otra
t a n estas obligaciones, que pasamos a estudiar: como las distintas caras del sinalagma contractual, como u n a
1) Que haya pluralidad de vínculos, pues si sólo hubiese u n mínima expresión de correspondencia que, mientras rescata
vínculo -es decir, si u n a única persona quedara obligada res- cierta paridad económica sin groseras pérdidas para u n a y otra
pecto de l a otra, sin que ésta a su vez asuma obligación alguna parte, preserva el sentido ético del do ut des propio de este típico
con relación a aquélla-, l a obligación sería unilateral. contrato de cambio. Por debajo de ese mínimo, ese sinalagma se
El derecho romano admitía sin embargo u n a categoría i n -
termedia denominada "obligaciones bilaterales o sinalagmáticas
imperfectas", que eran aquellas que siendo en u n principio u n i -
CNCom., S a l a E, 4/3/86, ED, 120-118.
laterales, se convertían en bilaterales por u n hecho posterior;
a
C. Civ. y C o m . S a n Martín, Sala I , 24/2/94, LLBA, 1994-624.
ejemplo de ello se produce cuando el mandatario o el depositario
desvanece y l a prestación, perdidosa de toda equivalencia con la las obligaciones recíprocas deben realizarse en el mismo tracto
otra, queda vacía de sentido y contenido. E n esos supuestos, la y vez: así sería por ejemplo, ante u n a venta verificada, el pago
buena fe, a l a vez que reprocha al contratante que se pretende fue y a realizado.
prevaler de l a r u p t u r a del sinalagma, también exige repotenciar La correlatividad (sinalagma) entre ambas prestaciones es
la obligación d i n e r a r i a adeudada, para restituirle ese mínimo de "funcional" y no solamente "genética".
entidad p e r d i d a . 89 Los partidarios del sinalagma "genético" a f i r m a n que la rela-
Los contratantes no deben buscar u n a equivalencia exacta o ción de equilibrio que supone el contrato bilateral, debe existir
matemática en las respectivas prestaciones, pues en las relacio- solamente en el momento que l a convención se concluye y queda
nes de cambio, en donde p r i m a n las nociones de alea, reciproci- fijada invariablemente en ese instante. Es de t a l manera que las
dad y equilibrio, conviene ponerse en guardia contra el uso de la dos obligaciones correlativas que del contrato resultan son (una
fórmula equivoca que traduce el concepto de onerosidad con el vez que el mismo se h a formado) dos entidades distintas e inde-
término de equivalencia, y a que no se trata propiamente de t a l , pendientes, sometidas cada u n a de ellas a las reglas que les son
sino de proporcionalidad de cargas y ventajas, es decir, aprecia- propias según su carácter particular. Entonces, si u n a presta-
ción de conveniencia de la proporción entre l a carga que se acepta ción se t o r n a imposible, sólo ella debe extinguirse y no la otra
y l a ventaja que, asumiendo la carga, se puede conseguir . 90
que continúa siendo u n efecto válido y posible del contrato.
Tratándose de u n contrato bilateral, resulta que quien exige El sinalagma "funcional", en cambio, a f i r m a l a efectiva inter-
el cumplimiento a l a contraparte, se debe poner en condiciones dependencia de las prestaciones y no únicamente de las prome-
de recibir l a prestación que se le adeuda, de lo contrario opera sas; por lo c u a l l a obligación de u n a parte queda ligada no sólo a
la exceptio non adimpleti contractus al existir obligaciones recí- la existencia o r i g i n a r i a de l a otra, sino también a l a permanen-
procas que deben cumplirse simultáneamente y g u a r d a n entre cia de l a obligación correspondiente, y por ende a l cumplimiento
si interdependencia . 91
o a la posibilidad de cumplimiento. No se considera l a formación
Si el comprador es quien acciona por cumplimiento de los del vínculo, sino l a vida de la relación así formada.
deberes jurídicos calificados de su contraparte, es n a t u r a l que Todo lo dicho no es obstáculo s i n embargo, claro está, a que
el pretensor deba, a su vez, satisfacer sus propias obligaciones; la ley o el acuerdo de partes establezcan u n a prelación en el
u n a interpretación en contrario sería atentatoria del derecho de cumplimiento de u n a obligación: como por ejemplo cuando se
propiedad amparado por el art. 17 CN. Es que en todo contrato adelanta la prestación del vendedor (compraventa a crédito) o l a
doblemente creditorio en origen, el pedido de cumplimiento de del comprador (pago adelantado), etcétera.
u n a obligación lleva ínsita l a necesidad de dar satisfacción a
la obligación correlativa computando l a m u t u a dependencia o 4.3. Excepciones
correspectividad que existe entre tales deberes, tanto en su gé- Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, debemos
nesis cuanto en su desarrollo f u n c i o n a l . 92
mencionar otro de los efectos de las obligaciones bilaterales.
Éste consiste en que si u n a parte que no h a cumplido su pres-
4.2. Efectos de las obligaciones bilaterales tación reclama a la otra la ejecución de la suya, ésta segunda
El p r i n c i p a l efecto de las obligaciones bilaterales es el llama- puede invocar en su defensa la "excepción de incumplimiento"
do principio del "cumplimiento simultáneo", en v i r t u d del c u a l (exceptio non adimpleti contractus) y resistirse a cumplir su obli-
gación, hasta tanto la otra no realice lo que a su vez debe hacer.
El a r t . 1031 CCC determina que en los contratos bilatera-
les "cuando las partes deben c u m p l i r simultáneamente, u n a de
8 9 C. I a a
Civ. C o m . L a Plata, S a l a 3 , 4/8/94, J u b a s u m . B 2 0 0 7 6 0 . ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, has-
9 0 C. Civ. C o m . S a n Martín, S a l a I I , 5/11/86, ED, 1 2 2 - 2 2 1 . ta que la otra c u m p l a u ofrezca cumplir. La suspensión puede
9 1 CNCom., S a l a E, 19/8/92, " R u t r a S.A.", AP o n l i n e . ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si l a
9 2 CNCiv., S a l a D, 12/11/81, JA, 1983-1-142.
prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse
880 MARCELO LÓPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CÓDIGO ClVIL Y... 881
la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la guientes términos: " E n las obligaciones recíprocas el uno de los
contraprestación". obligados no i n c u r r e en mora si el otro no cumple o no se a l l a n a
Todo esto lo determina expresamente Vélez Sarsfield en el a c u m p l i r la obligación que le es respectiva".
artículo 1201 de su Código, el que edicta: " E n los contratos bila- Ésta es otra de las consecuencias del principio del c u m p l i -
terales u n a de las partes no podrá demandar su cumplimiento, miento simultáneo, pues lo que t o r n a exigible la obligación de
si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que u n a parte (y posibilita su mora), es precisamente el cumplimien-
su obligación es a plazo". to de la prestación de su contraparte.
Se trata pues de u n a excepción dilatoria, que neutraliza tem-
porariamente el derecho del actor sin extinguirlo, postergando la 4.4. Régimen de los riesgos
prosecución del ejercicio de la acción de cumplimiento hasta que el Cabe aquí decir que tratándose de obligaciones bilaterales,
titular de ésta cumpla con las exigencias de su deudor, que es tamen las que u n a cosa se transfiere a cambio de u n a contrapresta-
bién a la vez su acreedor, probando haber cumplido su obligación o ción, el régimen de los riesgos viene a ser el siguiente:
que ella es a plazo aún no vencido, u ofreciendo cumplirla.
a) el acreedor a la entrega de la cosa pierde, por imposibili-
En este caso, el excipiens se l i m i t a a oponer la defensa, sin
dad, el derecho que tenía a obtenerla mediante u n precio, pero
tener que probar nada; correspondiendo en cambio al deman-
queda liberado de su obligación de pagar éste, y a la vez
dante la carga de la prueba de su propio cumplimiento.
Todo lo dicho vale para el caso de incumplimiento total. Dado b) el deudor propietario de la cosa perdida o destruida, si bien
que si el i n c u m p l i m i e n t o es sólo parcial o el cumplimiento es no tendrá ya la obligación de c u m p l i m e n t a r su entrega, pierde
defectuoso, el supuesto se rige por la exceptio non rite adimpleti en cambio todas las facultades y expectativas que el contrato le
contractus, variedad de aquella defensa que Vélez sólo admite había atribuido sobre el precio a abonarse.
expresamente en la hipótesis p a r t i c u l a r del art. 1426: " E l com- La imposibilidad de cumplimiento, en el a r t . 955 del nue-
prador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le en- vo Código Civil y Comercial, para ser gravitante tiene que ser
tregase exactamente lo que expresa el contrato. Puede también sobreviniente, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación,
rehusar el pago del precio, si el vendedor quisiese entregar la producida por u n caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obli-
cosa vendida sin sus dependencias o accesorios, o cosas de es- gación, sin responsabilidad.
pecie o calidad diversa de la del contrato; o si quisiese entregar Cuando se t r a t a de dar cosas ciertas para constituir dere-
la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por j u n t o como chos reales, el a r t . 755 determina quién asume los riesgos de
se hubiese contratado". la cosa: " E l propietario soporta los riesgos de l a cosa. Los casos
El a c t u a l Código Civil y Comercial contempla en el a r t . 868 de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto
CCC que el acreedor no está obligado a recibir y el deudor no sobre la imposibilidad de cumplimiento".
tiene derecho a c u m p l i r u n a prestación distinta de la debida, En el caso de que surja la imposibilidad de ejecución de con-
cualquiera sea su valor; n i está obligado a recibir pagos parcia- tratos de obras o servicios, el art. 1267 CCC establece: "Si la
les (art. 869 CCC). ejecución de u n a obra o su continuación se hace imposible por
Si bien esta excepción de cumplimiento parcial o inexacto causa no imputable a n i n g u n a de las partes, el contrato se ex-
tiene la m i s m a finalidad que la del incumplimiento total, se d i - tingue. El contratista tiene derecho a obtener u n a compensa-
ferencia de esta última en que la carga de la prueba (onus pro- ción equitativa por la tarea efectuada".
bandí) pesa sobre el oponente, ya que entonces no se aduce el
incumplimiento del actor, que algo h a realizado, sino a la falta 4.5. Lugar del pago
de adecuación de lo ejecutado con la prestación realmente debi- El nuevo Código Civil y Comercial sólo habla de "obligaciones
da, lo que implica u n a mayor complicación probatoria. bilaterales" en el art. 874, dentro de las disposiciones generales
Otro de los efectos de las obligaciones bilaterales es la llama- de pago. Así, el a r t . 874 CCC establece que cuando no se de-
da compensatio mora, contemplada por el art. 510 CC en los SÍ- signase el lugar de pago de obligaciones bilaterales de c u m p l i -
miento simultáneo, el lugar de pago es donde debe cumplirse l a
En las obligaciones bilaterales, en punto a lugar de pago,
debe hacerse u n distingo según que ambas prestaciones deban
o no cumplirse simultáneamente.
Si el cumplimiento de ambas prestaciones debe hacerse si-
multáneamente y en acto único, esta circunstancia i m p r i m e al
CAPÍTULO XIII
acto del pago caracteres y fisonomía especial.
No habrá ya u n acto al que c o n c u r r a n u n solvens y u n ac~ EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
cipiens, n i serán aplicables las normas que h a b l a n de deudor DE LA PRESTACIÓN
y acreedor, puesto que se tratará de u n intercambio en el c u a l
ambas partes resultan ser a la vez acreedoras y deudoras. E n
principio, el intercambio deberá tener lugar en donde deba c u m -
1. TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
plirse la prestación que sea considerada principal.
Retomando el ejemplo de l a compraventa, con relación a ella El tiempo es u n factor trascendental en las relaciones credi-
se considera principal a l a entrega de l a cosa y accesoria l a pres- torias; todas las obligaciones dependen en mayor o menor me-
tación de pagar el precio. dida de este elemento. El transcurso del tiempo no es, por lo co-
No siendo simultáneas las prestaciones, las mismas vuelven rriente, neutro en lo atinente al cumplimiento de l a prestación,
a recobrar su autonomía y regirá p a r a cada u n a de ellas l a radi- objeto de l a obligación.
cación que corresponda a su propia naturaleza. El Código Civil y Comercial argentino no h a sido sistemático
en l a regulación jurídica de la relación entre las obligaciones y
el tiempo; no debe extrañar ya que l a asistematicidad es u n a
constante en él.
El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones puede j u g a r
de dos formas distintas: por l a duración del vínculo obligatorio y
por l a exigibilidad del cumplimiento; cada u n a de estas formas
i m p o r t a u n a distinta clasificación.
Seguidamente veremos cómo influye el tiempo en el c u m p l i -
miento de las obligaciones.
1.1. Clasificación de las obligaciones según el tiempo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta l a duración en el tiempo que corresponde
al cumplimiento de las obligaciones, éstas pueden ser de ejecu-
ción instantánea, continuada o periódica.
Seguidamente analizaremos cada u n a de estas posibilidades:
a) Obligaciones instantáneas, transitorias o de "tracto único"
Son aquellas que se consuman en u n solo acto, en u n único
lapso de tiempo, con lo cual se agota la obligación.
La obligación es "instantánea" cuando se consuma mediante u n
acto único, en u n solo momento, y con ello queda agotada. Es lo que
miento simultáneo, el lugar de pago es donde debe cumplirse l a
En las obligaciones bilaterales, en punto a lugar de pago,
debe hacerse u n distingo según que ambas prestaciones deban
o no cumplirse simultáneamente.
Si el cumplimiento de ambas prestaciones debe hacerse si-
multáneamente y en acto único, esta circunstancia i m p r i m e al
CAPÍTULO XIII
acto del pago caracteres y fisonomía especial.
No habrá ya u n acto a l que c o n c u r r a n u n solvens y u n ac- EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
cipiens, n i serán aplicables las normas que h a b l a n de deudor DE LA PRESTACIÓN
y acreedor, puesto que se tratará de u n intercambio en el cual
ambas partes resultan ser a l a vez acreedoras y deudoras. E n
principio, el intercambio deberá tener lugar en donde deba c u m -
1. TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
plirse la prestación que sea considerada principal.
Retomando el ejemplo de l a compraventa, con relación a ella El tiempo es u n factor trascendental en las relaciones credi-
se considera principal a l a entrega de l a cosa y accesoria l a pres- torias; todas las obligaciones dependen en mayor o menor me-
tación de pagar el precio. dida de este elemento. El transcurso del tiempo no es, por lo co-
No siendo simultáneas las prestaciones, las mismas vuelven rriente, neutro en lo atinente a l cumplimiento de l a prestación,
a recobrar su autonomía y regirá p a r a cada u n a de ellas la radi- objeto de l a obligación.
cación que corresponda a su propia naturaleza. El Código Civil y Comercial argentino no h a sido sistemático
en la regulación jurídica de l a relación entre las obligaciones y
el tiempo; no debe extrañar ya que la asistematicidad es u n a
constante en él.
El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones puede j u g a r
de dos formas distintas: por l a duración del vínculo obligatorio y
por la exigibilidad del cumplimiento; cada u n a de estas formas
i m p o r t a u n a distinta clasificación.
Seguidamente veremos cómo influye el tiempo en el c u m p l i -
miento de las obligaciones.
1.1. Clasificación de las obligaciones según el tiempo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta l a duración en el tiempo que corresponde
al cumplimiento de las obligaciones, éstas pueden ser de ejecu-
ción instantánea, continuada o periódica.
Seguidamente analizaremos cada u n a de estas posibilidades:
a) Obligaciones instantáneas, transitorias o de "tracto único"
Son aquellas que se consuman en u n solo acto, en u n único
lapso de tiempo, con lo cual se agota l a obligación.
La obligación es "instantánea" cuando se consuma mediante u n
acto único, en u n solo momento, y con ello queda agotada. Es lo que
884 MARCELO LÓPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN 885
sucede por ejemplo en las obligaciones de dar u n cuerpo cierto, en a lo que algunos doctrinarios españoles l l a m a n obligación de
las que la dación se verifica, perfecciona y extingue en u n brevísimo duración u obligaciones duraderas.
lapso, en u n mismo instante. Ejemplo paradigmático de ellas es la Cualquiera sea l a terminología que se adopte, éstas son obli-
compraventa de contado, que se plasma en el intercambio del bien gaciones cuyo cumplimiento se prolonga o se dilata en el tiempo.
por el precio, vgr.: comprar y pagar u n objeto en u n a ferretería, ad- Ejemplo claro de ellas son los contratos bilaterales o multilate-
quirir y pagar u n a botella de champagne en u n a vinería, etc. rales de tracto sucesivo, o de duración prolongada.
El Prof. Lacruz Berdejo afirmaba que las obligaciones perió-
b) Obligaciones duraderas o de duración dicas "en rigor no requieren periodicidad en el sentido de u n a
determinada cadencia temporal", poniendo como ejemplo a los
Presuponen cierta perdurabilidad temporal de efectos en su rea-
suministros domésticos o industriales de agua, electricidad, etc.
lización. Establecen u n a unión entre el acreedor y el deudor que
Según el Prof. Carlos Lasarte Álvarez, estos supuestos cons-
se prolonga en el tiempo y que puede requerir de sucesivos actos
tituyen casos paradigmáticos de obligaciones continuadas; ello,
de cumplimiento -sean continuados o no-, conforme se verá. Esta
clasificación presenta tres posibles variantes; las siguientes: ya que l a prestación del deudor del s u m i n i s t r o se realiza ininte-
r r u m p i d a m e n t e aunque el cliente no utilice esos bienes, y lo que
1) Obligaciones duraderas simples: E n ellas, l a prestación a
realmente es periódico es el pago de los mismos.
cargo del deudor es de tracto único, pero no es exigible desde el
nacimiento de l a obligación, sino que está aplazada su exigibi- Estas obligaciones duraderas periódicas o fluyentes pueden,
lidad por alguna modalidad, como plazo (arts. 350 a 353 CCC) a su vez, subdividirse en dos categorías:
o condición (arts. 343 a 349 CCC). Ej.: pagar el precio de u n a i) Obligaciones periódicas propiamente dichas: Ellas nacen
compra que se hizo hoy a los noventa días. por períodos y a previstos de antemano y en ellas cada presta-
2) Obligaciones duraderas continuadas: La prestación sigue ción tiene vida propia (por ejemplo, l a obligación de pago del
siendo única y no tiene interrupción en cuanto al cumplimiento, alquiler mensual por l a locación de u n inmueble o la obligación
el que se produce s i n solución de continuidad. Aquí l a conducta de pagar expensas ordinarias).
del deudor en el cumplimiento de l a obligación se prolonga en el En efecto, l a obligación de pagar expensas no debe confundir-
tiempo sin interrupción durante u n período, y de i n t e r r u m p i r s e se con las formas externas del certificado donde ella constare.
significaría el incumplimiento de l a obligación pues provocaría Las expensas comunes no c o n s t i t u y e n u n a única deuda
la insatisfacción del acreedor. Vgr.: la obligación del locador de fraccionada en cuotas, sino prestaciones independientes que
conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce con- generalmente nacen en forma periódica y sucesiva s i n con-
venido y efectuar a su cargo l a reparación que exija el deterioro f u n d i r s e las u n a s con las otras, por lo que l a prescripción de
originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de cada período corre separadamente de los otros y el supuesto
sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito (art. e n c u a d r a en el a r t . 2556 CCC: "Prestaciones periódicas. E l
1201 CCC) o, más comúnmente, las obligaciones de no hacer t r a n s c u r s o del plazo de prescripción para reclamar l a contra-
son obligaciones que se enmarcan en esta categoría. prestación por servicios o s u m i n i s t r o s periódicos comienza a
3) Obligaciones duraderas periódicas: E n éstas, el c u m p l i - p a r t i r de que cada retribución se t o r n a exigible", y en el inc. c)
miento de la obligación se fracciona en el tiempo y se produce a del a r t . 2562 CCC, que fija u n plazo de dos años de decaden-
través de prestaciones parciales y periódicas. cia al "reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos
1
El Prof. Alejandro Rayces y alguna j u r i s p r u d e n c i a h a n u t i - periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de
lizado la terminología de "obligaciones fluyentes" para referirse u n c a p i t a l en cuotas".
Útil resulta ampliar el análisis de la aplicabilidad a l caso del
art. 2562, inc. c), CCC. El mismo se aplica a las obligaciones
1 CNCiv. B , 21/5/79, "Moles, María E. E. c/Fernández, J u s t o G.", JA, periódicas, esto es, aquellas en que cada pago o acto de c u m p l i -
1 9 8 0 - I I I - 6 9 9 (disidencia del d o c t o r Vernengo Prack); CNCiv., Sala A, miento i m p l i c a l a satisfacción de u n a obligación distinta y se-
13/12/83, ED, 109-447.
parada de las restantes cuotas, aunque responden todas a u n a generaron cuando nació la mensualidad anterior. El hecho de que
obligación general común, pero que no es exigible por entero . ¿ se las reclame luego de vencidas, todas j u n t a s , y por u n período
En las obligaciones periódicas, el deudor no debe u n total, finito de tiempo, no m u t a su esencia fluyente o periódica . 0
sino que las obligaciones v a n venciendo sucesivamente, no sien- Una deuda que va incrementándose con el tiempo, conforme
do exigibles las que todavía no vencieron, pese a la falta de pago pasan los meses, no es u n a deuda única, n i puede aplicársele
de las anteriores. Obviamente que el reclamo de los períodos el plazo prescriptivo ordinario, pues ello implicaría tanto como
vencidos, efectuado por u n monto global no m u t a la esencia de desplazar artificiosamente mediante argumentos farisaicos la
estas obligaciones, que siguen siendo obligaciones periódicas, n o r m a directamente aplicable al caso . 1
solo que reclamadas por j u n t o , pero manteniendo su individua-
ii) Obligaciones periódicas cuotizadas: También existen obli-
lidad a los efectos del cómputo de l a prescripción . 3
gaciones de ejecución periódica "cuotizada"; en ellas se disemi-
En las obligaciones de ejecución periódica se produce la re- n a n o distribuyen en el tiempo cierto número de actos de c u m -
petición sucesiva en el tiempo de actos de pago de obligaciones plimiento, que son integrativos de u n pago total. Es decir que en
distintas, que no son cuotas de u n a m i s m a y única obligación, estas obligaciones las prestaciones no tienen vida propia, sino
sino pagos mensuales, correspondientes a mensualidades que que i m p l i c a n cumplimientos parciales de u n todo (ejemplo: pago
van venciendo sucesivamente . 4
del precio de u n vehículo con financiación en doce meses). Cada
Los arriendos, los pagos mensuales similares o equiparables a u n a de las cuotas no implica más que u n beneficio al compra-
arriendos, como el canon locativo derivado del uso de u n a cosa co- dor, haciéndole más fácil u n pago único.
mún por uno solo de los condóminos, sin la anuencia del condómi- Hay que tener cuidado de d i s t i n g u i r bien el supuesto anterior
no, así como las expensas comunes, son obligaciones mensuales, del presente; ello, y a que el encuadramiento en u n o u otro puede
como t a l distintas, no cuotas de u n a misma obligación. Prueba de tener m u y diferentes consecuencias, específicamente en lo que
ello es que cada mes las expensas se componen de rubros diferen- al cómputo de la prescripción toca.
tes y alcanzan montos diversos, todo lo cual es incompatible con el Para que haya u n a obligación única, pagadera en cuotas, tie-
carácter único de la obligación nacida por entero . 5
nen que estar determinadas t a l vez no el monto, pero sí la forma
Lo propio ocurre con el alquiler, que puede variar mensual- de calcularlo y el número de cuotas. Es impensable o inconcebible
mente en v i r t u d de alguna estipulación admisible o si lleva i n - u n a deuda en cuotas, de l a que no se sepa el número de ellas. Una
cluido el pago de impuestos y expensas, del valor de éstos. deuda en cuotas, como integrantes de u n a obligación única frac-
Tanto los arriendos como las expensas son de carácter flu- cionada para el pago, requiere de u n número finito y determinado
yente, con lo cual no tienen u n número de cuotas determinado a de cuotas, lo que es incompatible con el pago de arriendos . 8
su nacimiento. Las obligaciones fluyentes se van generando mes No se aplica el plazo de las obligaciones periódicas a u n a deu-
a mes y no son cuotas de u n a misma obligación, sino mensuali- da única fraccionada en mensualidades para facilitar su pago,
dades diversas de u n a deuda que va surgiendo en el tiempo, son supuesto radicalmente diverso del que contempla el a r t . 2562,
incompatibles con l a existencia de u n número finito y determi- inc. c), CCC, al punto que su in fine lo excluye de su seno.
nado de cuotas, pues las sucesivas mensualidades todavía no se No se encuentra alcanzada por la prescripción bienal l a deu-
da que comporta inequívocamente u n supuesto de "deuda única
2
Cám. Apels. Trelew, Sala B , 11/9/12, " R , J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", s e n t e n c i a n° 0 3 8 / 1 2 , Protocolo: I n t e r l o c u t o r i a s , en sist. E u r e k a .
0
Cám. Apels. Trelew, S a l a B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
3
Cám. Apels. Trelew, Sala B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", e n sist. E u r e k a . pesos", e n sist. E u r e k a .
7
Cám. Apels. Trelew, Sala B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
4
Cám. Apels. Trelew, Sala B, 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", e n sist. E u r e k a . pesos", e n sist. E u r e k a .
8
Cám. Apels. Trelew, S a l a B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
5
Cám. Apels. Trelew, Sala B, 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", e n sist. E u r e k a . pesos", sentencia n " : 0 3 8 / 1 2 , Protocolo: I n t e r l o c u t o r i a s , e n sist. E u r e k a .
fraccionada", faltando por consiguiente el carácter fluyente de
retroactivos no retroactivos
u n crédito que es independiente del transcurso del tiempo, y
que nace por entero y sin posibilidad de aumento desde que se
lo constituyó . 9
Estas obligaciones "cuotizadas", es decir u n a deuda única se Los EFECTOS DE LA
fracciona en cuotas para el pago, al ser excluida de la aplicación RESOLUCIÓN DE UN
ex tune ex nunc
del a r t . 2562 inc. c) in fine CCC, se subsume dentro del a r t . VÍNCULO OBLIGACIONAL
2560 CCC, que es el plazo residual o genérico de prescripción l i - PUEDEN SER
beratoria, de cinco años, "excepto que esté previsto uno diferente
en la legislación local". hacia el hacia el
Si la deuda surge fraccionada en cuotas, ello significa que el pasado futuro
tiempo habrá de i n f l u i r en la exigibilidad de las cuotas en que
se dividió la deuda, pero no en su existencia, pues la obligación 1.2. Clasificación según el tiempo de exigibilidad de la prestación
ya existe en su totalidad desde que aconteció su causa, aunque
Otra clasificación puede intentarse sobre l a base del tiempo
por entonces no fuese exigible . 10
de exigibilidad del cumplimiento de la prestación.
La diferencia de encuadramiento de ambas situaciones se
En este sentido, pueden clasificarse las obligaciones en obli-
relaciona con la fundamental diferencia que exhiben ambos t i -
gaciones inmediatas y obligaciones diferidas.
pos de obligaciones en relación con sus fuentes, mientras que
la deuda única fraccionada para el pago responde a u n a única a) Inmediatas: La exigibilidad del c u m p l i m i e n t o es simultá-
fuente obligacional, las obligaciones periódicas o fluyentes se neo con el nacimiento de l a obligación (ejemplo: compraventa de
correlacionan con tantas fuentes o causas (art. 726 CCC) como contado).
mensualidades se adeuden, justamente porque al vencimiento b) Diferidas: La exigibilidad de la prestación se prolonga en el
de cada mensualidad nace u n a nueva obligación, que es inde- tiempo (ejemplo, obligaciones a plazo).
pendiente, especial y diversa, e individualizable respecto de los El primero de los supuestos no genera dificultad alguna. E n
anteriores y posteriores. cambio, las obligaciones diferidas sí presentan bastante tela
para cortar. Seguidamente nos ocuparemos de ellas.
EFECTOS
En las obligaciones instantáneas, el efecto es retroactivo; en 2. OBLIGACIÓN A PLAZO: CONCEPTO
caso de resolución de la obligación, se genera l a obligación de Seguidamente, veremos la regulación de las obligaciones a
devolver la cosa o prestación recibida, lo que se conoce como plazo contenida en los arts. 350 a 352 del nuevo Código Civil y
obligación restitutoria. Comercial.
En cambio, en las obligaciones fluyentes, de duración o de Como p r i m e r a aproximación cabe manifestar que la regula-
ejecución continuada, el principio es la irretroactividad de sus ción de las obligaciones a plazo contenida en los arts. 350 a 352
efectos, por lo que en caso de resolución sus efectos se produ- CCC nos pone ante el tema del más evidente efecto del tiempo en
cen hacia el futuro (ex nunc), no afectando las prestaciones ya lo tocante a las obligaciones.
cumplidas. El Código dedica u n título a t r a t a r las obligaciones a plazo , 11
pero a la par les dedica a éstas muchísimas disposiciones d i -
9 a
E n s i m i l a r sentido, C N C o n t . A d m . Fed., Sala I , 2/11/92, ED, 153-
540. 11 a o
Sección 2 , t i t u l a d a "Plazo", del Capítulo 7 ( " M o d a l i d a d e s de los
1 0
Cám. Apels. Trelew, S a l a B, 11/9/12, " R , J . L. c/Z., C. R. s/cobro de actos jurídicos"), del Título I V ("Hechos y actos jurídicos"), del L i b r o 1"
pesos", en sist. E u r e k a . ("Parte General"), del nuevo Código C i v i l y C o m e r c i a l .
seminadas en otros títulos y libros (entre otros, arts. 355, 370. obligación o negocio jurídico. El plazo es fatal y necesario y cuan-
do es incorporado a u n a obligación, afecta su exigibilidad . 14
380, 408, 499 in fine, 522 in fine, 748, 862, 864, 8 7 1 , inc. b; 872,
887, 889, 902, 956 infine, 974, 994, últ. párr.; 1054, 1055, 1088, Como dijimos en u n voto, el plazo no es más que u n accidente
1110, 1112, 1147, 1157 CCC, etc.). o modalidad de la obligación y no u n elemento esencial de ella,
Las obligaciones pueden estar subordinadas a u n plazo para por lo cual no es necesario que el acreedor acuda en todos los
producir sus efectos jurídicos; de lo contrario, serían puras y supuestos a la instancia j u d i c i a l para definir la o p o r t u n i d a d de
simples, de exigibilidad inmediata a su nacimiento o, en otras cumplimiento, sino sólo cuando se está ante u n a obligación con
plazo indeterminado . 15
palabras, pagaderas a la vista o de contado rabioso.
El Código Civil y Comercial no define el plazo, pero sí define La obligación a plazo no es p u r a y simple, esto es, "aquella
las obligaciones a plazo en el a r t . 350, al decir: "La exigibilidad cuyos elementos estructurales están integrados, cada uno, por
o la extinción de u n acto jurídico pueden quedar diferidas al u n solo componente (un vínculo, u n a prestación, u n acreedor,
vencimiento de u n plazo". u n deudor) y cuyos efectos se producen de inmediato, sin que se
encuentren sujetas a modalidad a l g u n a " \ u
Para la exigibilidad de dicha obligación debe haberse produ-
cido el vencimiento del plazo, que es el hito o momento que la El plazo es u n a modalidad, como se viera; y las modalidades
detona, permaneciendo la obligación en u n estado de latencia e pueden definirse como elementos accidentales que puede con-
inexigibilidad hasta ese momento; ello, salvo casos especiales tener u n a obligación, los que alteran o modifican sus efectos
en que se produce u n a esterilización del plazo, conforme vere- propios o normales, ya sea en lo tocante a su nacimiento, a su
mos luego. exigibilidad o ejercicio o a su extinción. Así, modalidades son
En palabras de Calvo Costa, ".. .la eficacia del negocio jurí- cláusulas o estipulaciones introducidas por las partes a u n acto
dico puede verse l i m i t a d a por l a voluntad de los contratantes o contrato, las que modifican los efectos normales o corrientes
que desean que los efectos del acto se produzcan a p a r t i r de u n de l a obligación, tanto sea en cuanto a su eficacia, exigibilidad,
momento determinado y que se subordinen a la llegada de u n nacimiento o extinción. Las modalidades son tres: condición,
plazo y cargo . 17
cierto día indicado como plazo inicial (dies a quo), o bien que
duren durante u n cierto período de tiempo indicándose el día en Bien se h a anotado que " l a eficacia de u n contrato o de u n a
que finalizarán los mismos (dies ad quem)" . 12 obligación también puede hacerse depender del transcurso de
u n período de tiempo. Se habla entonces de u n contrato u obli-
2.1. El plazo gación sometida a término o a plazo. En el plazo, a diferencia
de la condición, existe l a certidumbre de que éste va a tener
Estamos en presencia de u n a obligación de hacer p u r a y sim- lugar en u n a fecha exacta y que, por tanto, l a obligación nece-
ple, cuando ella es exigible desde el instante mismo de quedar sariamente deberá ser cumplida. El término puede ser inicial
constituida la relación jurídica, no dependiente su cumplimien- o final. Es inicial cuando el comienzo de la eficacia de u n con-
to de modalidad a l g u n a . 13
trato queda supeditado a l transcurso del plazo: llegado éste, el
El plazo es u n a de las modalidades a que pueden estar some-
tidas las obligaciones, el que consiste en u n hecho futuro y cierto,
a p a r t i r del cual comienza o hasta el que dura la eficacia de u n a
1 4 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 267.
1 5Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 9/3/09, " R a m p i de C o r d e r o , I . E. c/Cor-
dero, J . s/juicio s u m a r i o " (expte. 177 - Año 2 0 0 8 CAÑE), e n sist. E u r e k a ,
1 2
C A L V O C O S T A , C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, H a m m u r a b i , Bue- voto Dr. López Mesa; e n i g u a l sentido, CNCom., S a l a E, 3/10/90, " F u l g u e i -
nos A i r e s , 2 0 0 9 , t. 1, p. 267.
r a s García, Ceferino c/López, M a n u e l s/sum.", en AbeledoPerrot o n l i n e .
1 3 P U I G B R U T A U , José, Fundamentos del derecho civil, B o s c h , B a r c e l o n a , 1 6 G I L L J U B E T I C , Rodrigo, Curso de Derecho Civil. Obligaciones, Santiago,
1964, t. I I , vol. I , p. 118, y Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Méndez, 2 0 0 7 , U n i v e r s i d a d de C h i l e , E s c u e l a de Derecho, p. 3.
G l a d i s Noemí c/León, L i d i o José s/escrituración" (expte. n° 18867 - año:
GIL LIUDETIC, Rodrigo, Curso de Derecho Civil. Obligaciones, p. 3.
2 0 0 3 ) , en sist. E u r e k a , voto Dr. C a r l o s A. Velázquez.
892 MARCELO LÓPEZ MESA 893
E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN
contrato despliega todos sus efectos. E l término final supone
E l plazo genera efectos h a c i a el La condición opera r e t r o a c t i v a m e n t e
que u n contrato que era válido deja de producir efectos desde el
f u t u r o (ex nunc). o h a c i a el pasado (ex tune).
advenimiento del plazo" . 18
El maestro Llambías enseñaba que "el plazo es u n a modali-
E n la j u r i s p r u d e n c i a nacional se h a dicho que tanto la con-
dad de los actos jurídicos por la cual se posterga el ejercicio de
dición como el plazo son modalidades de los actos jurídicos en
los derechos, a que se refiere" . 19
general y de las obligaciones en p a r t i c u l a r que tienen en común
Con su claridad expositiva habitual, el maestro Colmo lo de-
la necesidad de que t r a n s c u r r a u n determinado tiempo o lapso
finía como "la modalidad jurídica en cuya v i r t u d la exigibilidad,
para que nazca, se consolide o se extinga u n derecho, con l a d i -
la extinción o el nacimiento de u n derecho están diferidos p a r a
ferencia de que a la primera se añade el f u t u r o e incierto acaecer
u n momento ulterior" . 20
de u n acto dependiente de a l g u n a de las partes o de u n tercero,
El plazo es fatal y necesario; opera hacia el futuro, porque o bien de u n hecho de la naturaleza que ocurrirá o n o . 2 1
depende de u n lapso a t r a n s c u r r i r luego de contraído el nexo
Hay plazo y no condición cuando el deudor está obligado a
obligacional. Según la clase de plazo de que se trate, éste esta-
practicar el hecho futuro indicativo de la obligación, lo que se le
blece l a o p o r t u n i d a d en que nacerá u n derecho creditorio, o en
podrá exigir que efectúe en el tiempo que el juez fije . 22
que éste se extinguirá; es decir, afecta al ejercicio del derecho,
no su existencia. La certidumbre es lo que diferencia esencialmente al plazo de
la condición . 23
2.2. Diferencias entre el plazo y la condición
2.3. Caracteres
A l i g u a l que l a condición y el cargo, el plazo es u n a modali-
El plazo tiene diversos caracteres, pero dos de ellos son esen-
dad a que puede sujetarse u n a obligación, dejando de ser ella
p u r a y simple. Las principales diferencias entre condición y pla- ciales:
zo son las que siguen: 1) El hecho previsto siempre es futuro.
2) Ese hecho es necesario y cierto, es decir, fatalmente h a de
ocurrir, lo que distingue a l plazo de l a condición, en la que el
PLAZO CONDICIÓN
hecho condicionante puede no acontecer.
Los derechos sujetos a plazo son Los derechos c o n d i c i o n a l e s son frá-
efectivos y seguros, n o h a y d u d a
Además de ellos, existen otros caracteres que perfilan esta
giles, potenciales o precarios, p u e s
a l g u n a sobre s u existencia, si p u e d e n n o llegar a e x i s t i r n u n c a (en modalidad:
bien el t i t u l a r no puede ejercerlos caso de condición suspensiva) o re- a) La existencia de plazo no se presume: El plazo constituye
pendiente su c u m p l i m i e n t o , sino solverse r e t r o a c t i v a m e n t e (en la c o n - u n elemento excepcional de las obligaciones; por ende, l a cláu-
que debe esperar a l v e n c i m i e n t o dición r e s o l u t o r i a ) . sula contractual donde se h a pactado el plazo, o la n o r m a legal
del plazo p a r a ello.
de la que surja el plazo, debe ser indudable, pues en caso de
E l plazo se c a r a c t e r i z a p o r t r a t a r - E n la condición, el acaecimiento del
se de u n hecho que debe llegar hecho c o n d i c i o n a n t e es i n c i e r t o ,
a p r o d u c i r s e s i e m p r e , p o r lo que pues él puede o c u r r i r o no.
1 8 ARNAU M O Y A , Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y
acaece fatal o n e c e s a r i a m e n t e .
contratos, Univ. J a u m e I , Castellón, 2 0 8 / 0 9 , p. 4 1 .
La e x i g i b i l i d a d de l a obligación La obligación sujeta a condición está
1 9 LLÁMELAS, Jorge J . , Tratado. Obligaciones, p. 207, n° 5 4 0 .
queda subordinada al vencimiento sometida a u n a incertidumbre, con-
2 0 COLMO, A l f r e d o , De las obligaciones en general, p. 184, n° 2 6 1 .
del término, debiendo sólo a g u a r - sistente en si el hecho c o n d i c i o n a n -
darse d i c h o v e n c i m i e n t o p a r a te ocurrirá o no (art. 3 4 3 CCC), p o r 2 1 a a
C. 2 Civ. y Com. La Plata, Sala 2 , 2/3/78, causa B. 43.977, L L O n l i n e .
ejercer el derecho. E l acreedor, lo que el acreedor, pese a a g u a r d a r , 2 2 a a
C. I Civ. y C o m . M a r d e l P l a t a , S a l a I , 1/3/88, J u b a s u m .
con sólo a g u a r d a r el v e n c i m i e n t o , puede no ejercer n u n c a el derecho. B1350961.
sabe que ejercerá el derecho.
2 3 a
C. Civ. y C o m . Córdoba, 3 N o m . , 31/3/78, Comercio y Justicia, XX-
VIII-J-105.
894 E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN 895
MARCELO LÓPEZ MESA
d u d a debe juzgarse que no existe plazo y que la obligación es plir sino de fijar l a fecha de la mora. E n las obligaciones puras o
inmediatamente exigible . 24 de exigibilidad inmediata n i siquiera el juez debe fijar plazo: co-
Como consecuencia de la vigencia de la presunción de pureza o municada la voluntad de cobro al deudor, éste queda emplazado
simplicidad de las obligaciones en el Código Civil y Comercial (arg. a cumplirla en esa fecha y, en caso de no hacerlo, el juez manda
cumplir la obligación sin otras esperas o p l a z o s . 28
arts. 724, 730, 1145 y ce. CCC), es necesaria derivación que en la
duda debe estarse en contra de la existencia de modalidades . 25 d) En las obligaciones sujetas a un plazo de cumplimiento, el
Ello motiva que, cuando el plazo es convencional, la cláusu- plazo dado debe ser suficiente para posibilitar el cumplimiento
la que lo establece debe estar redacta en términos indudables, de la obligación: Como dijéramos en u n voto, la concesión de u n
pues no cabe presumir la existencia de plazo. plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a u n abusivo ejerci-
b) El plazo es normalmente perentorio: El principio general es cio del derecho del acreedor, pues no permitiría c u m p l i r el re-
20
querimiento . Claro que quien a f i r m a la exigüidad del plazo o
que el plazo es perentorio, lo que produce que u n a vez vencido no
pueda ser válidamente prorrogado. Ergo, l a prórroga de u n plazo el carácter abusivo de la intimación debe probar esos asertos o
sólo es factible y eficaz con anterioridad a su vencimiento . 26
surgir éstos probados de las circunstancias del caso. Por ello,
afirmar que u n plazo es suficiente o no lo es en general o en
c) El plazo opera necesariamente hacia el futuro: Ello implica abstracto, implica u n exceso de generalización, por cuanto, de-
que presenta efectos ex nunc, esto es, que él opera hacia el f u t u -
penderá de las circunstancias del caso si el plazo dado es o no
ro. La fijación de u n plazo ya vencido es absolutamente inviable
suficiente para c u m p l i r la obligación . 30
como modalidad, pudiendo en todo caso valer como reconoci-
miento de deuda. Pero cabe hacer u n a precisión que puede te- e) El plazo vence de pleno derecho: Como principio general,
ner interés: si en u n a litis se le pide al juez que fije u n plazo de cuando se produce el vencimiento del plazo, los efectos se generan
cumplimiento de u n a obligación, ese plazo necesariamente debe de pleno derecho, automáticamente o sin necesidad de comunica-
27
ser posterior a la sentencia . El juez sí podría declarar que la ción o intimación al deudor, acerca de que se cumplió el término.
mora y a acaeció con anterioridad y en la sentencia mandar c u m - Este principio no q u i t a que excepcionalmente, en otros su-
plir la obligación directamente, sin plazo alguno. El juez puede puestos, fuera necesario notificar al deudor de la exigibilidad
establecer u n a fecha de exigibilidad anterior a la sentencia en las del cumplimiento. Ello ocurre, por caso, al existir u n plazo i n -
obligaciones de plazo tácito, porque en ellas, en rigor, no fija u n cierto, pues el acaecer del hecho determinante debe ser sufi-
plazo sino que se l i m i t a a comprobar que el plazo pactado por las cientemente conocido por ambas partes, lo que puede t o r n a r
partes era tácito y no indeterminado y que se podía determinar conveniente la notificación del deudor, p a r a evitar discusiones
por aplicación de pautas contractuales. En estos casos, fijada la f u t u r a s al respecto.
exigibilidad anterior a la sentencia, la mora del deudor puede ser f) El plazo es perentorio e improrrogable: Como principio, los
previa a la declaración j u d i c i a l o, en palabras llanas, decirse que plazos son perentorios (arts. 155 CPCC; 27, ley 24.240, etc.).
el plazo es "retroactivo" porque no se trata de dar plazo para c u m -
2 8
Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 9/3/09, " R a m p i de Cordero, I . E. c/Cor-
2 4 CALVO COSTA, Carlos, Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 2 6 9 . dero, J . s/juicio s u m a r i o " (expte. 177 - Año 2 0 0 8 CAÑE), en sist. E u r e k a ,
2 oA m a y o r a b u n d a m i e n t o , véase c u a n t o dijéramos en el acápite a n t e - voto Dr. López Mesa.
rior, sobre los caracteres de las obligaciones sujetas a m o d a l i d a d y sobre 2 0Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 29/7/09, " M e j u t o , N u r i a C y n t h i a c / B l a n -
l a presunción de s i m p l i c i d a d y p u r e z a de l a s obligaciones. co, P a u l a Noemí y/o q'rlte. resp. l a b o r a l del comercio G u s t o s s / i n d e m n i z a -
2 6 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 2 6 9 . ción de ley" (expte. 317 - A ñ o 2 0 0 9 CAÑE), en sist. E u r e k a , y C N C o m . , S a l a
B, 28/5/90, " A r v i d S.R.L. c/Gont, L a d i s l a o s/ord.", AbeledoPerrot o n l i n e .
2 7
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, " R a m p i de Cordero, I . E. c/Cor-
3 0Cám. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, " M e j u t o , N u r i a C y n t h i a c / B l a n -
dero, J . s/juicio s u m a r i o " (expte. 177 - Año 2 0 0 8 CAÑE), en sist. E u r e k a ,
voto Dr. López Mesa. co, P a u l a Noemi", s i s t . E u r e k a .
La perentoriedad del plazo hace que, a menos que exista acuer- Distinto sucede con respecto a los plazos judiciales o proce-
do de partes o u n a disposición legal en ese sentido, u n a vez c u m - sales, pues el a r t . 156, segundo párrafo, CPCC establece: "No se
plido el plazo no hay posibilidad de ampliarlo o prorrogarlo. contará el día en que se practique esa diligencia (notificación),
Los plazos vencidos no se restablecen, pues u n a vez fijado u n n i los días inhábiles".
término por las partes, t r a n s c u r r i d o éste, las partes no lo pue- En los juicios, el principio es inverso al del Código Civil y
den prorrogar, cualesquiera fuesen las razones que invocaran. Comercial; en Tribunales el principio es que los días inhábiles
El plazo se prorroga antes de vencer; u n a vez vencido, lo que no se cuentan, pues los plazos sólo c o m p u t a n los días útiles
pueden las partes convenir es dejar sin efecto las consecuencias para peticionar en las oficinas judiciales. Como excepción a este
del vencimiento, pero no restablecer u n plazo fenecido. principio, en algunos supuestos el Código Procesal ordena con-
En materia de plazos rige u n régimen duro, rígido, u n régimen tar los días inhábiles, respecto de ciertos plazos (ejemplo, en
que autores como Salerno h a n llamado "draconiano", y que está materia de caducidad de instancia, el a r t . 311 in medio CPCC).
basado en l a supremacía del principio de seguridad jurídica.
2.4. Clasificaciones
g) El plazo se cuenta por días corridos: Conforme el a r t . 6
CCC los plazos no se cuentan por horas sino por días corridos, Los plazos pueden ser clasificados desde distintos puntos de
lo que implica que, en principio, se c u e n t a n los días feriados, de vista; la d o c t r i n a h a formulado varias clasificaciones del plazo,
feria j u d i c i a l o inhábiles por a l g u n a otra causa. como se verá a continuación:
Dice el nuevo a r t . 6 CCC: " E l modo de contar los intervalos del
I a Clasificación: plazo convencional, legal o j u d i c i a l
derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de media-
noche a medianoche. E n los plazos fijados en días, a contar de De acuerdo con l a fuente de donde surge la vigencia del plazo,
uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe éste se clasifica en:
empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de
I) Convencional: El plazo convencional es el que pactan las
fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día
partes al contraer la obligación. Esta previsión de plazo tiene
equivalente a l inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira
generalmente u n o de dos motivos diferentes:
el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro
a) la naturaleza del contrato p a r t i c u l a r celebrado, que requie-
del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos
re de u n plazo p a r a c u m p l i r a l g u n a de las prestaciones, o
es de días completos y continuos, y no se excluyen los días i n -
b) el otorgamiento de u n a facilidad al deudor (vgr., la finan-
hábiles o no laborables. E n los plazos fijados en horas, a contar
ciación en numerosas mensualidades del valor de u n bien valio-
desde u n a hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el
cual debe empezar desde l a hora siguiente. Las leyes o las partes so adquirido, etc.).
pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo". II) Legal: Es aquel que el legislador h a dispuesto imperativa-
Esta norma ha receptado en u n solo párrafo, y uno detrás del mente teniendo en m i r a diversas circunstancias, estando casi
otro, los contenidos de los arts. 24 y siguientes del Código de Vélez, siempre involucrado el orden público. Esta fijación legal de pla-
aunque llamativamente h a omitido establecer cuál es el calendario zos puede ser poniendo techo (máximo) o piso (mínimo) a los
con que se cuentan esos plazos, lo que creemos es u n a omisión plazos contractuales.
grave, que podría dar lugar a diversas chicanas de los deudores y El legislador en ocasiones h a establecido plazos máximos.
que debiera ser remediado por el Congreso en u n a urgente ley de fe Como ejemplos de plazos máximos, y en u n catálogo no exhaus-
de erratas, antes que el nuevo Código entre a regir. tivo, pueden mencionarse los siguientes:
Pudiera parecer obvio que es el que actualmente rige, pero a • Plazo máximo de la locación: " E l tiempo de la locación, c u a l -
efectos de evitar planteos oportunistas de los deudores compul- quiera sea su objeto, no puede exceder de veinte años para el
sivos, seria mejor aclararlo en u n a ley de fe de erratas. destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos.
A menos que se p a c t a r e o t r a cosa, en el cómputo de pla- El contrato es renovable expresamente por u n lapso que no ex-
zos e x t r a j u d i c i a l e s no se deducen los días inhábiles, pues se ceda de los máximos previstos contados desde su inicio" (art.
c o m p u t a n plazos enteros o completos. 1197 CCC).
• Plazo máximo del fideicomiso: " E l fideicomiso no puede d u - ren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación
rar más de treinta años desde la celebración del contrato, excep- gratuito por u n plazo máximo de dos años sobre el inmueble de
to que el beneficiario sea u n a persona incapaz o con capacidad propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar
restringida, caso en el que puede d u r a r hasta el cese de la i n - y que a la a p e r t u r a de la sucesión no se encontraba en condomi-
capacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte. Si se nio con otras personas" (art. 527 CCC).
pacta u n plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto" Lo n o r m a l es que fije plazos mínimos, en busca de proteger a
(art. 1668 CCC). la parte más débil de la relación obligacional.
• Plazo máximo del contrato de suministro: " E l contrato de Son ejemplos de plazos legalmente establecidos en el nuevo
suministro puede ser convenido por u n plazo máximo de veinte Código Civil y Comercial, entre otros, los siguientes:
años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, 1) Plazo mínimo de la locación de inmueble. " E l contrato de
con proceso de elaboración o sin él, y de diez años en los demás locación de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de
casos. El plazo máximo se computa a p a r t i r de la primera entre- plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por
ga o r d i n a r i a " (art. 1177 CCC). el plazo mínimo legal de dos años, excepto los casos del artículo
• Plazos máximos de los pactos de retroventa, reventa y pre- 1199. El locatario puede renunciar a este plazo si está en la te-
ferencia en el contrato de compraventa: "Ellos pueden ser con- nencia de la cosa" (art. 1198 CCC).
venidos por u n plazo que no exceda de cinco años si se t r a t a de 2) Presupuestos y plazo de la resolución por cláusula resolu-
cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, toria implícita: "La resolución por cláusula resolutoria implícita
contados desde la celebración del contrato. Si las partes convie- exige: c. que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento
nen u n plazo mayor se reduce al máximo legal. El plazo estable- expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que c u m -
cido por la ley es perentorio e improrrogable" (art. 1167 CCC). pla en u n plazo no menor de quince días, excepto que de los
• Plazo máximo convencional de veda de la competencia en el usos, o de la índole de la prestación, resulte l a procedencia de
contrato de franquicia: "La cláusula que impide la competencia u n o menor. La resolución se produce de pleno derecho al venci-
del franquiciado con la comercialización de productos o servi- miento de dicho plazo" (art. 1088 CCC).
cios propios o de terceros después de extinguido el contrato por 3) Plazo mínimo para el pago ante u n atraso en el contrato de
cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo de u n año y leasing cuando se h a pagado u n cuarto o más del canon conve-
dentro de u n territorio razonable habida cuenta de las c i r c u n s - nido: sesenta días (art. 1248, inc. b, CCC) . 31
tancias" (art. 1522 i n fine CCC). 4) Plazo mínimo de la garantía por defectos ocultos: "La res-
• Plazo máximo de la anticresis: " E l tiempo de la anticresis ponsabilidad por defectos ocultos caduca: a. si la cosa es i n -
no puede exceder de diez años para cosas inmuebles y de cinco mueble, cuando t r a n s c u r r e n tres años desde que la recibió; b.
años para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el si la cosa es mueble, cuando t r a n s c u r r e n seis meses desde que
t i t u l a r de u n derecho real de duración menor, la anticresis se la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser
acaba con su t i t u l a r i d a d " (art. 2214 CCC). aumentados convencionalmente" (art. 1055 CCC).
• Plazo máximo de la indivisión forzosa convencional de u n 5) Plazo mínimo de revocación de la aceptación en los con-
predio: "Los condóminos pueden convenir suspender la p a r t i - tratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y
ción por u n plazo que n o exceda de diez años. Si la convención a distancia: " E n los contratos celebrados fuera de los estable-
no fija plazo, o tiene u n plazo incierto o superior a diez años, se cimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el de-
considera celebrada por ese tiempo. El plazo qLie sea inferior a recho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez
diez años puede ser ampliado hasta completar ese límite máxi-
mo" (art. 2000 CCC).
• Plazo máximo de atribución de la vivienda en caso de muerte 3 1 El a r t . 1250 CCC a c l a r a que no son aplicables a l l e a s i n g las d i s p o -
de uno de los convivientes: " E l conviviente supérstite que carece siciones relativas a plazos m i n i m o s y máximos de la locación de cosas n i
de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que asegu- las e x c l u i d a s c o n v e n c i o n a l m e n t e .
días computados a p a r t i r de la celebración del contrato. Si la Así entonces, la p r i m e r a clasificación que de los plazos cabe
hacer es en determinados e i n d e t e r m i n a d o s " . 32
aceptación es posterior a l a entrega del bien, el plazo debe co-
menzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo Esta clasificación toma en cuenta el grado de determinación
vence en día inhábil, se prorroga hasta el p r i m e r día hábil si- del plazo por las partes, pivoteando alrededor de la noción de
guiente" (art. 1110 CCC). certeza o i n c e r t i d u m b r e inicial acerca del día en que se produ-
6) Plazo para la entrega de la cosa en el contrato de compra- cirá el vencimiento.
venta: "La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas No nos parece conveniente hablar de plazo cierto o incierto,
de celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos porque puede i n d u c i r a confusión, pareciéndonos más adecua-
resulte otro plazo" (art. 1147 CCC). do u t i l i z a r la nomenclatura plazo determinado o indeterminado,
7) Plazo del contrato de transporte: " E l t r a n s p o r t i s t a debe terminología que a p u n t a más a u n plazo que en sí mismo cuen-
realizar el traslado convenido en el plazo pactado en el contrato t a con la posibilidad de ser determinado por el magistrado, idea
o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuer- que no convoca la de plazo incierto, que más parece aproximarlo
a la idea de condición que a la de plazo. E n todo caso, dejaremos
do a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte" (art.
esta última categoría p a r a establecer u n a subdistinción en las
1284 CCC).
obligaciones a plazo indeterminado.
¿Cuál es la consecuencia de infringir los plazos mínimos esta-
blecidos por estas normas? La respuesta es sencilla: en la mayo- Para pasarlo en limpio, hay dos clases de plazo, según esta
ría de los casos, los contratos que se celebren por términos meno- clasificación:
res serán considerados como formulados por los plazos mínimos • El plazo determinado o cierto es aquel que se pacta con ven-
precedentemente fijados y cuando el plazo de cumplimiento se cimiento a u n día fijo (ej.: " E l 23 de mayo de 2015 pagaré a J u a n
la s u m a de pesos veinte m i l " , o " E l pago se hará dentro del plazo
exceda en los últimos dos supuestos, sin causa justificada, debe-
de sesenta días de homologada por el juez l a transacción a que
rá considerarse que hubo incumplimiento del contrato.
a r r i b a r a n las partes)".
III) Judicial: Es éste el plazo establecido por el juez en al- • Dentro de los plazos determinados es dado establecer u n a
gunas sentencias, en ejercicio de facultades que le confiere la subdivisión fundada en la certidumbre o incertidumbre del he-
legislación. Si bien no es m u y u t i l i z a d a esta posibilidad proce- cho elegido por las partes como ad quem del plazo, mas reca-
sal, constituye u n a atribución conferida legislativamente a los yendo esos caracteres no sobre si el suceso acaecerá o no - p o r
magistrados, la de determinar el plazo de cumplimiento de la definición de plazo, el acontecimiento que fija su límite h a de ser
obligación en diversas hipótesis. Tales los supuestos previstos 33
necesario, forzoso, i n e v i t a b l e , sino sobre el momento en que
por los arts. 871, inc. d); 887, inc. b); 890, etc. ocurrirá, a) Si las partes h a n previsto u n acontecimiento f u t u r o
Cabe aclarar que, fiel a su i m p r o n t a de consagrar normas necesario que pondrá fin al plazo, conociéndose a priori el tiem-
procesales en el seno del código de fondo, el nuevo Código Civil po exacto en que ocurrirá, nos hallaremos en presencia de un
y Comercial h a limitado la facultad del juez de fijar el plazo en el plazo determinado cierto; dies certus an et certus quando decían
desalojo posterior a u n a locación finalizada en el a r t . 1223 CCC, los romanos), y b) si ellas h a n elegido u n acaecer también f u -
el que en su parte pertinente edicta: "El plazo de ejecución de la t u r o y necesario pero del que se ignora el momento en que va a
sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días". producirse, sólo cognoscible a posteriori, estaremos frente a un
a
2 Clasificación: Plazo determinado o indeterminado (y cierto e
incierto)
3 2 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Méndez, G l a d i s N o e m i c/
Bien se h a dicho que " l a primera pauta para diferenciar los León, L i d i o José s/escrituración" (expte. n° 18867 - año: 2 0 0 3 ) , en sist.
plazos es la circunstancia de que las partes hayan determinado E u r e k a , voto Dr. C a r l o s A. Velázquez.
o dejado indeterminado el acontecimiento demarcador del co- 3 3
Cfr. W A Y A R , E r n e s t o C , Tratado de la mora, Abaco, B u e n o s A i r e s ,
mienzo o el fin de los derechos subordinados a t a l modalidad. 1981, p. 4 3 5 y s u s c i t a s , en n o t a 2 5 .
plazo determinado incierto (dies certus an, sed incertus quando, obligación; este supuesto se conoce vulgarmente como "obliga-
ciones sin plazo" y en él debe fijarlo el j u e z . 3 6
en palabras l a t i n a s . 34
• E n cambio, el plazo indeterminado es el fijado por las partes Pueden existir obligaciones de plazo incierto cuya determi-
con relación a u n hecho futuro necesario, para t e r m i n a r el día nación es bastante más intrincada, porque no depende de u n
en que t a l hecho se produzca. hecho inexorable (como que se termine de c o n s t r u i r u n a torre
Si fue l a voluntad de las partes el subordinar la exigibilidad de oficinas, que puede n u n c a terminarse).
de l a obligación al transcurso de u n lapso al que pondría fin u n El plazo, a su vez, puede clasificarse en expreso o tácito, se-
acontecimiento futuro, se t r a t a de u n plazo suspensivo incierto gún la forma de la declaración de voluntad, pero ello ya excede el
o indeterminado, desde luego, que no se t r a t a de u n a condición, tema, que más atañe a los actos jurídicos que a las obligaciones.
ya que no se sometió a ese evento f u t u r o l a vida de la obligación,
sino su exigibilidad únicamente . 35 2.5. A favor de quién se establece el plazo
Como ejemplo de este plazo podría ponerse la obligación de u n Como principio, el Código de Vélez establecía que el plazo
productor frutícola del Alto Valle del Río Negro de entregar sete- beneficia a ambas partes, disponiendo el a r t . 570 de ese Código
cientos bines de pera a u n galpón de empaque, cinco días des- que "el plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido
pués de que el INTA autorice el comienzo de l a cosecha, al haber- para ambas partes, a no ser que, por el objeto de l a obligación
se cumplido el número de carpogrados necesario al efecto. Como o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del
no se sabe cuándo el INTA lo autorizará, porque ello depende de deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse antes del plazo,
factores climáticos y de madurez de l a fruta, el plazo es incierto. sino de común acuerdo".
En este ejemplo, la indeterminación existe, aunque l a fijación La solución plasmada por el codificador en esta n o r m a se apar-
del plazo esté referida a u n suceso inexorable, como es el ciclo taba del criterio clásico, según el cual el plazo debe interpretarse
vital de u n a planta, pues a u n en caso de sobrevenir u n a cala- en u n sentido favorable al obligado (principio favor debitoris).
m i d a d climática global (heladas tardías, sequía, etc.), no perece- El Código de Vélez transita en este caso u n a senda s i m i l a r a
rían todas las plantas y existiría u n porcentaje a cosechar, y el la que siguen el Código español (art. 1127) y el u r u g u a y o (art.
suceso -previsto como hito t e m p o r a l - se produciría. 1410). Fuera de ellos, no conocemos otros códigos civiles e x t r a n -
Dentro de esta categoría es legítimo distinguir dos subespe- jeros que sienten u n principio s i m i l a r al de nuestro a r t . 570,
cies: por u n lado, el plazo indeterminado tácito, en el que, pese siendo ésta u n a solución criticada por poseer " u n sabor exage-
a l a ausencia de determinación del acontecimiento forzoso que radamente favorable p a r a el acreedor" . 37
señalará su límite final, él puede inferirse de l a naturaleza y Vélez Sarsfield explicó la imposibilidad de exigir el c u m p l i -
circunstancias de l a obligación. E n el otro extremo, se h a l l a el miento de la obligación antes del cumplimiento del plazo en l a
plazo indeterminado propiamente dicho, en que el grado de la i n - nota al a r t . 5 7 0 . 3 8
determinación es total, porque no se h a establecido cuál será el
hecho necesario cuya ocurrencia hará exigible el derecho, o bien
el acontecimiento previsto no es forzoso, como en el caso del 3 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Méndez, G l a d i s Noemí c/León,
mejoramiento de f o r t u n a (arts. 892 CCC), sin que sea tampoco Lidio José s/escrituración", sist. E u r e k a , voto Dr. Carlos A. Velázquez.
posible extraer el mismo de la naturaleza y circunstancias de l a 3 7
L L A M B Í A S , Jorge J . , Tratado. Obligaciones, p. 2 0 9 , n° 5 4 4 . C o n más én-
fasis aún j u z g a L l a m b i a s que "en r e a l i d a d no se advierte que c o n c u r r a en
nuestro ambiente ningún factor especial que nos lleve a desatender la opi-
nión prácticamente unánime de la legislación u n i v e r s a l sobre el p u n t o , en el
3 4
Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 24/10/03, "Méndez, G l a d i s Noemí c/ sentido de que el plazo j u e g a a favor del deudor, salvo p r u e b a en c o n t r a r i o " .
León, L i d i o José s/escrituración", sist. E u r e k a , voto Dr. C a r l o s A. Veláz- 3 8 Allí a d v i e r t e Vélez que s u solución sigue l a línea m a r c a d a p o r el a r t .
quez. 757 del Código de P r u s i a , pero se c o n t r a p o n e c o n la dirección s e g u i d a p o r
el a r t . 1140 del Cód. Napoleón, p o r el a r t . 2 0 4 8 del Cód. de Ñapóles y p o r
3 5
Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 24/10/03, "Méndez, G l a d i s Noemí c/
el a r t . 1278 del Código s a r d o .
León, L i d i o José s/escrituración", sist. E u r e k a .
Por nuestra parte, en l a primera edición del Curso de Obliga- favor del depositante. Pero si el depósito es gratuito, el deposi-
ciones ya nos habíamos manifestado en contra de esta tesitura, tario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que reciba l a
entendiendo que si bien, como principio, no puede obligarse a l a cosa depositada".
otra parte a aceptar o c u m p l i r la prestación antes de vencido el El a r t . 1180 CCC indica: "Plazo en prestaciones singulares.
plazo, si ello le causa perjuicio, no nos parece que el plazo deba El plazo legal o convencional p a r a el c u m p l i m i e n t o de las pres-
estar establecido en beneficio de ambos, sino en beneficio de la taciones singulares se presume establecido en interés de ambas
parte más débil de l a relación. partes, excepto pacto en contrario".
El primero de los citados constituye u n a ratificación del p r i n -
Agregamos allí que ésa no era u n a disquisición baldía, sino
cipio general del a r t . 351 CCC, con adecuación a la naturaleza
que durante l a hiperinflación del año 1989 las personas que ha-
del contrato a que se aplica.
bían comprado bienes costosos (automóviles, electrodomésticos
E n tanto, el segundo constituye u n claro apartamiento del
de alto valor, etc.) a plazo, por imperio de la indexación tenían
principio general, que se aplica exclusivamente al contrato de
manifiesto interés en cancelar lo más pronto posible l a totalidad suministro.
de las cuotas de sus créditos, porque cada mes que transcurría
el porcentaje de su sueldo que insumía l a cuota era mayor. E n 2.6. Caducidad
ese caso, normalmente existían previsiones contractuales, pero
el ejemplo sirve p a r a apreciar l a sinrazón de esta disposición. El tema de l a caducidad del plazo h a sido contemplado por
Si el plazo está establecido en beneficio de ambos, el deudor el a r t . 353 CCC, que dispone: " E l obligado a c u m p l i r no puede
no puede anticipar el pago de cuotas, s i n el consentimiento del invocar la pendencia del plazo si se h a declarado su quiebra, si
acreedor, lo que desprotege al deudor y lo somete a las i n n u m e - disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor
rables incidencias que puede sufrir el crédito por imperio de l a para el c u m p l i m i e n t o de l a obligación, o si no h a constituido las
garantías prometidas, entre otros supuestos relevantes. La aper-
interferencia de l a economía en el curso del contrato.
t u r a del concurso del obligado a l pago no hace caducar el plazo,
Felizmente, el nuevo Código Civil y Comercial h a cambiado
sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a
el criterio a l establecer en su a r t . 351: " E l plazo se presume es-
todas las consecuencias previstas en l a legislación c o n c u r s a r .
tablecido en beneficio del obligado a c u m p l i r o a restituir a su
Echa de verse así que, en ciertos supuestos, pese a que se ha-
vencimiento, a no ser que, por l a naturaleza del acto, o por otras
bía pactado u n plazo o a l g u n a n o r m a lo concedía, se produce el
circunstancias, resulte que h a sido previsto a favor del acreedor
vencimiento de ese término por el acaecimiento de algún hecho
o de ambas partes", lo c u a l juzgamos como u n acierto.
sobreviniente que m i n a su eficacia.
La n o r m a es equilibrada, ya que presenta u n principio ge- El plazo se considera vencido en ciertos casos que el nuevo
neral: el de que el plazo se presume establecido en beneficio Código Civil y Comercial determina; tales, por ejemplo, los si-
del deudor; y luego sienta u n a excepción al mismo, como toda guientes:
excepción de interpretación restrictiva y sujeta a l a prueba de 1) Cuando el deudor que gozaba de u n plazo de cumplimiento
quien intente esgrimirla: que por la naturaleza del acto, o por fuera declarado su quiebra (art. 353, p r i m e r a parte, CCC).
otras circunstancias, resulte que h a sido previsto a favor del 2) Si dicho deudor disminuye por acto propio las seguridades
acreedor o de ambas partes. otorgadas a l acreedor para el c u m p l i m i e n t o de l a obligación (art.
Si el que invoca esto último lo acreditara, cae el principio a
353, 2 parte, CCC).
general y se j u z g a que el plazo se otorgó en beneficio de ambas 3) Si el deudor no h a constituido las garantías prometidas
partes, con lo que sólo de común acuerdo podría cumplirse la (art. 353 in fine CCC).
obligación antes o después del vencimiento. 4) El comodante puede exigir l a restitución de la cosa antes
El nuevo Código contiene otras normas relevantes en la mate- del vencimiento del plazo: a) si l a necesita en razón de u n a cir-
ria, las que no debe soslayarse. Tales los arts. 1359 y 1180 CCC. cunstancia imprevista y urgente, o b) si el comodatario l a u s a
El a r t . 1359 CCC regla el contrato de cuenta corriente y ex- para u n destino distinto del pactado, aunque no l a deteriore
presa: "Plazo. Si se conviene u n plazo, se presume que lo es en (art. 1539 CCC).
5) Si el bien gravado con u n derecho real de garantía es su- Para desarrollar el tema con propiedad, deben deslindarse
bastado por u n tercero antes del cumplimiento del plazo, el t i - dos terrenos diferentes: el del plazo resolutorio del plazo sus-
t u l a r de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo y a pensivo.
cobrar con la preferencia correspondiente (art. 2197 CCC).
6) Cuando el acreedor anticresista abusa de sus facultades a) Plazo suspensivo:
en daño del inmueble (art. 2216 in fine CCC).
En u n voto de nuestra autoría dijimos que los plazos se con- El plazo suspensivo supedita el ejercicio de los derechos y l a
ceden p a r a dar u n a o p o r t u n i d a d de c u m p l i r determinada obli- exigibilidad de l a obligación a l transcurso del tiempo o c u m p l i -
gación. Cuando el beneficiado por el plazo abdica de su derecho miento del término establecido.
a gozarlo, declarando ante u n requerimiento fehaciente que no El plazo suspensivo -supuesto más corriente de plazo- con-
tiene l a voluntad de c u m p l i r el acto que se le i n t i m a , el plazo siste en cuanto a sus efectos en u n a suspensión o impedimento
mismo deja de tener sentido, ante la manifestación recepticia de temporal del ejercicio de u n derecho, dado que las acciones del
quien y a h a manifestado s u v o l u n t a d . 39 acreedor para lograr el cumplimiento se h a l l a n aletargadas o en
Agregamos allí que el derecho no exige aguardar u n plazo potencia hasta el vencimiento del término o plazo.
legal a quien tiene la certeza, por manifestaciones de la otra Con anterioridad al vencimiento del plazo la obligación no es
parte, de que el vencimiento del plazo no tendría consecuencia exigible, dado que el deudor tiene a su favor todo el plazo concedido
favorable alguna para su parte; ello l a libera de aguardar el ven- hasta el último instante (art. 6 in medio CCC), debiendo el acreedor
cimiento pues de lo contrario tendría el amargo sabor del r i t u a - aguardar el vencimiento, permaneciendo a la expectativa, a me-
lismo vano, del cumplimiento de las formas por las formas mis- nos que corriera riesgo el derecho, por maniobras del deudor que
mas, del vaciamiento del valor j u s t i c i a y del sentido común . 40
pudiera tornarlo ilusorio, en cuyo caso el acreedor puede ejercer
Es que resulta aplicable al caso la teoría de los actos estéri- todas las medidas preventivas de protección del crédito.
les: aguardar el vencimiento de u n plazo, cuando quien cuenta Pendiente el c u m p l i m i e n t o del plazo, el acreedor también
con ese plazo h a manifestado fehacientemente que no va a rea- puede t r a n s m i t i r el derecho, pues se t r a t a de u n derecho cierto
lizar el acto que se le i n t i m a , constituye u n formalismo inútil,
-aunque en suspenso- y no de u n a mera expectativa.
u n requisito estéril . 41
El art. 1616 CCC edicta: "Derechos que pueden ser cedidos. Todo
derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley,
2.7. Efectos del plazo
de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho".
El plazo opera sus efectos a p a r t i r de su vencimiento, dejando Es decir que todo derecho puede ser cedido, lo que también inclu-
subsistentes las consecuencias del acto producidas con anterio- ye a las obligaciones de plazo no vencido, supuesto en que la cesión
ridad; en otras palabras, el plazo produce efectos hacia el futuro resulta u n eficaz instrumento de movilización de valores que se en-
(ex nunc). contraban en u n estado de latencia, para ponerlas a circular.
Difiere sustancialmente en ello de la condición, pues produ- También puede el acreedor tomar las medidas conservatorias
cido el hecho condicionante se b o r r a lo pasado en el intervalo del crédito, pendiente su vencimiento; ello pues, de no hacerlo
desde la celebración del acto hasta la fecha de la realización de a su vencimiento, no habría crédito, ya que el mismo se habría
la condición (efecto ex tune). perdido o perjudicado su posibilidad de ejecución.
En cuanto a la prescripción, a tenor de lo dispuesto por el
3 9
C. Apels. Trelew, S a l a A, 15/12/09, " B e r t i n i c/Podestá", AP o n l i n e , art. 2554 CCC, pendiente el cumplimiento del término, no corre
voto Dr. López Mesa. la prescripción liberatoria, lo que resulta obvio, porque la pres-
4 0
C. Apels. Trelew, S a l a A, 15/12/09, " B e r t i n i c/Podestá", AP o n l i n e , cripción liberatoria se basa en u n a presunción de desidia en el
voto Dr. López Mesa. ejercicio de los derechos, por la inacción de su t i t u l a r ; y esta
4 1
C. Apels. Trelew, S a l a A, 15/12/09, " B e r t i n i c/Podestá", AP o n l i n e , inacción requiere del cumplimiento de dos requisitos: a) volun-
voto Dr. López Mesa. tariedad de la pasividad y b) libre ejercicio del derecho.
MARCELO LÓPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN 909
908
Si u n a obligación sometida a u n plazo suspensivo no es exi- prudencia, diligencia o de comportamiento, y en España "de
gible, n u n c a puede correr la prescripción liberatoria a su res- actividad", por u n lado, y por el otro, las obligaciones casi uná-
pecto (art. 2554 CCC: " E l transcurso del plazo de prescripción nimemente conocidas como obligaciones de resultado, aunque
comienza el día en que l a prestación es exigible"). también se las l l a m a obligaciones determinadas.
Los efectos del vencimiento del plazo son obvios: con dicho El fundador de esta distinción es el italiano Osti (fines del si-
vencimiento cesa el obstáculo que trababa el ejercicio del de- glo X I X , principios del siglo XX). Aunque nos podemos retrotraer
recho, estando el acreedor en posición de ejercer su derecho y a exposiciones de los alemanes Fischer y Bernhoff que dieron
promover, ante el incumplimiento, las acciones judiciales que le el puntapié inicial a l análisis separado de las obligaciones de
competan (cfr. arts. 730 y 777 CCC). medios, sin duda alguna quien más peso específico dio a l a dis-
tinción con sus ideas fue el maestro Rene Demogue, quien en
1924, en Francia, comenzó a u t i l i z a r este distingo, seguido por
b) Plazo resolutorio:
buena parte de l a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a galas.
A l contrario del plazo suspensivo, el plazo resolutorio se ca- La contraposición de las dos categorías de obligaciones (de
racteriza por ser u n supuesto de ineficacia pendiente: l a obliga- medios y resultado) se establece por su objeto, esto es, por l a
ción es eficaz, hasta que se cumple el plazo resolutorio, el que extensión del deber de prestación o por l a diversa manera de de-
produce efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro. finir el contenido de la prestación del deudor, lo debido por éste y
Mientras está pendiente el plazo resolutorio, el principio gene- lo que, por tanto, el acreedor puede legítimamente exigirle, como
r a l es que las partes están facultadas para exigir ese derecho. contenido de su derecho de crédito, en u n o y otro c a s o . 43
En cambio, vencido el mismo, los efectos son dos:
a) cesa para las partes l a facultad de exigir l a obligación;
b) quedan cada u n a liberada de l a contraprestación debida a - D o m i n g o Bello J a n e i r o - R e y n a C a r r i l l o Fabela - José D a n i e l Cesano,
la otra. L e g i s - U b i j u s , Bogotá-México DF, 2 0 0 7 , p p . 1 1 4 - 1 2 5 ; G E T E - A L O N S O Y C A L E R A ,
M a r i a d e l C a r m e n , e n P u i g i F e r r i o l , Lluís - Gete-Alonso y C a l e r a , María
2.8. Pago anticipado del C a r m e n - G i l Rodríguez, J a c i n t o - H u a l d e Sánchez, José Javier, Ma-
nual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, M a r c i a l Pons, M a d r i d ,
A
El deudor que paga anticipadamente no puede pretender l a 1 9 9 6 , p. 7 8 , n° 4 ; L A S A R T E Á L V A R E Z , C a r l o s , Principios de derecho civil, t. 2 ,
A
" D e r e c h o de obligaciones", 4 ed., T r i v i u m , M a d r i d , 1 9 9 6 , p. 7 5 ; L A R R O U M E T ,
repetición de lo pagado. E n efecto, no puede alegarse que t a l
pago h a sido hecho sin causa, puesto que el acreedor tenía título C h r i s t i a n , Teoría general del contrato, v o l . I , p. 2 1 , c i t a d o p o r S U E S C Ü N M E L Ó ,
Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contempo-
para recibirlo. A
ráneo, 2 ed., Legis, Bogotá, 2 0 0 3 , t . I , p. 3 5 9 ; D Í E Z - P I C A Z O , L u i s , Funda-
El art. 352 CCC establece: " E l obligado que cumple o restituye mentos del Derecho Civil Patrimonial, O
v o l . 2 , C i v i t a s , M a d r i d , 1 9 9 6 , p. 2 4 6 ;
antes del plazo no puede repetir lo pagado", siguiendo esta norma J O R D A N O F R A G A , F r a n c i s c o , s u n o t a e n Anuario de Derecho Civil, M a d r i d ,
el art. 571 del Código de Vélez, reformado en 1968 aunque con u n a t. 4 4 , vol. 1 , p p . 2 0 - 2 1 ( D A S I L V A P E R E I R A , Caio M a r i o , Instituicóes de direi-
A
to civil. Teoría geral das obrigagóes, v o l . I I , 2 0 ed., E d i t o r a Forense, Río
redacción más rotunda, que cierra el paso a toda cavilación.
de J a n e i r o , 2 0 0 5 , p. 4 8 , n° 1 3 2 ; S T O L Z E G A G L I A N O , Pablo - P A M P L O N A F I L H O ,
Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil. Obrigagóes, 4 ed., E d i t o r a S a r a i v a , A
3. POR EL CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE Sao Paulo, 2 0 0 4 , p. 1 0 9 ; M A R T Í N E Z D E A G U I R R E A L D A Z , C a r l o s - D E P A U L O C O N -
RESULTADOS T R E R A S , Pedro - P É R E Z Á L V A R E Z , M i g u e l Ángel - P A R R A L U C Á N , M a r i a Ángeles,
Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones, Colex, M a d r i d , 2 0 0 0 ,
Algunos autores, entre los que nos c o n t a m o s , consideran 42
p. 7 5 ; T A M A Y O L O M B A N A , A l b e r t o , La responsabilidad civil extracontractual y
útil d i s t i n g u i r dos clases de obligaciones diversas: las obliga- la contractual, E d i c i o n e s D o c t r i n a y Ley Ltda., Bogotá, 2 0 0 5 , p. 3 5 ; L E T E
D E L Rio, José M . , Derecho de Obligaciones, A
3 ed., Tecnos, M a d r i d , 1 9 9 5 ,
ciones de medios, también llamadas en nuestra d o c t r i n a de
vol. I , p. 5 1 ; R I Z Z A R D O , A r n a l d o , Responsabilidade civil, E d i t o r a Forense,
Río de J a n e i r o , 2 0 0 5 , p. 3 2 6 , etc.
4 2
L Ó P E Z M E S A , M a r c e l o (dir.), Tratado de responsabilidad médica, de D E E L I Z A L D E , F r a n c i s c o , " L a s obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o e n
Marcelo J . López Mesa - P h i l i p p e Le T o u r n e a u - Jorge S a n t o s B a l l e s t e r o s la P r o p u e s t a ele Código M e r c a n t i l " , en r e v i s t a InDret, p. 1 1 .
Esta clasificación, que venía siendo cuestionada por algunos au- cacia", contemplada en el inc. b) del a r t . 774 CCC se h a l i m i -
tores, mayormente sobre la base de impresiones antes que de argu- tado a l a enunciación de su título, pero carece de u n régimen
mentos, tuvo u n espaldarazo considerable con el acogimiento que 46
legal detallado , siquiera en otro segmento del nuevo Código, no
de ella hiciera el Proyecto Catalá-Viney de reforma al Código Civil creemos que pueda darse u n régimen conjetural a esta especie
francés, y las expresiones que le dedicaron algunos de los prestigio- de "clavel del aire", a esta categoría sin raíces firmes, que se h a
sos profesores que integraron la llamada Comisión Cátala . 44
pretendido hacer entrar como u n a cuña en l a vieja y todavía
Además, esta clasificación se h a visto también fortalecida por útil distinción obligacional. Si los jueces inducen algunas reglas
la recepción que se le hiciera en el a r t . 774 del nuevo Código Ci- para ella, de otras normas del ordenamiento, deberán tener par-
vil y Comercial, la que l a acoge expresamente, aunque reformu- t i c u l a r cuidado en no caer en la conjetura o en la predilección
lada, o al menos no en términos del todo ortodoxos o clásicos. subjetiva, despojada de sustento, lo que en otras palabras se
El legislador de la Ley 26.994 innovó en la materia, descom- denomina sentencia a r b i t r a r i a .
poniendo en dos tramos las obligaciones de resultado, al distin- Como no se puede inventar o conjeturar u n régimen para u n a
guirlas en: 1) obligaciones de procurar a l acreedor cierto resul- obligación sólo mencionada de pasada en la y a citada y otra nor-
tado concreto, con independencia de su eficacia y 2) de procurar o
ma (art. 1252, I párrafo, CCC), pero sin u n régimen definido, a
al acreedor el resultado eficaz prometido. Nos hemos ocupado de continuación veremos en detalle las dos categorías tradicionales,
este tema al tratar las obligaciones de hacer en el Capítulo IX de conforme a u n voto de nuestra autoría que las receptara : 47
esta obra, lugar al que remitimos.
Sólo reiteraremos aquí que más allá del acierto que pueda 1) La "obligación de medios": Es aquella en l a que el deudor
significar - o n o - l a recepción legal de categorías doctrinarias se obliga a emprender o realizar u n a actividad, sin garantizar
u n resultado . 48
particulares, no compartidas por todos y hasta bastante discu-
tidas, como la de las obligaciones de resultado eficaces y sobre 45
Obligaciones de medios son aquellas en las que el deudor
las que no existe consenso sobre su alcance y efectos, ello no es se libera haciendo lo h u m a n a m e n t e posible, y a que no asegura
lo más relevante, sino que lo peor es que no se las haya dotado u n efecto determinado, sino t a n sólo se compromete a poner en
de u n régimen jurídico. práctica l a conducta que ordinariamente conduce a u n determi-
nado resultado, pero que bien puede no p r o d u c i r l o . 49
Lamentablemente, en este tema como en muchos otros, el
nuevo ordenamiento se queda en la enunciación de categorías Existe u n a de estas obligaciones cuando el deber de presta-
legales, sin prever luego u n régimen legal detallado para cada ción consiste en l a realización por el deudor de cierta actividad
u n a , el que queda en agua de borrajas y deberá ser inducido por en sí m i s m a considerada . 50
la magistratura, a p a r t i r de algunas pocas reglas, lo que de por
sí no es lo más conveniente, como que ello genera inseguridad
hasta el asentamiento de esos criterios. ' Cfr. los c e r t e r o s c u e s t i o n a m i e n t o s que le f o r m u l a a esta categoría
Como l a nueva categoría de las "obligaciones de procurar al AZAR, Aldo Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gradación
acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su efi- e n categorías i n t e r m e d i a s o t e r n a r i a s " , p p . 2 0 y ss.
4 7
Cfr. C. Apels. Trelew, S a l a A, 2 5 / 8 / 0 8 , "Sosa, J u a n D o m i n g o c/Ara-
cena, C a r l o s W a l b e r t o y / u o t r o s s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. n° 22.717 -
año: 2 0 0 8 ) , e n sist. E u r e k a y AbeledoPerrot o n l i n e , voto Dr. López Mesa.
4 4 C Á T A L A , Pierre, "Presentación general del Ante-Proyecto", e n Del con-
4 8 STOLZE G A G L I A N O , Pablo - PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direi-
trato, de las obligaciones y de la prescripción. Ante-Proyecto de Reforma del
Código Civil francés, L i b r o I I I , títulos I I I y X X , traducción de F e r n a n d o H i - to Civil. Obrigagóes, p. 109.
n e s t r o s a , Univ. E x t e r n a d o de C o l o m b i a , Bogotá, 2 0 0 6 , p p . 2 4 , 3 8 , 97, etc. 4 9 CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, c i t , t. I , p.
4 5 Véanse las a t i n a d a s críticas que a s u respecto hace el D r . A l d o M . 357, n " 227.
A z a r e n u n i n t e r e s a n t e artículo (cfr. A Z A R , A l d o Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de M M A R T Í N E Z D E A G U I R R E A L D A Z , C a r l o s - D E P A B L O C O N T R E R A S , Pedro - P É -
m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gradación e n categorías i n t e r m e d i a s o t e r n a - R E Z Á L V A R E Z , M i g u e l Ángel - P A R R A L U C A N , María Ángeles, Curso de Derecho
r i a s " , e n Revista, de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, B u e n o s A i r e s , Civil (II). Derecho de Obligaciones, p. 7 5 ; L E T E D E L Río, José M., Derecho de
año X V I , n° 10 (oct. 2014), p p . 2 0 y ss. Obligaciones, v o l . I , p. 5 1 .
E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN 913
" E n las obligaciones de medios, el deudor no garantiza el i n - miento cualificado y técnico. Se anhela alcanzar u n resultado,
pero no se garantiza el m i s m o . 5 5
terés que mueve al acreedor a contratar (la causa subjetiva),
sino que únicamente se obliga a realizar u n a actividad del modo Expone Jordano Fraga que l a obligación se llama de medios,
pactado y, en su defecto, con diligencia. Por ejemplo, l a obli- cuando como consecuencia de la forma en que se define en aquélla
gación que contrae el médico se ciñe - c o n carácter general- a la prestación, el deudor cumple desplegando la actividad diligente
aplicar en el tratamiento toda la diligencia que se espera de él (técnica o común) debida, de manera que ésta constituye en sí mis-
en esa concreta situación. Pero no se encuentra in obligatione ma aquello que el acreedor debe obtener. La prestación ciertamen-
respecto de l a finalidad que se persigue a través de l a obligación: te se encamina a u n fin ulterior, pero la realización de éste no se
compromete. No se incluye en el programa de prestación . 56
la curación del paciente" . 51
El deudor está obligado t a n sólo a actuar con diligencia, a Como se resolviera jurisprudencialmente, en las obligaciones
conducirse con prudencia para intentar obtener el resultado es- de medios, cuando se verifica u n cumplimiento inexacto, es po-
52
p e r a d o . El acreedor, para demostrar que l a obligación no se sible probar que l a existencia de u n suceso - n o imputable a los
ha cumplido, debe probar que el deudor no se h a comportado profesionales- h a causado l a imposibilidad absoluta y objetiva
de c u m p l i r con l a obligación . 57
con l a prudencia y l a diligencia a las que estaba obligado. Esta
prueba resulta dificultosa, y a que implica realizar u n análisis Sebastián Picasso expuso que "en las obligaciones de me-
pormenorizado de l a actuación del obligado, y sólo en caso de dios... el interés del acreedor se encuentra in obligatione, pero
acreditar a l g u n a negligencia en su comportamiento, éste res- no está, en cambio, in solutione: es u n interés aleatorio o con-
ponderá por e l l a . 53
tingente, y el deudor paga (cumple) desplegando simplemente l a
conducta comprometida" . 58
" E n las obligaciones de medios, también llamadas de p r u -
dencia o de diligencia, el deudor se compromete a realizar u n a En las obligaciones de medios, el i n c u m p l i m i e n t o o inejecu-
conducta diligente, orientada a l a obtención de u n resultado, ción se caracteriza por cierto desvío de conducta o la omisión de
ciertas precauciones exigibles . 59
esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado. Existe, si
se quiere, u n doble juego de intereses: u n o de carácter p r i m a r i o , En estas obligaciones el i n c u m p l i m i e n t o estará en l a culpa o
que se satisface en tanto el deudor despliegue u n a conducta negligencia en l a actuación c u m p l i d a y no en l a falta de obten-
ción del r e s u l t a d o . 60
diligente orientada a alcanzar l a finalidad satisfactiva del acree-
dor, y otro de carácter aleatorio (el resultado), cuya concreción Obviamente, siempre que se consigue el resultado el deudor
no depende exclusivamente de l a conducta del deudor sino de se libera, pero no siempre que éste no se obtiene el deudor carga
otros factores contingentes o azarosos" . 54
con l a responsabilidad. Si el deudor demostrara haber puesto
La asunción de estas obligaciones se l i m i t a a l desempeño o toda su pericia, cuidado y capacidad en l a ejecución de su obli-
empleo de determinados medios, o de conocimientos específicos,
de prácticas recomendadas, de diligencia total, de u n procedi-
5 5 R I Z Z A R D O , A r n a l d o , Responsabüidade civil, E d i t o r a Forense, Río de
J a n e i r o , 2 0 0 5 , p. 3 2 5 .
5 6 JORDANO FRAGA, F., s u n o t a e n Anuario de Derecho Civil, t . 4 4 , v o l . 1,
pp. 2 0 - 2 1 .
5 7 CNCiv., S a l a D, 20/10/99, "Veliz, Ramón N . c / H o s p i t a l M a t e r n o I n -
5 1 D E E L I Z A L D E , F r a n c i s c o , " L a s obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o e n
la P r o p u e s t a de Código M e r c a n t i l " , p. 12. f a n t i l D r . Ramón Sarda", LL, 2 0 0 0 - F - 9 9 7 , J . A g r u p . , caso 15.372.
3 8
5 2 DA SILVA P E R E I R A , C a i o M a r i o , Instituigóes de direito civil. Teoría geral P I C A S S O , Sebastián, " L a c u l p a y el i n c u m p l i m i e n t o e n l a s obligaciones
das obrigagóes, p. 4 8 , n° 132. de medios", LL, 2 0 0 0 - C - 9 9 1 .
5 9 DA SILVA PEREIRA,
5 3 LÓPEZ MESA, Curso, cit., t . I I , p p . 116-117. Caio M a r i o , Instituigóes de direito civil. Teoría geral
das obrigagóes, v o l . I I , p. 4 8 , n° 132.
5 4 P I Z A R R O , Ramón D a n i e l , Responsabilidad civil por riesgo creado y de
6 0 DA SILVA PEREIRA, Caio M a r i o , Instituigóes de direito civil. Teoría geral
empresa. Contractual y extracontractual, L a Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 6 , v o l .
I I I , p. 219. das obrigagóes, v o l . I I , p. 4 8 , n° 132.
gación a su cargo, no puede ser responsabilizado por la no ob- En las obligaciones de medios, el factor de atribución de res-
tención del r e s u l t a d o . 61
ponsabilidad es subjetivo, mientras que en las obligaciones de
resultado es objetivo . 65
El grueso de las obligaciones del médico son obligaciones de me-
dios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos En las obligaciones de medios -sean contractuales o extra-
los medios a su alcance para la curación del paciente, aun cuando contractuales- al acreedor, para reclamar indemnización por el
ésta no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. incumplimiento, no le basta con demostrar el daño sufrido, sino
El médico no puede ser responsabilizado por daños imprevis- que debe probar además la culpa del deudor en la falta del resul-
tos o por cursos causales imprevisibles. En materia de respon- tado, o sea que no puso en práctica los medios que normalmente
sabilidad médica, como en cualquier supuesto de responsabili- conducen a la obtención del efecto perseguido, o que en el em-
dad civil, donde no existe previsibilidad del resultado no puede pleo de estos medios se h a i n c u r r i d o en negligencia, i m p r u d e n -
cia, desidia, etc. . 66
existir n i culpa n i dolo y, por ende, tampoco responsabilidad de
índole subjetiva. A u n cuando el factor de atribución es aquí subjetivo, la dili-
Con pie en ello, se resolvió acertadamente en u n caso que no gencia que cabe al deudor en las obligaciones de medios debe ser
corresponde asignar responsabilidad por mala praxis al médico apreciada severamente, exigiéndose u n a diligencia máxima. Así, la
causa de liberación se ubica, a veces, próxima al caso fortuito . 67
que atendió a u n a paciente durante u n a cesárea si la muerte del
feto se produjo por u n desprendimiento normoplacentario que Claro que no cualquier actividad libera al deudor de u n a obli-
se produjo en forma súbita y abrupta, sin que nada lo hubiera gación de medios, sino que la actividad (o medios empleados)
hecho prever, sin perjuicio de que el control de la madre por debe ser diligente, prudente, eficiente normalmente para alcan-
medio del monitoreo fetal no hubiera sido intenso y prolongado, zar el resultado.
si la omisión de dichos controles no guarda directa relación de 2) A diferencia de ellas, en las "obligaciones de resultado" o de
causalidad con el deceso . 62 fines se compromete concretamente la obtención de u n resultado
En estas obligaciones, l a simple ausencia del fin pretendido 6 8
determinado equivaliendo obtener ese resultado y sólo ese a cum-
no hace i n f e r i r que el deudor incumplió su prestación . Exis- 63 plir la prestación, la que debe tenerse por no cumplida en caso con-
te i n c u m p l i m i e n t o cuando el deudor omite prestar la conduc- 69
trario , a u n con la mejor diligencia empleada por el deudor.
t a calificada que le compete, siendo indiferente la r e a l obten- Estamos en presencia de u n a de estas obligaciones, cuando
ción del resultado esperado p a r a generar su responsabilidad el deber de prestación supone la necesaria consecución de u n
contractual . 64 determinado efecto o consecuencia . 70
P I Z A R R O , Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, vol. I I I ,
6 1 LÓPEZ MESA, M . , Curso de derecho de las obligaciones, c i t . , t. I I , p. 219; CNCiv., S a l a F, 15/4/97, " M . , R. S. y o t r o c/A., D . y otro", LL, 1997-
p. 117. F-796; 5/2/98, " M . A . N . c/Fernández, E l s a S.", LL, 1 9 9 8 - E - 9 6 .
6 2 CNCiv., Sala K, 19/3/01, "A., E. G. y o t r o c/Clínica P r i v a d a S a n José 6 6 CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, t. I , p p . 3 5 7 -
O b r e r o S.R.L. y otros", RCyS 2 0 0 1 - 8 5 3 y JA, 2 0 0 1 - I V - 5 8 4 . 3 5 8 , n° 227.
6 3
T A M A Y O L O M B A N A , A l b e r t o , La responsabilidad civil extracontractual y 6 7
CNCiv., S a l a H , 21/6/95, "Gutiérrez, María E. c / I n t e r m e d i c s Inc. y
la contractual, p. 35; Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/2/09, " M o n t i q u i n , otros", LL, 1 9 9 7 - E - 1 0 0 7 (39.771-S) y DJ, 1 9 9 7 - 3 - 7 8 9 , S J . 1429.
Vanesa c/Susbielles, J u a n y o t r o s s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. n° 2 2 . 9 4 7
6 8 STOLZE G A G L I A N O , Pablo - PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direi-
- año: 2 0 0 8 ) , en e l D i a l . c o m , voto Dr. López Mesa.
to Civil. Obrigagóes, p. 108.
6 4 CNCiv., Sala H , 21/6/95, "Gutiérrez, María E. c / I n t e r m e d i c s Inc.
6 9 RIZZARDO, A r n a l d o , Responsabilidade civil, p. 3 2 6 .
y otros", LL, 1997-E-1007 (39.771-S) y DJ, 1997-3-789, S J . 1429; Cám.
Apels. Trelew, Sala A, 18/2/09, " M o n t i q u i n , Vanesa c/Susbielles, J u a n y ' ° M A R T Í N E Z D E A G U I R R E A L D A Z , C a r l o s - D E P A B L O C O N T R E R A S , Pedro - PÉREZ
ÁLVAREZ, M i g u e l Ángel - P A R R A L U C A N , María Ángeles, Curso de Derecho Civil
o t r o s s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. n° 2 2 . 9 4 7 - año: 2 0 0 8 ) , en e I D i a l . c o m ,
voto Dr. López Mesa. {11). Derecho de Obligaciones, p. 75.
916 MARCELO LÓPEZ M E S A E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN 917
En las obligaciones de resultado, también llamadas de fines La obligación de resultado c u m p l i m e n t a el interés del acree-
o determinadas, el resultado se incorpora a l comportamiento y, dor, con la mutación o conservación de la situación de hecho i n i -
por lo tanto, "sólo hay cumplimiento si aquél se logra, con i n - cial. El deudor debe c u m p l i r con u n factum prefijado y l a presta-
dependencia del trabajo o tiempo que haya sido necesario para ción está determinada desde su nacimiento. La prestación o bien
conseguirlo...; en este caso, si el resultado no se produce habrá debido, consiste en la satisfacción del pleno interés del acreedor,
incumplimiento, a no ser que el deudor demuestre la existencia lo que no se agota con el comportamiento o l a diligencia, sino
con su resultado útil . 76
de u n caso f o r t u i t o " . 71
La obligación de resultado es aquella en l a que " l a prestación Sebastián Picasso a p u n t a correctamente que "en las obliga-
obligada por el deudor es precisa, determinada, garantizable, ciones de resultado el deudor afianza o garantiza u n resultado,
es f i n en sí m i s m a y la no consecución del resultado es prue- y si bien esto no significa que el obligado no deba desplegar t a m -
ba suficiente del incumplimiento del deudor... El resultado es bién u n a conducta diligente tendiente a alcanzar el mismo, lo
el objeto del negocio jurídico y se presume u n resultado feliz, cierto es que con ello no le basta, y sólo puede considerarse que
porque de lo contrario el paciente no hubiera consentido con l a h a cumplido cuando el resultado pretendido se alcanza efectiva-
contratación" . 72
mente... el interés del acreedor se encuentra tanto in obligatione
como in solutione . 77
"Por resultado se debe entender u n a determinada configura-
ción de u n a realidad física y jurídica, respecto del modo como El factor de atribución es objetivo. E l deudor tiene u n único
ésta se encontraba en el momento anterior a l a constitución de medio de eximirse de responsabilidad probando la r u p t u r a del
la relación obligatoria" . 73
nexo causal, o el desvío del mismo, o bien el hecho fortuito o la
" E n l a obligación de resultado, como es n a t u r a l , en caso de no fuerza mayor, o bien el hecho de u n tercero por quien no deba
responder . 78
obtenerse éste por el acreedor..., l a responsabilidad por i n c u m -
plimiento pesa sobre el deudor i n c u m p l i d o r aunque haya des- Correctamente h a expresado Pizarro que "en las obligacio-
plegado l a actividad correspondiente a la obligación contraída nes de resultado, en cambio, el deudor compromete su actividad
con l a mayor diligencia posible. La materialización del resultado p a r a el logro de u n interés final del acreedor, no contingente o
previsto determina, pues, el cumplimiento o incumplimiento de aleatorio, de suerte que su falta de obtención i m p o r t a i n c u m -
la obligación, haciendo abstracción de l a diligencia demostrada plimiento. E n esta categoría el deudor asegura u n resultado
por el deudor. Este último extremo, por el contrario, es el único exitoso y asume "todas las contingencias que puedan presen-
a considerar en relación con el cumplimiento (o incumplimiento, tarse en el desempeño de l a conducta proyectada, salvo aque-
claro es) de l a obligación de actividad o de medios" . 74 llas absolutamente fortuitas, generadas por u n factor ajeno y
determinable" . 79
En las obligaciones de resultado se persigue u n fin preciso y
determinado y no hay posibilidad de eximirse mostrando la falta
de culpa. Las obligaciones de resultado d a n lugar a u n régimen
75
de imputación objetiva , con la sola eximente del caso fortuito. V I N E Y , Geneviéve, e n Traite de Droit civil d i r i g i d o p o r J a c q u e s Ghes-
t i n , t. I V , Les obligations. La responsabilité: conditions, P a r i s , 1 9 8 2 , parág.
5 2 2 , p. 6 2 9 ; F L O U R - A U B E R T , Droit civil. Les obligations, A. C o l i n , P a r i s , 1 9 7 5 ,
7 1 LETE DEL Rio, José M., Derecho de Obligaciones, v o l . I , p. 51. t. I,p. 3 1 .
7 2 AGUIAR-GUEVARA, Rafael, Tratado de derecho médico, Legis, Caracas, 1 7
P I C A S S O , Sebastián, " L a c u l p a y el i n c u m p l i m i e n t o e n l a s obligaciones
2001, p. 141. de medios", p p . 9 9 1 y ss.
7 3 JORDANO F R A G A , F., s u n o t a en Anuario de Derecho Civil, t. 44, vol. 1, 7 8
L Ó P E Z M E S A , M . , Curso de derecho de las obligaciones, t. I I , p. 1 1 7 ;
pp. 21-22. C N C o m . , S a l a A , 2 5 / 6 / 9 8 , " F o l g u e r a s , Haydée A . y o t r o c/Banco Q u i l m e s " ,
LL, 1998-E, 156; Cám. CC Córdoba, 3 A Nom, 9/5/96, "D„ M. del C. c/T.,
7 4 LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de derecho civil, p. 75.
R.", LLC, 1997-119.
7 3
L A R R O U M E T , C h r i s t i a n , Teoría general del contrato, p. 2 1 ; S U F . S C Ú N M E L Ó ,
7 9 PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, vol.
Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contempo-
ráneo, t. I , p. 3 5 9 . III, p. 220.
E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN 919
En materia de obligaciones de resultado de fuente contrac- con el contenido del interés p r i m a r i o del acreedor. Por tanto, en
t u a l , el mero incumplimiento hace presumir la culpa del deudor, las obligaciones de medios, el rasgo característico es la posible
por lo cual el demandado que pretende eximirse de responsabi- falta de correspondencia - e n este caso verificable, pero no lo es
lidad tiene que demostrar que la falta de entrega de l a mercade- para las obligaciones de resultado- entre el buen tratamiento
ría se debió a u n caso fortuito o de fuerza m a y o r . 80
(como resultado debido de l a obligación) y la consecución del
Es así que en ellas resulta inoperante la prueba de l a falta de interés p r i m a r i o del paciente acreedor, que es la c u r a " . 8 3
culpa que pretenda producir el demandado, pues no es t a l con- Ése es el factor preciso de distinción entre ambos campos
ducta la que califica el reproche, sino la ausencia del resultado obligacionales: la falta de correspondencia entre prestación d i l i -
previsto. Así, el deudor sólo se libera con l a prueba del casus . 81
gente del médico y satisfacción del cliente o paciente.
El nuevo Código Civil y Comercial h a establecido diversas obli- El nuevo Código Civil y Comercial h a establecido en la primera
gaciones de resultado: tales arquetípicamente las que surgen del parte del art. 1768 CCC el arquetipo de las obligaciones de me-
art. 1289 CCC, que regla las obligaciones del transportista respec- dios, que no es otro que la obligación de los profesionales libera-
to del pasajero, en especial l a de garantizar su seguridad (inc. c). les: "La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de
Carrasco Perera expone que estamos ante u n a distinta asig- las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excep-
nación de los riesgos de que t a l resultado se produzca o se frus- to que se haya comprometido u n resultado concreto".
tre; en las obligaciones de resultado los riesgos i n c u m b e n al En las obligaciones de medios, mientras exista ejecución d i l i -
deudor, mientras que en las de medios los asume el acreedor . 82
gente del médico o del profesional de las prestaciones a su car-
Nadia Zorzi aporta u n a cuota de sensatez y precisión a esta go, no existe responsabilidad, siendo intrascendente l a falta de
distinción específicamente en materia médica, a l decir que en obtención del resultado y por ende de satisfacción del cliente o
las obligaciones de medios "el deudor se obliga a desarrollar u n a paciente.
determinada actividad en beneficio del acreedor, pero s i n ga-
En cambio, en las obligaciones de resultado, la falta de co-
rantizar el resultado que éste espera de dicha actividad. En las
rrespondencia entre l a prestación del médico y l a satisfacción del
obligaciones de resultado, el deudor se obliga con el acreedor a
cliente o paciente compromete la responsabilidad del deudor, sal-
obtener el resultado. Por supuesto... cada obligación tiene ne-
vo que pueda éste probar la eficacia causal de u n a causa ajena.
cesariamente u n resultado, pero l a diferencia se refiere a la co-
Vinculado con lo anteriormente expuesto, parece útil refle-
rrespondencia entre el resultado, entendido como término final
j a r u n a gráfica diferenciación que trazara María del Carmen
alcanzado, y el término inicial, es decir, el interés del acreedor.
Gete-Alonso y Calera entre ambos polos de la dicotomía; en su
Así, en l a prestación médica promovida por el interés del pacien-
concepto, que compartimos, mientras la obligación de medios
te en alcanzar u n estado de salud (término inicial), el resultado
consiste en la pura prestación de una actividad o hacer, en la de
debido no es l a cura, sino u n conjunto de tratamientos dirigidos
resultados, el deudor compromete u n a actividad con u n resulta-
a sanar y dichos tratamientos (que constituyen el resultado de-
do concreto, por lo que no sólo debe hacer, sino que también debe
bido en l a obligación), t a n sólo son u n medio si las comparamos
entregar al acreedor la obra que éste espera *. 8
Trazada la distinción de ambos campos, es dable aseverar
con Luigi Mengoni que la adhesión a esta clasificación y su se-
8 0
CNFed. CC, Sala I I I , 31/10/03, " L a S e g u n d a Coop. L t d a . S e g u r o s
Generales c/Expreso A n d r e a n i y otro". LL, 17/3/04, p. 11.
3
Z O R Z I , N a d i a , " L a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l d e l médico", e n Seminario
8 1 CNCom., S a l a A, 25/5/98, "Folgueras, Haydée A. y o t r o c/Banco Internacional de Responsabilidad Civil. Presente y Futuro, de la U n i v e r s i -
Q u i l m e s " , LL, 1998-E-156. d a d E x t e r n a d o de C o l o m b i a , 2 0 0 4 , p. 130.
8 2
C a r r a s c o Perera, A., c i t . p o r V a t t i e r F u e n z a l i d a , C a r l o s , " E l interés 8 4
G E T E - A L O N S O Y C A L E R A , María del C a r m e n , e n P u i g i F e r r i o l , Lluís -
de la clasificación de las obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o " , e n Res- Gete-Alonso y C a l e r a , María d e l C a r m e n - G i l Rodríguez, J a c i n t o - H u a l d e
ponsabilidad por daños en el tercer milenio, Homenaje al Prof. Dr. Atilio Sánchez, José Javier, Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones,
Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, B u e n o s Aires, 1997, pp. 9 6 1 - 9 6 5 . p. 7 8 , n° 4 .
guimiento "no significa que l a finalidad (el resultado) o 'interés tro del sistema de u n a responsabilidad médica a l influir sobre l a
p r i m a r i o ' del acreedor esté ausente en las obligaciones de me- naturaleza de la m i s m a (medio o resultado) y sobre la carga de
dios. Ni, a la inversa, que l a diligencia sea extraña a las obliga- la prueba (factor subjetivo u objetivo de atribución)" . 90
ciones de r e s u l t a d o " . 85 Si l a que generó el daño es u n a actividad que lleva implícito
Por otra parte, " l a distinción entre obligaciones de medios y u n importante grado de alea, ello i m p l i c a que en gran medida
obligaciones de resultado canaliza u n a distribución de riesgos que la conclusión satisfactoria del trabajo no se encuentra en las
tiene como consecuencia dos niveles diferentes de vinculación: manos del profesional y, por ende, que no puede exigírsele a
inclusión de l a finalidad interesada en el contenido del contrato éste que logre t a l resultado, a t a l p u n t o ajeno a su voluntad en
(y de la prestación) en el caso de las obligaciones de resultado, cuanto a su concreción efectiva.
asumiendo el deudor, por lo tanto, los riesgos de su no consecu- Bien se h a expuesto que "es en los casos de abogados y mé-
ción; permanencia del resultado fuera de l a órbita vinculante, en dicos donde l a distinción (de obligaciones de medios y de resul-
el supuesto de las obligaciones de medios, de modo que el deudor tado) alcanza su mayor u t i l i d a d , porque el resultado último, l a
no asume los riesgos de la falta de obtención del fin" . 86 curación o la victoria en el j u i c i o , es demasiado aleatoria, como
Además, para determinar cuándo se está frente a u n a obli- para que ante su falta de consecución el experto deba respon-
gación de medios o a u n a de resultado, debe examinarse si l a der, salvo que pruebe l a r u p t u r a del nexo c a u s a l " . 91
finalidad de la obligación está sometida a algún alea, esto es, si Por el contrario, si no existe alea en l a realización de l a acti-
el logro depende de algún acontecimiento incierto . 87 vidad, el logro del resultado esperado por el cliente se encuentra
Si así fuera, estaríamos frente a u n a obligación de medios, integralmente en su ámbito de decisión, por lo que lo menos que
puesto que si l a obtención del resultado depende de algún alea, puede pedírsele a l profesional es que arribe a dicho resultado,
no cabe cargar a l deudor con l a responsabilidad de t a l imponde- dejando íntegramente satisfecho a l cliente.
rable; en el supuesto contrario, si ese alea relevante no existiera, Pero no es a l a presencia de todo y cualquier alea, sino l a de
la obligación es de r e s u l t a d o . 88 u n alea relevante, a l a que nos referimos.
Por nuestra parte, también creemos que l a distinción según Los conceptos de alea relevante y obligación de resultado son
la presencia o no de alea en u n a prestación es u n criterio que incompatibles, por lo que sin determinar previamente si en l a
debe ser tenido en cuenta a l trazar l a diferencia en casos con- actividad específica de que se trate existe u n importante grado
cretos, siguiente en ello a algunos precedentes del T r i b u n a l S u - de alea o no, no puede establecerse si se t r a t a o no de u n a obli-
premo de España . 89 gación de resultado.
En s i m i l a r criterio se h a expresado que " l a aleatoriedad del Este criterio del alea no debe ser soslayado en esta materia;
acto médico asume u n a importancia de primerísimo orden den- lo que no i m p l i c a que pueda existir u n a precisión matemática
en l a determinación del grado de incidencia del alea en l a acti-
vidad concreta. Pero sí puede determinarse l a existencia de u n a
8 3 MENGONI, L u i g i , " O b b l i g a z i o n i ' d i r i s u l t a t o ' e o b b l i g a z i o n i ' d i mezzi', I " , mayor o menor probabilidad de resultado negativo, o de l a pre-
Rivista Diritto commerciale 1954, p p . 188-191. sencia en l a actividad de factores ajenos a l a voluntad y decisión
8 6
D E E L I Z A L D E , F r a n c i s c o , " L a s obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o e n del profesional.
la P r o p u e s t a de Código M e r c a n t i l " , p. 12. Jurisprudencialmente se h a decidido que la ciencia médica
8 7
P R E V O T , J u a n M a n u e l , " L a a l e a t o r i e d a d del acto médico: m i t o s y r e a l i - tiene sus limitaciones, y en el tratamiento de las enfermedades
dades del complejo t r a m a p r e s t a c i o n a l " , DJ, 2 0 0 4 - 3 , p. 1074; L E T E D E L Rio,
José M . , Derecho de Obligaciones, v o l . I , p. 5 1 ; P I Z A R R O , Responsabilidad
civil por riesgo creado y de empresa, v o l . I I I , p. 2 4 1 .
9 0 P R E V O T , J u a n M a n u e l , " L a a l e a t o r i e d a d del acto médico: m i t o s y rea-
8 8 LETE DEL Rio, José M . , Derecho de Obligaciones, v o l . I , p. 5 1 ; P I Z A R R O ,
Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, v o l . I I I , p. 2 4 1 . l i d a d e s d e l complejo t r a m a p r e s t a c i o n a l " , p. 1074.
9 1
L Ó P E Z H E R R E R A , Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil,
8 9
E n este sentido sentencias del TS, Sala I , del 3/3/10 ( R J 2010/3778) a
y del 27/9/10 (RJ 2010/5155). Lexis Nexis, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 6 , p. 5 4 1 , p u n t o 5.2.
existe siempre u n alea que escapa al cálculo más riguroso o a
Cumplimiento U n a c o n d u c t a diligente, La c o n d u c t a reveladora del
las previsiones más prudentes y, por ende, obliga a restringir el
reveladora d e l c u m p l i - c u m p l i m i e n t o de los r e c a u d o s
campo de la r e s p o n s a b i l i d a d . 92
m i e n t o de los r e c a u d o s de previsión y evitación no es
Es así que para j u z g a r l a conducta del profesional médico, el de p r u d e n c i a , diligencia s u f i c i e n t e p a r a satisfacer la
juez primero debe verificar si en l a actividad concreta que esta- y previsión es suficiente prestación, p u e s es menester
ba a su cargo existía u n alea ponderable y, además, si existe o p a r a satisfacer l a pres- a l c a n z a r el fin objetivo o (re-
no concordancia científica sobre los métodos a aplicar, puesto tación. s u l t a d o o efectos perseguidos
p o r el acreedor), q u e es p r e c i -
que el juez no puede ser arbitro de polémicas técnicas ajenas a
s a m e n t e el r e s u l t a d o q u e ca-
su ciencia.
lifica l a obligación.
Máxime cuando no puede soslayarse que "en las profesiones
liberales es indudable que, en la prestación de servicios, le ata- Obligación d e l E l d e u d o r está obligado E l d e u d o r g a r a n t i z a el r e s u l -
deudor legal o c o n v e n c i o n a l m e n - tado, y a que n o alcanza c o n
ñe al profesional u n a discrecionalidad técnica en cuanto es él
te a o p o n e r de su p a r t e solo realizar l a a c t i v i d a d p a r a
quien debe establecer cuál es el modo de proceder y cómo va a los m e d i o s razonable- satisfacer a l acreedor.
proceder. Esa discrecionalidad técnica del profesional se pone m e n t e necesarios p a r a
de resalto a la hora de j u z g a r su responsabilidad por i n c u m - llegar a u n r e s u l t a d o , o
plimiento de la obligación de medios asumida, puesto que debe t o m a r ciertas m e d i d a s ,
reconocérsele u n a a m p l i a libertad en la elección de los caminos a observar c o n d u c t a s o
considerados más idóneos para resolver la labor encomendada; comportamientos que
normalmente conducen
estando vedado a l juez que califica su conducta tomar partido
a u n resultado determi-
en controversias científicas" . 93
n a d o o previsto, a u n q u e
s i n garantizarse el r e s u l -
ÍTEMS OBLIGACIONES OBLIGACIONES tado.
DE MEDIOS DE RESULTADO El i n c u m p l i m i e n t o r a d i - Si n o se obtiene el r e s u l t a d o ,
Incumpli-
Concepto A q u e l l a e n q u e la p r e s t a - A q u e l l a en que l a prestación miento ca e n la c u l p a o n e g l i - hay incumplimiento.
ción d e l d e u d o r consis- del d e u d o r consiste precisa- gencia e n la actuación
te e n p o n e r de sí todos m e n t e e n u n r e s u l t a d o , el que c u m p l i d a y no en l a falta
los m e d i o s (capacidad el d e u d o r a s e g u r a o b t e n e r o de obtención del r e s u l -
técnica, t a l e n t o artísti- la ley obliga obtener, e n v i r t u d tado.
co o saber profesional) de la obligación de s e g u r i d a d La n o obtención d e l r e s u l t a -
Responsab. No s i e m p r e que n o se
con m i r a s a obtener u n a n e x a a ciertos c o n t r a t o s (ej. do i m p l i c a r e s p o n s a b i l i d a d ,
del d e u d o r obtiene el r e s u l t a d o es-
r e s u l t a d o , el que no se el de t r a n s p o r t e ) . p e r a d o p o r el acreedor, salvo q u e se d e m u e s t r e u n a
asegura obtener.
el d e u d o r carga c o n l a c a u s a l de excepción.
responsabilidad.
Eximición de Si el d e u d o r d e m o s t r a - E l d e u d o r tiene u n único m e -
respons. p o r re h a b e r puesto t o d a s u dio de eximirse de r e s p o n s a b i -
el d e u d o r p e r i c i a , c u i d a d o y capa- l i d a d p o r no h a b e r obtenido el
c i d a d e n la ejecución de resultado: probando la r u p t u -
s u obligación a s u cargo, r a del nexo c a u s a l o el desvío
9 2 a
CNFed. CC, Sala 2 , 14/4/92, "G., M . C. c/Estado n a c i o n a l Complejo del m i s m o o bien l a existen-
no puede ser responsa-
Médico C h u r r u c a V i s c a . Policía Federal", LL, 1993-A-94; en s i m i l a r s e n t i - bilizado por la no o b t e n - cia de u n hecho f o r t u i t o o de
a
do, ídem, Sala 3 , 16/7/96, " T a r i f a de Torres, María E. c / C o m a n d o Jefe del ción del r e s u l t a d o . fuerza mayor, o b i e n el hecho
Ejercito", JA, 1998-III-sínt. de u n tercero ajeno, que fuera
9 3
Cám. CC T r e n q u e L a u q u e n , 23/10/86, " Z e l a s q u i , Jorge A. y o t r o s c/ imprevisible o inevitable.
Zanesi, Hugo A. y otros", e n J u b a , s u m . B 2 2 0 0 1 9 1 .
Factor de Es s u b j e t i v o : p a r a res- Es objetivo: el hecho objetivo
El cliente tendría que probar alguno de los siguientes hechos:
atribución ponsabilizar al deudor de l a no obtención del r e s u l - 1) que el abogado no siguió en el j u i c i o las reglas del arte;
e n u n a obligación de tado p r u e b a el i n c u m p l i m i e n - 2) que planteó l a posición de su parte en forma imprecisa,
m e d i o s h a y q u e demos- to. incomprensible o desordenada;
trar su culpa. 3) que planteó de manera técnicamente incorrecta la demanda;
Ejemplos Obligaciones de hacer; Obligaciones de d a r ; obliga- 4) que no cumplió sus deberes en el proceso (faltó a a l g u n a
obligaciones profesio- ciones de los t r a n s p o r t i s t a s . audiencia importante; no impulsó el proceso con escritos con-
nales d e l abogado y del ducentes; no presentó algún escrito i m p o r t a n t e o lo presentó
médico.
fuera de plazo, etc.);
Prueba E n las obligaciones de Si s o n de r e s u l t a d o , es s u f i - 5) que no apeló u n a sentencia desfavorable siendo apoderado;
m e d i o s corresponde a l ciente q u e el acreedor p r u e b e 6) Que dejó caducar la instancia.
acreedor p r o b a r que el la f a l t a de obtención del
Si el cliente probara en j u i c i o que su abogado cometió alguna
d e u d o r n o observó l a r e s u l t a d o , c o n abstracción
conducta prometida, de las irregularidades mencionadas en los puntos 4 a 6, demos-
de l a c o n d u c t a (diligencia o
o b i e n q u e lo hizo e n negligencia) del deudor. traría con ello que el abogado no puso de su parte los medios que
forma incorrecta. le eran exigibles, motivo por el c u a l con juez independiente es al-
¿Quién corre E l riesgo de l a inejecu-
tamente probable que ganare u n juicio de mala praxis contra él.
E l riesgo de la inejecución lo
el riesgo? ción lo corre el acreedor. corre el deudor. | Nunca podría fundarse u n a condena por m a l a praxis en que
el abogado hubiera elegido defender u n a determinada opinión
Esta distinción (obligaciones de medios o de resultado) se da profesional eobre u n tema, si ella es u n a de las dos o tres postu-
en las obligaciones de materia contractual, en ambos casos para ras aceptadas d o c t r i n a r i a y j u r i s p r u d e n c i a l m e n t e y l a cuestión
determinar qué tipo de obligación es l a que se obligaron, marcan- es opinable.
do esta distinción el nivel de diligencia exigible a cada parte. En u n voto de nuestra autoría dijimos que en l a "obligación de
En el supuesto de que no existiera l a voluntad se tiene en medios" el deudor está obligado t a n sólo a actuar con diligencia,
cuenta: a conducirse con prudencia para intentar obtener el resultado es-
1) l a situación de las partes; perado. E n las obligaciones de medios, el deudor se compromete
2) el carácter aleatorio del resultado; a realizar u n a conducta diligente, orientada a l a obtención de u n
3) el papel pasivo o activo del acreedor en el cumplimiento; resultado, esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado.
4) el sistema de imputación del riesgo. Existe, si se quiere, u n doble juego de intereses: uno de carácter
Las obligaciones de dar son básicamente de resultado; las de primario, que se satisface en tanto el deudor despliegue u n a con-
hacer son generalmente de medios. ducta diligente orientada a alcanzar la finalidad satisfactiva del
acreedor, y otro de carácter aleatorio (el resultado), cuya concre-
3.1. Diligencia debida en las obligaciones de medios o actividad ción no depende exclusivamente de la conducta del deudor sino
de otros factores contingentes o azarosos . 94
En ellas se satisface l a diligencia mínima exigida con l a rea-
lización de u n a actividad diligente. ¿Cuáles son los medios? La obligación de medios es u n compromiso de diligencia, que
¿Hasta dónde se cumple con determinado tipo de obligaciones? sólo tiende a l a consecución del resultado final, el i n c u m p l i -
¿Cuál es l a diligencia debida que se debe seguir? miento se configura cuando el deudor omite prestar esa conduc-
Las obligaciones de u n abogado casi siempre son de medios. ta calificada. La culpa y el i n c u m p l i m i e n t o son, por ende, ines-
La propia ley de ejercicio profesional impide al abogado asegu-
rar resultados a sus clientes, estableciendo severas penas para
el caso de i n c u m p l i m i e n t o de esta prohibición. Supongamos u n
abogado que pierde u n j u i c i o : ¿Qué tendría que probar el cliente 9 4C. Apels. Trelew, Sala A, 2 5 / 8 / 0 8 , "Sosa c/Aracena", sist. E u r e k a ,
para que prospere u n a demanda por mala praxis contra él? voto Dr. López Mesa.
95
c i n d i b l e s . En las obligaciones de medios el factor de atribución Las obligaciones contraídas por los profesionales del dere-
de responsabilidad es subjetivo . 96
cho frente a sus clientes son de medio, en el sentido de que no
Si el deudor demostrara haber puesto toda su pericia, cuida- pueden garantizar u n resultado cierto pero sí estar plenamente
do y capacidad en la ejecución de su obligación a su cargo, no obligados a emplear toda su experiencia, sus conocimientos y su
puede ser responsabilizado por la no obtención del resultado. En actividad en la defensa de los intereses que les fueron confiados
ellas, la simple ausencia del fin pretendido no hace inferir que el bajo riesgo de i n c u r r i r en culpa, dolo o negligencia profesional,
deudor incumplió su prestación. Existe incumplimiento cuando con las consiguientes responsabilidades que puedan aparecer
en lo que hace al daño causado . 101
el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete,
siendo indiferente la real obtención del resultado esperado para En las obligaciones de actividad - c u y a infracción apareja res-
generar su responsabilidad c o n t r a c t u a l . 97
ponsabilidad subjetiva- el i n c u m p l i m i e n t o a l menos desde u n
La obligación del médico es de medios y no de resultados, punto de vista funcional, se conforma con la culpa. Y demostrar
asumiendo el profesional de la curación el compromiso de asistir ésta supone tanto como hacer patente aquél, que es lo que inte-
resa a los fines p r o b a t o r i o s . 102
al enfermo de acuerdo a lo que la ciencia y la conciencia le i n d i -
quen, mas sin poder asegurar u n resultado exitoso n i el empleo En cambio, en las obligaciones de resultado, la actividad del
de técnicas o tratamientos i n f a l i b l e s . 98
deudor se encuentra comprometida al logro ineludible del inte-
El médico no promete u n resultado sino la aplicación de su rés final esperado por el acreedor, de modo t a l que no se c u m -
ciencia, conciencia, pericia y experiencia en miras a u n resulta- plirá el deber si no se satisface aquella finalidad última. Aunque
do, pero sin asegurarlo, pues operan en la ejecución de su labor la conducta se encuentre presente in obligatione, su calidad es
irrelevante para determinar si existió o no c u m p l i m i e n t o . 103
factores imponderables relacionados en forma directa con el pa-
ciente que le impiden comprometer u n opus, como es su estado Obligación de resultado es aquella en que la prestación com-
de salud y todo lo que de aleatorio tiene la v i d a . 99
prometida por el deudor es precisa, determinada, u n fin en sí
Cuando la obligación es de medios, corresponde al acreedor misma, y su no consecución es prueba suficiente y acabada del
demostrar que el deudor no observó la conducta prometida, o incumplimiento del obligado. El resultado es el objeto del nego-
bien que lo hizo en forma incorrecta, mientras que si es de recio jurídico y se presume u n resultado feliz porque de lo contra-
sultado es suficiente la prueba del incumplimiento objetivo, lo rio el contratante al que se le promete el resultado no hubiera
cual trae como consecuencia que en caso de obligaciones de sido parte de la contratación n i asumido sus efectos. En dichas
resultado la exención de responsabilidad sólo se producirá si obligaciones, en caso de no obtenerse éste por el acreedor, la
se patentiza el caso fortuito, en cambio en las prestaciones de responsabilidad por i n c u m p l i m i e n t o pesa sobre el deudor i n -
medios, al deudor se le autoriza a probar la ausencia de culpa o cumplidor aunque haya desplegado la actividad correspondiente
si le interesa el caso f o r t u i t o . 100
a la obligación contraída con la mayor diligencia posible. La ma-
terialización del resultado previsto determina, pues, el c u m p l i -
miento o incumplimiento de la obligación, haciendo abstracción
de la diligencia demostrada por el d e u d o r . 104
9 5 CNCiv., Sala J , 27/2/01, "Pérez", AP O n l i n e n° 3 0 0 1 1 0 6 8 .
9 6 CNCiv., S a l a F, 5/2/98, LL, 1 9 9 8 - E - 9 6 . Este último extremo, por el contrario, es el único a considerar
9 7
C. Apels. Trelew, S a l a A, 25/8/08, "Sosa c/Aracena", A P o n l i n e , voto en relación con el cumplimiento (o incumplimiento, claro es) de
Dr. López Mesa.
9 8 CNCiv., Sala K, 3/7/03, LL, 2 0 0 3 - E - 1 3 3 ; 26/3/02, DJ, 2 0 0 2 - 2 - 9 0 6 ;
19/4/01, LL, 2 0 0 1 - E - 5 6 5 ; C. Civ. C o m . y M i n . V i e d m a , 17/3/06, LLPa- 1 0 1 CNCiv., S a l a K, 24/9/04, LL, 2 0 0 4 - F - 2 7 2 .
a
tagonia 2 0 0 6 (agosto), p. 4 7 1 ; C. Civ. y C o m . Córdoba, I , 16/5/02, LLC
1 0 2 CNCiv., Sala D, 12/5/92, JA, 1993-1-296.
2002-871.
1 0 3 CNCiv., S a l a J , 27/2/01, "Pérez", AP O n l i n e n " 3 0 0 1 1 0 6 8 .
9 9 C. I a a
Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 16/11/00, LLBA 2001-340.
1 0 4
C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, "Sosa c/Aracena", AP o n l i n e , voto
1 0 0
C. Apels. Trelew, Sala B, 2/2/10, "Catenaccio c/Toro", sist. E u r e k a ,
Dr. López Mesa.
voto Dr. De C u n t o .
la obligación de actividad o de medios. E n ellas se persigue u n sorium sequitur principali, esto es, lo accesorio cede a lo p r i n c i -
fin preciso y determinado y no hay posibilidad de eximirse mos- pal o sigue a su suerte, en otros términos, que lo accesorio sigue
trando la falta de culpa. Las obligaciones de resultado dan lugar la m i s m a suerte de lo principal.
a u n régimen de imputación objetiva, con la sola eximente del Este principio h a sido receptado en diversas normas concre-
caso fortuito. La obligación de resultado c u m p l i m e n t a el interés tas del nuevo Código Civil, siendo las más concretas y profundas
del acreedor, con la mutación o conservación de l a situación de los arts. 856 y 857 CCC, entre muchísimas otras (arts. 899, inc.
hecho inicial. El deudor debe c u m p l i r con u n factura prefijado c; 918, 940, 1017, inc. c; 1140, 1818, etc. CCC) y en numerosos
y l a prestación está determinada desde su nacimiento. La pres- fallos judiciales.
tación o bien debido consiste en la satisfacción del pleno interés
Las obligaciones principales existen por sí mismas indepen-
del acreedor, lo que no se agota con el comportamiento o la d i l i -
dientemente de cualquier o t r a vinculación.
gencia, sino con su resultado útil . 105
Mientras que l a obligación accesoria es t a l , cuando su exis-
En esta categoría de deber, el deudor afianza la obtención de
tencia depende de otra obligación l l a m a d a principal.
u n resultado exitoso, asumiendo todas las contingencias que
puedan presentarse en el desempeño de l a conducta proyecta- Bien dice Messineo que "se l l a m a accesoria l a obligación que
da, salvo aquellas absolutamente fortuitas, generadas por u n presuponga l a existencia de otra, a cuya suerte esté ligada: tales
son, por ejemplo, l a obligación de garantía..." . El ejemplo de 110
factor ajeno y d e t e r m i n a b l e " . 10ft
En el caso de obligaciones de resultado, la acreditación de l a Messineo es exacto: la obligación de garantía es por esencia u n a
circunstancia objetiva de la no obtención de lo perseguido des- obligación accesoria.
plaza a l a c u l p a en razón de que la prestación tenía por meta u n La accesoriedad es u n concepto genérico, que como t a l abarca
objetivo c o n c r e t o . 107 distintas manifestaciones específicas entre las que se encuen-
No siempre las obligaciones tácitas de seguridad se traducen tra, en materia obligacional, el concepto de obligación p r i n c i p a l
como u n a obligación de resultado, aunque por lo general así y obligación accesoria . 111
resulta . 108
El nuevo Código Civil y Comercial regula esta temática en el
La división de las obligaciones según sean de medios o de a r t . 856, donde expresa: "Obligaciones principales son aquellas
resultado es plenamente aplicable en las dos órbitas de respon- cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional
109
sabilidad - c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l - . son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obli-
gacional. Los derechos y obligaciones son accesorios a u n a obli-
4. POR LA IMPORTANCIA DE LA PRESTACIÓN. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y
gación p r i n c i p a l cuando dependen de ella en cualquiera de los
ACCESORIAS
aspectos precedentemente indicados, o cuando r e s u l t a n esen-
Esta clasificación tiene en cuenta la i m p o r t a n c i a de la pres- ciales para satisfacer el interés del acreedor".
tación debida. De acuerdo a ello se las divide en obligaciones El concepto de accesoriedad de u n a obligación es, en mate-
principales y accesorias. r i a obligacional, u n a excepción al principio general conforme al
A lo largo de todo el ordenamiento jurídico rige el viejo p r i n - cual las vicisitudes que experimente u n a obligación no afectan
cipio r o m a n i s t a conocido como accesio cedit principali o acce- a otras obligaciones . 112
1 0 5
C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, "Sosa c/Aracena", AP o n l i n e , voto
Dr. López Mesa.
1 1 0 M E S S I N E O , Francesco, Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos
1 0 6 CNCiv., S a l a J , 27/2/01, "Pérez", AP O n l i n e n° 3 0 0 1 1 0 6 8 . A i r e s , 1979, t. IV, p. 47, n° 10.
1 0 7 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 29/4/03, RCyS, 2004-111-116. 1 , 1
C S J N , 12/9/96, " D i s t e l c i n e S.A. c/Dicon", Fallos, 3 1 9 : 1 8 4 8 , voto Dr.
1 0 8 SCBA, 14/4/04, "Fernández", A P O n l i n e n° 3 5 0 0 0 5 1 9 . Bossert.
1 1 2 C S J N , 12/9/96, " D i s t e l e c i n e SA c/Dicon", Fallos, 319:1848.
1 0 9 CNCiv., Sala D, 29/8/83, JA, 9 8 3 - I V - 3 4 3 , d i s i d e n c i a Dr. Bueres.
4.1. Tipos de accesoriedad 4.2. Efectos de la vinculación entre las obligaciones principales y
La accesoriedad puede ser de diversos tipos: accesorias
a) Accesoriedad con relación al objeto. Son aquellas contraí- Esta vinculación entre u n a obligación p r i n c i p a l y u n a acce-
das para asegurar el cumplimiento de u n a obligación principal. soria produce importantes efectos o consecuencias. Tales los si-
Por ej., las cláusulas penales (en caso de alquiler con u n a pena guientes:
si no lo paga); obligación del vendedor de entregar el título de
propiedad del bien vendido (escritura de u n inmueble); l a obliga- a) Extinción de las obligaciones principales
ción del comprador de pagar el instrumento de l a venta. El principio general en la materia es que extinguida l a obliga-
La obligación de escriturar es u n a de las obligaciones de ha- ción principal, se extingue también l a accesoria. Así lo establece
cer más importantes que asumen los contratantes de u n a com- ahora expresamente, como principio general, el a r t . 857 CCC:
praventa de inmuebles que se obligan a i n s t r u m e n t a r el acto "La extinción, n u l i d a d o ineficacia del crédito principal, e x t i n -
en l a pertinente escritura pública; es u n a obligación accesoria guen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición
de las obligaciones principales que el contrato de compraventa legal o convencional en contrario".
impone a las p a r t e s . 113 Además, esta m i s m a regla se encuentra p a r t i c u l a r i z a d a en
Es accesoria l a obligación del enajenante de entregar l a docu- otras múltiples normas, aplicándose por ejemplo en los arts.
mentación necesaria p a r a que el adquirente gestione el patenta- 1410, 1463, 1575, 1580, 2186, etc.
miento del automotor a su n o m b r e . 114 Como ejemplo claro o paradigmático del principio es dable men-
cionar que en el art. 899, inc. c), CCC la obligación de pagar intere-
b) Accesoriedad con relación a las personas. Existen respon-
ses se extingue con la extensión de recibo por el saldo del capital.
sabilidades accesorias a u n a obligación principal, que generan
supuestos de responsabilidad refleja a las obligaciones.
b) Extinción de las obligaciones accesorias
U n ejemplo sería el del fiador, que es u n tercero que garantiza
la obligación en calidad de sujeto pasivo (codeudor) (arts. 925, Claramente, el principio no opera al revés, esto es, l a e x t i n -
1575 y ce. CCC), teniendo en cuenta las personas y que lo p r i n - ción de l a obligación accesoria no alcanza a l a obligación p r i n c i -
cipal es afianzar la obligación. pal, por lo que en este supuesto la obligación p r i n c i p a l se m a n -
Otro sería la obligación del cliente respecto del abogado ante tiene en vigencia.
el incumplimiento del pago de los honorarios por parte de la La excepción a l principio finca en que l a novación entre
vencida en costas, es accesoria de esta última, de lo que deriva acreedores y fiadores extingue no sólo l a fianza sino también
que l a relación así establecida está gobernada por el régimen la obligación del deudor p r i n c i p a l (art. 1597, p r i m e r a parte: " L a
jurídico atinente a las obligaciones accesorias . 115 fianza se extingue por l a novación de l a obligación p r i n c i p a l
aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos
c) Derechos accesorios. Accesorios de l a obligación no sólo
contra el fiador".
todas las obligaciones accesorias sino también los derechos ac-
cesorios del acreedor. Por ej., la prenda e hipoteca que pueden
c) Nulidad de la obligación principal sobre la accesoria
ser constituidas por el mismo deudor o por terceros.
El principio general establece que la n u l i d a d de l a obligación
principal produce l a n u l i d a d de la obligación accesoria.
La excepción está dada por el a r t . 1576 CCC, supuesto en
el c u a l el fiador no puede excusar su responsabilidad en la
incapacidad del deudor; ello así, en este supuesto l a eventual
1 1 3 C. Civ. C o m . y Cont. A d m . S a n Francisco, 22/10/97, LLC 1998-226. n u l i d a d de l a obligación p r i n c i p a l causada por l a incapacidad
1 1 4 a
C. Civ. y C o m . A z u l , S a l a 2 , 2/5/96, DJBA 151-107. relativa del deudor no provoca l a n u l i d a d de la obligación acce-
, 1 3 a
C N C o n t . A d m . Fed., S a l a I , 3 0 / 1 0 / 0 1 , RCyS 2001-505. soria de garantía.
d) Nulidad de la obligación accesoria
En este caso, el principio general es también que la n u l i d a d
de la obligación accesoria no produce la n u l i d a d de l a principal.
Ello básicamente en protección del deudor, porque puede serle
útil al deudor mantener la vigencia de la obligación principal,
pero neutralizando la obligación accesoria, que era gravosa,
abusiva, c o n t r a r i a a la moral y a las buenas costumbres, etc.
CAPÍTULO XIV
En estos casos se produce, por ejemplo, u n supuesto de n u l i d a d
parcial del contrato o del acto jurídico, el que debe ser integrado CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA
por el juez, quien puede declarar u n a n u l i d a d p a r c i a l , solamen- DE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN
te si ello no v u l n e r a o desbarata la ecuación económica del acto
en cuestión.
Por ende, declarada la n u l i d a d por el juez, por caso de u n a 1. CONCEPTO GENERAL
cláusula abusiva, ella se tiene por no convenida (art. 1122, inc.
b, CCC) y si el juez declara la n u l i d a d parcial del contrato, si- Normalmente, las obligaciones se constituyen entre dos su-
multáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin com- jetos: acreedor y deudor; el deudor tiene el deber de prestación
prometer su finalidad (art. 1122, inc. c, CCC). y el acreedor la facultad de recibir esa prestación. Pese a que
ello es lo más corriente, la posición activa (acreedora) o pasiva
e) Competencia del juez (deudora) en u n a obligación puede quedar c o n s t i t u i d a por u n a
pluralidad de sujetos, y así existir u n frente codeudor y/o u n
La d o c t r i n a es unánime en expresar que el juez competente
frente coacreedor.
para entender en u n a d i s p u t a acerca de la obligación principal
Por ende, desde la óptica de los sujetos que intervienen en
también es competente p a r a resolver lo tocante a la obligación
ellas, las obligaciones pueden clasificarse en obligaciones i n d i -
accesoria; ello por razones de evidente conexidad y en aplicación
viduales, simples, o de sujeto singular y obligaciones múltiples,
de la n o r m a del a r t . 6, inc. 1, CPCC.
complejas, compuestas o de sujeto p l u r a l .
Obligaciones simples o con sujeto s i n g u l a r son aquellas don-
de hay u n solo acreedor y u n solo deudor.
Obligaciones complejas o con sujeto p l u r a l son aquellas en
que la relación obligacional se establece entre varios acreedores
y varios deudores, o u n acreedor singular y varios deudores o
viceversa.
Por lo común, cada obligación tiene u n deudor y u n acreedor,
pero, en ocasiones, puede o c u r r i r que tenga u n deudor y varios
acreedores, o u n acreedor y varios deudores, o varios deudores
y varios acreedores. E n estos casos estamos en presencia de
obligaciones de sujeto múltiple, p l u r a l o complejo.
Se ha señalado que "deben buscarse en el Derecho Romano
los antecedentes de las obligaciones solidarias y de las obliga-
ciones concurrentes. Allí, también se preveía la posibilidad de
la existencia de obligaciones de sujetos múltiples; se establecía
que cuando ello sucedía, existían tantas obligaciones distintas
como tantos sujetos activos o pasivos hubiera. Existían casos
MARCELO LÓPEZ MESA CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 935
934
en el ordenamiento romano en los cuales de u n mismo hecho o En estos supuestos, los sujetos de l a obligación (varios acree-
acto jurídico nacía l a obligación a cargo o en beneficio de varias dores y deudores), lo son en forma alternativa. Puede advertirse
personas, con el efecto de que - a u n siendo divisible el objeto de que estamos en presencia de u n a obligación de este tipo, cuando
la prestación- éste podía ser reclamado por cada u n o o a cada en ella se u t i l i z a l a conjunción "o" (por ej., le debo dinero a Pedro
"o" a J u a n ) .
uno en su t o t a l i d a d " . 1
Avanzando, cabe también precisar que la p l u r a l i d a d puede Son estas obligaciones de sujeto indeterminado.
ser originaria o sobreviniente; originaria, si ella está presente en Se h a discutido mucho acerca de l a i m p o r t a n c i a de esta figu-
la génesis de la obligación, y sobreviniente, si por l a transmisión ra jurídica. Algunos autores sostienen que esta forma de obli-
de u n a obligación, sea por actos ínter vivos o mortis causa, va- garse es poco corriente de ver en l a práctica, motivo por el c u a l
rias personas pasan a ocupar el lugar que antes encarnaba u n a el tema carece de v i r t u a l i d a d práctica, poseyendo u n mero a l -
sola, sea el de acreedor o el de deudor . 2
cance teórico, lo que explicaría su omisión de tratamiento en
A su vez, l a p l u r a l i d a d puede ser alternativa o disyunta, por todos los códigos.
u n lado, o conjunta o mancomunada, en otro segmento; es decir Otros estudiosos opinan, en cambio, que éstas últimamente
que puede haber obligación p l u r a l o de sujeto múltiple en dos h a n adquirido u n a amplia incidencia económica en l a vida dia-
formas diversas: en l a p r i m e r a de ellas, puede reclamarse la ria; ello, por la utilización de l a modalidad de depósito de dinero
o valores a l a orden recíproca, de dos o más personas, práctica
deuda a cualquiera de los deudores disyuntivamente, en la se-
que se h a hecho m u y frecuente en bancos y financieras.
g u n d a a ambos en forma conjunta.
Esta disquisición amerita algunas reflexiones adicionales. El Código Civil y Comercial las regula en los arts. 853 a 855,
de los que se extraen los siguientes caracteres:
Dijimos entonces que l a pluralidad podía clasificarse en:
1.1.1. Caracteres de las obligaciones disyuntas
1.1. Pluralidad disyunta o alternativa
Se dice que hay p l u r a l i d a d d i s y u n t a cuando los deudores o Las obligaciones disyuntas o disyuntivas presentan los s i -
guientes caracteres:
los acreedores aparecen en el acto constitutivo u n i d o s por la
conjunción "o". Ejemplo: A pagará a B o C cien m i l pesos; B o C a) Hay en ellas inicialmente u n a p l u r a l i d a d provisional de su-
pagarán a A veinticinco m i l dólares. jetos (vinculados por la conjunción "o", sujetos que se excluyen
entre sí (arts. 853 y 854 CCC).
La voz "disyunción" deriva del latín disiuntio-onis, voz que
refleja la acción y el efecto de desunir. b) Con posterioridad se determina el sujeto de l a obligación
eliminándose l a incertidumbre i n i c i a l ; en v i r t u d de t a l elección
Algunos autores antiguos, como el maestro Alfredo Colmo,
los demás sujetos que integraban l a p l u r a l i d a d o r i g i n a r i a que-
hablaban de obligaciones "disjuntas" en vez de obligaciones
dan excluidos del nexo obligacional (arts. 853 y 854 CCC).
disyuntas; pero esta última es la terminología que h a termina-
c) Hay u n i d a d de causa.
do por imponerse.
d) Hay u n i d a d de objeto y prestación debida, cuyo pago can-
cela l a deuda liberando a los sujetos inicialmente obligados o
extingue todo el crédito, según sea el caso.
1 CALVO COSÍA, C a r l o s , "Obligaciones s o l i d a r i a s y obligaciones c o n c u - e) Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuen-
rrentes: S i m i l i t u d e s y diferencias", e n LL, 2 0 1 0 - B - l l l l . t r a n sometidos a u n a condición resolutoria (que sea elegido para
No siendo ésta u n a o b r a de interés histórico r e m i t i m o s a obras espe- recibir el pago otro acreedor si la disyunción es activa, y otro
cificas p a r a r e p a s a r los antecedentes históricos del tópico y a l artículo deudor para satisfacer la deuda, si l a disyunción es pasiva).
a
de PINO PÉREZ, M Ángeles, "Problemática q u e p l a n t e a l a s o l i d a r i d a d , l a f) E l sujeto que paga no cuenta con acción de contribución o
p n r c i a r i e d a d y l a d i v i s i b i l i d a d desde el Derecho Romano", p u b l i c a d o en reembolso respecto de los otrora codeudores - h a s t a la determina-
Dialnet. ción o demanda-. Asimismo, el acreedor que percibe el cobro no
- CAZKAUX - TRIGO RKPRBSAS, Derecho de las Obligaciones, t. I I , p. 3 2 3 , n°
está obligado a participarlo a los demás (arts. 853 y 854 CCC).
.son.
936 MARCELO LÓPEZ MESA CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 937
1.1.2. Comparación con figuras similares coacreedor o codeudor no alegue la existencia de u n vínculo j u -
rídico que confiera acción en v i r t u d de mandato, sociedad, etc.
Las obligaciones disyuntas no deben ser confundidas con las
E n las obligaciones solidarias, si uno de los obligados paga la
obligaciones solidarias. Importantes y notorias diferencias las se-
deuda, tiene derecho a ser reintegrado por los otros en la medida
paran, haciendo imposible la confusión. Esas diferencias son:
de las porciones viriles (cuotas-parte) establecidas.
- En las obligaciones disyuntas, los deudores o acreedores se
excluyen entre sí. En las obligaciones solidarias los deudores o
1.1.3. Los depósitos bancarios a la orden recíproca
acreedores son concurrentes, ya que sus créditos coexisten.
- Los deudores disyuntos no pueden ser conjuntamente de- Se discute en d o c t r i n a si tales depósitos constituyen o no u n
mandados, n i subsidiariamente el u n o por el otro. Los deudores supuesto de obligación d i s y u n t a . Algunos autores opinan que sí
solidarios pueden ser demandados conjuntamente y puede de- (entre ellos, Borda, Galli, Colmo, Salvat, Salerno).
mandarse a uno el pago de toda la deuda. Otros, en cambio, p o s t u l a n que el depósito bancario a la or-
- En las obligaciones disyuntas, el propietario del crédito queden recíproca es simplemente u n caso de obligación solidaria
da en principio indeterminado, siendo en definitiva el acreedor (en este segmento se u b i c a n Busso, Llambías, etc.).
que resultare elegido para percibir el crédito; mientras que los Lo que caracteriza esencialmente a u n depósito bancario a la
acreedores solidarios son, en conjunto, propietarios del crédito. orden recíproca es que cada u n o de los depositantes puede reti-
- En el supuesto de obligación d i s y u n t a pasiva, si es deman- r a r total o parcialmente, salvo orden j u d i c i a l , el depósito hecho
dado es uno de los deudores, queda extinguida la obligación aunque haya sobrevenido la muerte o la incapacidad del otro u
para los restantes, que quedan consecuentemente liberados. En otros depositantes.
el supuesto de solidaridad pasiva, los deudores pueden ser de- Siendo ésa su característica fundamental, por nuestra parte
mandados en forma subsidiaria o acumulativa por el acreedor. nos parece que estamos ante u n a obligación disyuntiva, a u n
- En las obligaciones disyuntas, ningún acreedor puede de- cuando no se dé otra i m p o r t a n t e característica de esta clase de
mandar en soledad el cobro de la acreencia, sino que debe ac- obligaciones: el banco no tiene facultad de elegir al acreedor a
t u a r en forma conjunta, percibiendo el crédito aquel que fuera quien va a pagar.
elegido por el deudor. E n el caso de solidaridad activa, cualquie- Pese a esta diferencia, todas las demás características del de-
ra de los acreedores puede demandar al deudor para percibir el pósito nos muestran la existencia de u n a obligación d i s y u n t a :
crédito, y a que todos ellos son t i t u l a r e s de la acreencia. • Para el banco es acreedor, con derecho a la totalidad del
- En las obligaciones disyuntas, si el acreedor elegido recibe depósito, quien se presenta a percibirlo, sin que el otro u otros
el pago de la totalidad de la deuda, puede retener para sí el total puedan reclamarle cosa alguna.
percibido, pues no está obligado a distribuir. En las obligaciones • La muerte de u n o de los depositantes no altera n i t r a b a el
solidarias, si uno de los acreedores recibe el pago de la deuda, derecho a la totalidad de los demás.
sólo puede retener para sí la parte que le correspondía, debiendo • Si todos simultáneamente reclaman el pago íntegro, el ban-
d i s t r i b u i r el remanente entre los demás acreedores, de acuerdo co tendrá que poner la prestación a disposición de todos.
a la parte correspondiente a cada u n o . • En caso de oposición o disconformidad con el reparto, el ban-
- E n el caso de las obligaciones disyuntas, no hay acción de co se liberará con la consignación judicial. Entre los depositantes
los coacreedores contra el que recibió el total (acción de d i s t r i - puede haber u n vínculo de mandato, sociedad, etc., que haga sur-
bución), porque lo hizo en su condición de único acreedor. Los gir entre ellos u n a discusión sobre las proporciones, pero en este
coacreedores solidarios sí tienen acción contra el acreedor que caso estaríamos ante u n a relación interna entre los depositantes,
recibió el total (acción de distribución), porque lo hizo en nombre ajena a la propia obligación disyuntiva, u n asunto externo.
de todos los coacreedores. En nuestra opinión, como la nota característica del depósito
bancario a la orden recíproca es que cada uno de los depositan-
Por último, tratándose de obligaciones disyuntas, el deudor
tes puede retirar total o parcialmente, salvo orden j u d i c i a l , el
que pagó el total de la deuda carece de la acción de contribu-
depósito, aunque haya sobrevenido la muerte o la incapacidad
ción contra los codeudores. Siempre, claro está, que cualquier
del otro u otros depositantes, tales depósitos constituyen u n su- "Son obligaciones mancomunadas, también llamadas parcia-
puesto de obligación d i s y u n t a . rias, las que teniendo varios acreedores o deudores se descom-
ponen o i n d i v i d u a l i z a n en tantas obligaciones parciales cuantos
1.2. Pluralidad conjunta (obligaciones mancomunadas, solidarias' sean los acreedores o los deudores, por lo que cada acreedor sólo
y concurrentes) tiene derecho a exigir, o cada deudor solamente está obligado a
prestar l a parte o cuota del objeto de l a obligación que, respec-
Estamos en presencia de u n supuesto de pluralidad conjunta
tivamente, le corresponda (partes viriles deberi). Es decir que el
cuando todos los acreedores o todos los deudores se encuentran
crédito y el débito se h a l l a n aquí distribuidos y divididos entre
unidos en u n a obligación por la conjunción "y" (ej.: Oscar debe
los sujetos que existen en l a obligación (pro partibus virilibus).
veinte m i l pesos a Pedro y a Carlos).
La participación en l a prestación h a de estar debidamente iden-
La p l u r a l i d a d conjunta puede dar origen a obligaciones sim- tificada y se presume por partes iguales" . 3
plemente mancomunadas, a obligaciones solidarias o a obliga-
La obligación m a n c o m u n a d a integra l a categoría de obliga-
ciones concurrentes.
ciones conjuntas, en las que resulta indispensable la caracterís-
En l a pluralidad conjunta, todos los acreedores y deudores
tica de u n i d a d de causa f u e n t e . 4
concurren a la obligación con la m i s m a condición y con los mis-
La obligación simplemente m a n c o m u n a d a es definida por
mos derechos. La existencia de varios sujetos en la obligación
el art. 825 C C C : "La obligación simplemente mancomunada es
tiene i m p o r t a n c i a desde dos aspectos:
aquella en l a que el crédito o l a deuda se fracciona en tantas
1) con relación a l a prestación la obligación sería divisible o relaciones particulares independientes entre sí como acreedores
indivisible; o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o
2) con relación a l a forma o alcance en que están obligadas las créditos distintos los unos de los otros".
partes. Solidarias o mancomunadas serían las obligaciones. Existe en ellas u n fraccionamiento de l a obligación; este par-
A su vez, en otro plano, l a pluralidad puede ser: celamiento obligacional produce l a existencia de varios vínculos
a) Originaria: en el momento mismo de formarse l a obligación y, por ende, de varios codeudores o coacreedores, según que l a
existe l a p l u r a l i d a d (por ej. A presta $ 1000 a B y C). mancomunación se dé en el lado activo o pasivo de la obligación.
b) Derivada o sobreviniente: es aquella obligación que nace Se entiende por codeudores a las personas que adeudan l a
singular y deviene en p l u r a l (ej. A presta $ 1000 a B, éste muere m i s m a prestación en v i r t u d de u n a m i s m a obligación, los que a
y deja a C y D como herederos). su vez pueden ser simplemente mancomunados o solidarios . 5
Son codeudores mancomunados, cuando no existe solidari-
Sentado ello, seguidamente analizaremos los diversos s u - dad, que es la situación más corriente y, por tanto, la regla en
puestos de pluralidad conjunta que pueden presentarse. caso de duda.
En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crédito o
1.3. Clasificación de las obligaciones plurales conjuntas la deuda se divide entre todos los acreedores y todos los deudo-
Las obligaciones complejas, o plurales conjuntas, pueden res. Las partes de los diversos acreedores o deudores se consi-
adoptar dos tipos diversos: deran como constituyendo tantos créditos o deudas distintas los
unos de los otros. Tal fraccionamiento se opera en partes igua-
a) obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 825 y 826
CCC);
b) obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852 CCC), y
c) obligaciones solidarias (arts. 827 a 849 CCC). 3BERNARD MAINAR, Rafael, Derecho romano: curso de derecho privado
romano, U n i v e r s i d a d Católica Andrés Bello, C a r a c a s , 2 0 0 1 , p. 3 4 6 .
a) En las obligaciones simplemente mancomunadas se da u n a 4
S C B A , 7/2/95, JA, 1996-1-523.
partición de la prestación, dado que cada deudor debe u n a parte a a
C . Civ. y C o m . S a n t i a g o del Estero, S a l a 2 , 15/4/99, " B a n c o Francés
y cada acreedor recibe u n a porción del total. S.A.", AP O n l i n e n° 19/8157.
CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 941
les, a menos que en el título de la obligación se haya dispuesto voluntarista previa, como por el tinte meramente culposo de los
lo contrario. Cada acreedor sólo tiene derecho a exigir el pago de hechos generadores de la responsabilidad, b r i l l a por su ausen-
su parte en la prestación y cada deudor sólo puede ser obligado cia ese compromiso obligacional que precede al nacimiento de
u n a relación solidaria de raíz c o n t r a c t u a l " . 8
a pagar su cuota en ésta . 6
Pese a esto, en estas obligaciones se mantiene la característica de El nuevo Código Civil y Comercial h a reglado esta categoría
la existencia de u n a única prestación y unidad en la causa fuente. en los arts. 850 a 852 CCC.
En el Código de Vélez tanto como en el nuevo CCC, al igual La p r i m e r a de dichas normas se consume en u n a definición,
que en otros Códigos Civiles del siglo X I X , la regla en caso de para peor de toda obviedad y, por ende, prescindible, que edic-
ta: "Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios
obligación p l u r a l es la mancomunidad; ello así, en caso de p l u -
deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes"
ralidad de sujetos, la obligación se entiende dividida en tantas
(art. 850 CCC).
obligaciones como sujetos y cada acreedor sólo tiene derecho a
pedir y cada deudor sólo tiene deber de prestar lo que les corres- Es u n a definición de tipo d o c t r i n a r i o , que nada trascenden-
ponda, esto es, su parte v i r i l . te agrega, al l i m i t a r s e a establecer u n a clarificación docente
sobre la m u l t i c a u s a l i d a d de las obligaciones de los codeudores
Ello surge con toda claridad en el nuevo Código Civil y Co-
concurrentes.
mercial, el que establece que la solidaridad no se presume y que
debe emanar inequívocamente de la ley o del título de la obliga- El a r t . 851 CCC sí es u n a n o r m a verdaderamente importante,
ción (art. 828 CCC). al reglar los efectos de tales obligaciones, indicando: "Efectos.
Además, como rige la regla de l a par condictio, en caso de Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones con-
p l u r a l i d a d de sujetos, la obligación, y a falta de específicas de- currentes se rigen por las siguientes reglas:
terminaciones en contrario, l a obligación se presume dividida "a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios
en porciones iguales, si no consta lo contrario (arts. 691 CC y o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente;
arts. 825 y 841 xa fine CCC). "b) el pago realizado por u n o de los deudores extingue la obli-
gación de los otros obligados concurrentes;
b) En las obligaciones concurrentes, que son "aquellas que "c) la dación en pago, la transacción, la novación y la com-
aparecen conectadas entre sí, por la circunstancia de c o n c u r r i r pensación realizadas con u n o de los deudores concurrentes, en
respecto a u n mismo objeto y acreedor" y que presentan a la 7
tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen
vista a l g u n a comunidad, siquiera aparente o efectual, con las la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso,
obligaciones solidarias de génesis contractual o legal y abierta la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
imposición; se t r a t a de u n a p l u r a l i d a d de vínculos - n o de u n o "d) la confusión entre el acreedor y u n o de los deudores con-
solo como en la s o l i d a r i d a d - pero donde la factibilidad de recurrentes y la renuncia al crédito a favor de u n o de los deudores
querimiento a cualquiera de los co-obligados por el todo de la no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes;
deuda presenta u n espejismo de solidaridad; a poco enfocar la
"e) la prescripción c u m p l i d a y la interrupción y suspensión de
vista, surge que no hay diafanidad en esa primera impresión n i
su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros
se dan, en el decir galano del maestro Soto Nieto, "las premisas
obligados concurrentes;
condicionantes de este común, riguroso y entrecruzado modo de
"f) la mora de u n o de los deudores no produce efectos expan-
obligarse. E n todos ellos, tanto por l a falta de u n a convergencia
sivos con respecto a los otros codeudores;
"g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada
contra u n o de los codeudores no es oponible a los demás, pero
6 U
C. Civ. y C o m . S a n t i a g o del Estero, S a l a 2 , 1 5 / 4 / 9 9 , " B a n c o Francés
S.A.", AP O n l i n e n° 1 9 / 8 1 5 7 .
7
SILVESTRE, N o r m a Olga, " L a s obligaciones c o n c u r r e n t e s y s u a p l i c a -
SOTO NIETO, F r a n c i s c o , "Dinámica de l a obligación s o l i d a r i a " , en w w w .
ción en el Derecho de Daños", en Revista de Derecho de Daños, R u b i n z a l -
mjusticia.gob.es, p. 1 .
C u l z o n i , t. 2 0 1 2 - 3 , p. 2 4 3 .
942 MARCELO LÓPEZ MESA CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 943
éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias El a r t . 828 CCC no deja lugar a dudas cuando establece: " L a
personales del codeudor demandado; solidaridad no se presume y debe s u r g i r inequívocamente de l a
"h) l a acción de contribución del deudor que paga l a deuda ley o del título constitutivo de l a obligación".
contra los otros obligados concurrentes se rige por las relacio- La solidaridad constituye u n a excepción a los principios del
nes causales que o r i g i n a n l a concurrencia". derecho común (arts. 701 CC y 828 CCC), los cuales i n d i c a n
Por último, el a r t . 852 CCC constituye u n a n o r m a de cierre u n a repartición de la deuda entre los obligados y del crédito
o clausura de este régimen particular, al remitir a otro régimen entre los acreedores; por consiguiente, no mediando expresa so-
para llenar a l g u n a eventual laguna, estatuyendo: "Las normas lidaridad, es simplemente m a n c o m u n a d a l a obligación de pagar
costas por los litisconsortes vencidos e n j u i c i o . 1 0
relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente apli-
cables a las obligaciones concurrentes". Si la regla es la m a n c o m u n i d a d y l a solidaridad es l a excep-
ción, en l a duda, debe estarse por l a m a n c o m u n i d a d , debiendo
c) En las obligaciones solidarias no existe parcelamiento o
sólo considerarse que la obligación es solidaria, cuando ello sur-
fraccionamiento obligacional, al menos no en sentido general, y
ge indudable del título de l a obligación, si es contractual, o si se
cualquiera de los acreedores tiene derecho a l a totalidad de l a
t r a t a de u n a obligación ex lege, en que el legislador dispusiera l a
prestación; ello transforma, correlativamente, a cada deudor en
solidaridad del deber de responder.
responsable del pago del total de la deuda.
Por ende, en caso de existir a l g u n a d u d a sobre l a forma en
Certeramente se h a precisado que "en derecho privado, 'so-
que se obligaron los deudores, el juez debe declarar que se t r a t a
lidaridad' significa u n o por todos o, mejor dicho, todos y cada
de u n a obligación simplemente mancomunada, y a que l a solida-
uno por el todo. E n las obligaciones solidarias cada u n o de los
r i d a d es de carácter excepcional . 11
acreedores o cada u n o de los deudores tiene derecho a exigir o
En tanto ía solidaridad agrava l a situación de los deudores,
tiene obligación de prestar el contenido íntegro de la obligación.
ella debe surgir en forma incuestionable, y a sea por imperio de
La obligación de los varios acreedores o de los varios deudores
la voluntad de las partes o de l a ley y su interpretación debe ser
solidarios frente a l deudor o acreedor comunes es independiente
restrictiva . 12
de la cuota a l a que cada u n o tenga derecho o deba realmente en
La solidaridad - p a r a que exista como t a l - debe surgir de l a
la relación interna. Cuando este peculiar régimen jurídico une
ley, de l a voluntad de las partes o de decisión j u d i c i a l , en forma
a varios acreedores, se habla de solidaridad activa. La denomi-
explícita, caso contrario, l a correspondiente obligación deberá
nada solidaridad pasiva se refiere a los fenómenos de p l u r a l i d a d
considerarse simplemente mancomunada, y cuando fuera i m -
de deudores u n i d o s de l a forma descripta" . 9
puesta por sentencia j u d i c i a l debe s u r g i r en forma explícita, y a
Bien h a n advertido dos j u r i s t a s peruanos (Osterling Parodi y que tratándose de u n supuesto de excepción, no hay solidaridad
Castillo Freyre) que "existe entre algunos letrados la errónea cos- tácita o inducida por analogía, y toda d u d a al respecto implica
tumbre de consignar en los contratos, supuestamente para otorgar la ausencia de s o l i d a r i d a d . 13
mayor seguridad a l acreedor o a los acreedores, que los deudores
se obligan "mancomunada y solidariamente". Sin embargo, ésta es
una contradicción, y a que dos o más deudores no se pueden obli-
gar simultáneamente de manera mancomunada y solidaria, pues
ambas son formas opuestas de contraer u n a obligación". No es u n a 1 0
CNCiv., S a l a C, 8/8/84, " L a g o m a r s i n o c/sucesores de Morales", JA,
advertencia para pasar desapercibida, a la luz de las enseñanzas 1985-1, síntesis.
de la práctica cotidiana. 11 C. I a Civ. y C o m . S a n Nicolás, 17/3/95, DJBA 149-5136.
1 2
CNCiv., S a l a L, 4/12/02, " C a p p e l l e t t o c/Giménez Z a p i o l a V i v i e n d a s
S.A.", A P o n l i n e .
1 3 Cám, Civ. C o m . y Lab. de Gualeguaychú, 30/3/09, " M u l l e r c/Supe-
9 GÓMEZ LIGÜERRE, C a r l o s , Solidaridad y responsabilidad La responsabi-
lidad conjunta en el derecho español de daños, U n i v e r s i t a t Pompeu F a b r a , r i o r G o b i e r n o de l a P r o v i n c i a de E n t r e Ríos y o t r a " , L a Ley O n l i n e , clave
B a r c e l o n a , 2 0 0 5 , p. 1. AR/JUR/76324/09.
944
La solidaridad no tiene por qué ser bilateral, es decir, en a m - Desde otro ángulo que luego analizaremos en detalle, las obli-
bos grupos (acreedor y deudor), pudiendo darse en uno solo de gaciones conjuntas pueden tener objeto divisible o indivisible.
ellos, siendo el otro simplemente mancomunado. Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se
Ahondando esta línea de pensamiento puede decirse que la parecen a los efectos de las obligaciones de objeto divisible; es
solidaridad puede ser solamente pasiva o solamente activa. Si más, el Código Civil argentino prácticamente asimila a ambas
fuera solamente pasiva, los acreedores carecerían del derecho en el tratamiento que les da.
de reclamar el total de la deuda, pero los deudores estarían obli- Por el contrario, los efectos de la obligación solidaria y los de
gados a abonar la totalidad de la prestación. la indivisible no r e s u l t a n equiparables, pese a que las dos tienen
Bien se h a dicho que " l a solidaridad del crédito se emplea elementos en común:
comúnmente en el' tráfico jurídico como u n medio de reforzar 1) la posibilidad de reclamo por cualquiera de los acreedores, y
la garantía del cumplimiento de los créditos. La solidaridad re- 2) la obligación correlativa de cada deudor de pagar el total
sulta u n a relación de garantía más radical que la fianza, que se de la deuda.
define como relación accesoria, puesto que en la fianza existe Seguidamente analizaremos cada uno de estos casos.
el beneficio de excusión del fiador, al que no se puede reclamar
n i perseguir sino previa l a insolvencia o impago acreditado del 2. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
deudor principal, y a su vez en la fianza existe el beneficio de
división entre cofiadores, que no rige en la solidaridad. La soli- 2.1. Concepto
daridad no significa que sólo exista u n único vínculo entre las El art. 690 CC dice que la obligación que tiene más de u n
partes, sino que la p l u r a l i d a d de sujetos predica ordinariamente acreedor o más de u n deudor, y cuyo objeto es u n a sola presta-
u n a p l u r a l i d a d de vínculos, t a l como se pone de manifiesto en ción, es obligación mancomunada, que puede ser o no solidaria.
la llamada solidaridad varia, y en el régimen de las excepciones El artículo siguiente las define diciendo que "en las obligacio-
oponibles por los deudores solidarios ante la reclamación del nes simplemente mancomunadas, el crédito o la deuda se divi-
acreedor. Los acreedores y los deudores no tienen por qué estar de en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya,
ligados del mismo modo y por las mismas condiciones, y se de- si el título constitutivo de la obligación no h a establecido par-
fine como solidaridad v a r i a aquella en la que el modo o condi- tes desiguales entre los interesados. Las partes de los diversos
ciones de cumplimiento varía entre los codeudores o coacreedo- acreedores o deudores se considera que constituyen otros tantos
res... La solidaridad varia no es u n a situación excepcional en el créditos o deudas distintos los unos de los otros (art. 691 CC).
tráfico. Se da, por ejemplo, cuando en su origen las obligaciones El Código Civil y Comercial se separa de la obra de Vélez en
solidarias nacen por u n a diversidad de causas, lo que puede este punto, ya que no presenta u n a regulación extensiva de este
imponer especialidades en su cumplimiento... También cuando tipo de obligaciones, lo c u a l no está m a l , sino todo lo contrario.
se pacten condiciones particulares con u n deudor o acreedor Consecuente con las críticas que venía haciendo l a doctri-
que no afecten al crédito, como cuando el acreedor concede a na desde larga data, e l i m i n a la regulación - q u e se consideraba
u n deudor solidario u n aplazamiento sin que se entienda que redundante y reiterativa de la creada p a r a las obligaciones de
ha modificado el crédito, lo que no impide que pueda dirigirse
objeto divisible o indivisible-.
contra los demás codeudores" . 14
Por ello, el nuevo Código sólo se l i m i t a a t r a t a r estas obliga-
Existe otra división posible de las obligaciones plurales con- ciones en dos artículos, el primero de ellos b r i n d a el concepto de
j u n t a s o complejas. obligaciones simplemente mancomunadas y el segundo remite
al régimen de las obligaciones de objeto divisible e indivisible,
según cada caso.
Esto no significa la eliminación de este tipo de obligaciones,
la que tiene recepción como categoría, sino l a regulación a tra-
vol. I , p p . 6 3 - 6 4 . vés de normas propias de otras categorías, lo que se venía ha-
ciendo unánimemente. Por ello, no hay u n a r u p t u r a con el statu existiese pacto alguno sobre el p a r t i c u l a r , se aplica la presun-
quo anterior, sino u n a continuidad. ción de que los diversos deudores concurren a prorrata sobre el
Ya que estamos proporcionando u n concepto, debe tenerse total de la deuda (art. 691 CC y 808 CCC).
en cuenta que el a r t . 825 CCC dice que son obligaciones simple- En nuestro ordenamiento se presume que las obligaciones
mente mancomunadas: "aquellas en que el crédito o la deuda se son divisibles; esto es, que l a prestación se puede c u m p l i r (plu-
fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre ralidad pasiva), y que se puede recibir (pluralidad activa) de
sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se modo independiente, por cada u n o de los deudores o acreedores
consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros". de la obligación, por lo que en correspondencia no se exige la ac-
Dada la simplificación del régimen de las obligaciones sim- tuación conjunta para el cumplimiento o exigencia de la obliga-
plemente mancomunadas, que quedan superpuestas a las de ción, pudiendo actuar cada deudor o acreedor en u n a obligación
objeto divisible o indivisible, estimamos prudente que cabe sim- p l u r a l con autonomía o independencia de sus compañeros. Ello,
plemente recordar algunas reglas sencillas, para no entrar en salvo que se hubiera estipulado contractualmente lo contrario.
cuestiones ya baldías. Es obligación mancomunada la que tiene más de u n acreedor
Por ejemplo, el art. 693 CC edicta que la pluralidad de deudores o más de u n deudor, dividiéndose el crédito o la deuda en tantas
y de acreedores engendra u n supuesto de mancomunación simple partes iguales como acreedores o deudores haya, si el título no h a
cuando el cumplimiento y la exigibilidad corresponden a cualquie- establecido partes desiguales entre los interesados, y las partes de
ra de ellos en la proporción de su deuda y de su crédito. Esta nor- los distintos acreedores o deudores se considera que constituyen
otros tantos créditos o deudas distintas los unos de los o t r o s . 15
m a hoy queda inmersa o subsumida en el nuevo art. 825 CCC.
Para ambos Códigos, el de Vélez y el nuevo CCC, este supues- E n las obligaciones simplemente m a n c o m u n a d a s , si n a d a
to ocurre solamente cuando la prestación es divisible, ya que se aclara, se presume que corresponde (crédito y deuda) a
entonces se da el fraccionamiento de la obligación; esta hipó- cada parte de u n a alícuota i g u a l a l a de los otros c o n t r a t a n -
tesis se da cuando en el frente activo y en el frente pasivo hay tes, salvo que se exprese u n a excepción conforme a los a r t s .
varias personas, o bien si hay u n deudor y varios acreedores, o 16
691 C C y 808 CCC.
u n acreedor y varios deudores. De modo que en el supuesto de Si la solidaridad no surge n i del título n i de la ley, la deuda
divisibilidad del objeto esta situación equivale a tantas obliga- dineraria debe dividirse en partes iguales entre los obligados 17
ciones como personas son partes en la relación jurídica (arts. (art. 841 in fine CCC).
691 CC y 825 CCC); así, por ejemplo, si hay dos acreedores y dos Tratándose de u n a obligación divisible, simplemente manco-
deudores, cuya deuda consista en pagar $ 200, cada deudor se munada, no concurriendo pacto en sentido de asignar otras pro-
libera pagando $ 100 a u n o de los acreedores. porciones, n i pudiendo ella ser inferida, h a de considerarse que
Esto significa que la mancomunación simple tiene importan- ambos codemandados se obligaron por partes iguales, por lo que
cia sólo cuando el objeto puede ser dividido, pues en caso de que cada uno de ellos debe satisfacer su porción en la d e u d a . 18
ello no resultara factible, a u n cuando no hubiera solidaridad, se- En el caso de que la prestación debida sea indivisible, quien
rían de aplicación las normas establecidas para las obligaciones paga tiene derecho a recibir la contribución de los demás codeu-
indivisibles, tal y como lo impone hoy el nuevo art. 826 CCC. dores, según el a r t . 820 CCC, que remite al a r t . 841 CCC, en el
2.1.1. Porcentaje del crédito y de la deuda que debe soportar
cada deudor 1 5
S u p . T r i b . J u s t . S a n t i a g o del Estero, Sala Civ. y Com., 14/7/97, LL-
El art. 692 CC y el art. 808 CCC establecen que el título de la NOA 1 9 9 8 - 1 2 3 3 .
1 6 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 2 2 / 2 / 8 8 , Juris 81-1.
constitución de la obligación puede hacer que la división del cré-
1 7 S C B A , 12/4/89, AyS, 1989-1-591.
dito o de la deuda no sea en porciones iguales, sino a prorrata
del interés que cada uno de ellos pue.da tener en la asociación o 1 8 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 14/11/90, "Línea C Agencia Marítima y
comunidad a la c u a l se refiere el crédito o la deuda; pero, si no C o m e r c i a l S.A.", JA, 1990-IV-Síntesis.
que se reglamenta cómo debe efectuarse la división de l a deuda, En materia de obligaciones de sujeto p l u r a l - y dada la me-
a los fines de delimitar el monto de la contribución. todología seguida por el nuevo Código, al i g u a l que el de Vélez
Según esta norma, primero hay que estarse a lo pactado; y de otros, como el Código Civil español-, podría idealmente
en segundo lugar, l a fuente y la finalidad de la obligación o, en predicarse la existencia de diversos tipos de obligaciones perfec-
su caso, l a causa de la responsabilidad; en tercer orden, las tamente diferenciables:
relaciones de los interesados entre sí; y, por último, las demás a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible;
circunstancias. Pero, si por aplicación de estos criterios no es b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible;
posible determinar las cuotas de contribución, se entiende que c) obligaciones solidarias de objeto divisible;
todos los sujetos p a r t i c i p a n en partes iguales. d) obligaciones solidarias de objeto indivisible;
e) obligaciones concurrentes de objeto divisible, y
2.1.2. Efectos de las obligaciones mancomunadas f) obligaciones concurrentes de objeto indivisible.
El nuevo Código Civil y Comercial remite directamente a l ré- Esta multiplicidad de categorías, sin analizar demasiado, ya a
gimen de las obligaciones de objeto divisible e indivisible, por lo priori se presenta como problemática y segura fuente de desvelos.
que remitimos al Capítulo X V de esta obra - p a r a conocer con Respecto de u n problema parecido que presenta el Código
mayor detalle su regulación a c t u a l - . Civil español, aunque con cuatro categorías - y a que no con-
templa las obligaciones concurrentes-, h a dicho el Prof. Gómez
2.2. Efectos de la yuxtaposición de categorías Ligüerre que " l a combinación de ambos criterios h a provoca-
do problemas a l a d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a . Mancomunidad
A diferencia de otros Códigos, tanto el Código de Vélez como el y solidaridad no corresponden a divisibilidad e indivisibilidad
nuevo Código Civil y Comercial distinguen las obligaciones divi- y cuando las categorías se solapan, el Código no es capaz de
sibles de las indivisibles, en lo que respecta a la clasificación con ofrecer u n a respuesta clara en todos los casos. Los dos crite-
relación a l objeto, y realiza otra clasificación distinta en lo atinen- rios de clasificación, en función del objeto y en función de los
te a las personas que intervienen, clasificando en este sentido las sujetos, son teóricamente compatibles, pero se superponen en
obligaciones en solidarias, simplemente mancomunadas y en el la práctica cuando u n a obligación indivisible recae sobre varios
nuevo Código se agregan las concurrentes (arts. 850-852 CCC). 20
sujetos" . Con u n a categoría más, los problemas no se reducen
En ambos Códigos comienza legislando las obligaciones divi- sino que pueden ampliarse.
sibles, que constituyen el principio general en materia de obli-
Procuraremos seguidamente desentrañar este intríngulis, c i -
gaciones, pasando luego a l ordenamiento de l a excepción a ese
ñéndonos a las normas de la lógica y del nuevo Código Civil y
principio general: l a indivisibilidad.
Comercial argentino. Iremos despacio.
El problema es que tanto Vélez como el legislador de l a ley
De este esquema de seis pares que hemos identificado su-
26.994 yuxtaponen dos clasificaciones (obligaciones diuisibles e
pra, la obligación menos fraccionaria de todas es l a obligación
indivisibles, por un lado; y obligaciones simplemente mancomu-
solidaria de tipo indivisible y l a más fraccionaria o partible es
nadas, solidarias y concurrentes, por otro); dichas clasificacio-
la obligación divisible y m a n c o m u n a d a , que significa " l a d i -
nes son distintas, a p u n t a n a diferentes aspectos y no son del
visión absoluta del crédito y l a división absoluta de l a deuda.
todo coincidentes, aunque sí con numerosos puntos de contacto;
Así, en l a obligación divisible y m a n c o m u n a d a , el créd ito y la
ello demuestra u n a deficiente técnica legislativa y significa u n a
deuda se dividen entre tantos deudores como acreedores haya,
fuente de incertidumbres y dudas más que razonables, que nos
de manera t a l que cada deudor satisface l a deuda cumpliendo
proponemos aquí comenzar a despejar . 19
1 9 Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, "Efectos de la yuytaposición de categorías
n o r m a t i v a s e n l a s obligaciones de sujeto p l u r a l e n el nuevo Código", e n ~ GÓMEZ LIGÜERRE, C , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d L a r e s p o n s a b i l i -
elDial.com. d a d c o n j u n t a en el derecho español de daños", p p . 13-14.
950 MARCELO LÓPEZ MESA CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... x
y '' 951 •*>
con su parte y cada acreedor satisface su crédito en cuanto le 5) "La obligación en que se conjugan las características de la
paguen su p a r t e " . 21 divisibilidad y m a n c o m u n i d a d sigue siempre el principio de la
Estas obligaciones mancomunadas y divisibles, a la vez, h a n división del crédito o de l a deuda, puesto que sus consecuencias
sido llamadas obligaciones fraccionarias por alguna doctrina ex- jurídicas son idénticas. Ésta es l a obligación menos severa para
tranjera, la que h a expuesto que "en estas obligaciones fracciona- los codeudores: cada u n o responde t a n sólo por su parte en l a
rias concurre u n a pluralidad de deudores o acreedores, de forma deuda y, a su vez, cada coacreedor sólo puede exigir a cada co-
que cada uno de ellos responde apenas por su parte de la deuda y deudor la parte en el crédito que le corresponda" . 24
tiene derecho apenas a u n a proporcionalidad del crédito. Las obli- 6) Yendo a l tipo ubicado en el otro extremo, cabe decir que
gaciones fraccionarias o parciales, en verdad, pueden ser, desde el no están t a n esencialmente vinculadas las obligaciones indivisi-
punto de vista ideal, descompuestas en tantas obligaciones cuan- bles de las solidarias, como se cree; y ellas se legislan en forma
tos acreedores o deudores haya, pues encaradas sobre u n a óptica separada.
activa no forman u n crédito colectivo, y, desde el prisma pasivo, 7) Las consecuencias jurídicas de la indivisibilidad y de l a
se coligan tantas obligaciones distintas cuantos deudores existan, solidaridad, contrariamente a lo que ocurre con l a divisibilidad
dividiéndose para el cumplimiento de la prestación entre ellos" . 22
y l a m a n c o m u n i d a d , no son necesariamente coincidentes.
Cabe, antes de avanzar, detenerse u n momento en algunos 8) La esencia jurídica de l a indivisibilidad aparece vinculada
aspectos del funcionamiento de estos tipos obligacionales: a l a naturaleza de l a prestación; en cambio, l a solidaridad se
1) Una obligación divisible y, a l a vez, mancomunada, i m - presenta relacionada con l a forma en que queden obligados los
plica el desiderátum o el arquetipo de l a divisibilidad: ello ya codeudores o coacreedores en l a relación correspondiente.
que las consecuencias jurídicas que entrañan las obligaciones 9) La obligación indivisible presupone, requiere y predica l a
divisibles y las mancomunadas son idénticas, porque en ambas necesidad de u n a prestación única, que se corresponde con u n
impera el principio de l a división de los créditos o, según el caso, también único acto de pago o cumplimiento; en estas obligacio-
de la división de las deudas. nes el derecho de crédito es u n o solo y, por carácter transitivo,
2) No obstante ello, ambas categorías superpuestas reconocen también es u n a sola la deuda correlativa.
una génesis distinta, puesto que las obligaciones divisibles se deter- 10) E n cambio, en l a solidaridad también existe u n i d a d de
minan por la naturaleza de la prestación, en tanto las mancomuna- prestación, lo mismo que en l a indivisibilidad, aunque y a no se
das lo hacen por la forma en que los sujetos quedan obligados. da l a u n i d a d sino u n a multiplicidad de derechos de crédito o de
3) La obligación divisible y mancomunada configura u n a deudas; ello, dependiendo de si estuviéramos en presencia de u n
obligación divisible, desde todo punto de vista, primeramente supuesto de solidaridad activa (arts. 844-849 C C C ) o de solida-
por l a naturaleza de l a obligación y, además, por l a forma en que ridad pasiva (arts. 833-843 C C C ) .
permanecen obligados los deudores.
4) Y decimos los deudores porque hablar de u n a obligación
divisible, y a la vez mancomunada, requiere prácticamente más
que u n solo d e u d o r . 23
e x i s t a t a l p l u r a l i d a d de sujetos. Pero l a problemática q u e p l a n t e a n tales
casos es m e n o s densa y c o m p l e j a y, además, t o t a l m e n t e d i s t i n t a . T a n es
asi q u e n o r m a l m e n t e l a d o c t r i n a se o c u p a única y e x c l u s i v a m e n t e de la
d i v i s i b i l i d a d o i n d i v i s i b i l i d a d de l a s obligaciones e n relación c o n l a p l u r a -
l i d a d de sujetos, desentendiéndose d e l caso de s i n g u l a r i d a d d e l acreedor
2 1 OSTERLING PARODI, Felipe-CASTILLO FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere- y del d e u d o r y relegando las c u e s t i o n e s d e r i v a d a s de éste a l e s t u d i o de los
cho de las Obligaciones, a
Palestra, L i m a , I ed., 2 0 0 8 , p. 316. s u p u e s t o s de extinción p a r c i a l de l a s obligaciones" (cfr. BERCOVITZ Y RODRÍ-
2 2 STOLZE GAGLIANO, Pablo - PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direi- GUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e i n d i v i s i b l e s " , e n Anuario
to Civil. Obrigagóes, p. 101. de Derecho Civil, M a d r i d , 1973, fase. 2, p. 5 0 7 ) . Allí está todo d i c h o , l a
2 3 No i g n o r a m o s l a agudeza del m a e s t r o R o d r i g o B e r c o v i t z y Rodríguez- s u t i l e z a dogmática y l a práctica relevante.
Cano e n u n a elaboración suya, donde asevera: " C i e r t o que l a d i v i s i b i l i d a d 2 4 OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A s r i L L O FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
e i n d i v i s i b i l i d a d de u n a obligación r e s u l t a también relevante, a u n q u e n o cho de las Obligaciones, p. 9 5 .
11) La solidaridad e indivisibilidad de la obligación aparece 16) E n cambio, "cuando l a obligación es indivisible y manco-
como u n a duplicidad de consecuencias jurídicas, casi como u n a munada, lo primero impide la división de la deuda y del crédito.
reiteración. Pero ello no ocurre por la superposición de ambas Se aplicarán, por tanto, las reglas de la indivisibilidad. E n la
categorías en sí mismas, sino por u n elemento agregado a l a so- obligación divisible y solidaria es justamente el pacto de soli-
lidaridad por el legislador, que es la representación de los demás daridad o, en su caso, el precepto legal, el que evita l a división.
codeudores o coacreedores, según que sea ésta pasiva o activa. A las obligaciones de esta clase se aplicarán las normas de l a
solidaridad" . 26
12) La representación h a sido establecida de modo general
por el a r t . 829 CCC: "Criterio de aplicación. Con sujeción a lo Hemos visto hasta aquí aspectos no bien reflexionados en
dispuesto en este Parágrafo y en los dos siguientes, se conside- nuestro derecho, donde se presupone más de lo que se conoce
ra que cada u n o de los codeudores solidarios, en la solidaridad en estos tópicos.
pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, Más allá de ello, no cabe soslayar que toda y cualquier obli-
representa a los demás en los actos que realiza como tal". gación de sujeto p l u r a l tiene que encajar necesariamente en u n a
13) Por l a incidencia de t a l representación, en las obligacio- de estas seis categorías o tipos que enunciamos anteriormente.
nes indivisibles y solidarias, los efectos respecto de u n o de los Se aplica allí el principio lógico de tercero excluido o de tercio
coacreedores o de u n o de los codeudores alcanzan en múltiples excluso, es que no existe u n a séptima combinación, n i tampoco
supuestos a los demás, piénsese en el instituto de la prevención la posibilidad de encontrar u n a obligación divisible que sólo sea
-forma arquetípica de la representación- que regla el a r t . 845 divisible o u n a indivisible que sólo sea indivisible y no encaje, a
CCC, o su correlato, el derecho a l pago del a r t . 834 CCC; o la la vez, en alguno de los tres tipos de l a clasificación y u x t a p u e s t a
mora "por contagio" que establece el a r t . 838 CCC: " l a mora de (obligaciones mancomunadas, solidarias y concurrentes).
uno de los deudores solidarios perjudica a los demás". "No existe l a posibilidad de encontrarnos con u n a obligación
14) El sistema de representación en l a solidaridad ha sido que no reúna estos criterios. Por eso la calificación es doble. Pri-
establecido por razones de u n i c i d a d de l a prestación, con u n mero, hay que determinar l a divisibilidad o indivisibilidad; y esa
criterio finalista o por disposición legislativa, buscando lograr el divisibilidad o indivisibilidad se obtiene en razón de los criterios
cumplimiento de las obligaciones y brindarles a los acreedores que la imponen: naturaleza, múltiplos (número de deudores y/o
u n a garantía robustecida de sus deudores y mayor sencillez y acreedores) y, por último, eventuales pactos de indivisibilidad.
eficiencia en l a ejecución de éstos, finalidades ambas que satis- Tales criterios nos conducen a concluir si l a obligación es divi-
face el instituto de l a representación en l a solidaridad. sible o indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirán
determinar si la obligación es mancomunada o s o l i d a r i a " (o 27
15) E l legislador de l a ley 26.994 h a introducido u n a i m -
portante modificación de l a solución t r a d i c i o n a l a l establecer: concurrente, en el nuevo Código).
"Si l a obligación divisible es además solidaria, se aplican las La metodología seguida en este aspecto por Vélez Sarsfield
reglas de las obligaciones solidarias, y l a solidaridad activa - s i m i l a r a la del Código Civil y Comercial, salvo que éste adiciona
o pasiva, según corresponda" (art. 812 CCC). Esta n o r m a h a la categoría de las obligaciones concurrentes- h a recibido críticas
adoptado l a solución del ordenamiento jurídico alemán y otros, severas de buena parte de la doctrina nacional; quien fuera t a l
que enlazan la indivisibilidad de l a obligación con l a solidari- vez el más ácido y meduloso crítico de Vélez, el maestro Alfredo
dad cuando concurre u n a p l u r a l i d a d de sujetos en a l g u n a de Colmo, señaló lo inconducente de agrupar las obligaciones divisi-
las partes de la obligación, cosa que no hace el Código Civil bles e indivisibles entre aquellas que tienen relación con el objeto,
25
español , por ejemplo.
2 6 OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A S T i L L O FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
cho de las Obligaciones, p. 9 5 .
2 5 CRISTÓBAL MONTES, Ángel, " L a distinción entre i n d i v i s i b i l i d a d y s o l i -
d a r i d a d " , e n Revista de Derecho Privado, M a d r i d , 1992, p. 1 0 0 6 , y Las 2 1 OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A S T i L t o FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
obligaciones indivisibles, Tecnos, M a d r i d , 1 9 9 1 , p p . 115 y ss. cho de las Obligaciones, p. 3 1 5 .
aislándolas de las solidarias y mancomunadas, cuando las cues- Con todo ello a l a v i s t a cabe c l a r i f i c a r que, idealmente,
tiones de divisibilidad e indivisibilidad sólo tienen efecto ante l a existen seis categorías obligacionales de sujetos múltiples;
pluralidad de sujetos, ya sean acreedores o deudores. pero, en l a r e a l i d a d y aunque el Código no lo diga expresa-
La forma de tratamiento dada por nuestro Código es el frac- mente, lógicamente y por diversos efectos que establece, l a
cionamiento en dos clasificaciones yuxtapuestas, de lo que de- d i v i s i b i l i d a d es u n a subdivisión netamente aplicable sólo a
bía ser objeto de u n a regulación unificada. la mancomunación. Ello, y a que conceptualmente no pueden
Cazeaux y Trigo Represas h a n expuesto que " l a crítica p r i n - subsistir obligaciones solidarias o concurrentes, que a l a vez
cipal que se le ha hecho a Vélez Sarsfield p u n t u a l i z a que h a se- sean divisibles, a l menos en todos sus planos o frentes, con-
parado el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles forme se explicará infra.
por u n a parte, incluyéndolas en la legislación de las obligaciones Las obligaciones solidarias y concurrentes están necesaria-
en cuanto a su objeto y aislándolas, como si nada t u v i e r a n que mente alejadas de l a idea de divisibilidad, a l menos en lo que a l
ver con l a p l u r a l i d a d de sujetos en l a mancomunación simple y exterior del frente codeudor atañe.
la solidaridad, cuando precisamente los fenómenos de l a divi- Ello, porque l a solidaridad o concurrencia de los obligados
sibilidad y l a indivisibilidad tienen sentido únicamente c u a n - aniquila toda posibilidad de que a la vez la obligación sea divisi-
do hay p l u r a l i d a d de acreedores o deudores, pues cuando las ble o fraccionable, al menos hacia fuera del frente codeudor; ello
obligaciones son de sujeto único o singular, l a prestación debe pues, el acreedor o acreedores les puede exigir el pago total de la
cumplirse como si fuera indivisible (arts. 673 y 742, CC). La d i - deuda a cualquiera de los codeudores solidarios (art. 844 CCC)
visibilidad y la indivisibilidad son, por ello... subdivisiones de l a o concurrentes (art. 851, inc. a, CCC), lo que hace trizas la idea
mancomunación. E l método recomendable consiste en t r a t a r el de divisibilidad de la obligación, visto el frente codeudor desde el
tema en conjunto, relacionando todos estos fenómenos. Corres- exterior del mismo.
pondería i n i c i a r el examen de l a materia con l a divisibilidad, Sígasenos en el siguiente razonamiento: si u n frente codeu-
que es el principio general en las obligaciones de sujeto múltiple dor solidario tiene hacia u n acreedor determinado u n a deuda
conjunto, pasando luego al ordenamiento de las dos excepciones de pesos cien m i l y los codeudores responden en partes iguales,
a ese principio general: la indivisibilidad y la solidaridad. Tal es porque la deuda sería inicialmente divisible, cualquiera de ellos
el método seguido por el Código alemán. Por nuestra parte, y en podría ser requerido por el acreedor para l a cancelación total de
lo que a este último punto respecta, no estimamos conveniente la obligación. Ello implica que hacia fuera del frente codeudor la
apartarnos, en l a exposición del tema, del método de nuestro obligación no es divisible.
Código, a pesar de sus deficiencias" . 28
Pero, como el art. 1082 CC establece: "Indemnizando uno de ellos
Claramente las obligaciones divisibles e indivisibles tienen todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las par-
esa característica en v i r t u d de su naturaleza objetiva, sin per- tes que les correspondieren", en los delitos, que es el segmento a que
j u i c i o de considerar que l a divisibilidad o indivisibilidad es i n - se aplica esa norma, no podía existir siguiera idealmente, en ese
trascendente cuando en l a obligación hay u n solo acreedor y Código, u n a obligación que fuera a la vez solidaria y divisible.
u n solo deudor (conf. arts. 742 CC y 807 CCC). Ello es así en l a Es decir que, en el Código de Vélez, existirían tres categorías
práctica y pese a las agudezas que destila el maestro Rodrigo y no cuatro, n i seis. Tres, porque a l no estar receptadas en ese
Bercovitz en su brillante a p o r t e . 29 ordenamiento, las obligaciones concurrentes, en todo caso las
categorías ideales serían cuatro; pero no son cuatro, porque ex-
presamente el a r t . 1082 de ese Código veda que en los delitos
civiles puede siquiera pensarse en u n a obligación solidaria divi-
sible. Como sea, se t r a t a de u n a precisión respecto de u n código
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, t. I I , p. 3 2 8 ,
que pronto dejará de regir.
n° 8 0 6 .
En la actualidad, l a situación h a cambiado, ya que el nuevo
2 9
Cfr. BERCOVITZ Y RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s
e indivisibles", pp. 507 y 583-584.
Código Civil y Comercial no ha consagrado u n a n o r m a como ese
art. 1082 CC y, además, h a establecido tres reglas que alteran Ni qué hablar que lo mismo ocurriría con las obligaciones
profundamente l a temática; ellas son: concurrentes, que el nuevo Código regla en los arts. 850 a 852
1) A r t . 833 CCC: "Derecho a cobrar. El acreedor tiene dere- CCC. Amén de que esta última n o r m a remite al régimen de las
cho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, obligaciones solidarias para lo no expresamente contemplado
simultánea o sucesivamente"; en el régimen específico, el inc. h) del a r t . 851 CCC es todavía
2) A r t . 834 CCC: "Derecho a pagar. Cualquiera de los deu- más claro sobre que "h) l a acción de contribución del deudor que
dores solidarios tiene derecho a pagar l a totalidad de la deuda, paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 837". por las relaciones causales que o r i g i n a n la concurrencia".
3) A r t . 840 CCC: "Contribución. El deudor que efectúa el Es decir que, leyendo perspicazmente el a r t . 8 5 1 , inc. h , CCC,
pago puede repetirlo de los demás codeudores según l a p a r t i c i - puede llegar incluso a interpretarse que el legislador h a contem-
pación que cada u n o tiene en l a deuda. La acción de regreso no plado l a posibilidad concreta de l a existencia de obligaciones
procede en caso de haberse remitido gratuitamente l a deuda". concurrentes y, a l a vez, divisibles; ello, toda vez que en esa
Si se suma que se h a quitado en el nuevo Código la limitación n o r m a establece que las relaciones internas del frente codeudor
a l a acción de regreso en los delitos (es más, l a tipología delictiva concurrente se rigen por las relaciones causales que originan
en el nuevo Código h a sido francamente jibarizada, respecto de la concurrencia, lo que implica que si l a deuda es fraccionaria
30
su formulación velezana ) y el impacto de las tres normas que o divisible, pues en l a medida de la parte v i r i l del obligado se le
acabamos de transcribir, l a conclusión es que en el nuevo orde- podrá reclamar el reintegro y no más allá.
namiento l a obligación solidaria no puede ser externamente d i - Por todo lo expuesto, tenemos ante nosotros u n par de con-
visible, pero sí puede perfectamente serlo hacia dentro del frente clusiones nc demasiado complejas de extraer:
codeudor, y a que entre co-obligados solidarios de u n a obligación Del listado de seis tipologías obligacionales plurales que vol-
divisible no podría pretenderse u n retorno dinerario mayor a l de camos supra, podría legítimamente dudarse de l a factibilidad de
la parte v i r i l del co-obligado. la existencia del n u m e r a l c) es decir, u n a obligación solidaria,
Para seguir con nuestro ejemplo, si uno de los codeudores de l a de objeto divisible. Ello, dado que sólo con algunas aclaraciones
obligación de cien m i l pesos pagase el total de esa deuda al acree- bastante elaboradas y sólo m i r a n d o hacia el interior del frente
dor común, podría luego intentar u n a acción de contribución o de codeudor, esta duplicidad podría coincidir en u n a m i s m a obli-
regreso contra sus codeudores, pero estaría limitado a exigirle a gación. Y, además, no debe soslayarse que el a r t . 812 CCC dis-
cada uno lo que le correspondiera pagar de la deuda, si ella fuera pone: "Si l a obligación divisible es además solidaria, se aplican
divisible. E n consecuencia, las deudas pueden a la vez ser divisi- las reglas de las obligaciones solidarias, y l a solidaridad activa
bles y solidarias, pero solo hacia dentro del frente codeudor. o pasiva, según corresponda".
Sin l a menor duda, existen -idealmente y en el régimen del
nuevo Código Civil y Comercial- cinco categorías de obligacio-
nes plurales, que generan - a l menos- cinco tipos de obligacio-
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l h a r e d u c i d o la l i s t a de delitos c i v i - nes netos, cada u n o con su régimen propio, pero en algunos,
les a seis t i p o s delictivos, tales los s i g u i e n t e s : dada la forma de l a conjunción de características, donde p r i m a
a) h o m i c i d i o (art. 1745); u n a de ellas:
b) lesiones o i n c a p a c i d a d física o psíquica ( a r t . 1746);
c) e n c u b r i m i e n t o de u n d e l i t o (art. 1752); a) Obligaciones mancomunadas de objeto indivisible: p r i m a
d) intromisión a r b i t r a r i a en l a v i d a ajena ( a r t . 1770); la indivisibilidad.
e) acusación c a l u m n i o s a ( a r t . 1771), y b) Obligaciones mancomunadas de objeto divisible: es el ar-
f) daño c a u s a d o a l a s cosas o bienes de o t r o (art. 1772). quetipo de la divisibilidad.
Además, el régimen de estos delitos carece de precisión, es escueto e
c) Obligaciones solidarias de objeto indivisible: es el arquetipo
insuficiente.
Por ello, lo f u n d a m e n t a l del nuevo s i s t e m a e n m a t e r i a de r e s p o n s a b i l i -
de la prestación indivisible, exigible a u n solo deudor por el todo
d a d es el c u a s i d e l i t o , e n especial a t e n o r de lo d i s p u e s t o p o r el a r t . 1716. y en u n solo momento de cumplimiento.
d) Obligaciones concurrentes de objeto divisible: la divisibili- fecho por partes, de manera que cada parte conserve proporcio-
dad se evidencia hacia adentro del frente codeudor concurrente nalmente las cualidades y el valor del todo, según la naturaleza
(art. 851 inc. h) CCC) y de la prestación y l a voluntad de las partes. La clasificación trae
e) Obligaciones concurrentes de objeto indivisible: l a indivisi- su razón, por tanto, en el objeto de l a obligación y los pactos de
las partes al respecto" . 31
bilidad p r i m a sobre l a naturaleza del vínculo.
Otro aspecto que también h a sido criticado del método del " E l criterio generalmente recogido para aceptar l a divisibilidad
Código de Vélez es que se considera innecesaria u n a duplicidad de u n a obligación es el de atender a la divisibilidad de su c u m -
de regulaciones de las obligaciones divisibles y mancomunadas, plimiento, es decir, de l a ejecución de l a prestación que forma s u
pues ambas tienen idénticos efectos, pese a diferenciarse en su contenido. Lo que se mide por la indiferencia del acreedor ante
naturaleza. Esta crítica no es achacable a l nuevo Código Civil, la posibilidad de cobrar su crédito de u n a vez o fragmentaria-
que unifica el régimen de ambas obligaciones, sin recaer en i n - mente. Esto depende de que el acreedor reciba de ambas formas
necesarias reiteraciones. la m i s m a satisfacción y en principio ese requisito requiere que
De hecho, l a mayoría de los autores estudiaron por años con- la prestación (y, por ende, su ejecución) pueda fragmentarse en
j u n t a m e n t e las dos clases de obligaciones, ya sea tomando a las partes cualitativamente iguales y cuantitativamente proporcio-
mancomunadas como u n género que incluye a las divisibles y nales, conservando además su valor económico. De manera que,
a las indivisibles, y luego a las solidarias, o bien estudiando las si en su caso sólo se cumpliera u n a de dichas partes, el acreedor
divisibles y mancomunadas simples en primer lugar, y después obtendría u n a satisfacción proporcional a l a satisfacción total
que derivaría del cumplimiento total de l a prestación" . 32
las indivisibles y solidarias.
;
Cabe dec r que u n a obligación es divisible en aquellos casos
De modo t a l que la sistemática de Vélez en este punto no h a
sido de lo más aceptada, sino todo lo contrario. La nueva le- en que l a prestación puede fraccionarse en partes análogas y
gislación atenúa los defectos señalados por l a d o c t r i n a en este homogéneas, sin menoscabo de su valor, y permaneciendo sa-
punto, implicando u n a superación del confuso sistema velezano tisfactoria para su acreedor.
de reglar las obligaciones de sujeto p l u r a l . En cambio, si la prestación no puede fraccionarse porque ello
Es dable consignar asimismo que el método que Vélez utilizó no satisfaría el interés del acreedor o afectaría decisivamente
para abordar las obligaciones plurales no es el que siguieron los el valor de la cosa, como p i n t a r u n cuadro, realizar u n a joya, o
ordenamientos jurídicos modernos, los que no yuxtapusieron escribir u n libro, l a obligación es indivisible.
dos clasificaciones, sino que distinguieron dos grandes campos Una obligación es divisible cuando puede ser c u m p l i d a en
dentro de las obligaciones simplemente mancomunadas, escin- forma fraccionada sin que varíe su esencia y sin que se altere su
diendo allí las obligaciones divisibles de las indivisibles y abor- 33
v a l o r ; arquetípicamente u n a obligación de entregar u n a s u m a
daron por separado, en u n terreno externo, a las obligaciones de d i n e r o .34
solidarias; esta solución es la adoptada por el Código Civil ale- Como toda prestación es factible de ser dividida en abstracto
mán (BGB) de 1900 y el Código portugués de 1967. A l a metodo- o en u n ejercicio de imaginación, l a divisibilidad o indivisibi-
logía de estas codificaciones se aproxima en algunos aspectos el
Código Civil y Comercial sancionado por ley 26.994, mereciendo
u n comentario laudatorio en este plano.
3 1
GÓMEZ LIGÜERRE, C . , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d La r e s p o n s a b i l i -
Es éste, a nuestro juicio, el sistema más apropiado, en la me- dad c o n j u n t a e n el derecho español de daños", p. 13.
dida en que evita dudas y confusiones entre diversos tipos de
3 2
Cfr. BERCOVITZ Y RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s
obligaciones. e indivisibles", pp. 508-509.
3 3
PIZARRO, Ramón D a n i e l - VAIXESPINOS, C a r l o s G u s t a v o , Compendio de
2.3. Obligaciones divisibles Obligaciones, H a m m u r a b i , B u e n o s A i r e s , 2014, t. 1, p. 413.
"El criterio de la clasificación de las obligaciones en divisibles 3 4BARRERA TAPIAS, C a r l o s Darío, Las obligaciones en el derecho moderno,
o indivisibles atiende a la aptitud del objeto debido de ser satis- p. 5 6 .
lidad de u n a obligación no se determina a priori y de manera involucra u n cuerpo cierto, o u n conjunto de cosas individuales,
puramente intelectual - o por un ejercicio de imaginación- sino pero que constituye u n a u n i d a d , cuya división ocasionaría s u
por las características naturales de la prestación comprometi- destrucción, aminoración radical del valor o, incluso, pérdida
da: sencillamente la obligación es indivisible si l a prestación no de todo valor, resulta patente que esas obligaciones tienen na-
puede cumplirse sino por entero, cuando no es factible o viable 38
turaleza de i n d i v i s i b l e s . Ello, dado que su cumplimiento por
su cumplimiento parcial. partes es inviable e insatisfactorio para el acreedor. Algo s i m i l a r
Es indiferente que ello ocurra por la naturaleza de la prestación sucede si l a indivisibilidad se establece por contrato o por nor-
(entrega de u n a obra de arte o u n animal), porque así se h a estable- ma legislativa.
cido por contrato o porque de tal modo lo h a dispuesto el legislador. Sin embargo, en l a actualidad, en algunos supuestos t a l
Es indivisible l a obligación no susceptible de c u m p l i m i e n - distinción puede presentar dificultades. Esto ocurre p a r t i c u -
to parcial, bien por l a naturaleza de l a prestación, bien por l a larmente, por caso, en ciertas obligaciones de hacer, siendo no
voluntad de las partes. La importancia de las obligaciones i n - obstante u n a p r i m e r a referencia mental que, en la duda, las
divisibles no es pequeña. "Me atrevería a decir que l a mayor obligaciones de hacer y no hacer adscriben generalmente a l a
parte de las obligaciones naturalmente divisibles que nacen de categoría de indivisibles.
u n contrato bilateral pasan a ser indivisibles simplemente como Un ejemplo arquetípico de obligación de hacer indivisible es
consecuencia del sinalagma obligacional" . 35 la obligación de escriturar u n inmueble, l a que obviamente no
Esta distinción viene desde los romanos; sin embargo cabe se puede c u m p l i r por partes y, por ende, no se satisface hasta
aclarar que los romanos no elaboraron u n a teoría o doctrina a l el momento en que l a escritura esté suscripta y otorgada por el
respecto, sino que fueron resolviendo los problemas prácticos 39
obligado . La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho, en s i m i l a r senda, que
que se les i b a n planteando, lo que dio lugar a l a base de esta la obligación de escriturar los inmuebles motivo de l a litis es de
clasificación . 36 indivisibilidad impropia o i r r e g u l a r . 40
Desde los romanos hasta aquí existen algunas pautas prelimi- En tren de perfilar el concepto jurídico de divisibilidad, diremos
nares para distinguir entre obligaciones divisibles e indivisibles. que el art. 667 CC y el nuevo art. 805 CCC sientan u n a definición
A priori, y salvo estipulaciones específicas en u n a obligación clara diciendo que las obligaciones son divisibles cuando tienen
concreta, las obligaciones que consisten en u n daré, en u n a en- por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial.
trega, deben considerarse divisibles; en cambio, las obligaciones El nuevo Código Civil y Comercial reconoce como divisible
cuya prestación consista en u n faceré son generalmente indivi- u n a obligación, en el a r t . 806 CCC, cuando la prestación es j u -
sibles, porque la actividad h u m a n a dirigida a realizar u n a obra rídicamente divisible, para lo cual exige l a concurrencia de los
no es, por lo general, fraccionable. Lo mismo cabe predicar de siguientes requisitos:
las obligaciones cuya prestación consista en u n non faceré; ello, a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada u n a de
salvo que la inactividad exigida a l deudor consista en no recla- sus partes tenga l a m i s m a calidad del todo;
mar u n a determinada s u m a de d i n e r o . 37 b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto, n i
La distinción de u n a obligación divisible de otra indivisible ser antieconómico su uso y goce, por efecto de l a división".
en algunos casos es sencilla; ello ocurre cuando la prestación
3 o B e r c o v i t z Rodríguez-Cano, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A S T i L i . o FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
i n d i v i s i b l e s " , c i t , p. 547. cho de las Obligaciones, p. 9 5 .
3 9
VILLANUSTRE, C e c i l i a A., " L a obligación de e s c r i t u r a r : obligación d i v i s i -
3 5
BERNARD MAINAR, Rafael, Derecho romano: curso de derecho privado
romano, p. 3 5 3 . ble. Análisis ontológico de s u n a t u r a l e z a jurídica", LL, 2 0 0 1 - D - 8 7 5 .
4 0
CNCiv., Sala C, 22/8/84, " L i s t e , A l b e r t o M. c / L e v i n t m a n , M a r c o s A.",
3
' BERNARD MAINAR, Rafael, Derecho romano: curso de derecho privado
romano, p. 3 5 3 . LLO, clave AR/JUR/1174/84.
962 MARCELO LÓPEZ M E S A CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 963
Por ejemplo, en el caso de tres acreedores y tres deudores que Es más, l a expresión "...prestaciones susceptibles de cumpli-
les deben seis quintales de trigo; cada deudor se libera entre- miento parcial", que emplea el art. 667 CC y, ahora, en el art. 815,
gando a uno de los acreedores sus dos quintales. inc. b), CCC, configura u n concepto complejo que debe ser inter-
Obvio es que la obligación divisible por naturaleza es la de pretado a la luz de varios aspectos: la conveniencia económica, la
dar sumas de dinero; ello, dado que l a moneda tiene l a caracte- intención de las partes, l a finalidad de la obligación, el lugar y el
rística esencial de ser divisible. tiempo de cumplimiento, l a inalterabilidad del valor de l a obra.
Cuando l a obligación consiste en dar u n a cosa, l a divisibili- La construcción de u n edificio o la realización de u n a obra
dad de l a obligación está directamente relacionada con la divisi- escultórica involucran u n a serie de sucesivos actos parciales, y
bilidad de l a cosa (arts. 2326 CC y 228 CCC). sin embargo no son prestaciones divisibles, porque las partes
El a r t . 679 CC y el art. 815 CCC sientan el principio de que h a n contratado sobre la obra total, y l a obligación no se c u m p l i -
toda obligación de dar u n cuerpo cierto es indivisible - e l nuevo rá con l a sola edificación de las paredes, o con l a entrega de u n a
Código califica también de indivisible en l a m i s m a n o r m a a: las parte de la estatua, respectivamente.
obligaciones de hacer, salvo las convenidas por u n i d a d de medi- Bien h a n p u n t u a l i z a d o Pizarro y Vallespinos que "cuando la
da o con derecho a la liberación parcial del deudor; obligaciones obligación de hacer tiene por objeto u n a obra, u n resultado, rige
de no hacer, y obligaciones accesorias de obligaciones principa- el principio de l a indivisibilidad, pues aquélla es concebida como
les indivisibles. u n a u n i d a d , no pudiendo decirse que se haya concretado hasta
tanto no esté enteramente lograda" . 41
En cambio, l a obligación de dar cantidades de cosas puede
llegar a ser divisible si hay coincidencia entre el número de co- Quien haya podido apreciar a l g u n a vez las estatuas de Gian
sas contadas, pesadas o medidas y el de acreedores. Lorenzo B e r n i n i en Roma o en l a Plaza de San Pedro en el Vati-
Llegado a este punto, es menester dejar sentado que, para que cano, comprenderá que l a realización de u n a obra suya n u n c a
u n a obligación se considere divisible, es necesario que el objeto puede configurar u n a obligación divisible, porque aunque Ber-
sea materialmente divisible, pero no basta sólo con ello, sino que n i n i hubiera entregado u n a estatua a punto de ser terminada,
es necesario que l a división o el fraccionamiento no reduzca no- ningún otro escultor podría completar lo que faltase realizar de
civamente o haga desaparecer el valor del objeto (ej.: u n caballo la m i s m a . U n solo golpe, torpemente dado, podría acabar con la
de trabajo partido en dos deja de ser u n caballo y deja de tener sutileza y genialidad de la obra del insigne escultor. Baste con
valor como t a l , para pasar a transformarse en doscientos kilos ver l a fuente p r i n c i p a l ubicada en l a Piazza Navona de Roma,
de carne de baja calidad y poco satisfactoria para el consumo). para ver que es indivisible el trabajo de B e r n i n i . Sus estatuas
Una parcela de tres hectáreas sembrada de peras o manzanas parecen tener vida y, en general, resulta difícil creer que están
podría ser materialmente dividida en varias fracciones, pero al hechas de mármol. Pero así es.
tornarse inviables económicamente tales fracciones, la ley las Es t a n exquisito el estilo, t a n definidas las formas, t a n p u n -
considera indivisibles. tilloso el detalle de l a vestimenta de los bustos, que nadie, n i
Bien dice Compagnucci de Caso que "con respecto a los obje- siquiera Miguel Ángel o Rodin, podría enmendar l a p l a n a de
tos materiales se considera su divisibilidad, no con u n criterio B e r n i n i . Sólo él podía completar su obra.
material sino jurídico. Es decir, resultan divisibles aquellos ob- Con l a vista en ello, el codificador estableció que las obliga-
jetos que pueden cumplirse parcialmente sin que se desnatura- ciones de hacer y de no hacer, por definición, tampoco son divi-
lice su esencia o su sustancia, y además mantengan su homo- sibles (arts. 680 CC y 815 CCC).
geneidad con relación al todo". Pese a este principio general, en ciertos casos, pueden existir
Es así que para juzgar si u n a obligación es o no divisible debe obligaciones de hacer que resulten divisibles, a razón de x nú-
tomarse en cuenta el aspecto funcional de l a cosa y no la mera
divisibilidad material; ello asi, se considera indivisible u n a obli-
gación cuando el fraccionamiento pueda afectar su valor econó- 4 1PIZARRO, Ramón D a n i e l - VALLESPINOS, C a r l o s Gustavo, Compendio de
mico (una piedra preciosa o u n cuadro famoso, por ejemplo). Obligaciones, t. 1, p. 415.
964
mero de jornadas de trabajo o por ciertas medidas (construir u n Poniendo u n ejemplo, dos hermanos se h a n comprometido a
m u r o de determinadas longitud y altura). sembrar girasol y no trigo en las 100 hectáreas de campo que
Por caso, en materia de locación de obra el Código prevé el poseen en comunidad, p a r a que otro de los hermanos pueda
sistema de construcción por u n i d a d de medida en su arts. 1639 poner sus colmenas de abejas a producir allí. Puede o c u r r i r que
CC y 1266 CCC, lo que autoriza u n cumplimiento fraccionado. u n o de los hermanos chacareros plante trigo en 20 hectáreas, y
Es del caso aquí remarcar, por si algún distraído no lo h u - que el otro respete a l pie de l a letra l a obligación de no plantarlo.
biera notado, que esta diferenciación obligacional resulta irrele- En este caso, la obligación de no hacer sería de hecho divisible.
vante en las obligaciones que cuentan con u n solo acreedor y u n De todas formas, el nuevo Código de 2014 h a impuesto u n a
solo deudor; ocurre que en éstas l a prestación debe cumplirse solución diferente, porque en el a r t . 815, inc. c), determina que
íntegra, de u n a sola vez, no pudiendo el acreedor ser compelido las obligaciones de no hacer son indivisibles.
a recibirla por partes.
d) Las obligaciones alternativas que tienen por objeto pres-
El caso es que l a m i s m a aclaración hace el a r t . 807 CCC:
taciones de naturaleza opuesta se consideran divisibles o i n d i -
"Deudor y acreedor singulares. Si solo hay u n deudor y u n
visibles recién cuando se produce l a opción del acreedor o del
acreedor, l a prestación debe ser cumplida por entero, aunque su
objeto sea divisible". deudor con conocimiento del acreedor (art. 672 CC).
Este supuesto no se reitera en el nuevo Código Civil, pero se
2.3.1. Enumeración legal a r r i b a a u n a solución jurídica equivalente por aplicación de las
reglas que r e g u l a n a las obligaciones alternativas, especialmen-
El Código de Vélez, en diversas normas, determina cuáles son
te el a r t . 780 CCC -según el cual, u n a vez realizada l a elección
las obligaciones divisibles. Según estas reglas, son divisibles:
de l a prestación, l a escogida se considera única desde su ori-
a) Las obligaciones de dar: Ellas son divisibles cuando tienen por gen-. Entonces, recién con l a opción del sujeto facultado y defi-
objeto entregar sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando nida la prestación debida, se podría conocer el carácter divisible
teniendo por objeto l a entrega de cosas inciertas no fungibles, com- o indivisible de l a m i s m a .
prenden u n número de ellas de la misma especie, que sea igual al Ello, sin perjuicio de que en abstracto las partes podrían estar
número de acreedores o deudores, o a su múltiplo (art. 669 CC). en condiciones de saber la naturaleza de cada u n a de las presta-
b) Las obligaciones de hacer: Son divisibles cuando tienen ciones que integran el conjunto. Este conocimiento no tiene tras-
por objeto l a prestación de hechos, determinados solamente por cendencia jurídica hasta el momento de l a elección definitiva.
u n cierto número de días de trabajo, o cuando consisten en u n A diferencia del Código de Vélez, el Código sancionado por ley
trabajo dado, según determinadas medidas expresadas en l a 26.994 no contempla supuestos particulares, sino u n a n o r m a
obligación, como la construcción de u n muro, estipulada por general, donde se establece qué requisitos debe tener u n a obli-
metros; pero cuando la construcción de u n a obra no es por me- gación para ser divisible 1) ser materialmente fraccionable, de
dida, l a obligación es indivisible (art. 670 CC). Esta m i s m a regla modo que cada u n a de sus partes tenga la m i s m a calidad del
se extrae del nuevo art. 815, inc. b), CCC. todo, y 2) no quedar afectado significativamente el valor del ob-
El artículo 680 CC sienta el principio de que las obligaciones jeto, n i ser antieconómico su uso y goce, por efecto de la división
de hacer son indivisibles, remitiendo para las excepciones a esta (art. 806 CCC).
norma. De ella surge que, excepcionalmente pueden ellas ser
divisibles: cuando l a prestación es mensurable por j o r n a l , por
2.3.2. Presupuesto de las obligaciones divisibles
metro cuadrado o metro lineal, etc. Esta solución es coherente
con l a recogida en el nuevo Código Civil y Comercial, como se Con toda lógica, ambos Códigos establecen que las obligacio-
señaló en el párrafo anterior. nes divisibles, cuando hay u n solo acreedor y u n solo deudor,
deben cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles y que
c) En las obligaciones de no hacer, l a divisibilidad o indivisi-
bilidad de l a obligación se decide por el carácter n a t u r a l de la el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, n i el
prestación, en cada caso p a r t i c u l a r (art. 671 CC). deudor a hacerlos (arts. 673 CC y 807 CCC).
Es que la indivisibilidad verdadera tiene como presupuesto en el crédito y el deudor está obligado a pagar su parte (arts.
básico u n a pluralidad de sujetos (varios deudores y/o varios 675 CC y 808 CCC). Si u n deudor hubiese pagado toda la deuda
acreedores). En las obligaciones indivisibles es esencial que a uno solo de los acreedores, no quedará exonerado de pagar
exista pluralidad de sujetos, desde el punto de vista del crédito la parte de cada acreedor por imperio de la m i s m a norma en
o desde el punto de vista de la deuda. De otro modo estamos ha- el Código de Vélez; esta situación no está regulada en el nuevo
blando de u n a indivisibilidad teórica, pues ante la presencia de Código, puesto que hay silencio en las reglas de las obligaciones
u n solo sujeto acreedor y u n solo sujeto deudor, desde el punto divisibles, y en cuanto a las del pago, hay remisión a las normas
de vista de los efectos prácticos, no habría diferencia entre obli- de cada tipo de obligación (art. 883, inc. a, CCC).
gación divisible e indivisible. Entendemos que la solución debe ser la misma, puesto que
todo acreedor tiene derecho a la satisfacción y cuenta con las
La pluralidad de sujetos, que consideramos u n requisito esen-
herramientas para procurarse aquello que le es debido.
cial, debe existir desde el punto de vista del crédito o desde el
Si el deudor pagara de más al acreedor o coacreedores, cuen-
punto de vista de la deuda. Esta pluralidad de sujetos debe exis-
ta con acción de repetición - p o r lo que hubiera pagado de más
tir desde el nacimiento mismo de la obligación (indivisibilidad
(arts. 675 CC y 810 CCC)-. Según la nueva normativa que regirá
originaria), no pudiendo haber ella sobrevenido por muerte de
en el país, si el pago de más del deudor, se hiciera con conoci-
uno de los sujetos de la obligación (indivisibilidad sobrevenida).
miento, se aplican las reglas del pago de deuda ajena. En efecto,
Agudamente h a apuntado u n j u r i s t a español que " a u n con-
corresponde las reglas de la subrogación por pago de tercero. Si
siderándola u n a cuestión de hecho, el ámbito de la divisibilidad
el pago, en cambio, se hiciera en ignorancia de que la deuda es
no es m u y amplio. Más allá de las obligaciones de dar cosas
ajena o por error al creer que es propia, lo que corresponde es
muebles, cuesta imaginarse u n a obligación divisible de entregar
aplicar las reglas del pago indebido.
u n bien inmueble. La complicación asociada a la divisibilidad
c) Por supuesto, no habrá repetición en el caso en que uno de
aumenta con las obligaciones de hacer, que sólo podrán ser d i -
los deudores o uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago
vididas cuando estén compuestas de u n conjunto de actividades
de toda l a deuda, ya en v i r t u d del título de la obligación, o por
cualitativamente idénticas. En las obligaciones de no hacer pa-
haberse así determinado en la división de la herencia, en cuyo
rece imposible concebir u n supuesto de obligación d i v i s i b l e " . 42
caso el deudor podrá ser demandado por el todo de la obligación,
salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherede-
2.3.3. Efectos de las obligaciones divisibles cuando intervienen ros (art. 676 CC). Este caso podrá seguir siendo aplicable, pues-
varios sujetos to que se priva de acción de repetición al deudor que pagó por el
A lo largo de diversas normas los Códigos regulan lo relati- todo, en función de u n a disposición en la causa de la obligación,
vo a los efectos de las obligaciones divisibles, en u n supuesto por lo que no tiene derecho frente a sus codeudores para reque-
diferente del analizado en el tópico anterior, es decir, cuando rirles la contribución - e n el marco de las relaciones i n t e r n a s - ,
existieran varios sujetos. El régimen de efectos en dichos casos salvo que el deudor se obligue por el todo ante los acreedores y
es el siguiente: mantenga derechos frente a sus codeudores.
a) Si la obligación se contrae entre muchos acreedores y u n d) Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los
solo deudor, o entre muchos deudores y u n solo acreedor, la otros codeudores no están obligados a satisfacer la parte de la
deuda se divide entre ellos por partes iguales, salvo que ellos lo deuda que les correspondía a aquéllos (arts. 677 CC y 808 CCC).
hubieran convenido de otra manera (arts. 674 CC y 808 CCC). e) La suspensión de la prescripción respecto de alguno de
b) Si hubiere muchos acreedores o muchos deudores, cada los deudores no aprovecha n i perjudica a los otros acreedores o
uno de los acreedores sólo tendrá derecho para exigir su parte deudores (arts. 678 CC y 2540 CCC).
Como resumen de lo expuesto, puede decirse que el principio
fundamental en u n supuesto de obligación divisible, habiendo va-
4 2
GÓMEZ LIGÜERRE, C., " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d La r e s p o n s a b i l i - rios acreedores o varios deudores, es que el crédito o la deuda se
dad c o n j u n t a en el derecho español de daños", p. 11. divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya.
Cada uno de los segmentos en que se divide la obligación cons- lizaremos solamente cómo opera cada u n a de estas formas de
tituyen prestaciones distintas e independientes entre sí y, por ello, extinción respecto de las obligaciones divisibles y algunos otros
cada uno de los deudores está obligado t a n sólo al pago de su aspectos conexos.
parte, o cada uno de los acreedores puede exigir nada más que su Pago: E n u n a obligación divisible, cada u n o de los deudores
cuota o parcela crediticia, salvo que en el título de la obligación sólo está obligado a pagar u n a parte en la obligación.
los interesados hayan establecido porciones desiguales. Por otra parte, si el deudor paga toda la deuda a u n o solo
Claro que " l a divisibilidad de la obligación no puede invocar- de los acreedores, no se exime con ello de pagar la parte de los
se por el codeudor a cuyo cargo se deja el pago de toda la deuda" otros acreedores, y tendría que volver a pagar, a mérito del p r i n -
(art. 809 CCC). cipio general de que "quien paga m a l , paga dos veces".
En cuanto a la exigibilidad de la obligación divisible, es dable Sin embargo, en t a l caso, le asiste el derecho de repetir (re-
consignar que cada u n o de los acreedores tiene derecho a exigir clamar el reintegro o devolución) del monto pagado en exceso
sólo nada más que su parte en el crédito. Como la parte de cada contra el acreedor que cobró toda la deuda y no sólo su parte.
acreedor se considera u n a prestación distinta e independiente, Esta acción de repetición se fundaría en el pago de lo indebido,
ningún acreedor puede exigir más de su cuota. sea a título de pago por error o, simplemente, por el pago hecho
Si u n o de los acreedores exige al deudor la totalidad del crédi- sin causa (art. 810, inc. b, CCC).
to, éste tendrá derecho a pagar solamente la cuota perteneciente Lo anterior no se aplica en caso de que el acreedor que cobró
al acreedor, mientras que respecto a las demás cuotas le asiste toda la deuda haya distribuido el monto percibido entre todos
la defensa de falta de acción. los acreedores, de acuerdo a sus respectivas proporciones del
Por ejemplo, si A r t u r o y Raúl deben a Antonio 250.000 pesos, crédito, en cuyo caso queda saneado el vicio del pago total a u n
éste sólo podrá cobrarle 125.000 pesos a A r t u r o y los $ 125.000 solo acreedor, por obrar éste como gestor de los restantes acree-
restantes deberá exigírselos a Raúl. Podría ocurrir también que, dores, quedando convalidada la percepción de u n a s u m a mayor
en aras del principio de la autonomía de la voluntad, en el título a la que le correspondía, y la carencia de facultades al efecto.
constitutivo de la obligación, los contratantes hubiesen dispues-
El pago hecho de más, favoreciendo a los demás codeudores, da
to que a Raúl le correspondería afrontar el pago de tres cuartas
derecho a accionar contra éstos, requiriendo la respectiva contri-
partes de la deuda y a A r t u r o sólo u n cuarto; en t a l caso Antonio
bución, aplicando las reglas del pago de tercero con subrogación.
debería exigirle el pago de $ 187.500 a Raúl y $ 62.500 a A r t u r o .
Como aclaración cabe expresar que en esta materia estamos Mora de uno de los deudores: Como consecuencia de la regla
en presencia de derechos patrimoniales de libre disponibilidad de que en las obligaciones divisibles cada u n a de las partes equi-
por las partes. Por ello se aplica en la materia el principio de vale a u n a prestación distinta e independiente (art. 808 CCC),
autonomía de la voluntad, que permite que los sujetos pacten lo la culpa y la mora son personalísimas, motivo por el cual sus
que estimen conveniente a su derecho, pudiendo pactar por caso consecuencias recaen solamente sobre el deudor responsable y
el establecimiento de porciones diferenciadas de la obligación no alcanzan a los demás codeudores; ello, dado que en estas
entre deudores o acreedores (30% para A r t u r o , 2 0 % p a r a Oscar, obligaciones no hay propagación de efectos entre los diversos
45% p a r a Jorge y 5% p a r a Alberto). sujetos integrantes del frente codeudor o coacreedor.
La libertad de contratar que impera en esta materia torna per- Cláusula penal: En las obligaciones simplemente m a n c o m u -
fectamente legítimo - a l ser ello expresamente admitido por el orde- nadas, divisibles, los efectos de la cláusula penal son siempre
namiento- que se establezcan porciones desiguales, sea para con- personales, por lo que solamente queda incurso en la pena el co-
tribuir al pago de la deuda o sea para distribuir lo que se perciba. deudor que incumple la obligación o cae en mora y por su parte
v i r i l en la obligación . 43
2.3.4. Efectos de las obligaciones divisibles
Existen diversos medios de extinción de las obligaciones; este
tema es analizado en otros capítulos de esta obra, a los que 4 3PIZARRO, Ramón D a n i e l - VAI.LESPINOS, C a r l o s G u s t a v o , Compendio de
remitimos (Capítulos X X I a XXIV). E n lo que aquí interesa, ana- Obligaciones, t. 1, p. 4 2 1 .
Insolvencia de uno de los deudores: Si uno de los deudores 2.3.5. Demasía o exceso en el pago o en recibirlo
fuera insolvente, el único perjudicado será el acreedor, pues los El tema del exceso o l a demasía en el pago por parte de algún
otros codeudores no están obligados a pagar la parte de l a deu- codeudor o del cobro de mayor parte a la que le correspondía por
da que le correspondía a l insolvente; el fundamento es el mismo u n acreedor h a n sido reglados sucesivamente por los arts. 810
que en el n u m e r a l anterior: no hay propagación de efectos en y 811 CCC.
estas obligaciones. El a r t . 810 CCC establece: "Derecho al reintegro. En los casos
Prescripción: La prescripción corre separadamente para cada en que el deudor paga más de su parte en l a deuda:
uno de los deudores, no aprovechando n i perjudicando la pres- "a) si lo hace sabiendo que en l a demasía paga u n a deuda
cripción liberatoria producida respecto de u n o de los sujetos de ajena, se aplican las reglas de la subrogación por ejecución de l a
la obligación divisible a los demás, puesto que l a suspensión y prestación por u n tercero;
la interrupción de la prescripción tiene efectos personales (arts. "b) si lo hace s i n causa, porque cree ser deudor del todo, o
2540 y 2549 CCC). porque el acreedor ya percibió la demasía, se aplican las reglas
La suspensión de l a prescripción también produce u n efecto del pago indebido".
personalísimo: la suspensión con relación a uno de los deudores El a r t . 811 CCC edicta: "Participación. La participación entre
no puede oponerse a los restantes (art. 2540 CCC). los acreedores de lo que u n o de ellos percibe de más se determi-
Lo propio sucede con l a interrupción de l a prescripción. Si n a conforme a lo dispuesto por el artículo 841".
uno de los acreedores, por ejemplo, promoviese u n a acción de A su t u r n o , el a r t . 841 CCC, que es u n a n o r m a eje del nuevo
cobro ejecutivo contra los deudores, l a interrupción de la pres- Código, en lo concerniente a fijar las cuotas de participación en
cripción que se produce con ello, sólo lo favorecería a él, pero no obligaciones de sujeto p l u r a l , y a que a ella remiten varias otras,
a los restantes acreedores. Es que, conforme edicta el a r t . 2549 declara: "Determinación de l a cuota de contribución. Las cuotas
CCC, " l a interrupción de l a prescripción no se extiende a favor de contribución se determinan sucesivamente de acuerdo con:
n i en contra de los interesados, excepto que se trate de obliga- "a) lo pactado;
ciones solidarias o indivisibles". "b) l a fuente y l a finalidad de l a obligación o, en su caso, l a
Cosa juzgada: Los efectos de l a sentencia definitiva dictada causa de l a responsabilidad;
en u n j u i c i o se circunscriben solamente al acreedor y al deudor "c) las relaciones de los interesados entre sí;
implicados en el litigio. No alcanzan a los acreedores y deudores "d) las demás circunstancias.
que h a n intervenido en el debate j u d i c i a l . Sostener lo contrario "Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar
equivaldría a prescindir de uno de los requisitos exigidos para las cuotas de contribución, se entiende que p a r t i c i p a n en partes
la cosa juzgada. iguales".
Varios aspectos de interés surgen de l a conjugación e inter-
Transacción, novación, remisión, compensación, confusión, pretación de estas normas:
etc.: La extinción de l a obligación por cualquiera de estas figu- 1) La regla general de la participación en obligaciones plurales,
ras jurídicas entre u n o de los acreedores y uno de los deudores a falta de otro criterio específico operando en el caso es l a paridad
no produce efecto alguno respecto de los otros acreedores o deu- de contribución (art. 841 CCC in fine), lo que implica u n a conti-
dores que no h a n sido parte en el acto extintivo. Sólo favorece o nuidad con la tesitura imperante en el Código de Vélez.
perjudica a quienes intervinieron en el negocio jurídico extinti- 2) Si el deudor paga más de su parte en l a deuda, pueden pa-
vo, pero no a los restantes acreedores o deudores. sar dos cosas: que lo haga sabiendo que paga u n a deuda ajena,
Divisibilidad y exceptio non adimpleti: El reconocimiento de supuesto en que actúa como u n tercero que paga u n a deuda de
la obligación hecho por u n o de los deudores es estrictamente otro y se aplican las reglas de l a subrogación (art. 810, inc. a,
personal y no propaga sus efectos a los demás codeudores. Por CCC); o que pague por creerse deudor del todo, caso en que se
lo tanto, sólo podrá interponer esta excepción aquel deudor que aplican las reglas del pago indebido, régimen al que la n o r m a
sea su titular. remite implícitamente (art. 810, inc. b, CCC.
3) La aclaración que formula el art. 810, inc. b), CCC cuando 2.4. Obligaciones indivisibles. Efectos de la indivisibilidad
dice "o porque el acreedor ya percibió la demasía", es innecesa- El Código de Vélez define como indivisibles "las prestaciones
ria, porque t a l supuesto queda subsumido en el pago de más en que no pudiesen ser cumplidas sino por entero" (art. 667 CC).
la creencia de que se es deudor del todo, situación que contiene En idéntico sentido, pero con más clara redacción, el art. 813
al supuesto de que el deudor ya percibió la demasía. Justamen- CCC las define como aquellas "obligaciones no susceptibles de
te, porque ya l a percibió, y le cancelaron parcialmente el crédito, cumplimiento parcial".
el deudor que no sabía t a l circunstancia y el acreedor que l a Obligación indivisible es aquella que no es posible c u m p l i r
calla d a n y reciben u n pago mayor a l debido. por partes, como l a de entregar u n caballo, cualquier otro a n i -
4) Por último, el a r t . 811 CCC regla la participación de los m a l o u n a obra de arte. El tema de la división de obligaciones en
acreedores, cuando u n o de ellos percibe de más, remitiendo al divisibles e indivisibles carece de toda i m p o r t a n c i a en las obli-
art. 841 CC, el que a su vez establece que tales cuotas de contri- gaciones de sujeto simple, porque en ellas el deudor no puede
bución se determinan sucesivamente de acuerdo a varios pará- obligar a l acreedor a recibir la prestación por p a r t e s , salvo que 45
metros, como lo pactado, la fuente y la finalidad de l a obligación ello se h a l l a establecido así entre las partes en u n convenio.
o, en su caso, l a causa de la responsabilidad, las relaciones de La imposibilidad de c u m p l i r la prestación por partes, fraccio-
los interesados entre sí y las demás circunstancias. nándola o dividiéndola, convierte a u n a obligación en indivisible.
5) Todas estas pautas constituyen conceptos jurídicos inde- Nuestro Código no u t i l i z a el estándar o p a u t a de la indivisibi-
terminados que serán los jueces los que habrán de desentrañar lidad n a t u r a l de l a prestación para d i s t i n g u i r entre obligaciones
en cada caso. divisibles o indivisibles; sino que, en forma amplia, establece l a
6) Sin embargo, no deja de ser preocupante l a excesiva aper- indivisibilidad de las prestaciones que no pudiesen ser c u m p l i -
t u r a o indeterminación de algunos de estos conceptos, tales das sino por entero.
como el concepto de "las demás circunstancias". Circunstancias Bien se h a dicho que "el carácter divisible o indivisible de
hay muchas, en l a vida y en el decurso de la obligación y no to- la obligación procede tanto de l a naturaleza de las cosas que
das son relevantes y hasta pueden ellas ser confusas. Por ende, constituyen su objeto como de l a voluntad de las partes. La divi-
creemos que el juez deberá compensar, en el caso concreto, con sibilidad o indivisibilidad no es, por tanto, sólo u n a cuestión de
fundamentación lo que a l a n o r m a le h a faltado de detalle. hecho. Es también u n a cuestión de derecho" . 46
7) Cabe tener presente u n fallo que resolvió que las "circuns- Coincidimos sustancialmente con el autor, pero reformula-
tancias del caso" configuran u n estándar de discrecionalidad ríamos la última parte de su idea u n poco, para sostener enton-
j u d i c i a l que permite ponderar las peculiaridades de cada litigio, ces que l a divisibilidad o indivisibilidad de u n a obligación no es
enriqueciendo la desnuda letra de l a ley con los datos que emer- sólo -ni principalmente- u n a cuestión material o de hecho, sino
gen de u n a realidad siempre cambiante y vivificadora . 44
que -fundamentalmente- es u n a cuestión de derecho.
8) Ahora bien, se t r a t a de u n a discrecionalidad relativa, que Llevando u n poco más allá su idea, sostendríamos también
va de l a mano de u n a mayor obligación de motivar. Por ende, que toda obligación naturalmente indivisible condiciona la d i -
pensamos que en casos en que el magistrado haga gala de este visibilidad jurídica de l a deuda; pero no toda divisibilidad ma-
tipo de pautas para establecer o l i m i t a r derechos, debe ser par- terial o física de l a obligación la condiciona igualmente, porque
ticularmente escrupuloso al fundar su resolución, dando los perfectamente las partes o el legislador pueden establecer que
criterios o el iter lógico que lo h a llevado a tomar l a decisión, de
modo que las partes puedan seguirlo en su derrotero lógico y,
eventualmente, cuestionarlo.
4 5 BARRERA TAPIAS, C a r l o s Darío, Las obligaciones en el derecho moderno,
p. 5 6
4ft
4FT GÓMEZ LICÜERRE, C , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d L a r e s p o n s a b i l i -
a
C. Civ. y C o m . Rosario, S a l a 2 , 19/11/98, LLLüoral 1999-662. d a d c o n j u n t a en el derecho español de daños", p. 11.
CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 975
cesarías para montar u n collar puede dividirse en parte hasta
u n a obligación, naturalmente divisible, no lo sea jurídicamente,
cincuenta, cualitativamente iguales y cuantitativamente propor-
sea por no presentar el cumplimiento parcializado interés para
cionales a l total. Sin embargo, fragmentadas, su valor total no se
el acreedor, sea porque el legislador lo h a entendido inconve-
mantiene, y a que dicho valor se potencia por ser las cincuenta
niente en ese caso.
perlas el número justamente necesario para hacer u n collar: sin
Volvemos a coincidir con este agudo civilista catalán cuando
él no se puede realizar y el valor disminuye. De ahí que la obli-
dice que " t a n indivisible es la obligación cuyo objeto no sea sus-
gación de entregar esas cincuenta perlas no sea divisible. Si el
ceptible de división material como aquella en que las partes h a n
acreedor no recibiese más que veinticinco de ellas, no obtendría
excluido el cumplimiento,parcial. La autonomía privada puede
el cincuenta por ciento del valor correspondiente a l total. La frag-
convertir lo divisible por naturaleza en indivisible por convenio" '. 4
mentación de u n a piedra preciosa puede implicar tener que des-
La imposibilidad material o física de división del c u m p l i m i e n -
perdiciar algunas de sus partes. En t a l caso resulta claro que n i
to atañe tanto a l a indivisibilidad por naturaleza (art. 814, inc.
siquiera se cumple con el requisito de que las partes resultantes
a, CCC) como a l a indivisibilidad convencional de l a obligación
sean cuantitativamente proporcionales al total, aunque manten-
(art. 814, inc. b, CCC), así como a la indivisibilidad que imponga
gan l a igualdad cualitativa. Finalmente, las piezas de u n coche
la ley (art. 814, inc. c, CCC); pues en cualquiera de los casos no
no son n i cualitativamente iguales a l total, n i guardan propor-
podría exigirse a l acreedor aceptar u n a prestación parcial.
ción cuantitativa con él, n i tampoco conservan su valor. Se trata,
Es decir que, en primer término, l a obligación es indivisible
pues, de u n ejemplo extremo de i n d i v i s i b i l i d a d " . 48
cuando esta indivisibilidad está ínsita en la cosa o en la pres-
Podrán también presentarse casos en que l a ley misma sea l a
tación comprometida. Para poner u n ejemplo, vale decir que l a
que califique de indivisible a l objeto de u n a obligación o deber.
obligación de entregar u n cuadro o u n a estatua es indivisible,
Por último, tenemos el supuesto de la llamada indivisibilidad
porque en caso de fraccionar u n a obra de arte se destruiría o
impropia, reglada por el a r t . 824 C C C .
disminuiría sensiblemente su valor.
Para cerrar el tratamiento de este tópico, cabe recordar que
Baste con ver en l a "Sala Impresionista" del Museo Nacional
u n agudo j u r i s t a español h a escrito que " l a consideración de la
de Bellas Artes, en l a Ciudad de Buenos Aires, a pocos metros
prestación como el elemento determinante de l a divisibilidad o
de l a Facultad de Derecho, u n cuadro de escenas bélicas de u n
indivisibilidad de la obligación supone modificar la orientación
autor impresionista (Eduard Manetj que fue cortado para frag-
seguida por l a concepción tradicional, elaborada a p a r t i r de las
mentarlo en escenas particulares, para advertir cómo el arte se
aportaciones de los j u r i s t a s del derecho común. Para l a d o c t r i n a
degrada cuando se pretende enmendar la plana del autor de l a
del ius commune, la divisibilidad o indivisibilidad de la obliga-
obra, perdiendo con ello además notoriamente valor comercial,
ción se define en función de las cosas que constituyen su obje-
n i qué decir artístico.
to; para l a Pandectística, en cambio, se determina a p a r t i r del
Además, la indivisibilidad puede ser convencional, a u n c u a n -
carácter de la prestación... la determinación de la divisibilidad
do el objeto o prestación sea divisible por naturaleza. Ejemplo
o indivisibilidad de l a obligación a p a r t i r de l a susceptibilidad o
de ello sería l a obligación de dar u n a suma de dinero (natural o
no susceptibilidad de cumplimiento parcial simplifica conside-
esencialmente divisible), que se tornaría indivisible si las partes
rablemente l a cuestión. En relación a l a obligación indivisible,
hubieran pactado que l a obligación debía ser cumplida integral-
la adopción de este criterio significa que toda aquella que no
mente, por caso, porque el acreedor dependía de todo el dinero
a d m i t a realización o ejecución parcial se configurará como t a l .
que debía percibir para hacer u n negocio.
Esto va a significar también que la divisibilidad o indivisibilidad
Un par de ejemplos m u y inteligentes b r i n d a el maestro Ber-
de las cosas y servicios pierde buena parte de su trascendencia:
covitz al decir que " u n conjunto de cincuenta perlas iguales ne-
4Í1 BERCOVITZ Y RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e
4 /
GÓMEZ LIOÜERRE, C . , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d La r e s p o n s a b i l i -
i n d i v i s i b l e s " , p. 510.
dad c o n j u n t a en el derecho español de daños", p. 1 2 .
toda obligación no susceptible de cumplimiento parcial será i n - Pero, conceptualmente, no cabe soslayar que no son catego-
divisible y ello con independencia de que el objeto sobre el que rías equivalentes. Bien h a expuesto el eminente maestro espa-
recaiga lo sea igualmente o no. De ahí que, a l tiempo que se a m - ñol Rodrigo Bercovitz y Rodríguez-Cano, en u n memorable artí-
plia el concepto de obligación divisible, pueda constatarse u n a culo del Anuario, que "el régimen de las obligaciones indivisibles
evidente discordancia o asimetría entre ésta y la obligación i n - se asemeja al de las obligaciones solidarias desde el momento
divisible, toda vez que mientras esta última presupone - a través en que se produce u n a p l u r a l i d a d de acreedores o de deudores,
de l a susceptibilidad de cumplimiento parcial de su prestación- puesto que l a obligación no es susceptible de u n cumplimiento
la divisibilidad de su objeto, aquélla no requiere de i g u a l modo parcial. Sin embargo, existen diferencias entre las obligaciones
la indivisibilidad del mismo: u n a prestación no susceptible de indivisibles y las solidarias. Aquéllas se basan en u n a cualidad
cumplimiento parcial puede serlo tanto si recae sobre u n objeto real de l a obligación, por lo que se t r a n s m i t e n t a l c u a l a los
indivisible como si lo hace sobre u n objeto divisible, necesaria- herederos; éstas corresponden a u n a c u a l i d a d personal, por lo
mente en el primer caso, eventualmente en el segundo" . 49
que no se t r a n s m i t e n a los herederos con dicha cualidad, sino
que se dividen entre ellos. De esa diversidad de su naturaleza
deriva u n a segunda diferencia. Los deudores solidarios lo son
2.4.1. Indivisibilidad y solidaridad
por el todo y totaliter. E n cambio, los deudores de u n a obligación
Cabe aclarar, como lo hizo Vélez Sarsfield en el Código origi- indivisible dejan de deber el todo cuando desaparece su causa,
nal, que los conceptos solidaridad e indivisibilidad no son equi- porque l a obligación se h a transformado en u n a indemnización
valentes, al sentar el principio de que la solidaridad estipulada de daños y perjuicios (que no es indivisible)" . 51
no da a l a obligación el carácter de indivisible, n i l a indivisibili-
A estas diferencias podría sumarse u n a más: en las obliga-
dad de l a obligación la hace solidaria (nota al art. 668 CC).
ciones solidarias cada codeudor asume el i n c u m p l i m i e n t o de los
Coherente con ello, Vélez dispuso en el art. 668: " L a solidari-
otros, lo que no sucede en las obligaciones indivisibles.
dad estipulada no da a l a obligación el carácter de indivisible, n i
Recuérdese que el a r t . 838 CCC establece en las obligaciones
la indivisibilidad de l a obligación l a hace solidaria".
solidarias: "La mora de u n o de los deudores solidarios perjudica
En esto se diferencia profundamente el nuevo Código Civil a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas
y Comercial, ya que su a r t . 812 opta por u n a solución contra- imputables a u n codeudor, los demás responden por el equiva-
ria: disponer que si la obligación divisible es además solidaría, lente de la prestación debida y la indemnización de daños y per-
se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, criterio que juicios. Las consecuencias propias del i n c u m p l i m i e n t o doloso de
sigue l a senda del derecho civil alemán, estableciendo u n a indi- uno de los deudores no son soportadas por los otros".
visibilidad impuesta, por seguimiento de l a solidaridad'' . 0
Y que el a r t . 819 CCC establece en las obligaciones indivi-
No es u n tema menor, porque el nuevo Código Civil consagra sibles: "La mora de u n o de los deudores o de u n o de los acree-
en esta n o r m a la presunción de solidaridad en vez de establecer dores, y los factores de atribución de responsabilidad de u n o u
la de mancomunidad, por lo que es ésta u n a excepción al p r i n c i - otro, no perjudican a los demás".
pio general de que la solidaridad no se presume (art. 828 CCC).
Repárese también que ambas normas tienen el mismo título,
Por razones de simplicidad, el legislador h a elegido en este "Responsabilidad", y se comprenderá que el encadenamiento del
tema l a solución más gravosa para el deudor y se h a apartado deudor de u n a obligación divisible a u n régimen de solidaridad
del principio general que él mismo sentó en l a materia. no es u n a decisión neutra, sino que es enormemente perjudicial
para el deudor, contradice el principio general del a r t . 828 CCC
4 Y
ESI'IAU ESPIAU, Santiago, Las obligaciones indivisibles en el Código civil
espafioí, C e n t r o de E s t u d i o s Ramón Areces, M a d r i d , 1992, p p . 42 y 4 3 .
5 0 CRISTÓBAL MONTES, Ángel, " L a distinción e n t r e i n d i v i s i b i l i d a d y solida- ÜELVOVITZ Y RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e
i n d i v i s i b l e s " , p. 514.
r i d a d " , p. lüüñ, y Las obligaciones indivisibles, p p . 115 y ss.
sobre que la solidaridad no se presume y se aparta del principio visible l a obligación, dice que existe u n a indivisibilidad impropia
favor debitoris, nada menos. por l a necesidad de l a presencia de todos los deudores. Esta si-
tuación está regulada en el a r t . 824 CCC, el que establece: "Las
2.4.2. Fuentes de l a indivisibilidad disposiciones de este parágrafo - e l de las obligaciones indivisi-
bles- se aplican a las obligaciones cuyo cumplimiento sólo puede
El fenómeno de l a indivisibilidad se presenta cuando la pres-
ser exigido por todos los acreedores en conjunto, o realizado por
tación debe ser c u m p l i d a por entero (arts. 667 CC y 813 CCC),
todos los deudores en conjunto, excepto las que otorgan a cada
esto es, cuando la ejecución parcial no resulta admisible.
uno el derecho de cobrar o a pagar individualmente".
Ello puede o c u r r i r por diversos motivos:
U n ejemplo claro de este supuesto es la obligación de escri-
a) por causas propias del objeto debido, en cuanto a su n a t u -
t u r a r que surge del cumplimiento de u n boleto de compraventa
raleza intrínseca;
suscripto por varios vendedores, donde no sería posible exigir a
b) por estipulación expresa de las partes;
u n o solo de ellos el cumplimiento pleno, ya que para transferir
c) por imposición legal.
el bien es necesaria l a integración de l a escritura con todos los
La v i r t u a l i d a d de las dos primeras fuentes de l a indivisibi-
enajenantes.
lidad ya surgía claramente de l a nota a l a r t . 3007 del Código
Civil de Vélez. E n ella, Vélez consigna: " L a indivisibilidad de las Otros ejemplos se presentan corrientemente en los contratos
u obligaciones de colaboración. Piénsese en u n a licitación l l a m a -
obligaciones no consiste simplemente en que el hecho que es el
da por u n a provincia p a r a proveerse de u n sistema informático
objeto no sea susceptible de división, sino principalmente, en
moderno, que facilite l a gestión administrativa. Si se presentase
que este hecho, a u n cuando fuese susceptible de división, h u -
a l a licitación u n a Unión Transitoria de Empresas, compuesta
biese sido estipulado para ser ejecutado íntegramente".
por u n proveedor de hardware y u n o de software que cotizaran
Ahora, l a m i s m a ley establece las fuentes de l a indivisibilidad
la provisión del sistema "llave en mano", se trataría de u n a obli-
en el a r t . 815 CCC y es ahí donde se enumeran las tres fuentes
gación de indivisibilidad impropia, ya que el incumplimiento de
citadas.
u n o de los asociados provocaría el incumplimiento de ambos.
2.5. Clases de indivisibilidad
2.5.1. Enumeración legal de supuestos
Existen diversos supuestos de indivisibilidad. La indivisibili-
Son obligaciones indivisibles, entre otras, las siguientes:
dad puede ser:
a) Toda obligación de dar u n cuerpo cierto (arts. 679 CC y 815,
a) Propia o típica. Es aquella que impide que l a prestación
inc. a, CCC). El fundamento de esta norma radica en que, de ad-
pueda ser fraccionada; tiene como sustento l a exigencia de p l u -
mitirse que se entregara u n a cosa cierta (un perro, u n a compu-
ralidad subjetiva (art. 673 CC y surge tácitamente de los arts.
tadora, u n velero, etc.) por partes, se admitiría l a entrega de u n a
816 y 817 CCC) y cada acreedor puede reclamar toda la deuda.
cosa sin valor, a l desaparecer el valor de la propia cosa y pudien-
Correlativamente, cada deudor debe hacerla efectiva íntegra-
do sus partes no presentar interés aisladamente para el acreedor,
mente (arts. 686 CC y 816 CCC).
lo que generalmente ocurre, salvo casos de excepción.
Agudamente, u n autor colombiano h a expresado que no exis-
b) Como principio general, las obligaciones de hacer (arts.
ten obligaciones de dar que sean, por naturaleza, i n d i v i s i b l e s . 52
680 CC y 815, inc. b, CCC). Como principio, son asimismo i n d i -
b) Impropia o atípica. Se produce este tipo de indivisibilidad
visibles las obligaciones de hacer, siendo u n a excepción a esta
cuando para el cumplimiento de la obligación se requiere l a cola-
regla las obligaciones comprendidas en el a r t . 670 CC y en l a
boración organizada de todos los deudores. A pesar de ser indi-
m i s m a n o r m a del art. 815 CCC.
El fundamento de esta disposición también es lineal; u n a es-
c u l t u r a , u n a obra literaria, u n a construcción s i n t e r m i n a r no
5 2 OSPINA FERNÁNDEZ, G u i l l e r m o , c i t a d o p o r BARRERA TAPIAS, C a r l o s Darío, constituyen u n a estatua, n i u n a novela n i u n a casa. E n estas
Las obligaciones en el derecho moderno, p. 5 7 . obligaciones indivisibles lo que interesa es la realización del he-
CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 981
cho prometido, que no podrá considerarse cumplido hasta que tanto, el pago hecho por u n o de los deudores a cualquiera de los
no haya sido terminado (sea lo comprometido u n trabajo, u n a acreedores libera a todos los deudores (art. 817 CCC).
obra, u n servicio o u n hecho). El deudor tiene derecho de pagar a cualquiera de los acreedo-
El Código de Vélez enumera en forma no taxativa u n a serie de res, a su elección pero, si ha sido demandado por uno de ellos, el
supuestos de obligaciones indivisibles (arts. 679 y ss.). pago debe hacerse con intervención de todos ellos. Ello, en vir-
El Código Civil y Comercial dedica el art. 815 a establecer t u d del llamado derecho de prevención, es decir, existiendo u n a
los supuestos de prestaciones indivisibles, con lo que mejora la demanda j u d i c i a l reclamando el pago, se produce u n a suerte de
metodología del código anterior, que le dedica u n a serie de artí- determinación previa del acreedor legitimado para cobrar, no
culos a la cuestión, previendo diversos supuestos, pero no u n a pudiendo el deudor oponer, como defensa, el pago hecho a otro
n o r m a general y abarcativa. acreedor con posterioridad a ser notificado del reclamo judicial.
De todas formas, el nuevo catálogo es abierto, puesto que Este principio es aplicable a las obligaciones indivisibles, por-
habrá indivisibilidad de la prestación en todas las ocasiones en que el a r t . 823 CCC determina que son normas subsidiarias las
que se presenten las circunstancias del a r t . 814 CCC, que fue- pertinentes a las obligaciones solidarias, entre las que se esta-
r o n explicadas en los apartados anteriores. blece el principio de prevención en el a r t . 845 CCC.
Entonces, se tiene por prestaciones indivisibles a las propias El deudor que h a pagado íntegramente la deuda tiene dere-
de las obligaciones de dar u n a cosa cierta; de hacer, excepto si cho a reclamar a sus codeudores el importe de lo que h a pagado
h a n sido convenidas por u n i d a d de medida y el deudor tiene por ellos, lo mismo ocurre con quien h a indemnizado daños o
derecho a la liberación parcial; de no hacer, y accesorias, si la realizado gastos útiles p a r a todos los acreedores (arts. 686 y
principal es indivisible. 689 CC y 820 CCC).
A la fecha no hay jurisprudencia sobre el nuevo Código Civil,
2.5.2. Efectos de las obligaciones indivisibles pero sí sobre el art. 686 CC, que h a sido interpretado por la magis-
A lo largo de diversas normas, el nuevo Código regula lo rela- t r a t u r a del siguiente modo -lo que resulta importante por su ana-
tivo a los efectos de las obligaciones indivisibles. E l régimen de logía con el art. 816 CCC y por ende pasible de aplicarse a éste-:
efectos en estos casos es el siguiente. § La aplicabilidad del régimen instituido por el a r t . 686 CC
El primer efecto relevante que se m a r c a en nuestro derecho requiere, a más de la imposibilidad de fraccionamiento del objeto
es el derecho que tiene el acreedor o cada u n o de los acreedores de la obligación, que en caso de p l u r a l i d a d activa la prestación
de exigir el cumplimiento de la obligación a cualquiera de los total esté comprometida en la promesa a cada acreedor. Ésta
deudores o a todos. es l a razón por l a que el vínculo confiere título a cada acreedor
El a r t . 686 CC establece como principal efecto de las obliga- para reclamar íntegramente, y por sí solo, el objeto d e b i d o . 53
ciones indivisibles: "Cualquiera de los acreedores originarios, La ausencia de este requisito sustancial p a r a su configuración
o los que lo sean por sucesión o por contrato, pueden exigir de impide a cualquier acreedor demandar la totalidad de la presta-
cada u n o de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimien- ción, sin el concurso de los restantes coacreedores, pues no es a
to íntegro de la obligación indivisible". esta clase de obligaciones a las que refiere el a r t . 686, por faltar
Esto mismo se regula en el nuevo a r t . 816 CCC: "Cada u n o u n requisito sustancial p a r a su configuración.
de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad del pago § El a r t . 686 CC no es u n a disposición de orden público, y ella
a cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultánea o cede cuando la naturaleza de la prestación comprometida exige
sucesivamente". la actuación conjunta de los sujetos activos o p a s i v o s . 54
El principio general que rige respecto de las obligaciones i n -
divisibles es que cualquiera de los acreedores puede exigir al
deudor o a cualquiera de los deudores o de sus herederos, el
cumplimiento íntegro de la prestación.
5 3 C o r t e S u p . J u s t . Tucumán, 17/12/96, e l D i a l , clave B B 2 A 9 1 .
Consecuencia del principio enumerado es que cada u n o de
5 4 C o r t e S u p . J u s t . Tucumán, 17/12/96, e l D i a l clave B B 2 A 9 1 .
los deudores está obligado al pago íntegro de la prestación. Por
982 MARCELO LÓPEZ M E S A CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 983
§ Si la obligación es de sujeto p l u r a l y cualquiera de las pres- Ello pues, de aceptarse otra solución sería m u y fácil perju-
taciones debidas es indivisible, ya sea la de la incumplidora o la dicar los intereses de los codeudores o coacreedores; bastaría
de la otra parte, mediando desacuerdo no podrá ejercitarse la para ello con s i m u l a r u n j u i c i o sin darles intervención y, con
facultad resolutoria, y sólo podrá cualquiera de los acreedores ello, además se violaría el derecho de defensa en j u i c i o de los
demandar el cumplimiento de la totalidad de la prestación . 55 acreedores no actores en el j u i c i o .
Con la aplicación subsidiaria del a r t . 832 CCC, se podría
2.5.3. Extinción de las obligaciones indivisibles p e r m i t i r la invocación por parte de los deudores de la sentencia
habida contra u n codeudor, cuando no se funde en c i r c u n s t a n -
Cabe precisar, antes de abordar este tema, que debe d i s t i n -
cias personales del demandado. En ese caso, la cosa juzgada
guirse claramente, dentro de las obligaciones indivisibles, las
puede favorecer a los deudores exclusivamente y en ningún caso
que son además solidarias, de las que no.
a los acreedores.
Las obligaciones en las que confluyen o concurren la indivi-
sibilidad y l a solidaridad se regulan por esta última, con lo que 4) Remisión de deuda, quita, transacción: Habiendo varios acree-
el régimen que se les aplica es el de la solidaridad (en este caso, dores sólo con el consentimiento de todos puede hacerse remisión
arts. 842, 843, 849 y ce. CCC). Estos aspectos serán profundi- o quita de la deuda; lo propio sucede respecto de u n a transacción,
zados en el Capítulo XV, lugar al que remitimos. pues ella, para ser tal, requiere de la existencia de u n a quita o
renuncia parcial de u n derecho, etc. La u n a n i m i d a d es pedida ex-
Consecuentemente, en lo que aquí toca nos concentraremos
presamente por el nuevo Código Civil para estos supuestos y para
en las obligaciones indivisibles, que no son - a la vez- solidarias.
la novación, dación en pago y remisión. Lo mismo se exige el con-
1) Insolvencia de uno de los deudores: La insolvencia de uno senso absoluto para la cesión de créditos (art. 818 CCC).
de los deudores no perjudica al acreedor, y a que éste puede exigir El art. 818 CCC edicta: "Modos extintivos. La u n a n i m i d a d de
de los otros deudores el cumplimiento íntegro de la prestación, los acreedores es requerida para e x t i n g u i r el crédito por t r a n -
pero sí perjudica a los demás codeudores y a que, luego de hacer sacción, novación, dación en pago y remisión. Igual recaudo exi-
el pago, habrán perdido la posibilidad de obtener del insolvente ge la cesión del crédito, no así la compensación".
su contribución en la deuda. Se mantiene l a solución en el nue- Esta solución legal se explica en v i r t u d de que el derecho co-
vo Código, por aplicación subsidiaria del a r t . 842 CCC. rresponde a todos los titulares, de manera que n i n g u n o de ellos
2) Mora, culpa y dolo: La responsabilidad por la mora, o el puede disponer libremente del mismo.
incumplimiento imputable a uno de los deudores, es personal Vale decir, nuestro Código concede a cualquiera de los acree-
en el régimen de Vélez, pues así lo establece el a r t . 685 CC. E n dores el derecho de exigir de cada u n o de los codeudores, o de
consecuencia, si uno de los deudores i n c u r r e en mora o la cosa sus herederos, el cumplimiento íntegro de la obligación indivi-
se pierde por su culpa o dolo, solamente él es responsable, dado sible (art. 816 CCC). Pero sólo obteniendo el consentimiento de
que los efectos no alcanzan a los demás codeudores. todos los coacreedores puede uno de ellos r e m i t i r u n a obligación
De la m i s m a manera el a r t . 819 CCC así lo establece: "La indivisible o hacer u n a quita de ella o e x t i n g u i r la obligación o
mora de u n o de los deudores o de u n o de los acreedores, y los t r a n s m i t i r el derecho (art. 818 CCC).
factores de atribución de responsabilidad de u n o u otro, no per- Por consiguiente, si uno de los acreedores, sin el consenti-
j u d i c a n a los demás". Es decir que se mantiene el principio. miento de los demás, h a hecho u n a transacción, remisión de
deuda, quita, novación, etc., con el deudor o los deudores, la
3) Cosa juzgada: La sentencia dictada en el j u i c i o entablado
obligación no queda extinguida con relación a los acreedores
por uno de los acreedores contra uno de los deudores, no tiene
que no h a n intervenido en el acto, éstos pueden reclamar el
efecto de cosa juzgada con relación a los coacreedores o codeu-
pago del crédito descontado la parte que tenía en el mismo el
dores que no forman parte en el juicio.
acreedor que hizo la remisión, quita, etc. (también según el art.
687 CC, a contrario sensu); por lo que no resulta novedosa la so-
lución del nuevo a r t . 818 CCC, que sí es literalmente más amplia
5 5 a
C. Civ. y C o m . Morón, Sala 2 , 7/3/96, LIBA, 1996-1179. que su predecesora.
t
De acuerdo a l a n o r m a legal citada, debe haber u n a n i m i d a d a) Cuando las obligaciones divisibles o indivisibles tengan por
para la disminución o extinción de l a deuda; pero, si bien el accesorio u n a prenda o hipoteca, el acreedor no está obligado
deudor no queda liberado frente a los otros coacreedores, se i m - a devolver la prenda n i a alzar la hipoteca en todo o en parte,
pone el deber de descontar la porción del acreedor que h a hecho mientras el total de la deuda no fuere pagado, salvo el caso de
remisión o renuncia parcial de la deuda. obligaciones divisibles garantidas con hipoteca en cuya ejecu-
Si las prestaciones son indivisibles, ya sea l a de l a incumplido- ción los jueces declaren procedente l a división del bien hipote-
ra o la de la otra parte, mediando desacuerdo no podrá ejercitarse cado para l a enajenación, y l a cancelación p a r c i a l de la hipoteca
la facultad resolutoria y sólo podrá cualquiera de los acreedores (art. 682 CC). Estos casos se t r a t a n en el nuevo Código en el a r t .
demandar el cumplimiento de l a totalidad de la prestación . 56 2191, n o r m a general dentro de los derechos reales de garantía.
La imposibilidad de ejercer la facultad resolutoria en l a h i - b) Las obligaciones indivisibles no pueden constituirse res-
pótesis de las obligaciones indivisibles de sujeto p l u r a l por u n o pecto de u n objeto común a muchos, sino con el consentimien-
de los acreedores, contra la voluntad de los otros, resulta de l a to de todos los condóminos (art. 684 CC y tácitamente del a r t .
doctrina implícita en los arts. 687 y 851 CC, que prescribe l a 1989 CCC).
inoponibilidad de l a transacción hecha por u n acreedor a los
restantes integrantes del grupo, los cuales t r a s u n t a n el p r i n -
cipio de la indisponibilidad de las facultades emergentes de la
relación obligatoria cuando no media conformidad de los acree-
57
dores . El nuevo Código es más claro sobre el tema a l pedir d i -
rectamente l a u n a n i m i d a d de los acreedores para lograr el efec-
to extintivo; pudiéndose aplicar subsidiariamente las normas de
las obligaciones solidarias, de los arts. 835 y 846 CCC, sólo en
cuanto no contradiga lo preceptuado en el a r t . 818 CCC.
5) Prescripción: El Código establece que l a prescripción de u n a
deuda indivisible por u n o de los deudores contra uno de los acree-
dores aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos;
y además sienta que, interrumpida l a prescripción por uno de los
acreedores contra u n o de los deudores, aprovecha a todos aque-
llos, y perjudica a todos estos (art. 688 CC y 822 CCC).
La suspensión e interrupción de la prescripción o c u r r i d a por
el hecho de u n acreedor contra u n deudor aprovecha a todos los
acreedores y afecta a todos los deudores, según los arts. 2450 y
2549 CCC.
2.5.4. Supuestosespeciales
Existen supuestos especiales que el Código h a contemplado
en normas aparte del régimen especial de la indivisibilidad. Ta-
les los siguientes:
5 6 a
C. 2 Civ. y C o m . Minería S a n J u a n , 15/12/83, ED, 108-415.
5 7 a
C. Civ. y C o m . Morón, S a l a 2 , 7/3/96, LLBA a
1996-1179; C. 2 Civ. y
C o m . Minería S a n J u a n , 15/12/83, ED, 108-415.
CAPÍTULO X V
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
1. CONCEPTO. CARACTERÍSTICAS
El Código de Vélez trataba las obligaciones solidarias en el
Libro Segundo, Sección Primera, Parte Primera, Título X I V ("De
las obligaciones solidarias").
El Código Civil y Comercial las regula entre los arts. 827 y
849, que comprenden tres partes distintas: las disposiciones ge-
nerales, l a solidaridad pasiva y l a solidaridad activa.
El Código de Vélez explica cuándo existe obligación solidaria
en el a r t . 699 CC:
" L a obligación m a n c o m u n a d a es s o l i d a r i a , c u a n d o l a t o t a l i -
d a d d e l o b j e t o de e l l a p u e d e , e n v i r t u d d e l t i t u l o c o n s t i t u t i v o o d e
u n a disposición d e l a l e y , ser d e m a n d a d a p o r c u a l q u i e r a de l o s
acreedores o a c u a l q u i e r a de los deudores".
El Código Civil y Comercial u t i l i z a u n a técnica s i m i l a r y dice
cuándo hay obligación solidaria en el a r t . 827:
"Hay s o l i d a r i d a d e n las obligaciones c o n p l u r a l i d a d de suje-
t o s y o r i g i n a d a s e n u n a c a u s a única c u a n d o , e n razón d e l título
c o n s t i t u t i v o o de l a l e y , s u c u m p l i m i e n t o t o t a l p u e d e e x i g i r s e a
c u a l q u i e r a de l o s d e u d o r e s , p o r c u a l q u i e r a de l o s a c r e e d o r e s " .
El efecto fundamental de l a solidaridad consiste en impedir
la división de l a prestación, aunque ella sea divisible por n a t u -
raleza. Ello sucedería, por ejemplo, con el pago de u n a s u m a de
dinero, si las partes se obligaron solidariamente, l a totalidad de
la s u m a puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores a
cualquiera de los deudores . 1
1HERNÁNDEZ G I L , A n t o n i o , " L a s o l i d a r i d a d e n las obligaciones", e n Revis-
ta de Derecho Privado, M a d r i d , 1946, j u n i o , p p . 3 9 7 - 4 1 2 .
988 MARCELO LÓPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 989
La solidaridad produce prácticamente el mismo resultado puede y debe, respectivamente, exigir o c u m p l i r la totalidad de
2
que la i n d i v i s i b i l i d a d . Pero esas categorías no son iguales n i la prestación, sin perjuicio de u n posible ajuste de cuentas u l -
equivalentes, sólo producen efectos s i m i l a r e s . 3 terior entre los acreedores o deudores mediante el ejercicio de la
llamada acción de regreso" . 8
La solidaridad resulta de la voluntad de las partes o de la ley,
mientras que la indivisibilidad viene de la naturaleza del objeto En ellas, cada u n o de los deudores debe toda la prestación y
de la deuda, por lo menos en general. De esta p r i m e r a diferen- cada u n o de los acreedores tiene derecho a percibir o reclamar
cia deriva u n a segunda: si uno de los deudores solidarios viene toda la prestación . 9
a morir, su obligación se divide entre sus herederos; si se t r a t a Las obligaciones solidarias constituyen u n a excepción al
del deudor de u n a cosa qux divisionem no recipit (que no admite principio general de la m a n c o m u n i d a d en las obligaciones con-
división), cada uno de sus herederos puede ser perseguido por el j u n t a s o de sujeto pasivo múltiple. Ello hace que deban ser i n -
todo, porque la modalidad de la obligación persiste tanto como terpretadas restrictivamente y que no pueda presumirse la so-
el objeto mismo que reste debido. Por otra parte, los efectos de 10
l i d a r i d a d . Desde hace unos años se viene cuestionando esta
la obligación indivisible varían según las causas diversas que limitación y hay quien propone que se recepte el principio inver-
pueden producir la i n d i v i s i b i l i d a d . 4 so y se deje de lado la veda de p r e s u m i r l a solidaridad, criterio
La solidaridad es u n concepto jurídico que, a p a r t i r de la que no compartimos.
mancomunación, posee u n efecto que, en síntesis, puede seña- La obligación m a n c o m u n a d a es solidaria, cuando la totali-
larse como " u n i d a d en l a prestación y pluralidad de vínculos" . 5 dad del objeto de ella puede, en v i r t u d del título constitutivo o
"La solidaridad tiene su fundamento en la idea del interés de u n a disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de
común que h a existido al momento de la constitución de la obli- los acreedores o a cualquiera de los deudores . 11
gación a favor o a cargo de varias personas, lo c u a l h a pro- Las obligaciones solidarias se caracterizan por la existencia
vocado que todas ellas sean aglutinadas en pos de u n a mejor de dos o más acreedores, o dos o más deudores en u n a m i s m a
satisfacción de aquel interés común. De este modo, la solidari- obligación. O sea que los vínculos que ligan a los acreedores
dad contribuye a l a mejor consecución de dicho interés común, plurales o a los deudores plurales nacen de u n a sola fuente.
brindando a los acreedores mayor seguridad en torno al pago Ésta es u n a característica común a todas las obligaciones con-
que persiguen, y a los deudores facilidad en torno a él" . 6 j u n t a s y se la denomina " u n i d a d de causa": el deber de prestar
También se la h a definido como " u n a técnica que permite de todos los deudores o la pretensión de todos los acreedores
evitar la división de las deudas y de las acreencias" . 7 deriva del mismo hecho o título justificante. Si no fuera así, no
Posiblemente, la mejor definición que hayamos leído es la de podría hablarse de u n a sola obligación, sino de obligaciones dis-
Jordano Barea: "las obligaciones solidarias son aquellas obliga- tintas derivadas de fuentes d i s t i n t a s . 12
ciones pluripersonales en las que cada acreedor o cada deudor
8JORDANO BAREA, J u a n B., " L a s obligaciones s o l i d a r i a s " , en Anuario de
2
BÉNABENT, A l a i n , Droit civil. Les obligations, a
1 1 ed., M o n t c h r e s t i e n , Derecho Civil, M a d r i d , 1992, vol. 4 5 , fase. n° 3, p. 847.
Paris, 2 0 0 7 , p. 5 6 3 , n° 7 9 0 .
9 P a r a ver los antecedentes históricos de esta figura, véanse los exce-
3 CRISTÓBAL MONTES, Ángel, " L a distinción entre i n d i v i s i b i l i d a d y s o l i d a - lentes e s t u d i o s de JORDANO BAREA, J u a n B . , " L a s obligaciones s o l i d a r i a s " ,
r i d a d " , p p . 1003-1014. p. 847, y OURLIAC, P a u l - D E MALAFOSSE, J . , Histoire du Droit privé, t. 1, "Les
4VERNHES, C h a r l e s M a r c e l , "Des O b l i g a t i o n s s o l i d a i r e s en d r o i t r o m a i n O b l i g a t i o n s " , Presses U n i v e r s i t a i r e s de F r a n c e , a
P a r i s , 2 ed., 1969, p p .
et en d r o i t c i v i l frangais", tesis, P a r t h e n a y , P a u l O r s o n , 1 8 7 1 , p. 11. 3 3 3 - 3 3 7 , n° 3 0 1 - 3 0 8 .
5 C . Civ. y C o m . Junín, 2/8/84, ED, 110-670. 1 0 HERNÁNDEZ G I L , A n t o n i o , " E l p r i n c i p i o de la no presunción de l a s o l i -
d a r i d a d " , en Revista de Derecho Privado, M a d r i d , febrero 1947, p p . 81-96.
6 CALVO COSTA, C a r l o s A l b e r t o , "Obligaciones s o l i d a r i a s y obligaciones
c o n c u r r e n t e s : S i m i l i t u d e s y diferencias", LL, 2 0 1 0 - B - l l l l . n T r i b . S u p . J u s t . Córdoba, S a l a Penal, 23/9/88, LLC 1989-685.
1 2 SCBA, 2 8 / 3 / 0 1 , " O r t i z de F r a n c o , A g u s t i n a y otros", AP O n l i n e n°
7PORCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, 5 a ed., Dalloz,
Paris, 2 0 0 8 , p. 447, n° 9 4 6 . 14/75757.
Certeramente se h a puntualizado que " l a nota característica conoce como derecho de elección. Pero no puede pretender obte-
de este tipo de obligación, además de presentar los caracteres ner dos veces l a m i s m a prestación . 16
propios de las obligaciones mancomunadas (pluralidad de suje- En palabras del maestro Diez Picazo, " l a relación externa de
tos, u n i d a d de objeto y de causa, y p l u r a l i d a d de vínculos), es los deudores con el acreedor aparece conformada por l a idea
que su e s t r u c t u r a provoca la creación de u n frente común de rectora de que cada u n o de los deudores solidarios, por sí solo e
acreedores y deudores, en donde cada u n o de esos sujetos puede individualmente, debe el entero objeto (solidum) de l a obligación
comportarse como u n acreedor o u n deudor singular con res- y que, por consiguiente, el acreedor puede reclamar la totalidad
pecto a l a totalidad del objeto. Asimismo, debemos destacar que de l a deuda a cualquiera de los deudores. Esta idea rectora se
esa p l u r a l i d a d de vínculos es concentrada o coligada, ya que proyecta en lo que podemos l l a m a r el carácter indistinto del de-
los vínculos no subsisten separados o aislados, n i son indepen- ber de prestación y de l a pretensión del acreedor. Determina l a
dientes entre sí, como sí ocurre en las obligaciones simplemente existencia de u n a facultad de elección del sujeto pasivo y u n ius
mancomunadas. Esta pluralidad de vínculos concentrada, pues variandi respecto de él; u n especial régimen de comunicación
le otorga a la obligación solidaria u n a e s t r u c t u r a u n i t a r i a , que de responsabilidad y de cobertura de la insolvencia de los co-
permite que todo lo que acontezca con u n o de esos vínculos se deudores; y, por último, u n especial régimen jurídico en orden a
propague hacia los demás" . 13 las excepciones oponibles por cada deudor solidario frente a las
reclamaciones del acreedor" . 17
La solidaridad produce efectos distintos que el litisconsorcio.
En primer lugar, el litisconsorcio supone la unión de distintos l i t i - Agrega luego el citado j u r i s t a que el deber de prestación en es-
gantes que se encuentren vinculados por acciones o pretensiones tas obligaciones funciona como u n deber indistinto. "La primera
que resultan conexas en v i r t u d de la causa, del objeto o de ambos consecuencia de los principios rectores de la solidaridad pasiva
elementos simultáneamente; en la solidaridad, lo que ocurre es es el carácter indistinto del deber de prestación. Cualquiera de
que la totalidad del objeto de la prestación, ya sea en v i r t u d de los deudores debe pagar la totalidad de l a deuda. La m i s m a idea
u n título o de u n a disposición de la ley, puede ser demandado por puede contemplarse desde el p u n t o de vista de l a facultad de los
cualquiera de los acreedores o cualquiera de los deudores . 14
deudores de liberarse: cualquiera de los deudores puede pagar
la totalidad de la prestación, incluso a través de l a fórmula de
La responsabilidad solidaria no constituye u n supuesto de
liberación coactiva (ofrecimiento de pago, consignación, etc.), y
responsabilidad colectiva, sino de u n caso de responsabilidad
a través del pago o de la liberación coactiva se libera a sí mismo
de varios sujetos por el todo o por u n a p a r t e . 15
y libera a los codeudores... Si indistinto es el deber de presta-
Cada u n o de los codeudores conserva cierta autonomía de ción, lo es también l a pretensión o l a facultad del acreedor para
actuación. A poco que se mire lo dispuesto en tres normas de reclamar y obtener el cobro de su crédito. Por consiguiente, el
los Códigos Civiles argentinos -los arts. 699, 705 y 715 CC y acreedor tiene derecho de elección del sujeto pasivo de su pre-
sus equivalentes 827, 844 y 831, I parte, CCC-, se comprende a
tensión... Del carácter indistinto de l a pretensión del acreedor y
la existencia de u n a autonomía de actuación de los codeudores del hecho de que la deuda pese por entero sobre todos los deu-
solidarios, cuya excepción son los arts. 713 CC y 2549 CCC res- dores, deriva la existencia de u n ius variandi. Es u n principio
pecto de l a interrupción de la prescripción. Además, en el nuevo general de la solidaridad pasiva que el acreedor puede modificar
Código existe el mismo efecto expansivo hacia los demás sujetos la persona del demandado o sujeto pasivo de su pretensión" . 18
en lo pertinente a l a suspensión de l a prescripción (art. 2540).
En las obligaciones pasivamente solidarias el acreedor tiene
el derecho de reclamar el todo a u n o de los deudores, lo que se 16
SOTO NIETO, F r a n c i s c o , " C a r a c t e r e s f u n d a m e n t a l e s de l a s o l i d a r i d a d
pasiva", e n Revista de Derecho Privado, M a d r i d , j u l i o / a g o s t o 1980, p p .
782-806.
1 3 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, pp. 376-377.
17
DIEZ-PICAZO, L u i s . Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. 2 , o
1 4 a a
C. I Civ. y Com. M a r del Plata, Sala 2 , 7/12/00, J u b a s u m . B1403392. p. 207.
1 3
CAREDDA, V a l e r i a , "Le o b l i g a z i o n i a d a t t u a z i o n e c o n g i u n t a " , e n Riuista 1 8
DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, v o l . 2",
di Diritto Civile, Padova, 1989, t. 3 5 , fase. 4, p a r t e 1, p p . 4 5 5 - 5 0 2 . p. 2 0 8 .
Agrega ñnalmente el maestro español que "para el ejercicio El efecto fundamental de l a solidaridad consiste en impedir
del ius variandi, no es necesaria n i n g u n a forma especial, n i es la división de la prestación, aunque ella sea divisible por n a t u -
exigible haber hecho excusión en los bienes de los anteriores de- raleza. Ello sucedería, por ejemplo, con el pago de u n a suma de
mandados, n i el carácter infructuoso de l a persecución contra dinero, si las partes se obligaron solidariamente, l a totalidad de
éstos. El acreedor, después de haberse dirigido contra u n primer la s u m a puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores a
deudor, puede volverse contra otro u otros, siempre que no haya cualquiera de los deudores . 22
obtenido todavía u n pago íntegro. El ius variandi no queda i m - La palabra "solidaria" proviene de l a expresión latina soli-
pedido por el hecho de que se haya interpuesto u n a demanda dum, que expresaba u n concepto de totalidad y se la utilizó
j u d i c i a l , sin perjuicio de los problemas procesales que de ello para describir u n a tipología de la obligación por l a cual a cada
puedan derivar. La d o c t r i n a más reciente h a planteado algún deudor podía reclamársele l a deuda total, con prescindencia del
problema en punto a l a existencia de algún límite implícito de vínculo que lo unía con los restantes codeudores, relación cuyos
este ius variandi. Así, se señala que ya García Goyena advertía alcances y vicisitudes resultan indiferentes para el acreedor y
de los peligros a que da lugar l a regla y consideraba exorbitante frente a su r e c l a m o . 23
que el acreedor, que h a demandado e n j u i c i o a u n o de los deudo- Con todo, cabe precisar que " l a expresión 'obligación solida-
res, en reclamación de l a totalidad de l a deuda, pueda, antes de ria' fue desconocida para los j u r i s c o n s u l t o s romanos; j u r i s t a s
vencer en dicho juicio, entablar l a m i s m a demanda contra otro más modernos l a hicieron derivar de l a expresión l a t i n a in soli-
u otros de los deudores, multiplicando recursos y molestias... dum que caracterizaba ciertas obligaciones" , habiendo podido 24
algunos autores, como Puig Ferriol y Caffarena, h a n apuntado notarse en los textos del Corpus Iuris u n a serie de interpolacio-
la idea de que el principio de l a buena fe y la interdicción del nes medievales, específicamente en esta materia.
abuso del derecho, en v i r t u d del art. 7 CC, pueden suponer u n Las obligaciones solidarias son u n a superación histórica de
serio límite a l ius 19
variandf' . la fianza, y a que se crea u n vínculo en el c u a l todos los deudores
En u n voto de nuestra autoría aclaramos, por si hiciera falta, son principales pagadores y no existe el beneficio de excusión,
que l a solidaridad no tiene el efecto mágico de m u l t i p l i c a r las o sea, no hay que convocar primero a alguno de los sujetos pa-
prestaciones, sino los deudores obligados . 20 sivos, n i traerlo a j u i c i o , n i procurar cobrarle antes ejecutando
Agregamos luego que u n a cosa es que existan dos obligados su p a t r i m o n i o . 25
solidarios a l pago de u n a indemnización por despido, ya que La palabra "solidaridad" significa que cada u n o es deudor o
se trata de u n aseguramiento del cobro, por el reforzamiento acreedor por entero o por el todo. La solidaridad de u n a obliga-
del vínculo obligacional a l s u m i n i s t r a r al acreedor dos deudo- ción implica u n reforzamiento del vínculo obligacional, que facili-
res, lo que incrementa l a posibilidad de satisfacción del crédito. ta su cumplimiento y favorece la posibilidad de cobro coactivo . 26
Pero, en las obligaciones de hacer, el cumplimiento no puede
ser exigido más que a uno, y satisfecha l a prestación existe u n
agotamiento de l a obligación por satisfacción. Por otra parte,
¿cuál sería el justificativo de crear dos acreencias dinerarias a 2 2
C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
consecuencia de u n mismo hecho? . 21 AP online.
2 3
VERNHES, C h a r l e s M a r c e l , "Des O b l i g a t i o n s s o l i d a i r e s e n d r o i t r o m a i n
et e n d r o i t c i v i l f r a n c a i s " , p. 5.
2 4
TUEFFERD, E d . , " D e s O b l i g a t i o n s S o l i d a r i e s e n D r o i t R o m a i n : D u prét
1 9DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, o
vol. 2 , a intérét e n D r o i t f r a n g a i s " , tesis, I m p r i m e r i e Veuve Berger, S t r a s b o u r g ,
p. 2 0 9 . 1858, p. 3.
2 0C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios", 2 5 CNTrab., e n pleno, 3/2/06, "Ramírez", A P O n l i n e n° 3 5 0 0 2 8 4 3 , d i c t .
AP o n l i n e , voto Dr. López Mesa. fiscal general.
2 1
C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios", 2 6C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios",
AP o n l i n e . A P o n l i n e , voto Dr. López Mesa.
994 MARCELO LÓPEZ M E S A OBLIGACIONES SOLIDARIAS 995
Las prestaciones solidarias pueden tener por objeto presta- Esta noción se normativiza en el a r t . 829 CCC, como criterio
ciones divisibles o indivisibles. E n el primer caso, la solidaridad de aplicación para la solidaridad activa y pasiva:
impide el cumplimiento fraccionado, y en el segundo las obliga- " C o n sujeción a l o d i s p u e s t o e n este parágrafo y e n l o s d o s
ciones solidarias y las obligaciones indivisibles se confunden, s i g u i e n t e s , se c o n s i d e r a q u e c a d a u n o de l o s c o d e u d o r e s s o l i d a -
aunque sólo a p r i m e r a v i s t a . 27 rios, e n l a s o l i d a r i d a d p a s i v a , y c a d a u n o de l o s c o a c r e e d o r e s ,
La condición de i n d i v i s i b i l i d a d es común a todas las obli- en la solidaridad activa, representa a los demás en los actos que
gaciones solidarias, siendo preciso p a r a contraerlas l a nece- realiza como t a l " .
saria presencia de todos los estipulantes en u n mismo lugar El nuevo Código Civil y Comercial h a tomado partido, en nor-
y tiempo . 28
mas como el a r t . 812 por la corriente expansiva en el recono-
Pero hay u n a importante diferencia entre l a noción de so- cimiento de vínculos de solidaridad, acogimiento de u n sentir
lidaridad y la de indivisibilidad. E n este segundo caso, a d i - sociológico reafirmante en el propósito de consolidación de ga-
ferencia del primero, p r i m a l a insusceptibilidad de parcelar l a rantías a favor del perjudicado por hecho s i n i e s t r a l . 32
prestación, situación que se mantiene frente a l a muerte de u n Recientemente hemos criticado esta solución en u n artículo de
coacreedor o de u n codeudor solidario; ello no influye en el f u n - nuestra autoría, a cuya lectura remitimos brevitatis causae . 33
cionamiento de l a obligación indivisible, estando los respectivos
herederos precisados a reclamar o satisfacer, según el caso, la 1.1. ¿Solidaridad flexible?
totalidad de l a prestación . 29
Vista la redacción dada por el legislador de la ley 26.994 al art.
La solidaridad tiene como fundamento y finalidad el interés
827 CCC, cabría preguntarse si esta norma permite u n a solidari-
común en base al c u a l se h a constituido l a obligación a favor o
dad flexible, a la manera del art. 1140 Cód. Civil español; esto es, si
a cargo de varias personas y que permite dar mayor seguridad
la solidaridad podría existir aunque los acreedores y deudores no
30
al acreedor para percibir el p a g o . La individisibilidad se basa
estén ligados del mismo modo y por iguales plazos y condiciones.
en u n a imposibilidad -fáctica o jurídica- de división del c u m p l i -
Ese artículo hispano recepta lo que la d o c t r i n a h a denomi-
miento; l a solidaridad en la u n i d a d de causa-fuente de la v i n c u -
nado en ocasiones "solidaridad no u n i f o r m e " o "solidaridad i m -
lación entre los sujetos.
propia". "Ese artículo exige u n a interpretación ceñida a los p r i n -
En las obligaciones solidarias existe u n a representación re- cipios de l a solidaridad. El límite de la diversidad está allí en el
cíproca de los co-interesados entre sí. En efecto, cada co-intere- carácter u n i t a r i o de l a deuda, de t a l forma que u n a relación que
sado solidario es representante de los demás o, como lo expuso previera que los varios acreedores o los varios deudores respon-
Vélez Sarsfield en su nota a l a r t . 706 CC, cada u n o de los acree- den de prestaciones diferentes no podría calificarse de solidaria.
dores solidarios es representante y mandatario de los o t r o s . 31
Pactada l a prestación común y reconocida l a capacidad de los
acreedores solidarios para reclamar l a deuda por entero o l a
obligación de los deudores solidarios a prestarla íntegramen-
te, cualquier modificación del régimen debe solventarse en l a
2 7
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios", relación interna. Hechas las salvedades anteriores, no hay pro-
AP online. blema en que l a solidaridad prevea para sus obligados plazos y
2 8CNCiv., S a l a M , 7/5/02, " R a t o w i e c k i de P i s t e r m a n " , JA, 2003-11-
Síntesis.
2 9
C. Civ. y C o m . S a n Martín, Sala a
2 , 18/11/03, J u b a s u m .
B2002847. 3 2 SOTO N i t r o , F r a n c i s c o , "Dinámica de l a obligación s o l i d a r i a " , e n w w w .
3 0 CNCiv., S a l a L , 5/5/06, LL, 2 0 0 6 - E - 2 6 2 . m j u s t i c i a . g o b . e s , p. 1.
3 3 Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, "Efectos de l a yuytaposición de categorías
3 1CNCom., Sala D, 9/11/09, " B a n c o Holandés U n i d o c/González de
Domínguez, E l i s a E. y otros", voto del Dr. Pablo Heredia, a l q u e a d h i r i e r o n n o r m a t i v a s e n las obligaciones de sujeto p l u r a l e n el n u e v o Código", e n
los Dres. J u a n J . Dieuzeide y G e r a r d o G. Vassallo, AbeledoPerrot o n l i n e . elDial.com.
condiciones accesorias diferentes, lugares diferentes de pago y Para que u n acreedor quede impago es necesario que todos
garantías diferentes" . 34 los deudores sean insolventes, lo que se analiza antes de con-
Por nuestra parte, creemos que, si bien el a r t . 827 CCC es tratar, a través de los sistemas de información sobre deudores
amplio, no lo es tanto como para acoger este tipo de solida- ("Veraz", etc.), y resulta hoy u n a situación rara, porque los insol-
ridades no uniformes. Siendo la solidaridad de interpretación ventes h a n visto restringida su participación comercial.
restrictiva en el nuevo ordenamiento, se requeriría u n a n o r m a
expresa, como el a r t . 1140 CC español, para validar tamaña 1.3. Clases de Solidañdad
a m p l i t u d de esta figura excepcional, lo que no encaja en el seno
La solidaridad puede a s u m i r dos formas diversas:
del art. 827 CCC.
a) solidaridad pasiva (solidaridad de los deudores en el pago
de l a deuda, arts. 833-843 CCC), y
1.2. Importancia de la solidaridad b) solidaridad activa (relación de solidaridad de los acreedo-
En el campo de las obligaciones civiles l a solidaridad era u n res en el cobro de l a acreencia, arts. 844-849 CCC).
fenómeno raro, hasta que se produjo la masificación de l a con- El Código Civil y Comercial parte de u n a visión conceptual
tratación y la formalización de convenios por formularios pre- similar para reglar los dos tipos de solidaridad; de t a l modo, y
impresos, fenómeno conocido como "contrato de adhesión". según l a concepción del legislador del nuevo Código, tanto l a
Esos contratos de adhesión, por ejemplo en materia locati- solidaridad activa como l a pasiva involucran dos tipos de rela-
va, por lo general, introducen u n a cláusula de solidaridad de ciones entre los sujetos ligados por vínculos de solidaridad: u n a
la deuda entre deudor y fiador, por la cual ambos declaran so- externa y otra i n t e r n a .
l i d a r i a l a deuda, renunciando seguidamente a los beneficios de La relación externa es l a que u n e a los acreedores solidarios
excusión y división. con el deudor común o a los deudores solidarios con el acreedor
Ello generó que l a solidaridad convencional gane mucho terre- único. E n el frente externo cada acreedor puede exigir l a tota-
no entre nosotros, fenómeno que viene acrecentándose aproxi- lidad del crédito, y en los supuestos de solidaridad pasiva cada
madamente desde l a década de 1970 en adelante y que cada vez deudor debe c u m p l i r integralmente l a prestación . 35
se aprecia más marcadamente. La relación i n t e r n a es l a que u n e a los diversos acreedores o
En materia comercial, este fenómeno se h a potenciado, lle- deudores solidarios. Esta forma de encarar y reglar l a solidari-
gando a convertirse casi en l a regla, por imperio de las conven- dad es denominada concepción contractual y es la que p r i m a en
ciones también pre-impresas que los bancos, las aseguradoras, la regulación del Código . 36
las casas de comercio de relativa importancia, etc., imponen a La relación i n t e r n a se corresponde con los pactos o relaciones
sus clientes. existentes entre las personas u n i d a s por vínculos de solidaridad.
En materia de préstamos bancarios, deudas comerciales, pa- El Código prevé algunas reglas específicas que suponen que, en
garés y demás documentos comerciales, sociedades, etc., es cola relación i n t e r n a , el crédito o l a deuda exigidos o pagados ínte-
mún encontrar situaciones de solidaridad. gramente se dividen entre los varios acreedores o deudores.
La razón de esta mayor difusión de l a solidaridad en el ámbi-
to mercantil radica en l a mayor seguridad o garantía que lleva a 1.4. Fuentes de la solidañdad
los acreedores a exigir y obtener el compromiso de solidaridad,
A los efectos de t r a t a r correctamente este tema es dable divi-
lo que luego les facilita en gran medida exigir el cumplimiento
dirlo en dos partes.
prestación, pues ella pone a disposición varios patrimonios para
u n a sola y misma prestación.
3 5 MARTIN, D i d i e r R., "L'engagement de codébiteur solidaire adjoint", e n
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1994, t. 9 3 , 1 " t r i m e s t r e , p p . 49-57.
3 4 GÓMEZ LIGOERRE, C a r l o s , Solidaridad y responsabilidad La responsa- 3 6 GÓMEZ LIGOERRE, C a r l o s , Solidaridad y responsabilidad La responsa-
bilidad conjunta en el derecho español de daños, p. 4 1 . bilidad conjunta en el derecho español de daños, p p . 4 0 - 4 1 .
1.4.1. Fuentes de la solidaridad pasiva 6) A r t . 1500 CCC: Contrato de agencia, responsabilidad soli-
d a r i a del agente y el subagente, en caso de subagencia.
Bien se h a dicho que "el establecimiento de la solidaridad pue-
de hacerse de cualquier forma, expresa o tácita. Basta con que, 7) A r t . 1536 in fine CCC: Responsabilidad solidaria de los
en el caso de que se trate, efectivamente exista voluntad de las comodatarios, en caso de ser varios.
partes (o en general, de la fuente de la obligación; así voluntad del 8) A r t . 1590 CCC: Fianza solidaria. La responsabilidad del
testador, si aquélla se instituye en testamento) de quererla, o con fiador es solidaria con la del deudor cuando así se conven-
que u n a interpretación adecuada de la ley lleve a la conclusión de ga expresamente o cuando el fiador r e n u n c i a al beneficio
que, para aquel caso, su espíritu la dispone por excepción" . 37 de excusión.
9) Art. 1591 CCC: Principal pagador. Quien se obliga como prin-
La solidaridad pasiva puede surgir de diversas fuentes: cipal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es
a) Una disposición de la ley (arts. 699 CC y 828 CCC). La ley considerado deudor solidario y su obligación se rige por las
puede establecer la solidaridad del vínculo obligatorio, pero debe disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.
hacerlo a través de una norma inequívoca. 10) Art. 1674 CCC: E n caso de designarse a más de u n fiducia-
Ejemplos de normas que establecen la solidaridad, en el nue- rio para que actúen simultáneamente, sea en forma conjun-
vo Código Civil y Comercial son los siguientes: ta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumpli-
miento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.
1) A r t . 800 CCC: Cláusula penal y solidaridad o indivisibili-
dad. Si la obligación de l a cláusula penal es indivisible, o si 11) A r t . 1751 CCC: Si varias personas p a r t i c i p a n en l a pro-
es solidaria aunque divisible, cada u n o de los codeudores, ducción del daño que tiene u n a causa única, se aplican las
o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer reglas de las obligaciones solidarias.
la pena entera. 12) A r t . 1754 CCC: Los padres son solidariamente responsa-
2) A r t . 1287 CCC: Si el transporte es asumido por varios bles por los daños causados por los hijos que se encuen-
transportistas en u n único contrato, o no se puede deter- t r a n bajo su responsabilidad parental y que h a b i t a n con
m i n a r dónde ocurre el daño, todos ellos responden solida- ellos, sin perjuicio de l a responsabilidad personal y concu-
riamente sin perjuicio de las acciones de reintegro. rrente que pueda caber a los hijos.
3) A r t . 1399 CCC: En las cuentas corrientes a nombre de dos 13) A r t . 1760 CCC: Cosa suspendida o arrojada. Si de u n a
o más personas los titulares son solidariamente responsa- parte de u n edificio cae u n a cosa, o si ésta es arrojada, los
bles frente al banco por los saldos que arrojen. dueños y ocupantes de dicha parte responden solidaria-
mente por el daño que cause.
4) A r t . 1449 CCC: Negocios en participación: Actuación y res-
ponsabilidad solidaria si actúa más de u n gestor son soli- 14) A r t . 1762 CCC: Actividad peligrosa de u n grupo. Si u n
dariamente responsables. grupo realiza u n a actividad peligrosa para terceros, to-
dos sus integrantes responden solidariamente por el daño
5) Art. 1477 CCC: Responsabilidad de los participantes en u n
causado por u n o o más de sus miembros. Sólo se libera
consorcio de cooperación. El contrato puede establecer la
quien demuestra que no integraba el grupo.
proporción en que cada miembro responde por las obliga-
ciones asumidas en nombre del consorcio. En caso de silen- 15) A r t . 1788 CCC: Responsabilidad solidaria en l a gestión de
cio todos los miembros son solidariamente responsables. negocios. Son solidariamente responsables: a) los gestores
que asumen conjuntamente el negocio ajeno; b) los varios
dueños del negocio, frente al gestor.
3 7 ALBALADEJO, M a n u e l , "Sobre la s o l i d a r i d a d o m a n c o m u n i d a d de los 16) A r t . 1826 CCC: Títulos valores y responsabilidad solida-
obligados a r e s p o n d e r p o r acto ilícito común", e n Anuario de Derecho Civil,
M a d r i d . 1963, vol. 16, fase. n° 2, p p . p p . 3 4 6 - 3 4 7 .
ria. Excepto disposición legal o cláusula expresa en el títu-
lo valor o en u n o de sus actos de transmisión o garantía, t r a r i a y pasible de anulación. Es que no pueden ser condenados
están solidariamente obligados al pago los creadores del solidariamente quienes no están vinculados a u n antecedente
título valor, pero no los demás intervinientes. que imponga esa solidaridad.
La sentencia j u d i c i a l no puede crear u n a solidaridad, sólo
17) A r t . 2096 CCC: Solidaridad y tiempo compartido. La ad-
puede declarar la existencia de u n a solidaridad anteriormente
ministración puede ser ejercida por el propio emprende-
existente por u n a causa distinta.
dor, o por u n tercero designado por él. En t a l caso, ambos
Bien vale recordar que, como principio, las sentencias no son
tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del
constitutivas sino declarativas de derechos y, como t a l , m a l po-
tiempo compartido, por la debida gestión y coordinación
drían dar nacimiento a lo que no antes no hubiera nacido de
en el mantenimiento y uso de los bienes.
otra fuente autorizada.
Ése es el alcance que se le dio al art. 700 CC, cuando dice que
b) Una convención de las partes en el título constitutivo (arts.
la solidaridad puede ser constituida por decisión j u d i c i a l . Adop-
699 CC y 828 CCC). Las partes pueden establecer por una cláu-
t a r otro criterio implicaría la necesidad de aceptar que existe u n
sula contractual una fianza solidaria entre deudor y fiador (arts.
grosero error en la norma, lo que no es necesario, cuando pue-
2003 CC y 1590 CCC), que obligue solidariamente a ambos frente
de salvarse la aparente contradicción por vía de interpretación,
al acreedor.
como ocurre en este caso.
La solidaridad puede ser estipulada en todos los contratos, de
cualquier especie que ellos s e a n . 38
2.1. Fuente de la solidaridad activa
c) Una disposición testamentaria. Por vía testamentaria se puede En cambio, la solidaridad activa sólo conoce u n a fuente: la vo-
imponer a los herederos la solidaridad frente a ciertas deudas. luntad libre de los contratantes, pues sólo puede establecerse con-
vencionalmente, ya que la ley nunca la establece de forma obligato-
2. LA SENTENCIA JUDICIAL COMO FUENTE DE LA SOLIDARIDAD ria, como sí impone en ciertos casos la solidaridad pasiva.
Las enumeradas hasta aquí son las únicas fuentes de la so- 3. CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
lidaridad y la solidaridad debe ser expresa. O surge de alguna
Conforme desarrolláramos en u n voto n u e s t r o , las obliga- 39
disposición de la ley que la dispone (por caso, en materia de de-
litos) o surge de u n a disposición de última voluntad del testador ciones solidarias presentan los siguientes caracteres:
o de u n contrato. a) Pluralidad de sujetos: La solidaridad puede darse entre
No existen otras fuentes de solidaridad, n i la solidaridad pue- varios acreedores (solidaridad activa), o entre varios deudores
de presumirse o interpretarse extensivamente. (solidaridad pasiva), o entre varios acreedores y varios deudores
Viene al caso hacer u n a aclaración, a razón del texto histórico (solidaridad mixta), pero la solidaridad presupone la existencia
del art. 700 del Código de Vélez: Si bien es cierto que el a r t . 700 de m u l t i t u d de sujetos ligados a u n crédito o débito.
CC expresa que la solidaridad puede también ser constituida
b) Unidad de prestación: Todos los acreedores y deudores es-
por decisión j u d i c i a l , que tenga fuerza de cosa juzgada, ello no
tán vinculados con relación a u n a m i s m a prestación. Ello i m p l i -
implica que los jueces puedan crearla de la nada, sin que exista
ca que cada acreedor tiene derecho de recibir el pago u n a sola
disposición legal aplicable al caso, contrato o testamento.
vez, por lo que c u m p l i d a la prestación por u n deudor la obliga-
Una sentencia j u d i c i a l que imponga u n a condena solidaria a
ción se extingue para todos los sujetos de l a misma.
dos sujetos que no están obligados a ello por ley, contrato o tes-
tamento, resulta violatoria de derechos constitucionales, arbi-
3 0
C . Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
H
' CHARDIN, C h a r l e s - L o u i s de, Des obligations solidaires en general, Fa-
culté de D r o i t de S t r a s b o u r g , S t r a s b o u r g , 1837, tesis, en gallica.fr., p. 3. AP o n l i n e .
c) Pluralidad de vínculos: El vínculo jurídico que liga a cada el pago hecho por u n o de los deudores o la novación, compensa-
uno de los acreedores y deudores entre sí es distinto e indepen- ción, confusión, dación en pago o remisión de deuda realizada
diente, en consecuencia: con cualquiera de los acreedores, extingue la obligación.
1) La obligación puede ser p u r a y simple para algunos de los No podría entonces el acreedor pretender cobrar los tres millo-
sujetos y condicional o a plazo para otros (arts. 702 CC y nes de pesos a cada u n o de los deudores, pues el pago que hiciera
cualquiera de ellos extingue la deuda de todos los restantes . 40
830 in fine CCC);
2) La obligación puede ser nula respecto de uno de los sujetos e) Carácter excepcional. La solidaridad obligacional constitu-
(por incapacidad de u n deudor o de u n acreedor), pero válida ye u n a situación excepcional, porque rompe el principio general
respecto de los demás. El art. 703 CC -de conformidad con de la división cuando hay p l u r a l i d a d de sujetos. El art. 701 CC
el nuevo art. 830 CCC-, respecto de este caso declara que establece: "Para que la obligación sea solidaria, es necesario que
"aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya
derecho o contraer la obligación, ésta no dejará de ser soli- obligándose in solidum, o cada u n o por el todo, o el uno por los
daria para los otros. La incapacidad sólo puede ser opuesta otros, etc., o que expresamente la ley la haya declarado solida-
por el acreedor o deudor incapaz". El nuevo art. 830, en igual ria". Lo mismo puede extraerse del art. 828 del nuevo Código
sentido, determina: "La incapacidad y la capacidad restrin- Civil y Comercial, donde se determina que la solidaridad no se
gida de alguno de los acreedores o deudores solidarios no presume y que debe surgir inequívocamente de l a ley o del título
perjudica n i beneficia la situación de los demás". de la obligación.
3) Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando Por esta razón l a solidaridad no se presume. Ella debe estar
más de u n heredero, cada uno de los coherederos no tendrá expresamente establecida en la ley o el contrato, aunque no es
derecho a exigir o recibir, n i estará obligado a pagar sino la necesario el empleo de términos sacramentales; basta con que
cuota que le corresponda en el crédito o en la deuda, según la voluntad de obligarse solidariamente se manifieste en térmi-
su haber hereditario (art. 712 CC y arts. 843 y 849 CCC). nos inequívocos, ya que no cabe interpretarla extensivamente o
presuponerla . 41
4) Cada u n o de los acreedores solidarios puede ceder su dere-
cho, sin que ello afecte a los otros acreedores.
4. RÉGIMEN DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
d) Independencia relativa de los vínculos. Los vínculos que COMERCIAL
u n e n a los acreedores con los deudores son independientes en-
El nuevo Código regla la solidaridad en tres secciones, la p r i -
tre sí. Así, por ejemplo, si cuatro personas deben la suma de
2.000.000 de pesos en forma solidaria a u n acreedor, existen mera de ellas, que contiene a los arts. 827 a 832, es el segmento
cuatro vínculos obligatorios entre los deudores y el acreedor, y de disposiciones generales en materia de solidaridad. El segun-
todos deben a éste la suma mencionada. do grupo de normas, el más extenso de los tres, abarca los arts.
Esta solidaridad permite que el acreedor demande la totali- 833 a 843 y se enfoca en las reglas de la solidaridad pasiva, cla-
dad de la prestación a cada uno de los deudores por separado o ramente el tema más complejo y trascendente en esta materia.
puede reclamar contra ellos demandando a todos conjuntamen- Finalmente, los arts. 844 a 849 contemplan la regulación de
te, si así lo prefiere. la solidaridad activa. Comenzaremos por analizar las disposi-
Demandado uno de los deudores y si el j u i c i o no puede pros- ciones generales en materia de solidaridad.
perar por insolvencia del deudor elegido, el acreedor conserva su
acción contra los otros a quienes puede i r demandando sucesi-
vamente, si no obtiene éxito en cada acción que intenta. 4 0C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas Temporarios",
La independencia de los vínculos no es absoluta, total, pues AP o n l i n e , voto Dr. López Mesa.
los actos que realiza el deudor o el acreedor de u n vínculo se 4 1C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas Temporarios",
comunican, trascienden a los otros vínculos. Así, por ejemplo, AP o n l i n e .
El a r t . 827 CCC define la solidaridad, en términos referidos El a r t . 830 CCC traza u n a sensata limitación a la propaga-
supra, sobre los que no amerita volver aquí. ción de efectos en los frentes coacreedor o codeudor, al sentar
El art. 828 CCC sienta u n principio básico en materia de solida- que " l a incapacidad y la capacidad restringida de alguno de los
ridad: el de que "la solidaridad no se presume y debe surgir inequí- acreedores o deudores solidarios no perjudica n i beneficia la
vocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación". situación de los demás; tampoco la existencia de modalidades a
En los últimos tiempos h a sido cuestionado este principio, su respecto".
sosteniendo algunos el principio opuesto. Creemos que es co- Ello es de toda lógica, pues sería verdaderamente excesivo
rrecta la decisión que tomó el legislador de mantener este p r i n c i - que se autorizase la propagación de efectos de estos episodios.
pio rector, aunque no estamos t a n de acuerdo con que el mismo
legislador lo haya relativizado en diversos artículos, luego de 5. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
enfatizarlo t a n claramente. Analizaremos seguidamente los efectos de la solidaridad pa-
Las normas donde el legislador que dictó la ley 26.994 relati- siva entre la parte acreedora y la parte deudora.
viza - c u a n d o no abandona- el principio de no presunción de la
solidaridad son: a) Exigibilidad: El efecto fundamental de la solidaridad es l a
1) El a r t . 812 CCC, que dispone que si la obligación divisible facultad que concede a los acreedores para demandar la totali-
es además solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones dad de la prestación a los codeudores en forma conjunta o cada
solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según corresponda. uno de ellos por separado.
2) El a r t . 823 CCC, que establece que "las normas relativas a Con todo detalle, el a r t . 705 CC establece: " E l acreedor, o
las obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las cada acreedor, o los acreedores j u n t o s pueden exigir el pago de
obligaciones indivisibles". la deuda por entero contra todos los deudores solidarios j u n -
3) El a r t . 852 CCC: "Las normas relativas a las obligaciones tamente, o contra cualquiera de ellos. Pueden exigir la parte
solidarias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones que a u n solo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra
concurrentes". uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo
No debe uno ser u n fenómeno del derecho para comprender contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo la parte, o de otro
que, si además de la extensa lista de diecisiete supuestos p u n - modo hubiesen consentido en la división, respecto de u n deudor,
tuales de obligaciones solidarias que establece en el nuevo Có- podrán reclamar el todo contra los demás, con deducción de la
digo, además en materia de obligaciones divisibles, indivisibles y parte del deudor libertado de la solidaridad".
concurrentes, se remite subsidiariamente al régimen de la obli- Los mismos principios pueden extraerse de los arts. 833, 834
gación solidaria para lo no previsto, el principio rector sentado y 837 del Código Civil y Comercial, puesto que en estos puntos
en el art. 828 CCC renquea a poco andar, si es que no está no h a habido sustanciales modificaciones.
puesto allí de compromiso. Es u n a lástima, porque el principio Según el art. 833 CCC, el acreedor tiene derecho a requerir
es correcto; lo que nos parece inconveniente es elevar la solida- el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o
ridad a u n nivel de sistema rector implícito, pero innegable, en sucesivamente.
obligaciones de sujeto p l u r a l . El art. 834 CCC establece que cualquiera de los deudores
El a r t . 829 CCC establece u n criterio de aplicación de la soli- solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda, sin
daridad en estos términos: "Con sujeción a lo dispuesto en este perjuicio de lo dispuesto en el a r t . 837 CCC -que alude al caso
Parágrafo y en los dos siguientes, se considera que cada uno de de la renuncia tácita o expresa a la solidaridad en beneficio de
los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada u n o u n solo deudor solidario-.
de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los Indiscutiblemente, la demanda dirigida contra todos los deu-
demás en los actos que realiza como t a l " . Es el carácter básico dores tiene la ventaja de que la sentencia que se dicte surtirá efec-
de la solidaridad, el eje sobre el que pivotea y permite reconocer- to contra todos ellos y nadie podrá alegar otras defensas que las
la esencialmente. que en el procedimiento de ejecución se hubieran hecho valer.
Sin embargo, es más simple que el acreedor dirija su acción "c) l a confusión entre el acreedor y u n o de los deudores so-
contra u n o de los deudores, eligiéndose generalmente a l más lidarios sólo extingue l a cuota de la deuda que corresponde a
solvente; si esa acción de cobro fracasara total o parcialmente, éste. La obligación subsistente conserva el carácter solidario;
queda intacto el derecho del acreedor de reclamar el pago a los "d) l a transacción hecha con u n o de los codeudores solida-
restantes codeudores. rios, aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta".
En esta elección, el acreedor tiene l a más amplia libertad, pues
aunque alguno de los deudores hubiera dado garantías reales d) Intereses: La demanda de intereses entablada contra u n o
(hipoteca o prenda), o personales (fianza), esta circunstancia no de los deudores solidarios hace correr los intereses respecto de
obliga al acreedor a demandar primeramente a ese deudor. todos (arts. 714 CC y 838, p r i m e r a parte, CCC).
b) Pago de la deuda: El pago hecho por u n o de los deudores e) Culpa de uno de los deudores: El a r t . 709 CC dispone que si
extingue l a obligación de los demás (arts. 706 CC y 835, inc. a, la cosa objeto de l a obligación h a perecido sin c u l p a del deudor,
CCC). El deudor que cumple liberado no solamente a sí mismo, la obligación se extingue para todos los acreedores solidarios.
sino también a los otros deudores. Lo mismo puede entenderse del nuevo a r t . 955 CCC.
El a r t . 835, inc. a, CCC impone que " l a obligación se extingue En caso de perderse la cosa objeto de la obligación, por culpa de
en el todo cuando u n o de los deudores solidarios paga la deuda" uno de los deudores, la solución del Código, obviamente, es otra.
y el a r t . 845 CCC determina: "Si u n o de los acreedores solida- Esta solución surge de l a conjunción de los arts. 710 y 711
rios h a demandado judicialmente el cobro al deudor, el pago sólo CC y es explícita en el a r t . 838 CCC.
puede ser hecho por éste al acreedor demandante". El primero de ellos establece que si la cosa h a perecido por el
Estas normas fijan el efecto de l a demanda efectuada por u n o hecho o culpa de u n o de los deudores, o se hallase éste consti-
de los acreedores, que no es otro que l a exigibilidad del pago a tuido en mora, los otros codeudores están obligados a pagar el
éste, en v i r t u d del llamado principio de prelación o prevención equivalente de l a cosa.
(el acreedor que precede a los demás en el inicio del reclamo, El a r t . 838 CCC regula: "Si el cumplimiento se hace imposi-
se presume que tiene derecho a hacerlo, porque cuenta con l a ble por causas imputables a u n codeudor, los demás responden
aquiescencia de los restantes acreedores). por el equivalente de l a prestación debida y la indemnización de
daños y perjuicios".
c) Otros modos de extinguir la deuda: La extinción de l a obli- Por otro lado, establece que el principio antes reseñado no
gación solidaria se regula en el nuevo Código Civil y Comer- se aplica a l caso del dolo, donde no hay extensión de las conse-
cial en el a r t . 8 3 5 . Allí se i n t r o d u c e n múltiples supuestos que cuencias jurídicas del hecho doloso de u n codeudor en perjuicio
tienen por efecto l a extinción t o t a l o p a r c i a l de l a deuda - e n de los demás: "Las consecuencias propias del i n c u m p l i m i e n t o
cuanto no se extingue totalmente el crédito, sino respecto de doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros".
algunos sujetos-.
Según l a n o r m a indicada, "con sujeción a disposiciones es- fj Interrupción de la prescripción: Cualquier acto que inte-
peciales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la r r u m p a l a prescripción en favor de uno de los acreedores o en
obligación, o sobre l a cuota de algún deudor solidario, conforme contra de uno de los deudores aprovecha o perjudica a los de-
a las siguientes reglas: más (arts. 713 CC y 2549 CCC).
"a) l a obligación se extingue en el todo cuando u n o de los
deudores solidarios paga la deuda; g) Suspensión de la prescripción: El Código de Vélez nada dice
"b) l a obligación también se extingue en el todo si el acreedor sobre el particular, pero consideramos que se aplica el mismo
renuncia a su crédito a favor de u n o de los deudores solidarios, criterio que en caso de interrupción. Ello, por cuanto la sus-
o si se produce novación, dación en pago o compensación entre pensión de la prescripción tiene efectos más benignos que l a
el acreedor y uno de los deudores solidarios; interrupción y si el acto interruptivo comunica sus efectos a los
restantes coacreedores o codeudores, con mayor razón deben 1) Defensas comunes: Cada u n o de los deudores puede oponer
transmitirse los efectos del acto suspensivo. Esta solución que a l a acción del acreedor todas las excepciones que sean comu-
propiciábamos para el Código originario se h a hecho patente en nes a todos los codeudores (arts. 715 CC y 831 CCC, en ambos
el nuevo a r t . 2540 CCC: "La suspensión de la prescripción no se casos ab initio). Estas defensas son llamadas de este modo por-
extiende a favor n i en contra de los interesados, excepto que se que pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores. Como
trate de obligaciones solidarias o indivisibles". ejemplo pueden citarse las causas de n u l i d a d de la obligación,
falta de causa, causa ilícita, objeto ilícito, falta de forma esen-
h) Cosa juzgada: El a r t . 715 CC, segundo párrafo, precep- cial; falta de fecha de emisión del pagaré; firma falsa de u n pa-
túa que la cosa juzgada recaída en j u i c i o es invocable por los garé, el error, dolo o violencia respecto de todos los deudores; las
coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fue- causas de extinción de cumplimiento por causa no imputable a
ron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa los deudores, etc.
juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio. 2) Defensas personales: Según el a r t . 715 in medio, CC y a r t .
El nuevo a r t . 832 CCC determina reglas para dos casos: 1) o
831, 2 párrafo, CCC, el deudor puede oponer también las defen-
"La sentencia dictada contra u n o de los codeudores no es opo- sas que le sean personales -frente al acreedor que procedan-,
nible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se pero no puede hacer valer las defensas personales correspon-
funda en circunstancias personales del codeudor demandado". dientes a los demás deudores n i oponerlas frente a los coacree-
2) " E l deudor no puede oponer a los demás coacreedores la dores que no correspondan.
sentencia obtenida contra u n o de ellos; pero los coacreedores Defensas personales son las que atañen exclusivamente a
pueden oponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones per- u n o de los deudores y que sólo pueden ser opuestas por éste y
sonales que éste tenga frente a cada uno de ellos". n u n c a por los demás. Como ejemplo de estas defensas puede
El sistema seguido por nuestro derecho es el siguiente: ponerse: la n u l i d a d de la obligación fundada en l a incapacidad
1) Reconoce que u n a sentencia n u n c a puede producir efectos del demandado al tiempo de contraer la obligación, o por la exis-
contra las personas que no fueren partes en el juicio, porque tencia de error, dolo o violencia que haya sufrido el demandado
sería contrario al principio de la defensa e n j u i c i o . exclusivamente, etc.). Estas defensas tienen u n límite subjetivo,
2) Pese a que l a sentencia no puede tener efectos contra las tanto p a r a su invocación por el deudor que cuenta con ellas
personas que no h a n sido parte en el juicio, estas personas pue- como su validez frente al acreedor o acreedores que correspon-
den invocar la sentencia contra los sujetos que h a n intervenido da, sin que se extiendan a los demás.
en el litigio, si ella las favorece, salvo que la sentencia haya sido En u n voto de nuestra autoría analizamos los efectos de la
dictada en base a u n a causa personal del deudor litigante. obligación solidaria. E n cuanto aquí importa, dijimos que entre
Como hipótesis, imaginemos que en el j u i c i o promovido por los efectos de la solidaridad no figura u n a especie de constitución
el acreedor contra uno de los deudores solidarios, el juez haya en mora colectiva por interpelación a uno solo de los codeudores
dictado sentencia rechazando la demanda, los demás deudores 42
solidarios. La solidaridad pasiva no funciona así . Por supuesto,
pueden hacer valer esa sentencia contra el acreedor, quien no no desconocemos que hay u n a nueva regla en el Código Civil y
podría hacer valer sus derechos y defensas: pero si la referida Comercial de 2014, en el a r t . 838 -que indica lo contrario-.
sentencia fue dictada en base a u n acto anulable (ej., si se ale- De todos modos, analizando la cuestión con el Código de Vé-
gase que al contraer la obligación era menor de edad), ella no lez, agregamos allí que no se t r a t a de u n supuesto de responsa-
aprovechará a los deudores. bilidad colectiva, sino de u n caso de responsabilidad de varios
sujetos por el todo o por u n a parte. Pero cada u n o de los codeu-
i) Defensas oponihles por los deudores: Los deudores solida-
rios pueden oponer al acreedor dos clases de defensas: las de-
fensas comunes y las personales (arts. 715 CC, primer párrafo, C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
y 831 CCC). AP o n l i n e , voto Dr. López Mesa.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1011
dores conserva cierta autonomía de actuación. A poco que se 701 CC y 828 CCC), por lo que deben descartarse las presuncio-
mire lo dispuesto en tres normas del Código Civil, los arts. 699, nes o inferencias, y mucho más las conjeturas, como elementos
705 y 715 CC - y sus equivalentes 827, 844 y 831, primera parte,• eficientes para acreditarla.
CCC- se comprende la existencia de u n a autonomía de actua- En materia de prueba es necesario acreditar cabalmente el
ción de los codeudores solidarios, cuya excepción es el a r t . 713 carácter solidario del vínculo obligacional, a través de los medios
CC respecto de la interrupción de la prescripción . 43
probatorios establecidos. Esta acreditación debe ser estricta y lo
En las obligaciones pasivamente solidarias el acreedor tiene suficientemente convictiva, como para generar en el ánimo del
el derecho de reclamar el todo a u n o de los deudores, lo que se juez l a convicción de su existencia.
conoce como derecho de elección. Pero no puede pretender obte- Bien se h a dicho que "cuando l a solidaridad es de origen vo-
ner dos veces la m i s m a prestación. Permitir en el caso de autos luntario, la prueba de l a solidaridad recaerá sobre quien la ale-
que se condene a dos obligados distintos a pagar u n crédito ga, so pena de que la obligación sea considerada como simple-
surgido de u n a obligación de hacer implicaría a d m i t i r que el mente mancomunada, en caso de que ello no logre acreditarse.
acreedor cobre dos veces u n a m i s m a prestación, o que se corra A t a l fin, son admisibles todos los medios de prueba posibles,
el riesgo de que ello ocurra, lo que es i n a d m i s i b l e . 44
aunque consideramos inviables la posibilidad de la prueba de
la solidaridad mediante presunciones, aunque algunos autores
La solidaridad no tiene el efecto mágico de m u l t i p l i c a r las
-como Llambías- la a d m i t e n " . 47
prestaciones, sino los deudores obligados. Pretender lo contrario
implicaría pretender traer al derecho de obligaciones el milagro
7. RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD
bíblico de la multiplicación de los panes y los peces (cfr. Evange-
lio según San Mateo, Cap. 14, Vers. 1 9 ) . 45
La solidaridad es susceptible de ser dispensada o renunciada
La prestación es u n a y sólo u n a , a u n en supuestos de soli- (art. 704 CC y arts. 836 y 837 CCC), supuesto que no implica la
daridad. Cuando se t r a t a de u n a obligación de hacer, cuyo i n - liberación del codeudor o codeudores beneficiados, sino el reclamo
cumplimiento temporario lleva aparejada la imposición de u n a de su cuota parte a cada obligado al pago, al fraccionarse la pres-
multa, y se declama que la intimación previa a l cumplimiento tación debida en la medida en que sea susceptible de división.
es requisito esencial p a r a l a creación de u n crédito resarcitorio Ello así, debe distinguirse entre la r e n u n c i a a la solidaridad
y que la intimación tiene el efecto de dar posibilidad de c u m p l i - y la r e n u n c i a a la deuda. El acreedor puede r e n u n c i a r a ambas
miento al deudor, l a única salida correcta es rechazar en casos o solamente a la solidaridad. Si renuncia a la solidaridad, l a
como éste la pretensión de cobro de l a m u l t a , cuando no se h a obligación se vuelve m a n c o m u n a d a y seguirá siendo exigible,
intimado ai deudor a l cumplimiento, sea o no solidaria la obliga- pero sólo pudiendo reclamarse a cada deudor su cuota parte o
ción. Lo otro es ficción y conjetura i n t e r p r e t a t i v a . 46
parte v i r i l .
Por ejemplo, si u n acreedor llamado Pedro tiene a J u a n , Julio y
6. PRESUNCIONES Y PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD Santiago como deudores solidarios, adeudándole ellos en conjun-
En el campo del derecho civil, la solidaridad debe ser expresa, to la s u m a de pesos tres m i l (a razón de pesos u n m i l cada uno),
pues al ser u n supuesto de excepción, no cabe p r e s u m i r l a (arts. si el acreedor renunciara a la solidaridad de la obligación, ello no
significa que está remitiendo la deuda o renunciando a cobrarles
la acreencia, sino que a partir de la renuncia a la solidaridad sólo
4 3 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas T e m p o r a r i o s " , podrá cobrar u n m i l pesos a cada uno de los deudores, no p u -
AP online. diendo pretender que uno solo le satisfaga el total.
4 4
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
AP o n l i n e , voto Dr. López Mesa.
4 5
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
AP o n l i n e .
4 7 CALVO COSTA, C a r l o s A l b e r t o , "Obligaciones s o l i d a r i a s y o b l i g a c i o n e s
4 6
C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " , c o n c u r r e n t e s : S i m i l i t u d e s y diferencias", p. 1111.
AP o n l i n e .
Esto tiene gran importancia, si alguno de los deudores caye- Nuestro Código original, de haberse demandado por el todo
ra en insolvencia, pues l a renuncia a la solidaridad, impediría a u n deudor, impone la necesidad de demostrar la insolvencia
exigir a los restantes el pago de la cuota parte del insolvente. de ese deudor para poder accionar contra los otros (art. 7 0 5 i n
medio CC). Esta exigencia está dispensada en el Código Civil y
8 . RELACIONES DE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS ENTRE SÍ Comercial de 2 0 1 4 , donde no se impone ningún requisito.
Pasando a analizar otro segmento de la n o r m a velezana, es
El codeudor solidario que h a desinteresado al acreedor, o res-
dable destacar que de acuerdo a lo que ella dispone, la pérdida
pecto de quién se h a operado la confusión, tiene acción de regre-
ocasionada por la insolvencia de u n deudor se repartirá a pro-
so contra los demás codeudores, pero sólo por su parte y porción
r r a t a entre el que hubiera hecho el pago y los restantes deudores
en la obligación (arts. 7 1 6 CC y 8 4 0 CCC).
solventes. La nueva n o r m a entraña el mismo criterio, al decir el
Conforme a los textos legales, si uno de los deudores h a paga- art. 8 4 2 CCC que la cuota perteneciente al deudor insolvente es
do la totalidad de la deuda tiene derecho para exigir a sus com- cubierta por todos los obligados.
pañeros en l a obligación que cada u n o contribuya en proporción
La solución legal consiste en el reparto entre los deudores
a su parte en el total a fin de lograr el reembolso de lo que h a
solventes de la pérdida provocada por el deudor insolvente (ej.: si
pagado por ellos, no pudiendo exigir de cada u n o de éstos nada
Hugo, Carlos, Deborah y Miguel deben solidariamente a Adrián
más que su porción.
la s u m a de cien m i l pesos y Miguel resulta insolvente, el total de
La explicación de este fenómeno ha sido brindada a través de la
la deuda debe ser a s u m i d a por Carlos, Deborah y Hugo, quienes
ficción de la m u t u a representación de todos los codeudores, enten-
también deben solventar a p r o r r a t a la parte de Miguel).
diéndose que cada uno de ellos representa con su actuar a los de-
¿Y si alguno de ellos hubiera sido liberado de la solidaridad
más, obrando como si recíprocamente se hubieran conferido m a n -
por el acreedor? ¿Si Deborah se hubiese puesto de novia con u n
dato -este criterio tiene recepción manifiesta en el art. 8 2 9 CCC-.
hijo del acreedor y éste la liberara? A pesar de que u n deudor
Sin perjuicio de esta acción de regreso, el ordenamiento civil
(Deborah) hubiera sido liberado de la solidaridad por el acreedor,
confiere al codeudor que h a pagado el total, subrogación en el
igualmente debe cargar j u n t a m e n t e con los restantes deudores
O
lugar o rango que ocupaba el acreedor (arts. 7 6 8 , inc. 2 , CC y
solventes del pago de la parte del insolvente, que debe ser repar-
915, inc. a, CCC).
tida entre todos los deudores solventes dice el Código. La.frase
"todos los solventes" incluye también a los deudores liberados
8.1. Insolvencia de uno de los deudores de solidaridad por el acreedor, pues esa liberación es oponible al
Puede o c u r r i r que, al pretender ejecutar la deuda el acreedor, acreedor o acreedores, pero no a los codeudores que pretenden
u n o de los codeudores resulte insolvente, y como sería injus- repartir los efectos de la insolvencia de u n o de ellos.
to que el deudor que h a pagado el total de la deuda resulte el Se aplica aquí también le principio ubi lex no distinguit, nec
único perjudicado, el Código h a sentado el principio de que la nos distinguere debemus (donde la ley no distingue, no debe dis-
insolvencia de uno de los deudores no perjudica al acreedor sino t i n g u i r el intérprete). La ley civil nada dice sobre liberar de cos-
a los demás deudores; ello, dado que el a r t . 7 1 7 CC infine y el tear la insolvencia del codeudor a quien hubiera sido liberado
art. 8 4 2 CCC estatuyen que si alguno de los deudores resultare por el acreedor, por lo que éste no tiene causa legítima de libera-
insolvente, l a pérdida se repartirá entre todos los solventes y ción de esa obligación de contribuir.
el que hubiese hecho el pago. Exactamente la m i s m a solución
procede del art. 8 4 2 CCC, donde se h a reiterado el criterio: "La 9 . SOLIDARIDAD ACTIVA
cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta
por todos los obligados". Hay solidaridad activa cuando cada uno de los acreedores
La ley garantiza al acreedor su derecho contra u n a eventua- tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestación entera y
lidad como la insolvencia, acordándole la facultad de reclamar el cumplimiento obtenido por u n o de ellos libera al deudor frente
la deuda a los otros deudores. a todos los acreedores.
"La obligación con p l u r a l i d a d de acreedores presenta, en al-
Bien se ha dicho que " l a solidaridad es activa cuando existe
g u n a de sus variantes, especial problema en lo atinente a la le-
u n a p l u r a l i d a d de acreedores y u n solo deudor, que permite a
gitimación pasiva para el pago; esto es, en cuanto a saber a cuál
cada u n o de aquellos reclamar la totalidad de la prestación al
de los acreedores debe efectuárselo para que c u m p l a su n o r m a l
deudor, quedando liberado este último con el pago efectuado a
función exüntiva" . 49
uno solo. La solidaridad activa constituye u n instrumento de
La prevención se utiliza para evitar actuaciones contradic-
cierta u t i l i d a d para facilitar el cobro del crédito por los acree-
torias de coacreedores solidarios. Como éstos tienen cada uno
dores, desde el mismo momento en que legitima a cualquiera de
reconocido el derecho de representación, podrían actuar contra-
ellos a reclamar y percibir la totalidad del mismo. De manera
dictoriamente entre sí o de manera competitiva entre ellos, para
secundaria, facilita también la liberación del deudor, permitién-
evitar esto, el ordenamiento establece u n orden de actuación, a
dole pagar cómodamente a cualquiera de sus acreedores" . 48
p a r t i r de la prevención: quien actuó primero cristaliza su legiti-
mación preferente para cobrar, por sobre los demás coacreedo-
9.1. Régimen de la solidaridad activa en el nuevo Código Civil y
res y, a p a r t i r de t a l prevención, sólo habrá u n legitimado activo
Comercial habilitado para percibir válidamente.
El nuevo Código asigna a esta forma de solidaridad u n ré- El a r t . 845 CCC y su fuente velezana p l a s m a n lo que se deno-
gimen bastante más breve que a su pariente pasiva, lo que es m i n a principio de prevención, que no es más que u n a derivación
razonable, dado que normalmente el régimen de la solidaridad del principio de prelación temporal.
activa surgirá de u n contrato celebrado entre partes, las que se- Esta n o r m a toma este instituto del Código de Vélez, que a su
guramente habrán reglado los principales aspectos que hagan vez lo tomara del Código francés, del proyecto español de García
a su interés. Goyena, del Código chileno y, fundamentalmente, del Esboco de
Seguidamente, analizaremos con algún detalle el régimen Freitas; cabe aclarar que en tanto los tres primeros lo prevén
espigado supra: solamente para el coacreedor solidario, Freitas lo extiende al de
prestación i n d i v i s i b l e . 50
a) Exigibilidad de la prestación: Cualquiera de los acreedores
puede reclamar el pago de la totalidad de la prestación. Este de- El principio de prelación temporal conocido desde antiguo
a
recho está instituido en el a r t . 705, I parte, CC y a r t . 844 CCC, como p r i u s i n tempore, potior i n iure (primero en el tiempo, me-
conforme al c u a l el acreedor, o cada acreedor, o los acreedores jor en el derecho), también conocido en España como la regla de
j u n t o s , pueden exigir el pago de la deuda por entero contra to- "quien llega primero, muele primero", significa que no existien-
dos los deudores solidarios j u n t a m e n t e , o contra cualquiera de do u n a causal de privilegio especial, quien ejerce u n derecho
ellos, pudiendo, en su defecto, exigir l a parte que a u n solo deu- primero que otro acreedor tiene u n mejor derecho para hacerlo
dor corresponda. premiando el derecho su p r e m u r a y diligencia, reconociéndole
A su vez, el pago efectuado por el deudor a cualquiera de los u n mejor derecho que a los displicentes o demorados en ejercer
sus derechos . 51
acreedores solidarios extingue la obligación (arts. 706 CC in me-
dio y 835, inc. a, CCC).
El a r t . 706 CC y el a r t . 845 CCC establecen, además, que el
deudor puede pagar l a deuda a cualquiera de los acreedores, si GRECO, Roberto E., " E l p r i n c i p i o de prevención en l a s obligaciones c o n
antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos. Pero si p l u r a l i d a d de acreedores", LL, 1987-A-1118. Véase allí el i n t e r e s a n t e desa-
r r o l l o de los antecedentes históricos y el d e s a r r o l l o de l a figura y también,
hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, el pago
p a r a ello, ROSENFELD, L . C a r l o s , " S o l u c i o n e s romanísticas e n el Código C i v i l
debe hacerse a éste. A r g e n t i n o en m a t e r i a de las obligaciones s o l i d a r i a s " , LL, 1 9 8 2 - A - 9 2 3 .
J 0 GRECO, Roberto E., " E l p r i n c i p i o de prevención en las obligaciones
c o n p l u r a l i d a d de acreedores", p. 1118.
4 8PIZARRO, Ramón D a n i e l - VALLF.SPINOS, C a r l o s Gustavo, Instituciones Sobre el p r i n c i p i o de prelación t e m p o r a l , véase n u e s t r o voto, en sen-
t e n c i a de la Cám. Apels. Trelew, S a l a A, del 9/11/11, in re "Herederos de
de Derecho Privado. Obligaciones, t. 1, p. 5 6 6 , § 2 6 6 .
Como dice el maestro Andreas Wacke, " l a preferencia del que Dicho esto último con la salvedad de las defensas personales del
deudor contra el acreedor tercero en el proceso" . 53
llega primero es u n principio de evidente j u s t i c i a que convence
a todo niño... La idea de l a prioridad no es solamente u n m a n - El deudor tiene derecho a pagar la deuda a cualquiera de los
damiento evidente de la educación o cortesía en la convivencia acreedores y la obligación queda e x t i n g u i d a respecto de todos,
h u m a n a , sino más allá de esto u n a regla del tráfico observada pero este derecho no puede hacerse valer frente a u n reclamo j u -
en muchos aspectos, y finalmente se a f i r m a como u n a regla de dicial efectuado por u n acreedor, debiendo en t a l caso el deudor
derecho que domina en los más diferentes ámbitos" . 52 pagar sólo a éste.
Ello no implica que el deudor no pueda pagarle a otro de los El principio de prevención consiste en la preferencia que la ley
coacreedores, distinto del previniente, pero se arriesga a tener acuerda al acreedor más diligente. Esta ventaja legal es criticada
que efectuar u n segundo pago, al haber pagado m a l . Es que, en la doctrina como carente de fundamento jurídico y por des-
soslayados por el deudor los efectos del derecho de prevención naturalizar la solidaridad, pero cualquiera sea la opinión que se
que establece el a r t . 845 CCC, para dar plena validez al pago tenga del mismo, lo cierto es que éste rige en nuestro Código.
efectuado, sólo queda al deudor la obtención de la conformidad b) Mora de uno de los acreedores: La mora de uno de los
de los restantes acreedores, en especial, del previniente, lo que acreedores solidarios produce también sus efectos respecto de
convalidaría el pago efectuado a u n legitimado pasivo diverso los demás y a favor de todos los deudores.
del señalado por el a r t . 845 CCC. Así, por ejemplo, si uno de los acreedores se negare a recibir la
El derecho, para proteger el interés tanto de acreedores como prestación ofrecida por el deudor, los riesgos (pérdida de la cosa)
de deudores asigna efectos jurídicos a la mayor diligencia del se transmiten respecto de los demás. El deudor podría, en caso
acreedor previniente, lo que no constituye u n "premio a la ca- de mora accipiendi de u n coacredor, exigir el pago de los gastos de
rrera", como algún ocurrente ha dicho, sino que significa i n t r o - conservación de la cosa a cualquiera de los acreedores, o consig-
ducir u n principio de orden y previsibilidad, donde de otro modo nar la prestación a nombre de cualquiera de ellos, etc.
podría imperar el caos y hasta ciertas colusiones, tendientes a
c) Interrupción de la prescripción, cosa juzgada y otros efectos:
perjudicar al deudor.
Aquí también es perfectamente aplicable lo dicho en este punto
Bien se h a dicho que "con la concepción dinámica a c t u a l del
respecto de la solidaridad pasiva: la interrupción de la prescrip-
patrimonio, y desde que la prevención sólo opera cuando la obli-
ción lograda por uno de los acreedores beneficia a los demás.
gación ya es exigible, la prevención es al mismo tiempo protec-
ción al diligente y u n a cierta forma de sanción para el negligen-
9.2. Relaciones de los acreedores entre sí
te. El primero que la pone en movimiento, pese a tener en m i r a
u n interés propio, provoca consecuencias favorables para todo el De manera semejante a lo que ocurre en la solidaridad pasi-
frente coacreedor; así la interrupción de l a prescripción en cur- va, en la solidaridad activa si uno de los acreedores h a cobrado
so. .., la constitución en mora del deudor si no se t r a t a de u n a h i - la totalidad del crédito, debe entregar a sus compañeros del g r u -
pótesis de mora automática... o, llegado el caso, la invocabilidad po la parte que les corresponda en el mismo. Si no lo hace así,
de la cosa juzgada por aquellos acreedores que no fueron parte los que no h a n cobrado tienen acción de reclamarle sus partes
en el proceso en que t r i u n f a la pretensión de quien previno... respectivas.
Es esto lo que disponen los arts. 708 CC y 847 CCC: el acree-
dor que hubiese cobrado el todo o parte de l a deuda, o que h u -
J . M . s/tercería de mejor derecho e n a u t o s P a n d u l l o , R u m a n a A n t o n i a c/ biese hecho quita o remisión de ella, queda responsable a los
S u p e r t i e n d a s E. S. S.A. s/cobro de pesos" (180/87/83/34699)" (expte. 5 4 0 otros acreedores de la parte que a éstos corresponda, dividido el
- Año 2 0 1 0 CAT), en sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . crédito entre ellos.
5 2
C f r . WACKE, A n d r e a s , " ' Q u i e n llega p r i m e r o , muele p r i m e r o ' : prior tem-
pore, poterior iure. E l p r i n c i p i o de p r i o r i d a d en la H i s t o r i a del Derecho y en
la dogmática jurídica", e n Anuario de Derecho Civil (España), t. XLV, fase. 3 3GRECO, Roberto E., " E l p r i n c i p i o de prevención en las o b l i g a c i o n e s
1, M a d r i d , e n e r o - m a r z o 1992, p. 3 8 . con p l u r a l i d a d de acreedores", p. 1118.
La ley concede acción p a r a impedir que el acreedor que cobró d) La transacción hecha por u n o de los coacreedores solida-
o hizo novación, compensación, etc., se enriquezca a costa de rios con el deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto
los demás acreedores. que éstos quieran aprovecharse de ésta.
El nuevo a r t . 847 del CCC recepta u n a completa regulación
de l a participación, conforme a las siguientes reglas: 10. OBLIGACIONES IN SOLIDUM
a) Si u n o de los acreedores solidarios recibe l a totalidad del Una categoría lindante con las obligaciones solidarias l a
crédito o de l a reparación del daño, o más que su cuota, los de- constituyen las obligaciones c o n c u r r e n t e s . 54
más tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corres- Hace largas décadas, la d o c t r i n a comenzó a d i s t i n g u i r u n
ponde conforme a la cuota de participación de cada uno. nuevo género de obligaciones plurales, cercanas a las obligacio-
b) En los casos del inc. b) del art. 846, los demás acreedores nes solidarias, distinguiendo de éstas las obligaciones in soli-
dum o c o n c u r r e n t e s . 55
solidarios tienen derecho a l a participación, si hubo renuncia al
crédito o compensación legal por la cuota de cada u n o en el cré- Las obligaciones in solidum, que no habían sido receptadas
dito original; y si hubo compensación convencional o facultativa, en el Código Civil de Vélez, constituían u n a creación de la doc-
novación, dación en pago o transacción, por la cuota de cada uno t r i n a y de la j u r i s p r u d e n c i a en nuestro derecho, hasta la san-
en el crédito original, o por l a que correspondería a cada uno con- ción del nuevo Código Civil y Comercial, que las regula en los
forme a lo resultante de los actos extintivos, a su elección. arts. 850, 851 y 852.
Anteriormente, cuando no tenían regulación legal, surgían
c) El acreedor solidario que realiza gastos razonables en inte-
del producto de u n a labor creativa gradual y no tenían u n perfil
rés común tiene derecho a reclamar a los demás l a participación
definido o preciso, pues según es el autor, así estaba definida la
en el reembolso de su valor.
categoría. Más aún, se u t i l i z a r o n variadas terminologías para re-
Por último, resulta útil referir que los arts. 717 CC y 848
ferirse a ellas: además de concurrentes se las h a llamado obliga-
CCC declaran que las relaciones de los codeudores y acreedores
ciones "indistintas", " i n solidum", "paralelas" o "convergentes" . 56
solidarios entre sí que hubiesen pagado l a deuda por entero, o
Estas obligaciones se refieren a supuestos en que los vínculos
que la hubiesen recibido, se reglarán como está dispuesto en los
tienen causas diferentes pero conexas, en que los obligados al
arts. 689 CC y 841 CCC.
cumplimiento deben u n a prestación íntegra que les es común; en
otras palabras, en ellas sólo el objeto es único (art. 850 CCC).
9.3. Modos extintivos de la solidañdad activa
"La obligación solidaria es única, aunque está compuesta por
El nuevo Código distingue los modos extintivos de l a obliga- varios vínculos coligados. Las obligaciones concurrentes, en cam-
ción en l a solidaridad pasiva y en l a solidaridad activa. Destina bio, siempre son dos o más, sin que exista conexión alguna entre
a los primeros el ya mencionado a r t . 835 CCC y a los segundos los distintos deudores de ellas, que se conectan por l a circunstan-
el a r t . 846 CCC. cia de tener idéntico objeto y existir a favor del mismo acreedor" . 57
Según esta norma, salvo lo que se regule en disposiciones es-
peciales, los modos extintivos repercuten en la obligación o en u n a
cuota de u n acreedor solidario, a razón de las siguientes reglas: PENNEAU, J e a n , "Responsabilité i n s o l i d u m d ' u n médecin et d ' u n e c l i -
n i q u e d u f a i t d u d o m m a g e s u b i p a r u n p a t i e n t á l a s u i t e de l ' e r r e u r c o m m i -
a) la obligación se extingue en el todo cuando u n o de los
se p a r u n e infirmiére l o r s de l a perfusión prolongée et n o n surveillée d ' u n
acreedores solidarios recibe el pago del crédito. p r o d u i t particuliérement t o x i q u e " , e n Recueil Dalloz 1 9 9 1 , sec. S o m m a i r e s
b) En tanto alguno de los acreedores solidarios no haya de- commentés, p. 182.
mandado el pago al deudor, l a obligación también se extingue 5 0
SOTO NIETO, F r a n c i s c o , "Dinámica de l a obligación s o l i d a r i a " , e n w w w .
en el todo si u n o de ellos renuncia a su crédito a favor del deu- mjusticia.gob.es.
dor, o si se produce novación, dación en pago o compensación 5 6
T S Córdoba S a l a d e l T r a b a j o , 31/5/93, " P e r a l t a , J a v i e r E. c/Elemec
entre u n o de ellos y el deudor. Ingeniería S.R.L.", LLC 1 9 9 3 - 7 2 6 .
c) la confusión entre el deudor y uno de los acreedores solida- 3 1 CALVO COSTA, C a r l o s A l b e r t o , " O b l i g a c i o n e s s o l i d a r i a s y o b l i g a c i o n e s
rios sólo extingue la cuota del crédito que corresponde a éste. c o n c u r r e n t e s : S i m i l i t u d e s y diferencias", p. 1111.
Algunos estudiosos sumaban a sus presupuestos el elemento éstos pueden invocarla cuando no se f u n d a en circunstancias
de la ausencia de interés asociativo entre los codeudores. personales del codeudor demandado;
Supuestos de obligaciones de esta categoría son la deuda de h) l a acción de contribución del deudor que paga la deuda
alimentos a cargo de dos o más parientes y l a responsabilidad contra los otros obligados concurrentes se rige por las relacio-
civil del dueño y del guardián de u n a cosa riesgosa, supuestos nes causales que o r i g i n a n l a concurrencia.
ambos que configuran obligaciones concurrentes e indistintas. Por último, el art. 852 CCC constituye u n a norma de cierre o
La obligación solidaria es u n a sola, por más que su consti- clausura de este régimen particular, al remitir a otro régimen, el de
tución se caracterice por l a pluralidad de vínculos que ligan i n - las obligaciones solidarias, para llenar alguna eventual laguna.
terdependientemente a cada deudor con cada acreedor. La con- A l g u n a d o c t r i n a h a criticado l a recepción de esta categoría
currente, en cambio, supone dos o más obligaciones, aunque en el nuevo Código, expresando que "en nuestra opinión, de-
conjugadas entre sí por tener el mismo objeto y existir en favor bería consagrarse la regla legal de l a solidaridad en todos los
del mismo acreedor . 58 casos en que exista p l u r a l i d a d de sujetos (activa o pasiva) y se
El nuevo Código Civil y Comercial h a reglado esta categoría deba el mismo objeto; y por excepción l a mancomunación sim-
en los arts. 850 a 852. ple, sea que surja de l a ley o las partes la pacten. E n otras
La primera de dichas normas se consume en u n a definición, palabras, m u t a r l a fuerza centrífuga por l a centrípeta, a f i n de
para peor de toda obviedad y, por ende, prescindible, de corte evitar l a diáspora obligacional. Tal fue la solución plasmada en
doctrinario, que nada trascendente agrega, al limitarse a esta- el Proyecto de 1993, de l a Comisión designada por l a Cámara de
blecer u n a clarificación docente sobre l a multicausalidad de las Diputados de la Nación, donde se propuso como nuevo texto del
obligaciones de los codeudores concurrentes. art. 701 del Cód. Civil el siguiente: 'Los codeudores están obli-
El art. 851 CCC sí es u n a n o r m a verdaderamente importante, gados solidariamente, excepto que de l a ley o l a voluntad de las
al reglar los efectos de tales obligaciones: partes resulte lo contrario'. E n función de lo recién indicado, es
claro que l a concurrencia no tendría razón de ser" . 59
a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios
o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente; Respetuosamente, discrepamos de ambas afirmaciones, ya
b) el pago realizado por u n o de los deudores extingue l a obli- que no nos parece n i que sea u n a buena idea consagrar la regla
gación de los otros obligados concurrentes; legal de l a solidaridad en todos los casos en que exista plura-
c) la dación en pago, la transacción, l a novación y l a com- lidad de sujetos (activa o pasiva) y se deba el mismo objeto y,
pensación realizadas con u n o de los deudores concurrentes, en consecuentemente, no vemos con claridad que l a categoría de
tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen las obligaciones concurrentes no tenga razón de ser. Por el con-
la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, trario, consideramos que es u n acierto del legislador que dictó l a
la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho; ley 26.994 su acogimiento en el nuevo Código.
d) l a confusión entre el acreedor y u n o de los deudores concu- Compartimos el criterio de que resulta "conveniente l a i n t r o -
rrentes y la renuncia a l crédito a favor de u n o de los deudores no ducción de esta Sección para regular las obligaciones concu-
extingue l a deuda de los otros obligados concurrentes; rrentes, y a que si bien tienen similitudes con las obligaciones
e) la prescripción c u m p l i d a y l a interrupción y suspensión de solidarias, mantienen algunas diferencias de i m p o r t a n c i a , que
su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros j u s t i f i c a n u n régimen separado. E n las obligaciones solidarias
obligados concurrentes; los efectos de l a concentración de los vínculos son mucho mayo-
f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expan-
sivos con respecto a los otros codeudores;
5 9
OSSOLA, Federico Alejandro, "Obligaciones solidarias y c o n c u r r e n t e s : ne-
g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada
cesidad de u n replanteo. L a cuestión e n el Derecho vigente y en el Proyecto
contra u n o de los codeudores no es oponible a los demás, pero
de 2012", RCyS, 2014-1X, pp. 5 y ss. A u n q u e no t a n enfáticamente, pareciera
ser ése también el c r i t e r i o de WIERZBA, S a n d r a M . , "Obligaciones s o l i d a r i a s y
5 8 a
C. Civ. y C o m . S a n Martín, Sala 2 , 25/11/03, J u b a s u m . B 2 0 0 3 0 8 8 . concurrentes. Desvanecimiento de sus diferencias", LL, 2 0 1 3 - E - 8 9 3 .
res que en las obligaciones in solidum o de solidaridad imperfec- ños al consumidor y al ambiente, y a su vez las construcciones
ta, hoy llamadas concurrentes" . 60
jurídicas compartimentadas sobre cuestiones como los factores
En u n artículo reciente, hemos dado las razones para fundamen- de atribución de responsabilidad, la causalidad, la coparticipa-
tar ambas posturas. Hemos sostenido allí que, por razones de sim- ción y la propia clasificación de las obligaciones, ponen de relie-
plicidad, el legislador ha elegido en este tema-en el art. 812 CCC- la ve las contradicciones entre las reglas que gobiernan las figuras
solución más gravosa para el deudor y se h a apartado del principio bajo estudio. En tales circunstancias, pensamos que ante todo
general que él mismo sentó en la materia (art. 828 CCC) . 61
corresponde reconocer la realidad expuesta, actuar con g r a n
Dijimos después que el encadenamiento del deudor de u n a prudencia toda vez que - c o n base en su concepción t r a d i c i o n a l -
obligación divisible a u n régimen de solidaridad no es u n a deci- pretenda atribuirse efectos diversos a u n a s y otras obligaciones,
y evitar a su respecto las respuestas dogmáticas" . 65
sión neutra, sino que es enormemente perjudicial para el deudor,
contradice el principio general del art. 828 CCC sobre que la soli-
daridad no se presume y se aparta del principio favor debitoris62, 10.1. Las obligaciones i n solidum o concurrentes en la jurispru-
además, todo lo cual no nos parece conveniente, motivo por el dencia nacional
cual no compartimos la propuesta del autor citado supra . 63 Merecen retenerse los precedentes de estas obligaciones en
Sin embargo, sí sería buena idea tomar en cuenta algunas nuestros Tribunales, que espigamos seguidamente:
críticas sensatas que le h a hecho a la categoría, en el derecho
español, el maestro Jordano B a r e a . 64 10.2. Obligaciones concurrentes: concepto y esencia
Aunque no compartamos sus conclusiones, nos parecen m u y a) Las obligaciones concurrentes, indistintas o convergentes
sensatas u n par de premisas que se fijara en u n estudio doc- son aquellas que tienen la identidad de acreedor y de objeto de-
t r i n a r i o sobre las obligaciones concurrentes, donde se dice que bido, pero presentan distinta causa y deudor. Dado que el obje-
"hay algo que se h a l l a en crisis en el sistema de obligaciones de to debido es el mismo para todas las obligaciones concurrentes
sujeto p l u r a l , t a l c u a l h a sido concebido en la Argentina. Tanto bastará con que uno de los deudores lo pague para que opere la
los fundamentos de la distinción entre las obligaciones solida-
cancelación de todas las deudas. En consecuencia, el acreedor no
rias y concurrentes como sus diferencias en materia de propaga-
podría pretender cobrar nuevamente a los otros deudores, pues
ción de efectos y de contribución entre co-obligados, h a n perdi-
al recibir el primer pago quedó desinteresado. En razón de ello,
do precisión. Queda claro que ambas figuras conservan su valor
las responsabilidades del autor del ilícito y del asegurador de la
esencial de asignar u n plus a la garantía de cobro asignada a las
víctima son u n claro ejemplo de obligaciones concurrentes . 66
víctimas de infortunios. Pero las sucesivas regulaciones legales
b) En los supuestos de deudas concurrentes o in solidum, con-
sobre temas específicos como aquellos que comprometen los da-
trariamente a la hipótesis de solidaridad, donde está en juego u n a
sola relación creditoria, se establecen varias relaciones, conjuga-
das entre sí por tener el mismo objeto y existir a favor del mismo
SILVESTRE, N o r m a O. - MAGLIO, María C l a u d i a E., " O b l i g a c i o n e s c o n - acreedor, de modo que cada uno de los obligados concurrentes res-
c u r r e n t e s e n el Proyecto de Código", LL, 2 0 1 2 - E - 1 0 2 7 ; en s i m i l a r s e n t i d o , ponde por la totalidad de la deuda, la cual u n a vez satisfecha, deja
TRIGO REPRESAS, Félix A . , " O b l i g a c i o n e s c o n c u r r e n t e s , i n d i s t i n t a s o c o n e x a s sin causa a las obligaciones concurrentes v i n c u l a d a s . A diferen- 67
en el derecho vigente y en el Proyecto de Código", LL, 2 0 1 3 - C - 7 8 2 .
6 1 LÓPEZ MESA, M a r c e l o , "Efectos de la yuytaposición de categorías n o r -
6 0 WIERZBA, S a n d r a M . , " O b l i g a c i o n e s s o l i d a r i a s y c o n c u r r e n t e s . Desva-
m a t i v a s en las obligaciones de sujeto p l u r a l en el nuevo Código".
n e c i m i e n t o de sus diferencias", p. 8 9 3 , en el n u m e r a l de c o n c l u s i o n e s .
6 2 A m a y o r a b u n d a m i e n t o , sobre este p r i n c i p i o , CALVO COSTA, Carlos A . ,
" E l p r i n c i p i o favor debitoris frente a l Proyecto de Código", LL, 2 0 1 3 - C - 6 5 3 . 6 6 a
C. Civ. C o m . S a n I s i d r o , S a l a I , 7/8/03, "Navarrete", AP O n l i n e n°
14/102068.
6 3 Véase Capítulo X I V .
6 7 CNCiv., Sala A, 11/8/06, LL, 2 0 0 6 - F - 3 2 3 .
6 4 JORDANO BAREA, J u a n B . , " L a s obligaciones s o l i d a r i a s " , p p . 8 6 5 - 8 6 6 .
cia de lo que acontece con las obligaciones solidarias, cuando u n a mandada y aseguradora); desde el p u n t o de vista sustancial, se
de las deudas concurrentes se extingue de manera insatisfactoria está en presencia de obligaciones concurrentes o in solidum , 75
también llamadas "indistintas", "paralelas" o "convergentes" . 76
para el acreedor, las demás deudas no se alteran, y desde el punto
de vista de los deudores, la cosa juzgada emergente de u n juicio g) Sobre ellas ha enseñado el Prof. Borda que "nuestro Có-
seguido contra el deudor no afecta a los demás . 68
digo conoce u n solo tipo de solidaridad, que es la perfecta. Sin
c) Las obligaciones concurrentes son aquellas que presentan embargo, hay situaciones en que varios deudores aparecen de-
unidad de objeto, u n i d a d de acreedor, aunque distintos deudo- biendo la totalidad, sin ser solidarios. Algunos ejemplos aclaran
res que resultan obligados sobre la base de distintas causas del la idea: u n automóvil embiste a u n a persona en la vía pública
deber69. Las obligaciones llamadas in solidum o "concurrentes" y la lesiona. Surge del hecho u n a doble responsabilidad: la del
nada tienen en común con las obligaciones indivisibles, que son conductor del vehículo (que debe responder por su culpa) y la del
propietario del automóvil (responsabilidad refleja o indirecta).
aquellas cuyo objeto no es susceptible de cumplimiento fracciona-
Ambos están obligados a l a totalidad... La víctima puede recla-
do por sus caracteres objetivos u ontológicos, como de dar cosas
mar la indemnización de cualquiera de ellos indistintamente; y
ciertas, en principio las obligaciones de hacer, y de no h a c e r . 70
el pago efectuado por u n o libera al otro deudor respecto de su
d) Las obligaciones concurrentes se caracterizan por l a exis-
acreedor. Pero no hay solidaridad porque sus deudas no tienen
tencia de u n solo acreedor, u n mismo objeto, pero distintas cau-
u n a fuente común. E n el supuesto del accidente callejero, la
sas con relación a cada u n o de los deudores . 71
responsabilidad del conductor se funda en su culpa; la del pro-
e) En las obligaciones concurrentes o in solidum, los vínculos pietario en la circunstancia de ser el dueño del vehículo, con
que unen al acreedor con cada deudor son totalmente indepen- independencia de toda c u l p a . . . " . 77
dientes y así la prescripción operada en favor de uno de los deudo- h) Sigue diciendo Borda que "...en las obligaciones in soli-
72
res no beneficia al o t r o . E n las obligaciones in solidum la respon- dum los vínculos que u n e n a l acreedor con los deudores son
sabilidad reconoce distintas causas para todos los codemandados, totalmente independientes, y por consiguiente: a) la prescrip-
las que generan diversos deudores que deben reparar a u n único ción operada en favor de u n o de ellos no beneficia al otro y, a la
acreedor mediante el cumplimiento de la misma prestación . 73 inversa, la interrupción de la prescripción respecto de u n o de
f) La víctima de u n accidente puede cobrar íntegramente la ellos no perjudica al otro; b) la c u l p a de u n o en la pérdida de la
totalidad del resarcimiento tanto del asegurado como del asegu- cosa debida no compromete la responsabilidad de los restantes;
rador indistintamente; siendo a su vez liberatorio para ambos el c) la interpelación hecha a u n o de los deudores no constituye en
pago total efectuado por u n o solo de los deudores . Ahora bien, 74 mora a los otros; d) la remisión de deuda hecha en favor de u n o
cuál es la naturaleza de la calidad de la condena a ambas (de- de los deudores no beneficia al otro. Todavía puede agregarse
u n a diferencia más: que mientras en las obligaciones solida-
rias la deuda es soportada, salvo pacto en contrario, por partes
6 8CNCiv., S a l a L, 2/11/09, "Larguía Hilarión c / D i l l o n " , DFyP 2010 (ju-
nio), 129.
6 9 CNCiv., S a l a F, 8/9/03, " R i v a r o l a " , AP O n l i n e n° 1/5511969. CNCiv., en pleno, 2 3 / 9 / 9 1 , "Flores, O s c a r J . c/Robazza, M a r i o O.", e n
LL, 1 9 9 1 - E - 6 6 2 y DJ, 1 9 9 2 - 1 - 3 8 5 , c o n c i t a s de LLAMBIAS, Tratado de Dere-
7 0 CNCiv., S a l a E, 18/11/85, JA, 1 9 8 6 - I V - 7 6 1 . cho Civil. Obligaciones, t. II-A, p. 5 8 9 , n° 1287; Salvat y Acuña A n z o r e n a ,
7 1
C S J N , 9/11/00, "Fabro", L L O n l i n e ; 17/4/97, Fallos, 3 2 0 : 5 3 6 ; CNCiv., t. IV, p. 188, n° 2 8 5 4 ; Busso, Código Civil..., t. V, p. 9 2 , a r t . 6 9 9 , n° 3 2 , 1;
Sala A, 3/6/97, LL, 1 9 9 7 - E - 6 7 3 . C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c / P r o v i n c i a del C h u b u t " , sist.
7 2 C. Civ. y C o m . P e r g a m i n o , 3/12/96, J u b a s u m . B 2 8 0 0 8 8 9 . E u r e k a , voto Dr. López Mesa.
7 6 C. T r a b . V i l l a María, 5/3/98, L L C 1998-1198.
7 3 SCBA, 15/6/99, JA, 2 0 0 0 - 1 - 5 3 1 , voto de l a mayoría.
7 7C. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, "Perisset c/Provincia del C h u b u t " ,
7 4 a
C. 2 " Civ. C o m . La Plata, Sala 3 , 14/5/92, J u b a s u m . B 3 5 1 5 7 5 ; C.
Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, "Perisset c / P r o v i n c i a del C h u b u t " , (expte. sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa, con cita de BORDA, G u i l l e r m o A., Tratado de
n " 2 2 . 6 7 5 - año: 2 0 0 8 ) , en sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa. derecho civil. Obligaciones, Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. 1, n " 580.
iguales entre todos los codeudores, en las obligaciones in soli- mente puede ejercer contra el otro responsable, citado como ter-
dum no ocurre ello y, por lo general, es uno solo de los deudores cero, para obtener su contribución en la deuda solventada .En 82
el que en definitiva soporta el peso de la deuda..." . 78
las obligaciones concurrentes cada u n o de los obligados respon-
i) Las obligaciones in solidum, concurrentes, "solidarias i m - 83
de por la totalidad de la d e u d a . En las obligaciones in solidum
perfectas" o "convergentes" no tienen expresa recepción legal, la satisfacción de la obligación por u n o de los deudores extingue
pese a que el a r t . 701 CC menciona esa nomenclatura; en rigor, la de los demás, pues de admitirse lo contrario se estaría permi-
ellas h a n sido creadas por la d o c t r i n a y reconocidas por la j u - tiendo u n "enriquecimiento ilícito", pero ello ocurre en tanto la
risprudencia; son obligaciones en las que existe u n i d a d de pres- extinción de l a deuda haya sido t o t a l . 8 4
tación, por lo que la deuda no puede ser reclamada dos veces, y b) Tratándose de obligaciones concurrentes o in solidum, si
u n a vez pagada por uno de los obligados al pago, no puede serle no hubiera motivo para d i s c r i m i n a r en cuanto a l a influencia
reclamada a l o t r o . 79
causal de u n a u otra culpa, n i en cuanto a su gravedad, la dis-
j) También se diferencian las obligaciones concurrentes de las tribución del daño debe hacerse entre los responsables por par-
obligaciones solidarias en que, en las primeras, las causas del tes iguales, sin perjuicio del derecho del actor a ejecutar la con-
deber de responder son diferentes entre los sujetos obligados. En dena, en u n todo, respecto de cualquiera de los demandados \ 8r
el caso que nos ocupa, esa diversidad o diferencia está patente: Cuando los deudores deben responder in solidum, el contenido
la demandada responde como obligada al pago por el hecho de económico de la obligación no puede ser más que uno, en tanto
sus dependientes y de las cosas de que se sirve (art. 1113 CC), todo objeto debe ser i g u a l a sí mismo y u n a cosa no puede ser y
mientras que el asegurador tiene u n deber de garantía, que sur- no ser al mismo tiempo; en consecuencia, si alguno de los code-
ge de otra n o r m a (art. 118, ley 17.418). La diversidad de fuentes mandados fuera condenado en d i s t i n t a m a g n i t u d , desaparece-
de las obligaciones concurrentes no puede ser mayor, fuente d i - ría el sustrato caracterizante de este tipo de obligaciones . 86
versa en cuanto a la m a t r i z de l a obligación y fuente diversa en c) Quien paga en v i r t u d de u n a obligación concurrente no es
cuanto a la norma que establece el deber de p a g o . 80
u n tercero que pueda invocar los beneficios del pago con subro-
k) No son solidarias las obligaciones emergentes de la relación gación, pues el deudor concurrente no se subroga en los dere-
entre el participante del accidente y el responsable directo, sino chos del acreedor contra otros deudores del mismo objeto . 87
de las que en doctrina se l l a m a n in solidum o, más propiamente, d) De las obligaciones concurrentes no se deriva u n único y
concurrentes, porque tienen u n mismo acreedor e identidad de común régimen de prescripción: l a interrupción o suspensión de
objeto, aunque diversidad de causa y deudor . 81
la prescripción de u n o (de los obligados) es independiente res-
8 8
pecto del o t r o . La suspensión o interrupción de la prescripción
10.3. Efectos de las obligaciones i n solidum según la jurispru- de u n a obligación in solidum o c u r r i d a en contra de u n deudor
dencia nacional no propaga sus efectos con relación a los demás obligados . E n 89
a) Las obligaciones concurrentes no excusan total n i parcial- el caso de relaciones concurrentes o in solidum, la deducción
mente la de u n deudor, sin perjuicio de la acción que ulterior-
8 2 C S J N , U/4/97, Fallos, 320:536.
8 3 CNCiv., S a l a A, 12/10/95, LL, 1 9 9 6 - D - 8 2 6 .
7 8C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c/Provincia del C h u b u t " ,
8 4 a a
C. I Civ. y Com. M a r del Plata, Sala 2 , 20/11/03, J u b a s u m . B1404018.
sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa.
8 5
C S J N , 17/11/94, JA, 1995-11-199; 9/11/00, " F a b r o " , A P O n l i n e n°
7 9
C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c / P r o v i n c i a del C h u b u t " ,
4/39924.
sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa, c o n c i t a de SALERNO, Marcelo U r b a n o ,
Obligaciones. Régimen jurídico, U n i v e r s i d a d , B u e n o s Aires, 1995, p. 2 0 4 . 8 6 S C B A , 15/6/99, JA, 2 0 0 0 - 1 - 5 3 1 .
8 0C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c/Provincia del C h u b u t " , 8 7 CNCiv., S a l a A, 3/6/97, LL, 1 9 9 7 - E - 6 7 3 .
sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa. 8 8 SCBA, 2 9 / 9 / 9 8 , J u b a s u m . B 2 4 7 6 5 .
8 1 a
C. 1" Civ. C o m . La P l a t a , S a l a 3 , 16/3/99, J u b a s u m . B 2 0 1 7 4 1 . a a
" C. Civ. y C o m . Tucumán, S a l a 2 , 18/10/01, LLNOA 2002-925.
de la demanda contra alguno de los deudores no i n t e r r u m p e el Se está en presencia de obligaciones concurrentes, por ejem-
curso de l a prescripción respecto del r e s t a n t e . 90 plo, cuando sin la intervención de alguno de los dos intervinien-
e) Tratándose de obligaciones in solidum, el recurso de u n o de tes en el siniestro no se hubiera producido el daño. Si ambos
los legitimados pasivos beneficia a los restantes . 91 codeudores h a n actuado concurrentemente -consecutivamen-
En u n voto nuestro tuvimos ocasión de analizar in extenso las t e - para producir u n daño, que tiene u n solo acreedor, pero no
obligaciones concurrentes. Dijimos allí que en las obligaciones u n solo deudor, n i u n a m i s m a causa o vinculo jurídico, que es
concurrentes los co-obligados no pueden oponer ante l a víctima lo que caracteriza a las obligaciones in solidum, indistintas o
concurrentes . 9 4
argumentos tendientes a deslindar entre ellos sus eventuales
cuotas de responsabilidad. E n todo caso, esas cuotas serán ob- Bien se h a dicho que el vínculo obligacional entre los respon-
jeto de u n a acción posterior entre ellos, pero frente a la víctima sables directo e indirecto, respecto de l a víctima, genera u n a
ese tipo de disquisiciones son i n o p o n i b l e s . 92 obligación de las llamadas concurrentes o in solidum, en las
Agregamos luego que cuando de obligaciones "concurrentes" que los porcentajes de responsabilidad atribuidos a cada u n o
se trate, nos hallamos en presencia de u n a suerte de solidaridad de ellos sólo tienen por objeto dilucidar eventuales acciones de
colectiva, generadora de debitums que, pese a no ser solidarios, reintegro entre los causantes del daño y el responsable indirecto,
de todas formas i m p o r t a n para el acreedor la posibilidad de re- pero no pueden ser oponibles a l a víctima que puede reclamar
clamar la totalidad de lo adeudado a cualquiera de los obligados, el todo de cualquiera de ellos (conf. a r t . 1109 CC y su doctrina).
pues las diferentes culpas de los obligados concurrentes bastan Las obligaciones existentes entre los responsables directos del
para darle derecho al damnificado a la obtención del resarcimien- evento dañoso y los responsables indirectos no son solidarias
to total del daño contra cualquiera de los responsables in soli- (vínculo que existe entre los responsables directos entre sí) sino
dum; pero después de ser desinteresado aquel, subsiste u n a res- de las denominadas "concurrentes" o in solidum, consistiendo
ponsabilidad compartida entre los deudores concurrentes, que en aquéllas que tienen u n mismo acreedor e identidad de objeto,
puede ser invocada por cualquiera de ellos, a fin de que cada uno aunque diversidad de causa y d e u d o r . 95
responda, en la medida en que contribuyó a causar el daño. La En esta línea, bien se h a decidido que estas obligaciones se ca-
acción recursoria a t a l f i n promovida no es u n a consecuencia racterizan por la existencia de u n solo acreedor, u n mismo objeto,
de la estructura propia de l a deuda concurrente, puesto que en pero distintas causas con relación a cada uno de los deudores y, en
ésta no existen (a diferencia de la solidaridad) relaciones internas esta situación, las responsabilidades consideradas les correspon-
de contribución entre los codeudores, sino que se encuentra su den a cada uno de los codemandados sin perjuicio de que ulterior-
fundamento último en razones de justicia y equidad que obstan mente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener
a que alguien soporte, en definitiva, u n daño mayor del que efec- la contribución de cada uno en la obligación solventada . 96
tivamente causó; evitándose así tanto el total aislamiento de los Además, no cabe soslayar que en las obligaciones concurren-
deudores in solidum, cuanto u n emplazamiento en la situación de tes las responsabilidades no excusan total n i parcialmente las
codeudores solidarios, que, ciertamente, no les corresponde . 93
que autónomamente consideradas les corresponden a cada u n a
de las codemandadas, sin perjuicio de que ulteriormente pue-
9 0 a
C. I Civ. y C o m . S a n Nicolás, 3/10/03, J u b a s u m . B 8 5 6 8 2 6 . 9 4C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c / F i o r a s i Hnos.", e n
9 1 SCBA, 22/10/03, J u b a s u m . B 2 6 9 6 0 , voto de l a mayoría. sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m .
9 2C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", e n 9 5 C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", e n
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. López Mesa. sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. López Mesa; C. Civ. y C o m . L o m a s de
Z a m o r a , Sala a
I , 13/3/07, "Pueblas, G l a d y s c / B o n d o n i , Víctor s/daños y
9 3 C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c / F i o r a s i Hnos.", en
perjuicios", en Juba sum. B2550791.
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. López Mesa; e n idéntico sentido, S u p .
T r i b . J u s t . S a n t i a g o del Estero, 10/7/06, " L a z a r t e de Falivene c/Ibañez", 9 6 C S J N , 23/5/06, " T o r t o r e l l i , M a r i o N. c / P r o v i n c i a de B u e n o s A i r e s y
Juba sum. Z0009233. o t r o s s/daños y p e r j u i c i o s " , e n AP o n l i n e .
dan ejercerse las acciones de regreso destinadas a obtener la Sin embargo, el razonamiento es el mismo si no se trata de
contribución en la deuda solventada . 97
u n accidente de tránsito sino que el daño reconoce otra etiolo-
Resulta irrelevante la indagación de cuotas de deuda de los gía, si en el caso existen codeudores solidarios o codeudores in
codeudores concurrentes frente al acreedor; por caso, el tercero solidum, como en este c a s o . 101
víctima de u n accidente no está obligado a investigar la mecá- Es que, como bien resolviera la Corte, las responsabilidades
nica del accidente n i el mayor o menor grado de culpabilidad concurrentes -obligaciones- in solidum no excusan total n i par-
que puedan haber tenido en su producción los protagonistas cialmente la de u n deudor, sin perjuicio de la acción que ulte-
del hecho, hallándose habilitado para dirigir su acción contra riormente puede ejercer contra el otro responsable, citado como
cualquiera o todos ellos, quienes a su respecto resultan solida- tercero, para obtener su contribución en la deuda solventada . 102
98
riamente responsables . La proporción de culpas, pues, es u n a El principio entonces, rectamente establecido, es que el acree-
cuestión a d i r i m i r entre los civilmente responsables, interesados dor no tiene por qué investigar la intervención causal o las cuo-
en l i m i t a r su cuota de participación en la obligación resarcitoria. tas viriles de los co-obligados solidarios o concurrentes, quienes
...Si como en la especie, el damnificado elige demandar a sólo no pueden oponer frente a él alegaciones relativas a las cuotas
uno de ellos, no podrá examinarse en este proceso la culpa de de responsabilidad entre ambos, las que, en todo caso, serán
quien no h a sido parte en el juicio, bastando el reproche causal objeto de determinación de u n j u i c i o posterior entre e l l a s . 103
atribuible al demandado para responsabilizar al accionado por
la totalidad del daño, ya que le queda a éste a salvo su derecho,
1 1 . PARALELO ENTRE LA SOLIDARIDAD Y LA INDIVISIBILIDAD
en todo caso, a reclamar del copartícipe la porción pertinente
en u n proceso ulterior. De otro modo se vulneraría la garantía A estas alturas resulta conveniente comparar l a solidaridad con
constitucional de la debida defensa en juicio, al pasar en autori- la figura que le es más similar en materia de obligaciones: la indivi-
dad de cosa juzgada la decisión acerca de la conducta y eventual sibilidad, fijando luego las diferencias entre ambas instituciones.
responsabilidad de quien no h a sido parte en el l i t i g i o . 99 Existen notorias similitudes entre obligaciones solidarias e
Esta d o c t r i n a es pacíficamente aceptada por la j u r i s p r u d e n - indivisibles. Estas semejanzas son:
cia en u n a de sus derivaciones: el damnificado por u n acci- a) Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisi-
dente en el que i n t e r v i n i e r a n más de u n a persona no tiene por bles, existe p l u r a l i d a d de sujetos.
qué investigar l a mecánica del mismo, siéndole dado d i r i g i r b) La repartición de deudores opera tanto en las obligaciones
su acción contra todos los protagonistas o contra u n o solo de solidarias como en las indivisibles.
ellos. Si alguno de los partícipes i n t e n t a librarse de su respon- c) La ley se remite a las normas relativas a las obligaciones
sabilidad en el evento ante l a víctima, habrá de acreditar l a indivisibles para regular algunos aspectos de las obligaciones
c u l p a exclusiva de los demás, ya que sólo esa exclusividad de la solidarias (art. 717 CC). Este supuesto h a sido regulado exacta-
c u l p a de otro borraría la autoría y, por ende, la i m p u t a b i l i d a d mente al revés en el CCC: las obligaciones indivisibles remiten a
del d e m a n d a d o . 100
las obligaciones solidarias para la resolución del mismo conflic-
to de intereses (art. 820 CCC).
No obstante estas afinidades o semejanzas, existen diferen-
C S J N , 2 5 / 9 / 0 1 , " A h u m a d a , Lía Isabel c/Buenos A i r e s , P r o v i n c i a de cias entre los dos tipos de obligación, ya que no son institucio-
y o t r o s s/daños y p e r j u i c i o s " , AP o n l i n e , voto de la mayoría
9 8C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en 1 0 1
C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. López Mesa. sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m .
9 9C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en 1 0 2
C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi H n o s " ,
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. López Mesa; 7/9/93, "Pavón c/Gandol- C S J N , 17/4/97, " S a v a r r o de C a l d a r a , Elsa I . y o t r o s c / F e r r o c a r r i l e s A r g e n -
fo", en AP o n l i n e . tinos", Fallos, 3 2 0 : 5 3 6 .
1 0 0
C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en 1 0 3
C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m . sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m .
nes idénticas o gemelas. Finalizado el análisis de la solidaridad, 2) La vieja ley de accidentes de trabajo establecía que en el
y comparada ésta con l a indivisibilidad, a través del cotejo de supuesto de insolvencia patronal judicialmente declarada, la
sus semejanzas, se torna útil ahora analizar los matices que las víctima tiene derecho a cobrar la indemnización de la caja de
diferencian a ambas. garantía (art. 10 de l a ley 9688); etc.
1) La solidaridad se f u n d a en l a voluntad de las partes o en La p l u r a l i d a d que se advierte en estos casos es en realidad
la ley, y a que l a prestación puede ser en sí m i s m a divisible; la u n a p l u r a l i d a d potencial, pues si el acreedor primeramente de-
indivisibilidad, en cambio, tiene su base en la naturaleza de la signado percibe el crédito, o el deudor principalmente obligado
prestación comprometida, en la imposibilidad jurídica de p a r t i r lo paga, la relación obligacional se desenvuelve dentro del ámbi-
o trozar l a prestación, salvo pacto de las partes. to de la singularidad.
2) La obligación solidaria se divide entre los herederos del
deudor o del acreedor, de manera que éstos tienen derecho a pa- 12.2. Obligaciones en mano común
gar o cobrar sólo su parte en l a deuda o crédito; mientras que en Algunos importantes j u r i s t a s , como Diez-Picazo y Compag-
la obligación indivisible esto no está permitido a los herederos nucci de Caso, sostienen que, además de las obligaciones m a n -
del deudor o del acreedor: cada uno de los herederos del deudor comunadas, existe u n a tercera categoría, las obligaciones en
responde por el todo; y cada u n o de los herederos del acreedor
mano común.
puede pretender el todo. Vale decir, que l a acción es más enérgi-
Se las clasifica así en v i r t u d de que los créditos pertenecen
ca en l a indivisibilidad que en la solidaridad.
al grupo o consorcio, y las deudas r e s u l t a n también comunes
3) La culpa y l a mora de u n o de los deudores en la obligación
o consorciales. Los sujetos en mano común son acreedores o
indivisible es exclusivamente personal y no afecta a los demás
deudores de la totalidad.
co-obligados (si bien no por los daños y perjuicios).
El origen del tipo se da por lo objetivo e indivisible de l a pres-
4) E n la obligación indivisible si a raíz del incumplimiento de
tación, del hecho que el crédito pertenezca a u n patrimonio co-
la prestación esta fuera sustituida por l a obligación de pagar
lectivo (de varios) o a u n interés perseguido por las partes. En
daños y perjuicios que deba pagarse en dinero, la indivisibilidad
el derecho suizo y en el alemán constituyen u n a derivación de
cesa y l a obligación se transforma en divisible. No ocurre lo mis-
la figura de la zur gesamten hand, donde se excluye l a idea de
mo en la obligación solidaria, en la cual l a obligación depende
cuota y todo gira en torno a la idea de grupo o colectividad,
del vínculo y no de la naturaleza de la prestación.
porque la comunidad de acreedores, o de deudores, es el t i t u l a r
5) E n l a obligación solidaria encontramos varias deudas a u -
y su accionar debe ser conjunto. Los ejemplos se presentan en
tónomas, que recaen sobre cada uno de los deudores; a diferen-
la comunidad hereditaria, la comunidad conyugal de bienes, la
cia de ella, en l a obligación indivisible encontramos o u n único
sociedad civil, etc. La potestad de cada comunero se condiciona
e idéntico crédito para todos los acreedores, o u n a única e idén-
tica deuda para los deudores. por la pertenencia del crédito al patrimonio colectivo o, como
señala Larenz, por su participación a l a comunidad jurídica a l a
que dicho patrimonio pertenece.
12. OTROS CASOS DE PLURALIDAD DE SUJETOS
Von Tuhr destaca que hay que d i s t i n g u i r el caso de varios
12.1. Pluralidad subsidiaria de sujetos acreedores que sólo pueden ejercer el crédito en común (pres-
A los casos de pluralidad conjunta y disyunta, la doctrina ha tación indivisible) del supuesto en que los acreedores acuerdan
agregado la pluralidad subsidiaria, en la que el lado activo o en el con los deudores el ejercicio conjunto.
sector pasivo de la obligación, o en ambos a la vez, aparecen varios De todos modos, lo importante de esta caracterización es que
sujetos de los cuales unos son designados en subsidio de otros. la ley o las partes h a n dispuesto que la t i t u l a r i d a d del crédito
o de la deuda es consorciada o colectiva, y nó interesa que la
12.1.1. Casos prestación sea divisible o indivisible. Esto último resulta cir-
1) En la fianza simple, el fiador es deudor en subsidio del obli- cunstancial y carece de v i r t u a l i d a d para cambiar l a naturaleza
gado principal (arts. 2012 CC original y 1583 CCC). de la relación obligatoria.
La especie de las obligaciones en mano común se descono-
ce en el derecho argentino, y pareciera que su ejercicio no h a
sido necesario n i impuesto por exigencias sociales. Podría ser
concretada en v i r t u d del ejercicio del principio de autonomía
privada, y a que no hay prohibición expresa o tácita de l a ley,
n i ningún principio impide su concreción. Se regularían en los
efectos por lo dispuesto en el Código Civil sobre las obligaciones
indivisibles, que son a las que más se asemejan.
CAPÍTULO X V I
MODIFICACIÓN D E LA OBLIGACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
Si la obligación es de las llamadas instantáneas, como la
compraventa de contado, nace y muere en u n mismo momento,
siendo ajena al tema que aquí analizaremos; ello pues, en el
breve lapso de su existencia no m u t a n i se modifica en sentido
alguno, muere incólume, de la m i s m a manera en que nació.
Empero, cuando la obligación es de larga duración o de n a t u -
raleza fluyente, a lo largo de su vida y dinámica suelen presen-
tarse u n a serie de sucesos que van jalonando el ciclo vital del
nexo obligacional.
Entre su génesis o nacimiento y su desaparición o extinción,
la obligación suele atravesar u n a serie de vicisitudes, como la
modificación de alguno de sus elementos estructurales, el cam-
bio de su acreedor o de su deudor, etc.
Existe u n a modificación de la obligación cuando alguno o
algunos de sus elementos estructurales o funcionales quedan
alterados o muestran u n a variación significativa o manifiesta
con los que estaban presentes en su génesis.
Se la ha definido en estos términos: "Hay modificación de
la obligación cuando, en el lapso que t r a n s c u r r e desde el naci-
miento hasta su extinción, por voluntad de las partes o por dis-
posición legal, se alteran algunos de sus elementos estructura-
les o funcionales, sin que ello afecte la identidad de la relación y
la subsistencia del vínculo originario. La mutación puede recaer
sobre elementos esenciales de la obligación, sobre sus circuns-
tancias o sobre sus efectos" . 1
La modificación de la obligación se configura cuando se ve al-
terada su estructura, cambia su configuración originaria, pero
1 PÍZARKO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. I I , p. 2 8 3 .
2 MARCELO LÓPEZ MESA MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN 3
sin que t a l alteración suponga la extinción del vínculo n i la sus- Puede hablarse de modificación de las obligaciones en diversos
titución de l a obligación por otra nueva. sentidos, por lo que cabe precisar que las posibles modificaciones
Para que pueda hablarse de modificación de la obligación, de la obligación son las que enumeramos a continuación:
tienen que c o n c u r r i r algunos requisitos: 1) Modificación objetiva: E l l a se produce cuando se afecta,
a) debe producirse u n cambio de l a configuración o r i g i n a r i a altera o cambia el objeto de l a obligación, y a sea cuantitativa o
de la obligación, el que debe alterar su estructura; cualitativamente, siendo el límite de este cambio el que marca el
b) el o los cambios en los elementos esenciales del vínculo principio salva rerum substantia, esto es, que el cambio no debe
tienen que o c u r r i r durante la vida de l a obligación; m u t a r t a n al extremo l a obligación como p a r a cambiar su esen-
c) debe darse u n a conservación de la obligación, y a que l a cia o hacer desaparecer su identidad, porque en estos supuestos
relación debe permanecer o subsistir y no ser reemplazada por estaríamos en presencia de u n a nueva obligación y, por ende, no
otra; ergo, la modificación no supone su extinción, n i su susti- ya de u n a modificación sino de u n a novación obligacional. Este
tución por otra nueva (novación). tipo de modificación se da cuando la mutación atañe al objeto
Es que, si la obligación fuera reemplazada por otra, estaría- de l a obligación, sea por sustitución, reducción o aumento de l a
mos en presencia de u n supuesto de novación y no de modifi- prestación adeudada, o por l a determinación ulterior de u n obje-
cación obligacional, siendo ambos bien distintos y no debiendo to provisoriamente indeterminado en el origen de l a obligación.
confundirse. Un supuesto de modificación objetiva de l a obligación finca en el
Para que exista modificación del vínculo obligatorio y no no- art. 955 CCC infine, donde incluso el nuevo Código expresa que
vación, el cambio debe hacer referencia a alguno o algunos de allí " l a obligación modifica su objeto", cuando ante u n a imposi-
los elementos de él, permaneciendo sin modificar la identidad bilidad (absoluta y definitiva) de l a prestación debido a causas
del vínculo, pese a cambiar el sujeto activo o el sujeto pasivo o, imputables al deudor, ella modifica su objeto y se convierte en l a
incluso, el objeto o la prestación. de pagar u n a indemnización de los daños causados.
2) Modificación circunstancial: Se enmarcan dentro de esta cate-
De t a l modo, para hablar con propiedad de modificación, la
goría aquellas alteraciones en las modalidades del negocio consti-
m i s m a debe c u m p l i r dos exigencias: a) u n requisito de tiempo,
tutivo y en la ejecución propiamente dicha, como aquellas modifi-
y b) otro de esencia.
caciones del tiempo o del lugar de cumplimiento y demás condicio-
a) El requisito de tiempo consiste en que el cambio se sitúe
nes en que h a de verificarse el cumplimiento de la obligación.
en el período que va desde la génesis de la obligación hasta su
3) Modificación causal: " E n ella, el cambio repercute en l a fun-
extinción.
ción económico-jurídica que l a relación desempeña de acuerdo
b) La modificación no debe extinguir la obligación n i novarla.
con el sistema de organización de intereses de las partes. Así, por
Ello, en primer lugar, porque modificar y-extinguir son acciones
ejemplo, cuando se otorga a l depositario u n permiso para usar la
de esencia incompatible y excluyente,pues sé modifica lo que va
cosa depositada, transformándose el depósito en comodato" . 3
a sobrevivir, y lo que no directamente se lo liquida o extingue.
4) Modificación subjetiva: Ocurre cuando se produce u n cam-
El tema de l a modificación de la obligación aparece coloreado
bio de sujetos en el vínculo, el que puede ubicarse en l a faz ac-
en nuestro país de u n a tonalidad oscura, al no haberse profun-
tiva o pasiva del yugo obligatorio. Esta modificación se conoce
dizado el estudio de l a temática. Atinadamente se h a señalado
como transmisión obligacional y será analizada infra con mayor
que "el problema de l a admisibilidad -entre las dos vicisitudes
detalle. Dentro de las modificaciones subjetivas hablaremos de
extremas de la constitución y la extinción de la relación jurí-
la cesión de créditos y de l a cesión de deuda.
d i c a - de u n a vicisitud intermedia bajo el nombre de modifica-
ción, permanece bajo cierta nebulosa de abstracción escolástica 5) Modificación relativa al contenido de la relación: También
mientras se lo imposte en los términos tradicionales..." . 2
puede modificarse el contenido de los derechos y deberes de
a l g u n a o algunas de las partes en l a relación; normalmente, si
1 FERNÁNDEZ, L e o n a r d o F., " L a sucesión a título p a r t i c u l a r e n l a s d e u -
3 PIZAKRO-VAU.ESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. I I , p. 2 8 6 .
das", LL, 2007-B-1259.
4 MARCELO LÓPEZ M E S A MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN 5
ello ocurre las partes modifican el estatuto o r i g i n a l de l a obli- tando a las partes o a a l g u n a de ellas a a c t u a r de dicho modo,
gación en alguno o algunos aspectos, adicionado o quitando en función de su voluntad e interés..." . 4
cláusulas relativas a deberes secundarios de conducta, como Discrepamos, en este punto, de los distinguidos profesores
u n a obligación de confidencialidad, o el deber de información, citados por parecemos que, a l a l u z de las normas del dere-
o requiriendo u n a mejor garantía de c u m p l i m i e n t o o estable- cho del consumo (desde l a sanción o r i g i n a l de l a ley 24.240 en
ciendo o reduciendo u n a cláusula penal, p a r a el caso de i n - adelante), y en especial desde los últimos diez años, l a volunta-
cumplimiento. riedad de l a modificación obligacional, cuando l a ley l a dispo-
A su vez, y y a en otro plano, l a modificación puede ser legal ne, es u n a rara auis, que generalmente es reemplazada por l a
o convencional, según que l a disponga l a propia ley obligato- imperatividad lisa y l l a n a de esa modificación dispuesta por el
riamente, como ocurrió con las sucesivas medidas de prohi- Parlamento, con prescindencia, por lo común, de l a voluntad de
bición de venta de divisas en el mercado argentino, o sean los los particulares.
p a r t i c u l a r e s los que por m u t u o acuerdo dispongan convencio-
nalmente l a modificación de l a obligación, en ejercicio de su [ € . DISTINCIÓN ENTRE MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN
autonomía privada.
El tema de la diferencia entre modificación y novación obligacio-
Asimismo, serían otros ejemplos de modificación legal, con
nal es u n a cuestión no sólo m a l comprendida, sino muchas veces
prescindencia de l a voluntad de las partes, aquellos casos en que
directamente omitida, por nuestra doctrina y jurisprudencia.
la Ley de Defensa del Consumidor, 24.240 prohibe las prácticas
Salvo excepciones honrosas, como las de Pizarro y Vallespi-
que l i m i t a n l a libertad de contratar del consumidor, en especial,
nos, pocos se h a n detenido a pensar y, menos aún, a explicar el
las que subordinan l a provisión de productos o servicios a l a
tema, que además, vale l a pena decirlo, no es de los más senci-
adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan
llos de esta r a m a del derecho.
el mismo objetivo (art. 1099 CCC). E n aquellos supuestos en que
u n a de estas cláusulas hubiera sido aceptada por el adherente Tres o cuatro premisas deben ser tenidas en cuenta antes de
a u n contrato de adhesión, la ley produce, cualquiera sea l a vo- marcar las diferencias entre ambas figuras:
l u n t a d de las partes, u n a modificación obligacional, consistente 1) "Hay u n cambio de u n a relación obligatoria cuando se pro-
en tener por no escrita esa cláusula, lo que puede afectar otros duce éti su desenvolvimiento o desarrollo u n a alteración en sus
contenidos de l a obligación, por lógica correspondencia. elementos estructurales (sujeto, objeto, circunstancias), en su
Otro ejemplo de ello se encuentra en el art. 1103 CCC, relati- contenido o en su función... Es evidente que las partes poseen el
vo a los efectos de l a publicidad en contratos de consumo. Dicha poder deTñoalrTcarTáTéláción obligatoria en v i r t u d del principio
norma establece que "las precisiones formuladas en l a publici- de l a autonomía de la voluntad, pero l a cuestión se centra en pre-
dad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de d i - cisar qué supone el cambio, en otras palabras, si toda alteración
fusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor de u n a relación obligatoria i m p l i c a l a creación de u n a nueva que
sustituya a l a anterior, o es posible a d m i t i r l a supervivencia de
y obligan a l oferente".
esta última aunque con l a modificación introducida? . 5
Es decir que l a realización de publicidad exageradamente
Í 2) Existe u n a incompatibilidad lógica y jurídica entre l a figura de
imaginativa que induzca a error al consumidor sobre las cali-
la novación y la de l a modificación. U n vínculo obligatorio no puede
dades del producto o los términos de la contratación o l a publi-
ser modificado y novado a l a vez, o se lo modifica o se lo nova.
cidad que falsea directamente l a oferta, provocan, a tenor del
art. 1103 CCC, u n a modificación de la relación obligacional que 3) L_as_consecuencias jurídicas y prácticas son completamen-
existe entre las partes, llevando a aquélla a u n a exacta corres- te distintas, segúnûé estemos ante uña modificación de l a
pondencia con lo exteriorizado en la publicidad.
Por ello, no compartimos l a opinión de Pizarro y Vallespinos, 4 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t . I I , p. 2 8 7 .
que a f i r m a n que "cuando l a ley autoriza l a transformación obli- 5DIEZ-PICAZO-GULI.ÓN, Sistema de Derecho Civil, o
6 ed., T e c n o s , M a d r i d ,
gacional, generalmente lo hace de manera no compulsiva, facul- 1992, vol. I I , p. 2 5 4 .
obligación, que permanece válida y eficaz luego del cambio pro- su causa; en t a l esquema, sólo las modificaciones de elementos
ducido, o ante u n a novación, que hace desaparecer el vínculo accidentales, que no repercutan de manera trascendental en a l -
original y lo reemplaza por otro diferente. guno de los elementos esenciales de la obligación, d a n lugar a
*. 4) La novación cambia el régimen jurídico de l a obligación por modificaciones obligacionales, que a l a luz de nuestro derecho
otro, así como normalmente extingue sus accesorios (art. 940 vigente puedan ser llamadas con propiedad, modificaciones del
CCC); en cambio l a modificación deja en pie el viejo régimen j u - vínculo obligatorio, a l no comportar novación.
rídico y los accesorios de la obligación. El a r t . 935 CCC plasma
esta dicotomía en estos términos: "Modificaciones que no impor-
Novación Modificación
t a n novación. La entrega de documentos suscriptos por el deu-
dor en pago de l a deuda y, en general, cualquier modificación L a novación es u n a c t o e x t i n t i v o -La modificación es u n a v i c i s i t u d
accesoria de l a obligación primitiva, no comporta novación". de l a obligación n o v a d a , l a q u e de l a obligación, n o l a e x t i n g u e
d e s a p a r e c e y es r e e m p l a z a d a s i n o q u e le c a m b i a algún e l e m e n -
5) La permanencia de l a relación, por su modificación, deja to a c c i d e n t a l , d e j a n d o i n t a c t a s u
por otra.
en pie el régimen jurídico anterior, sobreviviendo por caso las esencia e i d e n t i d a d .
garantías que el crédito tenía constituidas, continúa el curso de
la prescripción del crédito y de los intereses. - L a novación es ontológicamen- * L a modificación d e l vínculo o b l i -
te u n a f o r m a de extinción de l a g a t o r i o p r e d i c a , r e q u i e r e y s u p o -
•4 6) E n cambio, la novación, a través de la creación de u n a
obligación, l a q u e d e j a de e x i s t i r n e l a p r e e x i s t e n c i a , p e r o s o b r e
nueva obligación en reemplazo de ía antigua, extingue los acce-
c o m o t a l y es r e e m p l a z a d a p o r t o d o , l a s u b s i s t e n c i a d e l a m i s m a
sorios del crédito y las obligaciones accesorias (art. 940 CCC), o t r o vínculo. obligación, sólo q u e c o n a l g u n o s
salvo que sean objeto de u n a reserva expresa y ella sea admisi- cambios.
ble en el caso. La novación da nacimiento a u n nuevo plazo de
C o n f i g u r a u n vínculo n u e v o , . ^Se está f r e n t e a l m i s m o vínculo,
prescripción, que comenzará a contarse de nuevo.
q u e b r o t a o e m a n a c o m o efecto e l q u e s u b s i s t e , p e r o m o d i f i c a d o
^ ~ 7 f C o n f o r m e establece el a r t . 940 CCC: "Efectos. La novación directo de ella. respecto de s u conformación p r i -
extingue l a obligación o r i g i n a r i a con sus accesorios. El"acreedor migenia.
puede impedir la extinción de las garantías personales o reales
Se c o n f i g u r a c u a n d o u n a o b l i g a - E x i s t e modificación de l a o b l i g a -
del antiguo crédito mediante reserva; en t a l caso, las garantías
ción es e x t i n g u i d a y e n s u r e e m - ción c u a n d o a l g u n o o a l g u n o s d e
pasan a l a nueva obligación sólo si quien las constituyó partici-
p l a z o se c r e a o t r a , d e s t i n a d a a sus elementos accidentales que-
pó en el acuerdo novatorio". d a n alterados o m u e s t r a n u n a
s u s t i t u i r l a , q u e difiere de l a a n t i -
\) Dadas sus graves consecuencias, ante u n cambio m a n i - g u a e n algún e l e m e n t o e s e n c i a l . variación s i g n i f i c a t i v a c o n l o s q u e
íoe§tü.en.algún elemento de la obligación, en la duda7deT>e"cóñ- e s t a b a n p r e s e n t e s e n s u génesis.
siderarse que se está ante u n a modificación y no ante u n a no- L a a n t i g u a y l a n u e v a obligación-- . L a modificación d e l objeto o b l i g a -
vación de ella. son incompatibles y excluyentes, cional no da nacimiento a u n nue-
9) La definición de l a modificación obligacional l a da el a r t . n o p u d i e n d o c o e x i s t i r a m b a s e n vo vínculo y s u p o n e l a s u p e r v i v e n -
935 CCC: "Modificaciones que no i m p o r t a n novación. La entre- vigencia. c i a de l a obligación m o d i f i c a d a .
ga de documentos suscriptos por el deudor en pago de l a deuda L a obligación p r i m i g e n i a des- L o s a c c e s o r i o s d e l a obligación
y, en general, cualquier modificación accesoria de l a obligación aparece, c o m o también desapa- p e r m a n e c e n , n o viéndose afecta-
primitiva, no comporta novación". r e c e n s u s a c c e s o r i o s , c o m o fian- d o s p o r l a modificación.
- " 1 0 ) Cualquiera sea el concepto d o c t r i n a l de la modificación zas, garantías, i n t e r e s e s , e t c .
de la obligación, lo cierto es que en Argentina el legislador h a L a obligación e x t i n g u i d a y l a No h a y c a u s a n i efecto, p o r q u e
tomado para sí u n a determinada defimclorf ó concepto de ella, q u e n a c e d e l a c t o n o v a t o r i o es- no hay dos obligaciones, sino
por lo que en nuestro país, por conducto de lo dispuesto por el tán e n l a z a d a s p o r u n a relación u n a , l a m i s m a obligación a n t e -
art. 935 CCC, solamente hay modificación obligacional cuando d e c a u s a a efecto: l a p r i m i g e n i a r i o r , p e r o m o d i f i c a d a e n algún
obligación se e x t i n g u e p a r a q u e elemento estructural.
se trata de cambios accesorios de la obligación primitiva, c u a n -
nazca u n a nueva.
do la alteración de l a obligación no haga al objeto principal o a
nes o herramientas indirectas, de modo de mantener en vigor el
La novación requiere necesaria- La constatación de la existencia
principio de que l a obligación no podía ser t r a n s m i t i d a . 7
mente la presencia de animus no- de animus nouandi descarta la
vandi, el que en ningún caso pue- posibilidad de estar en presencia Bien se h a dicho que "el crédito y l a deuda son elementos de l a
de presumirse (art. 9 3 4 CCC). de una modificación obligacional, relación jurídica que pueden circular, según las normas especí-
debiendo encuadrar el caso en el ficamente dispuestas por el Código Civil. Tal principio representa
supuesto de novación. u n a verdadera innovación de la ciencia jurídica moderna en rela-
El requisito del animus nouandi En caso de duda, debe entenderse
ción al derecho romano, que desde el período arcaico pero t a m -
exige una manifestación de vo- que no existe novación de obliga- bién en la edad clásica... estaba informado del principio de que la
luntad expresa en el sentido de ción sino modificación de aquélla. relación obligatoria era u n verdadero y propio vinculum in perso-
extinguir la vieja obligación y dar nara, en relación a l cual no era concebible cualquier circulación
nacimiento a una nueva, dándo- del mismo. E n el derecho romano, en efecto, l a transferencia de l a
se una incompatibilidad entre la relación obligacional sólo pudo concretarse por u n a previa extin-
primigenia obligación y la que la ción del vínculo, con l a subsecuente constitución de otra relación
sustituyera, y no pudiendo per-
obligatoria con u n nuevo sujeto. La experiencia jurídica romanís-
manecer ambas en vigor.
tica conoció, sin embargo, varias tretas que incluso formalmente
Duda y novación son conceptos Animus novandi y modificación respetuosas del dogma de l a incesibilidad del crédito o de l a no
incompatibles. obligacional son conceptos i n - asumibilidad de la deuda, permitieron, sobre el plano fáctico, u n a
compatibles. sustitución de l a persona que habría conseguido l a utilidad de
la relación obligatoria (la referencia es en particular al instituto
de l a constitución del 'cesionario', dirigido por el 'cedente', cual
3. TRANSMISIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES procurator en rem suam, cuestión de poder actuar en juicio con-
t r a el deudor como sustituto procesal, de modo de hacer valer
Por lo general, l a transmisión de las obligaciones se efectúa
u n crédito ajeno, pero en interés propio. Fue propiamente con el
a través de u n a de tres instituciones:'la cesión de derechos, l a
surgimiento de l a era moderna que, cambiada la concepción de la
cesión de deudas o l a subrogación'
obligación, el instituto dio u n vuelco, marcado y potenciado con
En todas ellas existe u n a variación de l a naturaleza y moda- la 'invención' de los títulos de crédito, a l desarrollo económico y a
lidades del vínculo jurídico, pero se mantiene l a m i s m a relación la acumulación capitalista" . 8
de derecho, receptando sí u n a modificación obligacional, desde
u n punto de vista subjetivo, con el cambio del sujeto activo o " L a idea de u n vínculo personal rígido cede, posteriormente,
pasivo de l a obligación, en su caso. en favor de u n a consideración de contenido p a t r i m o n i a l de l a
El fenómeno de l a transmisión obligacional o de l a circulación obligación como elemento esencial, de cara a l c u a l las perso-
6
de las obligaciones, en terminología francesa , era enteramente nas del acreedor y del deudor, aunque indispensables p a r a l a
inaceptable en Roma, donde l a obligación era, en general, u n existencia de u n a relación, no tienen u n a influencia decisiva
vínculo personal inmovilizado; de ello derivaba que el cambio de en s u i n d i v i d u a l i d a d propia. Si l a obligación es u n valor que
u n sujeto de la obligación sólo era posible a través de u n a nova- integra el p a t r i m o n i o del acreedor, podrá ser objeto de t r a n s -
misión, de l a m i s m a forma en que los demás derechos p a t r i -
ción de la misma, pero inviable, si se deseaba mantener en pie
moniales, y, por lo tanto, puede aceptarse con cierta facilidad
la obligación primigenia, que caía en el mismo momento en que
u n nuevo sujeto ingresaba a ella, salvo supuestos claramente
excepcionales, para los que se habían buscado atajos, ficcio-
7 Cfr. STOLZE GAGLIANO-PAMPLONA FII.HO, NOVO Curso de Direito Civil.
Obrigacóes, p. 2 8 3 .
8 D i STASO, Nicola, Modiflcazioni soggettive del rapporto obbligatorio e
6BUFFKI.AN LANORE, Yvaine - LARRIUAU TERNEYRE, V i r g i n i e , Droit civil. Les
obligations, p. 137, n° 3 9 4 . garanzie reali, tesis d o c t o r a l , B o l o g n a , 2 0 1 2 , p. 5 5 .
la posibilidad de u n a sustitución en l a persona del acreedor en ( E n l a transmisión se considera que la persona del acreedor o
la cesión de crédito" . 9
del deudor es, en principio, u n elemento secundario de l a obli-
Agudamente, el maestro De Ruggiero h a puesto el tema en gación y, por consiguiente, el mero cambio de los sujetos de la
contexto al enseñar que ¿siendo l a obligación u n vínculo entre obligación no significa que se esté ante u n a obligación nuevaj)
dos personas determinadas, parece a primera vista indudable l a El fenómeno de l a transmisión de las obligaciones es carac-
lógica imposibilidad de transmitirla de u n a persona a otraj Y ésta terístico del tráfico jurídico moderno, donde se impone cada vez
fue, en efecto, la concepción dominante durante largo tiempo en- más por la dinámica de los negocios y l a globalización; estos fe-
tre los romanos. (Xa relación obligatoria considerada como vín- nómenos de explosión del comercio y de la transnacionalización
culo personal que liga a l acreedor y al deudor no era susceptible de los vínculos obligacionales modernos provocan cada vez más
de mutaciones subjetivas, porque t a l vínculo era estimado como u n a objetivación de los nexos jurídicos y u n a creciente t r a n s m i -
absoluta y estrechamente adherido a la persona, y se creía que el sión de derechos y obligaciones de empresas nacionales hacia
cambio de uno solo de los términos implicaba u n a variación del empresas extranjeras.
carácter del vínculo, u n a extinción de la primitiva relación obli- La transmisión de obligaciones es u n fenómeno cada vez más
gatoria, a l a cual la nueva sustituíaÊxcepdón a esta conceptual frecuente, especialmente en l a vertiente de la cesión de l a posi-
intransmisibilidad de las obligaciones la constituía l a sucesión ción contractual, operándose corrientemente transferencias de
hereditaria, en l a que créditos y deudas se transferían del difunto crédito o deudas, según sea el caso.
al heredero; pero esto ocurría no tanto por idoneidad de las obli- Es t a n cotidiano el mecanismo que se h a dicho que "a fin de
gaciones para ser transferidas de u n a a otra persona como por cuentas, l a transmisibilidad de las obligaciones, en gran parte,
efecto mismo de la sucesión hereditaria, que haciendo subentrar hace girar los engranajes económicos del m u n d o " . 1 2
al heredero en el universum ius del difunto, lo colocaba en idénti- Agudamente, se h a precisado querías razones por las cua-
ca situación jurídica que éste en orden a todas las relaciones j u - les u n a acreencia es cedida pueden ser de tres órdenes: o
rídicas y también como acreedor o deudor en las obligatorias. E n bien l a cesión r e a l i z a u n a transmisión: es s u función i n i c i a l
principio era, pues, extraña a los romanos la idea de transmisión y n a t u r a l . O bien ella p e r m i t e u n pago: es u n a función nueva
del crédito o de la deuda, de u n a sucesión activa o pasiva a título y c o m p l e m e n t a r i a de su r o l n o r m a l , O bien ella p e r m i t e l a
particular; carecían, pues,*de medios para operar esta transmi- constitución de u n a garantía: es su función más reciente y l a
sión. Para conseguir, sólo parcialmente, sus efectos prácticos, no más originaP) . 13
les quedaba otro recurso que verter en u n a obligación nueva el Por ello, lo que en Roma era l a regla, hoy es l a excepción, ya
contenido de l a primitiva, verificar u n a novación sustituyendo u n que no es corriente, sino raro o excepcional en estos días, que la
nuevo acreedor o deudor al acreedor o deudor o r i g i n a r i o s " . 10 obligación sea " u n vínculo personal i n m o v i l i z a d o " . 14
Dos agudas j u r i s t a s francesas h a n puesto de relieve que " l a Para que l a transmisión obligacional se t o r n a r a posible, debió
idea de patrimonialización de créditos condujo, en efecto, a ad- primero desaparecer el prejuicio romano, devenido en auto de fe
m i t i r que l a obligación no es solamente u n medio de desplazar u n en el primer Medioevo, de que l a relación obligatoria no podía,
valor, sino también que ella es en sí m i s m a u n valor económico: sin destruirse, sufrir mutación a l g u n a en los sujetos.
este valor, este activo, visto desde el costado del acreedor, puede
circular y constituir el objeto de intercambios económicos" . 11
obligations, p. 1 3 7 , n° 3 9 5 ; e n i g u a l sentido, PORCHY-SIMON, Stéphanie, Droit
civil. Les obligations, A
D a l l o z , 5 ed., Paris, 2 0 0 8 , p. 4 7 2 , n° 9 7 5 .
1 2STOLXE GAGIJANO-PAMPLONA FILMO, Novo Curso de Direito Civil. Obrigagoes,
Y GONCAI.VES, C a r l o s Roberto, Direito civil brasüeiro, vol. 2 , "Teoría geral
A
d a s obrigacóes", 8 ed., Sao Paulo, S a r a i v a , 2 0 1 1 , p. 2 1 4 . p. 2 8 3 .
1 3 MAI.AURIE-AYNÉS-STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 7 5 7 , n° 1 4 0 9 .
1 0 Dio RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Reus, M a d r i d ,
1 9 3 1 , v o l . 1!, p p . 1 8 6 - 1 8 7 . 1 4
STOI.ZE GAGLI ANO- PAMPLONA FIL.HO, /VOLVO Curso de Direito Civil. Obrigacóes,
11 BUFFELAN LANORE, Yvaine - LARRIBAU TERNEYRE, V i r g i n i e , Droit civil. Les vol. 11, "Obrigagoes", p. 2 8 3 .
MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN 13
( El derecho moderno se apartó de este prejuicio al advertir Claro quefel principio de l a t r a s m i b i l i d a d no es absoluto, sino
la falacia que él encarnaba, pasando a d e s l i n d a r l o s aspectos que reconoce limitaciones, las que pueden obedecer a su propia
diversos del problema^ naturaleza (obligaciones intuitu personae o de sujeto excluyente
o los derechos personalísimos, que son incesibles), de u n a dis-
+ l)(es u n elemento esencial de l a obligación su contenido pa-
posición legal, o de l a voluntad de las partes^ que pactaran l a
t r i m o n i a l , siendo las personas del acreedor y del deudor elemen-
intransmisibilidad de esa concreta obligación.)
tos indispensables de l a relación obligacional/ y
La intransmisibilidad de la obligación (es u n a limitación de de-
* 2) (pese a ello, los sujetos carecen -muy frecuentemente, al
rechos, por lo que ella no puede surgir de u n a conjetura, debien-
menos- de u n a trascendencia definitiva en orderi a su indivi-
do corresponderse con u n texto vigente, sea de procedencia legal
dualidad personal) E n palabras de De Ruggiero, ^ u e el deudor
o convencional, o con la propia naturaleza de l a obligación, que
y el acreedor deben existir para que surja la relación obligatoria,
torne inviable la transmisiónj como sería u n a obljgación_artística
es indiscutible; pero no es cierto que ambos deban ser siempre
de pintar determinado cuadro o retrato, en la cual la persona "del
las mismas personas que crearon originariamente l a relación, la
deudor es esencial para el correcto cumplimiento de l a obligación.
cual no cambia de naturaleza n i se extingue porque varíe u n o
de los sujetos que en la m i s m a intervinieron^ . 15
3.2. Formas de transmisión
(^La transmisión se produce con l a sustitución de alguno de
los sujetos de l a relación jurídica. Tal fenómeno es propio de cual- La transmisión de las obligaciones involucra l a idea de ce-
quier relación jurídica... E n la esfera obligacional... la transmisión sión, l a que puede producirse de dos formas distintas:
supone u n a sucesión (o transmisión) en l a calidad de acreedor o +• 1) Inter vivos: Por actos entre vivos, u n sujeto sucede a otro,
de deudor, permaneciendo intacta l a relación en sí m i s m a " ^ . sea en v i r t u d de u n contrato (compraventa, permuta, donación,
cesión, etc.) o de u n a disposición legal. La transmisión por actos
3.1. Principio de transmisibilidad de la obligación entre vivos es siempre a título s i n g u l a r y, cuando es onerosa,
excepto pacto en contrario, va acompañada de l a obligación de
Actualmente,(el principio general es el de la transmisibilidad saneamiento (arts. 1033, 1034, 1036 y 1631 CCC).
de todos los créditos. Si no existe u n a efectiva limitación -sea + 2) Mortis causa: La muerte del t i t u l a r provoca l a transmisión
legal o c o n t r a c t u a l - o ello no se opone a su naturaleza, l a obli- de l a obligación a sus herederos. Esta transmisión puede ser a
gación es transmisible) título universal (herederos) o a título singular, en cuyo caso se
Es que, como dice Larenz, ^'todos los derechos suscepti- transfiere u n o o más bienes o derechos determinados (legata-
bles de apreciación p e c u n i a r i a constituyen el patrimonio de rios). El a r t . 2278 CCC establece: "Se denomina heredero a l a
la persona. Ahora, es propio de los derechos patrimoniales su persona a quien se transmite l a universalidad o u n a parte i n d i -
7
transmisibilidad" ] . Y, a p a r t i r de allí, agudamente se h a previsa de l a herencia; legatario, al que recibe u n bien p a r t i c u l a r o
cisado que l(si el crédito representa u n valor p a t r i m o n i a l , así u n conjunto de ellos".
reconocido por el ordenamiento jurídico, es evidente que puede
ser objeto del comercio jurídico, del mismo modo que otros bie-
3.3. Transmisiones mortis causa
nes integrantes del patrimonio del sujeto, que le pertenecen por
derecho r e a l \ . La transmisión mortis causa es aquella que se opera entre
el causante y sus sucesores, a causa de l a muerte del primero.
Así, indica el art. 2277 CCC: j L a muerte real o presunta de u n a
persona causa la a p e r t u r a de su sucesión y la transmisión de su
1 3 Drc RUUCÍIKRO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. I I , p p . 187-188.
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento
o por l a ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los
LF>
ALTKKINI-AMEAI.-LÓPE/C CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
merciales, r e i m p . , B u e n o s Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p . 5 4 9 , n° 1370. bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley. La herencia
1 7 LAKENZ, K a r l , Derecho de obligaciones, c i t . , t. I , p . 4 4 5 .
comprende todos los derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su fallecimiento^
1 8 üoNCAi.vF.s, C a r l o s Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, p . 214.
14 MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN
15
MARCELO LÓPEZ M E S A
\Puede afirmarse que en los primeros tiempos de Roma no se de poder responder a las realidades económicas, los romanos
admitía la transmisión mortis causa del vínculo obligacional.J tuvieron que r e c u r r i r a determinadas figuras intermedias que
El carácter personalísimo de las obligaciones, según el con- les p e r m i t i e r a n a d m i t i r dicha transmisión: (así se recurrió, en
cepto r o m a n i s t a de aquellos tiempos, sólo permitía concebir que u n p r i m e r momento, a l a novación por cambio de acreedor - l o
ellas vivieran en cabeza de u n titular, y que sólo él pudiera ejer- cual era dificultoso y a que exigía el consentimiento del deudor
cerlas plenamente . ltJ
y extinguía las obligaciones accesorias de l a p r i m i t i v a - , luego, a
El acendrado formalismo p r i m i t i v o contribuía a f u n d a r esta la procuratio in retn suam - a través de ella el acreedor otorgaba
conclusión: sólo quien hubiera participado del acto formal en u n m a n d a t o a quien se convertiría en adquirente del crédito,
que se constituía l a obligación podía ser parte del vínculo . 20 facultándolo a percibir l a deuda y exonerándolo del deber de
De ahí que el deudor respondiera con su persona antes que rendir cuentas por ello, que implica el deber del mandatario de
con sus bienes. Cabe añadir, además, que en l a época arcaica entregar al mandante todo lo que h a recibido en razón de dicho
de Roma la circulación de valores no era t a n aceptada porque no m a n d a t o - } etc. j Finalmente^ hacia mediados del año 4 0 0 d . C ,
se sentía u n a necesidad real a ese respecto. \se autorizó al adquirente de u n crédito a notificar a l deudor l a
Bien se h a puntualizado que "originalmente en el derecho cesión que se había realizado en su favor, por lo cual, u n a vez
romano no se admitía l a transmisión de las relaciones obligacio- efectuada dicha notificación (denuntiatio), el cesionario tenía a
nales, puesto que existía u n a concepción eminentemente sub- su favor u n a acción útil p a r a perseguir el cobro de lo adeudado,
jetiva de l a obligación, lo c u a l impedía que las partes p u d i e r a n ya que l a notificación producía el embargo del crédito^ . 21
ser sustituidas; ello obstaba a que cualquier persona ajena a Con el tiempo, se fue admitiendo l a sucesión mortis causa
la obligación pudiera tener injerencia en ella. Claro está que de las obligaciones, primero en cuanto concernía a los créditos,
la razón de ser de esta imposibilidad de transmisión guarda- después en lo referente a las deudas, pero apelando a u n a fic-
ba coherencia con la concepción que poseían los romanos de ción que h a sobrevivido durante siglos y que consiste en consi-
la obligación, que era notoriamente personalista.^Con el correr derar al heredero continuador del causante.
del tiempo, no obstante, l a realidad social y del mercado fueron ^ E n l a a c t u a l i d a d , el principio es aceptado en todos los orde-
provocando que esta idea rígida en torno a la intransmisibilidad namientos,] siendo innecesario, en consecuencia, enumerar los
fuera cediendo. E l p r i m e r paso hacia l a admisión de l a t r a n s m i - que lo consagran.
sión de obligaciones se dio a través de l a aceptación de l a suce- Claro que^no todos los derechos n i obligaciones son t r a n s m i -
sión mortis causa y, posteriormente, mediante l a ficción de con-
sibles. No lo son los que atañen a l a propia persona del sujetóy
siderar que el sucesor continúa la persona del difunto, de modo
Rige l a regla general establecida por el art. 1616 CCC: /'Todo
t a l que ocupa su lugar en l a relación jurídica: en consecuencia,
derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de l a ley,
cuando ello sucedía no dejaba de ser u n vínculo de persona a
de l a convención que lo origina, o de l a naturaleza del derecho'].
persona.] E n cambio,\la transmisión de créditos por acto entre
Empero, la principal excepción a éste la consagra el art. 1617 CCC:
vivos no fue fácilmente receptada en el Derecho romano). Si bien
iNo pueden cederse los derechos inherentes a l a persona humana".)
los j u r i s t a s de aquella época comenzaron a comprender que el
crédito no era más que u n elemento del activo del p a t r i m o n i o
3.4. Obligaciones transmisibles
y, como t a l , susceptible de negociaciones, la posibilidad de su
transmisión colisionaba con el carácter personalísimo que se le {Son obligaciones transmisibles mortis causa) todas aquellas
asignaba a la obligación en aquel entonces. A raíz de ello, y a fin que no tienen por objeto u n a prestación intuitu personae, es de-
cir,(todas aquellas en que no resulte esencial el deudor p a r a que
pueda considerarse satisfecha l a prestadora
R B N S K
^ M A . . A u , - A y e - S T O F F E L - M u N C , Les obligations, p. 757, n» 1408
2 > CALVO COSTA. C a r l o s , Derecho de las obligaciones, H a m m u r a b i , Bue-
ICorJi™ M k s a
- V a l e 1 n t e
' " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurídico
(Corsi & , ,cors, e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", en LL, 199L-E-1189 n o s A i r e s . 2 0 0 9 , t . 1, p. 4 2 6 .
16 MARCELO LÓPEZ MESA M ó D l F I C A C I Ó N D E LA OBLIGACIÓN 17
De forma general, y como principio, tampoco pueden t r a n s - cial del derecho por quien lo transmite, lo que en caso de transmi-
mitirse los derechos personalísimos derivados de u n a relación siones sucesivas debe ser acreditado, pues de otro modo se estaría
obligatoria (art. 1617 CCC), dado que, precisamente, ésta se es- consagrando u n a transmisión a non domino de u n crédito . 12
tableció teniendo en cuenta los sujetos que formaban parte de la A su respecto, bien se ha dicho, en criterio que comparto, que
misma, por ejemplo derecho de alimentos, derecho a cobrar u n a el principio consagrado por el art. 3270 del CC -nemoplus iuris-
pensión de viudez, etc. (se aplica a todos los contratos en que se t r a n s m i t e n derechos y
entre ellos, naturalmente, a la cesión^ . 3
3.5. Transmisión de los derechos en el nuevo Código Civil y Comercial No es el único fallo que h a aplicado este principio a la cesión
de créditos o derechos, sino que puede en el mismo sentido acu-
La transmisión de los derechos ha sido organizada por el
dirse a u n fallo capitalino, que declaró que si la cesión de crédi-
o
nuevo Código en u n pequeño Título, el V, del Libro I , que reúne
tos litigiosos es inoponible a quien embarga al cedente, lo mismo
los arts. 398 a 400 CCC.
debe resolverse respecto de u n a segunda cesión de dichos crédi-
El a r t . 398 CCC declara: ^Transmisibilidad. Todos los dere-
tos, conforme a la n o r m a del art. 3270 del CC ' . 2 4
chos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes
El principio nemo plus iuris no es sólo u n formidable basa-
o que ello resulte de u n a prohibición legal o que importe trasgre-
mento jurídico sobre el que se aposenta u n a de las bases i n -
sión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres^)
conmovibles de la seguridad jurídica, sino que a la par es u n
Esta n o r m a sienta el principio general en la materia: la regla
principio lógico de p r i m e r a m a g n i t u d : nadie puede disponer vá-
es que todos los derechos son transmisibles. Las excepciones
lidamente de lo que no es suyo o no acredita como t a l . 2 3
son las que l a n o r m a enumera luego. El principio establecido
por este artículo h a sido reiterado, innecesariamente, en el a r t . Este principio es u n o de los dos principios generales de que
1616 CCC, que establece que todo derecho puede ser cedido y están imbuidos los ordenamientos jurídicos de tradición roma-
luego indica algunas excepciones. Si se aprecia que la t r a n s m i - nista, que no son otros que el dogma de la autonomía de la vo-
l u n t a d y el nemo potest plus iuris en alium transferre \ 2(
sión es el género y la cesión u n a especie de él, bien pudo aho-
rrarse el legislador u n a norma, t a n preocupado como estaba por El principio nemo plus iuris constituye u n principio general
eliminar artículos del Código, incluso varios que hubiera sido de nuestro ordenamiento, que debe concillarse en ocasiones con
imprescindible mantener y no se los mantuvo, como el art. 18 algunas excepciones suyas -como la d o c t r i n a de la apariencia-;
del CC y varios otros, que se e l i m i n a r o n sin advertir que n i n g u - como regla, nadie puede t r a n s m i t i r u n derecho mejor n i más
extenso que el que t i e n e . 27
na otra n o r m a cumplía la delicada función que ellos satisfacían
en el ordenamiento sustancial.
La redundancia de establecer dos normas equivalentes en d i -
2 2
C á m . Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/Athe-
ferentes capítulos del Código es u n a metodología reiterada en el
n e a S.A. s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. 612 - año 2013 CAT), e n e l D i a l . c o m
ordenamiento sancionado por ley 26.994, desafortunadamente.
y sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa.
El art. 399 CCC recepta.la-ideja_regla_romanista nemgjjlus 2 3
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, "Malatesta, Jorge A t i l i o c/Athenea
7
iuris, antes receptada en el a r t . 3279 del C l i y i c T í a c e en estos S.A. s/daños y perjuicios", en elDial.com y sist. E u r e k a , votos Dres. López
términost^'Regla general. Nadie puede t r a n s m i t i r a otro u n de- Mesa y Velázquez; 25/7/00, caso "Bergara", AP o n l i n e , voto Dr. F e r r a r i .
recho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las 2 4 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala I , 6/5/99, DJ, 2 0 0 0 - 2 - 5 5 9 .
excepciones legalmente dispuestas".) 2 5Cám. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/Athe-
Nos tocó resolver hace u n tiempo u n interesantísimo caso j u - nea S.A. s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. 612 - año 2013 CAT), en e l D i a l . c o m
y sist. E u r e k a , v o t o Dr. López Mesa. Véanse sobre el p a r t i c u l a r l a s a g u d a s
dicial que, entre otros aspectos, requería dilucidar si el principio
reflexiones de l a p r i m e r a p a r t e del e s t u d i o de LAJK, E d u a r d o J . , " E l dere-
nenio plus iuris se aplicaba también a las cesiones, cuestión que cho a p a r e n t e y los a c t o s del poseedor de herencia", e n Revista de Derecho
resolvimos positivamente. y Ciencias Sociales, B u e n o s Aires, e n e r o - a b r i l de 1949, p p . 173/174.
Dijimos allí que todo traspaso de derechos se basa en la regula- 2 6 TOBÍAS, José W., " A p a r i e n c i a jurídica", LL, 1 9 9 4 - D - 3 1 6 .
ridad formal del traspaso, pero involucra la disponibilidad sustan- 2 7 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/Athe-
Bien h a dicho el Dr. Tobías que\la extensión y categoricidad dito (arts. 1 6 1 4 a 1 6 3 1 C C C ) , la cesión o asunción de l a deuda
de la regla del nemo plus iuris y sus múltiples aplicaciones "son (arts. 1 6 3 2 a 1 6 3 5 C C C ) , o la cesión de l a posición contractual
indicativos, a nuestro juicio, de la presencia de u n principio ge- (arts. 1 6 3 6 a 1 6 4 0 C C C ) i
neral, según el c u a l cada persona es soberana en la esfera de # b) Transmisión Zec/aZ: fella opera ministerio legis, esto es, se
sus derechos subjetivos y, por consiguiente, que ningún tercero produce en el instante en que se configura l a plataforma fáctica
puede disponer eficazmente de esos derechos; por otra parte, tenida en m i r a por el legislador y receptada en l a norma, dándo-
nadie puede quedar vinculado sino en v i r t u d de u n acto emana- se lugar al supuesto encuadrable en ella"^ U n ejemplo claro es el
do de su voluntad. De ese modo, no puede dudarse - a nuestro que recepta el a r t . 2 2 7 7 . primer párrafo, CCC,(según el c u a l la
j u i c i o - de que las reglas nemo potest plus iuris... y l a que esta- muerte real o p r e s u n t a de u n a persona causa la a p e r t u r a de su
blece que la voluntad es elemento esencial del acto jurídico (dog- sucesión y l a transmisión de su herencia a las personas llama-
m a de l a voluntad) constituyen principios generales del derecho das a sucederle por el testamento o por la ley.J
positivo argentino) Hay pues siempre u n principio y frente a él, Seguidamente, nos ocuparemos de l a p r i m e r a forma de trans-
numerosas excepciones, pero no dos reglas igualmente genera- misión enumerada, l a transmisión convencional.
les y, que se a n u l a n entre sí ¡y por fortuna!, pues de no ser así
el intérprete vacilaría entre ambas, como en l a fábula famosa, 5 . CESIÓN DE CRÉDITOS
presa de l a mayor desorientación, s i n saber a cuál de ellas incli-
(,La cesión de créditos es u n a convención por l a cual u n acree-
narse. E n nombre de l a certidumbre de las relaciones jurídicas,
dor^ denominado cedente, transfiere su acreencia a u n contra-
se instalarían l a inseguridad y el caos" . 28
tante, denominado cesionario, mientras que el deudor es desig-
Y si ésa es u n a de las vigas maestras del ordenamiento jurí- j i a d o bajo el nombre de c e d i d o . 29
dico argentino, como de hecho lo es, no cabe d u d a r de que las La cesión de créditos constituye u n a h e r r a m i e n t a fundamen-
excepciones a ella deben de estar debidamente acreditadas y 30
t a l de traspaso de derechos , a l p u n t o de haber sido definida
son de interpretación restrictiva. Todos los desarrollos anterio- como "el modo c o n t r a c t u a l más i m p o r t a n t e de transmisión de
res relativos a este principio son enteramente aplicables a l nue- 31
créditos" , afirmación que es certera.
vo.Código Civil y Comercial, por conducto de su a r t . 3 9 9 .
jpLa cesión de crédito es u n negocio jurídico celebrado por el
( E l a r t . 4 0 0 simplemente b r i n d a dos conceptos de sucesor^ el acreedor cedente con otra persona, cesionario, con la finalidad
deNsucesor universal y el de sucesor particular, los que además de producir la transmisión de la titularidad del crédito entre uno
son más que escuetos, insuficientes o, incluso, innecesarios, por y otro. Es una transmisión de crédito que se realiza por actos ín-
lo que no vale l a pena ingresar a su análisis aquí. ter vivos y que cumple una función económica de circulación de
los créditos dentro del tráfico o del comercio jurídico" ^ 32
4 . TRANSMISIÓN CONVENCIONAL
Y agrega párrafos debajo el maestro de M a d r i d que " l a cesión
C L a transmisión del crédito puede producirse por acuerdo de del crédito es u n negocio de enajenación, que busca la adquisi-
partes o por mandato legal, con prescindencia de l a voluntad de
las partes^
2 J MALAURIE-AYNÉS-STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 7 5 7 .
La transmisión del crédito puede así clasificarse, en cuanto a
3 0 JOROANO FRAGA, F r a n c i s c o , "Transmisión del crédito cedido y de l a h i p o -
la forma en que se opera, en dos grandes bloques:
teca accesoria en el régimen vigente de l a cesión de créditos hipotecarios",
» a) Transmisión convencionalCen aquellos supuestos en que la en Revista Critica de Derecho Inmobiliario, año n° 7 5 , rev. n " 6 5 3 ( 1 9 9 9 ) , p p .
voluntad de las partes acordara la cesión del derecho o del cré- 1 2 7 5 - 1 3 3 4 ; NAVARRO PÉREZ, José L u i s , La cesión de créditos en el derecho civil
español, Comares, G r a n a d a , 1 9 8 8 , p. 2 6 ; GAVIDIA SÁNCHEZ, J u l i o V., La cesión
de créditos, T i r a n t lo B l a n c h Monografías, Valencia, 1 9 9 3 , p. 1 1 .
3 1 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. I I , p. 2 9 0 .
nea S . A . s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. 612 - año 2 0 1 3 CAT), en e l D i a l . c o m
y sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa. 3 2 DÍEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
2 8 TOBÍAS, José W., " A p a r i e n c i a jurídica", p. 316. p. 8 0 4 .
consentimiento del deudor, transfiere su crédito en favor de otra
ción del mismo por el cesionario. Es u n a transmisión del crédito
persona, llamada cesionario, que lo adquiere para ejercerlo en
que se realiza por actos inter vivos y que cumple la función de
nombre propio contra el deudor, cedido.
circulación de los créditos dentro del comercio jurídico" . 33
a
? J j * r t . 1.614, I parte, CCC l a define escuetamente en estos
La cesión i m p o r t a vina sustitución de alguno de los sujetos de
términos: "Hay contrato de cesión cuando u n a de las partes
la relación jurídica; conforme al art. 1614 CCC, "hay contrato de
transfiere a la otra u n derecho". Esta n o r m a h a abreviado de-
cesión cuando u n a de las partes transfiere a l a otra u n derecho.
masiado l a definición del art. 1434 del CC, que expresaba que
Se aplican a l a cesión de derechos las reglas de l a compraventa,
"habrá cesión de crédito, cuando u n a de las partes se obligue
de la p e r m u t a o de l a donación, según que se haya realizado con
a transferir a l a otra parte el derecho que le compete contra su
la contráprestáción dé u n precio en dinero, de la transmisión de
deudor, entregándole el título del crédito, si existiese". Desafor-
la propiedad de u n bien, o sin contraprestación, respectivamen-
tunadamente, el nuevo concepto no sólo no es mejor que el sus-
te, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo".
tituido, sino que es cuestionable y excesivamente escueto.
La cesión de créditos puede definirse como la convención por l a
Imagínese que si la definición del a r t . 1434 CC había sido
cual el titular de u n derecho creditorio, llamado cedente, por u n a
considerada por el maestro López De Zavalía "inexacta y pertur-
causa conforme a l a ley (como la venta, la dación en pago, la per-
badora", qué cabe decir del a r t . 1614 CCC.
muta o la donación) y sin necesidad del consentimiento del deudor,
Aunque, como no somos demasiado afectos a las definicio-
se obliga en favor de otra persona, llamada cesionario, a transfe-
nes, menos aún a las que h a receptado este Código, muchas de
rírselo con la fuerza inherente a l título del cual resulta su crédito
las cuales no h a n sido felices, tampoco es u n a cuestión de vida
y los derechos accesorios, con la facultad de ejercerlos en idéntica
o muerte.
medida en la que él podría hacerlo contra el deudor cedido . 34
Se h a dicho que, "en nuestro Derecho, l a cesión de créditos
Atinadamente, se h a expuesto que ella "es u n o de los i n s t r u -
es u n contrato consensual, celebrado entre cedente y cesiona-
mentos más idóneos para la circulación y la comercialización
rio, por el c u a l el primero transmite a l segundo el crédito que le
del crédito y l a riqueza en general, pues permite al jicreedor dis-
compete contra su deudor. La transmisión se opera entre ceden-
poner de él, como de otro objeto p a t r i m o n i a l cualquiera, a favor
te y cesionario por el consentimiento sujeto a l a forma debida,
de u n tercero, con evidente beneficio para l a actividad económi-
pero sólo es oponible a terceros en v i r t u d de l a notificación" . 36
ca y elfinanciamiento. E l cesionario, por su parte, puede reali-
Al margen de ello, cabe aclarar que las normas que en los
zar u n a inversión ventajosa, pues ordinariamente recibirá u n a
arts. 1614 a 1631 CCC se incluyen, se aplican a l contrato de ce-
compensación por haber adquirido u n crédito que está sometido
sión de crédito y no a las cesiones de créditos o de acciones que
a plazo, corriendo algunos riesgos, como el de recupero o los que
van implícitas en otros contratos. Por ende, las cesiones implí-
son propios de l a morosidad del deudor y su resistencia a pagar-
citas están regladas por la normativa del contrato cuya suerte
lo. La cesión de créditos permite llevar, a l a practica numerosos
siguen, en cuanto a capacidad, objeto, etc. . 37
negocios, pues su formalización es sencilla y está desprovista de
grandes complejidades" . 35
La cesión de créditos es regulada por el nuevo Código Civil
y Comercial argentino, a l igual que lo hacía el Código de Vé- LÓPEZ DE ZAVAI.ÍA, F e m a n d o J . , Teoría de los contratos, Zavalía E d i t o r ,
3 a ed., B u e n o s A i r e s , 2 0 0 0 , t. 2, p. 7 8 4 .
lez, bajo la forma de u n contrato, en v i r t u d del cual el t i t u l a r
3 7
Así, p o r ejemplo, l a cesión de l a locación se rige p o r el a r t . 1213 y ce.
de u n derecho creditorio, llamado cedente, y sin necesidad de
CCC; la cesión del c o n t r a t o de concesión está reglada p o r el a r t . 1510 CCC;
la cesión del depósito b a n c a r i o se rige p o r el a r t . 1392 CCC; la cesión del
3 3 DÍF.Z-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I , leasing, p o r el a r t . 1247 CCC, y la cesión del c o n t r a t o de factoring -ahora
p. 8 0 5 . l l a m a d o p o r el h o r r i b l e n o m b r e de " f a c t o r a j e " - se rige p o r el a r t . 1423 CCC,
el que edicta: "Créditos q u e puede ceder el factoreado. Son válidas las cesio-
3 4 S C B A , 7/2/07, Juba sum. B27139.
nes globales de p a r t e o todos los créditos del factoreado, t a n t o los existentes
3 5 PIZARRO-VALI.IÍSPINOS, Compendio de Obligaciones, vol. 3 , pp. 3 5 6 - 3 5 7 , como los f u t u r o s , siempre que estos últimos sean determinables", etc.
§ 655.
Bien se h a dicho que "ciertos contratos involucran u n a cesión resado en la relación primitiva, al punto que, si después de la
implícita. Así, v.gr. el contrato de compraventa (aún antes de que notificación de la cesión alguien le pagara a él, estaría pagando
se verifique la tradición) conlleva la cesión implícita de la acción mal y podría ser obligado a pagar nuevamente.
reivindicatoría, de la acción de desalojo, de los créditos futuros La cesión, entre las partes, conlleva el desapoderamiento del
emergentes de u n a locación celebrada, en cuanto no resulte lo cedente en favor del cesionario; la transferencia del derecho y el
contrario de u n a razonable interpretación... Las cesiones implí- cambio de t i t u l a r ; estos efectos operan por la simple convención,
citas son meras consecuencias del contrato que las involucra, y ya que salvo lo relativo a las exigencias formales de i n s t r u m e n -
siguen su s u e r t e " . 38 tación, ella es esencialmente c o n s e n s u a l . 40
La cesión es u n contrato formal que, como principio, ,debe La cesión de créditos determina que la m i s m a obligación
hacerse_por esl^ntoTa tenor de lo dispuesto por el a r t . 1618, I a existente pasa del cedente al cesionario con todos sus acceso-
parte, CCC. Pero, en algunos supuestos, esa exigencia sobre- rios y garantías, convirtiéndose el cesionario en dueño exclusivo
pasa l a mera forma escrita y alcanza el nivel de la solemnidad del derecho cedido, pudiendo ejercer en t a l carácter contra el
de la e s c r i t u r a pública, como ocurre con la cesión de derechos deudor los derechos que nacen de dicho crédito. Ello significa
39
h e r e d i t a r i o s (art. 1618, inc. a, CCC), o la cesión de derechos trasladar a los cesionarios el crédito con todos sus accesorios,
derivados de u n acto i n s t r u m e n t a d o por escritura pública (inc. inclusive los intereses vencidos y los privilegios que no fueron
c). También la cesión de derechos litigiosos es solemne (inc. b), de carácter personal. Es decir que, a p a r t i r de entonces, sólo el
pero el in fine de este inciso autoriza, si no involucran dere- cesionario es el sujeto activo del crédito transmitido, ya que él
chos reales sobre inmuebles, a instrumentarse por acta j u d i c i a l , ha pasado a ocupar jurídicamente el lugar del cedente, desde la
siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad notificación o aceptación de la cesión del deudor c e d i d o . 41
del instrumento. El derecho cedido no experimenta mutación alguna, a con-
Como excepción a esta formalidad, en algunos casos solem- secuencia de la cesión misma; de ello deriva que el cesionario
ne, la n o r m a deja a salvo los supuestos en que se admite la pueda exigir el cumplimiento de la prestación de la m i s m a ma-
transmisión del título por endoso o por entrega m a n u a l , lo que nera en que antes podía hacerlo el acreedor cedente, con iguales
constituye u n a excepción al principio formalista. facultades y l i m i t a c i o n e s . 42
El objeto del contrato de cesión es u n a obligación -concebida
como u n bien transmisible en sí m i s m o - en la que cambia la 5.1. Evolución histórica
t i t u l a r i d a d del sujeto activo.
Es u n principio indudable el de que los derechos primitivos
A p a r t i r de la formalización de la cesión, el cesionario pasa no admiten la cesión de créditos. Los ordenamientos de los pue-
a ser el acreedor del deudor cedido y el cedente queda desinte- blos antiguos n u n c a admiten la cesión, porque en ese estadio
de su civilización el vínculo jurídico debe ser algo tangible, algo
que puedan sentir, que se corporice en algo físico, en u n a cere-
3 8 LÓPEZ DE ZAVALÍA, F e m a n d o J . , Teoría de los contratos, t. 2, p. 810. monia dotada de u n poder casi religioso o mágico-animista.
3 9 Respecto de l a cesión de d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s , c e r t e r a m e n t e se h a Los actos jurídicos, para los pueblos primitivos, son sacra-
d i c h o que " n u m e r o s a s son las r a z o n e s p a r a a f i r m a r que l a cesión de de-
mentos. El pretor o el juez es u n representante de las cosas más
rechos h e r e d i t a r i o s es u n a figura c o m p l e j a y s u e s t u d i o , u n a t a r e a a r d u a .
P r i m e r a m e n t e , p o r s u dispersión l o c a t i v a , y a que es difícil h a l l a r l a en l a sagradas y la ceremonia jurídica equivale a u n a misa o u n a
l i t e r a t u r a jurídica, encontrándola en l a r e f e r i d a a los c o n t r a t o s , en los tex- ceremonia r i t u a l .
tos sobre derecho sucesorio, o en los c o n c e r n i e n t e s a los derechos reales.
Luego, p o r q u e la m a y o r p a r t e de las veces no es a b o r d a d a c o n l a detención
y p r o f u n d i d a d que p e r m i t a resolver las d u d a s que s u s c i t a su aplicación
4 0 C N C o m . , Sala B, 2 2 / 1 0 / 0 1 , AP o n l i n e n° 3 0 0 0 2 7 8 5 .
práctica. Por último, porque p e r s i s t e n desde el siglo X I X h a s t a hoy p o s t u -
4 1 A
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 2 5 / 2 / 0 3 , "Libérale de B o j a n i c h c/Socie-
r a s d o c t r i n a r i a s disímiles en t o r n o a s u n a t u r a l e z a jurídica, s o l e m n i d a d e s
y los d e r e c h o s que t r a n s f i e r e " (PAI.AVECINO CÁCKRES, A d r i a n a C e c i l i a , " A l c a n - d a d M i x t a S i d e r u r g i a A r g e n t i n a " , AP o n l i n e .
ces de l a cesión de derechos h e r e d i t a r i o s " , en d i a l n e t . u n i r i o j a . e s , p. 186). 4 2 PIZARRO-VAU.ESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, 2 , p. 2 9 1 .
La creciente admisión de l a cesibilidad de las obligaciones
La mentalidad primitiva no admite que se juegue con tales
llegó a l punto más alto, cuando el Código alemán de 1 9 0 0 (BGB)
cosas n i que se comercie con ellas libremente. ¿Cómo aceptar
reguló expresamente l a cesión, estableciendo como regla la cesi-
para esta mentalidad casi mágica de los pueblos primitivos que
bilidad y como excepción la incesibilidad, facultando a los suje-
pueda cambiarse, posteriormente al nacimiento de l a obligación,
tos a t r a n s m i t i r todo crédito inembargable.
uno de los sujetos que participó del sacramento?
Hace siglos que la legislación de casi todos los países h a ad-
Como ya se analizara en el Capítulo I , en el derecho romano mitido la transmisión de las obligaciones. Y l a regla en el dere-
primitivo l a obligación era considerada u n vínculo entre per- cho moderno es la cesibilidad o transmisibilidad de créditos y
sonas determinadas, siendo, en consecuencia, los derechos y derechos, así como de deudas, mediante u n contrato.
las obligaciones intransmisibles. La obligación podía ser exigida
A p a r t i r de allí, la cesión de créditos h a sido receptada favo-
por el acreedor y debía ser cumplida por el deudor que habían
rablemente, en el Código suizo así como también en el Código
establecido entre sí el vínculo; el derecho romano primitivo no
de Brasil.
aceptaba l a idea del cambio de uno de los sujetos de la obliga-
A esta recepción se s u m a el acogimiento de l a cesión del
ción, dado el carácter personalísimo del vínculo . 43
contrato que efectuara el Código italiano de 1 9 4 2 y, más mo-
Empero, a p a r t i r de las enseñanzas de Gayo, el derecho ro- dernamente, la recepción legislativa de l a cesión de l a posición
mano fue incorporando algunas nuevas figuras, que flexibili- contractual, que admitiera el Código peruano de 1 9 8 4 , y de l a
zaron l a rigidez del derecho romano arcaico; fue entonces que transmisión de l a posición contractual por subcontratación, que
apareció la primera forma de delegación. adopta el Proyecto de unificación de l a Comisión designada por
Luego se dio otro paso, al permitirse que el transmitente nom- decreto 6 8 5 / 9 5 (arts. 1 0 3 5 a 1 0 3 8 ) .
brase a u n a persona para representarlo en u n proceso a fin de que La idea de que u n crédito pudiera ser transmitido a otro su-
actuase en nombre propio, instituto que se denominó procuratio in jeto no fue a d m i t i d a fácilmente en la historia del derecho. Pero,
rem suam, lo que indudablemente importó u n gran adelanto. cuando finalmente se la receptó, pasó a considerarse a l crédito
Avanzado el tiempo, entre mediados y fines del siglo I I d . C , se u n bien autónomo, susceptible de participar del tráfico jurídico,
otorgó al cesionario u n a acción útil autónoma, p a r a que pudiese 44
al i g u a l que u n a cosa o u n s e r v i c i o .
actuar en ejercicio de u n derecho propio. El derecho advirtió tardíamente, pero advirtió al fin, que dis-
Este procedimiento de sedimentación, de formas cada vez poner de u n mecanismo ágil para hacer c i r c u l a r las acreencias,
más perfeccionadas de cesión, finalizó en la época de J u s t i n i a - en lugar de dejarlas estáticas e intocadas hasta su vencimiento,
no, a l permitirse la transmisión real del crédito. constituía u n a forma de creación de riqueza y de hacer c i r c u l a r
Durante la Edad Media, se aceptó - a l igual que en Roma- la he- el dinero, dando lugar a l a creación de u n agregado monetario,
rramienta de la procuratio in rem suam, pero desde la recepción del como es el crédito, que expande l a liquidez y permite que el mer-
derecho romano justinianeo por l a Glosa, hizo camino u n a con- cado se incremente.
cepción abierta en pro de la libre transmisibilidad de los créditos. No se tenga la menor d u d a de que si en l a actualidad per-
Conforme avanzó en l a Edad Media el proceso de espirituali- maneciéramos apegados a l esquema romano y los créditos no
zación del vínculo obligatorio, a medida que se despojaba de su pudieran cederse, nuestra economía sería infinitamente más
inicial formalismo, la cesibilidad de las obligaciones iba ganan- pequeña de lo que hoy lo es. La cesión de créditos produce u n a
do terreno. expansión de medios de pago y de riqueza, que retroalimenta la
El Código Civil francés de 1804 incorporó normas expresas m a r c h a de l a economía, llevándola a límites impensados mien-
sobre cesión de créditos y derechos (arts. 1689 a 1701); éste es tras existió u n solo agregado monetario, el llamado técnicamen-
el antecedente del sistema legislativo que en esta materia esta- te "agregado monetario M 1", es decir, la moneda de papel, que
bleció Vélez. i n s t r u m e n t a pagos a l contado, en efectivo.
POKCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 7 2 , n° 9 7 5 .
1 3 MAI.AURIE-AYNF.S-STOFFKL-MUNCK, Les obligations, p. 7 5 7 , n° 1408.
En nuestros días, existen a l menos seis agregados moneta- go Civil y Comercial de 2012. No puede olvidarse que la cesión
rios, que expanden l a liquidez infinitamente más allá del ámbito satisface importantes intereses prácticos relacionados no sólo
del dinero físico circulante. Baste con pensar que u n o de esos con l a vida comercial sino también con l a vida civil, tales como
agregados monetarios es el gasto en tarjetas de crédito y otro el p e r m i t i r al cedente obtener el beneficio derivado de l a obligación
de la titulización de créditos y el traspaso de acreencias, para t r a n s m i t i d a antes de su vencimiento y al cesionario l a posibili-
darse cuenta de que en estos días el papel moneda impreso es dad de lucrar con esta adquisición asumiendo cierto rango de
u n a pequeña parte de la liquidez circulante, lo que se aprecia riesgo, p e r m i t i r l a consolidación de derechos litigiosos o confu-
en momentos de crisis económica, como l a de 2008, detonada sos, o bien poder realizar negocios por cuenta de otro cuando no
por el exceso de entusiasmo de los bancos norteamericanos en se tengan poderes suficientes" . 46
la instrumentación de cesiones no ya de créditos, sino hasta de La cesión de créditos es u n mecanismo m u y apto para la cir-
expectativas desmedidas y hasta de l a nada misma, lo que llevó culación de la riqueza y l a creación de liquidez, pero el peligro de
a t i t u l i z a r y ceder créditos y deudas basura y a contabilizarlos estas herramientas es el abuso o el exceso de ellas, que termi-
como si fueran activos sanos y a su valor n o m i n a l . na generando crisis recurrentes, cuando se advierte que se h a n
Volver a la concepción romanista de impedir la transmisión distorsionado los mecanismos económicos, estructurados sobre la
del crédito es absolutamente inviable, dado que la economía se base de carteras de crédito cedidas, que contienen en su seno com-
detendría de golpe, al encogerse a u n a pequeña parte de su volu- ponentes no sólo viciados, sino irrecuperables en buena medida.
men actual, al quedar atada por u n a cadena de hierro a la mate- En consecuencia, debiera arbitrarse u n mecanismo de control
rialidad finita del dinero circulante, es decir contante y sonante. de la sanidad y regularidad de las carteras de crédito cedidas por
Bien se h a dicho que "modernamente l a figura de l a cesión grandes operadores, de modo de evitar que otra crisis, como la de
de créditos es universalmente aceptada. Sus ventajas son evi- 2008, provocada por la avaricia, el exceso de entusiasmo y la falta
dentes a l facilitar l a percepción rápida del crédito, desde que, de control de los bancos norteamericanos, vuelva a producirse.
si bien por lo general quien lo cede percibe menos de su valor Si alguien tiene a l g u n a duda de cuál es l a i m p o r t a n c i a actual
n o m i n a l , compensa de t a l manera l a posible insolvencia del de l a cesión de créditos, evalúe detenidamente el desastre eco-
deudor y obtiene rápida liquidez crediticia. Por lo demás, como nómico que provocó l a crisis de 2008 y podrá advertir l a magni-
la persona del acreedor es indiferente para el deudor, se pres- t u d , i m p o r t a n c i a y consecuencias de esta operatoria económica
cinde... de requerir su anuencia, con lo c u a l l a transmisión se en el derecho actual.
opera s i n inconvenientes" . 45 Creemos que política y económicamente el m u n d o actual no
Y que "en los últimos años h a contribuido a l a profundización soportaría otra crisis como l a de 2008, comparativamente i n -
de este fenómeno el cambio operado en l a economía capitalista, cluso más grave que l a crisis de 1929 o, al menos, equiparable
en v i r t u d del cual para medir l a riqueza económica adquieren a ella. La crisis de 2008 casi llevó a su desaparición a l a Unión
mayor i m p o r t a n c i a los bienes y derechos que no son cosas ma- Europea, ante el intento -afortunadamente evitado- de algunos
teriales, tales como los derechos intelectuales (marcas, paten- países de cerrar sus economías y m a q u i l l a r sus déficits y l i m i -
tes, etc.), derechos deportivos, derechos de autor, etc. A l ser la taciones económicas y productivas, volviendo a emitir moneda
cesión el i n s t r u m e n t o típicamente idóneo para la circulación de nacional, y devaluándola adrede, para fabricar artificialmente
estos derechos, resulta de alto interés económico su regulación ventajas competitivas, conductas todas que el Acuerdo de Maas-
de acuerdo a las particularidades que plantea l a operación. I n - t r i c h t prohibe y que, de implementarse, terminarían bien pronto
cluso se h a n ido reafirmando en l a práctica algunas figuras que con l a Unión Europea y l a Europa sin fronteras.
se desprenden de l a cesión, entre ellas la cesión en garantía y Por ende, por todos los medios deben evitarse dos males: res-
el factoring, figuras que son tipificadas en el Proyecto de Códi- tringir tanto la cesión de crédito como para asfixiarla con regu-
4 5 AI.TUKINI-AMKAI. -Lói'iiz CABANA, Derecho ele Obligaciones Civiles y Co- 4 6
HKRNÁNDEZ-TRIVIRONNO, "Cesión de derechos y s u s s u b t i p o s " , LL. 2 0 1 3 -
merciales, p. 5 5 1 , n° 1378. F-940.
laciones, pero a la vez impedir que otra vez se detone u n a crisis Pero cualquiera sea la m a g n i t u d del desacierto de Vélez y del
global, por la cesión de carteras de crédito contaminadas, que ter- legislador de l a ley 26.994 en este tema, lo cierto es que en el
minen creando u n pandemónium económico a escala planetaria. nuevo Código Civil y Comercial l a cesión constituye u n contrato,
u n o regulado de forma autónoma.
5.2.La cesión de créditos en el nuevo Código Civil y Comercial Dicho contrato se h a l l a reglado en los arts. 1614 a 1631 CCC,
Conforme al a r t . 1614 CCC, l a cesión de crédito consiste, régimen que se aplica a todos los créditos, con excepción de
pues, en el hecho de que, por transferencia, u n nuevo acreedor aquellos que sean accesorios de algún otro contrato -como y a se
sustituye a l acreedor originario con derecho de exigir la m i s m a viera- y de aquellos que se hallasen instrumentados en títulos
prestación. de crédito o papeles de comercio (vales, pagarés, cheques, letras
Lacesión es u n contrato que implica l a sustitución de alguno de cambio, warrants, acciones al portador, acciones y derechos
de los sujetos de l a relación jurídica preexistente. Ello así, dicho que en su constitución tengan designado u n modo especial de
contrato queda perfeccionado con el consentimiento del cedente transferencia). Ello pues, l a transmisión de l a mayoría de ellos
(acreedor primitivo) y del cesionario (nuevo acreedor), el cual no está prevista en otra normativa, como los arts. 1815 a 1881 CCC
se h a l l a condicionado a l del deudor cedido. Es dable resaltar o normas específicas, aplicables en materia de títulos circulato-
que este último (el cedido) no es parte en dicho negocio, aunque rios de determinada especie.
obviamente le concierne la transmisión . 47 La cesión de derechos está regulada en el Código Civil y Co-
E n el contrato de cesión de crédito son partes el acreedor mercial como u n contrato, pese a que este sistema es erróneo;
original, también llamado cedente, y el nuevo acreedor, deno- ello, y a que l a cesión hace nacer u n a relación v i n c u l a d a a l a
minado cesionario. E l deudor cedido permanece en Ta relación convención principal, que asume tanto activa como pasivamen-
obligacional en l a m i s m a situación en que estaba antes, sin ser te, siendo su fin y efecto hacer salir u n derecho del patrimonio
parte en el contrato de cesión, aunque se mantiene ligado a l a del cedente para hacerlo ingresar, t a l c u a l estaba, con sus mis-
transmisión dé su deuda, a la que queda atado. mos caracteres intrínsecos y s i n sufrir alteración o modificación
El nuevo Código legisla l a cesión de derechos^dentro del Capí- alguna, en el patrimonio del cesionario.
T<
tulo 26Ttituíadó Cesión de deréchos^del Titulo IV, denominado Bien se h a dicho que "luego de haber sido cuestionada en su
"Contratos en particular", del Libro I I I ("Derechos personales"), autonomía como negocio típico, y en su carácter mismo de con-
reglándolo como u n contrato autónomo, independiente. E n ello, trato, l a cesión de derechos se h a reafirmado paulatinamente
el nuevo Código sigue similar sistema que el Código de Vélez. como u n a figura independiente y autónoma, con u n objeto y u n a
Ese método ya había sido criticado por la doctrina, al enten- 48
finalidad p r o p i o s " .
derse que l a cesión de créditos no tiene razón de ser como "con- Ahora bien, ¿cómo funciona este sistema de transmisión de
trato autónomo", siendo más conveniente legislarlo en l a teoría créditos que el legislador considerara u n contrato?
general de las obligaciones, es decir, dentro de u n r u b r o más Sencillo: luego de l a cesión, el cesionario reemplaza a l ceden-
extenso que contempla en su conjunto la cuestión de la t r a n s - te en todos sus derechos y acciones, con las garantías y p r i v i -
misión de los derechos. legios inherentes a la acreencia t r a n s m i t i d a , de modo que en lo
Otros códigos más modernos (entre otros, el BGB, el suizo, el sucesivo es el único a quien debe pagar el deudor cedido (art.
italiano de 1942, el mexicano, el brasileño, etc.) tratan la cesión de 883, inc. a, CCC).
deudas en el título destinado a las obligaciones, normalmente den- Corresponde aclarar que en l a cesión, el cesionario que reci-
tro del capítulo dedicado a la transmisión de las obligaciones. be u n derecho legalmente cesible lo adquiere p a r a ejercerlo en
Para dichas legislaciones, l a cesión de crédito no constituye su propio nombre, suo nomine.
un contrato independiente n i u n a figura autónoma.
CALVO COSÍA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, t. I , p. 4 3 0 . HKRNANDEZ-TRIVISONNO, "Cesión de d e r e c h o s y s u s s u b t i p o s " , p. 9 4 0 .
30 MARCELO LÓPEZ MESA -MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN 31
5.3. Caracteres del contrato de cesión de crédito r o - , aunque debe ser notificado fehacientemente del traspaso del
crédito. La notificación al deudor cedido es u n a comunicación
* a) El contrato de cesión es consensual. Ello es así, porgue se per-
recepticia que le hace saber la transmisión del crédito, siendo la
fecciona con eTmerrJconsentimiento de las partes celebrantes.
actitud del notificado irrelevante, pues no está habilitado para
La cesión de derechos es u n contrato consensual y tanto la co-
aprobarla o rechazarla n i para impedir sus efectos, y sólo vale
municación como la aceptación del deudor no operan interpartes,
como prueba de conocimiento de la cesión. Por ello, resulta idó-
sino respecto de los terceros ajenos al negocio (art. 1620 CCC).
nea la notificación a los deudores por medio del mandamiento
No se trata, obviamente, de u n contrato real. Si existiera u n
de intimación de pago que les hace saber la presentación del
título documentando el crédito, éste debe ser entregado al cesio-
cesionario imponiéndolos de la cesión . 52
nario, como establece el a r t . 1619 CCC: " E l cedente debe entre-
gar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido » b) El contrato puede ser oneroso o gratuito: E l contrato puede
que se encuentren en su poder...". Pero, debe quedar perfecta- ser oneroso si en pago de la cesión el cesionario entrega u n pre-
mente claro que esa circunstancia no transforma al contrato en cio o u n a cosa a cambio; en ese caso se aplican a la cesión de
u n contrato de carácter r e a l . 4 q derechos las reglas de la compraventa o de la permuta, según
En esta línea, se ha dicho que el contrato de cesión de heren- que se haya realizado con la contraprestación de u n precio en
cia o de derechos hereditarios -que es consensual y no r e a l - no dinero o de la transmisión de la propiedad de u n bien (art. 1614
requiere, tanto respecto de las partes como de terceros, la tra- in medio CCC).
dición de las cosas muebles o inmuebles comprendidas en la Puede también la cesión ser gratuita si el cedente no recibiera
universalidad de hecho transmitida, máxime que efectuada esa contraprestación a l g u n a y cediera el crédito animus donandi, en
cesión en el estado de comunidad hereditaria, m a l podría refe- cuyo caso se aplican las disposiciones relativas a la donación
rirse ella a bienes determinados o a u n a porción determinada de (art. 1614 in fine CCC).
la herencia y de los que, antes de la partición o división, ningún
» c) Es unilateral o bilateral, dependiendo de si el cesionario
coheredero puede llamarse propietario en particular; de ahí que
asume o no a l g u n a obligación frente al cedente.
l a entrega de las cosas individualizadas es sólo u n a obligación
(prestación) derivada del contrato de cesión de herencia o de de- La cesión gratuita es unilateral, mientras que son bilaterales las
rechos h e r e d i t a r i o s . 30
cesiones hechas a cambio de u n precio o a cambio de otro bien.
La cesión bilateral es normalmente onerosa, mientras que la
El contrato de cesión reconoce u n a dualidad de momentos,
en orden a los efectos del contrato entre cedente y cesionario, los cesión u n i l a t e r a l es gratuita.
efectos inter partes se producen instantáneamente desde que se E n u n fallo se dijo que el contrato de cesión es bilateral y son
forma el acuerdo de voluntades, porque se trata de u n acuerdo sus partes cedente y cesionario, y el crédito vinculante del cedi-
do constituye el "objeto" del negocio . 53
eminentemente consensual. Sin embargo, respecto de terceros,
entre los cuales se encuentra el deudor cedido, los efectos de la » d) E s un contrato formal. Como regla, se t r a t a de u n contra-
cesión no se producen inmediatamente sino desde la notifica- to formal, puesto que el nuevo Código establece que " l a cesión
51
ción (arts. 1620 y 1621 CCC). a
debe hacerse por escrito.!?'"TarTTloTHi I parte, CCC); es dable
El deudor cedido está obligado a c u m p l i r la prestación, pero consignar que en el documento deberá especificarse la causa de
no interviene en la celebración - e n l a que técnicamente es terce- la obligación, indicando además sus elementos y modalidades,
si las hubiere.
4 9 E n i g u a l sentido, CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones,
t. I , p. 4 2 8 .
5 2
CNCiv., Sala K, 12/4/02, " B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lázaro
5 0 a
C. Civ. y C o m . S a n t a Fe, Sala I , 29/3/82, "Fedele, S e g u n d o M . c/
Pierangcli, M a r i a J . y otra", JA, 1983-11-352. S.C.S. y o t r o s s/ejecución h i p o t e c a r i a " , AP o n l i n e .
5 3
C N C o m . , Sala D, 11/12/98, " C o a g r o S.A. s/quiebra s/inc. de pago a l
''' ( ¡ u K o o K i N i CI.USKLLAS, E d u a r d o L . , " L a cesión de d e r e c h o s y la n o t i f i c a -
ción al d e u d o r cedido", LL, 2011-F-125. acreedor p e t i c i o n a r i o de la q u i e b r a " , AP o n l i n e .
En esta materia, el único requisito exigido por la ley desde Endoso es el nombre que recibe p a r a el caso la forma escrita
el punto de vista formal, para que el contrato s u r t a todos sus consistente en l a rúbrica del cedente con la indicación del ce-
efectos entre las partes, es que se haga por e s c r i t o , sionario al pie o al dorso del documento donde consta el crédito
Normalmente, es u n contrato formal, pero no solemne, a u n - y que implica la conformidad del cedente con el traspaso del
que en ocasiones puede ser u n contrato solemne, como sería el crédito. El endoso "consiste en u n a declaración del portador del
caso de la cesión de derechos l i t i g i o s o s o hereditarios. 54 título, que pone en su lugar a otro, entregándole el documento;
a
Cuando el art. 1618, I parte, CCC exige la instrumentación y es formalizada mediante la f i r m a del i n s t r u m e n t o " . 57
por escrito de la cesión, t a l formalidad no reviste carácter ad El endoso posterior al rechazo bancario tiene efectos de u n a
solemnitatem; ergo, la prevención legal en torno a la formalidad cesión de créditos, aunque no resulta necesaria su notificación
escrituraria es exigida sólo probationis causa; y, en caso de omi- al deudor c e d i d o . 58
sión del i n s t r u m e n t o escrito, la cesión puede ser demostrada por e) E s un contrato conmutativo: Lo es, con prescindencia de la
55
otros medios de p r u e b a . Ello, al punto de que l a nueva n o r m a esencia aleatoria o conmutativa del crédito cedido; ello, ya que
n i siquiera establece que el incumplimiento de t a l formalismo el cesionario obtiene el crédito sin dependencia de alea alguna,
acarrea la n u l i d a d del acto de traspaso. a u n cuando pueda existir u n alea relevante, como en los crédi-
E n v i r t u d del principio de paralelismo de las formas, si el 00
tos l i t i g i o s o s .
crédito cedido se hallare consignado en i n s t r u m e n t o público, o A t a l punto es_un contrato conmutativo que el art. 1628 CCC
si se tratare de l a cesión de derechos hereditarios, o si se t r a n s - edicta: "Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existen-
fieren derechos litigiosos, corresponde i n s t r u m e n t a r la cesión cia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, excepto que
en escritura pública. se trate de u n derecho litigioso o que se lo ceda como dudoso;
En el caso de cesión de derechos litigiosos, puede prescindir- pero no garantiza la solvencia del deudor cedido n i de sus fiado-
se de la escritura pública, levantando acta j u d i c i a l en el seno del res, excepto pacto en contrario o mala fe".
proceso (cfr. a r t . 1618, inc. b, CCC). E n u n fallo se dijo que el alea n a t u r a l del contrato de cesión
E n los títulos al portador, éstos se transfieren por su simple de derechos hereditarios no puede llegar al extremo de validar
entrega o tradición; en estos casos la cesión se vuelve operativa la lesión en perjuicio de quien se h a l l a en situación de inferiori-
por la mera tradición de los títulos. Bien se h a dicho que "se dad y es llevado a celebrarlo en favor de quienes aprovechan esa
trata de derechos que están al margen de la legislación civil y situación para l u c r a r desmedidamente y a sabiendas de que es
resultan alcanzados por l a normativa específica" . 56
ruinoso a sus intereses . 60
Claro que, si se tratara de títulos a la orden, la transmisión debe-
40f) El cedente, por regla, no_respgnde por la solvencia del deudor
rá efectuarse mediante endoso (art. 1618, I parte, in fine CCC). a
cedido ~~ —
El cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito
E n u n fallo se s o s t u v o q u e el defecto de l a f o r m a s o l e m n e en los c a - cedido (art. 1628 CCC), aunque por regla no responde por l a sol-
sos de los a r t s . 1184 y 1455 CC, no o b s t a n t e t r a e r a p a r e j a d a l a " i n v a l i d e z " vencia del deudor cedido, salvo que haya asumido t a l garantía.
del acto e n j u e g o c o m o t a l , d a pie a que se e n g e n d r e u n negocio jurídico de
efectos m e n o r e s - n u l i d a d " e f e c t u a r - , en v i r t u d del fenómeno de l a conver-
sión del negocio jurídico; en c o n s e c u e n c i a , se estaría frente a u n c o n t r a t o
7
° ALTERINI-AMF.AL-LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
de p r o m e s a de c o n c r e t a r l a f o r m a l i d a d legal o t a s a d a ( e s c r i t u r a pública o
acta j u d i c i a l ) , que es c o n s e n s u a l y p l e n a m e n t e válido e n t a n t o l a v o l u n t a d merciales, p. 559, n " 1405.
jurídica se e x t r a v i e r t a p o r m e d i o del i n s t r u m e n t o p r i v a d o (CNCiv., Sala D, 5 8
C N C o m . , Sala B, 17/11/00, " A r n a u d o , Sergio c / C u r i , C a r l o s A.", JA,
19/4/82, "Robles, Ángel c/Robles, S a n t i a g o y o t r o " , J A , 1983-1-486). 2001-111-65.
5 5
E n i g u a l sentido, C N C o m . , Sala B, 19/9/01, " A r q u i n g S.A. c/HSBC 9
° AI.TERINI-AMEAI.-LÓPIOZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
Banco R o b e r t s S.A. s / s u m a r i o " , A P o n l i n e . merciales, p. 5 5 2 , n° 1 3 8 1 .
5 6
PIZARRO-VALI.ESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 6 0
CNCiv., Sala F, 14/5/03, "V. M., M . A. c/V., A. T. y otros", J A , 2 0 0 3 -
cit., vol. 3, p p . 373, § 6 6 5 . III-826.
El a r t . 1630 CCC establece: 5.4.1. Cesión y novación
( " G a r a n t í a de l a s o l v e n c i a d e l d e u d o r . S i el c e d e n t e g a r a n t i z a & a) Una característica e s t r u c t u r a l de l a cesión (tras el cambio
l a s o l v e n c i a d e l d e u d o r c e d i d o , se a p l i c a n l a s r e g l a s de l a fianza, de acreedor, l a obligación sigue siendo la m i s m a que era) sirve
c o n sujeción a l o q u e l a s p a r t e s h a y a n c o n v e n i d o . para diferenciarla con gran claridad de l a novación '. 6
" E l c e s i o n a r i o sólo p u e d e r e c u r r i r c o n t r a e l c e d e n t e después <% b) (La cesión de u n derecho no puede identificarse con la no-
de h a b e r e x c u t i d o l o s b i e n e s d e l d e u d o r , e x c e p t o q u e éste se h a - vación que extingue l a relación anterior y da nacimiento a otra
lle c o n c u r s a d o o q u e b r a d o " . con u n distinto acreedor, sino que es el mismo crédito que pasa
del cedente al cesionario en v i r t u d de u n contrato en el que no
El cedente, cuando garantiza al cesionario, además de la
es parte el fisco nacional! . 62
existencia y legitimidad del crédito transferido, l a solvencia de
los deudores cedidos, se coloca en la posición de fiador de éstos ® c)(El convenio mediante el c u a l se reconoció l a existencia de
ante el cesionario. u n a deuda d i n e r a r i a y se estableció que su pago se realizaría
mediante u n a cesión de derechos, no tiene carácter novatorio
Quien cede u n crédito se encuentra obligado a t r a n s m i t i r al
respecto de la obligación reconocida, ya que l a intención de las
cesionario el derecho que le competía contra su deudor, quedan-
partes fue dejarla subsistente, en tanto t a l cesión se pactó como
do el cesionario como acreedor del cedente en caso de frustra-
u n medio de pago y de garantía y que, en el caso de existir re-
ción o ineficacia del traspaso, pues por ministerio de l a ley éste
manentes, éstos deberán devolverse al cedente] . 63
garantiza l a existencia y l a legitimidad del crédito (art. 1628
o d) Siempre que se aluda a cesión de créditos o derechos, nos
CCC). Y_en caso de frustración, el cedente no debe solamente la
estaremos refiriendo a la sustitución de acreedor. La aparente
restitución n o m i n a l del crédito, sino también la indemnización
similitud entre cesión de crédito y la novación subjetiva, puede
de las pérdidas e intereses, es decir, todo detrimento que haya
ocurrir cuando adviene el cambio de sujeto activo -o sea que el
sufrido el cesionario.
acreedor es sustituido por otro acreedor-. La novación, entonces,
Claro que si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedi-
se asemeja a la cesión de crédito, porque en definitiva en la cesión
do, y a no estamos en presencia propiamente de u n contrato de
de créditos el acreedor queda sustituido por otra p e r s o n a . 64
cesión sino de u n contrato de fianza.
Puede ser ^ Novación subjetiva
Es formal $ Cesión de créditos
Es por cambio de acreedor
oneroso o (normalmente
consensual.
gratuito. no solemne).
E n l a novación p o r c a m b i o de E n l a cesión de créditos n o se ex-
Es unilateral o a c r e e d o r , l a obligación o r i g i n a r i a t i n g u e l a obligación a n t e r i o r p a r a
El cedente, por
CARACTERES bilateral, se e x t i n g u e p a r a d a r n a c i m i e n t o dar nacimiento a otra.
regla, no
respondes por DEL CONTRATO dependiendo de a otra nueva, distinta e indepen-
la solvencia si el cesionario d i e n t e de l a a n t e r i o r .
DE CESIÓN DE asume o no
del deudor (este cuadro continúa en la siguiente página)
cedido. CRÉDITOS alguna obligación
frente al cedente.
6 1
MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C a r l o s , " L a transmisión a c t i v a y p a s i v a de l a s
obligaciones en el derecho n a v a r r o " , e n Revista jurídica de Navarra, n " 18,
Es conmutativo, porque no está 1994, p. 11.
formalmente sujeto a u n alea.
6 2
CSJN, 9/12/93, "Prodesca SAI y C", Fallos, 316:2832, CNCont. A d m . Fed.,
a
Sala 3 , 18/7/95, "COAFI S.A. c/Dirección General Impositiva", AP online.
5.4. Comparación con otras figuras similares 6 3 Cám. Civ. y C o m . Rosario, S a l a I , 10/2/10, " M i l l e f a n t i Feroli c/Vig-
n a t t i " , L a Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 1 8 6 5 7 / 1 0 .
Cabe distinguir a l a cesión de créditos de otras figuras que
6 1 S u p . T r i b . J u s t . C h u b u t , 8/11/99, " B i a n c i o t t o c/Perea", A P o n l i n e .
son similares, pero no idénticas o equivalentes.
Pago con subrogación Cesión de créditos
Se t r a n s m i t e a l a c r e e d o r l a m i s - S i g u i e n d o l a s u e r t e de l a o b l i g a -
m a obligación, c o n t o d o s s u s p r i - E n l a subrogación n o se r e q u i e r e E n l a cesión de créditos, e l a c r e e -
ción p r i n c i p a l , también se e x t i n -
v i l e g i o s y garantías, c o n t o d o s el c o n s e n t i m i e n t o d e l a c r e e d o r ; d o r es p a r t e e s e n c i a l y s u c o n -
g u e n los accesorios (hipotecas,
s u s v i c i o s y defectos. ella puede tener lugar s i n s u i n - s e n t i m i e n t o es i n d i s p e n s a b l e .
p r e n d a s , p r i v i l e g i o s ) , salvo q u e
expresamente acuerden las p a r - tervención e n c i e r t o s c a s o s , e n s u
tes q u e s u b s i s t a n e n l a n u e v a ignorancia y a u n contra su volun-
obligación. t a d (subrogación legal).
'V E l t e r c e r o q u e h a p a g a d o sólo E n l a cesión de créditos, e l n u e v o
p u e d e cobrar aquello que h a des- acreedor tiene derecho a l a tota-
E n l a novación s u b j e t i v a p o r c a m - E n l a cesión d e créditos, el c o n - embolsado. l i d a d d e l crédito, c u a l q u i e r a sea
b i o de acreedor, el c o n s e n t i m i e n t o sentimiento del d e u d o r cedido n o l a s u m a q u e él h a y a p a g a d o a l
d e l d e u d o r c e d i d o es u n a c o n d i - es n e c e s a r i o , es s u f i c i e n t e c o n cedente.
SI '?
ción e s e n c i a l p a r a s u e x i s t e n c i a . n o t i f i c a r l e l a cesión p a r a q u e e l l a *> E l p a g o c o n subrogación es u n L a cesión de créditos es c a s i
p r o d u z c a s u s efectos. acto desinteresado, que no p r o d u - s i e m p r e u n a c t o d e especulación
ce u t i l i d a d a l t e r c e r o s u b r o g a d o . del cesionario, q u i e n paga casi
siempre u n precio inferior al i m -
5.4.2. Cesión yjpago con subrogación p o r t e r e a l d e l crédito.
L a subrogación o p e r a de p l e n o L a cesión n o e x i s t e e n relación a
Un agudo autor español se h a preguntado: "¿Qué diferencia
derecho. l o s t e r c e r o s , s i n o a condición d e
hay (si es que l a hay) entre l a cesión de créditos y l a subroga- q u e se h a y a n o t i f i c a d o a l d e u d o r
ción en el crédito? Para algunos autores, estamos ante u n a cedido.
m i s m a realidad de transmisión de u n crédito de u n a persona a
otra, por lo que habría u n a identidad sustancial (sin perjuicio x 5.4.3. Cesión y sustitución de parte en el proceso
de diferencias accidentales), tanto en los aspectos e s t r u c t u -
> a ) No es dable confundir l a cesión de derechos, como figura
rales como funcionales (Albaladejo); otros, en cambio, l i m i t a n
contractual, con l a sustitución d e s p a r t e (art. 44, CPCCN), figura
la identidad a l a e s t r u c t u r a de ambas figuras (que operarían
procesal que si bien presupone l a transmisión del derecho en l i -
efectivamente u n a transmisión de créditos), mientras que en
tigio, no se identifica - m o n i s t a m e n t e - con él, pues puede existir
los aspectos funcionales (causa de l a transmisión, y régimen
éste s i n que se admita l a o t r a que deja l i b r a d a a l a aquiescencia
de l a misma) cabrían diferencias (Sancho y Lacruz); otros, por del a d v e r s a r i o . 66
fin, extienden las diferencias también a estos aspectos funcio-
b) Debe distinguirse l a sucesión procesal que se origina por
nales, y a los de fundamentación y sentido de las respectivas
cambio de u n sujeto, de l a sustitución reglada por el a r t . 44 del
figuras (Diez-Picazo). Todos, además, ponen de relieve las difi- Cód. Procesal, pues, en el sistema diseñado por este último, j u e -
cultades que presenta l a distinción, a nivel teórico, pero t a m - gan los intereses del ejecutado, quien tiene el derecho de mante-
bién de textos legales" . 05
ner a l a persona del cedente como parte y debe b r i n d a r confor-
Se h a dicho que la cesión, la novación y la subrogación son midad expresa p a r a l a sustitución, mientras que en l a sucesión
como tres ramas de u n solo tronco. Pero cabe aclarar que, no procesal no existe más que u n único interés que se t r a n s m i t e
obstante la gran afinidad que existe entre estas tres figuras jurí- de u n sujeto a otro, que puede ejercer el derecho en su propio
nombre como consecuencia de l a transmisión operada . 67
dicas, los j u r i s t a s señalan entre ellas las siguientes diferencias:
6 6
C. Civ. y C o m . Junín, 17/4/86, " J . B . A l b e r d i S.A. c/Marzol", J A ,
1,5
MARTÍNEZ DF. AC.UIRRE, C a r l o s , " L a transmisión a c t i v a y pasiva de l a s 1986-IV-Sintesis.
obligaciones en el derecho n a v a r r o " , p. 17.
6 7 CNCiv., Sala G, 30/4/07, LL, 2 0 0 7 - D - 6 1 2 y DJ, 2007-111-45.
5.5. Ámbito de la cesión Como sea, rige como regla el principio de la libertad de traspaso
de derechos o, lo que es lo mismo, el principio de la libre contrata-
La cesión puede versar sobre todo género de derechos (de-
ción a su respecto, siendo la excepción la incesibilidad. En otras
rechos de autor, derechos litigiosos o dudosos, derechos suce-
palabras, la libertad se presLime y la restricción se expresa.
sorios, derechos condicionales, etc.) y no se l i m i t a solamente a
De t a l modo que todas las cesiones que no están prohibidas,
derechos creditorios.
están permitidas por la ley. A menos que exista u n a prohibición
La denominación que emplea el nuevo Código en los arts. 1614Sy
legal, o que la naturaleza de la prestación lo impida, en principio
ss. es más amplia que la que utilizaba el Código de Vélez en su Sec-
cualquier acreencia puede ser cedida.
o
ción III, Título 4 del Libro Segundo, que era la de "cesión de crédi-
Puede existir u n a m u l t i t u d de supuestos de cesión: u n con-
tos"; no obstante ello, en el mismo Código de Vélez existían normas
tratante puede ceder su crédito o su posición contractual; el he-
(como los arts. 1447, 1453, etc.) que hablaban expresamente de
redero de u n a sucesión puede ceder sus derechos hereditarios
cesión de derechos, por lo que evidentemente ambas cesiones es-
de contenido p a t r i m o n i a l (no así los personalísimos), pueden
tán autorizadas, aunque en el ordenamiento sustituido quedaba la
transferirse créditos no exigibles y a u n los que no estuviesen
duda y la solución se alcanzaba por vía interpretativa.
definitivamente adquiridos, o cuya eficacia estuviere controver-
Pero, como de hecho la cesión de créditos constituye u n a
t i d a en pleito.
consecuencia o subespecie del género cesión de derechos , la 68
También son perfectamente cesibles los créditos que tienen
adopción por el nuevo ordenamiento de la terminología cesión
por objeto prestaciones de hacer o no hacer, en l a medida en que
de derechos en el Capítulo 26 merece u n comentario favorable.
alguna condición de los sujetos no sea esencial.
También pueden cederse los créditos condicionales o even-
5.6. Objeto de la cesión
tuales, como los créditos aleatorios, a plazo, o litigiosos e, i n -
Como principio general, todos los derechos pueden ser cedi- 70
cluso, ciertos créditos f u t u r o s , entre los que no figuran las he-
dos, siempre que no tengan carácter personalísimo, y siempre rencias futuras, ya que éstas están alcanzadas por el a r t . 1010
que su trasferencia no esté prohibida o no sea ilícita, inmoral o CCC, el que indica: "La herencia f u t u r a no puede ser objeto de
contraria a las buenas c o s t u m b r e s . 69 los contratos n i tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
El art. 1616 CCC estatuye: "Derechos que pueden ser cedidos. eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el
Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la párrafo siguiente u otra disposición legal expresa". Es decir que
ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho"^ la regla en la materia es la fijada por esta n o r m a y las excepcio-
Esta n o r m a es enteramente compatible con el principio sen- nes tienen que ser expresas a dicha veda.
tado por el a r t . 398 CCC, en el sentido de que "todos los dere-
chos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes 5.7. Excepciones
o que ello resulte de u n a prohibición legal o que importe tras-
Si bien el de la cesibilidad es el principio general, no se t r a t a
gresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres". Es
de u n a regla absoluta, sino que reconoce excepciones: no todos
más, n i bien se m i r a , el a r t . 1616 es u n a especie del género que
los créditos (o derechos) pueden ser objeto de cesión.
regla el a r t . 398 CCC, por lo que perfectamente podría haber-
se omitido u n a n o r m a específica para remarcar, respecto de la No son susceptibles de ser cedidos los derechos creditorios
cesión, lo que constituye u n principio general suficientemente cuya transferencia estuviere vedada por la ley en forma expresa
preciso y abarcativo. o implícita, por la voluntad de las partes contratantes, o en vir-
t u d de la naturaleza de la prestación.
6 8
PODKSTA, A n d r e a Inés, "Cesión de derechos h e r e d i t a r i o s " en r e v i s t a
jurídica UCES, en http://dspace.uces.edu.ar, p. 78. ' ° O R T I VALLE.JO, A n t o n i o , "Cesión de créditos f u t u r o s y factoring: A pro-
,<)
' Un i g u a l sentido, CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, pósito de u n a l e c t u r a de los preceptos que d e d i c a n a l t e m a los p r i n c i p i o s
l . I , p. 4 3 1 . d e l d e r e c h o e u r o p e o de c o n t r a t o s " , en w w w . i n d r e t . c o m .
El Código establece que ciertos créditos no pueden ser trans- 2) Prohibición de ceder bienes o derechos a los sujetos que se
feridos, cedidos o, directamente, negociados: encuentran incapacitados o inhabilidades para contratar, en interés
a) Los derechos personalísimos o inherentes a la persona h u - propio o ajeno, según sea el caso, por los arts. 1000 a 1002 CCC.
mana. Son aquellos créditos o derechos que sólo su t i t u l a r pue- 3) Entre otros, está prohibida la cesión de los sigtiientes derechos:
de ejercer o gozar y, siendo intuitu personae, no pueden cederse, I . El derecho real de habitación "no es transmisible por acto
y tampoco pueden ser ejercidos por los acreedores mediante la entre vivos n i por causa de muerte, y el habitador no puede
acción subrogatoria, oblicua o indirecta. constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es eje-
El a r t . 1617 CCC expresa terminantemente: "No pueden ce- cutable por los acreedores" (art. 2160 CCC).
derse los derechos inherentes a la persona humana".
I I . El derecho de reclamar o percibir alimentos: conforme edic-
La justificación de la solución es obvia: en los derechos per-
ta el a r t . 5 3 9 CCC, " l a obligación de prestar alimentos no puede
sonalísimos o inherentes a las personas el ejercicio de esos dere-
ser compensada, n i el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser
chos es inseparable de la individualidad de la p e r s o n a . 71
objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo
Si bien estos derechos, de u n modo indirecto, pueden produ-
alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos".
cir consecuencias patrimoniales, no son cesibles porque el ejer-
cicio de ellos es inseparable de la individualidad de la persona, I I I . Las herencias futuras ni los derechos hereditarios eventua-
por lo que sé h a dispuesto su incesibilidad. les sobre objetos particulares pueden ser objeto de los contratos
(art. 1010 CCC), entre ellos el de cesión de derechos, prohibición
b) Tampoco pueden ser objeto de cesión aquellas transmisio- que tiene su fundamento en razones esencialmente morales.
nes imposibles, contrarias a la moral, a las buenas costumbres,
Cabría preguntarse si, en el nuevo régimen, el derecho real
al orden público o lesivas de los derechos ajenos o de la dignidad de uso sigue siendo incesible o puede cederse ahora. La pregun-
h u m a n a (art. 279, I parte, CCC). a
ta no es baladí, dada la diferencia innegable de regulación que,
c) Los créditos o derechos que son incesibles por expresa pro- a la vista, m u e s t r a n ahora el uso y la habitación, a diferencia
hibición de la ley (art. 279, infine, CCC). de lo que ocurría en el Código de Vélez, en el que ambos tenían
prohibida su cesión.
El Código establece u n a serie de supuestos de prohibición de
cesión de ciertos derechos. Entre otros, los siguientes: Actualmente, el a r t . 2160 CCC expresamente contempla p a r a
el derecho de habitación que él es intransmisible por actos entre
1) Prohibición de ceder el pacto de preferencia: "Pacto de prefe- vivos o por causa de muerte, que el habitador no puede consti-
rencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar t u i r derechos reales o personales sobre la cosa y que el mismo
la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador no es ejecutable por los acreedores.
decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede Contraponiéndose a t a n detallada reglamentación, en el dere-
cederse n i pasa a los herederos" (art. 1165 CCC). La justificación cho real de uso, el a r t . 2156 CCC indica escueta y secamente que
de esta prohibición radica en que t a l pacto estipulado en la com- "el usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa".
praventa faculta al vendedor a recuperar el bien vendido, lo que lo A su vez, el a r t . 2140 CCC, relativo al usufructo, dispone: " E l
constituye en u n derecho personal e intransferible. usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio
de lo dispuesto p a r a el usufructo a favor de varias personas con
derecho de acrecer".
7 1 U n a de las c o n s e c u e n c i a s m e n o s p e n s a d a s de este p r i n c i p i o r a d i c a De t a l modo, por u n lado, de lege ferenda pareciera que no
en que, c o m o el carácter i n d i v i d u a l a s i g n a d o a l beneficio de l i t i g a r s i n
debiera poderse ceder el derecho de uso n i el de usufructo, cuya
gastos deviene c o m o c o n s e c u e n c i a de l a situación e s p e c i a l del i n d i v i d u o
p r i v i l e g i a d o por él, a n t e el f a l l e c i m i e n t o del p e t i c i o n a n t e , n o se t r a n s m i t e concesión en general es presidida por consideraciones relativas
a los lie-rederos n i en v i d a del m i s m o puede cederse a terceros (en este a la persona del beneficiado . 72
s e n t i d o , C N C o m . , Sala A, 2 2 / 6 / 0 6 , "García c / T u t e l a r Cía. F i n a n c i e r a y
o t r o " , /),/, del 1 7 / 1 / 0 7 , p. 1 1 7 , d i c t a m e n de la fiscal g e n e r a l q u e la Cámara 1 1
Sobre el t e m a , a u n q u e e n t e s i t u r a p a r c i a l m e n t e diferente, PEPE, M a r -
h i z o suyo). celo A n t o n i o , " T r a n s f e r e n c i a del u s u f r u c t o " , LL. 2 0 1 3 - E - 7 8 5 .
42 MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN 43
MARCELO LÓPEZ MESA
Sin embargo, de lege lata, situando los arts. 2156 y 2140 al tes pudieran convenir en u n boleto de compraventa, siempre que
lado del art. 1616 CCC, que consagra la regla general de que todo ello no repugne la m o r a l o las buenas costumbres, o signifique
el ejercicio abusivo o a n t i f u n c i o n a l del derecho del vendedor . 74
derecho puede ser cedido, salvo excepciones puntuales, pareciera
que no hay margen normativo para sostener que en el uso y en el
usufructo no puede cederse el derecho, por actos entre vivos. 5.7.1. Cesión de derechos intuitupersonae
Una escapatoria a esta conclusión podría estar aplicar el in También es inviable la cesión de derechos en obligaciones in-
fine del a r t . 1616 CCC y entender que tales derechos no pue- tuitu personae que h u b i e r a n sido contraídas teniendo en vista
den ser cedidos, justamente en consideración de la naturaleza la situación o h a b i l i d a d p a r t i c u l a r del cocontratante; en tales
del derecho (art. 1616 in fine CCC). Pero, claramente, se trata supuestos, l a incesibilidad deriva de la naturaleza del derecho
de u n a cuestión de opiniones, que tanto puede zanjarse a fa- (art. 1616 in fine CCC), que hace inviable su cesión.
vor o en contra, y se inclinará para uno u otro lado según las
En casos tales la j u r i s p r u d e n c i a h a dicho que:
concretas circunstancias del caso a resolver: si el beneficiario
a) Debe desestimarse la acción incoada por los herederos de
del derecho es familiar cercano del concedente, si el usufructo
quien fuera socio de u n a sociedad de hecho constituida para lle-
es gratuito, etc., claramente creemos que no debería permitirse
var a cabo la explotación de u n comercio, a fin de que les sea reco-
que sea cedido.
nocida la calidad de socios derivada de la cesión de derechos que
Asimismo, creemos que es cedible todo derecho presente o futu- su padre habría efectuado a su favor, en tanto no lograron acre-
ro, que esté en el comercio (arg. art. 1192 CCC). A la inversa, aque- ditar la existencia misma de la sociedad, pues, del instrumento
llos derechos que no estuvieran en el comercio no son cedibles. suscripto por los miembros de ésta, surge que se limitaron a dejar
IV. Por prohibición convencional. Las partes pueden también constancia de que los muebles, útiles y enseres detallados les per-
convenir que el derecho a que el título de la obligación se refiere tenecían en partes iguales y la simple propiedad compartida de
no puede ser cedido, lo que se conoce como pacto de non cedendo. bienes incluidos en u n a explotación no basta para tener por pro-
El pacto de non cedendo -actualmente, a r t . 1616 CCC in fine- bada la existencia de u n a sociedad de hecho entre las p a r t e s . 75
comporta, u n a garantía p a r a el vendedor orientada a salvaguar- b) Visto el carácter intuitu personae que reviste la calidad de
dar su crédito por el precio; por eso, sin su conformidad no socio en u n a sociedad de hecho, la cesión de derechos efectuada
puede sustituirse la persona de ese deudor que es el comprador por uno de ellos a sus herederos no es oponible al otro miembro
mientras subsista saldo insoluto. En cambio, cuando el precio de la sociedad, si dicha cesión no contó con el consentimiento
h a sido íntegramente pagado, la desaparición del interés tenido -sea expreso o tácito- de éste ' . 6
en m i r a al estipularse la cláusula prohibitiva la hace inoperable, En caso de violación de cualquiera de estas prohibiciones, la
sin necesidad de r e c u r r i r a la polémica figura del abuso basta sanción es l a n u l i d a d de la cesión.
con el viejo y siempre útil concepto de Ihering ("donde no hay
interés, no hay acción") p a r a arribar a igual conclusión . 73
5.8. Las diferentes funciones que puede cumplir una cesión
En v i r t u d de u n a cláusula contractual puede llegar a prohi- Las causas que motivan u n a cesión de créditos pueden ser
birse la cesión de u n determinado derecho. E n ejercicio de su
múltiples y diferentes, alineándose con la finalidad económica
libre voluntad, convencionalmente, las partes pueden establecer
que se busca c u m p l i r con la concreta cesión i n s t r u m e n t a d a en
la intransmisibilidad de ciertos derechos o créditos. Sin embar-
el caso particular.
go, esta facultad de restringir la cesibilidad no es i l i m i t a d a o
absoluta, pues en ocasiones ello podría derivar en u n abuso. Las funciones más corrientes que puede cumplir u n a cesión son:
Así lo h a resuelto en u n caso la jurisprudencia, al decidir que
resulta en principio legítima la prohibición de ceder que las par-
7 4 S C B A , 11/8/81, DJBA, 122-78 y ED, 9 8 - 1 5 2 .
7 5 C N C o m . , S a l a A, 11/11/10, DCCyE 2011 (febrero), p. 128.
7 3
CNCiv., Sala G, 2 5 / 8 / 8 6 , " T a w i l de C o t t o n c / T u t u n d j i a n , Simón", JA.
7 6 C N C o m . , S a l a A, 11/11/10, DCCyE 2011 (febrero), p. 128.
1987-III-Síntesis.
I) La cesión de créditos en garantía definitivo y en propiedad. E n cambio, en l a cesión en garantía se
está en presencia de u n a garantía real, en donde se prescinde de
La finalidad que esta cesión de créditos persigue es la de galas formas que la ley h a establecido para la prenda de créditos.
rantizar al cesionario u n crédito que éste tenga normalmente,
La cesión de créditos en garantía es u n vehículo para la
contra el cedente, o incluso contra u n tercero.
transmisión de derechos, pero l a m i s m a no implica necesaria-
En esa cesión, si la obligación principal garantizada se cumple, mente u n a causa final típica. Así, ella puede responder tanto a
la cesión queda sin efecto; en caso contrario, el cesionario tiene la voluntad del cedente de t r a n s m i t i r la propiedad de u n crédito
el derecho de gestionar el cobro del crédito, y si tiene éxito en ello, como a la de constituir u n a garantía, en cuyo caso se regiría
debe aplicar su producido al pago de la obligación garantizada. por las reglas de l a prenda de créditos, lo que autoriza a que las
La cesión en garantía no tenía en el derecho argentino regu- partes pacten el contenido de cada negocio en p a r t i c u l a r . 80
lación específica; pero ella h a sido contemplada en el a r t . 1615 Inclusive, se admite que el objeto de l a cesión de créditos en
CCC: "Cesión en garantía. Si la cesión es en garantía, las nor- garantía sea efectuada sobre créditos f u t u r o s , lo que resulta 81
mas de l a prenda de créditos se aplican a las relaciones entre razonable en v i r t u d de que son créditos que están en el comer-
cedente y cesionario", lo que no h a hecho otra cosa que plasmar cio, por lo que pueden ser cedidos según disposición expresa de
los criterios antes imperantes en d o c t r i n a y jurisprudencia.77
la ley, siempre que se notifique a l deudor c e d i d o . 82
En este tipo de cesión, el cedente mantiene la propiedad del En palabras de Fernando Pantaleón Prieto, el principio cau-
crédito, pero transfiere al cesionario algunas de las facultades salista que rige en nuestro Derecho impide que se produzca la
que le corresponden, como las de conservarlo, ejecutarlo y co- cesión plena de u n crédito con finalidad de garantías, "si l a finali-
brarlo. " E l cedente restringe su derecho sobre el crédito cedido, dad económica que las partes pretenden conseguir con l a 'cesión'
pues se priva de l a facultad de disponer del mismo sin el con- es la garantía de u n crédito del 'cesionario' con el 'cedente' -o,
sentimiento del cesionario. El cesionario tiene, como fruto de l a menos frecuente, contra u n tercero-, por más que manifiesten su
garantía obtenida, el derecho a ser pagado con el producido de concorde voluntad de que, a los efectos de terceros, se transmita
dicho crédito, de modo s i m i l a r a l acreedor p r e n d a r i o " . 78
plenamente de uno a otro l a t i t u l a r i d a d del derecho de crédito, t a l
Esta cesión suele instrumentarse a través de l a constitución transmisión plenamente no se producirá. Quedará constituida
de u n a prenda de crédito, que puede comprender u n a cesión de simplemente u n a , así llamada, 'prenda del crédito'. Esto es... se
dicho crédito. producirá u n desgajamiento y transmisión al 'cesionario' de de-
La cesión de u n crédito en garantía de otra operación cons- terminadas facultades integrantes del crédito 'cedido', cuyo con-
tituye u n a prenda y no u n a transferencia definitiva de l a pro- tenido quedará distribuido entre 'cedente' y 'cesionario' . 83
piedad de l a acreencia; por tanto, el cedente sigue siendo t i t u l a r
del crédito y no queda impedido de exigir directamente, por vía II) La cesión fiduciaria
j u d i c i a l , el pago de l a acreencia a l deudor moroso; máxime, si La cesión fiduciaria es u n a figura que h a adquirido, en el
el cesionario en garantía no reclamó el cobro de esa deuda a l ámbito de los negocios, u n desarrollo impresionante. Siendo u n
obligado a l p a g o . 79
Los contratos de "cesión de créditos" y de "cesión en garan-
8 0
C. Apels. Trelew, S a l a A, 4 / 1 0 / 0 1 , "Hidroeléctrica Futaleufú S.A",
tía" reconocen distinta naturaleza. El primero supone siempre
AP online.
la transferencia del crédito cedido, la que se realiza con carácter
8 1OKTI VALLEJO, A n t o n i o , "Cesión de créditos f u t u r o s y factoring: A pro-
pósito de u n a l e c t u r a de los p r e c e p t o s q u e d e d i c a n a l t e m a los p r i n c i p i o s
7 7
Véase el i n t e r e s a n t e t r a b a j o de PEPE, Marcelo A n t o n i o , " P r e n d a sobre del d e r e c h o e u r o p e o de c o n t r a t o s " , e n w w w . i n d r e t . c o m .
derechos", LL, 2 0 1 1 - C - 8 6 8 . 8 2
C. Apels. Trelew, Sala A, 4 / 1 0 / 0 1 , "Hidroeléctrica Futaleufú S.A.",
7 8 PIXARRO-VAI.LESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, AP online.
n t . , vol. 3, p. 3 6 1 , § 6 6 0 . 8 3 PANTALEÓN PRIETO, F e r n a n d o , "Cesión de créditos", e n Nuevas entida-
7 " C N C o m . , Sala E, 27/6/06, " A u t o t r a n s p o r t e s Antártida ATA S.A. c/ des, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero, Civitas,
E l l a T r a n s p o r t e S.R.L.", AP o n l i n e . M a d r i d , 1990, p p . 198-199.
tema especial, ajeno a la temática de esta obra y que porta u n a el a d q u i r e n t e de l o s créditos s a t i s f a c e al cedente u n a c a n t i d a d
regulación especial, simplemente diremos aquí que "la dúctil e n efectivo, c o n c r e t a d a e n l a reducción d e l n o m i n a l de acuerdo
figura de la propiedad fiduciaria, acogida por la ley 2 4 . 4 4 1 , con- con u n determinado t i p o d e interés. P r e c i s a m e n t e p o r ello se
denomina descuento. S i n e m b a r g o , a d i f e r e n c i a de l a v e n t a de
cita p a r t i c u l a r interés en el ámbito de los negocios empresa-
créditos, q u e es u n n e g o c i o d e f i n i t i v o e i r r e v o c a b l e , e n el d e s -
rios y financieros como u n atractivo medio de garantía. Ello, en
c u e n t o , el q u e lo l l e v a a c a b o c o n s e r v a l a f a c u l t a d de r e t o m a r el
tanto concede al t i t u l a r fiduciario la facultad de realizar p r i -
crédito c e d i d o a l c e d e n t e , r e c u p e r a n d o l a c a n t i d a d f a c i l i t a d a , s i
vadamente y por sí los bienes que constituyen su objeto, a los
el crédito n o es s a t i s f e c h o p o r el d e u d o r e n el m o m e n t o estable-
fines de satisfacer las obligaciones garantizadas. En t a l sentido,
c i d o p a r a el p a g o " ° .8
se sostiene que aventaja a otro tipo de seguridades personales
y reales, al perfilarse como u n a neta garantía autoliquidable,
que favorece el abaratamiento y, consiguientemente, el acceso V) La cesión instrumentada a través de u n contrato de descuento
al crédito. En su aplicación, h a n puesto especial atención los El contrato de descuento es aquel contrato por medio del c u a l
acreedores institucionales (bancos y financieras), a fin de sus- u n a parte, denominada descontante, paga a otra, llamada des-
traerse a los dilatados y costosos procesos judiciales en reclamo contataria, u n crédito dinerario no vencido que ésta tiene contra
de sus acreencias. También se postula como garantía preferida u n tercero, recibiendo u n a s u m a dineraria menor al monto del
que conceda a estos acreedores u n tratamiento preferencial" . 84
crédito, por la detracción de los intereses correspondientes por
el tiempo restante para su vencimiento y de la transmisión, a
III) La cesión de créditos para gestión de cobro resguardo de buen cobro, del crédito mismo.
La cesión de créditos para mera gestión de cobro consiste en El descuento, si bien es u n contrato de crédito, lo es también
la toma de la t i t u l a r i d a d aparente del crédito, para realizar las de liquidez, porque supone el intercambio de u n activo financie-
actuaciones conducentes a su cobro, para, u n a vez efectuado ro por u n activo monetario, efectuado con carácter pleno, pose-
yendo por consiguiente v i r t u a l i d a d t r a s l a t i v a . 86
éste, abonar el importe al cedente.
Esta cesión suele instrumentarse en la práctica en Argentina Cabe destacar que la cesión de crédito inherente al descuento
a través de endosos, tales como "endoso en procuración" o "en- no configura u n a cesión con finalidad solutoria, sustitutiva del
doso para su gestión de cobro". pago inicialmente convenido, sino u n a cesión que opera como
No obstante ello, esta mecánica está siendo sustituida en la contraprestación por la percepción de u n a cantidad de dinero.
práctica por el simultáneo pago parcial del crédito al cedente Normalmente, el contrato de descuento es identificado por la
o, al menos, de u n fragmento de su valor, sujeto a buen fin del d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a como u n a "cesión pro solvértelo", lo
cobro y sumado a u n a retención o indisponibilidad del saldo coque es u n a indebida equiparación, sobre la base de u n a de las
rrespondiente hasta la constatación de ese buen fin. notas tipificantes de la cesión de bienes pro solvendo: la llamada
garantía de la ventas nominis o, más correctamente, la cláusula
IV) La cesión de créditos para financiación a salvo o a resguardo de buen cobro.
Como sea, cabe indicar que en este contrato el descontante
"La cesión de créditos puede obedecer a necesidades de finan- cesionario es verdadero t i t u l a r del crédito cedido, a diferencia de
ciación del cedente o de conversión de sus valores patrimoniales, lo que ocurre en el caso de cesión de bienes pro solvendo.
plasmados en créditos, e n dinero efectivo, lo que da lugar a la El descontante cesionario es u n verdadero t i t u l a r del crédito
figura del contrato de descuento. A primera vista, el descuento descontado, aunque mientras se halle pendiente de vencimiento
se asimila a la cesión por causa de venta, e n l a medida e n que
8 0 DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I ,
8 4
PUERTA DE CHACÓN, A l i c i a , " P r o p i e d a d f i d u c i a r i a en garantía. ¿Es p o s i -
p. 8 0 9 .
ble en el derecho vigente?", en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
8 6 STS 2 1 / 3 / 8 8 (RJ 1988/2220).
t. 2 0 0 1 - 3 , R u b i n z a l - C u l z o n i , S a n t a Fe, 2 0 0 2 .
liberación del cedente queda condicionada a la efectivización del
el crédito descontado, el banco descontante debe ser calificado
crédito cedido.
como acreedor contingente, en tanto se h a l l a sujeto a u n a con-
dición suspensiva consistente en el impago por el deudor cedido, "También se t r a t a de u n a cesión e n p a g o , p e r o c o n l a caracterís-
de modo que, no c u m p l i d a la condición, el descontante hará suyo t i c a de q u e el crédito q u e se p r e t e n d e h a c e r efectivo sólo se e x t i n -
el importe obtenido del deudor cedido, sin llegar a consolidar su gue c u a n d o el c e s i o n a r i o c o b r e d e l d e u d o r c e d i d o . E n este s u p u e s -
posición de potencial acreedor del concursado, mientras que, de to, el c e d e n t e g a r a n t i z a l a s o l v e n c i a d e l c e d i d o , y h a c e d e p e n d e r de
ello l a p r o p i a liberación de l a d e u d a f r e n t e a l c e s i o n a r i o " . 9 0
lo contrario, en caso de impago del deudor cedido, resultará que
el crédito contingente se convertirá en ordinario por haberse Tanto si se considera al "pago de documentos" como "cesión
cumplido la condición suspensiva de la que ello dependía. impropia pro solvendo", como si se lo estima delegatio solvendi, la
entrega de documentos en razón de u n a deuda de dinero no i m -
VI) La cesión en pago de obligaciones o cesión pro soluto plica novación; en el primer caso, porque estaría sujeta a la con-
La cesión pro soluto transmite la propiedad de lo cedido y l i - dición de que el documento entregado sea cobrado; en el segundo,
por tratarse de delegación pasiva imperfecta que no es novatoria,
bera al deudor cedente frente al cesionario.
adicionándose u n nuevo deudor sin liberar al p r i m e r o . 91
"La cesión en pago o con función solutoria se brinda en los A l respecto, se dijo en u n inteligente fallo que la inescindible
casos en que el cedente es deudor del cesionario de una obliga-
realidad económico-jurídica de los negocios revela que, si bien
ción pretérita, y paga mediante el negocio de cesión. Es un acto
quien transfiere u n cheque transfiere u n a cosa, el objeto p r i n c i -
que tiene como causal el cumplimiento de un deber jurídico que
pal transferido es u n bien: el crédito contra el banco en el cual,
se hace efectivo con la transferencia del derecho que, a su vez, el
se supone, el librador tiene fondos en cuenta o autorización p a r a
cedente tiene hacia un tercero" . 87
girar en descubierto. Por tanto, parecería que el acreedor de u n a
"En la cesión pro soluto, el deudor (cedente) extingue la obli-
s u m a de dinero que recibe u n cheque en pago de ese crédito,
gación que tiene con su acreedor (cesionario) mediante la trans-
acepta otro bien en sustitución "de lo que se le debía entregar".
ferencia del crédito y, consecuentemente, el cesionario se da por
pagado de esa deuda. Se trata de un acto que tiene como causa Entonces, ese acto se subsumiría claramente en el concepto del
la relación jurídica obligacional que con anterioridad vinculaba a pago por entrega de bienes o dación en pago; y dado que lo en-
las partes, una de las especies de la dación en pago" . 88
tregado fue u n bien, ese acto debe juzgarse por las reglas de la
"La cesión pro soluto se configura cuando el cesionario se da cesión de derechos. De su lado, la regulación legal de la cesión
de créditos prevé la hipótesis de u n crédito cedido en p a g o . Así 92
por pagado de la deuda que con él mantiene el cedente, por el
puro hecho de recibir en pago el crédito cedido. En el fondo, la pues, desde t a l enfoque parecería que "toda" entrega (por el deu-
cesión pro soluto es una dación en pago, en la cual el objeto de la dor) y aceptación (por el acreedor) de u n cheque para solventar
entrega es u n crédito. Opera la extinción de la deuda pagada, con u n a deuda de dinero, constituiría u n pago por entrega de bienes,
independencia de la posterior efectividad del crédito cedido" . 89 obviamente cancelatorio de esa obligación de dar u n a s u m a de
dinero. Sin embargo, ello "no es así"; pues si u n acreedor recibe
VII) La cesión pro solvendo u n cheque, este instrumento no tiene en sí mismo u t i l i d a d algu-
n a como cosa, salvo "la de presentarlo al cobro ante el girado",
En esta cesión, la deuda que se pretende e x t i n g u i r con ella cobro que podrá hacerlo el mismo o u n tercero, si el cheque es
queda extinguida recién cuando el crédito cedido hubo sido transferido a u n tercero. De modo pues, que al ser el cheque reci-
efectivamente percibido o realizado por el cesionario. La efectiva
9 0 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Cesión de créditos, p. 3 1 .
8 7
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H . , Cesión de créditos, La Ley, Buenos
9 1 CNCiv., Sala L, 20/5/96, "De Olazábal, Rafael F. c / C a t a n z a r o , N u n -
Aires, 2 0 0 2 , p. 2 8
cio", JA, 1997-111-93.
8 8 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Cesión de créditos, p. 3 0 .
9 2 CNCom., Sala D, 16/8/01, "Tacco C a l p i n i S.A. c/Saad", A P o n l i n e .
s " Di Y:/.- PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I , p. 808.
bido "sólo para cobrarlo" del banco girado, es claro que en el pago no puede ser conjeturado, n i tenido por configurado en caso de
no surgir claramente establecido . 97
por entrega de bienes, cuando el bien entregado es u n cheque,
tiene particular importancia y adquiere especial relevancia "el
buen fin de ese cheque": es por ello que "el pago no se configura al 5.9. Régimen legal aplicable a la cesión
ser entregado y recibido el título, sino al ser cobrado el mismo por Con el objeto de complementar el régimen de la cesión, el nue-
93
quien lo recibió" . Por ende, la entrega de cheques para pagar vo Código establece en el a r t . 1614 u n a remisión legal subsidiaria
u n a obligación de suma de dinero no sólo no constituye técnica- en la materia a diferentes regímenes, en tanto no se opongan a lo
mente u n pago stricto sensu, sino que tampoco es u n pago por establecido en este Capítulo, según sea el caso de que se trate:
entrega de bienes, n i u n a cesión pro soluto: esa entrega configura
u n a cesión pro solvendo, es decir: para pagar el girado o, lo que a) Al régimen de la compraventa: Si el derecho creditorio fuese
es igual, para cobrar el acreedor, siendo que ese cobro del cheque cedido con la contraprestación de u n precio en dinero, a la ce-
- y no su entrega al acreedor- resulta del acto cancelatorio de la sión se le aplican las disposiciones sobre el contrato de compra-
a
venta (art. 1614, I parte, CCC, n o r m a que es coherente con lo
obligación de dar u n a suma de d i n e r o . 94
dispuesto por el a r t . 1124 CCC) ("cesión-compraventa"), esto es,
La cesión es impropia cuando u n a persona cede su crédito
los arts. 1123 a 1171 CCC.
para cancelar u n a deuda anterior que tenia con su acreedor.
Puede ser pro soluto, donde el cedente sólo responde de la exis-
tencia y legitimidad del crédito pero no de la solvencia del cedido Cesión de derechos Compraventa
(figura semejante a la dación en pago). Por su parte, en la cesión M e d i a cesión, c u a n d o lo r e c i b i d o Hay compraventa cuando se
pro solvendo, el deudor asume la insolvencia del cedido, y el efec- p o r el c e s i o n a r i o es u n d e r e c h o transfiere u n derecho absoluto,
to es que si el cedido no paga, su deuda o r i g i n a r i a r e n a c e . 95 r e l a t i v o , es d e c i r , sólo e x i g i b l e a o p o n i b l e erga omnes.
persona o personas determina-
"El cesionario en la cesión pro solvendo asume u n deber de das, q u e s o n los d e u d o r e s de l a
diligencia en la realización del crédito cedido, que debe observar obligación.
antes de poder considerar alzada la suspensión de su acción pri-
mitiva y de considerar que el crédito cedido no ha llegado a buen D e b e e m p l e a r s e el t é r m i n o ce- Vender significa obligarse a
fin. Soporta, como es lógico, la carga de pretender la efectividad sión e n t o d a s l a s d e m á s hipóte- transferir u n derecho por u n
del crédito e intentar de manera suficiente el cobro del mismo, sis d i s t i n t a s de l a v e n t a . p r e c i o e n d i n e r o ; p o r ello, d e b e
r e s e r v a r s e e l término " v e n d e r "
aunque, de acuerdo con la regla de la buena fe, no le es exigible la
p a r a l o s c a s o s e n q u e el d e r e c h o
iniciación de un procedimiento judicial. El deber de diligencia en
a t r a n s f e r i r s e es el d o m i n i o , o el
la actuación del cedente comporta la consecuencia de que una ac- c o n d o m i n i o e n s u caso.
tuación negligente debe hacerle perder su crédito originario, que
queda de este modo sustituido por el crédito cedido" . 96 El cesionario queda colocado en E n l a v e n t a , se t r a n s f i e r e a l c o m -
el m i s m o l u g a r q u e el c e d e n t e ; e n p r a d o r l a c o s a m i s m a , n o u n de
Cabe aclarar, finalmente, que ante la duda sobre si las par- c o n s e c u e n c i a , p o r este c o n t r a t o recho sobre ella.
tes h a n convenido u n a cesión pro soluto o pro solvendo, debe pasa al cesionario del derecho
estarse por esta última variante, ya que en ella no existe u n a de e x i g i r e s t r i c t a m e n t e l a m i s m a
asunción de garantía de la solvencia del deudor cedido, que al prestación q u e c o n t r i b u y e el d e -
recho del cedente.
tratarse de u n a restricción de derechos y u n pacto excepcional,
Las cosas incorpóreas, c o m o los L a s cosas c o r p o r a l e s se v e n d e n ,
9 3 C N C o m . , Sala D, 16/8/01, "Tacco C a l p i n i S.A. c/Saad", AP o n l i n e . d e r e c h o s y las acciones, se c e d e n . p o r q u e el d o m i n i o se p u e d e t r a n s -
ferir d a n d o l a posesión m a t e r i a l .
9 4 CNCom., Sala D, 16/8/01, "Tacco C a l p i n i S.A. c/Saad", AP o n l i n e .
9 5 CNCiv., Sala L, 20/5/96, "De Olazábal c/Catanzaro", JA, 1997-111-93.
'' E n idéntico sentido, DÍEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil
9 6DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. 11,
Patrimonial, t. I I , p. 8 0 9 .
p. 8 0 8 .
b) Al régimen de la permuta: Si el crédito fuese cedido a cam- No habrá inconvenientes con l a cesión gratuita, ya que hay
bio de la transmisión de la propiedad de u n bien, l a cesión será u n a derivación n o r m a t i v a perfecta en el caso, recurriendo a l
juzgada por las disposiciones sobre el contrato de p e r m u t a (art. art. 1543 CCC: "Aplicación subsidiaria. Las normas de este Ca-
1614 in medio CCC) ("cesión-permuta"), siéndole aplicable los pítulo se aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos
arts. 1172 a 1175 CCC. a título gratuito". Por conducto de esta regla, se llega a los arts.
1548 y 1549 CCC, que establecen la capacidad requerida para
c) régimen de la donación: Si, en cambio, el crédito fuese
ceder gratuitamente o para recibir cesiones gratuitas:
cedido gratuitamente, esto es, sin contraprestación, la cesión
será juzgada por las disposiciones del contrato de donación (art. a) Capacidad para ceder, pueden ceder gratuitamente todos los
a
1614, 2 parte, CCC) ("cesión-donación"), lo que vuelve aplicables que pueden donar gratuitamente (art. 1543 CCC) y pueden donar
al caso los arts. 1542 a 1573 CCC. solamente las personas que tienen plena capacidad de disponer de
sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo
E n u n caso t a l se decidió que las normas que atañen a la
con la limitación del inc. b) del art. 28 CCC (art. 1548 CCC), y
reducción de las donaciones inoficiosas, por d i s m i n u i r l a legíti-
m a de aquellos herederos, pueden aplicarse a las cesiones gra- b) Capacidad para aceptar cesiones: para aceptarlas se re-
tuitas, porque la protección de la legítima por la ley tiene u n a quiere ser capaz. Si l a cesión es a u n a persona incapaz, l a acep-
clara valoración y finalidad, que debe extenderse a los actos que tación debe ser hecha por su representante legal; si l a donación
tienen tales características . 98
del tercero o del representante es con cargo, se requiere autori-
zación j u d i c i a l (arts. 1543 y 1549 CCC).
En los tres casos identificados como a), b) y c), la aplicación de
tales regímenes se producirá siempre que las disposiciones respec- El problema no es t a n sencillo de resolver en las cesiones one-
tivas no fuesen modificadas por las normas específicas sobre ce- rosas. Es que allí, a u n remitiéndose al contrato respectivo -com-
sión que contiene el capítulo específico de la cesión (Capítulo 26). praventa- tampoco se hallase la norma aplicable al caso, debería
el intérprete escalar aún más hacia l a generalidad del régimen de
Ahora, si se m i r a n las cosas con detenimiento, en el fondo
los contratos, a mérito de l a remisión contenida en el a r t . 1142
se t r a t a de dos regímenes de aplicación supletoria, más que de
CCC: "Las disposiciones de esta Sección no excluyen la aplicación
tres: l a compraventa y l a donación.
de las demás normas del Capítulo en cuanto sean compatibles".
Es que, amén del escueto régimen de la permuta (arts. 1172 a
1175 CCC), esta última norma dispone que "en todo lo no previsto Haciendo ello, tampoco se llega a u n buen final, porque no
por el presente Capítulo se aplican supletoriamente las normas de se aprecian normas en el régimen de los contratos, que puedan
la compraventa", lo que hace que, a los efectos de suplir las even- aplicarse a la capacidad requerida para ceder.
tuales lagunas y vacíos del régimen de los arts. 1614 y ss. CCC, Por ende, y tomando partido en u n a disputa extranjera so-
deba el intérprete recurrir, o bien a las normas sobre compraventa, bre si l a cesión es u n título (Domínguez Águila-Domínguez Be-
99
navente) o u n modo (Somarriva) de a d q u i r i r el derecho, nos
si es onerosa la cesión, o bien a las de l a donación, si es gratuita.
Y no se trata de sutilezas o ejercicios de gabinete, sino de
cuestiones con consecuencias concretas. Por ejemplo, como el
9 S o m a r r i v a llega a d e c i r q u e l a cesión de derechos h e r e d i t a r i o s es l a
régimen del Capítulo 26 -específico de la cesión- nada dice so-
tradición del derecho r e a l de h e r e n c i a , y que "podría, entonces, pensarse
bre la capacidad que se requiere para ceder, habrá el juez de que l a cesión de d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s es u n c o n t r a t o , s i n e m b a r g o , ello
remitirse para la determinación de ella a los regímenes de l a sería u n error, pues l a operación jurídica e n e s t u d i o no es sino l a tradición
compraventa o l a donación, según el régimen que sea aplicable de los derechos h e r e d i t a r i o s , q u e h a merecido del legislador u n a regla-
en el caso, dadas sus particularidades ya vistas. Ello pues, el mentación especial y quizá sea esa l a razón p o r q u e n o se ocupó de ella a l
régimen de la permuta tampoco cuenta con u n a n o r m a sobre referirse a l a tradición e n el Tít. V I del L i b r o I I . Y así lo a f i r m a m o s p o r q u e
la cesión no crea obligaciones, sino q u e , p r e c i s a m e n t e , e x t i n g u e a q u e l l a
capacidad para realizarla.
que e m a n e del c o n t r a t o de donde d e r i v a : a saber, e f e c t u a r el t r a s p a s o de
los derechos h e r e d i t a r i o s " (SOMARRIVA, M a n u e l , Indivisión y partición, 5 ed. a
a c t u a l i z a d a , E d i t o r i a l Jurídica de C h i l e , Santiago, 2 0 0 6 , p p . 112-113). No
9 8 CNCiv, S a l a C , 20/12/84, LL, 1 9 8 6 - E - 6 9 7 (37.435-S); JA, 1985-III-171. c o m p a r t i m o s este c r i t e r i o .
pronunciamos porque ella es u n bien, u n título, u n contrato La cesión de derechos no extingue el crédito sino que lo trans-
102
mite . Entre las partes, los efectos de l a cesión de derechos se
genérico, en el fondo, u n negocio jurídico . 100
producen instantáneamente desde que se forma el acuerdo de
voluntades, porque se trata de u n contrato eminentemente con-
5.10. Alcance de la cesión
sensual y es efecto directo de la cesión hacer pasar al patrimo-
El crédito es transmitido al cesionario t a l cual es en el monio del cesionario el derecho del cedente t a l c u a l se encuentra a l
mento de la cesión, con todos sus accesorios y garantías, y t a m - momento de l a cesión . 103
bién con las restricciones, cargas, vicios que tuvieran. Siempre, La transmisión del crédito se opera en favor del cesionario en
claro está, las partes pueden convenir lo contrario en ejercicio el momento mismo de la cesión, pero esto se refiere exclusiva-
de su libertad. mente a las relaciones existentes entre el cedente y el cesiona-
La cesión de créditos determina que la m i s m a obligación exis- rio, pues la notificación al deudor cedido o su aceptación, en lo
tente pasa del cedente a l cesionario con todos sus accesorios y que respecta al "cambio" de su acreedor originario, es necesaria
garantías, convirtiéndose el cesionario en dueño exclusivo del para que aquélla sea oponible a terceros que tengan u n interés
derecho cedido, pudiendo ejercer en t a l carácter contra el deu- legítimo en contestarla, entre los que se encuentra "el cedido",
dor los derechos que nacen de dicho crédito . 101
hasta tanto se produzca la notificación o aceptación de l a cesión
E n consecuencia, estarían comprendidos en l a cesión (salvo efectuada en su persona (art. 1620 CCC).
convención en contrario) los siguientes derechos accesorios y Por lo tanto, la celebración del contrato de cesión significa
privilegios: l a fianza, hipoteca o prenda, los intereses venci- trasladar al cesionario el crédito con todos sus accesorios; es
dos, los privilegios del crédito que no fuesen personales, l a decir que, a p a r t i r de entonces, sólo el cesionario es el sujeto
fuerza ejecutiva del crédito, el derecho de retención, los frutos activo del crédito transmitido, y a que él h a pasado a ocupar j u -
naturales y civiles de l a cosa, el derecho de hacer valer u n a rídicamente el lugar del cedente, habiendo quedado fuera de l a
cláusula penal, el derecho de resolver el contrato o exigir su relación sustancial en que la cesión se apoya el cedente, aunque
cumplimiento, etc. para que esta exoneración sea plena hacia terceros se requerirá
u n paso más, l a notificación a aquellos que quisiera alcanzarse
5.11. Efectos de la cesión con los efectos de la cesión.
La cesión produce importantes efectos. Estos efectos pueden Por ende, la cesión se perfecciona con relación a las partes por
clasificarse en: el simple consentimiento, ya que la notificación al deudor o la acep-
tación de éste son necesarias exclusivamente para que la cesión
1) Efectos entre las partes: La cesión opera sus efectos por el
produzca efectos con relación a éste y a terceros, pero no en lo que
mero consentimiento de las partes expresado en forma escrita,
atañe a las partes, respecto de las que opera consensualmente.
debiéndose entregar a l cesionario el título relativo al crédito si
éste fuese documentado (art. 1619 CCC).
6. MEDIDAS CONSERVATORIAS DEL CRÉDITO CEDIDO
Es decir que l a propiedad de u n crédito pasa a l cesionario por
el efecto de l a cesión, con l a entrega del título, si existiere (art. El cedente conserva hasta la notificación, o aceptación de
1619 CCC). La cesión del crédito o del derecho se produce en el la cesión, el derecho de hacer, tanto respecto de terceros como
momento mismo de celebrarse l a convención, sin necesidad de respecto del mismo deudor, todos los actos conservatorios del
la notificación al deudor. crédito. Así, dispone el a r t . 1624 CCC: "Antes de la notificación
de l a cesión, tanto el cedente como el cesionario pueden realizar
actos conservatorios del derecho".
1 0 0
DOMÍNGUEZ ÁGUILA-DOMÍNGUEZ BENAVENTK, Derecho Sucesorio, 3 a ed.
act., E d i t o r i a l Jurídica de C h i l e , Santiago, 2 0 1 1 , t. I .
1 0 2 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 13/6/06, "Pacífico T i t a r e l l i S.A.
1 0 1 a
CNCiv. y C o m . Fed., S a l a 2 , 25/2/03, "Libérale de B o j a n i c h , J u a n a
s/concurso prev.", A P o n l i n e .
Adela c/Sociedad M i x t a S i d e r u r g i a A r g e n t i n a s / c u m p l i m i e n t o de c o n t r a t o " ,
1 0 3 CNCiv., Sala B, 14/6/83, ED, 107-121 y J A , 1984-1-482.
a
AP O n l i n e ; C. Civ. y C o m . A z u l , Sala I , 27/5/99, J u b a s u m . B 1 0 5 0 3 8 6 .
Según l a d o c t r i n a y l a j u r i s p r u d e n c i a , las principales me- Como puede apreciarse, el in fine de esta n o r m a es u n a de las
didas conservatorias son: l a interrupción de l a prescripción, el manifestaciones del flaco favor con que el legislador contempla a
embargo del crédito, notificando a l deudor que no debe pagar quienes obran de m a l a fe, en este caso, estableciendo u n resar-
a su acreedor primitivo, l a anotación preventiva de u n a litis; l a cimiento tarifado en favor del sujeto que recibió u n derecho en
inhibición del deudor cedido; el secuestro, el depósito de la cosa cesión, pensando que existía, cuando de hecho el cedente sabía
a que puede referirse el derecho cedido, renovaciones de inscrip- positivamente que no.
ciones hipotecarias, los inventarios, etc. La cesión de créditos es, de ordinario, u n acto de especulación,
En u n caso se resolvió que son legítimos los actos administra- pudiendo el cesionario aprovechar toda la diferencia entre su de-
tivos impugnados que no reconocen legitimación en sede a d m i - sembolso o precio de la cesión y el monto del crédito cedido, lo cual
nistrativa a las empresas que, habiendo cedido los certificados no lo priva de la garantía de evicción ya que la norma específica
de obra a instituciones bancarias, argumentaron seguir ejer- que regula la evicción en l a cesión (art. 1628 CCC) no establece
ciendo actos conservatorios del crédito contra l a Municipalidad, limitación a l g u n a en función del precio de la cesión, el cesionario
teniendo en cuenta que en la cesión de derechos el traspaso en- h a sufrido evicción a l tener que sufrir las consecuencias de pagos
tre las partes opera desde el momento mismo en que se perfec- parciales que fueron recibidos por el cedente con anterioridad a
ciona el acto y l a posibilidad de ejercicio de actos conservatorios la cesión del crédito sin que los descontara del capital.
por el cedente se encuentra legalmente j u s t i f i c a d a sólo hasta Las obligaciones de quien h a cedido onerosamente a otro u n
el momento de la notificación o aceptación del deudor cedido, derecho no c u l m i n a n con l a realización de la transmisión de
advirtiéndose que ambos hechos (traspaso y aceptación) fueron éste, sino que se mantiene como u n a garantía de evicción, fren-
anteriores al dictado del decreto c u e s t i o n a d o . lü4 te a l cesionario y sus sucesores; el cedente se encuentra ligado
a l cesionario por la obligación de saneamiento, que se pone en
6.1. Garantía de evicción juego cuando el cesionario se transforma en evicto.
La regla general es que el cedente garante la existencia y le-
El Código de Vélez destinaba u n a importante cantidad de ar-
gitimidad del derecho, no así la solvencia del deudor. Ante el su-
tículos a reglar l a cuestión de las garantías debidas por el ce-
puesto de evicción, la respuesta jurídica, encarnada en u n caso
dente. El nuevo Código Civil Comercial es bastante más parco.
de responsabilidad civil, va a variar, según que el garante haya
El nuevo ordenamiento regula específicamente l a evicción en
actuado de buena o de mala fe y según la naturaleza del crédito.
la cesión en u n solitario artículo, el 1628, que dispone que en l a
Si se t r a t a de u n derecho litigioso o dudoso, cedido como t a l ,
cesión onerosa, el cedente garantiza l a existencia y legitimidad
es decir, con el conocimiento del cesionario del carácter del cré-
del derecho al tiempo de la cesión; esa es la regla general, de l a
dito, los riesgos jurídicos los corre el cesionario, a quien se tras-
que constituyen excepciones 1) que se trate de u n derecho l i t i -
ladan en el mismo momento de celebrarse la cesión, con lo que
gioso o 2) que se lo ceda como dudoso.
nada puede reclamar al cedente.
En cambio, el cedente no garantiza la solvencia del deudor
Si no se trata de estos derechos, y el cedente h a actuado de
cedido n i de sus fiadores, excepto pacto en contrario o m a l a fe.
buena fe, y el derecho no existe a l tiempo de la cesión, el cedente
El artículo siguiente preceptúa acerca de las consecuencias
debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses
de dicha m a l a fe, indicando: "Si el derecho no existe al tiempo de
a
(art. 1629, I parte, CCC).
la cesión, el cedente debe restituir a l cesionario el precio recibi-
E n cambio, si el cedente es de m a l a fe, debe además l a d i -
do, con sus intereses. Si es de m a l a fe, debe además la diferencia
ferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la
entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión"
cesión (art. 1629, in fine, CCC).
(art. 1629 CCC).
Para desalentar las cesiones de m a l a fe, el a r t . 1629 CCC
endurece el tratamiento de los cedentes maliciosos, haciéndolos
cargar con severas consecuencias patrimoniales, derivadas de
1 0 4
C o r t e S u p . J u s t . S a n t a Fe, 28/12/94, " S e n t r a S.A. y S i t r a S.A.C.F.I.C.
c / M u n i c i p a l i d a d de V i l l a Constitución", A P O n l i n e .
la cesión i r r e g u l a r realizada por ellos.
Jurisprudencialmente, se ha dicho que el cedente es de m a l a como dudoso, bien a i n f o r m a r al cesionario de la situación real
de los d e u d o r e s . 106
fe cuando sabe de la ilegitimidad del crédito cedido o de su
inexistencia, porque existía otra causa de extinción, como la En cambio, el cedente que garantiza al cesionario la existencia
compensación o el p a g o . 105
y legitimidad del crédito transferido, así como la solvencia de los
Si el cedente es de mala fe, los daños y perjuicios comprenden deudores cedidos, se coloca en la posición de fiador de éstos ante
no sólo la restitución del precio, sino también la diferencia entre el el cesionario, siendo aplicables al caso las reglas de la fianza, con
valor nominal y el precio de la cesión onerosa. Así, si el valor nomi- sujeción a lo que las partes hayan convenido (art. 1630 CCC).
nal del crédito es de $ 100.000 y el precio de $ 40.000, el cesionario El art. 1628 del nuevo Código, interpretado a contrario sensu,
tiene derecho no sólo a la restitución del precio de $ 40.000 que el permite concluir que la garantía de evicción no se aplica a las cesio-
pagó, sino también a que se le paguen los $ 60.000 de diferencia nes gratuitas. Se trata de u n a regla de toda lógica: si no ha habido
entre el valor nominal del crédito y el precio de la cesión. beneficio para el cedente, al haber sido la cesión a título gratuito, el
cedente no debe n i n g u n a clase de garantía al cesionario.
En otros términos, tiene derecho a que a su p a t r i m o n i a l i n -
gresen $ 100.000, que es el valor nominal del crédito que le fuera Ahora bien, nos permitiremos dar u n a vuelta más de tuerca
cedido. Aprecíese si son graves las consecuencias de la malicia, al tema. Sería para analizar más detalladamente, pero expone-
que se convalida en cabeza de la víctima del ardid, lo que en otras mos aquí al menos el problema y u n germen de solución: si, pese
condiciones sería simplemente u n enriquecimiento sin causa. a disponer u n a n o r m a específica en esta materia para reglar la
evicción, ante la insuficiencia de ella o en lo no tratado por ella,
El derecho que el a r t . 1629, última parte, CCC confiere al
¿puede recurrirse al régimen general de evicción de los arts.
cesionario encuentra u n límite en la recomposición del valor del
1044 a 1050 CCC?
crédito que le fuera cedido, pudiendo predicarse que se trata de
u n supuesto de responsabilidad objetiva tarifada; con el pago Cabe aclarar que no se t r a t a de u n a pregunta que ataña ex-
de esta tarifa queda resarcido el detrimento p a t r i m o n i a l que el clusivamente a este tema, puesto que la remarcable asistema-
cesionario experimentara, a consecuencia, de la actuación ma- ticidad del nuevo Código, sancionado por ley 26.994, h a hecho
liciosa de su cedente, de transferirle u n crédito inexistente, de- que se colocaran normas sobre evicción en diversas figuras y
biendo considerarse causa de t a l menoscabo el hecho malicioso contratos (como la dación en pago, art. 943 in fine; la permuta,
imputado al cedente. art. 1174; la donación, a r t s . 1556 y 1557; la fianza, a r t . 1598,
etc.). Entonces, en estos casos, ¿se puede r e c u r r i r subsidiaria-
En cambio, en el caso del cedente de buena fe, éste responde
mente al régimen general de evicción o no?
ante el cesionario del precio recibido - s i n perjuicio de otros gas-
tos e intereses-, mas este último no puede exigirle la diferencia Nos parece que la respuesta debe ser positiva; ello, primero,
entre el valor nominal del crédito y el precio de la cesión: vgr. en el porque el art. 1631 CCC dispone expresamente: " E n lo no previs-
ejemplo dado de u n crédito de $ 100.000 cedido por $ 40.000, el to expresamente en este Capítulo, la garantía por evicción se rige
cesionario no puede reclamar la diferencia entre ambos valores. por las normas establecidas en los arts. 1033 y ss.". Se trata de
u n a norma juiciosa, pero no es u n a norma que esté en cada uno
Luego, el régimen de la cesión traza u n a sutil diferencia entre
de los regímenes particulares que mencionamos en el párrafo
cedente y garante. En su v i r t u d , el cedente responde de la exis-
anterior, así que seguiremos analizando el tema, con prescinden-
tencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, salvo que
cia de esta norma, cuestión de establecer u n a regla general que
lo hubiera cedido como dudoso. Hasta allí llega normalmente su
pueda ser utilizada tanto en este caso como en los otros.
responsabilidad. E n condiciones normales, el cedente no garan-
te la solvencia del deudor o de sus fiadores, como principio gene- Entonces, tenemos que el art. 1631 CCC ya abre u n a posi-
ral, y salvo que la insolvencia de éstos fuese anterior y pública. bilidad de aplicación analógica de él a los otros supuestos (do-
Ello pues, en t a l caso, estaba obligado bien a ceder el crédito
1 0 6 LÓPEZ MESA, M a r c e l o , Sistema de jurisprudencia civil, Abeledo-Pe-
r r o t , B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , t. I I I , p. 3 2 4 3 .
C. 2 a a
Civ. y C o m . L a Plata, Sala 3 , 13/3/97, J u b a s u m . ¡3352578.
del deudor cedido es necesario en todos los casos, esto es: tanto
nación, fianza, etc.). Pero, además de dicha norma, tenemos u n
en la responsabilidad del cedente por la existencia y legitimidad
fuerte argumento lógico: si no fuera como proponemos, el régi-
del crédito cedido, cuanto en la responsabilidad por la solvencia
men de los arts. 1044 a 1050 CCC estaría prácticamente de gus-
del deudor cedido, cuando él la garantizase. Este segundo párrafo
to, por la proliferación de reglas particulares en diversas figuras
está redactado de u n a manera abierta, que daría para pensar que
y contratos.
se aplica al primer párrafo de ella y al artículo anterior también.
Ahora bien, debe recordarse siempre que se trata de normas
Pero, por otro lado, tratándose de u n a ventaja para el acree-
de aplicación subsidiaria, frente a la n o r m a específica o p a r t i -
dor, también debiera computarse a l interpretarla que ella de-
c u l a r del caso, lo que implica que solamente puede recurrirse al
biera serlo estrictamente, lo que llevaría a acotarla a l artículo
régimen general, en tanto éste no contradiga a la n o r m a especí-
donde está inserta. Es que no cabe u n a hermenéutica conjetu-
fica. Este recurso permite salvar l a coherencia de la aplicación
r a l y expansiva de privilegios y ventajas, por regla, acotados y de
de las normas y, a l a vez, escapar de la insuficiencia o l a excesi-
apreciación restrictiva.
va levedad sustancial de algunas de las normas particulares.
Pensando l a cuestión con detenimiento, no nos parece que el
Y este interrogante general tiene u n a concreta y práctica apli-
juicio previo de excusión de los bienes del deudor cedido se j u s t i -
cación en este tema concreto de la evicción en la cesión. Es que,
fique lógicamente en el supuesto de responsabilidad del cedente
si l a respuesta es afirmativa, ello implica que se podría recurrir,
por l a existencia o legitimidad del crédito, amén de que l a n o r m a
en el caso de la cesión gratuita, subsidiariamente, a l art. 1035
no lo prevé, sin lugar a dudas, para ese caso.
CCC, en v i r t u d del c u a l "el adquirente a título gratuito puede
ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por sa- Reflexionando que l a obligación del cedente es u n a obligación
neamiento correspondientes a sus antecesores". de garantía, y que estamos ante u n crédito inexistente, parece
razonable acotar ese beneficio a l caso en que indudablemente
6.2. Diligencia exigible al cesionario h a sido establecido y no extenderlo más allá del a r t . 1630 CCC.
Por ende, compartimos u n precedente j u d i c i a l que resolvió que
El a r t . 1630, segundo párrafo, CCC establece para el caso de en l a cesión de créditos, en el supuesto de garantía del cedente
que el cedente garantizara l a solvencia del deudor cedido, que por l a existencia o legitimidad del crédito, parece ser innecesaria
"el cesionario sólo puede r e c u r r i r contra el cedente después de la previa acción de excusión de bienes de u n "deudor" que, si real-
haber excutido los bienes del deudor, excepto que éste se halle mente el crédito fuese inexistente o ilegítimo, no sería deudor. Es
concursado o quebrado". decir: el previo juicio de excusión de los bienes del deudor cedido
Esta n o r m a concede al cedente el beneficio de excusión, que no parece tener sentido racional cuando se reclama del cedente
implica para el cedente u n importante beneficio, pues no puede su garantía por la existencia o legitimidad del crédito c e d i d o . 108
recurrirse a él sin haber previamente ejecutado los bienes del
En cambio, cuando se t r a t a del supuesto del a r t . 1630 CCC,
deudor y haberse demostrado éstos insuficientes para satisfacer
el cesionario no puede dirigir su acción contra el cedente por l a
la obligación.
garantía, sin antes haber excutido los bienes del deudor cedido.
Si no hubiera procedido de t a l modo el cesionario, el cedente
La acción contra el cedente tiene carácter subsidiario y sólo se
podrá oponer u n a excepción a l a pretensión del cesionario, sin
torna viable cuando se h a manifestado inoperante l a acción en-
que, a t a l efecto, resulte necesario que indique los bienes del
tablada contra el deudor cedido.
deudor susceptibles de excusión, ya que, inversamente, es al
Por ende, para alcanzar con l a ejecución a l cedente no basta
acreedor a quien le incumbe la carga de la acreditación de su
con l a notoriedad de l a insolvencia del deudor, n i con que éste,
inexistencia . 107
ante requerimientos extrajudiciales, se haya negado a pagar
Cabría preguntarse si, conforme a lo previsto por el art. 1630,
aduciendo dicha insolvencia: es menester haberlo perseguido
segundo párrafo, CCC, el previo juicio de excusión de los bienes
previamente por vía j u d i c i a l . No obstante ello, l a previa excusión
1 0 7
CNCiv., Sala F, 25/11/96, " P i n t u r a s B u e n o s A i r e s S.A. c / M i n u t o " ,
CNCom., Sala D, 22/5/97, "Pereira c/EPYSl S.A.", A P o n l i n e .
AP online.
de los bienes del deudor no resulta indispensable si éste hubiera de la intangibilidad del derecho cedido, el que se transmite t a l
sido declarado en quiebra, por lo que la vía contra el cedente cual estaba constituido en cabeza del cedente, sin menoscabo n i
109
- g a r a n t e - resultaría en t a l caso e x p e d i t a . Ello resulta de toda aumento, por el hecho mismo de l a cesión.
lógica, ya que la declaración de quiebra patentiza la carencia de El régimen de efectos de la cesión respecto de terceros lo es-
bienes para ejecutar en el patrimonio del deudor cedido. tablece el a r t . 1620 CCC: "La cesión tiene efectos respecto de
terceros desde su notificación al cedido por instrumento público
6.3. Efectos de la cesión con relación a terceros o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales
relativas a los bienes registrables".
Son terceros en la cesión: 1) el deudor cedido, 2) los acreedores
Norma que es complementada por el a r t . 1621 CCC: "Actos
del cedente, y 3) los cesionarios sucesivos del mismo crédito.
anteriores a la notificación de la cesión. Los pagos hechos por
Como dirían los hermanos Mazeaud, terceros son todos aque-
el cedido al cedente antes de serle notificada la cesión, así como
llos que no son parte. Por ello, son terceros los anteriormente i n -
las demás causas de extinción de la obligación, tienen efecto
dicados, por cuanto ellos no h a n intervenido en la transferencia
liberatorio para él".
del crédito.
La notificación es el acto de comunicación al deudor de la
Agudamente, h a expresado u n a inteligente j u r i s t a española
modificación subjetiva producida en la relación obligacional.
que "precisamente, por cuanto el deudor se convierte en tercero
Trátase de u n acto trascendente, por lo que se requiere cierta
afectado directamente por u n negocio en el que no interviene, la
formalidad para esa notificación. No se t r a t a de u n acto solem-
nota común de todas las legislaciones en materia de cesión de
ne, pero sí debe ser u n acto indubitable, claro, recepticio.
créditos es la protección del deudor de buena fe, estableciendo
Certeramente se h a dicho que "el conocimiento de la cesión
u n a serie de normas dirigidas a evitar que su situación jurídica
por parte del deudor resulta capital en toda cesión por cuanto
empeore como consecuencia de la cesión, lo que se traduce en
es el instante a p a r t i r del cual sólo el pago hecho al cesionario,
la máxima según la c u a l el deudor no puede quedar obligado a
que es a todos los efectos único acreedor de la obligación y quien
c u m p l i r por más de lo que estaba obligado a c u m p l i r frente a su
exclusivamente puede exigir el pago desde la conclusión del ne-
acreedor inicial n i la ejecución de la prestación le debe resultar
gocio, es el único válido y que extingue la obligación. Existen,
más gravosa. Representaría ésta la primera manifestación de la
por tanto, dos momentos claves en toda cesión: la perfección
protección concedida al deudor cedido, d i r i g i d a a evitar que la
del negocio de cesión, momento a p a r t i r del c u a l produce sus
cesión haga más costosa la ejecución de la prestación debida y
efectos, entre ellos, la vinculación cesionario-deudor y, conse-
la deuda resulte más gravosa para el deudor, a cuyo fin es gene-
cuentemente, el fin de la relación cedente-deudor; el segundo
ralizado reconocerle la posibilidad de oponer las mismas excep-
momento vendría representado por el conocimiento de la cesión
ciones, incluida la compensación, que hubiera podido ejercitar
por el deudor, por cuanto hasta ese momento seguiría siendo
frente al acreedor inicial, y algunas de las que pudieran surgir
válido el pago hecho al cedente, pero no porque esté legitimado
de la cesión m i s m a " . 110
para recibir el pago sino por su condición de acreedor aparente y
La relación deudor cedido-cesionario se rige por el principio como mecanismo de protección de aquél por su no intervención
según el cual el deudor no puede resultar perjudicado con la ce- en u n negocio del que se ve directamente afectado" . 111
sión, por lo que el cesionario no puede recibir del cedente u n de-
Una de las manifestaciones más relevantes del principio de
recho mejor n i más extenso que el que éste tenía (art. 399 CCC).
protección del deudor cedido es la que se corporiza en la exi-
Claro que, correlativamente, la cesión tampoco puede supo-
gencia de u n a notificación fehaciente, clara, indubitable, de la
ner u n a mejora de su situación. Rige, en consecuencia, la regla
cesión y sus pormenores; ello permitirá al deudor oponer las
defensas que pudiera tener, por lo que no puede serle retaceado
10<JCNCom., Sala B, 22/6/89, " F r a n z a c/Fernández y C a m p o SAIC",
AP o n l i n e .
1 1 1
REPRESA POLO, María P a t r i c i a , " E f i c a c i a de la cesión frente a l d e u d o r
1 1 0
REPRESA Poi.o, María P a t r i c i a , " E f i c a c i a de la cesión frente a l d e u d o r
cedido: las c o n d i c i o n e s del pago l i b e r a t o r i o " , en w w w . i n d r e t . c o m , p. 3. cedido: las c o n d i c i o n e s del pago l i b e r a t o r i o " , p. 9.
este derecho, a través de u n a comunicación o notificación defi- vancia sino como prueba de que tenía conocimiento de la cesión,
ciente o amañada. pues no está en su poder aceptar o rechazar la cesión n i impedir
Hemos y a visto que el efecto de la cesión es inmediato en- la producción de sus efectos" . 113
tre las partes; pero "el contrato no es oponible a terceros hasta En esta línea, se h a puntualizado que el nuevo Código "des-
tanto no medie notificación o aceptación de la cesión. La notifi- c a r t a a l a mera aceptación como mecanismo para que el con-
cación a l deudor cedido o su aceptación constituye u n requisito trato adquiera efectos frente a terceros, t a l como se encuentra
indispensable para que la cesión sea oponible a terceros. Sin l a previsto en el a r t . 1459 del CC. El problema más grave que dicha
notificación... la cesión carece de efectos respecto del deudor norma plantea es en torno a l a forma en la c u a l debe ser realiza-
cedido y respecto de cualquier otro tercero que tenga interés le- da la aceptación para ser considerada eficaz, dado que nada se
gítimo en contestar l a acción". Es lógico, pues ella no puede ser establece al respecto, generándose incertidumbre con relación a
opuesta al deudor cedido, en tanto no la conozca. De allí que la u n tema de t a n t a relevancia como la oponibilidad del contrato
notificación o la aceptación de l a cesión por este último c u m p l a n frente a terceros" . 114
adecuadamente dicha finalidad y sean puestas por l a ley en u n El a r t . 1620 CCC significa que antes de l a notificación o de l a
mismo plano de eficacia. La exigencia de notificación se justifica aceptación de l a cesión, el cedente continúa siendo el dueño del
sin dificultades respecto del deudor cedido, pues a tenor de ella crédito frente a los terceros (no frente al cesionario); por consi-
puede saber a quién realizar el pago. La notificación o la acepta- guiente, puede ceder nuevamente su crédito, darlo en prenda,
ción de l a cesión tiene también relevancia respecto de otros ter- etc., actos éstos absolutamente válidos, aunque ilícitos y perju-
ceros, particularmente, los acreedores embargantes del cedente diciales para el cesionario.
y otros posibles cesionarios del crédito"" . 2
Para el caso de l a concurrencia de cesionarios, el a r t . 1622
CCC h a previsto que "en l a concurrencia entre cesionarios suce-
6.4. Eficacia de la cesión frente a los terceros sivos, l a preferencia corresponde al primero que h a notificado l a
Conforme a l art. 1620 CCC, respecto de terceros que tengan transferencia a l deudor, aunque ésta sea posterior en fecha".
u n interés legítimo en contestar l a cesión para conservar de- Nos h a tocado intervenir en u n caso de particulares perfiles,
rechos adquiridos después de ella, l a propiedad del crédito es con cesiones sucesivas. Dijimos allí que el corolario n a t u r a l de la
transmisible al cesionario, recién por la notificación del traspa- notificación de la cesión es que quien se h a desprendido de u n
so al deudor cedido; y, aunque la n o r m a no lo diga, también por crédito suyo no puede luego retomarlo por propia mano, si no
la aceptación de l a transferencia de parte de éste. justifica acabadamente que el acto de cesión originario h a sido
suprimido, se le h a n quitado sus efectos, en suma, h a dejado de
Y se h a dicho que " l a notificación es el acto jurídico unilateral
11S
tener v i g o r . De otro modo, l a cesión previa aparece como simu-
por el c u a l se comunica el traspaso del crédito a l deudor cedido
lada, o la posterior, como nula, siendo incompatibles ambas.
haciéndole saber sus términos en lo sustancial. La aceptación
consiste en l a manifestación expresa o tácita, que emana del Agregamos allí que para evitar ser cuestionado por u n a cesión
deudor cedido o de su representante, por la cual éste toma co- sucesiva a otra notificada previamente, el primer cedente y los
nocimiento de l a cesión realizada. Aceptar la cesión no significa sucesivos deben extremar l a diligencia para acreditar temporá-
consentirla o prestarle conformidad, n i menos aún renunciar al nea y debidamente la seriedad y regularidad de l a situación, el
derecho de i m p u g n a r l a o de oponer las excepciones o defensas primero a l momento de cederle al segundo, so riesgo de que esa
que pudieran corresponder. Si bien el art. 1459 menciona a la
notificación y a l a aceptación, habría bastado con aludir sólo a
1 1 3 PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
la primera, pues... la aceptación del deudor cedido no tiene rele- c i t , v o l . 3 , p. 3 7 8 , § 6 6 6 .
1 1 4 HERNANOEZ-TRIVISONNO, "Cesión de derechos y s u s s u b t i p o s " , p. 9 4 0 .
1 1 3 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 3 1 / 3 / 1 4 , " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/
1 1 2
PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, A t h e n e a S.A. s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. 6 1 2 - Año 2 0 1 3 CAT), en e l D i a l .
cit., v o l . 3 , p. 3 7 7 , § 6 6 6 . c o m y sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa.
cesión fuera pasible de impugnación bajo la égida del principio 1) en lo concerniente al deudor, se basa en l a necesidad de que
general establecido por el art. 3270 del C C (art. 399 CCC). 1 1 6 se sepa quién es su acreedor, esto es, a quién debe pagar;
Continuamos expresando que la cesión de créditos tiene u n 2) en lo tocante a los demás terceros, con relación al conoci-
efecto legal previsto frente a u n tercero - l a transferencia del cré- miento de la posibilidad de que la nueva situación patrimonial
d i t o - que el deudor cedido debe respetar en la medida en que, del cedente con relación al crédito objeto de la cesión, y
producida la notificación de la cesión, sólo puede pagar válida- 3) en cuanto al cesionario, por la necesidad de que su deudor
mente al cesionario. De ahí que no puede exonerarse el deudor se abstenga de pagar a l cedente o de celebrar con éste cualquier
- c e d i d o - pagando al acreedor original -cedente- sin i n c u r r i r en acto extintivo del crédito ya cedido.
responsabilidad frente a l cesionario, quien le podría exigir u n La notificación establecida por el a r t . 1620 CCC sólo tiene
nuevo pago por la grave imprudencia c o m e t i d a . 117
por objeto hacer saber a l deudor el traspaso del crédito, de modo
Ninguna duda cabe de que, como consecuencia de la norma- que pueda atenerse a ello en el futuro; pero durante este acto no
tiva aplicable en materia de cesión de derechos, el cesionario es necesario requerir su conformidad al traspaso; y, no estan-
ocupa jurídicamente el lugar del cedente, pero dicha cesión sólo do habilitado el deudor cedido para rechazar l a cesión n i p a r a
produce efectos, respecto del deudor cedido, desde el momento impedir sus efectos, u n a manifestación suya en este sentido es
de la notificación o aceptación, circunstancia que produce los neutra, carece de efectos.
efectos de u n embargo a favor del cesionario; en adelante, sólo a La notificación a l deudor cedido es u n a comunicación recep-
éste puede válidamente pagarle el deudor, por cuanto sólo él es ticia que le hace saber la transmisión del crédito , siendo l a 120
el sujeto activo del crédito t r a n s m i t i d o . 118
actitud del notificado irrelevante, pues no está habilitado para
En t a l situación, corrido de su sitio el cedente o r i g i n a l por la aprobarla o rechazarla n i p a r a impedir sus efectos, y sólo vale
primera cesión, ajeno a l a relación sustancial por propia decla- como prueba de conocimiento de la cesión . 121
ración recepticia, p a r a que vuelva el mismo a ocupar el centro Es decir que la notificación sólo vale como acto de anoticiamien-
de l a escena de la relación sustancial y esté legitimado para ce- to y como prueba del conocimiento de la cesión por el d e u d o r . 122
der, debe justificar debidamente el desplazamiento de la anterior La fecha cierta oponible a terceros no deriva de la fecha del acto
cesionaria, y su reemplazo regular por él mismo, pues en tanto negocial de cesión, aunque éste hubiera sido instrumentado me-
no lo haga es u n tercero ajeno, que carece de facultades p a r a diante escritura pública, sino del momento en que la cesión sea
ceder u n crédito del que por declaración propia se h a declara- exteriorizada ante el deudor cedido, mediante su notificación . 123
do desinteresado, no estando tampoco justificado el traspaso al Al margen de que la notificación de la cesión no atañe a l a
nuevo cesionario, en los términos de los arts. 3270 CC y ce. . 119
validez del contrato de cesión, sino que se endereza principal-
La notificación a l deudor cedido encuentra u n fundamento mente a evitar que el deudor cedido pague a l acreedor originario
diverso: o a l primer cesionario, dicha omisión resulta eficazmente supli-
da con l a notificación de l a demanda, pues habiéndose acom-
pañado u n a copia del referido contrato j u n t o con l a demanda,
1 1 6 Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/
A t h e n e a S.A. s/daños y p e r j u i c i o s " , e l D i a l . c o m y sist. E u r e k a .
1 2 0 SCBA, 10/10/07, J u b a s u m . B 2 9 3 8 0 ; CNCiv., Sala K, 12/4/02,
1 1 7 Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/
A t h e n e a S.A. s/daños y p e r j u i c i o s " , c o n c i t a de C N C o n t . A d m . Fed., S a l a " B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lázaro S.C.S.", A P o n l i n e .
IV, 24/8/94, " G h i g g e r i H n o s . S.A. c/Estado n a c i o n a l " , LL, 1 9 9 5 - D - 7 0 1 . 1 2 1
CNCiv., Sala K, 12/4/02, " B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lázaro
1 1 8Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , J o r g e A t i l i o c/Athe- S.C.S.", A P o n l i n e .
nea S.A. s/daños y p e r j u i c i o s " , c o n c i t a de CNCiv., Sala G, 11/9/86, " C i n - 1 2 2 C N C o m . , Sala B, 15/11/02, " C o o p e r a t i v a de V i v i e n d a Crédito y C o n -
c u n e g u i de L a t a , María G. c / A r m e l l i n , José P. y otro", LL, 1 9 8 7 - D - 6 2 9 . s u m o Crédito S o l i d a r i o L t d a . c/Inchape S h i p p i n g Services S.A. y Aerogau-
1 1 9 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/ cho S.A.", Lexis O n l i n e n° 1/504943; 24/8/07, " Z o l d c/Amsa S.A.", L a Ley
A t h e n e a S.A. s/daños y p e r j u i c i o s " , e l D i a l . c o m y sist. E u r e k a , voto Dr. O n l i n e , clave AR/JUR/736/07, voto D r a . Piaggi.
López Mesa. 1 2 3 CNCom., Sala D, 9/4/91, "Izzo, Rubén s/tercería de dominio", AP online.
124
se cumple con la finalidad de a n o t i c i a r l o . Claro que en este La notificación es u n a formalidad cabal de l a cesión que debe
supuesto podría haber algún inconveniente con la asignación ser hecha a los terceros en forma auténtica y que, a juzgar por
de las costas, si el deudor se allana y demuestra que no buscó lo dispuesto en el a r t . 1620 CCC, no admitiría n i el conocimiento
indirecto, n i la notificación tácita . 127
litigar, sino que no le dejaron otro remedio, al omitirse u n a no-
tificación extrajudicial a l a que tenía derecho. El art. 1620 CCC permite distinguir notificación de mero cono-
cimiento, llevando a pensar que el conocimiento que el deudor ce-
Legitimados para notificar dido hubiere adquirido indirectamente de la cesión no equivale a
la notificación de ella, o a su aceptación, y no le impide excepcio-
La notificación del contrato de cesión puede ser realizada por nar el defecto del cumplimiento de las formalidades prescriptas.
cualquiera de las partes del contrato, sin que la ley prevea plazo
Creemos que las formas que establece esta n o r m a son ad
alguno, por lo cual este plazo puede ser convenido por las par-
probationem y por tanto pueden ser suplidas por otras, que
tes y en ausencia de convenio, puede efectuarse en cualquier
den la seguridad de que la notificación se h a hecho, por lo que
tiempo ú t i l . 125
u n a notificación por requerimiento notarial o j u d i c i a l también
Si el accionante alegó haber notificado al deudor cedido de la
cumpliría la finalidad de hacer saber a l deudor debidamente el
cesión de u n a factura por medio de u n a c a r t a documento y dicho
traspaso de s u crédito, siempre que la notificación j u d i c i a l sea
deudor negó la recepción de la misiva, fue carga del pretensor
personal o por cédula.
la demostración de t a l extremo (en l a especie, el reclamante no
Las exigencias de l a notificación que establece el nuevo Códi-
sólo no justificó el mencionado hecho, sino que tampoco acom-
go h a l l a n justificación en l a necesidad de proteger los intereses
pañó el aviso de recibo de recepción de la referida c a r t a ) . 126
de los terceros, p a r a que éstos no sean burlados por l a colusión
del cedente y el deudor cedido.
6.5. Forma de la notificación
No se t r a t a de exigencias solemnes, y a que no es necesario
La notificación de la cesión al deudor cedido requiere de alguna que se t r a n s c r i b a íntegramente los términos de l a cesión en l a
formalidad, no de tipo solemne, sino a los efectos probatorios. notificación, bastando con que se haga saber al deudor l a parte
Concretamente, el a r t . 1620 CCC requiere la notificación al sustancial del contrato.
cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, lo que
constituye u n a buena medida y t e r m i n a con los debates sobre Notificación de l a cesión por demanda
los alcances de l a obligación de notificar.
Nuestra j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que:
Es decir que ya no impera en l a materia el notorio informalis-
a) La notificación de l a cesión al deudor cedido puede ser
mo que caracterizaba a la notificación a l deudor en el marco del
reemplazada por el traslado de l a demanda instaurada por el
Código de Vélez, y que diese lugar a u n a copiosa j u r i s p r u d e n -
cesionario contra aquél, pues dicho traslado es el mejor c u m -
cia. Ya no pueden los interesados usar las formas que juzgaren
128
plimiento de aquella finalidad . La notificación de la demanda
convenientes, sino que tienen sobre sí u n a exigencia de forma
suple l a notificación de l a cesión del crédito prevista en el a r t .
determinada.
1459 del CC, sin que ello ocasione ningún perjuicio al deudor
Es decir que en la práctica la notificación debe ser fehaciente, cedido, quien a l tiempo de evacuar el traslado encuentra el esta-
a los efectos de facilitar su prueba y de dar u n término seguro de dio procesal propicio p a r a esgrimir las defensas que la ley pone
inicio para el cómputo de su oponibilidad respecto de terceros. 129
a su alcance - a r t . 1469, cuerpo legal c i t a d o - . El requisito de
1 2 4
CNCom., Sala E, 17/8/10, " G o l d c/AFA", L a Ley O n l i n e , clave AR/
1 2 7
E n el m i s m o s e n t i d o , pero respecto del Código de Vélez, SCBA,
JUR/57059/2010.
27/12/96, J u b a s u m . B 2 3 8 7 1 .
1 2 5
CNCom., Sala D, 17/9/07, " D i Pasquale c/C.R.I.B.A.", La Ley O n l i -
1 2 8 CNCiv., Sala I , 24/3/94, " L a t t a n z i o c/Gijón Hermanos S.A", AP online.
ne, clave A K / J U R / 7 5 2 8 / 2 0 0 7 .
1 2 9 Cám. 6" Civ. C o m . Córdoba, 27/3/07, LLC, 2 0 0 7 (agosto), p. 7 6 1 .
CNCom.. Sala I), 22/10/01. "Rodrigue/. c/Fate SA1CI", AP O n l i n e .
la notificación a la deudora cedida se tiene que dar por cubierto a derecho, ya que su incomparencia tendría como único efecto
con la notificación de la demanda, puesto que la exigencia del la asunción de la representación en j u i c i o por medio del m i n i s -
art. 1459 del CC rige respecto de terceros que tuvieren interés terio de ausentes. Además, en esta forma de notificación no se
legítimo en contestar la cesión . ,3U cumple u n o de los requisitos que la t o r n a n válida, esto es, la
b) La notificación del traslado de la demanda deducida por el exhibición al deudor del i n s t r u m e n t o auténtico de la cesión o de
cesionario del boleto de compraventa contra el vendedor, cumple u n a constancia indubitable de é l . 136
de modo formal la exigencia del a r t . 1459 del CC y hace oponible
la transferencia a su respecto . 131 Consecuencias de la falta de notificación
c) La notificación del deudor cedido (art. 1459 CC) se encuentra
Probada la falta de notificación al deudor cedido, se entiende
cumplida a través de la notificación de la demanda o acto de reque-
que conserva todos los derechos que tenía frente al cedente, por
rimiento de pago y citación para la defensa 132. A los fines de la
causa del crédito cedido. Puede oponer al cesionario todas las ex-
oponibilidad, la notificación al deudor cedido efectivizada mediante
cepciones que le atañen frente al cedente, v.gr., la de pago (total o
la diligencia de intimación de pago y embargo, dirigida al domicilio
parcial), novación, renuncia, remisión, etc. No procede la de com-
real de aquél, deviene u n medio idóneo, dado que el traslado de la
pensación, pero ello debe entenderse con respecto a los créditos
demanda es el mejor cumplimiento de aquella f o r m a l i d a d . 133
contra el cedente que sean posteriores a la cesión notificada. Los
d) Nada impide considerar, en principio y en abstracto, a la
créditos anteriores resultan, en consecuencia, compensables . 137
notificación de la cesión a través del traslado de la demanda i n -
terpuesta por el cesionario como efectuada en tiempo útil, toda
6.6. Otros aspectos de la cesión
vez que no existe plazo legal para hacerla, aunque esté en el
interés del cesionario apresurarse a efectuarla para evitar que Para no dejar sin tratar algunos aspectos que el régimen de
el deudor pague al cedente o a otro embargante o cesionario cesión de derechos contiene, enfocaremos seguidamente las
posterior, pues la notificación equivale a u n e m b a r g o . 134
normas que no h a n sido todavía comentadas y que componen
e) Pero, si bien la notificación del traslado de la demanda es este segmento del nuevo ordenamiento.
u n a de las formas posibles de notificar la cesión de créditos, El a r t . 1623 CCC regla los efectos del concurso o quiebra
aquélla debe ser hecha en la persona del deudor cedido, y si se del cedente, estableciendo: " E n caso de concurso o quiebra del
t r a t a r a de u n a persona jurídica, en cabeza de su representante cedente, la cesión no tiene efectos respecto de los acreedores si
legal, careciendo de efecto la realizada al defensor o f i c i a l . El 135
es notificada después de la presentación en concurso o de la
anoticiamiento por edictos del traslado de la demanda al deudor sentencia declarativa de la quiebra".
cedido i m p o r t a u n mero acto de citación, convocándolo a estar El a r t . 1625 CCC indica: "La cesión de u n crédito garantizado
con u n a prenda no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa
prendada en su poder a entregarla al cesionario".
CNCiv., Sala C, 2 9 / 1 0 / 9 2 , JA, 1 9 9 3 - I I I - 2 9 8 . Y el a r t . 1627 CCC estatuye p a r a el caso de cesión parcial que
1 3 1
CNCiv., Sala A, 15/6/89, "Areso c/Pampa y Conesa S.R.L.", JA, " E l cesionario parcial de u n crédito no goza de n i n g u n a prefe-
1993-III-Síntesis. rencia sobre el cedente, a no ser que éste se l a haya otorgado
1 3 2 a
C. Civ. C o m . M i n . Paz y T r i b . Mendoza, 4 , 19/5/04, " A t u e l Fideico- expresamente".
m i s o s S.A. c/Sosa", L e x i s O n l i n e n° 1/70012935-3; C. Civ. y C o m . A z u l , El a r t . 1623 CCC establece u n a n o r m a relativamente compa-
a
Sala 2 , 17/2/98, J u b a s u m . B 3 1 0 0 3 3 3 . tible con el régimen de los concursos y la quiebra, que traza u n
1 3 3Cám. Apels. D o c u m e n t o s y Locaciones deTucumán, Sala I I , 8/10/07, corte cronológico en la fecha posible de la notificación, acordan-
LLNOA 2 0 0 8 (febrero), p. 8 1 ; en s i m i l a r sentido, CNCiv., Sala K, 12/4/02,
" B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lázaro S.C.S.", AP o n l i n e .
1 3 4
C o r t e S u p r e m a de Tucumán, Sala c i v i l y p e n a l , 13/8/07, LLNOA 13(1 CNCom., S a l a C, 16/12/94, "Ageitos c/Soto", AP o n l i n e .
2 0 0 7 (diciembre), p. 1157.
1 3 7 a
C. Civ. y C o m . Resistencia, Sala I , 2 6 / 2 / 9 1 , "Penas c/Vargas", JA,
1 3 5 CNCom., Sala C, 16/12/94, "Ageitos c/Soto", AP o n l i n e . 1993-111-Síntesis.
do efectos solamente a la que se realizare antes de la fecha de ferencia, ambos segmentos del crédito quedan colocados e n la
corte, que no es otra que la de la presentación en concurso o de misma situación, en u n a posición de paridad entre ellos.
la sentencia declarativa de la quiebra.
Es que, a d m i t i r efectos a u n a notificación posterior a ese hito 7. CESIÓN DE DEUDAS
temporal, implicaría abrir la puerta a todo género de colusiones " L a cesión de d e u d a es el a c t o p o r el c u a l el d e u d o r (el c e d e n -
y maniobras, máxime cuando ellas se prestan para defraudar te) t r a n s f i e r e s u d e u d a a u n t e r c e r o c e s i o n a r i o : E l l a o p e r a a t r a -
gravemente a los acreedores. vés de u n a sustitución d e l d e u d o r e n l a relación o b l i g a t o r i a " 1 3 8 .
Es interesante poner de resalto que en esta n o r m a se va u n
poco más allá del régimen de los concursos, al a d m i t i r notifica- La cesión o traspaso d e la deuda -contrariamente a lo dicho
ciones practicadas dentro del período de sospecha, pero siempre con relación a la cesión d e créditos- produce la transmisión de la
antes de la presentación en concurso o declaración en quiebra; situación de deudor en u n a relación obligacional que permanece
hubiera sido escandaloso y contraproducente asignar efectos y se mantiene y en la que solamente cambia el sujeto deudor.
a la notificación, cuando ella se cumpliere más allá de estos " L a cesión de d e u d a s es l a transmisión d e l a p a r t e p a s i v a de
umbrales jurídicos, porque sería u n a medida absolutamente i n - l a obligación, lo o p u e s t o a l a cesión e n l o s créditos. E s t e t i p o de
compatible con todo principio falimentario. Felizmente, pese a n e g o c i o t i e n e c o m o característica p a r t i c u l a r q u e el c a m b i o de
que se h a relajado u n tanto la lógica del proceso colectivo, ad- d e u d o r d e j a i n m u t a b l e a l a obligación. D i c e G a u d e m e t que la
mitiendo notificaciones dentro del período de sospecha, no se ha cesión de d e u d a es u n a operación q u e h a c e p a s a r d e u n p a r t i c u -
avanzado más que eso. l a r a o t r o l a c a r g a d e f i n i t i v a de u n a d e u d a , s i n c a m b i a r l a c a u s a
económica del derecho del a c r e e d o r " 1 3 < J .
El a r t . 1625 CCC está fundado en u n a lógica c o n t r a r i a a la
que inspiró la sanción del a r t . 954 CCC, en materia de remisión. También se h a dicho que ella "es u n contrato que celebran
Afortunadamente, aquí no se sigue el camino que se recorre en el deudor y el asuntor (tercero que asume la deuda ajena), por
esta última y se establece u n a limitación sensata, aunque pare- v i r t u d del cual éste acepta hacerse cargo de la obligación del
ciera en que en ambas normas no se toma en cuenta el sistema primero y cuyo contrato es admitido tácitamente por el acreedor.
prendario que nos rige, que es el de la prenda sin desplazamiento Al i g u a l que la cesión de derechos, es u n a forma de t r a n s m i t i r
y con inscripción registral, mayormente, siendo casi u n ejercicio las obligaciones, pero que se caracteriza por l a sustitución del
de gabinete la prenda con desplazamiento y sin inscripción. sujeto pasivo, distinguiéndose de la novación por no e x t i n g u i r el
De momento que esta norma establece que la cesión de u n cré- vínculo jurídico existente" . 140
dito garantizado con u n a prenda no autoriza al cedente o a quien La cesión de deudas es " u n "acto t r i a n g u l a r " (Llambías) cele-
tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario, da brado por el deudor [cedente], u n tercero [cesionario) y el acree-
toda la impresión de que se está legislando aquí para u n supues- dor, quien acepta que el cesionario quede en calidad de deudor.
to que raramente tendrá aplicación, como que por lo general na- Tal aceptación, para que produzca la liberación del antiguo deu-
die constituye u n a prenda, si no puede utilizar la cosa prendada, dor, debe ser expresa (doc. arts. 919 y 814 CC), pero puede ser
porque está en poder del acreedor o de otra persona. dada anticipadamente. El acreedor, si no consiente la liberación
El a r t . 1627 CCC estatuye para el caso de cesión parcial que del cedente, puede ejecutar a dos deudores, pero se entiende que
"el cesionario parcial de u n crédito no goza de n i n g u n a prefe- debe comenzar por accionar contra el nuevo deudor. E n caso con-
rencia sobre el cedente, a no ser que éste se la haya otorgado trario, la transmisión de la deuda carecería de utilidad, pues el
expresamente".
lista norma es u n a manifestación del principio de la p a r con-
dirtio creclitorum, es decir que los acreedores, salvo casos excep-
1 3 8 PORC'HY-SIMOIN, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 6 5 , n° 997.
cionales y de interpretación restrictiva, se encuentran colocados
1 3 9 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Cesión de c o n t r a t o . Cesión de cré-
en u n plano de igualdad. Si ello es así, quien cede parcialmente
d i t o s y cesión de deudas", LL, 1 9 9 0 - D - 3 2 7 .
un crédito suyo, conservando en su poder la otra parte del mis-
1 4 0 Cfr. w w w . u o v i r t u a l . c o m . m x .
mo, si no otorga expresamente a esa porción cedida u n a pre-
antiguo deudor debería realizar en todo caso las reservas necesa- del deudor cambia o no, lo que interesa es que no cambie el nivel
rias para cumplir directamente cuando, por hipótesis, el acreedor de solvencia del obligado.
ha aceptado que u n tercero resulte co-obligado. De t a l manera, el Certeramente h a escrito Diez-Picazo que " l a cuestión, pues,
primitivo deudor queda en situación de deudor subsidiario" . 141 no estriba tanto en decidir si es o no posible el cambio de deudor,
No es neutro n i indiferente para el acreedor que l a obligación sino en determinar los requisitos que exige y las consecuencias
con él l a tenga contraída u n a persona de reconocida solvencia, que produce y, especialmente, en dilucidar si, tras el cambio, se
poseedora de bienes más que suficientes para satisfacer el cré- mantiene inalterada l a relación obligatoria primitiva o h a habido
dito y de buen nombre y honor, que la deuda le sea cedida a u n en ella u n a variación t a n esencial que hay que llegar a la conclu-
notorio insolvente, de profesión deudor, y acostumbrado a los sión de que la relación es ya otra distinta. E n su raíz, l a solución
m i l artilugios de quien se habitúa a no c u m p l i r sus obligaciones de esta cuestión prejuzga el procedimiento idóneo para llevar a
y tiene hecha u n a maestría en ello. cabo la sustitución del deudor y las consecuencias que l a susti-
En la cesión de créditos, la obligación del deudor sigue siendo tución comporta. Desde el primer punto de vista, se cuestiona si
siempre l a misma, cualquiera que sea el acreedor legitimado el procedimiento idóneo para la sustitución del deudor es única-
activamente para percibir la acreencia. E n la cesión o t r a n s m i - mente l a extinción de la antigua obligación y la constitución de
sión de deudas, l a solvencia de l a persona del deudor es esencial u n a obligación nueva, de manera que es siempre necesario recu-
para el cumplimiento, con lo que u n a transmisión no cuidada, r r i r a l llamado procedimiento novatorio. Desde el segundo punto
a u n a persona insolvente, puede tornar ilusorio el cumplimiento de vista, l a cuestión estriba en puntualizar si al cambio de deudor
de la obligación. le acompaña l a desaparición del régimen jurídico y del sistema
Bien se h a dicho que "si u n deudor pudiese liberarse eficaz- de organización de intereses previstos para la relación primitiva,
mente frente a su acreedor, acudiendo al simple expediente de que deben ser sustituidos por u n nuevo régimen jurídico y por u n
nuevo esquema estructural de derechos y deberes" . 143
traspasar su deuda a u n tercero, sin el consentimiento de aquél,
el sistema quedaría completamente desvirtuado, con secuelas Empero, la cesión de deudas es u n mecanismo que h a venido
perniciosas fácilmente predecibles. La situación cobra también incrementando su incidencia práctica, conforme el capitalismo re-
relieve cuando se piensa en las garantías constituidas por ter- quiere de herramientas más sofisticadas y complejas para abordar
ceros (v.gr., fiador, tercero que garantiza u n a deuda ajena con situaciones que no pueden ser resueltas con las figuras comunes.
u n a hipoteca constituida sobre u n bien propio), para quienes la Bien se h a dicho en esta línea que "la modificación - y a sea por
persona del deudor cuya obligación h a n garantizado es esencial. sustitución o por acumulación- del sujeto pasivo de u n a obliga-
Esas lógicas razones fueron, sin duda, las que determinaron ción, como fenómeno, se manifiesta con frecuencia en l a práctica
que durante siglos se rechazara la idea de transmisión de deu- de los negocios a través de institutos diversos (tal el caso del a m -
das por vía de simple modificación de la obligación, y las que plio campo de las garantías personales prestadas por terceros;
llevaron a que dicha finalidad económica sólo pudiera ser alcan- los acuerdos de indemnidad a favor de funcionarios de socieda-
zada acudiendo a u n a novación subjetiva por cambio de deudor, des comerciales; los acuerdos de asunción de pasivos y contin-
lo cual supone necesariamente la extinción de la deuda origina- gencias en el marco de operaciones de transferencia de paquetes
ria, con todos sus accesorios y garantías, y el nacimiento de u n a accionarios o fondos de comercio; l a implementación de pagos sin
nueva, con distinto sujeto pasivo, destinada a reemplazarla" . 142 movimientos de efectivo o traspaso por cuentas bancarias; las
cesiones de contratos [posición contractual]; entre o t r o s ) " . ,44
En el fondo no se trata de u n a cuestión de principios, sino de
resguardos o de detalles. No importa, en general, si la persona
1 4 3
DÍEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I ,
1 4 1
AI.TERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
merciales, p. 5 6 8 , n° 1435. pp. 8 4 8 - 8 4 9 .
1 4 2
PIZAKKO-VALI.ESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 1 4 4
FERNÁNDEZ, L e o n a r d o F., " L a sucesión a título p a r t i c u l a r e n las d e u -
cit., v o l . 3, p. 412, § 677. das", p. 1259.
Seguidamente, veremos con más detenimiento los principa- " E l Código C i v i l a l e m á n es el p r i m e r c u e r p o n o r m a t i v o q u e
les temas que esta figura convoca. o r g a n i z a l a asunción p r i v a t i v a de d e u d a s c o m o i n s t i t u t o q u e p e r -
m i t e e l t r a s p a s o d e l a s d e u d a s a título p a r t i c u l a r (conf. a r t s . 4 1 4
7.1. Evolución histórica a 4 1 6 / B G B ) . Allí se l e g i s l a s o b r e : l a asunción s i m p l e , l a a s u n -
ción a c u m u l a t i v a , l a asunción de h i p o t e c a s y l a asunción de p a -
" E l p r i m i t i v o carácter s u b j e t i v o q u e t u v o e n R o m a el c o n c e p t o
t r i m o n i o c o n asunción simultánea de d e u d a s " 1 4 6 .
de 'obligación', e n t e n d i d a c o m o u n a ' a t a d u r a ' e n t r e el a c r e e d o r
y el d e u d o r , hacía i n c o n c e b i b l e l a p o s i b i l i d a d de q u e l a s o b l i g a - La cesión de crédito no causó mayores inconvenientes al de-
c i o n e s p u d i e r a n ser c e d i d a s : n i el a c r e e d o r s u crédito, n i m u c h o recho, y a que la situación del deudor no se modifica por el cam-
m e n o s el d e u d o r s u d e u d a " ° .1 4 bio de deudor, por lo que l a transmisión del crédito constituye,
A lo largo de l a historia, y u n a vez superado el rígido concepto así, u n a mera c i r c u n s t a n c i a de l a vida de l a obligación. Por el
romano de l a invariabilidad subjetiva de la obligación, l a cesión contrario, l a cesión de u n a deuda si hay algo que no resulta es
o transmisión de deudas no h a sido u n a figura t a n fácil de i m - indiferente p a r a el acreedor, puesto que l a persona del deudor
plantar y desarrollar como lo fue la cesión de créditos. suele ser esencial para el cumplimiento de la obligación, no en
En la Historia, l a idea de l a cesión de deudas tardó aún más cuanto a l a persona en sí - l o que constituye u n a excepción a l a
tiempo en abrirse camino que la de la cesión de créditos, y fue regla-, sino en cuanto a su solvencia.
la última en aparecer en la codificación por u n a razón obvia: Surgió de este modo la asunción de l a deuda por u n tercero,
mientras a l deudor le es de ordinario indiferente la persona del ya sea por convenio con el deudor o con el acreedor.
acreedor, no ocurre lo mismo a la inversa. El Código Civil argentino no legisla expresamente sobre l a
En este caso, como en tantos otros, las exigencias de l a vida cesión de deudas, porque en l a época en que Vélez Sarsfield lo
económica impusieron l a adopción de fórmulas mediante las redactó recién empezaba a hablarse de ella en l a d o c t r i n a euro-
cuales, de manera indirecta, se llegaba a la transferencia de pea. Para nuestro derecho, la cesión de deudas consiste en l a fi-
deudas, especialmente durante la Edad Media y la Moderna. g u r a de l a delegación, reglamentada en el título de l a novación.
Desde el punto de vista histórico, el reconocimiento de l a s u - Como en el Código de Vélez no está legislado expresamente el
cesión universal como causa de transferencia comenzó a i n t r o - traslado de deudas -sólo se t r a t a n algunos supuestos p a r t i c u -
ducir u n a cuña, abriendo la posibilidad de la sucesión p a r t i c u - lares de esta figura-, resultan aplicables las normas de la no-
lar de l a deuda inter vivos. vación por cambio de deudor, las que actúan como sucedáneas
E n Alemania, desde antes de la sanción del BGB se había mientras no exista u n a legislación completa en l a materia; así,
admitido l a posibilidad de t r a n s m i t i r las deudas. debe hablarse de "delegación", que es el convenio celebrado por
Con l a sanción de ese verdadero terremoto normativo que fue el deudor con u n tercero, por el cual éste asume l a obligación
el Código Civil alemán de 1900 (posiblemente la obra normativa del d e u d o r . 147
más lograda a la par que innovadora o, a l menos, u n a de las dos
de las que cabe predicar ello, j u n t o con el extraordinario Código 7.2. Utilidad de la cesión de deudas
Civil italiano de 1942), se consagró la figura jurídica que poste-
riormente fue adoptada por otros códigos. Si bien en los negocios jurídicos el traspaso de deudas no es
El Código Civil alemán - B G B - dedicó u n a sección a este tema algo t a n frecuente como la cesión de créditos, no puede descono-
e introdujo u n a innovación trascendente que posibilitó u n con- cerse su utilidad. En primer término, en l a cesión de deudas pue-
venio entre u n tercero y el acreedor, por el cual se sustituye al de verse u n a mejora de la seguridad de cumplimiento de la pres-
deudor por dicho tercero, así como también el tercero y el deudor
pueden convenir que la deuda será pagada por el tercero, depen-
diendo su eficacia de la aprobación del acreedor (art. 415). COMPAONUCCI DE CASO, Rubén H . , "Cesión de c o n t r a t o . Cesión de cré-
d i t o s y cesión de deudas", p. 327.
1 4 ; I
DORR ZEGERS, J u a n C a r l o s , "De l a cesión de d e u d a s y c o n t r a t o s " , en 1 4 7
C. 1" Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala a
2 , 1/6/04, J u b a s u m .
www.dialnet.unirioja.es. B14040S9.
tación, pues si se agrega otro sujeto deudor al primitivo, el acree- " E n l a delegación, u n a p e r s o n a , el d e l e g a n t e , a u t o r i z a a o t r a , el
delegado, p a r a q u e r e a l i c e u n a d e t e r m i n a d a prestación o c o n c l u -
dor, en lugar de tener u n solo deudor, tendrá dos. Si el acreedor
y a u n n e g o c i o de eficacia o b l i g a t o r i a c o n u n t e r c e r o , d e l e g a t a r i o .
libera entonces expresamente al deudor originario, es porque la
C u a n d o el d e l e g a t a r i o es a n t e r i o r m e n t e a c r e e d o r d e l delegante, l a
solvencia del nuevo deudor le merece mayor confianza. p r o m e s a d e l delegado, h e c h a e n c u m p l i m i e n t o de l a delegación,
En segundo término, como lo hace notar el maestro Salvat, p u e d e c o n v e r t i r a éste e n n u e v o d e u d o r . E l n e g o c i o d e l e g a t o r i o
constituye u n a especie de clearing, es decir, u n medio de efec- p r e s e n t a d o s fases o d o s p l a n o s . Por u n l a d o , h a y u n acto q u e
t u a r pagos sin necesidad de transportar dinero. t i e n e p o r s u j e t o s a l d e l e g a d o y a l d e l e g a t a r i o . P u e d e ser u n a c t o
Veamos el siguiente ejemplo: A r t u r o , acreedor de Santiago de realización de prestación {solutio) o u n a c t o de constitución de
por $ 12.000, es a la vez deudor de Horacio por similar cantidad; obligación [promissio). Este a c t o q u e se l l e v a a c a b o e n t r e dele-
conviene entonces con Santiago que se haga cargo de la deuda g a d o y d e l e g a t a r i o , e n c u e n t r a s u justificación e n l a autorización,
que tiene con Horacio. Si Horacio acepta a Santiago por nuevo iussus, c o n c e d i d a p o r el d e l e g a n t e a l d e l e g a d o . E s t e iussus n o p r e -
c i s a u n a c a u s a autónoma. P u e d e h a c e r s e causa solvendi s i el de-
deudor, las dos obligaciones pueden resolverse en u n solo pago,
l e g a d o está a n t e r i o r m e n t e o b l i g a d o c o n el d e l e g a n t e , o b i e n causa
quedando saldadas todas las deudas entre esos sujetos.
donandi, o b i e n causa credendi. D e n t r o d e l c o m p l e j o s u p u e s t o de
l a delegación, l a i d e a de delegare i n d i c a sólo l a autorización c o n -
7.3. Clases de cesión de deudas c e d i d a p o r el d e l e g a n t e a l d e l e g a d o . E n o c a s i o n e s , s i n e m b a r g o ,
En el Código de Vélez cabe distinguir las siguientes clases o d e s i g n a también los a c t o s de ejecución de l a autorización l l e v a d o s
a c a b o p o r el d e l e g a d o c o n el d e l e g a t a r i o " . 1 4 8
especies de transmisión de deudas, a saber:
1) la delegación, que puede ser a su vez: acumulativa, libera- La delegación es el convenio celebrado por el deudor con el
toria, o de pago; tercero, por el cual éste asume la obligación del deudor; y, en los
2) la expromisión, que puede ser acumulativa o liberatoria, y términos del a r t . 814 CC, este convenio sólo causa novación y
3) la asunción interna de deuda o promesa de liberación. extingue l a obligación p r i m i t i v a cuando el acreedor declara ex-
presamente que libera o exonera a este deudor p r i m i t i v o . 149
El a r t . 814 CC requiere p a r a la delegación u n a manifestación
de voluntad positiva del acreedor, pues no basta con inferir la l i -
beración de expresiones tácitas. Por ello, la intención liberatoria
CLASES DE respecto de la persona del deudor delegante debe manifestarse
verbalmente, por escrito o por signos inequívocos . 150
delegación CESIÓN DE expromision
DEUDAS
La delegación puede ser:
a) Activa (cuando el acreedor autoriza a u n tercero a percibir
la prestación del deudor).
ACTIVA PASIVA b) Pasiva (cuando el deudor asigna al acreedor u n nuevo deudor).
acumulativa liberatoria
Dentro de esta última delegación pasiva podemos d i s t i n g u i r
asunción dos subespecies:
perfecta imperfecta interna de
En la delegación activa, el acreedor (delegante) autoriza a u n
deuda
tercero (delegado) para que tome su lugar en la relación trabada
con el deudor (delegatario).
1) La delegación. La delegación es u n negocio en el que par- DÍEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I ,
ticipan tres sujetos que se l l a m a n , respectivamente, delegante p. 8 5 0 .
1 4 9 CNCiv., Sala F, 29/8/03, JA, 2004-111-49.
(el deudor primitivo), delegado (el nuevo deudor) y delegatario (el
acreedor). 1 5 0 CNCiv., Sala F, 23/12/96, LL, 1 9 9 7 - C - 6 4 3 .
" L a delegación p a s i v a t i e n e l u g a r c u a n d o el d e u d o r (delegan- garantes, sea que se los repute como meros fiadores o que se los
te) c o l o c a e n s u l u g a r u n o n u e v o (delegado) p a r a q u e s a t i s f a - califique de codeudores '' . 1 6
ga l a d e u d a f r e n t e a l a c r e e d o r ( d e l e g a t a r i o ) . Puede d a r l u g a r a Si el delegatario exonera al delegante de manera expresa, no-
novación s i , a l r e a l i z a r l a , se e x t i n g u e l a obligación d e l d e u d o r vando así y no transfiriendo la obligación, estamos ante u n a dele-
p r i m i t i v o ; ello s u c e d e c u a n d o el a c r e e d o r d e c l a r a e x p r e s a m e n t e l57
gación perfecta . La forma de expresión de la voluntad de liberar
s u v o l u n t a d de e x o n e r a r a l d e u d o r p r i m i t i v o (delegante) y l a dele- al deudor no exige fórmulas sacramentales; basta con la utilización
gación es e n este c a s o p e r f e c t a , y c o m o t a l p r o d u c e novación. No de términos explícitos que demuestren esa voluntad y no permitan
h a y novación c u a n d o l a delegación es i m p e r f e c t a , o sea, c u a n d o
dudas sobre la intención de eximir la deuda al deudor primitivo. Se
el p r i m i t i v o d e u d o r n o q u e d a e x o n e r a d o , y el n u e v o o b l i g a d o se
cumple en la especie la exigencia del art. 917 C C . 158
c o n s t i t u y e en u n m e r o garante del anterior, puesto que en t a l
situación se está f r e n t e a d o s o b l i g a c i o n e s d i s t i n t a s " . 1 5 1
b) Delegación imperfecta o acumulativa: El a r t . 814 prevé el
supuesto de la delegación imperfecta, a c u m u l a t i v a o simple, en
a) Delegación perfecta o liberatoria: En caso de que se celebre los siguientes términos: "La delegación por la que u n deudor da
u n contrato de traspaso de deuda o "delegación", esta última a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novación, si el
puede ser "perfecta" o "imperfecta". Es perfecta cuando causa acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exone-
novación, es decir, cuando el acreedor expresa categóricamente r a r al deudor primitivo".
su voluntad de exonerar al deudor p r i m i t i v o . 152
Según la parte final del artículo, en la delegación imperfecta o
La delegación perfecta o novatoria se da cuando la sustitu- acumulativa, el deudor originario no queda liberado por comple-
ción del nuevo deudor resulta plena e implica, por lo tanto, la ex- to, pues simplemente su obligación se convierte en subsidiaria.
tinción de la primigenia obligación y el nacimiento de u n a nueva En caso de que se celebre u n contrato de traspaso de deuda
con u n sujeto deudor distinto, lo cual se logra con la expresa o "delegación", ésta es imperfecta cuando no causa novación, por
liberación del anterior obligado por el acreedor . 153
lo que, no habiéndose desobligado al anterior deudor, subsiste el
La delegación perfecta de deudas se configura cuando se pro- crédito primitivo para el acreedor, pudiendo éste prescindir de la
duce u n a verdadera novación, quedando el deudor originario delegación - a la que es ajeno- o bien aceptarla en cualquier mo-
liberado de la deuda por expresa conformidad del acreedor . 154
mento antes de que las partes la dejen sin efecto, sin desobligar al
Resulta necesario para la liberación del deudor original la decla- antiguo deudor, produciéndose de este modo para el acreedor u n a
ración expresa en t a l sentido del acreedor, siendo conocida la doc- acumulación de deudores: el originario y el tercer adquirente . 159
trina, que en la delegación perfecta con su consecuente liberación La delegación es "imperfecta o simple" cuando no es novato-
debe existir manifestación expresa de la voluntad exonerante . 155
r i a . Esta novación se produce cuando la aceptación del nuevo
La delegación perfecta, por la c u a l se cambió la persona del deudor no va acompañada de l a exoneración del primitivo obli-
locatario asumiendo el nuevo las obligaciones del anterior con gado, en cuyo supuesto el delegatario viene a tener p a r a lo f u -
carácter retroactivo, i m p o r t a u n a novación subjetiva que extin- t u r o dos deudores y cada uno de ellos vinculado hacia él por el
gue la obligación del primer locador, así como la asumida por los total del crédito, y por relaciones independientes . 160
AI.TERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
1 5 0 CNCom., S a l a C, 24/8/92, LL, 1 9 9 3 - D - 1 5 9 (fallo I a inst).
merciales, p. 618, n° 1566.
1 5 7
S u p . T r i b . J u s t . C h u b u t , 8/11/99, " B i a n c i o t t o c/Perea", AP o n l i n e ,
1 5 2
C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2", 1/6/04, Juba sum.
B1404090. clave C H U 0 8 6 9 4 .
1 5 8
S u p . T r i b . J u s t . C h u b u t , 8/11/99, " B i a n c i o t t o c/Perea", AP o n l i n e ,
1 5 3 C. Civ. y C o m . A z u l , 4/8/98, D J B A 155-8210.
clave C H U 0 8 6 9 5 .
1 5 4 Sup. T r i b . J u s t . Santiago del Estero, 1/11/06, J u b a s u m . Z0011454.
1 5 9 a
C. Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 1/6/04, J u b a s u m . B 1 4 0 4 0 9 0 .
1 5 5
C. Apels. Trelew, 16/4/96, "Poeig c/Barbosa", AP o n l i n e , clave C H U
U , 0 C . Civ. y C o m . A z u l , 4/8/98, DJBA, 155-8210.
04208.
La delegación de deudas es imperfecta cuando en el i n s t r u - 7.4. Efectos de la delegación con relación al deudor primitivo
mento de transferencia no se hubiere desobligado a l deudor ori- La situación jurídica del delegante varía según se trate de
ginario o, habiéndoselo hecho, no h a existido aceptación por el delegación perfecta o imperfecta, esto es, según que haya sido
acreedor y por lo tanto ambos, deudor vendedor como tercero liberado o no por el acreedor.
adquirente que asume la deuda, se convierten en responsables a) Si se trata de u n a delegación imperfecta o acumulativa (el
por el total de l a m i s m a frente al acreedor . 161
acreedor no h a liberado expresamente al deudor originario o dele-
Esencialmente, lo que ocurre en la delegación acumulativa gante), éste está obligado a l cumplimiento en caso de que el nuevo
es que el nuevo deudor viene a sumarse al deudor primitivo, i n - deudor (delegado) no cumpla, o lo haga en forma inexacta.
corporándose a l a obligación asumiendo l a posición de obligado b) Si, en cambio, se t r a t a de u n a delegación perfecta (el acree-
principal, de manera que el acreedor (si h a aceptado l a obliga- dor h a liberado expresamente a l deudor originario), no puede
ción del tercero) debe requerir el cumplimiento de l a prestación dirigirse contra él si el nuevo deudor se hace insolvente, a no
primeramente al nuevo deudor para poder accionar contra el ser que el deudor sustituido fuese incapaz y a de contratar por
anterior primitivo. hallarse fallido.
No existe, por tanto, u n a sucesión de deuda operada a título par-
ticular; se tiene t a n sólo u n a obligación con dos sujetos pasivos. 7.5. Expromisión
El hecho de que en la delegación acumulativa l a obligación del
La expromisión es u n acto en v i r t u d del c u a l u n tercero, en
delegado coexista o esté sumada a la del delegante no significa
forma espontánea y s i n intervención del deudor, se ofrece ante
que él debe c u m p l i r en lugar y en nombre del deudor primitivo;
el acreedor a a s u m i r l a deuda de aquél.
el nuevo deudor asume u n a obligación propia y debe c u m p l i r en
nombre e interés propio. "En la expromisión, u n tercero, espontáneamente o por insti-
Si el deudor dio otro deudor a l acreedor y éste lo aceptó táci- gación de otro tercero, conviene con el acreedor sustituir al deu-
tamente a l recibir el cheque del nuevo deudor, ello no significa dor de una obligación, comprometiéndose a satisfacerla. Para
que se haya producido extinción de l a deuda respecto del p r i - que entrañe novación se requiere: I) que el antiguo deudor ignore
162
mitivo d e u d o r . E n l a figura de l a delegación imperfecta sub- la sustitución (en realidad, la exigencia apunta a que la ope-
siste el vínculo obligacional con el deudor o r i g i n a l , y paralelo a ración sea llevada a cabo sin necesidad del consentimiento del
él se crea u n a nueva obligación, relativamente autónoma, entre deudor, caso en el cual habría delegación); II) que el acreedor de-
delegatario y delegado, que coexiste con aquél y garantiza el clare expresamente que desobliga al deudor precedente, puesto
que lo contrario impediría la extinción del vínculo anterior, y III)
débito p r i m i t i v o . 163
que el nuevo deudor no se subrogue en el crédito. Según Colmo,
Un buen ejemplo de u n a delegación de deuda imperfecta lo esto último es incomprensible, puesto que, no habiendo pago,
constituye el acuerdo por el c u a l las partes de u n contrato esti- no puede haber subrogación (art. 767 CC), y el nuevo deudor (o
p u l a n que el precio de l a operación incluía el impuesto a l valor expromitente) no desinteresa al acreedor pues no paga la deuda,
agregado que debería ser solventado por el comprador -tercero y sólo la asume al constituirse como deudor en sustitución del
respecto al Fisco-, quien así oblaba el gravamen que pesaba primitivo que desaparece" . 164
sobre el vendedor -deudor legal- sin que para ello contara con
la v o l u n t a d del Fisco para aceptar a l nuevo deudor y liberar a l Agudamente, se h a puntualizado que los vocablos "expromis-
originario. sio y expromittere originariamente no tenían en las fuentes el
significado técnico preciso que posteriormente les atribuyeron
los comentaristas. En rigor, expromittere significa u n a promesa
que o bien es hecha por persona distinta del anterior promitente
1 6 1 S u p . T r i b . J u s t . Santiago del Estero, 1/11/06, J u b a s u m . Z0011454.
1 6 2 CNCom., Sala E, 27/2/84, ED, 108-233.
1 0 3 a
C. Civ. C o m . y M i n . S a n J u a n , Sala I , 11/3/97, DJ, 1999-2-146: 1 6 4AI.TERINI-AMEAI.-LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
S J 1694. merciales, p. 618, n° 1566.
dos, pero el primer pago que se efectúe agotará su crédito, pues Cesión de créditos y cesión de deudas
no tiene título para cobrar doblemente. Para que el acto cause Sobre el tópico, en la jurisprudencia se h a puntualizado que:
novación debe existir la voluntad expresa del acreedor de deso- a) Mientras que l a cesión de créditos opera la eliminación
bligar a l primitivo d e u d o r . 170
del acreedor originario sustituido por el cesionario, en la ce-
La "expromisión simple" es u n acto jurídico bilateral que se sión de deudas - q u e también se concreta en forma simultánea-
perfecciona con las voluntades del tercero que asume la obliga- el primitivo deudor no queda excluido s i n la conformidad del
ción del deudor y con la del acreedor que acepta t a l situación y acreedor. E n lo que respecta a la deuda anexa a los derechos y
que no permite la revocación u n i l a t e r a l e i n c a u s a d a . 171 acciones cedidos, se produce u n a clase de delegación imperfecta
Respecto de la novación por expromisión, es condición esen- del deudor, de t a l manera que frente al acreedor existirían dos
cial que medie voluntad expresa del acreedor de desobligar a l deudas, salvo el caso de exoneración expresa del deudor p r i m i -
primitivo deudor, así como la aceptación de éste de su libera- tivo (conf. a r t . 814 del C C ) . 173
ción; si falta l a expresión positiva del acreedor, sólo cabe a d m i t i r b) A diferencia de lo que sucede cuando se ceden por separa-
u n a expromisión simple sin liberación del primer obligado, de do créditos o deudas, cuando se verifica u n a transmisión de l a
modo que no produce en este último caso novación, existiendo totalidad de los derechos y obligaciones de u n contrato, l a ce-
dos obligaciones concurrentes, pudiendo el acreedor dirigir su sionaria adquiere el rango de parte contractual, con su posición
acción contra u n o u otro de los obligados, pero el primer pago activa y pasiva en las prestaciones recíprocas. E n ese tipo de
total que se efectúe agotará su crédito, pues él no tiene título cesión, el contratante cedido no es parte, limitándose a dar su
para cobrar doblemente . 172
asentimiento expreso o tácito . 174
c) El crédito puede ser cedido -contrato de cesión de crédi-
b) Expromisión l i b e r a t o r i a : C u a n d o el acreedor acepta l a t o s - a u n contra l a voluntad del deudor -según es de principio-,
obligación a s u m i d a por el tercero, declarando expresamente a diferencia de lo que acontece con las deudas, de manera que
que l i b e r a a l deudor p r i m i t i v o , se c o n f i g u r a este supuesto. la transferencia del crédito se opera sin necesidad de conformi-
E n este caso, el tercero (expromitente) se convierte en único dad o consentimiento alguno del deudor, atento a que el Código
obligado. Civil no exige la aceptación del deudor cedido como requisito
Una característica de l a expromisión es que ella nace a inicia- para que la cesión produzca efectos contra ese deudor y contra
tiva del tercero, dado que éste asume la deuda "sin delegación", los demás terceros, sólo l a requiere a falta de "notificación" de la
movido ordinariamente donandi causa, aunque puede suceder cesión a l mismo deudor, esto es, como sucedáneo eficaz de esa
que lo haga a título oneroso. "notificación", siendo finalmente de i m p o r t a n c i a el conocimiento
A ella se refiere el a r t . 815 CC, cuando expresa: "Puede hacer- de l a cesión por el deudor cedido, para que ella tenga efectos
se la novación por otro deudor que sustituya al primero, igno- contra los terceros, entre los cuales se h a l l a ese mismo deudor.
rándolo éste, si el acreedor declara expresamente que desobliga Resultando m u y raro el empleo de l a aceptación, apenas se la
al deudor precedente, y siempre que el segundo deudor no ad- emplea, salvo el caso en que l a cesión se hace por escritura
quiera subrogación legal en el crédito". pública a la cual el deudor comparece y facilita las cosas a su
En el Código Civil argentino la expromisión es liberatoria, acreedor, dejando constancia de su aceptación . 175
pues bajo esa forma la h a receptado el a r t . 815 CC. d) Cuando se trata de l a cesión de u n a deuda, debe distin-
guirse entre: a) "delegación imperfecta", que se configura c u a n -
do el acreedor acepta a l nuevo deudor pero sin desobligar al p r i -
1 7 0
S C B A , 18/12/02, " C o l o m b o y M a g l i a n o S.A. c/Ernesto Crespo e h i -
j o s S.C.", J u b a s u m . B 2 6 5 6 4 .
1 7 3 CNCiv., S a l a A, 7/4/89, " A l s i n a 3 9 6 S.A. c/Corina", A P o n l i n e .
1 7 1
SCBA, 18/12/02, " C o l o m b o y M a g l i a n o S.A. c/Ernesto Crespo e h i -
j o s S.C.", J u b a s u m . B 2 6 5 6 3 . 1 7 4 CNCiv., Sala A, 7/4/89, " A l s i n a 3 9 6 S.A. c/Corina", A P o n l i n e .
1 7 2 a
C. Civ. y C o m . Morón, Sala 2 , 3/7/84, JA, 1984-IV-109. 1 7 5 CNCom., Sala A, 21/5/99, "Premafin S.A. c/Total Austral S.A.", AP online.
mitivo, que no produce efectos novatorios, y por ello el acreedor do que pagar por t a l concepto, con más el resarcimiento de los
une a la obligación del delegante l a del delegado, acumulando daños causados en el caso de mediar incumplimiento imputable
de la promesa de liberación . 179
dos deudores, y b) "delegación perfecta", que comporta la susti-
tución del deudor primitivo por la del deudor originario, produ- c) La transmisión de u n a deuda no sólo admite la modalidad
176
ciéndose efectos n o v a t o r i o s . Cuando se trata de l a cesión de denominada en d o c t r i n a como asunción típica o liberatoria en
u n a deuda, la delegación producirá efectos novatorios siempre lo que se exige, p a r a su validez, la expresa liberación del deudor
que: a) el delegante sea deudor del delegatario y b) el delegatario originario, pues es posible también la accesión de deuda - a s u n -
lo exonere expresamente de su obligación. Si faltase alguno de ción acumulativa, configuratoria, de refuerzo o coasunción- en
estos dos requisitos podrá hacer delegación pero no novación la cual el asuntor o transmisionario no reemplaza a l a persona
(conf. arts. 814 y 917 C C ) . 177
del deudor primitivo sino que, j u n t o con él, se incorpora a l a
obligación. E n tales condiciones, el acreedor tiene frente a él
Transmisión y asunción de deudas a dos deudores y puede accionar contra ambos reclamando el
pago de la d e u d a . 180
a) La denominada "asunción de cumplimiento", "asunción i n - d) Quien asume u n a deuda ajena, asume también l a mora
terna de deuda" o "promesa de liberación" se perfecciona cuando que l a m i s m a t u v i e s e . 181
u n tercero se compromete con el deudor, en el sentido de asumir
e) Se presume que el acreedor hipotecario h a aceptado la de-
la deuda y por consiguiente a liberarlo de la misma en su oportu-
legación de deuda efectuada por el p r i m i t i v o deudor hacia el
nidad. Es u n a relación interna entre el deudor originario y el ter-
comprador del inmueble hipotecado, cuando inicia o prosigue l a
cero que se compromete a pagar la obligación. El acreedor perma-
ejecución contra este último . 182
nece ajeno a esta relación jurídica y, por consiguiente, no puede
f) La asunción de deudas puede realizarse por u n contrato
serle opuesta, n i le confiere a él n i n g u n a acción directa inmediata
entre el nuevo deudor y el antiguo, que p a r a ser eficaz exige
contra el tercero promitente. Se diferencia, pues, de la asunción
ser aprobado por el acreedor. Hasta que no o c u r r a esto último,
privativa, en que como no se recaba n i obtiene la conformidad del
las partes pueden revocar o modificar el contrato. Rehusada
acreedor, el deudor primitivo continúa obligado, y se distingue de
la aprobación por el acreedor, l a asunción de deuda se juzgará
la accesión de deuda, en que el tercero no entra como codeudor
inexistente . 183
en la obligación. El tercero promitente sólo queda obligado ante
g) E n d o c t r i n a y en la legislación comparada se conocen tres
el deudor y es éste, únicamente, quien tiene acción contra aquél,
clases de transmisión o asunción de deudas: 1) l a asunción p r i -
para obligarlo a cumplir su promesa de liberación y, en defecto de
vativa, liberatoria o perfecta de deuda: es l a típica asunción de
ello, reclamarle la restitución de la contraprestación que hubiere
deuda; 2) l a accesión, asunción acumulativa, confirmatoria,
entregado con ese fin, más los daños y perjuicios, en caso de que
múltiple, de refuerzo o coasunción, y 3) l a asunción de c u m -
ese incumplimiento fuera i m p u t a b l e . 178
plimiento, asunción interna de deuda y promesa de liberación.
b) E n tanto el contrato de asunción interna de deuda se m a n - Tratándose del primer supuesto, esta asunción de deudas se
tenga al margen del acreedor, las relaciones del mismo v i n c u l a n puede realizar de dos maneras: a) mediante pacto del nuevo
únicamente al deudor originario y al tercero. El deudor tiene ac- deudor con el acreedor en que aquél asume l a deuda liberando
ción contra el tercero p a r a exigirle garantías de cumplimiento, y al anterior obligado, y b) por u n contrato entre el nuevo deudor
si llegada l a o p o r t u n i d a d tuviera el deudor primitivo que pagar
la obligación por no haberlo hecho el tercero, dicho deudor tiene
acción para reclamarle a éste el reembolso de lo que haya teni-
1 7 ' SCBA, 6/12/06, J u b a s u m . B 2 8 7 2 4 .
1 8 0 a a
C. 2 Civ. y C o m . L a Plata, S a l a I , 8/4/97, J u b a s u m . B 2 5 2 6 6 5 .
181 SCBA, 21/5/91, J u b a s u m . B21516.
CNCom., Sala B, 21/11/06, "Correa c/Banco Hipotecario S.A." AP online.
I8 a
' ' C. Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 15/8/95, J u b a s u m . B1401316.
CNCom., Sala B, 21/11/06, "Correa c/Banco Hipotecario S.A." AP online.
1 8 3 a
C. Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 29/4/97, J u b a s u m . B 1 4 0 2 0 3 4 .
SCBA, 6/12/06, J u b a s u m . B 2 8 7 2 3 .
y el antiguo, que para ser eficaz exige ser aprobado por el acree- Las cuatro escuetas reglas que el nuevo ordenamiento sienta
dor. Hasta que no o c u r r a esto último, las partes pueden revocar en l a materia merecen algunos comentarios; los siguientes nos
o modificar el contrato. Rehusada l a aprobación por el acreedor, parecen los de mayor interés:
la asunción de deuda se juzga como i n e x i s t e n t e . 184 1) Del primer párrafo del a r t . 1632 CCC poco hay que decir,
dado que se trata de u n a definición, bastante obvia y prescindi-
7.6. La cesión de deudas en el nuevo Código Civil y Comercial ble, por tanto. Sólo, t a l vez, marcar el límite que traza l a norma,
indicando que no debe tratarse de u n a novación.
La cesión de deudas h a sido regulada en el nuevo Código
2) El segundo párrafo del mismo artículo contempla los efec-
Civil y Comercial en cuatro normas: los arts. 1632 a 1635, i n -
tos de l a falta de conformidad del acreedor a l a cesión, que no
tegrantes todos de l a Sección Segunda ("Cesión de deudas") del
son otros que los dos proponentes -deudor original y cesiona-
Capítulo 26 ("Cesión de derechos") del Título IV ("Contratos en
r i o - quedan como codeudores solidarios obligados ante el acree-
o
particular") del Libro 3 del nuevo ordenamiento.
dor, s i n que se produzca la liberación del deudor.
El nuevo régimen simplifica al extremo esta regulación. El
3) El a r t . 1633 CCC nuevamente i n c u r r e en u n a definición
art. 1632 CCC se l i m i t a a definir a la cesión de deuda, en estos
innecesaria, amén de imprecisa, sobre l a asunción de deuda.
términos:
4) El segundo párrafo del mismo artículo contempla el efecto
"Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y u n tercero, de l a falta de conformidad del acreedor a l a cesión, que en este
acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación. caso no es otro que el rechazo de la asunción, que queda como
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deu- u n a mera propuesta, no produciéndose l a liberación del deudor.
dor, el tercero queda como codeudor subsidiario". Ya hemos consumido dos normas de las cuatro que componen
El a r t . 1633 CCC edicta: el régimen de l a cesión de deudas en definiciones no inspiradas
e innecesarias y en previsiones sobre los efectos de l a falta de
"Asunción de deuda. Hay asunción de deuda si un tercero conformidad del acreedor.
acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que 5) El a r t . 1634 CCC regla los efectos de l a conformidad del
haya novación. acreedor para l a liberación del deudor, en el caso de los dos ar-
"Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del tículos. Esta n o r m a es la justificación más t e r m i n a n t e de por
deudor, la asunción se tiene por rechazada". qué dijimos que el nuevo régimen había simplificado al extremo
El a r t . 1634 CCC: el régimen de l a cesión de deudas: a través de este mecanismo,
"Conformidad para la liberación del deudor. En los casos de en el nuevo código, el deudor sólo queda liberado si el acreedor
los dos artículos anteriores el deudor sólo queda liberado si el lo admite expresamente.
acreedor lo admite expresamente. 6) Tal conformidad puede ser anterior, simultánea, o poste-
Esta conformidad puede ser anterior, simultánea, o posterior rior a l a cesión, lo cual es obvio, ya que esa conformidad tiene
a la cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en u n contrato u n efecto convalidador del acto de cesión que se le presenta a l a
celebrado por adhesión". consideración del acreedor y, mientras éste lo preste, no i m p o r t a
el momento en que lo haga (art. 1634, primera parte, CCC).
Y el a r t . 1635 CCC expresa:
7) El in fine de dicha norma establece que es ineficaz l a confor-
"Promesa de liberación. Hay promesa de liberación si el terce- midad del acreedor si h a sido prestada en u n contrato celebrado
ro se obliga frente al deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta por adhesión. Si bien la norma busca evitar l a explotación del
promesa sólo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya acreedor, o que se aprovechen situaciones de apuro, indefensión,
sido pactada como estipulación a favor de tercero". etc., para hacerle suscribir u n acto contrario a sus intereses, lo
cierto es que parece excesivamente terminante la n o r m a y debie-
ru haberse dejado este punto deferido a la resolución del juez, que
a a
C. 2 Civ. y C o m . L a Plata, Sala 3 , 2 4 / 9 / 9 1 , J u b a s u m . B351310. Hiempre está mucho más cerca que el legislador de los hechos del
caso. Como sea, así está redactada la norma y u n a conformidad prestaciones y derechos que estaban en cabeza del contratante
q u e d e c i d e c e d e r el c o n t r a t o . G r a c i a s a l a cesión de l a posición
estampada en u n contrato de adhesión será ineficaz.
c o n t r a c t u a l , l a s p a r t e s de u n c o n t r a t o , así c o m o l o s t e r c e r o s ex-
8) Por último, el Código no se priva de definir la promesa de
traños a l m i s m o , p u e d e n d e f o r m a e x p e d i t a o b t e n e r beneficios
liberación, en términos adocenados, y luego establece los efec-
recíprocos y, l o q u e es m á s i m p o r t a n t e , l o g r a r l a satisfacción
tos de t a l promesa, sin esclarecer del todo el régimen, aunque
c o m p l e t a de las p r e s t a c i o n e s que e m a n a n del contrato, ante la
remitiendo al tema de la estipulación en favor de tercero (art.
i m p o s i b i l i d a d d e a l g u n o de l o s c o n t r a t a n t e s de c u m p l i r c o n s u s
1635 CCC).
o b l i g a c i o n e s o s i m p l e m e n t e d e b i d o a l interés q u e t e n g a n e n o b t e -
9) Creemos que con toda la propaganda que la doctrina favo- ner u n a u t i l i d a d i n m e d i a t a en términos económicos, facilitando
rable h a hecho de esta institución e integrando varias personas de e s t a f o r m a el i n t e r c a m b i o de b i e n e s y servicios" 1 8 6 .
que h a n estudiado el tema la Comisión de reformas, el régimen
que a ella se le daría sería u n a suerte de monumento legislativo. Claro que no debe perderse de vista que u n a verdadera trans-
No h a sido así, desafortunadamente. misión de la posición contractual implica la sustitución del contra-
10) Por ende, o la figura no concitará el interés práctico o lo hará tante originario por u n tercero, no constituyendo u n a mera trans-
por convenciones particulares, al margen de las escuetas e insufi- misión de créditos más deudas, sino u n a transferencia integral de
cientes normas que le ha dedicado el legislador de la ley 26.994. la situación jurídica del cedente en el contrato básico, con asunción
11) En suma, en este tema, no estamos n i mejor n i peor, hemos de sus derechos y facultades, como de sus obligaciones y deberes,
salvo reserva expresa sobre algunos de ellos . 187
salido de las complejidades excesivas del Código de Vélez en la
materia, para pasar al otro extremo, el de la simplificación exce- Es decir que la cesión de posición contractual.no es u n a fi-
siva. Hubiera sido bueno algo intermedio, pero no suele o c u r r i r g u r a p a r c i a r i a sino compleja, y no puede ser comprendida por
ello en nuestro país, donde el tránsito de incendiario a bombero, partes, n i como u n a s u m a de otros elementos adicionados (una
suele ser algo cotidiano en ciertas personas, en especial cuando cesión de deuda que se une a u n a cesión de créditos, en porcen-
detentan cargos elevados. Lo malo es que n u n c a se sabe en qué tajes variables). No funciona así l a figura.
momento ejercen cada uno de estos métiers, hasta que es tarde. Bien se h a dicho que "mediante este instituto se t r a n s m i t e n
créditos y deudas unidos y ligados a la situación jurídica que
8. CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL tenía el transmitente hacia u n tercero. La admisibilidad de esta
figura se une a la aceptación de la transmisión de las deudas;
8.1. Noción aunque es de sostener que la transferencia de contrato no se
La institución de la cesión de posición contractual, de impor- puede sintetizar en u n a simple adición de crédito más deuda,
tancia práctica nada desdeñable en otras regiones, h a llegado sino en u n a modificación de la posición u n i t a r i a contractual
que va del originario contratante hacia u n t e r c e r o " . 188
para quedarse entre nosotros.
La idea que ella encarna reconoce origen italiano, al haberla Mosset Iturraspe h a escrito sobre la institución diciendo que
reglado el Código de 1942, haciendo u n a ordenada sistematiza- u n a posición contractual se cede a través de " l a transferencia
185
ción de la figura . Sin embargo, la nomenclatura proviene del mediante u n acuerdo de u n a persona - e l cedente- a otra - e l
Código Civil portugués. cesionario- de todos los derechos y obligaciones que el primero
tenga en u n a relación contractual. Ello i m p o r t a l a sustitución
" L a figura de l a cesión d e l a posición c o n t r a c t u a l es u n c o n t r a -
to de g r a n i m p o r t a n c i a e n el d e s a r r o l l o de los n e g o c i o s j u r í d i c o s
y o p e r a c i o n e s m e r c a n t i l e s , e n razón de q u e p e r m i t e q u e u n t e r -
1HF> RAMOS ALARCÓN-PARDO CORTES, " E l c o n t r a t o de cesión de posición c o n -
c e r o a j e n o a u n n e g o c i o jurídico c e l e b r a d o c o n antelación p u e d a t r a c t u a l , s u i m p o r t a n c i a jurídica y económica", t e s i n a de maestría, P o n t i -
i n t e r v e n i r e n él, a d q u i r i e n d o l a c a l i d a d de p a r t e , a s u m i e n d o las ficia U n i v e r s i d a d J a v e r i a n a , Bogotá, 2 0 1 2 , p. 4.
1 8 7 C N C o m . , Sala A, 2 8 / 5 / 0 1 , " S a n J u a n c/COOPILA", AP o n l i n e .
I H H COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Cesión de c o n t r a t o . Cesión de cré-
1 8 5 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H . , "Cesión de c o n t r a t o . Cesión de cré-
d i t o s y cesión de deudas", p. 327. d i t o s y cesión de deudas", p. 327.
de u n a parte por u n extraño, en su mismo rango, lugar y grado "La existencia de esta figura legal se refrenda en el hecho
de prelación" . 189 de que está acorde con las necesidades del tráfico jurídico que
"La cesión de contrato consiste en la transmisión de l a ínte- permite la transmisión subjetiva de la relación contractual sin
gra posición contractual que u n a persona ocupa en u n determi- modificación de los pactos y condiciones sobrevenidas en el con-
nado c o n t r a t o " . 190 trato que se transmite" . W 1
La cesión de posición contractual es u n a transmisión del
conjunto de roles y facultades ostentadas por el cedente en u n 8.2. Régimen del nuevo Código Civil y Comercial
determinado contrato a u n tercero (cesionario), lo que implica el
La figura de la cesión de l a posición contractual no se encon-
traspaso de las obligaciones y derechos que a l mismo le corres-
traba legislada en el Código de Vélez, aunque no era desconocida
ponden en esa relación convencional; por medio de este meca-
193
para nuestra d o c t r i n a y jurisprudencia e, incluso, había sido
nismo, el tercero sustituye como parte contratante a l cedente,
adquiriendo sus derechos y obligaciones respecto del cocontra- aplicada sino copiosamente, por lo menos en cierto número de ca-
tante original del cedente. sos, donde se la viabilizaba en base al principio de la autonomía
de la voluntad y se la encuadraba como u n contrato atípico.
Acertadamente, se h a precisado que "entre los elementos esen-
ciales tipificantes de la figura contractual analizada, se ubica en Pero el nuevo Código Civil y Comercial l a h a receptado y re-
primer término l a transmisión integral de los derechos y obliga- glado en los arts. 1636 a 1640.
ciones que conforman l a situación de parte contractual del ceden- El a r t . 1636 CCC establece:
te. Es por ello que la terminología empleada por el Código Civil y "Transmisión. En los contratos con prestaciones pendientes
Comercial gana en precisión técnica. A diferencia de la cesión de cualquiera de las partes puede transmitir a u n tercero su posi-
créditos y de la asunción de deudas, que importan separadamen- ción contractual, si las demás partes lo consienten antes, simul-
te la transferencia del lado activo o del pasivo de la obligación, en táneamente o después de la cesión.
la cesión de posición contractual se opera la transmisión global "Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efec-
o conjunta de toda la relación obligacional, alcanzando a la vez tos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida
tanto a los derechos como a las obligaciones, y además con todas para la notificación al deudor cedido".
sus implicaciones propias. Por eso se h a sostenido con razón que
no hay u n a serie o conjunto de cesiones de créditos y deudas El a r t . 1637 CCC dispone:
emergentes de u n contrato; individualmente consideradas, sino "Efectos. Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación
u n a operación única, con u n a finalidad igualmente única. E n a las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obliga-
definitiva, la cesión atribuye al cesionario la posición contractual ciones, los que son asumidos por el cesionario.
como unidad, comprensiva tanto del plexo de créditos y obligacio- Sin embargo, los cocontratantes cedidos conservan sus accio-
nes, como así también de todos aquellos poderes y/o facultades nes contra el cedente si han pactado con éste el mantenimiento
que son inherentes a la titularidad de la relación. Por lo general, de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario.
tales poderes, considerados individualmente, no son susceptibles En tal caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumpli-
de atribuciones en cuanto ellos son instrumentales respecto del miento al cedente dentro de los treinta días de producido; de no
interés contractual entendido en su globalidad (vgr.: la excepción hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad".
de incumplimiento)" . 191
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, R u b i n z a l - C u l z o n i , S a n t a Fe, 1 9 2 SABATER BAYI.E, Elsa, " N o t a s sobre l a cesión de c o n t r a t o " , e n Estudios
2 0 0 5 , p. 3 5 8 . Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo, Thomson-Civitas, Ma-
1 9 0 LASARTE ÁLVAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, T r i v i u m , Ma- A
d r i d , 2 0 0 3 , I ed., t . I I , p. 2 9 7 7 .
a
d r i d , 1995, 3 ed., t. I I I , p. 133. 193 CARRER, M a r i o , Cesión de posición contractual, A d v o c a t u s , Córdoba,
1 9 1 FRUSTRAGLI, S a n d r a A.-ARIAS, María P a u l a , " L a cesión de posición 2 0 0 0 ; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Cesión de c o n t r a t o . Cesión de cré-
c o n t r a c t u a l e n el Código C i v i l y C o m e r c i a l " , LL, 2 0 1 4 - F - 9 5 9 . d i t o s y cesión de deudas", p. 327.
El a r t . 1638 CCC indica: 4) "La cesión de posición contractual no resulta factible en los
contratos de ejecución instantánea e inmediata, y es plenamen-
"Defensas. Los c o n t r a t a n t e s p u e d e n oponer al cesionario to-
te viable en los contratos de ejecución diferida y en los de ejecu-
das las excepciones derivadas del c o n t r a t o , pero no las f u n d a d a s
ción continuada, categorías ambas que muestran prestaciones
e n o t r a s r e l a c i o n e s c o n el c e d e n t e , e x c e p t o q u e h a y a n h e c h o ex-
194
pendientes de c u m p l i m i e n t o " .
p r e s a r e s e r v a a l c o n s e n t i r l a cesión".
5) Para poder ser cedida la posición, deben quedar prestacio-
El a r t . 1639 CCC edicta: nes pendientes a cualquiera de las partes, en ese contrato (art.
"Garantía. E l c e d e n t e g a r a n t i z a a l c e s i o n a r i o l a e x i s t e n c i a y 1636 ab initio CCC). La n o r m a no aclara si deben existir presta-
v a l i d e z d e l c o n t r a t o . E l p a c t o p o r el c u a l el c e d e n t e n o g a r a n t i z a ciones pendientes de cumplimiento a cargo de todas las partes
l a e x i s t e n c i a y v a l i d e z se t i e n e p o r n o e s c r i t o s i l a n u l i d a d o l a o solamente de la que cede su posición. La omisión se soluciona
i n e x i s t e n c i a se d e b e a u n h e c h o i m p u t a b l e a l c e d e n t e . simplemente entendiendo que, al menos, debe quedar pendiente
" S i el c e d e n t e g a r a n t i z a el c u m p l i m i e n t o de l a s obligaciones de cumplimiento la obligación u obligaciones de u n a de las par-
de l o s o t r o s c o n t r a t a n t e s , r e s p o n d e c o m o fiador. tes; no cabe exigir más, visto que la n o r m a no lo exige y sería
"Se a p l i c a n l a s n o r m a s s o b r e evicción e n l a cesión de d e r e - exigir conjeturando, lo que es inviable, pues donde el legislador
chos en general". no distingue, nosotros no debemos distinguir.
Y, por último, el a r t . 1640 CCC estatuye: 6) Para que la transmisión de u n a posición contractual a u n
"Garantías d e t e r c e r o s . L a s garantías c o n s t i t u i d a s p o r t e r c e - tercero sea eficaz, las demás partes del contrato deben consen-
r a s p e r s o n a s n o p a s a n a l c e s i o n a r i o s i n autorización e x p r e s a de t i r este traspaso antes, simultáneamente o después de la cesión
aquéllas". (art. 1636 in fine CCC).
7) Nuevamente cabe preguntarse si las partes que consien-
De este listado de artículos pueden extraerse sin dificultad ten deben ser todas las restantes de la que cede o alguna puede
algunos interesantes corolarios: oponerse y, pese a ello, ser válida la cesión. Entendemos que no,
1) Posición contractual es bastante más que la s u m a de débi- dado que esta duda debe saldarse por aplicación del principio
tos y créditos. Es u n concepto complejo que no sólo comprende del efecto relativo de los contratos (art. 1021 CCC: " E l contrato
créditos y deudas, sino también otros elementos; ello, pues cré- sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
ditos y deudas no agotan el haz de derechos y obligaciones que respecto a terceros, excepto en los casos previstos por l a ley").
tienen las partes; por ejemplo, ellos no explican los remedios 8) En v i r t u d de esta norma, u n contratante no puede ser obliga-
contractuales. do a aceptar u n cocontratante, en el seno de u n a relación libremen-
2) E n el seno de nuestro Código Civil y Comercial nuevo, a te establecida por él con otras personas, sin su consentimiento.
diferencia de lo que ocurre en el Código Civil i t a l i a n o de 1942, 9) El in fine del a r t . 1636 CCC adopta la d o c t r i n a de la recep-
no parecería a p r i m e r a vista ser u n a exigencia de esta t r a n s - ción para establecer los efectos de la conformidad a la cesión
misión que el contrato en que la posición se cede sea u n o de de la posición contractual, estableciendo que si ella es previa a
los llamados contratos sinalagmáticos o bilaterales. Por caso, la cesión, sólo tiene efectos la transmisión u n a vez notificada a
entonces, podría postularse l a cedibilidad de u n a posición palas otras partes, en la forma establecida para la notificación al
siva, como el beneficio de u n a donación. Empero, ello no es fac-
deudor cedido.
tible, a tenor de lo establecido por el a r t . 1639, que aplica u n a
10) Esta limitación se hace a los efectos de proteger a los co-
garantía de evicción a este contrato, lo c u a l sería incompatible
contratantes de colusiones y emboscadas, salvaguardando sus
con l a índole g r a t u i t a de la cesión, pues el cedente, que nada
recibe a cambio, estaría asumiendo u n a gravosa obligación sin derechos.
contraprestación.
3) De t a l modo, pese a que no se lo diga expresamente, los
contratos en que se aplica la cesión de posición contractual son FRUSTRAGLI, S a n d r a A.-ARIAS, María P a u l a , " L a cesión de posición
los contratos onerosos, bilaterales o sinalagmáticos. c o n t r a c t u a l en el Código C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 9 5 9 .
11) La notificación tiene aquí similares efectos que en la ce- 18) Y, por último, el a r t . 1640 CCC, que dispone que las garan-
sión de derechos, ya que u n a vez efectivizada ésta a las otras tías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin
partes, que es el momento en que se disparan los efectos de la autorización expresa de aquéllas, es otra concreción del principio
cesión, el cedente queda apartado de sus derechos y obligacio- del efecto relativo de los contratos (art. 1021 CCC), ya referido.
nes, los que son asumidos por el cesionario (art. 1637 CCC). 19) Los efectos de la cesión entre las partes son: el sujeto que
12) Pese a ello, los cocontratantes cedidos no quedan despro- recibe la transmisión de la posición contractual ocupa el lugar
tegidos n i inermes, sino que conservan sus acciones contra el jurídico del cedente o transmitente en el contrato base y, si h a
cedente, si h a n pactado con éste el mantenimiento de sus dere- sido convenida alguna contraprestación a cambio de esta cesión,
chos para el caso de incumplimiento del cesionario. él debe abonarla. El transmitente sólo queda liberado de las obli-
13) E n este supuesto, el cedido o los cedidos deben notificar gaciones pendientes en la relación contractual primigenia si el o
el i n c u m p l i m i e n t o al cedente dentro de los treinta días de pro- los co-contratantes prestan conformidad con ello. Y responde por
ducido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad. evicción, como si se tratase de u n a cesión de créditos.
Este plazo es u n plazo de caducidad, el que no se i n t e r r u m p e n i 20) Como bien se h a puntualizado, " l a tipicidad dada por el
se suspende y puede ser hecho valer de o f i c i o . 195 legislador al contrato de cesión de posición contractual en el
14) Como es obvio, los contratantes pueden oponer al cesio- nuevo Código Civil y Comercial permite suplir - e n caso de silen-
nario todas las excepciones derivadas del contrato, salvo las c i o - la previsión de las partes en cuanto a los efectos naturales
fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que hayan del mismo, así como también p r o c u r a señalar cuál es la finali-
hecho expresa reserva al consentir la cesión (art. 1638 CCC). dad económico-social que el legislador tuvo en m i r a al regular
Ello es de toda lógica, pues si así no fuera, el cesionario estaría el negocio jurídico, sirviendo de guía interpretativa para los con-
asumiendo u n a suerte de garantía respecto de otras obligacio- 196
tratantes y el eventual j u z g a d o r " .
nes del cedente, que nada tienen que ver con él, n i pueden invo- Pero, además de estas normas, el nuevo código h a previsto ca-
lucrar su responsabilidad indirectamente. sos especiales de transmisión de la posición contractual, como el
15) Mediante el a r t . 1639 CCC se establece u n a garantía so- art. 1189, inc. b), CCC, en materia de locación, que establece que
bre las espaldas del cedente, quien debe asegurar al cesionario "excepto pacto en contrario, la locación:... b) subsiste durante el
la existencia y validez del contrato, n o r m a ésta que está directa- tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada".
mente emparentada con el a r t . 1629 CCC. Y h a establecido el legislador de la ley 26.994, en los arts.
16) Juiciosamente, establece el art. 1639 CCC que el pacto 1213, 1214 y 1215 CCC, u n régimen - s i se quiere, especial- p a r a
por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene la sublocación de inmuebles.
por no escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a u n hecho Y otro caso i m p o r t a n t e de aplicación práctica de esta figura
imputable al cedente. Ello implica otra de las concreciones del es el que contempla la LCT, el caso de la transferencia del es-
principio de moralidad en el nuevo ordenamiento. Sería verda- tablecimiento: " E n caso de transferencia por c u a l q u i e r título
deramente inmoral que se permitiera y se otorgara validez a u n del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las
pacto de indemnidad frente a consecuencias futuras de hechos obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el t r a n s -
imputables ya sucedidos. Sería u n v i r t u a l pacto de irresponsabi- mitente t u v i e r a con el trabajador al tiempo de l a transferencia,
lidad y ellos son inválidos, por regla general (art. 1743 CCC). a u n aquellas que se originen con motivo de la m i s m a . El con-
17) Los dos últimos párrafos del a r t . 1639 CCC consagran trato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o
dos obviedades, que no vale la pena comentar. adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad a d q u i r i d a
con el t r a n s m i t e n t e y los derechos que de ella se deriven" (art.
225, ley 20.744).
19 >
'" A m a y o r a b u n d a m i e n t o , véase el Capítulo X X I V de esta o b r a , sobre
los, a l menos, t r e i n t a s u p u e s t o s de c a d u c i d a d que el nuevo Código C i v i l y FRUSTRAGLI, S a n d r a A.-ARIAS, María Paula, " L a cesión de posición
C o m e r c i a l h a establecido y s u f u n c i o n a l i d a d . c o n t r a c t u a l en el Código C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 9 5 9 .
9. PAGO CON SUBROGACIÓN La subrogación por pago puede encontrar su origen en el conve-
nio o pacto de las personas intervinientes en el pago o, por el con-
Conforme enseñan dos agudas j u r i s t a s francesas, "la subro-
trario, en u n a disposición legal expresa. Se habla, entonces, res-
gación personal consiste en la transferencia de u n crédito del
pectivamente, de subrogación convencional y de subrogación legal.
acreedor originario al acreedor subrogado, con todos los acceso-
rios y garantías de la acreencia" . 197
9.1. Pago con subrogación: concepto
Pero también se la h a definido como " u n subingreso o u n a
subentrada de u n nuevo acreedor en el lugar del a n t i g u o " . 198
Subrogar -decía P l a n i o l - es sustituir o poner a u n a persona
Con mayor precisión puede decirse que la subrogación es u n a o cosa en lugar de otra.
cesión ficticia que hace pasar del subrogante o acreedor original Hay pago con subrogación cuando u n tercero paga u n a deu-
a u n tercero subrogado en su lugar, u n crédito, con todos sus da ajena por cuenta del deudor y se coloca en el lugar y grado
accesorios y garantías . I99
del acreedor, es decir, sustituye en la relación jurídica al p r i m i -
tivo acreedor, pero conservando todos los derechos, acciones y
En el cumplimiento de las obligaciones, en determinadas oca-
garantías que éste tenía anteriormente.
siones, el pago del tercero comporta la subrogación del soluens
Bien se h a expuesto que " u n o de los efectos accidentales del
en la posición del acreedor.
pago es el subrogatorio..., que implica la subrogación o reempla-
Conforme a ello, subrogarse significa suceder a o t r a persona
zo del acreedor por u n tercero que lo h a satisfecho. Va de suyo...
en u n a determinada situación jurídica (o a otra cosa, en el caso
que la subrogación es u n fenómeno que aparece frecuentemente
de subrogación real] que, en este caso, consiste en a s u m i r l a po-
en materia jurídica: en la acción subrogatoria, indirecta u obli-
sición activa de la relación obligatoria, el derecho de crédito.
cua, en la c u a l el acreedor reemplaza al deudor inactivo en los
La subrogación es otra de las formas de transmisión de las reclamos contra los propios deudores de éste...; en la subroga-
obligaciones por cambio de acreedor, que opera - b i e n convencio- ción real, que sucede cuando es sustituido el objeto de u n a rela-
nalmente, bien por ministerio de la ley- en ciertos casos en que ción jurídica, reemplazando los bienes salidos de u n patrimonio
u n tercero paga al acreedor u n a deuda ajena, o bien cuando, con aquellos entrados en su lugar...; y en la figura que ahora
por convenio entre acreedor y u n tercero, aquél t r a n s m i t e a éste, analizamos. E n el pago con subrogación: (1) u n tercero satisface
por v i r t u d de u n pago que recibe, todos los derechos que tiene al acreedor realizando la conducta que habría debido c u m p l i r el
contra su deudor. 200
deudor, y (2) lo sustituye en relación o b l i g a c i o n a l " .
En efecto, en ciertos casos (no en todos), el solvens que paga Si bien existen casos de subrogación en los cuales el pago lo
o satisface al acreedor sucede a éste en su posición jurídica, realiza el propio deudor y no u n tercero (subrogación convencio-
pasando aquél a detentar la t i t u l a r i d a d del crédito y sus acce- nal), en definitiva, ellos constituyen pagos por tercero, pues el
sorios. deudor paga con dinero proporcionado por u n tercero.
El efecto subrogatorio, como sabemos, no es sin embargo u n a El nuevo Código Civil y Comercial ha reglado la figura en los
consecuencia automática del pago realizado por persona distin- arts. 914 a 920 CCC, como u n a de las formas de extinción de
ta del deudor. las obligaciones. Empero no son las únicas normas de este orde-
Así pues, veamos cuáles son los casos de subrogación por namiento, el que, fiel a su invariable asistematicidad, buscada o
pago, o pago con subrogación, p a r a poder precisar cuál es la re- no, además le dedica otras normas, fuera de ese capítulo, como
lación entre la cesión de créditos y la subrogación en el crédito. los arts. 810, inc. a); 882 in fine; 1237, 1592, 1595, 1596, inc. a);
1799, inc. b); 2202, inc. b); 2320 y 2364 CCC.
A diferencia del Código de Vélez, que definía l a figura en el
L Y
' BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, 12 u art. 767 CC, el nuevo Código no lo conceptualiza y se l i m i t a a es-
ed., Sirey, Paris, 2010, p. 151, n° 4 4 5 .
1 9 8 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I , p. 826.
2 0 0ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
1 9 9
CLARO SOLAR, L u i s , Explicaciones de Derecho civil chileno y compara-
do, vol. 8, p. 218. merciales, p p . 5 5 9 - 5 6 0 , n° 1408.
tablecer sus efectos en el a r t . 9 1 4 CCC: " E l pago por subrogación concilian, de u n modo lógicamente irreprochable, las ideas de
transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del pago y transmisión de d e r e c h o s " . 203
acreedor. La subrogación puede ser legal o convencional". El pago efectuado por u n tercero provoca su subrogación en
No hay inconveniente con ello, ya que no hacía falta definir la los derechos del acreedor original; así, el pagador queda coloca-
institución, bastando con establecer sus efectos y consecuencias. do en idéntica posición que los titulares primitivos de los crédi-
El pago con subrogación consiste en sustituir o poner a u n a tos, inclusive en lo que respecta al privilegio que aquéllos pudie-
ron haber ejercido en la quiebra del d e u d o r . 204
persona o cosa en lugar de otra. La subrogación es real u ob-
jetiva cuando u n a cosa ocupa el lugar de otra cosa, y personal El pago con subrogación es el pago que satisface u n tercero y en
o subjetiva cuando se produce u n a sustitución jurídica de u n a v i r t u d del cual él sustituye al acreedor en la relación de éste con
persona por otra. el deudor. Se trata de u n a institución compleja que encierra dos
Se t r a t a de u n supuesto de subrogación de orden personal, ideas en cierto modo incongruentes entre sí: la de pago que implica
en el c u a l u n tercero que cumplimenta (pago) la obligación del extinción de la obligación, y la subrogación que apunta a la susti-
deudor, subentra en el lugar del acreedor satisfecho y adviene le- tución de u n a persona por otra en la titularidad o ejercicio de u n
derecho, con la transmisión consiguiente de ese derecho ''. 20
galmente como nuevo acreedor, conservando todos los derechos,
acciones y garantías que aquél tenía. El pago con subrogación efectuado por u n tercero es u n insti-
El pago con subrogación es u n pago sui generis que pro- tuto dual, pues si bien es pago p a r a el acreedor y para el tercero
duce u n desdoblamiento por el c u a l se extingue el crédito en que desinteresa a aquél, no lo es p a r a el deudor quien queda
obligado hacia el tercero pagador, que con respecto a él se su-
la persona del acreedor primitivo que resulta desinteresado y
broga y pasa a investir los derechos del acreedor . 206
eliminado de la relación obligacional, pero subsiste l a deuda a
cargo del obligado y a favor de quien pagó a l acreedor; así se Si bien mediante el pago con subrogación se extingue el cré-
dito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo con
explica que pueda haber sustitución de personas en la relación
la obligación y sus accesorios, que pasan al subrogado, y con la
creditoria subsistente " . 2 1
deuda, que permanece en cabeza del deudor; consecuencia de
La subrogación es u n a institución en v i r t u d de la c u a l u n a
ello es, también, que no puede considerarse que quien paga por
obligación extinguida por medio del pago realizado por u n terce-
esta vía sea u n tercero ajeno al contrato, ya que por causa del
ro es considerada subsistente en beneficio de este tercero . 202
pago pasa a ser parte en é l . 207
Bien se h a dicho que "es sabido que el pago con subrogación
Quien h a pagado con subrogación ejercita u n a acción directa
es u n aspecto, si se quiere, de u n a institución mucho mayor.
y, por ende, no está sometido a las reglas de los arts. 111 y ce.
Si tratáramos de explicar qué es subrogación, diríamos lisa y CPCC . 208
llanamente: es sustitución o reemplazo; que no aparece sola-
mente a propósito de u n pago. Esta sustitución o reemplazo
9.2 Comparación con figuras similares
tanto puede referirse a los sujetos de u n a relación obligatoria,
como el objeto de la misma; y por eso es que se h a tratado de 1) Con la acción subrogatoria. No debe confundirse la acción
c o n s t r u i r u n a d o c t r i n a completa de este instituto. Nos ceñire- subrogatoria u oblicua concedida a los acreedores para ejercer
mos aquí únicamente a los efectos del "pago" con subrogación
que designa u n a especie t a n sólo de subrogación subjetiva... CÁCERES, H o r a c i o S., "Efectos del pago c o n subrogación", LL, 1982-
Empero, desde u n p u n t o de vista más científico y sustancial, B-864.
no meramente práctico, dieron su sustancial fisonomía a la 2 0 4 CNCom., S a l a B, 7/3/95, " C a m b a d o s " , JA, 1997-1V-Síntesis.
subrogación como u n i n s t i t u t o jurídico complejo en el que se 2 0 5 CNCiv., Sala F, 29/8/03, J A , 2004-111-49; S a l a K, 17/12/90, " M u t u a l
U n i v e r s i t a r i a " , J A , 1991-II-Síntesis.
2 0 6 CNCom., Sala A, 17/3/00, LL, 2 0 0 0 - D - 7 3 2 .
2 0 1 CNCiv., Sala K, 17/12/90, " M u t u a l Universitaria", JA, 1991-II-Síntesis.
2 0 7 CNCiv., Sala F, 2 9 / 5 / 0 2 , e l D i a l clave A A 1 2 9 C .
2 0 2
C. I a a
Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 10/10/95, J u b a s u m .
B1401393. 2 0 8 CNCom., Sala B, 13/9/89, LL, 1 9 9 0 - C - 2 3 .
las acciones que competen a sus deudores, con aquellas que por pago, reforzar la posición jurídica del tercero soluens, en su
nacen del pago con subrogación, en el cual si bien l a obliga- legitimo interés de recuperar lo desembolsado; para lo cual nada
ción pagada queda entonces extinguida con relación al antiguo parece más apropiado que mantener subsistente la relación obli-
acreedor, subsiste con relación al tercero que efectúa el pago, gatoria, con todos sus accesorios y garantías. Se lo legitima de
quien puede reclamar del deudor el cumplimiento de e l l a . En 209
tal modo para que pueda continuar exigiendo al deudor y a sus
la subrogación, se sustituye u n acreedor por otro que h a pagado garantes, en los mismos términos, el cumplimiento de lo que de-
el respectivo i m p o r t e . 210
bían al acreedor originario, en la medida del desembolso efectiva-
2) Cesión de derechos y subrogación. La subrogación se ase- mente realizado por el subrogante. Indirectamente, cumple tam-
meja bastante a l a cesión de crédito, lo que no debe sorprender, bién otra función: evita el empobrecimiento injusto que el tercero
pues en el derecho romano la subrogación era consideraba u n a solvens podría sufrir en tales circunstancias, y el correlativo y no
cesión necesaria. justificado beneficio del deudor y de sus garantes" . 211
Justamente ese carácter obligatorio es el que crea la diferen-
cia. La cesión de crédito supone el consentimiento del acreedor. 9.4. Funcionalidad de la subrogación
La subrogación tiene lugar frecuentemente de hecho, y es posi-
El instituto del pago con subrogación tiene trascendencia
ble en derecho, sin ese consentimiento.
práctica, al satisfacer el interés de todos los involucrados, sin
Además de ello, en l a cesión de crédito, si la cesión es onero-
perjudicar a n i n g u n o .
sa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho
al tiempo de l a cesión, excepto que se trate de u n derecho l i t i - "La equidad es el fundamento patente de la subrogación, sin
gioso o que se lo ceda como dudoso (art. 1628 CCC); en cambio, dejar de considerar que razones jurídicas de mayor peso también
en l a subrogación, el acreedor originario no queda obligado, por le sirven ce sustentación; por ejemplo, cuando la obligación ya
conducto de este modo traslativo, a garantir al subrogado n i la ha vencido y el acreedor no tiene otro interés que el de recibir el
solvencia del deudor, n i l a existencia y alcance del crédito. bien debido. En ese caso, si en lugar del deudor un tercero se lo
procura, no hay motivo jurídico valedero para impedir ese cumpli-
miento de parte del tercero. De esa manera, el derecho de crédito
Pago con subrogación Cesión de créditos puede cambiar de sujeto activo y circular ágil e inalterable en el
La subrogación tiene lugar fre- La cesión de crédito supone el tráfico jurídico. Cualquiera sea su causa y su contenido, adquiere
cuentemente de hecho, y es po- consentimiento del acreedor. así un valor económico trascendente por sus posibilidades de fácil
sible en derecho, sin el consen- intercambio. El titular se sirve de su derecho de crédito; como de
timiento del acreedor. dinero corriente, porque lo introduce en el comercio, al par que
todos los otros bienes de su patrimonio, en u n pie de igualdad. Y
El nuevo acreedor sólo puede El cesionario ejerce todos los
el nuevo acreedor asume el lugar del precedente, y con esto no se
hacerlo hasta la concurrencia derechos de su acreedor ceden-
altera o se modifica la condición del deudor" . 212
del capital desembolsado (art. te, sin limitación alguna.
919 CCC). El pago por subrogación no constituye u n modo de extinción
del contrato prendario, sino u n medio de transmisión del crédi-
9.3. Fundamentos de la subrogación to, el que se conserva i n a l t e r a b l e . 213
Atinadamente, se h a dicho que "razones de justicia, equidad
y orden práctico se amalgaman a los fines de justificar el pago
con subrogación... El sistema procura, a través de l a subrogación 2 1 1PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
cit., v o l . 3, p. 387, § 6 7 0 .
2 1 2 CÁCERES, Horacio S., "Efectos del pago c o n subrogación", p. 8 6 4 .
2 1 3 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 24/9/62, " E l e c t r o g a r S.R.L. e n
2 0 ' ' C N C o m . Sala B, 13/9/89, LL, 1 9 9 0 - C - 2 3 . O l g u i n , E d u a r d o c/Electrogar S.R.L. /por casación", A P o n l i n e , r e g i s t r o
2 1 0 CNCom.. Sala B, 26/8/84, ED, 117-612 (475- SJ). M Z A 24257.
p l i m i e n t o d e l d é b i t o , s i n o c u a n d o el t e r c e r o , q u e n o es d e u d o r
L a subrogación tiene ciertas s i m i l i t u d e s engañosas c o n la
y q u e n o está o b l i g a d o a c u m p l i r , p a g a c o n s u b r o g a c i ó n y d e s -
t r a n s m i s i ó n d e c r é d i t o s , p e r o es b i e n d i s t i n t a , p u e s lo d e t e r m i -
i n t e r e s a a l a c r e e d o r q u e l o g r a el o b j e t o d e b i d o . L a obligación,
n a n t e e n e l l a es el pago 2 1 4 .
e n t a l c a s o , se e x t i n g u e de m a n e r a r e l a t i v a , o sea ú n i c a m e n t e
El pago c o n subrogación p r e s e n t a consecuencias favorables
e n relación c o n d i c h o a c r e e d o r ; t a n t o es así, q u e e n ese c a s o el
i n d i v i d u a l m e n t e y d e s d e el h o n t a n a r s o c i a l . E n lo t o c a n t e al
C ó d i g o le c o n f i e r e a l d e u d o r el d e r e c h o d e r e p e l e r l a s acciones
interés de acreedor, deudor, solvens y otros acreedores, la su-
d e l a c r e e d o r , p o r c u a n t o l a obligación se h a l l a m o d i f i c a d a p o r
brogación p o r p a g o a s e g u r a el c o b r o de l a s d e u d a s , lo q u e p o s e e
u n a cláusula l e g a l " 2 1 0 .
beneficio social.
Y el tercero solvens se incorpora a la relación obligatoria en
" E l p a g o c o n efecto s u b r o g a t o r i o , a l s u s t i t u i r l a p e r s o n a d e l
el mismo lugar que ocupaba el acreedor originario, quedando
a c r e e d o r p o r o t r o s u j e t o q u e h a c e el p a g o a l d e u d o r p o n i e n d o a l
legitimado para gestionar el recupero de su pago, p a r a lo c u a l
solvens e n l a m i s m a situación jurídica e n q u e aquél se e n c o n t r a b a
puede valerse de todos los derechos y garantías que el acreedor
f r e n t e a s u d e u d o r , c o n s t i t u y e u n f u e r t e estímulo p a r a c o n c i t a r
originario tuviera contra el deudor.
a los t e r c e r o s a s o l v e n t a r d e u d a s a j e n a s c u a n d o c o n s i d e r e n q u e
a l g u n a v e n t a j a les r e p o r t a . R e s u l t a así u n m e c a n i s m o a p r o p i a d o
Por último, los restantes acreedores del deudor no ven m o d i -
p a r a d i n a m i z a r l a s r e l a c i o n e s jurídicas p a t r i m o n i a l e s , v i s t a s c o n ficada su situación, dado que el patrimonio del deudor subsiste,
u n c r i t e r i o m o d e r n o e n u n a p e r s p e c t i v a de t i e m p o y m o v i m i e n t o . con el cambio de u n acreedor por otro.
Los p a t r i m o n i o s i n d i v i d u a l e s e x i g e n h o y u n a rápida y s e g u r a r e a - En lo concerniente al panorama social, la subrogación acica-
lización de l o s d e r e c h o s p a r a i n c o r p o r a r los r e c u r s o s n e c e s a r i o s a tea indirectamente el cumplimiento de las obligaciones, al faci-
fin d e a t e n d e r l o s g a s t o s q u e r e q u i e r e n los c o n s u m o s c o n s t a n t e s l i t a r que sean terceros quienes c u m p l a n , en lugar del deudor,
y c r e c i e n t e s . L o s p a t r i m o n i o s c o l e c t i v o s a p l i c a d o s a s u vez a l a quedando desinteresado el acreedor original, quien puede recu-
a c t i v i d a d económica d e producción, circulación y distribución de perar s u crédito y reinvertirlo productivamente o consumirlo; en
r i q u e z a r e q u i e r e n también u n rápido trámite p a r a n o e n t o r p e c e r ambos casos, la sociedad se beneficia, dado que tanto la inver-
el r i t m o acelerado de s u a c t i v i d a d c r e m a t í s t i c a " . 215 sión como el consumo hacen girar la ruega económica.
El acreedor obtiene el cobro de s u a c r e e n c i a s i n a c u d i r a l a
ejecución f o r z a d a ; el d e u d o r p u e d e e n c o n t r a r u n a c r e e d o r más 9.5. Ventajas de esta figura
paciente o c o n m a y o r p o s i b i l i d a d o disposición de d a r l e f a c i l i d a - Cabe decir entonces que la subrogación es u n a institución
des p a r a c u m p l i r s u obligación. útil, tanto en relación con el interés social como desde el honta-
" C o n r e s p e c t o a l a c r e e d o r d e l a relación j u r í d i c a o b l i g a t o -
n a r privado. Beneficia u n interés social, ya que facilita el c u m -
r i a ; el pago c o n subrogación tiene los efectos e x t i n t i v o s de u n plimiento de las obligaciones. Y favorece los intereses p a r t i c u l a -
v e r d a d e r o p a g o , c l a r o está, s i e m p r e q u e r e ú n a l a s c o n d i c i o n e s res, porque constituye u n recurso técnico que beneficia a todas
e x i g i d a s p o r l a ley; p o r q u e se l o g r a l a satisfacción m e d i a n t e l a las partes: al deudor, porque le facilita el pago; p a r a el acreedor,
c o n s e c u c i ó n legítima p o r p a r t e d e l a c r e e d o r d e l o b j e t o d e b i d o . porque a éste le interesa sobre todo que se le abone el crédito;
Y e s t a satisfacción, q u e a f e c t a t a n sólo a s u e s f e r a , n o p u e d e y, finalmente, al tercero, a quien si la ley no lo protegiera en
c o n f u n d i r s e c o n e l ' c u m p l i m i e n t o d e l débito', q u e es u n h e c h o esta forma podría hallarse en el caso de haber cancelado u n a
d e l d e u d o r y es el m o d o p r i n c i p a l c o n q u e el a c r e e d o r p u e d e obligación con garantía real, quedando él, luego del pago, en la
p r o c u r a r s e l a satisfacción. L a satisfacción d e l a c r e e d o r se l o - situación de u n acreedor común.
g r a , c o m o h e m o s d i c h o , m e d i a n t e o t r o h e c h o q u e n o es e l c u m - La subrogación es ventajosa para el subrogado, puesto que
le asegura el rembolso mucho mejor que cualquier otra acción
personal nacida del pago.
2 1 4
SCBA, 6/7/05, " C l u b Atlético B r o w n c/Copabras L t d a . y o t r o s s/
daños y p e r j u i c i o s " , en J u b a s u m . B 2 7 9 2 6 .
2 L D
BUSTAMANTK ALSINA, Jorge, " N a t u r a l e z a jurídica del pago con subroga-
2 I " CACKKES, Horacio S., "Efectos del pago c o n subrogación", p. 8 6 4 .
ción (Las tesis o p u e s t a s de G u a g l i a n o n e y Llambías)", LL, 1 9 8 5 - E - 6 9 1 .
También resulta ventajosa para el acreedor, porque las venta- El a r t . 915 CCC sienta:
jas de l a subrogación pueden llevar a u n tercero a pagar la deu- "Subrogación l e g a l . L a subrogación l e g a l t i e n e l u g a r a favor:
da en u n momento en que el deudor no estaría en condiciones de "a) d e l q u e p a g a u n a d e u d a a l a q u e e s t a b a o b l i g a d o c o n o t r o s ,
saldarla; y es finalmente ventajosa para el deudor, que t a l vez no o por otros;
dispone de los fondos necesarios para liberarse y cuyo cambio "b) d e l t e r c e r o , i n t e r e s a d o o n o , q u e p a g a c o n a s e n t i m i e n t o
de acreedor lo desembaraza de ejecuciones inminentes. del d e u d o r o en s u i g n o r a n c i a ;
Por otra parte, esta combinación no perjudica a los terceros. "c) d e l t e r c e r o i n t e r e s a d o q u e p a g a a u n c o n l a oposición d e l
Los terceros a quienes afecta son: 1) los otros acreedores del deudor;
"d) d e l h e r e d e r o c o n r e s p o n s a b i l i d a d l i m i t a d a q u e p a g a c o n
deudor; 2) los detentadores de inmuebles hipotecados en garan-
fondos propios u n a d e u d a del causante".
tía de l a deuda; 3) los fiadores.
Es dable aclarar que la situación de todas estas personas no El inc. a) contempla el caso del que paga u n a deuda a la que
cambia por l a subrogación en absoluto: el monto de l a deuda estaba obligado con otros, o por otros. Este inciso, al mencionar
sigue siendo el mismo y sus garantías (fianza o hipoteca) no a quienes deben "con otros", se refiere a los codeudores solidarios
son mayores. Lo único que se h a modificado es el nombre del -cada u n o de los cuales debe la totalidad de l a prestación en razón
acreedor. del vínculo- y a los de obligación indivisible, cada uno de los cua-
les debe la totalidad en razón de la naturaleza de la prestación . 218
Por todas estas consideraciones, puede decirse que el ordena-
miento jurídico ve l a subrogación con verdadero favor, lo que se Ahora, con el nuevo régimen de obligaciones de sujeto p l u r a l
t r a s u n t a en u n a regulación legal favorable a l instituto. que este Código recepta, también podrá tratarse de codeudores
concurrentes, además de los y a señalados.
9.6. Clases de pago con subrogación El inc. d) se refiere a l heredero con responsabilidad l i m i t a d a
Según el a r t . 914 in fine CCC, la subrogación puede ser: legal que paga con fondos propios u n a deuda del causante. El supues-
y convencional. to de este inciso debe ser analizado en el contexto de l a sucesión
a) Es legal si proviene de l a ley, en los casos que ella determi- universal en l a que tiene lugar el pago que desinteresa al tercero
na, en los que l a subrogación tiene lugar s i n dependencia de la acreedor. Así, en ausencia de confusión de patrimonios, no pue-
cesión expresa del acreedor a favor del tercero que se subroga. de olvidarse l a incidencia de la c o m u n i d a d hereditaria indivisa.
En los casos de subrogación legal se produce de pleno dere- El pago por el coheredero de u n a obligación del causante se hace
cho l a transmisión de todos los derechos, acciones y garantías a la espera de l a partición hereditaria, que declarará recién en-
del antiguo acreedor a favor del tercero subrogado y hasta la tonces l a incorporación definitiva de los bienes relictos singula-
concurrencia de l a s u m a que éste haya desembolsado . 2X7
rizados, descontadas las deudas, que correspondan a l de cada
Entonces, la subrogación se produce automáticamente, sin u n o de los sucesores con vocación universal concurrentes. Con
que sea necesaria l a conformidad del acreedor a quien se paga, este resorte, quien paga, cualquiera sea su propósito, de hecho
o la cesión expresa de los derechos por parte de éste, no i n f l u - evita l a prosecución de la ejecución seguida por u n tercero so-
yendo tampoco para nada l a voluntad contraria del deudor. bre bienes sucesorios, con l a consiguiente mejora de su posición
a l a época de precederse a l a liquidación del acervo relicto; de
Como la subrogación constituye u n a excepción a l n o r m a l
no reconocerse l a subrogación, en este caso, se produciría u n
efecto extintivo del pago, va de suyo que la subrogación legal es
provecho indebido a favor de los coherederos y en desmedro del
u n instituto excepcional y que, no puede ser admitido sino en
que h a solventado l a deuda del causante por ellos, más allá de
los casos expresamente establecidos por la ley.
la propia obligación del pagador . 219
2 , 7 a
C. Civ. y C o m . Q u i l m e s , Sala 2 , 11/7/00, J u b a s u m . B 2 9 5 0 8 2 9 ;
2 1 8 CNCiv. S a l a G, 13/10/88, JA, 1 9 8 9 - I - s i n t e s i s .
a
en s i m i l a r sentido, C. I Civ. y C o m . S a n Nicolás, 12/10/04, J u b a s u m .
2 , 9 CNCiv., S a l a D, 12/12/83, LL, 1 9 8 4 - B - 3 3 7 .
B856979.
El inc. b) recepta u n clásico caso d e pago por tercero, sea intere- por vía de subrogación. Sólo se t r a n s m i t e n por causa de muerte
sado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignoran- en los casos en que la ley lo establece".
cia. No se encuadra, en este caso, el supuesto del tercero que paga b) Subrogación convencional: Es convencional cuando se ori-
gina en la voluntad de las partes. La subrogación convencional
contra la voluntad del deudor, que recepta el inciso siguiente.
puede emanar del acreedor o del deudor.
El inc. c) regla el caso del tercero interesado que paga aun con la
a) Subrogación convencional por el acreedor: El art. 9 1 6 CCC
oposición del deudor. Ambos incisos se corresponden con las nor-
indica: "Subrogación convencional por el acreedor. El acreedor
mas del pago o cumplimiento por tercero, vgr. arts. 881 y 882 CCC.
puede subrogar en sus derechos a l tercero que paga".
El inc. c) del nuevo artículo traza u n a distinción entre el ter- Esta especie de subrogación exige dos condiciones:
cero interesado y no interesado, que no contempla el inc. b). E n 1) Debe ser expresa, aunque no requiere el empleo de fór-
el inc. c), el tercero no interesado que paga no goza del derecho mulas sacramentales, basta con que la intención de subrogar
de subrogarse en la situación y derechos del accipiens: no hay aparezca evidente.
subrogación cuando el tercero no interesado paga contra l a opo- 2) Debe ser simultánea con el pago o hecha con anterioridad
sición expresa del deudor. a él. Aunque el código no contiene expresamente esta condición,
Para que se opere la subrogación es indiferente que el tercero ella es evidente, pues no podría hacerse válidamente después de
no interesado pague a nombre del deudor o en nombre propio, recibir el pago, ya que carecería de base, dado que la obligación
cuestión ésta que h a motivado u n a controversia doctrinaria. La estaría definitivamente e x t i n g u i d a y el acreedor ya no sería par-
ley no hace distinción alguna al respecto, por lo que el hecho obte en l a relación obligacional, a l haber quedado desinteresado.
jetivo de la falta de interés en el pago, cuando el deudor se opone a b) Subrogación convencional por el deudor: La subrogación
él, trae aparejado automáticamente l a carencia de subrogación. convencional puede hacerse también por el deudor, en los térmi-
Empero, no son éstos los únicos supuestos de subrogación nos del a r t . 917 CCC: " E l deudor que paga a l acreedor con fon-
legal que consagra este ordenamiento, el que, en otra m u e s t r a dos de terceros puede subrogar a l prestamista. Para que tenga
de profunda asistematicidad, h a consagrado en otras normas, los efectos previstos en estas normas es necesario que:
fuera del capítulo respectivo, otros supuestos de subrogación, "a) tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos
como los arts. 810, inc. a (subrogación del deudor que paga más con fecha cierta anterior;
de su parte en la deuda, en u n a obligación divisible); 882 in "b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado;
fine (subrogación en el pago por tercero); 1237 (subrogación y "c) en el i n s t r u m e n t o del préstamo conste que con ese dinero
leasing); 1592 (subrogación del fiador); 1595 (subrogación del se cumplirá la obligación del deudor".
co-fiador); 1596, inc. a; 1799, inc. b (subrogación en el pago i n - Se trata de u n cambio de acreedores efectuado por voluntad
debido); 2202, inc. b (subrogación del propietario no deudor en del deudor y del tercero prestamista, independiente de la confor-
los derechos de garantía); 2320 (subrogación del heredero o le- midad del acreedor primitivo.
gatario que paga u n a porción de las deudas de la sucesión o de En efecto, si u n deudor solicita de u n tercero u n préstamo
los legados superior a su parte), y 2364 CCC (subrogación de los de dinero, o de o t r a cosa fungible, con el fin de pagar su deu-
acreedores y beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre da, puede o c u r r i r que ese tercero no se considere suficiente-
u n heredero, para pedir l a partición). mente garantizado con el p a t r i m o n i o del deudor y que exija l a
Y en otras normas h a excluido expresamente de la subroga- garantía del mismo crédito, reemplazando al acreedor. Ahora
ción algún supuesto, en situaciones tales como: bien, para que ésta sustitución tuviera lugar, se necesitaría l a
a) el a r t . 478 CCC, como l a acción de separación de bienes en conformidad del acreedor, quien podría negarse a prestarla.
el matrimonio, que no puede ser promovida por los acreedores Entonces, l a ley h a arbitrado este recurso: cuando el dinero (u
del cónyuge por vía de subrogación; otra cosa fungible) prestado fuese invertido real y verdadera-
mente en el pago de la deuda, el tercero quedará subrogado en
b) el a r t . 713 CCC, que niega la subrogación a las acciones de
los derechos del acreedor originario, s i n necesidad de contar
inherencia personal, estableciendo que "las acciones de estado
con la aquiescencia del acreedor.
de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas
9.7. Otro supuesto Echa de verse que el acreedor originario no queda obligado,
Además de los supuestos de subrogación establecidos en el por conducto de este modo traslativo, a garantir al subrogado n i
la solvencia del deudor, n i la existencia y alcance del crédito . 220
Código Civil, existen otros previstos por leyes especiales. Por
caso, la subrogación del asegurador que paga u n siniestro, pre-
vista por el a r t . 80 de la ley 17.418. Efectos de la subrogación convencional
Aunque cabe aclarar que el pago con subrogación del Código Merece retenerse la siguiente j u r i s p r u d e n c i a :
Civil y la subrogación del asegurador de la ley 17.418 se dife- a) El codeudor que paga y que, por ende, queda subrogado
rencian en que, en el primero, el cesionario tiene el derecho y la en los derechos del acreedor, tiene la facultad de reclamar las
acción originados en el mismo título del cedente; mientras que sumas pagadas y originadas en la subrogación legal, desde que
en la segunda, la ley atribuye el pago que hace el asegurador (en operó al respecto la transmisión de todos los derechos, privilegios
razón del contrato de seguro), el efecto de transmitirle ipso iure y acciones que le competían al ejecutante, incluso la aptitud de
los derechos y la acción (en la medida del pago) que el asegurado continuar el juicio promovido por el acreedor originario contra el
tiene contra el tercero. 221
deudor a c t u a l . Quien hizo u n pago por tercero con efecto su-
brogatorio cuenta con dos acciones para obtener el reembolso: la
9.8. Efectos de la subrogación del acreedor sustituido y u n a propia, nacida esta última en cabe-
za del tercero pagador como efecto de ese pago por tercero . 222
Los efectos de l a subrogación están previstos en el art. 918
CCC, que establece lo siguiente: b) La subrogación, u n a vez operada, i m p o r t a u n traspaso del
crédito a favor del subrogado, quien recibe así todos los dere-
" E l p a g o p o r subrogación t r a n s m i t e a l t e r c e r o t o d o s l o s d e - chos, acciones y garantías del antiguo acreedor; el subrogado se
r e c h o s y a c c i o n e s d e l a c r e e d o r , y l o s a c c e s o r i o s d e l crédito. E l
coloca así en la m i s m a posición que tenía el acreedor desinte-
tercero subrogante m a n t i e n e las acciones c o n t r a los coobliga-
resado frente a la causa de la obligación y frente al deudor. E n
dos, fiadores, y g a r a n t e s p e r s o n a l e s y r e a l e s , y l o s p r i v i l e g i o s y el
consecuencia, el domicilio especial que se hubiese constituido
d e r e c h o de retención s i lo h a y " .
en el contrato puede ser hecho valer por éste . 223
En v i r t u d de esta norma, el nuevo acreedor ocupa el lugar c) La subrogación es u n a sucesión a título singular y se le
del antiguo y se t r a n s m i t e n a él todos los derechos (privilegios, aplican subsidiariamente los principios correspondientes . E n 224
etc.); todas las acciones (resolutoria, revocatoria, etc.), y todas la subrogación, lo que en realidad hay es u n a sucesión a título
las garantías (hipotecas, prendas, fianzas, etc.). singular, que opera porque la ley la establece fundada en u n a
A su vez, debe tenerse presente la norma siguiente, que edicta: razón de equidad, ya que si u n tercero cumple la obligación,
ésta no se extingue, sino que el crédito subsiste para éste, sin
" L a transmisión d e l crédito t i e n e l a s s i g u i e n t e s l i m i t a c i o n e s : que el acreedor pueda oponerse a esta solución, a la que la ley
"a) e l s u b r o g a d o sólo p u e d e ejercer el d e r e c h o transferido 225
h a dado fuerza jurídica . Aunque el fiador, constituido como
h a s t a el v a l o r de l o p a g a d o ;
principal pagador de las obligaciones asumidas por la concur-
"b) el c o d e u d o r de u n a obligación de s u j e t o p l u r a l solamente
sada en v i r t u d de u n préstamo hipotecario, haya verificado su
puede r e c l a m a r a los demás codeudores la parte que a cada u n o
de ellos les c o r r e s p o n d e c u m p l i r ;
"c) l a subrogación c o n v e n c i o n a l p u e d e q u e d a r l i m i t a d a a c i e r - 2 2 0
BUFFELAN LANORE - LARRIHAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p.
tos d e r e c h o s o a c c i o n e s " ( a r t . 9 1 9 C C C ) . 155, n° 4 6 3 .
2 2 1 CNCiv., Sala F, 29/5/02, e l D i a l clave A A 1 2 9 C .
El inc. a) diferencia tajantemente la subrogación de la cesión
de créditos, en la que el cesionario no tiene la limitación que 2 2 2 CNCiv., Sala G, 13/10/88, " L a Penna", JA, 1989-I-Síntesis.
aqui establece la n o r m a p a r a el subrogado. 2 2 3 CNCiv., S a l a G, 19/4/83, LL, 1983-C-417.
El inc. c) permite la subrogación parcial, esto es, limitada a 2 2 1 CNCom., Sala B , 26/8/84, ED, 117-613 (475-SJ).
ciertos derechos o acciones. 2 2 3 C N C o m . , Sala B , 23/12/84, ED, 117-611 (470-SJ).
crédito como quirografario eventual, puede aprovecharse de la del acreedor, de esta manera, ambos, subrogante y subrogado,
verificación privilegiada del acreedor hipotecario, puesto que la resultan ser acreedores del mismo deudor.
cosa juzgada del incidente de verificación tempestivo no alcanza Si los bienes alcanzan para c u b r i r el crédito de los dos, no
a l a hipoteca que grava el crédito, prioridad real en l a que se h a habrá inconveniente alguno, pero si ello no sucede, el a r t . 920
subrogado ministerio legis el garante que hizo el pago . 226 CCC explícita que "si el pago es parcial, el tercero y el acreedor
d) A l oponerse l a subrogación a consecuencia del pago efectua- concurren frente al deudor de manera proporcional", n o r m a que
do por u n tercero, el único elemento que se altera en la relación sigue l a solución adoptada por el a r t . 772 CC.
jurídica es el sujeto activo de la obligación, sin que ésta sufra El derecho argentino se a p a r t a aquí del principio de prela-
mutación en sus restantes elementos, quedando el subrogado en ción temporal. E n los términos del Código, quien autoriza u n a
las mismas condiciones en que se encontraba el acreedor desin- subrogación parcial estaría yendo contra sus propios intereses,
teresado; no se produce u n a novación por cambio de sujeto que ya que estaría perjudicando l a situación de su acreencia. Pero
extinguiría l a obligación primitiva, sino u n a sucesión a título sin- la n o r m a legal es clara y debe cumplirse.
gular donde es la misma obligación la que se trasmite . 227 Un efecto de la subrogación es la concurrencia del subrogante
e) Si bien mediante el pago con subrogación se extingue el y el subrogado, en razón del pago parcial hecho por este último
crédito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo (art. 920 CCC). Si el acreedor no hubiese recibido el pago parcial
con l a obligación y sus accesorios, que pasan a l subrogado, y del tercero subrogado, percibiría en el concurso del deudor sólo
con l a deuda, que permanece en cabeza del deudor; ergo, quien la proporción que el grado de su insolvencia permitiera; en cam-
paga por esta vía no es u n tercero ajeno a l contrato, y a que por bio, al tener que compartir con el subrogado p a r c i a l l a parte que
causa del pago dejó de serlo para pasar a ser parte en é l . 228 corresponde a l crédito, él y a h a recibido íntegramente l a parte
f) El deudor puede oponer contra el subrogado todas las defen- por l a c u a l su subrogado cobrara en moneda de quiebra.
sas que tenía contra el acreedor originario y, entre ellas, el pago
hecho al acreedor primitivo, en caso de que el solvens haya omitido 9.10. Derechos del solvens
poner en conocimiento del deudor el pago con subrogación . 229
Quien h a pagado u n a deuda ajena tiene, en principio, el de-
g) Tratándose de u n pago con subrogación, en principio no
recho de exigir el pago de ella a l deudor a quien h a liberado.
puede el deudor oponerse válidamente a l a intervención del
Contra él tiene l a acción de mandato o l a acción de gestión de
acreedor subrogante; l a sustitución procesal opera con prescin-
negocios, según haya obrado con el asentimiento del deudor o
dencia del d e u d o r . 230
sin él. Pero, en cualquier caso, es u n a acción personal y p u r a -
h) Quien dice haber pagado y haberse subrogado ejercita u n a
mente quirografaria.
acción directa y, por ello, debe ejercer su pretensión en u n j u i c i o
Su expectativa de cobro se encuentra, por tanto, expuesta a
autónomo . 231
todos los riesgos derivados de la insolvencia del deudor.
9.9. Subrogación parcial Son precisamente esos riesgos los que hicieron aparecer la he-
rramienta de la subrogación, garantizando, en favor del que h a
Puede o c u r r i r que el tercero haya realizado u n pago parcial pagado, el mantenimiento de la relación obligatoria primitiva.
y, por lo tanto, se haya subrogado parcialmente en los derechos A través de ella, el solvens adquiere la acción propia del acree-
dor a quien desinteresa. Subrogado en los derechos del acreedor,
2 2 6 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 24/8/05, S u p . C y Q 2 0 0 5 (di- será admitido en el ejercicio contra el deudor de l a acción p r i m i -
ciembre), p. 12. tiva que existía contra éste, con todas las garantías accesorias
2 2 7 a
C N E s p . Civ. y C o m . , S a l a 2 , 30/5/80, B C E C y C 6 9 2 , n° 10.308. de que ésta estaba acompañada (privilegios, hipotecas, etc.).
2 2 8 CNCiv., Sala G, 19/4/83, LL, 1983-C-417. Si bien mediante el pago con subrogación se extingue el cré-
2 2 9 a
C. 1° Civ. y C o m . S a n I s i d r o , Sala I , 30/9/86, DJ, 9 8 7 - 1 - 5 2 1 . dito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo con
2 3 0 a
C. Civ. y C o m . S a n Martín, S a l a 2 , 25/11/99, LLBA, 2000-516. la obligación y sus accesorios, que pasan al subrogado, y con l a
2 3 1 C N C o m . , Sala A, 18/3/99, " B a g h d o " , JA, 2001-1-síntesis.
deuda, que permanece en cabeza del deudor; consecuencia de
teresado; no se produce u n a novación por cambio de sujeto que
ello es, también, que no puede considerarse que quien paga por
extinguiría la obligación primitiva, sino u n a sucesión a título
esta vía sea u n tercero ajeno al contrato, ya que por causa del
singular donde es la m i s m a obligación la que se t r a n s m i t e . 237
pago pasa a ser parte en él ' . 23 2
El pago efectuado con t a l alcance produce u n desdoblamiento
Se encuentran legitimados para abonar la correspondiente
por el cual se extingue el crédito en la persona del acreedor p r i -
factura y reclamar el pago, el dueño, el usuario, el solvens, el
mitivo que resulta desinteresado y eliminado de la obligación re-
asegurador, el cesionario, el locatario, el comodatario, el deposi-
lacional, pero subsiste la deuda a cargo del obligado y en favor del
tario, el heredero. Si el pago se hizo sin expresar la subrogación,
tercero que pagó al acreedor, procediendo la sustitución de per-
la obligación quedó definitivamente e x t i n g u i d a y no resultaría
sonas en la relación creditoria subsistente y la correspondiente
posible ya n i hacerla revivir n i t r a n s m i t i r a l tercero que pagó los
sustitución procesal, por lo que corresponde disponer, en dichos
derechos ya extinguidos del antiguo acreedor . 233
términos, la continuación de las presentes actuaciones . 238
El codeudor que paga y que, por ende, queda subrogado en los
Si bien mediante el pago con subrogación se extingue el cré-
derechos del acreedor, tiene la facultad de reclamar las sumas
dito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo
pagadas y originadas en la subrogación legal, desde que operó
con la obligación y sus accesorios, que pasan al subrogado, y
al respecto la transmisión de todos los derechos, privilegios y
con la deuda, que permanece en cabeza del deudor; ergo, quien
acciones que le competían al ejecutante, incluso la a p t i t u d de
paga por esta vía no es u n tercero ajeno al contrato, ya que por
continuar el j u i c i o promovido por el acreedor originario contra
causa del pago dejó de serlo p a r a pasar a ser parte en él . 239
el deudor actual . 234
El deudor puede oponer contra el subrogado todas las defensas
Quien hizo u n pago por tercero con efecto subrogatorio cuen-
que tenía contra el acreedor originario y, entre ellas, el pago he-
ta con dos acciones p a r a obtener el reembolso: la del acreedor
cho al acreedor primitivo, en caso de que el solvens haya omitido
sustituido y u n a propia, nacida esta última en cabeza del terce-
poner en conocimiento del deudor el pago con subrogación . 240
ro pagador como efecto de ese pago por t e r c e r o . 233
Tratándose de u n pago con subrogación, en principio no puede el
La subrogación, u n a vez operada, i m p o r t a u n traspaso del
deudor oponerse válidamente a la intervención del nuevo acreedor;
crédito en favor del subrogado, quien recibe así todos los dere-
la sustitución procesal opera con prescindencia del deudor . 241
chos, acciones y garantías del antiguo acreedor; el subrogado se
coloca así en la m i s m a posición que tenía el acreedor desinte-
9.12. Prueba de la subrogación
resado frente a la causa de la obligación y frente al deudor. E n
consecuencia, el domicilio especial que se hubiese constituido Quien dice haber pagado y haberse subrogado ejercita u n a
en el contrato puede ser hecho valer por éste' . 236 acción directa y, por ello, debe ejercer su pretensión en u n j u i c i o
autónomo . 242
9.11. Oposición de la subrogación Es requisito para que opere el pago con subrogación que
quien pretende sustituir al acreedor primitivo en sus derechos
A l oponerse la subrogación a consecuencia del pago efectua-
haya extinguido la obligación . 243
do por u n tercero, el único elemento que se altera en la relación
jurídica es el sujeto activo de la obligación, s i n que ésta sufra
2 3 7 a
C N E s p . Civ. y C o m . , Sala 2 , 30/5/80, B C E C y C 6 9 2 , n° 10.308.
mutación en sus restantes elementos, quedando el subrogado en
las mismas condiciones en que se encontraba el acreedor desin- 2 3 8 a
C. Civ. y C o m . Q u i l m e s , Sala 2 , 11/7/00, J u b a s u m . B 2 9 5 0 8 2 9 ;
a
en s i m i l a r s e n t i d o , C. I Civ. y C o m . S a n Nicolás, 12/10/04, J u b a s u m .
B856979.
2 3 2 CNCiv., Sala F, 2 9 / 5 / 0 2 , e l D i a l clave A A 1 2 9 C . 2 19 CNCiv., S a l a G , 19/4/83, LL, 1983-C-417.
2 3 3 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 2/10/95, " P a r i s s e n t i , Ángel D.", 2 1 0 C. I a a
Civ. y C o m . S a n I s i d r o , Sala I , 30/9/86, DJ, 9 8 7 - 1 - 5 2 1 .
JA, 1997-lV-Síntesis.
2 , 1 C. Civ. y C o m . S a n Martín, Sala 2 , 25/11/99, LLBA, a 2000-516.
2 3 4 CNCiv., Sala F, 29/5/02, e l D i a l clave A A 1 2 9 C .
2 1 2 C N C o m . , S a l a A, 18/3/99, " B a g h d o " , JA, 2001-I-síntesis.
2 3 5 CNCiv., Sala G, 13/10/88, " L a Penna", JA, 1989-I-Síntesis.
2 4 1 a
CNCiv. y C o m . Fed., S a l a I , 13/2/03, DJ, 2 0 0 3 - 2 - 7 1 8 .
2 3 6 CNCiv., Sala G, 19/4/83, LL, 1983-C-417.
Constituye u n medio eficaz de prueba del pago subrogatorio, (hipotecas, prendas, fianzas, etc.); de t a l suerte, según esta pos-
el reconocimiento expreso, dado en juicio, por quien lo recibió, t u r a la acción mediante l a c u a l el tercero reclama al deudor el
sin que sea menester que el recibo sea reconocido por el depen- reembolso de lo pagado constituiría u n a acción nueva, nacida
diente o funcionario de la sociedad que lo suscribió . 244
del mandato o de la gestión de negocios, pero en base a los ac-
Para que concurra uno de los requisitos del pago con subro- cesorios deí crédito y no de l a acción del acreedor primitivo, que
gación, negado el pago, es necesaria su acreditación con ele- quedó extinguida con el pago.
mentos fehacientes de prueba, y no limitarse a la agregación de
u n a factura que se hace reconocer por oficio, prescindiendo de b) Teoría de la cesión: Postula que la subrogación es u n a ver-
lo que exigía la naturaleza de los hechos controvertidos, como dadera cesión de créditos y que entre ambos institutos no exis-
sería, por ejemplo, la constancia pericial de l i b r o s . 2 4 5
ten diferencias fundamentales.
c) Teoría de la ficción: O t r a opinión es que l a subrogación
9.13. Requisitos i m p o r t a u n a ficción jurídica, en v i r t u d de la c u a l la obligación,
pese a estar extinguida, se supone t r a n s m i t i d a a l tercero para
Los requisitos indispensables para que exista pago con su-
provecho de éste.
brogación son:
Respecto de l a ficción como explicación de l a institución que
a) el pago de u n a deuda u obligación del deudor, pago que
nos ocupa, h a n dicho Colin & Capitant que "el empleo de la
debe ser válido;
ficción podía ser f a m i l i a r a los romanos, hoy no tiene para no-
b) que el pago sea hecho por u n tercero, o bien por el deudor
sotros n i n g u n a u t i l i d a d . La verdad es que l a institución de l a
con dinero suministrado o facilitado por u n tercero;
subrogación nos hace asistir a u n o de aquellos conflictos que
c) que se t r a n s m i t a n los derechos del primitivo acreedor a l
se originan frecuentemente entre la lógica jurídica y las necesi-
tercero que pagó.
dades de la vida. El legislador todopoderoso h a preferido éstas
a aquélla. Es inútil intentar ocultarlo. Lo que realiza l a subro-
9.14. Naturaleza jurídica
gación es, en suma, u n a operación híbrida, teniendo por u n a
La naturaleza jurídica de l a subrogación es u n tópico que parte lo que es accesorio y consecuencia de u n pago; y, por otra
24ñ
no h a gozado de u n a respuesta única ; ello se explica por l a parte, mucho de l a cesión de crédito, de l a cual se diferencia por
aparente contradicción que implica el hecho de que l a obligación rasgos esenciales. Por lo demás, esta operación rinde i m p o r t a n -
queda e x t i n g u i d a respecto del primitivo acreedor y a l mismo tes servicios prácticos, y ésta es su mejor justificación" . 247
tiempo subsiste con todos sus privilegios y accesorios con rela-
d) Teoría de la sucesión a título singular: Esta posición, que es
ción a u n tercero.
a l a que nosotros adherimos, considera l a subrogación u n caso
Esta cuestión h a dado lugar a la exposición de u n a cantidad
p a r t i c u l a r de sucesión a título singular de derechos que opera
de teorías:
por imperio de l a ley. El pago de l a deuda por u n tercero tiene
a) Teoría de la mera transmisión de los accesorios del crédi- más bien por efecto hacer u n cambio de acreedor que causar la
to: Algunos autores sostienen que l a obligación queda definiti- extinción de la deuda, l a c u a l no queda e x t i n g u i d a sino respecto
vamente e x t i n g u i d a con el pago y, en consecuencia, lo que se del primitivo acreedor. Nos parece la solución más coherente,
transmite al tercero es nada más que los accesorios del crédito por lo que es ésta la p o s t u r a que adoptamos.
En nuestra opinión, el pago con subrogación es, p u r a y sim-
2 4 4 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 5/4/91, LL, 1992-A-297. plemente, u n caso p a r t i c u l a r de sucesión a título singular de
2 4 5 C. Apels. Trelew, S a l a A , 30/7/01, " L a S e g u n d a Coop. Ltda.", A P
derechos, distinto de la cesión de créditos. No puede haber pago
o n l i n e , voto Dr. F e r r a r i ; CNCiv., Sala E, 29/9/70, ED, 37-759. stricto sensu, desde que el caso de cumplimiento emana de u n
24<> A m a y o r a b u n d a m i e n t o , BUSTAMANTE AI.SINA, Jorge, " N a t u r a l e z a jurí-
d i c a del pago c o n subrogación (Las tesis opuestas de G u a g l i a n o n e y L l a m - 2 4 7COUN-CAPITANT, Traite de droit civil, r e f o r m u l a d o p o r León J u l l i o t de
bias)", p. 6 9 1 . la M o r a n d i e r e , Dalloz, Paris, 1959, t. I I , p. 837.
tercero, el objeto de l a obligación lo constituye la "prestación", en
v i r t u d de l a cual el obligado p r o c u r a a l acreedor u n bien deter-
minado, u n hecho o u n a abstención (objeto de l a prestación); y
ello, en razón de que el deudor sólo pueda a s u m i r lógicamente
u n a obligación que ataña a su propia conducta, por ende, no
puede requerírsele l a actividad de u n tercero, y menos aún, l a
producción de u n evento n a t u r a l .
CAPÍTULO X V I I
En la jurisprudencia h a n seguido esta postura diversos fallos:
PROTECCIÓN D E L CRÉDITO
a) L a subrogación es u n a sucesión a título s i n g u l a r y se le
aplican subsidiariamente los principios correspondientes . 248
b) E n l a subrogación, lo que en realidad hay es u n a sucesión
a título singular, que opera porque l a ley l a establece fundada 1. GARANTÍA
en u n a razón de equidad, ya que si u n tercero cumple la obliga- Como las obligaciones no siempre son cumplidas, desde s u
ción, ésta no se extingue, sino que el crédito subsiste para éste, constitución misma, sobrevuela sobre l a relación obligatoria el
sin que el acreedor pueda oponerse a esta solución, a l a que l a fantasma del eventual incumplimiento en que pueda i n c u r r i r el
ley h a dado fuerza jurídica . 249
deudor, que provocaría, correlativamente, l a insatisfacción de
Así, sólo habrá pago o cumplimiento cuando l a prestación las legítimas expectativas del acreedor.
sea realizada por el propio deudor, lo que excluye del concepto Ante esta situación, es n o r m a l que el acreedor se valga de
de pago el efectuado por u n tercero. E l cumplimiento de terce- diversos mecanismos para asegurarse, en l a mayor medida po-
ro llena u n a función satisfactoria del interés del acreedor, pero sible, l a satisfacción de su derecho de crédito.
no puede ser comprendido en l a esfera reconocida por l a ley a l A lo largo de l a historia, h a existido u n dilatado proceso de
acreedor, en el sentido de que aquel resultado forme también perfeccionamiento de las argucias de los deudores para no sa-
parte del objeto (o contenido) del derecho creditorio; n i el acree- tisfacer las obligaciones a su cargo. Todo deudor en algún mo-
dor tiene n i n g u n a pretensión frente a l tercero, n i éste último mento, en especial cuando l a deuda significa u n a carga pesada
cumple u n deber frente a l acreedor. para él, tiene l a fantasía o l a quimera de verse mágicamente
librado de improviso de ella. Es más, es u n hecho comprobado
que muchos deudores tienen, como conducta n a t u r a l o h a b i t u a l ,
h u i r del yugo obligacional para liberarse; para ello echan mano
a c u a n t a excusa o artilugio se les presenta o pueden imaginar.
A l a par, se h a evidenciado la acción de los legisladores y m a -
gistrados en sentido contrario, buscando encerrar ese deseo de
libertad, para obligar a l deudor a cumplir.
Esta búsqueda del derecho, incesante y continuada, a lo lar-
go de la historia, se puede ver claramente en los pasos gigantes-
cos que se h a n ido dando en cada época para perfeccionar los
medios de exigibilidad de las obligaciones.
Como resultado de esa porfía entre el i n c u m p l i m i e n t o y l a
malicia, por u n lado, y el afán de acotarlos, por el otro, se h a n
sancionado en cada país cantidad de disposiciones legales es-
pecíficas que p r o c u r a n estimular el cumplimiento o sancionar
C N C o m . , S a l a B , 2 6 / 8 / 8 4 , ED, 1 1 7 - 6 1 3 (475-SJ). el i n c u m p l i m i e n t o de l a obligación; y, además, las partes de l a
C N C o m . , S a l a B , 2 3 / 1 2 / 8 4 , ED, 117-611 (470-SJ). relación obligatoria puedan, también, agregar al derecho de eré-
t e r c e r o , el objeto de l a obligación l o c o n s t i t u y e l a "prestación", e n
v i r t u d de l a c u a l e l o b l i g a d o p r o c u r a a l a c r e e d o r u n b i e n deter-
m i n a d o , u n h e c h o o u n a abstención (objeto de l a prestación); y
ello, e n razón de q u e el d e u d o r sólo p u e d a a s u m i r lógicamente
u n a obligación q u e ataña a s u p r o p i a c o n d u c t a , p o r ende, n o
p u e d e requerírsele l a a c t i v i d a d d e u n t e r c e r o , y menos aún, l a
producción de u n evento n a t u r a l .
CAPÍTULO X V I I
E n l a j u r i s p r u d e n c i a h a n s e g u i d o esta p o s t u r a diversos fallos:
a) L a subrogación es u n a sucesión a título s i n g u l a r y se le
2 4 8
a p l i c a n s u b s i d i a r i a m e n t e los p r i n c i p i o s c o r r e s p o n d i e n t e s .
b) E n l a subrogación, lo q u e e n r e a l i d a d h a y es u n a sucesión
a título s i n g u l a r , q u e o p e r a p o r q u e l a l e y l a establece f u n d a d a 1 . GARANTÍA
e n u n a razón de e q u i d a d , y a q u e s i u n t e r c e r o c u m p l e l a o b l i g a - C o m o las obligaciones no siempre s o n c u m p l i d a s , desde s u
ción, ésta n o se e x t i n g u e , s i n o q u e el crédito s u b s i s t e p a r a éste, constitución m i s m a , s o b r e v u e l a sobre l a relación o b l i g a t o r i a el
s i n q u e el a c r e e d o r p u e d a o p o n e r s e a e s t a solución, a l a q u e l a f a n t a s m a d e l e v e n t u a l i n c u m p l i m i e n t o e n q u e p u e d a i n c u r r i r el
ley h a d a d o f u e r z a j u r í d i c a . 2 4 9
d e u d o r , q u e provocaría, c o r r e l a t i v a m e n t e , l a insatisfacción d e
Así, sólo habrá p a g o o c u m p l i m i e n t o c u a n d o l a prestación l a s legítimas e x p e c t a t i v a s d e l acreedor.
sea r e a l i z a d a p o r el p r o p i o d e u d o r , lo q u e e x c l u y e d e l c o n c e p t o A n t e e s t a situación, es n o r m a l q u e el a c r e e d o r se v a l g a de
de p a g o el e f e c t u a d o p o r u n t e r c e r o . E l c u m p l i m i e n t o de t e r c e - diversos mecanismos p a r a asegurarse, en l a mayor medida po-
r o l l e n a u n a función s a t i s f a c t o r i a d e l interés d e l acreedor, p e r o sible, l a satisfacción de s u d e r e c h o de crédito.
n o p u e d e ser c o m p r e n d i d o e n l a esfera r e c o n o c i d a p o r l a l e y a l A l o l a r g o de l a h i s t o r i a , h a e x i s t i d o u n d i l a t a d o p r o c e s o de
acreedor, e n el s e n t i d o de q u e a q u e l r e s u l t a d o f o r m e también p e r f e c c i o n a m i e n t o de l a s a r g u c i a s de l o s d e u d o r e s p a r a n o sa-
p a r t e d e l objeto (o c o n t e n i d o ) d e l d e r e c h o c r e d i t o r i o ; n i el acree- tisfacer l a s obligaciones a s u cargo. Todo deudor en algún m o -
d o r t i e n e n i n g u n a pretensión f r e n t e a l t e r c e r o , n i éste último mento, en especial cuando l a deuda significa u n a carga pesada
c u m p l e u n deber f r e n t e a l acreedor. p a r a él, t i e n e l a fantasía o l a q u i m e r a de verse m á g i c a m e n t e
l i b r a d o de i m p r o v i s o de e l l a . E s más, es u n h e c h o c o m p r o b a d o
que m u c h o s deudores tienen, como conducta n a t u r a l o h a b i t u a l ,
h u i r d e l y u g o o b l i g a c i o n a l p a r a l i b e r a r s e ; p a r a ello e c h a n m a n o
a c u a n t a e x c u s a o a r t i l u g i o se les p r e s e n t a o p u e d e n i m a g i n a r .
A l a p a r , se h a e v i d e n c i a d o l a acción de l o s l e g i s l a d o r e s y m a -
g i s t r a d o s e n s e n t i d o c o n t r a r i o , b u s c a n d o e n c e r r a r ese deseo de
libertad, p a r a obligar al deudor a cumplir.
E s t a búsqueda d e l derecho, i n c e s a n t e y c o n t i n u a d a , a lo l a r -
go de l a h i s t o r i a , se p u e d e ver c l a r a m e n t e e n los p a s o s g i g a n t e s -
cos q u e se h a n i d o d a n d o e n c a d a época p a r a p e r f e c c i o n a r l o s
m e d i o s d e e x i g i b i l i d a d de l a s o b l i g a c i o n e s .
C o m o r e s u l t a d o de esa porfía e n t r e el i n c u m p l i m i e n t o y l a
m a l i c i a , p o r u n l a d o , y el afán de a c o t a r l o s , p o r el o t r o , se h a n
s a n c i o n a d o e n c a d a país c a n t i d a d de d i s p o s i c i o n e s legales es-
pecíficas q u e p r o c u r a n e s t i m u l a r el c u m p l i m i e n t o o s a n c i o n a r
¿ 4 8 C N C o m . , S a l a B , 2 6 / 8 / 8 4 , ED, 117- 6 1 3 ( 4 7 5 - S J ) . el i n c u m p l i m i e n t o de l a obligación; y, además, l a s p a r t e s de l a
2 4 < ' C N C o m . , S a l a B , 2 3 / 1 2 / 8 4 , ED, 1 1 7 - - 6 1 1 ( 4 7 0 - S J ) . relación o b l i g a t o r i a p u e d a n , también, a g r e g a r a l d e r e c h o de eré-
122 MARCELO LÓPEZ M E S A PROTECCIÓN D E L CRÉDITO 123
d i t o e n sí m i s m o c o n s i d e r a d o m e d i o s c o m p l e m e n t a r i o s que ase- 1.2. Medios de garantía
g u r e n el c u m p l i m i e n t o y/o p e n a l i c e n el i n c u m p l i m i e n t o de l a De m a n e r a a m p l i a , p o d e m o s h a b l a r de m e d i o s de garantía. E l l o
c o r r e l a t i v a d e u d a u obligación. c o n s t i t u y e de a l g u n a m a n e r a u n refuerzo a l vínculo de l a obliga-
ción c o n el objeto de a s e g u r a r a l acreedor el c u m p l i m i e n t o de l a
1.1. Noción de garantía obligación (asegurarle q u e puede llegar a c o b r a r s u crédito).
A g u d a m e n t e , h a d i c h o el m a e s t r o De R u g g i e r o que "los m e - L a expresión "garantías" es u t i l i z a d a , p o r l o común, c o n u n
d i o s c o n q u e el d e r e c h o d e l a c r e e d o r se a s e g u r a y realiza, s o n s i g n i f i c a d o e n o r m e m e n t e a m p l i o , c o m p r e n s i v o de c u a l q u i e r m e -
t a n t o s y t a n v a r i a d o s , c u a n t a s s o n l a s e s p e c i e s y f o r m a s de l a s dio p o r el c u a l el a c r e e d o r p u e d e a s e g u r a r s e el c u m p l i m i e n t o o
o b l i g a c i o n e s . A c a d a u n a de e s t a s c o r r e s p o n d e u n a acción es- l a obligación o a g r a v a r l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r e n c a s o de
p e c i a l , q u e a u n c u a n d o c a r e z c a d e e s p e c i a l nomen juris como lo i n c u m p l i m iento.
tenía e n D e r e c h o r o m a n o , posee, n o o b s t a n t e , u n contenido y u n "El concepto general de garantía comprende en sí todo medio
carácter p r o p i o s , e n atención a l fin q u e p e r s i g u e ; c a d a u n a posee con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecución de l a pres-
e s p e c i a l e s m e d i o s p a r a a s e g u r a r a l a c r e e d o r el c u m p l i m i e n t o ; tación. Cumplen esta misión con eficacia e intensidad diversos
s u regulación sólo es p o s i b l e e s t u d i a r l a a l t r a t a r c a d a u n a de l a s medios de carácter m u y diferente. Algunos de éstos constituyen
i n s t i t u c i o n e s e n p a r t i c u l a r . S i n e m b a r g o , c o m o a l g u n o s de t a l e s relaciones típicas de derecho real o personal encaminadas a pre-
m e d i o s s o n c o m u n e s a t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s y l o s especiales venir el peligro de u n a violación de la obligación por el deudor
y constituyen las formas más características del derecho de ga-
p u e d e n ser i n c l u i d o s e n categorías generales, es p o s i b l e a h o r a
rantía en sentido estricto; tales son las garantías reales de l a
h a c e r u n a consideración de c o n j u n t o e n l a c u a l - s i b i e n a l g u n o s
prenda y la hipoteca, las personales de la fianza y del aval c a m -
t e n g a n s u sede p r o p i a e n el d e r e c h o p r o c e s a l o e n el m e r c a n t i l y
biario. Mediante ellas, u n a determinada cosa mueble o inmueble
o t r o s e n t r e n de l l e n o e n el c a m p o d e l D e r e c h o c i v i l - podrán c o m - es ofrecida por el deudor o por otros en su nombre, en prenda
p r e n d e r s e t o d o s , deteniéndonos más e n estos últimos. E n s u o hipoteca al acreedor, o bien, u n segundo deudor se adiciona
c o n j u n t o , estos m e d i o s p u e d e n r e d u c i r s e a t r e s categorías s u - con carácter subsidiario; al primero, de forma que el acreedor
p r e m a s : d e r e c h o s d e garantía e n c a m i n a d o s a r e f o r z a r el vínculo en caso de insolvencia del obligado pueda realizar su crédito con
o b l i g a t o r i o y a a s e g u r a r a l a c r e e d o r d e l e x a c t o c u m p l i m i e n t o de el valor de la cosa o dirigir su acción contra el fiador. También
l a obligación m e d i a n t e l a constitución de u n a garantía r e a l o existen otras garantías reales que no generan en su t i t u l a r u n
p e r s o n a l u o t o r g a n d o a u n crédito u n a p r e f e r e n c i a c o n r e s p e c - derecho de carácter real; tales, por ejemplo, los depósitos cons-
to a l o s demás; m e d i d a s c o n s e r v a t i v a s m e r c e d a l a s c u a l e s el tituidos como caución de determinadas obligaciones, las arras,
a c r e e d o r t i e n d e a i m p e d i r q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r m e n g ü e el derecho de retención, el contrato anticrético. La ley reconoce
además a ciertos créditos determinadas cualidades que los h a -
c o n p e l i g r o p a r a el a c r e e d o r y p r o c u r a c o n s e r v a r íntegros l o s
cen preferentes a los demás y sustrayéndoles al concurso y al
d e r e c h o s y b i e n e s de t a l p a t r i m o n i o ; finalmente, m e d i d a s ejecu-
consiguiente peligro de reducción, son satisfechos de modo pre-
t i v a s p a r a r e a l i z a r el crédito c u a n d o siendo i n s o l v e n t e el d e u d o r ferente con el valor de u n inmueble o de u n a cosa mueble: tales
d e b a desenvolver s u eficacia, p r a c t i c a a q u e l l a necessitos que son los privilegios. Otras, como l a pena convencional, constitu-
c o n s t i t u y e l a íntima e s e n c i a del vínculo o b l i g a t o r i o " . 1
yen u n a liquidación preventiva de los daños que pueden derivar
A g r e g a el m a e s t r o de Ñapóles: " L a diferencia f u n d a m e n t a l e n - del i n c u m p l i m i e n t o que asume u n a función de garantía también
en cuanto refuerza el vínculo o b l i g a t o r i o " . 3
t r e l a s t r e s especies de m e d i o s consiste e n que, m i e n t r a s el p r i m e r
g r u p o t o m a e n consideración el crédito d i r e c t a y e x c l u s i v a m e n t e ,
T r i g o R e p r e s a s define a l o s m e d i o s de garantía e n estos tér-
el s e g u n d o se r e l a c i o n a preferentemente con el p a t r i m o n i o d e l
m i n o s : " T o d o lo q u e de u n a u o t r a m a n e r a c o n t r i b u y a a r e f o r z a r
d e u d o r y el tercero o p e r a sobre éste, haciéndose v a l e r s o b r e l o s
el vínculo o b l i g a t o r i o y a a s e g u r a r a l a c r e e d o r el e x a c t o c u m p l i -
bienes de éste o de los fiadores los derechos del a c r e e d o r " . 2
m i e n t o de l a prestación c o n s t i t u y e u n m e d i o de garantía; p e r o
1 D E R U G G I E R O , R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p p . 1 4 8 - 1 4 9 .
2 D E R U G G I E R O , R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p. 1 5 0 . 3 D E RUGGIERO, R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, vol. I I , pp. 150-151.
124 MARCELO LÓPEZ MESA PROTECCIÓN D E L CRÉDITO 125
los h a y de m u y d i f e r e n t e í n d o l e y carácter, que, i g u a l m e n t e , a) Reales: S o n a q u e l l a s q u e g r a v a n u n b i e n d e t e r m i n a d o d e l
c u m p l e n d i c h a misión c o n e f i c a c i a e i n t e n s i d a d diversas" . 4 d e u d o r , p a r a g a r a n t i z a r e l c o b r o d e l crédito.
b) Personales: E l ejemplo paradigmático d e e s t a garantía es l a
1.3. Tipos de garantía fianza. L a fianza se p e r f e c c i o n a c o n e l solo c o n s e n t i m i e n t o de l a s
p a r t e s , n a c i e n d o a p a r t i r de allí u n a obligación p a r a el fiador. L a
L a s d i v e r s a s f o r m a s de g a r a n t í a p r e s e n t a n d i s t i n t a s f u e n t e s :
fianza p u e d e ser s i m p l e o s o l i d a r i a . E n l a fianza s i m p l e , el acree-
e l l a s " p u e d e n d e r i v a r d i r e c t a m e n t e d e la l e y e n c u a n t o ésta l a s
d o r a d i c i o n a u n n u e v o p a t r i m o n i o p a r a el c o b r o de l a obligación,
a t r i b u y e a l ac reedo r e n d e t e r m i n a d o s c a s o s (garantías legales),
y a q u e s u m a a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r e l d e l fiador; pero a l ser
o d e l n e g o c i o jurídico, s i es l a l i b r e v o l u n t a d d e l a s p a r t e s l a q u e
s i m p l e l a fianza, el fiador v a a g o z a r d e l l l a m a d o beneficio de ex-
l a s c o n s t i t u y e (garantías c o n v e n c i o n a l e s ) . A l g u n a s sólo p u e d e n
cusión, esto q u i e r e d e c i r q u e a n t e s de c o b r a r l e a l fiador, h a y q u e
d i m a n a r de l a ley c o m o o c u r r e c o n los p r i v i l e g i o s o el derecho de
c o b r a r a l deudor. Este beneficio se p i e r d e s i l a fianza es s o l i d a r i a ,
retención; o t r a s p u e d e n p r o c e d e r de a m b a s fuentes ( h i p o t e c a s
i g u a l m e n t e es u n a garantía p a r a el c o b r o de l a d e u d a . L a cláusu-
legales, h i p o t e c a s c o n v e n c i o n a l e s ) ; o t r a s s o n siempre c o n v e n c i o -
l a p e n a l es o t r a f o r m a de garantía c o n v e n c i o n a l p e r s o n a l .
n a l e s ( a r r a s , cláusula p e n a l , a n t i c r e s i s ) " . 5
2) Legales: S o n a q u e l l a s garantías q u e s u r g e n p o r i m p e r a t i v o de
D e a c u e r d o c o n s u o r i g e n , l a s garantías de u n a obligación l a ley, a l reconocer ésta l a c a l i d a d de ciertos créditos, g a r a n t i z a n d o
pueden clasificarse en dos grandes grupos: s u cobro (por ej., los créditos l ab o r al es o l o s gastos de j u s t i c i a ) .
a) garantías legales, y 2) Judiciales: Están también a q u e l l a s garantías q u e d i s p o n e
b) garantías convencionales. el órgano j u d i c i a l , o t o r g a n d o u n a p r e f e r e n c i a p a r a el c o b r o de
E n l o s s u p u e s t o s d e l p r i m e r g r u p o , l a p r o p i a ley c o n c e d e a l d e t e r m i n a d o s créditos, a l p r o t e g e r ese c o b r o p o r m e d i o de u n
a c r e e d o r l a p o s i b i l i d a d de r e c l a m a r l a intervención j u d i c i a l p a r a embargo, u n a m e d i d a cautelar, etc.
que declare s u s derechos, y si procede, ejecutarlos a c t u a n d o a
través de l a d e n o m i n a d a ejecución forzosa.
1A. Patrimonio
De i g u a l m o d o , l a constitución d e d e r e c h o s reales de g a r a n -
tía (tales c o m o l a p r e n d a , l a h i p o t e c a ) t i e n e c o m o fin p r i n c i p a l Es l a garantía última de l o s a c r e e d o r e s p a r a e l c o b r o de s u s
a f e c t a r u n b i e n d e l d e u d o r a l c u m p l i m i e n t o de u n a obligación créditos, l a p r e n d a común d e l o s a c r e e d o r e s ( p r e n d a e n e l s e n t i -
p o r él g a r a n t i z a d a . do de afectación d e l cobro). Está c o n s t i t u i d o p o r e l c o n j u n t o de
O t r a s veces el a c r e e d o r r e c u r r e a garantías d e n a t u r a l e z a bienes q u e posee l a p e r s o n a y éste se ve a f e c t a d o a l c u m p l i m i e n -
p e r s o n a l (tales c o m o l a fianza) e x i g i e n d o a l d e u d o r q u e o t r a s t o de l a s d e u d a s d e s u t i t u l a r .
p e r s o n a s a s u m a n , s u b s i d i a r i a o s o l i d a r i a m e n t e , l a posición de Este p r i n c i p i o , q u e n o e s t a b a e x p r e s a m e n t e d e t e r m i n a d o e n
deudor; o a ejercitar los derechos q u e corresponden al deudor y el Código de Vélez, a u n q u e tácitamente surgía e n l o s a r t s . 5 0 5 ,
éste d e s c u i d a o n o e j e r c i t a . 3 8 7 5 , 3 8 7 6 , 3 4 7 4 , está r e c e p t a d o e x p r e s a m e n t e e n e l n u e v o Có-
a
digo C i v i l y C o m e r c i a l , Sección 3 , t i t u l a d a "Garantía común de
E n t o d o s estos s u p u e s t o s , lo q u e b u s c a s u s t a n c i a l m e n t e el
los acreedores", d e l Capítulo 2 , d e n o m i n a d o "Acciones y garantía
acr eedo r es a s e g u r a r s e el c u m p l i m i e n t o de l a obligación a q u e
común de l o s acreedores", Título I ("Obligaciones e n general") d e l
se c o m p r o m e t i e r a e l d e u d o r .
o
L i b r o 3 ("Derechos personales") q u e i n c l u y e l o s a r t s . 7 4 3 a 745).
Seguidamente, veremos p o r separado estos medios d e garantía: Es más, h a s t a podría decirse q u e a h o r a e l p r i n c i p i o aparece
1) Convencionales: S o n aquellas q u e se c o n s t i t u y e n a través de repetido e n el nuevo código; ello y a que, además de l a s n o r m a s c i -
u n p a c t o e n t r e p a r t e s . E s t a s garantías, a su vez, p u e d e n ser: t a d a s , el a r t . 2 4 2 C C C expresa: "Garantía común. Todos los bienes
del d eu d o r están afectados a l c u m p l i m i e n t o de s u s obligaciones y
c o n s t i t u y e n l a garantía común de s u s acreedores, c o n excepción
4 CAZKAUX-TKIGO R E P R E S A S , Derecho de lus obligaciones, 4 A ed., La Ley, de aquellos q u e este Código o leyes especiales d e c l a r a n i n e m b a r g a -
B u e n o s A i r e s , 2 0 1 0 , t. I V , p. 1 . bles o inejecutables. L o s p a t r i m o n i o s especiales a u t o r i z a d o s p o r l a
° D E R U G G I E R O , R o b e r t o . Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p. 1 5 1 . ley sólo t i e n e n p o r garantía los bienes q u e los i n t e g r a n " .
126 MARCELO L Ó P E Z MESA PROTECCIÓN D E L CRÉDITO 127
A q u e l q u e c o n t r a t a c o n u n a p e r s o n a lo h a c e teniendo e n v i s t a De a c u e r d o a s i los créditos t i e n e n o n o a l g u n a p r e f e r e n c i a ,
q u e el p a t r i m o n i o del d e u d o r o d e l o b l i g a d o responderá p o r l a ellos se c l a s i f i c a n e n créditos c o m u n e s y créditos c o n r a n g o .
d e u d a contraída h a c i a él. L a definición de estos últimos es c o n c r e t a : " U n crédito t i e n e
Este t e m a h a sido d e s a r r o l l a d o en e x t e n s o en el Capítulo V I r a n g o c u a n d o el m i s m o n o sólo p u e d e ejercitarse frente a l p a t r i -
de e s t a o b r a , l u g a r a l q u e r e m i t i m o s por r a z o n e s de brevedad. m o n i o del deudor, s i n o q u e es o p o n i b l e a terceros; esto es, el crédi-
to se p u e d e r e a l i z a r sobre u n b i e n c o n c r e t o del deudor, y se p u e d e
ejercer sobre el m i s m o a u n q u e el b i e n se enajene a t e r c e r o s " . 6
1.5. Límites o excepciones a este principio
L a i m p o r t a n c i a de l a e x i s t e n c i a de r a n g o se a d v i e r t e a n t e l a
Si b i e n el p a t r i m o n i o es l a p r e n d a c o m ú n de sus acreedores,
f a l t a de s o l v e n c i a d e l d e u d o r , c u a n d o s u p a t r i m o n i o e j e c u t a b l e
n o es c o n v e n i e n t e s o s l a y a r dos s a l v e d a d e s f u n d a m e n t a l e s , q u e
n o a l c a n z a p a r a sati sfacer t o d o s los créditos q u e p e s a n s o b r e
condicionan tal principio:
él, s u p u e s t o e n q u e los a c r e e d o r e s q u e s o n t i t u l a r e s de créditos
1) No todos los bienes del deudor responden al pago de sus
c o n r a n g o , e n e s p e c i a l , de r a n g o p r e v a l e n t e , s o n los únicos q u e
deudas. R a z o n e s de h u m a n i d a d - y h a s t a de política j u r í d i c a -
suelen cobrar sus deudas.
h a n i d o l i m i t a n d o el d e r e c h o d e l a c r e e d o r a a g r e d i r el p a t r i m o -
L a asignación de u n r a n g o de p r e f e r e n c i a a u n crédito - n o a
n i o d e l d e u d o r , v a l l a n d o s e c t o r e s de éste a l derecho de e j e c u -
u n acreedor, s i n o a u n crédito s u y o - es u n o de los tópicos f a v o r i -
ción d e l acreedor. L a persecución del c o b r o d e l crédito p o r los
t o s y más complejos de l a t u t e l a del crédito. " L a t u t e l a del crédito
a c r e e d o r e s se detiene, p o r ej., a n t e l a s r o p a s y m u e b l e s de u s o
c o m p r e n d e u n v a r i a d o g r u p o de i n s t i t u c i o n e s jurídicas, q u e el
i n d i s p e n s a b l e d e l d e u d o r , de s u c ó n y u g e o c o n v i v i e n t e , y de s u s
d e r e c h o h a d e s a r r o l l a d o p a r a proveer a l a protección de los acree-
h i j o s ; los i n s t r u m e n t o s n e c e s a r i o s p a r a el ejercicio p e r s o n a l de
dores. E n t r e ellas e x i s t e n a l g u n a s c u y a función es l a de p r o teger
l a profesión, a r t e u oficio del d e u d o r , c o m o l a s h e r r a m i e n t a s
a l acreedor frente a los i n c u m p l i m i e n t o s del d e u d o r (ejecución
m a n u a l e s , etc. (conf. a r t . 7 4 4 CCC). E s t o s b i e n e s no son d i r e c -
forzada) o frente a l a s m a n i o b r a s f r a u d u l e n t a s de éste (acción
t a m e n t e e m b a r g a b l e s n i e j e c u t a b l e s . O t r o s , c o m o el s a l a r i o d e l
re v oc ato r i a) . S i n e m b a r g o , existe u n i m p o r t a n t e núcleo de i n s t i -
d e u d o r , p u e d e n ser e m b a r g a d o s h a s t a u n p o r c e n t a j e ( n o r m a l -
t u c i o n e s q u e n o b u s c a proteger a l acreedor del c o m p o r t a m i e n t o
m e n t e d e l 2 0 % ) , o d i r e c t a m e n t e n o serlo, c o m o los s u e l d o s de
del deudor, s i n o de l a c o n c u r r e n c i a de o t r o s acreedores, c i r c u n s -
a l g u n o s e m p l e a d o s públicos.
t a n c i a ésta q u e p u e d e l l eg ar a c o n s t i t u i r u n o de los riesgos más
2) No t o d o s los a c r e e d o r e s c o n c u r r e n e n situación de p a r i d a d
a g u d o s p a r a l a e f e c t i v i d a d del derecho de crédito" *.
a l c o b r o de s u s créditos (conf. a r t . 7 4 5 y ce. C C C ).
A g r e g a el a u t o r q u e v e n i m o s t r a n s c r i b i e n d o : " E x i s t e p o r t a n t o
E l l o así, e x i s t e n dos clases o t i p o s de acreedores: u n a p a r t e s u s t a n c i a l del Derecho de l a t u t e l a del crédito q u e p u -
A) Los acreedores con derecho de preferencia ( a r t s . 2 5 8 2 y ss. diéramos d e f i n i r como t u t e l a ' c o n c u r s a r o ' c o n f l i c t u a l ' del crédito:
CCC), q u e p o s e e n el d e r e c h o a p e r c i b i r el pago c o n prelación a e n efecto, e n situaciones e n l a s q u e v a r i o s acreedores c o n c u r r e n
o t r o s acreedores, es decir, c o b r a n e n p r i m e r término. D e n t r o e n u n p r o c e d i m i e n t o ejecutivo, el derecho u t i l i z a técnicas p a r a
de e s t a categoría se u b i c a n los a c r e e d o r e s p r i v i l e g i a d o s , a los proteger a éstos frente a l riesgo de impago,- que aquí se p r o d u c e
c u a l e s l a ley les o t o r g a el derecho de c o b r a r a n t e s q u e o t r o s . E s como co nsecu enci a de l a ex i stenci a de otros créditos q u e p u e d e n
i m p o r t a n t e d e s t a c a r q u e este p r i v i l e g i o nace o s u r g e de l a ley, a b s orber el p r o d u c t o de l a v e n t a de los bienes del deudor. Éste es
y a q u e el d e u d o r n o p u e d e otorgar n i n g ú n t i p o de p r i v i l e g i o a u n o de los p r o b l e m a s centrales del Derecho de l a t u t e l a del crédito,
a l g u n o de s u s acreedores. el e s t ab l eci m i ento de diversas i n s t i t u c i o n e s jurídicas que p r o t e j a n
B) Los acreedores comunes o quirografarios ( a r t . 2 5 8 1 CCC), a d e t e r m i n a d o s créditos, frente a o t r o s en l a ejecución del p a t r i -
q u e s o n a q u e l l o s q u e t i e n e n derecho r e a l de garantía.. C o m o el
d e u d o r n o p u e d e o t o r g a r privilegios en favor de s u s a c r e e d o r e s
e n i g u a l d a d de c o n d i c i o n e s , lo que sí p u e d e es o t o r g a r u n dere- 6 Á I . V A K K Z C A P E K O C H Í P I , J o s é A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
c h o r e a l de garantía a f e c t a n d o u n b i e n o varios p a r a s u c o b r o . vol. I I , p. 187.
Lo q u e el d e u d o r n o p u e d e h a c e r es b e n e f i c i a r a u n a c n e e d o r q u e G A R R I D O , J o s é M . , " T e o r í a g e n e r a l d e l a p r e f e r e n c i a " , e n Anuario de
está e n i g u a l d a d de c o n d i c i o n e s con los o t r o s . Derecho Civil, M a d r i d , 1 9 9 8 , f a s e . 4 , p . 1 7 7 0 .
PROTECCIÓN D E L CRÉDITO 129
128 MARCELO L Ó P E Z MESA
E l t e m a de los p r i v i l e g i o s se v i n c u l a e n l a relación q u e h a y
m o n i o del deudor... el p r o b l e m a es t a n t o más agudo, c u a n t o más
grave es l a i n s u f i c i e n c i a del p a t r i m o n i o del d e u d o r y mayor sea el e n t r e los a c r e e d o r e s e n t r e sí. E l a r t . 2 5 7 3 C C C d e c l a r a : " P r i v i l e -
número de acreedores q u e c o n c u r r a n a l a ejecución"*. gio es l a c a l i d a d q u e c o r r e s p o n d e a u n crédito de ser pagado c o n
p r e f e r e n c i a a o t r o . P u e d e e j e r c i t a r s e m i e n t r a s l a cosa a f e c t a d a
L o s créditos q u i r o g r a f a r i o s , e n ca mbio , s u e l e n verse i n s a t i s -
fechos e n s u t o t a l i d a d a n t e l a i n s o l v e n c i a d e l deudor, p o r q u e a l p r i v i l e g i o p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , excepto d i s -
ellos recién s o n s a t i s f e c h o s a p r o r r a t a , c u a n d o h a n q u e d a d o posición l e g a l e n c o n t r a r i o y el s u p u e s t o de subrogación r e a l e n
d e s i n t e r e s a d o s t o d o s los créditos c o n r a n g o , l o s que suelen afec- los c a s o s q u e l a ley a d m i t e . E l p r i v i l e g i o n o p u e d e ser ejercido
t a r n o r m a l m e n t e a t o d o el p a t r i m o n i o e j e c u t a b l e del deudor. sobre c o s a s i n e m b a r g a b l e s d e c l a r a d a s t a l e s p o r l a ley".
1.6. Situación de los acreedores 1.7. Derecho de preferencia
L o p r i m e r o q u e d e b e m o s m e n c i o n a r al a b o r d a r este t e m a es No t o d o s los a c r e e d o r e s c o n c u r r e n e n pie de i g u a l d a d p a r a el
el p r i n c i p i o de l a par conditio creditorum. E n principio, todos c o b r o de s u s créditos. P a r a c i e r t a s s i t u a c i o n e s e x c e p c i o n a l e s l a
los a c r e e d o r e s de u n m i s m o d e u d o r t i e n e n i g u a l derecho a ver ley c o n c e d e u n d e r e c h o de prelación e n favor de c i e r t a clase de
satisfecho s u crédito. a c re e d o r es, p r i o r i d a d q u e i m p l i c a q u e éstos c o b r e n a n t e s q u e
otros acreedores.
A esta i g u a l d a d de condición de l o s acreedores se hace referen-
cia t r a d i c i o n a l m e n t e c o n l a expresión par conditio creditorum. A h o r a b i e n , p a r e c i e r a obvio, p e r o e n o c a s i o n e s r e s u l t a n e c e -
C o n f o r m e a este p r i n c i p i o , e n c a s o de ejecución (ya sea s i n - s a r i o r e i t e r a r l o , q u e el d e r e c h o de p r e f e r e n c i a s o l a m e n t e e n t r a
g u l a r o colectiva) s o b r e el p a t r i m o n i o del d e u d o r , si t o d o s los e n j u e g o c u a n d o n o e x i s t e c a u d a l s u f i c i e n t e e n el p a t r i m o n i o d e l
créditos n o p u e d e n ser s a t i s f e c h o s íntegramente, debería r e a l i - deudor, p a r a c u b r i r todas sus deudas.
z a r s e u n r e p a r t o p r o p o r c i o n a l e n t r e t o d o s ellos (concurso partes Sólo a n t e l a i n s u f i c i e n c i a d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , sea p o r
flunt), es decir, c o b r a n a p r o r r a t a . l a c a r e n c i a de b i e n e s o p o r l a i n e j e c u t a b i l i d a d de a l g u n o s de
C o n e s t a solución se c o n s i g u e e v i t a r q u e sólo c o b r e n los ellos, p a r a r e s p o n d e r a t o d a s s u s o b l i g a c i o n e s e x i g i b l e s , se p o -
a c r e e d o r e s más avezados, d e s p i e r t o s o, s e n c i l l a m e n t e , los más n e n e n aplicación l a s n o r m a s s o b r e d e r e c h o de p r e f e r e n c i a y
c e r c a n o s o afectos a l d e u d o r . p r i v i l e g i o s , l a s q u e j u s t a m e n t e están d e s t i n a d a s a e s t a b l e c e r
u n o r d e n de prelación e n t r e créditos, p a r a o r d e n a r s u c o b r o
E l f u n d a m e n t o de s e m e j a n t e p a r i d a d de t r a t a m i e n t o de los
en base a p r i n c i p i o s u n i f o r m e s , fundados en razones a t e n d i -
d i v e r s o s a c r e e d o r e s es fácil de e x p l i c i t a r . Si n o s e n f r e n t a m o s a l
bles, q u e q u i t e n t a l determinación d e l i m p e r i o de l a v o l u n t a d
caso, p o r c i e r t o n o p o c o común, de q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r
d e s n u d a d e l d e u d o r o de c o n s i d e r a c i o n e s metajurídicas s u y a s ,
r e s u l t e i n s u f i c i e n t e p a r a h a c e r frente a s u s o b l i g a c i o n e s , es j u s -
t a l e s c o m o el a p r e c i o p o r t a l o c u a l acreedor, l a e x i s t e n c i a de
to q u e l a situación de i n s o l v e n c i a sea c o m p a r t i d a p o r t o d o s los
a p r e m i o s físicos o m o r a l e s p o r a l g u n o s de ellos, q u e o p e r a n
a c r e e d o r e s a p r o r r a t a de s u s r espec ti vo s créditos.
i n t i m i d a n d o a l d e u d o r , etc.
S i n e m b a r g o , l a par conditio creditorum es s i m p l e m e n t e u n
p r i n c i p i o , u n a regla general, que c h o c a f r o n t a l m e n t e c o n l a Para establecer u n a comparación válida, l a preferencia de cré-
s e c u l a r organización d e l D e r e c h o p a t r i m o n i a l y, e n p a r t i c u l a r , d i t o s es u n a figura que tiene e n común c o n l a imputación del pago
c o n l a diversificación e n t r e los d e r e c h o s reales d e g a r a n t í a y que a m b a s e n t r a n en j u e g o sólo a n t e obligaciones múltiples y f o n -
los s i m p l e s d e r e c h o s de crédito (¿qué s e n t i d o t e n d r í a g a r a n t i - dos escasos p a r a satisfacerlas. C u a n d o a l g u n a de esas c o n d i c i o -
z a r u n préstamo c o n h i p o t e c a , si c u a l q u i e r o t r o p r e s t a m i s t a nes o r e q u i s i t o s no c o n c u r r e , n i n g u n a de ellas j u e g a e n el caso.
t i e n e el m i s m o d e r e c h o a c o b r a r que el a c r e e d o r h i p o t e c a r i o ? ) ; E l d e r e c h o de p r e f e r e n c i a h a sido t r a t a d o p o r el n u e v o Código
o c o n l a d i s t i n t a v i r t u a l i d a d p r o b a t o r i a d e d o c u m e n t o s públi- C i v i l y C o m e r c i a l e n el L i b r o Sexto ("Disposiciones c o m u n e s a
cos o p r i v a d o s , etc. los d e r e c h o s p e r s o n a l e s y reales"), Título I I ("Privilegios"), q u e
reúne los a r t s . 2 5 7 3 a 2 5 8 6 e n dos capítulos.
C o m o p r i m e r a m e d i d a , es d a b l e c o n s i g n a r l i m i n a r m e n t e q u e
* G A R R I D O , "Teoría g e n e r a l d e l a p r e f e r e n c i a " , c i t . , p. 1 7 7 0 . e x i s t e n d o s clases de acreedores:
130 MARCELO L Ó P E Z MESA P R O T E C C I Ó N D E L CRÉDITO 131
a) Acreedores con derecho de preferencia: S o n aquellos acree- redacción es diversa, a l d a r s e v u e l t a l a frase y c a m b i a r s e a l g u n a
do r es q u e t i e n e n d e r e c h o a c o b r a r s u crédito a n t e s que los de- p a l a b r a , l a idea es l a m i s m a q u e e n c a r n a b a el a r t . 3 8 7 5 del CC.
más acreedores. D i s t i n g u i m o s d o s clases d e acreedores c o n de- E l carácter férreamente l e g a l de t o d o p r i v i l e g i o s u r g e c l a r o
r e c h o de p r e f e r e n c i a : del a r t . 2 5 7 4 C C C , el q u e establece q u e " l o s p r i v i l e g i o s r e s u l t a n
1) A c r e e d o r e s c o n derecho r e a l de garantía: S o n los crédi- e x c l u s i v a m e n t e de l a ley. E l d e u d o r n o p u e d e c r e a r a favor de
tos g a r a n t i z a d o s c o n u n a h i p o t e c a o p r e n d a p o r el deudor. E s t a u n a c reed o r u n d e r e c h o p a r a ser p a g a d o c o n p r e f e r e n c i a a o t r o ,
p r e f e r e n c i a s u r g e de u n a c u e r d o d e l a s p a r t e s . L a h i p o t e c a y l a s i n o del m o d o c o m o l a ley lo establece".
p r e n d a s o n c r e a d a s v o l u n t a r i a m e n t e p o r u n d e u d o r en beneficio C e r t e r a m e n t e se h a d i c h o q u e "el p r i v i l e g i o es l a p r e f e r e n -
de d e t e r m i n a d o s acreedores. c i a q u e t i e n e u n crédito f r e n t e a los demás créditos del m i s m o
2) A c r e e d o r e s p r i v i l e g i a d o s : S o n aquellos a qu ie ne s l a ley les d e u d o r ; esto es, s u d e r e c h o a ser c o b r a d o a n t e s de los créditos
a c u e r d a el d e r e c h o de ser p a g a d o s c o n prelación a otros. E s d a - o r d i n a r i o s , p r e f e r e n c i a q u e se p u e d e h a c e r efectiva e n los p r o c e -
ble a c l a r a r q u e el d e u d o r , p o r s u s o l a v o l u n t a d , n o puede c r e a r d i m i e n t o s de tercería y e n el c o n c u r s o de a c r e e d o r e s " . 1
p r i v i l e g i o s e n favor de n i n g u n o de los acreedores.
E l d e r e c h o de ser p a g a d o c o n p r e f e r e n c i a a o t r o se a c u e r -
Comúnmente, se l l a m a a c r e e d o r p r i v i l e g i a d o a c u a l q u i e r c l a -
d a p o r i m p e r i o de l a ley ( a r t s . 2 5 7 4 C C C y 2 3 9 ley 24.522) e n
se de a c r e e d o r c o n d e r e c h o de p r e f e r e n c i a , p u d i e n d o d e r i v a r e s t a
atención a l a n a t u r a l e z a j u r í d i c a (causa, o r i g e n , etc.) d e l "crédi-
condición de u n c o n v e n i o o de l a ley. E m p e r o , e n rigor, esa d e n o -
to", c o n p r e s c i n d e n c i a de l a p e r s o n a de s u t i t u l a r . Ese carácter
minación debe r e s e r v a r s e p a r a a q u e l acreedor c u y o derecho de
p r e f e r e n c i a l c o n s t i t u y e u n a c a l i d a d q u e debe s u r g i r de l a ley, lo
p r e f e r e n c i a de ri ve de l a ley.
c u a l es de carácter e x c e p c i o n a l . 8
P o d e m o s señalar o t r a d i f e r e n c i a : e n c i e r t o s c a s o s p u e d e r e -
s u l t a r q u e l a h i p o t e c a (o l a p r e n d a ) se h a y a c o n s t i t u i d o f r a u d u - E l p r i v i l e g i o n o es u n d e r e c h o autónomo s i n o u n a c a l i d a d
l e n t a m e n t e e n p e r j u i c i o de o t r o s acreedores, y en to nc e s podría a c c e s o r i a de u n crédito, p o r lo q u e n o h a y p r i v i l e g i o a secas s i n o
ser a n u l a d a . C o n los p r i v i l e g i o s , e n c a m b i o , n o p u e d e o c u r r i r crédito p r i v i l e g i a d o . A d e m á s , t o d o c o n f l i c t o de p r i v i l e g i o s debe
n a d a de eso, p o r q u e es l a ley l a q u e los crea. t r a b a r s e e n t r e dos a c r e e d o r e s de u n d e u d o r común q u e p r e t e n -
3) A c r e e d o r e s c o n derecho de retención: Si b i e n el a r t . 2 5 8 7 d e n c o b r o preferente r e s p e c t o de s u m a s de d i n e r o q u e c o n s t i t u -
y e n a s i e n t o d e l crédito p r i v i l e g i a d o . 9
CCC define a l derecho de retención c o m o u n a f a c u l t a d a c o r d a d a
a t o do acreedor de u n a obligación c i e r t a y exigióle, c o n s i s t e n t e e n Los p r i v i l e g i o s i n v o l u c r a n l a s r e l a c i o n e s e n t r e d i s t i n t o s acree-
c o n s e r v a r e n s u p o d e r l a cosa q u e debe r e s t i t u i r a l d e u d o r , h a s t a dores y, g e n e r a l m e n t e , este i n s t i t u t o se i n v o c a c u a n d o e x i s t e l a
el pago de lo q u e éste le adeude en razón de l a cosa, l o c i e r t o es p o s i b i l i d a d de q u e los b i e n e s n o a l c a n c e n p a r a c u b r i r t o d o s los
que él c o n s t i t u y e u n a preferencia, p u e s confiere a s u d e r e c h o h a - créditos, de m o d o t a l q u e s i e m p r e quedará s u b s i s t e n t e e n a l g u -
biente u n a p r i o r i d a d o garantía especial de cobro, q u e lo c o l o c a n a medida la deuda o r i g i n a r i a . 1 0
f u e r a del e s t a m e n t o de los acreedores c o m u n e s o q u i r o g r a f a r i o s . Se h a d e f i n i d o a l p r i v i l e g i o e x p r e s a n d o q u e " e n s e n t i d o r i g u r o -
b) Acreedores comunes o quirografarios: Son los q u e c a r e c e n so d e l término se d e s i g n a j u r í d i c a m e n t e p o r p r i v i l e g i o c r e d i t i c i o
de t o d a p r e f e r e n c i a . E l l o s c o b r a n a p r o r r a t a u n a vez q u e se h a y a a a q u e l l a figura p o r l a q u e se a t r i b u y e a u n crédito u n a c a u s a de
p a g a d o a los a c r e e d o r e s c o n derecho r e a l de garantía y a los p r i - p r e f e r e n c i a de o r i g e n legal, c o n s t i t u y e n d o u n a excepción o d e r o -
v i l e g i a d o s , s i e m p r e y c u a n d o reste algo. gación a l p r i n c i p i o g e n e r a l de i g u a l d a d o t r a t a m i e n t o p a r i t a r i o
S u s créditos están d e s p r o v i s t o s de garantías específicas y de e n t r e los acreedores: e n v i r t u d d e l p r i v i l e g i o , u n d e t e r m i n a d o
p r i v i l e g i o s e s t a b l e c i d o s p o r ley, por lo q u e n o d a n l u g a r a p r e l a -
ción, s i n o q u e c o n c u r r e n e n t r e sí sobre e l p a t r i m o n i o d e l o b l i g a -
do q u e c o n s t i t u y e garantía p a t r i m o n i a l genérica. 7 Á L V A R E Z C A P E R O C H I P I , J o s é A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
v o l . I I , p. 187.
Privilegios 8 C S J N , 2 8 / 2 / 0 6 , L L , 2 0 0 6 - C - 8 7 1 , d i c t . p r o c . fiscal q u e l a C o r t e h i z o s u y o .
y CNCiv., S a l a G, 17/5/89, " B e t u l a r c / M a n i t o " , A P o n l i n e .
E l a r t . 2 5 7 3 CCC define privilegio c o m o " l a c a l i d a d q u e c o r r e s -
ponde a u n crédito de ser pagado con p r e f e r e n c i a a otro". Si b i e n l a , 0 CNCiv., S a l a G, 1 1 / 7 / 8 3 , L L , 1983-D-353.
132 MARCELO LÓPEZ MESA 133
a c r e e d o r a d q u i e r e el d e r e c h o d e s a t i s f a c e r s u crédito con prefe- L a i m p o r t a n c i a de los p r i v i l e g i o s r a d i c a e n q u e o t o r g a u n a
r e n c i a r e s p e c t o de o t r o s a c r e e d o r e s d e l m i s m o d e u d o r " . n
prelación de c o b r o a l a c r e e d o r p r i v i l e g i a d o , q u e d e s p l a z a p o r
El p r i v i l e g i o p r e s u p o n e l a e x i s t e n c i a d e u n a p l u r a l i d a d de c a s o el p r i n c i p i o de prelación t e m p o r a l . P u e s t o e n p a l a b r a s s e n -
créditos q u e g r a v a n los b i e n e s d e u n único d e u d o r , y entra a j u - c i l l a s , l a función práctica de los p r i v i l e g i o s c o n s i s t e e n a s i g n a r
g a r l a cuestión de l a e x i s t e n c i a y e l r a n g o de l o s privilegios sólo u n t u r n o a l crédito, p a r a ser p a g a d o según el o r d e n de l l a m a d o ,
e n el caso de q u e d i c h o s b i e n e s n o a l c a n z a r e n a c u b r i r todas l a s lo q u e n o t i e n e relación c o n h a b e r l l eg ad o p r i m e r o t e m p o r a l m e n -
deudas del deudor. te a l a condición de acreedor, n i c o n el m o n t o d e l crédito.
Por el c o n t r a r i o , s i los b i e n e s s o n s u f i c i e n t e s y a l c a n z a n p a r a B i e n se h a p u n t u a l i z a d o q u e "...el p r i v i l e g i o d e l crédito c o m -
s a t i s f a c e r t o d o s los créditos, n o se r e c u r r e a l régimen de p r e - p o r t a u n a modificación de a q u e l d e r e c h o s u s t a n c i a l q u e , n o r -
f e r e n c i a de los créditos. O c u r r e a q u í algo s i m i l a r a c u a n t o se m a l m e n t e , c o m p e t e a t o d o s los a c r e e d o r e s e n i g u a l g r a d o , c o n -
d i j e r a e n m a t e r i a de imputación d e l pago: sólo se i m p u t a n los c e d i e n d o a s u s t i t u l a r e s u n a p r e f e r e n c i a f r e n t e a los d e m á s
p a g o s c u a n d o el c a p i t a l s o l u t o es i n s u f i c i e n t e p a r a c u b r i r t o d a s a c r e e d o r e s q u e se e n c u e n t r a n c o n él e n c o n c u r s o e n el m o m e n t o
l a s d e u d a s e x i s t e n t e s e n t r e ese d e u d o r y ese acreedor. de l a distribución del p r e c i o p r o d u c t o de l a ejecución de l a c o s a
E n este m i s m o s e n t i d o se h a d i c h o que " l a f u n c i o n a l i d a d de sujeta al p r i v i l e g i o " . 1 3
t o d o p r i v i l e g i o sólo se m a n i f i e s t a e n el c a s o de c o n c u r r e n c i a E s u n a solución q u e q u i e b r a c o n el p r i n c i p i o de q u e t o d o s
c o n o t r o s a c r e e d o r e s d e l d e u d o r c o m ú n . E s p r e c i s a m e n t e e n el los a c r e e d o r e s d e b e n ser co l o cad o s e n u n pie de i g u a l d a d (par
m o m e n t o e n q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r r e s u l t a i n s u f i c i e n t e , conditio creditorum).
c u a n d o el ac ree dor i n s a t i s f e c h o h a r á va le r los p r i v i l e g i o s que, e n L a ley d i s p o n e q u e d e t e r m i n a d o s créditos se p a g u e n c o n p r e -
s u caso, acompañen a s u crédito, p a r a a n t e p o n e r s e a los r e s t a n - f e r e n c i a a o t r o s ; p a r a ello t i e n e e n consideración p r i n c i p a l m e n t e
tes a c r e e d o r e s d e l d e u d o r c o m ú n . Lo s p r i v i l e g i o s c o n s t i t u y e n , l a c a u s a de c a d a crédito. E l o r d e n a m i e n t o j ur í d i c o n o v a l o r a
p o r t a n t o , e x c e p c i o n e s o d e r o g a c i o n e s a l a aplicación de l a r e g l a i g u a l el crédito de u n t r a b a j a d o r p o r s u s l a b o r e s m e n s u a l e s q u e
par conditio creditorum...: l l egado el m o m e n t o e n q u e el p a s i v o el de u n u s u r e r o . No se t r a t a i g u a l a los créditos d e l Fi sco p o r los
p a t r i m o n i a l del d e u d o r es s u p e r i o r a s u a ct iv o, el a c r e e d o r p r i - i m p u e s t o s q u e a l p r i v i l e g i o de u n a b a s t e c e d o r de mercaderías.
v i l e g i a d o n o s o p o r t a el riesgo de i m p a g o de f o r m a p r o p o r c i o n a l
E n c e r t e r o s c o n c e p t o s , M o n t e s Penadés h a e x p l i c a d o q u e "...
a l v a l o r de s u crédito, c o n f o r m e a l a ley d e l d i v i d e n d o , s i n o q u e
l a i n s o l v e n c i a , e n s u acepción más e s t r i c t a , c o m o i n s u f i c i e n c i a
goza de u n derecho a l c o b r o p r e f e r e n t e " . 12
p a t r i m o n i a l d e l deudor... g e n e r a l a n e c e s i d a d de o r d e n a r u n a
Estábamos e n t o n c e s e n q u e c u a n d o l a t o t a l i d a d de los acree- liquidación d e l p a t r i m o n i o , a fin de s a l v a g u a r d a r , e n lo p o s i b l e ,
dores se e n c u e n t r a n e n l a i m p o s i b i l i d a d de p e r c i b i r el i m p o r t e de los créditos c o n c u r r e n t e s , e v i t a n d o q u e l o s a c r e e d o r e s m á s ági-
s u s créditos, e n ese c a s o se o p e r a u n proceso de j e r a r q u i z a c i ó n les o más rápidos o más hábiles c o n s i g a n c o b r a r , e n p e r j u i c i o
de los créditos de a c u e r d o a l a c a l i d a d o c a u s a de los m i s m o s . Se de los demás... L a c o n c u r r e n c i a de v a r i o s a c r e e d o r e s sobre el
establece u n r a n g o o g r a d o de prelación e n t r e el crédito p r i v i l e - p a t r i m o n i o de u n único d e u d o r se o r g a n i z a s o b r e l a b a s e de
g i a d o y los o t r o s n o p r i v i l e g i a d o s (también l l a m a d o s c o m u n e s o u n a i d e a c e n t r a l : s o n t o d o s de l a m i s m a condición. L o s acree-
q u i r o g r a f a r i o s ) , o c o n p r i v i l e g i o de gr a do i n f e r i o r . dores, t i t u l a r e s de u n d e r e c h o de crédito, n o g o z a n de p r i o r i d a d
c o m o o c u r r e c o n los t i t u l a r e s de d e r e c h o s r e a l e s , e n los q u e
r i g e el p r i n c i p i o prior tempore, potior iure, con función e x c l u y e n -
ARBI.LANO G Ó M E Z , F r a n c i s c o Javier, " C o n s i d e r a c i o n e s de D e r e c h o C i - te o c o n función de m a y o r r a n g o . Lo s t i t u l a r e s de los créditos
vil a c e r c a de la relación existente, en s i s t e m a s jurídicos c o n t i n e n t a l e s , son, e n p r i n c i p i o , i g u a l m e n t e partícipes d e l s o p o r t e básico de
e n t r e l a r e g l a par conditio creditorum y los p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , e n l a garantía de s u d e r e c h o , q u e es el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , a l
Dereclio ij conocimiento, F a c u l t a d de D e r e c h o , U n i v e r s i d a d de H u e l v a ,
q u e p u e d e n a g r e d i r e n caso de i n c u m p l i m i e n t o . Ese p a t r i m o n i o
H u e l v a , v o l . 1, p . 2 7 5 .
1 2 AIV'EI.I.ANU G Ó M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l
a c e r c a de l a relación e x i s t e n t e , e n sistemas j u r í d i c o s c o n t i n e n t a l e s , e n t r e
1 3 G A E T A N O , P., " I p r i v i l e g i " , e n Trattato di diritto civile italiano, dir. por
la r e g l a par conditio creditorum y los p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , v o l . 1, p . 2 7 5 .
F i l i p o V a s a l l i , T o r i n o , 1 9 5 6 , vol. X I V , t. I , p p . 3 3 y ss.
134 M A R C E L O L Ó P E Z MESA.
Los p r i v i l e g i o s se c o n c e d e n con u n a finalidad y en u n orden,
h a de s a t i s f a c e r a t o d o s los a c r e e d o r e s , p e r o si es i n s u f i c i e n t e ,
q u e se a l i n e a c o n l a i m p o r t a n c i a o t r a s c e n d e n c i a q u e el l e g i s l a d o r
los a c r e e d o r e s c o n c u r r e n a l a satisfacción repartiéndoselo e n t r e
da a l o s d e r e c h o s q u e se b u s c a p r o t e g e r a t r a v é s d e s u c o n c e s i ó n .
ellos c o n a r r e g l o a lo q u e se d e n o m i n a d i v i d e n d o , concepto q u e
Si t u v i é r a m o s q u e g r a n e a r el f u n c i o n a m i e n t o de este sistema
e x p r e s a r e a l m e n t e l a reducción p r o p o r c i o n a l q u e sufre u n cré-
de p r e f e r e n c i a e n el c o b r o de los créditos e s t a b l e c i d o e n el Códi-
d i t o p o r razón de l a i n s u f i c i e n c i a d e l o s bienes d i s p o n i b l e s p a r a
go, lo h a r í a m o s c o n u n a m u l t i t u d d e c í r c u l o s u ó v a l o s concén-
el pago... S i n e m b a r g o , p o r d i v e r s a s r a z o n e s , u n a s d e política
t r i c o s . E l óvalo q u e está e n el c e n t r o e q u i v a l e a l crédito q u e tie-
l e g i s l a t i v a y o t r a s de valoración históricamente c o n s a g r a d a de
ne el privilegio de p r i m e r r a n g o (gastos de j u s t i c i a ) ; el segundo
la n e c e s i d a d de protección de c i e r t o s intereses, el p r i n c i p i o de
óvalo de a d e n t r o h a c i a f u e r a c o r r e s p o n d e a l crédito q u e goza de
i g u a l d a d o par conditio creditorum, p o r más q u e c o n s t i t u y a u n
u n privilegio de s e g u n d o g r a d o , y así, a m e d i d a q u e el óvalo se
auténtico p r i n c i p i o g e n e r a l d e l s i s t e m a , sufre n u m e r o s a s e x c e p -
a l e j a d e l c e n t r o , u b i c á n d o s e m á s h a c i a f u e r a d e él, v a decayendo
ciones. L o s créditos e n c u y o favor se h a d i s p u e s t o l a excepción
el g r a d o d e p r o t e c c i ó n q u e l a l e y le d i s p e n s a a ese crédito y, c o n -
se d e n o m i n a n créditos p r i v i l e g i a d o s , y p r i v i l e g i o l a c u a l i d a d de
s i g u i e n t e m e n t e , b a j a n d o el r a n g o del p r i v i l e g i o .
u n crédito q u e goza de u n t r a t o e s p e c i a l y n o q u e d a s o m e t i d o a
l a par conditio creditorum" .14 " E l legislador h a a g r u p a d o , bajo el c o m ú n m a n t o de l a catego-
L a e s p e c i a l consideración de c i e r t o s créditos p o r el legisla- ría d e l o s p r i v i l e g i o s , a figuras jurídicas dispares (privilegios esta-
blecidos e n favor de créditos c u y o c u m p l i m i e n t o está g a r a n t i z a d o
d o r es lo q u e f u n d a m e n t a el e s t a b l e c i m i e n t o de p r i v i l e g i o s y el
con p r e n d a o hipoteca, y otros que h a n sido i n s t i t u i d o s e n favor de
o r d e n , r a n g o o p r i o r i d a d de los m i s m o s se c o r r e s p o n d e c o n el
o t r o s créditos c u y o c u m p l i m i e n t o n o está g a r a n t i z a d o p o r medio
c r i t e r i o d e l l e g i s l a d o r s o b r e s u v a l o r e i m p o r t a n c i a social.
de u n derecho real), pero q u e t i e n e n e n c o m ú n el g u a r d a r u n a
E l p r i v i l e g i o es u n a prelación, p r i o r i d a d o ventaja, q u e se
íntima conexión c o n el s i s t e m a de distribución d e l riesgo de insu-
o t o r g a a u n acreedor, e n v i r t u d de l a c a l i d a d o n a t u r a l e z a d e l
ficiencia p a t r i m o n i a l q u e el legislador h a diseñado" l o .
crédito a m p a r a d o y n o en v i s t a de s u situación p e r s o n a l o de s u s
c i r c u n s t a n c i a s p a r t i c u l a r e s . Éste es - n i más n i m e n o s - q u e el
carácter objetivo d e l p r i v i l e g i o , q u e se o t o r g a e n v i s t a de l a n a t u - 1.8. El funcionamiento de los privilegios en el derecho moderno
r a l e z a de l a prestación y n o c o n intención de p r o t e g e r a l sujeto El derecho m o d e r n o t i e n e p o r eje l a p r o t e c c i ó n d e l t r á f i c o j u -
q u e l a t i t u l a r i z a . Por ende, los p r i v i l e g i a d o s s o n los créditos y n o rídico. Todo lo q u e favorece el recto y ágil d e s e n v o l v i m i e n t o del
los acreedores. tráfico j u r í d i c o es b i e n a p r e c i a d o p o r el d e r e c h o , y t o d o lo q u e lo
Eso es también lo q u e h a c e más d i g e r i b l e a l p r i v i l e g i o , q u e de vuelve lento, complejo y poco s e g u r o es d e j a d o a u n lado.
o t r o m o d o sería u n a p r e b e n d a , c o n c e d i d a e n beneficio de u n a
" E l i n s t i t u t o del privilegio, t a l c o m o h a c r i s t a l i z a d o e n l a s le-
p e r s o n a , lo q u e constituiría u n a d e s i g u a l d a d i r r i t a n t e , a l n o es-
gislaciones de t i p o c o n t i n e n t a l , h a a d q u i r i d o u n a precisa y de-
t a r f u n d a d a e n c o n s i d e r a c i o n e s objetivas.
finitiva fisonomía: venir e n c u a d r a d o e n el ámbito de las causas
El p r i v i l e g i o se u b i c a e n el m a r c o de l a t u t e l a del crédito, legítimas de prelación y, p o r t a n t o , i n s e r t o e n el s i s t e m a g e n e r a l
q u e r e q u i e r e p a r a e n t r a r e n j u e g o l a e x i s t e n c i a de a l m e n o s d o s d e l a s g a r a n t í a s d e crédito; así es q u e el p r i v i l e g i o d e s a r r o l l a u n a
a c r e e d o r e s de u n m i s m o d e u d o r y , además, l a i n s u f i c i e n c i a de función de garantía (en s e n t i d o genérico) d e l crédito, y a q u e las
los bienes de ese d e u d o r p a r a r espon der a sus d e u d a s . E l p r i v i - p o s i b i l i d a d e s de satisfacción d e l a c r e e d o r a u m e n t a n g r a c i a s a l a
legio se h a c e v a l e r e n l a p u j a e n t r e acreedores, m o t i v o p o r el c u a l c a u s a d e p r e f e r e n c i a . E s e n e s t e s e n t i d o e n q u e se a r g u m e n t a ,
no es u n d e r e c h o q u e el acr ee do r h a g a v a l e r c o n t r a s u d e u d o r , por parte de la d o c t r i n a especializada, q u e l a ley h a c e u n uso
s i n o c o n t r a o t r o s a c r e e d o r e s del deudor común, q u e i n t e n t a n
también p e r c i b i r s u s a c r e e n c i a s .
L J ARFXLA.NO G Ó M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l
a c e r c a de la relación e x i s t e n t e , e n s i s t e m a s jurídicos c o n t i n e n t a l e s , e n t r e
1 4 M O N T E S PF.NADÉS, V i c e n t e L u i s , Derecho de Obligaciones y Contratos,
l a r e g l a par conditio creditorum y l o s p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , v o l . 1, p p .
AA.VV., c o o r d i n a d o p o r M a r í a R o s a r i o V a l p u e s t a F e r n á n d e z , T i r a n t lo
276-277.
B l a n c h , V a l e n c i a , 1 9 9 5 , p p . 2 7 3 y ss.
136 MARCELO L Ó P E Z MESA PROTECCIÓN D E L CRÉDITO 137
i n s t r u m e n t a l del m e c a n i s m o de l a preferencia p a r a alcanzar el i n m u e b l e s u b a s t a d o sólo h a s t a l a s q u e f u e r o n i n f o r m a d a s e n
resultado de u n a protección eficaz de a q u e l l o s créditos c o n s i d e -
los e d i c t o s p u b l i c i t a r i o s de l a s u b a s t a , d e b i e n d o a b s o r b e r el eje-
rados dignos de especial tutela" l f > .
c u t a n t e o el e j e c u t a d o , c o n s u s o t r o s b i e n e s - s í los tuviera-, el
De estas premisas d e r i v a n i m p o r t a n t e s consecuencias en saldo i n s o l u t o .
m a t e r i a de p r i v i l e g i o s : C o m o v i m o s , el t e m a de l o s p r i v i l e g i o s es u n t e m a donde se
1) L a r e g l a es l a i g u a l d a d de l o s créditos y de sus t i t u l a r e s . i m p o n e l a interpretación r e s t r i c t i v a . E s q u e el s i s t e m a de dere-
2) L a p r e f e r e n c i a de los c r é d i t o s es u n a disposición e x c e p - c h o c i v i l p a t r i m o n i a l q u e se f u e p e r f e c c i o n a n d o e n O c c i d e n t e a
c i o n a l de l a ley, q u e es p o r ende d e interpretación r e s t r i c t i v a y p a r t i r de l a Revolución F r a n c e s a se b a s a e n el p r i n c i p i o de l a
a c o t a d a a l o s s u p u e s t o s p r e v i s t o s p o r el legislador, l o s q u e n o v e n t a c o m o f o r m a de liberación de gravámenes, q u e se e n t r o n c a
p u e d e n ser a m p l i a d o s p o r a n a l o g í a o c o n j e t u r a p o r el j u e z . o c o r r e s p o n d e c o n el p r i n c i p i o de l a t r a n s p a r e n c i a de los títulos
3) L o s p r i v i l e g i o s s o n , p o r lo g e n e r a l , de u n a p o n d e r a b l e for- de l a s p r o p i e d a d e s v e n d i d a s , p a r a e v i t a r j u i c i o s p o s t e r i o r e s de
m a l i d a d p a r a s u constitución y e x i g e n p a r a s u goce u n a p u b l i c i - p r e s u n t o s a c r e e d o r e s c o n d e r e c h o s o c u l t o s de p r e f e r e n c i a .
d a d s u f i c i e n t e , q u e les b r i n d e o p o n i b i l i d a d f r e n t e a t e r c e r o s . E n este derecho o c c i d e n t a l q u e n o s rige, h a b l a r de preferencias
4) L a p r e f e r e n c i a d e l crédito se f u n d a n o r m a l m e n t e e n l a for- o c u l t a s es u n v e r d a d e r o c o n t r a s e n t i d o , y a q u e esa m i s m a e x p r e -
m a y l a p u b l i c i d a d , q u e es l a q u e o t o r g a a u n crédito p r i v i l e g i o s sión es u n a expresión pleonásmica, u n a s u e r t e de " g u e r r a de p a -
f r e n t e a o t r o s créditos e n el c o n c u r s o o l a tercería. l a b r a s " , e n q u e l o s d o s v o c a b l o s c h o c a n e n t r e sí, y a q u e p a r a q u e
5) D e t a l m o d o , p r i v i l e g i o o p o n i b l e y p u b l i c i d a d s u f i c i e n t e s o n h a y a p r e f e r e n c i a a d m i s i b l e debe h a b e r p u b l i c i d a d su fi ci ente.
nociones consustanciales, y a que la p r i m e r a n o existe s i n la C l a r o q u e , c o n t r a r i a m e n t e a lo q u e c r e e n a l g u n o s , n o es l a
c o n c u r r e n c i a de l a s e g u n d a . p u b l i c i d a d i e g i s t r a l l a única admisible, sino que ella convive e
6) Ergo, s i n p u b l i c i d a d a d e c u a d a , n o h a y o p o n i b i l i d a d a ter- interactúa c o n l a p u b l i c i d a d p o s e s o r i a .
ceros de n i n g ú n crédito o p r i v i l e g i o . C o m o d i j i m o s e n u n voto n u e s t r o , sostener q u e l o s únicos d e -
7) E l derecho m o d e r n o concede u n a suerte de privilegio, a u n q u e r e c h o s r e s p e t a b l e s sobre i n m u e b l e s s o n l o s i n s c r i p t o s i m p l i c a ,
n o i n s c r i b i b l e , a l a adquisición p o r boleto de c o m p r a v e n t a s u m a d a e n o t r o p l a n o , a f i r m a r dogmáticamente q u e l a p u b l i c i d a d de l o s
a l a posesión de b u e n a fe; e n v i r t u d de esta especie de privilegio, d e r e c h o s sobre i n m u e b l e s se r e a l i z a sólo a través de d o c u m e n -
el a d q u i r e n t e de b u e n a fe de u n b i e n n o responde de l a s d e u d a s tación pública i n s c r i p t a r e g i s t r a l m e n t e , lo q u e es u n d i s l a t e . E n
que t u v i e r a s u t r a n s m i t e n t e , c u a l q u i e r a q u e éstas f u e r a n , y puede u n a situación así, es m á s i m p o r t a n t e q u e l a inscripción r e g i s -
oponer s u derecho i n c l u s o frente a l c o n c u r s o de a q u é l . 17 t r a l el c a m b i o de t i t u l a r i d a d a d m i n i s t r a t i v a d e l i n m u e b l e , q u e
8) E l crédito q u e n o t i e n e r a n g o n o p u e d e d i r i g i r s e c o n t r a ter- i m p l i c a u n a situación r e g u l a r d e l b e n e f i c i a r i o de l a protección
ceros y, de i n t e n t a r l o , es v e n c i d o p o r c u a l q u i e r a c r e e d o r t i t u l a r s o c i a l y de l a v i v i e n d a a n t e el o r g a n i s m o a d m i n i s t r a t i v o , y l a
posesión d e l i n m u e b l e p o r l a t e r c e r i s t a . 1 8
de u n crédito c o n r a n g o .
9) E x i s t e n créditos y d e r e c h o s s u p e r p r i v i l e g i a d o s , q u e s o n Sos tener lo c o n t r a r i o implicaría p r e t e n d e r q u e l a única f o r m a
excepcionales, y que son aquellos que no pueden ser coartados de p u b l i c i d a d e x i s t e n t e e n m a t e r i a de i n m u e b l e s sería l a p u b l i -
e n s u ejercicio p o r n a d i e . U n ejemplo de éstos es e l d e r e c h o d e l c i d a d r e g i s t r a l , d e r i v a d a d e l a s i e n t o de u n título e n el folio r e a l
a c r e e d o r e n s u b a s t a pública, q u e r e s p o n d e p o r l a s d e u d a s d e l del R e g i s t r o . E l l o es u n c o m p l e t o e r r o r . U n e r r o r q u e se e n l a z a
c o n l a consideración g e n e r a l m e n t e errónea q u e se t i e n e de l a
inscripción r e g i s t r a l , q u e h a d e g e n e r a d o e n u n a s u e r t e de " f e t i -
1 6 AKF.LI.ANO G Ó M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l c h i s m o r e g i s t r a l " , esto es, l a extralimitación de l a aplicación de
a c e r c a de l a relación e x i s t e n t e , e n s i s t e m a s jurídicos c o n t i n e n t a l e s , e n t r e
l a r e g l a par conditio creditorum y l o s p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , v o l . 1, p . 2 7 9 .
1 7 E n el n u e v o Código C i v i l y Comercial, la protección d e los s u b a d q u i - 1 8 C á m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercería de
r e n t e s d e b t i e n a fe y a t í t u l o o n e r o s o , a d e m á s d e e n l o s a r t s . 3 3 7 y 3 4 0 m e j o r d e r e c h o e n a u t o s c a r a t u l a d o s : C a m p o , J . M . c / D i P r o s p e r o R. s/
C C C , está c o n t e m p l a d a e n los a r t s . 3 9 2 , 1894, 1 8 9 5 , 2 2 6 0 y 2 4 5 9 C C C , los cobro de h a b e r e s e indemnización de ley (expte. 145 A ñ o 2 0 0 6 ) " (expte.
que c o n f o r m a n u n a t e n d e n c i a c l a r a y d o m i n a n t e en este o r d e n a m i e n t o . 234 - Año 2 0 1 2 CAT), e n L a Ley o n l i n e , voto Dr. López Mesa.
u n m e d i o de p u b l i c i d a d , a l q u e s e le d a m u c h a s veces excesivo L a f o r m a c o r r e c t a de e n f o c a r e s t a cuestión es e n t e n d i e n d o
a l c a n c e p a r a l a adquisición d e l d o m i n i o . q u e l a s leyes 17.801 y 17.417 i m p o n e n l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l ,
C o n t r a r i a m e n t e a lo q u e de m o d o v u l g a r se cree, l a i n s c r i p - esto es, e n s i t u a c i o n e s j u r í d i c a s a s e n t a d a s r e g i s t r a l m e n t e , lo
ción r e g i s t r a l n o t i e n e efectos m á g i c o s o balsámicos, que p r o - q u e p r o d u c e u n a presunción de b u e n a fe q u e genéricamente i m -
d u z c a n u n b l i n d a j e a l o s d e r e c h o s i n s c r i p t o s . Y, en el o t r o ex- p e r a e n el d e r e c h o lato sensu y c o n f i e r e a l t i t u l a r u n d e r e c h o ,
t r e m o , l a f a l t a de inscripción r e g i s t r a l t a m p o c o f u l m i n a ex ante e n p r i n c i p i o , de g r a n solidez. E m p e r o , n i estas n o r m a s n i l a
los d e r e c h o s d e l poseedor. E l c r i t e r i o c o n t r a r i o c o n s t i t u y e u n a r e f o r m a de 1 9 6 8 p r o d u j e r o n l a desaparición de l a tradición y l a
i n d e b i d a generalización, q u e v a d e l a m a n o de la i n s u f i c i e n t e p u b l i c i d a d p o s e s o r i a , c o m o p a u t a d e t e r m i n a n t e de l a prelación
consideración de l a s n o r m a s e n j u e g o . 1 9
de d e r e c h o s sobre u n i n m u e b l e , p o r l o q u e a m b a s p u b l i c i d a d e s
Por supue sto q u e n o puede p r e s c i n d i r s e alegremente de l a i n s - c o e x i s t e n y serán l o s h e c h o s d e l c a s o l o s q u e d e t e r m i n a n q u e
sea u n a u o t r a l a q u e p r e v a l e z c a . 2 3
cripción r e g i s t r a l , p a r a tener p o r c o n s t i t u i d o u n d o m i n i o e n cabeza
de q u i e n e s g r i m e l a tercería, sino q u e q u i e n l a i n i c i a , en casos e n Lejos e s t a m o s de sostener l a i n c o n v e n i e n t e colección de ex-
que existe posesión de b u e n a fe, f e c h a c i e r t a y p u b l i c i d a d pose- t r e m i s m o s q u e e n e s t a temática e s g r i m e e l Prof. Hernández G i l ,
soria, se hace acreedora de u n a protección especial del derecho, p a r a q u i e n l a única p u b l i c i d a d es l a r e g i s t r a l ; es decir, l a q u e
f u n d a d a n o e n el título sino e n l a r e a l i d a d m i s m a , que se ve b o - se o p e r a p o r m e d i o de u n r e g i s t r o . E n t i e n d e el m a e s t r o español
n i f i c a d a p a r a desafiar a l a s c o n s t a n c i a s documentales, claro q u e citado que l a publicidad no registral, que denomina aformal o
en especialísimas c i r c u n s t a n c i a s , d o n d e n o existe m a r g e n a l g u n o de h e c h o , n o es p u b l i c i d a d y q u e l a a p a r i e n c i a n o es p u b l i c i d a d
p a r a sostener l a m a l i c i a o l a c u l p a b i l i d a d de l a t e r c e r i s t a . 20 a u n q u e r e c o n o c e q u e t i e n e , e n a l g u n o s casos, " u n a eficacia se-
mejante a l a p u b l i c i d a d . 2 4
Pero n o r e s u l t a d u d o s o q u e el Código C i v i l s u m i n i s t r a el m e -
di o p a r a e n e r v a r el efecto de l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l e n c i e r t o s E s a elaboración a t r a s a c i n c u e n t a o s e s e n t a años l o s c r i t e -
s u p u e s t o s . Él c r e a u n p r i v i l e g i o , u n a p r e f e r e n c i a , u n a p r i o r i - r i o s jurídicos, amén de q u e e n n u e s t r o país t a l e s c r i t e r i o s s o n
d a d e x c l u y e n t e , a t e n d i e n d o a l a n e c e s i d a d de b r i n d a r u n a t u - i n a p l i c a b l e s , a t e n o r de l a legislación y l a j u r i s p r u d e n c i a i m p e -
t e l a e s p e c i a l y f u e r t e m e n t e p o t e n c i a d a , p o r r a z o n e s sociales, a l r a n t e . E l l o , además de q u e e n n u e s t r o c o n c e p t o s o n erróneos de
a d q u i r e n t e de i n m u e b l e s de b u e n a fe y de carácter oneroso; es p o r sí, es decir, c o n c e p t u a l m e n t e . E l d e r e c h o , s o b r e t o d o e n l o s
u n beneficio a c o r d a d o a l acreedor, c o m o accesorio de s u crédito, países l a t i n o s y e n t a n t o n o se esté e n p r e s e n c i a de u n régimen
p a r a s u c o b r o e n especie c o n m a r c a d a p r e f e r e n c i a , a d q u i r i e n d o registral verdaderamente constitutivo - y no declamativamente
v i r t u a l i d a d al entrar en concurrencia con otros créditos . 21 t a l - n o h a p o d i d o p r e s c i n d i r de l a r e a l i d a d p r e r r e g i s t r a l , a u n q u e
lo h a i n t e n t a d o . 2 5
C o i n c i d e n t e m e n t e c o n este c r i t e r i o , se dijo e n u n f a l l o q u e
l a fecha c i e r t a y l a p u b l i c i d a d p o s e s o r i a n u n c a p u e d e n ser s u - E n n u e s t r o régimen, a s i e n t o r e g i s t r a l y r e a l i d a d p r e r r e g i s -
ficientes p a r a s u p l a n t a r el s i s t e m a t r a d i c i o n a l e n l o q u e atañe t r a l se e n c u e n t r a n e n c a d e n a d o s p o r u n a c a d e n a de h i e r r o , q u e
a l a adquisición d e l d o m i n i o , pero sí, e n d e t e r m i n a d o s casos, l l e v a a q u e n o p u e d a n e n t r o n i z a r s e d e r e c h o s ficticios, a b s t r a c -
pueden f u n d a r u n mejor d e r e c h o . 2 2 tos o nocionales, a l m a r g e n de l a r e a l i d a d posesoria. Y q u e l a
r e a l i d a d , c u a n d o es i n d i s p u t a b l e y de b u e n a fe, e n g e n d r a de-
u C á m . Apels. Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercería de
m e j o r d e r e c h o " , c i t , e n L a L e y o n l i n e , voto D r . L ó p e z M e s a . 3 DUMON, Jorge F.-GÓMEZ, Néstor O . , " C o n v i v e n c i a de l a tradición y l a
2 0
C á m . A p e l s . Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercería de p u b l i c i d a d r e g i s t r a l e n e l s i s t e m a i n m o b i l i a r i o a r g e n t i n o " , e n Revista No-
mejor derecho", voto Dr. López Mesa. tarial", n° 8 9 2 , p p . 2 5 9 y s s .
2 4 H E R N A N D K Z G I L , F r a n c i s c o , Introducción al derecho hipotecario, Rev. d e
2 1 C á m . Apels. Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Terceria de
m e j o r d e r e c h o " , e n L a L e y o n l i n e , v o t o Dr. C a r l o s A . V e l á z q u e z . D e r e c h o P r i v a d o , M a d r i d , 1 9 7 0 , p . 14.
2 5
C á m . Apels. Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Terceria de
1 2 C N C o m . , S a l a A, 8 / 3 / 0 2 , " B a n c o del B u e n Ayre S.A . c / O n t i v e r o s ,
G u i l l e r m o J . y o t r o " , J A , 2 0 0 2 - 1 1 1 - 9 3 , voto d e l D r . P e i r a n o . mejor derecho", en La Ley online, voto Dr. López Mesa.
el c o m p r a d o r n o r e s p o n d e de l a s d e u d a s de s u vendedor, y l a
r e c h o s , q u e e n o c a s i o n e s - c o m o é s t a - desafían con éxito a l o s
derogación de l a prisión p o r d e u d a s , h a c e q u e a f a l t a de c u m -
asientos regístrales . 26
p l i m i e n t o v o l u n t a r i o de l a s o b l i g a c i o n e s , d a d o q u e n a d i e p u e d e
C o i n c i d i m o s c o n lo a g u d a m e n t e e x p u e s t o p o r F e r n a n d o Ló-
ejercer p o r sí m i s m o s u p r o p i o d e r e c h o , el a c r e e d o r se vea o b l i g a -
pez de Zavalía, c u a n d o sostenía q u e l a p u b l i c i d a d p u e d e ser
do a p e r s e g u i r l o s bienes de s u d e u d o r q u e se e n c u e n t r e n e n el
e n f o c a d a desde t r e s ángulos: c o m o c o g n o s c i b i l i d a d , c o m o a c t i -
p a t r i m o n i o de éste; t o d a acción de c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i g a -
vidad y como m e d i o . 2 7
ción p r e s u p o n e l a intervención j u d i c i a l ( t u t e l a j u r i s d i c c i o n a l de
L a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l o p e r a c o m o c o g n o s c i b i l i d a d , lo que i m -
l a p r o p i e d a d ) , q u e n o sólo c o n t r o l a l a e f e c t i v i d a d y e x i g i b i l i d a d
p l i c a q u e e l l a n o es c o n o c i m i e n t o s i n o p o s i b i l i d a d de conocer; es
del crédito, s i n o q u e también ejerce l a s m e d i d a s a s e g u r a t i v a s y
el c o n o c i m i e n t o p u e s t o a disposición d e l público; debe ser per-
e j e c u t i v a s d e l crédito m e d i a n t e el e m b a r g o de b i e n e s o d e l p a -
m a n e n t e , puede ser extraída e n c u a l q u i e r m o m e n t o ; y general,
t r i m o n i o d e l d e u d o r q u e i n c u m p l e o es i n s o l v e n t e . E s e n ese
d e s t i n a d a a l público. E s a c o g n o s c i b i l i d a d está referida a hechos,
m o m e n t o c u a n d o se h a c e n efectivas l a s d e s i g u a l d a d e s e n t r e l o s
en s e n t i d o a m p l i o , y se p r o d u c e e n base a u n a declaración seña-
acreedores, p u e s l a s p r e f e r e n c i a s h a c e n p o s i b l e el c o b r o a n t e r i o r
l a t i v a h e c h a p o r el órgano c o m p e t e n t e . Pero esta p u b l i c i d a d n o es
del crédito e n el c o n c u r s o o l a q u i e b r a , o, f u e r a d e l c o n c u r s o o
e x c l u y e n t e n i e x c l u s i v a y debe c o m p l e m e n t a r s e c o n las o t r a s d o s
q u i e b r a , p e r m i t e n a n t e p o n e r el crédito p r e f e r e n t e p o r m e d i o de
m a n e r a s de p u b l i c i d a d . Y entonces l a p u b l i c i d a d posesoria, f o r m a
l a o p o r t u n a tercería de m e j o r d e r e c h o . E l m o m e n t o d e l e m b a r -
de p u b l i c i d a d c o m o a c t i v i d a d y c o m o m e d i o , debe a c t u a r s i n d u d a
go o d e l c o n c u r s o e n p r o c e d i m i e n t o u n i v e r s a l de ejecución y
en armonía o conjugación c o n l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l . 2 8
liquidación d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r es el m o m e n t o decisivo
Ergo, l a p u b l i c i d a d p o s e s o r i a d e u n d e r e c h o d e l a d q u i r e n t e de p a r a l a determinación de l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r y de l o s
b u e n a fe y a título o n e r o s o también c o n c u r r e c o n los p r i v i l e g i o s b i e n e s sobre l o s q u e se h a de h a c e r efectiva s u r e s p o n s a b i l i d a d ,
en l a determinación d e l m e j o r d e r e c h o . m e d i a n t e l a o p o r t u n a r e s e r v a de r a n g o . E s éste el m o m e n t o de
Los p r i v i l e g i o s s o n s i e m p r e accesorios de u n crédito, q u e le h a c e r efectivas l a s p r e f e r e n c i a s c r e d i t i c i a s " . 3 0
d a n a éste u n a p r i o r i d a d de cobro. Pero, e n ocasiones, esa p r i o r i -
d a d de c o b r o se r e f u e r z a a l establecer u n g r a v a m e n d e l p r i v i l e g i o
sobre u n a cosa c o n c r e t a , c o n d e t e r m i n a d o r a n g o de p r i o r i d a d . 1.9. La regulación de los privilegios en el nuevo Código Civil y Comercial
"Los privilegios se fundan en el principio de legalidad y tipi- E l régimen de l o s p r i v i l e g i o s f u e r e g u l a d o e n e l Código de Vé-
cidad: sólo se reconocen como privilegios crediticios los que le- lez e n los a r t s . 3 8 7 5 y ss., sobre el final d e l L i b r o C u a r t o .
galmente se definen como tales, sin que puedan ser objeto de i n - E n el n u e v o Código, s a n c i o n a d o p o r l e y 2 6 . 9 9 4 , se u b i c a a l
terpretación extensiva. El derecho napoleónico nos h a traído u n final del L i b r o Sexto. S i b i e n podría m a r c a r s e a l g u n a s i m i l i t u d
orden formal de organización del crédito y del concurso, que hace e n t r e l a metodología d e l Código de Vélez y d e l n u e v o Código C i -
del crédito no documentado públicamente u n crédito r e s i d u a l " . 29 v i l y C o m e r c i a l , y a q u e a m b o s r e g l a n l o s p r i v i l e g i o s e n el últi-
m o l i b r o , y a m b o s u b i c a n esos c o n t e n i d o s n o r m a t i v o s e n t r e l a s
A g u d a m e n t e , h a c o n c l u i d o el m a e s t r o español q u e " e l siste- i
d i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e r e c h o s r e a l e s y p e r s o n a l e s , allí
m a de l a v e n t a c o m o liberación de gravámenes, es decir, el q u e 1
t e r m i n a n l a s s i m i l i t u d e s , y a q u e e n el Código de Vélez l o s p r i v i -
legios y el d e r e c h o de retención se u b i c a n p r e v i a m e n t e a l a p r e s -
cripción a d q u i s i t i v a y l i b e r a t o r i a , m i e n t r a s q u e e n el n u e v o Có-
2 6 C á m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercería de digo, se u b i c a n luego de ella, ubicación difícil de e x p l i c a r , p u e s t o
m e j o r derecho", e n L a L e y o n l i n e , voto Dr. López Mesa.
q u e lo m e j o r h u b i e r a sido q u e l a s n o r m a s s o b r e d e c a d e n c i a de
2
' L Ó P E Z DE Z A V A L Í A , F e r n a n d o J . , Curso introductorio al derecho registral, los d e r e c h o s (prescripción y c a d u c i d a d ) finalizaran el Código.
Zavalía, p. 5 6 .
2 H C á m . Apels. T r e l e w , S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercería de
m e j o r d e r e c h o " , e n L a L e y o n l i n e , v o t o Dr. L ó p e z M e s a .
3 0Á L V A R E Z C A P E R O C I I I P I , J o s é A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
2 9ÁI.VARK?. C A P K K O C H I P I , J o s é A n t o n i o , Curso de Derecho de- Obligaciones,
vol. I I , p. 189.
vol. I I , p. 189.
142 MARCELO L Ó P E Z M E S A PROTECCIÓN D E L CRÉDITO 143
El régimen de los p r i v i l e g i o s h a sido t r a d i c i o n a l m e n t e c o n s i d e - de ello, o e n l u g a r de ello, l a simplificación d e l s i s t e m a y/o l a r e -
r a d o a b s t r u s o , i n t r i n c a d o e i n c o m p r e n s i b l e y librado a d i v e r s a s ducción d e l número de p r i v i l e g i o s c o n c e d i d o s p o r el legislador, lo
i n t e r p r e t a c i o n e s y n o pasible de u n a def i ni ti va ; ello, en p r i m e r q u e debía i r acompañado d e l e s t a b l e c i m i e n t o de p a u t a s c l a r a s ,
lugar, p o r l a c o m p l e j i d a d de l a m a t e r i a en sí m i s m a , l a q u e se h a u n i f o r m e s y fácilmente c o m p r e n s i b l e s a c e r c a d e l r a n g o de c a d a
v i s t o c o m p l i c a d a en el derecho a r g e n t i n o , por el envejecimiento 3 3
p r i v i l e g i o y de s u p u b l i c i d a d r e g i s t r a l .
del s i s t e m a a d o p t a d o p o r el C ó d i g o de Vélez y p o r la c o n c u r r e n c i a E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l n o h a c u m p l i d o t o d o s estos
de este t e x t o c o n o t r o s p r i v i l e g i o s establecidos en n o r m a s u b i c a - objetivos. C l a r a m e n t e , n o h a l o g r a d o establecer u n s i s t e m a i n t e -
d a s e n leyes p a r t i c u l a r e s , q u e n o h a n g u a r d a d o siempre cohe- g r a l , u n i f i c a d o , c o m o el q u e se r e c l a m a b a , pero sí h a s i g n i f i c a d o
r e n c i a , n i se sabe a c i e n c i a c i e r t a c u á l es el l u g a r en q u e se u b i c a u n a evolución y u n p r o g r e s o respecto del s i s t e m a q u e viene a
c a d a u n a , d e n t r o del e s q u e m a g e n e r a l de p r i v i l e g i o s . r e e m p l a z a r , a l s i m p l i f i c a r el régimen de p r i v i l e g i o s v i g e n t e t o d a -
E n l o s últimos decenios, el s i s t e m a de p r i v i l e g i o s a r g e n t i n o s vía. L o q u e se sancionó d i s t a de lo óptimo, c l a r a m e n t e n o es u n a
m a r a v i l l a , pero es m ej o r de lo q u e r e e m p l a z a e n e s t a m a t e r i a . 3 4
se había c o n v e r t i d o e n u n a s u e r t e de l a b e r i n t o , en el q u e n o p o -
cos a u t o r e s y j u e c e s se h a n e x t r a v i a d o ; ello, e n espe c ia l, d a d o E l e s q u e m a de p r i v i l e g i o s d e l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l
que, amén d e l Código de Vélez y l a L e y de C o n c u r s o s 2 4 . 5 2 2 , se s i g u e b a s t a n t e de c e r c a a l P r o y e c t o de 1 9 9 8 .
s u m a b a n , e n a m a b l e montón, d i s p o s i c i o n e s a i s l a d a s de n o r m a s B i e n se h a d i c h o , respecto d e l régimen de los a r t s . 2 5 7 3 y ss.
p a r t i c u l a r e s , c o m o l a L e y de C o n t r a t o de Trabajo, el Código de C C C , q u e se p e r s i g u e c o n esta r e f o r m a "establecer u n régimen
Minería, L e y de l a Navegación, el Código Aeronáutico, el Código c l a r o y senci l l o de e s t a i n t r i n c a d a m a t e r i a , r e d u c i e n d o el núme-
Penal, l a L e y de E n t i d a d e s F i n a n c i e r a s , leyes fiscales especia- ro de aquéllos: se s u p r i m e n a l g u n o s h o y acep tad o s (como el d e l
les, n o r m a s sobre p r e n d a c o n r e g i s t r o , warrants, debentures, vendedor), pero se a g r e g a n o t r o s (como el d e l acreedor a n t i c r e s i s -
31
p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , e t c . . Y a ello se s u m a b a el favor q u e el ta); y también se a p r o x i m a n l a s d i s p o s i c i o n e s a l a s de l a Ley de
l e g i s l a d o r y l a m a g i s t r a t u r a le h a b í a n c o n c e d i d o a l a posesión C o n c u r s o s 2 4 . 5 2 2 , c o m o u n a m a n e r a de e n c a m i n a r s e a l a a n -
pública y p a c i f i c a de l o s s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a título h e l a d a unificación de l a s n o r m a s q u e los c o n t e m p l a n . A c o g i e n d o
oneroso, q u e coexistía c o n estas p r e f e r e n c i a s y, m u c h a s veces, d o c t r i n a c o r r i e n t e , l a regulación sólo c o m p r e n d e l o s p r i v i l e g i o s
se les imponía. especiales a ser i n v o c a d o s e n l a s ejecuciones i n d i v i d u a l e s , t o d a
L a sensación g e n e r a l q u e se percibía, e n a l g u n o s c o n c u r s o s vez q u e : a) l o s generales s o n d e r i v a d o s a l ámbito de los c o n c u r s o s
de c i e r t o c a u d a l económico, e r a l a de u n a m a n t a c o r t a , de c u - y a l a ley q u e los rige, lo m i s m o q u e l o s p r i v i l e g i o s especiales q u e
y o s e x t r e m o s t i r a b a n d i v e r s o s acreedores, p r e t e n d i e n d o l l e v a r l a se i n v o q u e e n éstos; y b) se d i s p o n e q u e e n los procesos u n i v e r -
h a c i a ellos, imponiéndose a c o m o dé l u g a r s o b r e l o s o t r o s p r e - sales los p r i v i l e g i o s se regirán p o r l a s n o r m a s a p l i c a b l e s a los
t e n d i e n t e s de co bro . c o n c u r s o s . E n el Capítulo ' D i s p o s i c i o n e s generales' se c o n t e m p l a
S e m e j a n t e a m o n t o n a m i e n t o de r e g l a s p a r t i c u l a r e s , s i n u n l a definición y asiento d e l p r i v i l e g i o , s u s c a r a c t e r e s (origen legal,
e s q u e m a g e n e r a l , t o r n a b a m u c h a s veces i m p r e d e c i b l e l a r e s o l u - r e n u n c i a y postergación, i n d i v i s i b i l i d a d , t r a n s m i s i b i l i d a d ) , e x t e n -
ción de los c a s o s c o n c r e t o s , lo q u e d e s e s p e r a b a a l o s l i t i g a n t e s sión y cómputo. E l o t r o Capítulo c o n t i e n e u n a enumeración de l o s
e n a s u n t o s de c i e r t a i m p o r t a n c i a . p r i v i l e g i o s especiales, l a q u e reviste i m p o r t a n c i a p o r q u e deter-
Por ello, se venía desde h a c e décadas r e c l a m a n d o l a u n i f i c a - m i n a s u r a n g o de c o n c u r r e n c i a de ellos sobre el m i s m o asiento,
ción d e l s i s t e m a de p r i v i l e g i o s e n u n a n o r m a ú n i c a ; a d e m á s 3 2
e s t r u c t u r a c i ó n u n i f i c a d a d e l o s p r i v i l e g i o s " , e n Revista de Derecho Privado
y Comunitario, t. 2 0 1 1 - 2 , p p . 5 3 y ss.
3 1 C o n f . A L L F . N D E - M A R I A N I D E V I D A L , " P r i v i l e g i o s : c a o s l e g i s l a t i v o " , LL,
1 9 7 5 - D - 6 2 0 ; B A R B I E R I , P a b l o , Relaciones laborales en la nueva Ley de Con- 3 3 ITURBIDE, G a b r i e l a , " L o s p r i v i l e g i o s e n el n u e v o Código C i v i l y C o m e r -
cursos, U n i v e r s i d a d , B u e n o s A i r e s , 1996, p. 9 5 . c i a l d e l a N a c i ó n " , e n Suplemento especial La Ley, Código Civil y Comercial
de la Nación, L o r e n z e t t i (dir.), n o v i e m b r e de 2 0 1 4 , p. 2 3 1 .
3 2 Cfr. ALEGRÍA, Héctor, " L o s p r i v i l e g i o s en l a L e y C o n c u r s a l . A s p e c -
tos generales", e n Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal- 3 4
E n s i m i l a r s e n t i d o , ITÜRKSIDE, G a b r i e l a , " L o s p r i v i l e g i o s e n e l nuevo
C u l z o n i , t . 2 0 1 1 - 2 , p p . 13 y s s . ; R O I T M A N - A G U I R R E - C I I I A V A S S A - D I Tur.LIO, " L a Código C i v i l y C o m e r c i a l de l a Nación", p. 2 3 6 .
"d) l o a d e u d a d o a l retenedor p o r razón de l a cosa retenida,
salvo excepciones que se e s t a b l e c e n especialmente, l a s q u e suje-
sobre ésta o sobre las s u m a s depositadas o seguridades consti-
t a n l a solución a l p r i n c i p i o de p r i o r i d a d e n el t i e m p o . Se a d m i t e
tuidas para liberarla;
l a subrogación r e a l y se h a c e e s p e c i a l referencia a l a r e s e r v a de
"e) l o s c r é d i t o s g a r a n t i z a d o s c o n h i p o t e c a , a n t i c r e s i s , p r e n d a c o n
gastos q u e deberá ser p r a c t i c a d a a n t e s del pago del crédito d o t a -
o sin desplazamiento, w a r r a n t y los correspondientes a debentures
do de p r i v i l e g i o e s p e c i a l " . 35
y obligaciones negociables c o n garantía especial o flotante;
E n este e s q u e m a , los únicos p r i v i l e g i o s que r e c o n o c e el n u e v o
"f) l o s p r i v i l e g i o s e s t a b l e c i d o s e n l a L e y d e N a v e g a c i ó n , e l C ó -
Código C i v i l y C o m e r c i a l s o n p r i v i l e g i o s especiales (conf. a r t s .
digo Aeronáutico, la Ley de E n t i d a d e s F i n a n c i e r a s , l a Ley de Se-
2 5 8 2 y ss. CCC). V e r e m o s s e g u i d a m e n t e cuáles y e n qué o r d e n
g u r o s y el Código de Minería".
de prelación.
C e r t e r a m e n t e se h a p r e c i s a d o q u e el n u e v o régimen " d e r i v a E c h a de v e r s e q u e se h a n s u p r i m i d o a l g u n o s p r i v i l e g i o s q u e
los p r i v i l e g i o s generales a los c o n c u r s o s y a l a legislación a p l i - a n t e s se preveían, c o m o el del v e n d e d o r de i n m u e b l e s y el d e l
3 7
l o c a d o r . Y, a l a p a r , q u e se h a i n c l u i d o e x p r e s a m e n t e e n l a
cable a éstos y establece q u e e n los procesos u n i v e r s a l e s los
p r i v i l e g i o s se r i g e n p o r l a ley a p l i c a b l e a los c o n c u r s o s . E s p o r n o r m a t i v a u n supuesto a l que la j u r i s p r u d e n c i a y la d o c t r i n a
t a l m o t i v o q u e el Proyecto n o r e g u l a los p r i v i l e g i o s generales y, p r o p i c i a b a n r e c o n o c e r l e p r i v i l e g i o , p e r o q u e n o lo tenía a s i g n a d o
p o r ley, n i s i q u i e r a e n l a Ley de C o n c u r s o s ; n i qué d e c i r d e l3 8
e n c u a n t o a los especiales, ú n i c a m e n t e se o c u p a de los q u e se
h a g a n v a l e r e n l a s ejecuciones i n d i v i d u a l e s , h a b i d a c u e n t a de Código C i v i l , q u e d i r e c t a m e n t e e n s u formulación o r i g i n a l veda-
q u e , f r e n t e a l a situación de c o n c u r s o del d e u d o r , se aplicará b a l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , p o r q u e Vélez, n o s i n b u e n a p a r t e de
l a ley q u e r e g u l e los c o n c u r s o s , a u n respecto de los p r i v i l e g i o s razón, l a j u z g a b a " u n s e m i l l e r o de pleitos".
e s p e c i a l e s q u e se i n v o q u e e n e l l o s " . 3 5
E l i n c . b) de e s t a n o r m a p u e d e d a r l u g a r a d u b i t a c i o n e s so-
b r e s i los p r i v i l e g i o s c o n c e d i d o s e n l a ley 2 0 . 7 4 4 s i g u e n e n v i -
El a r t . 2 5 8 2 CCC dispone: g e n c i a o h a n s i d o d e r o g a d o s p o r e s t a n o r m a , e n lo n o p r e v i s t o
"Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que p o r e l l a . Y, c o n c r e t a m e n t e , d a d a l a f o r m a e n q u e se redactó
en cada caso se indica: e s t a n o r m a , y d a d o el carácter de p r i v i l e g i o e s p e c i a l , e n v i r t u d
"a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conser- de lo d i s p u e s t o p o r los a r t s . 2 5 7 9 y 2 5 8 0 C C C , los p r i v i l e g i o s
vación de u n a cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expen- de los t r a b a j a d o r e s sólo p o d r á n h a c e r s e v a l e r e n e j e c u c i o n e s
sas comunes en la propiedad horizontal; e s p e c i a l e s y n o e n c o n c u r s o s , d a d o el carácter e s p e c i a l q u e
"b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por ellos o s t e n t a n a h o r a . 3 9
seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de También se h a i n c o r p o r a d o u n p r i v i l e g i o p a r a el a c r e e d o r
trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desem- a n t i c r e s i s t a , o y e n d o l a s p r o p u e s t a s de l a d o c t r i n a , a u n q u e el
pleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que,
m i s m o i g u a l m e n t e sólo podrá h a c e r l o v a l e r e n ejecuciones i n d i -
siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimien-
viduales y no en u n concurso.
to donde presta sus servicios o que sirven para su explotación.
"Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario El a r t . 2 5 8 3 CCC indica:
en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el "Extensión. Los privilegios especiales se e x t i e n d e n e x c l u s i v a -
privilegio recae sobre éstos; m e n t e al c a p i t a l del crédito, excepto e n los s i g u i e n t e s casos:
"c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se
aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos;
3 7 ITURBIDE, G a b r i e l a , " L o s p r i v i l e g i o s e n el n u e v o Código C i v i l y C o m e r -
c i a l de la Nación", p. 2 3 4 .
3 8
M A R I A N I DE V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s e n el r é g i m e n de los p r i v i l e g i o s
3 O M A R I A N I DK V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s e n e l r é g i m e n d e l o s p r i v i l e g i o s e n en la R e f o r m a del Código C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 7 .
l a R e f o r m a d e l C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , w w w . d e r e c h o . u b a . a r , p. 1 8 5 . 3 9 E s t a n o r m a h a s i d o j u s t a m e n t e c r i t i c a d a p o r ello (conf. M A R I A N I DE
3 ( >
M A R I A N I DE V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s en el r é g i m e n de los p r i v i l e g i o s VIDAL, M a r i n a , " C a m b i o s e n el r é g i m e n de l o s p r i v i l e g i o s e n l a R e f o r m a d e l
en la R e f o r m a d e l C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 6 . C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 9 ) .
"a) l o s i n t e r e s e s p o r d o s a ñ o s c o n t a d o s a p a r t i r d e l a m o r a , d e "c) e l p r i v i l e g i o d e l o s c r é d i t o s c o n g a r a n t í a r e a l p r e v a l e c e so-
l o s c r é d i t o s l a b o r a l e s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . b) d e l a r t . 2 5 8 2 ; bre los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, m e j o r a
"b) l o s i n t e r e s e s c o r r e s p o n d i e n t e s a los d o s a ñ o s a n t e r i o r e s a o conservación, i n c l u i d o s los créditos p o r expensas c o m u n e s e n
l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , s i l o s c r é d i t o s se d e v e n g a r o n c o n p o s t e -
la ejecución y los q u e c o r r a n d u r a n t e el j u i c i o , correspondientes
r i o r i d a d a la constitución de l a garantía;
a l o s c r é d i t o s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . e) d e l a r t . 2 5 8 2 ;
"d) l o s c r é d i t o s f i s c a l e s y l o s d e r i v a d o s de l a construcción,
"c) l a s c o s t a s c o r r e s p o n d i e n t e s a l o s c r é d i t o s e n u m e r a d o s e n
m e j o r a o conservación, i n c l u i d o s los créditos p o r expensas co-
l o s i n c s . b ) y e) d e l a r t . 2 5 8 2 ;
m u n e s e n l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , prevalecen sobre los créditos
" d ) l o s c r é d i t o s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . f) d e l a r t . 2 5 8 2 , c u y a
laborales posteriores a s u nacimiento;
e x t e n s i ó n se r i g e p o r l o s r e s p e c t i v o s o r d e n a m i e n t o s " .
"e) l o s c r é d i t o s c o n g a r a n t í a r e a l p r e v a l e c e n s o b r e l o s c r é d i t o s
Este artículo r e i t e r a e n s u p r i m e r párrafo el p r i n c i p i o g e n e r a l laborales devengados c o n p o s t e r i o r i d a d a l a constitución de l a
s e n t a d o p o r el a r t . 2 5 7 7 C C C , p a s a n d o luego a establecer l a s ex- garantía;
cepci o nes a l m i s m o , es decir, l o s s u p u e s t o s en q u e el p r i v i l e g i o "f) s i c o n c u r r e n c r é d i t o s c o m p r e n d i d o s e n u n m i s m o i n c i s o y
se e x t i e n d e m á s allá d e l c a p i t a l d e l crédito, a l c a n z a n d o a c i e r t o s s o b r e i d é n t i c o s b i e n e s , se l i q u i d a n a p r o r r a t a " .
accesorios. E s t a n o r m a y s u conjugación c o n l o s a r t s . 2 5 8 2 y 2 5 8 3 C C C
E l a r t . 2 5 8 4 C C C establece l a subrogación r e a l : b r i n d a n i m p o r t a n t e s p a u t a s p a r a establecer u n o r d e n , e n c a s o
de c o n f l i c t o , p a r a q u e l o s d i s t i n t o s créditos s e a n p a g a d o s . T a l e s
" E l p r i v i l e g i o e s p e c i a l se t r a s l a d a d e p l e n o d e r e c h o s o b r e l o s
los s i g u i e n t e s parámetros:
i m p o r t e s q u e s u s t i t u y e n los bienes sobre los q u e recae, sea p o r
a) E l p r i v i l e g i o d e l r e t e n e d o r p r e v a l e c e s o b r e los créditos c o n
indemnización, precio o cualquier otro concepto q u e p e r m i t e la
p r i v i l e g i o e s p e c i a l , s i l a retención comenzó a ejercerse c o n a n t e -
subrogación real".
r i o r i d a d a l n a c i m i e n t o de éstos ( a r t . 2 3 8 6 i n c . b, CCC).
El a r t . 2585 CCC estatuye: b) E l c o n f l i c t o e n t r e garantías r e a l e s y l o s créditos fiscales y
el de l o s gastos de construcción, m e j o r a o conservación, i n c l u i -
"Reserva de gastos. A n t e s de p a g a r el crédito q u e goza de p r i -
vilegio especial, del precio del b i e n sobre el q u e recae, se d e b e
d o s l o s créditos p o r e x p e n s a s c o m u n e s e n l a p r o p i e d a d h o r i z o n -
reservar los i m p o r t e s correspondientes a s u conservación, c u s - t a l , se resuelve d a n d o p r e f e r e n c i a a l a s garantías reales, s i l o s
t o d i a , administración y realización. créditos se d e v e n g a r o n c o n p o s t e r i o r i d a d a l a constitución de l a
"En todos los casos, también debe calcularse u n a c a n t i d a d garantía ( a r t . 2 3 8 6 , i n c . c, C C C ) .
para atender los gastos y los honorarios generados por las dili- c) L o s créditos fiscales y l o s d e r i v a d o s de l a construcción,
gencias y t r a m i t a c i o n e s llevadas a cabo sobre el b i e n y e n interés m e j o r a o conservación, i n c l u i d o s l o s créditos p o r e x p e n s a s co-
del acreedor". m u n e s e n l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , p r e v a l e c e n sobre l o s créditos
E s t a n o r m a c o b i j a u n s u p u e s t o q u e e n el Código de Vélez l a b o r a l e s p o s t e r i o r e s a s u n a c i m i e n t o ( a r t . 2 3 8 6 , i n c . d , CCC).
e s t a b a d o t a d o de u n a p r i o r i d a d c u a s i a b s o l u t a , el de los gastos d) L o s créditos c o n garantía r e a l p r e v a l e c e n sobre los créditos
de j u s t i c i a , q u e c a b e n s i n esfuerzo d e n t r o de l a formulación de l a b o r a l e s , s i estos últimos se d e v e n g a r o n p o s t e r i o r m e n t e a l a
este artículo. constitución de l a garantía ( a r t . 2 3 8 6 , i n c . e, CCC).
e) L o s p r i v i l e g i o s e s t a b l e c i d o s e n l a L e y de Navegación, el
El a r t . 2586 CCC declara: Código Aeronáutico, l a L e y de E n t i d a d e s F i n a n c i e r a s , l a L e y
"Conflicto entre los acreedores c o n privilegio especial. Los pri- de S e g u r o s y el Código de M i n e r í a ( a r t s . 2 5 8 6 , i n c . a, y 2 5 8 2 ,
vilegios especiales t i e n e n la prelación q u e r e s u l t a de los incisos i n c . f, C C C ) .
del a r t . 2 5 8 2 , excepto los siguientes s u p u e s t o s : C o m o se v i e r a , el e s q u e m a es b a s t a n t e s e n c i l l o y c l a r o ; y,
" a ) l o s c r é d i t o s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . f) d e l a r t . 2 5 8 2 t i e n e n o p i n a b l e o n o , e n a l g u n a m e d i d a , lo c i e r t o es q u e s i m p l i f i c a n o -
el o r d e n p r e v i s t o e n s u s r e s p e c t i v o s o r d e n a m i e n t o s ; t a b l e m e n t e el v e r d a d e r o c a o s i m p e r a n t e e n l a m a t e r i a h a s t a el
"b) e l crédito d e l r e t e n e d o r prevalece sobre los créditos c o n d i c t a d o de l a ley 2 6 . 9 9 4 . E l l o es u n avance s i g n i f i c a t i v o , q u e
privilegio especial si l a retención c o m i e n z a a ser ejercida antes
merece u n c o m e n t a r i o l a u d a t o r i o .
de n a c e r los créditos privilegiados;
1.10. Caracteres de los privilegios u n d e t e r m i n a d o p u e s t o o g r a d o de prelación a los d i s t i n t o s cré-
L os p r i v i l e g i o s p r e s e n t a n los s i g u i e n t e s c a r a c t e r e s : d i t o s e n c u a n t o a s u s d e r e c h o s de c o b r a r . Ésta es u n a de l a s
a) N a c e n e x c l u s i v a m e n t e de l a ley: Los p r i v i l e g i o s s o n u n a características m á s i m p o r t a n t e s de los p r i v i l e g i o s .
creación de l a ley, t i e n e n c o m o f u e n t e e x c l u s i v a u n a n o r m a jurí- f) S o n r e n u n c i a b l e s : H a c e r v a l e r o n o el p r i v i l e g i o c o n q u e
d i c a y n o l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s . E s lo q u e establecen los a r t s . c u e n t a s u crédito es u n a decisión l i b r e d e l acreedor. A l t r a t a r s e
2 5 7 4 C C C y 2 3 9 , ley 2 5 . 4 2 2 . de u n d e r e c h o l i b r e m e n t e d i s p o n i b l e , f u n d a d o e n c u e s t i o n e s m e -
b) S o n excepcionales: Porque d e r o g a n el p r i n c i p i o de l a i g u a l d a d r a m e n t e crematísticas, el a c r e e d o r p u e d e r e n u n c i a r a l p r i v i l e g i o ,
de todos los acreedores c o n relación a l p a t r i m o n i o del deudor. lo q u e p u e d e o c u r r i r , renunciándolo e x p r e s a m e n t e o n o hacién-
c) S o n accesorios: Los p r i v i l e g i o s s o n d o b l e m e n t e accesorios, dolo valer, d i r e c t a m e n t e , lo q u e i m p l i c a u n a r e n u n c i a tácita.
e n p r i m e r l u g a r , s o n accesorios d e l crédito a l c u a l se r e c o n o c e E n este p l a n o , el n u e v o a r t . 2 5 7 5 C C C d i s p o n e : " E l a c r e e d o r
p r e f e r e n c i a . Lo s p r i v i l e g i o s c a r e c e n de v i d a p r o p i a . y el d e u d o r p u e d e n c o n v e n i r l a postergación de los d e r e c h o s d e l
Por sí solos n o p u e d e n e x i s t i r ; c o m o c o n s e c u e n c i a de este a c r e e d o r r e s p e c t o de o t r a s d e u d a s p r e s e n t e s o f u t u r a s ; e n t a l
p r i n c i p i o es q u e si el crédito se e x t i n g u e o se t r a n s m i t e , también caso, los créditos s u b o r d i n a d o s se r i g e n p o r l a s cláusulas c o n -
q u e d a e x t i n g u i d o o t r a n s m i t i d o el p r i v i l e g i o . E l p r i v i l e g i o es u n v e n i d a s , s i e m p r e q u e n o a f e c t e n d e r e c h o s de terceros".
r e f u e r z o de u n crédito a los efectos de l a s e g u r i d a d de s u c o b r o ; g) No r e q u i e r e n inscripción: Excepción h e c h a de l a p r e f e r e n -
es u n a c a l i d a d q u e se añade a l crédito m i s m o y amplía el p o d e r c i a q u e a c u e r d a n los d e r e c h o s r e a l e s de garantía, los r e s t a n t e s
del acreedor, c o n lo q u e g a n a s e g u r i d a d el d e r e c h o de crédito. No p r i v i l e g i o s - q u e s o n l a m a y o r í a - n o r e q u i e r e n inscripción r e g i s -
es técnicamente m á s q u e u n a f a c u l t a d o u n d e r e c h o q u e se y u x - t r a l a l g u n a , a u n q u e sí s u f i c i e n t e p u b l i c i d a d , y a q u e los c o n c e p -
t a p o n e o a d i c i o n a a l crédito p a r a a s e g u r a r s u s a t i s f a c c i ó n . 40
tos privilegio y oculto, son lisa y l l a n a m e n t e incompatibles.
Por ello, bi en puede decirse que se t r a t a de u n derecho o f a c u l t a d h) No c o n c e d e n efectos r e i p e r s e c u t o r i o s : Excepción h e c h a de
e n función de garantía: ese derecho o esa f a c u l t a d q u e d a n subor- a l g u n o s c a s o s c o m o el d e l a r t . 2 6 9 L C T y el d e r e c h o r e i p e r s e -
d i n a d o s a l crédito, que f u n c i o n a como derecho p r i n c i p a l , e n u n a c u t o r i o e m a n a d o de los d e r e c h o s r e a l e s de garantía ( h i p o t e c a ,
relación de accesoriedad, p o r lo que ellos no tienen u n a v i d a i n d e - p r e n d a y a n t i c r e s i s ) , los r e s t a n t e s p r i v i l e g i o s n o c o n c e d e n a l
pendiente de él, n i subsisten c u a n d o él desaparece o se e x t i n g u e . a c re e d o r el d e r e c h o de p e r s e g u i r el c o b r o c o n l a c o s a e n q u e se
E n s e g u n d o término, s o n a c c e s o r i o s de l a c o s a a f e c t a d a a l a s i e n t a el p r i v i l e g i o , si e l l a n o está e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r .
p r i v i l e g i o , l a q u e p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r ( a r t . i) S o n a c o t a d o s : Lo s p r i v i l e g i o s se a c o t a n a l crédito q u e p r o t e -
2 5 7 3 C C C , in medio). gen, n o extendiéndose a s u s a c c e s o r i o s . E n este s e n t i d o , e d i c t a
d) S o n i n d i v i s i b l e s : L o s p r i v i l e g i o s e x i s t e n h a s t a q u e el crédi- el a r t . 2 5 7 7 C C C q u e "el p r i v i l e g i o n o se e x t i e n d e a los i n t e r e s e s ,
to n o h a y a sido p a g a d o íntegramente y n o se e x t i n g u e n p o r s u n i a l a s c o s t a s , n i a o t r o s a c c e s o r i o s d e l crédito, excepto d i s p o -
pago p a r c i a l . D i c h o de o t r a f o r m a : el pago p a r c i a l d e l crédito n o sición l e g a l e x p r e s a e n c o n t r a r i o " .
i m p l i c a , e n l a m i s m a m e d i d a , l a disminución de los p r i v i l e g i o s . j ) P u e d e n ser t e m p o r a l e s : C i e r t o s p r i v i l e g i o s e s p e c i a l e s p r o t e -
gen d e t e r m i n a d a s a c r e e n c i a s , p e r o c o n carácter t e m p o r a l , e n 4 1
E l a r t . 2 5 7 6 C C C e x p r e s a q u e "los p r i v i l e g i o s s o n i n d i v i s i b l e s
e n c u a n t o a l a s i e n t o y e n c u a n t o a l crédito, i n d e p e n d i e n t e m e n t e t a le s s u p u e s t o s , el a r t . 2 5 7 8 C C C establece q u e " s i se c o n c e d e
de l a d i v i s i b i l i d a d d e l a s i e n t o o d e l crédito...". u n p r i v i l e g i o e n relación a u n d e t e r m i n a d o l a p s o , éste se c u e n t a
e) A c u e r d a n u n a prelación e n el pago: L o s p r i v i l e g i o s sólo
c o n f i e r e n u n d e r e c h o de p r e f e r e n c i a sobre el p r e c i o de l a s cosas
a f e c t a d a s y no u n d e r e c h o sobre l a s cosas m i s m a s . A t r i b u y e n 4 1 Por caso, el a r t . 2 6 8 de l a ley 2 0 . 7 4 4 , p r i m e r p á r r a f o , e s t a b l e c e : " L o s
créditos p o r r e m u n e r a c i o n e s d e b i d o s a l t r a b a j a d o r p o r seis m e s e s y los
p r o v e n i e n t e s de i n d e m n i z a c i o n e s p o r a c c i d e n t e de t r a b a j o , a n t i g ü e d a d o
d e s p i d o , f a l t a de p r e a v i s o y fondo de d e s e m p l e o , g o z a n de p r i v i l e g i o espe-
4 0 AREI.LANO G Ó M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s de D e r e c h o C i v i l cia! sobre las mercaderías, m a t e r i a s p r i m a s y m a q u i n a r i a s que i n t e g r e n
a c e r c a de la relación e x i s t e n t e , e n s i s t e m a s jurídicos c o n t i n e n t a l e s , e n t r e el e s t a b l e c i m i e n t o d o n d e h a y a p r e s t a d o s u s s e r v i c i o s , o q u e s i r v a n p a r a l a
l a r e g l a par conditio creditorum y los p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , vol. 1, p. 2 8 0 . explotación de q u e aquél f o r m a p a r t e . . . " .
r e t r o a c t i v a m e n t e desde el r e c l a m o j u d i c i a l , excepto disposición v i s i b l e , a l ser c o n o c i d a ex ante de l a i n s o l v e n c i a , e n el p r o p i o
legal e n c o n t r a r i o " . m o m e n t o de n a c i m i e n t o d e l crédito, c o n s t i t u y e u n r e q u e r i m i e n -
k) S o n objetivos: El l o, dado q u e n o e x i s t e n acreedores p r i v i l e - to e s e n c i a l p a r a l a c o r r e c t a graduación y jerarquización de l o s
giados s i n o créditos p r i v i l e g i a d o s , p u e s los p r i v i l e g i o s se conceden créditos e n el c o n c u r s o y e n l a tercería.
a u n crédito y n o a l acreedor q u e lo p o s e e , p o r lo q u e p u e d e n 4 2
No es p o s i b l e a v a n z a r e n m a t e r i a de p r i v i l e g i o s c u a n d o n o
e x i s t e n o r m a e x p r e s a q u e lo c o n s a g r e . 4 3
e x i s t i r acreedores q u e t e n g a n diversos créditos c o n t r a u n m i s m o
d e u d o r y sólo u n o de ellos sea p r i v i l e g i a d o o s u s diversos créditos No sólo es f u n d a m e n t a l q u e l a ley e s t a b l e z c a el p r i v i l e g i o ,
t e n g a n diferentes p r i v i l e g i o s . E l a r t . 2 5 7 6 in fine C C C establece c o m o v e n t a j a o primacía c o n c e d i d a a l a c r e e d o r p r e f e r e n t e a n t e
q u e " l a transmisión d e l crédito i n c l u y e l a de s u p r i v i l e g i o " . el común de los acreedores, s i n o q u e a s i m i s m o debe el o r d e -
n a m i e n t o p o s i c i o n a r jerárquicamente s u crédito e n t r e l o s o t r o s
1.11. Principios que reglan los privilegios y establecen su orden créditos p r i v i l e g i a d o s .
B i e n se h a d i c h o q u e l o s p r i v i l e g i o s s o n c r e a d o s p o r l a ley,
E l s i s t e m a de p r i v i l e g i o s q u e establece n u e s t r o Código C i v i l
ú n i c a n o r m a jurídica a p t a p a r a establecerlos d e n t r o de l o s r e -
y C o m e r c i a l y l a s leyes c o m p l e m e n t a r i a s m u e s t r a c i e r t a d i s p e r -
q u i s i t o s e s t a b l e c i d o s p o r l a Constitución n a c i o n a l y c o n s t i t u c i o -
sión e i n c l u s o n o s i e m p r e es fácil de c o m p r e n d e r c o r r e c t a m e n t e
n e s p r o v i n c i a l e s , r e c o n o c i e n d o l a e s t r i c t e z q u e los c a r a c t e r i z a
e n s u s a l c a n c e s . Pero n o c a r e c e de p r i n c i p i o s r e c t o r e s , l o s q u e
p o r confrontación a l p r i n c i p i o de i g u a l d a d a n t e l a l e y . 4 4
p u e d e n a g r u p a r s e de l a s i g u i e n t e m a n e r a :
O c u r r e q u e l a delegación de l a s p r o v i n c i a s a l C o n g r e s o de
1) Principio de legalidad: L o s p r i v i l e g i o s s o n excepciones a l a l a Nación p a r a d i c t a r el Código C i v i l y el carácter económico-
r e g l a o p r i n c i p i o general de l a p a r i d a d de l o s acreedores -par con- s o c i a l de l a regulación de l o s p r i v i l e g i o s , i n d i c a n q u e e s t a f a c u l -
dictio creditorum-: c o m o l a s e x c e p c i o n e s s o n s i e m p r e de i n t e r p r e - t a d q u e d a d e n t r o de l a órbita d e l l e g i s l a d o r n a c i o n a l , n o s i e n d o
tación r e s t r i c t i v a y n o p u e d e n a m p l i a r s e p o r vía de interpretación, p r o c e d e n t e q u e l a legislación l o c a l p u e d a r e g u l a r el r a n g o y el
p a r a q u e u n p r i v i l e g i o sea r e c o n o c i d o , éste debe e s t a r e x p r e s a y a l c a n c e de é s t o s . 45
específicamente receptado p o r el o r d e n a m i e n t o jurídico - s e a el L a l e g a l i d a d debe a b a r c a r a m b a s s i t u a c i o n e s : el p r i v i l e g i o e n
Código C i v i l y C o m e r c i a l o u n a ley e s p e c i a l - ( a r t . 2 5 7 4 CCC). A sí y el r a n g o d e l m i s m o . E s t a e x i g e n c i a de l e g a l i d a d es u n a p o r t e
esto se lo d e n o m i n a p r i n c i p i o de l e g a l i d a d d e l p r i v i l e g i o . del d e r e c h o p o s t e r i o r a l a Revolución F r a n c e s a ; l a legislación
L a formulación d e l p r i n c i p i o es s e n c i l l a : u n p r i v i l e g i o n o r e - napoleónica tomó l a decisión firme de e r r a d i c a r l a s c a r g a s o c u l -
c o n o c i d o p o r l e y n o p u e d e h a c e r s e valer. E s q u e , e n e s t a m a t e - tas, los privilegios imprecisos o i n f o r m a l e s , q u e p e s a b a n sobre
r i a , n o j u e g a l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s - d e u d o r y a c r e e d o r - y, p r o p i e d a d e s y d e u d o r e s y se esforzó e n s i m p l i f i c a r y n o r m a l i z a r
así, a u n q u e el d e u d o r le h u b i e r a r e c o n o c i d o v o l u n t a r i a o for- el c o n c u r s o de acreedores, de m o d o de t o r n a r l o m á s b a r a t o , efi-
z a d a m e n t e u n p r i v i l e g i o a l acreedor, aquél n o p u e d e h a c e r s e ciente y f u n c i o n a l .
v a l e r f r e n t e a o t r o crédito c o n t r a el m i s m o d e u d o r , s i l a ley n o
"Los p r i n c i p i o s de legalidad y tipicidad de los privilegios per-
le a c u e r d a p r i v i l e g i o . E l l o , p o r c u a n t o l o s p r i v i l e g i o s n o s o n u n a
s i g u e n facilitar el r e p a r t o p o r los acreedores del c a u d a l d e l d e u -
cuestión de dos, e n t r e a c r e e d o r y d e u d o r , s i n o u n a temática q u e
dor insolvente de u n m o d o rápido y funcional. Desde el m i s m o
a f e c t a a t o d o s los a c r e e d o r e s d e l d e u d o r y h a s t a a l a c o n f i a n z a
momento de l a declaración d e l c o n c u r s o , e n el n u e v o orden
pública, p o r lo q u e los p r o c e d i m i e n t o s colectivos de ejecución de f o r m a l , l e g a l y típico d e l o s p r i v i l e g i o s , se s a b e c u á l e s s o n l o s
u n d e u d o r i n s o l v e n t e d e b e n c o n d u c i r s e e n base a r e g l a s legales acreedores privilegiados y cuál es s u l u g a r e n el c o n c u r s o , lo
claras y acatables por todos.
E n ese e s q u e m a , u n o r d e n a m i e n t o legal de l o s p r i v i l e g i o s ,
c o n u n a estructuración d e l r a n g o de l o s m i s m o s o b j e t i v a y p r e -
4 3 C N C o m . , S a l a C, 2 1 / 1 1 / 8 0 , ED, 9 2 - 7 3 4 .
4 4 a
C. C i v . y C o m . M o r ó n , S a l a 2 , 2 1 / 8 / 8 4 , ED, 113-548
4 2 C A S A D Í O M A R T Í N E Z , C l a u d i o A l f r e d o , Créditos con garantía real en los
4 5 SCBA, 26/7/94, J A , 1995-1-460.
concursos, A s t r e a , B u e n o s A i r e s , 2 0 0 4 , p. 47.
que p e r m i t e e v a l u a r el c a u d a l relicto y las facultades de reac- A m é n de ello, se r e g l a m e n t a n los p r i v i l e g i o s , s u o p o n i b i l i d a d
ción de c a d a acreedor" 4 6 . y r a n g o , lo q u e d e b i e r a f a c i l i t a r el trámite de l a s ejecuciones,
c o m o el de l a s tercerías, a l e s t a r más o m e n o s c l a r o cuál p r i v i -
2) Principio de tipicidad: A l lado del a n t e r i o r p r i n c i p i o , o i n c l u s o
legio p r e v a l e c e s o b r e el o t r o , a u n q u e e n o c a s i o n e s ello debe ser
e m a n a n d o de él, está el de t i p i c i d a d , q u e puede f o r m u l a r s e senci-
m o t i v o de interpretación j u d i c i a l , de a c u e r d o a c i e r t a s c i r c u n s -
l l a m e n t e como l a exigencia de que el pr i vi le gi o t e n g a u n n o m b r e
t a n c i a s d e l caso.
reconocido en el o r d e n a m i e n t o ; ello, p u e s los p r i v i l e g i o s i n d e t e r m i -
nados, implícitos, o cult os , h a n sido b o r r a d o s de l a escena p o r el le- Lo s j u i c i o s e j e c u t i v o s y l a s ejecuciones especiales h a n s i d o
gislador o c c i d e n t a l desde l a codificación napoleónica e n adelante. reglados como p r o c e d i m i e n t o s estandarizados, que f a c i l i t a n l a
recuperación d e l c a p i t a l p o r el p r o n t o c o b r o d e l crédito, a l r e -
3) Principio de afección singular. E l Código de Vélez, fiel a l es- d u c i r l a s defensas q u e p u e d e a l e g a r el e j e c u t a d o , así c o m o los
píritu q u e i m p e r a b a e n s u época, regló el régimen de p r i v i l e g i o s p l a z o s de t o d a l a tramitación de ellos, c u y a ejecución se b a s a e n
desde el c r i t e r i o de l a primacía de l a afección s i n g u l a r d e l p r i v i - d o c u m e n t o s q u e l l e v a n a p a r e j a d a ejecución, y q u e c o n f i g u r a n
legio. Lo p r o p i o h a c e el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l , q u e e n títulos a b s t r a c t o s , q u e g e n e r a n u n a presunción de validez, q u e
s u a r t . 2 5 8 0 d i s p o n e q u e "los p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s sólo p u e d e n d a o r i g e n a u n d e b a t e f o r m a l e n d o n d e n o se d i s c u t e l a c a u s a
ser i n v o c a d o s e n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s " , y e n a r t . 2 5 7 9 C C C , de l a d e u d a , d e b a t e q u e q u e d a deferido a u n a acción de r e g r e s o
c o h e r e n t e c o n el a n t e r i o r , q u e " e n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s los p o s t e r i o r , a l a q u e se l e g i t i m a a l e j e c u t a d o q u e h a p a g a d o l a d e u -
p r i v i l e g i o s se r i g e n p o r l a ley a p l i c a b l e a los c o n c u r s o s , e x i s t a o d a y al ega q u e n o debía lo q u e se le e j e c u t a r a . Pero, e n t r e t a n t o ,
n o cesación de pagos". l a ejecución se h a l l e v a d o a d e l a n t e f o r m a l m e n t e , lo q u e p e r m i t e
Ello significa que los privilegios preferentes son aquellos que se u n a realización s u m a r í s i m a de los créditos, s i n debates o d e c l a -
d e t e n t a n sobre bienes concretos; esta p r i o r i d a d tiene u n a lógica ex- r a c i o n e s s o b r e d e r e c h o s s u s t a n c i a l e s , lo q u e q u e d a r e s e r v a d o
plicación, mejor i n c l u s o en n u e s t r o s tiempos que e n los de Vélez. p a r a el j u i c i o o r d i n a r i o p o s t e r i o r .
D e s d e l a sanción de l a ley 17.801 y c o n el d i c t a d o del d e c r e t o -
De t a l m o d o , l a simplificación j u e g a e n u n t r i p l e p l a n o : l a r e g u -
ley 6 5 8 2 , q u e estableció sendos r e g i s t r o s de l a p r o p i e d a d i n m u e -
lación de los p r o c e d i m i e n t o s de ejecución colectiva, de ejecución
ble y a u t o m o t o r , v a r i o s p r i v i l e g i o s especiales o s o b r e bienes c o n -
i n d i v i d u a l y los p r i v i l e g i o s q u e p u e d e n hacerse valer e n ellos.
c r e t o s se a s i e n t a n e n esos r e g i s t r o s , m o t i v o p o r el c u a l , desde
E s t a e f i c i e n c i a d e b i e r a i r acompañada de s u c o r r e l a t o n a t u -
el p u n t o de v i s t a de s u p u b l i c i d a d , s o n s u p e r i o r e s a c u a l q u i e r
r a l , el p r i n c i p i o de s i m p l i c i d a d . Este p r i n c i p i o de s i m p l i c i d a d se
o t r o p r i v i l e g i o , p o r lo q u e l a primacía q u e se les a c u e r d a a los
p l a s m a e n l o s a r t s . 2 5 7 9 y 2 5 8 0 C C C , y a r e f e r i d o s supra.
p r i v i l e g i o s especiales p o r sobre los generales es c o r r e c t a y s u
b a s a m e n t o e n l a supremacía p u b l i c i t a r i a q u e ellos o s t e n t a n so-
b r e o t r o s d e r i v a p r i n c i p a l m e n t e de s u inscripción e n el R e g i s t r o 1.12. Fundamentos del legislador para el otorgamiento de privilegios
de l a P r o p i e d a d . Lo s c a s o s e n q u e el o r d e n a m i e n t o jurídico a r g e n t i n o c o n c e d e
4) Principio de eficiencia: La n o r m a t i v a r e g u l a con detalle las u n d e t e r m i n a d o p r i v i l e g i o a u n acr eed o r s o n t a n t o s y t a n v a -
ejecuciones u n i v e r s a l e s - n o r m a l m e n t e , el c o n c u r s o y l a q u i e b r a , r i a d o s , q u e r e s u l t a i m p o s i b l e e x t r a e r u n f u n d a m e n t o único y
a u n q u e e n c i e r t o s c a s o s e x i s t e n o t r o s p r o c e d i m i e n t o s de t i p o o m n i c o m p r e n s i v o de los d i v e r s o s casos.
a d m i n i s t r a t i v o , p a r a l a suspensión de p a g o s de e n t i d a d e s q u e C o n s i d e r a m o s q u e n o e x i s t e e n c o n s e c u e n c i a u n a explicación
n o p u e d e n q u e b r a r , c o m o los b a n c o s , l a s e n t i d a d e s financieras única de l a s r a z o n e s t e n i d a s e n m i r a p o r el l e g i s l a d o r a l a h o r a
y l a s a s e g u r a d o r a s - , y también l a s ejecuciones i n d i v i d u a l e s , r e - de c o n c e d e r u n t r a t a m i e n t o jurídico p r i o r i t a r i o a u n a a c r e e n c i a
determinada . 4 7
g l a n d o también o t r a s h e r r a m i e n t a s q u e interactúan c o n e l l a s ,
c o m o l a s tercerías de d o m i n i o y de m e j o r d e r e c h o .
E n c o n t r a de e s t a opinión, el m a e s t r o M o l i n a r i o , e n s u clásica o b r a
4 6 Á I . V A R E Z C A P E R O C H I P I , J o s é A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones, s o b r e l o s p r i v i l e g i o s , s o s t u v o q u e c i e r t o s a c r e e d o r e s m u c h a s v e c e s se e n -
vol. I I , p. 1 9 1 . c u e n t r a n e n situación de n o p o d e r p e d i r g a r a n t í a s p a r a el c o b r o de s u s
E n c i e r t o s s u p u e s t o s , el l e g i s l a d o r t u v o e n m i r a r a z o n e s de p a r e c e n ser l a s ideas p r i n c i p a l e s sobre l a s q u e se e s t r u c t u r a
índole h u m a n i t a r i a o s e n t i m e n t a l , p a r a conceder el p r i v i l e g i o ; ese f u n d a m e n t o , a saber: a) r a z o n e s de e q u i d a d q u e d e m u e s t r a n
e n o t r o s , r a z o n e s de organización de j u s t i c i a , como re sp e c t o de q u e , s i el crédito a m p a r a d o f u e r a s o m e t i d o a l t r a t o i g u a l i t a r i o , el
los gastos de j u s t i c i a ; o t r o s , de protección de l a f a m i l i a del t r a - s a c r i f i c i o de s u t i t u l a r n o resultaría i g u a l a l de los demás, s i n o
b a j a d o r (los p r i v i l e g i o s de l a LCT); o t r o s , r a z o n e s de o r d e n prác- q u e l a excedería. E l l o , e n razón de l a e s p e c i a l conexión e n t r e s u
t i c o , e n l a protección de c i e r t a a c t i v i d a d , etc. a c r e e n c i a y s u s n e c e s i d a d e s v i t a l e s , o el c u m p l i m i e n t o de fines
E s t a m u l t i p l i c i d a d de f u n d a m e n t o s n o s p a r e c e l a explicación r e l a c i o n a d o c o n ellas...; b) l a i m p o r t a n c i a s o c i a l del crédito a m -
más s e n s a t a d e l favor q u e l a legislación n a c i o n a l h a c o n c e d i d o a p a r a d o . . . ; c) el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , e v i d e n c i a d o p o r el be-
ciertas acreencias, solapando i n c l u s o preferencias. neficio r e c i b i d o p o r c i e r t o s b i e n e s d e l d e u d o r , c o m o c o n s e c u e n -
c i a d e l t r a b a j o q u e aplicó s o b r e ellos el acreedor, a l o r i g i n a r s e el
E n p a r e j a s e n d a , se h a p u n t u a l i z a d o q u e el análisis de los
crédito r e s p e c t i v o . . . " . 49
d i f e r e n t e s a r g u m e n t o s u t i l i z a d o s p a r a j u s t i f i c a r el t r a t o d i f e r e n -
c i a d o q u e el l e g i s l a d o r d a a c i e r t o s créditos, a través de l a conce-
sión de u n p r i v i l e g i o , h a d a d o m o t i v o " a u n e x t e n s o debate d oc - 1.13. Fuente e interpretación de los privilegios
t r i n a r i o q u e todavía no h a q u e d a d o d e f i n i t i v a m e n t e finalizado. D a d o q u e el p r i v i l e g i o n o p u e d e r e s u l t a r s i n o de u n a d i s p o s i -
Sólo p o d e m o s destacar, a l r e s p e c t o , q u e el l e g i s l a d o r h a o p t a d o ción de l a ley ( a r t . 2 5 7 4 CCC), l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s es i m p o -
p o r o t o r g a r algún t i p o de beneficio a d e t e r m i n a d o s créditos e n tente p a r a crear privilegios y tampoco puede darles n a c i m i e n -
v i r t u d de s u e s p e c i a l n a t u r a l e z a , r a i g a m b r e u o r i g e n , c o n s t i - to l a a u t o r i d a d de los j u e c e s ; el d e r e c h o de p r i v i l e g i o es e x c e p c i o -
t u y e n d o u n a v e r d a d e r a decisión de política l e g i s l a t i v a q u e h a n a l y s u interpretación r e s t r i c t i v a , p o r lo q u e n o p r o c e d e e x t e n -
v a r i a d o c o n los t i e m p o s , a u n q u e m a n t i e n e c i e r t a s p r o t e c c i o n e s der el p r i v i l e g i o c o n c e d i d o a u n d e t e r m i n a d o s u p u e s t o a o t r o
i n t a c t a s a p e s a r de l a s d i s t i n t a s r e f o r m a s i n t r o d u c i d a s a los r e - d i s t i n t o , n i t a m p o c o a d m i t i r s e u n o p o r analogía.
gímenes jurídicos q u e l a s e s t a b l e c e n (v.gr., créditos h i p o t e c a r i o s
o p r e n d a r i o s , créditos de c a u s a u o r i g e n l a b o r a l , e t c . ) " . 48
1.14. Invocación de los privilegios
Y e n u n i n t e r e s a n t e e s t u d i o se h a p u n t u a l i z a d o : "¿Cuáles s o n
E l p r i v i l e g i o t i e n e p o r efecto f u n d a m e n t a l c o n c e d e r u n a p r i o -
los f u n d a m e n t o s q u e j u s t i f i c a n a r r i b a r a ese r e s u l t a d o ? Se v i n -
r i d a d a u n acreedor p a r a c o b r a r s u crédito, f r e n t e a o t r o s acree-
c u l a n c o n r a z o n e s de d o s índoles, q u e d e r i v a n : a) de l a s c a r a c t e -
d o r e s . Por ende, debe este a c r e e d o r h a c e r l o v a l e r e n l a o p o r t u n i -
rísticas e s p e c i a l e s d e l crédito a a m p a r a r , o b) d e l interés g e n e r a l
d a d c o r r e s p o n d i e n t e o d e n t r o d e l p l a z o p a r a h a c e r l o , so p e n a de
de l a c o m u n i d a d . N a t u r a l m e n t e , e n c u a l q u i e r caso, e ll a s d e b e n
n o p o d e r h a c e r l o v a l e r luego.
a l e r t a r c o n e v i d e n c i a a c e r c a de l a n e c e s i d a d de u n t r a t o d i f e r e n -
ciado, so p e n a de d e r i v a r e n u n a discriminación a r b i t r a r i a . D e Es así q u e p r i v i l e g i o y o p o r t u n i d a d de cobro s o n c o n c e p t o s q u e
ahí q u e , c o m o lo a d m i t e u n á n i m e m e n t e d o c t r i n a , n i n g ú n p r i v i - se c o r r e s p o n d e n ; ello, p o r q u e n o se puede h a c e r valer u n p r i v i l e -
legio podría ser j u s t i f i c a d o e n función d e l t i t u l a r de l a a c r e e n - gio, c u a n d o el asiento de él h a desaparecido, p o r q u e o t r o acree-
cia a m p a r a d a : l a d i f e r e n c i a a c a p t a r p a r a f u n d a r l o n o es u n a dor, a u n p r i v i l e g i a d o c o n u n r a n g o i nfer i o r , y a h a c o b r a d o .
d i f e r e n c i a e n t r e sujetos, s i n o d e r i v a d a de l a n a t u r a l . e z a de s u s L a invocación tardía de u n p r i v i l e g i o lo vuelve i n a c o g i b l e . Por
créditos. Lo s c o n c r e t o s d a t o s de l a r e a l i d a d q u e el l e g i s l a d o r h a caso, si u n a tercería de m e j o r derecho es d e d u c i d a después de h a -
a p r e h e n d i d o a estos efectos s o n múltiples y d i v e r s o s , d i v e r s i d a d berse entregado a l e j e c u t a n t e l a cosa sobre l a q u e recaía el p r i v i -
q u e l l e v a a l a d o c t r i n a a c o i n c i d i r a c e r c a de l a i m p o s i b i l i d a d de legio y éste de i n m e d i a t o l a h a v e n d i d o , t a l tercería y l a p r i o r i d a d
s i s t e m a t i z a r l o s . S i n p e r j u i c i o de ello, e n l a ley c o n c u r s a l , t r e s e n q u e se f u n d a b a s o n i n a t e n d i b l e s , p o r c a r e n c i a de l a cosa sobre
l a c u a l ejercer l a p r e f e r e n c i a , q u e h a dejado de ser p r o p i e d a d d e l
d e u d o r ejecutado y h a p a s a d o a ser p r o p i e d a d de u n tercero, q u e
créditos, y el f u n d a m e n t o único radicaría e n q u e esa i m p o s i b i l i d a d sería
la razón p o r l a c u a l l a ley les concede u n t r a t a m i e n t o p r e f e r e n c i a l . V I L L A N U E V A , J u l i a , Privilegios, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2 0 0 4 ,
4 8 B A R B I E R I , Pablo, Relaciones laborales en la nueva Ley de Concursos, p. 9 5 . pp. 23-24.
la h a h e c h o i n g r e s a r a s u p a t r i m o n i o y no r e s u l t a a t a d o a l a p r i o - Boggero, y p o r los profesores E r n e s t o C o r d e i r o Álvarez, Ramón
r i d a d o p r i v i l e g i o q u e tenía a n t e r i o r m e n t e l a cosa sobre sí. D a n i e l P i z a r r o , G u s t a v o V a l l e s p i n o s y Félix T r i g o Represas, sos-
tiene, e n c a m b i o , q u e los p r i v i l e g i o s s o n d e r e c h o s p e r s o n a l e s ,
E n t a l caso, el p r i v i l e g i o y a n o se asentaría sobre u n a c o s a
a u n q u e n o s u r g i d o s de l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s s i n o de l a ley;
d e t e r m i n a d a , p o r q u e e l l a fue e n a j e n a d a , pero sí quedaría afec-
además, éstos n o p r o d u c e n u n a desmembración del d o m i n i o ,
t a d o el r e m a n e n t e de v a l o r q u e p u d i e r a h a b e r p r o d u c i d o l a v e n t a
n i o t o r g a n a q u i e n le s o n a s i g n a d o s el jus persequendi sobre l a
de l a c o s a e n s u b a s t a .
c o s a a s i e n t o del p r i v i l e g i o . E s ésta l a opinión p r e d o m i n a n t e .
Si l a c o s a sobre l a c u a l se a s e n t a b a el p r i v i l e g i o fue enaje-
Los p r i n c i p a l e s a r g u m e n t o s de esta posición son los siguientes:
n a d a a n t e s de q u e el p r i v i l e g i o sea ejercido, él se t r a s l a d a sobre
el v a l o r de l a realización de l a cosa, p o r subrogación r e a l . Y 1) Si end o el p r i v i l e g i o u n a c c e s o r i o d e l crédito, debe p a r t i c i -
e n t o n c e s , el d e r e c h o q u e el ac reedo r p r i v i l e g i a d o tenía sobre el p a r n e c e s a r i a m e n t e de l a n a t u r a l e z a de los créditos a los c u a l e s
accede.
b i e n e n a j e n a d o q u e d a s u s t i t u i d o p o r i g u a l d e r e c h o sobre el v a l o r
o b t e n i d o p o r ese b i e n . 2) Todo d e r e c h o r e a l sólo p u e d e ser c r e a d o p o r l a ley. L a e n u -
meración de los d e r e c h o s reales q u e h a c e el a r t . 1887 C C C n o
C a b e también t e n e r p r e s e n t e s los s i g u i e n t e s c r i t e r i o s : m e n c i o n a el p r i v i l e g i o .
a) E l único a u t o r i z a d o p a r a h a c e r v a l e r el p r i v i l e g i o es el t i t u - 3) E l p r i v i l e g i o n o c r e a u n a relación d i r e c t a e i n m e d i a t a e n t r e
lar del d e r e c h o . 5 0
el a c r e e d o r y l a cosa - c o m o e n el d e r e c h o r e a l - s i n o q u e se ejerce
b) Lo s p r i v i l e g i o s n o se ejercen de oficio, p u e s el c o b r o de u n sobre el p r e c i o de l a cosa.
crédito n o p u e d e d e c i d i r s e s i n petición d e l a c r e e d o r . 51
Por estos f u n d a m e n t o s p o s t u l a n q u e el acreedor carece de lo
q u e e n derecho r e a l se l l a m a acción r e i p e r s e c u t o r i a o jus perse-
1.15. Naturaleza jurídica quendi (derecho s u persecución de l a cosa). E x p o n e n que si se a n a -
Se d i s c u t e a c e r c a de l a n a t u r a l e z a jurídica de los p r i v i l e g i o s , l i z a c o n d e t e n i m i e n t o los p r e s u n t o s ejemplos de jus persequendi,
e x i s t i e n d o sobre el p a r t i c u l a r d i v e r s a s teorías: tales s u p u e s t o s no a l c a n z a n p a r a c o n s i d e r a r q u e e s t a m o s e n p r e-
sencia de u n derecho r e a l ; es que, a p o c o a n d a r , se c o m p r u e b a que
a) Teoría del derecho real: S e g ú n S a l v a t y Segovia, los p r i v i l e - e n estos casos el acreedor e n r e a l i d a d no c u e n t a c o n u n a acción
gios i m p o r t a n u n d e r e c h o r e a l : se ejercen sobre l a s cosas afec- r e i p e r s e c u t o r i a , sino c o n u n a f a c u l t a d de e m b a r g o .
t a d a s a l pago de los r e s p e c t i v o s créditos y t i e n e n s u f u e n t e e n l a
ley, características ésta de los d e r e c h o s reales. c) Teoría de la mera cualidad del crédito: A u t o r e s c o m o J o r g e
No es d e s c a b e l l a d a l a posición, p o r q u e e n c i e r t o s c a s o s el le- J . L l a m b i a s , G u i l l e r m o A. B o r d a , C a r l o s G i l b e r t o V i l l e g a s , Aída5 2
g i s l a d o r a c u e r d a e n f o r m a e x p r e s a u n r e d u c i d o jus persequendi K e m e l m a j e r de C a r l u c c i , A t i l i o A. A l t e r i n i , M a r i n a M a r i a n i de V i -
(derecho de persecución c o n t r a terceros). 5 3
d a l , e n t r e o t r o s , se h a n a p a r t a d o de a m b a s posiciones, p a r a
E m p e r o , n o p u e d e t a m p o c o o b v i a r s e q u e los p r i v i l e g i o s n o sostener q u e los p r i v i l e g i o s n o s o n d e r e c h o s reales n i p e r s o n a l e s ,
a p a r e c e n m e n c i o n a d o s e n t r e los d e r e c h o s reales q u e c o n s a g r a p o r q u e n o c o n s t i t u y e n derechos s u b j e t i v o s c o n t r a el deudor.
el Código C i v i l y C o m e r c i a l , lo q u e c u a l c o n s t i t u y e u n serio obs- S o s t i e n e n q u e ellos s o n s i m p l e m e n t e c a l i d a d e s de c i e r t o s cré-
táculo p a r a e s t a teoría, p o r c u a n t o es s a b i d o q u e los d e r e c h o s d i t o s , m o d o s de ser de ellos, q u e les a t r i b u y e n d e t e r m i n a d a p r e -
reales, e n u n s i s t e m a de numerus clausus c o m o el q u e n o s r i g e , lación de c o b r o sobre los bienes d e l d e u d o r , e n g e n e r a l , o s o b r e
sólo p u e d e n ser c r e a d o s p o r ley ( a r t . 1887 CCC). algún b i e n p a r t i c u l a r .
b) Teoría del derecho personal: O t r o s e c t o r de l a d o c t r i n a , e n -
c a b e z a d o p o r los m a e s t r o s A l b e r t o M o l i n a r i o y L u i s María B o f f i
2
° V I L L E G A S , C a r l o s G i l b e r t o , Las garantías del crédito, Rubinzal-Culzo-
a
n i , B u e n o s A i r e s - S a n t a Fe, 1 9 9 8 , 2 e d . , t . I , p . 4 7 .
5 0 a
C. 2 " C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , 2 7 / 6 / 9 1 , J u b a s u m . B 3 5 1 1 2 5 . 5 3
M A R I A N I DE V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s e n e l r é g i m e n d e l o s p r i v i l e g i o s
5 1 a
C. V C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , 5 / 1 0 / 9 9 , J u b a s u m . B 2 0 1 8 1 0 . en l a R e f o r m a d e l Código C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 1 .
C o n f o r m e a e s t a p o s t u r a , los p r i v i l e g i o s no serían derechos E s q u e c a d a u n o de los o r d e n a m i e n t o s especiales q u e c o n -
reales n i p e r s o n a l e s , s i n o m e r a s c u a l i d a d e s o m o d o s de ser de cede p r i v i l e g i o s t i e n e u n a lógica p r o p i a , q u e n o es l a del C ó -
los créditos a los q u e acceden y e n v i r t u d de los créditos a d - d i g o C i v i l y C o m e r c i a l , d a d o q u e l a s n o r m a s especiales f u e r o n
q u i e r e n , desde s u n a c i m i e n t o , u n a p r e f e r e n c i a e n cobro f r e n t e a s a n c i o n a d a s d u r a n t e d i v e r s a s épocas, p e r o e n t o d o s los c a s o s
s u s créditos. P r u e b a de ello es q u e los p r i v i l e g i o s se o t o r g a n n o v a r i a s décadas y h a s t a más de u n a c e n t u r i a después del Código
c o n t r a el d e u d o r s i n o c o n t r a los o t r o s a c r e e d o r e s q u e c o n c u r r e n de Vélez, lo q u e i m p l i c a u n a d i f e r e n t e óptica y d i v e r s a s v a l o r a -
sobre el p a t r i m o n i o d e l m i s m o d e u d o r . c i o n e s d e l legislador.
S o n i d e a s - f u e r z a de e s t a posición: Por caso, c u a n d o debe a p l i c a r s e el Código de fondo y o t r a n o r -
1) L o s p r i v i l e g i o s n o c o n s t i t u y e n u n d e r e c h o s u b j e t i v o , d a d o m a c o m o l a ley 2 0 . 7 4 4 - d e C o n t r a t o de T r a b a j o - , o 2 4 . 5 2 2 - L e y
q u e n o se ejercen c o n t r a el d e u d o r . de C o n c u r s o s - , n o s i e m p r e es c l a r o cuál es el r a n g o de los p r i v i l e -
2) E l l o s se e n d e r e z a n c o n t r a los o t r o s a c r e e d o r e s q u e c o n c u - gios, p u e s no es evidente p a r a t o d o s cuál es el o r d e n e n q u e estos
privilegios diseminados normativamente e n t r a n en juego . 54
r r e n c o n s u s créditos sobre el p a t r i m o n i o d e l m i s m o deudor.
3) Ellos son u n a c u a l i d a d del crédito, oponible a otros acreedores. E s t o s p r o b l e m a s - a m e n u d o difíciles- h a n s i d o r e s u e l t o s p o r
4) L os p r i v i l e g i o s no añaden n a d a a l crédito e n l a s r e l a c i o n e s l a j u r i s p r u d e n c i a y los d o c t r i n a r i o s c o n c r i t e r i o s disímiles y
entre acreedor y deudor. hasta contradictorios.
5) E l p r i v i l e g i o n o a l t e r a l a e s e n c i a d e l crédito, q u e p e r m a n e c e E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l , s i n t e r m i n a r d e l t o d o c o n
i g u a l ; ellos sólo m o d i f i c a n l a i n t e n s i d a d de l a t u t e l a del crédito e s t a dispersión, h a e s t a b l e c i d o u n p r i n c i p i o de o r d e n , a l e s t a -
e n l a confrontación c o n o t r o s acreedores. b l e c e r d o s r e g l a s básicas, r e g u l a n d o l a c o n f l u e n c i a e n t r e ese
Nos a d h e r i m o s a e s t a p o s t u r a , p o r q u e n o s p a r e c e l a más a t i - c u e r p o y l a ley 2 4 . 5 2 2 de m a n e r a s e n s a t a y p r e v i s i b l e , sobre l a
n a d a , desde n u e s t r o Curso de Derecho de las Obligaciones, y, b a s e de t r e s p r i n c i p i o s o p a u t a s r e c t o r a s :
más aún, p o r q u e a h o r a e s t a teoría h a c o n c i t a d o l a adhesión a) A r t . 2 5 8 0 C C C : " L o s p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s sólo p u e d e n ser
del legislador, c o m o p u e d e a p r e c i a r s e de l a s i m p l e l e c t u r a del i n v o c a d o s e n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s " .
a r t . 2 5 7 3 CCC, q u e c o m i e n z a el t r a t a m i e n t o d e l t e m a de los
b) A r t . 2 5 7 9 C C C : " E n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s los p r i v i l e g i o s
p r i v i l e g i o s s e n t a n d o l a i d e a de q u e " p r i v i l e g i o es l a c a l i d a d q u e
se r i g e n p o r l a ley a p l i c a b l e a los c o n c u r s o s , e x i s t a o n o cesación
c o r r e s p o n d e a u n crédito de ser p a g a d o c o n p r e f e r e n c i a a o t r o " ,
de pagos".
lo q u e d i s i p a t o d a d u d a sobre l a opinión d e l l e g i s l a d o r sobre l a
n a t u r a l e z a de ellos. c) A r t s . 2 5 8 2 y 2 5 8 6 CCC, q u e e s t a b l e c e n l a s r e g l a s q u e r i g e n
los c o n f l i c t o s e n t r e los a c r e e d o r e s c o n p r i v i l e g i o e s p e c i a l y el
1.16. El problema del rango o r d e n de prelación e n t r e ellos.
Este si stem a sencillo i m p l i c a conceder primacía a l a regulación
C o m o el pri vi l egi o se ejerce e n l a p u j a c o n o t r o s acreedores,
de privilegios de l a ley especial de c o n c u r s o s , en los procesos co-
c u a n d o los bienes del d e u d o r n o a l c a n z a n p a r a satisfacer a todos
lectivos y que, f u e r a de los c o n c u r s o s , los privilegios s e a n exclusi-
los acreedores, es f u n d a m e n t a l saber de qué clase de priv ile gio se
t r a t a c a d a u n o de los que los acreedores e s g r i m e n y cuál es el n i v e l
de protección que ellos c o n s a g r a n a s u beneficiario, lo que m a r c a
qué p r i v i l e g i o debe ser preferido a otro, o si ellos deben c o n c u r r i r a 5 4 C a b e a c o t a r q u e l a L e y de C o n c u r s o s 2 4 . 5 2 2 - c o n s u s s u c e s i v a s m o -
p r o r r a t a , si se t r a t a r a de dos privilegios de i g u a l g r a d a . dificaciones, c o m o l a ley 2 6 . 6 8 4 - , la ley 2 0 . 7 4 4 , y o t r a s leyes especiales,
t i e n e n s u p r o p i a lógica y e s t r u c t u r a c i ó n e n lo t o c a n t e a p r i v i l e g i o s , a d i f e -
E l r a n g o es e s e n c i a l e n los p r i v i l e g i o s , p u e s según sea el r a n -
r e n c i a d e l C ó d i g o d e V é l e z e n e l q u e se n o t a b a l a a u s e n c i a d e u n o r d e n a -
go c o n c e d i d o a l p r i v i l e g i o , es m a y o r o m e n o r l a protección b r i n -
m i e n t o c l a r o y c o n c r e t o , f u n d a d o e n u n a lógica objetiva. L a multiplicación
d a d a a l crédito p r i v i l e g i a d o . de l a s d i s p o s i c i o n e s e n el Código C i v i l , l a contradicción e n t r e a l g u n a s de
Lo s c o n f l i c t o s de r a n g o p r o v o c a n a l a j u r i s p r u d e n c i a d i f i c u l - e l l a s - e s p e c i a l m e n t e e n lo c o n c e r n i e n t e a l o s p r i v i l e g i o s s o b r e m u e b l e s - ,
tades de resolución, e n e s p e c i a l e n s u p u e s t o s de c o n f l u e n c i a de n o e s c l a r o q u é p r i v i l e g i o p r e v a l e c e , c o m o t a m p o c o es s i e m p r e s e n c i l l o d i s -
c e r n i r l a p r e v a l e n c i a d e l o s p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s y e s p e c i a l e s e n t r e sí.
l a aplicación de leyes especiales c o n el Código de fondo.
vamente especiales, lo c u a l es u n p r i n c i p i o interesante de ordena- e x a c t a m e n t e , se trataría de u n c o n j u n t o de h e c h o s q u e m o d i f i -
m i e n t o y armonización. Ello, más allá de a l g u n a crítica p u n t u a l que c a n l a obligación de h a c e r q u e p e s a sobre el d e t e n t a d o r físico de
se h a hecho, c o n acierto, sobre algún desajuste e n lo tocante a los u n bien. Como verdadero hecho operativo, c a u s a l o dispositivo,
privilegios concedidos a los créditos laborales en l a ley 2 6 . 9 9 4 . 5 5 l a retención i m p o n e sobre l a obligación de m a r r a s u n a condición
s u s p e n s i v a : el p a g o d e l crédito conexo p o r el dueño del b i e n . D e
2. D E R E C H O DE RETENCIÓN i g u a l m a n e r a , l a retención se ofrece a l d e t e n t a d o r físico d e l b i e n
c o m o u n m e d i o de defensa. E n u n a p a l a b r a , l a retención se p o -
L i m i n a r m e n t e , c a b e c o n c o r d a r c o n u n a a g u d a observación
dría r e c o n o c e r c o m o u n a excepción: serie de h e c h o s q u e a t a c a n
de jóvenes a u t o r e s cordobeses sobre " l a c o m p l e j i d a d de d e f i n i r
l a s p r e t e n s i o n e s de o t r o sujeto. Así l a s cosas, l a retención se c o n -
el d e r e c h o de retención... l a d i f i c u l t a d p r i n c i p a l reside e n l o -
cebiría c o m o u n a m e d i d a a u x i l i a r de u n acreedor, el r e t e n e d o r ,
g r a r u n c o n c e p t o c o m p r e n s i v o de t o d a s y c a d a u n a de estas
q u e , e n los c a s o s p r e v i s t o s e n l a ley, lo a u t o r i z a a n o devolver
5 6
situaciones" particulares.
físicamente u n b i e n m a t e r i a l (mueble o i n m u e b l e ) q u e d e t e n t a ,
Ningún artículo d e l Código de Vélez, n i del n u e v o Código C i v i l
h a s t a q u e se le p a g u e o a s e g u r e u n crédito a s u f a v o r " . 5 8
y C o m e r c i a l , define a l d e r e c h o de retención, lo c u a l n o es m a l o
e n u n o r d e n a m i e n t o q u e h a u s a d o y a b u s a d o de l a s d e f i n i c i o n e s , S a l e r n o l a h a d e f i n i d o c o m o " u n a p r e r r o g a t i v a p o r l a c u a l el
n o s i e m p r e felices. t e n e d o r de u n a c o s a a j e n a goza de l a f a c u l t a d de m a n t e n e r l a
e n s u p o d e r h a s t a el p a g o de lo debido p o r razón de esa m i s m a
E l derecho de retención es u n a f o r m a l a r v a d a o e s f u m a d a de
cosa, y t i e n e d e r e c h o a r e h u s a r s u e n t r e g a " . 5 9
j u s t i c i a p r i v a d a o p o r p r o p i a m a n o , y a q u e l a ley a u t o r i z a e n for-
m a e x c e p c i o n a l a l acreedor a q u e d a r s e e n s u p o d e r l a cosa, h a s t a U n g r a n m a e s t r o i t a l i a n o h a e x p r e s a d o : " E n ocasiones, l a ley
ser pagado de u n a d e u d a r e l a c i o n a d a d i r e c t a m e n t e c o n ella. o t o r g a a l a c r e e d o r q u e d e t e n t a u n a c o s a a j e n a q u e fuere c a u s a o
m o t i v o d e l crédito m i s m o , l a f a c u l t a d de r e t e n e r aquélla e n t a n t o
B i e n se h a d i c h o q u e "...el d e r e c h o de retención es a c o r d a d o
d i c h o crédito n o sea satisfecho. E s éste el l l a m a d o ius retentio-
e n c i r c u n s t a n c i a s especialísimas, o b v i a m e n t e c u a n d o se d a n
nis, q u e se c o n f i e r e o r d i n a r i a m e n t e p a r a g a r a n t i z a r el crédito
l a s c o n d i c i o n e s r e q u e r i d a s p o r l a ley, p e r o n o debe o l v i d a r s e q u e
p o r l o s g a s t o s h e c h o s e n l a cosa, p o r l a s m e j o r a s h e c h a s e n e l l a
el E s t a d o de d e r e c h o repele t o d a acción q u e c o n l l e v e el u s o de l a
o p o r l o s p e r j u i c i o s q u e l a c o s a causó a q u i e n está o b l i g a d o a
f u e r z a p o r los p a r t i c u l a r e s , así sea e n f o r m a p a s i v a , p u e s t o q u e
r e a l i z a r l a ; r e p r e s e n t a u n a i m p o r t a n t e garantía d e l a c r e e d o r a
el p o d e r de coacción es f a c u l t a d de aquél, s a l v o l o s casos p r e -
q u i e n se a s e g u r a l a satisfacción de s u crédito c o n m e d i o s m u y
v i s t o s específicamente e n el Código C i v i l , c o m o s o n l o s casos de
análogos e n e f i c a c i a a l de l a p r e n d a " . 6 0
los a r t s . 2 4 7 0 , 2517, 2 6 2 6 , 2 6 2 9 , y parecería serlo el a r t . 2 6 5 2 .
Y n o p o d e m o s d u d a r de q u e ejercer l a retención de u n a cosa p o r C l a r o q u e también se le h a e n d i l g a d o ser " u n a garantía c o n -
t r o v e r s i a l a p a r t i r de s u n a t u r a l e z a f o r z a d a y a t á v i c a " , a g r e - 61
lo q u e es d e b i d o e n razón de e l l a es u n c a s o de j u s t i c i a delegada
a los p a r t i c u l a r e s " . 5 7
gándose q u e " g a r a n t i z a r es establecer u n m e c a n i s m o jurídico
eficaz p a r a a s e g u r a r el e v e n t u a l i n c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i -
Se h a c o n c e p t u a l i z a d o a l d e r e c h o de retención, e n términos
gación p r o p i a o ajena. E n t r e esos m e c a n i s m o s , e n c o n t r a m o s a l
d e s u s a d o s e n t r e n o s o t r o s , i n d i c a n d o q u e "desde u n p r i m e r p u n -
to de v i s t a , l a retención p u e d e r e p u t a r s e c o m o u n h e c h o . Más
° 8 TERNERA B A R R I O S - M A N T I L L A ESPINOZA, "Posesión y retención: (¿hechos,
3
* M A R I A N I DE VIDAL, M a r i n a , " C a m b i o s e n el régimen de l o s p r i v i l e g i o s e n d e r e c h o s o q u i m e r a s ? ) " , e n Revista Chilena de Derecho Privado, n° 1 5 , d i -
l a R e f o r m a d e l C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , p p . 199 y ss. c i e m b r e 2 0 1 0 , p. 125.
3 6 ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastián-BRANDALisE, C a r o l i n a - G A R z m o , D J
' S A L E R N O , M a r c e l o U r b a n o - S A L E R N O , J a v i e r J o s é , El patrimonio del deu-
María C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retención y s u s c u e s t i o n e s c o n t r o v e r t i d a s : dor y los derechos del acreedor, A s t r e a , B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , p. 2 7 7 .
s u s t i t u c i ó n , t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , LLC 2 0 0 9 ( n o v i e m b r e ) , p . 1 0 4 5 . 6 0 D E R U G G I E R O , R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p. 157.
0 7 SAGAKNA, F e r n a n d o A l f r e d o , " D e r e c h o de retención: c o n c e p t o , carac- 6 1 PIZARRO WII.SON, C a r l o s , " E l d e r e c h o de retención. U n a g a r a n t í a bajo
t e r e s y c o n d i c i o n e s p a r a s u e j e r c i c i o " , LL, 1 9 9 4 - E - 5 2 9 . s o s p e c h a " , e n Ius et Praxis, a ñ o 1 5 , n° 1, p . 3 3 9 .
162 MARCELO LÓPEZ MESA P R O T E C C I Ó N D E L CRÉDITO 163
d e r e c h o d e retención. E s t e d e r e c h o c o n s t i t u y e u n a garantía e n E s t e c a r t e l m u e s t r a u n ejercicio s e n c i l l o o c o t i d i a n o de l a h e -
favor de u n sujeto q u e d e t e n t a u n a c o s a de s u d e u d o r , l a c u a l se r r a m i e n t a jurídica q u e técnicamente se conoce c o m o derecho de
n i e g a a r e s t i t u i r m i e n t r a s n o se le s a t i s f a g a , a s u t u r n o , s u p r o - retención. Éste es u n m e c a n i s m o c o a c t i v o q u e t r a t a de i n d u c i r
p i o crédito. Se t r a t a de u n a garantía i n m e m o r i a l , q u e podría- a l d e u d o r de l a obligación a l c u m p l i m i e n t o de l a m i s m a e n favor
m o s s o s t e n e r q u e r e s p o n d e a u n s e n t i m i e n t o atávico de n e g a r s e del acreedor.
a r e s t i t u i r lo que debemos a aquel que, a su t u r n o , n o nos paga. E l p r i n c i p i o es s i m p l e : e n c i e r t o s c a s o s el a c r e e d o r está a u t o -
No t e e n t r e g o l o q u e t e debo, m i e n t r a s n o m e p a g u e s a q u e l l o q u e rizado legalmente a m a n t e n e r e n s u poder u n a cosa del deudor,
m e a d e u d a s . L a retención es u n m e c a n i s m o b r u t a l , q u e se i n t u - h a s t a q u e éste le p a g u e l a d e u d a .
ye u n c o n c e p t o m á s fáctico q u e j u r í d i c o " . 62
L a l e y confiere a a l g u n o s créditos e l d e r e c h o de ser p a g a -
J u r i s p r u d e n c i a l m e n t e , se h a d i c h o q u e el d e r e c h o de r e t e n - dos c o n p r e f e r e n c i a a o t r o s . U n a de esas f o r m a s de p r e f e r e n -
ción c o n s t i t u y e u n a s i m p l e m e d i d a de s e g u r i d a d c o n f e r i d a a l cia, l a p r i n c i p a l o más i m p o r t a n t e , son los privilegios. D e l m i s -
m o m o d o , e l Código C i v i l y C o m e r c i a l concede a d e t e r m i n a d o s
r e t e n e d o r e n garantía d e l c o b r o de s u crédito; éste n o p u e d e
acreedores l a f a c u l t a d de m a n t e n e r e n s u p o d e r c o s a s ajenas
- s a l v o p a c t o e n c o n t r a r i o - u s a r de l a c o s a q u e r e t i e n e , p o r l o q u e
h a s t a ver s a t i s f e c h o s s u s créditos, l o s q u e d e b e n t e n e r s i e m p r e
siendo s u situación desde el p u n t o de v i s t a e q u i p a r a b l e a l a d e l
relación d i r e c t a c o n d i c h a s cosas. D e a h í l a autorización l e g a l
a c r e e d o r p r e n d a r i o , e n caso de transgresión del d e b e r de n o u s o ,
de r e t e n e r l a s (conf. a r t s . 2 5 8 7 y ss. C C C ) .
el dueño p u e d e r e c l a m a r l a restitución d e l b i e n . 6 3
E s t a retención d e l objeto e n p o d e r d e l a c r e e d o r debe e s t a r
E n l a j u r i s p r u d e n c i a c o l o m b i a n a se h a d i c h o q u e este d e r e -
e x p r e s a m e n t e a u t o r i z a d a p o r l a ley, p u e s , d e l o c o n t r a r i o , l a r e -
c h o c o n s t i t u y e u n a c a u s a l "de r e h u s a m i e n t o legítimo a l a r e s -
tención de u n a c o s a a j e n a configuraría u n d e l i t o p e n a l : el d e l i t o
titución d e u n a cosa; el q u e r e t i e n e u n a cosa n o está o b l i g a d o
de retención i n d e b i d a .
a d e s a s i r s e d e e l l a c u a n d o t i e n e u n a prestación q u e d e m a n d a r ,
A d i f e r e n c i a de l o q u e o c u r r e c o n l a regulación de l o s p r i v i l e -
c o m o c o n s e c u e n c i a d e l a acción p e r s o n a l o r e a l i n t e n t a d a c o n t r a
gios, d o n d e e n el Código d e Vélez se n o t a b a u n a g r a n a s i s t e m a t i -
él y e n q u e h a sido v e n c i d o . Desde e s t a óptica, se p u e d e r e c o n o -
c i d a d y l a regulación n o es c l a r a e n s u s a l c a n c e s y e n l o s r a n g o s
cer q u e l a retención es u n a excepción d i l a t o r i a q u e p e r s i g u e , a n -
a s i g n a d o s a c a d a p r i v i l e g i o c o n c r e t o , e n m a t e r i a de derecho de
tes q u e l a exoneración de l a d e u d a d e l retenedor, s u suspensión
retención Vélez reguló, sistemáticamente y e n f o r m a m u y a v a n -
o postergación t e m p o r a l h a s t a t a n t o se le p a g u e s u r e s p e c t i v o
z a d a p a r a s u época, e s t a p r e r r o g a t i v a o d e r e c h o d e l acreedor.
crédito. M á s e x a c t a m e n t e , l a j u r i s p r u d e n c i a se h a s e r v i d o d e l
L a regulación de Vélez se adelantó a s u época e n e s t a m a t e r i a ,
c o n c e p t o de excepción de inejecución -exceptio non adimpleti
influyendo en las regulaciones posteriores.
contractus- p a r a d a r c u e n t a de a q u e l d e r e t e n c i ó n " . 64
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l t r a t a e l d e r e c h o d e r e t e n -
S u aplicación e n l a práctica es c o t i d i a n a . E s c o m ú n o b s e r v a r ción e n l o s a r t s . 2 5 8 7 a 2 5 9 3 C C C , e s t a b l e c i e n d o u n régimen
e n c u a l q u i e r negocio de r e p a r a c i o n e s o c o m p o s t u r a s (artículos simple y plausible.
electrónicos, z a p a t o s , m o t o r e s , m a q u i n a r i a s , etc.) u n c a r t e l i n d i - E n sí m i s m o , e l d e r e c h o de retención es u n m e d i o c o m p u l s i -
c a n d o q u e l o s objetos l l e v a d o s allí p a r a ser a r r e g l a d o s n o serán vo de c u m p l i m i e n t o d e l a obligación, q u e e l d e r e c h o c o n c e d e a l
e n t r e g a d o s a l c l i e n t e , s i éste n o a b o n a p r e v i a m e n t e e l t r a b a j o . acreedor p a r a forzar a s u deudor a abonarle l a s u m a debida.
Este d e r e c h o c o n s t i t u y e u n a p r e r r o g a t i v a e x c e p c i o n a l acor-
d a d a a d e t e r m i n a d o s a c r e e d o r e s p a r a r e h u s a r s e a devolver u n a
cosa a s u dueño, m i e n t r a s éste n o le p a g u e s u crédito.
PIZARRO WILSON, C a r l o s , " E l d e r e c h o d e retención. U n a garantía bajo
E l derecho de retención n o es u n d e r e c h o s u b j e t i v o o autó-
sospecha", p. 3 4 0 .
n o m o s i n o u n a f a c u l t a d q u e l e g a l m e n t e se c o n c e d e a l acreedor,
6 3 C. 2 A Civ. y C o m . L a Plata, Sala 3 A , 1 2 / 6 / 0 1 , J u b a s u m . B 3 5 3 4 7 0 ; C.
e n d e t e r m i n a d o s casos, p a r a c o n s e r v a r e n s u p o d e r y posesión
Apels. Trelew, Sala A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m í r e z c / A r r i e t a López", e n sist. E u r e k a
y eldial.com, voto Dr. López Mesa.
u n a cosa q u e está o b l i g a d o a r e s t i t u i r a q u i e n se l a entregó (sea
o n o dueño de ella), d u r a n t e el t i e m p o q u e el d e u d o r n o c u m p l a
6 4 TKKNKRA BARRIOS-MANTILLA ESPINOZA, "Posesión y retención: (¿hechos,
derechos o quimeras?)", p. 126. c o n s u obligación.
E s t a f a c u l t a d es inseparable del derecho de crédito c u y a exigencia A u n q u e n o p u e d e n d e j a r de m e n c i o n a r s e q u e e x i s t e n o p i n i o -
y c u m p l i m i e n t o g a r a n t i z a y que, p o r lo t a n t o , c o n s t i t u y e u n agrega- n e s d o c t r i n a l e s d i r i g i d a s a s u b r a y a r q u e se t r a t a de u n a " g a r a n -
do accesorio, pero a l m i s m o t i e m p o r e s u l t a inescindible de él. Como tía p o c o v i g o r o s a " (en este s e n t i d o se p r o n u n c i a el m a e s t r o Diez-
consecuencia de esto, el derecho de retención no puede t r a n s m i t i r s e Picazo), p o r c a r e c e r el r e t e n e d o r de f a c u l t a d a l g u n a p a r a p r o c e -
n i enajenarse separadamente del crédito que asegura. der a l a realización de los b i e n e s (el l l a m a d o ius distrahendí), y a
C o n f o r m e a ello, r e s u l t a q u e el d e r e c h o de retención, c o n s i d e - q u e de h e c h o está c o n t r a s t a d a s u u t i l i d a d práctica i n m e d i a t a e n
r a d o e n sí m i s m o , n o g a r a n t i z a u n a e s p e c i a l r e s p o n s a b i l i d a d del c u a n t o estímulo o incitación a l c u m p l i m i e n t o p o r el d e u d o r .
d e u d o r e n caso de i n c u m p l i m i e n t o (como o c u r r e c o n l a s a r r a s o E l d e r e c h o de retención se c a r a c t e r i z a p o r s u a p t i t u d p a r a
l a cláusula p e n a l ) , s i n o q u e c o n s i s t e f u n d a m e n t a l m e n t e e n u n a p a r a l i z a r l a acción de q u i e n r e c l a m a l a restitución de l a c o s a
m e d i d a d i s u a s o r i a del eventual i n c u m p l i m i e n t o . Es u n meca- sobre l a c u a l se e j e r c i t a , h a s t a q u e se p a g u e lo q u e es debido p o r
n i s m o de carácter p r e v e n t i v o e n protección del acreedor, a l q u e 6 5
esa m i s m a c o s a . P a r a q u e e x i s t a , s o n n e c e s a r i o s t r e s r e q u i -
se d e n o m i n a comúnmente retenedor, e n t a n t o t i e n e d e r e c h o a sitos: 1) t e n e n c i a m a t e r i a l de l a c o s a a j e n a p o r el r e t e n e d o r ; b)
m a n t e n e r s e e n posesión de l a cosa. e x i s t e n c i a de u n crédito c o n t r a q u i e n d e m a n d a l a restitución; c)
C o n razón, se a f i r m a q u e el d e r e c h o de retención es u n a ga- relación de c o n e x i d a d e n t r e el crédito y l a c o s a r e t e n i d a . 6 6
rantía p r i m a r i a (es decir, de g r o s e r a conformación), p r o p i a de Él c o n s t i t u y e u n r e m e d i o eficaz p a r a d e c i d i r a l d e u d o r a p a -
s i s t e m a s jurídicos p o c o e l a b o r a d o s o e v o l u c i o n a d o s . g a r lo q u e debe, p u e s q u i e n n o c u m p l e c o n s u s o b l i g a c i o n e s
no puede exigirle a otro que observe las suyas. Consiste en l a
garantía p o r l a q u e el a c r e e d o r q u e posee u n b i e n p e r t e n e c i e n t e
C o n f i e r e u n a especie de p r i v i l e g i o de h e c h o a
a l d e u d o r p u e d e r e h u s a r a d e s p r e n d e r s e de éste h a s t a t a n t o n o
s u t i t u l a r , p a r a q u e m a n t e n g a en s u p o d e r u n a
c o s a ajena h a s t a ver s a t i s f e c h o s u crédito. h a y a sido p a g a d o . De n o ser así, n o habría n i n g u n a motivación
e n el d e u d o r p a r a s a l d a r s u o b l i g a c i ó n . 67
E l d e r e c h o de retención n o figura e n t r e los d e r e c h o s r e a l e s
( a r t . 1 8 8 7 CCC), p o r lo q u e n o es u n o de ellos; el r e t e n e d o r n o
Es u n medio Constituye u n a
c o m p u l s i v o de prerrogativa t i e n e u n ius in rem q u e lo a u t o r i c e a g o z a r de l a cosa, bajo c i e r t o
c u m p l i m i e n t o de l a excepcional acordada aspecto; c a r e c e también de u n ius ad rem q u e le p e r m i t a acce-
a determinados
obligación, q u e el DERECHO DE der a u n título sobre l a cosa.
acreedores p a r a
d e r e c h o concede a l RETENCIÓN r e h u s a r s e a devolver Y ¿entonces, en qué consiste su derecho? En u n a prerrogati-
acreedor p a r a f o r z a r a u n a c o s a a s u dueño,
su deudor a abonarle va, q u e e q u i v a l e a u n a excepción d i l a t o r i a , p o r l a c u a l t i e n e títu-
m i e n t r a s éste n o le
la s u m a debida. p a g u e s u crédito. lo o c a u s a p a r a r e s i s t i r el d e s a p o d e r a m i e n t o de l a c o s a q u e se le
r e c l a m a y él r e t i e n e , h a s t a t a n t o se le p a g u e lo q u e se le a d e u d a
y él sea d e s i n t e r e s a d o ; h a s t a l a e n t r e g a - d u r a n t e l a retención- el
r e t e n e d o r estará o b l i g a d o a l c u i d a d o de l a c o s a y deberá a b s -
E s t a retención d e l objeto e n p o d e r d e l a c r e e d o r debe e s t a r
e x p r e s a m e n t e a u t o r i z a d a p o r l a ley, p u e s de lo c o n t r a r i o l a
retención de u n a c o s a ajena configuraría u n d e l i t o p e n a l .
6 5 a
C . C i v . y C o m . Morón, S a l a I , 2 7 / 4 / 0 6 , J u b a s u m . B 2 3 0 0 8 7 8 ; C . 2 a
S i n e m b a r g o , s u eficacia d i s u a s o r i a d e l i n c u m p l i m i e n t o es a
Civ. y C o m . L a Plata, S a l a 2 , 14/12/95, J u b a s u m . B 3 0 0 3 4 4 ; C . Apels.
i n n e g a b l e y, p o r lo t a n t o , s u aplicación práctica es f r e c u e n t e y T r e l e w , S a l a A, 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m í r e z c / A r r i e t a López", e n s i s t . E u r e k a y e l -
r e i t e r a d a , y a q u e se t r a t a de u n m e d i o c o m p u l s o r i o e n o r m e m e n - d i a l . c o m , voto Dr. López M e s a .
6 6 a
te favorable a l r e t e n e d o r : m i e n t r a s l a o t r a p a r t e n o c u m p l a c o n C . C i v . y C o m . Morón, S a l a I , 2 7 / 4 / 0 6 , J u b a s u m . B 2 3 0 0 8 7 8 .
s u obligación, a él le bastará c o n r e c h a z a r l a reclamación de 6 7 SCBA, 9/10/03, J u b a sum. B 2 6 9 2 0 ; C . Apels. Trelew, Sala A,
devolución de l a c o s a objeto de retención, colocándose p u e s e n 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m í r e z c / A r r i e t a López", e n s i s t . E u r e k a y e l d i a l . c o m , v o t o D r .
u n a p o s t u r a p a s i v a e x t r a o r d i n a r i a m e n t e cómoda. López M e s a .
t e n e r s e de u s a r de e l l a , y a q u e l a retención sólo es u n a m e r a E l d e r e c h o de retención es i n d i v i s i b l e , de m o d o q u e a u n q u e se
garantía y n o d a título q u e p u e d a j u s t i f i c a r el a p r o v e c h a m i e n t o le pagase p a r t e de l a d e u d a , h a s t a l a cancelación de l a m i s m a ,
de l a c o s a r e t e n i d a . el r e t e n e d o r goza del d e r e c h o de n o r e i n t e g r a r l a .
Si b i e n el n u e v o o r d e n a m i e n t o n o c o n s a g r a u n a n o r m a , c o m o
2.1. Antecedentes históricos el a r t . 3 9 4 1 del Código de Vélez, q u e establecía e x p r e s a m e n t e
q u e "el d e r e c h o de retención es i n d i v i s i b l e . P u e d e ser ejercido
L o s a u t o r e s u b i c a n el a n t e c e d e n t e histórico más a n t i g u o de
p o r l a t o t a l i d a d d e l crédito sobre c a d a p a r t e de l a cosa q u e for-
esta f a c u l t a d c o n c e d i d a a l acreedor, e n el derecho r o m a n o , bajo
m a el objeto", c r e e m o s q u e e n él r i g e el m i s m o p r i n c i p i o .
el r o p a j e de l a exceptio doli mali.
Ello, dado el in fine del p r i m e r párrafo del a r t . 2 5 8 7 CCC, q u e
P a r a f l e x i b i l i z a r l a d u r e z a del p r o c e d i m i e n t o f o r m u l a r i o r o m a n o ,
a u t o r i z a a r e t e n e r l a " h a s t a el pago de lo q u e éste le a d e u d e en
se concedía d i c h a defensa, c u a n d o a l ejercerse u n a acción r e a l se
razón de l a cosa", lo que creemos m a r c a l a i n d i v i s i b i l i d a d , y a q u e
pretendía l a reivindicación sobre i n m u e b l e s en los que el d e m a n -
h a s t a q u e el d e u d o r desinterese a l acreedor c o n el pago p o r el
dado, poseedor de b u e n a fe, había realizado a l g u n a s mejoras.
saldo, éste goza del derecho de retener. C r e e m o s q u e este carácter
A l c o n c e d e r s e l a exceptio doli mali a q u i e n había e j e c u t a d o
i n d i v i s i b l e es reforzado p o r o t r a n o r m a : el a r t . 2 5 9 2 , i n c . a, C C C .
m e j o r a s e n i n m u e b l e ajeno, se le permitía a éste p a r a l i z a r l a
E s t a i n d i v i s i b i l i d a d p r o v o c a q u e si el d e u d o r p a g a s e p a r c i a l -
reivindicación i n t e n t a d a e n s u c o n t r a , r e t e n i e n d o l a cosa h a s t a
q u e le f u e r a n p a g a d a s l a s m e j o r a s . m e n t e l a d e u d a , n o podrá r e c l a m a r q u e se le e n t r e g u e p a r t e de
l a c o s a r e t e n i d a . E n caso de pago p a r c i a l , l a c o s a p e r m a n e c e r á
r e t e n i d a h a s t a q u e l a t o t a l i d a d de l a d e u d a h a y a s i d o p a g a d a .
2.2. El derecho de retención en el nuevo Código Civil y Comercial
Tratándose de v a r i a s cosas, l a retención se ejerce e n f o r m a glo-
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o r e g l a el derecho b a l , s i n q u e el p r o p i e t a r i o p u e d a p r e t e n d e r l a e n t r e g a de a l g u -
de retención, luego de r e g u l a r los p r i v i l e g i o s , a l final d e l L i b r o n a s de e l l a s e n proporción a l a p a r t e de l a d e u d a soluta.
Sexto, Título I I I , d e n o m i n a d o p r e c i s a m e n t e " D e r e c h o de r e t e n - Luego, j u i c i o s a m e n t e el l e g i s l a d o r establece q u e t i e n e el dere-
ción", a r t s . 2 5 8 7 y ss.
c h o de retención s o l a m e n t e q u i e n h a o b t e n i d o l a detentación de
E l a r t . 2 5 8 7 C C C r e g l a el t e m a de l a legitimación p a r a ejercer l a c o s a p o r m e d i o s q u e n o s e a n ilícitos. E s t a limitación se v i n -
este d e r e c h o , i n d i c a n d o q u e " t o d o a c r e e d o r de u n a obligación c u l a c o n l a d o c t r i n a l l a m a d a clean hands, q u e sintéticamente
c i e r t a y e x i g i b l e p u e d e c o n s e r v a r e n s u p o d e r l a cosa q u e debe e x p l i c a d a s i g n i f i c a q u e n o se p u e d e p e t i c i o n a r e n el P r e t o r i o s i n
r e s t i t u i r a l d e u d o r , h a s t a el p a g o de lo q u e éste le a d e u d e e n
l a s m a n o s l i m p i a s , esto es, desde n i n g u n a situación de i l i c i t u d o
razón de l a cosa.
6 8
a n t i j u r i d i c i d a d . E n o t r a s p a l a b r a s , q u i e n e s g r i m e e n s u favor
" T i e n e esa f a c u l t a d sólo q u i e n o b t i e n e l a detentación de l a p r e r r o g a t i v a s o d e r e c h o s debe p r e v i a m e n t e j u s t i f i c a r q u e actúa
c o s a p o r m e d i o s q u e n o s e a n ilícitos. C a r e c e de e l l a q u i e n l a c o n l a s m a n o s l i m p i a s , es decir, desde u n a posición q u e h a y a
r e c i b e e n v i r t u d de u n a relación c o n t r a c t u a l a título g r a t u i t o , cumplido la legalidad y l a buena fe . 6 9
excepto q u e sea e n el interés d e l o t r o c o n t r a t a n t e " .
Por último, e s t a n o r m a establece q u e también c a r e c e de le-
L a n o r m a es u n a c i e r t o , e n p r i m e r l u g a r , a l t r a z a r los c a r a c -
gitimación q u i e n h a r e c i b i d o l a c o s a e n v i r t u d de u n a relación
teres de l a obligación q u e a u t o r i z a a r e t e n e r l a cosa, l a q u e debe
c o n t r a c t u a l a título g r a t u i t o , excepto q u e sea e n el interés d e l
r e u n i r l a s c a l i d a d e s de c i e r t a y e x i g i b l e , lo q u e es c o r r e c t o ; e n
o t r o c o n t r a t a n t e . E l l o es lógico, el título g r a t u i t o de l a recepción
este p u n t o , el n u e v o Código n o c o m e t e el severo y e r r o e n q u e cae
i m p i d e luego r e t e n e r l a cosa, p o r q u e lo c o n t r a r i o implicaría u n a
en el a r t . 7 3 9 CCC, a l l e g i t i m a r a ejercer l a acción s u b r o g a t o r i a
a q u i e n t e n g a e n s u favor u n crédito c i e r t o , sea exigible o n o , lo
q u e c o n s t i t u y e u n d e s a t i n o . F e l i z m e n t e , aquí n o se r e p i t e . 6 8
C á m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 2 7 / 1 1 / 0 9 , " C a r i , E n g e l b e r t a E. s/acción
Q u i e n t i e n e u n crédito q u e es a l a vez c i e r t o y e x i g i b l e , t i e n e de a m p a r o " (expte. 7 1 0 / 0 9 C.A.N.E.), e n sist. E u r e k a .
legitimación p a r a c o n s e r v a r e n s u p o d e r l a cosa q u e debe res- 6 9 MASNATTA, Héctor, s u c o m e n t a r i o s o b r e l a " d o c t r i n a C l e a n H a n d s " , J A ,
t i t u i r a l d e u d o r , y p u e d e h a c e r l o h a s t a el pago de lo q u e éste le 1 5 - 1 9 7 2 - 3 6 2 ; P u i o B R U T A U , J o s é , La Jurisprudencia como fuente del Dere-
a d e u d e e n razón de l a cosa. cho, B o s c h . B a r c e l o n a , 1 9 5 8 , c a p s . 1 y 2 .
s u e r t e de interversión de título. E s t a n o r m a es o t r a de l a s m u e s - de l a a u t o r i d a d de los m a g i s t r a d o s , de m o d o que, a t a l propósito,
t r a s de c i e r t a animadversión del l e g i s l a d o r h a c i a l a s a d q u i s i c i o - n o se r e q u i e r e autorización j u d i c i a l , s i n o q u e h a de p r o c e d e r s e
d i r e c t a m e n t e p o r q u i e n se cree b e n e f i c i a r i o d e l i n s t i t u t o . 7 2
n e s o r e c e p c i o n e s a título g r a t u i t o , q u e l i m i t a n s e r i a m e n t e l a
situación y los d e r e c h o s d e l b e n e f i c i a r i o . 7 0
E l ejercicio d e l d e r e c h o de retención p r o c e d e d i r e c t a m e n t e
por q u i e n se cree b e n e f i c i a r i o del i n s t i t u t o ' . 3
L a metodología s e g u i d a p o r Vélez e n esta m a t e r i a h a sido elo-
g i a d a p o r l a d o c t r i n a , habiéndola c a r a c t e r i z a d o los a u t o r e s c o m o De e s t a n o r m a d e r i v a q u e p a r a el ejercicio del derecho de
u n a metodología p r e c i s a y c e r t e r a , que m e j o r a el s i s t e m a del Có- retención n o se r e q u i e r e l a demostración prima facie de l a e x i s -
7 4
t e n c i a d e l crédito q u e lo r e s p a l d a n i l a demostración de l a ve-
digo C i v i l francés, q u e n o le otorgó u n t r a t a m i e n t o a d e c u a d o . 7 1
r o s i m i l i t u d d e l crédito i n v o c a d o ' . 5
A l g o s i m i l a r p u e d e d e c i r s e d e l n u e v o Código, a u n q u e p o r
n u e s t r a p a r t e n o s p a r e c e c u e s t i o n a b l e q u e t a n t o el t r a t a m i e n t o E n t o d o caso, el d e u d o r q u e e n t i e n d a q u e n o lo es d e l a c r e e d o r
de los p r i v i l e g i o s c o m o del derecho de retención se u b i q u e luego o q u e el d e r e c h o de retención n o es a p l i c a b l e p o r algún m o t i v o ,
de los capítulos r e l a t i v o s a l a prescripción. Y también n o s p a r e - deberá i n t i m a r a l r e t e n e d o r a cesar e n l a retención y a c c i o n a r e n
ce c u e s t i o n a b l e el régimen del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p r i v a d o , el sede j u d i c i a l e n c a s o de desoír el i n t i m a d o el r e q u e r i m i e n t o .
c u a l s i g u e a l a s n o r m a s sobre retención, q u e j u n t o c o n los artí-
c u l o s d e l d e r e c h o de f a m i l i a n o s p a r e c e n l a s dos p a r t e s m e n o s 2.3. Caracteres del derecho de retención
l o g r a d a s d e l n u e v o o r d e n a m i e n t o , lo q u e n o es p o c o decir. E s t e i n s t i t u t o jurídico posee los s i g u i e n t e s c a r a c t e r e s :
E l a r t . 2 5 8 8 C C C establece los r e q u i s i t o s q u e debe r e u n i r u n a a) E s legal. E l derecho de retención es u n a creación de l a ley.
c o s a p a r a ser objeto de retención; lo h a c e e n estos términos: Es l a ley l a q u e f a c u l t a a retener l a cosa ajena m i e n t r a s n o se p a -
" T o d a cosa q u e esté e n el c o m e r c i o p u e d e ser r e t e n i d a , s i e m - gue íntegramente l a obligación q u e se a d e u d a , y es l a q u e fija l o s
p r e q u e d e b a r e s t i t u i r s e y sea e m b a r g a b l e según l a legislación límites y r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a de l a figura ( a r t . 2 5 8 7 CCC).
pertinente". b) E s excepcional. P o r q u e el p r i n c i p i o g e n e r a l es q u e n a d i e t i e -
E l p r i n c i p i o sería q u e c o r r e s p o n d e t r a z a r u n p a r a l e l o e n t r e ne el d e r e c h o de r e t e n e r u n a c o s a a j e n a p a r a f o r z a r u n pago; el
l a s c o s a s q u e se p u e d e n v e n d e r o e m b a r g a r y l a s q u e se p u e d e n d e r e c h o de retención i m p l i c a u n a excepción a este p r i n c i p i o , q u e
r e t e n e r : el p r i n c i p i o básico sería: lo q u e se p u e d e v e n d e r y e m - sólo p u e d e s u r g i r de l a ley y e n f o r m a c l a r a , p u e s a n t e l a d u d a
b a r g a r , se p u e d e r e t e n e r ; c o r r e l a t i v a m e n t e , l a s c o s a s q u e n o se debe i n t e r p r e t a r s e q u e el a c r e e d o r n o c u e n t a c o n este d e r e c h o .
p u e d e n e m b a r g a r o vender, p u e s n o se p u e d e n r e t e n e r . E l Prof. S a l e r n o h a d i c h o sobre el p a r t i c u l a r q u e "es u n ius
singulare de e x c e p c i o n a l i s i m a aplicación q u e v u l n e r a l a i g u a l -
El a r t . 2589 CCC dispone:
d a d de los acreedores, e n razón de l a t e n e n c i a de u n a cosa,
" E l ejercicio de la retención no requiere autorización j u d i c i a l n i siendo esa situación l a c a u s a de l a p r e r r o g a t i v a " . 7 6
m a n i f e s t a c i ó n p r e v i a d e l r e t e n e d o r . E l j u e z p u e d e autorÍ2ar q u e se
s u s t i t u y a el d e r e c h o de retención p o r u n a garantía s u f i c i e n t e " .
E l l o i m p l i c a q u e n o se r e q u i e r e autorización j u d i c i a l n i reser-
/ 2 CNCiv., S a l a D , 6 / 8 / 8 2 , LL, 1 9 8 3 - B - 4 4 0 ; 2 6 / 1 0 / 8 2 , LL, 1983-A-236
v a a l g u n a p a r a el ejercicio o efectivización de l a retención. E l de-
y ED, 1 2 2 - 6 4 7 (879- SJ).
r e c h o de retención es ejercido p o r i m p e r i o de l a ley y a l m a r g e n
7 3 CNCiv., Sala D , 6 / 8 / 8 2 , LL, 1 9 8 3 - B - 4 4 0 ; 2 6 / 1 0 / 8 2 , ED, 122-647
(879-SJ).
7 4 CNCiv., S a l a D , 2 6 / 1 0 / 8 2 , ED, 122-647 (879-SJ); CNCom., Sala B,
C o m o m u e s t r a s de e s t a a n i m a d v e r s i ó n o p r e v e n c i ó n h a c i a l a s e n a j e -
2 9 / 5 / 8 9 , DJ, 1990-1-680.
o
n a c i o n e s a título g r a t u i t o p u e d e n v e r s e los a r t s . 2 9 , 4 5 , 4 6 , 3 3 7 , 2 párr.;
7 5 C. 2 a Civ. y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , a 17/5/91, J u b a s u m . B 3 5 1 0 4 5 ;
o
3 4 0 , 2 " p á r r . ; 4 8 0 , 1 0 3 5 , 1 7 9 3 , i n c . c; 2 2 5 8 , i n c . c; 2 5 8 7 , 2 p á r r . , C C C .
C N C i v . , S a l a D , 6 / 8 / 8 2 , LL, 1983-B-441.
S i m i l a r p r e d i s p o s i c i ó n n e g a t i v a se a p r e c i a e n e l C ó d i g o d e V é l e z h a c i a e l
t i t u l o g r a t u i t o de a d q u i s i c i ó n o t e n e n c i a de u n a c o s a . 7 6 S U E R N O , M a r c e l o U r b a n o - S A L E R N o , J a v i e r J o s é , El patrimonio del deu-
dor y los derechos del acreedor, p. 2 7 7 .
' ' CUMPAONUCTI DE C A S O , R u b é n , Manual de obligaciones, p. 2 5 8 , p a r á g . 1 8 5 .
170 P R O T E C C I Ó N D E L CRÉDITO 171
c) E s accesorio. E l d e r e c h o de retención es accesorio de u n de retención, q u e éste h a y a sido i n t r o d u c i d o p o r el r e t e n e d o r e n
crédito s i n el c u a l n o se c o n c i b e s u e x i s t e n c i a . Si se e x t i n g u e l a l i t i s temporáneamente, a fin de p o d e r ser m a t e r i a de d i s c u -
el crédito q u e h a generado l a f a c u l t a d de retener, se e x t i n g u e sión y p r u e b a ; se h a l l a c o m p r o m e t i d a l a garantía de defensa e n
j u i c i o , e n caso de o m i s i ó n . 79
también el d e r e c h o de retención ( a r t . 2 5 9 3 , i n c . a, CCC). S i se
cede el crédito, el d e r e c h o se t r a n s m i t e c o n l a c o s a ( a r t . 2 5 9 2 , Se p u e d e h a c e r v a l e r el derecho de retención e n c u a l q u i e r t i p o
i n c . b, CCC). de j u i c i o , d o n d e se r e c l a m e l a e n t r e g a de l a cosa r e t e n i d a . L a fa-
c u l t a d de r e t e n e r también p u e d e ejercitarse e x t r a j u d i c i a l m e n t e .
d) E s indivisible. Ya h e m o s a n a l i z a d o supra este carácter, a l O b v i a m e n t e , el r e t e n e d o r , c o m o c u a l q u i e r acreedor, p u e d e de-
a n a l i z a r el a r t . 2 5 8 7 CCC, l u g a r a l q u e r e m i t i m o s .
m a n d a r el pago de l a d e u d a . E l d e r e c h o de retención b o n i f i c a o
e) E s cesible. S i el d e r e c h o de retención es u n accesorio del m e j o r a l a protección e s p e c i a l a c i e r t o s créditos, a u t o r i z a n d o q u e
crédito, es obvio q u e n o podría cederse, c o n i n d e p e n d e n c i a d e l el acreedor, además de p o d e r p e r s e g u i r el c o b r o de s u a c r e e n c i a ,
crédito p r i n c i p a l . r e t e n g a l a c o s a h a s t a ser d e s i n t e r e s a d o .
Pero si el r e t e n e d o r c e d i e r a el crédito p r i n c i p a l q u e le es de-
b i d o , y éste t u v i e r a a n e x o d e r e c h o de retención, el c e s i o n a r i o de 2.4. Funciones de este denominado derecho
d i c h o crédito recibiría ese d e r e c h o c o m o accesorio d e l crédito
E l d e n o m i n a d o d e r e c h o de retención, q u e t i e n e el n o m b r e de
(art. 2 5 9 2 , i n c . b, CCC).
u n d e r e c h o , s i n serlo p r o p i a m e n t e , satisface - o p u e d e satisfacer,
f) E s voluntario o facultativo. P a r a el a c r e e d o r q u e posee el según el c a s o - d o s f u n c i o n e s básicas:
d e r e c h o de retención, s u ejercicio c o n s t i t u y e u n a m e r a p o t e s t a d ,
de l a q u e p u e d e v a l e r s e l i b r e m e n t e , y n o u n d e b e r o e x i g e n c i a 1) U n a función c o e r c i t i v a
i n e l u d i b l e q u e lo o b l i g u e a u t i l i z a r l o , y a q u e b i e n p u e d e d e c l i n a r
Desde el p u n t o de v i s t a c o e r c i t i v o p o d e m o s d e c i r q u e l a f a c u l -
a m a b l e m e n t e s u u s o , d e v o l v i e n d o el objeto o c o s a a s u dueño,
t a d de retención c o n f i g u r a u n " m e d i o c o m p u l s i v o " q u e o p e r a f r e n -
d e u d o r de q u i e n d e c l i n a ejercerlo, b i e n sea p o r r a z o n e s de ca-
te a l i n c u m p l i m i e n t o del d e u d o r m e d i a n t e l a aplicación de u n a
maradería, frecuentación s o c i a l , etc.
sanción, que, e n n u e s t r o caso, es l a pérdida del u s o y t e n e n c i a de
g) Procesalmente opera como excepción. Este d e r e c h o q u e t i e - l a c o s a r e t e n i d a m i e n t r a s es ejercida l a f a c u l t a d p o r el retenedor,
n e n a l g u n o s acreedores n o d a u n título p a r a r e c l a m a r el pago, h a s t a t a n t o se m a n t e n g a i m p a g a l a d e u d a p o r a q u é l " . 80
s i n o q u e c o n s t i t u y e u n a defensa f r e n t e a l a acción del d e u d o r
p a r a reivindicar l a cosa retenida. 2) U n a función c a u t e l a r
E n vez de o p e r a r c o m o u n a e s p a d a , lo h a c e c o m o u n e s c u -
" C o m o ' m e d i o c a u t e l a r ' , el d e r e c h o de retención, a través de
do, p e r m i t i e n d o a l a c r e e d o r r e t e n e d o r o p o n e r l a , c o m o excepción
l a t e n e n c i a de l a cosa, a s e g u r a q u e s u v a l o r n o se trasmitirá a
s u s t a n c i a l , a n t e q u i e n r e c l a m a l a restitución de l a cosa.
o t r o p a t r i m o n i o , g a r a n t i z a n d o , de e s t a f o r m a , el pago de lo q u e
Este carácter de excepción p r o c e s a l lleva a q u e n o se a p l i q u e
es d e b i d o e n razón de esa cosa. Es d e c i r q u e el d e r e c h o i n v o c a d o
de oficio p o r el j u e z , si el r e t e n e d o r n o l a i n t r o d u j e r a e n el j u i c i o .
n o c o n s t i t u y e u n 'título' e j e c u t o r i o p a r a l a percepción d e l crédito
E l d e r e c h o de r e t e n e r debe o p o n e r s e e n f o r m a de excepción e n
a d e u d a d o , s i n o sólo u n m e d i o p a r a a s e g u r a r el p a g o " . 8 1
7 7
l a e t a p a p r o c e s a l p e r t i n e n t e . E l d e r e c h o de retención c o n s t i t u -
ye u n a s u e r t e de excepción p r o c e s a l , s i e n d o el m o m e n t o o p o r t u -
7 8
n o p a r a ejercerlo e n el de l a t r a b a de l a l i t i s . De t a l m a n e r a , l a 7 9 Cám. Civ. y C o m . S a n M a r t í n , S a l a I I , 2 8 / 6 / 8 4 , ED, 1 1 5 - 6 7 3 ( 2 6 4 - SJ).
j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que constituye u n requisito proce- 8 0 ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastián-BkANDAList, Carolina-GAkziNO,
d i m e n t a l p r e v i o y n e c e s a r i o p a r a el r e c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o María C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retención y s u s c u e s t i o n e s c o n t r o v e r t i -
d a s : s u s t i t u c i ó n , t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
8 1 ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastián-BRANDALisE, C a r o l i n a - G A k z i N o ,
7 7 C N E s p . C i v . y C o m . , S a l a I I I , 9 / 1 2 / 8 0 , ED, 93-272. María C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retención y s u s c u e s t i o n e s c o n t r o v e r t i -
d a s : s u s t i t u c i ó n , t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
7 8 C C S a n M a r t i n , S a l a I I , 2 8 / 6 / 8 4 , ED, 1 1 5 - 6 7 3 ( 2 6 4 - SJ).
2 . 5 . Comparación con una figura similar l a retención u n d e r e c h o d i r e c t a m e n t e e s t a b l e c i d o sobre l a c o s a
E l d e r e c h o de retención c o n s t i t u y e u n r e c u r s o m u y eficaz p a r a m i s m a q u e t i e n e p o r objeto, m o d i f i c a a l m i s m o t i e m p o el dere-
o b l i g a r a l d e u d o r a l c u m p l i m i e n t o de s u s o b l i g a c i o n e s . Este de- c h o de p r o p i e d a d del d e u d o r , y p o r c o n s e c u e n c i a l a garantía de
r e c h o t i e n e u n f u n d a m e n t o análogo a l q u e i n s p i r a l a excepción s u s acreedores".
de i n c u m p l i m i e n t o [exceptio non adimpleti contractus): el q u e le E l Código s u i z o , e n s i m i l a r p o s t u r a , p e r o y e n d o i n c l u s o más
debe a l r e t e n e d o r u n a s u m a de d i n e r o , e n razón de l a cosa r e t e - allá, se o c u p a del d e r e c h o de retención ubicándolo e n el L i b r o de
n i d a , n o está h a b i l i t a d o p o r l a ley p a r a r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e los D e r e c h o s Reales, e n el Título q u e t r a t a de l a p r e n d a .
l a e n t r e g a de l a cosa, si p r e v i a m e n t e n o c u m p l e l a obligación de E s t a posición se b a s a , p a r a s o s t e n e r l a , e n los s i g u i e n t e s ele-
p a g a r lo q u e a d e u d a e n razón de esa m i s m a cosa. m e n t o s de j u i c i o :
S i b i e n l a exceptio non rite adimpleti contractus se d i s t i n g u e
a) E x i s t e u n a relación d i r e c t a e i n m e d i a t a e n t r e el r e t e n e d o r y
del d e r e c h o de retención, a m b a s s o n excepciones d i l a t o r i a s q u e
l a c o s a n o d e v u e l t a a s u dueño (ver n o t a a r t . 3 9 3 9 CC).
p e r m i t e n i g u a l t i p o de s o l u c i o n e s ; c u a n d o el d e m a n d a d o i n v o c a
b) E s a relación d i r e c t a se m a n i f i e s t a e n l a f a c u l t a d de conser-
el d e r e c h o de retención, esto n o s i g n i f i c a que n o d e b a ser c o n d e -
v a r l a e n s u p o d e r y de n o e s t a r o b l i g a d o a s u restitución h a s t a
n a d o a e n t r e g a r , s i n o q u e n o lo hará h a s t a t a n t o se le p a g u e lo
ser p a g a d a p o r el d e u d o r l a d e u d a g e n e r a d a c o n relación a e l l a .
q u e le es d e b i d o . 8 2
c) Es u n d e r e c h o i n v o c a b l e y o p o n i b l e c o n t r a t o d o s , es decir,
n o sólo c o n t r a el d e u d o r , s i n o también c o n t r a s u s demás acree-
2.6. Naturaleza jurídica
dores; e n esto, se asemeja a l a p r e n d a .
E l d e r e c h o de retención es u n a de l a s figuras jurídicas más d) E l d e r e c h o de retención g e n e r a u n a relación de carácter
difíciles de c o n s t r u i r , a t a l p u n t o q u e h a sido c o n c e p t u a l i z a - r e a l s o b r e l a c o s a r e t e n i d a , el q u e n o t i e n e límites de t i e m p o , y
do p o r los a u t o r e s de m u y d i f e r e n t e s m a n e r a s , s i e n d o v i s t o p o r q u e finaliza recién c u a n d o l a d e u d a es p a g a d a .
u n o s c o m o excepción p r o c e s a l , m i e n t r a s q u e o t r o s lo h a n a s i - e) E l retenedor, c o m o t o d o t e n e d o r , d i s p o n e de a c c i o n e s pose-
milado a u n privilegio, a u n derecho real, o u n derecho personal s o r i a s p a r a l o g r a r l a restitución de l a cosa, si f u e r a p r i v a d o de
c o n o p o n i b i l i d a d a t e r c e r o s , e x i s t i e n d o también q u i e n e s lo h a n ella con violencia o clandestinidad.
c o n s i d e r a d o u n d e r e c h o m i x t o , u n c u a s i c o n t r a t o , u n derecho
C a b e señalar a l g u n a s d i f e r e n c i a s e n t r e el d e r e c h o de r e t e n -
especial, u n d e r e c h o p o t e s t a t i v o , u n d e r e c h o r e a l o b l i g a t o r i o , u n
ción y los d e r e c h o s reales; l a s p r i n c i p a l e s s o n l a s s i g u i e n t e s :
derecho de p r e n d a , u n a c a l i d a d i n h e r e n t e a l crédito, u n a m e d i -
d a precautoria, u n embargo, u n secuestro privado, etc. . 83
i) E l tenedor que retiene -no es un juego de palabras, el re-
C o m o p u e d e a p r e c i a r s e de ello, l a determinación de l a n a - tenedor es un tenedor a nombre de otro, que no tiene el derecho
t u r a l e z a j u r í d i c a d e l d e r e c h o de retención, desde a n t i g u o , h a propio de poseer la cosa, no es un poseedor sino un tenedor- no
d i v i d i d o a l a d o c t r i n a , q u e h a e l a b o r a d o d i v e r s a s tesis sobre el p u e d e p r e s c r i b i r a d q u i s i t i v a m e n t e l a c o s a e n s u beneficio, p u e s
p a r t i c u l a r . Las principales son las siguientes: a l ser t e n e d o r y n o poseedor, n o r e a l i z a a c t o s p o s e s o r i o s , c o n lo
q u e l a usucapión n o j u e g a e n el caso, e n e s p e c i a l , p o r q u e a l e n -
a) Tesis del derecho real: P a r a a l g u n o s a u t o r e s (como S a l v a t , t r a r en c o n t a c t o c o n l a cosa, p a r a p a s a r a ser p o s e e d o r d e b i e r a
S p o t a , M o l i n a r i o y Segovia, e n t r e n o s o t r o s , y D u r a n t o n , M o u r - i n t e r v e r t i r el título, lo q u e n o p a r e c e p o s i b l e e n este caso, y a q u e
l o n , C o l i n y C a p i t a n t , e n F r a n c i a ) , el d e r e c h o de retención c o n s - perdería el d e r e c h o de retención, u n a de c u y a s características
t i t u y e u n d e r e c h o r e a l . C o n s i d e r a n q u e e n l a retención h a y u n a e s e n c i a l e s es q u e el r e t e n e d o r n o posee p a r a sí l a c o s a . 8 4
especie de p r e n d a tácita.
I n c l u s o Vélez p a r e c e a d o p t a r e s t a p o s t u r a e n el último párra-
fo de l a n o t a a l a r t . 3 9 3 9 , c u a n d o a f i r m a q u e " . . . c o n s t i t u y e n d o
C o r r e c t a m e n t e se r e s o l v i ó e n u n c a s o q u e q u i e n a l e g ó p o r c a r t a - d o -
c u m e n t o ser o c u p a n t e de u n i n m u e b l e c o n f a c u l t a d de ejercer el d e r e c h o
d e r e t e n c i ó n d e l m i s m o , h a s t a t a n t o l o s p r o p i e t a r i o s le a b o n a r a n l o s g a s -
8 2 S C M e n d o z a , S a l a I , 5 / 2 / 9 0 , LL, 1 9 9 0 - D - 4 1 9 .
tos y m e j o r a s q u e realizó, n o p u e d e l u e g o repeler u n a acción de desalojo
8 3 C f r . S C M e n d o z a 1, 2 6 / 6 / 9 0 , LL, 1990-E-195. o p o n i e n d o defensa de prescripción a d q u i s i t i v a , p u e s no reviste la c o n d i -
i i) E l d e r e c h o de retención p u e d e ser s u s t i t u i d o p o r o t r a ga- sea s i e m p r e u n d e r e c h o r e a l , n i t a m p o c o q u e sea u n d e r e c h o
rantía, y de h e c h o así se lo h a a d m i t i d o en d i v e r s o s f a l l o s , 8 5 m e r a m e n t e p e r s o n a l . S u r g e c o m o u n m e d i o de defensa c o n t r a l a
m i e n t r a s los d e r e c h o s reales se e j e r c i t a n sobre l a cosa c o n c r e t a acción r e a l del p r o p i e t a r i o o c o n t r a l a p e r s o n a l de a q u e l a q u i e n
a l a q u e están l i g a d o s . l a c o s a d e b a ser r e s t i t u i d a , y se f u n d a e n el p r i n c i p i o de l a b u e -
iii) El derecho de retención no confiere a su titular los derechos n a fe, q u e exige q u e q u i e n d e m a n d e l a c o s a s a t i s f a g a a s u p o -
de persecución y preferencia [ius persequendi e i's preferendi), seedor el crédito generado p o r e l l a o c o n ocasión de e l l a (exceptio
q u e s o n c a r a c t e r e s c o n n a t u r a l e s a los d e r e c h o s reales. doli) y l a excepción e n c u a n t o a u t o r i z a a r e h u s a r l a restitución
E n algún fallo, p a r c i a l m e n t e e n e s t a p o s t u r a , se h a d i c h o q u e de l a cosa f u n c i o n a e n c i e r t o m o d o c o n e f i c a c i a r e a l . Pero esto
el derecho de retención es u n a s u e r t e de p r e n d a que a u t o r i z a a l n o b a s t a p a r a c o n s i d e r a r el d e r e c h o de retención c o m o u n dere-
acreedor a retener l a cosa del d e u d o r m i e n t r a s n o se le p a g u e . 8 6
c h o r e a l . L a r e a l i d a d de u n d e r e c h o i m p l i c a q u e éste p u e d a o p o -
C l a r a m e n t e , el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l n o se e n r o l a n e r s e erga omnes, es decir, a los t e r c e r o s , y s i b i e n e s t a i n t e n s a
en esta p o s t u r a , en p r i m e r lugar, p o r q u e no e n u m e r a a l a reten- e f i c a c i a l a posee t a l d e r e c h o e n a l g u n o s casos, c a r e c e de e l l a e n
ción e n t r e los d e r e c h o s reales r e c e p t a d o s e n s u a r t . 1887 CCC, o t r o s , y p o r ello y e n p r i n c i p i o el d e r e c h o de retención debe c o n -
e n u n s i s t e m a de numerus clausus. A d e m á s de ello, e n el a r t . siderarse u n derecho p e r s o n a l , a u n q u e en d e t e r m i n a d o s casos
ofrezca los c a r a c t e r e s de los d e r e c h o s r e a l e s " . 87
2 5 8 7 , s e g u n d o párrafo, C C C se t o m a u n a p o s t u r a i n c o m p a t i b l e
con l a del derecho real. L a i d e a n o es m a l a , p e r o q u e d a l a sensación de q u e t a m p o c o
b) Tesis del derecho personal: P a r a l a mayoría de l a d o c t r i n a e l l a e x p l i c a c o r r e c t a m e n t e el d e r e c h o de retención, el q u e e n
( L a f a i l l e , A c u ñ a A n z o r e n a , P i z a r r o y V a l l e s p i n o s , B o f f i Boggero, t o d o c a s o sería u n d e r e c h o t e m p o r a r i o , l i m i t a d o e n el t i e m p o ,
E n A r g e n t i n a , y A u b r y y R a u , P l a n i o l y Salellles, e n F r a n c i a ; c a s i u n s u p u e s t o de d e r e c h o c o n d i c i o n a d o , lo q u e n o l l e n a p r e -
M e s s i n e o , e n I t a l i a ) , se t r a t a de u n d e r e c h o p e r s o n a l , p o r q u e es c i s a m e n t e el p a r a d i g m a de u n d e r e c h o p e r s o n a l clásico.
u n accesorio de u n d e r e c h o de crédito. B i e n se h a d i c h o , c r i t i c a n d o e s t a teoría: " D e s c a r t a m o s l a s
U n elemento a c o n s i d e r a r es q u e l a o p o n i b i l i d a d a terceros, q u e o p i n i o n e s q u e lo u b i c a n c o m o u n d e r e c h o r e a l fundándose e n s u
es u n carácter e s e n c i a l de los d e r e c h o s reales y q u e sí p r e s e n t a el o p o n i b i l i d a d , p o r q u e además de n o e s t a r i n c l u i d o e n l a nómina
derecho de retención, n o c o n v i e r t e p o r sí m i s m o a u n derecho e n d e l a r t . 2 5 0 3 , n o le o t o r g a a l a c r e e d o r l a s f a c u l t a d e s de per-
derecho r e a l . E n p a l a b r a s l l a n a s , t o d o derecho r e a l es o p o n i b l e a secución y p r e f e r e n c i a q u e c a r a c t e r i z a n a a q u e l l a categoría de
terceros, pero n o t o d o derecho o p o n i b l e a terceros es derecho r e a l , d e r e c h o s . Lo p r o p i o h a c e m o s c o n l a s q u e lo c o n s i d e r a n u n de-
p o r q u e l a i n v e r s a de l a p r i m e r a p r e m i s a n o es e x a c t a . r e c h o p e r s o n a l , p o r q u e accede a u n d e r e c h o c r e d i t o r i o q u e t i e n e
esa n a t u r a l e z a . A n u e s t r o e n t e n d e r , se o m i t e c o n s i d e r a r q u e h a y
Y h a y más a r g u m e n t o s : si el d e r e c h o de retención f u e r a u n
d e r e c h o s accesorios, t a l e s c o m o l a p r e n d a y l a h i p o t e c a , q u e a
d e r e c h o r e a l , tendría q u e ser o u n d e r e c h o de goce o u n o de ga-
p e s a r de s u d e p e n d e n c i a de u n d e r e c h o p e r s o n a l , n o a d o p t a n
rantía. Y si b i e n l a garantía de c o b r o es s u finalidad, n o f u n c i o -
este carácter y m a n t i e n e n s u condición de d e r e c h o s r e a l e s " . 8 8
n a c o m o u n derecho r e a l de garantía. T a m p o c o de goce, y a q u e
n o c o n s i e n t e el u s o de l a c o s a p o r el retenedor. E n t o n c e s , o h a b l a m o s de u n d e r e c h o p e r s o n a l sui generis o
8 9
atípico, c o n c a r a c t e r e s r e a l e s , y y a l a cuestión v i r a r a d i c a l -
Por o t r a p a r t e , el m a e s t r o De R u g g i e r o h a e x p r e s a d o sobre el
p a r t i c u l a r q u e "...de u n m o d o a b s o l u t o n o p u e d e sostenerse q u e m e n t e de lo q u e a f i r m a n los sostenedores de l a t e s i s d e l d e r e c h o
p e r s o n a l o t e n e m o s q u e d e s c a r t a r l a de p l a n o , c o m o a l a a n t e r i o r
ción de p o s e e d o r a animus dornini (Cám. Civ. C o m . P e r g a m i n o , 12/11/12, D E RUGOIF.RO, R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, vol. I I , p p . 157-158.
" A l b e r t i c / R e y e s " , LLBA 2013 [abril], 336).
8 8 PAPAÑO, R i c a r d o J . , " E l d e r e c h o d e r e t e n c i ó n y l o s p r i v i l e g i o s e s p e c i a -
8 5 C N C i v . , S a l a E , 1 8 / 1 2 / 9 6 , " A r i s t a z á b a l d e D o l d a n , M a r í a C. c / M u n i - l e s " , LL, 1 9 9 3 - B - 4 0 5 .
c i p a l i d a d d e l a C i u d a d d e B u e n o s A i r e s " , JA, 1997-111-357; C S J N , 2 7 / 9 / 0 5 ,
8 9 E n este s e n t i d o , ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastián-BkANDALiSE,
" P r o v i n c i a d e T u c u m á n c / T i m e n S.A.", JA, 2005-IV-338. C a r o l i n a - G A R z i N o , M a r i a C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retención y s u s c u e s t i o -
8 6 a
C N C i v . y C o m . F e d . , S a l a 3 , 1 / 1 1 / 9 0 , LL, 1991-E-763. nes c o n t r o v e r t i d a s : sustitución, t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
c) A u n c u a n d o se a d m i t a q u e el derecho de retención c o n f i g u r a
y c o m o a l a s i g u i e n t e , q u e a p a r e c e n a l a consideración d e t e n i d a
U n a excepción p r o c e s a l q u e opone el r e t e n e d o r a q u i e n le r e c l a m a
m u c h o más p a r e c i d o a u n a n u b e de h u m o q u e p r o y e c t a u n a
l a e n t r e g a de l a cosa, se h a d e c i d i d o q u e el m o m e n t o a p r o p i a d o
s o m b r a sobre el a g u a c l a r a .
p a r a i n v o c a r el derecho e n e x a m e n es el de l a t r a b a de l a l i t i s , r e -
E s t a teoría t a m p o c o e l i m i n a el a r g u m e n t o del s e g u n d o pá-
s u l t a n d o extemporánea s u articulación c u a n d o se efectúa luego
rrafo del a r t . 2 5 8 7 CCC. de n o t i f i c a r s e l a sentencia; ello, p o r e s t i m a r s e q u e el p r i n c i p i o de
C o n t o d o , de l a s t r e s teorías, l a p r e s e n t e , l a a n t e r i o r y l a s i - economía p r o c e s a l y el deber de l e a l t a d e n el proceso o b l i g a n a
g u i e n t e , ésta es l a m e j o r de ellas. Pero, i g u a l m e n t e , c o m o n o n o s h a c e r u n p l a n t e o c o n j u n t o de l a s defensas q u e se t e n g a . 9 2
c o n v e n c e d e l t o d o , a d o p t a r e m o s l a última d o c t r i n a , q u e e n u m e -
r a r e m o s a l final de este acápite, según e x p l i c a r e m o s infra. d) E l d e r e c h o de retención e n a b s t r a c t o es útil p a r a r e s i s t i r el
d e s a h u c i o , s i n q u e ello i m p l i q u e e m i t i r u n a opinión a c e r c a d e l
c) Tesis de la excepción procesal: A u t o r e s c o m o Llambías, B o r d a , r e s u l t a d o f u t u r o a q u e p u d i e r a a r r i b a r s e e n este específico s u -
A l t e r i n i y Trigo Represas p o s t u l a n q u e l a retención n o es u n dere- p u e s t o . Poseen u n a vinculación e s t r e c h a e n c u a n t o a lo q u e se
cho r e a l n i p e r s o n a l , sino u n a excepción p r o c e s a l q u e p e r m i t e a l p i d e y l a m a n e r a de o p o n e r s e a e l l o . 9 3
acreedor retener l a cosa e n t a n t o n o h a y a sido p a g a d a l a d e u d a .
e) E l d e r e c h o de retención debe ser i n t e r p u e s t o e n f o r m a de
P a r a l o s a u t o r e s , q u e s i g u e n e s t a p o s t u r a , el d e r e c h o de r e -
excepción, s i e n d o el m o m e n t o o p o r t u n o p a r a ejercerlo e l de l a
tención es u n a excepción d i l a t o r i a q u e m a n t i e n e l a situación de
t r a b a de l a l i t i s . 9 4
h e c h o e x i s t e n t e h a s t a t a n t o el r e c l a m a n t e se a l l a n e a c u m p l i r
S i n e m b a r g o , e s t a p o s t u r a t i e n e u n p u n t o ciego b a s t a n t e e v i -
s u obligación de d e u d o r , d e s i n t e r e s a n d o a l r e t e n e d o r .
d e n t e : el d e r e c h o de retención es m u c h o m á s q u e u n a excepción
P a r a estos a u t o r e s , n o se trataría de u n d e r e c h o autónomo,
p r o c e s a l , p u e s t o q u e c o m o excepción sólo o p e r a e n el p r o c e s o
s i n o a u n a defensa p r o c e s a l , t e n d i e n t e a m a n t e n e r u n a s i t u a -
y e l d e r e c h o de retención p u e d e h a c e r s e v a l e r f u e r a de él, p o r
ción de h e c h o e x i s t e n t e , p a r a l i z a n d o l a acción de restitución
e j e m p l o , e n sede a d m i n i s t r a t i v a o e n sede e x t r a j u d i c i a l . S i f u e r a
h a s t a q u e el r e t e n e d o r sea p a g a d o . s o l a m e n t e u n a excepción p r o c e s a l , s u i m p e r i o se limitaría a l
Sobre la esencia jurídica del derecho de retención, encolum- p r o c e s o , lo q u e n o es c o r r e c t o a f i r m a r , p u e s s u n a t u r a l e z a es
nándose en buena medida en esta última postura, ha dicho la sustancial y no procesal.
jurisprudencia que: d) Teoría del privilegio: (Papaño-Salerno). Papaño h a s o s t e n i -
a) E l derecho de retención es u n a de l a s figuras jurídicas do q u e l a l e y 17.711 le agregó d o s párrafos a l a r t . 3 9 4 6 , r e f o r m a
más difíciles de c o n s t r u i r , a l p u n t o q u e h a sido c o n c e b i d o c o m o q u e " h a z a n j a d o e n g r a n m e d i d a l a cuestión r e l a t i v a a l a n a t u -
excepción p r o c e s a l , p r i v i l e g i o , d e r e c h o p r o c e s a l , d e r e c h o r e a l , r a l e z a j u r í d i c a d e l d e r e c h o de retención, d a n d o e n p a r t e l a razón
derecho p e r s o n a l c o n o p o n i b i l i d a d a terceros, derecho m i x t o , a a q u e l l o s q u e h a n s o s t e n i d o q u e , s i b i e n n o es e s t r i c t a m e n t e
derecho e s p e c i a l , d e r e c h o p o t e s t a t i v o , c u a s i c o n t r a t o , derecho u n p r i v i l e g i o , e n s u ejercicio el r e t e n e d o r q u e d a c o l o c a d o e n l a
r e a l o b l i g a t o r i o , d e r e c h o de p r e n d a , c a l i d a d i n h e r e n t e a l crédito, situación de u n a c r e e d o r c o n p r i v i l e g i o e s p e c i a l , e n l a m e d i d a
m e d i d a p r e c a u t o r i a o embargo, o secuestro privado, etcétera . 90
e n q u e se le o t o r g a p r e f e r e n c i a f r e n t e a l o s acreedores c o n p r i -
v i l e g i o s especiales, lo q u e a u t o r i z a a c o n f e r i r l e , p o r lo m e n o s , l a
b) E l m o d o de a c t u a r d e l d e r e c h o de retención c o n l l e v a a m i s m a j e r a r q u í a q u e t i e n e n estos ú l t i m o s " . 95
o t o r g a r l e l a n a t u r a l e z a de u n a excepción. E l q u e e j e r c i t a l a r e -
tención - a c t i t u d s i m p l e m e n t e p a s i v a - n o c r e a u n a situación de
9 2 CNCiv., Sala E, 24/9/86, " M o l i s a n i , C a r m e n c/Melgarejo, Martín P",
h e c h o , lo o p o n e ú n i c a m e n t e c o n el fin de c o n s e r v a r u n a s i t u a -
ción e x i s t e n t e . 9 1
9 3 C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , S a l a I a , 11/12/96, J u b a s u m . B 2 9 0 0 4 7 5 .
9 4 C N C o m . , S a l a C, 1 9 / 1 0 / 0 7 , " N e w C e m S . R . L . c / C o m a f i F i d u c i a r i o
9 0 a
S u p . C o r t e J u s t . M e n d o z a , S a l a I , 2 6 / 6 / 9 0 , LL, 1 9 9 0 - E - 2 0 1 ; C .
F i n a n c i e r o S.A.", J A , 2 0 0 8 - 1 - 4 9 4 .
Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramírez c / A r r i e t a López", e n sist. E u r e k a ,
9 ; >
PAI'AÑO, R i c a r d o J . , " E l d e r e c h o d e retención y l o s p r i v i l e g i o s e s p e c i a -
les", p. 4 0 5 .
9 1 C. 2 a a
Civ. y C o m . L a Plata, S a l a 3 , 21/11/02, J u b a s u m . B 3 5 3 5 2 6 .
178 MARCELO LÓPEZ MESA P R O T E C C I Ó N D E L CRÉDITO 179
El maestro Marcelo Urbano Salerno h a dicho que la n a t u - personal? Algo m u y s i m i l a r sucede c o n el derecho de retención.
r a l e z a d e l d e r e c h o de retención "es l a de u n p r i v i l e g i o . Pero l a Ya Coviello señalaba m u y a c e r t a d a m e n t e q u e " n o es r e a l n i per-
de u n p r i v i l e g i o s i n g u l a r , d a d o q u e gozó de u n p o d e r s u p e r i o r sonal; n o es n i s i q u i e r a u n derecho, s i n o s i m p l e m e n t e u n m e d i o
a éste, c o m o lo estableció l a ley 17.711, p o r q u e , e n v i r t u d de l a de t u t e l a de u n d e r e c h o de crédito. "Se t r a t a , p u e s , de u n a de l a s
r e f o r m a q u e i n t r o d u j o a l a r t . 3 9 4 6 del CC, prevalecía sobre los a t r i b u c i o n e s q u e s u r g e n del derecho de crédito y sólo se concede
p r i v i l e g i o s especiales, i n c l u s o el h i p o t e c a r i o , y subsistía e n caso con carácter e x c e p c i o n a l , c u a n d o se reúnen los r e q u i s i t o s e x i -
de c o n c u r s o o q u i e b r a . D e allí q u e Llambías lo c a l i f i c a r a c o m o gidos p o r l a ley a favor de u n acreedor, q u e es a l m i s m o t i e m p o
deudor de l a obligación de r e s t i t u i r l a c o s a " . 98
p r i v i l e g i o de p r i m e r g r a d o y lo d e n o m i n a r a también ' s u p e r p r i v i -
legio'. Ésta es u n a situación e x c e p c i o n a l q u e h a c o n s a g r a d o l a V i s t a s l a s c u a t r o p o s t u r a s e x p u e s t a s , así c o m o l a s f o r t a l e z a s
ley f r e n t e a l t e n e d o r de u n a c o s a ajena, confiándole u n a s u e r t e y d e b i l i d a d e s de c a d a u n a , desde n u e s t r o Curso de Derecho de
de i n d i s p o n i b i l i d a d r e s p e c t o de l a c o s a p a r a h a c e r efectivo e n las Obligaciones (año 2 0 0 0 ) n o s había p a r e c i d o q u e l a teoría de
e l l a s u crédito, beneficiándose i n c l u s o d e l p r o d u c t o de l a v e n t a la m e r a f a c u l t a d o a t r i b u t o d e l crédito e r a l a q u e m e n o s flancos
en l a s u b a s t a r e a l i z a d a p o r u n t e r c e r o ( a r t . 3 9 4 2 , C C ) " . 9 6
débiles deja e x p u e s t o s y l a q u e m e j o r e x p l i c a l a n a t u r a l e z a de
este p a r t i c u l a r d e r e c h o , p o r lo q u e p r e s t a m o s y a e n t o n c e s a d h e -
e) Doctrina del hecho jurídico real configurativo de una tenen-
sión a e l l a . C o n el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l e n l a m a n o ,
cia interesada que se establece para la seguridad de un crédito:
robustecemos esta creencia.
Así l a h a d e s c r i p t o L e i v a Fernández, atribuyéndole u n a n a t u r a -
E s más, c r e e m o s q u e e s t a p o s t u r a h a sido i n d u d a b l e m e n t e
leza fáctica . 97
r e c e p t a d a p o r el s e g u n d o párrafo d e l a r t . 2 5 8 7 C C C , c o n lo q u e
f) Teoría de la mera facultad o atributo del crédito: E s t a p o s i - la p u j a d o c t r i n a l h a q u e d a d o z a n j a d a p o r l a r e f o r m a l e g i s l a t i v a
ción h a sido a d o p t a d a y d e f e n d i d a p o r Coviello, e n I t a l i a ; Diez- i n t r o d u c i d a p o r l a ley 2 6 . 9 9 4 .
Picazo, e n España, y p o r M o i s s e t de Espanés e n A r g e n t i n a .
S e g ú n este último, " l a " f a c u l t a d de r e t e n e r " se p r e s e n t a e n a l - Derechos y obligaciones del retenedor
g u n o s c a s o s c o m o i n t e g r a t i v a de c i e r t o s derechos de crédito, y
en o t r a s o p o r t u n i d a d e s , c o m o i n h e r e n t e a los d e r e c h o s reales de L o s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s d e l r e t e n e d o r h a n q u e d a d o firme-
p r e n d a y a n t i c r e s i s . Es que, e n v e r d a d , l a f a c u l t a d de r e t e n e r n o mente e s t a b l e c i d o s e n los a r t s . 2 5 9 0 y 2 5 9 1 d e l n u e v o C C C .
c o n s t i t u y e p o r sí m i s m a u n derecho autónomo; n o es r e a l , n i per- E l a r t . 2 5 9 0 fija l a s a t r i b u c i o n e s d e l r e t e n e d o r , y lo h a c e e n
s o n a l . E n el afán de d e s m e n u z a r c a d a fenómeno jurídico, se h a estos términos:
p e r d i d o de v i s t a q u e t o d o s y c a d a u n o de los d e r e c h o s s u b j e t i v o s " E l r e t e n e d o r t i e n e d e r e c h o a:
están i n t e g r a d o s p o r u n h a z de f a c u l t a d e s q u e t i e n d e n a f a c i l i t a r "a) e j e r c e r t o d a s l a s a c c i o n e s d e q u e d i s p o n e p a r a l a c o n s e r -
y a s e g u r a r l a conservación, ejercicio, goce y disposición del dere- vación y percepción de s u crédito, y las q u e p r o t e g e n s u posesión
cho, y q u e esas f a c u l t a d e s o a t r i b u c i o n e s c o n c e d i d a s a l t i t u l a r n o o tenencia con la cosa retenida;
c o n s t i t u y e n p o r sí derechos autónomos. Por ejemplo, c u a n d o el "b) p e r c i b i r u n c a n o n p o r el depósito, desde que intima al
d e u d o r a pagar y a recibir la cosa, con r e s u l t a d o negativo;
o r d e n jurídico, p a r a a s e g u r a r el c u m p l i m i e n t o de u n a obligación
"c) p e r c i b i r l o s f r u t o s n a t u r a l e s d e l a c o s a r e t e n i d a , p e r o no
o l a e f e c t i v i d a d de u n derecho r e a l , concede l a f a c u l t a d de e m b a r -
está o b l i g a d o a h a c e r l o .
gar, ¿sería c o r r e c t o sostener q u e ese e m b a r g o es p o r sí solo u n
"Si o p t a p o r p e r c i b i r l o s , debe d a r aviso a l d e u d o r . E n este caso,
derecho autónomo, y q u e debe i n d a g a r s e s u n a t u r a l e z a jurídica
p u e d e d i s p o n e r de ellos, debiendo i m p u t a r s u p r o d u c i d o e n pri-
p a r a d e t e r m i n a r si se t r a t a de u n derecho r e a l o de u n derecho mer término a los i n t e r e s e s del crédito y el excedente al c a p i t a l " .
9 6S A L E R N O , M a r c e l o U r b a n o - S A L E R N O , J a v i e r J o s é , El patrimonio del deu- MOISSET HE ESPANÉS, L u i s , "Vélez S a r s f i e l d , el d e r e c h o de retención y
dor y los derechos del acreedor, p. 277. u n e r r o r d e e n c u a d e m a c i ó n " , e n Libro del Bicentenario (1791-1991), Ad-
LF.IVA F E R N Á N D E Z , L u i s F . P., Derecho de retención, Astrea, Buenos Ai- v o c a t u s , Córdoba, y e n l a página de la A c a d e m i a N a c i o n a l de D e r e c h o y
res, 1 9 9 1 , p p . 183 y ss. C i e n c i a s Sociales de Córdoba.
Las a t r i b u c i o n e s del r e t e n e d o r m e r e c e n a l g u n o s c o m e n t a r i o s : De este régimen q u e d a c l a r o q u e :
Inc. a): E l r e t e n e d o r p u e d e ejercer t o d a s l a s a c c i o n e s d e q u e a) Q u i e n r e t i e n e n o p u e d e u s a r de l a c o s a objeto de l a r e t e n -
d i s p o n e p a r a l a conservación y percepción de s u crédito, y l a s 9 9
ción, salvo p a c t o e n c o n t r a r i o . E l d e r e c h o de retención n o a u -
q u e p r o t e g e n s u posesión o t e n e n c i a c o n l a c o s a r e t e n i d a . E s t a toriza el u s o de l a cosa, desde q u e n o i m p o r t a u n título s u s c e p -
n o r m a l e o t o r g a a l retenedor, además de l a s f a c u l t a d e s d e a c - 1 0
tible de j u s t i f i c a r el a p r o v e c h a m i e n t o d e l b i e n ° . E l d e r e c h o d e l
c i o n a r e n defensa de s u crédito, l a de a c c i o n a r e n protección de retenedor se c o n c r e t a a r e t e n e r l a c o s a e n garantía de s u crédito,
l a t e n e n c i a o posesión de l a cosa, p o r ejemplo, p a r a e v i t a r ser pero s i n a c o r d a r l e d e r e c h o a l g u n o sobre l a c o s a e n s í . 1 0 1
despojado de e l l a o p e r t u r b a d o e n s u pacífica t e n e n c i a . C u a n d o b) L a retención c o n s t i t u y e u n a m e r a garantía, m a s e n m o d o
l a n o r m a d i c e protección de l a posesión, c o m e t e u n e r r o r , p o r q u e a l g u n o i m p o r t a u n título s u s c e p t i b l e de j u s t i f i c a r el a p r o v e c h a -
el r e t e n e d o r n o es p o s e e d o r de l a cosa, s i n o t e n e d o r a n o m b r e d e m i e n t o d e l b i e n q u e debió r e s t i t u i r s e c o m o u n a c o n s e c u e n c i a de
o t r o , p e r o e n interés p r o p i o . la s e n t e n c i a q u e pasó e n a u t o r i d a d de c o s a j u z g a d a . 1 0 2
Inc. b): E l m i s m o a u t o r i z a a l r e t e n e d o r a p e r c i b i r u n c a n o n c) Q u i e n r e t i e n e u n a c o s a - y l a u t i l i z a e n s u b e n e f i c i o - v a
p o r el depósito, desde q u e i n t i m a a l d e u d o r a p a g a r y a r e c i b i r más allá d e l d e r e c h o de retención y se h a c e p a s i b l e del p a g o de
l a cosa, c o n r e s u l t a d o n e g a t i v o . E l l o es c o n s e c u e n c i a de u n a u n c a n o n p o r ese u s o , q u e de o t r o m o d o originaría u n e n r i q u e c i -
relación de depósito, e n este c a s o n o v o l u n t a r i o , c e l e b r a d a e n t r e 1 0 3
m i e n t o s i n c a u s a . A l g ú n c a n o n se debía p a g a r a l p r o p i e t a r i o
el dueño de l a c o s a y el retenedor, q u e a u t o r i z a a este último a p o r el u s o de l a cosa, luego de r e s u e l t o el c o n t r a t o ; c l a r o q u e
c o b r a r u n c a n o n p o r el depósito, c o m e n z a n d o s u e x i g i b i l i d a d a t a m p o c o p r o s p e r a íntegra s u pretensión, d a d a l a f o r m a c u a s i
p a r t i r de l a intimación; ello, p o r q u e desde l a intimación desoída, a b u s i v a e n q u e se c o n d u j o , lo q u e o b l i g a a u n a contemporización
el dueño de l a c o s a está e n m o r a y debe el p a g o d e l a r r i e n d o . de i n t e r e s e s , q u e m u e s t r a q u e l a m e j o r solución p a r a este p a r -
Inc. c): E s t e i n c i s o se c o m p o n e de d o s p a r t e s , l a p r i m e r a , q u e t i c u l a r caso - y s i n establecer p o r ende, c r i t e r i o s fijos e i n a m o -
a u t o r i z a a l r e t e n e d o r a p e r c i b i r l o s f r u t o s n a t u r a l e s de l a c o s a v i b l e s de aplicación g e n e r a l - , es a p l i c a r lo d i s p u e s t o p o r el a r t .
r e t e n i d a , a u n q u e n o está o b l i g a d o a h a c e r l o . E s u n a f a c u l t a d 2 4 3 3 C C a este caso, d a d a l a condición de d e u d o r de b u e n a fe de
q u e t i e n e , q u e p u e d e ejercer e n l a m e d i d a de s u c o n v e n i e n c i a . l a a c t o r a , o b l i g a d a a r e s t i t u i r . D e s d e t a l óptica, el poseedor de
L a n o r m a i n d i c a q u e , s i o p t a p o r p e r c i b i r l o s , debe d a r a v i s o a l b u e n a fe q u e h a sido c o n d e n a d o p o r s e n t e n c i a a r e s t i t u i r l a c o s a ,
d e u d o r , luego de lo c u a l p u e d e d i s p o n e r de ellos. es r e s p o n s a b l e de los f r u t o s p e r c i b i d o s desde el día e n q u e se le
L a s e g u n d a p a r t e d e l i n c i s o es u n a n o r m a q u e se e n l a z a c o n hizo s a b e r l a d e m a n d a , y de l o s q u e p o r s u n e g l i g e n c i a h u b i e s e
1 0 4
dejado de p e r c i b i r ( a r t . 2 4 3 3 C C ) . C o n s i d e r a n d o q u e e x i s t e n
l a s q u e e s t a b l e c e n p a u t a s de imputación d e l pago, c o m o los
a r t s . 9 0 0 a 9 0 3 C C C , q u e establece l a p a u t a p a r a i m p u t a r el m e j o r a s i m p a g a s y se h a ejercido el d e r e c h o de retención de l a
p r o d u c i d o de lo p e r c i b i d o e n c o n c e p t o de f r u t o s n a t u r a l e s de l a c o s a a c o n s e c u e n c i a de ese crédito, lo más j u s t o y e q u i t a t i v o es
cosa, lo q u e se d e b e i m p u t a r e n p r i m e r término a l o s i n t e r e s e s d i s p o n e r l a imposición d e l p a g o de u n v a l o r l o c a t i v o m e n s u a l e n
d e l crédito y el excedente a l c a p i t a l , solución c o m p a t i b l e c o n lo
d i s p u e s t o p o r el a r t . 9 0 3 C C C .
} } a
C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , S a l a I , 1 5 / 8 / 9 6 , LLBA, 1997-350; CNCiv.,
E l a r t . 2 5 9 1 C C C es l a c o n t r a c a r a d e l a n t e r i o r , a l d e m a r c a r a
S a l a E , 1 7 / 5 / 0 5 , DJ, 2 0 0 5 - 3 - 1 2 2 2 ; C. I C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 2 , a
l a s o b l i g a c i o n e s d e l retenedor. E s t a b l e c e l a n o r m a : " E l r e t e n e d o r •¿6/9/96, J u b a s u m . B 1 5 1 8 3 5 .
está o b l i g a d o a: 1 0 0
C. I a Civ. y Com. M a r del Plata, Sala I a , 21/9/06, J u b a sum.
"a) n o u s a r l a c o s a r e t e n i d a , e x c e p t o p a c t o e n c o n t r a r i o , e n e l B1353293.
1 0 1 C. I a a
Civ. y C o m . La Plata, S a l a 2 , 2 6 / 9 / 9 6 , J u b a s u m . B 1 5 1 8 3 5 .
q u e se p u e d e d e t e r m i n a r l o s a l c a n c e s d e d i c h o u s o , i n c l u s i v e e n
lo r e l a t i v o a los f r u t o s ; 1 0 2 C. 2 a Civ. y C o m . La P l a t a , S a l a I a , 15/2/90, J u b a s u m . B 2 5 0 2 7 4 .
"b) c o n s e r v a r l a c o s a y e f e c t u a r l a s m e j o r a s n e c e s a r i a s a c o s t a 1 0 3
C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m í r e z c / A r r i e t a L ó p e z " , e n L a
del deudor; Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . López Mesa.
"c) r e s t i t u i r l a c o s a a l c o n c l u i r l a r e t e n c i ó n y r e n d i r c u e n t a s a l I ( H
C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m í r e z c / A r r i e t a L ó p e z " , e n L a
d e u d o r de c u a n t o h u b i e r a percibido e n concepto de frutos". Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . L ó p e z M e s a .
2.7. Requisitos para el ejercicio del derecho
c a b e z a de l a a c t o r a , desde q u e se l a intimó a devolver el i n m u e -
ble p o r t r a s l a d o de l a reconvención de l a a c c i o n a d a ' " ' . 10 Si b i e n el a c t u a l régimen de los a r t s . 2 5 8 7 a 2 5 9 3 C C C n o
d) E l i n c . b) establece l a obligación d e l r e t e n e d o r de c o n s e r v a r lo establece e x p r e s a m e n t e , c o m o lo hacía el a r t . 3 9 3 9 del CC,
l a c o s a y e f e c t u a r l a s m e j o r a s n e c e s a r i a s a c o s t a d e l d e u d o r , lo igualmente deben c o n c u r r i r tres requisitos o presupuestos p a r a
c u a l es lógico, d a d o q u e éste es c u s t o d i o de l a c o s a y debe r e i n - el ejercicio del d e r e c h o de retención, los q u e e m a n a n de d i v e r s a s
t e g r a r l a a l d e u d o r , luego del pago de s u crédito y, c o m o c u s t o d i o , n o r m a s ; ellos s o n :
debe t o m a r l a s m e d i d a s c o n d u c e n t e s a q u e l a cosa n o se p i e r d a , a) t e n e n c i a efectiva de u n a c o s a a j e n a e n p o d e r d e l a c r e e d o r ;
n i se dañe, n i s u f r a m e r m a . b) e x i s t e n c i a de u n crédito e n cabeza del t e n e d o r que retiene, y
e) Por último, el i n c . c) establece l a obligación de r e s t i t u i r l a c) relación de c o n e x i d a d e n t r e el crédito d e l r e t e n e d o r y l a
c o s a a l c o n c l u i r l a retención y r e n d i r c u e n t a s a l d e u d o r de c u a n - cosa retenida.
t o h u b i e r a p e r c i b i d o e n c o n c e p t o de f r u t o s . C o m o t o d o gestor de S i a l g u n o de estos p r e s u p u e s t o s f a l t a r a , p u e s el d e r e c h o de
i n t e r e s e s ajenos, e n este caso, de u n a c o s a ajena, el r e t e n e d o r retención n o podría ejercerse.
debe p o r ejemplo r e n d i r c u e n t a s a l dueño de cuánto percibió p o r V e r e m o s s e g u i d a m e n t e e n qué c o n s i s t e c a d a u n o de ellos:
f r u t o s n a t u r a l e s , cuánto p o r f r u t o s c i v i l e s , s i debió h a c e r i n v e r -
siones i m p r e s c i n d i b l e s , p a r a l a conservación de l a cosa, etc.
a) T e n e n c i a efectiva de u n a c o s a a j e n a e n p o d e r d e l a c r e e d o r
Interpretación de este derecho L a p r i m e r a condición de ejercicio de este p a r t i c u l a r i n s t i t u t o
es q u e el q u e d i s p o n e d e l d e r e c h o de r e t e n e r l a c o s a l a t e n g a e n
C e r t e r a m e n t e , se h a d i c h o q u e "debe m a n t e n e r s e u n c a n o n s u poder, p u e s éste c a r e c e d e l d e r e c h o de p e r s e g u i r l a c o s a e n
e s t r i c t o de interpretación l e g a l y r e c h a z a r s e a p l i c a c i o n e s a n a -
p o d e r d e l d e u d o r . I n c l u s o , este r e q u i s i t o es e s t a b l e c i d o p o r l o s
lógicas, p o r q u e es u n i u s singulare de excepcionalísima a p l i c a -
a r t s . 2 5 9 3 , i n c . d , C C C , y 2 5 8 7 ab initio C C C .
ción q u e v u l n e r a l a i g u a l d a d de los acreedores, e n razón de l a
E l objeto de l a retención debe ser u n a cosa, q u e p u e d a e n c u a -
t e n e n c i a de u n a cosa, s i e n d o esa situación l a c a u s a de l a p r e -
d r a r s e e n los términos del a r t . 16 CCC, p u d i e n d o ser mueble o i n -
r r o g a t i v a . A m p l i a r s u s límites es c r e a r u n a i n c e r t i d u m b r e e n el
mueble, f u n g i b l e o n o y c o n s u m i b l e o no, pero tiene que ser u n a cosa
d e r e c h o de los a c r e e d o r e s q u e c a r e c e n de esa f a c u l t a d . M á x i m e ,
tangible, existente, e n poder del acreedor, a l t i e m p o de retenerla.
c u a n d o es ejercido de m a n e r a a b s o l u t a y n o se h a l l a p r e v i s t o u n
régimen a d e c u a d o de p u b l i c i d a d , el c u a l , p o r o t r a p a r t e , sería P a r a r e t e n e r es i n d i s p e n s a b l e p r e v i a m e n t e ser t e n e d o r de u n a
de m u y difícil concreción. E n s u m a , e n el caso de q u e el d e u d o r c o s a p e r t e n e c i e n t e a l d e u d o r . E l d e r e c h o de retención n o se c o n -
c u e n t e c o n acreedores p r i v i l e g i a d o s o t i t u l a r e s de u n d e r e c h o de fiere a los m e r o s d e t e n t a d o r e s (conf. a r t . 2 5 8 7 in fine CCC).
retención, s u s a c r e e d o r e s q u i r o g r a f a r i o s v e n l i m i t a d a l a esfera E l p r e s u p u e s t o d e l ejercicio del d e r e c h o de retención lo c o n s t i -
de agresión sobre s u p a t r i m o n i o , siendo d e s p l a z a d o s p o r aqué- tuye que l a tenencia del retenedor tenga u n a c a u s a fuente acorde
l l o s c u a n d o s u s i n t e r e s e s e n t r a n e n c o n f l i c t o . E s l a ley l a q u e c o n el d e r e c h o : si h a e n t r a d o e n l a t e n e n c i a de u n a m a n e r a a n t i -
i m p o n e , así, u n a i m p o r t a n t e restricción a l a categoría común de jurídica, c o n t r a r i a a d e r e c h o o e n a b u s o d e l m i s m o , se c o n f i g u r a
l a "detentación" y n o se o r i g i n a l a f a c u l t a d de retención . 108
los acreedores, s u s t r a y e n d o de s u garantía c i e r t o s bienes o u n a
p a r t e d e l p a t r i m o n i o del d e b i t o r " . 1 0 6 E l d e r e c h o de retención f u n c i o n a a favor d e l p o s e e d o r m a t e -
E l d e r e c h o de r e t e n e r es de interpretación r e s t r i c t i v a y, salvo r i a l de l a cosa; n o es i n d i s p e n s a b l e q u e se t r a t e de u n a v e r d a d e -
r a posesión c o n animus domini, b a s t a c o n l a s o l a t e n e n c i a . 1 0 9
c a s o s e x c e p c i o n a l e s , n o c o r r e s p o n d e a l q u e efectúa m e j o r a s o
gastos e n s u p r o p i o i n t e r é s . 107
E n o t r o p l a n o , es d a b l e d e s t a c a r q u e l a c o s a a l a q u e se refie-
re l a ley debe ser s u s c e p t i b l e de posesión o t e n e n c i a ( a r t . 2 5 8 8
1 0 5 C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m í r e z c / A r r i e t a L ó p e z " , e n L a CCC), sea m u e b l e o i n m u e b l e .
Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . López Mesa.
1 0 0 SALERNO, M a r c e l o U r b a n o - S A i . E R N O , J a v i e r J o s é , El patrimonio del
1 0 8 Cám. CC Pergamino, 17-5-94, J u b a s u m . B 2 8 0 0 1 2 9 .
deudor y los derechos del acreedor, pp. 277-278.
1 0 9 C N C i v . , S a l a F, 2 7 / 1 2 / 8 4 , ED, 1 1 6 - 6 4 4 (457- SJ).
1 0 7 a
C N E s p . C i v . y C o m . , S a l a 3 , 9 / 1 2 / 8 0 , ED, 9 3 - 2 7 2 .
Los bienes i n m a t e r i a l e s o i n t a n g i b l e s n o s o n bienes según De o t r o m o d o , l a retención se p r e s t a a g r a n d e s a p r o v e c h a -
n u e s t r o Código y n o se p u e d e ejercer s o b r e ellos el derecho de r e - m i e n t o s y a s u desvirtuación, a través de p r o c e d i m i e n t o s q u e
tención. S i n e m b a r g o , l a j u r i s p r u d e n c i a h a a d m i t i d o el d e r e c h o s i g n i f i c a n v e r d a d e r o s c h a n t a j e s a los q u e r e c u r r e n , s u p u e s t o s
del a r q u i t e c t o , del a b o g a d o o del e s c r i b a n o , de r e t e n e r los p l a n o s a c r e e d o r e s c o n el objeto de c o n s e g u i r u n p a g o q u e n o r m a l m e n t e
o los títulos de p r o p i e d a d , r e s p e c t i v a m e n t e , p o r q u e son cosas, les r e s u l t a b a m u y difícil l o g r a r .
y lo q u e se r e t i e n e s o n los p l a n o s y los títulos y n o los d e r e c h o s E l r e t e n e d o r debe p r o b a r l a e x i s t e n c i a de u n crédito líquido y
i n s t r u m e n t a d o s e n los d o c u m e n t o s . e x i g i b l e s u y o i m p a g o . L a reclamación d e l d e r e c h o de retención
L a c o s a debe h a b e r sido e n t r e g a d a v o l u n t a r i a m e n t e a l acree- exige l a demostración prima facie de l a e x i s t e n c i a del crédito q u e
d o r p o r el d e u d o r a q u i e n se le r e t i e n e . Se h a d i c h o q u e u n o de lo r e s p a l d a , p u e s n o b a s t a c o n u n a m e r a alegación a l r e s p e c t o ,
los r e q u i s i t o s i n d i s p e n s a b l e s es q u e el crédito p r o v e n g a de l a huérfana de t o d o s u s t e n t o . 1 1 2
m i s m a c o s a o p o r razón de l a cosa, es d e c i r q u e el a c r e e d o r debe E l crédito d e l r e t e n e d o r debe ser c i e r t o y e x i g i b l e , a u n q u e n o
t e n e r l a c o s a p o r e n t r e g a del c o n t r a t a n t e , y h a b e r u n a c o n e x i d a d es n e c e s a r i o q u e éste sea líquido, p u e s c o m o u n o de los c a r a c -
e n t r e l a c o s a y el crédito n a c i d o de esa a c t i v i d a d . n o teres d e l d e r e c h o de retención es l a i n d i v i s i b i l i d a d , bastará c o n
C l a r a m e n t e , esa t e n e n c i a debe ser lícita; ello, p o r q u e q u i e n l a p e r v i v e n c i a de u n a d e u d a p a r c i a l , p a r a q u e el acreedor p u e d a
h a o b t e n i d o l a c o s a p o r u n h e c h o ilícito, n o t i e n e l a f a c u l t a d de m a n t e n e r l a c o s a e n s u poder. U n a e x i g e n c i a c o m o l a de l i q u i d e z
retenerla. es e x t r e m a y entorpecería el ejercicio de este derecho, c o n s p i -
E n e s t a línea, se h a d e c i d i d o q u e s i el r e t e n e d o r h a e n t r a d o r a n d o c o n t r a l a finalidad c o e r c i t i v a d e l m i s m o .
e n l a t e n e n c i a de u n a m a n e r a antijurídica, c o n t r a r i a a d e r e c h o B i e n se h a resuelto, p o r ende, q u e p a r a t o r n a r viable el derecho
o e n a b u s o de éste, se c o n f i g u r a l a "detentación" y n o se o r i g i n a de retención es menester que, hallándose el que lo i n v o c a e n l a
l a f a c u l t a d de r e t e n c i ó n . 111 t e n e n c i a de l a cosa, sea t i t u l a r de u n crédito - r e l a c i o n a d o c o n l a
m i s m a - que, a u n q u e carezca de liquidez, sea cierto y exigible . u 3
b) E x i s t e n c i a de u n crédito c i e r t o y e x i g i b l e e n cabeza d e l t e n e -
dor que retiene c) Relación de c o n e x i d a d e n t r e el crédito y l a c o s a r e t e n i d a
E n t r e l o s r e q u i s i t o s p a r a l a e x i s t e n c i a d e l d e r e c h o de r e t e n - F i n a l m e n t e , se r e q u i e r e u n a vinculación e n t r e l a cosa u obje-
ción se e n c u e n t r a el q u e e x i s t a u n a d e u d a c i e r t a e x i g i b l e q u e to r e t e n i d o y el crédito d e l a c r e e d o r c o n t r a el d e u d o r ; esto es, q u e
j u s t i f i q u e s u ejercicio ( a r t . 2 5 8 7 , s e g u n d o párrafo, CCC). e n t r e ellos e x i s t a u n a relación de c o n e x i d a d t a l q u e el d e r e c h o
Debe e x i s t i r u n crédito a favor del acreedor-retenedor, crédito que de retención e s g r i m i d o h u b i e r a n a c i d o de l a obligación a d e u d a -
n o necesariamente tiene que ser c o n t r a el dueño de l a cosa, sino d a p o r q u i e n r e c l a m a l a devolución de l a cosa.
que puede ser c o n t r a c u a l q u i e r p e r s o n a que reclame l a entrega de E s t e r e c a u d o s u r g e explícitamente d e l a r t . 2 5 8 7 , p r i m e r pá-
l a m i s m a y h a y a contraído l a obligación c o n el retenedor a c a u s a de r r a f o , infine, C C C , q u e a u t o r i z a a l r e t e n e d o r a c o n s e r v a r l a c o s a
ella, p o r ejemplo u n u s u a r i o , u n u s u f r u c t u a r i o de l a cosa, etc. " h a s t a e l p a g o de lo q u e éste le a d e u d e e n razón de l a cosa".
E l t i t u l a r d e l d e r e c h o de retención debe t e n e r u n crédito cier- P a r a q u e el d e r e c h o de retención sea efectivo, se r e q u i e r e q u e
to y e x i g i b l e . No se p u e d e h a c e r u s o de e s t a f a c u l t a d de r e t e n e r el crédito d e l r e t e n e d o r h a y a n a c i d o de l a c o s a m i s m a q u e r e t i e -
c u a n d o el crédito es de p l a z o n o v e n c i d o , o está s o m e t i d o a u n a 1 1 4
n e , es decir, q u e e x i s t a c o n e x i d a d e n t r e e l l a y el c r é d i t o . E l 115
condición s u s p e n s i v a q u e está p e n d i e n t e , p o r e j e m p l o .
Cabe l a aclaración de que el crédito n o sólo debe ser c i e r t o e n
c u a n t o a s u existencia, sino que debe estar d e t e r m i n a d o s u m o n t o . 1 1 2 CNCiv., S a l a D, 6/8/82, LL, 1 9 8 3 - B - 4 4 1 .
Es i n d i s p e n s a b l e que sea cierto y exigible, p a r a e v i t a r abusos. 1 1 3 CC 2 a La Plata, Sala 2a, 16-6-94, J u b a s u m . B300214.
1 1 4 C N C i v . , S a l a d , 17/2/97, LL, 1 9 9 8 - E - 7 8 2 ; S a l a C , 15/3/90, LL, 1 9 9 2 -
B-427.
1 1 0 CNCiv., S a l a C , 15/3/90, LL, 1 9 9 2 - B - 4 2 7 .
5
" C N C i v . , S a l a G , 17/2/97, LL, 1 9 9 8 - E - 7 8 2 ; S a l a C , 15/3/90, LL, 1 9 9 2 -
1 1 1 C. C i v . y C o m . P e r g a m i n o , 1 7 / 5 / 9 4 , J u b a s u m . B 2 8 0 0 1 2 9 . B-428.
crédito de q u i e n r e t i e n e debe serlo p o r razón de l a cosa, y n o p o r d e s p l e g a d a p o r q u i e n s i e n d o e n c a r g a d o de u n h o t e l , y e n razón
u n a c a u s a ajena. de n o h a b e r p e r c i b i d o el c a n o n c o r r e s p o n d i e n t e a l hospedaje d e l
E n l a retención n o b a s t a c o n q u e e l p o s e e d o r de l a cosa de o c u p a n t e de u n a habitación, p r o c e d e a c a m b i a r l a c e r r a d u r a
o t r o t e n g a u n crédito c o n t r a s u p r o p i e t a r i o p a r a q u e goce d e l impidiéndole r e t i r a r s u s p e r t e n e n c i a s a l m i s m o . 1 1 8
d e r e c h o de retención; es menester, además, q u e s u crédito se r e -
fiera a l a relación e x i s t e n t e e n t r e él y el p r o p i e t a r i o , es decir, q u e 2.8. Efectos del derecho de retención
l a obligación de éste h a y a n a c i d o p o r ocasión de l a cosa, q u e e l l a B r e v e m e n t e , p u e d e d e c i r s e q u e el d e r e c h o de retención se c a -
sea c o r r e l a t i v a a l a obligación q u e t i e n e el p o s e e d o r de r e s t i t u i r r a c t e r i z a p o r s u a p t i t u d p a r a p a r a l i z a r l a acción de q u i e n r e c l a -
la cosa que r e t i e n e . 1 1 6
m a l a restitución de l a c o s a s o b r e l a q u e se e j e r c i t a , h a s t a q u e
U n o de l o s r e q u i s i t o s d e l d e r e c h o de retención se refiere a p a g u e lo q u e es d e b i d o p o r esa m i s m a c o s a . 1 1 9
q u e l a obligación sea debitum cum rejunctum, es decir, q u e h a y a
Los efectos de l a retención están c o n t e m p l a d o s e n el a r t . 2 5 9 2
n a c i d o p o r ocasión d e l objeto r e t e n i d o c o n p r e s c i n d e n c i a de l a
b u e n a o m a l a fe d e l d e t e n t a d o r ; d i c h a relación de c o n e x i d a d está CCC:
p r e s e n t e c u a n d o el r e c l a m o d i n e r a r i o se v e r t e b r a e n u n a l o c a - "Efectos. La facultad de retención:
ción de o b r a , e j e r c i t a n d o l a p r e r r o g a t i v a el c o n s t r u c t o r q u e h a "a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción
incorporado su labor al b i e n . 1 1 7 del crédito adeudada al retenedor;
E l n u e v o Código, a l i g u a l q u e el Código de Vélez, e m p l e a u n "b) se transmite con el crédito a l cual accede;
s i s t e m a de c o n e x i d a d o b j e t i v a r e l a t i v i z a d a , p o r el c u a l l a c o n e x i - "c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de adminis-
d a d n o r e s u l t a s o l a m e n t e d e l vínculo e n t r e el a c r e e d o r y l a cosa, tración o disposición de la cosa que le corresponden, pero el retene-
s i n o también de l a t e n e n c i a de l a cosa. Por ello, se p u e d e a l e g a r dor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito;
l a retención n o sólo p o r el crédito q u e nació de u n a obligación "d) no impide el embargo y subasta j u d i c i a l de la cosa rete-
p r i n c i p a l , s i n o a s i m i s m o p o r el crédito o r i g i n a d o p o r razón de nida, por otros acreedores o por el propio retenedor. E n estos
casos, el derecho del retenedor se traslada a l precio obtenido en
esa m i s m a cosa, c o m o d i s p o n e el a r t . 2 6 8 7 , p r i m e r párrafo in
la subasta, con el privilegio correspondiente;
fine, C C C .
"e) mientras subsiste, i n t e r r u m p e el curso de l a prescripción
A e s t a tríada de r e q u i s i t o s q u e h e m o s señalado c o m o esencia-
extintiva del crédito al que accede;
les p a r a el ejercicio d e l d e r e c h o de retención, c a b e s u m a r u n o ,
"f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la r e s t i t u -
q u e es o b v i o , p e r o q u e n o debe o m i t i r s e , a l m e n o s m e n t a l m e n t e ,
ción, la retención queda sujeta a l a legislación pertinente".
y es la existencia de un precepto de la ley, genérico o especifico,
que autorice la retención. E l régimen de efectos d e l n u e v o a r t . 2 5 9 2 C C C es clarísimo.
Por ello, n o dispondría de ese d e r e c h o de retención - p e s e a E n d i c h o s efectos, p r i m a l a i n d i v i s i b i l i d a d de l a retención q u e
q u e le h a s i d o r e c o n o c i d o p o r a l g u n o s f a l l o s - el h o t e l e r o sobre r e c e p t a n l o s i n c s . a) y c) de l a n o r m a e n c o m e n t a r i o .
l a s m a l e t a s d e l pasajero, h a s t a q u e le sea p a g a d o el p r e c i o d e l E l d e r e c h o de retención n o es autónomo y existe m i e n t r a s l a
a l o j a m i e n t o o de s e r v i c i o s a u x i l i a r e s q u e h a r e c i b i d o e n el h o s - c o s a p e r m a n e c e e n p o d e r d e l retenedor, c e s a n d o s i l a c o s a es de-
pedaje; ello, p u e s t o q u e e l régimen de l o s a r t . 1 3 6 8 a 1375 d e l v u e l t a a s u p r o p i e t a r i o y transmitiéndose c o n el crédito a l c u a l
n u e v o C C C n o le c o n c e d e t a l d e r e c h o a l h o t e l e r o . l a retención accede.
Por n u e s t r a p a r t e , c o n l a legislación a c t u a l m e n t e v i g e n t e , c o - Por o t r a p a r t e , l a retención i m p l i c a u n a interrupción c o n t i -
i n c i d i m o s e n q u e i n c u r r e prima facie e n l a m o d a l i d a d d e f r a u d a - n u a d a d e l c u r s o de l a prescripción l i b e r a t o r i a d e l crédito, c u y o
t o r i a de l a retención i n d e b i d a - a r t . 173, i n c . 2, C P - l a c o n d u c t a c o b r o e l l a g a r a n t i z a ; ello, d a d o q u e el m e r o h e c h o m a t e r i a l de l a
1 1 6 a
C N E s p . C i v . y C o m . , S a l a 5 , 1 5 / 4 / 8 8 , ED, 130-550. 1 1 8 a
C N C r i m . y C o r r . , S a l a 4 , 1 2 / 3 / 0 2 , " K . , L.", J A , 2 0 0 2 - 1 1 - 3 8 4 .
1 1 7 C. 2 a a
Civ. y C o m . L a Plata, Sala I , 24/4/80, J u b a s u m . B 2 5 1 0 4 9 . 1 1 9 Cám. CC 2 a a
La Plata, Sala 2 , 14/12/95, J u b a s u m . B 3 0 0 3 4 4 .
c o s a c o n l a obligación de r e s p o n d e r de e l l a - e n a u s e n c i a d e l d u e -
retención p a t e n t i z a , c o m o p o c o s h e c h o s , el deseo, l a v o l u n t a d y
ñ o - , y a u n e n esa c a l i d a d p r o b a r q u e h a s u f r i d o p e r j u i c i o s .
el interés de n o p e r d o n a r l a d e u d a a l deudor, e n este caso, p r o -
E n u n fallo se decidió q u e , a c r e d i t a d o q u e el d e m a n d a d o se
p i e t a r i o de l a c o s a r e t e n i d a .
apoderó de l a m a q u i n a r i a s e m b r a d o r a d e l a c t o r p o r h a b e r creído
E l p r i n c i p i o es q u e l a retención n o le i m p i d e a l d e u d o r el ejer-
erróneamente q u e tenía d e r e c h o de retención sobre e l l a p o r u n a
cicio de l a s f a c u l t a d e s de administración o disposición de l a c o s a
d e u d a q u e s u p r o p i e t a r i o m a n t e n í a c o n él p o r l a c o m p r a de u n a s
q u e le c o r r e s p o n d e n , pero el retenedor n o está obligado a e n t r e -
s e m i l l a s , c o n d u c t a q u e resultó ilegítima p o r n o e n c o n t r a r s e r e -
g a r l a h a s t a ser satisfecho s u crédito. C l a r o q u e el in fine de l a
u n i d o s l o s r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a d e l d e r e c h o e n cuestión,
n o r m a c o n d i c i o n a de hecho b a s t a n t e l a f a c u l t a d c o n c e d i d a e n l a
debe r e s p o n d e r p o r l o s daños q u e sufrió s u dueño p o r t a l des-
p r i m e r a p a r t e , y a q u e difícilmente a l g u i e n acepte c o m p r a r algo
apoderamiento . 1 2 1
q u e n o v i o y q u e n o le será entregado. E n c u a n t o a l a s f a c u l t a d e s
de administración, se sobreentiende q u e ellas s o n de t i p o jurídi-
co, y a q u e de hecho, p o r l a i n d i s p o n i b i l i d a d m a t e r i a l de l a cosa, el 2.10. Sustitución del derecho de retención
d e u d o r se verá s e r i a m e n t e l i m i t a d o a l ejercicio de o t r a s m e d i d a s . E l nuevo Código deja a b i e r t a l a p o s i b i l i d a d de s u s t i t u i r el dere-
T a m p o c o l a retención i m p i d e el embargo y l a s u b a s t a j u d i c i a l de cho de retención p o r u n a garantía suficiente ofrecida p o r el deudor.
l a cosa r e t e n i d a , p o r o t r o s acreedores o p o r el propio retenedor. Dispone el a r t . 2 5 8 9 in fine C C C : " E l j u e z puede a u t o r i z a r q u e se
C l a r o q u e e n t a l e s c a s o s se p r o d u c e u n a subrogación r e a l y s u s t i t u y a el derecho de retención p o r u n a garantía suficiente".
el d e r e c h o d e l r e t e n e d o r se t r a s l a d a a l p r e c i o o b t e n i d o e n l a s u - Desde t i e m p o a n t e s de l a r e f o r m a de 1 9 6 8 , l a d o c t r i n a se h a -
1 2 0
b a s t a , c o n el p r i v i l e g i o c o r r e s p o n d i e n t e . bía p r e g u n t a d o s i cabría a d m i t i r l a sustitución d e l derecho de
E n el último i n c i s o de e s t a n o r m a el l e g i s l a d o r t o m a u n a so- retención p o r u n a garantía s u f i c i e n t e y existía l a opinión m a y o -
lución c o h e r e n t e c o n l a q u e a d o p t a r a e n los a r t s . 2 5 7 9 y 2 5 8 0 r i t a r i a de q u e e f e c t i v a m e n t e cabría e s a p o s i b i l i d a d .
CCC, e n m a t e r i a de p r i v i l e g i o s , q u e es s u p e d i t a r l a s n o r m a s so- E l derecho de retención - d e c í a el m a e s t r o Llambías- n o es
b r e p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s a l a legislación c o n c u r s a l ; aquí el p r i n - s i n o u n a garantía y p o r ello sería a b u s i v o de p a r t e d e l r e t e n e d o r
c i p i o es el m i s m o y, e n caso de c o n c u r s o o q u i e b r a d e l a c r e e d o r a f e r r a r s e a l a t e n e n c i a de l a c o s a s i se le ofrece u n a garantía
de l a restitución, l a retención q u e d a s u j e t a a l a s d i s p o s i c i o n e s e q u i v a l e n t e . E m p e r o , a u t o r e s de p r e s t i g i o , c o m o S a l v a t y S p o t a ,
de l a ley 2 4 . 5 2 2 ( a r t . 2 5 9 2 , i n c . f, CCC). a f i r m a b a n q u e el d e r e c h o de retención n o podía c a m b i a r s e p o r
n i n g u n a garantía.
2.9. Daños y perjuicios Los T r i b u n a l e s habían a d m i t i d o e l r e e m p l a z o d e l d e r e c h o de
E n el c a s o de q u e se i n t e n t a s e ejercer u n a retención q u e el retención, sea p o r u n depósito de d i n e r o , o p o r u n a h i p o t e c a so-
p r e s u n t o r e t e n e d o r n o tenía d i s p o n i b l e , p o r f a l t a r l e a l g u n o de b r e u n i n m u e b l e c u y o v a l o r c u b r a el m o n t o d e l crédito. L a refor-
los r e q u i s i t o s de aplicación de l a figura, c o m o l a c o n e x i d a d e n t r e m a de 1 9 6 8 , a l i n t r o d u c i r este párrafo, n o h i z o m á s q u e r e c e p t a r
el crédito o l a a c r e e n c i a a d e u d a d a y l a c o s a r e t e n i d a , se c o n f i - l a opinión d o c t r i n a l y j u r i s p r u d e n c i a l m a y o r i t a r i a .
g u r a u n s u p u e s t o e n q u e existe retención i n d e b i d a de l a cosa, L a r e f o r m a de 1 9 6 8 abrió t a l p o s i b i l i d a d e n el a r t . 3 9 4 3 , pá-
p u d i e n d o ello d a r l u g a r t a n t o a a c c i o n e s p e n a l e s d e r i v a d a s de l a r r a f o s e g u n d o , q u e s u s t a n c i a l m e n t e m a n t i e n e a h o r a el a r t . 2 5 8 9
configuración d e l d e l i t o de retención i n d e b i d a , c o m o c i v i l e s , p o r CCC in fine.
los d a ñ o s y p e r j u i c i o s q u e l a i n d i s p o n i b i l i d a d de l a c o s a p r o d u j o D i c h o t e x t o deja l i b r a d o a l p r u d e n t e a r b i t r i o j u d i c i a l el a u t o r i -
a s u p r o p i e t a r i o o a l d e u d o r a q u i e n se le r e t u v i e r a l a cosa, q u e z a r l a sustitución d e l d e r e c h o de retención c u a n d o n o se a l t e r a r e
podría ser u s u a r i o o u s u f r u c t u a r i o o tenedor, o q u i e n t i e n e l a l a garantía q u e asegurará a q u i e n se dice a c r e e d o r a l c o b r o de
s u a c r e e n c i a , e n l a hipótesis de r e s u l t a r e s t i m a d a j u d i c i a l m e n t e
Véase el i n t e r e s a n t e t r a b a j o de SANTOS, F r a n c i s c o J a v i e r A n d r é s ,
1 2 1 C á m . Civ. C o m . A z u l , Sala I , 15/11/12, " F r i g g i e r i c / M a r t i n " , LLBA,
"Introducción histórico-dogmática a l a idea de subrogación real", e n Anua-
rio de Derecho Civil, M a d r i d , 1 9 9 8 , f a s e . 2 , p p . 6 8 1 - 7 5 6 . 2012 (diciembre), p. 1239.
s u pretensión. L a s u f i c i e n c i a de l a garantía s u s t i t u t i v a y l a p r o - De t a l modo, el derecho de retención, u n a vez q u e d i o inicio, per-
c e d e n c i a de l a sustitución s o n e x t r e m o s a a p r e c i a r p o r el j u e z . d u r a p o r simple inercia, requiriéndose de u n a de l a s causales de
De e n t e n d e r l o p r o c e d e n t e el j u e z , p o r caso, sería p o s i b l e , e n extinción previstas legalmente p a r a que se p r o d u z c a s u extinción.
p r i n c i p i o , s u s t i t u i r el d e r e c h o de retención p o r u n e m b a r g o so- Clasificando los diversos supuestos que c o n t e m p l a el a r t . 2 5 9 3
b r e el m i s m o b i e n r e t e n i d o . 1 2 2
CCC, el derecho de retención se e x t i n g u e de dos m a n e r a s posibles:
Queda librado al prudente arbitrio judicial autorizar la susti- 1) Por vía principal o directa: E s t o s m o d o s d i r e c t o s de extinción
tución d e l d e r e c h o de retención c u a n d o n o se a l t e r a l a garantía r e f i e r e n a c a u s a s a t i n e n t e s a l derecho de retención e n sí m i s m o ,
q u e a s e g u r a a q u i e n se dice a c r e e d o r a l c o b r o de s u a c r e e n c i a . p o r lo q u e esta extinción se p r o d u c e s i n h a b e r s e e x t i n g u i d o l a
1 2 5
obligación p r i n c i p a l . S u finalización p o r vía p r i n c i p a l se p r o -
P a r a ello, es m e n e s t e r c o n t a r c o n d a t o s y e l e m e n t o s c o n c r e t o s
fehacientes q u e d e m u e s t r e n q u e se d a n los e x t r e m o s p a r a q u e d u c e p o r l a e n t r e g a o a b a n d o n o v o l u n t a r i o de l a c o s a sobre l a q u e
podía ejercerse ( a r t . 2 5 9 3 , i n c . d , CCC), p o r r e n u n c i a e x p r e s a ( a r t .
proceda l a sustitución . 123
2 5 9 3 , i n c . c, CCC), pérdida t o t a l de l a cosa r e t e n i d a ( a r t . 2 5 9 3 ,
i n c . c, CCC), o p o r a b u s o d e l retenedor. También p o r e n t r e g a de l a
2.11. Extinción del derecho de retención
c o s a a s u dueño, a b a n d o n o de l a m i s m a , o p o r depósito j u d i c i a l
E l d e r e c h o de retención n o está sujeto a p l a z o a l g u n o ; u n a de l a s u m a i m p o r t e d e l crédito o p o r pérdida o destrucción t o t a l
vez a d m i t i d o , se m a n t i e n e h a s t a q u e o c u r r a u n h e c h o o acto q u e de l a cosa, confusión y sustitución p o r o t r a s g a r a n t í a s . 126
lo e x t i n g a . 2) Deforma indirecta o por vía de consecuencia: Este último s u -
L a extinción de este d e r e c h o está c o n t e m p l a d a e n el n u e v o p u e s t o se p r o d u c e c u a n d o se e x t i n g u e el crédito q u e le servía de
a r t . 2 5 9 3 C C C , el q u e e s t a t u y e : base: finalizado éste, fenece l a garantía ( a r t . 2 5 9 3 , i n c . a, CCC).
"La retención concluye por: Para que se disponga su cese debe darse alguno de los si-
"a) extinción del crédito garantizado; guientes supuestos de extinción:
"b) pérdida total de la cosa retenida; 1) Art. 2593, inc. a, CCC: por el pago de la deuda o por la extin-
"c) renuncia; ción de la obligación principal por cualquiera de los otros medios
"d) entrega o abandono voluntario de l a cosa. No renace a u n - extintivos (novación, confusión, compensación, etc.).
que la cosa vuelva su poder; S i e n d o el d e r e c h o de retención u n accesorio d e l crédito, n a t u -
"e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de l a r a l m e n t e , l a extinción de l a obligación p r i n c i p a l - p o r c u a l q u i e r
cosa, excepto disposición legal en contrario; m e d i o q u e se p r o d u z c a - e x t i n g u e lo accesorio.
"f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si H a y u n a excepción de s u m a i m p o r t a n c i a : l a prescripción l i -
incurre en abuso de su derecho". b e r a t o r i a n o e x t i n g u e el d e r e c h o de retención. E l a r g u m e n t o q u e
C o m o se h a p o d i d o ver, s o n d i v e r s a s l a s c a u s a l e s de extinción se d a es el s i g u i e n t e : n a d i e p u e d e a l e g a r q u e el r e t e n e d o r es i n -
de este d e r e c h o . a c t i v o . S i se n i e g a a devolver l a c o s a m i e n t r a s n o se le p a g u e s u
B i e n se h a d e c i d i d o q u e , u n a vez q u e se h a a d m i t i d o el dere- crédito, n o p e r m a n e c e i n a c t i v o .
c h o de retención, m i e n t r a s n o se dé a l g u n o de l o s s u p u e s t o s de 2) Inc. b): pérdida total de la cosa retenida.
extinción c o n t e m p l a d o s p o r el Código C i v i l , o se s u s t i t u y a p o r E n el s u p u e s t o e n q u e d e s a p a r e c i e r a o se d e s t r u y e s e t o t a l -
u n a garantía s u f i c i e n t e , el d e r e c h o de retención debe m a n t e n e r - m e n t e l a cosa, existiría u n a i m p o s i b i l i d a d de h e c h o p a r a ejercer
se, n o b a s t a n d o c o n l a m e r a invocación de ejercicio a b u s i v o d e l l a retención; e n c a m b i o , s i l a pérdida f u e r a p a r c i a l , el d e r e c h o se
derecho p a r a dejarlo s i n e f e c t o . 124 s i g u e ejerciendo sobre lo q u e q u e d e .
1 2 2 C á m . C C . J u n í n , 3 0 / 1 1 / 7 9 , DJBA 118-132. 12 '"' R O B L E D O , F e d e r i c o J.-MONJO, Sebastián-BRANDALisE, C a r o l i n a - G A R z i -
1 2 3 C. C i v . y C o m . S a n M a r t í n , S a l a I a , 7/7/04, J u b a s u m . B 1 9 5 1 2 5 1 . NO, M a r í a C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o d e r e t e n c i ó n y s u s c u e s t i o n e s controver-
t i d a s : sustitución, t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
1 2 4 C N C i v . , S a l a C, 2 4 / 1 1 / 8 1 , " R . C o n s o r c i o P i e d r a s 147/53 c/Jáuregui,
A í n a I d o " , ED, 9 7 - 8 2 0 . 1 2 6 SCBA, 9/10/03, J u b a s u m . B26917.
3) Inc. d): entrega o abandono voluntario de la cosa. pero obtendría u n p l u s , u n e n r i q u e c i m i e n t o d e r i v a d o d e l valor-
S u p o n g a m o s el caso d e l p r o p i e t a r i o de u n t a l l e r mecánico económico q u e s i g n i f i c a el p o d e r u s a r y g o z a r de u n a cosa s i n
q u e está ejerciendo el d e r e c h o de retención sobre u n automóvil, p a g a r n a d a p o r ello . 1 2 8
el c u a l e n t r e g a a s u dueño e n f o r m a v o l u n t a r i a y, días después, E l l l a m a d o d e r e c h o de retención es p a s i b l e de u n ejercicio
el dueño d e l vehículo v u e l v e a l l e v a r l o a l t a l l e r , p a r a q u e lo v e n - abusivo. L a j u r i s p r u d e n c i a h a establecido las siguientes p a u t a s
d a . E l d e r e c h o de retención q u e tenía n o r e n a c e , p o r q u e el vehí- a c o n s i d e r a r e n e s t a temática:
c u l o reingresó a l t a l l e r p o r o t r o título. a) S i es de l a p r o p i a e s e n c i a d e l d e r e c h o de retención q u e el
L a j u r i s p r u d e n c i a h a e n t e n d i d o q u e l a sola c i r c u n s t a n c i a de acreedor no entregue la cosa a l deudor antes del c u m p l i m i e n -
q u e q u i e n ejerce l a retención de u n i n m u e b l e n o lo o c u p e , n o to de s u obligación, p o r q u e s i así f u e r a perdería s u carácter de
i m p o r t a el a b a n d o n o v o l u n t a r i o e x i g i d o p a r a l a extinción d e l garantía, n o r e s u l t a r a z o n a b l e fincar u n s u p u e s t o a b u s o de de-
derecho de retención, m i e n t r a s n o se d e n los s u p u e s t o s de ex- r e c h o e n u n a característica d e l i n s t i t u t o . 1 2 9
tinción e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d o s p o r l a c i t a d a n o r m a l e g a l b) E s a b u s i v a l a c o n d u c t a d e l t a l l e r i s t a q u e se negó a r e s t i -
- e n t r e g a o a b a n d o n o v o l u n t a r i o de l a c o s a - , o se s u s t i t u y a p o r t u i r u n vehículo e n t r e g a d o p a r a s u reparación i n v o c a n d o a s u
u n a garantía s u f i c i e n t e , aquél debe m a n t e n e r s e , n o b a s t a n d o favor el d e r e c h o de retención, s i l a s c a n t i d a d e s a b o n a d a s p o r el
c o n l a m e r a invocación de ejercicio a b u s i v o d e l d e r e c h o p a r a p r o p i e t a r i o d e l r o d a d o r e s u l t a r o n s u f i c i e n t e s p a r a c a n c e l a r el
dejarlo s i n efecto '. 127
i m p o r t e de l o s a r r e g l o s e n c o m e n d a d o s . 1 3 0
4) Inc. e): confusión de las calidades de retenedor y propietario c) R e s u l t a d e s c a r t a b l e l a invocación de u n ejercicio " a b u s i v o "
de la cosa, excepto disposición legal en contrario. del d e r e c h o de retención, c u a n d o se t r a t a de u n a f a c u l t a d e x p r e -
D e m o m e n t o q u e el d e r e c h o de retención es l a conservación s a m e n t e a c o r d a d a a l a c r e e d o r p o r l a ley h a s t a o b t e n e r el p a g o
de u n a c o s a a j e n a e n p o d e r d e l acreedor, p a r a g a r a n t i z a r s e el de lo q u e le es d e b i d o e n razón de l a m i s m a cosa, t e n i e n d o e n
c o b r o de l a a c r e e n c i a , l a confusión de c a l i d a d e s de r e t e n e d o r y c u e n t a además q u e d i c h a obligación nació e n ocasión d e l c o n -
p r o p i e t a r i o de l a cosa, t o r n a n i n c o n c e b i b l e l a retención, amén de t r a t o q u e v i n c u l a r a a l a s p a r t e s y n o existía prohibición r e s p e c t o
de l a introducción de l a s m e j o r a s ú t i l e s . 131
q u i t a r l e t o d a f u n c i o n a l i d a d , c o n l o q u e el d e r e c h o d e s a p a r e c e .
5) Inc. f): Falta de cumplimiento de las obligaciones del retene-
dor o si incurre en abuso de su derecho".
E n épocas a n t i g u a s , e r a d i s c u t i d o e n d o c t r i n a s i el a b u s o de l a
cosa p o r el retenedor, o el deterioro de ella p o r d e s c u i d o o negligen-
cia, es c a u s a l de extinción. P a u l a t i n a m e n t e , los a u t o r e s se f u e r o n
i n c l i n a n d o p o r l a a f i r m a t i v a , c o n s t i t u y e n d o desde hace m u c h o s
años l a opinión a s e n t a d a . E n l a a c t u a l i d a d , el n u e v o o r d e n a m i e n t o
h a receptado el supuesto, c o n lo q u e y a n o s u b s i s t e n l a s d u d a s .
E l r e t e n e d o r n o p u e d e - s a l v o p a c t o e n c o n t r a r i o - u s a r de l a
c o s a q u e r e t i e n e , p o r l o q u e desde este p u n t o de v i s t a s u s i t u a -
ción es e q u i p a r a b l e a l a d e l a c r e e d o r p r e n d a r i o . T e n i e n d o esto e n
v i s t a , e n u n caso j u d i c i a l , se decidió q u e es a b u s o d e l r e t e n e d o r
el u s o de l a cosa q u e p u e d e l l e v a r a l a c a d u c i d a d de s u derecho;
si f u e r a legítimo el u s o d e l a c o s a p o r q u i e n h a sido i n v e s t i d o
1 2 8 Cám. CC I a a
L a Plata, Sala 2 , 26/9/96, J u b a s u m . B151836.
de u n d e r e c h o de retención, éste tendría a s e g u r a d o s u derecho
1 2 9 SCBA, 9/10/03, J u b a s u m . B26919.
1 3 0 C N C i v . , S a l a H , 7 / 1 1 / 0 2 , DJ, 2 0 0 3 - 1 - 6 7 6 .
1 2 7 CNCiv., S a l a C, 2 4 / 1 1 / 8 1 , " R . C o n s o r c i o P i e d r a s 147/53 c/Jáuregui, 1 3 1 C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 17/1/12, " R a m í r e z c / A r r i e t a L ó p e z " , e n L a
A r n a l d o " , LL, 1 9 8 2 - C - 3 7 y ED, 9 7 - 8 2 1 . Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . C a r l o s D. F e r r a r i .
CAPÍTULO X V I I I
LAS A C C I O N E S C O N Q U E C U E N T A
EL ACREEDOR INSATISFECHO
R e c o r d e m o s i n i c i a l m e n t e q u e el n u e v o Código C i v i l y C o m e r -
c i a l h a s e n t a d o e x p r e s a m e n t e , n o u n a s i n o d o s veces, el p r i n c i -
p i o de q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r es l a garantía c o m ú n de s u s
a c r e e d o r e s ; ello así, y a q u e lo h a p l a s m a d o p r i m e r a m e n t e e n e l
a r t . 2 4 2 C C C , e n términos i n d u d a b l e s : "Garantía común. T o d o s
l o s b i e n e s d e l d e u d o r están a f e c t a d o s a l c u m p l i m i e n t o de s u s
o b l i g a c i o n e s y c o n s t i t u y e n l a garantía c o m ú n de s u s a c r e e d o r e s ,
c o n excepción de a q u e l l o s q u e este Código o leyes especiales
d e c l a r a n i n e m b a r g a b l e s o i n e j e c u t a b l e s . Los p a t r i m o n i o s espe-
ciales a u t o r i z a d o s p o r l a l e y sólo t i e n e n p o r garantía los b i e n e s
que los i n t e g r a n " .
Y n o c o n f o r m e c o n ello, lo h a r e a f i r m a d o e n l a Sección 3 , a
t i t u l a d a "Garantía común de l o s a c r e e d o r e s " , d e l Capítulo 2 o
("Acciones y garantía común de los a c r e e d o r e s " ) , d e l Título I
o
("Obligaciones e n general") d e l L i b r o 3 ("Derecho p e r s o n a l e s " )
d e l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l , sección q u e i n c l u y e l o s a r t s .
7 4 3 a 7 4 5 CCC.
Así, el a c r e e d o r i n s a t i s f e c h o , a n t e u n a obligación i n c u m p l i d a ,
c u e n t a c o n d i f e r e n t e s a c c i o n e s a s u a l c a n c e p a r a r e v e r t i r el i n -
c u m p l i m i e n t o y a l c a n z a r l a satisfacción de s u crédito e interés.
A d e m á s d e l d e r e c h o de e j e c u t a r l o s b i e n e s d e l d e u d o r p a r a
c o n s e g u i r el c o b r o de s u s créditos, los a c r e e d o r e s p o s e e n u n a
f a c u l t a d de c o n t r a l o r s o b r e l a s a c t i v i d a d e s económicas d e l d e u -
dor, t e n d i e n t e a e v i t a r q u e éste se i n s o l v e n t e ; s i ello o c u r r i e r a se
tornaría i l u s o r i a , de u n m o d o i n d i r e c t o , l a satisfacción d e l d e r e -
c h o d e l acreedor, a l t r a n s f e r i r el d e u d o r s u s b i e n e s . E n l i n e a c o n
e s t a f a c u l t a d de c o n t r o l , el o r d e n a m i e n t o jurídico b r i n d a a l o s
a c r e e d o r e s a c c i o n e s y m e d i o s q u e t i e n e n p o r finalidad t u t e l a r l a
integridad del p a t r i m o n i o .
196 MARCELO LÓPEZ M E S A L A S ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 197
A l g u n a s de esas a c c i o n e s s o n de reconstitución de solvencia, • A g r e d i r d i r e c t a m e n t e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r d e l d e u d o r
es decir, e n s u p u e s t o s e n q u e el d e u d o r enajenó i n d e b i d a m e n t e del a c r e e d o r i n s a t i s f e c h o ( a c c i o n e s d i r e c t a s ) .
u n b i e n (acción p a u l i a n a o de f r a u d e ) , o simuló d e s p r e n d e r s e • R e v o c a r l o s a c t o s jurídicos r e a l i z a d o s p o r e l d e u d o r e n s u
de u n o ficticiamente (acción de simulación), o n o ejercitó los p e r j u i c i o (acción r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a ) , y
d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e le competían p a r a h a c e r i n g r e s a r a s u • Reincorporar al p a t r i m o n i o del deudor bienes aparentemen-
p a t r i m o n i o b i e n e s o d e r e c h o s , a n t e l a i n m i n e n c i a de q u e sería te e n a j e n a d o s (acción de simulación).
e j e c u t a d o p o r d e u d a s p r o p i a s , q u e l o privarían de tales b i e n e s
prontamente. 2) M e d i d a s cautelares: Poseen carácter p r o c e s a l y serán a n a l i -
" L a s a c c i o n e s r e v o c a t o r i a y de simulación i n t e g r a n , c o n l a zadas e n el último p u n t o de este capítulo, l u g a r a l q u e r e m i t i m o s .
s u b r o g a t o r i a , u n a t r i a d a de m e d i o s q u e el d e r e c h o ofrece p a r a Seguidamente, las analizaremos por separado y en detalle.
efectivizar l a v i g e n c i a de d o s b a s a m e n t o s f u n d a m e n t a l e s de l a
relación n e g o c i a l , q u e s o n l a b u e n a fe c o m o i n s p i r a d o r a de l a s 1.1. Acción subrogatoria
c o n d u c t a s e n el c o m e r c i o jurídico y l a máxima c o n s e c u e n t e d e l L a terminología v a r i a d a q u e se u t i l i z a p a r a c o n c e p t u a l i z a r l a
c o n c e p t o a n t e r i o r , de q u e el p a t r i m o n i o de l a s p e r s o n a s es p r e n - m e r e c e a l g u n a s reflexiones.
d a común de s u s acreedores. Podría a f i r m a r s e q u e existe u n Se l a l l a m a s u b r o g a t o r i a , p o r q u e los a c r e e d o r e s q u e se v a l e n
d i s p o s i t i v o jurídico armónico c u y o s e l e m e n t o s o p e r a n según code e l l a se s u b r o g a n e n l o s d e r e c h o s de s u d e u d o r ; se l a d e n o m i n a
r r e s p o n d a , p e r o q u e c o n v e r g e n p a r a efectivizar l a r e s p o n s a b i l i - a s i m i s m o i n d i r e c t a u o b l i c u a , y a q u e el p r o d u c i d o de l a gestión
d a d p a t r i m o n i a l . D i c h o d i s p o s i t i v o se i n t e g r a c o n l a s m e d i d a s i n g r e s a e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r y n o e n el d e l acreedor q u e l a
de carácter p r e c a u t o r i o c o m o l o s e m b a r g o s y l a s i n h i b i c i o n e s y ejercita, a l q u e sólo beneficia de u n m o d o i n d i r e c t o t a l gestión.
las acciones d i r e c t a m e n t e reparadoras, como l a o b l i c u a o s u - Pero, m á s allá de l o s c o n v e n c i o n a l i s m o s , ¿se trata de una
b r o g a t o r i a , l a de simulación y l a p a u l i a n a o r e v o c a t o r i a . C a d a verdadera acción?
u n a de ellas c o n c u r r e , c o n s u s características p r o p i a s , a l obje-
tivo c o m ú n de r e s g u a r d a r e i m p o n e r l a l e a l t a d n e g o c i a l . E n este
1) L a l l a m a d a "acción s u b r o g a t o r i a " .
c o n t e x t o , el caso sub examine pa r ece e j e m p l i f i c a t i v o de l a a r -
monización de l o s r e c u r s o s jurídicos señalados, p a r a s a t is f a c e r E n n u e s t r o país y e n o t r o s de h a b l a h i s p a n a se c o n o c e a l a
esta finalidad" h e r r a m i e n t a q u e e s t a n o r m a c o n t e m p l a c o m o "acción s u b r o g a -
t o r i a " u o b l i c u a . L a denominación es errónea o, a l m e n o s , p o c o
Pero también e x i s t e l a acción d i r e c t a , q u e es u n a acción d i s -
técnica, p o r q u e n o e s t a m o s e n p r e s e n c i a d e n i n g u n a acción,
t i n t a de l a s a n t e r i o r e s , p e r o q u e t r a t a m o s aquí, p a r a m e j o r c o m -
p u e s e l a c r e e d o r n o e j e r c i t a n i n g u n a acción n o v e d o s a , c o n c o m e -
p a r a r l a c o n l a l l a m a d a acción s u b r o g a t o r i a , c o n l a q u e t i e n e
t i d o específico, s i n o q u e se vale de l a "legitimación s u b r o g a d a " , 2
algunos perfiles c o m u n e s .
l a q u e se c o r r e s p o n d e c o n l a acción q u e tenía el d e u d o r r e t i c e n t e
y n o ejerciera.
1 . M E D I D A S DE PROTECCIÓN DEL CRÉDITO
U n a c o s a es el m e c a n i s m o s u b r o g a t o r i o q u e e s t a n o r m a r e -
Las m e d i d a s de protección d e l crédito p u e d e n c l a s i f i c a r s e e n c e p t a o acoge, y o t r a , l a n a t u r a l e z a de e s a h e r r a m i e n t a , q u e
dos r u b r o s : c l a r a m e n t e n o es l a de u n a acción, s i n o l a d e u n a legitimación
1 ) M e d i d a s r e p a r a t o r i a s : E l l a s p e r m i t e n a l acreedor: s u s t i t u t i v a e n c a b e z a de u n t e r c e r o i n t e r e s a d o , e l a c r e e d o r d e
• I n c o r p o r a r b i e n e s a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r (acción s u b r o - u n deudor reticente.
gatoria) .
GRF.GORINI CI.USEI.LAS, E d u a r d o L., "Las acciones p a u l i a n a y de s i m u l a -
2 GÓMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados",
ción (Como r e c u r s o s c o m p l e m e n t a r i o s p a r a a s e g u r a r la b u e n a fe negocial
y la r e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n i a l ) " , LL, 1 9 8 9 - C - 3 0 4 . D y k i n s o n , M a d r i d , 2 0 0 2 , p. 19.
198 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 199
L a l l a m a d a "acción s u b r o g a t o r i a " n o es p r o p i a m e n t e u n a v e r - L a acción s u b r o g a t o r i a se f u n d a e n el p r i n c i p i o según el c u a l
d a d e r a acción - n i u n a acción e n s e n t i d o p r o p i o - , s i n o u n a le- el p a t r i m o n i o c o n s t i t u y e l a garantía de los a c r e e d o r e s , a c a u s a
gitimación e x t r a o r d i n a r i a q u e l a ley concede a l o s a c r e e d o r e s de l a c u a l éstos, a n t e l a d e s i d i a o n e g l i g e n c i a d e l d e u d o r , se
p a r a e j e r c i t a r los d e r e c h o s d e l d e u d o r , s i n ser t i t u l a r de t a l e s s u s t i t u y e n e n s u p e r s o n a e j e r c i t a n d o los d e r e c h o s q u e aquél n o
d e r e c h o s , n i ser r e p r e s e n t a n t e d e l d e u d o r n i e s t a r f a c u l t a d o a l hace v a l e r . 0
efecto p o r é s t e . 3 E s t a h e r r a m i e n t a h a s i d o c o n c e p t u a l i z a d a p o r Llambías
E s t a h e r r a m i e n t a , de a n t i g u o cuño, q u e se h a d a d o e n l l a m a r c o m o " l a f a c u l t a d c o n f e r i d a a los a c r e e d o r e s e n v i r t u d de l a c u a l
"acción" s i n serlo, c o n f i e r e u n a legitimación e s p e c i a l a a l g u i e n ellos p u e d e n g e s t i o n a r los d e r e c h o s d e l d e u d o r , q u e éste d e j a
q u e se h a l l a f u e r a de l a relación o b l i g a c i o n a l ; e l l a t o r n a p a r c i a l - abandonados" . 1
m e n t e c i e r t o e n los h e c h o s el viejo a f o r i s m o l a t i n o 'debitor debi- Según el Prof. S a l e r n o , " l a acción s u b r o g a t o r i a es u n a fa-
toris est debitor meus' (el d e u d o r de m i d e u d o r , es m i d e u d o r ) . 4 c u l t a d a c o r d a d a e x p r e s a m e n t e p o r l a ley a l a c r e e d o r p a r a q u e
L a vía s u b r o g a t o r i a t i e n e e n c o m ú n c o n l a gestión de n e g o c i o s ejerza a título p r o p i o l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s de s u d e u d o r , a fin
q u e se t r a t a de a c c i o n e s espontáneas de u n t e r c e r o , q u e a s u m e de c o n s e r v a r l a i n t e g r i d a d de s u p a t r i m o n i o " . 8
l a gestión de d e r e c h o s ajenos, s i n m a n d a t o de s u t i t u l a r . L a d i f e - C o n s i m p l e z a y c l a r i d a d , e n u n a o b r a clásica, Sánchez de
r e n c i a e n t r e a m b a s f i g u r a s r a d i c a e n q u e e n l a gestión se actúa B u s t a m a n t e s o s t u v o q u e l a s u b r o g a t o r i a es u n a "especie de
e n b e n e f i c i o d e l dueño d e l negocio, m i e n t r a s q u e e n e s t a figura c o n t r a l o r q u e el a c r e e d o r c u m p l e s o b r e l a a c t i v i d a d económica
se actúa e n beneficio de s u s acreedores, es decir, de l a i n t a n g i - de s u d e u d o r " .
b i l i d a d de s u p a t r i m o n i o , de s u s o l v e n c i a y de s u a p t i t u d p a r a L a acción s u b r o g a t o r i a , también l l a m a d a i n d i r e c t a , o b l i c u a
s o l v e n t a r el pago de s u s d e u d a s . o refleja, h a sido d e f i n i d a a s i m i s m o c o m o l a f a c u l t a d q u e l a ley
E n v i r t u d d e l p r i n c i p i o q u e v e d a el a b u s o d e l d e r e c h o , los concede a l o s a c r e e d o r e s p a r a q u e sustituyéndose a s u d e u d o r
acreedores p u e d e n s u b r o g a r s e a s u d e u d o r e n el ejercicio de l a s e j e r c i t e n los d e r e c h o s y a c c i o n e s de éste c u a n d o t a l e s d e r e c h o s
f a c u l t a d e s o m i t i d a s y p r a c t i c a r los actos q u e sean c o n d u c e n t e s a y acciones, p o r l a n e g l i g e n c i a o m a l a fe de d i c h o d e u d o r , e s t u -
l a obtención de u n p r o v e c h o m a n i f i e s t o p a r a el d e u d o r , c o n t a l de vieren expuestos a perderse p a r a la p r e n d a general con perjuicio
q u e éste n o t e n g a m o t i v o legítimo p a r a p e r m a n e c e r i n a c t i v o . 5 p a r a sus acreedores.
M a l a u r i e y A y n é s l a d e f i n e n d i c i e n d o q u e " l a acción o b l i c u a
es el ejercicio p o r el a c r e e d o r de l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s de s u
deudor" . 9
GÓMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados",
p. 2 0 .
E l m a e s t r o M a l i n v a u d d i c e q u e " l a acción o b l i c u a , a c o r d a d a
a t o d o s los a c r e e d o r e s p o r el Código C i v i l . . . , c o n f i e r e a c a d a u n o
4 RENAULT-BRAMINSKY, Droit des Obligations, A
2 ed., G u a l i n o , Paris, 2 0 0 7 , p.
4 6 6 , n° 7 4 2 ; FLOUR-AUBERT-SAVAUX, Droit civil. Les obligations, 3 . Le Rapport de ellos l a p o s i b i l i d a d de ejercer l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s de s u
d'Obligation, 6 A ed., D a l l o z - S i r e y , Paris, 2 0 0 9 , p p . 1 3 9 y ss.; FABRE-MAGNAN, d e u d o r , q u e aquél h a o m i t i d o e j e r c e r " . 10
M u r i e l , Droit des obligations, Thémis-PUF, Paris, 2 0 0 8 , t. 1 , p. 5 0 9 , n " 2 0 2 ;
FRANCOIS, Jéróme, "Les o b l i g a t i o n s . Régime general", 2 ed., en Traite de A
Droit Civil, sous l a d i r e c t i o n de C h r i s t i a n L a r r o u m e t , v o l . 4 , Económica,
Paris, 2 0 1 1 , p p . 2 9 9 y ss.; BRUSORIO-AILLAUD, M a r j o r i e , Droit des obligations, 6 C. Civ. y C o m . San A
I s i d r o , Sala 2 , 1 1 / 1 1 / 0 3 , JA, 2 0 0 4 - 1 1 - 6 2 2 .
P a r a d i g m e , Orléans, 2 0 1 1 , p. 2 5 0 , n° 4 5 0 ; MAISTRE DU CHAMBÓN, P a t r i c k ,
7
LLAMBÍAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Perrot, B u e -
Droit des obligations. Régime general, Presses U n i v e r s i t a i r e s de Grenoble,
nos Aires, 1 9 6 7 , t. I , p. 4 9 3 , n° 4 2 0 .
G r e n o b l e , 2 0 0 5 , p p . 9 4 y ss.; ATAZ LÓPEZ, Joaquín, Ejercicio por los acreedo-
8
SALERNO, Marcelo Urbano-SALERNO, J a v i e r José, El patrimonio del deu-
res de los derechos y acciones del deudor, Tecnos, M a d r i d , 1 9 8 8 ; CRISTÓBAL
MONTES, Ángel, La vía subrogatoria, T e c n o s , M a d r i d , 1 9 9 5 ; SIRVENT GARCÍA, dor y los derechos del acreedor, p. 1 5 0 , § 6 0 .
Jorge, La acción subrogatoria, coedición de la U n i v . Carlos I I I y el Boletín '' MALAURIE/AYN'ÉS/STOFFKL-MUNCK, Les obligations, 4 A ed., Defrénois, Pa-
Oficial del Estado, M a d r i d , 1 9 9 8 , p p . 3 y ss.; LÓPEZ MESA, Marcelo J . , "La ris, 2 0 0 9 , p. 6 4 5 , n " 1 1 4 9 .
'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , en r e v i s t a La Ley, 2 0 1 2 - D , 9 3 7 .
1 0 MALINVAUD, P h i l i p p e , Droit des obligations, A
1 0 ed., Litec-Lexis Nexis,
r> CNCiv., Sala B, 1 / 1 1 / 7 9 , " B l a n c o de C h i o n e t t i c / M a n o n i " , AP o n l i n e . Paris, 2 0 0 7 , p. 6 0 4 , n° 8 3 2 .
200 M A R C E L O LÓPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 2 0 1
Según l a Prof. F a b r e - M a g n a n , l a acción s u b r o g a t o r i a "es u n a E l acreedor q u e ejerce u n a subrogación p a t r i m o n i a l en los térmi-
acción ejercida p o r u n acreedor al e n c u e n t r o d e l d e u d o r de s u p r o - nos del a r t . 1196 del CC - o del a r t . 7 3 9 del n u e v o C C C - no necesita
p i o d e u d o r , c u a n d o este último h a sido negligente e n g e s t i o n a r l o s , ningún t i p o de subrogación j u d i c i a l n i de o t r a s autorizaciones d e l
p r i v a n d o así p a r t i c u l a r m e n t e a s u s acreedores de l a p o s i b i l i d a d m a g i s t r a d o . L a legitimación que ella confiere es automática, u n a
vez p r o b a d o s los e x t r e m o s de hecho q u e l a t o r n a n procedente.
de r e u n i r s u p a t r i m o n i o p a r a h o n r a r s u s p r o p i a s d e u d a s " . 11
E l p r i n c i p a l límite de e s t a "acción" es t r a n s p a r e n t e , c r i s t a l i -
Se t r a t a de u n a excepción c l a r a a l p r i n c i p i o de r e l a t i v i d a d de
n o : a l ejercer el a c r e e d o r u n d e r e c h o d e l d e u d o r p o r e s t a vía, n o
los c o n t r a t o s (art. 1 0 2 1 CCC), p o r q u e a través de e l l a se p e r m i t e
p u e d e i r más allá de los límites a los q u e se c i r c u n s c r i b e el d e r e -
q u e u n t e r c e r o ajeno a u n a relación o b l i g a c i o n a l se i n m i s c u y a
cho del p r i m e r o y en la f o r m a en que puede desempeñarlo . 10
e n u n a relación a j e n a . 1 2
L a v a r i a d a terminología q u e se u t i l i z a p a r a c o n c e p t u a l i z a r l a
J u r i s p r u d e n c i a l m e n t e , se h a d i c h o q u e l a acción s u b r o g a -
merece a l g u n a s r e f l e x i o n e s .
t o r i a es u n r e m e d i o p a r a s u p e r a r l a inacción d e l d e u d o r e n el
Se l a l l a m a s u b r o g a t o r i a , p o r q u e los acreedores q u e se v a l e n
ejercicio de u n d e r e c h o , n o p a r a h a c e r l o v a l e r c o n t r a l a v o l u n t a d
de ella se s u b r o g a n e n los d e r e c h o s de s u d e u d o r ; se l a d e n o m i n a
de éste; p o r lo q u e c u a n d o e l d e u d o r r e a l i z a l a actuación de s u
a s i m i s m o i n d i r e c t a u o b l i c u a , y a q u e el p r o d u c i d o de l a gestión
d e r e c h o , p r a c t i c a n d o algún t i p o de acto, a u n c u a n d o éste fuere
i n g r e s a e n el p a t r i m o n i o del d e u d o r y n o e n el del acreedor q u e l a
d e s a c o n s e j a b l e o p e r j u d i c i a l p a r a él, lo q u e correspondería sería
ejercita, a l q u e solo b e n e f i c i a de u n m o d o i n d i r e c t o t a l gestión . 16
l a acción de impugnación de esos a c t o s p o r simulación, f r a u d e
o n u l i d a d , p e r o n o l a acción " s u b r o g a t o r i a " u " o b l i c u a " p r e v i s t a Es u n a legitimación
en la citada n o r m a . 1 3 extraordinaria que la ley
Se d e n o m i n a acción s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a a l a q u e p u e d e n concede a los acreedores para
ejercitar los derechos de su
ejercer los a c r e e d o r e s h a c i e n d o v a l e r l o s d e r e c h o s de s u d e u d o r
No es propiamente deudor, sin ser t i t u l a r de tales
p a r a l o g r a r u n i n c r e m e n t o p a t r i m o n i a l de éste q u e les p e r m i t e u n a verdadera derechos, n i ser representante
a aquéllos p e r c i b i r t o t a l o p a r c i a l m e n t e s u s créditos. Se s u p o - acción del deudor n i estar facultado al
n e q u e el d e u d o r i n s o l v e n t e , p o r i n c u r i a o n e g l i g e n c i a , deja de efecto por éste.
ejercer u n d e r e c h o e n razón de q u e el e m o l u m e n t o c o r r e s p o n -
d i e n t e n o v a a r e d u n d a r e n s u beneficio s i n o e n p r o v e c h o de
s u s a c r e e d o r e s . De ahí q u e p a r a r e m e d i a r l a d e s i d i a del d e u d o r
ACCIÓN S U B R O G A T O R I A
l a ley a u t o r i c e a l o s a c r e e d o r e s a g e s t i o n a r l o s d e r e c h o s q u e de
o t r a m a n e r a quedarían p e r d i d o s p o r el a b a n d o n o d e l t i t u l a r . Se
h a a d m i t i d o l a subrogación e n t o d a s las o p c i o n e s de o r d e n le-
g a l o c o n t r a c t u a l , a b i e r t a s a favor d e l d e u d o r , c u a n d o ellas n o
i m p o r t a n c r e a r u n a situación n u e v a , s i n o d e f i n i r e n u n o u o t r o La acción subrogatoria Es la que pueden ejercer los
s e n t i d o u n a situación p r e e x i s t e n t e , y a c r e a d a , e n t o d o s s u s ele- es u n remedio para acreedores haciendo valer
superar la inacción del los derechos de su deudor
m e n t o s esenciales y de d e t a l l e . 1 4
deudor en el ejercicio para lograr u n incremento
de u n derecho, no para patrimonial de éste que les
hacerlo valer contra la permite a aquéllos percibir total
voluntad de éste. o parcialmente sus créditos.
11 FABRE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, Thémis-PUF, Paris, 2 0 0 8 ,
t. 1, p. 5 0 9 , n° 2 0 2 .
1 2
FRANCOIS, Jeróme, Les obligations. Régime general, a
2 ed., Económica, 1 5
C. Civ. C o m . Lab. y Paz L e t r a d a Curuzú Cuatiá, 7 / 2 / 9 6 , "Obregón,
Paris, 2 0 1 1 , p. 2 9 9 , n° 2 7 8 . Pedro A.", LL, O n l i n e .
1 3 C N C o m . , Sala C, 1 4 / 4 / 0 0 , " P r o v i n c i a Seguros S.A.", AP o n l i n e . 1 6 LÓPEZ MESA, Marcelo J . , " L a vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
1 4
C. Civ. y Com. San Isidro, Sala a
2 , 11/11/03, Juba sum. 'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Código C i v i l " ,
B1750770. en e l d i a l . c o m , clave D C 1 9 8 8 .
202 LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 203
MARCELO LÓPEZ MESA
1.2. La "acción subrogatoria" en el nuevo Código Civil y Comercial niales de s u d e u d o r , s i éste es r e m i s o e n h a c e r l o y esa omisión
afecta e l c o b r o de s u a c r e e n c i a " .
L a acción s u b r o g a t o r i a h a sido r e g u l a d a e n el n u e v o Código
L a definición c o n t i e n e n u m e r o s o s y e r r o s . E n p r i m e r l u g a r , n o
p o r l o s a r t s . 7 3 9 a 7 4 2 CCC, q u e d a n recepción legal y c a u c e a
h a n a p r e c i a d o los r e f o r m a d o r e s q u e el h e c h o de q u e el crédito
l a legitimación s u b r o g a t o r i a e n el o r d e n a m i e n t o s u s t a n c i a l a r -
s e a c i e r t o n o a l c a n z a p a r a l e g i t i m a r a s u p o s e e d o r a ejercer e s t a
g e n t i n o ; p r o c e s a l m e n t e , e x i s t e n n o r m a s q u e r e g l a n desde ese
acción, s i el m i s m o n o es e x i g i b l e . Lo c o n t r a r i o v a e n c o n t r a de
c o s t a d o l a temática ( a r t s . 1 1 1 a 1 1 4 C P C C N y s u s c o r r e s p e c t i v a s
1 7
t o d a l a o r t o d o x i a d e l d e r e c h o de o b l i g a c i o n e s .
n o r m a s procesales provinciales).
L a Comisión h a q u e r i d o i n n o v a r e n l a m a t e r i a , d a n d o l u g a r
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l r e g l a e s t a vía e n c u a t r o
a u n c o n c e p t o de l a acción q u e se c o n t r a p o n e a t o d o s los a d -
n o r m a s , l o s a r t s . 7 3 9 , 7 4 0 , 7 4 1 y 7 4 2 . De ellas, t r e s s o n c o r r e c -
m i t i d o s p o r l a c i e n c i a r e c i b i d a . Por d e c i r l o de u n m o d o c l a r o ,
t a s y u n a es b a s t a n t e c u e s t i o n a b l e , s i e n d o m e n e s t e r c o r r e g i r l a
el c o n c e p t o de acción o b l i c u a d e l a r t . 7 3 9 C C C contraría l a lex
a n t e s de q u e e n t r e e n v i g e n c i a .
artis a c t u a l .
E l a r t . 7 3 9 d i s p o n e : "Acción s u b r o g a t o r i a . E l a c r e e d o r de u n
Sería b u e n o q u e los a u t o r e s d e l p r o y e c t o l e a n u n i l u s t r a t i v o
crédito c i e r t o , e x i g i b l e o n o , p u e d e ejercer j u d i c i a l m e n t e los de-
párrafo d e l m a e s t r o M a l i n v a u d : " E l a c r e e d o r q u e q u i e r e i n t e n t a r
r e c h o s p a t r i m o n i a l e s de s u d e u d o r , si éste es r e m i s o e n h a c e r l o
p o r l a vía o b l i c u a u n a acción de s u d e u d o r d e b e j u s t i f i c a r q u e
y esa omisión afecta el c o b r o de s u a c r e e n c i a .
él c u e n t a c o n una acreencia cierta, líquida y exigible. E n efecto,
" E l a c r e e d o r n o goza de p r e f e r e n c i a a l g u n a s o b r e los b i e n e s ejercer l a acción o b l i c u a c o n s t i t u y e u n a m e d i d a c o n s e r v a t o r i a . . .
o b t e n i d o s p o r ese m e d i o " . U n a t a l m e d i d a , q u e c o n s t i t u y e u n a inmisión e n los d e r e c h o s
E l a r t . 7 4 0 i n d i c a : "Citación d e l d e u d o r . E l d e u d o r debe ser d e l d e u d o r , n o p u e d e ser a c o r d a d a más q u e a u n a c r e e d o r q u e
c i t a d o p a r a q u e t o m e intervención e n el j u i c i o r e s p e c t i v o " . posee u n crédito y a e x i g i b l e , a d e m á s de c i e r t o y l í q u i d o . . . " . 18
E l a r t . 7 4 1 e d i c t a : " D e r e c h o s e x c l u i d o s . Están e x c l u i d o s de l a
Pero n o es éste el único a u t o r francés q u e se p r o n u n c i a e n
acción s u b r o g a t o r i a :
este s e n t i d o , e n el q u e se e n d e r e z a t o d a l a d o c t r i n a y j u r i s p r u -
"a) l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r d i s -
d e n c i a gala, p u d i e n d o c i t a r s e a o t r o s m u c h o s p r o f e s o r e s q u e
posición de l a ley, solo p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r ;
s o s t i e n e n i g u a l m e n t e q u e , p a r a el ejercicio de e s t a acción, es
"b) los d e r e c h o s y a c c i o n e s sustraídos de l a garantía c o l e c t i v a r e q u i s i t o e s e n c i a l de legitimación c o n t a r c o n u n crédito c i e r t o ,
de los a c r e e d o r e s ; líquido y e x i g i b l e . 1 9
"c) l a s m e r a s f a c u l t a d e s , e x c e p t o q u e de s u ejercicio p u e d a
B i e n dicen dos maestras francesas que l a j u r i s p r u d e n c i a gala
r e s u l t a r u n a m e j o r a e n l a situación p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r " .
exige e n t o d o s l o s casos " q u e el crédito sea c i e r t o , líquido y e x i g i -
E l a r t . 7 4 2 d e l n u e v o o r d e n a m i e n t o e s t a t u y e lo s i g u i e n t e :
ble, c o m o p a r a i n i c i a r u n a acción e j e c u t o r i a . Así, u n a a c r e e n c i a
" D e f e n s a s o p o n i b l e s . P u e d e n o p o n e r s e a l a c r e e d o r t o d a s l a s ex-
c o n d i c i o n a l o a término, o q u e n o h a y a s i d o todavía d e t e r m i n a -
c e p c i o n e s y c a u s a s de extinción de s u crédito, a u n c u a n d o p r o -
d a e n s u cuantía, es i n o p e r a n t e a l e f e c t o " . 20
v e n g a n de h e c h o s d e l d e u d o r p o s t e r i o r e s a l a d e m a n d a , s i e m p r e
q u e éstos n o s e a n e n f r a u d e de los d e r e c h o s d e l acreedor".
D e b e d e c i r s e q u e , e n este a s p e c t o , n o mejoró d e m a s i a d o l a
1 7 LÓPEZ MESA, M . , "La 'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de
regulación velezana, de p o r sí d e f i c i e n t e , s i n o q u e - p o r c o n d u c t o r e f o r m a s a l Código C i v i l " , cit.
de d i v e r s o s y e r r o s c o n c e p t u a l e s q u e se c o m e t i e r o n e n este seg- 1 8 MALINVAUD, Philippe, Droit des obligations, p. 6 0 4 , n° 8 3 3 .
m e n t o - f u e r o n i n t r o d u c i d o s n u e v o s p r o b l e m a s e n l a temática,
1 0 Cfr. FRANCOIS, Jeróme, Les obligations. Régime general, pp. 302-303, n°
c o m p l i c a n d o todavía más l a f u n c i o n a l i d a d de e s t a h e r r a m i e n t a , 282; FABKE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, p. 510, n° 202; RENAULT-BRAI IIN-
lo q u e n o es poco decir. SKY, Droit des Obligations, p. 466, n° 742; MAINGUY-RESPAUD, Droit des Obligations,
L a p r o p i a definición d e l i n s t i t u t o q u e e n s a y a el n u e v o Código Ellipses, Paris, 2008, p. 396, n° 509; BUFFKLAN LANORE, Yvaine - LARRIHAU TERNEYRE,
es errónea. E n el a r t . 7 3 9 se p r o p o n e l e g i t i m a r , p a r a ejercer l a Virginie, Droit civil. Les obligations, p. 105, n° 316, y los fallos citados por ellos.
2 0 BUKFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p. 105,
acción s u b r o g a t o r i a , a l " a c r e e d o r de u n crédito c i e r t o , exigible
o n o " , q u i e n " p u e d e ejercer j u d i c i a l m e n t e los d e r e c h o s p a t r i m o - n° 3 1 6 .
204 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 205
De t a l m o d o , e n e l d e r e c h o c o m p a r a d o , s o l a m e n t e los créditos t i b i l i d a d , m i s m a q u e establece r e s p e c t o d e l p a g o de l a d e u d a
exigibles l e g i t i m a n a s u s p o s e e d o r e s a a c c i o n a r p o r s u c o b r o . Y p r e s c r i p t a el a r t . 2 5 3 8 C C C .
n o i n t e r e s a si se t r a t a de u n a legitimación p r o p i a o s u b r o g a d a , De t a l m o d o , lo g e n u i n a m e n t e i m p o r t a n t e n o es l a n o m e n -
p u e s q u i e n n o d i s p o n e de u n crédito e x i g i b l e , n o p u e d e accio- c l a t u r a s i n o l a e s e n c i a de l a figura, y bajo el t e x t o del a r t . 7 3 9
nar, n i directamente, n i menos s u s t i t u y e n d o a o t r o . 2 1
C C C es f a c t i b l e a c c i o n a r a q u i e n o s t e n t a u n d e r e c h o b a s a d o e n
No cabe s o s l a y a r q u e u n o de los t r e s r e q u i s i t o s esenciales d e l u n d e b e r m o r a l , t o d a vez q u e se p e r m i t e el ejercicio de l a vía
crédito q u e p r e t e n d e t u t e l a r s e p o r vía de l a acción s u b r o g a t o r i a , s u b r o g a t o r i a a q u i e n e s g r i m e u n crédito n o e x i g i b l e , lo q u e es
según el m a e s t r o M a i s t r e de Chambón, es l a e x i g i b i l i d a d d e l u n d e s a t i n o e n sí m i s m o , p e r o más aún e n v i s t a de l a s conse-
crédito, j u n t o a s u c e r t e z a y l i q u i d e z . 2 2
c u e n c i a s q u e p u e d e p r o d u c i r , c o m o s u b v e r t i r el o r d e n a m i e n t o
Es más, a t a l p u n t o l a e x i g i b i l i d a d d e l crédito es e s e n c i a l p a r a jurídico, p e r m i t i e n d o q u e q u i e n n o t i e n e u n a acción e x i g i b l e ,
l a v i a b i l i d a d de l a acción s u b r o g a t o r i a e n el d e r e c h o c o m p a r a d o , p o r h a b e r p r e s c r i p t o s u crédito, se s u b r o g u e e n l o s d e r e c h o s de
q u e se r e q u i e r e u n a d o b l e e x i g i b i l i d a d p a r a q u e e l l a p r o s p e r e : a) o t r o , b u s c a n d o t a l vez ser " d e s i n t e r e s a d o " c o n a l g u n a p r o p u e s t a
l a e x i g i b i l i d a d de l a acción q u e el d e u d o r r e t i c e n t e o n e g l i g e n t e hecha p a r a sacarlo del medio.
n o ejerce, y b) l a e x i g i b i l i d a d de l a acción de s u acreedor, q u e D e j a n d o ello a l m a r g e n , lo c i e r t o es q u e l a definición d e l a r t .
p r e t e n d e s u b r o g a r s e e n el ejercicio de l o s d e r e c h o s d e l p r i m e r o . 7 3 9 m e n c i o n a d o p a r e c e u n retruécano, p r o p i o de B a l t a s a r G r a -
Si a l g u n a de a m b a s a c c i o n e s n o es e x i g i b l e , l a acción s u b r o g a t o - dan; p e r o , e n estos casos, l a pretensión de excesivo i n g e n i o
r i a debe denegarse, lo q u e n o o c u r r e e n el n u e v o a r t . 7 3 9 C C C . p a g a el p r e c i o de l a imprecisión de l a fórmula.
Por i n a d v e r t e n c i a , a l s a n c i o n a r s e así el t e x t o d e l a r t . 7 3 9 A m é n de ello, el a r t . 7 3 9 C C C cae e n autocontradicción. Es
CCC, e n e s t a m a t e r i a podría p e r m i t i r s e ejercer u n a acción s u - q u e n o p a r e c e q u e e n e s t a m a t e r i a se h a y a a d v e r t i d o u n a s o n o -
b r o g a t o r i a a l a c r e e d o r de u n a obligación c o n d i c i o n a l o a l t i t u l a r r a contradicción q u e h a q u e d a d o p l a s m a d a e n el n u e v o t e x t o
de u n crédito p r e s c r i p t o , a c r e e n c i a s q u e e n c a j a n a l a perfección s a n c i o n a d o : l a frase "el a c r e e d o r de u n crédito c i e r t o , e x i g i b l e o
e n l a definición d e l a r t . 7 3 9 C C C , y a q u e se t r a t a de créditos n o , p u e d e ejercer j u d i c i a l m e n t e l o s d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s de
ciertos, pero no exigibles. s u d e u d o r , s i éste es r e m i s o e n h a c e r l o y esa omisión a f e c t a el
Si b i e n a f i r m a n apodícticamente s u s p r o y e c t i s t a s q u e e n el c o b r o de s u a c r e e n c i a " , c o n s t i t u y e u n y e r r o c o n c e p t u a l severo,
Código C i v i l y C o m e r c i a l p r o y e c t a d o l a s o b l i g a c i o n e s n a t u r a l e s a l c o n t e n e r e n s u seno c o n c e p t o s jurídicos i n d e t e r m i n a d o s e n
n o e x i s t e n más a l h a b e r s i d o e r r a d i c a d a s d e l m i s m o , lo c i e r t o p u g n a . E l c o n c e p t o m i s m o es u n a s u e r t e de p l e o n a s m o , l o g o m a -
es q u e ellas s o n b a s t a n t e p a r e c i d a s a l o s d e b e r e s m o r a l e s q u e q u i a o g u e r r a de p a l a b r a s . 2 3
m e n t a el a r t . 7 2 8 , el q u e d i s p o n e : "Lo e n t r e g a d o e n c u m p l i m i e n - Es q u e n o se h a caído e n l a c u e n t a de q u e el a c r e e d o r de u n
to de deberes m o r a l e s o de c o n c i e n c i a es i r r e p e t i b l e " . crédito c i e r t o , s i el m i s m o n o es e x i g i b l e , n u n c a p u e d e e s t a r e n
E n el f o n d o , es u n a cuestión de terminologías: l a r e f o r m a c o n d i c i o n e s de ejercer e s t a acción, s e n c i l l a m e n t e , p o r q u e el p r o -
p r e t e n d e c a m b i a r el n o m b r e de m u c h a s figuras (daño m o r a l , ceder r e m i s o de s u d e u d o r - o t r a de l a s c o n d i c i o n e s de l a figura-
a s t r e i n t e s , daño p u n i t i v o , etc.). Éste es u n e j e m p l o más: se de- n o " a f e c t a el c o b r o de s u a c r e e n c i a " , q u e es el último r e q u i s i t o
n o m i n a "deber m o r a l " a algo b a s t a n t e s i m i l a r -si no equivalen- q u e d e b e c o n c u r r i r p a r a t o r n a r o p e r a t i v a a e s t a acción.
te- a lo q u e el Código de Vélez l l a m a b a "obligación n a t u r a l " . E n
Nadie se h a p r e g u n t a d o h a s t a a h o r a cómo es q u e l a c o n d u c t a
a m b a s categorías, el efecto de u n pago es el m i s m o : s u i r r e p e -
r e m i s a d e l d e u d o r afectaría el cobro de u n crédito n o exigible - d e
p o r sí i n v i a b l e de ser r e c l a m a d o , j u s t a m e n t e p o r s u f a l t a de exigibi-
l i d a d y cómo p u e d e afectarse el cobro de u n a acreencia n o exigible.
Sería u n m i l a g r o o u n ejercicio de imaginación de gabinete.
2 1 LÓPEZ MESA, M . , "La 'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de
r e f o r m a s a l Código C i v i l " , cit.
2 2
MAISTRE DE CHAMBÓN, P a t r i c k , Droit des obligations. Régime general,
2 3 LÓPEZ MESA, M . , " L a 'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de
Presses U n i v e r s i t a i r e s de Grenoble, Grenoble, 2 0 0 5 , p. 1 4 1 .
r e f o r m a s a l Código C i v i l " , cit.
206 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 207
L a m e n t a b l e m e n t e , n a d i e escuchó n u e s t r a s a d v e r t e n c i a s y el C l a r a m e n t e , l a definición del a r t . 7 3 9 es h e t e r o d o x a , i m p r e c i s a
Proyecto fue s a n c i o n a d o así c o m o estaba, c o n y e r r o s graves y y peligrosa, i n n o v a n d o e n esta cuestión - r e s p e c t o de l o s mejo-
t o d o . Debió h a b e r s e r e f l e x i o n a d o , a n t e s de s a n c i o n a r l a n o r m a , res e x p o n e n t e s d e l derecho c o m p a r a d o - y n o p r e c i s a m e n t e p a r a
sobre a l g u n a s frases certeras de l o s m a e s t r o s franceses q u e h e - b i e n . C o m o mínimo, l a definición e n s a y a d a e n el n u e v o t e x t o d e l
m o s referido o t r a n s c r i p t o r e l a t i v a s a l o s r e q u i s i t o s d e l crédito artículo r e f e r i d o es u n retruécano, además de u n a contradicción.
p a s i b l e d e ser t u t e l a d o p o r l a vía o b l i c u a , p a r a c o m p r e n d e r q u e Ya el m a e s t r o Borges advirtió q u e l o s retruécanos s u e l e n ser e n
n u n c a p u e d e h a b i l i t a r s e e l l a respecto de créditos n o e x i g i b l e s . 24
ocasiones i n s u l t o s a l a i n t e l i g e n c i a , p o r q u e c u a n d o u n a frase p a -
L a e x i g i b i l i d a d d e l crédito es u n o d e l o s r e q u i s i t o s esenciales rece i n g e n i o s a , pocos v e r i f i c a n s u p r o f u n d i d a d y precisión.
de p r o c e d e n c i a d e l a vía s u b r o g a t o r i a y así d e b e s e g u i r s i e n d o , A m é n d e ello, l a legitimación q u e d a el p r i m e r párrafo d e l a r t .
considerándose l a t e s i t u r a c o n t r a r i a d e l a r t . 7 3 9 C C C sólo u n 7 3 9 C C C v u l n e r a e l p r i n c i p i o p r o c e s a l de q u e e l interés es l a m e -
e r r o r q u e , c o n c r e t a d o e n l e y v i g e n t e t a l c o m o está e l artículo, a d i d a de l a s a c c i o n e s , y a q u e c o n f i e r e acción a q u i e n n o t i e n e u n
poco d e a p l i c a r s e mostrará f u n e s t a s y severas c o n s e c u e n c i a s . interés a c t u a l e n e l ejercicio d e l d e r e c h o p o r s u d e u d o r , y a q u e
L a i n e x i g i b i l i d a d d e l crédito debe c e r r a r el p a s o a ésta o a c u a l - al n o t e n e r e x p e d i t o el c o b r o , s u interés es, a lo s u m o , m e d i a t o
q u i e r o t r a acción, p u e s de o t r o m o d o se estaría c o l o c a n d o a l o f u t u r o , pero no a c t u a l , n i concreto, n i presente.
s u b r o g a n t e e n m e j o r situación q u e a l s u b r o g a d o , l o q u e es de- B i e n h a n a p u n t a d o d o s m a e s t r a s galas q u e e l interés q u e d e -
s a t i n a d o y contraría t o d a l a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a r e c i b i d a s m u e s t r e e l a c t o r d e l a vía o b l i c u a d e b e ser u n interés a d m i s i b l e ,
2 5
h a s t a aquí, n a c i o n a l y e x t r a n j e r a . c o n c r e t o y a c t u a l , p u e s n o cabe l e g i t i m a r a s u ejercicio a q u i e n
e s g r i m e u n interés i n a s i b l e o v a g o . 2 6
Los acreedores q u e p r e t e n d e n s u b r o g a r s e n o p u e d e n a n d a r
p o r el foro c o m o q u i j o t e s d e s h a c i e n d o e n t u e r t o s ajenos, q u e a L a vía s u b r o g a t o r i a i m p l i c a u n a inmisión e n u n a esfera d e
ellos n a d a les q u i t a n i les pone, a l n o c o n t a r c o n u n crédito e x i - negocios a j e n a , l a q u e , p a r a ser t o l e r a b l e , d e b e b a s a r s e e n u n
gible q u e e s g r i m i r e n e l proceso. No cabe soslayar q u e , d e n t r o interés a c t u a l y r e s p e t a b l e q u e sólo u n crédito e x i g i b l e , c i e r t o y
de l a definición d e l a r t . 7 3 9 CCC, c a b e n c o n c o m o d i d a d créditos líquido c o n v o c a . No p a r e c e h a b e r c o m p r e n d i d o c a b a l m e n t e esto
c o m o el d e l acreedor n a t u r a l - a s í a h o r a se p r e t e n d a i n n o v a r y el l e g i s l a d o r d e l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l .
se lo l l a m e "deber m o r a l " - , d e l acreedor c o n d i c i o n a l y d e l acree- E n c u a n t o a l s e g u n d o párrafo d e l a n o r m a , r e p i t e l a i d e a t r a -
d o r e n s u p u e s t o s de eficacia p e n d i e n t e . E n t o d o s ellos, el crédito d i c i o n a l d e q u e el a c r e e d o r n o goza d e p r e f e r e n c i a a l g u n a s o b r e
p u e d e ser c i e r t o , p e r o n o exigible, sea p o r h a b e r s e c o n v e r t i d o e n los b i e n e s o b t e n i d o s p o r ese m e d i o , c o n l o c u a l e s t a f i g u r a c a r e -
u n a a c r e e n c i a q u e carece d e acción p a r a e x i g i r l a , sea p o r e s t a r cerá de interés p a r a s u s l e g i t i m a d o s , c o m o n o sea, el m i s m o u n
sujeto a u n a m o d a l i d a d - q u e p u e d e h a c e r q u e n u n c a lo sea, s i el interés i n c o n f e s a b l e , d e f o r z a r i n d i r e c t a m e n t e o d e rondón a u n
evento c o n d i c i o n a n t e n o a c a e c e - o p o r e s t a r s u j e t o a u n s u p u e s t o d e u d o r a negociar, p o r debajo d e l a m e s a .
de eficacia p e n d i e n t e , q u e n o se c u m p l e . T o d o s ésos p u e d e n ser H a s t a allí, n a d a p a r a a p l a u d i r . E l a r t . 7 4 0 C C C , q u e e s t a b l e -
créditos ciertos - e n s u cuantía y e x i s t e n c i a - , p e r o n o exigibles. ce l a citación d e l d e u d o r s u b r o g a d o , n o p r e c i s a s i n e m b a r g o l o s
a l c a n c e s d e e s a citación, c o n lo c u a l continúa e l descalce e n t r e
la legislación s u s t a n c i a l y p r o c e s a l e n e s t a m a t e r i a .
E n c u a n t o a los arts. 7 4 1 y 7 4 2 CCC, los m i s m o s son correc-
tos, p e r o d a d a l a regulación g e n e r a l d e l i n s t i t u t o e n e l n u e v o
Cfr. MAISTRE DE CHAMBÓN, P a t r i c k , Droit des obligations. Régime general,
pp. 1 4 0 - 1 4 2 ; FRANCOIS, Jeróme, Les obligations. Régime general, pp. 302- o r d e n a m i e n t o , l a situación y f u n c i o n a l i d a d d e l a h e r r a m i e n -
3 0 3 , n° 2 8 2 ; FABRE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, p. 5 1 0 , n° 2 0 2 ; t a , n o mejoraría r e s p e c t o d e s u a c t u a l e s t a d o . C o n lo q u e n o s
MALINVAUD, P h i l i p p e , Droit des obligations, p. 6 0 4 , n° 8 3 3 ; RENAULT-BRAHINSKY, m a n t e n e m o s d e n t r o de l o s a l c a n c e s d e n u e s t r o c o m e n t a r i o ,
Cori n n e , Droit des Obligations, p. 4 6 6 , n° 7 4 2 ; MAINGUY-RESPAUD, Droit des r e s p e c t o d e l a situación d e e s t a h e r r a m i e n t a , e n l a h o r a a c t u a l ,
Obligations, p. 3 9 6 , n° 5 0 9 ; BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil.
Les obligations, p. 105, n° 3 1 6 .
2;
' Loi'E7. MESA, M . , " L a 'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p . 104,
reformas a l Código C i v i l " , c i t . n" 314.
208 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 209
y a q u e l a m i s m a n o sería r a d i c a l m e n t e a l t e r a d a - s a l v o p a r a 1,4. Presupuestos de empleo de la herramienta
e m p e o r a r l a , p e r m i t i e n d o q u e a c r e e d o r e s de o b l i g a c i o n e s n a -
P a r a q u e f u n c i o n e e s t a h e r r a m i e n t a , se r e q u i e r e el c u m p l i -
t u r a l e s i n i c i e n v e r d a d e r a s a v e n t u r a s j u d i c i a l e s , a l c o m p á s de
m e n t o de d i v e r s o s p r e s u p u e s t o s :
u n a n o r m a que no h a previsto bien sus alcances-.
1) La existencia de un crédito o derecho a favor del deudor (art.
No p r e t e n d e m o s c o n lo ex pue sto e s m e r i l a r a l n u e v o Código, n i
7 3 9 CCC), el q u e n o debe, p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposición de
e n ésta n i e n n i n g u n a o t r a m a t e r i a , s i n o sólo h a c e r u n a c o n t r i -
la ley, ser ejercido p o r s u t i t u l a r ( a r t . 7 4 1 , i n c . a, CCC);
bución a s u d e b a t e necesario, e n u n t e m a p u n t u a l . Y d a d o que,
c u a n d o e n t r e a regir efectivamente e n agosto, v a a ser el derecho 2) L a i n c u r i a o n e g l i g e n c i a d e l d e u d o r p a r a h a c e r l o efectivo,
de los a r g e n t i n o s p o r m u c h o t i e m p o , todos e s t a m o s - l o h a y a m o s p r o v o c a n d o u n p e r j u i c i o p a r a s u acreedor, e n l a m e d i d a e n q u e
sido f o r m a l m e n t e o n o - convocados a p a r t i c i p a r d e l m e j o r a m i e n t o Impide c o n s u a c t i t u d l a incorporación de bienes a s u p a t r i m o -
de u n a p r o p u e s t a q u e , c o m o t o d a o b r a h u m a n a , es perfectible. nio ( a r t . 7 3 9 , p r i m e r párrafo in fine, CCC). E s t a n o r m a exige q u e
Hemos advertido sobre u n yerro concreto del nuevo ordena- el d e u d o r sea r e m i s o a ejercer j u d i c i a l m e n t e los derechos p a t r i -
m i e n t o , a f i n c a d o e n s u a r t . 7 3 9 C C C , a d v e r t e n c i a q u e n o fue m o n i a l e s y esa omisión debe a f e c t a r el c o b r o de s u a c r e e n c i a .
a t e n d i d a . H a sido u n a pena desaprovechar u n a n u e v a o p o r t u - J o r d a n o F r a g a s o s t i e n e q u e es i r r e l e v a n t e l a m a y o r o m e -
n i d a d de a c t u a l i z a r el d e r e c h o p r i v a d o a r g e n t i n o , m a n t e n i e n d o nor duración de l a i n e r c i a , s i e m p r e q u e n o se h a y a p r o d u c i d o
errores que h a n sido advertidos c o n f u n d a m e n t o s sobrados y en la extinción, p o r prescripción o c a d u c i d a d , d e l derecho/acción
t i e m p o hábil p a r a c o r r e g i r l o s . del d e u d o r de c u y o ejercicio s u b r o g a t o r i o se t r a t a , p e r o h a de
e x i s t i r relación de c a u s a l i d a d e n t r e d i c h a i n e r c i a d e l d e u d o r y
2 7
SU i n s u f i c i e n c i a p a t r i m o n i a l . S o s t e n e m o s a g r a n d e s t r a z o s l a
1.3. La figura en el derecho comparado
idea, p e r o h a c e m o s l a a d v e r t e n c i a de q u e el p l a z o de i n e r c i a n o
L a solución t o m a d a p o r el Código Napoleón, el Código de Vé-
puede ser d e m a s i a d o breve, salvo q u e esté e n riesgo l a pérdida
lez ( a r t . 1096) y el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l (a rt s . 7 3 9 a
del d e r e c h o p o r u n a i n m i n e n t e prescripción o c a d u c i d a d , o p o r
7 4 2 ) , de r e c o n o c e r e x p r e s a m e n t e este i n s t i t u t o , h a sido s e g u i d a
poder t o r n a r s e i l u s o r i o p o r algún h e c h o c o n c r e t o p r o b a b l e , ca-
también p o r o t r o s o r d e n a m i e n t o s , c o m o los códigos i t a l i a n o , r u -
sos e n q u e n o i m p o r t a s i el p l a z o de i n e r c i a es breve. E n l o s de-
m a n o , u r u g u a y o , c o s t a r r i c e n s e , p e r u a n o , español, y p o r el Có-
más s u p u e s t o s , d e b i e r a e x i s t i r c i e r t a fijación t e m p o r a l d e l p l az o
digo C i v i l portugués de 1 9 6 6 . D i s t i n t a orientación s i g u e n o t r o s
de i n e r c i a d e l d e u d o r e n el ejercicio de s u s d e r e c h o s ; ello, p a r a
o r d e n a m i e n t o s q u e , c o n u n c r i t e r i o s u m a m e n t e pragmático, n o
evitar aprovechamientos y situaciones m o r a l m e n t e d u d o s a s . 2 8
r e c e p t a n l a figura. Paradigmáticamente, e n t r e ellos se i n s c r i b e
E l acreedor debe d e m o s t r a r que s u d e u d o r h a sido negligente
el d e r e c h o germánico, q u e se a p a r t a r a h a c e siglos de l a t r a d i -
en el ejercicio de s u s d e r e c h o s , p u e s es él q u i e n alega e n j u i c i o
ción r o m a n a y n o r e c e p t a r a este d i s p o s i t i v o .
tal e x t r e m o , c o m o r e q u i s i t o de p r o c e d i b i l i d a d de l a vía o b l i c u a .
E s t a t e s i t u r a r e s t r i c t i v a r espec to de l a figura es s e g u i d a p o r
B i e n h a p u n t u a l i z a d o el m a e s t r o P a t r i c k M a i s t r e de Chambón
códigos c o m o el alemán, el suizo de l a s O b l i g a c i o n e s , el c h i l e n o ,
que l a n e g l i g e n c i a d e l d e u d o r debe i r acompañada de s u i n s o l v e n -
etc., q u e d i r e c t a m e n t e n o h a c e n r e f e r e n c i a a e s t a acción. C o n
2 0
c i a , p u e s u n d e u d o r solvente p u e d e d a r s e el l u j o de ser to d o lo
t o d o , a p e s a r de ello, l a d o c t r i n a brasileña y l a c h i l e n a reco-
n o c e n a l a c r e e d o r l a f a c u l t a d q u e aquí se a n a l i z a . También el
d e r e c h o anglosajón se apartó de l a i n f l u e n c i a f r a n c o - r o m a n a ,
e s t a b l e c i e n d o u n s i s t e m a de protección d e l crédito m u c h o más
2 7JORDANO FRAGA, Francisco, El ámbito objetivo de la legitimación subro-
r u d i m e n t a r i o , pero más efectivo.
gatoria (Ensayo de formulación de los criterios generales para su determina-
E l s i s t e m a anglosajón, q u e n o h a i n c o r p o r a d o l a acción o b l i - ción), Civitas, M a d r i d , 1996, p 4 1 .
c u a , p r e s e n t a n o t o r i a s e m e j a n z a c o n el s i s t e m a alemán, p u e s 2 8
LÓPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
los o b j e t i v o s p e r s e g u i d o s se l o g r a n p o r m e d i o d e l e m b a r g o (atta- 'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s al Código C i v i l " .
chment ofdebts) e n el q u e el a c r e e d o r q u e o b t i e n e u n a decisión 2<)
MAISTRE DE CHAMBÓN, P a t r i c k , Droit des obligations. Régime general, pp.
j u d i c i a l p u e d e ejercer los d e r e c h o s de s u d e u d o r . 140-141.
210 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 2 1 1
d e s c u i d a d o q u e desee e n c u a n t o a l m a n e j o de sus p r o p i o s b i e n e s de h a c e r i n g r e s a r e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r algún b i e n s o b r e
y a s u n t o s , e n l a m e d i d a e n q u e n o afecte a s u s acreedores. el c u a l luego p u e d a e f e c t i v i z a r s u c r é d i t o . 31
I g u a l n o p u e d e soslayarse q u e el a r t . 1 7 1 0 C C C c o n s a g r a el " L a inmisión d e l a c r e e d o r e n los negocios de s u d e u d o r n o
d e b e r de prevención d e l daño, e n v i r t u d del c u a l " T o d a p e r s o n a será a d m i t i d a más q u e si el a c r e e d o r j u s t i f i c a u n interés e n ac-
t i e n e el deber, e n c u a n t o de e l l a d e p e n d a , de: tuar. E s t e interés de a c t u a r s u p o n e , de u n a p a r t e , q u e el d e u d o r
"a) e v i t a r c a u s a r u n daño n o j u s t i f i c a d o ; h a s i d o n e g l i g e n t e e n ejercer s u s p r o p i o s d e r e c h o s y, de o t r a
"b) a d o p t a r , de b u e n a fe y c o n f o r m e a las c i r c u n s t a n c i a s , l a s p a r t e , q u e e s t a r e t i c e n c i a t i e n e l a a p t i t u d de c o m p r o m e t e r l a
acreencia i n v o c a d a " . 3 2
m e d i d a s r a z o n a b l e s p a r a e v i t a r q u e se p r o d u z c a u n daño, o d i s -
m i n u i r s u m a g n i t u d ; si t a l e s m e d i d a s e v i t a n o d i s m i n u y e n l a C o m o d i c e M a i s t r e de Chambón, a través de e s t a acción " e l
m a g n i t u d de u n daño del c u a l u n t e r c e r o sería r e s p o n s a b l e ; t i e - a c r e e d o r d e b e p r e v a l e r s e de u n interés serio y l e g í t i m o " ; ello, 33
n e d e r e c h o a q u e éste le r e e m b o l s e el v a l o r de los gastos e n q u e p u e s sólo p u e d e p r e t e n d e r s u s t i t u i r a s u d e u d o r q u i e n actúa e n
incurrió, c o n f o r m e a l a s reglas d e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a ; base a u n interés p r o p i o r e s p e t a b l e .
"c) n o a g r a v a r el daño, s i y a se p r o d u j o " . C o n s u a g u d e z a característica, u n o de l o s a u t o r e s f r a n c e s e s
C r e e m o s , e m p e r o , q u e sería u n a excesiva i n j e r e n c i a e n los n e - q u e más p r o f u n d i d a d h a n d a d o a l análisis c a u s a l , así c o m o a
gocios y el p a t r i m o n i o de u n a p e r s o n a el p e r m i t i r q u e u n acreedor d i v e r s a s s u t i l e z a s d e l D e r e c h o de las O b l i g a c i o n e s , el m a e s t r o
se e n t r o m e t a y actúe e n s u n o m b r e , si éste n o está e n i n s o l v e n - P a t r i c k M a i s t r e de Chambón, dice c e r t e r a m e n t e q u e l o s acree-
cia; el p r e t e x t o de q u e se le está e v i t a n d o u n daño n o s parece dores no pueden a c t u a r p a r a hacer entrar u n bien al p a t r i m o n i o
e x c e s i v a m e n t e s u t i l c o m o p a r a p e r m i t i r este t i p o de i n j e r e n c i a s de s u d e u d o r , s i e s g r i m e n u n d e r e c h o o interés i n a s i b l e . 3 4
excesivas e n l a órbita de negocios ajena, máxime c o n u n a n o r m a T o d o s estos r e q u i s i t o s d e b e n c o n c u r r i r p a r a q u e se t o r n e v i a -
t a n deficiente c o m o el a r t . 7 3 9 C C C p o r base. Por ende, c r e e m o s 3 5
ble l a legitimación s u b r o g a t o r i a ; si f a l t a r e a l g u n o de ellos, el
q u e si n o está e n i n s o l v e n c i a el d e u d o r r e t i c e n t e p u e s n o debe j u e z d e b e r e c h a z a r l a acción.
a d m i t i r s e e n t r o m e t i m i e n t o s e n s u esfera de negocios.
E l a c r e e d o r s u b r o g a n t e d e b e ejercer l a acción e n s u m o m e n t o 1.5. Funcionamiento de la acción subrogatoria
o p o r t u n o , es decir, c u a n d o l a i n s o l v e n c i a y r e t i c e n c i a c o n s t a - E l ejercicio de e s t a acción p e r m i t e i n c o r p o r a r b i e n e s a l p a -
t a d a s e n cabeza de s u d e u d o r a m e n a z a n s u crédito. E j e r c i d a t r i m o n i o d e l d e u d o r o ejercer d e r e c h o s , q u e de o t r o m o d o se
a n t e s , es p r e m a t u r a y d e b e ser r e c h a z a d a . 3 0
perderían p o r inacción d e l t i t u l a r . 3 6
3 ) Q u e el d e u d o r se e n c u e n t r e e n estado de i n s o l v e n c i a , p e r o E l a c r e e d o r s u b r o g a n t e e j e r c i t a u n a especie de r e p r e s e n t a -
n o h a y a sido d e c l a r a d o e n q u i e b r a , p u e s , e n este s u p u e s t o , sería ción de s u d e u d o r , u n a representación legal o f o r z a d a , q u e se
el síndico q u i e n debe i n i c i a r l a acción p e r t i n e n t e . ejerce e n n o m b r e de o t r o y q u e , p o r lo t a n t o , d e s c a r t a u n a t r a s -
lación de d e r e c h o s . 3 7
4) U n a c r e e d o r q u e ejercite e n n o m b r e de s u d e u d o r u n d e r e -
c h o o f a c u l t a d de éste, q u e podría p e r d e r s e p o r l a i n a c t i v i d a d de
su titular.
LÓPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 8 7 ,
5 ) E l a c r e e d o r debe p o s e e r u n interés legítimo: Ese interés c o m e n t a r i o al a r t . 1196 C C .
3 2
legítimo tiene u n a doble v e r t i e n t e , q u e debe c o n f l u i r , p u e s u n o FRANCOIS, Jeróme, Les obligations. Régime general, p. 3 0 4 , n° 2 8 3 .
solo de a m b o s veneros n o l l e n a el r e c a u d o ; ellos s o n : 1 ) el i n t e - 3 3MAISTRE DE CHAMBÓN, P a t r i c k , Droit des obligations. Régime general,
rés legítimo d e l acreedor de t e n e r c o n s t i t u i d o " u n crédito c i e r t o , cit., p. 1 4 1 .
A
e x i g i b l e o n o " e n s u favor ( a r t . 7 3 9 , I p a r t e , CCC), y 2 ) el interés 3 4 MAISTRE DE CHAMBÓN, Patrick, Droit des obligations. Régime general, p. 140.
3 >
'~ LÓPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s al Código C i v i l " .
3 6 LÓPEZ MESA, M a r c e l o J . , "La vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 937.
FKANCOIS, Jeróme, Les obligations. Régime general, p. 3 0 5 , n° 2 8 3 . ' " FKANCOIS, Jeróme, Les obligations. Régime general, p. 3 0 1 , n° 2 7 8 .
212 M A R C E L O LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 213
E l s u b r o g a n t e p u e d e ejercer d e r e c h o s de s u d e u d o r , n o sólo 1.6. Caracteres de esta vía
de n a t u r a l e z a c o n t r a c t u a l , s i n o también e x t r a c o n t r a c t u a l o a q u i - Los c a r a c t e r e s q u e i d e n t i f i c a n a l a acción s u b r o g a t o r i a s o n :
3 8
l i a n a , s i e m p r e q u e n o se t r a t e de d e r e c h o s personalísimos. a) E s u n a acción p e r s o n a l , p o r q u e el s u b r o g a n t e carece de
A q u i e n se s u b r o g a se lo d e n o m i n a a c r e e d o r s u b r o g a n t e o todo d e r e c h o r e a l s o b r e los b i e n e s objeto de s u gestión.
sustituto; al deudor que mantiene u n a notoria inactividad y d a b) Se t r a t a de u n a acción i n d i v i d u a l q u e p u e d e ejercer c u a l -
l u g a r a l ejercicio de l a acción, se lo conoce c o m o d e u d o r s u b r o - quier acreedor, l a q u e n o r e q u i e r e d e l c o n s e n t i m i e n t o o p a r t i c i -
gado o s u s t i t u i d o , y l o s demás s o n t e r c e r o s d e m a n d a d o s o d i - pación de l o s demás acreedores, n i de l a a n u e n c i a o a u t o r i z a -
r e c t o s . De lo v i s t o se d e s p r e n d e q u e l a subrogación c o n s i s t e e n ción de n a d i e .
el r e e m p l a z o de l a p e r s o n a del d e u d o r p o r l a d e l a c r e e d o r e n el c) C o m o s u n o m b r e lo i n d i c a , c o n s t i t u y e u n a acción i n d i r e c -
ejercicio de los d e r e c h o s d e l p r i m e r o , s u p l i e n d o se ese m o d o s u ta u o b l i c u a , p o r q u e el s u b r o g a n t e actúa e n representación d e l
d e s i d i a o n e g l i g e n c i a e n l a administración de s u p a t r i m o n i o . 3 9
d e u d o r y el p r o d u c t o de s u gestión i n g r e s a e n el p a t r i m o n i o de
E l l o así, e n el m a r c o d e l proceso c i v i l , tratándose ésta de u n a éste y n o e n el s u y o p r o p i o .
acción de protección d e l crédito, e n r i g o r , de r e s g u a r d o de l a s o l - d) E s u n a acción f a c u l t a t i v a p o r q u e ningún a c r e e d o r está
v e n c i a d e l d e u d o r , n o e s t a n d o c o m p r o m e t i d o el interés colectivo, obligado a ejercerla.
p u e s t o q u e el éxito de l a acción r e c o n s t i t u y e l a s o l v e n c i a d e l e) E s u n a acción autónoma. No es s u b s i d i a r i a de o t r a acción
d e u d o r , o b v i a m e n t e n o se r e q u i e r e autorización p r e v i a a l g u n a que p u d i e r a t e n e r el s u b r o g a n t e , q u i e n n o está o b l i g a d o a p r o -
p a r a ejercerla. mover ningún p r o c e s o p r e v i o , a u n q u e d i s p o n g a de l a s a c c i o n e s
L a e x c e p c i o n a l i d a d de l a h e r r a m i e n t a y el h e c h o de q u e el le- pertinentes . 4 1
g i t i m a d o e n e s t a acción n o sea el s u j e t o o b l i g a c i o n a l n o es n e u - f) No está c o m p r o m e t i d o e n e l l a el o r d e n público. Por ello, el
t r o e n c u a n t o a l a p r u e b a de los r e q u i s i t o s de a d m i s i b i l i d a d de l a a c r e e d o r y el d e u d o r podrían c o n v e n i r , p o r e j e m p l o , q u e n o será
acción, p u e s n o d e b e flexibilizarse s u análisis, y a q u e ello podría e j e r c i d a , o q u e se ejercerá c o n m a y o r extensión q u e l a q u e l a ley
p r o v o c a r e n t r o m e t i m i e n t o s i n n e c e s a r i o s e n a s u n t o s ajenos o l a le r e c o n o c e .
t e n t a t i v a de s a c a r v e n t a j a s p o r debajo de l a m e s a p a r a d e s i s t i r
de a c c i o n e s s u b r o g a t o r i a s " m o l e s t a s " . E l a c r e e d o r q u e p r e t e n d e 1.7. Derechos y acciones que son pasibles de ser ejercidos por ella
s u b r o g a r s e debe p r o b a r l o s e x t r e m o s de h e c h o e n q u e se b a s a
s u pretensión; n o s o l a m e n t e debe p r o b a r l a e x i s t e n c i a de l a r e - ¿Qué d e r e c h o s p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r el a c r e e d o r p o r l a vía
lación jurídica de base, s i n o q u e s u d e u d o r es a c r e e d o r e n e l l a y oblicua?
q u e h a p e r m a n e c i d o inmóvil, s i n ejercer s u s d e r e c h o s . Podría c o n t e s t a r s e esa p r e g u n t a a t e n o r d e l t e x t o d e l a r t . 7 4 1
C C C : " D e r e c h o s e x c l u i d o s . Están e x c l u i d o s de l a acción s u b r o -
Cabe a c l a r a r q u e el d e m a n d a d o p o r el s u b r o g a d o n o p u e d e
gatoria:
p r e t e n d e r p o n e r c o m o límite de l a acción el m o n t o de l a a c r e e n -
"a) l o s d e r e c h o s y acciones q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r d i s -
4 0
c i a d e l s u b r o g a d o ; ello, d a d o q u e n o actúa e n s u n o m b r e s i n o
posición de l a ley, solo p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r ;
c o m o r e p r e s e n t a n t e de l a m a s a de a c r e e d o r e s e j e r c i e n d o u n a
acción de reconstitución de s o l v e n c i a y n o de c o b r o p e r s o n a l . "b) l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s sustraídos de l a garantía c o l e c t i v a
de los a c r e e d o r e s ;
"c) l a s m e r a s f a c u l t a d e s , excepto q u e de s u ejercicio p u e d a
r e s u l t a r u n a m e j o r a e n l a situación p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r " .
E l t e m a es q u e c o n ello n o se a v a n z a d e m a s i a d o , y a q u e u n a
3 8 FKANCOIS, Jeróme, Les obligations. Régime general, p. 3 0 0 , n° 2 7 8 . afirmación así i m p l i c a g i r a r e n círculos, p u e s s i e m p r e quedaría
3 9 LÓPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 8 8 .
4 0 AUIÍERT, J e a n - L u c , "Le créancier e x e r c a n t l ' a c t i o n o b l i q u e d o i t appeler
a l'instance le débiteur l o r s q u ' i l reclame le p a i e m e n t de ce q u i l u i esL dü s u r
11
LÓPEZ MESA, Marcelo J . , "La vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; " L a
les s o m m e s réintégrées d a n s le p a t r i m o i n e de ce d e r n i e r " , Recueil Dalloz
1 9 9 2 , sec. S o m m a i r e s commentés, p. 2 7 6 . 'ucción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Código C i v i l " .
LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 215
2) acción d e revocación de u n a donación p o r c a u s a de i n g r a -
l i b r a d o a l a interpretación establecer el a l c a n c e efectivo de a l g u -
titud d e l d o n a t a r i o o p o r inejecución de l o s c a r g o s i m p u e s t o s a l
n a s de esas e x p r e s i o n e s , amén de q u e l a n o r m a está r e d a c t a d a
beneficiario;
en sentido negativo.
3) d e r e c h o de h a c e r v a l e r l a reversión de u n a donación e n
E r g o , se h a c e m e n e s t e r e f e c t u a r u n a exégesis d e l t e x t o . E l l a
c a s o de s o b r e v i v i r el d o n a n t e a l d o n a t a r i o y s u s h e r e d e r o s ;
comenzaría p o r d e c i r q u e i n t e r p r e t a d o a contrario sensu el a r t .
4) acción de exclusión de h e r e n c i a p o r i n d i g n i d a d d e l h e r e -
7 4 1 C C C , s u r g e de él q u e t o d o s l o s d e r e c h o s q u e n o están ex-
dero;
p r e s a m e n t e e x c l u i d o s de esa n o r m a s o n p a s i b l e s d e l ejercicio de
5) d e r e c h o de c u m p l i r el m a n d a t o c o n f e r i d o p o r o t r o ;
l a vía s u b r o g a t o r i a .
6) acción p o r reparación d e l a g r a v i o m o r a l ;
Vayamos entonces paso a paso. E n p r i m e r lugar, tenemos
7) d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s s u b o r d i n a d o s a u n a acción de es-
q u e , d a d a l a interacción d e l a r t . 19 C N y el a r t . 7 4 1 C C C , l a
tado . 4 3
r e g l a es q u e t o d o s l o s d e r e c h o s q u e n o h a n s i d o e s p e c i a l m e n t e
v e d a d o s e n e s t a última n o r m a a u t o r i z a n a s u t i t u l a r , s i se d a n
E l i n c . b) q u i t a d e l ámbito de l a subrogación l o s d e r e c h o s y
l a s o t r a s c o n d i c i o n e s de ejercicio, a s u b r o g a r s e e n l o s d e r e c h o s
a c c i o n e s sustraídos de l a garantía c o l e c t i v a de l o s a c r e e d o r e s .
de s u d e u d o r r e t i c e n t e .
Ello es de t o d a lógica, y a q u e l o q u e n o se p u e d e e m b a r g a r n i
E n s e g u n d o l u g a r , el i n c . a) c i e r r a el paso de e s t a vía a l o s
e j e c u t a r está m á s allá de c u a l q u i e r acción, m á s aún de u n a q u e
d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposición de
c o n c e d e u n a legitimación i n d i r e c t a o s u b r o g a d a . S i n i el t i t u l a r
l a ley, sólo p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r . E s t a elaboración
podría ejercer e l d e r e c h o , n o se j u s t i f i c a s i q u i e r a p e n s a r e n l e g i -
se r e l a c i o n a c o n el c o n c e p t o de d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a
t i m a r a o t r o e n s u l u g a r , p o r q u e sería i n c o n c e b i b l e .
de q u e h a b l a b a el a r t . 1 0 9 6 CC, p e r o v a más allá q u e éste. P o r -
E l i n c . c) c o l o c a f u e r a d e l ámbito de e s t a acción a l a s m e r a s
q u e l a frase d e l i n c . a) s o n l o s d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a ,
f a c u l t a d e s , excepto q u e de s u ejercicio p u e d a r e s u l t a r u n a m e j o r a
más u n p l u s , a q u e l l o s q u e p o r disposición de l a l e y sólo p u e d e n
e n l a situación p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r . E s t e i n c i s o i m p l i c a u n a
ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r .
matización de u n p r i n c i p i o d e l a r t . 1 1 9 6 C C , q u e h a b l a b a de de-
Nos d e t e n d r e m o s u n m o m e n t o e n este p u n t o ; l a p r i m e r a p a u -
r e c h o s y acciones, d e j a n d o f u e r a de él u n i m p o r t a n t e s e g m e n t o :
t a q u e d a el i n c . a) es q u e l i m i t a el ejercicio de l a vía o b l i c u a a
el de l a s e x p e c t a t i v a s y m e r a s f a c u l t a d e s d e l d e u d o r , l a s q u e n o
l o s l l a m a d o s d e r e c h o s personalísimos, q u e sólo podría ejercer
i n t e g r a b a n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , c o n lo c u a l el acreedor se
s u t i t u l a r , s i e n d o p o r eso m i s m o i n t r a n s m i s i b l e s .
entendía q u e carecía de derecho p a r a s u b r o g a r s e e n s u ejercicio.
N a d i e , salvo s u p r o p i o t i t u l a r , p u e d e ejercer u n d e r e c h o p e r -
A h o r a , c o n l a n u e v a n o r m a , c o m o regla, l a s m e r a s f a c u l t a d e s es-
sonalísimo, p o r q u e está c o m p r o m e t i d o e n ello u n interés públi-
tán f u e r a d e l a l c a n c e de l a acción s u b r o g a t o r i a , pero se a d m i t e
co, a l e s t a r i n v o l u c r a d a e s e n c i a l m e n t e l a condición de p e r s o n a
u n a excepción e n q u e sería a d m i s i b l e ésta: q u e de s u ejercicio
d e l t i t u l a r (derecho a l h o n o r , d e r e c h o a l a d i g n i d a d , a l a l i b e r t a d ,
p u e d a r e s u l t a r u n a m e j o r a e n l a situación p a t r i m o n i a l d e l d e u -
a l a i n t e g r i d a d p e r s o n a l , a l a h o n r a , etc.).
dor, caso e n q u e e l l a sí sería ejercible p o r el acreedor s u b r o g a d o .
E s t o s d e r e c h o s s o n n o r m a l m e n t e de r a i g a m b r e e x t r a p a t r i m o -
n i a l , a u n c u a n d o esa n o es u n a característica e s e n c i a l de ellos,
1.8. Los derechos personalísimos y la "inherencia personal"
y a q u e e n ocasiones p u e d e n t e n e r carácter p a t r i m o n i a l . 4 2
Los a u t o r e s s o s t i e n e n q u e e n este último caso n o serían m a t e - E l a r t . 1 1 9 6 C C excluía d e l ejercicio de l a acción s u b r o g a t o r i a
r i a de l a acción s u b r o g a t o r i a los s i g u i e n t e s d e r e c h o s y acciones: los d e r e c h o s " q u e s e a n i n h e r e n t e s a s u p e r s o n a " , c o n c e p t o q u e
1) acción de separación de b i e n e s de los e s p o s o s ; a n i d a también e n el n u e v o a r t . 7 4 1 , i n c . a), C C C , a u n q u e r e f o r -
SALERNO, M a r c e l o U . , Obligaciones. Régimen jurídico, Universidad,
4 2
LÓPEZ MESA, M a r c e l o J . , "La vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
B u e n o s Aires, 1 9 9 5 , p. 8 3 , n° 2 2 .
'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Código C i v i l " .
216 M A R C E L O LÓPEZ M E S A L A S ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 217
m u l a d o en u n concepto más abarcador: "derechos y acciones e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r ( a r t . 7 4 1 , i n c . a, CCC), l a i n j e r e n c i a d e l
q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposición de l a ley, sólo p u e d e n a c r e e d o r allí es i n a d m i s i b l e , p o r q u e sería i n t o l e r a b l e el ejercicio
ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r " . E l l o a m e r i t a el t r a t a m i e n t o de e s t o s de u n a sustitución p r o c e s a l e n t e m a s t a n l i g a d o s a lo personalí-
c o n c e p t o s jurídicos i n d e t e r m i n a d o s . s i m o de u n a p e r s o n a , sea d e u d o r o n o .
D a d o q u e l a "acción s u b r o g a t o r i a " t i e n e u n objeto típicamen- A c l a r a d o ello, es d a b l e d e c i r q u e p a r a e q u i l i b r a r el c h o q u e d e
te p a t r i m o n i a l , el a r t . 7 4 1 , i n c . a), C C C - a l i g u a l q u e el a r t . 1 1 1 1 i n t e r e s e s , q u e se e v i d e n c i a t a n g i b l e m e n t e e n e s t a m a t e r i a , es
CC e s p a ñ o l - p l a n t e a l a exclusión de l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e n e c e s a r i o d e t e r m i n a r u n g r a d o de i n j e r e n c i a e x t e r n a t o l e r a b l e
en l a esfera de i n t e r e s e s d e l d e u d o r r e m i s o . 4 4
n o s e a n e j e r c i t a b l e s p o r o t r a p e r s o n a q u e n o sea s u t i t u l a r .
E s t a limitación t r a z a u n a línea b i s e c t r i z e n l a m a t e r i a , c o n - J u s t a m e n t e , l a determinación de cuál es el g r a d o de i n j e r e n -
t e m p o r i z a n d o - o intentándolo, a l m e n o s - d o s i n t e r e s e s c o n t r a - c i a t o l e r a b l e d e l a c r e e d o r e n l a esfera d e l d e u d o r n o se p u e d e
puestos: h a c e r e n a b s t r a c t o , s i n o q u e será el j u e z q u i e n e n d e f i n i t i v a ,
1) E l interés d e l d e u d o r - t i t u l a r d e l p o d e r jurídico n o e j e r c i - c o n t e m p l a n d o l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l caso, habrá de d e c i d i r s i
d o - , c o n s i s t e n t e e n m a n t e n e r s u autonomía y l i b e r t a d de de- es o n o i n h e r e n t e a l a p e r s o n a d e l d e u d o r l a acción i n t e n t a d a .
terminación y administración - o decisión de e j e r c i t a r o n o l a C l a r o q u e n o se t r a t a de u n a determinación e n t e r a m e n t e l i b r e o
discrecional, sino que existen pautas concretas para t o m a r l a . 4 5
f a c u l t a d jurídica de q u e d i s p o n e - ; y
2) E l interés de s u s acreedores, a c o n s e r v a r l a garantía p a t r i - L a delimitación d e l ámbito o b j e t i v o de aplicación de l a acción
m o n i a l d e l d e u d o r e j e r c i t a n d o c i e r t o s d e r e c h o s de éste, de c o n - s u b r o g a t o r i a debe, l a m e n t a b l e m e n t e , t r a z a r s e e n f o r m a n e g a t i -
tenido p a t r i m o n i a l , p a r a evitar las consecuencias desfavorables va; e s t o es, v a l l a n d o u n s e g m e n t o d e l t e r r e n o , p a r a i m p e d i r q u e
q u e s u i n e r c i a o r e t i c e n c i a tenían p a r a l a m a s a de acreedores. l a acción s u b r o g a t o r i a t r a s p a s e e s a v a l l a y se ejercite e n a s u n t o s
q u e atañan a l a p e r s o n a d e l d e u d o r . 4 6
P e n s a n d o u n poco, h e m o s d e s c u b i e r t o q u e s o r p r e n d e n t e -
m e n t e l o s c o n c e p t o s de i n h e r e n c i a p e r s o n a l o de d e r e c h o s q u e P e r m i t i r q u e se llegue t a n lejos e n el ejercicio de e s t a l e g i t i m a -
s o l a m e n t e p u e d e e j e r c i t a r s u t i t u l a r , y de i n j e r e n c i a j u e g a n de ción e x c e p c i o n a l implicaría t a n t o c o m o d e c l a r a r u n símil de i n c a -
p a r e s c o n t r a p u e s t o s e n e s t a cuestión: c u a n d o se t r a t a de u n p a c i d a d d e l d e u d o r , q u i e n e s t a n d o vivo es r e p r e s e n t a n d o p o r u n
d e r e c h o o interés i n h e r e n t e a l a p e r s o n a , r e s u l t a i n t o l e r a b l e l a tercero, e n c o n t r a o c o n p r e s c i n d e n c i a de s u opinión, lo q u e c a -
i n j e r e n c i a e x t e r n a e n ese c a m p o . E s t e p a r de c o n c e p t o s c o n t r a - r a c t e r i z a a escasos s u j e t o s de d e r e c h o y c o n f i g u r a c l a r a m e n t e , e n
p u e s t o s , q u e se e x c l u y e n m u t u a m e n t e , se e n c u e n t r a u n i d o p o r t o d o s l o s casos, u n a situación e x c e p c i o n a l y , p o r ende, de i n t e r -
u n a relación de tensión dinámica, d a d o q u e l a e x i s t e n c i a de u n o pretación r e s t r i c t i v a . De ello d e r i v a q u e , e n l a d u d a , s i n o r e s u l t a
e x c l u y e l a d e l o t r o e n c a d a caso. c l a r a l a p a t r i m o n i a l i d a d d e l d e r e c h o q u e p r e t e n d e ejercerse o d e l
interés d e l d e u d o r q u e p r e t e n d e e s g r i m i r s e , debe c o n s i d e r a r s e
q u e el m i s m o es i n h e r e n t e a s u p e r s o n a . L a r e g l a es c l a r a : e n l a
d u d a , e n c o n t r a de l a p r o c e d e n c i a de l a acción s u b r o g a t o r i a .
INHERENCIA < / •INJERENCIA ¿Cuál es el t e r r e n o f a v o r a b l e a l florecimiento de e s t a p a r t i c u -
d e r e c h o s q u e sólo l a r y r a r a flor, q u e es l a legitimación s u b r o g a t o r i a ?
p u e d e ejercer s u t i t u l a r
4 4
LÓPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; " L a
Por e n d e , l a v i a b i l i d a d d e l a i n j e r e n c i a d e l s u b r o g a d o e n l o s
d e r e c h o s d e l d e u d o r se d a e n a q u e l l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e
4 5 LÓPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 8 9 .
p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r o t r a p e r s o n a d i s t i n t a de s u t i t u l a r , s i n
4 0 Cfr. MAYO, J o r g e A., " L a acción i n d e m n i z a t o r i a p o r daño m o r a l tie-
q u e se e n c u e n t r e n s u s t a n c i a l m e n t e afectados d e r e c h o s p e r s o -
ne carácter personalísimo ( I n a d m i s i b i l i d a d de la vía s u b r o g a t o r i a ) " , DJ,
nalísimos o i n h e r e n t e s a l d e u d o r .
1 9 9 7 - 3 - 9 8 9 ; UGARTE, L u i s A., "Aceptación de herencia, intervención de los
P a r a l e l a m e n t e , c u a n d o se t r a t a de d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e , acreedores e n el proceso s u c e s o r i o y ejercicio de la acción s u b r o g a t o r i a " ,
p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposición de l a ley, sólo p u e d e n ser /./,, 1 9 8 9 A - 2 5 .
218 M A R C E L O LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 219
a) P a r a c o m e n z a r , d e b e d e c i r s e q u e el c o n c e p t o de i n h e r e n c i a , ejercicio p e r s o n a l p o r el d e u d o r . E l l o , a l p u n t o d e q u e l a n o r m a
si b i e n c o n f i g u r a u n c o n c e p t o jurídico elástico, n o es u n a noción Citada e n último término e x p r e s a : "Está l e g i t i m a d o p a r a r e c l a -
prejurídica o metajurídica q u e t e r m i n e d i f u m i n a n d o p e l i g r o s a - m a r l a indemnización de l a s c o n s e c u e n c i a s n o p a t r i m o n i a l e s
m e n t e l a m a t e r i a ; n o c o m p a r t i m o s e n este s e n t i d o l a opinión d e l el d a m n i f i c a d o d i r e c t o . S i d e l h e c h o r e s u l t a s u m u e r t e o s u f r e
Prof. Cristóbal M o n t e s . 4 7 gran d i s c a p a c i d a d también t i e n e n legitimación a título p e r s o n a l ,
b) C o i n c i d i m o s c o n el m a e s t r o J o r d a n o F r a g a e n q u e l a ex- •egún l a s c i r c u n s t a n c i a s , l o s a s c e n d i e n t e s , l o s d e s c e n d i e n t e s , el
presión " i n h e r e n t e s a s u p e r s o n a " - q u e también u t i l i z a el Código cónyuge y q u i e n e s convivían c o n aquél r e c i b i e n d o t r a t o f a m i l i a r
C i v i l e s p a ñ o l - t i e n e u n s i g n i f i c a d o específico d e t e r m i n a d o p o r o s t e n s i b l e . L a acción sólo se t r a n s m i t e a l o s s u c e s o r e s u n i v e r s a -
s u p r o p i o c o n t e x t o n o r m a t i v o ( p r e s u p u e s t o s , fines y efectos de les d e l l e g i t i m a d o s i es i n t e r p u e s t a p o r éste".
l a legitimación s u b r o g a t o r i a ) , d i f e r e n t e d e l a t r i b u i b l e a o t r a s f r a - Ello i m p l i c a q u e s i e n v i d a d e l afectado, éste n o i n i c i a u n a
ses s e m e j a n t e s u b i c a d a s e n o t r o s p r e c e p t o s (v.g., a r t s . 1 1 4 8 o acción t e n d i e n t e a o b t e n e r reparación de u n a g r a v i o m o r a l , s u s
1853, ambos del CC, que a l u d e n respectivamente a excepciones a c r e e d o r e s n o están l e g i t i m a d o s p a r a i n i c i a r l a , p u e s t i e n e n t r a -
"personales" o " p u r a m e n t e personales") . 48 zado ellos u n c l a r o límite legal. M e n o s aún podría u n a c r e e d o r
c) Según el D i c c i o n a r i o de l a Real A c a d e m i a Española, l a p a - i n i c i a r u n a acción así, p r e t e n d i e n d o s u b r o g a r s e e n l o s d e r e c h o s
l a b r a i n h e r e n c i a d e r i v a d e l latín inhaerentia y s i g n i f i c a : " 1 . f. del l e s i o n a d o .
Unión de cosas i n s e p a r a b l e s p o r s u n a t u r a l e z a , o q u e sólo se f) P a r a ser i n h e r e n t e a l a p e r s o n a , lo e x t r a p a t r i m o n i a l d e b e
p u e d e n s e p a r a r m e n t a l m e n t e y p o r abstracción. 2 . f. F i l . M o d o p e r m a n e c e r c o m o t a l ; es d e c i r q u e c u a n d o se r e c l a m a u n crédito
de e x i s t i r l o s a c c i d e n t e s , o sea, n o e n sí, s i n o e n l a s u s t a n c i a q u e o a c r e e n c i a p a t r i m o n i a l , lo e x t r a p a t r i m o n i a l se p a t r i m o n i a l i z a
modifican". y, c o n s e c u e n t e m e n t e , l o s a c r e e d o r e s podrán c o n t i n u a r l a ac-
d) D e este c o n c e p t o n o s s i r v e sólo el p r i m e r s i g n i f i c a d o y así ción q u e e l i n t e r e s a d o h u b i e r a c o m e n z a d o - y l u eg o n o p r o s e -
p o d e m o s d e c i r q u e i n h e r e n c i a es l a i n s e p a r a b i l i d a d de u n dere- g u i d o - r e c l a m a n d o el daño m o r a l q u e creyó padecer. I n t e r p r e t a r
c h o r e s p e c t o de l a p e r s o n a q u e está i n v e s t i d a de l a f a c u l t a d de l a situación d e o t r o m o d o implicaría q u e podría c o n v e r t i r s e u n
hacerlo valer . 49 r e c l a m o d e daño m o r a l e n u n j u e g o de a m a g u e s y e s q u i v e s e n t r e
e) Lo e x t r a p a t r i m o n i a l es n e c e s a r i a m e n t e i n h e r e n t e a l a p e r - el d e u d o r r e m i s o y s u s acreedores, o r a r e c l a m a n d o u n daño, o r a
s o n a d e l d e u d o r . L a s r e c l a m a c i o n e s de d e r e c h o s e x t r a p a t r i m o - dejando de perseguir s u cobro, ante l a e v e n t u a l i d a d probable de
n i a l e s - e l c o n c e p t o de e x t r a p a t r i m o n i a l i d a d se d e f i n e p o r l a n e - ser e m b a r g a d o el m o n t o a p e r c i b i r .
g a t i v a , t e n i e n d o c o m o límite e l c o n c e p t o de p a t r i m o n i o c o m o g) L a delimitación c o n c e p t u a l d e l ámbito d e aplicación d e l a
c o n j u n t o de t i t u l a r i d a d e s s u s c e p t i b l e s de valoración económi- vía s u b r o g a t o r i a debe h a c e r s e c o n u n c r i t e r i o teleológico m á s
c a / p e c u n i a r i a de s u o b j e t o o c o n t e n i d o - , s o n n e c e s a r i a m e n t e q u e m e r a m e n t e terminológico. S i se l l e v a e l c o n c e p t o de i n h e -
i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a d e l acreedor, p o r q u e así h a s i d o esta- r e n c i a a u n a formulación e x t r e m a y rígida, l a acción s u b r o g a -
b l e c i d o l e g a l m e n t e . E l daño e x t r a p a t r i m o n i a l , q u e el Código de t o r i a quedaría casi vacía de c o n t e n i d o , l o q u e es u n d e s a t i n o ,
Vélez d e n o m i n a b a daño m o r a l ( a r t . 1078) y a h o r a el n u e v o a r t . p u e s favorece t o d o género de c o r r u p t e l a s y a p r o v e c h a m i e n t o s .
1 7 4 1 C C C l l a m a c o n s e c u e n c i a s n o p a t r i m o n i a l e s , es el e j e m p l o Por o t r o l a d o , t a m p o c o p u e d e r e s t r i n g i r s e t a n t o e l c o n c e p t o , a l
típico d e d e r e c h o q u e p o r s u n a t u r a l e z a está r e s e r v a d o p a r a s u p u n t o de q u e c u a l q u i e r interés d e l d e u d o r p u e d a ser t u t e l a d o
por el a c r e e d o r s u b r o g a d o . 5 0
h) L a decisión v a l i o s a e n l a m a t e r i a p a s a p o r u n a línea m e d i a ,
e q u i d i s t a n t e d e l exceso y d e l defecto, q u e h a g a q u e n o se p e r m i -
tan i n m i s i o n e s i n d e b i d a s de a c r e e d o r e s e x c e s i v a m e n t e a n s i o s o s
4 7 Cfr. CRISTÓBAL MONTES, La vía subrogatoria, cit.
4 8JORDANO FRAGA, Francisco, El ámbito objetivo de la legitimación subro-
gatoria (Ensayo de formulación de los criterios generales para su determina-
ción), p p . 2 1 y ss.
4 9 LÓPEZ MESA, M . , " L a 'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , La Ley, p. 3. LÓPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p p . 2 6 9 1 y ss.
e n l a esfera de a c t u a c i o n e s de d e u d o r e s n o m a n i f i e s t a m e n t e r e - 1.9. Efectos de la acción subrogatoria
ticentes o inertes. E l n u e v o texto legal n o establece el efecto p r i n c i p a l de esta vía
i) D e b e p l a s m a r s e e n l a m a t e r i a u n a dinámica de m u t u o en n i n g u n a n o r m a . E n c u a n t o a s u s efectos, el a r t . 7 3 9 , 2 párra- o
e q u i l i b r i o . No se p u e d e a d o p t a r u n a p o s t u r a d e f i n i d a m e n t e c o n - fo, C C C se l i m i t a a d i s p o n e r : " E l acreedor n o goza de p r e f e r e n c i a
t r a r i a a l a legitimación s u b r o g a t o r i a , a u n q u e t a m p o c o es d a b l e a l g u n a sobre los bienes o b t e n i d o s p o r ese m e d i o " . I n t e r p r e t a n d o a
adoptar u n a tendencia completamente pro-subrogatoria, que contrario sensu esta n o r m a , se llega, p o r f i n , a l r e s u l t a d o de q u e l a
p e r m i t a fácilmente i n m i s i o n e s i n d e b i d a s e n l a v i d a de o t r o , e n acción s u b r o g a t o r i a tiene p o r efecto f u n d a m e n t a l h a c e r e n t r a r el
este caso, el d e u d o r . derecho o crédito, c u y o ejercicio había sido n e g l i g e n t e m e n t e o m i t i -
j ) No debe o l v i d a r s e q u e l a i n h e r e n c i a p e r s o n a l es u n a excep- do p o r s u titular, d i r e c t a m e n t e e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r . Este 5 4
ción a l a r e g l a g e n e r a l de q u e t o d o d e r e c h o d e l d e u d o r p u e d e ser último efecto se deduce del s e g u n d o párrafo d e l a r t . 7 3 9 CCC; ello,
e j e r c i t a d o p o r el a c r e e d o r s u b r o g a d o a n t e l a inacción de s u t i t u - p o r c u a n t o si n o confiere a q u i e n l a ejercita n i n g u n a ventaja, q u i e -
lar. T a m b i é n este b a l a n c e e n t r e r e g l a g e n e r a l y excepción d e b e re decir q u e los acreedores están e n pie de i g u a l d a d y , p o r carácter
hacerse j u g a r en l a m a t e r i a . t r a n s i t i v o , que, c o n t r a r i a m e n t e a lo q u e sucede c o n l a acción de
k) E n p r o de d e t e r m i n a r el ámbito de lo i n h e r e n t e a l d e u d o r , f r a u d e , q u e beneficia e x c l u s i v a m e n t e a l acreedor q u e l a d e d u j o , l a
n o d e b e c o n f u n d i r s e , a u n q u e n o r m a l m e n t e se s o l a p e n , l a e x t r a - acción s u b r o g a t o r i a beneficia a t o d o s los acreedores, a u n los de
patrimonialidad y la inherencia estricta a la persona . 5 1 fecha p o s t e r i o r a l crédito i n g r e s a d o a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r .
Lo e x t r a p a t r i m o n i a l es n e c e s a r i a m e n t e i n h e r e n t e a l a p e r s o - E l ejercicio de l a acción s u b r o g a t o r i a n o crea n i n g u n a preferen-
n a , p e r o el c o n c e p t o de i n h e r e n c i a es más e x t e n s o q u e el de c i a n i privilegio e n favor del acreedor q u e l a u t i l i z a , sobre los bienes
extrapatrimonialidad . 5 2
q u e se o b t e n g a n c o n el r e s u l t a d o de s u a c t i v i d a d , así c o m o t a m -
U n s u p u e s t o d u d o s o es el de l a acción de a n u l a b i l i d a d de u n poco i m p o r t a el d e s a p o d e r a m i e n t o de los bienes d e l d e u d o r n i l a
d e t e r m i n a d o a c t o o c o n t r a t o , e n c a s o de t r a t a r s e de u n a n u - t r a b a de s u l i b r e disposición; e n t a l caso, el b i e n p a s a a l p a t r i m o n i o
l i d a d de protección, q u e dé o r i g e n a u n s u p u e s t o de i n v a l i d e z d e l d e u d o r y sólo sobre él recaerá l a acción del a c r e e d o r . 55
r e l a t i v a . T a l s u p u e s t o es c a l i f i c a d o c o m o " p e r s o n a l " d e l s u j e t o A d e m á s , a l a c r e e d o r q u e se s u b r o g a e n l o s d e r e c h o s de s u
p r o t e g i d o p o r e l l a (o s u r e p r e s e n t a n t e l e g a l , e n s u l u g a r ) p e r o d e u d o r p u e d e n oponérsele t o d a s l a s e x c e p c i o n e s y c a u s a s de
n o de l a c o n t r a p a r t e e n el c o n t r a t o a n u l a b l e . E s t o h a l l e v a d o extinción de s u crédito, a u n c u a n d o p r o v e n g a n de h e c h o s d e l
a a l g u n a d o c t r i n a a a f i r m a r q u e m u e s t r a q u e s u b r o g a r s e es d e u d o r p o s t e r i o r e s a l a d e m a n d a , s i e m p r e q u e éstos n o s e a n e n
c o l o c a r s e e f e c t i v a m e n t e e n el l u g a r de s u afín, p e r o n o de s u f r a u d e de l o s d e r e c h o s d e l a c r e e d o r (art. 7 4 2 CCC).
c o n t r a r i o ; serán l o s a c r e e d o r e s de ese c o n t r a t a n t e , y n o los d e l
E l l o es de t o d a lógica, s i se p'iensa q u e e n l a acción o b l i c u a
o t r o , l o s q u e p u e d a n s u b r o g a r s e e n el l u g a r d e l p r i m e r o . 5 3
el a c r e e d o r n o e j e r c i t a u n a acción p r o p i a s i n o l a q u e c o r r e s -
Por n u e s t r a p a r t e , n o s p a r e c e c l a r o q u e este s u p u e s t o n o e n - pondía a u n d e u d o r s u y o r e m i s o . E r g o , lo q u e podía o p o n e r s e
caja d e n t r o del c o n c e p t o de d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a d e l a éste p u e d e o p o n e r s e a l l e g i t i m a d o e x c e p c i o n a l q u e e j e r c i t a l a
d e u d o r q u e r e c e p t a el a r t . 1 1 9 6 C C . E l l o p u e s , s i b i e n es c i e r t o vía o b l i c u a . 5 6
q u e l a acción de n u l i d a d c o m p e t e a l p e r j u d i c a d o p o r e l v i c i o q u e
d a o r i g e n a l a n u l i d a d r e l a t i v a , n o lo es m e n o s q u e n o se t r a t a
LÓPEZ M E S A , M a r c e l o J . , " L a vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
de u n d e r e c h o i n h e r e n t e a s u p e r s o n a , s i n o q u e a l c o r p o r i z a r s e
e n u n d e r e c h o p a t r i m o n i a l , t a l acción de impugnación p u e d e ser
5 3 GÓMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados",
e j e r c i d a p o r c u a l q u i e r a c r e e d o r q u e esté e n c o n d i c i o n e s de ejer-
p. 2 0 .
cer l a legitimación s u b r o g a t o r i a e n l u g a r d e l d e u d o r r e m i s o .
3 4 PORCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, p. 2 0 1 , n° 4 1 9 .
5 5 LÓPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , pp. 2 6 9 2 y ss.
5 0 FABRE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, p. 5 1 1 , n° 2 0 2 ; BRUSÓRIÓ-
: 1
' GÓMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados" Paradigme, Orléans, 2 0 1 1 , p. 2 5 0 ,
A I L L A U D , M a r j o r i e , Droit des obligations,
p. 2 0 . n " 4 5 0 ; MAINGUY-RESPAUD, Droit des Obligations, p. 3 9 7 .
222 M A R C E L O LÓPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 223
1.11. Desventajas de esta figura
Su efecto f u n d a m e n t a l es E l l a no concede a l acreedor el
hacer e n t r a r el d e r e c h o o ejercicio del d e r e c h o m a t e r i a l , el E s t a acción tiene el grave i n c o n v e n i e n t e , p a r a el acreedor q u e l a
crédito d i r e c t a m e n t e en el goce y disposición de los bienes ejerce de q u e los bienes o r e c u r s o s o b t e n i d o s p o r m e d i o de ella i n -
p a t r i m o n i o del deudor. de s u deudor, sino las acciones gresan a l p a t r i m o n i o d e l deudor, s i n n i n g u n a v e n t a j a o p r e f e r e n c i a
j u d i c i a l e s que e m e r j a n del para él, q u e h a a s u m i d o el costo y los riesgos de s u ejercicio.
p a t r i m o n i o de éste. Si u n o de v a r i o s a c r e e d o r e s de u n d e u d o r r e t i c e n t e o m a l
p r e d i s p u e s t o a l pago, v i e n d o q u e s u d e u d o r está d e j a n d o p e r d e r
u n d e r e c h o v a l i o s o , d e c i d e a c c i o n a r p o r subrogación, t i e n e a n t e
E F E C T O S D E LA E l l a t a m p o c o concede sí v a r i o s p r o b l e m a s :
ACCIÓN SUBROGATORIA el u s o de los bienes a) n o se t r a t a de u n a acción s i m p l e n i rápida;
del d e u d o r , n i t r a b a s u
b) el gasto de l a acción lo solventará s o l a m e n t e el s u b r o g a n t e .
l i b r e disposición.
c) el b e n e f i c i o de l a m i s m a será p a r a t o d o s l o s a c r e e d o r e s e n
u n p i e de i g u a l d a d , s i n q u e h a b e r e j e r c i t a d o l a acción le s i g n i f i -
C o n t r a r i a m e n t e a lo que que al subrogante n i n g u n a ventaja n i preferencia;
sucede con la acción
E l ejercicio de la acción d) i n c l u s o , p u e d e d a r s e el caso de q u e el r e s u l t a d o de l a ac-
de f r a u d e , la acción
s u b r o g a t o r i a n o crea n i n g u n a ción s u b r o g a t o r i a r e d u n d e e n beneficio de o t r o a c r e e d o r prefe-
s u b r o g a t o r i a beneficia
preferencia n i privilegio e n favor r e n t e , s i n q u e el s u b r o g a n t e p u e d a o p o n e r s e a ello
a todos los acreedores,
del acreedor que l a u t i l i z a , sobre
a u n los de fecha p o s t e r i o r A f i r m a S a l v a t q u e p a r a los a c r e e d o r e s sería m u c h o más có-
los bienes que se o b t e n g a n c o n
al crédito ingresado a l m o d o y v e n t a j o s o t e n e r u n a acción d i r e c t a c o n t r a el d e u d o r de
el r e s u l t a d o de s u a c t i v i d a d .
p a t r i m o n i o del deudor. s u d e u d o r , l a c u a l l o s facultaría a a c t u a r e n s u p r o p i o n o m b r e ,
e n vez de h a c e r l o e n n o m b r e de s u d e u d o r .
1.10. Utilidad de esta herramienta. E l m a e s t r o S a l v a t sostenía q u e ello representaría p a r a l o s
C u a n d o el d e u d o r d e b e r e c i b i r u n a s u m a de d i n e r o y n o lo acreedores dos grandes beneficios:
h a c e p o r d e s i d i a o d e j a p e r d e r u n d e r e c h o p o r m a l i c i a , el e m - a) Les permitiría c o n s e r v a r e n s u e x c l u s i v o b e n e f i c i o el i m p o r -
b a r g o de ese crédito r e s u l t a s u f i c i e n t e p a r a g a r a n t i z a r q u e n o se te íntegro de l a condenación c o n t r a el d e u d o r de s u d e u d o r , es
t o r n e i l u s o r i o el d e r e c h o . decir, l o s b i e n e s o r e c u r s o s o b t e n i d o s p o r s u ejercicio, h a s t a el
Sí r e s u l t a de m u c h a u t i l i d a d l a acción s u b r o g a t o r i a c u a n - i m p o r t e de s u s créditos.
do los d e r e c h o s o m i t i d o s c o n s i s t e n e n p r e s t a c i o n e s d i v e r s a s del b) Los eximiría de e s c a p a r a l a s d e f e n s a s f u n d a d a s e n c a u s a s
d i n e r o y , s o b r e m a n e r a , c u a n d o se t r a t a de d e r e c h o s reales; e n exclusivamente personales a su deudor.
estos casos el e m b a r g o n o es s u f i c i e n t e , p u e s a fin de l o g r a r l a O t r a grave d e s v e n t a j a es el l a r g o t i e m p o q u e i n s u m e n este
satisfacción d e l d e r e c h o es n e c e s a r i o p r a c t i c a r u n a gestión c o m - t i p o de a c c i o n e s .
p l e j a , q u e sólo p u e d e c o n c r e t a r s e c u a n d o el a c r e e d o r s u s t i t u y e T a l c o m o h a s i d o e s t r u c t u r a d a e n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o le-
a l d e u d o r y o c u p a s u l u g a r e n el ejercicio d e l d e r e c h o . 5 7 gal, l a acción s u b r o g a t o r i a e n sí es m e r a m e n t e c o n s e r v a t o r i a , y
Por lo demás, e s t a p o s i b i l i d a d de sustitución p e n d e c o m o u n t i e n d e a r e s g u a r d a r el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , a n o p e r m i t i r l a
objeto c o n t u n d e n t e e x p u e s t o a caer sobre l a cabeza d e l d e u d o r , evasión p a t r i m o n i a l , se o r i e n t a a q u e n o se e x t i n g a u n d e r e c h o
q u i e n c o r r e el riesgo de verse s u s t i t u i d o p o r s u s acreedores en el e, i n d i r e c t a m e n t e , p e r m i t e el i n g r e s o de u n b i e n a l p a t r i m o n i o
ejercicio de s u s d e r e c h o s , si n o los d e f e n d i e r a a d e c u a d a m e n t e . 3 8
del d e u d o r .
Ello requiere realizar dos j u i c i o s sucesivos p a r a p e r c i b i r s u
crédito: u n o p r i m e r o (acción s u b r o g a t o r i a ) , d e s t i n a d o a i m p e d i r
3 7 LÓPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 9 2 . l a frustración d e l d e r e c h o p o r inacción d e l t i t u l a r , q u e lo dejaría
5 8
LÓPEZ MESA, Marcelo J . , " L a vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La perder, y u n a s e g u n d a l i t i s (cobro s u m a r i o o daños y p e r j u i c i o s ) ,
'acción* s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Código C i v i l " . d e s t i n a d a a p e r c i b i r el crédito.
224 M A R C E L O LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 225
E n o t r a s p a l a b r a s , l a acción s u b r o g a t o r i a b u s c a e v i t a r l a pér- por debajo de l a m e s a , o b l i g a n d o a u n d e u d o r r e t i c e n t e a a r r e -
dida del derecho; pero, m a n t e n i d o o incorporado dicho bien al glar e x t r a j u d i c i a l m e n t e c o n ellos y s a t i s f a c e r s u crédito, p a r a
p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , recién e n t o n c e s el a c r e e d o r continuará dejar de i n m i s c u i r s e e n s u s a s u n t o s .
o ejercitará l a acción i n t e r p u e s t a p a r a h a c e r efectivo s u crédito, Es u n a acción r a r a de c o n t e m p l a r e n n u e s t r o s foros, lo q u e
acción ésta q u e es autónoma respecto de aquélla. nos r e s u l t a fácil de d e m o s t r a r p o r q u e e n v e i n t i c i n c o años de
E s t a acción n o es d e m a s i a d o u t i l i z a d a e n n u e s t r o m e d i o , pol- ejercicio de l a abogacía y de s u c e s i v o s p a s o s p o r d i v e r s o s t r i -
las c o m p l i c a c i o n e s y g a s t o s q u e c o n l l e v a y l a u t i l i d a d r e l a t i v a b u n a l e s , n o h e m o s v i s t o p e r s o n a l m e n t e n i n g u n a . U n j u e z , co-
q u e p r e s t a a q u i e n l a ejerce. lega de Sal a, e n c u a r e n t a y d o s años d e t r i b u n a l e s y el ejercicio
E n n u e s t r o s días, e n p r o m e d i o , u n j u i c i o de c o n o c i m i e n t o t a r d a de f u n c i o n e s e n c u a t r o j u r i s d i c c i o n e s d i f e r e n t e s , sólo vio d o s y
tres años e n t r a m i t a r s e ; s i a ello se s u m a q u e este t i p o de acciones h a c e l a r g o s años.
n o s o n de l a s más sencillas, lo q u e p r o d u c e u n a l a r g a m i e n t o de T a m b i é n es u n a acción p o c o o n a d a u t i l i z a d a e n l a prácti-
sus plazos, se comprenderá q u e n o es descabellado p e n s a r q u e e n - ca, p o r l o s efectos q u e p r o d u c e e n l a s c o n t a d a s veces e n q u e
t r e a m b o s procesos (acción s u b r o g a t o r i a y acción de daños o cobro p r o s p e r a ; s i l a acción s u b r o g a t o r i a es a c o g i d a , l o s b i e n e s q u e
s u m a r i o ) p u e d e i n s u m i r l e a l acreedor seis largos años. se c o n s i g a h a c e r i n g r e s a r a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r r e m i s o n o
E l caso es q u e seis años n o es u n pl azo r a z o n a b l e p a r a q u e irán de m a n e r a d i r e c t a a l p a t r i m o n i o de q u i e n e j e r c i t a l a acción
u n a c r e e d o r p e r c i b a s u crédito. T a l e s d e m o r a s y c o m p l i c a c i o n e s s u b r o g a t o r i a , s i n o a l de q u i e n éste subrogó, es d e c i r s u d e u d o r .
d e l c o b r o de u n crédito d e s a l i e n t a n l a inversión y l o s negocios, Pero, l a s veces e n q u e se u s a , se l a suele e m p l e a r e s p e c u l a n -
al c r e a r d u d a s e i n c e r t i d u m b r e e n t r e l o s j u s t i c i a b l e s . do c o n f o r z a r a l d e u d o r a n e g o c i a r u n a c u e r d o p r i v a d o c o n u n
Por ello es m e n e s t e r r e c a l c a r q u e r e s u l t a a b s o l u t a m e n t e legíti- a c r e e d o r q u i r o g r a f a r i o , q u e p o r v i r t u d de s u empeño se c o l o c a
m o el d e r e c h o de l o s l i t i g a n t e s a u n a rápida y eficaz decisión j u d i - de h e c h o e n u n a situación de v e n t a j a p o r s o b r e o t r o s acreedo-
cial; a t e n d i e n d o a l a g r a v e d a d de l a c r i s i s j u d i c i a l q u e p a d e c e m o s , re s , q u e e r a n p r e f e r e n t e s a él.
r e s u l t a i m p r e s c i n d i b l e o p t i m i z a r l a s p o s i b i l i d a d e s d e l proceso c i - E n c i e r t o s casos, e n estas acciones se a p r e c i a u n ánimo de
v i l , p a r a t r a n s f o r m a r l o e n u n a h e r r a m i e n t a idónea q u e c o m p o n - picardía o, i n c l u s o , l a r v a d a m a l e d i c e n c i a , a l b u s c a r u n a c u e r d o
ga c o n eficacia, p r o n t i t u d y j u s t i c i a l o s c o n f l i c t o s de r e l e v a n c i a p a r t i c u l a r c o n e l d e u d o r q u i e n l a s ejerce, p u e s de o t r o m o d o n o l a
jurídica. H a s t a q u e eso o c u r r a , l a utilización de esta h e r r a m i e n t a emprendería, y a q u e p a r a él f o r m a l m e n t e - o s u s t a n c i a l m e n t e - n o
le o t o r g a n i n g u n a v e n t a j a e n c u a n t o a l c o b r o de s u c r é d i t o . 60
será casi u n a c u r i o s i d a d d e r e v i s t a jurídica e s p e c i a l i z a d a . 59
Equivaldría a u n c o r r e l a t o p r o c e s a l de l a revolución de 1 9 3 0 ,
1.12. Empleo de la acción oblicua e n l a q u e q u i e n se rebeló c o n t r a el o r d e n c o n s t i t u c i o n a l asumió
t o d o t i p o de riesgos, pasó a l a h i s t o r i a c o m o u n d i c t a d o r y u n
El art. 1196 CC era u n a n o r m a no m u y frecuente de ver cita- a u t o r i t a r i o - e l G r a l . José Félix U r i b u r u - , h i z o l a revolución p a r a
d a o a p l i c a d a e n n u e s t r o s foros, y a q u e n o es c o m ú n e l ejercicio o t r o b e n e f i c i a r i o n e t o - e l G r a l . Agustín P. J u s t o - , q u e t e r m i -
de l a acción s u b r o g a t o r i a , q u e n o es m u y c o n o c i d a e n c u a n t o a nó s i e n d o p r e s i d e n t e c o n s t i t u c i o n a l - a u n q u e f r a u d u l e n t o - , s i n
s u s r e q u i s i t o s , p r e s u p u e s t o s , etc., y es v i s t a p o r l o s o p e r a d o r e s a s u m i r p e r s o n a l m e n t e g r a n d e s r i esg o s n i c o r r e r a l b u r e s .
jurídicos c o m o u n a acción i n e f i c i e n t e , riesgosa, e j e r c i d a p o r p e r -
E n el terreno procesal n o suele h a b e r m u l t i t u d e s de interesados
s o n a s q u e o s t e n t a n u n g r a n ego u o r g u l l o p e r s o n a l o u n i n n e g a -
e n l i t i g a r p a r a beneficio ajeno o e n "hacer revoluciones p a r a otros".
ble ánimo d e p o r t i v o , o a c a s o r e s e r v a d a solo p a r a q u i e n e s t i e n e n
Por end e, s u e l e n e m p l e a r l a sólo a q u e l l o s a c r e e d o r e s q u e s i e n -
a n i m o s i d a d h a c i a u n d e u d o r o p o s e e n u n a patología q u e r u l a n t e
t e n q u e podrían o b t e n e r c o n e l l a a l g u n a v e n t a j a de h e c h o , c o m o
o, también, a q u i e n e s q u i e r e n o b t e n e r a l g u n a v e n t a j a o f a c i l i d a d
forzar a l d e u d o r a n e g o c i a r c o n ellos, o m o l e s t a r lo b a s t a n t e
6 0
LÓPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
0 LÓPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a vía s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; " L a
'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Código C i v i l " . 'acción' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Código C i v i l " .
226 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 2 2 7
c o m o p a r a o b t e n e r a l g u n a v e n t a j a ; o, s i q u i e n l a ejerce es a b o - P e r s o n a l m e n t e , c r e e m o s q u e el p e c u l i a r y d e s c u i d a d o t e x t o
gado, o b t e n e r u n a regulación de h o n o r a r i o s , q u e según el m o n t o dado a l a r t . 7 3 9 p o r el n u e v o Código n o ayudará p r e c i s a m e n t e a
d e l j u i c i o p u e d e ser s u c u l e n t a . que e s t a acción p r o s p e r e e n el país de l o s a r g e n t i n o s .
E l l o p o r q u e , d e s d e el p u n t o de v i s t a f o r m a l o e s t r i c t a m e n t e
legal, n o concede g r a n d e s v e n t a j a s a q u i e n l a s i n i c i a y l a s h a c e 1.12. Aspectos procesales de la acción subrogatoria
prosperar. E n c i e r t o s casos, el o r d e n a m i e n t o jurídico a u t o r i z a q u e u n
Tratándose de u n a acción c o n f e r i d a a l o s acreedores q u i r o - s u j e t o ejercite d e r e c h o s de o t r o , y c o m o e s t a f a c u l t a d se ejerce
g r a f a r i o s , n o h a c e f a l t a ser jurídicamente m u y s u t i l p a r a c o m - en el p r o c e s o , p u e d e d e c i r s e q u e p r o c e s a l m e n t e l a acción s u b r o -
p r e n d e r q u e s i b i e n el a c r e c e n t a m i e n t o p a t r i m o n i a l q u e p r o d u c e g a t o r i a c o n s t i t u y e u n a f o r m a de sustitución p r o c e s a l .
el a c o g i m i e n t o de l a acción s u b r o g a t o r i a a l a l a r g a le resultará E l m a e s t r o C a r n e l u t t i decía q u e " e x i s t e sustitución c u a n d o l a
beneficioso a l q u i r o g r a f a r i o a c c i o n a n t e , éste c o r r e el riesgo de a c t i v i d a d p r o c e s a l de u n a p e r s o n a d i s t i n t a de l a p a r t e se debe,
trabajar p a r a enriquecer a otros, q u e s o n quienes tengan dere- no a l a v o l u n t a d de ésta, s i n o a l estímulo de u n interés c o n e x o
c h o s c r e d i t o r i o s p r e f e r i d o s a l s u y o , c o m o podrían ser l o s acree- c o n el interés i n m e d i a t a m e n t e c o m p r o m e t i d o e n l a l i t i s o e n el
d o r e s q u e t e n g a n e n s u favor d e r e c h o s reales de garantía o u n 62
n e g o c i o " , definición a m p l i a y c e r t e r a q u e a b a r c a t o d a s l a s f o r -
e m b a r g o i n s c r i p t o o a l g u n a o t r a p r e f e r e n c i a d e l crédito. m a s p o s i b l e s de sustitución.
E r g o , s i de p o r sí es difícil h a c e r p r o s p e r a r e s t a acción, d a d o L a sustitución p r o c e s a l p u e d e ser espontánea o p r o v o c a d a .
q u e d e b e n c u m p l i r s e v a r i o s r e q u i s i t o s (que l o s j u e c e s s u e l e n E l ejercicio de l a acción o b l i c u a i m p l i c a u n a sustitución e s p o n -
a p r e c i a r b a s t a n t e e s t r i c t a m e n t e , p o r q u e se t r a t a de u n a acción tánea, y a q u e es f a c u l t a t i v a , p o r l o q u e el a c r e e d o r n o está o b l i -
v i s t a c o m o u n e n t r o m e t i m i e n t o e n l a v i d a ajena) a s i m i s m o , de gado a ejercer l a acción de s u d e u d o r .
p r o s p e r a r , n o a s e g u r a l a satisfacción d e l d e r e c h o d e l a c r e e d o r D e l a o t r a f o r m a de sustitución ( p r o v o c a d a ) , p u e d e p o n e r s e
q u e l a i n t e n t a , lo q u e h a c e q u e n o sea l a acción más p o p u l a r e n c o m o e j e m p l o l a c o n c u r r e n c i a a l p r o c e s o d e l c i t a d o de evicción
el foro, s i n o más b i e n t o d o lo c o n t r a r i o . o e n garantía o d e l fiador, p u e s t o q u e e l v e n d e d o r , el a s e g u -
A d e m á s , cabe d e c i r q u e , p r o c e s a l m e n t e , l a pretensión s u b r o - r a d o r y el fiador están o b l i g a d o s a c o m p a r e c e r , p u e s s u i n -
g a t o r i a es u n s u p u e s t o de pretensión s u s t i t u t i v a o d e s u s t i t u - c o m p a r e c e n c i a puede traerles aparejado u n severo p e r j u i c i o
ción p r o c e s a l , e n l a q u e u n a c r e e d o r p r e t e n d e o c u p a r e l l u g a r económico.
q u e s u d e u d o r h a dejado v a c a n t e e n l a d e f e n s a de s u s b i e n e s , E n o t r o p l a n o , l a sustitución p r o c e s a l p u e d e i m p l i c a r el ejer-
q u e s o n l a p r e n d a común de s u s a c r e e d o r e s . c i c i o de u n a f a c u l t a d o el c u m p l i m i e n t o de u n a c a r g a .
Es u n s u p u e s t o de aquellos e n q u e u n tercero ajeno a u n a rela- E n l a acción s u b r o g a t o r i a se ejerce u n a f a c u l t a d , p u e s c o m o
ción o b l i g a c i o n a l se hace p a r t e p r o c e s a l e n defensa de a q u é l l a . 61 se d i j o e l l a es v o l u n t a r i a o n o f o r z a d a . Persigue c o n ese ejercicio
L a sustitución p r o c e s a l se c o n f i g u r a e n l o s s u p u e s t o s e n q u e p o s i b i l i t a r el c u m p l i m i e n t o de u n a obligación a s u favor p o r e l
el o r d e n a m i e n t o jurídico a u t o r i z a a u n s u j e t o ajeno a u n a r e - sustituido.
lación o b l i g a c i o n a l , a t o m a r el l u g a r de p a r t e legítima e n u n E n c a m b i o , l a c o m p a r e c e n c i a a u n a citación de evicción c o n s -
p r o c e s o i n i c i a d o c o n vinculación c o n esa relación s u s t a n c i a l . Se t i t u y e u n a c a r g a d e l p r o p i o interés d e l c o m p a r e c i e n t e , p u e s p e r -
t r a t a de u n caso de legitimación p r o c e s a l especial, anómala o s i g u e l i b e r a r s e o h a c e r m e n o s o n e r o s a u n a obligación s u y a .
sui generis, e n l a q u e se p r o d u c e u n a r a r a disociación: el s u j e t o De t a l m o d o q u e l a acción s u b r o g a t o r i a c o n s t i t u y e e n e s t a
l e g i t i m a d o p a r a a c t u a r e n e l p r o c e s o es d i s t i n t o d e l q u e es s u j e t o m a t e r i a l a c o n t r a c a r a de l a citación de evicción. V e a m o s el s i -
de l a relación o b l i g a c i o n a l q u e d a b a s e a l a pretensión q u e se guiente cuadro:
e s g r i m e e n el p r o c e s o .
6 2
CARNELUTTI, Francesco, Instituciones de Derecho Procesal, t r a d . de Sen-
6 1
BRUSORIO-AILLAUD, M a r j o r i e , Droit des obligations, p p . 2 4 9 y ss., n° 4 4 7
tís Melendo, E J E A , B u e n o s Aires. 1 9 5 9 , v o l . I , p. 176.
a 452.
228 MARCELO LÓPEZ M E S A L A S ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 229
ACCIÓN SUBROGATORIA CITACIÓN DE EVICCIÓN C o m o e l l e g i s l a d o r p r o c e s a l p r o v i n c i a l advirtió l a i n s u f i c i e n -
c i a d e l régimen velezano, p r e v i o a l también i n s u f i c i e n t e régimen
I m p l i c a u n a sustitución p r o c e s a l E s u n a f o r m a de sustitución p r o -
espontánea, y a q u e el a c r e e d o r
d e l a c t u a l Código C i v i l y C o m e r c i a l , los Códigos Procesales e n
c e s a l p r o v o c a d a , n o p o r q u e el
per se y s i n obligación a l g u n a citado no p u e d a negarse a c o m - m a t e r i a c i v i l y c o m e r c i a l , q u e c a d a p r o v i n c i a fue d i c t a n d o , c o m -
ejerce l a acción d e s u d e u d o r . parecer, sino porque no hacerlo plementaron con cuatro n o r m a s esta materia.
implica perder u n litigio. E l viejo CPC y C (Ley 1 7 . 4 5 4 ) , todavía v i g e n t e e n v a r i a s p r o -
E s f a c u l t a t i v a , p u e s se ejerce u n a L a c o m p a r e c e n c i a a u n a citación v i n c i a s , r e g u l a e n los a r t s . 1 1 1 a 1 1 4 lo r e l a t i v o a l a acción s u -
f a c u l t a d , a l ser e l l a v o l u n t a r i a o d e evicción c o n s t i t u y e u n a c a r g a b r o g a t o r i a . Lo p r o p i o e l a c t u a l C P C C N v i g e n t e . N a d a r e v o l u c i o -
no forzada. d e l p r o p i o interés d e l c o m p a r e - n a r i o se h a h e c h o e n m a t e r i a p r o c e s a l r e s p e c t o de esa figura.
ciente, pues persigue liberarse o
hacer m e n o s onerosa u n a obliga-
b) Análisis de d i c h a s n o r m a s p r o c e s a l e s
ción s u y a .
D e l análisis de los a r t s . 1 1 1 a 1 1 4 d e l C P C C , s u r g e q u e l o s
m i s m o s r e g l a m e n t a n l a p u e s t a e n práctica d e l d e r e c h o c o n f e r i d o
R e d o n d e a n d o , d i r e m o s q u e el caso típico de sustitución p r o - p o r el o r d e n a m i e n t o de f o n d o a los a c r e e d o r e s i n s a t i s f e c h o s .
cesal espontánea f a c u l t a t i v a es el q u e s u r g e de l a acción o b l i -
E c h a de verse también q u e estos artículos d e l Código Proce-
cua, subrogatoria o indirecta.
s a l n o r e s t r i n g e n n i m o d i f i c a n l a regulación s u s t a n c i a l e f e c t u a -
R e s t a aún a b o r d a r u n aspecto más. E n l a acción s u b r o g a t o - d a p o r el Código C i v i l , s i n o q u e s i m p l e m e n t e l a c o m p l e m e n t a n ,
r i o se ejerce u n a acción ajena, p e r o e n interés p r o p i o d e l s u b r o - de d o n d e los m i s m o s n o serían i n c o n s t i t u c i o n a l e s , d a d o q u e n o
g a n t e . E l s u b r o g a n t e t i e n e u n interés p r o p i o , a l m e n o s p a r c i a l - i n v a d e n e l ámbito de r e s e r v a d e l C o n g r e s o n a c i o n a l .
m e n t e : el interés de q u e i n g r e s e n a l a garantía común del pago
Lo más i m p o r t a n t e : s u r g e c l a r a m e n t e q u e - c o n t r a r i a m e n t e a
de l a s d e u d a s de s u d e u d o r , los b i e n e s o d e r e c h o s q u e él e j e r c i t a
lo q u e s o s t i e n e l a d o c t r i n a c i v i l i s t a n a c i o n a l - l a acción s u b r o g a -
e n n o m b r e ajeno.
t o r i a c o n s t i t u y e p r i n c i p a l o f u n d a m e n t a l m e n t e u n tópico d e l de-
Es q u e n o p u e d e h a b l a r s e de sustitución, c u a n d o q u i e n actúa r e c h o p r o c e s a l y n o d e l d e r e c h o de f o n d o . E l l o p u e s , c o m o b i e n
e n el proceso ejerciendo d e r e c h o s ajenos lo hace e n interés ajeno decía el m a e s t r o P o d e t t i , l a subrogación se e j e r c i t a e n el p r o c e s o
o e n c u m p l i m i e n t o de u n a representación c o n v e n c i o n a l ( m a n d a - y n o f u e r a de él.
to), legal ( m a t r i m o n i o , t u t e l a , cúratela) o f u n c i o n a l ( a d m i n i s t r a -
Seguidamente, analizaremos en f o r m a d e t e n i d a los p r i n c i p a -
ción de sociedades, sucesiones, s i n d i c a t u r a s , a r t . 8 7 0 CC).
les a s p e c t o s q u e , e n el c a m p o p r o c e s a l , i n v o l u c r a e s t a acción.
E n c a m b i o , e n l a acción de subrogación y e n l a citación e n
garantía, existe u n a v e r d a d e r a sustitución p r o c e s a l , p o r el ejer-
c) L a acción s u b r o g a t o r i a e n s u s p r i n c i p a l e s a s p e c t o s procesales
cicio de u n a acción a j e n a .
Los a r t s . 111 a 114 del CPCC establecen u n r e q u i s i t o p r e v i o a l
1.13. Caracteres de la acción subrogatoria desde el costado procesal ejercicio de l a acción s u b r o g a t o r i a : l a citación del d e u d o r r e m i s o .
E l a r t . 1 1 2 C P C y C establece q u e a n t e s de c o n f e r i r s e t r a s l a d o
L a acción s u b r o g a t o r i a c o m o f o r m a de sustitución p r o c e s a l
a l d e m a n d a d o se citará a l d e u d o r p o r el p l a z o d e diez días, d u -
r e p r e s e n t a u n a f o r m a de tercería e n interés p r o p i o , o r i g i n a r i o ,
r a n t e el c u a l éste podrá ejercer v a r i o s d e r e c h o s , t a l e s c o m o :
i n d i r e c t o y n o e x c l u y e n t e . Los r e s t a n t e s c a r a c t e r e s y a h a n sido
1 °) F o r m u l a r oposición a l a acción s u b r o g a t o r i a q u e i n t e n t a e l
d e s a r r o l l a d o s supra, el último deviene obvio d e l h e c h o de q u e
a c r e e d o r ; e s t a oposición podrá f u n d a r s e e n d i v e r s o s e x t r e m o s :
c u a l q u i e r a c r e e d o r de u n d e u d o r r e m i s o p u e d e ejercerla.
a) q u e y a h a i n t e r p u e s t o l a d e m a n d a , o
b) e n l a m a n i f i e s t a i m p r o c e d e n c i a de l a subrogación.
a) Las n o r m a s p r o c e s a l e s enjuego
o
2 ) Podrá también i n t e r p o n e r él l a d e m a n d a e n l a q u e i n t e n -
H e m o s v i s t o y a q u e e l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l r e c e p t a t a b a subrogársele; e n d i c h o c a s o se le tendrá p o r a c c i o n a n t e a él
l a figura de u n m o d o i n s u f i c i e n t e e i m p e r f e c t o . m i s m o y el j u i c i o proseguirá c o n el d e m a n d a d o , d e u d o r s u y o .
230 M A R C E L O LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 2 3 1
E n el t e m a de l a acción s u b r o g a t o r i a e x i s t e n d o s i n t e r e s e s e n s o b r e acción s u b r o g a t o r i a : l a aceptación de h e r e n c i a e n n o m b r e
j u e g o , el d e l s u b r o g a d o y el d e l s u b r o g a n t e , y a m b o s i n t e r e s e s d e l d e u d o r . E s t a aceptación h e c h a e n s u n o m b r e p u e d e a c a r r e a r
s o n d i g n o s de t u t e l a . c o n s e c u e n c i a s r u i n o s a s p a r a el d e u d o r , s i l a h e r e n c i a d e f e r i d a a
L a legislación o l a interpretación q u e se h a g a de l a m i s m a , a n t e él t u v i e r a más d e u d a s q u e a c r e e n c i a s o b i e n e s .
s u exigüidad e n este t e m a , debe c o n t e m p l a r esos dos intereses y De n o ser p o r e s t a v i s t a p r e v i a q u e c o n c e d e n l o s o r d e n a m i e n -
esas d o s legitimaciones; lo p r i m e r o , p a r a n o d e s a m p a r a r a l d e u d o r t o s p r o c e s a l e s , u n t e r c e r o podría a c e p t a r l a h e r e n c i a e n n o m -
en s u afán de a m p a r a r a l acreedor o viceversa, y lo segundo, p a r a b r e de s u d e u d o r , h a c e r i n g r e s a r l o s b i e n e s de l a sucesión a l
i n s t r u m e n t a r c o n c l a r i d a d y precisión el ejercicio de l a acción o b l i - p a t r i m o n i o de éste, c o b r a r rápidamente s u a c r e e n c i a y d e j a n d o
c u a , so p e n a de f r u s t r a r l a o c o n v e r t i r l a e n u n l a b e r i n t o . c o m p r o m e t i d a l a responsabilidad del que fuera s u deudor frente
E l j u s t o e q u i l i b r i o e n t r e el interés d e l s u s t i t u i d o y el interés a g r a n d e s d e u d a s , s i n q u e él p u d i e r a i n c l u s o e n t e r a r s e .
d e l s u s t i t u t o exige el c u m p l i m i e n t o d e c i e r t o s r e c a u d o s p a r a el E n el s u p u e s t o de q u e el d e u d o r n o t i f i c a d o de l a acción de
ejercicio de l a acción s u b r o g a t o r i a y c i e r t a s l i m i t a c i o n e s e n el subrogación i n i c i e él l a d e m a n d a , así c o m o c u a n d o el d e u d o r
d e r e c h o s u s t a n c i a l y e n l a s f a c u l t a d e s p r o c e s a l e s de a m b o s . h u b i e s e e j e r c i d o l a acción c o n a n t e r i o r i d a d , el acreedor podrá
Es p r e c i s o n o o l v i d a r q u e l a acción s u b r o g a t o r i a i m p l i c a el r e - i n t e r v e n i r e n el p r o c e s o e n c a l i d a d de t e r c e r o .
c l a m o , e n u n p r o c e s o , de u n d e r e c h o s u s t a n c i a l q u e h a n a c i d o y
p e r m a n e c e ínsito e n l a esferajurídica de o t r o . Pero también debe 2 . ACCIÓN DIRECTA
r e c o r d a r s e q u e s i l a ley c o n c e d e u n d e r e c h o (la acción o b l i c u a e n
R e s p e c t o de l a acción d i r e c t a , enseña el m a e s t r o Álvarez C a -
este caso), debe rodeárselo de l a s garantías mínimas i n d i s p e n -
p e r o c h i p i q u e e l l a "es l a f a c u l t a d q u e c o n c e d e e n c i e r t o s c a s o s
s a b l e s p a r a q u e q u i e n lo e j e r c i t a n o sea b u r l a d o fácilmente.
l a l e y a l a c r e e d o r p a r a r e c l a m a r u n crédito d e l d e u d o r de s u
E l CPCC b a l a n c e a a d e c u a d a m e n t e c o n esta regulación los dere-
d e u d o r . Se l a c o n o c e c o m o acción d i r e c t a , p o r q u e r e c l a m a el
chos de t o d a s las p a r t e s , pero q u e d a e n m a n o s de l a m a g i s t r a t u r a
d e r e c h o e n n o m b r e p r o p i o ( d i r e c t a m e n t e ) y n o a través d e l p a -
q u e n o se realicen actos maliciosos a l c o n j u r o de estas n o r m a s .
t r i m o n i o de s u d e u d o r e j e r c i t a n d o d e r e c h o s de éste (como s u c e -
E n ocasiones, l a m a g i s t r a t u r a h a t o m a d o el t e m a a l a l i g e r a ,
de e n l a acción s u b r o g a t o r i a ) , y n o n e c e s i t a , e n c o n s e c u e n c i a ,
d e s a m p a r a n d o u n o de l o s d o s i n t e r e s e s e n j u e g o :
alegar n i p r o b a r u n e s t a d o de i n s o l v e n c i a o p e l i g r o i n m i n e n t e de
a) No h a exigido r e c a u d o a l g u n o p a r a el ejercicio de l a acción
s u crédito, reconociéndosele a l q u e e j e r c i t a l a acción d i r e c t a l a
s u b r o g a t o r i a e n c u a n t o a l a legitimación d e l s u s t i t u t o o s u b r o -
t i t u l a r i d a d d e l crédito de s u d e u d o r " . 6 3
gante, b u r l a n d o los d e r e c h o s d e l d e u d o r s u s t i t u i d o o s u b r o g a d o .
Acción d i r e c t a es l a q u e tiene u n a p e r s o n a c o n t r a o t r a a l a q u e n o
b) O h a p e r m i t i d o q u e el s u s t i t u i d o p u e d a a n i q u i l a r s u p r o p i o
l a l i g a ningún v i n c u l o jurídico directo, pero a l a c u a l ejecuta ejerci-
d e r e c h o y a ejercido, a l p r e s e n t a r m a l i c i o s a m e n t e a n t e l a c i t a -
t a n d o derechos de u n d e u d o r suyo, s i n intervención de aquél.
ción, b u r l a n d o así l o s d e r e c h o s d e l s u b r o g a n t e , c o n el c o n s i -
U t i l i z a n d o u n g r a f i s m o , p u e d e d e c i r s e q u e l a acción d i r e c t a
g u i e n t e d i s p e n d i o o n e r o s o de a c t i v i d a d p r o c e s a l .
es c o m o u n p u e n t e , q u e p e r m i t e a u n a c r e e d o r p a s a r p o r s o b r e
L a citación p r e v i a a l d e u d o r n o i m p l i c a r e s t r i n g i r el ámbito
s u d e u d o r y e j e c u t a r a l d e u d o r de éste.
de l a acción s u b r o g a t o r i a n i c o n d i c i o n a r l a , s i n o s i m p l e m e n t e
Según P i z a r r o y V a l l e s p i n o s , "acción d i r e c t a es l a q u e c o m p e -
a s e g u r a r el d e r e c h o de defensa e n j u i c i o d e l d e u d o r , q u e a través
te p o r d e r e c h o p r o p i o a l a c r e e d o r p a r a p e r c i b i r e n s u e x c l u s i v o
de e s t a participación q u e se le c o n f i e r e a través de s u citación
b e n e f i c i o de u n t e r c e r o lo q u e éste a d e u d a a s u d e u d o r , h a s -
p u e d e alegar lo q u e h a g a a s u d e r e c h o .
t a el i m p o r t e de s u p r o p i o crédito. Se t r a t a de u n a protección
De o t r o m o d o , s o b r e t o d o s l o s d e u d o r e s q u e t i e n e n a c c i o n e s
e x c e p c i o n a l , q u e r e q u i e r e de e x p r e s a consagración n o r m a t i v a ,
p o r i n i c i a r se cerniría u n g r a n p e l i g r o , q u e consistiría e n q u e ,
a n t e el m e n o r d e s c u i d o , l a m e n o r d e m o r a e n e j e r c i t a r u n d e r e -
c h o , podría p r e s e n t a r s e u n a c r e e d o r s u y o y ejercerlo e n s u n o m -
b r e . Piénsese q u e m u c h a s veces el m e j o r j u e z de s u beneficio es
el d e u d o r ; piénsese e n el e j e m p l o clásico q u e d a n los a u t o r e s
vol. 1, p. 177.
232 MARCELO LÓPEZ M E S A L A S ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 233
o r i e n t a d a a b r i n d a r a l a c r e e d o r bajo c i e r t a s c i r c u n s t a n c i a s , u n a p e r s o n a d e u d o r a , m a r c a n d o u n a d i f e r e n c i a de m a g n i t u d respec-
t u t e l a jurídica enérgica y e f i c a z " . 64 to de l a s u b r o g a t o r i a . L a l e y l o s a u t o r i z a de m a n e r a e x p r e s a a
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l r e g l a e s t a acción e n l a d i r i g i r s e d i r e c t a m e n t e c o n t r a u n t e r c e r o , q u i e n le debe a l s u j e t o
o
Sección I , t i t u l a d a "Acción d i r e c t a " , d e l Capítulo 2 , d e n o m i n a - p a s i v o d e l vínculo el c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i g a c i ó n " . 65
do " A c c i o n e s y garantía común de l o s acreedores", d e l Título I Y se agregó allí q u e " e l v i g o r de e s t a acción e s t r i b a e n q u e e l l a
o
("Obligaciones e n general"), d e l L i b r o 3 ("Derechos p e r s o n a l e s " ) , t i e n e carácter e j e c u t i v o y l a notificación d e l a d e m a n d a c a u s a
en los a r t s . 7 3 6 a 7 3 8 . e m b a r g o a l a c c i o n a d o . S u razón de ser r e s i d e e n el p r i n c i p i o
Sin perjuicio de ello, y e n u n a m u e s t r a más de l a a s i s t e m a t i c i d a d de l a garantía c o l e c t i v a . D i c h a garantía se amplía f r e n t e a l p a -
que caracteriza a l n u e v o Código, se d e d i c a n varias otras n o r m a s t r i m o n i o de u n t e r c e r o ; esto s i g n i f i c a q u e el débito d e l o b l i g a d o
sueltas a s u p u e s t o s p a r t i c u l a r e s de acción directa, como los a r t s . es e x i g i b l e p o r el a c r e e d o r a c c i o n a n t e , y de allí s u carácter eje-
1027, 1 0 7 1 , 1216, 1327, 1337, 1339, 1 6 0 5 y l 9 6 2 , últ. párrafo. c u t i v o . E l l o e x p l i c a q u e l o s efectos d e l vínculo contraído e n t r e
E l n u e v o o r d e n a m i e n t o define a l a acción d i r e c t a e n s u a r t . a c r e e d o r y d e u d o r se e x t i e n d e n a u n a p e r s o n a a j e n a a esa r e l a -
7 3 6 : q u e "Acción d i r e c t a es l a q u e c o m p e t e a l a c r e e d o r p a r a ción jurídica, a q u i e n se le p u e d e e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de s u
p e r c i b i r lo q u e u n t e r c e r o debe a s u d e u d o r , h a s t a el i m p o r t e obligación f o r z a d a m e n t e , o b r a n d o a título p r o p i o y n o e n n o m -
d e l p r o p i o crédito. E l a c r e e d o r l a ejerce p o r d e r e c h o p r o p i o y e n b r e d e l debitor, q u i e n es el p r o p i e t a r i o d e l crédito. E l a c r e e d o r
s u e x c l u s i v o b e n e f i c i o . T i e n e carácter e x c e p c i o n a l , es de i n t e r - d e s p l a z a así a s u d e u d o r e n el ejercicio de l a s a c c i o n e s d i r i g i d a s
pretación r e s t r i c t i v a , y sólo p r o c e d e e n l o s casos e x p r e s a m e n t e al c u m p l i m i e n t o de l a obligación y lo s u s t i t u y e h a s t a el m o n t o
p r e v i s t o s p o r l a ley". de s u p r o p i a d e u d a , s i n q u e el t e r c e r o p u e d a d e d u c i r oposición;
L a n u e v a n o r m a c o n t i e n e e n s u p r i m e r a p a r t e el c o n c e p t o de este t e r c e r o , s i satisface s u débito, e x t i n g u e el n e x o , a u n q u e esté
pagando a u n a persona con q u i e n no contrató" . 66
l a acción d i r e c t a . E n l a s e g u n d a frase de l a n o r m a , e l l a es des-
c r i p t i v a y e n u m e r a l a s características de l a acción.
Se h a d i c h o a g u d a m e n t e q u e " e s t a acción es u n a f a c u l t a d 2.1. Caracteres de esta acción
r e c o n o c i d a e x c e p c i o n a l m e n t e p o r l a l e y a l acreedor, a fin de q u e E l a r t . 7 3 6 in fine d e l n u e v o C C C reseña l a s características
p e r c i b a s u crédito de u n t e r c e r o , q u i e n a s u vez es d e u d o r de
de e s t a acción:
s u debitor. C o n este r e m e d i o , el a c r e e d o r ve e x t e n d i d o s u p o d e r
1) el a c r e e d o r l a ejerce p o r d e r e c h o p r o p i o y e n s u e x c l u s i v o
s o b r e el p a t r i m o n i o de o t r a p e r s o n a a j e n a a l a obligación f u e n t e
de s u d e r e c h o . P u e d e r e c l a m a r el p a g o e x t r a j u d i c i a l m e n t e , s i n beneficio;
2) e l l a t i e n e carácter e x c e p c i o n a l ;
ser i n d i s p e n s a b l e o c u r r i r a l a i n s t a n c i a j u d i c i a l . No es c o r r e c t o
3) es de interpretación r e s t r i c t i v a , y
c o n f u n d i r l a acción d i r e c t a c o n l a acción o b l i c u a o s u b r o g a t o r i a ,
4 ) sólo procede e n los casos e x p r e s a m e n t e previstos p o r l a ley.
e s t a b l e c i d a e n el a r t . 1 1 9 6 d e l C C . E n l a acción s u b r o g a t o r i a , eí
a c r e e d o r actúa e n s u p r o p i o interés, p e r o e n n o m b r e de s u d e u - S e g u i d a m e n t e , a n a l i z a r e m o s p o r s e p a r o c a d a u n o de l o s c a -
d o r y el ejercicio de e l l a t i e n e p o r finalidad h a c e r i n g r e s a r e n el racteres:
p a t r i m o n i o de d i c h o d e u d o r algún b i e n s o b r e el c u a l p u e d a h a - 1) El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo
cer efectiva s u a c r e e n c i a . L a acción d i r e c t a es u n r e m e d i o excep- beneficio: Ésta es l a d i f e r e n c i a f u n d a m e n t a l e n t r e e s t a acción
c i o n a l de g r a n vigor, p a r a a s e g u r a r a c i e r t o s acreedores el c o b r o y l a o b l i c u a o s u b r o g a t o r i a . E l a c t o r n o se s u b r o g a aquí e n l o s
de s u s créditos, s i n t e n e r q u e r e c u r r i r a l a intermediación de s u d e r e c h o s de n a d i e , s i n o q u e e j e r c i t a l o s s u y o s p r o p i o s , lo q u e
d e u d o r . E l b e n e f i c i a r i o de l a acción es l a p e r s o n a q u e l a ejerce,
s i n n e c e s i d a d de q u e el p r o d u c i d o i n g r e s e e n el p a t r i m o n i o de l a
6 5
SALERNO, Marcelo U r b a n o - S A i . E R N O , J a v i e r José, El patrimonio del deu-
dor y los derechos del acreedor, p. 188.
6 6
SALERNO, Marcelo U r b a n o - S A i . E R N O , J a v i e r José, El patrimonio del deu-
6 4PIZARRO-VALLESPINÜS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones
cit., vol. 2, p. 2 3 2 , § 3 5 8 . dor u los derechos del acreedor, p. 189.
234 LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 235
M A R C E L O LÓPEZ M E S A
dos d e u d o r e s o, p a r a ser m á s p r e c i s o s , u n s u j e t o p a s i v o y o t r o
l uego se c o m u n i c a a l o s efectos, y a q u e el a c c i o n a n t e n o h a c e
r e s p o n s a b l e de l a d e u d a , s i n ser éste d e u d o r p e r s o n a l " ' . 6
i n g r e s a r l o s b i e n e s a l a m a s a de b i e n e s d e l d e u d o r , s i n o q u e a
t e n o r d e l a r t . 7 3 8 i n c . d), C C C el m o n t o p e r c i b i d o p o r el a c t o r
ingresa directamente a su patrimonio. 2.2. Fundamentos de esta acción
Se h a n e s g r i m i d o d i s t i n t o s f u n d a m e n t o s p a r a e x p l i c a r e s t a
2) Ella tiene carácter excepcional: E s t a s acciones d i r e c t a s
acción. Se h a h a b l a d o de l a e q u i d a d , d e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n
c o n s t i t u y e n s u p u e s t o s de excepción, y a q u e c o n f i e r e n a l acree-
c a u s a , d e l m a n d a t o , de l a t e n e n c i a ( p a r a a l g u n o s s u p u e s t o s ) , o
d o r el d e r e c h o de a c t u a r d i r e c t a m e n t e c o n t r a p e r s o n a s c o n
s i m p l e m e n t e de l a m e r a v o l u n t a d d e l l e g i s l a d o r .
q u i e n e s n o lo l i g a u n vínculo jurídico d i r e c t o . C l a r a m e n t e , l a
E l maestro Lafaille agregaba a todas estas razones las consi-
acción d i r e c t a r e p r e s e n t a u n a excepción a l p r i n c i p i o de r e l a t i v i -
d e r a c i o n e s de índole práctica, q u e señalan s u n e c e s i d a d .
d a d de l o s c o n t r a t o s ( a r t . 1021 CCC); a través de e l l a , u n t e r c e r o
Llambías s o s t i e n e q u e s u f u n d a m e n t o r e s i d e e n el e n r i q u e c i -
ajeno se i n s e r t a o i n t r o d u c e e n u n a relación c o n t r a c t u a l ajena,
m i e n t o s i n c a u s a : "se j u z g a q u e se enriquecería i n j u s t a m e n t e el
ejerciendo u n d e r e c h o p r o p i o , p e r o d e s p l a z a n d o a u n o de los
d e u d o r a c o s t a d e l acreedor, s i se p e r m i t i e r a a aquél q u e d a r s e
c o n t r a t a n t e s , e n l a m e d i d a de s u crédito. D a d a l a t r a s c e n d e n c i a
c o n el p r o d u c i d o de u n crédito a s u favor, o r i g i n a d o e n el h e c h o
y v a s t e d a d de s u s efectos, n o es u n a acción q u e p u d i e r a gene-
de s u p r o p i o a c r e e d o r " .68
r a l i z a r s e , p u e s pondría e n riesgo l a s e g u r i d a d j u r í d i c a y haría
Se h a c o n t e s t a d o a e s t a opinión e x p r e s a n d o q u e el p a g o efec-
t r i z a s el p r i n c i p i o de r e l a t i v i d a d d e l c o n t r a t o .
t u a d o p o r el t e r c e r o a l d e u d o r es u n p a g o d e b i d o y q u e este
3) E s de interpretación restrictiva: L a acción d i r e c t a es de inter- último p e r c i b e legítimamente s u crédito, p o r lo q u e l a acción
pretación restrictiva, dado que se ejerce c o n t r a q u i e n no tiene u n d i r e c t a n o es u n s u p u e s t o de actio in rem verso, n i g u a r d a c o n
vínculo jurídico c o n el actor y sólo puede ejercitarse c u a n d o l a ley ésta c a r a c t e r e s a n á l o g o s . 69
l a concede expresamente, o en aquellos e n que, p o r lo menos, surge C o m o sea, lo c i e r t o es q u e n o se a p r e c i a u n f u n d a m e n t o u n i -
c l a r a m e n t e de los textos. L a acción d i r e c t a debe satisfacer requisitos ficador q u e dé a d e c u a d a explicación a l a s d i v e r s a s acci o nes d i -
b i e n establecidos legalmente. Debe r e u n i d o s todos y despejar c u a l - r e c t a s c o n c e d i d a s p o r el o r d e n a m i e n t o , s i n o q u e t a l f u n d a m e n t o
q u i e r d u d a ; ello pues, e n l a d u d a , l a acción fracasa, dado el tempe- varía e n función de c a d a caso p a r t i c u l a r e n el q u e l a ley a c u e r d a
r a m e n t o restrictivo q u e es menester poner en s u interpretación. l a acción d i r e c t a . E n c i e r t o s casos, el m o t i v o q u e el l e g i s l a d o r
t u v o p a r a a c o r d a r a l a c r e e d o r u n a acción d i r e c t a c o n t r a el d e u -
4) Sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley:
d o r de s u d e u d o r finca e n el p r i n c i p i o de l a v e d a d e l e n r i q u e c i -
E l j u e z n o p u e d e c r e a r y c o n c e d e r s u p u e s t o s de acción d i r e c t a .
m i e n t o s i n c a u s a ; e n o t r o s , r a z o n e s de c e l e r i d a d s o n l a s q u e m o -
L a t a x a t i v i d a d de los s u p u e s t o s p r e v i s t o s p o r l a ley es señalada
t o r i z a n estas acci o nes, etc. Pero n o h a y e n el d e r e c h o a r g e n t i n o
i n c l u s o e x p r e s a m e n t e p o r el a r t . 7 3 6 in fine C C C , n o d e j a n d o
u n f u n d a m e n t o u n i f i c a d o r de t o d a s ellas.
lugar a duda alguna.
2.3. Comparación con la acción subrogatoria
A estos c u a t r o c a r a c t e r e s , l e g a l m e n t e establecidos, cabría
agregar u n o más: H a y c i e r t a s s i m i l i t u d e s e n t r e l a acción d i r e c t a y l a acción s u -
b r o g a t o r i a . L a m á s e s e n c i a l y d i r e c t a es q u e e n a m b a s u n t e r c e -
5) Se trata de una acción autónoma: Ell o , " p o r q u e s u ejerci-
cio n o depende de n i n g u n a o t r a , n i r e q u i e r e p r e v i a autorización
j u d i c i a l . No se t r a t a de u n a s i m p l e c a u t e l a r , n i de u n e m b a r g o 6 7
SALERNO, M a r c e l o Urbano-SALERNO, J a v i e r José, El patrimonio del deu-
s i m p l i f i c a d o . L a eficacia es a b s o l u t a , p o r q u e el ac re edo r p r o v i s t o dor y los derechos del acreedor, p. 189.
de u n a acción d i r e c t a t i e n e l a s p o s i b i l i d a d e s de a c c i o n a r c o n t r a 6 8 LLAMBÍAS, J o r g e J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I , p.
s u p r o p i o d e u d o r o de d e m a n d a r a q u i e n está o b l i g a d o respec- 569.
6 9
SALERNO, M a r c e l o Urbano-SALERNO, J a v i e r José, El patrimonio del deu-
to a s u debitor. L a garantía se e x t i e n d e desde el p u n t o de v i s t a
p e r s o n a l y de l a s o l v e n c i a , p o r q u e e n r e a l i d a d el a cr ee d or t i e n e dor y los derechos del acreedor, p. 189, n o t a 1.
236 M A R C E L O LÓPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 237
ro se i n m i s c u y e e n u n a relación jurídica ajena, e n mérito a u n a c) el t e r c e r o d e m a n d a d o p u e d e o p o n e r a l p r o g r e s o de l a ac-
relación de ese t e r c e r o c o n u n a de l a s p a r t e s de l a relación y ción t o d a s l a s defensas q u e t e n g a c o n t r a s u p r o p i o a c r e e d o r y
e j e r c i t a u n d e r e c h o q u e éste n o había ejercido h a s t a allí. c o n t r a el d e m a n d a n t e ;
S e g u i d a m e n t e , v e r e m o s qué es lo q u e d i f e r e n c i a a a m b a s . d) el m o n t o p e r c i b i d o p o r el a c t o r i n g r e s a d i r e c t a m e n t e a s u
patrimonio;
e) el d e u d o r se l i b e r a f r e n t e a s u a c r e e d o r e n l a m e d i d a e n q u e
ACCIÓN DIRECTA ACCIÓN SUBROGATORIA
c o r r e s p o n d a , e n función d e l pago e f e c t u a d o p o r el d e m a n d a d o .
E n l a acción d i r e c t a el a c r e e d o r E n l a acción s u b r o g a t o r i a no Respecto de esta n o r m a , es dable p u n t u a l i z a r a l g u n o s aspectos:
e j e r c i t a d e r e c h o s p r o p i o s y lo o c u r r e l o m i s m o , y a q u e se e j e r -
I n c . a: L a notificación de l a d e m a n d a c a u s a el e m b a r g o d e l
hace en su exclusivo beneficio. c e n l o s d e r e c h o s de o t r o y e n s u
Ello r e p r e s e n t a p a r a los acree- n o m b r e , a u n q u e e n interés de
crédito a favor d e l d e m a n d a n t e , c o n lo q u e t i e n e u n efecto s i m i -
d o r e s d o s g r a n d e s b e n e f i c i o s : a) l o s a c r e e d o r e s . S i t i e n e éxito, el l a r a l a notificación de l a cesión d e l crédito. L a notificación de l a
les p e r m i t e c o n s e r v a r e n s u ex- a c t o r n o g o z a de p r e f e r e n c i a a l - d e m a n d a c o n t r a el l e g i t i m a d o p a s i v o d i r e c t o h a c e q u e éste y a n o
c l u s i v a c o n v e n i e n c i a el i m p o r t e g u n a p a r a sí, s i n o q u e los b i e n e s p u e d a p a g a r válidamente a s u d e u d o r o r i g i n a l , p u e s ello i m p l i -
íntegro de l a c o n d e n a c i ó n c o n t r a se i n c o r p o r a n e n el p a t r i m o n i o caría p a g a r m a l y , p o r e n d e , a r r i e s g a r s e a p a g a r d o s veces.
el d e u d o r de s u d e u d o r , es d e c i r , del deudor, y pasan a responder
I n c . b): E l r e c l a m o sólo p u e d e p r o s p e r a r h a s t a el m o n t o m e -
los bienes o recursos obtenidos a l a s e j e c u c i o n e s de l o s a c r e e d o -
p o r s u e j e r c i c i o , h a s t a el i m p o r t e
n o r de l a s dos o b l i g a c i o n e s . L a acción d i r e c t a n o s i e m p r e p r o s -
res, que p u e d e n hacer valer las
de s u s créditos; b) l o s e x i m e de preferencias y privilegios que t u - p e r a p o r el t o d o de l a d e u d a d e l l e g i t i m a d o a c t i v o ; e l l a r e c o n o c e
las defensas f u n d a d a s en causas vieran, incluso pasando por en- u n límite c u a n t i t a t i v o q u e s u r g e de l a confrontación de l a s d o s
exclusivamente personales a su c i m a d e l a c r e e d o r q u e incorporó d e u d a s , e x i s t e n t e s e n t r e ese trípode d e s v e n c i j a d o o d e s p a r e j o
deudor . 7 0 los bienes a la masa. de s u j e t o s q u e le d a o r i g e n y s u límite es e l de l a d e u d a m e n o r ,
E n l a acción d i r e c t a el a c r e e d o r E n l a acción s u b r o g a t o r i a se e j e r - entre las dos.
e j e r c i t a l a acción e n l a m e d i d a c i t a l a acción e n n o m b r e d e l d e u - I n c . c): E l t e r c e r o d e m a n d a d o p u e d e o p o n e r a l p r o g r e s o de l a
de s u crédito, y e n a l g u n o s c a s o s d o r , p e r o se e j e r c i t a p o r el t o t a l acción t o d a s l a s defensas q u e t e n g a c o n t r a s u p r o p i o a c r e e d o r
d e n t r o de u n a m e d i d a fijada p o r d e l crédito y n o p o r l a p a r t e d e l y c o n t r a el d e m a n d a n t e . E l l o es lógico, y a q u e de o t r o m o d o el
l a ley. actor. l e g i t i m a d o p a s i v o estaría i n d e f e n s o , y a q u e n o podría a r t i c u l a r
E n l a acción d i r e c t a el d e m a n d a - E l l o n o es p o s i b l e e n l a acción t o d a s l a s defensas a q u e tendría d e r e c h o .
do p u e d e o p o n e r a l acreedor, que s u b r o g a t o r i a , d o n d e el d e m a n d a - I n c . d): E l m o n t o p e r c i b i d o p o r el a c t o r i n g r e s a d i r e c t a m e n -
acciona e n s u c o n t r a , todas las d o sólo p u e d e a r t i c u l a r l a s d e f e n - te a s u p a t r i m o n i o : el d e m a n d a n t e se i n c a u t a de l a prestación
defensas que tenga directamente sas q u e t e n g a c o n t r a el d e u d o r
e x i g i d a a l d e m a n d a d o , s i n q u e ese b i e n p a s e p o r el p a t r i m o n i o
c o n t r a él, y , e n t r e éstas, l a e x c e p - subrogado, acreedor suyo.
ción de c o m p e n s a c i ó n . d e l a c r e e d o r i n m e d i a t o de este último, c o n lo c u a l r e s u l t a ser
el único y e x c l u s i v o b e n e f i c i a r i o de l a prestación o b t e n i d a , s i n
t e n e r q u e s o p o r t a r l a c o n c u r r e n c i a de o t r o s a c r e e d o r e s de s u
2.4. Efectos de la acción directa
primigenio deudor.
E l ejercicio de l a acción d i r e c t a c o n t r a el d e u d o r d e l obligado I n c . e): E l d e u d o r se l i b e r a f r e n t e a s u a c r e e d o r e n l a m e -
directo p r o d u c e los siguientes efectos, c o n f o r m e a l a r t . 7 3 8 CCC: d i d a e n q u e c o r r e s p o n d a e n función d e l p a g o e f e c t u a d o p o r el
a) l a notificación de l a d e m a n d a c a u s a el e m b a r g o del crédito d e m a n d a d o : l a acción d i r e c t a n o m o d i f i c a l a relación j u r í d i c a
a favor d e l d e m a n d a n t e ; e n t r e el a c r e e d o r y s u d e u d o r , y a q u e aquél p a s a a t e n e r e n
b) el r e c l a m o sólo p u e d e p r o s p e r a r h a s t a el m o n t o m e n o r de r e a l i d a d d o s o b l i g a d o s : el p r i m i t i v o e n l a s m i s m a s c o n d i c i o n e s
las d o s o b l i g a c i o n e s ; o r i g i n a r i a s y el t e r c e r o , o b l i g a d o de s u d e u d o r y p a s i b l e de l a
acción d i r e c t a , a u n q u e c o m o se t r a t a de u n a única obligación
el pago e f e c t u a d o p o r u n o c u a l q u i e r a de e l l o s h a b r á de l i b e r a r
IMAZ, Joaquín Andrés-Br;sso, Natalia N a d i n a , "Acción d i r e c t a c o n t r a el también a l o t r o .
dueño de la o b r a " , LL Patagonia 2 0 1 3 (febrero), p. 7 3 7 .
2.5. Requisitos para el ejercicio de la acción directa 2.6. Supuestos en el nuevo ordenamiento civil argentino
P a r a el ejercicio de l a acción d i r e c t a l o s a u t o r e s solían, e n E n l a m a t e r i a rige u n s i s t e m a de numeras clausus, p o r el c u a l
v i g e n c i a d e l Código de Vélez, e n u m e r a r c u a t r o r e q u i s i t o s : no p u e d e n crearse i n t e r p r e t a t i v a m e n t e acciones directas, que
1) q u e el t i t u l a r d e l interés t e n g a u n crédito e x i g i b l e y de p l a - el l e g i s l a d o r n o h a y a c o n c e d i d o , n i e x t e n d e r s e p o r analogía l a s
o t o r g a d a s p o r éste ( a r t . 7 3 6 in fine CCC).
zo v e n c i d o c o n t r a s u d e u d o r , p o r q u e n o podría i n i c i a r u n a eje-
E r g o , l o s s u p u e s t o s de acción d i r e c t a p r e v i s t o s p o r el legisla-
cución c o n t r a u n t e r c e r o , s i n o está e n c o n d i c i o n e s de h a c e r l o
d o r s o n l i m i t a d o s y de interpretación r e s t r i c t i v a , a u n q u e e n l o s
contra su propio deudor;
últimos t i e m p o s se a p r e c i a e n l a legislación u n m o v i m i e n t o de
2) q u e , a l t i e m p o de l a promoción de l a acción d i r e c t a , s u b s i s -
a p e r t u r a h a c i a u n m a y o r número de s u p u e s t o s , e n especial e n
t a l a d e u d a d e l t e r c e r o d e m a n d a d o r e s p e c t o de s u p r o p i o acree-
m a t e r i a de créditos l a b o r a l e s .
dor, d e u d o r d e l a c c i o n a n t e ;
E l nuevo o r d e n a m i e n t o privado argentino otorga expresa-
3) q u e s e a n homogéneos e n t r e sí l o s objetos de a m b o s crédi- m e n t e acciones directas, en los siguientes s u p u e s t o s , que s o n
t o s , y a q u e de lo c o n t r a r i o n o podría d a r s e e n p a g o a l d e m a n - los p r i n c i p a l e s :
d a n t e , lo d e b i d o p o r el d e u d o r d e l o b l i g a d o de aquél, y a) E n l a estipulación a favo r de u n t e r c e r o b e n e f i c i a r i o , de-
4) q u e n o m e d i e ningún e m b a r g o a n t e r i o r s o b r e l a d e u d a d e l t e r m i n a d o o d e t e r m i n a b l e , el t e r c e r o a c e p t a n t e o b t i e n e d i r e c t a -
t e r c e r o a l c a n z a d a p o r l a d e m a n d a vía acción d i r e c t a , a t e n t o a m e n t e l o s d e r e c h o s y l a s f a c u l t a d e s r e s u l t a n t e s de l a e s t i p u l a -
q u e s i u n e m b a r g o o b s t a a l pago e n favor d e l t i t u l a r d e l crédito, ción a s u favor ( a r t . 1 0 2 7 C C C ) .
a fortiori debe p r o d u c i r ese m i s m o efecto r e s p e c t o d e l t i t u l a r de b) el s u b c o n t r a t a d o d i s p o n e : a) de l a s a c c i o n e s e m e r g e n t e s
l a acción d i r e c t a . d e l s u b c o n t r a t o , c o n t r a e l s u b c o n t r a t a n t e ; b) de l a s a c c i o n e s
A h o r a l a cuestión está r e g i d a p o r el a r t . 7 3 7 C C C : " E l e j e r c i - que corresponden al subcontratante, c o n t r a la otra parte del
cio de l a acción d i r e c t a p o r el a c r e e d o r r e q u i e r e el c u m p l i m i e n t o c o n t r a t o p r i n c i p a l , e n l a extensión e n q u e esté p e n d i e n t e el
de l o s s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s : c u m p l i m i e n t o de l a s o b l i g a c i o n e s de éste r e s p e c t o d e l s u b c o n -
a) u n crédito exigible d e l a c r e e d o r c o n t r a s u p r o p i o d e u d o r ; t r a t a n t e (art. 1 0 7 1 CCC).
b) u n a d e u d a c o r r e l a t i v a exigible d e l t e r c e r o d e m a n d a d o a c) E l l o c a d o r t i e n e acción d i r e c t a c o n t r a el s u b l o c a t a r i o p a r a
favor d e l d e u d o r ; c o b r a r el a l q u i l e r a d e u d a d o p o r el l o c a t a r i o , e n l a m e d i d a de l a
c) h o m o g e n e i d a d de a m b o s créditos e n t r e sí; d e u d a d e l s u b l o c a t a r i o . También p u e d e e x i g i r de éste el c u m p l i -
d) n i n g u n o de l o s d o s créditos debe h a b e r s i d o objeto de e m - m i e n t o d e l a s o b l i g a c i o n e s q u e l a sublocación le i m p o n e , i n c l u -
b a r g o a n t e r i o r a l a promoción de l a acción d i r e c t a ; sive el r e s a r c i m i e n t o de l o s daños c a u s a d o s p o r u s o i n d e b i d o de
o
l a c o s a ( a r t . 1 2 1 6 , I párrafo, CCC).
e) citación d e l d e u d o r a j u i c i o " .
d) E l s u b l o c a t a r i o t i e n e acción d i r e c t a c o n t r a e l l o c a d o r p a r a
V a r i o s de estos r e c a u d o s se c o r r e s p o n d e n c o n el l i s t a d o doc-
o b t e n e r a s u favo r el c u m p l i m i e n t o de l a s o b l i g a c i o n e s a s u m i d a s
t r i n a r i o anterior y todos los requisitos -salvo d o s - son t a n cla-
o
e n el c o n t r a t o de locación ( a r t . 1 2 1 6 , 2 párr., C C C ) .
r o s , q u e n o a m e r i t a n m a y o r explicación.
e) E n caso de sustitución d e l m a n d a t o , el m a n d a n t e t i e n e ac-
E n relación c o n l o s r e q u i s i t o s de e x i g i b i l i d a d y h o m o g e n e i d a d
ción d i r e c t a c o n t r a el s u s t i t u t o , p e r o n o está o b l i g a d o a p a g a r l e
d e l crédito d e l acreedor, h a p u n t u a l i z a d o S a l e r n o q u e él, " a d e -
retribución s i l a sustitución n o e r a n e c e s a r i a ( a r t . 1 3 2 7 C C C ) .
m á s de ser exigible y homogéneo c o n el d e l t e r c e r o , debería ser
f) E l c o n s i g n a t a r i o q u e o t o r g a plazos de p a g o c o n t r a l a s i n s -
de s u m a líquida, lo c u a l permitiría a g i l i z a r s u c o b r a n z a . A s i m i s -
t r u c c i o n e s d e l c o n s i g n a n t e , o p o r términos s u p e r i o r e s a l o s de
m o , h u b i e s e sido p r e f e r i b l e d i s p o n e r q u e l a d e u d a d e l t e r c e r o
u s o , está d i r e c t a m e n t e o b l i g a d o a l pago d e l p r e c i o o de s u s a l d o
s u b s i s t a a l m o m e n t o de ejercerse l a acción d i r e c t a " . 7 1
e n el m o m e n t o e n q u e h u b i e r a c o r r e s p o n d i d o ( a r t . 1 3 3 9 C C C ) .
g) E n el c o n t r a t o o n e r o s o de r e n t a v i t a l i c i a , el t e r c e r o b e n e f i -
c i a r i o se c o n s t i t u y e e n a c r e e d o r de l a r e n t a d e s d e s u aceptación
y t i e n e acción d i r e c t a c o n t r a el d e u d o r p a r a o b t e n e r s u p a g o
7 1
SALERNO, Marcelo Urbano-SALERNO, J a v i e r José, " L a teoría del p a t r i m o -
nio y la acción d i r e c t a en el Proyecto de Código", LL. 2 0 1 2 - F - 1 2 8 1 . (art. 1 6 0 5 C C C ) .
h) A l o s t e r c e r o s c o n t r a el dueño d e l n e g o c i o g e s t i o n a d o , s i n u e v o Código, l a p r o p i a categoría d e l a s a c c i o n e s d i r e c t a s implí-
éste r a t i f i c a l a gestión ( a r t . 1 7 8 4 C C C ) . c i t a s , q u e n o s p ar ece u n c o n t r a s e n t i d o y q u e , además, v u l n e r a
i) A l o s a b o g a d o s c o n t r a s u s c l i e n t e s , e n caso de q u e l a p a r t e a b i e r t a m e n t e u n a limitación e x p r e s a de l a n u e v a n o r m a t i v a .
c o n d e n a d a e n costas n o a b o n a r e s u s h o n o r a r i o s ( art s . 4 9 y 5 0
de l a l e y 2 1 . 8 3 9 ) . 2.7. Cosa juzgada
j ) A l d a m n i f i c a d o de u n a c c i d e n t e , q u e p u e d e c i t a r e n g a r a n - Para q u e se p r o d u z c a n l o s efectos de l a cosa j u z g a d a , r e s u l t a
tía a l a s e g u r a d o r de q u i e n lo l e s i o n a r a ( a r t . 118 ley 1 7 . 4 1 8 ) . necesario, e n p r i n c i p i o , l a citación a l j u i c i o o l a c o m p a r e c e n c i a
E l n u e v o o r d e n a m i e n t o h a e l i m i n a d o l a s a cc io ne s d i r e c t a s e n espontánea e n él d e l i n t e r e s a d o .
o t r o s s u p u e s t o s q u e e s t a b a n r e c o n o c i d a s e n el Código de Vélez, C o n relación a l d e u d o r d i r e c t o , d a n d o p o r s e n t a d a l a l e g i t i m i -
c o m o l a acción d i r e c t a q u e el a r t . 1 6 4 5 C C concedía a l o s q u e dad d e l crédito d e l d e m a n d a n t e p o r acción d i r e c t a , el pago q u e le
p o n e n s u t r a b a j o o m a t e r i a l e s e n u n a o b r a a j u s t a d a en u n p r e - realice el tercero d e u d o r de s u d e u d o r , lo s u b r o g a e n a q u e l l o s de-
cio d e t e r m i n a d o , q u e tenían acción c o n t r a e l dueño de e l l a h a s t a r e c h o s c r e d i t o r i o s , permitiéndole luego o p o n e r l a compensación.
l a c a n t i d a d q u e éste a d e u d a b a a l e m p r e s a r i o . T a l acción b r i l l a No es o p o n i b l e c o n t r a el c o d e u d o r - c a l i d a d q u e viene a reves-
p o r s u a u s e n c i a e n el n u e v o o r d e n a m i e n t o . t i r p o r s i m i l i t u d el d e u d o r o r i g i n a r i o y el t e r c e r o q u e a s u vez es
E l n u e v o a r t . 1 9 6 2 C C C h a n e g a d o acción d i r e c t a e n el caso s u d e u d o r - , q u e n o fue p a r t e e n el j u i c i o , l a s e n t e n c i a recaída e n
de l a construcción, s i e m b r a y plantación, e s t a b l e c i e n d o q u e s i l a l i t i s t r a b a d a sólo e n t r e el a c r e e d o r y el o t r o o b l i g a d o .
ésta es r e a l i z a d a p o r u n tercero c o n t r a b a j o o m a t e r i a l e s ajenos
e n i n m u e b l e ajeno, q u i e n efectúa el t r a b a j o o q u i e n p r o v e e l o s 2.8. Prescripción
m a t e r i a l e s n o t i e n e acción d i r e c t a c o n t r a el dueño d e l i n m u e b l e ,
C o m o el d e r e c h o d e l t i t u l a r de l a acción d i r e c t a n a c e de s u
pero puede exigirle lo que deba al tercero.
relación jurídica c o n s u p r o p i o d e u d o r y n o se c o n c i b e s i n ella,
E l profesor Salerno hace u n a c u r i o s a y m u y personal i n t e r -
r e s u l t a c l a r o q u e este crédito s u y o n o debe e s t a r p r e s c r i p t o p a r a
pretación d e l a r t . 1 9 6 2 C C C , l l e g a n d o a l a conclusión d e q u e
q u e aquélla sea p r o c e d e n t e ; es i g u a l m e n t e n e c e s a r i o q u e t a m p o -
" s i b i e n d i c h o artículo n i e g a e x p r e s a m e n t e l a acción d i r e c t a a
co esté p r e s c r i p t a , a l t i e m p o de l a iniciación de l a acción d i r e c t a ,
q u i e n efectúa el t r a b a j o y a l p r o p i e t a r i o de l o s m a t e r i a l e s , l a p o -
l a acción d e l d e u d o r d i r e c t o c o n t r a el s u b d e u d o r .
s i b i l i d a d de r e c l a m a r a l dueño d e l i n m u e b l e lo q u e éste a d e u d a
al t e r c e r o ( c o n t r a t i s t a ) podría c o n s i d e r a r s e u n a acción d i r e c t a
3. L A ACCIÓN DE SIMULACIÓN
implícita... L a s a c c i o n e s d i r e c t a s implícitamente p r e v i s t a s e n el
a r t . 1 9 6 2 d e l Proyecto d e b i e r o n h a b e r sido e s t a b l e c i d a s e n f o r - L a simulación, a d i f e r e n c i a de o t r a s f o r m a s de f r a u d e , n o
m a expresa y tratadas i n d i v i d u a l m e n t e " . 7 2 p u e d e ser u n i l a t e r a l , s i n o q u e r e q u i e r e d e l c o n c u r s o de d o s p e r -
Pese a l g r a n re spe to q u e t e n e m o s p o r el p r e s i d e n t e de l a A c a - sonas, al menos.
d e m i a de C i e n c i a s de B u e n o s A i r e s , n o c o m p a r t i m o s s u p o s t u r a , Se h a d e f i n i d o l a simulación c o m o " u n fenómeno de d i v e r -
a l e n t e n d e r q u e n o e x i s t e n n i p u e d e n a d m i t i r s e a cci one s reales g e n c i a e n t r e l a a p a r i e n c i a y l a r e a l i d a d . Se p r o d u c e así u n c o n -
implícitas, d a d o q u e a c e p t a r tales acciones implicaría u n a s o n o - flicto e n t r e l a v o l u n t a d d e c l a r a d a de u n a p e r s o n a , q u e se h a c e
r a contradicción c o n l a prohibición e s t a b l e c i d a p o r el a r t . 7 3 6 in ostensible y s u v o l u n t a d i n t e r n a - l o realmente deseado-, l a c u a l
fine d e l n u e v o Código. p e r m a n e c e e n l a p e n u m b r a y a veces p r e c i s a ser p u e s t a a l a l u z
Q u e p o d a m o s c o m p a r t i r c o n el D r . S a l e r n o q u e de lege feren- para determinar l a causa del negocio" . 73
da sería b u e n o r e c e p t a r e x p r e s a m e n t e los d o s s u p u e s t o s q u e él E l nuevo Código Civil y C o m e r c i a l define a l a simulación e n es-
p o s t u l a n o significa que podamos admitir, a la luz del texto del tos términos: A r t . 3 3 3 : "Caracterización. La simulación tiene l u g a r
7 3
SALERNO. M a r c e l o Urbano-SALERNO, J a v i e r José, El patrimonio del deu-
2
SALERNO, Marcelo Urbano-SM.ERNO, J a v i e r José, " L a teoría del p a t r i m o -
nio y la acción d i r e c t a e n el Proyecto de Código", p. 1 2 8 1 . dor y los derechos del acreedor, p p . 2 1 4 - 2 1 5 , § 114.
c u a n d o se e n c u b r e el carácter jurídico de u n acto bajo l a a p a r i e n c i a u n a declaración r e c e p t i c i a n o v e r d a d e r a p a r a engañar a t e r c e -
de o t r o , o c u a n d o el acto c o n t i e n e cláusulas q u e n o s o n sinceras, r o s , sea q u e ésta carezca de to d o c o n t e n i d o , o b i e n q u e e s c o n d a
o fechas que n o s o n verdaderas, o c u a n d o p o r él se c o n s t i t u y e n o u n o v e r d a d e r o d i f e r e n t e a l d e c l a r a d o . Es d e c i r q u e se t r a t a de l a
t r a n s m i t e n derechos a p e r s o n a s i n t e r p u e s t a s , q u e n o s o n aquellas declaración de u n c o n t e n i d o de v o l u n t a d n o r e a l , e m i t i d o c o n s -
p a r a quienes e n r e a l i d a d se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i t e n " . c i e n t e m e n t e y de a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s , p a r a p r o d u c i r c o n fi-
T a m b i é n se l a h a d e f i n i d o d i c i e n d o q u e "el fenómeno s i m u l a - n e s de engaño l a a p a r i e n c i a de u n n e g o c i o jurídico q u e n o e x i s t e
o es d i s t i n t o de a q u e l q u e r e a l m e n t e se h a r e a l i z a d o " . 70
t o r i o c o n s i s t e e n el a c u e r d o de d o s o más p e r s o n a s p a r a fingir
jurídicamente u n negocio, o a l g u n o s e l e m e n t o s d e l m i s m o , c o n "Los n e g o c i o s s i m u l a d o s i n t e g r a n , j u n t o c o n los f r a u d u l e n -
el fin de c r e a r a n t e t e r c e r o s l a a p a r i e n c i a de c i e r t o acto jurídico tos, los p r o p i a m e n t e i n d i r e c t o s y los fiduciarios, l a f a m i l i a de
elegido p o r las p a r t e s , y s u s efectos de ley, c o n t r a r i a n d o el fin los n e g o c i o s anómalos, r e s i d i e n d o l a anomalía e n s u c a u s a , q u e
d e l act o jurídico c o n c r e t o " . 7 4 a p a r e c e de u n m o d o u o t r o d e s v i a d a a l s e r v i c i o de los c o n c r e -
E n clásicas p a l a b r a s de F e r r a r a , se t r a t a "de u n a m e n t i r a t os i n t e r e s e s s u b j e t i v o s d e t e r m i n a n t e s de l a v o l u n t a d de s u s
c o n s c i e n t e , p a r a g e n e r a r e n los demás u n a ilusión f a l s a " . 7 5
o t o r g a n t e s . . . (el n e g o c i o s i m u l a d o ) i m p o r t a u n acto o n e g o c i o
E n el acto s i m u l a d o , n o se ve afectado el c o n s e n t i m i e n t o de jurídico de los q u e se c e l e b r a n c o n el fin i n m e d i a t o de e s t a b l e c e r
n i n g u n o de los s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s ; t o d o s los firmantes c o n o - r e l a c i o n e s jurídicas tratándose de u n a c t o v o l u n t a r i o , c o n s u s
c e n p e r f e c t a m e n t e l a r e a l i d a d d e l negocio y l a a p a r i e n c i a q u e elementos i n t e r n o s y externos intachables y caracterizado por la
están i n s t r u m e n t a n d o y están de a c u e r d o e n l l e v a r l o a c a b o de e x i s t e n c i a de u n a c u e r d o s i m u l a t o r i o e n t r e l a s p a r t e s , es decir,
manera insincera. l a concertación p a r a a p a r e n t a r u n n e g o c i o q u e n o es o q u e es
L a s v o l u n t a d e s de l o s s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s e n u n a s i m u l a - d i f e r e n t e . D e allí q u e e x i s t a u n a d i s c o r d a n c i a e n t r e l a v o l u n t a d
ción n o están v i c i a d a s , n o p a d e c e n n i f a l t a de d i s c e r n i m i e n t o , n i i n t e r n a y s u manifestación, o sea, u n a declaración de v o l u n t a d
de l i b e r t a d , n i de intención. E l l o s p u e d e n d i s c e r n i r c l a r a m e n t e d i s c o n f o r m e c o n l a intención efectiva d e l s u j e t o , c o n c e r t a d a de
q u e lo q u e están i n s t r u m e n t a n d o n o es r e a l , a d e m á s de si es a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s d e l acto s i m u l a d o y c o n el propósito de
lícito o n o , n o r m a l m e n t e n o h a n s i d o p r e s i o n a d o s p a r a h a c e r l o , engañar a t e r c e r o s . P r e c i s a m e n t e , el o b j e t o p e r s e g u i d o c o n l a
a u n q u e p u e d e h a b e r a l g u n a excepción, y el n e g o c i o a p a r e n t e simulación es el engaño a los t e r c e r o s , a u n c u a n d o ese engaño
n o p r o d u z c a p e r j u i c i o s , a p e s a r de q u e p u e d a p r o d u c i r l o s " . 7 7
está e n s u s m i r a s .
L a simulación es, e n esencia, u n a manifestación de v o l u n t a d Se agregó allí q u e " e n d e f i n i t i v a , negocio s i m u l a d o es el q u e
a s e n t a d a s o b r e u n a cto secreto ( c o n t r a - d o c u m e n t o ) , q u e difiere t i e n e u n a a p a r i e n c i a c o n t r a r i a a l a r e a l i d a d o p o r q u e n o existe e n
r a d i c a l m e n t e de los términos e n el ac t o a p a r e n t e u o s t e n s i b l e a b s o l u t o o p o r q u e es d i s t i n t o de c o m o aparece. E n t r e l a f o r m a ex-
e x p l i c i t a d o p o r los firmantes; l a simulación t i e n e p o r fin m a n t e - trínseca y l a esencia íntima h a y u n c o n t r a s t e l l a m a t i v o : el negocio
n e r o c u l t o re spect o de t e r c e r o s el c o n t e n i d o r e a l d e l a c t o secreto q u e , a p a r e n t e m e n t e , es serio y eficaz es e n sí m e n t i r o s o y ficticio,
celebrado por las partes. o c o n s t i t u y e u n a máscara p a r a o c u l t a r u n negocio d i s t i n t o . Este
" L a simulación p u e d e ser d e f i n i d a c o m o el a cto o negocio j u - negocio, p u e s , está d e s t i n a d o a p r o v o c a r u n a ilusión e n el públi-
rídico q u e p o r a c u e r d o de l a s p a r t e s se c e l e b r a e x t e r i o r i z a n d o co, q u e es i n d u c i d o a creer e n s u e x i s t e n c i a o e n s u n a t u r a l e z a t a l
c o m o aparece d e c l a r a d a , c u a n d o , e n v e r d a d , o n o se realizó o se
realizó o t r o negocio diferente d e l expresado e n el c o n t r a t o " . 7 8
DEIK ACOSTA-MAMEDO, C a r o l i n a , "Simulación de actos jurídicos: Teoría,
acción y los efectos de s u declaración", e n Revista de Derecho, Barranqui-
FERRARA, Francesco, La simulación de los negocios jurídicos (actos y
Ua, 2 0 1 0 , n° 3 4 , p. 3 8 0 .
contratos), p. 7 4 .
7 5FERRARA, Francesco, La simulación de los negocios jurídicos (actos y
7 7
contratos), a
tracl, de la 5 ed. p o r Rafael A t a r d y J u a n A. de la Fuente, L i -
contratos), p. 6 0
brería General de V i c t o r i a n o Suarez, M a d r i d , 1926, p. 4 2 ; en i g u a l sentido,
7 8
Owjoyui CASTILLA, Gustavo, Acción simulatoria, E d i c i o n e s del Foro, M o n t e -
video, 2 0 0 5 , p. 8. contratos), pp. 6 0 - 6 1 .
244 MARCELO LÓPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 245
L a s i m u l a c i ó n n o es e n sí m i s m a i l e g a l , a l p u n t o q u e e x i s - • L a simulación es " u n a m e n t i r a c o n c e r t a d a e n t r e l a s p a r t e s "
8 4
(Porchy-Simon /Buffelan Lanore/Larribau Terneyre) . 8 5
t e n s i m u l a c i o n e s lícitas (conf. a r t . 3 3 4 in fine C C C ) , a u n q u e
n o s o n s u p u e s t o s m u y c o m u n e s d e v e r ; l a simulación se C o n f o r m e e d i c t a e l a r t . 3 3 4 C C C , " l a simulación ilícita o q u e
t r a n s f o r m a e n ilícita c u a n d o p e r s i g u e e l o b j e t i v o d e i n c u m p l i r perjudica a u n tercero provoca l a n u l i d a d del acto ostensible. Si
p r o h i b i c i o n e s legales o d e f r a u d a r l o s derechos de los acree- el a c t o s i m u l a d o e n c u b r e o t r o r e a l , éste es p l e n a m e n t e eficaz s i
dores o terceros. c o n c u r r e n l o s r e q u i s i t o s p r o p i o s d e s u categoría y n o es ilícito
Por o t r a p a r t e , de o r d i n a r i o , el c o n j u n t o de esas v o l u n t a d e s n i p e r j u d i c a a u n tercero. Las m i s m a s disposiciones rigen e n el
b u s c a i n s t r u m e n t a r u n a a p a r i e n c i a , c o n m i r a s d e engañar a a l - caso d e cláusulas s i m u l a d a s " .
g u i e n o v i o l a r l a ley, e v i t a n d o a l g u n a d e s u s p r o h i b i c i o n e s . Por l o g e n e r a l , e n l a simulación h a y u n t e r c e r o a q u i e n se
E x c e p c i o n a l m e n t e , e n l a simulación lícita n o se b u s c a p e r j u - i n t e n t a perjudicar, sea legalmente o n o .
d i c a r a n a d i e , p e r o sí se i n t e n t a s a l v a r l a s a p a r i e n c i a s o e v i t a r L a simulación p u e d e c l a s i f i c a r s e de d i v e r s o s m o d o s y e n p l a -
s i t u a c i o n e s r i s p i d a s d e r i v a d a s de r e l a c i o n e s d e cortesía o p a r e n - n o s y u x t a p u e s t o s . E l l a p u e d e ser a b s o l u t a o r e l a t i v a , según q u e
tesco, q u e harían m o r a l m e n t e v i o l e n t o s a c a r a l a l u z l a r e a l i d a d se celebre u n acto jurídico q u e n a d a t e n g a d e r e a l o q u e se l a
del acto s i m u l a d o . u t i l i c e p a r a d a r a u n acto jurídico u n a a p a r i e n c i a q u e o c u l t a s u
S i pasáramos r e v i s t a a l a s d i v e r s a s c o n c e p t u a l i z a c i o n e s d e l a v e r d a d e r o carácter; l i c i t a o ilícita, según s i p e r j u d i c a o n o a a l -
simulación, p r o n t a m e n t e hallaríamos, e n t r e m u c h a s o t r a s , l a s g u i e n o s i v i o l a l a ley o n o ; y t o t a l o p a r c i a l , según q u e lo a p a r e n t e
siguientes expresiones: o engañoso c o m p r e n d a t o d o el negocio o sólo u n a p a r t e de él.
• " P o r l o g e n e r a l es u n m e d i o d e c o m e t e r f r a u d e " ( M a l a u r i e / E n u n v o t o de n u e s t r a autoría h e m o s p r e c i s a d o e l t e m a d e l a
Aynés/Stoffel-Munck) . 79
simulación, e n d e s a r r o l l o s q u e c r e e m o s es útil v o l c a r aquí. T a l e s
• " H a c e r creer a l o s demás q u e es r e a l i d a d l o q u e únicamente los s i g u i e n t e s :
es u n a engañosa a p a r i e n c i a vacía d e l n e c e s a r i o propósito nego- L a simulación es u n a anomalía q u e se r e p u t a e x i s t e n t e e n
c i a l " (Albaladejo G a r c í a ) . 80
u n negocio jurídico q u e se d i c e afectado p o r u n a s u e r t e d e es-
• L a emisión d e " d e c l a r a c i o n e s q u e sólo s o n q u e r i d a s e n s u p e j i s m o : m u e s t r a algo q u e e n r e a l i d a d n o está allí. Se t r a t a d e
expresión f o r m a l , s i n e x i s t e n c i a d e v o l u n t a d n e g o c i a l " (Gete- u n vicio que, de c o m p r o b a r s e , afecta a l a c a u s a d e l negocio, a
Alonso y Calera) . 8 1
d i f e r e n c i a d e l a i n v a l i d e z q u e d e r i v a de l o s v i c i o s q u e atañen a l a
f o r m a o a l contenido de e l l o s . 8 6
• L a creación d e " u n estado jurídico a p a r e n t e q u e n o c o r r e s -
p o n d e a l a situación r e a l ( G a u d e m e t ) . 8 2 E n e l negocio s i m u l a d o se e v i d e n c i a el fenómeno d e l a d i v e r -
• U n a "declaración d e l a s p a r t e s q u e n o c o r r e s p o n d e a s u c o - g e n c i a c o n s c i e n t e e n t r e l a c a u s a típica d e l n e g o c i o y l a d e t e r -
8 3
mún q u e r e r i n t e r n o " ( T r a b u c c h i ) . minación c a u s a l , esto es, l a intención práctica c o n c r e t a m e n t e
p e r s e g u i d a p o r l o s firmantes d e l a c t o . 8 7
E l p r o b l e m a de l a simulación d e l negocio n o s c o l o c a a n t e u n
s u p u e s t o de d i v e r g e n c i a e n t r e declaración y v o l u n t a d : l o d e c l a -
7 9 MALAURIE/AYNÉS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 3 8 7 , n° 7 6 5 .
PORCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, 5 a e d . , Dalloz,
8 0 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, La simulación, Edisofer, M a d r i d , 2005, p. 17.
Paris, 2 0 0 8 , p. 3 7 9 , n° 3 7 8 .
8 1 GETE-ALONSO Y CALERA, María del C a r m e n , en Puig I F e r r i o l , Lluis-Gete-
8 Í > BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p. 337,
A l o n s o y Calera, María del C a r m e n - G i l Rodríguez, J a c i n t o - H u a l d e Sánchez,
n" 9 5 5 in fine.
José Javier, Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, Marcial
Pons, M a d r i d , 1996, p p . 6 0 2 y ss. 8 6
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey, R. c/Fernán-
8 2
GAUDEMET, Eugéne, Teoría General de las Obligaciones, Porrúa, Méxi- dcz, M. Á. y o t r a s/acción de simulación" (expte. 4 7 1 - año 2 0 1 2 CAT), e n
Lo Ley o n l i n e , voto Dr. López Mesa,
co, 1974, p. 2 4 7 .
8
' BET.TI, E m i l i o , Teoría General del Negocio Jurídico, 2 a ed., Revista de
83
T R A B U C C H I , A l b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, t r a d . de l a 1 5 edi- a
Derecho Privado, M a d r i d , 1959, p. 2 9 4 , § 5 0 .
ción, Revista de Derecho privado, M a d r i d , t. I , p. 1 6 2 .
246 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 247
r a d o p o r l a s p a r t e s d e l negocio n o c o i n c i d e c o n l a v o l u n t a d de Pero también e n o t r o s e n t i d o el p r o b l e m a de l a simulación se
ellos, s i e n d o l a declaración u n a m a s c a r a d a q u e e n c u b r e u n a p r e s e n t a c o n c a r a c t e r e s de r e l a t i v i d a d . D e s d e el p u n t o de v i s -
intención aviesa o, a l m e n o s , u n a lícita, p e r o m a n t e n i d a in men- t a político-legislativo, el t r a t a m i e n t o de e s t a a n o r m a l i d a d d e b e
te retenta. W i n d s c h e i d definía l a figura c o m o " l a declaración de r e m i t i r s e a l m o d o de ver y s e n t i r c o r r i e n t e y a l a s c o n c e p c i o n e s
u n a v o l u n t a d n o v e r d a d e r a , q u e se h a c e p a r a q u e n a z c a l a a p a - d o m i n a n t e s e n l a c o n c i e n c i a s o c i a l de u n d e t e r m i n a d o a m b i e n t e
88
r i e n c i a de u n n e g o c i o j u r í d i c o " . histórico; y e n t a l e s c o n c e p c i o n e s p r e c i s a a p o y a r s e p a r a a c l a -
" E l fenómeno de l a simulación o m e n t i r a , a l efecto de crear u n a r a r s i , y h a s t a qué p u n t o el n e g o c i o h a y a de c o n s i d e r a r s e u t i -
a p a r i e n c i a , engañosa, p u e d e darse respecto de c u a l q u i e r acto del l i z a d o p a r a u n f i n q u e n o es el s u y o y p r e s e n t a los c a r a c t e r e s
h o m b r e . L a figura de l a simulación e n el negocio se refiere t a n de l a simulación. E n l a fenomenología d e l D e r e c h o , u n e s t u d i o
sólo a l a c a u s a y e n el m o m e n t o de p e r f e c c i o n a r s e el n e g o c i o " . 89
c o m p a r a t i v o de los d i f e r e n t e s s i s t e m a s s u g i e r e y c o n f i r m a el
s i g u i e n t e c r i t e r i o . Refiriéndose a u n a s o c i e d a d históricamente
Respecto de l a simulación, a g u d a m e n t e h a señalado B e t t i :
d e t e r m i n a d a , c u a n t a mayor s i n c e r i d a d y c l a r i d a d suela exigirse
" Q u e l a intención práctica de l a p a r t e c o r r e s p o n d a a l t i p o de ne-
e n l a s r e l a c i o n e s sociales, t a n t o m e n o s p r o p e n s o se será a a t r i -
gocio elegido es u n h e c h o n o r m a l p e r o n o c o n s t a n t e , n i necesa-
b u i r e f i c a c i a s o c i a l y jurídica a u n a intención v o l u n t a r i a m e n t e
rio; p u e d e o c u r r i r , e n efecto, q u e el negocio sea p u e s t o e n acción
o c u l t a o n o m a n i f e s t a d a de m o d o s i n c e r o y a d e c u a d o . V i c e v e r s a ,
c o m o m e d i o p a r a a l c a n z a r u n fin d i s t i n t o de a q u e l q u e s u c a u s a
c u a n t o más t o l e r a n t e y elástica sea, e n l a s r e l a c i o n e s sociales,
r e p r e s e n t a ; fin q u e p u e d e ser a s e q u i b l e c o n u n negocio de t i p o
l a e x i g e n c i a de h a b l a r c l a r o , c u a n t o m á s t i e n d a n l a s c o s t u m -
diferente, o también, i m p o s i b l e de a l c a n z a r c o n los m e d i o s ofre-
b r e s sociales a c o n s i d e r a r n o r m a de " b u e n a educación" el v e l a r
cidos p o r l a ley. Se p r o d u c e aquí, n u e v a m e n t e , u n a b u s o de l a
l a expresión d e l p r o p i o p e n s a m i e n t o , t a n t o más p r o p e n s o será
función i n s t r u m e n t a l d e l negocio, e n c u a n t o se lo h a c e servir a l a
el D e r e c h o a t o m a r e n consideración u n a l e j a m i e n t o e n t r e l a
obtención de u n fin q u e n o es el s u y o , a u n q u e p u e d a ser perfec-
intención y s u configuración e x t e r i o r , t a n t o más se inclinará a
t a m e n t e lícito. L a d i s c r e p a n c i a e n t r e l a c a u s a típica d e l negocio
a d m i t i r l a a d m i s i b i l i d a d de propósitos q u e s e a n m a n i f e s t a d o s
elegido y l a intención práctica p e r s e g u i d a e n c o n c r e t o p u e d e c o n -
e n f o r m a i n d i r e c t a y de m o t i v o s q u e a p e n a s h a y a n f r a n q u e a d o
figurar u n a v e r d a d e r a i n c o m p a t i b i l i d a d , y e n t o n c e s se p r e s e n t a
el u m b r a l d e l foro i n t e r i o r ; y será i n d u l g e n t e e n el t r a t a m i e n -
el fenómeno de l a simulación. Pero p u e d e también ofrecer el ca-
to de c i e r t a s r e t i c e n c i a s y f o r m a s de i n e r c i a m e n t a l . S e m e j a n t e
rácter de u n a s i m p l e i n c o n g r u e n c i a o d i s c o r d a n c i a e n t r e fines
m o d o de ver c o n d u c e , n a t u r a l m e n t e , a t r a t a r l a simulación n o
q u e s o n e n t r e sí c o m p a t i b l e s , y e n t o n c e s t e n e m o s el fenómeno
y a c o m o u n v i c i o d e l negocio, s i n o c o m o u n a f o r m a de l e n g u a -
del negocio i n d i r e c t o o el negocio fiduciario. L a i n c o m p a t i b i l i d a d
j e de j e r g a , e n el c u a l lo q u e d e b e t e n e r v a l o r s o c i a l y jurídico
e x c l u y e t o d a v e r d a d e r a c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e l a c a u s a típica del
e n t r e l a s p a r t e s n o es el s i g n o e m p l e a d o , s i n o , d i r e c t a m e n t e , l a
negocio y l a determinación c a u s a l de l a p a r t e , p o r lo q u e p u e d e
alusión c o n t e n i d a e n él. E l l o , e n s u s t a n c i a , l l e v a a n e g a r t o d o
par ecer aquí q u e el negocio n o h a y a s i d o q u e r i d o e n r e a l i d a d , sino
m o t i v o de distinción e n t r e n e g o c i o s i m u l a d o y negocio i n d i r e c t o
sólo e n a p a r i e n c i a ; n o así, e n c a m b i o , l a s i m p l e i n c o n g r u e n c i a . Es
o fiduciario y h a c e q u e n o p u e d a p l a n t e a r s e p r o p i a m e n t e u n
necesario, c o n t o d o , agregar q u e l a i n c o m p a t i b i l i d a d n o es algo
p r o b l e m a de l a s i m u l a c i ó n " . 91
a b s o l u t o y e x t e r i o r m e n t e c o n s t a t a b l e , s i n o el p r o d u c t o , esencial-
m e n t e r e l a t i v o , de u n a valoración c o n t i n g e n t e q u e depende de las " E x i s t e simulación c u a n d o l a s p a r t e s de u n negocio b i l a t e r a l ,
concepciones d o m i n a n t e s en la conciencia s o c i a l " . 9 0
de a c u e r d o e n t r e ellas - o el a u t o r de u n a declaración c o n d e s t i -
n a t a r i o d e t e r m i n a d o e n i n t e l i g e n c i a c o n éste-, d i c t a n u n a r e g u -
lación de i n t e r e s e s d i s t i n t a de l a q u e p i e n s a n o b s e r v a r e n s u s
r e l a c i o n e s , p e r s i g u i e n d o a través d e l negocio u n fin ( d i s i m u l a d o )
8 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey c/Fernández", d i v e r g e n t e de s u c a u s a típica. F i n divergente q u e a) p u e d e ser
La Ley o n l i n e , voto Dr. López Mesa.
8 9
D E CASTRO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, M a d r i d , 1 9 8 5 , p. 3 4 0 ,
§413.
9 1 BETTI, E m i l i o , Teoría General del Negocio Jurídico, p p . 2 9 5 - 2 9 6 , § 5 0 .
9 0 BETTI, E m i l i o , Teoría General del Negocio Jurídico, p p . 2 9 4 - 2 9 5 , § 5 0 .
también de autonomía p r i v a d a , c a r a c t e r i z a n d o u n t i p o de nego- d e s t a c a r q u e se t r a t a de d o s c a l i f i c a c i o n e s heterogéneas, d e p e n -
cio d i f e r e n t e a l s i m u l a d o , o b) p u e d e ser de n a t u r a l e z a c o n t r a r i a , d i e n t e s de d o s d i f e r e n t e s a s p e c t o s bajo l o s q u e p u e d e ser c o n -
extraño a l c o m e t i d o de l a autonomía p r i v a d a . E n l a p r i m e r a hipó- s i d e r a d o el negocio. E l f r a u d e y , e n g e n e r a l , l a i l i c i t u d e x p r e s a n
tesis (a), l a simulación se a c o s t u m b r a a d e n o m i n a r r e l a t i v a (por u n a calificación d e l interés q u e b u s c a e n c o n c r e t o satisfacción
ejemplo, se c e l e b r a u n a v e n t a p a r a u n fin de donación, o u n a p o r el negocio, v a l o r a d o e n conexión c o n l a c a u s a típica. L a s i -
v e n t a c o n f a c u l t a d de r e t r a c t o p a r a u n fin de m u t u o c o n garantía mulación, p o r el c o n t r a r i o , e x p r e s a s i m p l e m e n t e u n a d i v e r g e n -
c i a e n t r e a q u e l interés y l a c a u s a " . 9 4
real). E n l a s e g u n d a hipótesis (b), e n q u e l a intención práctica de
las p a r t e s n o se d i r i g e a ningún negocio, l a simulación se suele M a g i s t r a l m e n t e , h a enseñado el g r a n A l b a l a d e j o q u e " h a y
l l a m a r a b s o l u t a (por ejemplo, se r e a l i z a u n a enajenación s i n n i n - d i s c r e p a n c i a e n t r e declaración ( v o l u n t a d d e c l a r a d a ) y v o l u n t a d
g u n a c a u s a q u e p u e d a j u s t i f i c a r l a ; sólo p a r a s u s t r a e r a los acree- ( v o l u n t a d i n t e r n a ) c u a n d o el c o n t e n i d o v o l i t i v o a s i g n a d o a l a de-
do re s l a garantía c o n s t i t u i d a p o r l o s bienes d e l d e u d o r ) " . 0 2
claración, después de ser d e b i d a m e n t e i n t e r p r e t a d a , es d i s t i n t o
"A l a simulación p o d e m o s a p r o x i m a r , d e n t r o de u n a c o n s i - de lo q u e el d e c l a r a n t e q u i s o i n t e r n a m e n t e , b i e n p o r q u e q u i s o
deración p u r a m e n t e lógica, l a r e s e r v a m e n t a l , q u e se p r o d u c e o t r a cosa, b i e n p o r q u e n o q u i s o n a d a . . . Por v o l u n t a d d e c l a r a -
c u a n d o el a u t o r d e l n e g o c i o d e c l a r a o actúa u n a regulación de d a . . . se e n t i e n d e , n o l a q u e se d e d u z c a de u n a interpretación
i n t e r e s e s q u e íntimamente n o q u i e r e , t r a t a n d o de p r i v a r a l a c t o e x c l u s i v a m e n t e l i t e r a l de l a declaración, s i n o a q u e l l a q u e c o n s -
p r o p i o , c o n el c o n t r a r i o q u e r e r i n t e r n o , d e l v a l o r v i n c u l a n t e q u e t i t u y e el espíritu de e s t a declaración. Por v o l u n t a d i n t e r n a se
d e m u e s t r a a t r i b u i r l e . C i e r t a m e n t e , existe u n a analogía e n el e n t i e n d e , n o l a q u e es e x c l u s i v a m e n t e i n t e r n a (pues e n t o n c e s
h e c h o psicológico de q u e l a determinación de v o l u n t a d c o r r e s - n o l a conocería s i n o el s u j e t o q u e l a tiene), s i n o l a q u e es e x t e r -
p o n d i e n t e a l a c a u s a típica d e l n e g o c i o es s u p l a n t a d a p o r u n a n a r e s p e c t o d e l n e g o c i o de q u e se t r a t e ; es i n t e r n a (del sujeto)
determinación e n c a m i n a d a a u n fin d i f e r e n t e . Se t r a t a aquí de p o r q u e n o h a t r a s c e n d i d o a l negocio, a u n q u e h a y a t r a s c e n d i d o
u n fenómeno ( v o l u n t a d n e g a t i v a de l o s efectos jurídicos) q u e a l e x t e r i o r , a p a r t e d e l negocio. Por e j e m p l o , e n l a simulación, l o s
p e r t e n e c e e x c l u s i v a m e n t e a l f u e r o i n t e r n o , y q u e , a l a l u z de s i m u l a n t e s se m a n i f i e s t a n - a l m a r g e n d e l n e g o c i o s i m u l a d o - s u s
u n a firme concepción de l a autonomía y de l a a u t o r r e s p o n s a b i - v o l u n t a d e s i n t e r n a s . L a declaración d i s c r e p a de l a v o l u n t a d e n
l i d a d p r i v a d a , f o r z o s a m e n t e h a de ser a p r e c i a d a c o n s e v e r i d a d . los c a s o s s i g u i e n t e s : e r r o r o b s t a t i v o , simulación, r e s e r v a m e n t a l
No es n e c e s a r i o , p a r a r e c o n o c e r este fenómeno c o m o c a r e n t e y declaración n o h e c h a e n serio. E n el p r i m e r o , l a d i s c r e p a n c i a
de t o d a t r a s c e n d e n c i a s o c i a l , u n a explícita d i s c i p l i n a l e g i s l a t i v a , n o es q u e r i d a , s i n o q u e se d a a p e s a r d e l d e c l a r a n t e : e n l o s o t r o s
s i n o q u e b a s t a c o n r e c o r d a r q u e l o s efectos jurídicos n o d e p e n - t r e s , es p r e c i s a m e n t e éste q u i e n v o l u n t a r i a m e n t e d e c l a r a algo
que no q u i e r e " . 9 5
d e n p o s i t i v a m e n t e de l a v o l u n t a d d e l i n t e r e s a d o , n i p u e d e n ser
excluidos por u n a v o l u n t a d p u r a m e n t e interna, y tener presente
l a noción d e l n e g o c i o jurídico según l a concepción o b j e t i v a q u e
hemos expuesto'" . 33
Por último, e n c u a n t o aquí i n t e r e s a , el m a e s t r o B e t t i e x p r e s a
q u e " l a simulación p u e d e s e r v i r p a r a e n c u b r i r u n a i l i c i t u d y ser
u t i l i z a d a p a r a fines de f r a u d e ; t a n t o f r a u d e a l a ley c o m o f r a u d e
e n daño de o t r o s i n d i v i d u o s , a c r e e d o r e s de q u i e n r e a l i z a el nego-
cio u o t r o s q u e t u v i e r a n e v e n t u a l m e n t e d e r e c h o s h a c i a él. Pero,
p r e s c i n d i e n d o de l a observación de q u e p u e d e e x i s t i r simulación
s i n f r a u d e y , viceversa, f r a u d e s i n simulación. Bastará aquí c o n
9 1 BETTI, E m i l i o , Teoría General del Negocio Jurídico, p. 2 9 8 , § 5 0 .
<>2 B E T T I ) m
E i ] i o , Teoría General del Negocio Jurídico, p. 2 9 7 , § 5 0 . 9 : >
ALBALADEJO, M a n u e l , Derecho civil. Introducción y Parte general, 15 A
9 3 BETTI, E m i l i o , Teoría General del Negocio Jurídico, p p . 2 9 7 - 2 9 8 , § 5 0 . ed., Librería B o s c h S . L., Barcelona, 2 0 0 2 , p. 6 4 4 .
E n el acto s i m u l a d o , n o se ve afectado el c o n s e n t i m i e n t o de n i n g u n o de
los sujetos i n t e r v i n i e n t e s ; todos los firmantes conocen perfectamente la
r e a l i d a d d e l negocio y l a a p a r i e n c i a q u e están i n s t r u m e n t a n d o y están de
a c u e r d o e n llevarlo a cabo de m a n e r a i n s i n c e r a .
La simulación, a
Las v o l u n t a d e s de los
diferencia de o t r a s
sujetos i n t e v i n i e n t e s e n
f o r m a s de f r a u d e , n o
u n a simulación no están
puede ser u n i l a t e r a l , SIMULACIÓN viciadas, no padecen n i
sino q u e requiere
falta de d i s c e r n i m i e n t o , n i
del c o n c u r s o de dos
de l i b e r t a d , n i de intención.
personas a l m e n o s .
La simulación es u n a manifestación de v o l u n t a d a s e n t a d a sobre u n acto
secreto ( c o n t r a - d o c u m e n t o ) , q u e difiere r a d i c a l m e n t e de los términos
en el acto a p a r e n t e u ostensible e x p l i c i t a d o p o r los firmantes; s u f i n es
m a n t e n e r o c u l t o , respecto de terceros, el c o n t e n i d o real del acto secreto
celebrado p o r las partes.
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c) C u a n d o l a fecha d e l acto n o es v e r d a d e r a : E s t a f o r m a de s i - d e b e n e s t a r c o n t e s t e s e n l l e v a r l o a d e l a n t e , y d e b e n s a b e r q u e se
mulación es r e l a t i v a m e n t e c o r r i e n t e e n n u e s t r o país, a l ser u n a t r a t a de u n negocio n o s i n c e r o .
práctica u s u a l el a n t e d a t a d o o p o s d a t a d o de d o c u m e n t o s . B i e n se h a p u n t u a l i z a d o q u e " l a simulación s u p o n e , p o r f u e r -
N o r m a l m e n t e , n u n c a se a l t e r a l a fecha de u n d o c u m e n t o p o r - z a , u n c o n c i e r t o t e n d i e n t e a p r o d u c i r l a a p a r i e n c i a de u n ne-
q u e sí, de m o d o t a l q u e m e d i a t a o i n m e d i a t a m e n t e l a f a l s e d a d gocio q u e l a s p a r t e s n o q u i e r e n e n a b s o l u t o o b i e n lo q u i e r e n
de l a f e c h a i n v o l u c r a el ánimo de p e r j u d i c a r a t e r c e r o s . únicamente c o m o m e d i o p a r a d i s f r a z a r a q u e l q u e e f e c t i v a m e n t e
C o m o e j e m p l o p u e d e p o n e r s e el s i g u i e n t e : u n c h a c a r e r o c u y o d e s e a n . De lo c o n t r a r i o , . . . a u s e n t e e s t a concertación, faltaría u n
c a m p o v a a ser r e m a t a d o c o n s i g u e q u e u n e s c r i b a n o le c e r t i f i q u e e l e m e n t o i n d i s p e n s a b l e d e l i n s t i t u t o , c u a l es l a c o m ú n d i s c o n -
u n c o n t r a t o de locación de ese c a m p o a bajo a l q u i l e r p o r el plazo f o r m i d a d e n t r e la v o l u n t a d i n t e r n a y l a v o l u n t a d m a n i f e s t a d a .
de n u e v e años a favor de u n a m i g o s u y o , p o n i e n d o c o m o f e c h a C o n m u y p o c a s ex cep ci o nes, c o m o es el caso de D a g o t , l a d o c t r i -
d e l c o n t r a t o l a d e l día a n t e r i o r a l a notificación de l a citación de n a se a l i n e a s i n v a c i l a c i o n e s a l a h o r a de r e l e v a r l a e s e n c i a l i d a d
de este a c u e r d o . . . " . 9 6
v e n t a del i n m u e b l e . C o m o h a s t a allí el dueño d e l i n m u e b l e c o n -
s e r v a l a f a c u l t a d de administración d e l m i s m o , p u e d e c e l e b r a r Pero así c o m o l a i n s i n c e r i d a d debe ser u n a c a l i d a d c o m p a r -
u n c o n t r a t o de locación q u e i m p l i c a e n teoría u n a ct o de a d m i - t i d a , n o es i m p r e s c i n d i b l e q u e t o d o s los i n t e r v i n i e n t e s t e n g a n
nistración, poniéndole esa f e c h a a n t e r i o r a l a r e a l , el c o n t r a t o de p r e s e n t e quién v a a ser el engañado o p e r j u d i c a d o , n i cuál es
locación debe ser r e s p e t a d o p o r q u i e n a d q u i e r a el i n m u e b l e e n l a m a g n i t u d r e a l de l a m a n i o b r a e s c o n d i d a t r a s el negocio a p a -
s u b a s t a . E l beneficio d e l c h a c a r e r o es d o b l e : p r i m e r o , ¿quién v a r e n t e , n i e n qué o e n cuánto c o n s i s t e el p e r j u i c i o , n i cómo será
a c o m p r a r e n s u b a s t a u n i n m u e b l e q u e p o r u n l a r g o p la z o n o e x a c t a m e n t e q u e se lo g e n e r a .
v a a p o d e r e x p l o t a r ? Y, s e g u n d o , a u n si a l g u i e n lo c o m p r a r a , se No se r e q u i e r e q u e el a m i g o fiel a c u y o n o m b r e se coloca u n a
a s e g u r a q u e d u r a n t e u n largo l a p s o v a a p o d e r e x p l o t a r a bajo mansión sepa c o n c r e t a m e n t e cuál es l a finalidad d e l a r t i l u g i o .
costo el c a m p o q u e f u e r a s u y o . B a s t a c o n q u e sepa q u e el n e g o c i o n o es r e a l y lo demás p u e d e
d) C u a n d o se c o n s t i t u y e s e n o t r a n s m i t i e s e n d e r e c h o s a p e r - ser p r e s c i n d i b l e .
sonas interpuestas, que no son aquellas para quienes en reali- E l a c u e r d o s i m u l a t o r i o r a d i c a e n q u e d o s o más p e r s o n a s
d a d se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i t e n estén e n c o n o c i m i e n t o de q u e el a c t o n o es s i n c e r o y c o n t e s t e s
Este s u p u e s t o es también m u y común, y a q u e es h a b i t u a l e n - e n l l e v a r l o a cabo así; c o n eso b a s t a p a r a q u e se c o n f i g u r e este
t r e n o s o t r o s l a utilización de u n p e r s o n e r o , t e s t a f e r r o u h o m b r e e l e m e n t o . E l b e n e f i c i a d o s a b e c o n c l a r i d a d cuál es s u beneficio
de p a j a , p a r a f i g u r a r c o m o t i t u l a r de b i e n e s o d e r e c h o s q u e , e n y el t e s t a f e r r o sabe a l m e n o s q u e esa p r o p i e d a d n i es, n i podría
r e a l i d a d , n o le p e r t e n e c e n . n u n c a ser s u y a .
E l t e s t a f e r r o es el a m i g o fiel a c u y o n o m b r e se coloca u n b i e n E l t r a s f o n d o d e l a c u e r d o s i m u l a t o r i o p u e d e ser de d i v e r s a
v a l i o s o , p a r a e v i t a r q u e p r o s p e r e a l g u n a acción de c o b r o de d e u - índole:
d a s o a l g u n a d e n u n c i a de e n r i q u e c i m i e n t o ilícito, o el e m p l e a d o a) u n a relación de dominación de índole l a b o r a l , e x t o r s i v a ,
q u e se h a c e figurar c o m o socio c o n u n p o r c e n t a j e mínimo de etc., p o r l a c u a l el t e s t a f e r r o n o p u e d e neg ar se a l a s o l i c i t u d d e l
a c c i o n e s e n u n a s o c i e d a d c o m e r c i a l , a l solo efecto de c u m p l i r simulante;
l a s f o r m a s legales. b) u n a relación de estrechísima a m i s t a d , p a r e n t e s c o o víncu-
E s t a enumeración de s u p u e s t o s de simulación que efectúa el lo s e n t i m e n t a l .
a r t . 3 3 3 CCC no es t a x a t i v a sino sólo e n u n c i a t i v a , p o r lo que exis- L a p r u e b a de l a e x i s t e n c i a de este a c u e r d o n o es s e n c i l l a .
t e n o t r a s m o d a l i d a d e s de simulación diversas de las e n u n c i a d a s . G r a n p a r t e d e l éxito de l a p r u e b a de l a simulación r a d i c a e n l a
acreditación d e l vínculo e n t r e los s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s . Si n o
3.3. El acuerdo simulatorio y la c a u s a s i m u l a n d i p u e d e d e m o s t r a r s e u n n e x o q u e sea lo s u f i c i e n t e m e n t e firme
A l i g u a l q u e e n el f r a u d e , p a r a l a e x i s t e n c i a de u n a s i m u l a -
ción se r e q u i e r e u n a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s q u e i n s t r u m e n t a n Q<>
PAKRAOUEZ RUIZ, L u i s Sergio, " E l negocio jurídico s i m u l a d o " , tesis doctoral
el act o c u e s t i o n a b l e . T o d a s l a s p a r t e s de u n negocio s i m u l a d o dirigida por el profesor D. José A. Martín Pérez, Salamanca, 2 0 1 2 , p. 39.
c o m o p a r a j u s t i f i c a r l a armazón o f a c h a d a q u e l a simulación L a causa simulandi es l a q u e p e r m i t e a c l a r a r s i se t r a t a de
i m p l i c a , n u n c a podrá demostrársele a l j u e z s u e x i s t e n c i a . u n a simulación lícita o ilícita: s i l a causa simulandi está p r o h i b i -
Si q u i e n pretende revertir u n negocio s i m u l a d o n o consigue po- d a p o r l a s leyes e n t o n c e s l a simulación es ilícita ( a r t . 2 7 9 CCC),
ner e n evidencia a n t e el j u e z el armazón de l a apariencia, los hilos si n o lo está y l a simulación t i e n e p o r c a u s a e v i t a r u n m a l m o -
invisibles q u e u n e n a los sujetos i nt ervi ni en tes , de suerte de poner m e n t o e n l a relación de f a m i l i a , etc., l a simulación es lícita.
en aplicación las presunciones de simulación, el caso está perdido. E s d e c i r q u e l a causa simulandi n o es el a c t o s i m u l a d o e n sí,
E l núcleo de t o d a simulación es l a causa simulandi: para que n i el n e g o c i o q u e se i n s t r u m e n t a , s i n o l a intención de s i m u l a r
e x i s t a simulación t i e n e q u e e x i s t i r u n a c a u s a q u e j u s t i f i q u e esa p a r a o b t e n e r u n o b j eti vo c o n c r e t o , q u e p u e d e ser ilícito o n o .
simulación. Desde u n a perspectiva d i s t i n t a a s u relativa trascendencia
L a causa simulandi es l a razón p o r l a c u a l se s i m u l a , l a ac- c o m o e l e m e n t o de j u i c i o (en t a n t o c o n t r i b u y e a d e s p e j a r el c a m i -
ción a j e n a q u e se q u i e r e e v i t a r c o n el n e g o c i o s i m u l a d o , el m o t i - n o de l a investigación a través d e l l a b e r i n t o de l o s h e c h o s ) , se h a
vo q u e l l e v a a p o n e r e n m a r c h a t o d a l a e l a b o r a d a , y e n oc a s ione s p u n t u a l i z a d o q u e l a causa simulandi r e p r e s e n t a el interés q u e
s u t i l , m a n i o b r a d e l engaño. i n d u c e a d a r l e a p a r i e n c i a a u n n e g o c i o jurídico q u e n o existe, o
L a p r u e b a de l a causa simulandi es f u n d a m e n t a l p a r a el aco- a p r e s e n t a r l o e n f o r m a d i s t i n t a de l a q u e le c o r r e s p o n d e . 9 8
g i m i e n t o de u n a acción de simulación. Así, se resolvió e n u n caso Se h a r e s u e l t o e n u n fallo q u e es válido el acto s i m u l a d o m e -
q u e l a s e n t e n c i a q u e admitió l a acción de simulación y declaró d i a n t e el c u a l el p r o p i e t a r i o de u n i n m u e b l e lo transfirió a o t r a
n u l o el acto de cesión g r a t u i t a de acciones n o m i n a t i v a s n o e n d o - p e r s o n a c o n l a única finalidad de q u e ésta p u d i e r a r e a l i z a r ope-
sables realizado p o r el d i r e c t o r de u n a sociedad anónima a s u h i j a r a c i o n e s b a n c a r i a s , t o d a vez q u e se t r a t a de u n a simulación lí-
p o r e n t e n d e r q u e había sido u n a e s t r a t e g i a p a r a l o g r a r l a a p r o b a - c i t a , e n t a n t o s u c a u s a n o es r e p r o c h a d a p o r l a ley, n i r e a l i z a d a
ción de s u gestión, debe ser revocada, p u e s n o quedó a c r e d i t a d a c o n el fin de p e r j u d i c a r a t e r c e r o s . 9 9
l a causa simulandi e n t a n t o se probó q u e n o r e s u l t a b a n e c e s a r i a E l carácter lícito o ilícito d e l a simulación d e p e n d e de l a
l a t r a n s f e r e n c i a c u e s t i o n a d a p a r a l o g r a r l a mayoría de votos a fin causa simulandi, o sea, d e l móvil o finalidad q u e l a s p a r t e s se
de l o g r a r t a l objetivo, máxime c u a n d o l a t e n e n c i a de l o s títulos se p r o p u s i e r o n a l r e a l i z a r l a ocultación de l a v e r d a d . S i c o n e l l a
m a n t u v o e n el t i e m p o p o r p a r t e de l a d e m a n d a d a . 9 7
se h a q u e r i d o e l u d i r u n a prohibición l e g a l o p e r j u d i c a r a t e r -
E l l o n o s i g n i f i c a q u e p a r a p r o b a r l a simulación b a s t e c o n p r o - c e r o s , l a simulación a s u m e u n carácter ilícito y está s u j e t a a
b a r u n a relación e s t r e c h a e n t r e l o s s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s e n el l a s s a n c i o n e s q u e el o r d e n a m i e n t o jurídico fija p a r a l o s a c t o s
negocio, p e r o e s a p r u e b a a b r e el d i q u e o l a c o m p u e r t a q u e p e r - ilícitos e n g e n e r a l ° . 1 0
m i t e u t i l i z a r o t r a s p r e s u n c i o n e s e n a u x i l i o d e l a c t o r : s i el p r e c i o
B i e n se h a d i c h o q u e "lo n o r m a l es q u e l a v o l u n t a d e x p r e s a d a
p a g a d o es i r r i s o r i o , s i el p r e s u n t o v e n d e d o r d e l b i e n continuó
p o r l a s p a r t e s de u n negocio jurídico refleje de m a n e r a m á s o
v i v i e n d o allí, s i el p r e s u n t o c o m p r a d o r e r a p o b r e de s o l e m n i d a d ,
m e n o s fidedigna el deseo de l o s c o n t r a t a n t e s . S i b i e n esto o c u r r e
etc. S i el a c t o r l o g r a d e m o s t r a r l a relación e n t r e l o s s u j e t o s y
l a s más de l a s veces, e x i s t e n o c a s i o n e s e n l a s c u a l e s l a d e s e a d a
a l g u n a de estas p r e s u n c i o n e s t i e n e serias c h a n c e s de q u e p r o s -
i d e n t i d a d e n t r e l a v o l u n t a d y l a exteriorización de l a m i s m a a n t e
pere s u d e m a n d a .
No se r e q u i e r e l a b i l a t e r a l i d a d d e l c o n o c i m i e n t o de l a c a u s a
s i m u l a n d i , s i n o q u e e l l a p u e d e ser c o n o c i d a p o r u n a sola de l a s
p a r t e s , l a q u e se b e n e f i c i a c o n l a simulación.
m CNCiv., Sala A, 2 6 / 9 / 9 5 , "Ramírez, M a r c e l i n a y o t r o c / L e t t i e r i , A l -
Lo c o r r i e n t e es q u e a m b a s p a r t e s s e p a n de s u e x i s t e n c i a e, b e r t o J u a n s/simulación" (vocal p r e o p i n a n t e : D r a . Luaces), e n e l D i a l . c o m ,
incluso, alcance. clave A E E F 5 .
9 9 C o r t e J u s t . C a t a m a r c a , 1 2 / 2 / 0 9 , " L a b o r d e , G u i d o León c / B r a v o He-
r r e r a , M i l e n a Haidee", LLNOA 2 0 0 9 (julio), p. 5 3 8 .
1 0 0
C N C i v . , S a l a C, 3 0 / 1 1 / 0 0 , " R i a l , L i l i a n a y o t r o c / B e n s e , B l a n -
9 7
Cám. Civ. C o m . A z u l , Sala I , 3 / 1 0 / 1 3 , "Azzi, María S u s a n a y o t r o s c/
Azzi de Z i m m e r m a n n , María Marcela s/acción de simulación", LLO, clave ca y o t r o s / n u l i d a d d e l a c t o j u r í d i c o " ( c a u s a L. 2 8 1 . 7 9 5 ) , e l D i a l . c o m ,
AR/JUR/62988/13. clave A A 6 7 9 .
el c o n o c i m i e n t o de t e r c e r o s se q u i e b r a d e l i b e r a d a m e n t e , y es allí frases. Así, p u e d e d i s t i n g u i r s e p e r f e c t a m e n t e l a simulación a b -
c u a n d o a f l o r a l a figura de l a s i m u l a c i ó n " . 101 s o l u t a e n el s e g m e n t o q u e l a n o r m a i n d i c a : " l a simulación t i e n e
E n l a simulación, a l i g u a l q u e e n l o s actos i n s t r u m e n t a d o s e n l u g a r c u a n d o se e n c u b r e el carácter jurídico d e u n acto bajo l a
f r a u d e a l a ley, se e v i d e n c i a u n d e s d o b l a m i e n t o de l a c a u s a : p o r a p a r i e n c i a de o t r o . . . o c u a n d o p o r él se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i -
u n lado, l a c a u s a e s t r u c t u r a l o v o l u n t a d negocial y , p o r el o t r o , ten derechos a personas i n t e r p u e s t a s , que n o son aquellas p a r a
la declaración de v o l u n t a d e x t e r i o r i z a d a , siendo a m b a s disímiles; q u i e n e s e n r e a l i d a d se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i t e n " ( a r t . 3 3 3 c i t a -
l a v o l u n t a d r e a l p u e d e h a b e r sido r e a l i z a r u n negocio d i s t i n t o d e l d o, ab initio e in fine).
d e c l a r a d o , e n c u y o caso estaríamos a n t e u n a simulación r e l a t i - L a simulación r e l a t i v a o b r a e n el m e d i o de l a n o r m a : " l a s i -
va, e n t a l caso l a c o n s e c u e n c i a n a t u r a l sería l a i n e x i s t e n c i a de l a mulación t i e n e l u g a r . . . c u a n d o el acto c o n t i e n e cláusulas q u e
función económico-social de l a c a u s a e s t r u c t u r a l a s i m i l a d a a u n n o s o n s i n c e r a s , o fechas q u e n o s o n v e r d a d e r a s . . . " ( a r t . 3 3 3 in
negocio jurídico típico y l a validez d e l negocio jurídico d i s i m u l a d o medio C C C ) .
t r a s el a p a r e n t e , d o n d e c o n f l u y e l a c a u s a a b s t r a c t a o v o l u n t a d e n Pero d e l a r t . 3 3 4 C C C s u r g e o t r a p a u t a d i f e r e n t e p a r a c l a s i f i -
d o n d e sí se estaría c u m p l i e n d o l a función económico social d e l c a r l o s : p o r l a e x i s t e n c i a de i l i c i t u d o m a l i c i a o n o :
negocio, pero e n s e n t i d o diverso a l exteriorizado. a) Simulación lícita: l a simulación no es r e p r o b a d a p o r l a ley
Si ese negocio, velado t r a s l a s v e s t i d u r a s de u n o a p a r e n t e c u a n d o a n a d i e p e r j u d i c a n i t i e n e u n fin ilícito.
e i n s i n c e r o , n o f u e r a p e r j u d i c i a l p a r a t e r c e r o s i n t e r e s a d o s , el N o r m a l m e n t e , t i e n d e a c r e e r s e q u e l a simulación s i e m p r e
m i s m o podría ser válido, configurándose u n s u p u e s t o de s i m u - d e b e ser ilícita, pensándose a s i m i s m o q u e l o s s u p u e s t o s de s i -
lación lícita. Si, e n c a m b i o y c o m o o c u r r e g e n e r a l m e n t e , se p r e - mulación lícita s o n m á s b i e n de escuela. B a s t e c o n p e n s a r u n
t e n d e c o n él p e r j u d i c a r antijurídicamente a u n t e r c e r o , t a l n e - poco p a r a c o m p r o b a r q u e ello e n a b s o l u t o es así.
gocio será r e l a t i v a m e n t e inválido, y a q u e sólo ese t e r c e r o o s u s Por e j e m p l o , s i u n a b o g a d o h u b i e s e r e p r e s e n t a d o a s u p r i m o
suces or es podrán i m p u g n a r l o , s i e n d o válido p a r a l o s demás. e n u n l a r g o y d e s g a s t a n t e j u i c i o y se le h u b i e r a n r e g u l a d o h o n o -
Por eso, e n casos c o m o éste, b i e n h a d i c h o B r u g i q u e l a s i m u - r a r i o s p r o f e s i o n a l e s , es difícil q u e p o r c u e s t i o n e s de p a r e n t e s -
lación i m p l i c a u n a "declaración e n d e s a c u e r d o d e l i b e r a d o " . 1 0 2 co o a m i s t a d se atr evi ese a e j e c u t a r a l p r i m o p a r a c o b r a r l e . S i
ese a b o g a d o s i m u l a d a m e n t e le cediese el d e r e c h o a l h o n o r a r i o a
3.4. Clases de simulación o t r o colega, p a r a q u e s i n a t a d u r a s m o r a l e s p u d i e r a e j e c u t a r a l
p r i m o , se trataría de u n a simulación lícita, p o r q u e n o p e r j u d i c a
E l n u e v o Código c l a s i f i c a l a simulación d e s d e el p u n t o de
a n a d i e , y a q u e n o e x i s t e n i n g u n a c a u s a ilícita detrás y sólo se
v i s t a d e l a l c a n c e d e l a ct o y p o r l a l i c i t u d o i l i c i t u d de l a s i m u l a -
s i m u l a , p a r a evitar reproches familiares o p a r a dejar a u n lado
ción, d i s t i n g u i e n d o el a r t . 3 3 3 C C C l o s n e g o c i o s s i m u l a d o s e n
escrúpulos metajurídicos. Pero c o m o el h o n o r a r i o es legítimo y
d o s clases:
el d e r e c h o a s u c o b r o es ex i g i b l e, y l a c a u s a n o es i n m o r a l , l a
a) Simulación absoluta: c u a n d o se c e l e b r a u n a c t o jurídico
simulación es lícita.
q u e n a d a t i e n e de r e a l .
b) Simulación relativa: c u a n d o se e m p l e a p a r a d a r a u n a c t o b) Simulación ilícita: c u a n d o se s i m u l a u n acto p a r a c a u s a r d a -
jurídico u n a a p a r i e n c i a q u e o c u l t a s u v e r d a d e r o carácter. ños a terceros o acreedores. Es éste el s u p u e s t o m á s característi-
Si se a n a l i z a c o n d e t e n i m i e n t o el a r t . 3 3 3 C C C , estas d o s ex- co de simulación, l a q u e se h a c e p a r a p e r j u d i c a r a a l g u i e n más.
t e n s i o n e s o al ca nces de l a simulación están b i e n c l a r a s e n s u s E l a r t . 3 3 4 C C C , p r i m e r a p a r t e , d e c l a r a : " l a simulación ilícita
o que p e r j u d i c a a u n tercero provoca l a n u l i d a d del acto osten-
sible. S i el acto s i m u l a d o e n c u b r e o t r o r e a l , éste es p l e n a m e n t e
eficaz s i c o n c u r r e n l o s r e q u i s i t o s p r o p i o s de s u categoría y n o es
D E I K ACOSTA-MADIEDO, C a r o l i n a , "Simulación de actos jurídicos: Teo-
ilícito n i p e r j u d i c a a u n t e r c e r o . L a s m i s m a s d i s p o s i c i o n e s r i g e n
ría, acción y los efectos de s u declaración", e n Revista de Derecho, Barran-
q u i l l a , 2 0 1 0 , n° 3 4 , p. 3 7 9 . e n el caso de cláusulas s i m u l a d a s " .
Por caso, si u n a b o g a d o de a p e l l i d o Fernández t i e n e h o n o r a -
1 0 2 BRUGI, Biagio, Instituciones de Derecho a
Civil, t r a d . 4 edición i t a l i a n a ,
H i s p a n o A m e r i c a n a , México, 1 9 5 5 , p. 1 3 2 . r i o s p o r c o b r a r l e a l Sr. Enríquez, pero éste a s u vez le h a p r e s t a -
258 MARCELO LÓPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 259
do d i n e r o y t i e n e u n a a c r e e n c i a e n s u favor, de v a l o r e q u i v a l e n t e E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l r e g l a l a acción de s i m u l a -
a l o s h o n o r a r i o s el a b o g a d o , el l e t r a d o n o podría p r e t e n d e r co- ción e n c o n c r e t o e n l o s a r t s . 3 3 5 y 3 3 6 .
b r a r l e s u remuneración, p o r q u e a l h a c e r l o el c l i e n t e le opondría E l a r t . 3 3 5 C C C edicta: "Acción e n t r e l a s p a r t e s . C o n t r a d o c u -
l a compensación de a m b a s d e u d a s . S i el a b o g a d o Fernández m e n t o . Los q u e o t o r g a n u n acto s i m u l a d o ilícito o q u e p e r j u d i c a a
c e d i e r a s i m u l a d a m e n t e s u s h o n o r a r i o s a u n colega de a p e l l i d o terceros n o p u e d e n ejercer acción a l g u n a el u n o c o n t r a el o t r o sobre
O r t i z , esa cesión s i m u l a d a sería ilícita, p u e s el a b o g a d o l a h a c e l a simulación, excepto q u e las p a r t e s n o p u e d a n o b t e n e r beneficio
p a r a e v i t a r q u e el Sr. Enríquez le o p o n g a l a compensación legal a l g u n o de l a s r e s u l t a s d e l ejercicio de l a acción de simulación.
de créditos y d e u d a s , q u e n o podría o p o n e r l e a l D r . O r t i z . L a simulación a l e g a d a p o r l a s p a r t e s d e b e p r o b a r s e m e d i a n t e
el r e s p e c t i v o c o n t r a - d o c u m e n t o . P u e d e p r e s c i n d i r s e de él, c u a n -
3.5. La acción de simulación do l a p a r t e j u s t i f i c a l a s r a z o n e s p o r l a s c u a l e s n o existe o n o
p u e d e ser p r e s e n t a d o y m e d i a n c i r c u n s t a n c i a s q u e h a c e n i n -
E l negocio s i m u l a d o es u n a máscara, u n a f a c h a d a , q u e b u s c a
equívoca l a simulación".
c u b r i r u n a realidad d i s t i n t a que quiere mantenerse conveniente-
E l a r t . 3 3 6 C C C : "Acción de t e r c e r o s . L o s t e r c e r o s c u y o s de-
m e n t e e s c o n d i d a . Pero a l g u n a s veces, l a s p a r t e s - y e n l a mayoría
r e c h o s o i n t e r e s e s legítimos s o n a f e c t a d o s p o r el a c t o s i m u l a d o
de l o s casos algún t e r c e r o - p u e d e n a c c i o n a r p a r a q u e se d e s c o r r a
p u e d e n d e m a n d a r s u n u l i d a d . P u e d e n a c r e d i t a r l a simulación
el velo d e l engaño y salga a l a l u z el acto v e r d a d e r o , obteniéndose
p o r c u a l q u i e r m e d i o de p r u e b a " .
c o n ello l a i n e f i c a c i a de l a declaración a p a r e n t e . Éste es el objeto
de l a acción de simulación: r e v e r t i r l o s efectos d e l a c u e r d o s i m u - Estas n o r m a s establecen algunas regulaciones trascenden-
l a t o r i o y dejar a salvo l o s d e r e c h o s d e l sujeto p e r j u d i c a d o p o r él. tes de l a acción de simulación, l a s q u e n o c o n v i e n e s o s l a y a r :
No c u a l q u i e r s u p u e s t o de simulación o t o r g a acción p a r a de- • D e s d e el p u n t o de v i s t a de s u n a t u r a l e z a , l a acción de s i -
j a r l a s i n efecto; p o r caso, l a simulación lícita n o b r i n d a este t i p o mulación n o b u s c a c o m b a t i r u n v i c i o de l a v o l u n t a d , s i n o t o r n a r
de acción ( a r t . 3 3 4 in medio CCC). o s t e n s i b l e u n a m e r a a p a r i e n c i a , v e l a d a u o c u l t a t r a s o t r a s ves-
tiduras formales.
E l o r d e n a m i e n t o jurídico establece c o m o m e d i o p r o c e s a l idó-
neo p a r a d e s h a c e r el f r u t o de u n a c u e r d o s i m u l a t o r i o , l a acción • C o m o p r i n c i p i o r e c t o r , l o s o t o r g a n t e s de u n a c t o s i m u l a -
de simulación, q u e pese a s u n o m b r e p u e d e ser e j e r c i d a c o m o do ilícito o q u e p e r j u d i q u e a t e r c e r o s n o p u e d e n ejercer acción
a l g u n a e l u n o c o n t r a el o t r o s o b r e l a simulación ( a r t . 3 3 5 , I a
acción o excepción.
parte, CCC).
E l r e c o n o c i m i e n t o d e q u e el a c t o es s i m u l a d o podrá i n t e n t a r -
se, e n t o n c e s , t a n t o p r o m o v i e n d o u n a d e m a n d a c o m o c o n t e s t a n - • C o m o excepción a este p r i n c i p i o , l a s p a r t e s o t o r g a n t e s d e
do u n a d e m a n d a ajena, e n l a q u e se p r e t e n d i e r a h a c e r v a l e r l o s u n a c t o s i m u l a d o podrían ejercer acción de simulación el u n o
efectos d e l negocio a p a r e n t e . c o n t r a el o t r o , c u a n d o n o p u e d a n o b t e n e r b e n e f i c i o a l g u n o d e
l a s r e s u l t a s d e l ejercicio d e l a acción d e simulación ( a r t . 3 3 5 , I a
E n c u a l q u i e r caso, c o n s t i t u y e u n a acción d e c l a r a t i v a c u y o
p a r t e in fine, C C C ) .
objetivo será e s t a b l e c e r q u e el negocio c e l e b r a d o n o posee n a d a
de r e a l (simulación a b s o l u t a ) o q u e e n c u b r e a o t r o (relativa). • L a n o r m a t r a z a u n límite s e n s a t o a l a acción de simulación,
L a "acción de simulación" es a q u e l l a q u e c o m p e t e a l a s p a r - a l establecer q u e e l l a n o p u e d e ser f u e n t e de b e n e f i c i o p a r a l o s
tes d e l a c t o s i m u l a d o o a l o s t e r c e r o s i n t e r e s a d o s , a fin de q u e que h a n actuado c o n m a l i c i a , s i m u l a n d o u n acto. De modo que
se r e c o n o z c a j u d i c i a l m e n t e l a i n e x i s t e n c i a d e l a c t o o s t e n s i b l e , y el p r i n c i p i o g e n e r a l es c o r r e c t o .
c o n ello se d e s v a n e z c a n o d i l u y a n l o s efectos q u e e m a n a b a n de • E n c u a n t o a l a excepción a l a r e g l a , c u e s t a p e n s a r e n c a s o s
d i c h o a c t o . E l l a p u e d e ser e j e r c i d a p o r l a s p a r t e s d e l a c t o s i m u - e n q u e l o s s i m u l a n t e s , es decir, l o s partícipes de u n a c u e r d o s i -
l a d o o l o s t e r c e r o s i n t e r e s a d o s e n l a declaración de simulación, m u l a t o r i o , p u e d a n t e n e r algún interés e n c u e s t i o n a r el negocio
c o m o l o s a c r e e d o r e s de l a s p a r t e s , l o s fiadores de ellos, l o s h e - s i m u l a d o , s i p r e v i a m e n t e s a b e n q u e n o podrán l u c r a r c o n ello.
r e d e r o s p e r j u d i c a d o s p o r el a c t o a p a r e n t e , l o s l e g a t a r i o s de l a s • Se n o s o c u r r e n , c o m o e j e m p l o de t a l e s m o t i v a c i o n e s , ape-
cosas c o m p r e n d i d a s e n l a simulación, y c u a l q u i e r o t r a p e r s o n a , n a s d o s o t r e s : 1) l a d e l " a r r e p e n t i d o " , q u e h a s i d o d e s c u b i e r t o
q u e p u e d e d e m o s t r a r u n interés jurídico a d m i s i b l e . e n a l g u n a instrumentación c u e s t i o n a b l e y ello p u e d e t r a e r l e se-
r i o s p r o b l e m a s fiscales o p e n a l e s , y b u s c a , a u n q u e p i e r d a d i n e - • E n c a m b i o , s i l o s a c c i o n a n t e s q u e r e c l a m a n l a declaración
r o , v o l t e a r l a instrumentación q u e le c a u s a d o l o r e s de cabeza; 2) de simulación s o n l a s p a r t e s d e l acto s i m u l a d o , c o m o r e g l a ge-
l a de l a o p a r e j a d e s p e c h a d a , q u e h a s i d o p a r t e de u n a m a n i o b r a n e r a l d e b e n p r e s e n t a r el r e s p e c t i v o c o n t r a - d o c u m e n t o .
s i m u l a t o r i a y l u e g o , a n t e el r o m p i m i e n t o de l a v i d a c o n y u g a l , • C o m o excepción, podrá p r e s c i n d i r s e de él, c u a n d o l a p a r -
a r r e m e t e c o n t r a s u ex p a r e j a , s i n m e d i r c o n s e c u e n c i a y a u n te j u s t i f i c a l a s r a z o n e s p o r l a s c u a l e s n o e x i s t e o n o p u e d e ser
s a b i e n d o q u e habrá de p e r d e r m u c h o d i n e r o ; 3) l a d e l " p s e u d o - p r e s e n t a d o y m e d i a n c i r c u n s t a n c i a s q u e h a c e n inequívoca l a
a r r e p e n t i d o " , e n r e a l i d a d d e f r a u d a d o e n algo p o r el s i m u l a n t e simulación.
p r i n c i p a l , el q u e se b e n e f i c i a r a e n m a y o r o única m e d i d a c o n l a • N u e v a m e n t e , e x h o r t a m o s a l o s j u e c e s q u e j u z g u e n este t i p o
simulación, q u e p r e t e n d e " a g i t a r el árbol" p a r a ver si algo v a l i o - de casos, a n o caer e n l a c a n d i d e z de a c e p t a r c u a l q u i e r e x c u s a
so cae c e r c a s u y o , e s p e c u l a n d o c o n q u e el c o - s i m u l a n t e habrá c o m o razón d e m o s t r a t i v a de l a i n e x i s t e n c i a de c o n t r a - d o c u m e n -
p r o n t a m e n t e de " d e s i n t e r e s a r l o " , a n t e el a m a g o de p r o m o v e r l a to o i m p o s i b i l i d a d de p r e s e n t a r l o .
acción de simulación, p a r a d i s u a d i r l o de q u e continúe c o n ella. • E n c u a l q u i e r caso, q u i e n i n v o q u e l a simulación tendrá l a
• E n c u a l q u i e r caso, u n b u e n j u e z debe m i r a r c o n g r a n p r e - c a r g a de p r o b a r l a , d e b i e n d o ser l a p r u e b a c o n v i n c e n t e , y s u
vención a c u a l q u i e r a c c i o n a n t e q u e d e c l a r a q u e h a s i d o p a r t e apreciación, e s t r i c t a .
de u n a simulación y p r e t e n d e d e s h a c e r l a , a r g u m e n t a n d o q u e • L a acción d e c l a r a t i v a de simulación d e b e e n t a b l a r s e c o n t r a
n o sacará beneficio a l g u n o c o n ello. L a c a n d i d e z y el o p t i m i s m o t o d o s l o s partícipes d e l a c t o c u e s t i o n a d o , p a r a q u e l a s e n t e n c i a
excesivo s o n i n c o m p a t i b l e s c o n el r e c t o ejercicio de l a función a d i c t a r s e p r o d u z c a efectos de c o s a j u z g a d a c o n t r a t o d o s ellos y
j u d i c i a l , p o r lo q u e hará b i e n el m a g i s t r a d o e n e x t r e m a r l o s r e - n o p u e d a n luego e x c e p c i o n a r s e .
c a u d o s p a r a q u e n o h a y a ningún t i p o de beneficio i n d i r e c t o p a r a • E n t r e l o s t e r c e r o s q u e están l e g i t i m a d o s a c t i v a m e n t e p a r a
el p r e s u n t o a r r e p e n t i d o a c c i o n a n t e . p r o m o v e r u n a acción de simulación, se e n c u e n t r a n t o d o s a q u e -
• E n c a m b i o , l o s t e r c e r o s c u y o s d e r e c h o s o i n t e r e s e s legíti- l l o s q u e t e n g a n u n interés a c t u a l o e v e n t u a l ; b a s t a c o n q u e el
m o s s o n afectados p o r el acto s i m u l a d o p u e d e n d e m a n d a r s u a c t o i m p u g n a d o entrañare el riesgo o p e l i g r o de h a c e r l e p e r d e r
n u l i d a d ( a r t . 3 3 6 ab initio CCC). u n d e r e c h o a u n a p e r s o n a o de p r i v a r l a de u t i l i z a r e n el f u t u r o
• L a simulación, c u a n d o l o s q u e r e c l a m a n s u declaración s o n u n a f a c u l t a d legal, p a r a q u e ésta p u e d e c o n s i d e r a r s e i n t e r e s a d a
t e r c e r o s ajenos a l acto s i m u l a d o , p u e d e ser a c r e d i t a d a p o r c u a l - y e s t a r l e g i t i m a d a a c t i v a m e n t e p a r a r e q u e r i r l a declaración de
q u i e r m e d i o de p r u e b a ( a r t . 3 3 6 in fine CCC). simulación de ese acto .
• C o m o d i j i m o s e n u n voto de n u e s t r a autoría, c u a n d o l o s • C o m o n o r m a l m e n t e l a simulación b u s c a d e f r a u d a r a l a ley
q u e p r e t e n d e n q u e el n e g o c i o es s i m u l a d o s o n t e r c e r o s , d e b e n o a p r i v a r de d e r e c h o s a u n t e r c e r o , s o n v e r d a d e r a m e n t e r a r o s
i n v o c a r e n p r i m e r término u n interés legítimo, t r a d u c i d o e n el los c a s o s e n q u e ello n o sucede, q u i e n es ajeno a l acto s i m u l a d o
p e r j u i c i o o daño q u e el negocio s u p u e s t a m e n t e s i m u l a d o les - p e r o de algún m o d o s u f r e s u s e f e c t o s - t i e n e legitimación a c t i v a
i r r o g a . Respecto de e s t o s t e r c e r o s , el p e r j u i c i o c o n s i s t e e n c u a l - p a r a p e t i c i o n a r l a declaración de n u l i d a d d e l m i s m o , d e c l a r a -
q u i e r p e l i g r o de p e r d e r u n d e r e c h o o de n o p o d e r valerse de u n a ción q u e a p r o v e c h a n o sólo a ese s u j e t o q u e l a i n t e n t a , s i n o
f a c u l t a d legal. Los t e r c e r o s q u e p r e t e n d a n q u e u n negocio es también a l o s demás l e g i t i m a d o s a c t i v o s p a r a p l a n t e a r l a ; ello,
s i m u l a d o y h a y a n i n v o c a d o u n interés legítimo podrán valerse d a d o q u e el efecto de l a declaración de simulación es h a c e r a
c o n a m p l i t u d de c u a l q u i e r p r u e b a , i n c l u s o testigos y p r e s u n c i o - u n l a d o l a a p a r i e n c i a , p a r a volver l a s cosas a l e s t a d o a n t e r i o r a l
ne s. P a r a v a l o r a r estas últimas d e b e r e c u r r i r s e a l a r t . 1 6 3 , i n c . negocio a n u l a d o .
o
5 , del CPCCN . 103
Respecto de l a simulación, b i e n se h a d i c h o q u e " n o p e n s a -
m o s q u e se t r a t e de u n v i c i o de l a v o l u n t a d de l o s c o n t r a t o s ; más
b i e n l a n a t u r a l e z a jurídica se concretaría... e n u n a f o r m a de
contratación de u n a categoría especial de l a s c o n v e n c i o n e s , e n
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "León, M i r t a Beatriz s u c e s o r a
t o r n o a l a c u a l se p e r m i t e c o n s e r v a r u n a situación jurídica i r r e a l
de León, M a r t a S u s a n a c / M . , A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulación" (expte.
3 8 9 - año 2 0 1 2 CAT), e n sist. E u r e k a . q u e n o se q u i e r e ver m o d i f i c a d a (simulación a b s o l u t a ) , o se o c u l -
t a o t r a r e a l m e n t e m o d i f i c a t i v a de l a a n t e r i o r , e m p l e a n d o p a r a las p a r t e s s u e l e n t e n e r l a precaución de h a c e r c o n s t a r el h e c h o
ello u n m e c a n i s m o específico q u e p e r m i t e d i s f r a z a r l a v o l u n t a d de l a simulación, e i n c l u s o s u s v e r d a d e r o s propósitos, en o t r o s
r e a l de los c o n t r a t a n t e s , y a sea h a c i e n d o a p a r e c e r lo q u e n o es, d o c u m e n t o s ad hoc ( c o n t r a - d e c l a r a c i o n e s , contre-lettres). No h a -
o m o d i f i c a n d o lo q u e es. E n n u e s t r a opinión, según u n p r i m e r biéndose acogido e n n u e s t r o D e r e c h o las reglas sobre t a s a de l a
enfoque... l a simulación e n p r i n c i p i o sería u n p r o b l e m a de c a u - p r u e b a de o t r o s s i s t e m a s , q u e d a p e r m i t i d a c o n g r a n a m p l i t u d l a
sa, o sea, u n a s p e c t o q u e refiere a u n a presentación p e c u l i a r de p o s i b i l i d a d de o p o n e r el d o c u m e n t o p r i v a d o secreto a lo otorgado
l a c a u s a d e l c o n t r a t o . Ésta, c o m o r e c o r d a m o s , es u n e l e m e n t o en e s c r i t u r a pública..." . 106
de l a e s t r u c t u r a d e l c o n t r a t o q u e n o s p e r m i t e c o m p r e n d e r l a E l caso es q u e esa d i f i c u l t a d n o a u t o r i z a a q u e el j u e z so-
p o s i b i l i d a d de l a simulación lícita o ilícita. L a simulación se ca- breactúe s u intervención o i n c l i n e l a b a l a n z a e n p e r j u i c i o de
racterizaría e n l a i d e a de o c u l t a m i e n t o , de engaño. Este engaño a l g u n a de las p a r t e s , si n o e x i s t e n d u d a s r a z o n a b l e s sobre l a se-
u o c u l t a m i e n t o p u e d e r e s p o n d e r a u n fin (causa) lícito o ilícito r i e d a d d e l negocio c o n c l u i d o o s i a l g u n a de las p a r t e s d e l p l e i t o
( c o n t r a ley o f r a u d u l e n t o ) " . 1 0 4 no h a c u m p l i d o sus deberes procesales debidamente, y a que no
se t r a t a de u n s u p u e s t o e n q u e el j u e z d e b a a c t u a r de oficio, c o n
p r e s c i n d e n c i a de l a actuación de l a s p a r t e s . l 0 7
3.6. Prueba de la simulación
Además, c o m o b i e n enseñó A l b a l a d e j o , l a d i s c r e p a n c i a e n t r e
U n o de los a s p e c t o s más d e l i c a d o s e n l a m a t e r i a q u e aquí
declaración y v o l u n t a d " n o se p r e s u m e , s i n o q u e e n p r i n c i p i o ,
a n a l i z a m o s es el de l a p r u e b a de l a simulación, es decir, sobre
m i e n t r a s q u e n o sea p r o b a d a p o r q u i e n l a a f i r m e , el D e r e c h o c o n -
las f o r m a s y m e d i o s de p a l i a r l a d i f i c u l t a d de a c r e d i t a r l a . Este
siderará l a v o l u n t a d d e c l a r a d a c o m o c o i n c i d e n t e c o n l a r e a l " .1 0 8
a s p e c t o práctico es el más l l a m a t i v o e n e s t a m a t e r i a y a q u e l so-
L a p r u e b a d i r e c t a de l a simulación es el c o n t r a - d o c u m e n t o ,
b r e el q u e se c e n t r a r a l a atención de l a d o c t r i n a a n t i g u a . 1 0 5
es decir, u n a declaración e n s e n t i d o c o n t r a r i o a l a d o c u m e n t a d a
E l m e j o r c i v i l i s t a de l a h i s t o r i a española, s i n l a m e n o r d u d a
e n el acto s i m u l a d o , q u e t e s t i m o n i a q u e l a manifestación o b r a n -
el m a e s t r o F e d e r i c o de C a s t r o , h a d i c h o q u e este tópico "exige
te e n el a c t o s i m u l a d o n o es s i n c e r a ; el c o n t r a - d o c u m e n t o d e j a
de los l e t r a d o s máximo esfuerzo i m a g i n a t i v o y h a s t a u n c i e r -
p l a s m a d a la verdad real, p r i n c i p a l m e n t e , por si mañana alguno
t o i n s t i n t o policíaco; i m p o n i e n d o a los j u e c e s u n a t a r e a de l a
de l o s partícipes de l a simulación llegase a p r e t e n d e r o l v i d a r s e
m a y o r delicadeza. L a simulación s u p o n e y a l a confección a r t i f i -
d e l a c u e r d o y , p o r e j e m p l o , q u e d a r s e p a r a sí c o n los b i e n e s de
c i o s a de u n a a p a r i e n c i a , d e s t i n a d a a o c u l t a r l a r e a l i d a d q u e l a
los q u e es m e r o t e s t a f e r r o .
c o n t r a d i c e . Por ello m i s m o , el n e g o c i o s i m u l a d o c o r r i e n t e m e n -
O
C o n el t e x t o d e l n u e v o a r t . 3 3 5 , 2 párr. C C C , a l a v i s t a , p u e -
te está a d o r n a d o de t o d o s los r e q u i s i t o s e x t e r n o s de l e g a l i d a d
y s e r i e d a d (p. ej., c o n s t a n c i a e n e s c r i t u r a pública, inscripción de d e c i r s e c o m o p r i n c i p i o g e n e r a l , q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o
e n Registros) y se h a n b o r r a d o c o n c u i d a d o las h u e l l a s de l a c o n s t i t u y e l a p r u e b a e s e n c i a l e i n s u s t i t u i b l e q u e deberá e s g r i -
simulación. Se c r e a así u n a a p a r i e n c i a de firmeza difícilmente m i r q u i e n p r e t e n d a d e m o s t r a r el carácter s i m u l a d o d e l a c t o , s i
q u e b r a n t a b l e . Los T r i b u n a l e s , a u n f r e n t e a l a s más verosími- h a sido p a r t e de él.
les a c u s a c i o n e s , habrán de a t e n e r s e a lo q u e d i c e n u n o s d o - L a exigencia del c o n t r a - d o c u m e n t o c o m o p r u e b a p r i n c i p a l n o es
c u m e n t o s fehacientes, 'pues l a s e g u r i d a d d e l t r a t o o d e l tráfi- c a p r i c h o s a , sino q u e se b a s a e n l a necesidad de g a r a n t i z a r l a es-
co e n las r e l a c i o n e s de D e r e c h o , c o m o e n t o d a l a v i d a social o t a b i l i d a d de los actos jurídicos, i m p i d i e n d o q u e de m a l a fe a l g u i e n
e n c o m u n i d a d , exige q u e las a p a r i e n c i a s v a l g a n c o m o r e a l i d a d '
(S. 2 2 n o v i e m b r e 1 9 5 7 ) . P a r a p r e v e n i r s e c o n t r a este r e s u l t a d o ,
1 0 6 D E CASTRO, Federico, El negocio jurídico, pp. 366-367.
1 0 7
Cám. Apels. T r e l e w , Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey, R. c/Fernán-
I 0 4 O R D O Q U I CASTILLA, G u s t a v o , Acción simulatoria, p. 2 4 .
dez, M . Á. y o t r a s/acción de simulación" (expte. 4 7 1 - Año 2 0 1 2 CAT), en
1 0 5
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey, R. c/Fernán-
La Ley o n l i n e , voto Dr. López Mesa,
dez, M. Á. y o t r a s/acción de simulación" (expte. 4 7 1 - año 2 0 1 2 CAT), en
LCW ALÜALADEJO, M a n u e l , Derecho civil. Introducción y Parte general, p. 6 4 4 .
La Ley o n l i n e , voto Dr. López Mesa,
264 MARCELO LÓPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 265
p r e t e n d a a n u l a r u n negocio real, valiéndose de p r u e b a s fraguadas. Ello es e s t r i c t a m e n t e así, p o r q u e el in fine d e l a r t . 3 3 5 CCC
Ello constituiría el colmo: l a simulación de la simulación. c o n s t i t u y e l a excepción y n o el p r i n c i p i o g e n e r a l . Y, c o m o t o d a
o
El a r t . 3 3 5 , 2 párr., CCC, s i g u i e n d o e n ello a l a ley 1 7 . 7 1 1 , excepción, es de interpretación r e s t r i c t i v a ; j u s t a m e n t e p o r ello, l a
h a s e g u i d o el s e n d e r o q u e desde a n t i g u o s i g u i e r a n a l g u n o s ca- d u d a d e l j u e z es el p a s a p o r t e seguro a l rechazo de l a d e m a n d a .
sos j u d i c i a l e s : h a c o n t e m p l a d o l a p o s i b i l i d a d de q u e las p a r t e s P a r a c e r r a r este t e m a , d i r e m o s de n u e v o q u e l a opción p a r a
no h u b i e r a n i n s t r u m e n t a d o u n c o n t r a - d o c u m e n t o ; e n este caso, q u i e n a c c i o n a p o r simulación, e n c u a l q u i e r caso, es s i m p l e : o
se les permitiría a p o r t a r o t r o t i p o de p r o b a n z a s . despeja de algún m o d o las d u d a s a c e r c a d e l carácter s i m u l a d o
E s t a s c i r c u n s t a n c i a s q u e h a g a n inequívoca l a simulación d e l acto o p i e r d e el j u i c i o .
p u e d e n ser de v a r i a d a índole. D e s d e u n r e c o n o c i m i e n t o de l a M i e n t r a s p e r m a n e z c a n d u d a s s i n a c l a r a r y ellas s e a n rele-
e s p o s a d e l s i m u l a d o r e n u n j u i c i o de d i v o r c i o , h a s t a u n video de v a n t e s , el j u e z n o declarará l a simulación; ello, p o r q u e e n t a l
cámara o c u l t a d o n d e él m i s m o r e c o n o c e q u e se t r a t a de u n acto situación d e b e p r e s u m i r s e l a r e g u l a r i d a d d e l a c t o .
q u e n o es s i n c e r o , etc.
R e a l m e n t e r e s u l t a s e n s a t a esta a p e r t u r a de u n a p o s i b i l i d a d 3.7. Presunciones de simulación
probatoria distinta del contra-documento que b r i n d a la n o r m a .
M u c h a s veces es difícil e n c o n t r a r p r u e b a d i r e c t a de l a s i m u -
E x i g i r i n e x c u s a b l e m e n t e el c o n t r a - d o c u m e n t o implicaría q u e el
lación: es difícil d a r c o n el c o n t r a - d o c u m e n t o , n o es fácil g r a b a r
l e g i s l a d o r p o n e l a m i r a e n las q u i m e r a s , d e s a t e n d i e n d o l a r e a l i -
o filmar a l s i m u l a d o r o q u e s u e s p o s a deje a l d e s c u b i e r t o l a
d a d . Y ello n o estaría b i e n .
maniobra.
Debemos decir que en toda n u e s t r a carrera profesional u n a
O b t e n e r u n a p r u e b a d i r e c t a y c o n v i n c e n t e de l a simulación
s o l a vez t u v i m o s ocasión de ver u n j u i c i o e n el q u e apareció,
es algo más b i e n r a r o .
c o m o p o r a r t e de m a g i a , el c o n t r a - d o c u m e n t o , e n t r e g a d o p o r
Por ello t i e n e n i m p o r t a n c i a f u n d a m e n t a l l a s p r e s u n c i o n e s de
u n o de los firmantes. Salvo ese caso, e n q u e u n a a g r i a d i s p u t a
simulación, p e r o n o c u a l q u i e r s u t i l e z a p u e d e p r e s e n t a r s e c o m o
f a m i l i a r c o n r i b e t e s e s c a n d a l o s o s h i z o q u e a p a r e c i e r a el c o n t r a -
u n a presunción.
d o c u m e n t o , e n t o d o s los demás s u p u e s t o s de simulación q u e
C u a n d o n o h a y p r u e b a d i r e c t a de l a simulación, las p r e s u n -
v i m o s j a m á s apareció esa pieza.
c i o n e s d e b e n ser p r e c i s a s , c o n c o r d a n t e s , s e r i a s , c o n v i n c e n t e s .
Y ello es lo q u e n o r m a l m e n t e o c u r r e : c a s i n u n c a a p a r e c e u n
Las p r e s u n c i o n e s de simulación p u e d e n ser m u c h a s , p e r o
contra-documento.
e x i s t e n dos q u e s o n f u n d a m e n t a l e s :
E n esos casos (la mayoría), j u e g a n p r i n c i p a l m e n t e o t r a s
a) el precio vil: E s común e n las c o m p r a v e n t a s s i m u l a d a s q u e
p r u e b a s . Debe h a c e r s e u n a aclaración: q u e el o r d e n a m i e n t o
se c o n s i g n e u n p r e c i o m u y i n f e r i o r a l r e a l . E l l o n o es c a s u a l :
n o e x i j a s a c r a m e n t a l m e n t e u n a d e t e r m i n a d a p r u e b a (el c o n t r a -
c o m o el a c t o es s i m u l a d o , se p r e t e n d e b a j a r c o s t o s y el v a l o r de
d o c u m e n t o ) n o s i g n i f i c a q u e l a simulación se p u e d a p r o b a r de
l a operación t i e n e relación d i r e c t a c o n el i m p u e s t o de sellos q u e
c u a l q u i e r m a n e r a o p r e s u m i r s e a p a r t i r de c u a l q u i e r e x t r e m o de
se p a g a p o r el a c t o . P a r a b a j a r este i m p u e s t o a l m á x i m o es q u e
hecho, incluso inasible o sutil.
se p o n e e n o c a s i o n e s u n p r e c i o v i l (ej., se v e n d e u n a i m p o r t a n t e
C u a n d o n o existe c o n t r a - d o c u m e n t o , p a r a q u e l a simulación
p r o p i e d a d p o r el v a l o r de u n a c a s a p r e f a b r i c a d a ) , lo q u e está de-
p r o s p e r e se r e q u i e r e a c e r c a r a l j u e z u n a e v i d e n c i a i n c u e s t i o n a -
m o s t r a n d o q u e el acto es, a u n q u e sea p a r c i a l m e n t e , s i m u l a d o .
ble, inequívoca, de l a e x i s t e n c i a de l a simulación o u n c o n j u n t o
n u m e r o s o de p r e s u n c i o n e s serias, c o n c o r d a n t e s y p r e c i s a s de b) la retentio posesionis: c u a n d o el acto es s i m u l a d o , m u c h a s
ello. E s q u e l a simulación n o p u e d e c o n j e t u r a r s e , s i n o q u e debe veces el p r e s u n t o v e n d e d o r continúa o c u p a n d o l a p r o p i e d a d
ser a c r e d i t a d a . v e n d i d a . E l l o c o n s t i t u y e u n severísimo i n d i c i o de simulación
L a opción es simple p a r a q u i e n acciona alegando u n a simulación p o r q u e n o es n o r m a l e n a b s o l u t o q u e q u i e n c o m p r a u n a c a s a n o
de l a que dice h a b e r sido parte: o consigue copia del c o n t r a - d o c u - la h a b i t e n i l a a l q u i l e , s i n o q u e se l a preste a q u i e n se l a vendió.
m e n t o o despeja de otro m o d o toda d u d a de l a m e n t e del j u e z , pues Q u e p u e d a p a c t a r s e u n a espera de tres m e s e s p a r a r e c i b i r l a
ante l a d u d a , con t o d a seguridad, el j u e z rechazará la d e m a n d a . p r o p i e d a d a d q u i r i d a es algo n o r m a l , pero q u e el v e n d e d o r re-
t e n g a l a posesión de l a c a s a v e n d i d a p o r años, n o es c o r r i e n t e y c) L a i n s u f i c i e n c i a p a t r i m o n i a l de q u i e n a p a r e c e a d q u i r i e n d o
c o n s t i t u y e u n i n d i c i o de simulación. el b i e n : M u c h a s veces, el s u p u e s t o c o m p r a d o r n o t i e n e c a u d a l
E n u n voto h e m o s d i c h o s o b r e este t e m a q u e es s a b i d o q u e l a económico s u f i c i e n t e c o m o p a r a a d q u i r i r u n b i e n del v a l o r d e l
q u e a p a r e c e c o m p r a n d o ; ello c o n s t i t u y e u n a grave presunción
retentio possessionis c o n s t i t u y e u n a i m p o r t a n t e presunción de
de simulación, q u e n o debe d e s a t e n d e r s e .
l a ficción de u n a operación i n m o b i l i a r i a o de u n negocio jurídico
sobre u n b i e n . 1 0 9
3.8. Efectos de la declaración de simulación
Es q u e l a retentio possessionis c o n s t i t u y e u n i n d i c i o que a u t o -
r i z a a s u p o n e r l a e x i s t e n c i a de u n acto s i m u l a d o , c u a n d o t r a s h a - V a m o s a s u p o n e r q u e n i n g u n o de los óbices q u e d e s l i z a m o s
berse d e s p r e n d i d o o s t e n s i b l e m e n t e del d o m i n i o de u n i n m u e b l e , el a n t e s ( d i f i c u l t a d de p r u e b a , p r o c e d i m i e n t o d i l a t a d o , costoso,
vendedor continúa ocupándolo y realizando actos q u e c o n t r a d i c e n interpretación r e s t r i c t i v a de l a p r u e b a r e n d i d a , etc.) i n c i d e e n
l a tradición que a p a r e n t e m e n t e se h a efectuado, y a que c o n t i n u a r n u e s t r o j u i c i o , n u e s t r a p r u e b a c o n v e n c e a l j u e z y éste d e c l a r a l a
u t i l i z a n d o u n b i e n t r a n s f e r i d o r e s u l t a c o n t r a d i c t o r i o c o n lo q u e e x i s t e n c i a de l a simulación.
o c u r r e e n l a g e n e r a l i d a d de los casos de disposición y p e r m i t e s u - ¿Cuáles s o n los efectos de e s t a declaración? L a r e s p u e s t a de-
p o n e r l a e x i s t e n c i a de u n a m e r a a p a r i e n c i a de enajenación . 110
p e n d e de v a r i o s f a c t o r e s .
E n ese caso, c o n c l u i m o s q u e q u i e n es d e u d o r de u n a o b l i - Los efectos d e l acto s i m u l a d o s u r g e n de u n e n s a m b l e n o r m a -
gación r e c o n o c i d a e n s e n t e n c i a firme, q u e h e r e d a u n b i e n y lo t i v o , q u e i n c l u y e a los a r t s . 3 3 4 y 3 3 7 C C C .
a
E l a r t . 3 3 4 , I p a r t e , C C C establece q u e c u a n d o se c o m p r o -
t r a n s m i t e g r a t u i t a m e n t e a u n h i j o , s i n d a r satisfacción a s u s
d e u d a s , se c o l o c a automáticamente e n u n a posición c u e s t i o n a - b a r e l a simulación ilícita o q u e p e r j u d i c a a u n t e r c e r o , ello p r o -
v o c a l a n u l i d a d d e l acto o s t e n s i b l e .
ble, y a q u e el p e r j u i c i o está a c r e d i t a d o , s i el t r a n s m i t i d o e r a el
E n c a m b i o , si el acto s i m u l a d o e n c u b r i e r a a o t r o r e a l , s i c o n -
único b i e n de q u e disponía, c o m o es éste el caso. E n t a l s i t u a -
c u r r e n los r e q u i s i t o s p r o p i o s de s u categoría y n o es ilícito n i
ción, s i el m i s m o sostenía l a s i n c e r i d a d y corrección d e l a c t o
p e r j u d i c a a u n t e r c e r o , éste es p l e n a m e n t e eficaz.
i m p u g n a d o , debió c o l a b o r a r e f e c t i v a m e n t e c o n l a a u t o r i d a d j u -
Los m i s m o s p r i n c i p i o s vistos recién rigen e n el caso de cláusulas
dicial p a r a despejar las d u d a s que s u propio c o m p o r t a m i e n t o
s i m u l a d a s , esto es, c u a n d o l a simulación es s o l a m e n t e relativa.
había c r e a d o , e n es pec ia l , a p o r t a n d o p r u e b a de q u e el m i s m o
Los efectos f r e n t e a t e r c e r o s d e l a c t o s i m u l a d o están r e g l a d o s
n o vivía más e n el i n m u e b l e , q u e a l m o m e n t o de l a donación
p o r el a r t . 3 3 7 CCC, el q u e e d i c t a : " D e b e r de i n d e m n i z a r . L a
ocurrió u n c a m b i o t a n g i b l e e n l a posesión d e l i n m u e b l e , q u e se
simulación n o p u e d e o p o n e r s e a los a c r e e d o r e s d e l a d q u i r e n t e
111
c o r r e s p o n d i e r a c o n el c a m b i o e n l a t i t u l a r i d a d , e t c . .
s i m u l a d o q u e de b u e n a fe h a y a n e j e c u t a d o los b i e n e s c o m p r e n -
d i d o s e n el a c t o .
1 0 9 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "León, M i r t a Beatriz sucesora " L a acción d e l a c r e e d o r c o n t r a el s u b a d q u i r e n t e de los dere-
de León, M a r t a S u s a n a c / M . , A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulación" (expte. c h o s o b t e n i d o s p o r el acto i m p u g n a d o sólo p r o c e d e si adquirió
389 - Año 2 0 1 2 CAT), en La Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa;
p o r título g r a t u i t o , o si es cómplice e n l a simulación.
a
en i g u a l s e n t i d o , C. I Civ. y Com. San Nicolás, 2 6 / 6 / 0 3 , LIBA, 2003-
a
1282; C. Civ. y C o m . Córdoba, 5 Nom., 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ. " E l s u b a d q u i r e n t e de m a l a fe y q u i e n contrató de m a l a fe c o n el
a
C o m . M i n a s Paz y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " , AP O n l i n e d e u d o r r e s p o n d e n s o l i d a r i a m e n t e p o r los daños causados a l acree-
1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 6 ; CNCiv., Sala B, 1 1 / 7 / 9 6 , "Cordo, Oscar R. c/Pataro, M a r - d o r q u e ejerció l a acción, si los derechos se t r a n s m i t i e r o n a u n
t h a M . " , JA, 1999-II-síntesis. a d q u i r e n t e de b u e n a fe y a título oneroso, o de otro m o d o se perdie-
1 1 0 Cám. Apels. T r e l e w , Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "León, M i r t a B e a t r i z sucesora r o n p a r a el acreedor. E l que contrató de b u e n a fe y a título g r a t u i t o
de León, M a r t a S u s a n a c / M . , A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulación", La Ley c o n el deudor, responde e n l a m e d i d a de s u e n r i q u e c i m i e n t o " .
o n l i n e , voto Dr. López Mesa; en i g u a l sentido, CNCiv., Sala G, 4 / 7 / 8 4 , L a n o r m a q u e c o m e n t a m o s es prácticamente m e l l i z a d e l a r t .
" l u l a o l u l a Díaz de Rabelino, María del C. c / I u l a de C i n d o l a , Eleonora M.
3 4 0 C C C , q u e establece efectos e q u i v a l e n t e s f r e n t e a t e r c e r o s
L.", JA, 1985-1-674.
p a r a el f r a u d e . Y a m b a s n o r m a s se e n m a r c a n e n u n a t e n d e n c i a
1 1 1
Cám. Apels. T r e l e w , Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "León, M i r t a Beatriz sucesora
d e l n u e v o o r d e n a m i e n t o , q u e e n esto sigue a l Código de Vélez,
de León, M a r t a S u s a n a c / M . , Alberto M i g u e l y o t r a s/simulación", voto Dr.
López Mesa. según l a r e f o r m a de 1 9 6 8 , e n artículos c o m o el 1 0 5 1 CC.
E n el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l , l a protección de l o s A g r e g a m o s allí q u e q u i e n es d e u d o r de u n a obligación reco-
s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a título oneroso, además de l o s n o c i d a e n s e n t e n c i a firme, q u e h e r e d a u n b i e n y lo t r a n s m i t e
a r t s . 3 3 7 y 3 4 0 , está c o n t e m p l a d a e n l o s a r t s . 3 9 2 , 1 8 9 4 , 1 8 9 5 , g r a t u i t a m e n t e a u n h i j o , s i n d a r satisfacción a s u s d e u d a s , se
2 2 6 0 y 2 4 5 9 , los q u e c o n f o r m a n u n a t e n d e n c i a c l a r a y d o m i - c o l o c a automáticamente e n u n a posición c u e s t i o n a b l e , y a q u e el
n a n t e e n este o r d e n a m i e n t o . p e r j u i c i o está a c r e d i t a d o , s i el t r a n s m i t i d o e r a el único b i e n de
C o m e n t a n d o específicamente el régimen del a r t . 3 3 7 CCC, cabe q u e disponía, c o m o es éste el caso. E n t a l situación, s i el m i s m o
d e c i r q u e u n límite claro de los efectos de l a acción de simulación sostenía l a s i n c e r i d a d y corrección d e l a c t o i m p u g n a d o , debió
lo t r a z a l a b u e n a fe de los acreedores d e l a d q u i r e n t e s i m u l a d o c o l a b o r a r e f e c t i v a m e n t e c o n l a a u t o r i d a d j u d i c i a l p a r a despe-
que h a y a n ejecutado los bienes c o m p r e n d i d o s e n ese acto. j a r l a s d u d a s q u e s u p r o p i o c o m p o r t a m i e n t o había creado, e n
Si de b u e n a fe los a c r e e d o r e s de u n o de l o s partícipes de especial, a p o r t a n d o p r u e b a de q u e el m i s m o n o vivía más e n el
u n a simulación e j e c u t a r o n a s u d e u d o r , allí d e b e n d e t e n e r s e l o s i n m u e b l e , q u e a l m o m e n t o de l a donación ocurrió u n c a m b i o
efectos de l a declaración de simulación. Lo c o n t r a r i o proyectaría t a n g i b l e en l a posesión d e l i n m u e b l e , q u e se c o r r e s p o n d i e r a c o n
13
el c a m b i o e n l a t i t u l a r i d a d , e t c . ' .
u n a p e l i g r o s a s o m b r a s o b r e el d e r e c h o de crédito, q u e permitiría
afectar a t e r c e r o s q u e n o tenían f o r m a de saber l a r e a l i d a d de u n También q u i e n h a sido cómplice e n l a simulación a p a r e c e
acto q u e lucía r e s p e t a b l e , pese a n o serlo. c o n u n p r o c e d e r c u e s t i o n a b l e p r e v i o , q u e le c i e r r a el p a s o a
A h o r a b i e n , tiene q u e t r a t a r s e de acreedores de b u e n a fe, de c u a l q u i e r d e f e n s a c o n t r a u n a simulación t r i u n f a n t e .
u n a b u e n a fe d i l i g e n c i a , n o c a n d i d a , n i d i s p l i c e n t e , s i n o a c t i v a , S e g u i d a m e n t e , el a r t . 3 3 7 C C C i n d i c a q u e el s u b a d q u i r e n t e
u n a b u e n a fe de ojos b i e n a b i e r t o s . S i así n o f u e r a , s i el acreedor de m a l a fe y q u i e n contrató de m a l a fe c o n el d e u d o r r e s p o n d e n
h u b i e r a debido advertir que l a transferencia d o m i n i a l no era sin- s o l i d a r i a m e n t e p o r l o s daños c a u s a d o s a l a c r e e d o r q u e ejerció
cera, s i n o h a o b r a d o c o n t o d a l a d i l i g e n c i a q u e d e b i e r a , n o se j u s - l a acción, s i l o s d e r e c h o s se t r a n s m i t i e r o n a u n a d q u i r e n t e de
tificaría otorgarle tamaña protección, y ésta cedería p o r s u base. b u e n a fe y a t i t u l o o n e r o s o , o de o t r o m o d o se p e r d i e r o n p a r a el
E n s e g u n d o l u g a r , l a n o r m a e s t a b l e c e q u e l a acción d e l acree- acreedor. L a solución es c o r r e c t a , p o r q u e el último s u b a d q u i -
d o r c o n t r a el s u b a d q u i r e n t e de l o s d e r e c h o s o b t e n i d o s p o r el r e n t e de b u e n a fe d e b e ser p r o t e g i d o , p o r m á s q u e e n t r e m e d i o
acto i m p u g n a d o sólo p r o c e d e s i adquirió p o r título g r a t u i t o , o de l a s u y a h a y a h a b i d o u n p r o c e d e r c u e s t i o n a b l e , y a q u e el últi-
si es cómplice e n l a simulación. E n a m b o s casos se j u s t i f i c a el m o a d q u i r e n t e n o t i e n e c o m o p r e v a l e r s e c o n t r a ello.
límite c o l o c a d o p o r el legislador. E n el p r i m e r caso, p o r q u e l a s Por último, l a n o r m a i n d i c a q u e el q u e contrató de b u e n a fe y
a d q u i s i c i o n e s g r a t u i t a s d e b e n i r detrás de l a s o n e r o s a s , p u e s n o a título g r a t u i t o c o n el d e u d o r r e s p o n d e e n l a m e d i d a de s u e n r i -
se j u s t i f i c a l a consolidación de d e r e c h o s s i n contraprestación q u e c i m i e n t o . T a m b i é n es lógica l a disposición, p o r q u e l a b u e n a
e n c a b e z a de u n a p e r s o n a , c u a n d o l o s a c r e e d o r e s h a n q u e d a d o fe se m a t i z a c o n l a adquisición a título g r a t u i t o , lo q u e h a c e q u e
insatisfechos. t o m a r u n a m e d i d a e x t r e m a sea i n c o n v e n i e n t e e n c u a l q u i e r caso,
E n u n caso q u e n o s tocó f a l l a r h a c e u n t i e m p o , e n q u e u n y a sea p a r a d e s p o j a r c o m p l e t a m e n t e de s u d e r e c h o a l a d q u i r e n -
p a d r e d e u d o r de u n ex e m p l e a d o instrumentó u n acto de d o - te, c o m o p a r a c o n s o l i d a r e n s u c a b e z a u n d e r e c h o g r a t u i t o , s i n
nación a título g r a t u i t o a u n f a m i l i a r c e r c a n o - u n a h i j a - c o m o coste a l g u n o p a r a él, lo q u e también sería u n exceso.
b e n e f i c i a r i o , luego d e q u e el d o n a n t e fuese c o n d e n a d o a l p a g o
de u n a a c r e e n c i a l a b o r a l , d i j i m o s allí q u e n o existía s i q u i e r a l a 3.9. La acción de simulación en la jurisprudencia
p o s i b i l i d a d de r e c h a z a r l a d e m a n d a , c u a n d o además existía re-
C o m o l a acción de simulación y s u s p r i n c i p a l e s a s p e c t o s s o n
tentio U2
possessionis .
m u y c a s u i s t a s y n o v a l e n a s u respecto l a s g e n e r a l i d a d e s , c o m o
U 2
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , " L E O N , M . B. Suc. de L E O N , 1 1 3
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "León, M i r t a Beatriz sucesora
M. S. c/MUÑOZ, A. M . y O t r a s/Simulación", La Ley o n l i n e y sist, E u r e k a , de León, M a r t a S u s a n a c / M . , Alberto M i g u e l y o t r a s/simulación", La Ley
voto Dr. López Mesa. online y sist. E u r e k a , voto Dr. López Mesa.
el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l receptó u n régimen m u y s i m i - f) L a simulación, c o m o vicio p r o p i o d e l acto jurídico, t i e n e ele-
l a r e n l a m a t e r i a a l q u e venía r i g i e n d o , r e s u l t a de u t i l i d a d r e c o r - mentos e s t r u c t u r a l e s q u e d e b e n ser a p r e c i a d o s , c o m o p o r defi-
d a r a l g u n o s i m p o r t a n t e s p r e c e d e n t e s j u d i c i a l e s e n m a t e r i a de nición r e s u l t a e n t o d o s u p u e s t o de i n v a l i d e z , según s u c o n f i g u -
simulación, q u e conservarán v i g e n c i a c o n el c a m b i o l e g i s l a t i v o , ración e n el m o m e n t o de celebración u o t o r g a m i e n t o del a c t o .
d a d a l a c o m p a t i b i l i d a d de las l e g i s l a c i o n e s r e s p e c t i v a s . Bato e s lo q u e o c u r r e , p o r e j e m p l o , c o n el a c u e r d o s i m u l a t o r i o , el
L a j u r i s p r u d e n c i a h a tallado el perfil de esta acción en prece- M u e r d o p r e v i o o simultáneo a l acto q u e c o n s u m a el interés de las
dentes q u e m e r e c e n retenerse. Los p r i n c i p a l e s s o n los siguientes: partes, p o r lo q u e n o p u e d e j u z g a r s e l a p r o c e d e n c i a de l a acción,
1. Simulación: concepto, a) L a simulación es u n a especie de la e x i s t e n c i a o n o d e l vicio, p o r l a p o s i b i l i d a d o n o de u n pago que,
a u n q u e i n v o c a d o , fue m u y p o s t e r i o r a l acto q u e se a n a l i z a . 12D
m e n t i r a c o n v e n i d a e n t r e los c o n t r a t a n t e s , a diferencia de l a reser-
v a m e n t a l o del dolo, q u e es l a m e n t i r a de u n a sola de ellas, razón g) L a simulación es vicio p r o p i o d e l acto jurídico y n o vicio
p o r l a c u a l l a simulación u n i l a t e r a l n o es simulación sino dolo U 4
. de l a v o l u n t a d ; u n o de s u s e l e m e n t o s i n t e g r a n t e s es el a c u e r d o
b) L a simulación es el acto o n e g o c i o jurídico q u e p o r a c u e r - s i m u l a t o r i o e n t r e los o t o r g a n t e s q u e n o p u e d e c o n c e r t a r s e sino
do de p a r t e s se c e l e b r a e x t e r i o r i z a n d o u n a declaración r e c e p t i - por p e r s o n a s d o t a d a s de d i s c e r n i m i e n t o . Este e l e m e n t o es el q u e
c i a n o v e r d a d e r a p a r a engañar a t e r c e r o s , sea q u e ésta carezca p e r m i t e d i s t i n g u i r l a interposición ficticia de p e r s o n a s , e n l a q u e
de t o d o c o n t e n i d o , sea q u e e s c o n d a u n o v e r d a d e r o , pero dife- hay simulación, de l a interposición r e a l , e n l a q u e n o l a h a y . Si el
rente del declarado 115 . acto s i m u l a d o defecciona a n t e el o r d e n jurídico, n o es p o r q u e a l -
c) L a simulación c o n s t i t u y e u n engaño a t e r c e r o s p o r l a a p a - guno de los partícipes del a c u e r d o s i m u l a t o r i o carezca de v o l u n -
r i e n c i a c o n c e r t a d a , r e s u l t a n d o u n a engañosa declaración y u n tad o t e n g a afectado a l g u n o de s u s i n g r e d i e n t e s i n t e r n o s : q u i e n e s
vicio p r o p i o de l o s a c t o s o negocios jurídicos, a l d e j a r de l a d o l a s i m u l a n s o n p l e n a m e n t e c o n s c i e n t e s de lo q u e están a c o r d a n d o
buena fe . 1 1 6
y q u i e r e n c r e a r l a a p a r i e n c i a q u e l a simulación c o m p o r t a ; el dé-
d) E n l a simulación, los c o n t r a t a n t e s a c u e r d a n o c u l t a r s u ficit del negocio s i m u l a d o r a d i c a e n l a f a l t a de b u e n a fe, máxime
verdadera v o l u n t a d , m e d i a n t e u n c o n t r a t o aparente en s u t o t a - c u a n d o l a simulación es ilícita, r e a l i z a d a c o n el f i n de v i o l a r las
l i d a d , d e l q u e e m e r g e n d o s a c u e r d o s q u e se c o r r e s p o n d e n m u - leyes o l e s i o n a r d e r e c h o s de t e r c e r o s . Q u i e n carece de v o l u n t a d
t u a m e n t e : u n o o s t e n s i b l e a u n q u e m e n d a z (acto s i m u l a d o ) , y el p o r q u e n o tiene d i s c e r n i m i e n t o , o q u i e n teniéndolo es víctima de
o t r o s i n c e r o a u n q u e secreto (acto e n c u b i e r t o ) . 1 1 7
error o dolo - v i c i o s q u e a f e c t a n l a intención- o de v i o l e n c i a - v i c i o
que afecta l a l i b e r t a d - no p u e d e o t o r g a r actos s i m u l a d o s . 1 2 1
e) E l a c t o s i m u l a d o es el q u e t i e n e u n a a p a r i e n c i a d i s t i n t a
entre l a f o r m a e x t e r n a y la realidad querida por las p a r t e s . 1 1 8
2 . N a t u r a l e z a de l a acción de simulación, a) L a simulación
E n t r e l a f o r m a extrínseca y l a e s e n c i a íntima d e l negocio s i m u - de u n a c t o jurídico entraña u n a declaración de v o l u n t a d r e a l
l a d o h a y u n c o n t r a s t e l l a m a t i v o : el negocio q u e a p a r e n t e m e n t e e m i t i d a c o n s c i e n t e m e n t e y f r u t o de u n a c u e r d o de p a r t e s , q u e
es eficaz y serio, es m e n t i r o s o y ficticio o c o n s t i t u y e u n a másca- p r o c u r a p r o d u c i r l a a p a r i e n c i a de u n negocio jurídico q u e n o
e x i s t e o es d i s t i n t o de a q u e l q u e se r e a l i z a . 1 2 2
r a p a r a o c u l t a r u n negocio d i s t i n t o . 1 1 9
b) L a n a t u r a l e z a jurídica de l a acción de simulación r e v e l a
q u e el a c t o s i m u l a d o n o es i n e x i s t e n t e s i n o r e a l , de allí q u e se
t r a t a de u n a acción de n u l i d a d p e c u l i a r p o r q u e t i e n d e a d e j a r
s i n v a l i d e z los a r t i f i c i o s jurídicos q u e o c u l t a b a n u n e n g a ñ o . 1 2 3
1 1 4 CNCiv., Sala F, 1/6/04, LL, 2 0 0 4 - E - 9 1 9 .
1 1 5 CNCiv., Sala F, 1 8 / 5 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - C - 9 1 9 (42.731-S).
1 1 6 CNCiv., S a l a F , 1 8 / 5 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - C - 9 1 9 (42.731-S).
1 1 7
C. Civ. y Com. San Martín, Sala 1", 26/6/03, Juba
1 2 0 CNCiv., Sala G, 1 8 / 9 / 9 0 , JA, 1991-1-363.
sum. B1950769.
1 2 1 CNCiv., S a l a G , 1 6 / 9 / 8 6 , JA, 1 9 8 8 - 1 - 2 0 1 .
1 1 8
C. Civ. y C o m . Rosario, a
Sala 2 , 2 1 / 1 1 / 0 5 , "Bazzi", AP Online
, 2 2 C N C o m . , Sala B, 2 7 / 3 / 0 1 , LL, 2001-C-228
1/70022703-2.
1 2 3 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2004-3-595.
" " C N C i v . , Sala F, 1 8 / 5 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - C - 9 1 9 (42.731-S).
3 . Causa simulandi. a) E n el o r d e n d e l a c c i o n a r h u m a n o , y q u e o c u r r e e n el f u e r o íntimo de q u i e n e s o t o r g a n u n a c t o a p a -
más aún e n el m u n d o de los negocios jurídicos, n o es verosímil r e n t e o d i s t i n t o d e l r e a l y q u e r e s u l t a prácticamente i m p o s i b l e
u n a c t u a r s i n c a u s a , s i n m o t i v o d e t e r m i n a n t e , es decir, l a c o m i - de p r o b a r p o r el t e r c e r o , el proceso de l a v o l u n t a d q u e p r o v o c a
sión de u n a c t o q u e n o r e s p o n d e a u n a finalidad p r e d e t e r m i n a - l a firma de aquél; p o r lo t a n t o , a u n c u a n d o l a causa simulandi
1 2 4
d a . E l engaño, q u e es de l a e s e n c i a de t o d a simulación, obe- r e s u l t a i m p o r t a n t e p a r a e n c o n t r a r el m o t i v o de u n p r o c e d e r h u -
1 2 5
dece s i e m p r e a u n a c a u s a . L a causa simulandi es el interés m a n o , n o es i n d i s p e n s a b l e c u a n d o se t i e n e l a c e r t e z a de e s t a r e n
q u e l l e v a a l a s p a r t e s a h a c e r u n c o n t r a t o s i m u l a d o , el m o t i v o p r e s e n c i a de u n a simulación ° . 1 3
q u e i n d u c e a d a r a p a r i e n c i a a u n a c t o jurídico q u e n o existe, el c) L a causa simulandi, a u n q u e de s u m a i m p o r t a n c i a p a r a de-
1 2 0
porqué d e l e n g a ñ o . L a causa simulandi es l a razón o m o t i v o t e r m i n a r l a s r a z o n e s de l a a p a r i e n c i a d e l a c t o , n o c o n s t i t u y e u n
d e t e r m i n a n t e q u e h a n t e n i d o l a s p a r t e s e n v i s t a a l c o n c e r t a r el r e q u i s i t o i n e x c u s a b l e , p u e s b a s t a c o n q u e l a simulación t e n g a o
acto ficticio; es el porqué del engaño s u finalidad: el deseo de p u e d a t e n e r u n m o t i v o r a z o n a b l e y q u e l a ficción n o f u e r a ilógica
o c u l t a r l a n a t u r a l e z a d e l c o n t r a t o p a r a e l u d i r los efectos de u n a 131
o c a r e n t e de t o d o s u s t e n t o . Pero l a causa simulandino consti-
1 2 7
prohibición l e g a l . L a causa simulandi es el m o t i v o q u e i n d u c e t u y e u n e l e m e n t o e s e n c i a l p a r a l a configuración de l a p r o c e d e n -
a d a r a p a r i e n c i a a u n negocio jurídico q u e n o existe, o a p r e s e n - c i a de l a acción de simulación. Es i m p o r t a n t e p a r a c o m p r e n d e r
t a r l o e n f o r m a d i s t i n t a de l a q u e c o r r e s p o n d e , p u d i e n d o e l l a ser o h a l l a r el m o t i v o de c i e r t o p r o c e d e r , p e r o s i e m p r e y c u a n d o n o
ilícita o lícita, según q u e c a u s e o n o p e r j u i c i o s a t e r c e r o s . 1 2 8 se t e n g a - p o r o t r o s m e d i o s o p r u e b a s - l a c e r t e z a de l a n o c o m -
p a t i b i l i d a d e n t r e e l a c t o a p a r e n t e y el v e r d a d e r o o c u l t o . 1 3 2
b) E l i n d i c i o de l a necessitas, c u y a síntesis c o n c e p t u a l es l a
f a l t a de n e c e s i d a d p a r a l a realización de negocios i m p u g n a d o s , c) L a demostración de l a c a u s a p o r l a q u e se llevó a c a b o l a
p a r a e n a j e n a r , g r a v a r etc., f u n c i o n a c o m o l a c o n t r a c a r a de l a simulación t i e n e u n a i m p o r t a n c i a c a p i t a l , y p a r a q u e el m o t i v o
causa simulandi; m i e n t r a s ésta i n t e n t a e x p l i c a r e l m o t i v o de l a q u e se i n v o q u e a t a l efecto p u e d a a d m i t i r s e c o m o t a l causa si-
f a l s e d a d d e l negocio a p a r e n t e , el i n d i c i o de l a necessitas busca mulandi, es m e n e s t e r q u e sea s e r i o , i m p o r t a n t e y contemporá-
e x p l i c a r s u v e r a c i d a d , s u e x i s t e n c i a r e a l . D e l fracaso de e s t a 1 3 3
neo a l a c t o i m p u g n a d o . S i l a causa simulandi n o se e v i d e n c i a
explicación, de l a c a r e n c i a de u n a n e c e s i d a d a s a t i s f a c e r c o n el expresa o netamente, no corresponde tenerla por configurada,
1 2 9
negocio i m p u g n a d o , se e x t r a e u n d a t o s i m u l a t o r i o . Si b i e n el p u e s el c r i t e r i o c o n q u e debe a p r e c i a r s e el cúmulo d e m o s t r a t i v o
m o t i v o p o r el c u a l se llegó a c e l e b r a r u n a c t o s i m u l a d o n o p a s a h a de ser e s t r i c t o o r i g u r o s o . 1 3 4
de ser u n e l e m e n t o más a t e n e r e n c u e n t a p o r el j u e z , q u e ex- d) L a p r u e b a de l a causa simulandi n o es i n d i s p e n s a b l e p a r a
p l i q u e l a razón o el móvil q u e llevó a d i s f r a z a r u n a c t o bajo l a p r o b a r l a simulación, a u n q u e es m u y útil p a r a d e m o s t r a r s u
a p a r i e n c i a de o t r o , y a q u e n o es n o r m a l q u e se s i m u l e s i n algún 1 3 5
e x i s t e n c i a . P a r a a c r e d i t a r l a simulación n o es i n d i s p e n s a b l e
m o t i v o q u e los j u s t i f i q u e , n o debe o l v i d a r s e q u e se t r a t a de algo l a demostración de u n a causa simulandi, s i n e m b a r g o , n o se
1 2 4 a
C. Civ. y C o m . Córdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1998-1294. 1 3 0 CNCiv., Sala G, 4 / 7 / 8 4 , JA, 1985-1-674.
1 2 5 a
C. Civ. y C o m . Córdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ. 1 3 1 CNCiv., Sala D, 2 3 / 1 1 / 8 2 , JA, 1984-11-488.
a
y C o m . San I s i d r o , Sala 2 , 2 6 / 1 2 / 0 2 , " F e r r a r o " , AP O n l i n e 1/5510077. 1 3 2
CNCiv., Sala G, 1 0 / 7 / 9 7 , "Rojas López c/Settecasi de Fabián", JA,
, 2 6
C N C o m . , Sala E, 1 4 / 8 / 8 9 , " P e i k a r d S.A.", JA, 1 9 9 3 - I I I , sínt.; C. Civ. 1999-II-síntesis.
a
y C o m . Córdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 . 1 3 3 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 2 9 / 5 / 9 6 , " T e m p l a r S.A. c / P e t t i n a r i " ,
1 2 7 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 4 , 1 7 / 1 0 / 8 4 , JA, 1986-1-686; en s i m i - A 1999-II-síntesis.
lar s e n t i d o , C. Civ. C o m . Lab. y Paz Curuzú Cuatiá, 2 5 / 3 / 9 8 , LL, 1 9 9 9 B - 1 3 4 C. Civ. y C o m . Córdoba, 8 a N o m . , 5 / 8 / 9 9 , LLC, 2000-960.
8 0 8 (41.364S).
1 3 5 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - F - 2 9 3 ; C. Civ. C o m . M i n a s Paz
1 2 8 a
C. Civ. y C o m . San I s i d r o , Sala 2 , 2 6 / 1 2 / 0 2 , " F e r r a r o " . AP O n l i n e a
y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " , AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 4 ; C.
1/5510084. Civ. C o m . y Garantías Penal Pergamino, 1 6 / 7 / 9 9 , LLBA, 1 9 9 9 - 1 0 5 8 ; C. I a
1 2 0 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 4 , 1 7 / 1 0 / 8 4 , JA, 1986-1-686. Civ. y C o m . San Nicolás, 1 4 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 8 5 6 9 5 9 .
274 MARCELO LÓPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 275
d e s c o n o c e q u e l a e x i s t e n c i a de ésta c o n t r i b u y e de u n m o d o efi- b e r a d a m e n t e d i s c o n f o r m e c o n l a intención; b) c o n c e r t a d a de
caz e n l a investigación j u d i c i a l p a r a l a apreciación de l a p r u e - a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s ; c) p a r a engañar a t e r c e r o s 141
.
b a y el e s t a b l e c i m i e n t o de l a v e r d a d de los h e c h o s . Si n o se l 3 6 5. P r u e b a de l a simulación, a) Tratándose de u n caso de s i -
p r u e b a l a causa simulandi n i a p a r e c e r a z o n a b l e , el c r i t e r i o p a r a mulación, l a c a r g a de l a p r u e b a recae e n a m b a s p a r t e s , p u e s
137
l a apreciación de l a p r u e b a debe ser r i g u r o s o . Pero b a s t a c o n q u i e n l a i n v o c a debe d e m o s t r a r l a , pero l a p a r t e d e m a n d a d a t i e n e
q u e l a simulación t e n g a o p u e d a t e n e r u n " m o t i v o r a z o n a b l e " , l a obligación de c o l a b o r a r a c r e d i t a n d o l a efectiva r e a l i d a d d e l acto
r e s u l t a n d o s u f i c i e n t e q u e l a p r e t e n d i d a ficción n o sea ilógica y y s i n q u e p o r ello se d e r o g u e de m o d o a b s o l u t o el p r i n c i p i o gene-
c a r e n t e de t o d o p o s i b l e s u s t e n t o , p a r a q u e el j u e z d e b a a b o c a r s e r a l de q u e l a p r u e b a debe ser p r o p o r c i o n a d a p o r q u i e n alega el
a l e s t u d i o de l a s p r u e b a s . 1 3 8 1 4 2
h e c h o . S i n e m b a r g o , l a c a r g a de l a p r u e b a de l a simulación
e) M u c h a s veces l o s móviles de l a simulación s o n i n c i e r t o s , r e c a e s u s t a n c i a l m e n t e s o b r e q u i e n a c c i o n a , lo q u e n o o b s t a a
i m p r e c i s o s , a m b i g u o s o de c o n t o r n o s i n d e f i n i d o s , razón p o r l a q u e se i m p o n g a a l a p a r t e d e m a n d a d a el d e b e r m o r a l de a p o r t a r
c u a l n o d e b e n i p u e d e s e g u i r s e u n a p r u e b a de ellos, p u e s es los elementos tendientes a d e m o s t r a r l a v e r a c i d a d del a c t o . 1 4 3
m u y difícil p e n e t r a r e n l a i n t i m i d a d d e l p e n s a m i e n t o h u m a n o , b) R e s u l t a a p l i c a b l e a l a acción de simulación el p r i n c i p i o
e n e s p e c i a l c u a n d o l a s p a r t e s h a n t r a t a d o de o c u l t a r l o , p o n i e n - de l a s c a r g a s p r o b a t o r i a s dinámicas q u e i m p o n e l a c a r g a de l a
do e n ello t o d o s u i n g e n i o . B a s t a c o n q u e l a simulación t e n g a o p r u e b a a q u i e n se e n c u e n t r a e n m e j o r e s c o n d i c i o n e s p a r a p r o -
p u e d a tener u n motivo razonable, basta con que la pretendida d u c i r l a , c o n i n d e p e n d e n c i a de l a c a l i d a d de a c t o r o d e m a n d a d o
ficción n o sea ilógica o c a r e n t e de t o d o p o s i b l e s u s t e n t o , p a r a 1 4 4
q u e r e v i s t a e n el p r o c e s o . E l d e m a n d a d o p o r simulación p o r
q u e el j u e z d e b a a v o c a r s e a l e s t u d i o de las p r u e b a s . E n s u m a , u n t e r c e r o n o p u e d e , p a r a a c r e d i t a r l a v e r a c i d a d d e l negocio,
l a p r u e b a de l a causa simulandi n o es i n d i s p e n s a b l e , si b i e n es b a s a r s e sólo e n l a n e g a t i v a de l o s h e c h o s y l a afirmación de l a
m u y útil p a r a d e m o s t r a r q u e existe s i m u l a c i ó n . 139 r e a l i d a d del acto que defiende, sino que debe a p o r t a r p r u e b a s
f) C o r r e s p o n d e a d m i t i r l a acción de simulación e n razón de l a o r i e n t a d a s a c o n v e n c e r a c e r c a de l a h o n e s t i d a d y s i n c e r i d a d d e l
v e n t a d e l i n m u e b l e de t i t u l a r i d a d d e l d e m a n d a d o a u n f a m i l i a r 1 4 5
a c t o e n el c u a l i n t e r v i n o . E n l a simulación, el a c c i o n a d o d e b e
s u y o , y a q u e se a c r e d i t a r o n i n d i c i o s g e n e r a d o r e s de p r e s u n c i o - p r o b a r l a realidad del acto a t a c a d o . 1 4 6
n e s q u e j u e g a n e n favor d e l a c o g i m i e n t o de l a pretensión, c u a l e s
s o n l a d i v e r s i d a d de p l e i t o s q u e a l a época de l a celebración d e l
c o n t r a t o a q u e j a b a n a l d e m a n d a d o , e n t r e ellos l a ejecución h i p o -
t e c a r i a q u e i n c o a r e el p r o p i o actor, así c o m o el i n e x i s t e n t e giro 1 4 1 a
C. Civ. y C o m . Córdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ.
a
y C o m . S a n Martín, Sala I , 2 4 / 2 / 0 5 , J u b a s u m . B 1 9 5 1 2 6 7 ; 2 6 / 6 / 0 3 ,
b a n c a r i o , l a relación de p a r e n t e s c o h a b i d o , l a p e r m a n e n c i a d e l
v e n d e d o r y s u g r u p o f a m i l i a r e n l a ocupación d e l i n m u e b l e obje- Juba sum. B1950770.
1 4 2 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1999-F-154.
to de c o m p r a v e n t a , máxime c u a n d o e n l a ejecución h i p o t e c a r i a
1 4 3 a
C. Civ. C o m . M i n a s P a z y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " ,
se e n c o n t r a b a próxima a s u b a s t a r . 1 4 0
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 2 . E n o t r o fallo se sostuvo que en el m a r c o de l a
4. R e q u i s i t o s p a r a l a configuración de u n a c t o s i m u l a d o . Los demostración de la simulación, el p a p e l p r i n c i p a l le c o r r e s p o n d e a l ac-
r e q u i s i t o s d e l negocio s i m u l a d o s o n t r e s : a) declaración d e l i - t o r p o r q u e t r a t a de m o d i f i c a r la situación jurídica creada (CNCiv., Sala L,
1 9 / 5 / 0 4 , DJ, 2 0 0 4 - 3 - 4 2 1 ) .
1 4 4
C N C o m . , Sala B, 2 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 1 - C - 1 7 6 ; S u p . Corte J u s t . M e n d o -
1 3 6 CNCiv., Sala E, 6 / 6 / 0 5 , "Cretella", AP O n l i n e 1/70020373-3.
a
za, Sala I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2 0 0 0 - B - 8 3 0 (42.443-S).
1 3 7 a
C. Civ. C o m . M i n a s P a z y T r i b . M e n d o z a , Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " ,
1 4 5 a
S u p . Corte J u s t . M e n d o z a , Sala I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2 0 0 0 - B - 8 3 0
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 5 .
a
(42.443-S); C. Civ. C o m . S a n t a Fe, Sala I , 2 2 / 4 / 0 2 , LL Litoral 2 0 0 2 - 1 2 1 6 ;
1 3 8 a
C. Civ. C o m . M i n a s Paz y T r i b . M e n d o z a , Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , "Clop",
C. 1" Civ. y C o m . San Nicolás, 1 4 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 8 5 6 9 6 0 ; C. I Civ. y a
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 3 .
a
C o m . M a r del Plata, Sala I , 2 2 / 6 / 0 4 , J u b a s u m . B 1 3 5 3 0 4 8 .
1 3 9 CNCiv., Sala A, 9 / 8 / 9 6 , "Guzmán c/Ramírez", JA, 1999-II-síntesis. 1 4 b
C N C o m . , Sala B, 2 7 / 3 / 0 1 , LL, 2 0 0 1 - C - 2 2 8 ; 2 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 1 - C -
1 4 0
Cám. Apels. C o n c o r d i a , Sala C i v i l y C o m e r c i a l , 6 / 1 0 / 0 8 , LL Litoral a
176; en s i m i l a r s e n t i d o , C. Civ. y C o m . Córdoba, 5 Nom., 1 6 / 2 / 9 8 , LLC,
2 0 0 9 (abril), p. 3 2 9 . 1998-1294.
LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 277
t a n d o de c o n v e n c e r de l a s e r i e d a d y h o n e s t i d a d d e l acto e n q u e
c) E n m a t e r i a de simulación p r o m o v i d a p o r t e r c e r o s , l a c a r g a
i n t e r v i n o . L a e x i g e n c i a de u n a d e t e r m i n a d a c o n d u c t a p r o c e s a l
de l a p r u e b a p e s a s o b r e q u i e n d e m a n d a , p o r q u e se p a r t e d e l
p a r a a c t o r y d e m a n d a d o n o s a l e j a d e l rígido c o n c e p t o de l a i m -
p r i n c i p i o de q u e l a s c o n v e n c i o n e s e n t r e p a r t i c u l a r e s d e b e n r e -
posición de l a c a r g a de l a p r u e b a y n o s a p r o x i m a a l área de
p u t a r s e s i n c e r a s h a s t a q u e se p r u e b a lo c o n t r a r i o , p e r o c u a n d o
152
l a s p r e s u n c i o n e s . L a admisión de l a acción de simulación n o
se t r a t e de s u p u e s t o s e n q u e m e d i e n c i r c u n s t a n c i a s q u e h a g a n
exige u n a p r u e b a d i r e c t a e i r r e b a t i b l e p o r q u e eso es i m p o s i b l e
verosímil l a i g n o r a n c i a d e l actor, c o b r a e spec ia l r e l e v a n c i a el r o l
c u a n d o l a acción es e j e r c i d a p o r u n t e r c e r o , p e r o si l a c o n c u -
d e l d e m a n d a d o , s o b r e q u i e n pesa el d e b e r de colaboración e n l a
r r e n c i a de u n c o n j u n t o de i n d i c i o s y p r e s u n c i o n e s lo s u f i c i e n t e -
búsqueda de l a v e r d a d . 1 4 7
m e n t e graves y c o n c o r d a n t e s p a r a l l e v a r a l ánimo d e l j u z g a d o r
d) E n los j u i c i o s p o r simulación n o se exige p r u e b a d i r e c t a e
l a convicción de q u e se está a n t e u n a c u e r d o s i n v u l a t o r i o , c o n
i n c o n t r a s t a b l e de l a s p e c u l i a r e s c i r c u n s t a n c i a s q u e se a l e g a n
propósito de engañar, de c r e a r l a f a l s a a p a r i e n c i a de q u e se h a
desde q u e ello es v i r t u a l m e n t e i m p o s i b l e c u a n d o l a acción es
e n a j e n a d o u n b i e n , q u e p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l v e n d e -
e j e r c i d a p o r u n t e r c e r o , a u n q u e sí es p r e c i s o q u e c o n c u r r a n u n
dor. L a e x i s t e n c i a d e m o s t r a d a de u n a causa simulandi, que si
c o n j u n t o de i n d i c i o s y p r e s u n c i o n e s lo s u f i c i e n t e m e n t e graves,
b i e n n o es de demostración i n d i s p e n s a b l e , c o n s t i t u y e , c u a n d o
1 4 8
p r e c i s o s y c o n c o r d a n t e s . L a simulación p u e d e ser p r o b a d a p o r
p u e d e develarse, u n v a l i o s o e l e m e n t o de j u i c i o . 1 5 3
c u a l q u i e r m e d i o de p r u e b a , i n c l u s o t e s t i g o s y p r e s u n c i o n e s . 1 4 9
L a p r u e b a de l a simulación q u e p u e d a n a p o r t a r los t e r c e r o s n o f) P a r a d e s c u b r i r l a simulación d e b e r e p a r a r s e e n l a n a t u -
t i e n e l a limitación q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o i m p o n e a l a s p a r t e s , r a l e z a y cuantía de l o s b i e n e s q u e a p a r e c e n e n a j e n a d o s , p u e s
t e n i e n d o a s u fav or t o d o s los m e d i o s p r o b a t o r i o s p o s i b l e s . l 5 0
es s o s p e c h o s o q u e el v e n d e d o r t r a n s f i e r a p r e c i s a m e n t e a q u e -
l l o s i n m u e b l e s q u e , p o r r a z o n e s económicas, a l ser s u p r i n c i p a l
e) E l v i c i o de simulación es de difícil p r u e b a p a r a q u i e n i n -
f u e n t e de r e c u r s o o p o r m o t i v o s s e n t i m e n t a l e s , s o n los q u e más
v o c a l a i n e x i s t e n c i a d e l a ct o n o s i e n d o p a r t e d e l m i s m o , p u e s l a
h u b i e r a d e b i d o p r o c u r a r q u e q u e d a r a n e n s u poder. E s i g u a l -
simulación es u n e l e m e n t o e s e n c i a l . No se a l t e r a s i n e m b a r g o l a
mente indiciario que transfiera todos sus bienes o u n c o n j u n t o
c a r g a de l a p r u e b a q u e c o r r e s p o n d e a l actor, c o n f u n d a m e n t o e n
m u y i m p o r t a n t e de e l l o s . l 3 4
los c r i t e r i o s de n o r m a l i d a d , conservación y s e g u r i d a d jurídica.
g) L a i n v o c a d a i n s i n c e r i d a d de l a e s c r i t u r a t r a s l a t i v a de d o m i -
T o d o v i c i o d e l a c t o jurídico es de e s t r i c t a consideración, c o m o
n i o , e n c u a n t o estipuló q u e el a c t o r fue el único c o m p r a d o r del i n -
m e d i o de r e c o n o c e r l a e x t e r i o r i d a d de l a s a c c i o n e s , l a f u e r z a
m u e b l e c u a n d o e n r e a l i d a d también habría sido a d q u i r i d o p o r s u
v i n c u l a n t e de l a declaración de l a v o l u n t a d y el v a l o r q u e ellas
c o n c u b i n a , p u e d e ser d e s v i r t u a d a p o r s i m p l e p r u e b a e n c o n t r a r i o ,
1 5 1
r e p r e s e n t a n . L a p e c u l i a r i d a d de l a p r u e b a , s o b r e t o d o s i l a
s i n q u e sea m e n e s t e r a c u d i r a l a vía de l a redargución de falsedad,
acción es e j e r c i d a p o r t e r c e r o s , r a d i c a e n q u e g e n e r a l m e n t e se
p u e s lo alegado e n este s u p u e s t o es l a e x i s t e n c i a de u n a s i m u l a -
r e s u e l v e e n u n a m a s i v a acumulación de p r e s u n c i o n e s d e l a c t o
ción y n o l a falsedad ideológica d e l i n s t r u m e n t o p ú b l i c o . 155
s o s p e c h a d o . E l d e m a n d a d o n o p u e d e l i m i t a r s e a l a n e g a t i v a de
l a pretensión d e l a c t o r s i n o q u e d e b e c o n c r e t a r s u p r o p i a r e - 6 . C o n t r a - d o c u m e n t o , a) E l c o n t r a - d o c u m e n t o n o c o n s t i t u y e
s i s t e n c i a , debe p r o d u c i r l a p r u e b a de d e s c a r g o p e r t i n e n t e , t r a - u n p r e s u p u e s t o de l a acción de simulación e n t r e l a s p a r t e s y s u
m e r a i n e x i s t e n c i a i m p i d e - p o r s í - l a desestimación de l a acción
1 4 7
C. Civ. y C o m . Córdoba, 2 a Nom., 1 8 / 5 / 0 4 , " B r a n d a l i s e " , LLC, 2004
1 5 2
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o S h a w S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
(octubre), p. 9 2 3 .
gorio", AP o n l i n e .
1 4 8 a
C. Apel. C o n c o r d i a , Sala Civ. y C o m . 3 , 1 0 / 6 / 0 5 , L L L i t o r a l 2 0 0 5
1 5 3
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o S h a w S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
(diciembre), p. 1258.
1 4 9 C. I a Civ. y C o m . San Nicolás, 2 6 / 6 / 0 3 , LIBA, 2003-1282.
1 5 4 CNCiv., Sala A, 2 8 / 3 / 9 4 , " C u z z a n i c / M u r a t o r i o " , AP o n l i n e .
1 5 0 SCBA, 2 3 / 4 / 0 3 , J u b a s u m . B 2 6 6 9 3 .
1 5 5 a
Cám. I Civ. C o m . Bahía B l a n c a , Sala I I , 2 4 / 4 / 0 8 , LLBA, 2008 (ju-
1 5 1
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o Shaw S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
nio), 5 2 5 , voto Dr. Peralta M a r i s c a l .
e n a q u e l l o s s u p u e s t o s e n q u e m e d i e u n a p r u e b a c i e r t a e inequí- 7. P r e s u n c i o n e s de simulación, a) L a p r u e b a d e l acto ficti-
v o c a de l a s i m u l a c i ó n . 156 cio t i e n e c o m o o b j e t i v o d e m o s t r a r l a i n e x i s t e n c i a de c a u s a o l a
b) E l c o n t r a - d o c u m e n t o n o es u n r e q u i s i t o de l a v i a b i l i d a d v i r t u a l i d a d de o t r a c a u s a c u a n d o es r e l a t i v a , y c o m o a q u e l l o s
e n sí de l a acción o d e f e n s a de simulación, s i n o sólo de s u p r o - q u e se p r o p o n e n e n c u b r i r u n a c t o jurídico p r o c u r a n n o d e j a r
c e d e n c i a d e f i n i t i v a p a r a el caso de q u e n o se alegue p r u e b a i n - r a s t r o s , l a s p r e s u n c i o n e s graves, p r e c i s a s y c o n c o r d a n t e s s o n el
161
m e d i o idóneo p a r a d e m o s t r a r l a s i m u l a c i ó n . T o d a vez q u e n o
equívoca q u e lo s u s t i t u y a . 1 5 7
c) D a d o q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o está d e s t i n a d o a q u e d a r c a b e e x i g i r l a p r u e b a e s c r i t a de l a simulación, e l m e d i o f r e c u e n -
e n secreto e n t r e los o t o r g a n t e s d e l a c u e r d o s i m u l a t o r i o , los t e r - t e m e n t e u t i l i z a d o p o r l o s t e r c e r o s es l a p r u e b a de p r e s u n c i o n e s
ceros g e n e r a l m e n t e n o p u e d e n v a l e r s e de él p a r a ofrecer u n a o i n d i c i o s s u f i c i e n t e s p a r a l l e v a r a l ánimo d e l j u z g a d o r l a c o n -
p r u e b a d i r e c t a de l a simulación. E n c o n s e c u e n c i a , c u a n d o ellos vicción de q u e h a o c u r r i d o l a simulación, s i e n d o l a apreciación
a c c i o n a n n o se les exige l a agregación de este i n s t r u m e n t o , a d - de esa p r u e b a u n a cuestión de h e c h o l i b r a d a a l r e c t o c r i t e r i o
1 6 i
j u d i c i a l . Las p r e s u n c i o n e s de h e c h o e n m a t e r i a de simulación
mitiéndose c o n m a y o r a m p l i t u d l a p r u e b a de p r e s u n c i o n e s 158.
d) L a p r u e b a de l a simulación q u e p u e d a n a p o r t a r los t e r - p u e d e n ser r e l a t i v a s a l a p e r s o n a de los c o n t r a t a n t e s , a l o b j e t o
ceros n o t i e n e l a limitación q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o i m p o n e d e l c o n t r a t o , a s u ejecución y a l a a c t i t u d de l a s p a r t e s a l r e a l i -
163
z a r el negocio j u r í d i c o . E n m a t e r i a de simulación, l a s p r e s u n -
a l a s p a r t e s , t e n i e n d o a s u favor t o d o s l o s m e d i o s p r o b a t o r i o s
p o s i b l e s , p o r q u e se e n c u e n t r a n e n d e s v e n t a j a c o n r e s p e c t o a l a s ciones a d q u i e r e n u n a i m p o r t a n c i a singular, siendo que sobre s u
b a s e se r e s u e l v e n n o r m a l m e n t e e s t a clase de p r o c e s o s . 1 6 4
p a r t e s , de allí q u e se le p e r m i t a ofrecer el d i c h o de t e s t i g o s , y
cualquier elemento p r e s u n c i o n a l que p u e d a llevar a la convic- b) E l p a r e n t e s c o e n t r e l o s c o n t r a t a n t e s h a c e p r e s u m i r l a s i -
ción d e l j u z g a d o r e s t a r e n p r e s e n c i a de u n a c t o 159
ficticio . mulación c u a n d o e x i s t e n o t r o s e l e m e n t o s de p r u e b a c o n c o r d a n -
16S
te . E l vínculo de p a r e n t e s c o o l a a m i s t a d e n t r e el a p a r e n t e
e) E n p r i n c i p i o , los s u c e s o r e s u n i v e r s a l e s o c u p a n el m i s m o
l u g a r q u e tenía el c a u s a n t e e n el n e g o c i o s i m u l a d o . Por lo t a n t o , t r a n s m i t e n t e de d e r e c h o s y e l b e n e f i c i a r i o de l o s m i s m o s , así
se les a p l i c a n las n o r m a s p r e v i s t a s p a r a l a s p a r t e s . S i n e m - c o m o también a q u i e n se ofrece p a r a o t o r g a r a l negocio u n a
b a r g o , s i l a simulación es e n s u p e r j u i c i o , debe considerárselos f a c h a d a de s e r i e d a d , s u e l e n ser i n d i c i o s i m p o r t a n t e s p a r a des-
166
c u b r i r l a s i m u l a c i ó n . Debe tenerse p o r p r o b a d a l a causa simu-
como terceros, no quedando l i m i t a d a s u actividad por las re-
glas a p l i c a b l e s a l o s o t o r g a n t e s d e l a c t o a p a r e n t e . E n este caso, landi m e d i a n t e las sucesivas t r a n s f e r e n c i a s de d o m i n i o efectuadas
los a c c i o n a n t e s s o n ajenos a l a c t o i m p u g n a d o , d e l q u e e m e r g e n p o r el c o d e m a n d a d o respecto de bienes de s u p r o p i e d a d a p a r i e n -
efectos lesivos de s u s d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s . Por lo t a n t o , a u n - tes o amigos, q u e t u v i e r o n c o m o fin o propósito e l u d i r el pago de
las obligaciones comerciales a s u m i d a s c o n los a c t o r e s . 1 6 7
q u e l a simulación n o h a y a sido r e a l i z a d a p o r s u p a d r e c o n d i c h a
finalidad, cabe c o n s i d e r a r l o s c o m o t e r c e r o s . C a t e g o r i z a d o s de
t a l m o d o , q u e d a n e x e n t o s de l a s l i m i t a c i o n e s e s t a b l e c i d a s p a r a
l a s p a r t e s d e l negocio ficticio, t a n t o e n lo r e l a t i v o a l a i m p o s i b i l i -
1 6 1 C N C o m . , Sala B, 2 7 / 3 / 0 1 , LL, 2001-C-228.
d a d de b e n e f i c i a r s e c o n l a anulación d e l a c t o c o m o e n lo c o n c e r -
1 6 2 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2000-F-293.
n i e n t e a l a presentación d e l c o n t r a - d o c u m e n t o . 1 6 0
1 6 3 CNCiv., Sala H , 6 / 1 1 / 9 8 , LL, 1999-E-732.
1 6 4 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2 0 0 4 - 3 - 5 9 5 ; Sala K, 3 0 / 9 / 9 9 , LL,
1 3 6 C. Civ. y C o m . San Nicolás, 1 4 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 8 5 6 9 6 1 . a
2 0 0 0 - B - 7 6 8 ; C. Civ. y C o m . Rosario, Sala I , 1 4 / 6 / 0 2 , LLLitoral 2003
a
(agosto), p. 8 6 9 ; Sala 4 , 6 / 8 / 0 1 , LLLitoral 2 0 0 2 - 7 2 7 ; SCBA, 2 9 / 9 / 0 4 ,
1 5 7
C N C o m . , Sala D, 2 8 / 1 2 / 8 4 , "Cía. F i n a n c i e r a de Concesionarios
Ford S.A. c/Vicente Montaña S.R.L.", AP o n l i n e . a
J u b a s u m . B 2 7 6 0 8 ; C. Civ. y C o m . Q u i l m e s , Sala 2 , 8 / 1 1 / 0 2 , J u b a
sum. B2951376.
1 3 8 a
C. Civ. y C o m . L o m a s de Z a m o r a , Sala I , 1 3 / 1 1 / 0 7 , J u b a s u m .
B1600226. 1 6 5
C. Civ. C o m . y Cont. A d m . Río C u a r t o , I a Nom., 6 / 2 / 0 4 , LLC, 2004
1 5 9 SCBA, 1/6/05, J u b a s u m . B 2 6 6 9 3 , voto Dr. Negri. (ngosto), p. 7 5 8 .
CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1999-F-154.
1 6 0 a
C. Civ. y C o m . L o m a s de Z a m o r a , Sala I , 1 3 / 1 1 / 0 7 , J u b a s u m .
B1600225. 1 6 7 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2004-3-595.
h) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a acción de simulación i n c o a d a
c) La p e r s i s t e n c i a d e l e n a j e n a n t e e n l a posesión de l a cosa
p o r u n h e r e d e r o forzoso r e s p e c t o de c i e r t o s i n m u e b l e s q u e s u
v e n d i d a es u n o de los i n d i c i o s más típicos de l a s i m u l a c i ó n . 168
p a d r e fallecido transmitió a s u c o n c u b i n a , p u e s se h a d e m o s -
La retentio possessionis c o n s t i t u y e u n a i m p o r t a n t e presunción
t r a d o q u e l a t r a n s f e r e n c i a se p r o d u j o m e d i a n t e u n a donación
1 6 y
de l a ficción de u n a c o m p r a v e n t a . L a f a l t a de ejecución m a t e -
e n c u b i e r t a p o r u n a c o m p r a v e n t a , e n t a n t o el c o n c u b i n a t o de l a
r i a l d e l c o n t r a t o de c o m p r a v e n t a , l a e s t r e c h a relación e n t r e v e n -
d e m a n d a d a c o n el c a u s a n t e , el p r e c i o c a r e n t e de s e r i e d a d , l o s
d e d o r y a d q u i r e n t e y el p r e c i o de c o m p r a s e n s i b l e m e n t e i n f e r i o r
d i s t i n t o s m a n d a t o s o b r a n t e s e n a u t o s , l a administración c o n -
a l de p l a z a , " j u n t o c o n o t r a s p r e s u n c i o n e s " , p e r m i t e n c o n c l u i r
j u n t a de los b i e n e s y l a ocupación de los b i e n e s q u e tenía el oc-
q u e el a c t o h a sido e f e c t i v a m e n t e s i m u l a d o . 1 7 0
ciso, c o n f i g u r a n p r e s u n c i o n e s graves, p r e c i s a s y c o n c o r d a n t e s
d) E n l o s p r o c e s o s d o n d e se d i s c u t e l a simulación de l o s a c t o s
que llevan a c o n c l u i r que l a accionada no c o n t a b a con la canti-
de t r a n s f e r e n c i a de b i e n e s i n m u e b l e s , t i e n e u n a g r a n i m p o r t a n -
d a d de d i n e r o c o n f i g u r a t i v a d e l p r e c i o de l a operación . 175
c i a l a averiguación de l a f o r t u n a d e l a d q u i r e n t e , p u e s l a i m p o s i -
8. I n d i c i o s de simulación, a) E n l a s a c c i o n e s de simulación,
b i l i d a d p a t r i m o n i a l d e l c o m p r a d o r es u n h e c h o r e v e l a d o r de l a
t a n t o los t e s t i m o n i o s c o m o los i n d i c i o s s o n c o n d u c e n t e s p a r a
insinceridad del a c t o 1 7
p r o b a r , a d i c i o n a r , a l t e r a r o d e s v i r t u a r lo d i c h o e n d o c u m e n t o s
e) I m p o r t a u n a presunción de l a e x i s t e n c i a de l a simulación
1 7 6
públicos o p r i v a d o s . E n caso de simulación e j e r c i d a p o r t e r -
l a c o n d u c t a p r o c e s a l r e t i c e n t e de l a d e m a n d a d a e n m a t e r i a de
c e r o s , n o es r e q u e r i b l e l a p r u e b a d i r e c t a , s i n o q u e l a v e r d a d de
p r u e b a de descargo . 172
l o s h e c h o s p u e d e a p r e h e n d e r s e p o r m e d i o de i n d i c i o s , e n t a n t o
f) S i el negocio i m p u g n a d o carece de l a satisfacción de u n a
1 7 7
s e a n graves, p r e c i s o s y c o n c o r d a n t e s . C o n s t i t u y e u n i n d i c i o
1 7 3
n e c e s i d a d , p u e d e e x t r a e r s e el d a t o s i m u l a t o r i o d e l m i s m o .
q u e debe ser c o n s i d e r a d o c o r r o b o r a n t e de l a simulación de u n
g) C o n s t i t u y e n p r e s u n c i o n e s q u e a c r e d i t a n l a e x i s t e n c i a de
a c t o el h e c h o de q u e e n l a e s c r i t u r a de v e n t a de u n i n m u e b l e se
simulación e n l a c o m p r a v e n t a , el p a g o de l a t o t a l i d a d d e l p r e -
h a y a m a n i f e s t a d o q u e el p r e c i o fue r e c i b i d o c o n a n t e r i o r i d a d y
cio e n el m o m e n t o de l a firma d e l b o l e t o , l a continuación de l a
q u e n o se h a y a s u s c r i p t o b o l e t o de c o m p r a v e n t a . 1 7 8
posesión de l a c o s a e n a j e n a d a p o r f a m i l i a r e s d e l v e n d e d o r , l a
b) E l h e c h o de q u e el a d q u i r e n t e fuese c o n o c i d o d e l v e n d e d o r
f a l t a de c a p a c i d a d económica de l o s a d q u i r e n t e s , l a p r o x i m i d a d
a n t e s de l a v e n t a y q u e a m b o s f u e r o n c o n c u b i n o s g e n e r a l a p r e -
t e m p o r a l e n t r e l a v e n t a y l a presentación e n c o n c u r s o de l o s
sunción de l a simulación de u n acto jurídico, p u e s este t i p o de
v e n d e d o r e s , máxime c u a n d o el d e m a n d a d o omitió a p o r t a r ele-
o p e r a c i o n e s fingidas se r e a l i z a n a favor de f a m i l i a r e s y a m i g o s
m e n t o s p r o b a t o r i o s tendientes a d e m o s t r a r l a veracidad del acto
íntimos c o n q u i e n e s se t i e n e s u f i c i e n t e c o n f i a n z a p a r a o b t e n e r
impugnado . 1 7 4
l a i l i c i t u d y l u e g o o b t e n e r el r e i n t e g r o d e l b i e n e n el m o m e n t o e n
1 7 9
q u e el p e l i g r o se e n c u e n t r e a v e n t a d o . E l c o n c u b i n a t o c o n s t i -
t u y e u n a presunción i g u a l o s u p e r i o r a l a q u e p u e d e s u r g i r d e l
p a r e n t e s c o legítimo o de l a a m i s t a d í n t i m a . 180
1 6 8 C. Civ. y C o m . A z u l , 3 0 / 6 / 9 5 , JA, 1997-1-649; C N C o m . , Sala A,
1 0 / 6 / 9 8 , LL, 1 9 9 8 - F - 1 8 3 ; C. Civ. C o m . F a m i l i a y T r a b . M a r c o s Juárez,
a
1 9 / 3 / 9 8 , LLC, 1 9 9 9 1 0 5 2 ; C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 2 3 / 9 / 0 4 , LLLi-
toral 2 0 0 5 (abril), p. 3 0 2 .
1 6 9 a
C. I Civ. y C o m . San Nicolás, 2 6 / 6 / 0 3 , LLBA, 2 0 0 3 - 1 2 8 2 ; C. Civ. y
1 7 5 Cám. Civ. C o m . de Formosa, 2 0 / 1 1 / 0 9 , LLLitoral 2 0 1 0 (mayo), 4 4 1 .
a
C o m . Córdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ. C o m . M i n a s Paz
1 7 6 C. Civ. C o m . T r a b . y C o n t . A d m . V i l l a Dolores, 1 9 / 1 0 / 9 9 , LLC, 2 0 0 0 -
a
y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " , AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 6 .
1 7 0 CNCiv., Sala K, 3 0 / 9 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - B - 7 6 8 . 1468.
1 7 7 a
Cám. 4 Civ. C o m . de Córdoba, 1 1 / 5 / 1 0 , LLC, 2 0 1 1 (febrero), p. 18
1 7 1 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1999-F-154.
y ED, 2 4 1 - 3 7 7 .
1 7 2 a
C. Civ. y C o m . San I s i d r o , Sala 2 , 2 6 / 1 2 / 0 2 , " F e r r a r o " , AP O n l i n e
1 7 8 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - F - 2 9 3 .
1/5510073.
1 7 9 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - F - 2 9 3 .
1 7 3 C. Civ. Com. Familia y T r a b . Marcos Juárez, 19/3/98, LLC, 19991052.
1 8 0 C. Civ. y C o m . A z u l , 3 0 / 6 / 9 5 , JA, 1997-1-649.
1 7 4 a
C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala 2 , 22/4/04, LLBA, 2004-1021.
282 M A R C E L O LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 283
c) C o n s t i t u y e n elementos c o n t u n d e n t e s p a r a c o n c l u i r que l a ven- máxime c u a n d o los a d q u i r e n t e s o t o r g a r o n u n p o d e r g e n e r a l j u -
ta del i n m u e b l e del d e m a n d a d o resultó u n acto s i m u l a d o , a saber: d i c i a l y de administración a l v e n d e d o r , después de t r a n s c u r r i d o
1 ) l a v e n t a se efectúa pocos días después de haberse notificado de l a r g o t i e m p o de l a celebración d e l a c t o ° . 1 8
u n a d e m a n d a p o r daños y perjuicios; 2 ) el parentesco con el c o m - h) L a acción de simulación de l a c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e
prador; 3 ) l a donación g r a t u i t a e irrevocable realizada años después i n t e n t a d a p o r q u i e n o b t u v o el e m b a r g o s o b r e el m i s m o es p r o c e -
por el c o m p r a d o r a favor de s u s o b r i n a e h i j a del v e n d e d o r . 181 d e n t e , p u e s el c o n o c i m i e n t o t o m a d o p o r el v e n d e d o r r esp ecto de
d) E n los p r o c e s o s d o n d e se d i s c u t e l a simulación de a c t o s l a m e d i d a c a u t e l a r e n ocasión de d i l i g e n c i a r s e el m a n d a m i e n t o ,
de t r a n s f e r e n c i a de b i e n e s i n m u e b l e s de c i e r t a e n t i d a d econó- l a a u s e n c i a de l a ejecución m a t e r i a l d e l c o n t r a t o c e l e b r a d o p o r
m i c a , t i e n e g r a n i m p o r t a n c i a l a averiguación de l a situación p a - l a p e r m a n e n c i a de aquél y s u f a m i l i a e n l a ocupación, el p a r e n -
t r i m o n i a l d e l d o n a n t e y d o n a t a r i o , s o n h e c h o s r e v e l a d o r e s de l a tesco próximo e n t r e l a s p a r t e s , el pago a n t i c i p a d o d e l p r e c i o y l a
s i n c e r i d a d d e l a c t o íntimamente r e l a c i o n a d o c o n l a presunción naturaleza e i m p o r t a n c i a del bien enajenado son indicios sufi-
a n t e r i o r , también se c u e n t a c o n el i n d i c i o de l a f a l t a de j u s t i f i c a - c i e n t e s p a r a o r i g i n a r l a presunción de i n s i n c e r i d a d d e l a c t o . 1 8 5
ción d e l u s o o d e s t i n o q u e se daría a l i n m u e b l e . 182 i) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a acción de simulación y a n u l a r
e) L a f a l t a de justificación d e l d e s t i n o d a d o a l d i n e r o r e c i b i d o l a t r a n s f e r e n c i a de u n i n m u e b l e e f e c t u a d a p o r u n a m a d r e h a c i a
c o n s t i t u y e u n i n d i c i o de l a simulación d e l a c t o . 1 8 3 s u h i j o a n t e l a e x i s t e n c i a de u n p r e c i o v i l i n f e r i o r a l a m i t a d de
f) R e s u l t a p r o c e d e n t e l a acción de simulación p r o m o v i d a a fin l a s t a s a c i o n e s e f e c t u a d a s , a lo q u e d e b e s u m a r s e l a e x i s t e n c i a
de q u e se d e c l a r e l a n u l i d a d de l a c o m p r a v e n t a de i n m u e b l e r e a - de i n d i c i o s q u e acompañan l a s s o s p e c h a s de simulación c o m o
l i z a d a p o r l a m a d r e d e l a c t o r a favor de u n s o b r i n o s u y o , p u e s el s o n el h e c h o d e l p a r e n t e s c o e n t r e l o s c o n t r a t a n t e s , l a intención
p a r e n t e s c o e x i s t e n t e e n t r e l a s p a r t e s d e l a cto s i m u l a d o , el p a g o de favorecer a l a d q u i r e n t e , l a e s c a s a c a p a c i d a d económica de
a n t i c i p a d o d e l p r e c i o , y l a continuación de l a posesión de l a c o s a éste y l a sede de l a notaría e l e g i d a p a r a c e r t i f i c a r el s u p u e s t o
e n a j e n a d a p o r el p r i m i t i v o dueño, i n s t r u m e n t a d a c o m o c o n s e - pago p r e v i o a l a e s c r i t u r a c i ó n . 187
c u e n c i a d e l u s u f r u c t o g r a t u i t o y v i t a l i c i o p a c t a d o e n el c o n t r a - 9 . A c u e r d o o c o n c i e r t o s i m u l a t o r i o . a) P a r a q u e e x i s t a s i m u -
to de v e n t a , c o n s t i t u y e n graves i n d i c i o s de simulación, m á x i m e lación debe m e d i a r u n a c u e r d o s i m u l a t o r i o e n t r e los o t o r g a n t e s
c u a n d o el d e m a n d a d o n o h a l o g r a d o d e m o s t r a r el o r i g e n de l o s del a c t o . 1 8 8
1 8 4
f o n d o s u t i l i z a d o s p a r a a d q u i r i r el i n m u e b l e . b) A u n q u e l a cónyuge supérstite n o h a y a i n t e r v e n i d o c o m o
g) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a acción de simulación p r o m o - e n a j e n a n t e e n el a c t o de transmisión d e l i n m u e b l e q u e f u e r a de-
v i d a p o r u n t r a b a j a d o r a fin de q u e se d e c l a r e l a n u l i d a d de l a c l a r a d o s i m u l a d o , s i resultó beneficiaría d e l u s u f r u c t o v i t a l i c i o
c o m p r a v e n t a de i n m u e b l e e f e c t u a d a p o r q u i e n fue s u e m p l e a d o r c o n s t i t u i d o e n d i c h o a c t o , también d e b e ser c o n s i d e r a d a c o m o
a favor de u n t e r c e r o , p u e s r e s u l t a e v i d e n t e l a c a s i c o e t a n e i d a d partícipe d e l c o n c i e r t o s i m u l a t o r i o . 1 8 9
d e l a c t o de v e n t a d e l b i e n c o n l a e v e n t u a l s e n t e n c i a c o n d e n a t o - 1 0 . Simulación y t o r p e z a . R e s u l t a p r o c e d e n t e r e c h a z a r l a ac-
r i a e n el j u i c i o p o r d e s p i d o p r o m o v i d o e n t r e l a s p a r t e s , s i n q u e ción de simulación i n t e r p u e s t a p o r q u i e n otorgó los f o n d o s p a r a
e x i s t a n p r u e b a s s o b r e el o r i g e n de los f o n d o s c o n q u e se s o l v e n -
tó l a c o m p r a , n i s o b r e el d e s t i n o d a d o a l p r e c i o de l a operación,
1 8 5 Cám. Civ. C o m . M a t a n z a , Sala I , 2 8 / 1 0 / 0 8 , LLBA, 2 0 0 9 (febrero),
p. 9 8 .
1 8 1 C. Civ. C o m . y Garantías Penal Pergamino, 1 6 / 7 / 9 9 , LLBA, 1999- 1 8 6
Cám. Civ. C o m . Resistencia, Sala I I , 2 1 / 1 2 / 1 2 , " B a n c o Francés d e l
1058. Río de La Plata S.A. c/Rodríguez", LLLitoral 2 0 1 3 (agosto), p. 7 9 0 .
1 8 2
C. Apels. C o m o d o r o Rivadavia, Sala B, 2 1 / 9 / 0 0 , "Acalde de Cabeza 1 8 7 a
Cám. 4 Civ. C o m . de Córdoba, 1 1 / 5 / 1 0 , LLC, 2 0 1 1 (febrero), p. 18
c/García de Cao", AP o n l i n e , clave C H U 11848. y ED, 241-377.
1 8 3 C. Civ. C o m . F a m i l i a y T r a b . M a r c o s Juárez, 1 9 / 3 / 9 8 , LLC, 1999- 1 8 8
CNCiv., Sala B, 8 / 2 / 0 6 , " S a r p e r o " , AP O n l i n e 1/1010970; C. Civ. y
1052. a
C o m . Rosario, Sala 2 , 2 1 / 1 1 / 0 5 , "Bazzi", AP O n l i n e 1 / 7 0 0 2 2 7 0 3 - 1 .
1 8 4 CNCiv., Sala A, 2 7 / 4 / 0 9 , LL, 2009-C-550. 1 8 9 CNCiv., S a l a E , 1 0 / 3 / 9 8 , LL, 1999A-106.
284 MARCELO LÓPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 285
la c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e , a c e p t a n d o , d e b i d o a s u r e l a - económicas n o p u d i e r o n ser i g n o r a d a s p o r el c o m p r a d o r , p o r
ción de c o n f i a n z a , q u e l a d e m a n d a d a figurara c o m o a d q u i r e n t e m a n t e n e r a m b o s u n a relación de a m i s t a d , y s u a c t i v o n o refleja
a fin de p o d e r acceder p o s t e r i o r m e n t e a u n préstamo c o n ga- q u e el p r e c i o p a c t a d o e n l a operación h u b i e r a s i d o e f e c t i v a m e n t e
rantía h i p o t e c a r i a p a r a d e s t i n a r l o a s u u s o p e r s o n a l , p u e s n o es a b o n a d o , m á x i m e c u a n d o l a posesión d e l b i e n quedó e n m a n o s
v i a b l e i n v o c a r l a p r o p i a t o r p e z a p a r a o b t e n e r l a declaración de de este último, t o d o lo c u a l p r e d i c a l a i l i c i t u d d e l acto y s u efecto
n u l i d a d de u n acto e n el c u a l , a s a b i e n d a s , se h a v i o l a d o l a ley p e r j u d i c i a l sobre los a c r e e d o r e s . 1 9 5
o p e r j u d i c a d o a u n t e r c e r o , c o m o es el b a n c o o t o r g a n t e d e l cré- e) L a simulación de l a c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e p l a n t e a -
d i t o a l h a b e r s e a c o r d a d o el a c t o a p a r e n t e p a r a e l u d i r u n a r e g l a d a p o r el a c r e e d o r l a b o r a l d e b e t e n e r s e p o r a c r e d i t a d a si de l a
a d m i n i s t r a t i v a de préstamos c o n esa g a r a n t í a . 190 c a u s a s u r g e l a relación de p a r e n t e s c o e n t r e l o s o t o r g a n t e s d e l
1 1 . Apreciación de l a p r u e b a de simulación, a) L a apreciación a c t o , l a f a l t a de acreditación d e l pago de l a operación y , tratán-
de l a s p r e s u n c i o n e s o i n d i c i o s e n u n a c a u s a p o r simulación es dose de u n b i e n h i p o t e c a d o , n o se notificó a l a c r e e d o r h i p o t e -
u n a cuestión de h e c h o l i b r a d a a l r e c t o c r i t e r i o j u d i c i a l . 1 9 1 c a r i o a c e r c a de l a v e n t a y l a asunción de l a d e u d a , lo c u a l es
b) E l j u e z d e b e ser r i g u r o s o e n l a apreciación de l a s p r o b a n - indicio suficiente p a r a tenerla por c o n f i r m a d a . 1 9 6
zas p r o d u c i d a s p o r l o s partícipes d e l a c t o s i m u l a d o , n o así c o n 12. Legitimación a c t i v a , a) No sólo l a s p a r t e s están l e g i t i m a -
relación a los t e r c e r o s , e n p e r j u i c i o de l o s c u a l e s se realizó el d a s p a r a ejercer l a acción de simulación, s i n o también los t e r -
acto, p u e s éstos tendrán c o m o única p r u e b a l a de p r e s u n c i o n e s ceros q u e d e m u e s t r e n u n interés legítimo e n h a c e r l o , c u a n d o e l
y a q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o , de e x i s t i r , estará o c u l t o e n p o d e r acto aparente v u l n e r a u n derecho subjetivo o amenaza su viola-
1 9 2
de l a s p a r t e s . S i b i e n l a admisión de l a acción de simulación ción, m e r e c i e n d o p o r ello también t u t e l a jurídica l a a m e n a z a o
n o exige e s t r i c t a m e n t e u n a p r u e b a i r r e b a t i b l e , l a p r u e b a r e s u l - daño p o t e n c i a l si el negocio jurídico a p a r e n t e le traerá p e r j u i c i o s
t a n t e de los i n d i c i o s debe ser inequívoca y t e n e r e l peso necesa- al r e c l a m a n t e . 1 9 7
r i o p a r a i n f l u i r e n l a decisión d e l m a g i s t r a d o . 1 9 3 b) L a acción de simulación p u e d e ser e j e r c i d a p o r c u a l q u i e r
c) L a adquisición de i n m u e b l e s p o r u n c o h e r e d e r o d e b e c o n - t e r c e r o i n t e r e s a d o , i n c l u s i v e p o r q u i e n s o l a m e n t e es t i t u l a r de
s i d e r a r s e s i m u l a d a s i a l a b s o l v e r p o s i c i o n e s reconoció q u e n o 1 9 8
d e r e c h o s l i t i g i o s o s . E l t e r c e r o q u e d e m a n d a l a simulación d e l
poseía m e d i o s p a r a a d q u i r i r l a s p r o p i e d a d e s , y q u e l a operación a c t o c e l e b r a d o p o r s u d e u d o r d e b e a c r e d i t a r l a e x i s t e n c i a de u n
fue e f e c t u a d a " c o n a y u d a de s u p a d r e " , p u e s ello d e m u e s t r a q u e interés . 199
el d i n e r o de l a c o m p r a v e n t a p r o v i n o del p e c u l i o de este último c) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a acción de simulación i n c o a d a
y q u e l a operación fue e f e c t u a d a a fin de o c u l t a r u n a donación p o r u n h e r e d e r o forzoso r e s p e c t o de c i e r t o s i n m u e b l e s q u e s u
encubierta . 1 9 4 p a d r e f a l l e c i d o transmitió a s u c o n c u b i n a , p u e s se h a d e m o s -
d) E s s i m u l a d a l a enajenación de u n i n m u e b l e c e l e b r a d a p o r t r a d o q u e l a t r a n s f e r e n c i a se p r o d u j o m e d i a n t e u n a donación
el f a l l i d o e n el período de cesación de pagos, si s u s d i f i c u l t a d e s e n c u b i e r t a p o r u n a c o m p r a v e n t a , e n t a n t o el c o n c u b i n a t o de l a
d e m a n d a d a c o n el c a u s a n t e , el p r e c i o c a r e n t e de s e r i e d a d , l o s
d i s t i n t o s m a n d a t o s o b r a n t e s e n a u t o s , l a administración c o n -
1 9 0Cám. Civ. C o m . L o m a s de Z a m o r a , Sala I , 1 7 / 3 / 0 9 , "De B a r y c/
D e m a r c o " , La Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 3 1 4 7 / 0 9 .
1 9 C N C o m . , Sala E, 3 0 / 1 2 / 1 0 , LL, 2 0 1 1 - B - 1 4 9 .
1 9 1 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1 9 9 9 - F - 1 5 4 .
1 9 6 Cám. 5 a Civ. C o m . , M i n a s , de Paz y T r i b . de M e n d o z a , 2 1 / 6 / 1 1 , L L
1 9 2 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1 9 9 9 - F - 1 5 4 .
Gran Cuyo 2 0 1 1 (septiembre), p. 8 7 7 .
1 9 3 a
C . Civ. C o m . M i n a s P a z y T r i b . M e n d o z a , Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " ,
1 9 7
C. Civ. y Com. San Martín, Sala a
I , 26/6/03, Juba
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 1 . S i n e m b a r g o , se dijo más categóricamente en
o t r o fallo que en la acción de simulación b a s t a con la c o n c u r r e n c i a de pre- sum. B 1 9 5 0 7 7 1 .
s u n c i o n e s , que deben apreciarse en s u c o n j u n t o (C. Civ. y C o m . Tucumán, 1 9 8
C. Apel. Concepción del U r u g u a y , Sala Civ. y C o m . , 2 4 / 1 1 / 0 0 , JA,
a
Sala 2 , 3 1 / 3 / 0 4 , " H e r n a n d o " , AP O n l i n e 1/5511244). 2003-H-Sintesis.
1 9 4 a
Cám. 4 Civ. C o m . , M i n a s , de P a z y T r i b . Mendoza, 9 / 9 / 0 9 , "R. N. H. 1 9 9
S u p . Corte J u s t . M e n d o z a , Sala a
I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2000-B-830
y o t r o s c/R. H. J . " , La Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 3 5 8 6 / 0 9 . (42.443-S).
j u n t a de los b i e n e s y l a ocupación de los b i e n e s q u e tenía el oc- tuyéndose u n l i t i s c o n s o r c i o p a s i v o i n e s c i n d i b l e , n o r e s u l t a n e -
ciso, c o n f i g u r a n p r e s u n c i o n e s graves, p r e c i s a s y c o n c o r d a n t e s c e s a r i a l a participación d e l e s c r i b a n o s i l a pretensión de i n e f i -
que llevan a concluir que la accionada no contaba con la canti- c a c i a de l a c o m p r a v e n t a se basó e n l a omisión de a s e n t i m i e n t o
d a d de d i n e r o c o n f i g u r a t i v a d e l p r e c i o de l a o p e r a c i ó n . 200
c o n y u g a l a d u c i e n d o u n a simulación, y n o se a l e g a r o n v i c i o s f o r -
m a l e s de l a e s c r i t u r a , n i se imputó f a l t a a l n o t a r i o . 2 0 7
13. Legitimación p a s i v a , a) E n l a acción de simulación los
l e g i t i m a d o s p a s i v o s s o n t o d o s los p a r t i c i p a n t e s d e l negocio, es 14. Interés legítimo e n l a acción de simulación, a) L a acción
decir, q u i e n e s a c o r d a r o n e n e x t e r i o r i z a r u n negocio falso c o n l a de simulación e j e r c i d a p o r t e r c e r o s r e v i s t e el carácter de u n a ac-
finalidad de engañar a t e r c e r o s . 2 0 1
ción p a t r i m o n i a l desde q u e q u i e n d e m a n d a l a simulación b u s c a
b) L a promoción de u n a acción d e c l a r a t i v a s o b r e n u l i d a d p o r l a verificación de q u e tal es o c u a l e s b i e n e s s u b s i s t a n e n el p a t r i -
simulación c o n f i g u r a u n típico caso de l i t i s c o n s o r c i o necesa- m o n i o de s u d e u d o r , pese a l a a p a r i e n c i a c o n t r a r i a ; a través de
2 0 2
r i o . S o n p a r t e s legítimas e n el j u i c i o de simulación y d e b e n e l l a se b u s c a r e c o n s t r u i r l a p r e n d a de los a c r e e d o r e s c o n s t i t u i d a
ser l l a m a d a s e n f o r m a , t o d a s l a s p e r s o n a s c o n t r a q u i e n e s l a p o r el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , a fin de h a c e r f a c t i b l e el c o b r o de
crédito de q u e se t r a t a . 2 0 8
s e n t e n c i a debe p r o d u c i r efecto de c o s a j u z g a d a y a las c u a l e s
pueden resultarles responsabilidades . 2 0 3 b) Q u i e n percibió l a t o t a l i d a d d e l pago de s u s a c r e e n c i a s n o
c) L a acción de simulación d e b e d i r i g i r s e c o n t r a t o d o s los a u - está l e g i t i m a d o p a r a i n t e r p o n e r u n a acción de simulación, y a
2 0 4
t o r e s d e l negocio a p a r e n t e c o m o t a l . L a acción de simulación q u e d i c h a pretensión n o p u e d e ser e j e r c i d a p o r p e r s o n a s q u e ,
es i n a d m i s i b l e si n o se llamó a j u i c i o a t o d o s los s u j e t o s q u e i n - s i n h a b e r sido p a r t e e n l a celebración d e l acto s i m u l a d o , n o f u e -
t e r v i n i e r o n e n el n e g o c i o c u e s t i o n a d o , n o habiéndose i n t e g r a d o r o n p e r j u d i c a d a s p o r aquél o q u e , h a b i e n d o s i d o p e r j u d i c a d a s ,
2 0 9
el p e r j u i c i o h a d e s a p a r e c i d o . L a acción de simulación de l a
la litis en debida f o r m a . 2 0 5
d) D a d o q u e los r e q u i s i t o s d e l act o s i m u l a d o s o n l a declaración c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e i n t e n t a d a p o r q u i e n percibió l a
de v o l u n t a d d i s c o n f o r m e c o n l a intención efectiva d e l sujeto, c o n - t o t a l i d a d d e l pago de s u s a c r e e n c i a s debe r e c h a z a r s e , y a q u e n o
c e r t a d a e n t r e p a r t e s i n t e g r a n t e s d e l ac to s i m u l a d o c o n el propósi- acreditó l a e x i s t e n c i a de u n interés legítimo t u t e l a b l e , r e q u i s i t o
to de engañar a terceros, se c o n f i g u r a l a f a l t a de legitimación p a r a n e c e s a r i o p a r a q u e t e n g a v i g e n c i a l a acción i n t e n t a d a , a p e s a r
de poseer carácter c o n s e r v a t o r i o . 2 1 0
o b r a r de q u i e n e s p r o p o r c i o n a r o n a los i n t e g r a n t e s de l a relación
jurídica s u t a r e a p r o f e s i o n a l c o n s i s t e n t e e n l a intermediación i n - 15. P r u e b a de descargo, a) Los q u e f r a g u a n u n acto f r a u d u -
m o b i l i a r i a , en v i r t u d de q u e d i c h o vínculo es p a r a a m b o s c o r r e l a - l e n t o o s i m u l a d o , d e b e n s a b e r q u e s u a r d i d n o estará s e g u r o si
tivo a l p r i n c i p i o de l a l i b e r t a d de l a s c o n v e n c i o n e s . 206 n o j u s t i f i c a n u n m o v i m i e n t o p a t r i m o n i a l q u e r e s p a l d e a l negocio
e) Si b i e n c u a n d o se a c c i o n a p o r n u l i d a d l a d e m a n d a debe jurídico a t a c a d o , p o r lo q u e se les exige - s i n q u e b r a n t a r e n t e -
e n t a b l a r s e c o n t r a t o d o s los o t o r g a n t e s d e l acto jurídico, c o n s t i - r a m e n t e l a s r e g l a s d e l onus probandi- q u e a p o r t e n m e d i o s de
acreditación d e m o s t r a t i v o s d e l " c u r r i c u l u m " d e l d i n e r o q u e se
encuentra enjuego en tal operación . 211
2 0 0 Cám. Civ. C o m . F o r m o s a , 2 0 / 1 1 / 0 9 , LLLitoral 2 0 1 0 (mayo), p. 4 4 1 .
2 0 1 CNCiv., Sala L, 6 / 6 / 0 1 , JA, 2003-11-Síntesis. 2 0 7 a
Cám. I Civ. Com., M i n a s , de P a z y T r i b . S a n Rafael, 3 1 / 5 / 1 3 , "S.,
2 0 2
Sup. Corte J u s t . Mendoza, Sala a
I , 10/9/98, LL, 2000-B-830 M . c/N. V. y S. B. M . s/acción de n u l i d a d " , LL Gran Cuyo 2 0 1 3 (septiem-
(42.443-S). bre), p. 9 1 0 .
2 0 8
Sup. Corte J u s t . M e n d o z a , Sala a
I , 10/9/98, LL, 2000-B-830
2 0 3
Sup. Corte J u s t . Mendoza, Sala a
I , 10/9/98, LL, 2000-B-830
(42.443-S). (42.443-S).
2 0 9 S u p e r i o r T r i b . J u s t . E n t r e Ríos, 1 4 / 6 / 1 3 , " S a u s a c / A r r i a g a " , LLLito-
2 0 4
CNCiv., Sala L, 6 / 6 / 0 1 , JA, 2003-II-Síntesis; S u p . Corte J u s t . M e n -
a
doza, Sala I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2 0 0 0 - B - 8 3 0 (42.443-S). ral'2013 (septiembre), p. 8 6 9 .
2 1 0
S u p e r i o r T r i b . J u s t . E n t r e Ríos, 1 4 / 6 / 1 3 , " S a u s a c / A r r i a g a " , LLLito-
2 0 5 CNCiv., Sala M , 3 / 7 / 0 2 , LL, 2002-D-782.
ral 2 0 1 3 (septiembre), p. 8 6 9 .
2 0 6
CNCiv., Sala G, 3 0 / 8 / 9 4 , "Stoffregen de Schreyer c/González Daz-
2 1 1 CNCiv., Sala A, 1 6 / 8 / 8 9 , "R.C. de L.I.M. c / L . I . M . " , AP o n l i n e .
zori", JA, 1995-IV, síntesis.
b) Es i m p r o c e d e n t e l a acción de simulación i n c o a d a p o r los n i e - c) A u n q u e n o p a r e z c a lógico a c u m u l a r l a acción de s i m u l a -
tos del p r o p i e t a r i o de u n i n m u e b l e c o n f u n d a m e n t o e n l a i n s i n c e r i - ción y l a acción p a u l i a n a e n t a n t o se t r a t a de defensas p o r l a s
d a d del acto p o r el c u a l éste vendió d i c h o b i e n a u n o de s u s h i j o s , q u e se s o s t i e n e e x i s t i r u n a ficción m i e n t r a s , l a acción revoca-
p u e s se e n c u e n t r a a c r e d i t a d a l a c a p a c i d a d económica d e l a d q u i - t o r i a s u p o n e u n a c t o serio, d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a a d m i t e n
rente, el d i n e r o desembolsado, l a v e n t a p o r el precio r e a l de p l a z a u n i f o r m e m e n t e l a acumulación e n f o r m a s u b s i d i a r i a : l a acción
y que ésta t u v o c u r s o de ejecución c o n a n t e r i o r i d a d a l deceso de l a p a u l i a n a es s u b o r d i n a d a p a r a el caso de q u e n o fuere ficticio el
m a d r e de los r e c l a m a n t e s , m e d i a n t e los a n t i c i p o s efectuados p a r a a c t o p u e d a p r o b a r s e el v i c i o de f r a u d e y d e c l a r a r s e n u l o el nego-
a t e n d e r a l a e n f e r m e d a d de ésta, s i n q u e obste a t a l conclusión el cio f r e n t e a l a c r e e d o r y h a s t a el m o n t o de s u crédito únicamen-
2 1 7
t e . A m b a s acciones son conservatorias, tendientes a asegurar
h e c h o de q u e el vendedor h u b i e s e c o n t i n u a d o h a b i t a n d o el i n m u e -
ble c o n p o s t e r i o r i d a d a l a enajenación, h a b i d a c u e n t a de l a a c t i t u d l a i n t e g r i d a d p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r . L a finalidad de l a acción
de s u hijo de n o dejarlo s i n techo a n t e s u a v a n z a d a e d a d . 2 1 2
de simulación es d e j a r e s t a b l e c i d o q u e los b i e n e s objeto d e l a c t o
atacado no h a n salido del p a t r i m o n i o del deudor. E n cambio, l a
16. Simulación y f r a u d e , a) Si b i e n las acciones de simulación y
finalidad de l a acción r e v o c a t o r i a es r e m o v e r el obstáculo a fin
f r a u d e t i e n e n en común restablecer el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , s o n
de q u e el a c r e e d o r p u e d a c o b r a r s u crédito h a c i e n d o ejecución
d i s t i n t a s , e n c u a n t o l a p r i m e r a a t a c a u n acto que se dice sólo a p a -
de los b i e n e s . 2 1 8
r e n t e y b u s c a obtener el r e c o n o c i m i e n t o j u d i c i a l d e l engaño; c o n l a
s e g u n d a se a t a c a u n acto r e a l pero falso, e n razón de los móviles 17. Cesión y simulación, a) E s p r o c e d e n t e l a d e m a n d a p o r
q u e lo i n s p i r a n ; a m b a s acciones n o d e b e n encararse simultánea- simulación i n c o a d a c o n t r a q u i e n cedió a s u h i j o los d e r e c h o s
m e n t e , sino que el e x a m e n de l a simulación h a de ser previo a l de h e r e d i t a r i o s a d q u i r i d o s e n el s u c e s o r i o de s u esposo, y a q u e
l a acción p a u l i a n a , y a q u e u n acto n o p u e d e ser a l m i s m o t i e m p o se e n c u e n t r a a c r e d i t a d o q u e l a intención de d i c h o a c t o h a s i d o
2 1 3
real y a p a r e n t e . L a d i f e r e n c i a e n t r e l a acción de simulación y l a de i n s o l v e n t a r s e a los fines de n o t e n e r q u e r e s p o n d e r p o r l a
condena ya declarada judicialmente contra e l l a . 2 1 9
l a de f r a u d e r a d i c a e n q u e l a p r i m e r a se p r o p o n e d e j a r a l d e s c u -
b i e r t o el a c t o r e a l m e n t e q u e r i d o y a n u l a r e l a p a r e n t e , m i e n t r a s b) Debe c o n s i d e r a r s e s i m u l a d a l a cesión de d e r e c h o s y accio-
que la segunda p r o c u r a revocar u n acto real y v e r d a d e r o . 2 1 4 nes h e r e d i t a r i o s r e a l i z a d a e n t r e el p a d r e de los a c t o r e s y u n terce-
b) S i b i e n l a acción de simulación y l a de f r a u d e s o n d i - r o y c o n l a finalidad de favorecer a s u s e g u n d a esposa sobre ellos,
f e r e n t e s desde el p u n t o de v i s t a d o c t r i n a r i o , n a d a i m p i d e s u si a las p r e s u n c i o n e s d e r i v a d a s d e l h e c h o de q u e aquélla adquirió
sustanciación c o n j u n t a , d e s d e q u e l a finalidad p e r s e g u i d a es el 5 0 % d e l b i e n luego de s u deceso, y q u e el cedido n u n c a entró
2 1 5
l a m i s m a . C u a n d o se a c u m u l a n l a s a c c i o n e s de simulación e n posesión d e l b i e n , se s u m a q u e luego de l a cesión l a s p a r t e s
y p a u l i a n a s i e m p r e el e x a m e n de l a simulación es p r e v i o a l d e l o t o r g a r o n u n a e s c r i t u r a pública r e s c i n d i e n d o l a operación, lo q u e
f r a u d e a l n o p o d e r s e e n c a r a r a m b a s e n f o r m a simultánea, p u e s d e n o t a c l a r a m e n t e q u e s u v e r d a d e r a v o l u n t a d e r a q u e las cosas
p e r m a n e c i e r a n c o m o e s t a b a n a ese m o m e n t o . 2 2 0
u n a c t o n o p u e d e ser a l m i s m o t i e m p o a p a r e n t e y r e a l , admitién-
dose q u e p u e d a ser a t a c a d o p o r s i m u l a d o y , e n s u b s i d i o , y p a r a c) E n el m a r c o de u n a d e m a n d a de simulación i n t e r p u e s t a
el caso de n o p r o b a r s e l a a p a r i e n c i a , i m p u g n a r l o p o r f r a u d e . 2 1 6 p o r u n h e r e d e r o c o n t r a l a división y adjudicación de b i e n e s r e a -
2 1 2
CNCiv., Sala G, 1 3 / 6 / 0 8 , " O r t i z c / G r a m i g n a " , La Ley O n l i n e , clave 2 1 7
AR/JUR/5442/08. gorio", AP o n l i n e .
2 1 3 CNCiv., Sala L, 6 / 6 / 0 1 , JA, 2003-II-Síntesis. 2 1 8
2 1 4C. Civ. C o m . y Garantías Penal Pergamino, 5 / 1 0 / 0 0 , LLBA, 2 0 0 1 - gorio", AP o n l i n e .
a a
3 8 0 ; C. I Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 1 2 / 8 / 0 3 , J u b a s u m . 2 1 9 Cám. Civ. C o m . S a n t a Fe, Sala I , 3 / 4 / 0 8 , LLLitoral 2008 (octubre),
B1403997. 944.
2 1 5 a
C. Civ. y C o m . S a n t a Fe, Sala I , 1 3 / 5 / 9 9 , LLLitoral 2000-633. 2 2 0
Corte S u p . Mendoza, Sala I , 1 1 / 8 / 0 9 , LL Gran Cuyo 2 0 0 9 (noviem-
2 , 6 a
C. Civ. y C o m . A z u l , Sala 2 , 2 1 / 2 / 0 1 , LLBA, 2001-1483. bre), p. 9 6 2 .
290 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 291
l i z a d a e n t r e s u m a d r e y s u s h e r m a n o s e n el j u i c i o s u c e s o r i o de a b s o l u t a e ilícita, o r q u e s t a d a p o r el c a u s a n t e c o n l a intención de
su padre, corresponde declarar la n u l i d a d del laudo arbitral que d i s t r a e r b i e n e s de s u p a t r i m o n i o e n d e s m e d r o de s u s h e r e d e r o s
2 2 4
f o r z o s o s . H a b i e n d o q u e d a d o a c r e d i t a d o el carácter s i m u l a d o
rechazó l a d e m a n d a a l resolver s o b r e u n a cesión de d e r e c h o s
h e r e d i t a r i o s e f e c t u a d a p o r el a c t o r a s u s h e r m a n o s , p u e s el j u e z de l a v e n t a de u n i n m u e b l e d e l c a u s a n t e e n favor de u n a sociedad
a r b i t r o incurrió e n el v i c i o de i n c o n g r u e n c i a a l p r o n u n c i a r s e so- anónima c u y o p a q u e t e a c c i o n a r i o f u e r a a d q u i r i d o p o r l a esposa
b r e u n a pretensión d i s t i n t a a l a d e m a n d a d a . 2 2 1
e n s e g u n d a s n u p c i a s de aquél, c o r r e s p o n d e d e c l a r a r l a i n o p o n i -
d) R e s u l t a p r o c e d e n t e l a acción de simulación i n t e r p u e s t a b i l i d a d de l a p e r s o n a l i d a d jurídica de d i c h a sociedad respecto a
a fin de q u e se d e c l a r e l a n u l i d a d de l a cesión de a c c i o n e s y l a inscripción d o m i n i a l d e l i n m u e b l e , desde q u e se trató de u n
d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s e f e c t u a d a p o r q u i e n f u e r a cónyuge de l a a c t o s o c i e t a r i o d e s t i n a d o a f r u s t r a r d e r e c h o s de terceros e n l o s
términos d e l a r t . 5 4 de l a ley 1 9 . 5 5 0 (t.o. 1 9 8 4 ) . 2 2 5
a c t o r a a favor d e l h i j o de a m b o s , p u e s l a g r a t u i d a d d e l n e g o c i o
jurídico, l a enajenación de g r a n p a r t e d e l p a t r i m o n i o d e l c e d e n t e 19. Intervención de t e s t a f e r r o , a) L a simulación p o r l a i n t e r -
e n u n solo a c t o , l a relación filial de l a s p a r t e s y el h e c h o de q u e posición de p e r s o n a s p u e d e d a r s e e n t r e s s i t u a c i o n e s d i s t i n t a s ,
aquél c o n t i n u a s e comportándose c o m o dueño de t o d a s u c u o t a q u e t i e n e n e n común l a c i r c u n s t a n c i a de q u e e n el n e g o c i o ac-
del acervo hereditario, p e r m i t e n p r e s u m i r que los bienes f u e r o n túa u n a p e r s o n a p a r a o c u l t a r a q u i e n h a c e u n a enajenación o a
c e d i d o s s i m u l a d a m e n t e c o n l a e v i d e n t e intención de c a u s a r u n q u i e n v a a ser el v e r d a d e r o t i t u l a r d e l d e r e c h o q u e se t r a n s m i t e
p e r j u i c i o a l a a c t o r a , a c r e e d o r a d e l e m p l a z a d o e n v i r t u d de u n a través de ese a c t o . U n a d e e l l a s es l a convención de testafe-
c o n v e n i o de liquidación d e l a s o c i e d a d c o n y u g a l . 2 2 2 r r o , l a q u e se h a d e f i n i d o c o m o l a simulación q u e se r e a l i z a p o r
e) C o r r e s p o n d e d e s e s t i m a r l a acción de simulación f u n d a d a e n intervención de u n t e r c e r o q u e t o m a el l u g a r de u n a de l a s p a r -
la i n s i n c e r i d a d del acto p o r el c u a l el ex cónyuge de l a a c t o r a cedió tes e n e l c o n t r a t o . E s t o i m p l i c a , s i e m p r e , l a interposición fic-
a s u h e r m a n o los derechos h e r e d i t a r i o s q u e le corresponderían t i c i a o s i m u l a d a de p e r s o n a s , e n l a q u e el s u j e t o i n t e r p u e s t o ,
respecto d e u n i n m u e b l e d e l acervo, y a q u e s i b i e n el acto fue gra- es d e c i r e l t e s t a f e r r o , es u n c o n t r a t a n t e ficticio, a p a r e n t e , q u e
t u i t o y existe u n a relación f r a t e r n a e n t r e l a s p a r t e s , el cesionario m e d i a n t e a c u e r d o s i m u l a t o r i o se s u s t i t u y e a l v e r d a d e r o c o n t r a -
2 2 6
t a n t e q u e está o c u l t o . Sea l a simulación a b s o l u t a , r e l a t i v a o
demostró poseer el b i e n a título de dueño c o n a n t e r i o r i d a d a l nego-
cio c u e s t i o n a d o , máxime c u a n d o todos los herederos t r a n s f i r i e r o n p o r interposición de p e r s o n a , s i e n d o el propósito de l a s p a r t e s
a aquél l a t o t a l i d a d de s u s derechos sobre d i c h o p r e d i o . 2 2 3
l a concertación d e l a c t o a p a r e n t e p a r a o c u l t a r l a v e r d a d , r e s u l t a
n a t u r a l q u e se e l i j a c o m o t e s t a f e r r o a a l g u i e n q u e le m e r e z c a
18. Simulación y s o c i e d a d c o m e r c i a l . C o r r e s p o n d e h a c e r l u -
c o n f i a n z a p l e n a , c o m o m e j o r m a n e r a de q u e e n el f u t u r o t a l p e r -
gar a l a acción de simulación i n c o a d a p o r l o s h i j o s d e l c a u s a n t e ,
sona reconozca lealmente l a verdadera naturaleza del contrato,
a fin de q u e se d e c l a r e l a i n e x i s t e n c i a de l a p r e s u n t a v e n t a de u n
s i n a b u s a r de l a c o n f i a n z a e n él d e p o s i t a d a e n p e r j u i c i o d e l v e r -
i n m u e b l e d e s u p r o p i e d a d a favor de u n a s o c i e d a d anónima, así
d a d e r o t i t u l a r de esos d e r e c h o s . 2 2 7
c o m o también l a asignación d e l 9 0 % d e l p a q u e t e a c c i o n a r i o de
d i c h a s o c i e d a d a l a e s p o s a e n s e g u n d a s n u p c i a s de aquél, p u e s b) No c o n s t i t u y e simulación l a interposición de u n a p e r s o -
el p r e c i o v i l a l c u a l f u e v e n d i d o el i n m u e b l e s u m a d o a l a f a l t a de n a r e a l e n l a celebración de u n a c t o jurídico, s i el t r a n s m i t e n t e
p r u e b a r e l a t i v a a l o r i g e n de l o s i n g r e s o s c o n los c u a l e s l a m u j e r d e s c o n o c e l a condición d e t e s t a f e r r o de u n t e r c e r o q u e r e v i s t e el
d e l c a u s a n t e habría a d q u i r i d o l a s r e f e r i d a s a c c i o n e s , c o n f i g u r a n o t r o c o n t r a t a n t e , p o r lo q u e el a c t o s u r t e t o d o s s u s efectos e n t r e
i n d i c i o s s u f i c i e n t e s p a r a s o s t e n e r q u e se t r a t a de u n a simulación l a s p a r t e s , s i n p e r j u i c i o de l a e v e n t u a l e x i s t e n c i a de u n a acción
2 2 4 CNCiv., Sala M , 1 2 / 3 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - C - 2 8 5 .
2 2 1Cám. Civ. C o m . y C o n t . A d m . I a N o m . Rio C u a r t o , 2 0 / 5 / 0 9 , LLC,
2 2 5 CNCiv., Sala M , 1 2 / 3 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - C - 2 8 5 .
2 0 0 9 (agosto), p. 7 7 8 .
2 2 6 SCBA, 2 9 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 2 7 6 0 6 .
2 2 2 Cám. Civ. C o m . Dolores, 1 2 / 1 1 / 0 8 , LLBA, 2 0 0 9 (marzo), p. 196.
2 2 7 a
C. 2 Civ. y C o m . La Plata, Sala I a , 11/12/01, Juba sum. B254363.
2 2 3 Cám. Civ. C o m . Dolores, 1 2 / 1 1 / 0 8 , LLBA, 2 0 0 9 (marzo), p. 196.
2 2 8
e n t r e m a n d a n t e o c u l t o y a d q u i r e n t e . No h a y simulación c u a n - 4 . L A ACCIÓN PAULIANA
do m e d i a interposición r e a l de p e r s o n a s , p u e s el a c t o jurídico es
A l l a d o de c i e r t a s m e d i d a s q u e p u d i e r a n t o m a r s e c o m o p r e -
r e a l y s u r t e t o d o s los efectos e n t r e l a s p a r t e s , s i n p e r j u i c i o de l a s
v e n t i v a s p a r a p r e s e r v a r los d e r e c h o s de l o s a c r e e d o r e s , l a ley
r e l a c i o n e s e x i s t e n t e s e n t r e el a d q u i r e n t e y s u m a n d a n t e o c u l t o ,
les concede e s t a m e d i d a r e p a r a d o r a . L a acción p a u l i a n a está
ello es así, t o d a vez q u e el tradens h a q u e r i d o e n a j e n a r el b i e n e n
d e s t i n a d a a l o g r a r l a revocación de l o s a c t o s d e l d e u d o r , q u e
2 2 9
favor d e l accipiens y n o d e l m a n d a n t e o c u l t o . S i el e n a j e n a n t e
p r e s e n t e n u n carácter f r a u d u l e n t o , c u a n d o éstos c a u s e n p e r j u i -
ignoró l a interposición r e a l de p e r s o n a s , el a c t o es válido, e x e n t o
cio a los a c r e e d o r e s .
d e l v i c i o de simulación y eficaz p a r a t r a s l a d a r los d e r e c h o s d e l
L a acción p a u l i a n a , d e n o m i n a d a también acción r e v o c a t o r i a
transmitente . 2 3 ü
o de i n e f i c a c i a , es a q u e l l a de q u e d i s p o n e n l o s a c r e e d o r e s p a r a
c) Proceden l a acción de simulación i n c o a d a r e s p e c t o a l a
r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e q u e se d e c l a r e n i n e f i c a c e s , r e s p e c t o de
c o m p r a v e n t a de u n vehículo 0 k m , p u e s l a p r u e b a a p o r t a d a a
ellos, los a c t o s de disposición o g r a v a m e n r e a l i z a d o s p o r s u s
l a c a u s a p e r m i t e a r r i b a r a l a conclusión de q u e existió u n m a n -
d e u d o r e s c o n los c u a l e s les c a u s e n u n p e r j u i c i o , i m p o s i b i l i t a n -
d a t o o c u l t o p a r a r e a l i z a r esa operación, en t a n t o l a c o n d u c t a de
do o d i f i c u l t a n d o el r e c u p e r o de s u s créditos.
l a a c c i o n a d a a p a r e c e c o m o a p a r t a d o de l a lógica común de u n a
Los m a e s t r o s M a l a u r i e , Aynés y S t o f f e l - M u n c k e x p r e s a n q u e
p e r s o n a q u e adquirió u n r o d a d o n u e v o , y a q u e entregó t o d a l a
" l a acción p a u l i a n a c o n f i e r e a l a c r e e d o r u n a protección c o n t r a
documentación o r i g i n a l de éste a l a c t o r y le otorgó u n a a u t o r i z a -
los a c t o s f r a u d u l e n t o s de e m p o b r e c i m i e n t o de s u d e u d o r , q u e
ción p a r a r e t i r a r l a u n i d a d de l a c o n c e s i o n a r i a . 2 3 1
2 3 5
les p e r m i t e r e v o c a r l o s " .
2 0 . Efectos de l a declaración de simulación, a) L a c o n s e c u e n -
También se h a d i c h o q u e " l a acción r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a
c i a i n m e d i a t a d e l a c t o a n u l a d o p o r simulación es d e c l a r a r l a
se confiere a l a c r e e d o r p a r a q u e u n a s e n t e n c i a deje s i n efectos
v i g e n c i a d e l a c t o r e a l q u e l a simulación r e l a t i v a e n c u b r i ó . 232
los actos c e l e b r a d o s p o r el d e u d o r e n p e r j u i c i o o e n m e n o s c a b o
D e c r e t a d a l a simulación de l o s a c t o s de disposición de b i e n e s
de s u s d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s . Está d i r i g i d a a r e c o m p o n e r el
e f e c t u a d o s p o r el c a u s a n t e a n t e s de s u f a l l e c i m i e n t o , los bienes
a c t i v o d e l debito a l e s t a d o e n q u e se e n c o n t r a b a a n t e s de h a -
e n a j e n a d o s d e b e n ser i n c l u i d o s e n e l acervo h e r e d i t a r i o . 2 3 3
b e r c o n s u m a d o el a c t o f r a u d u l e n t o , c o n e l único fin de q u e el
b) L a simulación está r e g u l a d a c o m o v i c i o p r o p i o d e l a c t o j u -
a c r e e d o r a c c i o n a n t e sea p r o t e g i d o de t o d a clase de m a n i o b r a s
rídico, y e n el d e r e c h o a r g e n t i n o se l a l e g i s l a c o m o u n s u p u e s t o
q u e le i m p i d a n c o b r a r . M e d i a n t e l a vía j u d i c i a l , el c r e d i t o r p u e d e
de a n u l a b i l i d a d . 2 3 4
i n m i s c u i r s e d i r e c t a m e n t e e n l a gestión p a t r i m o n i a l de s u debi-
c) S i se simuló u n a c t o de disposición s o b r e u n b i e n g a n a n - to, e n v i r t u d de h a b e r d i s p u e s t o de u n b i e n p a r a i n s o l v e n t a r s e .
c i a l e n f r a u d e a l o s d e r e c h o s d e l o t r o cónyuge, r e s u l t a u n a c t o Por ella, debe r e s t a b l e c e r s e l a composición o r i g i n a r i a , c o r r e s -
n u l o y n o u n a c t o i n o p o n i b l e c o n efectos l i m i t a d o s a las r e l a c i o - p o n d i e n t e a s u garantía, l a q u e fue t e n i d a e n c u e n t a a l c o n t r a e r
n e s p a t r i m o n i a l e s e n t r e los c ó n y u g e s . 235
237
el v í n c u l o " .
E l l a t i e n e p o r finalidad t u t e l a r el d e r e c h o de l o s a c r e e d o r e s ,
protegiendo, a l m i s m o t i e m p o , el derecho de los terceros a d q u i -
2 2 8 CNCiv., Sala B, 8 / 3 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - D - 6 1 1 .
r e n t e s o s u b a d q u i r e n t e s a t i t u l o o n e r o s o y de b u e n a fe.
2 2 9 CNCiv., Sala H , 2 3 / 1 2 / 0 3 , DJ, 2004-2-668. C o l o c a a los b i e n e s m a t e r i a de l a enajenación f r a u d u l e n t a e n
2 3 0 CNCiv., S a l a G , 3 0 / 1 0 / 0 0 , JA, 2001-11-131. situación de q u e p u e d a n ser e m b a r g a d o s y r e m a t a d o s j u d i c i a l -
2 3 1
CNCiv., Sala A, 1 8 / 8 / 1 0 , " C a r a y c/Speroni", La Ley O n l i n e , clave m e n t e p o r el acreedor. D e c l a r a n d o el a c t o i n e f i c a z , el a c r e e d o r
AR/JUR/51556/10.
2 3 2 Cám. Civ. C o m . Morón, Sala I I , 2 0 / 1 2 / 0 7 , LLBA, 2 0 0 8 (abril), p.
325.
2 3 3 CNCiv., Sala J , 1/9/05, "Belda", AP O n l i n e 1 / 1 0 0 9 3 6 5 . MALAURIE/AYNÉS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 6 3 7 , n° 1 1 4 1 .
2 3 4 CNCiv., Sala G, 1 2 / 3 / 9 3 , " R u b i o c / M u s s a " , JA, 1995-IV, síntesis. 2 3 7
SALERNO, Marcelo Urbano-SALERNO, J a v i e r José, El patrimonio del deu-
2 3 5 C. 2 a a
Civ. y C o m . La Plata, Sala I , 2 8 / 4 / 9 8 , LLBA, 1998-1094. dor y los derechos del acreedor, pp. 196-197, § 1 0 1 .
294 MARCELO LÓPEZ MESA L A S ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 295
a c c i o n a n t e podrá e j e c u t a r s u rédito s o b r e los b i e n e s objeto d e l 4.1. Fundamento de la acción pauliana
acto f r a u d u l e n t o , n o o b s t a n t e q u e y a n o p e r t e n e c e n a l d e u d o r . Si el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r c o n s t i t u y e garantía p a t r i m o n i a l
Pero s i f u e r a s a t i s f e c h o el interés d e l acreedor, el a c t o ce- c o m ú n de s u s o b l i g a c i o n e s o e x p e c t a t i v a s de ellas ( c u a n d o se
l e b r a d o e n t r e el d e u d o r q u e enajenó y el t e r c e r o q u e adquirió t r a t a de o b l i g a c i o n e s c o n d i c i o n a l e s s u j e t a s a condición s u s p e n -
subsiste. siva, h a s t a el c u m p l i m i e n t o de l a condición el d e r e c h o está e n
Por ende, q u i e n t i e n e q u e p r o b a r l a c o n c u r r e n c i a de los p r e s u - e x p e c t a t i v a ) ( a r t s . 7 4 3 a 7 4 5 CCC), está o b l i g a d o a a c t u a r c o n
p u e s t o s de a n d a m i e n t o de esta acción es el q u e l a p r o m u e v e . 2 3 8
r e s p o n s a b i l i d a d , d i l i g e n c i a y h o n e s t i d a d e n l o s a c t o s de d i s p o s i -
L a acción p a u l i a n a o r e v o c a t o r i a h a sido r e g l a d a p o r el n u e v o ción de s u s b i e n e s , c o n s e r v a n d o lo n e c e s a r i o p a r a c u m p l i r c o n
Código C i v i l y C o m e r c i a l e n s u s a r t s . 3 3 8 a 3 4 2 . Pero, además, s u s o b l i g a c i o n e s . S o b r e este f u n d a m e n t o r a d i c a l a acción p a u -
cabe c i t a r l a n o r m a d e l a r t . 8 7 6 C C C , q u e e d i c t a : " E l pago debe l i a n a , c o n f e r i d a p o r l a ley a l o s a c r e e d o r e s p a r a i m p u g n a r l o s
h a c e r s e s i n f r a u d e a l o s a c r e e d o r e s . E n este s u p u e s t o , se a p l i c a a c t o s de los d e u d o r e s q u e p e r j u d i q u e n s u d e r e c h o , a fin de q u e
l a n o r m a t i v a de l a acción r e v o c a t o r i a y , e n s u caso, l a de l a ley p u e d a n e j e c u t a r l o s b i e n e s i n t e g r a n t e s de l a garantía g e n e r a l .
concursa!". M u c h o s t r a t a d i s t a s l a l l a m a n acción r e v o c a t o r i a p o r c u a n t o
s u o b j e t i v o es el de r e v o c a r l a s a c t o s f r a u d u l e n t o s d e l d e u d o r .
Según lo e x p r e s a n P l a n i o l y R i p e r t , los r o m a n o s e m p l e a b a n el
v e r b o revocare a propósito de l a actio pauliana y l a d e f i n e n c o m o
No es u n a m e d i d a p r e v e n t i v a p a r a p r e s e r v a r los derechos de los ' l a acción q u e c o r r e s p o n d e a l a c r e e d o r a fin de o b t e n e r l a revo-
acreedores, sino r e p a r a t o r i a , que actúa u n a vez p r o d u c i d o el d e t r i m e n t o .
cación de los a c t o s c e l e b r a d o s p o r s u d e u d o r e n p e r j u i c i o y e n
f r a u d e de S L . S d e r e c h o s " .
L a acción p a u l i a n a t i e n e h o n d a s raíces e n l a m o r a l . Puede
Tiene p o r finalidad a f i r m a r s e q u e es l a e q u i d a d l a base s o b r e l a c u a l d e s c a n s a y q u e
Está d e s t i n a d a a lograr t u t e l a r el derecho p o r j u s t i c i a n o debe p e r m i t i r s e q u e se deje s i n acción el h e c h o
la revocación de los de los acreedores, de q u e el d e u d o r b u r l e l a ley valiéndose d e l f r a u d e y de l a m a l a
actos d e l deudor, que protegiendo, a l m i s m o
p r e s e n t e n u n carácter
ACCIÓN fe. C o m o o b s e r v a R i p e r t , " l a m o r a l n o s m a n d a q u e n o p e r j u d i -
t i e m p o , el derecho de los
fraudulento, cuando
PAULIANA quemos consciente e i n j u s t a m e n t e a otro".
terceros a d q u i r e n t e s o
éstos c a u s e n p e r j u i c i o a s u b a d q u i r e n t e s a título E l l a es u n m e d i o p a r a c a s t i g a r el f r a u d e y m o r a l i z a r l a s r e l a -
los acreedores. oneroso c i o n e s e n t r e los p a r t i c u l a r e s . 2 3 9
B i e n h a d i c h o G r e g o r i n i C l u s e l l a s q u e l a acción p a u l i a n a o
r e v o c a t o r i a también c o n o c i d a c o m o acción de f r a u d e , es a q u e -
l l a p o r m e d i o de l a c u a l " t o d o a c r e e d o r q u i r o g r a f a r i o p u e d e de-
m a n d a r l a revocación de los a c t o s c e l e b r a d o s p o r el d e u d o r e n
D i s p o n e n de ella los acreedores p a r a r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e que se p e r j u i c i o o f r a u d e de s u s d e r e c h o s . . . E s u n a acción de carácter
declares ineficaces a s u respecto los actos de disposición o g r a v a m e n p e r s o n a l , n o r e a l , q u e se ejerce e n n o m b r e p r o p i o d e l a c r e e d o r
realizado p o r s u s d e u d o r e s con los cuales les c a u s e n u n p e r j u i c i o . a c c i o n a n t e , c u y o interés d e t e r m i n a el límite de s u a l c a n c e . Se
2 3 9 FORTIS, E l i s a b e t h , " C o n d i t i o n s de l ' a c t i o n p a u l i e n n e : cession, á u n
p r i x n o r m a l , d ' u n élément d ' a c t i f p o u r le r e m p l a c e r p a r des fonds p l u s
ACOSTINI, Eric, "Unité de l ' a c t i o n p a u l i e n n e " , Recueil Dalloz 1 9 9 6 , sec. aisés á d i s s i m u l e r " , Recueil Dalloz 1 9 9 4 , sec. S o m m a i r e s commentés, p.
J u r i s p r u d e n c e , p. 3 9 1 ; MAZEAUD, Denis, " C o n d i t i o n s de l ' a c t i o n p a u l i e n n e : 2 1 5 ; DEI.EHECQUE, P h i l i p p e , "La preuve d ' u n e apparence d'insolvabilité : u n e
charge de la preuve de l'insolvabilité a p p a r e n t e " , Recueil Dalloz 1 9 9 6 , sec. c o n d i t i o n d e t e r m i n a n t e d u succés de l ' a c t i o n p a u l i e n n e d u créancier c h i r o -
S o m m a i r e s commentés, p. 3 3 2 . g r a p h a i r e " , Recueil Dalloz 2 0 0 1 , sec. S o m m a i r e s commentés, p. 3 2 4 4 .
296 MARCELO LÓPEZ M E S A L A S ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 297
o r i g i n a e n e l d e r e c h o r o m a n o d o n d e e l Pretor P a u l o a q u i e n debe S u p a t e r n i d a d es a s i g n a d a p o r a l g u n o s a l j u r i s c o n s u l t o P a u -
el n o m b r e , l a i n t r o d u j o p a r a evitar elfraus creditorum (fraude cre- lo y p o r o t r o s a u n p r e t o r d e n o m b r e P a u l o d e l a época d e Cice-
d i t o r i o ) , y e n defensa de los acreedores p e r j u d i c a d o s p o r actos de 2 4 4
r ó n , d e allí el n o m b r e clásico c o n el q u e se l a conoce "acción
enajenación d e s u s d e u d o r e s . P r i m i t i v a m e n t e t u v o carácter p e n a l , pauliana".
pero esta connotación desapareció, p a s a n d o a l derecho francés Pese a e s t a d u d a s o b r e s u p a t e r n i d a d , l o c o n c r e t o es q u e l a
q u e le d e d i c a s o l a m e n t e el a r t . 1 6 7 de s u Cód. C i v i l , y q u e j u n t o mayoría d e los a u t o r e s a f i r m a n q u e l a acción p a u l i a n a nace e n
c o n l a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a q u e generó, c o n s t i t u y e r o n l a vía R o m a a fines de l a República, atribuyéndose s u creación a u n
de transmisión a l a mayoría d e l o s códigos m o d e r n o s . . . " . 2 4 0
p r e t o r d e n o m b r e P a u l o , c o m o r e m e d i o c o n t r a l o s actos reales d e
Respecto de s u u t i l i d a d y a d i j o R i p e r t q u e " l a acción p a u l i a n a enajenación, g r a v a m e n o r e n u n c i a de b i e n e s , efectuados p o r e l
es u n a acción e s e n c i a l m e n t e e q u i t a t i v a y p o r lo m i s m o u n a ac- d e u d o r c o n e l propósito d e e l u d i r el pago d e s u s o b l i g a c i o n e s . 245
ción s o c i a l m e n t e útil, p o r q u e es e m i n e n t e m e n t e m o r a l i z a d o r a " . Según enseñan l o s a u t o r e s , el d e u d o r q u e sustraía i n t e n c i o -
n a f m e n t e s u s b i e n e s d e l a persecución de s u s acreedores, c o m e -
4.2. Antecedentes históricos
tía u n d e l i t o r e p r i m i d o p o r u n a acción p e n a l y l a acción p a u l i a n a
" E l o r i g e n histórico d e lo q u e h o y d e n o m i n a m o s acción p a u - contenía u n a c o n d e n a p e c u n i a r i a p o r el m i s m o v a l o r de los b i e n e s
l i a n a n o es e l m á s c l a r o d e l o q u e p o d a m o s creer, a l m e n o s sustraídos, c o n d e n a q u e se d e j a b a s i n efecto sólo e n el s u p u e s t o
d e n t r o d e l d e r e c h o r o m a n o ( a u n q u e T r i n c a v e l l i señalaba q u e e l de q u e e l t e r c e r o r e s t i t u y e r a l o s bienes; p o r ello, es u n a acción
o r i g e n d e l a acción p a u l i a n a se e n c o n t r a b a e n e l d e r e c h o griego, r e s t i t u t o r i a o r e v o c a t o r i a desde l o s t i e m p o s de R o m a .
e n l a figura d e Demóstenes, q u e h i z o r e f e r e n c i a e n s u s alegatos O t r a característica d e l a acción p a u l i a n a r o m a n a e r a s u carác-
a d i c h a acción, s o s t e n i e n d o l a e x i s t e n c i a d e u n a c u e r d o f r a u d u - t e r colectivo, l a revocación d e l a c t o b e n e f i c i a b a a t o d o s l o s acree-
l e n t o e n t r e O n s t o r A p h o b o s , p a r a e v i t a r e l pago d e l a s i n d e m n i - d o r e s d e l d e u d o r y n o sólo a l q u e había e j e r c i t a d o l a acción.
z a c i o n e s a q u e éste f u e c o n d e n a d o ) . Pero c o m o p u n t o d e p a r t i d a E n R o m a , e s t a acción tenía d o s c a r a c t e r e s o r i g i n a l e s :
t o d o comenzó c o n el f r a u d e . . . " . 2 4 1 a) Debía e j e r c i t a r s e p o r el c u r a d o r bonorum vendedorum, es-
E s t a acción t i e n e p o r base d e sustentación e l p r i n c i p i o r o - pecie d e síndico d e u n p r o c e s o c o l e c t i v o (al e s t i l o de u n a q u i e -
m a n o fraus omnia corrumpit, q u e s i g n i f i c a q u e el f r a u d e t o d o lo b r a ) , e n n o m b r e d e l a m a s a d e l o s a c r e e d o r e s , e n l a venditi bo-
c o r r o m p e y q u e l a constatación d e l f r a u d e p e r m i t e , e n c u a l q u i e r norum ( v e n t a d e l o s b i e n e s ) .
c i r c u n s t a n c i a , q u e el j u e z dicte u n a m e d i d a d e s t i n a d a a c o m b a - b) T e n í a carácter p e n a l , a l ser u n a acción r e p r e s i v a d e l d e l i t o
tirlo y revertir el acto f r a u d u l e n t o . 2 4 2 de fraus creditorum ( f r a u d e a l o s acreedores).
C o m o sea, l o s a u t o r e s señalan c o m o a n t e c e d e n t e d e l a acción Pero n o cabe d e t e n e r s e allí, p u e s es m e n e s t e r r e p a s a r c o n
p a u l i a n a l a Lex A e l i a Sentía q u e d e c l a r a b a n u l a s l a s m a n u m i - mayor detenimiento los antecedentes romanos, p a r a n o quedar-
siones d e esclavos e n f r a u d e d e l o s a c r e e d o r e s . 2 4 3 se e n l a m e r a anécdota, d a d a l a i m p o r t a n c i a q u e ellos p o s e e n .
240G R E G O R I N I CLUSELLAS, E d u a r d o L., "Las acciones p a u l i a n a y de s i m u l a -
ción (Como r e c u r s o s c o m p l e m e n t a r i o s p a r a a s e g u r a r la b u e n a fe negocial
2 4 4
RIPERT-BOULANCER, Tratado de derecho civil, t r a d . D . García D a i r e a u x ,
y l a r e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n i a l ) " , p. 3 0 4 .
La Ley, B u e n o s Aires, 1 9 6 3 - 1 9 6 5 , t. V, p. 3 2 3 .
2 4 1 ROCA MENDOZA, Oreste G h e r s o n , " C o n s i d e r a c i o n e s jurídicas sobre l a
2 4 , 1
N u n c a n o s h a parecido b u e n a idea d e d i c a r largos párrafos o i n c l u s o
d e n o m i n a d a acción p a u l i a n a " , tesis, U n i v . M a y o r de S a n Marcos, L i m a ,
Perú, 2 0 1 1 , p. 5 2 . capítulos a a n a l i z a r la p r e s u n t a p a t e r n i d a d de d e t e r m i n a d a h e r r a m i e n t a
jurídica. B a s t e c o n r e c o r d a r lo inoficioso de l a discusión acerca de quién
2 4 2 BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p.
109, n° 3 3 6 . fue el p r i m e r p r e t o r plebeyo de Roma (se d u d a s i T e r e n t i l i o Arza o T i b e r i o
C o r u n c a n i o ) , q u e consumió e s t u d i o s enteros de a l g u n o s a u t o r e s a n t i g u o s .
2 4 3
KIPP, Theodor, "Impugnación de los actos in fraudem creditorum, en Por n u e s t r a p a r t e , p r e f e r i m o s dedicar esos párrafos o capítulos y el t i e m p o
el derecho r o m a n o y e n el m o d e r n o derecho alemán", c i t a d o p o r CIFUBNTES, que- lleva m a t e r i a l i z a r l o s a volcar l a j u r i s p r u d e n c i a a c t u a l y el análisis de
a
Santos, "Negocio jurídico", Astrea, B u e n o s Aires, 2 ed., 2 0 0 4 p. 6 8 2 . los efectos de tales h e r r a m i e n t a s .
298 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 2 9 9
Se h a d i c h o q u e l a h i s t o r i a d e l D e r e c h o de l a s O b l i g a c i o n e s es C o m o el d e u d o r podía enajenar cosas i n c o r p o r a l e s c o n t r a l a s
l a h i s t o r i a d e l d e s a r r o l l o de l o s m e d i o s p a r a f a c i l i t a r o f o r z a r s u c u a l e s n o procedía l a vindicatio utilis y , además, n o e r a fácil p a r a el
c u m p l i m i e n t o . L a h i s t o r i a d e l s u r g i m i e n t o de l a acción p a u l i a n a acreedor p r e s e n t a r l a p r u e b a de l a p r o p i e d a d del deudor, el p r e t o r
m e r e c e u n d e s a r r o l l o especial. otorgó el interdictum fraudatorium, s u p u e s t o e n el q u e b a s t a b a c o n
p r o b a r q u e l a cosa había estado e n el p a t r i m o n i o d e l deudor.
E n l o s p r i m e r o s t i e m p o s , l a acción de ejecución recaía sobre l a
Después el p r e t o r acordó l a actio in factum , 247 q u e a dife-
p e r s o n a d e l d e u d o r (manus iniectió). S i el d e u d o r n o e j e c u t a b a s u
prestación, e s t a n d o c o n d e n a d o o a l m e n o s confeso, el acreedor r e n c i a d e l i n t e r d i c t o q u e sólo procedía c o n t r a el t e r c e r o , podía
podía s o l i c i t a r s u adjudicación, c o n d u c i r l o preso, h a c e r l o t r a b a j a r e j e r c i t a r s e c o n t r a el nesciens fraudis y l u e g o c o n t r a el sciens
p a r a él, etc.; l a p e r s o n a d e l d e u d o r e r a l a garantía d e l crédito. fraudis, t e r m i n a n d o p o r s u s t i t u i r l o , v i n i e n d o a c o n s t i t u i r lo q u e
se llamó l a acción p a u l i a n a .
Luego se i n t r o d u j o l a missio in bona, q u e a u t o r i z a b a a l acreedor
Afirma Solazzi 2 4 8 q u e e n el D e r e c h o r o m a n o clásico existían
a v e n d e r l o s bienes del d e u d o r e i n d e m n i z a r s e c o n s u precio. Así,
p o r l a bonomm venditio, el acreedor podía satisfacer s u crédito. t r e s m e d i o s a disposición de l o s a c r e e d o r e s :
C o n d e n a d o o confeso el d e u d o r , el p r e t o r concedía l a mis- a) u n a acción p a u l i a n a de t i p o p e n a l c o n p r e v i o arbitratus de
sio p o n i e n d o a l a c r e e d o r e n posesión de t o d o el p a t r i m o n i o d e l restituendo, q u e nacía d e l ilícito c o n s t i t u i d o p o r el fraus credi-
d e u d o r o de p a r t e de él, e n c o n c u r r e n c i a c o n o t r o s a c r e e d o r e s ; torum q u e d a b a l u g a r a u n a reparación p e c u n i a r i a ; el d e u d o r
después de t r a n s c u r r i d o algún t i e m p o ofrecía l o s b i e n e s e n v e n - podía l i b e r a r s e r e s t i t u y e n d o c u a n t o se le exigía e n el arbitratus;
t a (bonorum presentid), siendo adjudicados en m a s a al mejor b) u n interdictum fraudutorium, que era u n remedio recupera-
p o s t o r ; el bonorum emptor sucedía e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r torio del bien salido del p a t r i m o n i o , y
a título u n i v e r s a l . c) u n a in integrum restitutio, resolución r e s c i s o r i a e m i t i d a p o r
C o n l a bonorum venditio, el d e u d o r sufría u n a capitis dimi- el m a g i s t r a d o c o n iuris dictio, c o n l a c u a l se e l i m i n a b a el a c t o de
nutio máxima. P o s t e r i o r m e n t e se empleó l a bonorum distractio, disposición.
c o n s i s t e n t e e n l a v e n t a e n d e t a l l e , q u e tenía g r a n d e s v e n t a j a s E l Derecho j u s t i n i a n e o confundió estos t r e s m e d i o s ; pero,
r e s p e c t o de l a v e n t a e n m a s a . c o m o reacción a esta indiferenciación, los c o m p i l a d o r e s t r a t a r o n
F u e e n t o n c e s e l t i e m p o de l a cessio bonorum ( e q u i v a l e n t e a l a de e l i m i n a r e n lo p o s i b l e el carácter p e n a l de l a acción p a u l i a n a ,
q u i e b r a ) , q u e se concedía respecto d e l d e u d o r i n s o l v e n t e e x e n t o m a n t e n i e n d o c o m o p r e s u p u e s t o el ilícito (el f r a u d e , e n t e n d i d o
de c u l p a . F i n a l m e n t e , se creó el pignus ex causa judicati cap- c o m o c o n c i e n c i a y v o l u n t a d de p a r t e d e l d e u d o r p a r a d i s m i n u i r , a
tum, m e d i a n t e el c u a l el acreedor podía o b t e n e r d e l d e u d o r u n través d e l acto de disposición, l a garantía q u e s u s bienes ofrecían
d e r e c h o d e p r e n d a p o r i n t e r m e d i o d e l p r e t o r , l a pignoris capio, a l o s acreedores) y de d a r a este m e d i o l a función de recuperación
respecto de l o s bienes f r a u d u l e n t a m e n t e e n a j e n a d o s . 249
s u s c e p t i b l e de recaer también s o b r e t o d o el p a t r i m o n i o . 2 4 6
F r e n t e a l a i n s u f i c i e n c i a de l a s a c c i o n e s " d i r e c t a s " , l o s p r e t o - Según enseña M a y n z , c o n t r a l o s a c t o s r e a l i z a d o s e n f r a u d e
res e c h a r o n m a n o de l a s a c c i o n e s "útiles" c o n l a s q u e se v i n c u l a de l o s a c r e e d o r e s , el p r e t o r había c r e a d o d o s a c c i o n e s :
la acción p a u l i a n a .
L a missio in bona despertó e n l o s d e u d o r e s l a n e c e s i d a d de
d e f r a u d a r a s u s a c r e e d o r e s e n a j e n a n d o a l g u n a de l a s cosas
2 4 7 Para M a r r a c i n o ("Azione r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a " , e n E n c i c l o p e d i a
c o m p r e n d i d a s e n l a posesión común. No p u d i e n d o f u n c i o n a r l a
G i u r i d i c a I t a l i a n a , 1 9 0 4 , v. I , p. 1 4 6 8 ) , l a acción p a u l i a n a se v i n c u l a a l a
acción d i r e c t a , el p r e t o r concedió a l acreedor l a vindicatio utilis, evolución del i n t e r d i c t o f r a u d a t o r i u m , d e l q u e derivó u n a actio i n f a c t u m
m e d i a n t e l a c u a l podía r e i v i n d i c a r d e l tercero concius fraudis la que a l c o n t r a r i o de aquel, sólo podía ejercitarse c o n t r a el tercero cómplice
c o s a e n a j e n a d a , c o m o s i f u e r a p r o p i e t a r i o de ella. del fraude. G i r a r d ( " M a n u a l e l e m e n t a i r e de D r o i t r o m a i n " , p. 4 3 6 ) dice que
el i n t e r d i c t o f r a u d a t o r i u m debió preceder a la acción p a u l i a n a .
2 4 8
Citado por BETTI, E m i l i o , Teoría General de las Obligaciones, t r a d . José
Luis de los Mozos, Rev. de Derecho Privado, M a d r i d , 1 9 7 0 , t. I I , p. 3 9 4 .
' SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel, "Acción Revocatoria", Perrot. B u e n o s
M
" '' BETTI, E m i l i o , Teoría General de las Obligaciones, p. 3 9 5 .
Aires, 1 9 5 4 , p. 2 5 .
L A S ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 3 0 1
a) l a pauliana actio, y Supone la realiza- Presupone la realiza- Presupone la no rea-
b) el interdictum fraudatorium. ción p o r el d e u d o r ción p o r e l d e u d o r d e lización p o r el d e u d o r
A m b a s , p r o b a b l e m e n t e , se o r i g i n a r o n e n c a u s a s d i s t i n t a s y de a c t o s r e a l e s , se- u n acto aparente o no de u n acto debido, e n
rios, no aparentes. sincero. d e f e n s a de s u s d e r e -
p a r a fines d i f e r e n t e s , p e r o r e s u l t a b a difícil e s t a b l e c e r l a d i s t i n -
chos.
ción e n t r e e l l a s . 2 5 0
A u t o r e s como K i p p sostienen q u e el Derecho r o m a n o clásico M e d i a n t e l a acción L a acción de s i m u l a - E s t a acción p e r s i g u e
pauliana sólo se ción p e r s i g u e q u e se crear o incrementar
conoció dos r e c u r s o s : l a integrum restitutio y u n interdictum, siendo
busca hacer inopo- declare ineficaz, con el p a t r i m o n i o d e l d e u -
posible también u n a actio in factum. Los c o m p i l a d o r e s j u s t i n i a n e o s
nible u n acto real relación a l a c c i o n a n t e , d o r , q u e l a d e s i d i a de
u n i f i c a r o n estos dos r e c u r s o s e n l a acíi'o in factum, designación a u n determinado el a c t o de disposición éste podría d e j a r p e r -
s u s t i t u i d a después p o r las glosas c o n l a de actio pauliana . 251
acreedor. del deudor que fuera der. T u t e l a el d e r e c h o
L a distinción e n t r e l a acción p a u l i a n a y l a actio in rem resciso- total o parcialmente de l o s a c r e e d o r e s de
ria, l a actio in factum y el interdictum fraudatorium n o se h a r e - ficticio. n o verse p e r j u d i c a d o s
p r o d u c i d o e n el D e r e c h o m o d e r n o . Pero l a acción p a u l i a n a s i g u e a c a u s a de l a i n a c -
ción d e s u d e u d o r e n
c u m p l i e n d o l a m i s m a función q u e le asignó el D e r e c h o r o m a n o
el e j e r c i c i o de l o s d e -
clásico y l u e g o el d e r e c h o j u s t i n i a n e o .
r e c h o s q u e le c o r r e s -
E l p r e t o r c a s t i g a b a el fraus creditorum, exigiendo el c u m p l i m i e n - p o n d e n a éste.
to previo de ciertas c o n d i c i o n e s ; estas c o n d i c i o n e s e r a n t r e s :
No se p r o d u c e e l Se r e s t i t u y e a través P a r a e l l o les c o n f i e r e
a) q u e el acto i m p u g n a d o h u b i e r a o c a s i o n a d o , r e a l m e n t e , l a
reingreso del bien de e l l a l a garantía p a - l a f a c u l t a d de r e e m -
disminución o e m p o b r e c i m i e n t o d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r ; al p a t r i m o n i o del t r i m o n i a l común, pero plazar a su deudor
b) q u e e s t u v i e r a p r e s e n t e el eventus danni, es decir, el p e r j u i - deudor. sin que los bienes re- e n el e j e r c i c i o de e s a s
cio p a r a el a c r e e d o r ; tornen al patrimonio prerrogativas o dere-
c) q u e e x i s t i e r a consilium fraudis, o sea el c o n o c i m i e n t o d e l del deudor. c h o s , p e r o n o de u t i -
d e u d o r de s u i n s o l v e n c i a , o l a excientia (representación s u b j e t i - lizar o beneficiarse
directamente c o n los
v a de s u situación económica); a ello se s u m a b a l a e x i g e n c i a de
bienes o derechos re-
complicidad del tercero.
cuperados.
L a acción procedía c o n t r a los a c t o s de t r a n s f e r e n c i a de m u e -
bles, i n m u e b l e s , d i n e r o , d e r e c h o s , remisión de d e u d a s , gravá- E l a c r e e d o r actúa E l i n t e r e s a d o actúa El acreedor obra en
en nombre y por e n n o m b r e y por dere- nombre del deudor
m e n e s a favor de t e r c e r o s , etc.
derecho propio cho propio. inactivo, pero en i n -
S u efecto p r i n c i p a l e r a q u e el t e r c e r o a d q u i r e n t e b e n e f i c i a d o terés p r o p i o , s u s t i t u -
f r a u d u l e n t a m e n t e debía r e s t i t u i r el b i e n c o n los f r u t o s y g a n a n - yéndose en l a p e r s o n a
cias que h u b i e r e logrado. de éste e j e r c i e n d o l o s
derechos que omite
COMPARACIÓN CON ACCIONES SIMILARES h a c e r valer, d e r e c h o s
q u e de o t r a m a n e r a
ACCIÓN PAULIANA ACCIÓN DE SIMULACIÓN ACCIÓN SUBROGATORIA quedarían perdidos
p o r el a b a n d o n o d e l
Es u n a acción de E s u n a acción d e c l a - E s u n a acción de s u s -
titular.
inoponibilidad. r a t i v a de n u l i d a d . titución p r o c e s a l d e l
deudor.
MAYNZ, C h a r l e s , Curso de derecho romano, t r a d . A n t o n i o J . Pou y
O r d i n a s , B a r c e l o n a , 1 8 8 7 , t. I I , p. 6 5 7 .
2 a l
Voz "Acción r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a " , en Enciclopedia Jurídica Omeba,
t. I , p. 2 5 2 .
C o n e s t a acción, el a c r e e d o r p e r s i g u e ú n i c a m e n t e q u e se de-
E n la acción p a u l i a - No es p r e c i s o a l e g a r n i Para ejercer l a acción
n a , p o r el c o n t r a r i o , p r o b a r q u e el a c t o s i - Clare ineficaz, r e s p e c t o de él, el a c t o de disposición r e a l i z a d o
subrogatoria no es
es r e q u i s i t o de p r o - m u l a d o ha gravitado n e c e s a r i o q u e el d e u - por s u d e u d o r . E n t r e el d e u d o r y el t e r c e r o , e l a c t o es válido e
cedencia d e m o s t r a r desfavorablemente en d o r se e n c u e n t r e e n Inexpugnable.
q u e el a c t o c u y o s el p a t r i m o n i o d e l d e u - e s t a d o de i n s o l v e n c i a ,
b) E l a c r e e d o r l a ejerce e n s u p r o p i o n o m b r e
efectos pretenden dor. b a s t a n d o c o n q u e se
desconocerse ha demuestre renuente
E l a c r e e d o r p e r j u d i c a d o c o n el a c t o de disposición de s u d e u -
agravado o provoca- e n el e j e r c i c i o de l o s d o r e j e r c i t a l a acción e n s u n o m b r e y l a d i r i g e c o n t r a q u i e n e s lo
do l a insolvencia del d e r e c h o s q u e le c o m - celebraron.
deudor. p e t e n e n v i r t u d de u n
c) E s u n a acción i n d i v i d u a l
crédito g e n e r a d o a s u
favor.
L a acción i n c u m b e a t o d o acreedor, p e r o el r e s u l t a d o e x i t o s o
de l a m i s m a b e n e f i c i a e x c l u s i v a m e n t e a l a c r e e d o r q u e l a e j e r c i -
E l b i e n o b j e t o de l a E l p r o g r e s o de l a ac- C o n el e j e r c i c i o q u e u n ta. E l éxito de l a acción c o n v i e r t e a l a c t o de disposición e n i n o -
acción n o r e i n g r e s a ción de simulación solo a c r e e d o r hicie-
ponible 2 5 3
frente al acreedor accionante.
al p a t r i m o n i o del t r a e a p a r e j a d o el r e - r a de e l l a , resultarán
d e u d o r , p o r lo q u e ingreso del bien al pa- b e n e f i c i a d o s t o d o s los
P a r a e j e r c i t a r l a acción, el a c r e e d o r n o r e q u i e r e el c o n c u r s o
l a acción sólo b e n e - t r i m o n i o , y beneficiará acreedores, a u n aque- de los o t r o s a c r e e d o r e s p e r j u d i c a d o s , lo q u e n o les i m p i d e q u e
ficia a q u i e n l a h u - de ese m o d o a t o d o s llos que no h u b i e s e n p u e d a n a c u m u l a r s u s a c c i o n e s si se p o n e n de a c u e r d o a ese
biere incoado. los acreedores. i n t e r p u e s t o l a acción efecto, o q u e c e d a n s u s d e r e c h o s y a c c i o n e s de u n a c r e e d o r a
subrogatoria. favor de o t r o . C a d a a c r e e d o r es l i b r e de a c t u a r s e p a r a d a m e n t e .
d) E s s u b s i d i a r i a
4.3. Caracteres
E s s u b s i d i a r i a e n el s e n t i d o de q u e n o p r o c e d e s i e n e l p a -
a) E s u n a acción c u y a legitimación a c t i v a o s t e n t a n l o s acree- trimonio d e l d e u d o r h a y b i e n e s s u f i c i e n t e s p a r a s a t i s f a c e r e l
d o r e s ( a r t . 3 3 8 ab initio CCC). crédito. Está s u b o r d i n a d a a q u e c o n el a c t o de disposición,
L a acción p a u l i a n a c o m p e t e a los a c r e e d o r e s p e r j u d i c a d o s , el d e u d o r c a u s e u n p e r j u i c i o a l a c r e e d o r , h e c h o q u e d e b e ser
s e a n éstos q u i r o g r a f a r i o s o p r i v i l e g i a d o s , c u y o s p r i v i l e g i o s n o probado p o r éste.
s o n s u f i c i e n t e s , o g a r a n t i z a d o s , c u a n d o las garantías n o c u b r e n L a índole s u b s i d i a r i a es e n s u p r o c e d e n c i a , m a s n o e n s u s
l a t o t a l i d a d d e l crédito o h a n d i s m i n u i d o o d e s a p a r e c i d o . efectos, y a q u e el r e s u l t a d o de l a m i s m a favorece d i r e c t a m e n t e a l
P a r a q u e p r o c e d a e s t a acción es n e c e s a r i o q u e e x i s t a u n cré- que l a ejerce. E l p o d e r del a c r e e d o r se j u s t i f i c a p o r n o t e n e r o t r o
d i t o . Los acreedores p o s t e r i o r e s a l a c t o de disposición p a t r i m o - medio de h a c e r efectivo s u crédito d e b i d o a q u e el p a t r i m o n i o d e l
n i a l n o p u e d e n alegar p e r j u i c i o a l g u n o , p o r c u a n t o a l n a c e r s u deudor se e n c u e n t r a e x h a u s t o . Si l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r des-
crédito, e l b i e n o b i e n e s e n a j e n a d o s n o figuraban e n el p a t r i m o - aparece o s i el tercero a d q u i r e n t e o s u b a d q u i r e n t e s a t i s f a c e n o
n i o q u e les sirvió de garantía, salvo q u e el a c t o de disposición se garantizan el crédito, l a razón de ser de l a acción desaparece.
h u b i e r a realizado p a r a sustraerse a las consecuencias p e c u n i a -
e) E s u n r e m e d i o i n d i r e c t o
r i a s de u n c r i m e n o de u n a d e u d a f u t u r a .
L a acción p a u l i a n a es u n r e m e d i o i n d i r e c t o p o r q u e n o p e r s i g u e
D a d o s u carácter c o n s e r v a t o r i o , l a acción compete también al
d i r e c t a m e n t e el c o b r o d e l crédito, s i n o q u e p r e p a r a el t e r r e n o r e -
2 5 2
acreedor a plazo o bajo condición s u s p e n s i v a , p u e s n o se p u e d e
moviendo el obstáculo creado p o r el d e u d o r c o n el acto de d i s p o -
p e r m i t i r q u e el d e u d o r m a n i o b r e p a r a p e r j u d i c a r l o i m p u n e m e n t e .
Jr
' * La i n o p o n i b i l i d a d p r e s c i n d e del grado y de las c o n d i c i o n e s de efica-
i'ln intrínseca del acto; expresa s o l a m e n t e que por defecto de c i e r t o s " r e q u i -
sitos de eficacia" no p u e d e n ser i n v o c a d o s c o n t r a ciertas p e r s o n a s . Se t r a t a
E n el Derecho j u s t i n i a n e o no tenían derecho a la missio in bona los d r unn f o r m a de ineficacia r e l a t i v a que opera s i n hacer caer el acto jurídico
acreedores a término y los c o n d i c i o n a l e s . y Hit eficacia respecto de o t r a s personas (véanse a r t s . 3 8 2 . 3 9 6 3 9 7 CCC).
sición de s u s bienes, a los ñnes de q u e u l t e r i o r m e n t e p u e d a h a c e r g) E s f a c u l t a t i v a
efectivo s u crédito m e d i a n t e 1a acción p r i n c i p a l p a r a s u c o b r o . L a acción p a u l i a n a es u n d e r e c h o o p t a t i v o d e l c u a l el acree-
C o n s t i t u y e u n a vía a u x i l i a r viable c u a n d o el acto de d i s p o s i - dor p u e d e v a l e r s e o n o según c o n v e n g a a s u s i n t e r e s e s .
ción del d e u d o r h a l o g r a d o s u s t r a e r el b i e n d e l alcance de l a ac- Si el a c r e e d o r se a b s t i e n e de e j e r c i t a r l a o l a a b a n d o n a e n el
ción p a r a el c o b r o del crédito, q u e d a n d o ésta e n s u s p e n s o h a s t a c u r s o d e l p r o c e s o , s u s acreedores p u e d e n s u s t i t u i r l o e m p l e a n d o
q u e u n a vía p a u l i a n a v i c t o r i o s a despeje s u c a m i n o . E l éxito de l a la acción o b l i c u a e n ejercicio de los d e r e c h o s de s u d e u d o r .
r e v o c a t o r i a p r o d u c e l a declaración de i n e f i c a c i a d e l acto de d i s -
posición realizado p o r el d e u d o r f r e n t e a l acreedor d e m a n d a n t e , h) E s r e n u n c i a b l e
esto es, l a declaración de q u e d i c h o acto a él n o le es o p o n i b l e . Es r e n u n c i a b l e , s i e m p r e q u e n o se p e r j u d i q u e el d e r e c h o de
Luego de ello, e n l a acción p r i n c i p a l de c o b r o del crédito, el acree- t e r c e r o s a c r e e d o r e s . L a r e n u n c i a f r a u d u l e n t a p u e d e ser d e c l a r a -
d o r p u e d e e m b a r g a r el b i e n objeto d e l acto ineficaz, p a r a o b t e n e r d a i n e f i c a z a i n s t a n c i a de l o s a c r e e d o r e s d e l r e n u n c i a n t e , q u i e -
que, c o n el p r o d u c t o de s u r e m a t e , se cancele s u crédito. n e s m e d i a n t e l a acción o b l i c u a están f a c u l t a d o s p a r a ejercer l o s
No existe n i p r e f e r e n c i a n i subordinación cronológica o lógica d e r e c h o s de s u d e u d o r .
e n t r e a m b a s a c c i o n e s . L a vía p a u l i a n a c o n t r a el d e u d o r y el a d - i) T i e n e c a l i d a d p a t r i m o n i a l
q u i r e n t e p u e d e ser p l a n t e a d a a n t e s , después, o simultáneamen- L a acción p a u l i a n a s o l a m e n t e recae s o b r e a q u e l l o s a c t o s j u -
te c o n l a acción o r d i n a r i a de c o b r o c o n t r a el d e u d o r . C l a r o q u e rídicos c u y o objeto sea s u s c e p t i b l e de valoración económica, de
e s t a p a r i d a d o i n d i f e r e n c i a t e m p o r a l n o j u e g a e n caso de e s t a r t r a n s f o r m a r s e e n d i n e r o m e d i a n t e s u v e n t a j u d i c i a l . T r a t a de
l a obligación s u j e t a a m o d a l i d a d e s . Tratándose de créditos s u j e - r e m e d i a r l a garantía p a t r i m o n i a l c o m ú n .
t o s a condición o plazo s u s p e n s i v o s , el a c r e e d o r podrá i n i c i a r l a
p a u l i a n a , pero n o a c c i o n a r simultáneamente p o r c o b r o d e l cré- j ) Protege l a b u e n a fe
d i t o , acción q u e recién tendrá e x p e d i t a a p a r t i r d e l m o m e n t o e n E l d e u d o r p u e d e g o b e r n a r s u p a t r i m o n i o c o m o m e j o r le p a -
q u e se v e r i f i q u e l a condición o v e n z a el plazo de l a obligación. r e z c a c o n t a l q u e se c o n d u z c a c o n b u e n a fe, c o n l e a l t a d f r e n t e
a s u s a c r e e d o r e s , s i n v i o l a r el d e b e r q u e t i e n e , t a n t o de c u m p l i r
f) E s c o n s e r v a t o r i a
con s u s o b l i g a c i o n e s c o m o de n o i m p e d i r el pago de l a s m i s m a s .
L a finalidad de l a acción p a u l i a n a es t u t e l a r el crédito, l i - L a función de l a acción p a u l i a n a , a l i g u a l q u e l a o b l i c u a y l a de
m i t a n d o a l d e u d o r l a f a c u l t a d de disposición de s u p a t r i m o n i o
n u l i d a d , es l a de c o m b a t i r l a m a l a fe y l a d e s l e a l t a d de los d e u -
- f a c u l t a d q u e n o d e s a p a r e c e p o r el h e c h o de h a b e r a s u m i d o
dores que d e f r a u d a n y t r a i c i o n a n a s u s a c r e e d o r e s . 2 5 4
u n a obligación- e n c u a n t o afecte l a garantía g e n e r a l de l a s d e u -
d a s q u e lo g r a v a n , e n el s e n t i d o de q u e s i el d e u d o r n o e j e c u t a k) E s de n a t u r a l e z a p e r s o n a l
s u prestación, l o s acreedores p u e d e n e m b a r g a r los b i e n e s q u e E s u n a acción de n a t u r a l e z a p e r s o n a l . S i n e m b a r g o , e s t a
lo i n t e g r a n p a r a h a c e r efectivos s u s créditos. L a conservación cuestión es c o n t r o v e r t i d a desde s u s o r í g e n e s . Los t e x t o s r o - 255
d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r es el p r e s u p u e s t o n e c e s a r i o p a r a l a m a n o s s o n c o n t r a d i c t o r i o s : l a s I n s t i t u t a s de J u s t i n i a n o l a ca- 2 3 6
recuperación d e l crédito; c o n s t i t u y e u n p r i u s de l a ejecución.
L a acción p a u l i a n a b u s c a r e m e d i a r l a reducción d e l p a t r i m o n i o
d e l d e u d o r , e v i t a n d o el p e r j u i c i o a l acreedor. R e p o n e los b i e n e s 4
* ' FORTIS, E l i s a b e t h , " C o n d i t i o n s de l'action p a u l i e n n e : cession, á u n p r i x
e n a j e n a d o s p o r el d e u d o r e n l a garantía g e n e r a l , p e r o s i n q u e n o r m a l , d ' u n élément d'actif p o u r le remplacer par des fonds p l u s aisés á
r e t o r n e n a l d o m i n i o d e l d e u d o r . L a acción se a g o t a u n a vez q u e d l s s i m u l e r " , Recueil Dalloz 1994, sec. S o m m a i r e s commentés, p. 2 1 5 .
, J S 5 2
ACHEK, J . , E s s a i s u r l a n a t u r e de l ' a c t i o n p a u l i e n n e " , en Rev. Trimes-
se h a l o g r a d o c o n s e r v a r l a garantía g e n e r a l y e v i t a n d o el p e r j u i -
cio. L a ejecución de los bienes r e p u e s t o s a l a garantía g e n e r a l trivlle de Droit Civil, 1906, p. 8 5 , r e c u e r d a que p a r a B o n n e a u había dos ac-
ciones, la real y la p e r s o n a l ; para Cujas era real; p a r a A c c u r s i o y V i n n i u s ,
se l l e v a a c a b o e n u n proceso JLidicial d i s t i n t o : l a ejecución q u e
personal. Para M a r r a c i n o es p e r s o n a l p o r q u e defiende u n derecho de crédi-
p e r s i g u e el c o b r o d e l crédito. to, Ferrara dice que es u n a acción p e r s o n a l , ex delicio. Para Savigny (Siste-
E l d e u d o r no es despojado de s u derecho de gestionar l i b r e m e n - ma del Derecho romano actual, M a d r i d , 1 8 7 9 , t. 4, p. 23), siendo p e r s o n a l ,
te s u p a t r i m o n i o , pero se f a c u l t a a l acreedor p a r a alegar l a i n o p o n i - puede t r a n s f o r m a r s e en vma in rem actio por m e d i o de la restitución.
b i l i d a d de los actos de disposición del d e u d o r q u e lo p e r j u d i c a n . I n s t i t u t a s de J u s t i n i a n o , 6, I n s t . de A c t i o n i b u s , ¡ V , 6.
306 LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 307
2 5 7
l i n e a n de r e a l (in rem). Paul o , p a r a q u i e n sería in personam. •e h a y a retrotraído a l dueño a n t e r i o r . E l b i e n es realizado e n el
Ulpiano 2 5 8 d e n o m i n a a e s t a acción dominio reuocatur. proceso p a r a el c o b r o d e l crédito, e n v i r t u d d e l éxito o b t e n i d o e n
la acción p a u l i a n a e j e r c i t a d a c o m o acción c o a d y u v a n t e p a r a sa-
No es u n a acción r e a l , p o r c u a n t o n o p e r s i g u e h a c e r reco-
c a r d e l c a m i n o el obstáculo creado p o r el acto de disposición.
n o c e r u n d e r e c h o de p r o p i e d a d n i a favor de q u i e n l a ejerce n i
a favor d e l d e u d o r . C o n e l l a n o se p e r s i g u e l a sustracción d e l Si estuviéramos e n p r e s e n c i a de u n a acción r e a l , el t e r c e -
b i e n d e l a posesión d e l a d q u i r e n t e o s u b a d q u i r e n t e , s i n o q u e el ro d e m a n d a d o n o podría p a r a l i z a r l a p a g a n d o o g a r a n t i z a n d o el
acto de disposición sea d e c l a r a d o i m p o n i b l e e n l a m e d i d a e n q u e crédito d e l a c c i o n a n t e .
p e r j u d i c a a l a cr eedor q u e e j e r c i t a l a acción. L a declaración de Si se t r a t a r a de u n a acción r e a l afectaría l a val i d ez d e l acto
i n o p o n i b i l i d a d n o es título de adjudicación d e l b i e n a l acreedor, c u e s t i o n a d o , lo q u e n o o c u r r e p u e s él se m a n t i e n e válido e n t r e
n i de s u devolución a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r . E s t o es, el b i e n l a s p a r t e s q u e lo c e l e b r a r o n . E l p r o g r e s o d e l a acción p a u l i a n a
e n a j e n a d o n o e n t r a de n u e v o e n el p a t r i m o n i o d e l e n a j e n a n t e , si p r i v a de efectos a l acto o b j e t a d o , pero sólo f r e n t e a l a c r e e d o r
s i n o q u e p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l a d q u i r e n t e . que a c c i o n a y e x c l u s i v a m e n t e h a s t a el m o n t o d e l crédito q u e
éste r e c l a m a r a . C l a r o q u e el a c r e e d o r n o p u e d e p r e t e n d e r p r i v a r
E l p a t r i m o n i o del d e u d o r considerado como " p r e n d a g e n e r a l "
de efectos a l o s a c t o s d i s p o s i t i v o s de s u d e u d o r p o r u n a cuantía
no es u n a verda de ra p r e n d a , p o r c u a n t o n o h a y entrega r e a l n i
que s u p e r e l a de s u crédito.
jurídica de los bienes; los acreedores n o a d q u i e r e n l a posesión, n i
derechos de preferencia n i de persecución; n o recae e n bienes i n d i - Si l a acción t i e n e repercusión e n u n s u j e t o ajeno a l a relación
v i d u a l e s , n i c o m p r e n d e l a u n i v e r s a l i d a d de l a s m i s m a s . Se t r a t a de jurídica e n t r e a c r e e d o r y d e u d o r , n o es e n v i r t u d de u n carácter
u n s i m p l e concepto q u e sirve p a r a i n d i c a r q u e el d e u d o r re s p ond e p e r s e c u t o r i o , s i n o p o r h a b e r c o n t r i b u i d o el t e r c e r o a p r o v o c a r
c o n s u s bienes, los q u e p u e d e n ser embar gado s y v e n d i d o s j u d i - o a g r a v a r l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r e n p e r j u i c i o d e l acreedor, lo
c i a l m e n t e e n l a c a n t i d a d necesaria p a r a r e c u p e r a r el crédito. que r e a f i r m a s u n a t u r a l e z a de acción p e r s o n a l .
E l acto de disposición h a v e n i d o a c r e a r u n a relación o b l i -
L a acción p a u l i a n a n o se b a s a e n el d e r e c h o de p r o p i e d a d d e l
g a t o r i a e n t r e el acreedor, el d e u d o r y el t e r c e r o a d q u i r e n t e . E s
d e u d o r , s i n o e n el título d e l a c r e e d o r p a r a d e m a n d a r , q u e se o r i -
v i a b l e c o n t r a d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s y n o erga omnes.
g i n a e n el crédito q u e le asiste y el d e b e r c o r r e l a t i v o d e l o b l i g a d o
de p a g a r s u d e u d a . Si es s u b s i d i a r i a a l a acción o r i g i n a d a e n el crédito, es de
n a t u r a l e z a p e r s o n a l c o m o éste. E l h e c h o de q u e afecte a l t e r c e r o
E l a c r e e d o r n o t i e n e u n ius in re, s i n o u n ius ad rem p a r a
a d q u i r e n t e es p o r el daño c a u s a d o a l acreedor.
c o b r a r s e c o n el i m p o r t e d e l b i e n a u n c u a n d o h a y a p a s a d o a l
p a t r i m o n i o de t e r c e r o s . 1) E s r e l a t i v a , p u e s sólo a p r o v e c h a a l acreedor q u e l a i m p e t r a
Si f u e r a r e i v i n d i c a t o r i a alcanzaría a l o s t e r c e r o s p o s e e d o r e s , Así lo establece el a r t . 3 4 2 C C C : " L a declaración de i n o p o n i b i l i -
a m e n o s q u e éstos h a y a n a d q u i r i d o l a p r o p i e d a d p o r usucapión, d a d se p r o n u n c i a e x c l u s i v a m e n t e e n interés de l o s a c r e e d o r e s q u e
e n t a n t o q u e l a p a u l i a n a se d e t i e n e a n t e el a d q u i r e n t e o s u b a d - l a p r o m u e v e n , y h a s t a el i m p o r t e de s u s respectivos créditos".
q u i r e n t e a título o n e r o s o y de b u e n a fe, a u n q u e éste l a t e n g a de
u n p r i m e r a d q u i r e n t e de m a l a fe. 4.4. Fisiología de la acción pauliana
Si e l l a f u e r a r e a l , s u r e s u l t a d o aprovecharía a t o d o s los acree- E l a c r e e d o r p e r s i g u e q u e se d e c l a r e n ineficaces l o s a c t o s de
dores y a l m i s m o d e u d o r , desde q u e el b i e n volvería a f o r m a r p a r t e disposición de s u d e u d o r s o l a m e n t e h a s t a el límite a q u e a s c i e n -
del p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , lo q u e n o sucede. S i el tercero d e m a n -
de s u crédito. D e c l a r a d a l a i n e f i c a c i a , el a c t o , e n sí m i s m o válido
d a d o se ve desposeído d e l b i e n , ello ocurrirá a c o n s e c u e n c i a de l a
y eficaz, es i n o p o n i b l e a l a c r e e d o r d e m a n d a n t e , el c u a l p u e d e
ejecución u l t e r i o r d e l b i e n , pero n o a c a u s a de q u e l a p r o p i e d a d
c o m p o r t a r s e c o m o s i t a l a c t o n o se h u b i e s e e f e c t u a d o . 2 3 9
2 5 9 PIF.DFLIF.VRK, S., " A n n u l a t i o n , p a r voie d ' a c t i o n p a u l i e n n e , d ' u n b a i l
^ Cfr. fr. 3 8 , párr. 4 D i g . de U s u r i s (XXII, 1). r u r a l i n h a b i t u e l l e m e n t l o n g " , Recueil Dalloz 1996, sec. S o m m a i r e s c o m -
2 5 8 Cfr. fr. 14, Dig. h . t . mentés, p. 2 0 8 .
308 MARCELO LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 0 9
De aquí se d e d u c e n l a s s i g u i e n t e s c o n s e c u e n c i a s : ra, c o m o l a s d o s piezas i m p r e s c i n d i b l e s d e l m e c a n i s m o p a u l i a n o ,
a) E l acreedor, vencedor en l a acción p a u l i a n a , puede ejecutar los p o r q u e t a n a b s u r d o sería q u e el acreedor i m p u g n e s i p u e d e co-
bienes enajenados p o r el deudor. Si quedare algún saldo después de b r a r cómodamente c o n cargo a o t r o s bienes, c o m o q u e el d e u d o r
cancelado el crédito, pertenece a l a d q u i r e n t e de los bienes. se v e a a t a c a d o c u a n d o e n s u a c t u a r d i s p o s i t i v o n o h a y a h a b i d o
b) L a i n e f i c a c i a a p r o v e c h a s o l a m e n t e a l a c r e e d o r d e m a n d a n t e ningún f a c t o r s u b j e t i v o o r i e n t a d o a dañar a d i c h o acreedor. E n
y n o a l o s o t r o s acreedores. efecto, el h e c h o de o s t e n t a r l a condición de d e u d o r n o s u p o n e q u e
c) E l dueño a c t u a l de l o s b i e n e s o el d e u d o r p u e d e n p a r a l i z a r el sujeto jurídico s u f r a n i n g u n a limitación o b j e t i v a e n c u a n t o a
la acción p a g a n d o el crédito o garantizándolo. s u s f a c u l t a d e s de disposición; el m i s m o p u e d e s e g u i r r e a l i z a n d o
d) E n l a relación e n t r e d e u d o r y a d q u i r e n t e , el a cto i m p u g n a - t o d a s u e r t e de actos jurídicos c o n i n d i f e r e n c i a de cómo i n c i d a n
do es eficaz. E n t a l v i r t u d , el a d q u i r e n t e d e s p o j a d o d e l b i e n p o r los m i s m o s e n l a esfera jurídica de s u s acreedores. E l tráfico j u -
efecto d e l a ejecución p u e d e e x i g i r d e l d e u d o r e n a j e n a n t e l a r e s - rídico se resentiría f u e r t e m e n t e , l a fluidez de los negocios sufriría
titución d e l i m p o r t e u t i l i z a d o p a r a l a satisfacción d e l crédito. q u e b r a n t o y los d e u d o r e s verían m e d i a t i z a d a s i n razón s u c a p a -
E l a c t o de disposición r e a l i z a d o p o r el d e u d o r n o es i n e f i c a z c i d a d s i , o b j e t i v a m e n t e , a l m a r g e n d e l propósito o estado aními-
ab initio, s i n o q u e sobreviene s u i n e f i c a c i a a c o n s e c u e n c i a de l a co q u e acompañare a l a enajenación o r e n u n c i a efectuada, s u s
pretensión d e l a c r e e d o r p e r j u d i c a d o y sólo h a s t a l a cuantía d e l a c t o s d i s p o s i t i v o s p u d i e r a n i m p u g n a r s e sobre l a base d e l escue-
perjuicio ° . 2 6
to c r i t e r i o de q u e o b j e t i v a m e n t e r e s u l t a n p e r j u d i c i a l e s p a r a s u s
A d e m á s se r e q u i e r e l a s u b s i s t e n c i a d e l p e r j u i c i o ; s i el d e u d o r acreedores. E l e l e m e n t o s u b j e t i v o d e l a acción p a u l i a n a r e s u l t a ,
r e c u p e r a s u s o l v e n c i a o él o el a d q u i r e n t e s a t i s f a c e n el crédito de e s t a m a n e r a , i m p r e s c i n d i b l e . N i s i q u i e r a a u n q u e el d e u d o r se
u o t o r g a n garantía s u f i c i e n t e , n o h a y razón p a r a q u e se d e c l a r e e n c u e n t r e e n estado de i n s o l v e n c i a , cabe, s i n más, a b s t r a c t a y
2 6 2
o b j e t i v a m e n t e , c o n d e n a r l o s actos d i s p o s i t i v o s d e l m i s m o " .
la i n e f i c a c i a .
B i e n se h a d i c h o q u e " l a t u t e l a jurídica d e l ac re edor e n c u e n - S o n t i t u l a r e s de l a acción p a u l i a n a (legitimación activa) c u a l -
t r a e n l a acción p a u l i a n a u n a protección de s u crédito, c u y a q u i e r a c r e e d o r p e r j u d i c a d o c o n l o s a c t o s de disposición de l o s
finalidad es r e s t a b l e c e r l o e n l a situación e n q u e se e n c o n t r a - bienes del deudor, t a n t o los q u i r o g r a f a r i o s como los privilegiados,
b a a n t e s d e l a realización d e l a ct o c u e s t i o n a d o . Y e n el e j e r c i - c u y o p r i v i l e g i o n o es s u f i c i e n t e , o c u a n d o c o n el acto de d i s p o s i -
cio de l a acción c i t a d a , el p e r j u i c i o r e s u l t a u n e l e m e n t o n o sólo ción d e l d e u d o r v e n d i s m i n u i d a s l a s garantías reales o t o r g a d a s
c o n f i g u r a t i v o s i n o d e t e r m i n a n t e d e l r e c l a m o . A d e m á s , l a acción a s u favor. No es v i a b l e e s t a acción s i el crédito está s u f i c i e n t e -
p a u l i a n a es u n a solución jurídica p a r a e l i m i n a r el daño q u e h a m e n t e g a r a n t i z a d o c o n h i p o t e c a , p r e n d a , fianza, w a r r a n t , etc.,
s u f r i d o el a c r e e d o r : se suele d e n o m i n a r el daño p a u l i a n o . E n o c u a n d o en el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r h a y s u f i c i e n t e s b i e n e s
a u s e n c i a de p e r j u i c i o , el a ct o q u e se c o n t r o v i e r t e n o es e n r i g o r r e a l i z a b l e s p a r a sati sfacer el p a g o q u e se le exige. Los a c r e e d o -
fraudulento" . 2 6 1 res p r i v i l e g i a d o s y l o s q u e t i e n e n s u s créditos r e s p a l d a d o s c o n
Y también: " Q u e p a r a q u e u n a c r e e d o r p u e d a o c u r r i r a l a garantías s u f i c i e n t e s c a r e c e n de acción p a u l i a n a p o r a u s e n c i a
acción r e v o c a t o r i a se r e q u i e r a q u e h a y a s u f r i d o p e r j u i c i o p a t r i - de interés, p o r c u a n t o l o s a c t o s de enajenación de l o s b i e n e s d e l
m o n i a l (eventos damni) p o r el a cto d i s p o s i t i v o d e l d e u d o r es t a n d e u d o r n o les c a u s a n p e r j u i c i o s .
n a t u r a l c o m o q u e éste h a y a a c t u a d o f r a u d u l e n t a m e n t e . P e r j u i - E l acreedor q u e e j e r c i t a l a acción p a u l i a n a n o p i d e l a n u l i d a d ,
cio d e l a c r e e d o r y f r a u d e d e l d e u d o r se p r e s e n t a n , de e s t a m a n e - resolución o rescisión d e l acto de disposición, sino q u e s u p e t i t o -
rio (petitum) es p a r a q u e t a l acto se declare ineficaz f r e n t e a él.
P a s i v a m e n t e l e g i t i m a d o s e n l a acción p a u l i a n a s o n el d e u d o r
q u e h a realizado el acto de disposición e n p e r j u i c i o de s u acree-
DELEBECQUE, Philippe, " L a preuve d'une a p p a r e n c e d'insolvabilité:
d o r y el tercero a d q u i r e n t e . Y si éste h u b i e r e , a s u vez, enaj enad o
u n e c o n d i t i o n d e t e r m i n a n t e d u succés de l'action p a u l i e n n e d u créancier
c h i r o g r a p h a i r e " , p. 3 2 4 4 .
2 6 1
GAGLIARDO, M a r i a n o , "Perjuicio p a u l i a n o y o t r a s cuestiones", LL.
2008-E-681. CRISTÓBAL MONTES, La vía subrogatoria, c i t . , p. 1 3 9 .
los bienes a o t r a p e r s o n a , l a acción se dirigirá también c o n t r a c) E l t e r c e r a d q u i r e n t e h a y a a c t u a d o c o n conscientia fraudis.
el s u b a d q u i r e n t e , p o r c u a n t o d e c l a r a d o ineficaz el d e r e c h o d e l E l euentus dannis ( c o n s i s t e n t e e n l a desaparición o d i s m i -
t r a n s m i t e n t e , q u e d a también ineficaz el de q u i e n de él adquirió. nución de l a garantía p a t r i m o n i a l q u e d e r i v a d e l a c t o de d i s -
E l crédito p u e d e ser p u r o y exigible o e s t a r s u j e t o a condición posición) es i m p r e s c i n d i b l e p a r a el ejercicio d e l a acción, i n d e -
o a p l a z o . C i e r t a d o c t r i n a e x c l u y e d e l ejercicio de esta acción p e n d i e n t e m e n t e de q u e e l e n a j e n a n t e h a y a a c t u a d o o n o c o n
animus nocendi (intención de c a u s a r daño) . 2 6 4
a l o s a c r e e d o r e s bajo condición s u s p e n s i v a , p o r c u a n t o tales
2 6 3
créditos s o n s o l a m e n t e u n a e x p e c t a t i v a e v e n t u a l , pero d a d o E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o establece c o m o
el carácter c o n s e r v a t o r i o de l a acción p a u l i a n a , se i m p o n e el e x i g e n c i a de p r o c e d e n c i a de l a acción, el f r a u d e ( a r t . 3 3 8 C C C ) .
criterio contrario. E l a c r e e d o r está o b l i g a d o a p r o b a r el f r a u d e d e l d e u d o r , n o a l -
E n el crédito s u j e t o a p l a z o r e s o l u t o r i o o a condición r e s o l u t o - c a n z a n d o c o n p r o b a r sólo e l p e r j u i c i o . D e b e e x i s t i r u n n e x o d e
r i a l a situación d e l a c r e e d o r es l a m i s m a q u e l a de u n a c r e e d o r c a u s a l i d a d e n t r e el a c t o de disposición y el euentus dannis, es
puro y simple. decir, el daño d e b e ser c o n s e c u e n c i a i n m e d i a t a y d i r e c t a d e l
comportamiento del deudor.
E l crédito sujeto a plazo s u s p e n s i v o existe desde el m o m e n t o
de l a celebración d e l acto, e s t a n d o d i f e r i d a s o l a m e n t e s u e x i g i b i - E n el n u e v o Código, " s o n r e q u i s i t o s d e p r o c e d e n c i a de l a ac-
l i d a d , lo q u e j u s t i f i c a el ejercicio de l a acción p a u l i a n a . E l n a c i - ción de declaración de i n o p o n i b i l i d a d :
m i e n t o de u n crédito s u j e t o a condición s u s p e n s i v a d e p e n d e d e l "a) q u e el crédito sea de c a u s a a n t e r i o r a l a c t o i m p u g n a d o ,
a c a e c i m i e n t o o n o de u n evento i n c i e r t o y f u t u r o ; h a s t a e n t o n c e s , excepto q u e el d e u d o r h a y a a c t u a d o c o n el propósito de d e f r a u -
el acreedor tiene a p e n a s u n a e x p e c t a t i v a , pero t i e n e d e r e c h o de dar a f u t u r o s acreedores;
r e a l i z a r actos c o n s e r v a t o r i o s c o m o l a acción p a u l i a n a , p o r q u e , de "b) q u e el a c t o h a y a c a u s a d o o a g r a v a d o l a i n s o l v e n c i a d e l
n o ser así, s i l a condición se r e a l i z a podría n o h a b e r bienes q u e el deudor;
acreedor p u e d a r e a l i z a r p o s t e r i o r m e n t e , p o r h a b e r s e c o n s o l i d a d o "c) q u e q u i e n contrató c o n el d e u d o r a título o n e r o s o h a y a
el acto f r a u d u l e n t o y s i l a condición n o se verifica, m i e n t r a s q u e el c o n o c i d o o d e b i d o c o n o c e r q u e el a c t o p r o v o c a b a o a g r a v a b a l a
d e u d o r f r a u d u l e n t o y el t e r c e r o q u e c o n él contrató n a d a p i e r d e n . i n s o l v e n c i a " ( a r t . 3 3 9 CCC).
C o m o acto c o n s e r v a t o r i o , l a acción p a u l i a n a p e r m i t e m a n t e n e r Vemos entonces q u e los recaudos a a c r e d i t a r p a r a t o r n a r
v i v a l a legítima e x p e c t a t i v a , e n t a n t o n o se v e r i f i q u e el evento e n p r o c e d e n t e l a acción r e v o c a t o r i a s o n v a r i o s y d i v e r s o s , n o a l c a n -
q u e c o n s i s t e l a condición s u s p e n s i v a . zando solamente c o n p r o b a r el perjuicio.
P a r a q u e se declare l a i n e f i c a c i a r e l a t i v a q u e p r o d u c e l a acción Bastará c o n q u e u n o solo de estos r e c a u d o s n o esté p r e s e n t e ,
p a u l i a n a c u a n d o procede se r e q u i e r e q u e c o n el acto d e l d e u d o r : p a r a q u e l a acción n o p r o s p e r e , y a q u e l o s p r e s u p u e s t o s de a n -
a) D e s a p a r e z c a o d i s m i n u y a el p a t r i m o n i o c o n o c i d o d e l d e u - d a m i e n t o de l a acción d e b e n e s t a r r e u n i d o s p a r a ello.
dor. Los actos q u e p u e d e n d a r l u g a r a l a acción p a u l i a n a s o n E l solo m e n o s c a b o d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r n o es s u f i c i e n -
a q u e l l o s p o r l o s c u a l e s el d e u d o r h a d e t e r m i n a d o o a g r a v a d o s u te p a r a f u n d a m e n t a r l a d e c l a r a t o r i a de i n e f i c a c i a , s i n o q u e es
insolvencia; n e c e s a r i o q u e ese m e n o s c a b o p o n g a e n p e l i g r o l a p o s i b i l i d a d d e
b) Se p e r j u d i q u e el c o b r o d e l crédito. "Se p r e s u m e l a e x i s t e n - cobro t o t a l o p a r c i a l d e l crédito. B a s t a c o n l a p u e s t a e n p e l i g r o
cia del perjuicio c u a n d o del acto del d e u d o r r e s u l t a l a i m p o s i - del c o b r o , s i n q u e sea n e c e s a r i o q u e se p r o d u z c a l a i n s o l v e n c i a
b i l i d a d de p a g a r c o m p l e t a l a prestación d e b i d a , o se d i f i c u l t a l a total d e l d e u d o r . Por ej., u n d e u d o r debe $ 1 8 0 . 0 0 0 y t i e n e u n
p o s i b i l i d a d d e l c o b r o " ; l a presunción es s o l a m e n t e iuris tantum, p a t r i m o n i o de $ 6 0 0 . 0 0 0 ; s i e n a j e n a $ 2 0 0 . 0 0 0 está d i s m i n u -
s u s c e p t i b l e de caer a n t e l a p r u e b a , p o r el d e u d o r o el t e r c e r o y e n d o s u p a t r i m o n i o , p e r o n o está p o n i e n d o e n p e l i g r o l a s a t i s -
d e m a n d a d o , de l a i n e x i s t e n c i a d e l p e r j u i c i o ;
2 6 4
MAZEAUD, D e n i s , " C o n d i t i o n s de l ' a c t i o n p a u l i e n n e : charge de la
preuve de l'insolvabilité a p p a r e n t e " , Recueil Dalloz 1 9 9 6 , sec. S o m m a i r e s
' LF.ON BARANDIARAN, José, Comentario al Código Civil peruano, Buenos
Aires, 1 9 5 4 , t. I , p. 2 1 0 y ss. commentés, p. 3 3 2 .
facción d e l crédito; a h o r a s i e n a j e n a h a s t a p o r 4 8 5 . 0 0 0 h a crea- A u n c u a n d o l a acción p a u l i a n a p r e c e d i e r e a l a ejecución, s u
do u n p e r j u i c i o p a r a el acreedor, q u i e n y a n o t i e n e l a s e g u r i d a d finalidad i n m e d i a t a y e s e n c i a l , y s u v e r d a d e r a razón de ser, es l a
de c o b r a r íntegro s u crédito. de r e s t a b l e c e r l a garantía común de l o s a c r e e d o r e s , e n c a r n a d a
Si ese p e r j u i c i o se c a u s a a d r e d e o s a b i e n d o o d e b i e n d o saber en u n p a t r i m o n i o s u f i c i e n t e d e l d e u d o r y n o l a de r e a l i z a r esa
l a insatisfacción d e l o s a c r e e d o r e s q u e p r o v o c a , t a n t o de p a r t e ejecución d i r e c t a m e n t e y a través de ella.
d e l d e u d o r c o m o d e l a d q u i r e n t e , p u e s esas d o s c o n d i c i o n e s s u - L a ejecución es u n a s e c u e l a o c o r r e l a t o de u n a acción p a u -
m a d a s c o n f i g u r a n el f r a u d e q u e exige l a ley, q u e n o t i e n e p o r l i a n a t r i u n f a n t e y , e n s u caso, t i e n e l u g a r e n u n m o m e n t o c r o -
condición l a de b u s c a r c a u s a r el daño y q u e es el u m b r a l de e s t a nológico y c o n c e p t u a l d i s t i n t o y p o s t e r i o r a ella, a f e c t a n d o a l o s
acción, lo más difícil de p r o b a r de s u s r e q u i s i t o s . b i e n e s q u e el a c r e e d o r p a u l i a n o h a y a l o g r a d o a s e g u r a r p a r a sí.
C u a n d o l a acción p a u l i a n a p r o s p e r a , el acto q u e d a s u b s i s - P a r a d e c i r l o técnicamente, el carácter de l a acción r e v o c a t o r i a es
t e n t e , es válido y eficaz, e n t r e l a s p a r t e s y f r e n t e a t e r c e r o s , e el de ser c o n s e r v a t o r i a y n o e j e c u t i v a .
ineficaz sólo f r e n t e a l t e r c e r o a c r e e d o r a c c i o n a n t e , víctima d e l C o n s e c u e n t e m e n t e , p u e d e n ser p a s i b l e s de impugnación a
daño y e n t a n t o s u b s i s t a t a l daño. E l a c r e e d o r t r i u n f a n t e p u e d e , través de l a acción p a u l i a n a t o d o s l o s a c t o s de disposición, s e a n
a n t e s de i n i c i a d o el p r o c e s o p a r a el c o b r o de s u crédito, o d e n t r o éstos g r a t u i t o s u o n e r o s o s , u n i l a t e r a l e s o b i l a t e r a l e s , s i e m p r e
de éste, s o l i c i t a r m e d i d a s c a u t e l a r e s s o b r e l o s b i e n e s q u e f o r - q u e c o n ellos el d e u d o r h a y a e m p o b r e c i d o o d i s m i n u i d o s u p a -
m a n el objeto d e l a c t o i m p u g n a d o . t r i m o n i o e n p e r j u i c i o de s u acreedor.
L a acción p a u l i a n a n o a p u n t a d i r e c t a m e n t e a l pago d e l crédi- S o n i m p u g n a b l e s p o r l a vía p a u l i a n a a c t o s c o m o : v e n t a o d o -
t o , s i n o q u e c o n s t i t u y e u n a vía a u x i l i a r q u e lo f a c i l i t a y p r e p a r a , 2 6 5
nación de u n b i e n , remisión de d e u d a , a c t o s de liquidación,
a l o s fines de q u e u l t e r i o r m e n t e el crédito se h a g a efectivo m e - de aceptación de u n a sucesión o d e u n a c o m u n i d a d i n s o l v e n -
d i a n t e l a acción p r i n c i p a l . 2 6 6
te, de r e n u n c i a a u n d e r e c h o a d q u i r i d o , legados, d a c i o n e s
F r e n t e a l o s a c t o s de disposición d e l d e u d o r , el a c r e e d o r p e r - e n pago, transacción, constitución de d e r e c h o de s u p e r f i c i e ; e l
j u d i c a d o tiene dos acciones p o r delante: u n a p r i n c i p a l , destina- a r r e n d a m i e n t o y el u s u f r u c t o q u e d i f i c u l t e n l a ejecución d e l b i e n ;
d a a l c o b r o de s u crédito, y o t r a a u x i l i a r , l a acción p a u l i a n a , q u e l a constitución de garantías c o m o h i p o t e c a , p r e n d a , a n t i c r e s i s ,
p e r s i g u e q u e se d e c l a r e ineficaz a s u r e s p e c t o el a c t o de d i s p o s i - w a r r a n t ; l o s p a g o s de d e u d a s n o v e n c i d a s y , e n general, c u a l q u i e r
ción de s u d e u d o r , restableciéndose así l a garantía común p a r a acto q u e p o n g a e n peligro efectivo l a percepción de u n crédito, p o r
poder c o n t a r c o n bienes realizables. c o n s t i t u i r o a u m e n t a r l a insolvencia del otorgante del m i s m o .
Si el proceso p r i n c i p a l se inició p r i m e r o , l a ejecución de l a s e n -
Los a c t o s d e disposición d e l d e u d o r a título g r a t u i t o s o n i n -
t e n c i a se s u s p e n d e h a s t a t a n t o l a acción p a u l i a n a despeje el ca-
eficaces r e s p e c t o d e l a c r e e d o r p r e s c i n d i e n d o de l a b u e n a o m a l a
m i n o p a r a el c o b r o d e l crédito, s i e l l a se declarase p r o c e d e n t e .
fe d e l a d q u i r e n t e . E s t o , d e b i d o a q u e l o s q u e , c o m o el acreedor,
L a realización de l o s b i e n e s se l l e v a a c a b o e n el proceso p r i n -
l u c h a n de damno vitando d e b e n de p r e v a l e c e r s o b r e l o s q u e ,
c i p a l , e n el q u e se r e c l a m a el c o b r o d e l crédito, n o e n el r e l a t i v o
como el t e r c e r o a d q u i r e n t e a título g r a t u i t o , c o m b a t e n de lucro
a l a acción p a u l i a n a .
captando. 2 6 7
C o m o dice B e t t i , c u a n d o l a adquisición sea a título
L a acción p a u l i a n a c o n s t i t u y e u n prius, u n a n t i c i p o o j u i c i o
g r a t u i t o , a u n q u e h a y a b u e n a fe, el c o n f l i c t o de i n t e r e s e s e n t r e ,
p r e l i m i n a r de u n a ejecución p o s t e r i o r o de l a i n i c i a d a y d e t e n i d a
a n t e l a c a r e n c i a de b i e n e s a realizar, p o r lo q u e parecería t e n e r
carácter e j e c u t i v o . Pero n o es así, y a q u e el a c r e e d o r n o p e r c i b e
s u crédito e n ella, s i n o q u e ella lo p o n e e n c o n d i c i o n e s de p e r c i - 2 6 5 Véase n u e s t r o voto, e n sentencia de l a Cám. Apels. T r e l e w , Sala
b i r l o e n l a acción p r i n c i p a l . A, 5 / 4 / 1 3 , "León, M i r t a Beatriz S u c e s o r a de León, M a r t a S u s a n a c / M . ,
E l l o s u c e d e c u a n d o el d e m a n d a n t e p a u l i a n o v i c t o r i o s o l o g r a A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulación" (expte. 3 8 9 - año 2 0 1 2 CAT), e n sist.
q u e se d e c l a r e l a i n e f i c a c i a r e l a t i v a d e l a c t o i m p u g n a d o , l a q u e Eureka.
lo favorece e x c l u s i v a m e n t e a él ( a r t . 3 4 2 C C C ) , y t i e n e p o r efecto 2 6 6
PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico de Derecho civil francés, L a H a b a n a ,
r e p o n e r e n s u favor l a garantía p a t r i m o n i a l , p e r m a n e c i e n d o vá- 1946, t. 7, p p . 2 5 1 y 2 5 2 .
l i d o el a cto e n t o d o lo demás e n t r e l a s p a r t e s . 2 6 7 BETTI, E m i l i o , Teoría General de las Obligaciones, p. 4 0 9 .
p o r u n a p a r t e , los acreedores y , p o r l a o t r a , los a d q u i r e n t e s , e n el y de c u y a e x i s t e n c i a y l i b r e d i s p o n i b i l i d a d había d a d o c u e n t a a l
q u e los u n o s actuarán certant de damno vitando y los o t r o s certant f u t u r o acreedor.
de lucro captando, se resuelve e n el s e n t i d o de d a r p r e f e r e n c i a a E n casos t a l e s , l a intención f r a u d u l e n t a d e l t e r c e r o se p r e -
los acreedores q u e o b r a n certant de damno vitando. E l interés d e l s u m e , s i se a c r e d i t a q u e conocía, debía c o n o c e r o e s t a b a e n
a d q u i r e n t e g r a t u i t o se sacrifica p o r l a ley a l de los acreedores, lo a p t i t u d de h a c e r l o , l a concesión d e l crédito o l a aceptación de
q u e es de t o d a lógica, p o r q u e las l i b e r a l i d a d e s n o se p u e d e n h a c e r l a garantía, s i e n d o q u e a s i m i s m o el d e u d o r sabía q u e carecía
válidamente desde l a i n s o l v e n c i a d e l o t o r g a n t e . de o t r o s b i e n e s r e g i s t r a d o s y de o t r a s f u e n t e s d e s o l v e n c i a . L a
C u a n d o el act o de disposición es a título o n e r o s o , h a y q u e reunión de d i c h o s r e q u i s i t o s , esto es, l a c o g n o s c i b i l i d a d de l a
t r a z a r u n a distinción más y d i f e r e n c i a r si el acto es p o s t e r i o r o e v e n t u a l concesión d e l crédito o aceptación de l a garantía, e n
a n t e r i o r a l s u r g i m i e n t o d e l crédito. el e j e m p l o , y l a c a r e n c i a de o t r o s b i e n e s s u f i c i e n t e s p a r a c u b r i r
las obligaciones afianzadas b a s t a p a r a p r e s u m i r l a c o n n i v e n c i a
S i el a c t o d i s p o s i t i v o es de f e c h a p o s t e r i o r a l s u r g i m i e n t o d e l
f r a u d u l e n t a d e l t e r c e r o c o n el d e u d o r .
crédito, p a r a l a declaración de s u i n e f i c a c i a se exige l a p r e s e n c i a
de t r e s r e q u i s i t o s o b j e t i v o s : 1 ) e x i s t e n c i a d e l crédito; 2 ) e x i s t e n - L a j u r i s p r u d e n c i a española t i e n e d e c l a r a d o q u e el consilium
c i a d e l a c t o de disposición, y 3 ) p e r j u i c i o p a r a el acreedor. Y s u - fraudis h a de e n t e n d e r s e c o m o l a s i m p l e previsión d e l daño, es
m a d o a ello, el r e q u i s i t o s u b j e t i v o de l a actuación de m a l a fe d e l decir, l a c o n c i e n c i a d e l p e r j u i c i o q u e el e m p o b r e c i m i e n t o r e a l o
t e r c e r o a d q u i r e n t e , q u i e n debe h a b e r a c t u a d o c o n o c i e n d o efec- fingido c a u s e a l acreedor. No se t r a t a , p o r lo t a n t o , de u n p u r o
t i v a m e n t e el p e r j u i c i o a l d e r e c h o d e l a c r e e d o r o h a b i e n d o e s t a d o e l e m e n t o s u b j e t i v o o i n t e n c i o n a l , s i n o m á s b i e n de u n c o n o c i -
e n r a z o n a b l e situación de c o n o c e r o de n o i g n o r a r ello, s i n q u e m i e n t o d e l daño c a u s a d o m e d i a n t e l a enajenación, s i n q u e sea
n e c e s a r i a m a l i c i a o propósito de d e f r a u d a r . 2 6 8
se le e x i j a el propósito de d e f r a u d a r , q u e n o i n t e g r a l a figura.
C o r r e s p o n d e a l a c r e e d o r q u e l a a f i r m a p r o b a r l a m a l a fe d e l C u a n d o el t e r c e r o q u e a d q u i e r e a título o n e r o s o h a a c t u a d o
t e r c e r o c o - c o n t r a t a n t e , a m e n o s q u e e l l a s u r j a i n d u d a b l e de l o s de b u e n a fe, el acto de disposición d e l d e u d o r n o p u e d e ser a t a -
O
c a d o de i n e f i c a c i a ( a r t . 3 4 0 , 2 párr.., CCC).
e l e m e n t o s i n c o r p o r a d o s a l a c a u s a , p o r e v i d e n c i a s ellos q u e el
m i s m o s u p o o debía saber q u e l a adquisición e r a ilegítima, a l L a acción r e v o c a t o r i a se f r e n a , se d e t i e n e , a n t e el s u b a d q u i -
p e r j u d i c a r a acreedores del vendedor. r e n t e a título o n e r o s o y de b u e n a fe, d a d o q u e se h a e n t e n d i d o
E l t e r c e r o q u e a d q u i e r e a título o n e r o s o y actúa c o n conscien- excesivo i m p u t a r l e a él l a s c o n s e c u e n c i a s de u n a c t o p r e v i o des-
tia fraudis v i o l a el deber de corrección, b u e n a fe ( a r t s . 9 y ce. l e a l , c u a n d o s u actuación n o l o h a s i d o .
CCC), así c o m o el r e s p e t o de l a esfera de l o s i n t e r e s e s ajenos, a l E n tal es c a s o s el acreedor, a l i g u a l q u e el t e r c e r o de b u e n a
p r e s t a r s u c o n c u r s o a u n a enajenación f r a u d u l e n t a , r e a l i z a d a fe, s o n víctimas d e l a c o n d u c t a f r a u d u l e n t a d e l d e u d o r ; técni-
e n p e r j u i c i o de l o s acreedores. c a m e n t e se e x p r e s a q u e ellos actúan de damno vitando. Siendo
E n c a m b i o , s i el act o de disposición es a n t e r i o r a l s u r g i m i e n - p a r e j a l a situación de a m b o s , l a p a r i d a d es q u e b r a d a p o r u n
t o d e l crédito, lo q u e sucede c u a n d o l a disposición de l o s b i e n e s e l e m e n t o de ponderación i m p o r t a n t e : el a c r e e d o r es el q u e t i e n e
se r e a l i z a c o n m i r a s a o b t e n e r u n crédito f u t u r o o r e a l i z a r u n q u e c o r r e r el riesgo de l a c o n f i a n z a d e p o s i t a d a e n s u d e u d o r , a
d e l i t o , se r e q u i e r e el consilium fraudis e n t r e el d e u d o r y el t e r c e - q u i e n concedió u n crédito excesivo o n o le exigió el o t o r g a m i e n -
r o a d q u i r e n t e . C o r r e s p o n d e también aquí a l a c r e e d o r l a p r u e b a t o de garantías s u f i c i e n t e s o n o adoptó a t i e m p o l a s m e d i d a s
d e l consilium fraudis. p r e c a u t o r i a s q u e l a s c i r c u n s t a n c i a s imponían. Por ello, es j u s t o
Se presumirá l a intención f r a u d u l e n t a d e l d e u d o r , e n c a s o s p r e f e r i r a l a d q u i r e n t e e n e s t o s casos.
e n q u e el d e s i g n i o f r a u d u l e n t o y a e s t u v i e r a e n g e r m e n e n a c t o s Si el acto de disposición es a título o n e r o s o , l a b u e n a fe d e l
p r e p a r a t o r i o s , c o m o s i el d e u d o r s o l i c i t a u n crédito b a n c a r i o o a d q u i r e n t e es d e c i s i v a y r e l e v a n t e , p a r a d e s n i v e l a r l a situación
e m i t e garantías p a r a t e r c e r o s p o r i m p o r t a n t e s s u m a s p a r a a f i a n -
z a r u n c o n t r a t o d e t e r m i n a d o de c i e r t a i m p o r t a n c i a económica y
l u e g o , i n m e d i a t a m e n t e de c o n c e d i d o el crédito o de a c e p t a d a l a 2 1 , 8Cfr. D E COSSIO, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, A l i a n z a E d i t o -
garantía, d i s p o n e de l o s bienes e n q u e se b a s a b a esa garantía r i n l . M a d r i d , 1 9 7 7 , p. 3 3 3 .
316 M A R C E L O LÓPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 1 7
e n s u favor. Título o n e r o s o de adquisición y b u e n a fe c o n f o r m a n a) E l ánimo d e l d e u d o r de d e f r a u d a r a s u s a c r e e d o r e s p o r
u n a ecuación m u y p o d e r o s a , q u e h a s i d o p r o t e g i d a r e i t e r a d a - actos q u e les s e a n p e r j u d i c i a l e s se p r e s u m e p o r s u e s t a d o de
m e n t e p o r el l e g i s l a d o r e n el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l (cfr. insolvencia.
a r t s . 3 3 7 , 3 9 2 , 1 8 9 4 , 1 8 9 5 , 2 2 6 0 y 2 4 5 9 ) , lo q u e marca una b) L a c o m p l i c i d a d d e l t e r c e r o e n el f r a u d e d e l d e u d o r se p r e -
t e n d e n c i a c l a r a e n este o r d e n a m i e n t o . s u m e también s i e n el m o m e n t o d e t r a t a r c o n él conocía s u es-
C l a r o q u e , p a r a ello, debe t r a t a r s e de b u e n a fe c r e e n c i a , de t a d o de i n s o l v e n c i a .
b u e n a fe d i l i g e n t e , p r o a c t i v a , de b u e n a fe b a s a d a e n u n a c r e e n - A h o r a b i e n , d a d a l a a m p l i t u d c o n q u e establece l o s r e q u i -
c i a r a z o n a b l e , y / o retraída o r e s g u a r d a d a e n u n a c a n d i d e z difí- s i t o s de e s t a acción el a r t . 3 3 9 C C C , n o habrá i n c o n v e n i e n t e
c i l de creer, o e n u n a a b u l i a p o n d e r a b l e . B u e n a fe q u e debe ser p a r a q u e , i n t e r p r e t a n d o a l m i s m o c o n c r i t e r i o y flexibilidad, l o s
l e a l t a d e n el creer y corrección e n el a c t u a r . j u e c e s e c h e n m a n o d e este t i p o de p r e s u n c i o n e s hominis o j u d i -
O el a d q u i r e n t e cree de b u e n a fe, desde u n a a p a r i e n c i a verosí- ciales, c u a n d o t e n g a n d e l a n t e s u p u e s t o s p a t e n t e s de e n a j e n a -
m i l y razonable, y q u e d a p r o t e g i d a p o r ella, l a adquisición d e l b i e n ciones f r a u d u l e n t a s .
q u e se basa, se j u s t i f i c a , en esa creencia verosímil, a u n q u e t a l vez C u a n t o d i j i m o s supra d e l a r t . 3 3 7 C C C e n el s e g m e n t o de l o s
errónea; o el tercero sabía o debía saber de l a m a n i o b r a d e f r a u d a - efectos d e l f r a u d e f r e n t e a t e r c e r o s es a p l i c a b l e p a r a l a i n t e r -
t o r i a y l a b u e n a fe es u n a m e r a excusa, u n a cómoda defensa, p a r a pretación d e l a r t . 3 4 0 C C C , q u e aquí a n o t a m o s . E l l o , d a d o q u e
q u i e n actúa siendo p a r t e de u n f r a u d e -particeps fraudis-, lo q u e a m b a s n o r m a s s o n prácticamente g e m e l a s y l o e x p r e s a d o p a r a
lo hace cargar c o n l a sanción de l a acción p a u l i a n a , q u e es l a de- u n a es válido mutatis mutandis para la otra.
claración de ineficacia r e l a t i v a de s u adquisición a n t e el acreedor
desairado y e n l a m e d i d a de s u crédito (art. 3 4 2 CCC). 4.5. La acción revocatoria en la jurisprudencia
E n c u a n t o a l a c a r g a de l a p r u e b a , y a sea el a c t o de d i s p o s i - Los p r i n c i p a l e s c r i t e r i o s j u r i s p r u d e n c i a l e s a s u respecto, q u e s i -
ción g r a t u i t o u o n e r o s o , el a c r e e d o r p a u l i a n o d e b e p r o b a r i n i -
g u e n siendo aplicables c o n el n u e v o Código C i v i l C o m e r c i a l , s o n :
c i a l m e n t e los p r e s u p u e s t o s fácticos de l a acción, a l m e n o s .
Si lo h i c i e r a , a c r e d i t a n d o l a e x i s t e n c i a d e l crédito, el a c t o de 1. Acción r e v o c a t o r i a , a) L a acción r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a es
disposición, s u fecha y l a i n e x i s t e n c i a de b i e n e s s u f i c i e n t e s e n el a q u e l l a acordada a todo acreedor q u i r o g r a f a r i o p a r a r e c l a m a r l a
p a t r i m o n i o d e l e n a j e n a n t e , l a c a r g a de l a p r u e b a v i r a , y c o r r e s - r e v o c a t o r i a de los a c t o s c e l e b r a d o s p o r el d e u d o r e n p e r j u i c i o o
en f r a u d e de s u s d e r e c h o s . 2 6 9
ponde a l deudor y a l tercero demandados acreditar l a inexisten-
c i a d e l p e r j u i c i o , o l a e x i s t e n c i a de b i e n e s s u f i c i e n t e s d i s p o n i b l e s b) L a acción de simulación se p r o p o n e d e j a r a l d e s c u b i e r t o
p a r a g a r a n t i z a r l a satisfacción d e l crédito o a l g u n a de l a s o t r a s el acto r e a l m e n t e q u e r i d o y c o n v e n i d o p o r l a s p a r t e s y a n u l a r e l
c a u s a l e s de e n e r v a m i e n t o de l a acción. a p a r e n t e , e n c a m b i o , l a acción p a u l i a n a t i e n e p o r objeto r e v o c a r
u n acto r e a l . 2 7 0
A d i c i o n a l m e n t e , se sumaría o t r a d i f i c u l t a d p a r a el a c re e d or
p a u l i a n o , s i el a c t o de disposición es o n e r o s o ; ello, y a q u e e n c) L a s t r a n s m i s i o n e s de b i e n e s h e c h a s p o r a c t o s s i m u l a d o s
d i c h o caso el a c r e e d o r d e b e p r o b a r l a m a l a fe d e l t e r c e r o a d q u i - q u e d a n s i n efecto y aquéllos se r e i n t e g r a n a l p a t r i m o n i o d e l e n a -
r e n t e s i el a cto de disposición es p o s t e r i o r a l s u r g i m i e n t o d e l j e n a n t e ; e n c a m b i o , l a acción p a u l i a n a n o p r o d u c e u n r e i n t e g r o
crédito, o l a c o n n i v e n c i a f r a u d u l e n t a e n t r e el d e u d o r y el terce- de b i e n e s a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , s i n o q u e se l i m i t a a r e m o v e r
r o , s i él es p r e v i o a l n a c i m i e n t o de s u a c r e e n c i a . los obstáculos p a r a q u e e l a c r e e d o r p u e d a c o b r a r s u crédito h a -
c i e n d o ejecución d e esos b i e n e s . 2 7 1
No cabe soslayar q u e , c o m o en t o d a acción, el interés es l a base
de ella; y e n estos casos el interés p a s a p o r d e m o s t r a r l a i m p o s i b i -
l i d a d de c o b r a r l a acreencia c o n los bienes r e s t a n t e s del deudor.
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l n o h a e s t a b l e c i d o e n el
régimen de l a acción p a u l i a n a p r e s u n c i o n e s de f r a u d e , a dife- 2 ( , , ) CNCiv., Sala D , 2 4 / 3 / 8 3 , JA, 1984-1-108.
r e n c i a d e l Código de Vélez, q u e e n a r t . 9 6 9 s e n t a b a d o s p r e s u n - 2 7 0 Cám. I a Civ. C o m . de Córdoba, 1 1 / 1 0 / 0 7 , LLC, 2 0 0 8 (abril), 2 4 8 .
ciones e n e s t a m a t e r i a : 2 7 1 Cám. 1" Civ. C o m . de Córdoba, 1 1 / 1 0 / 0 7 , LLC, 2 0 0 8 (abril), 2 4 8 .
d) E l q u e i n t e n t a u n a acción de simulación n o t i e n e nece- 4. R e q u i s i t o s de e s t a acción, a) S i l a p e r s o n a a favor de l a
s i d a d de p r o b a r l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r , p u e s t o q u e se t r a t a c u a l el d e u d o r h u b i e s e o t o r g a d o u n a c t o p e r j u d i c i a l a s u s acree-
de u n r e m e d i o m e r a m e n t e c o n s e r v a t o r i o , así c o m o t a m p o c o se d o r e s h u b i e r e t r a n s m i t i d o a o t r o p o r título o n e r o s o los d e r e c h o s
r e q u i e r e q u e s u crédito sea de f e c h a a n t e r i o r al acto i m p u g n a d o , q u e de él h u b i e s e a d q u i r i d o , l a acción sólo p r o c e d e si el s u b a d -
y a q u e el objeto de l a acción es p o n e r de m a n i f i e s t o l a r e a l i d a d q u i r e n t e h u b i e s e sido cómplice e n el f r a u d e . 2 7 8
y d e m o s t r a r q u e , e n v e r d a d , el b i e n n o h a s a l i d o d e l p a t r i m o n i o b) L a c o m p l i c i d a d d e l t e r c e r o e q u i v a l e a s u m a l a fe y ésta,
d e l d e u d o r , e n c a m b i o , a m b o s e x t r e m o s s o n r e q u i s i t o s de l a ac- a s u vez, c o n s i s t e e n el c o n o c i m i e n t o q u e - a l c e l e b r a r el a c t o
ción p a u l i a n a , p u e s t o q u e es e j e c u t i v a . 2 7 2 c o n el d e u d o r - t u v i e r a de l a i n s o l v e n c i a de éste, de m o d o q u e
a l a c r e e d o r q u e i n t e n t a l a acción le es s u f i c i e n t e c o n p r o b a r t a l
2. Legitimación p a s i v a , a) Es i m p e n s a b l e l a acción de f r a u d e ,
conocimiento 2 7 9
.
o de simulación, o de simulación f r a u d u l e n t a , s i n l a p a r t i c i p a -
ción d e l d e u d o r p r i n c i p a l . E n a l g u n o s casos, se e x i m e de l a c i t a - c) C u a n d o el acto de disposición se r e a l i z a p r e v i e n d o l a f u t u r a
ción d e l t e r c e r o , m a s es obvio q u e el d e u d o r debe ser d e m a n d a d o i n s o l v e n c i a , p a r a p o d e r o b t e n e r l a revocación, el a c r e e d o r i m -
como p a r t e n e c e s a r i a . 2 7 3
p u g n a n t e deberá a c r e d i t a r q u e el negocio c e l e b r a d o c o n a n t e r i o -
r i d a d a l a f e c h a d e l título de l a obligación, h a s i d o r e a l i z a d o d o -
b) L a acción r e v o c a t o r i a debe ser d i r i g i d a también c o n t r a el
t e r c e r o q u e c o n t r a t a c o n el d e u d o r . 2 7 4
l o s a m e n t e , c o n el fin de i m p e d i r l a satisfacción d e l d e r e c h o d e l
c) E n el m a r c o de u n a acción r e v o c a t o r i a i n c o a d a p o r u n t r a b a - f u t u r o acreedor. E s t e d o l o se c o n f i g u r a p o r u n a interconexión
e n t r e el negocio f r a u d u l e n t o y l a d e u d a p o s t e r i o r . 2 8 0
j a d o r c o n t r a l a cesión de d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s e f e c t u a d a p o r los
c a u s a h a b i e n t e s d e l empleador, c o r r e s p o n d e d e c l a r a r l a f a l t a de e) L a i n s o l v e n c i a n o es r e q u i s i t o sine qua non p a r a l a p r o c e -
legitimación p a s i v a de l a sucesión, p u e s ésta n o es u n a p e r s o n a d e n c i a de l a acción p a u l i a n a , s i e n d o s u f i c i e n t e q u e el a c t o h a y a
jurídica y los h e r e d e r o s s u c e d e n i n m e d i a t a m e n t e a l a p e r s o n a d e l p r o v o c a d o o s i m p l e m e n t e a g r a v a d o a q u e l e s t a d o p a r a q u e l a ac-
ción sea v i a b l e . 2 8 1
c a u s a n t e , s i n n e c e s i d a d de intervención a l g u n a , máxime c u a n -
do se había d i c t a d o l a d e c l a r a t o r i a de aquéllos, de m o d o t a l q u e 5. Concilium fraudis. a) C u a n d o se i m p u t a carácter f r a u d u -
2 7 5
habían sido i n d i v i d u a l i z a d o s . Debe d e c l a r a r s e de oficio de l a lento a u n acto r e a l i z a d o e n t r e el d e u d o r de q u i e n a c c i o n a y u n
f a l t a de legitimación p a s i v a r e s p e c t o de l a sucesión d e m a n d a d a tercero c o m o f u n d a m e n t o p a r a el ejercicio de l a acción p a u l i a n a ,
p o r revocación, y a q u e l a e n t i d a d "sucesión" carece de p e r s o n e - se c o n f i g u r a u n s u p u e s t o de l i t i s c o n s o r c i o pasivo necesario. L a
ría jurídica, de m o d o q u e l a acción debió ser d i r i g i d a c o n t r a los razón es evidente, p o r q u e el f r a u d e es u n a c u e r d o e n t r e dos p a r a
h e r e d e r o s d e l c a u s a n t e , q u i e n e s s o n los v e r d a d e r o s t i t u l a r e s de p e r j u d i c a r a o t r o (de allí que, si el acto es oneroso, se r e q u i e r a el
los d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s q u e e m a n a n d e l d i f u n t o . 2 7 6
ánimo de d e f r a u d a r e n el d e u d o r o concilium fraudis y d a c o m p l i c i -
3. Legitimación a c t i v a . A u n a q u e l l o s acreedores p r i v i l e g i a d o s d a d del o t r o partícipe o conscius fraudis), y ese carácter b i l a t e r a l
q u e s e a n t i t u l a r e s de d e r e c h o s r e a l e s de garantía, c o m o el h i p o - del acto i m p u g n a d o d e t e r m i n a q u e n o p u e d a p e r d e r eficacia, así
t e c a r i o o el p r e n d a r i o , p u e d e n ejercer l a acción p a u l i a n a c u a n d o sea c o n relación a l acreedor a c t u a n t e ( i n o p o n i b i l i d a d ) respecto de
u n o de los o t o r g a n t e s y c o n s e r v a r l a respecto del o t r o . 2 8 2
el a c t o d i s m i n u y a l a garantía y p o r el r e m a n e n t e d e l crédito, u n a
vez e j e c u t a d a e l l a . 2 7 7 b) P r u e b a el c o n c i l i o f r a u d u l e n t o e n t r e a d q u i r e n t e y d e u d o r
el c o n o c i m i e n t o q u e aquél tenía de l a s d i f i c u l t a d e s económicas
2 7 2 Cám. I a Civ. C o m . de Córdoba, 1 1 / 1 0 / 0 7 , LLC, 2 0 0 8 (abril), 2 4 8 .
2 7 3 CNCiv., Sala F, 2 0 / 2 / 9 5 , JA, 1995-III-179.
2 7 4 C. I a a
Civ. y C o m . La Plata, Sala 3 , 1 4 / 2 / 9 5 , J u b a s u m . B 2 0 0 8 7 8 .
C N C o m . , Sala E, 1 7 / 1 2 / 9 3 , JA, 1994-111-40.
2 7 : >
Cám. Apels. C o m o d o r o Rivadavia, Sala A, 1 5 / 5 / 0 8 , LLPatagonia
7 U C . Civ. y C o m . A z u l , Sala 2°, 2 1 / 2 / 0 1 , JA, 2 0 0 2 - 1 - 8 8 2 .
2 0 0 8 (octubre), p. 4 8 4 .
8 Ü a
C . Civ. y C o m . Morón, Sala I , 1 5 / 1 0 / 9 2 , JA, 1994-1-183.
2 7 6Cám. Apels. C o m o d o r o Rivadavia, Sala A, 15/5/08, LLPatagonia
8 1 CNCiv., Sala C, 3 0 / 1 1 / 0 0 , "R., L. S. y o t r o " , JA, 2003-11-sínt.
2 0 0 8 (octubre), p. 4 8 4 , v o t o Dr. A l e x a n d r e .
8 2 CNCiv., Sala G, 8 / 8 / 9 0 , JA, 1991-1-199.
2 7 7 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164.
d e l d e u d o r a q u i e n compró el i n m u e b l e , desde q u e el d e u d o r h a b) Si b i e n n o cabría h a c e r l u g a r a l a acción p a u l i a n a c o n t r a
q u e r i d o d e f r a u d a r a s u ac reedo r y h a c o n t a d o p a r a ello c o n l a u n a c t o jurídico d e t e r m i n a d o , c u a n d o l a i n s o l v e n c i a f u e r a el r e -
c o m p l i c i d a d de los a d q u i r e n t e s q u e conocían s u s d i f i c u l t a d e s s u l t a d o de o t r o s p o s t e r i o r e s , l e j a n o s e n el t i e m p o y s i n n i n g u n a
y q u e lógicamente sabían q u e el d i n e r o es m u c h o más fácil de relación c o n aquél, ello n o s i g n i f i c a q u e ese acto d e b a ser l a ex-
h a c e r d e s a p a r e c e r q u e el i n m u e b l e . 2 8 3
c l u s i v a c a u s a d e l estad o de i n c a p a c i d a d p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r ,
p u e s el t e x t o legal n o i m p i d e c u e s t i o n a r u n a d e t e r m i n a d a t r a n s -
6. Intención o previsión f r a u d u l e n t a . L a previsión f r a u d u l e n -
f e r e n c i a de u n i n m u e b l e c u a n d o es simultánea o m u y próxima
t a debe ser evidente; es d e c i r q u e debe r e s u l t a r p a t e n t e q u e el
e n el t i e m p o c o n o t r a q u e también contribuyó a p r o v o c a r l a i n -
a ct o se h a r e a l i z a d o e n v i s t a s de l a s o b l i g a c i o n e s q u e más t a r -
s o l v e n c i a , f r u t o ésta de a m b o s a c t o s j u r í d i c o s . 289
2 8 4
de contraería el d e u d o r . Si el d e u d o r sólo q u i s o m e j o r a r s u
c) L a p r u e b a de l a i n s o l v e n c i a d e b e c o n s i s t i r e n d e m o s t r a r
posición o b e n e f i c i a r a u n tercero, haciéndolo e n d e t r i m e n t o de
2 9 0
q u e el a c t i v o n o a l c a n z a p a r a c u b r i r el p a s i v o . P a r a l a p r o c e -
o t r o s , el c o n o c i m i e n t o o l a obligación de conocer l a i m p o t e n c i a ,
d e n c i a de l a acción r e v o c a t o r i a n o se p u e d e e x i g i r u n a p r u e b a
l a i n s o l v e n c i a p a t r i m o n i a l q u e provocó s u acto, p e r j u d i c a n d o
matemática, a c a b a d a , d e l e s t a d o de i n s o l v e n c i a , e q u i v a l e n t e a
a l ac ree do r l e g i t i m a d o , lo calificarán de f r a u d u l e n t o , i n d e p e n -
u n b a l a n c e d e l a c t i v o y p a s i v o de los q u e c o m p o n e n el acervo
d i e n t e m e n t e d e l aspecto s u b j e t i v o ; l a ley no d i s t i n g u e e n t r e los
del d e u d o r demandado, siendo suficiente tener indicios ciertos
a c t o s q u e h a n sido o t o r g a d o s e n " p e r j u i c i o " o e n " f r a u d e " de los
y c o n c o r d a n t e s d e l e s t a d o de i n c a p a c i d a d d e l c o n t e n i d o d e l p a -
acreedores . 285
t r i m o n i o , p a r a g a r a n t i z a r el p a g o de l a d e u d a . 2 9 1
7. I n s o l v e n c i a d e l d e u d o r , a) E l estado de i n s o l v e n c i a c o n s i s t e d) D e b e t e n e r s e p o r a c r e d i t a d o el f r a u d e si se h a p r o b a d o el
e n el d e s e q u i l i b r i o p a t r i m o n i a l e n q u e el p a s i v o s u p e r a a l a c t i v o , e s t a d o de i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r y q u e e n d i c h a situación se
o e n l a c a r e n c i a de bienes p a t r i m o n i a l e s p a r a q u e los acreedo- colocó m e d i a n t e l a realización de a c t o s a título g r a t u i t o , c o n s i -
res, p o r m e d i o de s u ejecución, l o g r e n h a c e r efectivos s u s cré- g u i e n t e s e n l a donación de i n m u e b l e s de s u p r o p i e d a d . 2 9 2
2 8 6
d i t o s . E l estado de i n s o l v e n c i a r e q u e r i d o p o r el a r t . 9 6 2 C C e) E l h e c h o de q u e l a d e m a n d a d a n o a c r e d i t e poseer o t r o s b i e -
c o m o r e c a u d o de p r o c e d e n c i a de l a acción r e v o c a t o r i a c o n s i s t e n e s y q u e l a p r u e b a t e s t i m o n i a l a c r e d i t e q u e posee d i f i c u l t a d e s
e n el d e s e q u i l i b r i o p a t r i m o n i a l e n q u e el p a s i v o s u p e r a a l a c t i - económicas, s o n i n s u f i c i e n t e s p a r a t e n e r p o r a c r e d i t a d a s u i n -
vo, el c u a l debe e x i s t i r a l m o m e n t o de promoción de l a acción, s o l v e n c i a , p u e s n o es e l l a q u i e n d e b e d e m o s t r a r l a , n i l a s m e r a s
n o r e s u l t a n d o s u f i c i e n t e a t a l fin l a e x i s t e n c i a de d i f i c u l t a d e s d i f i c u l t a d e s económicas a l c a n z a n p a r a d e m o s t r a r l a . 2 9 3
287
e c o n ó m i c a s . P a r a l a p r o c e d e n c i a de l a acción p a u l i a n a n o se
r e q u i e r e el c o n o c i m i e n t o p o r el d e u d o r de q u e el a c t o de d i s p o - 8. P e r j u i c i o de los acreedores. L o s r e q u i s i t o s de p e r j u i c i o e
sición p r o v o c a o a g r a v a s u i n s o l v e n c i a . E s e s t a m i s m a l a q u e i n s o l v e n c i a , a u n q u e s e a n c o n c e p t u a l m e n t e d i s t i n g u i b l e s , se e n -
t o r n a objetable el ac to d e l d e u d o r , p o r q u e l a ley p r e s u m e q u e el c u e n t r a n íntimamente v i n c u l a d o s y n o n e c e s a r i a m e n t e d e b e n
d e u d o r t i e n e , o debe tener, c o n o c i m i e n t o de s u estado p a t r i m o - a p a r e c e r e n el m i s m o día de celebración del acto i m p u g n a d o ,
n i a l y d e l p e r j u i c i o q u e c a u s a a los a c r e e d o r e s . 288
2 8 9
C. Civ. C o m . Lab. y M i n a s General Pico, 2 9 / 1 0 / 0 4 , LL Patagonia,
2 0 0 5 (abril), p. 9 1 9 , voto Dr. Rodríguez.
2 8 3 C. Civ. y C o m . Junín, 1 3 / 8 / 9 7 , LLBA, 1997-1273.
2 9 0
T r i b . S u p . J u s t . Córdoba, Sala Civ. y Com., 1 1 / 5 / 0 5 , "Renella", AP
2 8 4 a
C. Civ. y C o m . Morón, Sala I , 1 5 / 1 0 / 9 2 , ED, 153-566. Online 1/70021733-4.
2 8 5 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-1V-164. 2 9 1 a
C. Civ. C o m . y M i n a s San J u a n , Sala I , 2 6 / 2 / 9 7 , LL Gran Cuyo
2 8 6 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. 1998-824.
2 8 7 a
C. Civ. y C o m . S a n t a Fe, Sala I , 1 3 / 5 / 9 9 , LLLitoral 2000-633. 2 9 2 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2004-3-595.
2 8 8
C. 1° Civ. y Com. La Plata, Sala a
3 , 19/10/95, Juba 2 9 3 a
Cám. 2 Civ. C o m . Córdoba, 9 / 8 / 1 2 , "López c/Martínez", LLC, 2012
sum. B201013. (diciembre), 1215.
sino que pueden presentarse en distintos momentos, a u n q u e c u n s t a n c i a s h a c e n r a z o n a b l e p r e s u m i r q u e l a e x p e c t a t i v a de
2 9 4
a m b o s d e b e n r e l a c i o n a r s e c o n el día d e l a c t o . E l p e r j u i c i o c o b r o de los a c t o r e s e n l a acción r e v o c a t o r i a n o se verá íntegra-
r e s u l t a de l a insatisfacción a c t u a l o f u t u r a de l o s créditos c o n - mente c u m p l i d a . 3 0 1
2 9 5
c e d i d o s . P a r a c a r a c t e r i z a r el p e r j u i c i o q u e el ac t o p r o v o c a , b) R e s u l t a innecesario, p a r a a c r e d i t a r l a i n s o l v e n c i a del d e u d o r
se h a a d o p t a d o el c r i t e r i o de c o n s i d e r a r l o u n a disminución d e l e n u n a acción p a u l i a n a , q u e el acreedor d e b a esperar a q u e se
p a t r i m o n i o de t a l e n t i d a d , q u e i m p i d a a l acreedor e x c u t i r bienes vea el r e s u l t a d o de u n a acción q u e n o h a n i n c o a d o los p r i n c i p a l e s
o v a l o r e s s u f i c i e n t e s p a r a a s e g u r a r el c o b r o de s u c r é d i t o . 296 interesados, c u a n d o n o se v i s u a l i z a u n a v e n t a j a c i e r t a c o n ella,
E l c o n o c i m i e n t o q u e c o n l l e v a u n a situación de i m p o t e n c i a p a - t e n i e n d o p o r el c o n t r a r i o e n los bienes q u e se e n a j e n a r o n f r a u d u -
t r i m o n i a l p o r el d e u d o r , y q u e lo a r r a s t r a a l a i n s o l v e n c i a o l a 302
l e n t a m e n t e p a r a p r o v o c a r l a o agravarla, e x p e d i t a s u e j e c u c i ó n .
a g r a v a , debe o b j e t i v a r el c r i t e r i o de j u z g a m i e n t o , de t a l m a n e r a c) E l c o n d e n a d o e n sede l a b o r a l q u e se insolventó f r a u d u -
q u e d i c h o c o n o c i m i e n t o h a g a p r e s u m i r l a intención de c a u s a r el l e n t a m e n t e a l e n a j e n a r a favor de s u h e r m a n o el único b i e n i n -
p e r j u i c i o r e s u l t a n t e de l a insatisfacción de s u s o b l i g a c i o n e s . 2 9 7
m u e b l e q u e poseía d u r a n t e l a tramitación d e l j u i c i o l a b o r a l e n el
c u a l resultó finalmente c o n d e n a d o a l p a g o d e i n d e m n i z a c i o n e s ,
9. C o n o c i m i e n t o d e l t e r c e r o . No p r o c e d e h a c e r l u g a r a u n a
y q u e reconoció s u s d i f i c u l t a d e s económicas, debió p r o b a r s u
acción de f r a u d e d i r i g i d a c o n t r a u n a c o m p r a v e n t a s i n o se p r o -
s o l v e n c i a a l o s fines de o p o n e r s e a l a p r o c e d e n c i a de l a acción
bó el c o n o c i m i e n t o d e l t e r c e r o sobre l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r
p a u l i a n a o r e v o c a t o r i a , s i n q u e e x i s t a n i n g u n a obligación d e l
p u e s , p a r a l a p r o c e d e n c i a de l a acción, además de l o s r e c a u d o s
a c r e e d o r de s e g u i r l a ejecución de l a s e n t e n c i a f i r m e p a r a p r o -
generales, se r e q u i e r e q u e el d e u d o r h a y a q u e r i d o p o r ese m e d i o
b a r esa i n s o l v e n c i a . 3 0 3
d e f r a u d a r a l o s a c r e e d o r e s y q u e el t e r c e r o c o n el c u a l h a c o n -
t r a t a d o h a y a sido cómplice e n el f r a u d e . 2 9 8 12. P r u e b a r e q u e r i d a . F u e r a de los c a s o s e n q u e l a ley p r e -
10. Acción r e v o c a t o r i a : objeto. L a acción o r d i n a r i a de f r a u d e , s u m e l a e x i s t e n c i a de f r a u d e , l a p r u e b a de l o s e x t r e m o s de l a
acción r e v o c a t o r i a i n c u m b e a l acreedor q u e d e m a n d a . E n l a 3 0 4
revocatoria o p a u l i a n a persigue reintegrar a l a m i s m a prenda
común u n v a l o r e f e c t i v a m e n t e d e s p l a z a d o de e l l a , e n p e r j u i c i o acción p a u l i a n a , el a c r e e d o r a c c i o n a n t e debe d e m o s t r a r l a c o n -
o e n f r a u d e de l o s acreedores. Se c o m e t e u n a ct o r e a l , p e r o c o - c u r r e n c i a de l o s r e c a u d o s de v i a b i l i d a d de l a acción, m i e n t r a s
2 9 9
r r o m p i d o p o r los móviles q u e l o i n s p i r a r o n . L a finalidad de l a q u e c o r r e s p o n d e a l a c c i o n a d o a p o r t a r p r u e b a c o n c r e t a a fin de
acción r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a c o n s i s t e e n l o g r a r l a declaración d e m o s t r a r s u c a p a c i d a d económica p a r a a f r o n t a r el p a g o de l a
3 0 5
d e u d a e n c u y o mérito se a c c i o n a . P a r a p o d e r o b t e n e r l a r e -
de i n e f i c a c i a d e l a ct o r e a l i z a d o p o r el d e u d o r e n p e r j u i c i o de s u s
acreedores, b e n e f i c i a n d o sólo a q u i e n e s así lo d e m a n d e n . 3 0 0
vocación d e l acto, el acr eed o r i m p u g n a n t e deberá a c r e d i t a r q u e
el n e g o c i o c e l e b r a d o c o n a n t e r i o r i d a d a l a f e c h a d e l título de l a
11. F r a u d e y p r u e b a , a) No b a s t a c o n a p o l t r o n a r s e e n l a sola obligación h a sido r e a l i z a d o d o l o s a m e n t e , c o n el fin de i m p e d i r
a p a r i e n c i a de s o l v e n c i a d e l d e u d o r , p a r a c o n t r a r r e s t a r u n a ac- 3 0 6
l a satisfacción d e l d e r e c h o d e l f u t u r o a c r e e d o r . E s a c a r g o
ción p a u l i a n a , de c o n t a r c o n el d o m i n i o o c o n d o m i n i o de o t r o s del a c reed o r l a demostración de l o s e x t r e m o s fácticos q u e s u s -
bienes y u n ius ad rem de o t r o i n m u e b l e , s i p o r s u v a l o r o c i r - t e n t a n l a acción r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a , esa e x i g e n c i a n o p u e d e
CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164.
3 0 1 Cám. Civ. C o m . Junín, 1 4 / 4 / 1 1 , " R , F. A. c / M . , D. y M . O.", L L O ,
2 9 5 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. eluvc A R / J U R / 1 4 0 7 4 / 1 1 .
2 9 6 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. 3 ( 1 2 Cám. Civ. C o m . Junín, 1 4 / 4 / 1 1 , " R , F. A. c / M . , D. y M . O.", L L O ,
2 9 7 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. clave AR/JUR/14074/11.
2 9 8 U
C. Civ. y C o m . A z u l , Sala 2 , 2 1 / 2 / 0 1 , LLBA, 2001-1483. m , C á m . 1" Civ. C o m . de Bahía B l a n c a , Sala I I , 1 6 / 6 / 0 9 , " A r a n g u i z c/
2 9 9 C. Civ. y C o m . A z u l , Sala 2", 2 1 / 2 / 0 1 , LLBA, 2001-1483. O i w i t " , LLBA, 2 0 0 9 (septiembre), p. 8 8 4 .
3 0 0 C. Civ. C o m . Lab. v Paz de Curuzú Citaría, 2 5 / 9 / 0 6 , LLLitoral 1997 SCBA. 9 / 2 / 9 3 . J u b a s u m . B 2 2 3 5 6 .
571. W:'C. Civ. v C o m . Snntn Fe, Saín 1", 2 4 / 5 / 9 9 , LLLitoral 1999-888.
324 MARCELO LOPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 2 5
l l e v a r s e a l e x t r e m o de q u e d e s e m b o q u e e n l a desnaturalización b) Si el c a u s a n t e constituyó u n a s o c i e d a d y aportó u n b i e n
o i m p r a c t i c a b i l i d a d de l a acción . 3 0 7
de s u p a t r i m o n i o e n p e r j u i c i o de s u s h i j a s , éstas se e n c u e n t r a n
l e g i t i m a d a s p a r a a t a c a r el a c t o f r a u d u l e n t o y v i o l a t o r i o de l a s
1 3 . F r a u d e y p r e s u n c i o n e s . A los fines de a c r e d i t a r s e l a p a r -
n o r m a s legales q u e t u t e l a n l a i n t a n g i b i l i d a d e i n t e g r i d a d de l a
ticipación f r a u d u l e n t a d e l tercero, p a r a l a p r o c e d e n c i a de l a ac-
legítima h e r e d i t a r i a , s i n q u e ello c o m p r o m e t a l a p e r s o n a l i d a d de
ción p a u l i a n a , e x i s t e n p r e s u n c i o n e s n o e s t a b l e c i d a s p o r l a ley
l a s o c i e d a d , n i i m p l i q u e p l a n t e a r l a desestimación de e l l a . 3 1 1
q u e desempeñan e n e s t a m a t e r i a , a l i g u a l q u e e n l a simulación,
c) E l a c t o p o r el c u a l el d e u d o r s u s t i t u y e p o r s u j u s t o v a l o r
u n i m p o r t a n t e r o l , p u d i e n d o m e n c i o n a r s e el p a r e n t e s c o , l a es-
u n b i e n fácilmente e m b a r g a b l e p o r o t r o q u e n o l o es, sólo p u e -
t r e c h a relación c o m e r c i a l , l a p r o x i m i d a d d e l a c t o a l h e c h o d e l
de ser r e v o c a d o s i el a c t o f u e p r e m e d i t a d o p o r el d e u d o r c o n l a
q u e d e r i v a el crédito, l a f a l t a de m o t i v o s y el r e c o n o c i m i e n t o de
intención, después c o n c r e t a d a , de o c u l t a r el p r o d u c i d o de l a
l a a d q u i r e n t e - e n el caso, h e r m a n a de u n o de l o s d e u d o r e s - de
sustitución y s i d i c h a intención fue c o n o c i d a p o r el t e r c e r o c o n
q u e conocía l a problemática j u d i c i a l e n l a q u e e s t a b a i n v o l u c r a -
quien contrató . 312
do el h i j o m e n o r de l o s e n a j e n a n t e s y l a situación p a t r i m o n i a l
de éstos, p u e s r e s u l t a diáfano q u e el negocio fue c o n c e r t a d o c o n d) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a acción de f r a u d e i n i c i a d a p o r
el c l a r o propósito de s u s t r a e r l o s d o s i n m u e b l e s d e l p a t r i m o n i o la e s p o s a c o n t r a el m a r i d o a fin d e d e m o s t r a r q u e , pese a e n -
c o m o garantía de c o b r o de los acreedores, g e n e r a n d o o a g r a v a n - c o n t r a r s e a n o m b r e de t e r c e r a s p e r s o n a s , d e t e r m i n a d a s socie-
do el p e l i g r o de q u e l o s r e s t a n t e s bienes, c u y a e n t i d a d se m a n i - d a d e s le p e r t e n e c e n s i e x i s t e n i n d i c i o s v a r i a d o s , c o n c o r d a n t e s
3 1 3
e inequívocos de q u e es ésa l a r e a l i d a d . E n el caso de f r a u d e
fiesta conocer, s e a n i n s u f i c i e n t e s p a r a r e s p o n d e r . 3 0 8
e n t r e cónyuges, l a s n o r m a s de l a acción p a u l i a n a n o d e b e n a p l i -
1 4 . F a c u l t a d e s y deberes d e l j u e z . E n l a acción p a u l i a n a , el carse l i t e r a l m e n t e s i n o e n f o r m a a d e c u a d a a l f r a u d e q u e a f e c t a
j u e z goza de u n a m p l i o m a r g e n de apreciación, d e n t r o d e l c u a l los d e r e c h o s d e l cónyuge n o a d m i n i s t r a d o r . E s q u e l a noción de
p u e d e r e c u r r i r , i n c l u s o , a los i n d i c i o s y a l a s p r e s u n c i o n e s ; t a l f r a u d e d e b e ser a p r e h e n d i d a a m p l i a m e n t e , y n o c i r c u n s c r i p t a
m a r g e n de apreciación también j u e g a p a r a l a interpretación de exclusivamente al fraude p a u l i a n o . 3 1 4
l a p r u e b a d e l c o n o c i m i e n t o de l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r p o r p a r - e) C o r r e s p o n d e d e c l a r a r i n o p o n i b l e a l a c r e e d o r el a c t o p o r el
te d e l t e r c e r o q u e contrató c o n é l . 3 0 9
c u a l el d e u d o r cedió s u s d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s c o n p o s t e r i o r i d a d
1 5 . P r o c e d e n c i a de l a acción p a u l i a n a . a) Procede l a acción a l a c a u s a de l a a c r e e n c i a r e c l a m a d a , y a q u e se e n c u e n t r a a c r e -
p a u l i a n a r e s p e c t o de l a v e n t a de u n i n m u e b l e , s i l a operación se d i t a d o q u e existió c o n n i v e n c i a d e l c e s i o n a r i o , y l a rebeldía d e l
concretó c o n p r e m u r a , a n t e l a i n m i n e n c i a de u n a ejecución de c e d e n t e e n el p r o c e s o h a i m p l i c a d o e l u d i r l a c a r g a de d e s t r u i r l a
a l i m e n t o s c o n t r a el vendedor, n o se suscribió boleto de c o m p r a - presunción legal e n s u c o n t r a , l o q u e u n i d o a l a confesión ficta
v e n t a , l o s f o n d o s se p e r c i b i e r o n a n t e s de l a escrituración, n o se y a l a c i r c u n s t a n c i a d e q u e c a r e c i e r a de o t r o s b i e n e s , p e r m i t e
identificó s u d e s t i n o pese a t r a t a r s e de u n a c a n t i d a d i m p o r t a n - t e n e r p o r a c r e d i t a d o q u e d i c h a cesión f u e c o n c l u i d a e n f r a u d e a
los d e r e c h o s d e l a c t o r . 3 1 5
te, n i se p r e s e n t a r o n c o m p r o b a n t e s de pago de i m p u e s t o s o ser-
v i c i o s p o s t e r i o r e s a l a adquisición, t o d o lo c u a l h a c e p r e s u m i r el f) L a acción r e v o c a t o r i a i n t e n t a d a p o r u n a c r e e d o r q u i r o g r a f a -
carácter f r a u d u l e n t o de d i c h o n e g o c i o . 310 r i o , r e s p e c t o de l a enajenación de u n a u t o m o t o r p r e n d a d o efec-
t u a d a p o r el d e m a n d a d o , el c u a l f u e p o s t e r i o r m e n t e s u b a s t a d o
J o r ' C . Civ. y C o m . Morón, Sala I a , 1 5 / 1 0 / 9 2 , ED, 1 5 3 - 5 6 6 .
3 1 1 CNCiv., Sala D, 5 / 1 2 / 9 7 , LL, 1998-F-439.
3 0 7 C N C o m . , Sala C, 1 5 / 1 0 / 9 6 , LL, 1998-C-742.
3 , 2 C. Civ. y C o m . Junín, 1 3 / 8 / 9 7 , LLBA, 1997-1273.
3 0 8
Cám. Civ. C o m . de Junín, 1 4 / 4 / 1 1 , " R , F. A. c / M . , D. y M . O.", La
Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 1 4 0 7 4 / 1 1 . 3 1 3 a
C. Civ. y C o m . San I s i d r o , Sala I , 2 3 / 8 / 0 1 , LLBA, 2002-147.
3 1 4 CNCiv., Sala F, 4 / 1 2 / 8 9 , JA, 1990-11-158.
3 0 9 C N C o m . , Sala C, 1 5 / 1 0 / 9 6 , LL, 1998-C-742.
3 1 5 CNCiv., Sala F, 1 8 / 1 0 / 0 7 , DJ, 2 0 0 8 - 1 - 1 0 1 5 .
3 1 0 CNCiv., Sala M , 3 / 7 / 0 2 , LL, 2 0 0 2 - D - 7 8 2 .
p o r el acreedor p r e n d a r i o es p r o c e d e n t e , p u e s , s i b i e n el r o d a d o la ley 2 4 . 5 2 2 , l a l l a m a d a acción revocatoria c o n c u r s a l carece en l a
n u n c a e s t u v o l i b r e de gravámenes e n p o d e r d e l a c c i o n a d o , los práctica de interés p o r n o ser prácticamente u t i l i z a d a desde l a san-
b i e n e s q u e s o n a s i e n t o de p r i v i l e g i o s también i n t e g r a n el p a t r i - ción de esa n o r m a , q u e h a vaciado de contenido a l a acción, p o r los
m o n i o d e l d e u d o r , y s u egreso p e r j u d i c a a l a c r e e d o r a l d i s m i n u i r requisitos que le h a puesto p a r a desalentarla. No siendo del estricto
s u garantía c o m ú n . 3 1 6 interés de n u e s t r a m a t e r i a , n o a b o r d a r e m o s el t e m a en esta obra,
g) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a acción p a u l i a n a a efectos de r e m i t i e n d o a bibliografía especializada e n derecho c o n c u r s a l .
q u e se r e v o q u e l a donación de u n i n m u e b l e g a n a n c i a l i n s c r i p t o
a n o m b r e de l a cónyuge d e l d e u d o r , p e r f e c c i o n a d a después de 5. M E D I D A S CAUTELARES. CONCEPTO, CLASES, EFECTOS
n o t i f i c a d a l a d e m a n d a de d i v o r c i o y a n t e s d e l d i c t a d o de l a s e n -
L a s m e d i d a s c a u t e l a r e s s o n h e r r a m i e n t a s jurídicas q u e tie-
t e n c i a , p u e s , v i s t o q u e l a s e n t e n c i a de d i v o r c i o p r o d u c e l a d i s o -
n e n p o r finalidad m a n t e n e r el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r e n s u esta-
lución de l a s o c i e d a d c o n y u g a l c o n efecto r e t r o a c t i v o a l día de l a
do a c t u a l , e v i t a n d o q u e lo d i s m i n u y a m e d i a n t e l a enajenación,
notificación de l a d e m a n d a y q u e d u r a n t e el período de i n d i v i -
f r a u d u l e n t a o s i m u l a d a , de s u s b i e n e s .
sión p o s c o m u n i t a r i a l o s actos de disposición de b i e n e s g a n a n -
ciales d e b e n ser o t o r g a d o s c o n j u n t a m e n t e p o r a m b o s cónyuges, L a mayoría de estas m e d i d a s s o n de n a t u r a l e z a p r o c e s a l ,
cabe c o n c l u i r q u e el d e u d o r n o sólo se limitó a b r i n d a r s u a s e n - a u n q u e también e x i s t e n a c c i o n e s c a u t e l a r e s e n el ámbito d e l
t i m i e n t o , s i n o q u e a m b o s cónyuges f u e r o n los q u e d o n a r o n . 3 1 7
D e r e c h o de f o n d o .
Los a c t o s de disposición e f e c t u a d o s p o r el d e u d o r de h o n o r a r i o s Para comprender cabalmente l a naturaleza, alcance y funcio-
p r o f e s i o n a l e s y l o s b i e n e s a n o m b r e de t e r c e r o s , l a omisión de l i - n a m i e n t o de estas m e d i d a s , r e s u l t a n e c e s a r i o r e c u r r i r a a l g u n o s
quidación de b i e n e s g a n a n c i a l e s e n el j u i c i o de d i v o r c i o y el des- desarrollos Hminares.
c o n o c i m i e n t o de s u d o m i c i l i o r e s u l t a n h e c h o s s u f i c i e n t e m e n t e
concordantes que p e r m i t e n p r e s u m i r l a insolvencia del deudor 5.1. La excesiva duración de los procesos de conocimiento y las
c o m o p r e s u p u e s t o de p r o c e d e n c i a de l a acción p a u l i a n a . 3 1 8
medidas cautelares
Lo c o r r i e n t e es q u e los sujetos a qu i enes v a d i r i g i d a u n a n o r -
16. I m p r o c e d e n c i a de l a acción p a u l i a n a . L a f a l t a de p r u e b a
m a a j u s t e n s u c o n d u c t a espontáneamente a ella, s i n necesidad de
del p e r j u i c i o q u e r e s u l t e d e l acto at aca do, a l c a n z a p o r sí solo p a r a
e m p l e a r l a coacción d e l E s t a d o . Este a m o l d a m i e n t o n a t u r a l de los
c o n f i r m a r el r e c h a z o de l a acción r e v o c a t o r i a p o r f a l t a de c o n c u -
sujetos c o n s t i t u y e el f u n c i o n a m i e n t o n o r m a l d e l tráfico jurídico.
r r e n c i a de u n o de s u s p r i n c i p a l e s r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a . 3 1 9
S i n e m b a r g o , l a r e a l i d a d de t o d o s los días d e m u e s t r a q u e
el f u n c i o n a m i e n t o a n o r m a l de este tráfico es m á s f r e c u e n t e d e
4.6. La acción revocatoria en el proceso concursal
lo q u e sería d e s e a b l e , y a q u e , e n m u c h a s o c a s i o n e s , u n s u j e t o
L a ley 2 4 . 5 2 2 se o c u p a e n s u Sección I I I de r e g l a r lo r e l a t i v o jurídico desvía s u actuación d e l a previsión n o r m a t i v a , r e a l i -
a l período de s o s p e c h a y s u s efectos s o b r e l o s a c t o s p e r j u d i c i a - z a n d o a c t o s t e n d i e n t e s a d e s n a t u r a l i z a r el objeto de l a n o r m a ,
les a l o s acreedores. l o g r a n d o así s u b e n e f i c i o . E s t e h e c h o se e v i d e n c i a , p o r e j e m p l o ,
No n o s ocuparemos de esta temática, p o r exceder el interés de c u a n d o u n d e u d o r vende s i m u l a d a o f r a u d u l e n t a m e n t e sus bie-
este trabajo y p o r q u e d a d a l a regulación que tiene l a h e r r a m i e n t a en nes, c o n el o b j e t i v o de d e s b a r a t a r l o s d e r e c h o s de s u s acreedo-
res, i m p i d i e n d o q u e éstos p u e d a n c o b r a r s u s a c r e e n c i a s , p o r l a
insolvencia del deudor.
3 1 6 a
Cám. Civ. C o m . y C o n t . A d m . I N o m . Río C u a r t o , 1 6 / 9 / 1 1 , " G a l l o -
C u a n d o u n d e u d o r se i n s o l v e n t a o p r e t e n d e d i s m i n u i r s u p a t r i -
ne c / A n t o n i a R i n a l d i de C o s t a n t i n o y o t r o " , LLC, 2 0 1 2 (marzo), p. 2 1 4 . monio i n d e b i d a m e n t e , el Estad o , a través de los jueces, restablece
3 1 7 CNCiv., Sala K, 1 3 / 2 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - E - 6 8 0 y ED, 2 2 8 - 5 5 0 . la situación jurídica d e b i d a m e d i a n t e el u s o del poder coactivo.
3 1 8 CNCiv., Sala K, 1 3 / 2 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - E - 6 8 0 y ED, 2 2 8 - 5 5 0 . E l o r d e n a m i e n t o concede a l Estado h e r r a m i e n t a s co r r ecto r as de
estos excesos o a b u s o s de los deudores, las q u e se e m p l e a n frente
3 1 9 a
Cám. 2 Civ. C o m . Córdoba, 9 / 8 / 1 2 , "López c/Martínez", LLC, 2 0 1 2
(diciembre), 1215. n la evidencia d e l desvío de s u c o n d u c t a de lo q u e les e r a exigible.
326
MARCELO LÓPEZ M E S A IW\ A C C I O N E S CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 329
328
p o r e l acr ee do r prencj
n u n c a e s t u v o l i b r e d| E l p r o b l e m a r a d i c a en q u e el trámite d e l proceso j u d i c i e i t e p u n t o e n t r a n e n e s c e n a l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s ; ellas
b i e n e s q u e s o n asieni diente a r e s g u a r d a r los derechos de los acreedores, requier» p t n a a d a s p a r a p e r m i t i r a l j u e z t r a n s i t a r e n t r e estos d o s
m o n i o d e l d e u d o r , y s' largo t i e m p o , d e s t i n a d o a r e u n i r los elementos de j u i c i o inO» O p e l i g r o s :
s u garantía c o m ú n 3 1 6 sables p a r a t o m a r u n a decisión sobre el fondo de l a situaci'MOlver a p r e s u r a d a m e n t e s o b r e u n a cuestión difícil, s i n
g) C o r r e s p o n d e ha<; E l a r r i b o a u n a s e n t e n c i a firme e n u n caso de s i m u l t o d a l a p r u e b a n e c e s a r i a , l o q u e podría i m p l i c a r d e s p r o -
q u e se r e v o q u e l a d o n f r a u d e r e q u i e r e u n t i e m p o c o n s i d e r a b l e , c a s i n u n c a m e n O i derech o s d e u n a d e l a s p a r t e s , o
a n o m b r e d e l a cónyL t r e s años. * ! | , t f t r t a n t 0 e lt r á m i t e
> tendiente a r e u n i r las pruebas de
notificada la demanda Es d a b l e r e c o r d a r a q u e l l a señera enseñanza impartkUlación o el f r a u d e , q u e a l a r r i b a r a l a s e n t e n c i a ésta se
t e n c i a , p u e s , v i s t o que siglos p o r e l g r a n M o n t e s q u i e u : " E l j u e z debe alejarse u e l t o i l u s o r i a , p o r l a i n s o l v e n c i a d e l d e m a n d a d o ,
lución d e l a s o c i e d a d c, p e l i g r o s : d a r a u n a p a r t e l o s b i e n e s de l a o t r a s i n exa medidas c a u t e l a r e s f u e r o n c o n c e b i d a s , e n t o n c e s , p a r a
notificación d e l a d e m a r r u i n a r a las dos a fuerza de examinar". ** n r 0
b a l a n c e a r e q u i t a t i v a m e n t e l o s i n t e r e s e s de t o d a s
sión p o s c o m u n i t a r i a U. Es cierto q u e e n el trámite d e l proceso m u c h o s sujetos f t e i en c o n f l i c t o ,
cíales d e b e n ser otorga^ les actúan legítimamente y c o l a b o r a n c o n el órgano j u r i s d i ^ t u a c i o n c a u t e l a r t i e n d e a e v i t a r l a p o s i b i l i d a d de f r u s t r a -
cabe c o n c l u i r q u e e l de¡ acTjardando el d i c t a d o de l a s e n t e n c i a q u e h a g a l u g a r o '1 derecho, a v e n t a n d o el riesgo d e i n s o l v e n c i a o f r a u d e ,
timiento, sino que a m | s u derecho. Pero también lo es, q u e e n o t r o s m u c h o s cas<«r u n a m e d i d a c a u t e l a r i m p l i c a a n t i c i p a r p a r c i a l m e n t e l o s
Los a c t o s de disposiciói de q u e algún d e u d o r avezado, e n t r e q u e t o m a conocimien de l a decisión de fondo, o r d e n a n d o el m a n t e n i m i e n t o o
p r o f e s i o n a l e s y l o s bien; d e m a n d a y ésta se resuelve, lleve a cabo c o n d u c t a s ilegítim««clón de l a situación jurídica e x i s t e n t e e n t r e l a s p a r t e s ,
quidación de b i e n e s gai! diendo s u s bienes o insolventándose, p a r a que, e n caso de'O principio, l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s s o n c o n s e r v a t o r i a s y
c o n o c i m i e n t o d e s u doj u n a s e n t e n c i a e n s u c o n t r a , ella n o p u e d a alcanzarlo. »n e n el c o n g e l a m i e n t o de l a situación jurídica d i s c u t i d a ,
c o n c o r d a n t e s q u e perrri P e r m i t i r q u e l o s s u j e t o s p r o c e s a l e s (actor y d e m i i u e y e d i c t e l a s e n t e n c i a ; c o m o excepción, a veces, se
~ V ( _ 7 ~ ^ ' V ^ W U U , CL V ^ L W , O C
c o m o p r e s u p u e s t o de p i a g u a r d e n i m p a s i b l e s el d i c t a d o de l a s e n t e n c i a a c a r r e a l a innovación d e l m i s m o según „ sea l a n— a vt u. r a^ l ê z^ a ^de i l o s U O
, „ ~ ~o extraño q u e el * o r n e t i d o s a j u z g a m i e n t o , s u p u e s t o q u e r e c i b e el n o m -
disgustos en algunos p píenos,
leitos, pues no u co
es & A U ^ ^ v . ~ . " *" — j — — " > w , &
O U J J U C S L U U U
q u e reciDe ei n o m -
16. I m p r o c e d e n c i a di
1 1 1 „ «n«fnl-tíMO I
del p e r j u i c i o q u e r e s u l t e d a d o e n vez d e a g u a r d a r l a s e n t e n c i a , enajene s u p a t f n e d i d a c a u t e l a r i n n o v a t i v a , l a q u e c a d a día g a n a m a y o r
c o n f i r m a r el r e c h a z o d e 1
o c u l t e e l b i e n m o t i v o de l a l i t i s o d i s m i n u y a s u garantí en el firmamento p r o c e s a l .
t o r n a r ilusoria l a condena en s u contra. "í!^^ " ° 1
' a S O l a S m e d i d
cautelares reflejan, p o r tanto, a s
r r e n c i a de u n o de s u s p r
Es c l a r o q u e , de c o n v a l i d a r s e este t i p o de c o n d u c t a s v l d a d de t i p o p o l i c i a l d e n t r o d e l p r o ceso ,
4.6. La acción revocatori{ ceso j u d i c i a l se'convertiría e n u n a farsa, p u e s resultar»' u n a m e d i d a c a u t e l a r es, e n s u m a , t o m a r l o s r e c a u d o s
sible l a materialización d e l m a n d a t o j u d i c i a l , d i c t a d o lo» para q u e se m a n t e n g a l a ex p ectati va de t o d a s l a s p a r t e s
L a ley 2 4 . 5 2 2 se ocufj
largo j u i c i o . derecho d e b a t i d o , h a s t a q u e se d i c t e el p r o n u n c i a m i e n t o
a l período d e s o s p e c h a y
Este d e s e n l a c e r e s u l t a i n t o l e r a b l e p a r a el d e r e c h o , p " 0 b r e el fondo de l a cuestión (sentencia definitiva),
les a l o s a c r e e d o r e s .
sos m o t i v o s : l«mplo, J u a n Pérez d e m a n d a j u d i c i a l m e n t e a Pedro Rodrí-
No n o s o c u p a r e m o s d e
a) el E s t a d o debe r e s g u a r d a r l o s d e r e c h o s de t o d a s l i m a n d o q u e l a v e n t a q u e éste h i c i e r a a Julián A r c e de u n
este trabajo y p o r q u e d a d a a c t u a n t. e s_ e n u n i:..:„;~.
litigio; le
I© s *uu pp rr oo p
p ii ee d
d aa d
d es imulada. A
es ssimulad» AlW e gaa Pérez
P i r o , q u e Rodríguez
b) l a p r o p i a o p e r a t i v i d a d y p r e s t i g i o de D
~ - l a magistral» de Arce - usiuioi L J 1 C
y q*u e este último además n o tî e n e uunndapposición
s e v e r a m e n t e c u e s t i o n a d a ) , r e q u i e r e q u e n o se p e r m i t a ém h o l g a d a , c o m o p a r a c o n s e g u i r los d o s c i e n t o s m i l dóla-
3 1 6Cám. Civ. C o m . y Cont¡
de s e n t e n c i a s n o m i n a l e s , s i n p o s i b i l i d a d de ser c u m p l i e r o n el precio p a c t a d o d e l c a m p o . También alega el ac-
i a m a l i c i a de u n o de l o s s u j e t o s p r o c e s a l e s . (
' l " e el p r e c i o de l a p r o p i e d a d es v i l (excesivamente bajo o
ne c / A n t o n i a R i n a l d i de Cost^
3 1 7 CNCiv., S a l a K , 13/2/Q E l a l a r m a n t e c r e c i m i e n t o d e l o s casos de i n c o n d u c l . p o r q u e l a hectárea de c a m p o e n esa z o n a vale r e a l m e n -
sal de llos o s d e u d o r e s , o s i m p l e m e n t e de m a l i c i a , hizo—— • r»mcclio c u a t r o m l dólares,
« i« - y
j e^ n l aceasuc ri im t ui raassi m í a
i muui gl a d a se
3 1 K CNCiv., Sala K, 13/2/0'
3 1 9 a
Cám. 2 Civ. C o m . Córd
e n c o n t r a r u n a h e r r a m i e n t a p a r a p o n e r a salvo l o s der<« p u e s t o u n precio de c i e n dólares a c a d a hectárea,
(diciembre), 1215. \ 1
acreedor d e m a n d a n t e , s i n s a c r i f i c a r i m p r u d e n t e m e n t e • «»l m o m e n t o e n q u e l a d e m a n d a e n t r a a l j u z g a d o h a s t a
chos del deudor d e m a n d a d o . l c t « s e n t e n c i a d e f i n i t i v a y ésta q u e d a firme ( s i n p o s i b i
l i d a d de ser r e v i s a d a ) , p u e d e n p a s a r de t r e s a seis años, los q u e c i o n a n t e según l a s c i r c u n s t a n c i a s . No se r e q u i e r e l a c o m p r o b a -
se c o n s u m e n e n t r a s l a d o s , c o n t e s t a c i o n e s , n o t i f i c a c i o n e s , reso- ción del derecho, p u e s ello o c u r r e e n l a s e n t e n c i a d e f i n i t i v a , sino
l u c i o n e s i n t e r l o c u t o r i a s ( p r e l i m i n a r e s a l a s e n t e n c i a de fondo), l a m e r a comprobación de q u e es r a z o n a b l e q u e el derecho p u e d a
producción de p r u e b a , alegatos, etc. llegar a existir, sobre lo c u a l b a s t a c o n u n a m e r a p r o b a b i l i d a d .
D u r a n t e esos t r e s o c u a t r o años el d e m a n d a d o (Sr. Rodrí- b) Peligro e n l a d e m o r a : C o n s i s t e e n l a p o s i b i l i d a d o b j e t i v a de
guez) o s u p r e s u n t o cómplice (Arce) p u e d e n e j e c u t a r t o d a clase frustración, riesgo o estad o de p e l i g r o de ese d e r e c h o i n v o c a d o
de a c t o s jurídicos t e n d i e n t e s a p a s a r l a t i t u l a r i d a d d e l c a m p o a p o r el d e m a n d a n t e , e n caso de n o d i s p o n e r s e l a c a u t e l a .
o t r a s m a n o s , p a r a q u e a l final d e l j u i c i o , s i p e r d i e r a n , i g u a l m e n - c) C o n t r a c a u t e l a : Se t r a t a d e l o t o r g a m i e n t o de garantías s u f i -
te n o se les p u e d a e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de l a c o n d e n a . c i e n t e s p o r p a r t e d e l s o l i c i t a n t e de l a c a u t e l a , p a r a el caso de q u e
E l j u e z , a petición del actor, c o n s t a t a q u e efectivamente el p r e - s u r e c l a m o n o r e c i b i e r a finalmente a c o g i d a e n l a s e n t e n c i a .
cio de l a hectárea e n esa v e n t a es c u a r e n t a veces m e n o r a l n o r m a l Éste es el sustractum común de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s ; és-
p a r a l a z o n a y época, y t o m a ello c o m o u n a presunción de s i m u - t os s o n los p r e s u p u e s t o s q u e c o n s t i t u y e n l a p l a t a f o r m a s o b r e
lación (precio vil). C o n este e le me nto e n v i s t a p r e s u m e c o n c i e r t a l a c u a l ellas se a s i e n t a n . E l a c r e e d o r q u e s o l i c i t a r a u n a m e d i d a
p r o b a b i l i d a d (lo q u e se conoce técnicamente c o m o v e r o s i m i l i t u d ) c a u t e l a r deberá c u m p l i r c o n t o d o s estos r e q u i s i t o s , s i q u i e r e
q u e l a d e m a n d a podría p r o s p e r a r y, p a r a q u e c u a n d o se d i c t e que la cautela prospere.
s e n t e n c i a e l l a n o se t o r n e i l u s o r i a , d i c t a u n a serie de m e d i d a s Vgr., u n a c r e e d o r q u e h a d e m a n d a d o a s u d e u d o r e n u n j u i -
c a u t e l a r e s : o r d e n a a A r c e que no c o n t r a t e respecto de ese c a m - cio, s o l i c i t a u n a m e d i d a c a u t e l a r de e m b a r g o , p a r a c u y a p r o -
po (prohibición de c o n t r a t a r ) , o r d e n a i n s c r i b i r esa prohibición de c e d e n c i a debe r e u n i r los p r e s u p u e s t o s de t a l m e d i d a . P a r a ello
c o n t r a t a r y u n a anotación de l i t i s e n el Registro de l a P r o p i e d a d debería p r o b a r , p o r caso, q u e el d e m a n d a d o i n t e n t a v e n d e r u n
I n m u e b l e , p a r a q u e los terceros q u e p u d i e r a n c o m p r a r el c a m p o b i e n s u y o de g r a n v a l o r ( p r e s e n t a n d o u n a fotografía d e l f r e n t e de
se n o t i f i q u e n de l a e x i s t e n c i a de u n a d i s p u t a j u d i c i a l sobre el l a c a s a d e l d e u d o r c o n u n c a r t e l de v e n t a c o l o c a d o , o d o s t e s t i -
m i s m o y de las c o n s e c u e n c i a s q u e e l l a p u e d e t e n e r sobre l a p r o - gos o u n i n f o r m e a l a i n m o b i l i a r i a q u e lo t i e n e e n v e n t a , etc.).
p i e d a d y n o p u e d a n i n v o c a r luego b u e n a fe a l a d q u i r i r . Debería también p r o b a r q u e existe p e l i g r o e n l a d e m o r a , lo
Pero n o lo h a c e s i n más, s i n o q u e p a r a l e l a m e n t e le exige a l q u e lograría a c r e d i t a n d o q u e el d e u d o r h a c o n t r a t a d o a u n es-
a c t o r q u e p r e s t e c o n t r a c a u t e l a ( p o n i e n d o c o m o garantía a l g u n a c r i b a n o p a r a t r a n s f e r i r el i n m u e b l e o q u e el e s c r i b a n o h a i n g r e -
p r o p i e d a d s u y a ) , p o r s i el j u i c i o n o le fuere f a v o r a b l e y t u v i e r a sado a l Registro de l a P r o p i e d a d u n c e r t i f i c a d o de d o m i n i o p a r a
q u e p a g a r los daños y p e r j u i c i o s y las costas. t r a n s f e r i r , lo q u e s i g n i f i c a q u e d e n t r o d e l p l az o de q u i n c e días
Así f u n c i o n a u n a b u e n a m e d i d a c a u t e l a r : es u n a garantía estará i n s c r i p t a l a e s c r i t u r a t r a s l a t i v a de d o m i n i o , y a q u e el i n -
m u t u a que liga a ambos litigantes. greso d e l c e r t i f i c a d o h a o p e r a d o u n a r e s e r v a de t r a c t o .
D e s a f o r t u n a d a m e n t e , a veces se o b s e r v a e n t r i b u n a l e s el m a l F i n a l m e n t e , s i p r u e b a t o d o ello, el j u e z le impondrá a l s o l i c i -
u s o de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s , sea a l p e d i r l a s e n exceso, sea a l t a n t e de l a m e d i d a c a u t e l a r q u e p r e s t e c o n t r a c a u t e l a , o t o r g a n d o
c o n c e d e r l a s o r e t a c e a r l a s el j u e z s o b r e l a base de m u l e t i l l a s y garantía s o b r e u n b i e n s u y o , p o r s i e n l a s e n t e n c i a d e f i n i t i v a se
s i n a p r e c i a r a c a b a l i d a d los h e c h o s del e x p e d i e n t e y l a s p r u e b a s d e m o s t r a s e q u e el d e u d o r tenía razón y el e m b a r g a n t e p e r d i e r a
c o l e c t a d a s e n él. el p l e i t o . L u e g o de p r e s t a d a t a l c o n t r a c a u t e l a , el j u e z finalmente
otorgará l a m e d i d a c a u t e l a r , s i se reúnen los demás r e q u i s i t o s .
5.2. Presupuestos de las medidas cautelares
5.3. Finalidad de las medidas cautelares
E l e j e m p l o q u e d i m o s p e r m i t e e n t r e v e r cuáles s o n los p r e -
supuestos, requisitos o condiciones necesarios p a r a que p u e d a La finalidad de c u a l q u i e r m e d i d a c a u t e l a r r a d i c a en p r e v e n i r l a
t e n e r l u g a r el d i c t a d o de u n a m e d i d a c a u t e l a r : generación de los daños que l a duración de los procesos acarrea.
a) V e r o s i m i l i t u d del de re cho : Para l a configuración de este re- E l j u s t i c i a b l e t i e n e el d e r e c h o de acceder a l a jurisdicción
q u i s i t o se r e q u i e r e l a comprobación s u m a r i a de u n a p r o b a b i l i d a d ( t r i b u n a l e s ) p a r a q u e se r e s u e l v a n c o r r e c t a m e n t e s u s r e c l a m o s ,
r a z o n a b l e de l a e x i s t e n c i a del derecho q u e p u e d a a s i s t i r a l p e t i - t a n t o e n t i e m p o c o m o e n s u s t a n c i a . E l j u s t i c i a b l e goza d e l dere-
cho a u n p r o n u n c i a m i e n t o j u d i c i a l f u n d a d o en derecho y d i c t a - a) No c o n s t i t u y e n u n fin e n sí m i s m a s : S o n u n accesorio,
do e n t i e m p o breve. i n s t r u m e n t o o h e r r a m i e n t a de o t r o p r o c e s o , p o r c u a n t o se o t o r -
Pero, c o m o el E s t a d o n o p u e d e g a r a n t i z a r l e ese d e r e c h o a l g a n e n consideración a l d e r e c h o q u e h a de esclarecerse o d e t e r -
c i u d a d a n o , p o r l a superación de l o s s i s t e m a s j u d i c i a l e s del país, m i n a r s e m e d i a n t e trámites r e g u l a r e s , q u e a s e g u r a n l a garantía
p o r el cúmulo de a c t u a c i o n e s y l a d e s i d i a de a l g u n o s f u n c i o n a - c o n s t i t u c i o n a l de l a d e f e n s a e n j u i c i o , u n a de c u y a s p r i n c i p a l e s
r i o s , se g e n e r a u n d e b e r c o m p l e m e n t a r i o o a n e x o : el E s t a d o t i e - r e g l a s es l a p r u e b a a d e c u a d a de los h e c h o s c o n t r o v e r t i d o s .
n e el d e b e r de a s e g u r a r l e a l j u s t i c i a b l e q u e , c u a n d o finalmente b) Se d e c r e t a n i n a u d i t a p a r t e (sin d a r intervención a l afecta-
se d i c t e s u s e n t e n c i a , después de años de e s p e r a r l a , ésta n o se do p o r l a m e d i d a ) , p u e s si se n o t i f i c a r a a éste, se le otorgaría l a
h a y a v u e l t o u n a declaración a b s t r a c t a o poética, p o r l a d e s a p a - p o s i b i l i d a d de f r u s t r a r j u s t a m e n t e el o b j e t o a q u e t i e n d e n .
rición de los b i e n e s e n l i t i g i o . c) L a comprobación q u e el j u e z r e a l i z a s o b r e s u s p r e s u p u e s -
De m o d o t a l q u e l a m e d i d a c a u t e l a r , a d i f e r e n c i a de l a s e n t e n - t o s ( v e r o s i m i l i t u d d e l d e r e c h o y p e l i g r o e n l a d e m o r a ) es s u m a r i a
c i a de f o n d o , n o c o n s t i t u y e u n fin e n sí m i s m o , s i n o u n m e d i o o a b r e v i a d a y n o i m p l i c a u n p r e j u z g a m i e n t o s o b r e el f o n d o d e l
p a r a l l e g a r a u n fin: el d i c t a d o de l a s e n t e n c i a de f o n d o , e n c o n - d e r e c h o d e b a t i d o o u n a c e r t e z a de q u e l a d e m a n d a habrá de
d i c i o n e s de h a c e r l a c u m p l i r . prosperar.
Si l l e g a d o el m o m e n t o de l a s e n t e n c i a , el d e r e c h o r e c l a m a d o
d) S o n p r o v i s i o n a l e s o i n t e r i n a s , p u e s m a n t i e n e n s u v i g e n c i a
p o r el a c t o r se d e m o s t r a r a q u e n o es t a l , l a m e d i d a c a u t e l a r
en t a n t o s u b s i s t a n las c i r c u n s t a n c i a s que las e n g e n d r a r o n . Este
quedará s i n efecto, d e s a p a r e c i e n d o l a v o l u n t a d j u r i s d i c c i o n a l
carácter i m p l i c a q u e , d e n e g a d a u n a m e d i d a p r e c a u t o r i a , s u r e -
p r o v i s o r i a p l a s m a d a e n l a m e d i d a c a u t e l a r , q u e d a n d o ésta c o m o
chazo n o i m p i d e p e t i c i o n a r l a n u e v a m e n t e , si hubiese c a m b i a d o
u n a v o l u n t a d q u e n o debería h a b e r e x i s t i d o y g e n e r a n d o r e s -
l a situación de h e c h o o de d e r e c h o t e n i d a e n v i s t a p o r el j u e z a l
p o n s a b i l i d a d p o r los daños c a u s a d o s a l d e m a n d a d o d u r a n t e el
l a p s o de v i g e n c i a de l a m e d i d a c a u t e l a r . denegarla.
L a función de l a m e d i d a c a u t e l a r n a c e así de l a relación q u e e) S o n m u t a b l e s o flexibles: p a r a e v i t a r p e r j u i c i o s o gravá-
se establece e n t r e d o s términos: m e n e s i n n e c e s a r i o s a l t i t u l a r de los b i e n e s , p u e d e d i s p o n e r s e
a) l a n e c e s i d a d de q u e l a p r o v i d e n c i a j u r i s d i c c i o n a l , p a r a ser u n aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, o limitarlo
útil, se d i c t e s i n r e t a r d o , y t e n i e n d o e n c u e n t a l a i m p o r t a n c i a d e l d e r e c h o q u e se i n t e n t a
b) l a f a l t a de a p t i t u d del proceso o r d i n a r i o p a r a a c t u a r s i n d e m o - p r o t e g e r (art. 2 0 4 , Cód. Procesal).
ras, de m o d o q u e l a decisión n o r e s u l t e f r u s t r a d a o i n o p o r t u n a . A s i m i s m o , CLiando l a m e d i d a n o c u m p l e a d e c u a d a m e n t e l a
L a m e d i d a c a u t e l a r n o c o n s t i t u y e , e n t o n c e s , u n fin e n sí m i s - función de garantía, el a c r e e d o r p u e d e s o l i c i t a r s u ampliación,
m a , p u e s e l l a es l a manifestación de u n a f o r m a de garantía s u b - m e j o r a o sustitución, m i e n t r a s q u e el d e u d o r está a u t o r i z a d o a
s i d i a r i a y , p o r lo t a n t o , s u j e t a a l ejercicio y s u e r t e de l a acción r e c a b a r s u sustitución p o r o t r a m e n o s p e r j u d i c i a l q u e g a r a n t i c e
p r i n c i p a l . Por ello, las m e d i d a s c a u t e l a r e s n o p u e d e n d a r l u g a r a s u f i c i e n t e m e n t e el d e r e c h o d e l p r i m e r o ( a r t . 2 0 3 ) .
u n p r o c e s o d o t a d o de u n a v i d a p r o p i a , d e s v i n c u l a d a d e l d e r e c h o f) L a s m e d i d a s c a u t e l a r e s n o p r o d u c e n los efectos de l a cosa
de f o n d o .
j u z g a d a material, no c a u s a n instancia y su acogimiento no i m -
E l proceso c a u t e l a r es s o l a m e n t e el m e d i o de p r e s e r v a r el
plica prejuzgamiento.
objeto l i t i g i o s o , p a r a q u e l a s e n t e n c i a a d i c t a r s e e n el p r o c e s o
g) No t i e n e n i n c i d e n c i a d i r e c t a sobre l a relación p r o c e s a l e n sí,
p r i n c i p a l n o se t o r n e i l u s o r i a .
de allí q u e n o i n t e r r u m p a n el plazo de c a d u c i d a d de i n s t a n c i a .
Por t a l razón, l a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s s o n e s e n c i a l m e n t e
h) S o n de e j e c u t a b i l i d a d i n m e d i a t a : los r e c u r s o s q u e se i n t e r -
p r o v i s o r i a s , y p u e d e n ser m o d i f i c a d a s s i h e c h o s p o s t e r i o r e s a
s u o t o r g a m i e n t o d e m o s t r a r a n l a c o n v e n i e n c i a de a u m e n t a r l a s , p o n g a n c o n t r a ellas se c o n c e d e n e n el solo efecto d e v o l u t i v o .
d i s m i n u i r l a s o d e j a r l a s s i n efecto. i) R e v i s t e n carácter u r g e n t e . E s t e último a s p e c t o e m e r g e de
s u p r o p i a n a t u r a l e z a , así c o m o también de d i v e r s a s c i r c u n s t a n -
5.4. Caracteres cias c o n t e m p l a d a s p o r l a ley: p u e d e n p e d i r s e i n c l u s i v e a n t e s de
d e d u c i d a l a d e m a n d a de f o n d o ; si f u e r o n d e c r e t a d a s p o r j u e z i n -
Los a u t o r e s g e n e r a l m e n t e e n u n c i a n los s i g u i e n t e s c a r a c t e r e s
c o m p e t e n t e , éste remitirá las a c t u a c i o n e s a l q u e sea c o m p e t e n -
c o m o p r o p i o s de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s :
te " i n m e d i a t a m e n t e " después de r e q u e r i d o ( a r t . 1 9 6 CPCC); se 1 ) Según l a f o r m a e n q u e l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s h a n s i d o
a r b i t r a u n m e c a n i s m o e s p e c i a l de s u m a c e l e r i d a d p a r a r e c i b i r legisladas, p u e d e n clasificarse e n :
información s u m a r i a ( a r t . 1 9 7 CPCC); t r a m i t a n p o r e x p e d i e n t e a) N o m i n a d a s , t i p i f i c a d a s o específicas, vale decir, a q u e l l a s
s e p a r a d o ( a r t . 1 9 7 CPCC); ningún i n c i d e n t e d e t i e n e s u c u m p l i - q u e a p a r e c e n d e s c r i p t a s en l a ley e n t o d o l o q u e hace a s u s
m i e n t o ( a r t . 1 9 8 CPCC); se d e c r e t a s i n sustanciación ( a r t . 1 9 8 e x t r e m o s , c i r c u n s t a n c i a s c o n d i c i o n a n t e s , acreditación de p r e -
CPCC), etc. E l r a s g o señalado - q u e n o es d i f u n d i d o p o r l a d o c t r i - s u p u e s t o s , etc. ( s o n ellas el e m b a r g o p r e v e n t i v o , s e c u e s t r o , i n -
n a - posee r e l e v a n c i a a l o s fines de lo d i s p u e s t o e n el a r t . 3 4 , i n c . hibición g e n e r a l de b i e n e s , anotación de l i t i s , protección de p e r -
3 , a p a r t a d o a), C P C C : tratándose de p r o v i d e n c i a s s i m p l e s q u e s o n a s , etc.)
r e v i s t a n el señalado carácter de u r g e n c i a , el plazo p a r a d i c t a r l a b) Genéricas o i n n o m i n a d a s , q u e s o n p o r el c o n t r a r i o l a s q u e
resolución es i n m e d i a t o . c a r e c e n d e regulación e x p r e s a , p e r o se h a l l a n a u t o r i z a d a s e n
j) L a s m e d i d a s c a u t e l a r e s c o n s t i t u y e n u n a n t i c i p o de l a ga- t a n t o q u i e n l a s s o l i c i t a reúna l o s p r e s u p u e s t o s g e n e r a l e s de a d -
rantía j u r i s d i c c i o n a l y se o t o r g a n s o b r e l a base de l a m e r a v e r o - misibilidad.
s i m i l i t u d d e l d e r e c h o q u e se p r e t e n d e g a r a n t i z a r -fumus bonis
2) Según sus efectos sobre l a situación p l a n t e a d a , p u e d e n ser:
iuris-, n o t e n i e n d o u n fin e n sí m i s m a s , s i n o q u e s i r v e n a u n
a) C o n s e r v a t i v a s , c u a n d o t i e n d e n a l m a n t e n i m i e n t o d e l esta-
proceso p r i n c i p a l , p o r lo c u a l s u e x i s t e n c i a es p r o v i s o r i a a l de-
do de h e c h o (ej.: e m b a r g o de u n i n m u e b l e ) .
p e n d e r de l a s c o n t i n g e n c i a s d e l l i t i g i o d e l c u a l d e r i v a n .
b) I n n o v a t i v a s , c u a n d o el l i t i g i o es p r o v i s o r i a m e n t e c o m p u e s -
Por ende, l a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s s o n s u s c e p t i b l e s de r e -
to a través de l a modificación y n o d e l m a n t e n i m i e n t o d e l e s t a d o
visión y modificación e n c u a l q u i e r e t a p a d e l proceso, c o m o a s i -
de h e c h o (ej., exclusión d e l h o g a r de u n m a r i d o q u e golpea a s u
m i s m o de s u r e s t a b l e c i m i e n t o e n c o n s o n a n c i a c o n n u e v o s ele-
esposa).
m e n t o s de j u i c i o q u e se a c e r c a r e n a l j u e z .
3 ) Según el bien jurídico que se t r a t a de preservar, se d i s t i n g u e n :
CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: a) M e d i d a s p a r a a s e g u r a r b i e n e s (ej.: s e c u e s t r o , inhibición).
b) M e d i d a s p a r a a s e g u r a r p e r s o n a s (protección de p e r s o n a s ,
• Se o t o r g a n s o b r e l a base de l a m e r a v e r o s i m i l i t u d d e l g u a r d a de l o s h i j o s ) .
d e r e c h o q u e se p r e t e n d e g a r a n t i z a r .
• S o n s u c e p t i b l e s de revisión y modificación e n c u a l q u i e r 4) Por s u s condiciones de p r o c e d i b i l i d a d , p u e d e n clasificarse e n :
etapa del proceso. a) M e d i d a s de p e l i g r o a b s t r a c t o , e n l a s c u a l e s m e d i a n t e l a
• No p r o d u c e n l o s efectos de l a cosa j u z g a d a acreditación de l a v e r o s i m i l i t u d d e l d e r e c h o l a ley p r e s u m e el
• S o n de e j e c u t a b i l i d a d i n m e d i a t a . periculum in mora (ej., e n el a r t . 2 0 9 , i n c s . 1 a 4 i n c l u s i v e ) .
• No c o n s t i t u y e n u n fin e n sí m i s m a s . b) D e p e l i g r o c o n c r e t o , e n l a s q u e debe d e m o s t r a r s e c o n c r e t a -
• R e v i s t e n carácter u r g e n t e . m e n t e l a e x i s t e n c i a d e l riesgo (ej., a r t . 2 0 9 , i n c . 5 ) .
• S o n u n accesorio, i n s t r u m e n t o o e l e m e n t o de o t r o
proceso.
5.6. Criterios para admitir o rechazar una medida cautelar
• Se d e c r e t a n i n a u d i t a p a r t e .
• E l j u e z c o n o c e s u m a r i a m e n t e s o b r e ellas. Después de m u c h o t i e m p o de discusión, se h a i m p u e s t o e n l a
• C o n s t i t u y e n u n a n t i c i p o de l a garantía j u r i s d i c c i o n a l . d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a a r g e n t i n a s u n c r i t e r i o a m p l i o p a r a el
• Son provisionales o interinas. a c o g i m i e n t o de las m e d i d a s c a u t e l a r e s ; esta t e n d e n c i a a m p l i a h a
• Son m u t a b l e s o flexibles. r e m o n t a d o l a estrictez d e l c r i t e r i o q u e se s i g u i e r a c o n a n t e r i o r i -
d a d , d u r a n t e l a v i g e n c i a de l o s códigos procesales a n t e r i o r e s .
5.5. Clasificación A n t i g u a m e n t e , se aducía q u e l a p r o c e d e n c i a de u n a m e d i d a
c a u t e l a r debía ser i n t e r p r e t a d a r e s t r i c t i v a m e n t e , a l i m p l i c a r ella l a
Los a u t o r e s e n u n c i a n d i v e r s o s c r i t e r i o s clasificáronos, q u e inmovilización o t r a b a de l a l i b r e disposición de los bienes, revis-
p u e d e n s i n t e t i z a r s e así:
t i e n d o p o r t a n t o carácter excepcional el d i c t a d o de u n a c a u t e l a .
Se p e n s a b a a n t i g u a m e n t e q u e , a l d e p e n d e r l a e x i s t e n c i a d e l Pero, a l a par, también es d a b l e d e s t a c a r q u e e n n u e s t r o s
d e r e c h o i n v o c a d o de u n a s e n t e n c i a firme q u e lo reconozca, so- días se h a caído e n el exceso e n c o n c e d e r m e d i d a s c a u t e l a r e s .
l a m e n t e e n c o n t a d a s ocasiones podía f r a n q u e a r s e esa b a r r e r a , L a f a c u l t a d de r e c l a m a r protección c a u t e l a r p u e d e c o n v e r t i r -
p a r a c o n c e d e r s e u n v e r d a d e r o a n t i c i p o de l a s e n t e n c i a , c o m o es se e n u n a r m a f o r m i d a b l e de presión p a r a i n m o v i l i z a r a l a d v e r -
l a protección c a u t e l a r . sario y forzarlo a conceder transacciones i n j u s t a s .
E s t e viejo c r i t e r i o entendía q u e únicamente debían c o n c e d e r - Por e j e m p l o , p a r a u n a e m p r e s a q u e cotice e n l a B o l s a de Va-
se m e d i d a s c a u t e l a r e s e n a q u e l l o s s u p u e s t o s típicos e n u m e r a - lores p u e d e ser f a t a l q u e se c o n o z c a q u e se le h a t r a b a d o u n a
dos e n l a s leyes, c o m o s u s c e p t i b l e s de g e n e r a r u n e m b a r g o , o m e d i d a c a u t e l a r i m p o r t a n t e . Los i n v e r s o r e s , a l c o n o c e r esa m e -
u n a inhibición, o l a m e d i d a q u e f u e r e . d i d a c a u t e l a r , m u c h a s veces se d e s p r e n d e n a p r e s u r a d a m e n t e
De ello concluían q u e t o d a o t r a c a u t e l a n o c o n t e m p l a d a ex- de l a s a c c i o n e s de l a compañía causándole a ésta u n daño te-
p r e s a m e n t e e n l a legislación carecía de v i a b i l i d a d , p o r lo q u e n o r r i b l e , q u e p u e d e c o l o c a r l a a l b o r d e de l a q u i e b r a o c a u s a r l e
se admitían c a u t e l a s genéricas o i n n o m i n a d a s . severos p e r j u i c i o s .
Además, se a p r e c i a b a también c o n r i g i d e z l a p r u e b a de los E n o c a s i o n e s se s o l i c i t a u n a m e d i d a c a u t e l a r a l solo efecto
p r e s u p u e s t o s p a r a l a v i a b i l i d a d de u n a m e d i d a c a u t e l a r , lo q u e de p r e s i o n a r o e x t o r s i o n a r a l afectado p o r l a m e d i d a , p a r a q u e
c o m p l i c a b a t o d o , d a d o q u e n o es fácil p r o b a r q u e a l g u i e n v a a llegue a u n a r r e g l o t r a n s a c c i o n a l r e s p e c t o de u n d e r e c h o q u e n o
v e n d e r u n b i e n o q u e está insolventándose. es t a l o n o t i e n e l a cuantía d e m a n d a d a .
E s t a vieja t e s i t u r a r e s t r i c t i v a h a c e a l g u n o s años q u e h a s i d o L a utilización a b u s i v a de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s c o n s t i t u y e
a b a n d o n a d a , d e j a n d o a u n l a d o s u s p r i n c i p a l e s i dea s . u n riesgo serio. Pero, e n v e r d a d , los riesgos y a b u s o s están a l a
E l l o así, p o r q u e se h a c o m p r e n d i d o q u e más allá d e l interés v u e l t a de l a e s q u i n a y r e s p e c t o de t o d o d e r e c h o , de m o d o q u e
p r i v a d o d e l s o l i c i t a n t e de l a c a u t e l a , h a y u n o r d e n público q u e no c a b e l i m i t a r el ejercicio de los d e r e c h o s e n g e n e r a l p o r el solo
exige q u e los fallos s e a n e f e c t i v a m e n t e a c a t a d o s . h e c h o de q u e e x i s t a el f r a u d e , el a b u s o o el d o l o .
L a t e s i t u r a r e s t r i c t i v a n o se compadecía c o n l a n e c e s i d a d de T a m p o c o p u e d e a d m i t i r s e a l e g r e m e n t e el a b u s o de estas m e -
q u e el p r o c e s o c u m p l a s u función a c a b a d a m e n t e , a r r i b a n d o a d i d a s , de m o d o q u e debe p o n e r el j u e z t o d o s s u s s e n t i d o s e n evi-
u n a s e n t e n c i a d e f i n i t i v a q u e p u d i e r a ser c u m p l i d a . tar esta posibilidad, exigiendo al solicitante u n a contracautela
E l servicio de j u s t i c i a n o c o n s t i t u y e u n a f a r s a n i u n a feria, n i s u f i c i e n t e y a d e c u a d a a los i n t e r e s e s e n j u e g o .
u n j u e g o de ficciones, de m o d o q u e desde ningún p u n t o de v i s t a Si el s o l i c i t a n t e de u n a c a u t e l a i n d e b i d a sabe q u e , c u a n d o se
el E s t a d o p u e d e p e r m i t i r q u e q u e d e d e s g u a r n e c i d o o s o m e t i d o a d e m u e s t r e s u a u s e n c i a de razón, v a a r e s p o n d e r de i m p o r t a n t e s
a l t e r n a t i v a s y p e r i p e c i a s de l i t i g a n t e s más o m e n o s h a b i l i d o s o s , daños, s e g u r a m e n t e v a a m o d e r a r s u s p r e t e n s i o n e s .
los d e r e c h o s l i t i g i o s o s s o m e t i d o s a l a decisión de u n j u e z . E s d a b l e r e m a r c a r q u e l a s c o n s e c u e n c i a s antijurídicas sola-
Si u n o p r e g u n t a r a a los j u s t i c i a b l e s de n u e s t r o país c o n q u e mente p u e d e n c o m b a t i r s e p o r el c a m i n o de l a c o r r e c t a a p l i c a -
a d j e t i v o s calificarían a n u e s t r o s p r o c e s o s y t r i b u n a l e s , c o m o ción de s a n c i o n e s q u e l a m i s m a ley c o n t e m p l a , s a n c i o n e s q u e
r e s p u e s t a recibiría s e g u r a m e n t e p a l a b r a s c o m o l e n t i t u d , i n e f i - p u e d e n ser de o r d e n p r o c e s a l , c i v i l y a u n p e n a l .
c i e n c i a , i m p r e v i s i b i l i d a d , insatisfacción, etc. Este c r i t e r i o a m p l i o de admisión es r e c e p c i o n a d o d i r e c t a m e n -
Es u n a v e r d a d a puños q u e l a l e n t i t u d ( m u c h a s veces exce- te, entre o t r o s , e n u n doble o r d e n de c o n s i d e r a c i o n e s : e n p r i m e r
siva) del p r o c e s o de c o n o c i m i e n t o n o p u e d e c o n s p i r a r c o n t r a el lugar, l a f l e x i b i l i d a d e n el o t o r g a m i e n t o t i e n e m u c h o q u e ver c o n
proceso m i s m o . el p r o b l e m a de l a acreditación de los p r e s u p u e s t o s de v i a b i l i d a d .
De allí q u e se h a c o m p r e n d i d o q u e , t r a t a n d o de o c a s i o n a r - Como se a n a l i z a infra, la exigencia p r o b a t o r i a a s u respecto q u e -
se los m e n o r e s daños p o s i b l e s a l d e m a n d a d o - a c u y o efecto se d a e v i d e n t e m e n t e c i r c u n s c r i p t a a l t e r r e n o de l a p r o b a b i l i d a d más
exige s u f i c i e n t e c o n t r a c a u t e l a - , c u a n d o el j u e z c o n s i d e r e a c r e - que al de l a certeza de l a a p a r i e n c i a a n t e s q u e de l a c e r t i d u m b r e
d i t a d a l a e x i s t e n c i a p o t e n c i a l o verosímil de u n d e r e c h o y e x i s t a absoluta y, e n s e g u n d o término, el derecho de o b t e n e r el a n t i -
pel igr o e n l a d e m o r a en c o n c e d e r l o , n o h a de r eta ce ar s e el o t o r - cipo j u r i s d i c c i o n a l n o está l i m i t a d o e s t r i c t a m e n t e a l a s hipóte-
g a m i e n t o de u n a m e d i d a p r e c a u t o r i a . lid e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a s e n f o r m a típica p o r l a ley. E s a
enumeración h a t e n i d o l u g a r p o r razones p a r t i c u l a r e s , pero n o L a j u s t i c i a n o p u e d e c o n s e n t i r q u e se d e s a r r o l l e l a s e c u e l a
i m p l i c a q u e f u e r a de ellas n o sea p o s i b l e o b t e n e r l a protección p r o c e s a l s i n a s e g u r a r u n o de los e l e m e n t o s q u e c o n s t i t u y e n el
c a u t e l a r . C o m o i g u a l m e n t e se d e s a r r o l l a más a d e l a n t e , los s u - objeto m a t e r i a l de l a c a u s a , p o r lo q u e r e s u l t a i r r e a l d i f e r i r l a
p u e s t o s legales c o n t e m p l a n s o l a m e n t e c i r c u n s t a n c i a s e n q u e p o r cuestión p a r a el m o m e n t o de d i c t a r s e n t e n c i a , y a q u e lo p l a n -
m o t i v o s especiales el legislador h a e n t e n d i d o necesario d i s p e n - t e a d o n o es u n a declaración de d e r e c h o , s i n o el ejercicio p r e s e n -
sar l a demostración de a l g u n o de los e x t r e m o s de p r o c e d i b i l i d a d , te d e l i m p e r i o p a r a a s e g u r a r l a s cosas e n l i t i g i o . 3 2 2
o b i e n les h a a t r i b u i d o u n d e t e r m i n a d o m o d o de acreditación.
T o d a o t r a especie en l a q u e se reúnan los tres e x t r e m o s c o n o c i d o s 5.7. Alcance de las medidas cautelares
( v e r o s i m i l i t u d del derecho, peligro e n l a d e m o r a y prestación de
B a j o el s u g e s t i v o título de " E l d i s p o s i t i v o psicológico de l a s
c o n t r a c a u t e l a ) i g u a l m e n t e es s u s c e p t i b l e de a c t i v i d a d p r e v e n t i -
m e d i d a s c a u t e l a r e s " , se o c u p a C a l a m a n d r e i de a l e r t a r s o b r e l a
v a a u n q u e n o se h a l l e t a x a t i v a m e n t e señalada. Es, p r e c i s a m e n -
extensión d e s m e d i d a q u e p u e d e n llegar a a l c a n z a r este t i p o de
te, lo q u e el a r t . 2 3 2 CPCC e s t a t u y e e n los s i g u i e n t e s términos:
providencias.
" F u e r a de los casos p r e v i s t o s e n los artículos precedentes, q u i e n
E n m a n o s de u n l i t i g a n t e a s t u t o , p u e d e n c o n s t i t u i r u n a r m a
t u v i e r e f u n d a d o m o t i v o p a r a t e m e r q u e d u r a n t e el t i e m p o a n t e -
t e m i b l e p a r a constreñir a s u a d v e r s a r i o a l a rendición, o b t e n i e n -
r i o r a l r e c o n o c i m i e n t o j u d i c i a l de s u derecho, éste p u d i e r e s u f r i r
do así e n el mérito u n a v i c t o r i a q u e , s i el c o n t r a d i c t o r h u b i e s e
u n p e r j u i c i o i n m i n e n t e o i r r e p a r a b l e , podrá s o l i c i t a r las m e d i d a s
p o d i d o d e f e n d e r s e , sería u n a l o c u r a esperar. Gráficamente, l a s
u r g e n t e s que, según l a s c i r c u n s t a n c i a s , f u e r e n más a p t a s p a r a
describe como u n medio expeditivo para t o m a r al adversario p o r
a s e g u r a r p r o v i s i o n a l m e n t e el c u m p l i m i e n t o de l a s e n t e n c i a " .
el c u e l l o . De allí l a n e c e s i d a d de p o n d e r a r los límites e n q u e h a
Tratándose de m e d i d a s p r e c a u t o r i a s l a interpretación n o de d e t e n e r s e l a p o t e s t a d a s e g u r a t i v a .
debe ser r e s t r i c t i v a , y a q u e es n e c e s a r i o t u t e l a r l a s p r e t e n s i o n e s L a r e s p u e s t a i d e a l n o se o b t i e n e desde u n a instalación d e l
a r t i c u l a d a s a fin de q u e n o r e s u l t e n i n o c u o s los p r o n u n c i a m i e n - p r o b l e m a q u e i n t e r p r e t e q u e l a finalidad p r e c a u t o r i a es m e r a -
t o s q u e d e n término a l l i t i g i o ; e s t a orientación se e n c u e n t r a r o - m e n t e c o n s e r v a t i v a c o n t r a r i a a d e r e c h o o p a r a q u e se r e t r o t r a i -
b u s t e c i d a a h o r a p o r lo d i s p u e s t o e n el a r t . 2 3 2 d e l Código Proce- g a n l a s cosas a u n e s t a d o a n t e r i o r .
sal, según el c u a l cabe l a adopción de las m e d i d a s u r g e n t e s q u e C o l o m b o a d v i e r t e q u e d e b e m e d i a r c o r r e s p o n d e n c i a c o n el
f u e s e n más a p t a s p a r a a s e g u r a r p r o v i s i o n a l m e n t e el r e s u l t a d o fin, e n t e n d i e n d o c o n ello q u e n o debe d e c r e t a r s e l a m e d i d a c a u -
de l a s s e n t e n c i a s ' . t e l a r c u a n d o d e s n a t u r a l i z a el fin q u e i n s t i t u c i o n a l m e n t e le es
Está h o y unánimemente a d m i t i d o q u e t a n t o l a v e r o s i m i l i t u d propio. Citando precedentes jurisprudenciales, ejemplifica que
d e l d e r e c h o c u a n t o l a extensión de l a m e d i d a p r e c a u t o r i a d e b e n n o c a b e a u t o r i z a r s e c o n t a n t a extensión q u e i m p l i q u e n e x t o r -
a p r e c i a r s e c o n a m p l i t u d de c r i t e r i o a fin de q u e n o se p r o d u z c a s i o n a r a l a p a r t e , o i m p o s i b i l i t a r l a m a r c h a de s u s n e g o c i o s , o
l a frustración d e l d e r e c h o de q u i e n l a s o l i c i t a . 3 2 0
i m p o r t a r propósitos de h o s t i l i d a d .
S i e m p r e es p r e f e r i b l e el exceso e n a c o r d a r l a t r a b a q u e l a p a r - C o m o d e m o s t r a t i v o de todo ello, p u e d e n citarse los siguientes
q u e d a d e n n e g a r l a ; n o d e b i e n d o el j u z g a d o r e x t r e m a r s u celo. criterios a observar por los j u e c e s a l conceder m e d i d a s cautelares:
Ello, claro, existiendo c o n t r a c a u t e l a suficiente. Las m e d i d a s c a u t e l a r e s e n g e n e r a l d e b e n a c o r d a r s e r e s t r i c t i -
C o m o e x p r e s a Moreílo, d i s c u r r i e n d o e n t o r n o a l r e a l i s m o y l a v a m e n t e , limitándolas a l mínimo i n d i s p e n s a b l e , e v i t a n d o , d e n t r o
eficacia d e l servicio j u d i c i a l , el D e r e c h o t i e n e q u e l l e g a r a h o r a y de lo p o s i b l e q u e p u e d a n c o n s t i t u i r s e e n u n m e d i o de extorsión
bien, porque, si no, no s i r v e . 3 2 1
o u n a t r a b a a l n o r m a l d e s e n v o l v i m i e n t o de l a s a c t i v i d a d e s d e l
afectado, y más aún s i s u a c o g i m i e n t o f a v o r a b l e c o m p r o m e t e el
p a t r i m o n i o de q u i e n e s todavía n o h a n sido c o n v o c a d o s a j u i c i o .
3 2 0 CNCom., Sala B, 2 6 / 5 / 7 7 , LL, 1977-C-2; CNCiv., Sala G, 2 3 / 8 / 8 2 ,
LL, 1 9 8 3 - B - 7 4 9 , caso 3 6 . 2 9 8 - 8 .
3 2 1 MORELLO, A u g u s t o M . , " F u n c i o n a l i d a d del j u i c i o ejecutivo v j u s t i c i a " ,
en JA, 1983-11-448. C N C o m . , Sala D, 2 5 / 3 / 8 1 , LL, 1 9 8 1 - D , fallo n° 8 0 . 0 8 7 .
340 MARCELO LÓPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 4 1
L a t r a b a de l a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s , en g e n e r a l , está ínti- R e g i s t r o . E l p r i m e r e m b a r g o t i e n e p r i o r i d a d s o b r e los de f e c h a
m a m e n t e v i n c u l a d a a l objeto de l a l i t i s . p o s t e r i o r , p e r o n o afecta a l p r i v i l e g i o e s p e c i a l .
E l j u e z p u e d e c o n c e d e r u n a m e d i d a c a u t e l a r d i s t i n t a de l a b) Inhibición g e n e r a l de bienes: E n t o d o s los casos e n q u e h a -
p e t i c i o n a d a p o r l a p a r t e , si e n t i e n d e q u e e l l a r e s u l t a más a d e - b i e n d o l u g a r a e m b a r g o éste n o p u d i e r e h a c e r s e efectivo p o r n o
c u a d a p a r a l o g r a r el o b j e t i v o b u s c a d o p o r l a c a u t e l a . c o n o c e r s e b i e n e s d e l d e u d o r o p o r n o c u b r i r éstos el i m p o r t e del
Los m í n i m o s r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a de l a c a u t e l a d e b e n crédito r e c l a m a d o , podrá s o l i c i t a r s e c o n t r a aquél l a inhibición
e s t a r c u m p l i d o s , y a q u e t o m a n d o e n consideración el m a r c o g e n e r a l de e n a j e n a r o g r a v a r s u s bienes. L a m e d i d a será i n s c r i p -
p r o c e s a l l i m i t a d o , p r o p i o d e l análisis d e l p e d i d o de u n a m e d i d a A
t a e n el r e g i s t r o r e s p e c t i v o ( a r t . 2 2 8 , I p a r t e , CPCC).
c a u t e l a r , n o p u e d e p r o d u c i r s e p r u e b a específica e n p o s de l a M i e n t r a s d u r e l a m e d i d a , el i n h i b i d o n o p u e d e e n a j e n a r n i
a d m i s i b i l i d a d de l a c a u t e l a r . g r a v a r l o s b i e n e s q u e t e n g a a s u n o m b r e a l t i e m p o de l a a n o t a -
H a b i e n d o a n a l i z a d o y a a v u e l o de pájaro l a teoría g e n e r a l de ción l a m e d i d a o l a q u e a d q u i e r a p o s t e r i o r m e n t e .
las m e d i d a s c a u t e l a r e s , es t i e m p o de e n t r a r a l a consideración
c) Anotación de litis: Es u n a m e d i d a que se d i c t a en u n j u i c i o y
de c a d a u n a e n p a r t i c u l a r .
se a n o t a en el registro c o n l a finalidad de poner e n c o n o c i m i e n t o de
Las m e d i d a s c a u t e l a r e s p u e d e n c l a s i f i c a r s e e n d o s g r u p o s :
terceros de l a existencia de u n litigio sobre u n d e t e r m i n a d o bien. Si,
1 ) M e d i d a s a c o r d a d a s p o r el d e r e c h o p r o c e s a l ; y
a pesar de ello, el b i e n es enajenado o gravado, el tercero n o puede
2) C a u t e l a s c o n c e d i d a s p o r el d e r e c h o s u s t a n t i v o .
a m p a r a r s e en l a b u e n a fe. L a i n d i s p o n i b i l i d a d del b i e n afectado n o
Nos c o n c r e t a r e m o s aquí a l a s p r i m e r a s ; d e n t r o de l a s m e d i -
es a b s o l u t a , pero en l a práctica difícilmente se a d q u i e r e n bienes e n
d a s a c o r d a d a s p o r el d e r e c h o p r o c e s a l , cabe m e n c i o n a r a l e m -
esas condiciones, pues n a d i e tiene interés e n c o m p r a r pleitos.
b a r g o , l a anotación de l a l i t i s , l a prohibición de i n n o v a r , etc., s o n
m e d i d a s de carácter p r o c e s a l y el e s t u d i o de ellas r e s p o n d e a l d) Prohibición de i n n o v a r : E s u n a m e d i d a m u y d i f u n d i d a e n
D e r e c h o Procesal, razón p o r l a c u a l d a r e m o s u n a i d e a s u m a r i a l a práctica de los t r i b u n a l e s . E s u n a o r d e n j u d i c i a l m e d i a n t e l a
de c a d a u n a . c u a l h a c e s a b e r a l a s p a r t e s q u e d e b e n a b s t e n e r s e de c a m b i a r o
m o d i f i c a r el estado de c o s a s e x i s t e n t e s e n ese m o m e n t o , m i e n -
a) E m b a r g o : E s u n a m e d i d a p r o c e s a l d i c t a d a p o r el j u e z . S i
t r a s d u r e el j u i c i o . E n p a r t i c u l a r s i g n i f i c a u n a prohibición de
r e c a e sobre i n m u e b l e s o sobre b i e n e s m u e b l e s r e g i s t r a b l e s , se
h a c e r c o n s t r u i r fondos, o t o r g a r e s c r i t u r a , etc.
a n o t a e n l a Dirección G e n e r a l de los R e g i s t r o s Públicos. S i r e c a e
sobre m u e b l e s n o r e g i s t r a b l e s , éstos p u e d e n q u e d a r e n m a n o s e) Prohibición de c o n t r a t a r : E s u n a m e d i d a q u e a l c o n c e d e r s e
del d e u d o r o de u n t e r c e r o . p r o d u c e l a prohibición de c o n t r a t a r sobre d e t e r m i n a d o s bienes
E l e m b a r g o t i e n e p o r finalidad l o g r a r l a i n d i s p o n i b i l i d a d d e l c u a n d o e l l a fuere p r o c e d e n t e p o r v i r t u d de l a ley o de u n c o n t r a -
b i e n afectado, i m p e d i r q u e el d e u d o r d i s p o n g a d e l m i s m o p a r a to, o n e c e s a r i a p a r a a s e g u r a r l a ejecución f o r z a d a o los bienes
a s e g u r a r l e a l a c r e e d o r el c o b r o de s u crédito. Pero l a i n d i s p o - objeto d e l j u i c i o . E l j u e z individualizará lo q u e sea objeto de l a
n i b i l i d a d d e l b i e n e m b a r g a d o n o es a b s o l u t a . E l código p e r m i t e prohibición, d i s p o n i e n d o , c u a n d o se t r a t e de bienes r e g i s t r a b l e s ,
s u enajenación. S i el d e u d o r e n a j e n a el b i e n , éste p a s a c o n el que se i n s c r i b a l a m e d i d a e n los r e g i s t r o s c o r r e s p o n d i e n t e s . Se
gravamen del adquirente. notificará, además, a los i n t e r e s a d o s y a l o s t e r c e r o s q u e m e n -
E l e m b a r g o es p r e v e n t i v o c u a n d o el a c r e e d o r p i d e a n t e s de c i o n e el s o l i c i t a n t e .
i n i c i a r u n a d e m a n d a , o a l p r o m o v e r u n j u i c i o , o d u r a n t e el c u r s o E n u n j u i c i o , p o r ejemplo, e n q u e se d i s c u t e l a p r o p i e d a d de u n
del m i s m o . Es e j e c u t i v o c u a n d o se lo s o l i c i t a e n u n j u i c i o ejecu- i n m u e b l e , l a p a r t e q u e tiene l a posesión d e l b i e n , a n t e el t e m o r
t i v o o e n u n a ejecución de s e n t e n c i a , c o n el objeto de p r e p a r a r de p e r d e r el pleito, p u e d e s e n t i r s e t e n t a d o e n d a r l o e n locación a
l a v e n t a f o r z a d a de los b i e n e s del d e u d o r . largo plazo, p e r c i b i e n d o p o r a d e l a n t a d o el p r e c i o . L a prohibición
U n m i s m o b i e n es s u s c e p t i b l e de v a r i o s e m b a r g o s . E n caso de c o n t r a t a r p u e d e i m p e d i r eficazmente esta clase de p e r j u i c i o .
de v e n t a j u d i c i a l d e l m i s m o , l a p r e f e r e n c i a de los a c r e e d o r e s e n f) S e c u e s t r o de bienes: C o n s i s t e e n l a incautación de u n b i e n
el c o b r o de s u s créditos se d e t e r m i n a p o r el o r d e n e n q u e se m u e b l e o s e m o v i e n t e a fin de p r o c e d e r a s u v e n t a o s u e n t r e g a a
h a n t r a b a d o los e m b a r g o s p o r l a s fechas de i n s c r i p c i o n e s e n el l i n n de las p a r t e s de u n JLIÍCÍO.
g) Intervención y administración j u d i c i a l : E s u n p r o c e d i -
m i e n t o m e d i a n t e el c u a l se r e e m p l a z a , p o r o r d e n j u d i c i a l , a los
a d m i n i s t r a d o r e s de u n a s o c i e d a d o c o m u n i d a d de bienes p o r
u n i n t e r v e n t o r j u d i c i a l , m i e n t r a s d u r e el j u i c i o q u e a f e c t a a esa
e n t i d a d , a fin de a s e g u r a r u n a administración i m p a r c i a l y co-
r r e c t a de los bienes c o m u n e s .
E l j u e z podrá n o m b r a r u n a d m i n i s t r a d o r j u d i c i a l a p e d i d o de CAPÍTULO XIX
u n socio, condómino o c o m u n e r o , s i e m p r e q u e c o n c u r r a n los
s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s : a) q u e se h a y a i n i c i a d o u n j u i c i o de r e m o - F U E N T E S D E LAS O B L I G A C I O N E S .
ción d e l a d m i n i s t r a d o r , y b) q u e h a y a p e l i g r o e n l a d e m o r a . CONCEPTO. CLASIFICACIONES
L a s o b l i g a c i o n e s n o s u r g e n de l a n a d a ; n o se c r e a n p o r c a -
s u a l i d a d n i se c u m p l e n p o r q u e sí. E s p o r ello q u e , p a r a q u e e x i s -
ta u n a obligación e x i g i b l e , t i e n e q u e h a b e r t r a s e l l a u n a c a u s a o
1
fuente q u e l a l e g i t i m e , q u e l a v a l i d e .
Ello o c u r r e e n t o d a s las obligaciones, q u e n o p u e d e n n a c e r a
menos q u e p o s e a n u n a fuente o c a u s a que l a s h a g a b r o t a r i n d u d a -
blemente. Pero l a exigencia se m u e s t r a c o n especial n i t i d e z respec-
to de u n a obligación e n p a r t i c u l a r : l a obligación i n d e m n i z a t o r i a .
L a obligación q u e p r e t e n d e h a c e r s e r e c a e r e n u n sujeto r e -
quiere, c o m o e l e m e n t o e s e n c i a l , l a e x i s t e n c i a de u n a c a u s a o
fuente, esto es, el h e c h o o relación j u r í d i c a q u e l a h a o r i g i n a -
do, p u e s , c o m o enseña Llambías, " n o es p o s i b l e p e n s a r e n u n a
obligación q u e e x i s t a p o r q u e sí y s i n d e p e n d e n c i a de u n h e c h o
antecedente q u e l a h a y a p r o d u c i d o " . T a m p o c o e n el m u n d o d e l
derecho h a y generación espontánea, de m o d o q u e s i a l g o existe,
esto p o s t u l a l a n e c e s i d a d de o t r o algo q u e dé razón a l a e x i s t e n -
cia del p r i m e r o . 2
E n a t i n a d o s c o n c e p t o s , h a d i c h o Pérez V i v e s q u e " f u e n t e es
el o r i g e n de l a s o b l i g a c i o n e s . E s t u d i a r l a s f u e n t e s de éstas e q u i -
vale a i n v e s t i g a r cómo n a c e n o se c r e a n , de dónde s u r g e n ; e n
1
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , Curso de derecho de las obligaciones, Depalma,
Unenos Aires, 2 0 0 1 , t. I I I , p. 1; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. I , p p . 128 y ss., n° 74 y ss.
2 a a
C . 2 Civ. C o m . La Plata, S a l a 3 , 14/5/95, " C r e m a s c h i , I d a A. c/Gara-
venta, Silvia", LLBA, 1 9 9 5 - 7 2 0 ; Cám. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, " G .
S.A. c / B a n c o P. S.A., s/rectificación de c u e n t a c o r r i e n t e " , en M i c r o j u r i s
clave M J J 5 5 1 1 8 y en La Ley o n l i n e , voto del Dr. M a r c e l o López Mesa, en
H i m i l a r sentido, C N C o m . , Sala A, 12/4/85, " J i n k u s , J u a n S. c / D a l l a Vía,
Dunte M.", JA, 9 8 5 - I I I - 3 3 5 .
g) Intervención y administración j u d i c i a l : E s u n p r o c e d i -
m i e n t o m e d i a n t e el c u a l se r e e m p l a z a , p o r o r d e n j u d i c i a l , a los
a d m i n i s t r a d o r e s de u n a s o c i e d a d o c o m u n i d a d de bienes p o r
u n i n t e r v e n t o r j u d i c i a l , m i e n t r a s d u r e el j u i c i o q u e a f e c t a a esa
e n t i d a d , a fin de a s e g u r a r u n a administración i m p a r c i a l y co-
r r e c t a de los b i e n e s c o m u n e s .
E l j u e z podrá n o m b r a r u n a d m i n i s t r a d o r j u d i c i a l a p e d i d o de CAPÍTULO XIX
u n socio, condómino o c o m u n e r o , s i e m p r e q u e c o n c u r r a n los
F U E N T E S D E LAS O B L I G A C I O N E S .
s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s : a) q u e se h a y a i n i c i a d o u n j u i c i o de r e m o -
CONCEPTO. CLASIFICACIONES
ción d e l a d m i n i s t r a d o r , y b) q u e h a y a p e l i g r o e n l a d e m o r a .
L a s o b l i g a c i o n e s n o s u r g e n de l a n a d a ; n o se c r e a n p o r c a -
s u a l i d a d n i se c u m p l e n p o r q u e sí. E s p o r ello q u e , p a r a q u e e x i s -
t a u n a obligación e x i g i b l e , t i e n e q u e h a b e r t r a s e l l a u n a c a u s a o
1
fuente que la l e g i t i m e , que l a valide.
Ello o c u r r e e n t o d a s l a s obligaciones, que n o p u e d e n n a c e r a
m e n o s q u e p o s e a n u n a fuente o c a u s a que l a s h a g a b r o t a r i n d u d a -
blemente. Pero l a e x i g e n c i a se m u e s t r a c o n especial n i t i d e z respec-
to de u n a obligación e n p a r t i c u l a r : l a obligación i n d e m n i z a t o r i a .
L a obligación q u e p r e t e n d e h a c e r s e r e c a e r e n u n s u j e t o r e -
q u i e r e , c o m o e l e m e n t o e s e n c i a l , l a e x i s t e n c i a de u n a c a u s a o
f u e n t e , esto es, el h e c h o o relación jurídica q u e l a h a o r i g i n a -
do, p u e s , c o m o enseña Llambías, " n o es p o s i b l e p e n s a r e n u n a
obligación q u e e x i s t a p o r q u e sí y s i n d e p e n d e n c i a de u n h e c h o
a n t e c e d e n t e q u e l a h a y a p r o d u c i d o " . T a m p o c o e n el m u n d o d e l
d e r e c h o h a y generación espontánea, de m o d o q u e si algo existe,
esto p o s t u l a l a n e c e s i d a d de o t r o algo q u e dé razón a l a e x i s t e n -
cia del p r i m e r o . 2
E n a t i n a d o s c o n c e p t o s , h a d i c h o Pérez V i v e s q u e " f u e n t e es
el o r i g e n de l a s o b l i g a c i o n e s . E s t u d i a r l a s f u e n t e s de éstas e q u i -
v a l e a i n v e s t i g a r cómo n a c e n o se c r e a n , de dónde s u r g e n ; e n
1 LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, Depalma,
B u e n o s A i r e s , 2 0 0 1 , t. I I I , p. 1; CAZEAUX-TRIGO REFRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. I , p p . 128 y ss., n° 74 y ss.
2 a a
C. 2 Civ. C o m . L a Plata, S a l a 3 , 14/5/95, " C r e m a s c h i , Ida A. c/Gara-
v e n t a , Silvia", L I B A , 1 9 9 5 - 7 2 0 ; Cám. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, " G .
S.A. c / B a n c o P. S.A., s/rectificación de c u e n t a c o r r i e n t e " , en M i c r o j u r i s
clave M J J 5 5 1 1 8 y e n L a Ley o n l i n e , voto del Dr. M a r c e l o López Mesa, en
s i m i l a r sentido, C N C o m . , S a l a A, 12/4/85, " J i n k u s , J u a n S. c / D a l l a Vía,
D a n t e M.", J A , 9 8 5 - I I I - 3 3 5 .
344 MARCELO LÓPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 345
v i r t u d de qué u n a p e r s o n a p u e d e h a l l a r s e e n esa n e c e s i d a d d e fica el t e m a d e l a c a u s a ; s i n e m b a r g o , e n este último p u n t o n o s
e f e c t u a r d e t e r m i n a d a prestación p a r a o t r o " . 3
p a r e c e q u e l a simplificación podría ser excesiva, a l dejar a b i e r t o
No m u y lejos de esa senda, se h a c i r c u l a d o a l a f i r m a r q u e a l e x t r e m o el t e m a de l a dilucidación d e cuáles podrían ser l o s
" l a c a u s a f u e n t e de l a s obligaciones n o es m á s que el c o n j u n t o h e c h o s idóneos p a r a ser c a u s a d e l a obligación.
de h e c h o s jurídicos s u s c e p t i b l e s de g e n e r a r u n a relación jurídica H e m o s t e n i d o m a l a s e x p e r i e n c i a s c o m o j u e z , sobre c u a n p e l i -
o b l i g a t o r i a . T o d a obligación debe p r o v e n i r n e c e s a r i a m e n t e de u n groso p u e d e ser dejar a l a discreción j u d i c i a l l a determinación de
h e c h o c o n v i r t u a l i d a d s u f i c i e n t e p a r a crearla... l a c a u s a f u e n t e se l a s c a u s a s de l a s obligaciones, p o r l a t e n d e n c i a de a l g u n o s j u e -
erige... en u n elemento e x t e r n o , y a q u e n i el hecho jurídico q u e le ces " j u s t i c i e r o s " de forzar s i t u a c i o n e s p a r a conceder créditos q u e
sólo s u imaginación ve j u s t i f i c a d o s . Pero, e n t o d o caso, el a c i e r t o
d a n a c i m i e n t o n i l a p r o p i a ley s u s c e p t i b l e de c r e a r l a se e n c u e n -
o d e s a c i e r t o de l a redacción de l a n o r m a se verá a l ser a p l i c a d a .
t r a n i n m e r s o s in obligatione en l a relación jurídica o b l i g a t o r i a " . 4
No traerá p r o b l e m a s e n m a n o s d i e s t r a s , y podrá a c a r r e a r serios
E l a r t . 7 2 6 del n u e v o C C C lo d i s p o n e e x p r e s a m e n t e , a l d e c i r : dolores de c a b e z a e n l a s de ideólogos de l a reparación . 7
"No h a y obligación s i n c a u s a , es d e c i r , s i n q u e d e r i v e de algún Se h a d e c i d i d o q u e c o n s t i t u y e n " c a u s a d e l a obligación" l o s
h e c h o idóneo p a r a p r o d u c i r l a , d e c o n f o r m i d a d c o n el ordena- h e c h o s o a c t o s q u e de m o d o d i r e c t o e i n m e d i a t o le h u b i e r a n
m i e n t o jurídico". dado o r i g e n . 8
E s t a n o r m a sigue e n s u p r i m e r a p a r t e a l viejo a r t . 4 9 9 CC, pero L o s créditos d e b e n e n c o n t r a r u n a c a u s a e n l o q u e se r e c o -
noce n o r m a l m e n t e como fuente de l a s obligaciones: contratos,
luego se diferencia de ella, a p a r t i r de l a expresión "es decir".
c u a s i c o n t r a t o s , d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s , a l o q u e podrá a g r e g a r s e
L a f u e n t e ( a r t . 4 9 9 CC) decía: l a ley, e l a b u s o d e l d e r e c h o o a l g u n a o t r a , según l o s d i s t i n t o s
"No h a y obligación s i n c a u s a , e s d e c i r , s i n q u e sea d e r i v a d a d e criterios. Es i n a d m i s i b l e que u n a sola y d e s a m p a r a d a referencia
u n o d e l o s h e c h o s , o d e u n o d e l o s a c t o s lícitos o ilícitos, d e l a s a l a e q u i d a d le s i r v a d e f u e n t e a u n crédito q u e l a s p a r t e s p r e -
relaciones de familia, o de las relaciones civiles". tenden f u n d a r en u n contrato . 9
A l r e s p e c t o , se h a e x p l i c i t a d o q u e " l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a -
L a nueva n o r m a sienta el m i s m o p r i n c i p i o general, pero lue-
c i o n e s s o n a q u e l l o s a c t o s o h e c h o s e n los c u a l e s e l l a s e n c u e n -
go, e n l u g a r de e n u m e r a r c o m o hacía e l t e x t o a n t e r i o r l a s d i v e r -
tran nacimiento" . 1 0
sas p o s i b l e s f u e n t e s , se l i m i t a a i n d i c a r : "es decir, s i n q u e d e r i v e
de algún h e c h o idóneo p a r a p r o d u c i r l a , d e c o n f o r m i d a d c o n el
o r d e n a m i e n t o jurídico". civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, t . I , p. 6 3 1 ; TRIGO REPRESAS-COMPAG-
L a n o r m a h a sido i n t e r p r e t a d a e x p r e s a n d o q u e e l l a s i m p l i f i c a NUCCI DE CASO, Código Civil comentado. Obligaciones, R u b i n z a l - C u l z o n i , 1.1, p.
l a cuestión de l a c a u s a y se refiere a l a c a u s a f u e n t e . 5 4 0 ; NEGRI, Nicolás Jorge, " L a i m p o r t a n c i a del derecho de las obligaciones e n
C o m p a r t i m o s q u e l a n o r m a se refiere a l a c a u s a f u e n t e , a l la aplicación del derecho", LLPatagonia 2011 (octubre), 4 9 1 ; CNCom., Sala B ,
7/8/85, "Zavala Sáenz, A r m a n d o c/Radio F a m i l i a , S.A.", LL, 1986-B-24 y DJ,
6
i g u a l q u e lo hacía el a r t . 4 9 9 C C , y q u e l a n u e v a versión s i m p l i -
1986-2-22; T r i b . F a m i l i a Formosa, 12/12/96, " N . , J . de J . y otro", LL, 1999-
C-738; C. Civ. C o m . Trenque L a u q u e n , 17/2/87, "Benedetti, Carlos Roberto
c/Mayor de Ippólito, L u i s a y otro", J u b a s u m . B 2 2 0 1 8 2 6 ; Cám. Apels. Trelew,
Sala A, 29/7/11, "Calvo, M a n u e l y o t r a s c/Arjona, F e r n a n d o y otros s/cum-
3PÉREZ VIVES, A l v a r o , Teoría general de las obligaciones, 4 ed., a c t u a - a
p l i m i e n t o de contrato", LLPatagonia 2011 (octubre), 4 9 1 .
lizada por Alberto Tamayo Lombana, Ediciones D o c t r i n a y Ley Ltda., B o -
gotá, 2 0 0 9 , p. 4 3 . 7 Cfr. LÓPEZ M E S A , M . , " L a ideología de l a reparación y l a concesión de
4 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, t . 1, p. 8 4 .
r e s a r c i m i e n t o s p o r q u e sí", n o t a a fallo, e n LL, 2 0 0 8 - B - 2 7 0 .
8
C S J N , 16/3/99, " D a v i d , Simón c/Dirección Nac. de V i a l i d a d " , JA,
5BUERES, A l b e r t o J . , Código Civil y Comercial de la Nación, analizado,
comparado y concordado, H a m m u r a b i , B u e n o s A i r e s , 2014, t . 1, p. 4 6 6 . 2000-III-491.
9C N C o m . , S a l a D, 9/4/84, " X e r o x A r g e n t i n a , S.A. c/Fernández, Rober-
6 ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Comercia-
les, p. 6 1 ; COLMO, Alfredo, De las obligaciones a
en general, 3 ed., K r a f t , Buenos to", LL, 1 9 8 5 - B - 5 6 5 (36.821-S).
Aires, 1944, p. 3 0 ; LÓPEZ MESA, Marcelo, Código Civil anotado con jurispruden- 1 0 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil. Parte geral das obrigagoes, Editora
cia, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2 0 0 8 , t . 1, p. 5 6 0 ; Sistema de jurisprudencia S a r a i v a , Sao Paulo, 2 0 0 2 , p. 8, n° 4 .
E n u n voto de n u e s t r a autoría, q u e l i d e r a r a u n a s e n t e n c i a t e n e r u n a e x i s t e n c i a q u e p u e d a c o m p r o b a r s e p o r los s e n t i d o s .
u n á n i m e , d e j a m o s s e n t a d o q u e p o r " c a u s a " se e n t i e n d e l a f u e n t e N a d i e h a v i s t o el vínculo jurídico e n sí e x i s t e n t e e n t r e v e n d e d o r y
jurídica de l a obligación, c o m o se preceptúa e n l a r e g l a g e n e r a l c o m p r a d o r , e n t r e a r r e n d a d o r y a r r e n d a t a r i o , etc. No e x i s t e o t r a
d e l a r t . 4 9 9 d e l C C : u n c o n t r a t o c u a l q u i e r a , u n a convención, f o r m a de p r o b a r u n a obligación s i n o p o r l a c a u s a o h e c h o q u e l a
u n t e s t a m e n t o , u n p r e c e p t o legal, etc., c o n s t i t u y e n c a u s a d e l a h a generado. Así, e l c o m p r a d o r sólo p u e d e e x i g i r l a obligación de
obligación l o s h e c h o s o a c t o s q u e de m o d o d i r e c t o e i n m e d i a t o le q u e se le e n t r e g u e l a c o s a c o m p r a d a , a c r e d i t a n d o el c o n t r a t o de
h u b i e r a n dado o r i g e n " . c o m p r a v e n t a ; el a r r e n d a d o r p r u e b a a n t e l a j u s t i c i a l a obligación
D i j i m o s luego q u e l o s créditos d e b e n e n c o n t r a r u n a c a u s a e n q u e t i e n e el a r r e n d a t a r i o de p a g a r l e l o s p r e c i o s d e l a r r i e n d o , ex-
lo q u e se r e c o n o c e n o r m a l m e n t e c o m o f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s : h i b i e n d o u n c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n t o ; l a v í c t i m a de u n daño
c o n t r a t o s , c u a s i c o n t r a t o s , d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s , a lo q u e podrá p u e d e e x i g i r l a reparación p r o b a n d o e l h e c h o d e l c a u s a n t e d e l
a g r e g a r s e l a ley, el a b u s o d e l d e r e c h o o a l g u n a o t r a , según l o s daño, etc. D e ahí l a i m p o r t a n c i a de p r e c i s a r l a s f u e n t e s d e l a s
distintos criterios. Es inadmisible que u n a aislada referencia a o b l i g a c i o n e s , sobre lo c u a l desde t i e m p o s i n m e m o r i a l e s h a n d i s -
c u t i d o m u c h o los j u r i s t a s " .1 4
l a e q u i d a d o l o s u s o s s i r v a de f u e n t e a u n crédito q u e l a s p a r t e s
pretenden fundar en u n c o n t r a t o . 1 2 Enseña M e s s i n e o q u e " p o r fuente... debe e n t e n d e r s e e l a c t o
E n el m i s m o s e n t i d o q u e el a r t . 4 9 9 C C m e n c i o n a b a a l a c a u - jurídico, o l a situación jurídica, de l a q u e t r a e s u o r i g e n l a r e l a -
sa, e n t e n d i e n d o p o r t a l l a f u e n t e de l a obligación, así hace e l ción o b l i g a t o r i a ; l a c u a l n o n a c e ex nihilo, s i n o de u n p r e s u p u e s -
nuevo a r t . 7 2 6 CCC. to o 'título' q u e l a j u s t i f i c a y q u e l e g i t i m a l a sujeción d e l d e u d o r
a l deber de c u m p l i m i e n t o , c o m o l a c a u s a j u s t i f i c a e l e f e c t o " . 15
D i c e u n j u r i s t a p l a t e n s e q u e "...se t i e n e p o r ' f u e n t e ' de l a o b l i -
gación a l g o r e a l q u e les d a o r i g e n o n a c i m i e n t o , q u e d e t e r m i n a Y V a l e n c i a Z e a y Ortíz M o n s a l v e e x p o n e n q u e " c o n el objeto
c o m o s u efecto p r o p i o q u e e ll a s ' s e a n ' o 'acontezcan', vale decir, de señalar c o n l a m e j o r lógica p o s i b l e l a s f u e n t e s o c a u s a s efi-
a t o d o p r i n c i p i o p o r c u y a i n f l u e n c i a p a s e d e l ' n o ser' a l 'ser', algo c i e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s , es n e c e s a r i o t e n e r e n c u e n t a q u e se
h a s t a e n t o n c e s d e p o r sí i n d i f e r e n t e p a r a l l e g a r a e x i s t i r . Por t r a t a de p r e c i s a r los h e c h o s próximos o a c t u a l e s d e d o n d e n a c e n
o t r a p a r t e , e x i s t e u n a razón f u n d a m e n t a l p a r a i n d a g a r sobre l a s o b l i g a c i o n e s , y n o l a s f u e n t e s r e m o t a s o m e d i a t a s . D e s d e este
ta les f u e n t e s , a t e n t o a q u e el e s t a t u s d e obligación c o n s t i t u y e p u n t o d e v i s t a , b i e n p o d e m o s d e c i r q u e t o d a obligación t i e n e
u n a situación e x c e p c i o n a l , e n c u a n t o i m p o n e l a sujeción d e l s u - u n a f u e n t e m e d i a t a o r e m o t a : e l p r o p i o o r d e n a m i e n t o jurídico.
j e t o d e u d o r , o sea q u e i m p l i c a u n a restricción o m e r m a de s u De ahí q u e c u a n d o se d i c e q u e l a l e y es f u e n t e de o b l i g a c i o n e s ,
l i b e r t a d jurídica, lo c u a l r e s u l t a i n a d m i s i b l e s i n l a e x i s t e n c i a de se h a c e r e f e r e n c i a a u n a f u e n t e r e m o t a . J u s t a m e n t e p o d e m o s
1 3
u n a ' f u e n t e ' q u e lo j u s t i f i q u e . . . " . d e c i r q u e e l c o n t r a t o o b l i g a , p o r q u e así lo establece l a ley; lo m i s -
E n u n a s e n d a s i m i l a r , se h a d i c h o m a g i s t r a l m e n t e q u e " t o d a m o c a b e d e c i r d e l h e c h o ilícito c o m o f u e n t e de o b l i g a c i o n e s . P o r
obligación s u p o n e u n a limitación de l a l i b e r t a d de l a s p e r s o n a s lo t a n t o , se t r a t a de i n v e s t i g a r qué h e c h o s de l a v i d a r e a l d e l a s
e n t r e q u i e n e s se establece el vínculo jurídico, y e s t a limitación personas s o n reconocidos p o r l a ley o el o r d e n a m i e n t o jurídico
c o m o hábiles p a r a e n g e n d r a r u n a o b l i g a c i ó n " . 16
n o se d a p o r sí sola, s i n o q u e r e q u i e r e l a realización d e u n h e -
c h o o c a u s a idóneo c a p a z de c r e a r l a . Además, l a s o b l i g a c i o n e s De acuerdo c o n A r i a s R a m o s y A r i a s Bonet, " f u e n t e s de l a s
e n sí n o s o n s u s c e p t i b l e s de p r o b a r s e a n t e l a j u s t i c i a , p o r n o obligaciones s o n los hechos jurídicos en v i r t u d de los c u a -
les d o s p e r s o n a s se e n c u e n t r a n e n l a situación d e a c r e e d o r y
1 1
Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 10/12/09, "Gabelco S.A. c / B a n c o P. S.A.,
1 4 VALENCIA Z E A , A r t u r o - Ü R T i z MONSALVE, A l v a r o , Derecho Civil. De las
s/rectificación de c u e n t a c o r r i e n t e " , e n M i c r o j u r i s clave M J J 5 5 1 1 8 y e n L a
obligaciones, a
9 ed., T e m i s , Bogotá, 2 0 0 4 , t . I I I , p. 4 2 .
Ley o n l i n e , voto del Dr. M a r c e l o López Mesa.
L OMESSINEO, F r a n c e s c o , Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA,
1 2
Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 10/12/09, "Gabelco S.A. c / B a n c o P. S.A.,
s/rectificación de c u e n t a c o r r i e n t e " , voto d e l Dr. M a r c e l o López Mesa. B u e n o s A i r e s , 1979, t. I V , p. 2 1 , n° 1 1 .
1 6 VALENCIA Z E A , A r t u r o - O R T i z MONSALVE, A l v a r o , Derecho Civil. De las
1 3 TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCI DE CASO, Código Civil comentado. Obliga-
clones, c i t . , t. I , p. 4 1 . obligaciones, t. I I I , p. 4 2 .
348 MARCELO LÚPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 349
d e u d o r u n a de o t r a , es decir, l a s c a u s a s q u e e n g e n d r a n u n a E n s i m i l a r s e n d a , Marín Pérez dice q u e e l l a s s o n "los h e c h o s
obligación" . 17
o s i t u a c i o n e s j u r í d i c a s q u e p r o v o c a n p a r a u n a p e r s o n a el dere-
E n el d e c i r de C o m p a g n u c c i de Caso, f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o - cho de e x i g i r de o t r a el c u m p l i m i e n t o de u n a prestación, y p a r a
l a o t r a , el deber de r e a l i z a r l a " . 2 3
n e s s o n l o s h e c h o s jurídicos q u e r e s u l t a n c a u s a eficiente y d a n
n a c i m i e n t o a l a obligación . 18
E n el d e c i r de M a r í a d e l C a r m e n G e t e - A l o n s o : " L a noción de
L a s o b l i g a c i o n e s d e r i v a n de c i e r t o s actos, q u e d a n m a r g e n f u e n t e , a p l i c a d a a l a obligación, se c o r r e s p o n d e a l s e n t i d o a m -
a s u creación, a s u s u r g i m i e n t o . Por ello, c u a n d o se h a b l a de p l i o de d i c h a expresión, e n t a n t o f u n d a m e n t o , p r i n c i p i o u o r i g e n
fuentes de las obligaciones, nos referimos a s u n a c i m i e n t o , a s u de algo. Se i d e n t i f i c a c o m o f u e n t e de l a obligación a los h e c h o s ,
o r i g e n , a t o d o s l o s actos q u e h a c e n b r o t a r o b l i g a c i o n e s . E s t u - a c o n t e c i m i e n t o s o c a u s a s a los q u e e l o r d e n a m i e n t o jurídico l i g a
d i a r l a s f u e n t e s s i g n i f i c a n o m á s q u e i n v e s t i g a r cómo n a c e n y se el efecto d e h a c e r n a c e r u n a obligación (responde a l a p r e g u n t a
¿por qué se h a p r o d u c i d o l a o b l i g a c i ó n ? ) " . 24
f o r m a n , d e dónde s u r g e n y p o r qué d e t e r m i n a d a p e r s o n a p a s a a
t e n e r q u e e f e c t u a r d e t e r m i n a d a prestación a o t r a . 1 9
S e n t a d o ello, r e s u l t a útil r e c o r d a r q u e l a voz fu ente d e r i v a del
Si habláramos aquí s i m p l e m e n t e de c a u s a d e l a obligación, latín " f o n t " o " f o n t i s " , q u e s i g n i f i c a m a n a n t i a l de a g u a q u e b r o t a
2 5
de l a t i e r r a ; fu entes de l a s obligaciones serían entonces a q u e l l o s
deberíamos h a c e r l a aclaración de a cuál de l o s s i g n i f i c a d o s j u -
m a n a n t i a l e s o v e r t i e n t e s de l a s q u e e m a n a u n a o b l i g a c i ó n . 26
rídicos de esa p a l a b r a n o s r e f e r i m o s , s i a l a f u e n t e , a l fin o a l
m o t i v o d e l a obligación. Por eso, p a r a s i m p l i f i c a r l a s cosas y Pero n o l o s o n o t r o s v e n e r o s q u e h a n p r e t e n d i d o u t i l i z a r s e
e n t e n d e r n o s m á s fácilmente, d i r e m o s q u e a b o r d a r e m o s aquí l a por algunos p a r a j u s t i f i c a r retenciones o cobros que son más
c a u s a - f u e n t e de l a s o bl i gac io ne s; éste es e l s i g n i f i c a d o q u e c a p t a despojos q u e p a g o s v e r d a d e r o s . U n a de estas f a l s a s f u e n t e s es
el a r t . 7 2 6 C C C . l a l l a m a d a " e s p e r a c r e d i t i c i a " , q u e a l g u n o s b a n c o s h a n acuña-
Asi, e n u n p r i m e r significado, " p o r causa de l a obligado c o m o m u l e t i l l a j u s t i f i c a d o r a d e a l g u n o s débitos e n c u e n t a
ción se e n t i e n d e t o d o h e c h o jurídico, g e n e r a d o r d e l a relación c o r r i e n t e y q u e n o t i e n e m á s a p o y a t u r a q u e l a práctica q u e ellos
2 0
o b l i g a c i o n a l " , o, p a l a b r a s m á s o m e n o s , s o n f u e n t e s de l a s reiteradamente h a c e n de l a m i s m a , s i n n o r m a que lo autorice.
o b l i g a c i o n e s "los h e c h o s jurídicos q u e t i e n e n c o m o efecto el n a - S e n c i l l a m e n t e e x p l i c a d a , l a m a n i o b r a es así: u n c u e n t a c o r r e n -
c i m i e n t o de é s t a s " . 21 t i s t a del b a n c o entrega a u n proveedor o acreedor suyo cheques
No m u y lejos t r a n s i t a B a e n a U p e g u i a l d e c i r q u e " f u e n t e es el de pago d i f e r i d o a d e t e r m i n a d o p l a z o . A n t e s de s u v e n c i m i e n t o ,
p r i n c i p i o , f u n d a m e n t o u o r i g e n de u n a cosa. L a s f u e n t e s de l a s los t e n e d o r e s d e l título l o e n t r e g a n a l b a n c o , q u e l o d e s c u e n t a y
o b l i g a c i o n e s están c o n s t i t u i d a s p o r los h e c h o s q u e l a s o r i g i n a n , e s p e r a s u v e n c i m i e n t o p a r a p e r c i b i r e l m o n t o n o m i n a l d e l valor.
a q u e l l o s de d o n d e d i m a n a n o n a c e n . L a f u e n t e es l a c a u s a efi- S i a l v e n c i m i e n t o d e l título n o h a y f o n d o s s u f i c i e n t e s d e p o s i t a -
c i e n t e de l a o b l i g a c i ó n " . 22
dos e n l a c u e n t a c o r r i e n t e , el b a n c o , e n vez d e p r e s e n t a r a l c o b r o
el v a l o r y p r o v o c a r e l r e c h a z o , l o r e t i e n e e n s u p o d e r s i n p r e s e n -
t a r l o h a s t a q u e h a y a f o n d o s e n l a c u e n t a , s e a o n o después d e
ARIAS RAMOS, J . - A R I A S BONET, J . A., Derecho romano, A
1 7 ed., R e v i s t a
de D e r e c h o P r i v a d o - E d i t o r i a l e s de D e r e c h o R e u n i d a s , M a d r i d , 1 9 8 4 , t I I
p. 5 6 9 , § 1 9 7 . 2 3 MARÍN PÉREZ, P a s c u a l , c i t a d o p o r M o r e n o Q u e s a d a , B e r n a r d o - B u s t o s
1 8 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Manual de Obligaciones, Astrea, Buenos V a l d i v i a , C e f e r i n o - T r u j i l l o C a l z a d o , M a . Isabel, Derecho Civil patrimonial.
A i r e s , 1 9 9 7 , p. 4 7 . Conceptos y normativa A
básica, 5 ed., C o m a r e s , G r a n a d a , 2 0 0 2 , p. 1 8 2 .
1 9
D E SALVO VENOSA, Silvio, Direito civil. Teoría geral das obrigagóes e 2 4 GETE-ALONSO Y CALERA, María d e l C a r m e n , e n P u i g I F e r r i o l , Lluís -
teoría geral dos contratos, A
5 ed., A t l a s , Sao Paulo, 2 0 0 5 , p. 7 1 . G e t e - A l o n s o y C a l e r a , María d e l C a r m e n - G i l Rodríguez, J a c i n t o - H u a l d e
2 0 D E RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , p. 9 7 . Sánchez, José Javier, Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones,
M a r c i a l Pons, M a d r i d , 1 9 9 6 , p. 3 3 , n° 1 .
2 1
ALBALADEJO, M a n u e l , Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, 11 A
25Diccionario de la Lengua Española, Real A c a d e m i a Española, 2 0 A
ed., B o s c h , B a r c e l o n a , 2 0 0 2 , act. p o r F e r n a n d o Reglero C a m p o s , p. 2 7 9 .
ed., M a d r i d , 1 9 8 4 , t. I , p. 6 6 4 .
2 2
BAENA UPEGUI, M a r i o , De las obligaciones en derecho civil y comercial,
211 LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, t. 111, p. 1 .
3 " ed., Legis, Bogotá, 2 0 0 4 , p . 2 9 .
>Z C^$RALÔ)
los t r e i n t a días de s u v e n c i m i e n t o . C u a n d o ello o c u r r e , el b a n c o contractus los clásicos aludían también a n e g o c i o s j u r í d i c a i . : ^ ^
e x t r a e de l a c u e n t a el v a l o r del m o n t o del c h e q u e y de u n interés los q u e l a obligación nacía p o r v o l u n t a d de l a p a r t e o b l i g a d a ,
pero que no i m p l i c a b a n necesariamente convenio o a c u e r d o . 3 0
que, e n a l g u n o s casos, p u e d e l l e g a r a t a s a s a s t r o n ó m i c a s . Se 27
d e n o m i n a a este c a r g o de i n t e r e s e s " e s p e r a c r e d i t i c i a " , c o n s i d e - C o m o q u i e r a q u e sea, e n u n a o b r a p o s t e r i o r , el p r o p i o G a y o 3 1
rándoselo f u e n t e de obligación d e l pago de i n t e r e s e s . completó s u clasificación de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s c o n
E n u n caso q u e n o s tocó f a l l a r c o m o j u e z de Cámara, s o s t u - u n a r e f e r e n c i a a o t r o s p o s i b l e s " m a n a n t i a l e s " de d o n d e b r o t a n
v i m o s q u e l a " e s p e r a c r e d i t i c i a " n o es u n c o n c e p t o jurídico n i , o b l i g a c i o n e s , i n c l u y e n d o e n t r e ellos el d e l i t o . D i c h a frase e r a
m e n o s aún, u n a f u e n t e c r e d i t o r i a , c o n a p t i t u d p a r a d a r n a c i - "obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut pro-
prio quodam iure ex variis causarum 2
figuris"^ .
m i e n t o a u n a obligación e x i g i b l e ; n i l a j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l
n i l a e x t r a n j e r a t i e n e n u n solo s u m a r i o q u e s i q u i e r a l a m e n c i o - 3 3
E s t a frase fue i n c o r p o r a d a a l D i g e s t o , c a m b i a n d o s u n a t u -
ne. No h a y u n solo f a l l o q u e l a a d m i t a y l a práctica se c o n t r a p o - r a l e z a o r i g i n a r i a , y p a s a n d o de ser u n a m e r a explicación teórica
ne a l a ley de c h e q u e s , e n lo q u e a l débito d e l c h e q u e c o n p o s t e - a a s u m i r v a l o r de f u e n t e n o r m a t i v a .
r i o r i d a d a s u p l a z o de c a d u c i d a d se refiere. E n c o n s e c u e n c i a , n o L a i n d i s c u t i b l e a u t o r i d a d d e l D i g e s t o y los e s q u e m a s p r o p i o s
tratándose de u n c o n c e p t o jurídico n i de u n a práctica r e c e p t a d a de t r a b a j o de los j u r i s t a s b i z a n t i n o s h i c i e r o n q u e d i c h a c l a s i f i c a -
l e g a l m e n t e , p o r lo t a n t o , n o p u e d e c o n s t i t u i r u n a f u e n t e jurídica ción se m a n t u v i e r a e n lo s u s t a n c i a l , a u n q u e c o n u n a pequeña
a d m i s i b l e del débito q u e aquí se d i s c u t e . Ergo, n o existe u n a adaptación . 34
explicación c o h e r e n t e y jurídica p a r a t a l débito y debió h a b e r Así entonces, e n ese período se c o n s i d e r a b a q u e l a s obligaciones
p r o s p e r a d o e n l a i n s t a n c i a de g r a d o s u r e i n t e g r o . 2 8 podían proceder del c o n t r a t o y del acto ilícito (delito o maleficio) o
de c u a l q u i e r o t r o hecho o acto m u y cercano a t a l e s conceptos.
1 . CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES E s t a fórmula fue p o s t e r i o r m e n t e r e t o c a d a , e n l a d e n o m i n a d a
paráfrasis de Teófilo, de l a q u e procedió l a creación de l a figu-
No se d u d a e n d o c t r i n a de q u e l a clasificación t r a d i c i o n a l de r a de los c u a s i c o n t r a t o s , d a n d o l u g a r a l a tetralogía clásica de
l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s m o s t r a b a c u a t r o f u e n t e s : el c o n - fuentes (contrato, c u a s i c o n t r a t o , delito, cuasidelito) . 3 5
t r a t o , el c u a s i c o n t r a t o , el d e l i t o y el c u a s i d e l i t o . S e g u i d a m e n t e L a tetralogía de f u e n t e s , c o n o c i d a d o c t r i n a r i a m e n t e c o m o
veremos cómo se llegó a esa clasificación. fórmula g a y a n a - j u s t i n i a n e a , f u e m a n t e n i d a a lo l a r g o de t o d o el
E n s u s " I n s t i t u c i o n e s " , Gayo c o m e n z a b a l a exposición del período d e l ius commune, s i e n d o a d o p t a d a luego p o r los j u r i s t a s
d e r e c h o de o b l i g a c i o n e s c o n u n a f r a s e s e n c i l l a y t r a n s p a r e n t e : bizantinos.
"omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicio" E s t a clasificación de c u a t r o términos f u e c r i t i c a d a a g u d a -
( t o d a obligación p r o c e d e del c o n t r a t o o del d e l i t o ) . 2 9
m e n t e , expresándose a s u r e s p e c t o q u e e l l a "...más q u e e n l a
E s d a b l e , s i n e m b a r g o , r e a l i z a r u n a aclaración a s u r e s p e c t o : r e a l i d a d , se inspiró e n u n a e x a g e r a d a afición a l a simetría. A l
l a frase de Gayo n o e x p r e s a b a e x a c t a m e n t e u n a clasificación o b s e r v a r q u e h a y o b l i g a c i o n e s q u e n o originándose e n u n c o n -
c u y o s dos términos f u e r a n el c o n t r a t o , t a l c o m o se e n t i e n d e este
c o n c e p t o a c t u a l m e n t e , y el d e l i t o ; ello, p o r q u e c o n l a expresión
3 0 ARIAS RAMOS, J.-ARIAS BONET, J . A . , Derecho romano, t. I I , p. 5 6 9 , n o t a 4 3 9 .
3 1
Esa o b r a se t i t u l a b a Res cottidianae y según M a z e a u d - C h a b a s , no
Hemos presenciado p e r s o n a l m e n t e intereses en estas operaciones de contiene la formulación o r i g i n a l de Gayo, s i n o p o s i b l e m e n t e u n a i n t e r p o -
h a s t a el 1 0 7 % a n u a l , a n u l a n d o t a l tasa, por supuesto, en el caso fallado por lación de J u s t i n i a n o (MAZEAUD-CHABAS, Derecho Civil. Obligaciones, t. I , p.
la Cám. Apels. Trelew, Sala A, 1 0 / 1 2 / 0 9 , "Gabelco S.A. c/Banco P. S.A., s/ 65, n° 4 6 ) .
rectificación de c u e n t a corriente", voto del Dr. Marcelo López Mesa.
3 2 LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, t. I I I , p. 1.
2 8
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 1 0 / 1 2 / 0 9 , "Gabelco S.A. c / B a n c o P. S.A.,
3 3 Digesto 4 4 , 1, 7.
s/rectificación de c u e n t a c o r r i e n t e " , voto del Dr. M a r c e l o López Mesa.
3 4 LASARTE ÁI.VAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, p. 4 8 , n° 4 . 2 .
2 yEsa obra, a l parecer, se componía de u n o s sencillos a p u n t e s de clase o
3 3 LASARTE ÁI.VAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, t. 2 , p p . 48-49,
lecciones destinados a sus estudiantes (MAZF.AUD-CHABAS, Derecho Civil Obli-
gaciones, t r a d . L u i s A n d o r n o , Zavalía, Buenos Aires, 1 9 9 7 , t. I , p. 6 4 , n° 4 6 ) . n° 4 . 2 .
t r a t o o e n u n d e l i t o , se e s t r u c t u r a n análogamente a l a s o b l i - r a d a p o r l a técnica d e l d e r e c h o , p u e s n o se a p r o x i m a a l c o n t r a t o ,
gaciones c o n t r a c t u a l e s o d e l i c t u a l e s , es decir, se o r i g i n a n e n a n t e s b i e n se d i s t a n c i a , n o o b s t a n t e c r e a r l a sensación p o r s u
h e c h o s s e m e j a n t e s a l c o n t r a t o o a l d e l i t o e n los q u e n o f a l t a el n o m b r e dé u n a a p a r e n t e s i m i l i t u d . 4 0
e l e m e n t o i n t e n c i o n a l , se añadió a l a p r i m i t i v a división b i p a r t i - E s más, algún f a l l o a r g e n t i n o h a a c u s a d o a l g u n a i n f l u e n c i a
t a dos n u e v o s m i e m b r o s y se declaró q u e l a s o b l i g a c i o n e s aut de l a elaboración de los h e r m a n o s M a z e a u d , e x p r e s a n d o q u e n o
et contractu sunt aut quasi ex contractu aut maleficio aut quasi existe s i n o u n a s o l a f u e n t e de o b l i g a c i o n e s : l a v o l u n t a d , y a q u e
et maleficio (§ 2. L a s t . 313). L a s c a u s a s s i m i l a r e s a l c o n t r a t o y e n t o d o s los s u p u e s t o s ( c o n t r a c t u a l e s , d e l i c t u a l e s , c u a s i d e l i c -
a l d e l i t o c o n s t i t u y e r o n l a s dos categorías de c u a s i - c o n t r a t o y t u a l e s , c u a s i c o n t r a c t u a l e s e i n c l u s o legales), l a codificación c i v i l
c u a s i d e l i t o , q u e el D e r e c h o p o s t e r i o r y el a c t u a l debían a c e p t a r n o h a c e más q u e l e g a l i z a r i n t e n c i o n e s y v o l u n t a d e s , c o n s a g r a r
c o m o p a r a l e l a s y d i s t i n t a s y a l a s q u e correspondía u n c o n c e p t o a c t i t u d e s jurídicas, y d a r e x i g i b i l i d a d y f o r m a , d e n t r o de l a c o n -
y u n c o n t e n i d o t a n d e l i m i t a d o y p r e c i s o c o m o los q u e c o r r e s p o n - v i v e n c i a c o l e c t i v a , a l a solución de los p r o b l e m a s q u e e n t a l e s
den al contrato y al delito..." . 3 6 v i r t u d e s se o r i g i n a n .4 1
E s t a tetrarquía fue luego a c e p t a d a p o r Pothier, e incorporán- A l leer t a l d e c i s o r i o , u n o i n s t i n t i v a m e n t e r e c u e r d a también
dose e n d e f i n i t i v a a l Código C i v i l francés, p a s a n d o c o n l i g e r a s u n párrafo de R o c a m o r a V a l l s , q u i e n a f i r m a b a q u e "el c o n c e p t o
v a r i a n t e s a l resto de los Códigos de l a " f a m i l i a l a t i n a " , e n t r e de l a autonomía e q u i v a l e , e n el ámbito i n d i v i d u a l , a l de sobera-
ellos el Código i t a l i a n o de 1865, el c u a l incorporó e x p r e s a m e n t e nía y l i b r e decisión e n l a p r o p i a esfera de actuación del h o m b r e :
a l a ley c o m o f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s . 37 La facultad h u m a n a , que permite a l i n d i v i d u o trazarse u n a nor-
L a adición p o r l a ley c i v i l i t a l i a n a de u n q u i n t o m i e m b r o s i r - m a a l a q u e s u j e t a s u i n d e p e n d i e n t e a c t i v i d a d . . . es r e c o n o c i d a
vió p a r a a g r u p a r t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s q u e n o se podían i n c l u i r e n l a técnica filosófico-jurídica bajo el c o n c e p t o g e n e r a l de a u -
e n el negocio jurídico b i l a t e r a l n i e n el a ct o ilícito, n i t a m p o c o e n tonomía de l a v o l u n t a d . T r a s e s t a i d e a se h a v e n i d o s i g n i f i c a n -
l a s o t r a s d o s categorías s i m i l a r e s . 3 8 do e n el c a m p o d e l d e r e c h o p r i v a d o q u e t o d o i n d i v i d u o t i e n e l a
U n p a s o más allá, c a b e e x p r e s a r q u e los h e r m a n o s M a z e a u d p o s i b i l i d a d de c r e a r c u a l q u i e r clase de r e l a c i o n e s jurídicas, c o n
p r o p u s i e r o n u n a clasificación de l a s f u e n t e s e n sólo d o s c a m p o s : t a l de q u e éstas n o se h a l l e n p r o h i b i d a s p o r l a ley, y establecer
l a s f u e n t e s v o l u n t a r i a s y l a s n o v o l u n t a r i a s . Aducían q u e e n l a s los límites, f o r m a , n a t u r a l e z a y c o n t e n i d o de l a s m i s m a s , s i e n d o
f u e n t e s v o l u n t a r i a s s e p a r a n el c o n t r a t o y l a p r o m e s a u n i l a t e r a l . l a v o l u n t a d h u m a n a l a s u p r e m a ley q u e r i j a d i c h a s r e l a c i o n e s .
D e n t r o de l a s f u e n t e s n o v o l u n t a r i a s distinguían los c u a s i c o n - H a s t a t a l p u n t o es esto así q u e h a h a b i d o a u t o r e s p a r a q u i e n e s
t r a t o s y l a l l a m a d a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l , q u e p a r a los M a z e a u d d e r e c h o y autonomía s o n c a s i c o n c e p t o s sinónimos. Así, B e u -
comprendía t a n t o el e s t u d i o de los d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s c o m o el d a n t a f i r m a : " E l d e r e c h o es l a autonomía d e l ser h u m a n o . L a
e s t u d i o de l a r e s p o n s a b i l i d a d c o n t r a c t u a l , es decir, el i n c u m p l i - f a c u l t a d i n h e r e n t e a s u n a t u r a l e z a de n o d e p e n d e r s i n o de sí
m i e n t o de u n a obligación n a c i d a de u n c o n t r a t o ; ello, p u e s t o q u e m i s m o e n l a dirección de s u p e n s a m i e n t o y de s u s a c t o s " . 4 2
e n s u c o n c e p t o , debía ser f u e n t e de obligación lo m i s m o q u e el C o n s i d e r a m o s q u e l a i m p o r t a n c i a de l a v o l u n t a d e n el dere-
i n c u m p l i m i e n t o de u n a obligación e x t r a c o n t r a c t u a l . 3 9
c h o es a l t a , p e r o n o c a b e o l v i d a r q u e l a v o l u n t a d g e n e r a efectos
E s t a clasificación de los M a z e a u d f u e c o n s i d e r a d a a c e r t a d a e n d e r e c h o , e n t a n t o l a ley lo p e r m i t e . 4 3
p o r p r e s t i g i o s a d o c t r i n a , a l g u n a de l a c u a l s i n e m b a r g o le h a
a n o t a d o q u e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l es más b i e n c o n s e c u e n c i a
4 0 CUBIDES CAMACHO, Jorge, Obligaciones, 5 a ed., P o n t i f i c i a Universidad
de u n h e c h o dañoso, y q u e el c u a s i c o n t r a t o es u n a noción s u p e -
J a v e r i a n a , Bogotá, 2 0 0 5 , p. 183.
4 1
CNCiv., S a l a B, 2 5 / 4 / 9 1 , "Márquez, R i c a r d o c / T r a n s p o r t e Pompeya
3 6 D E RUOOIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , pp. 9 9 - 1 0 0 . S.A.", JA, 1992-11-270.
3 7 LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de Derecho civil, t. 2, p. 49, n° 4.2. 4 2
ROCAMORA VALLS, Pedro, Libertad y Voluntad en el Derecho, Madrid,
3 8 D E RUGOIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , p. 100. 1947, p p . 23 y 24.
3 9
MAZEAUD, H e n r i , Léon y J e a n , Lecciones de derecho civil, t r a d . de A l - 4 3
T o m a m o s el vocablo "ley" e n sentido lato, es d e c i r c o m o r e g l a de
calá Z a m o r a , E J E A , B u e n o s A i r e s , 1960, p a r t e I I , t . 1, p. 6 4 . derecho, y h a c e m o s n u e s t r a la definición que de ella d a el m a e s t r o J e a m -
Cómo n o r e c o r d a r a q u e l l a magnífica i d e a del m a e s t r o López E n ese c o n t e x t o , útil es r e f e r i r a l g u n a s ideas q u e e x p o n e n los
O l a c i r e g u i : " C u a n d o l a v o l u n t a d se a p a r t a de l a ley, l a ley se m a e s t r o s Diez-Picazo y Gullón B a l l e s t e r o s sobre este tópico. E n
a p a r t a de l a v o l u n t a d , es l a r e p r e s a l i a del o r d e n a m i e n t o " . Y 4 4 p r i m e r l u g a r , cabe c o i n c i d i r e n q u e " l a p r i m e r a f u e n t e de r e l a -
también a q u e l l a o t r a del Prof. R o j i n a V i l l e g a s : " . . . l a v o l u n t a d n o ciones o b l i g a t o r i a s está c o n s t i t u i d a p o r el negocio jurídico, c o m o
p u e d e , s i n q u e l a ley l a a m p a r e , c r e a r o b l i g a c i o n e s . L a v o l u n t a d cauce de expresión de l a autonomía p r i v a d a . E l m á s típico de los
t a m p o c o debe p r o p o n e r s e u n fin ilícito... S i se lo p r o p o n e , habrá negocios jurídicos es el c o n t r a t o . S i n e m b a r g o , e n l a m i s m a rúbri-
nulidad, generalmente absoluta..." . 4 5
c a h a y q u e s i t u a r también d e t e r m i n a d o s negocios jurídicos, q u e
D e j a n d o lo e x p u e s t o atrás y a v a n z a n d o u n paso, cabe d e c i r a u n q u e no sean estrictamente contractuales, son considerados
p o r el o r d e n a m i e n t o jurídico c o m o fuentes de obligación. O c u r r e
q u e r e s u l t a i n d u d a b l e q u e e x i s t e n m u l t i t u d de c l a s i f i c a c i o n e s de
así c o n lo q u e n u e s t r o Código l l a m a " c u a s i c o n t r a t o de gestión de
l a s f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s . T a m p o c o se d u d a de q u e t o d a s esas
negocios ajenos s i n m a n d a t o " . Y e n l a m i s m a línea se p u e d e co-
c l a s i f i c a c i o n e s s o n o p i n a b l e s e i n s a t i s f a c t o r i a s e n s u mayoría.
l o c a r lo q u e algún sector de l a d o c t r i n a m o d e r n a h a l l a m a d o l a
Pero, c o m o b i e n señalara B o r d a , " h a y q u e d e c i r q u e el esfuer-
" c o n d u c t a s o c i a l m e n t e típica: p o r el h e c h o de a d o p t a r u n deter-
zo de los j u r i s t a s h a sido más fructífero e n señalar l a d e f i c i e n -
m i n a d o c o m p o r t a m i e n t o nace u n a obligación, c u a l q u i e r a q u e sea
c i a de l a clasificación j u s t i n i a n e a , q u e e n e l a b o r a r u n a n u e v a
o p u e d a h a b e r sido l a v o l u n t a d del i n d i v i d u o (p. ej., s u b i r s e a u n
clasificación q u e c o n c i t e u n a c u e r d o m á s o m e n o s g e n e r a l . L a
autobús o c o l o c a r el automóvil e n u n a p a r c a m i e n t o ) " . 4 8
d i v e r g e n c i a de o p i n i o n e s l l e g a a l a anarquía. E l l o es e n p a r t e
A g r e g a n p o s t e r i o r m e n t e los c i t a d o s m a e s t r o s q u e " l a relación
e x p l i c a b l e , p o r q u e t o d a clasificación r e s p o n d e a c r i t e r i o s m e t o -
o b l i g a t o r i a p u e d e ser de constitución forzosa, q u e a d m i t e v a r i o s
dológicos y técnicos e s e n c i a l m e n t e v a r i a b l e s " . 4 6
t i p o s : Están, e n p r i m e r l u g a r , los a c t o s a d m i n i s t r a t i v o s , c u y a
Por t a n t o , más que d e d i c a r n o s a esclarecer l a mejor clasifi-
c o n s e c u e n c i a es l a constitución e x c e p c i o n a l de u n a relación
cación, n o s o c u p a r e m o s a continuación de ver c o n c e p t u a l m e n t e
p r i v a d a i n t e r p a r t e s (p. ej., el a r r e n d a m i e n t o forzoso d e c r e t a -
cómo f u n c i o n a y qué es c a d a fuente p a r a , e n s e g u i d a , t r a t a r s u
do p o r el g o b e r n a d o r c i v i l ) . Están, e n s e g u n d o l u g a r , los a c t o s
f u n c i o n a m i e n t o e n l a r e a l i d a d negocial y e n el derecho a r g e n t i n o .
e m a n a d o s d e l Poder J u d i c i a l d e n t r o de u n p r o c e s o (v. gr., v e n t a
Por o t r a p a r t e , c o m o b i e n a f i r m a María d e l C a r m e n Gete- e n pública s u b a s t a , etc.). E l último capítulo de l a s f u e n t e s de
A l o n s o , "sea c u a l f u e r e l a clasificación d o c t r i n a l de l a s f u e n t e s l a s o b l i g a c i o n e s está c o n s t i t u i d o p o r a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s q u e
q u e se q u i e r a s e g u i r , lo c i e r t o es q u e h a y q u e p a r t i r de l a q u e p u e d e d e c i r s e q u e n a c e n de l a ley d i r e c t a m e n t e o b i e n de l o s
acoja c a d a o r d e n a m i e n t o jurídico e n p a r t i c u l a r , y q u e lo i m p o r - hechos legalmente reglamentados. Estas obligaciones las a g r u -
t a n t e , e n d e f i n i t i v a , e s t r i b a es d e t e r m i n a r cuándo, e f e c t i v a m e n - p a B e t t i e n t r e s g r u p o s d i s t i n t o s , de a c u e r d o c o n l a razón de s u
te, n o s e n c o n t r a m o s a n t e u n a obligación v e r d a d e r a p o r r e c i b i r constitución o c o n l a finalidad a l a q u e a t i e n d e n . E l p r i m e r o está
l a protección del D e r e c h o " . 47
formado por las obligaciones que surgen p a r a restablecer u n
e q u i l i b r i o p a t r i m o n i a l d e s t r u i d o p o r u n a c t o c a r e n t e de c a u s a
m a u d : " L a regla de derecho es u n a r e g l a de c o n d u c t a en las relaciones so- ( e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o , pago de lo i n d e b i d o , etc.). E l s e g u n d o
ciales, g e n e r a l , a b s t r a c t a y o b l i g a t o r i a , c u y a sanción es a s e g u r a d a p o r l a g r u p o lo c o n s t i t u y e n l a s o b l i g a c i o n e s de r e s a r c i m i e n t o y o b l i -
a u t o r i d a d pública" (JEAMMAUD, A n t o i n e , " L a regle de d r o i t c o m m e modele", g a c i o n e s de indemnización. Así, p o r ejemplo, p o r e l i n c u m p l i -
Recueil Dalloz, 1990, sec. C h r o n i q u e s , p. 199). m i e n t o de u n c o n t r a t o o e n base a l a r t . 1 9 0 2 . E l t e r c e r g r u p o lo
4 4 SALVAT, R a y m u n d o M., T r a t a d o de D e r e c h o C i v i l A r g e n t i n o , Parte Ge- f o r m a n a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s q u e l a ley l i g a a u n d e t e r m i n a d o
n e r a l , ed. d e l c i n c u e n t e n a r i o a c t u a l i z a d a p o r José María López O l a c i r e - e s t a d o de h e c h o o e s t a d o de cosas. S o n o b l i g a c i o n e s g e n e r a d a s
g u i , B u e n o s A i r e s , 1964, T E . A . , t. I I , p. 7 3 3 , n° 2 6 0 2 , "a"). por u n p u r o contacto social entre las personas, como las obli-
4 5ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teoría de las gaciones de t u t e l a q u e a los p a r i e n t e s p u e d e i m p o n e r l a ley, l a s
obligaciones, a
2 7 ed., Porrúa, México, 2 0 0 7 , p. 210. o b l i g a c i o n e s de a l i m e n t o s e n t r e p a r i e n t e s , e t c . " .49
4 6
BORDA, G u i l l e r m o A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4 A ed.,
Perrot, B u e n o s A i r e s , 1976, t. I , p. 2 2 , n° 13.
4 7
GETE-ALONSO Y CALERA, e n Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obli- DÍEZ-PICAZO-GULI.ÚN, Sistema de Derecho Civil, v o l . I I , p p . 131-132.
gaciones, p. 37, n° 2. D i E z - P i c A x o - G u i . i . o N , Sistema de Derecho Civil, v o l . I I , p. 132.
356 MARCELO LÓPEZ M E S A F U E N T E S DE LAS OBLIGACIONES 357
C r e e m o s q u e estos últimos párrafos h a n c l a r i f i c a d o a l e x t r e - 2. L A SENTENCIA JUDICIAL ¿ES FUENTE DE OBLIGACIONES?
m o u n a m a t e r i a q u e s i e m p r e h a sido v i s t a c o m o u n c a b a l b i z a n -
I n d u d a b l e m e n t e , los j u e c e s t i e n e n u n a i m p o r t a n t e l a b o r r e -
t i n i s m o , c o m o u n a colección de r e l i q u i a s , q u e los e s t u d i a n t e s
p u b l i c a n a . B i e n se h a d i c h o q u e "el j u e z debe a p l i c a r l a ley y obe-
n o t e r m i n a n de e n t e n d e r del t o d o , q u e d a n d o e n s u c a b e z a el
decerla, s i n hesitación d e l a l m a . E n t o n c e s , detrás de l a función
t e m a de l a s f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s e n el l u g a r de lo a b s t r u s o , lo
se e s c o n d e el h o m b r e . U n a ley no p u e d e ser j u s t a e n t o d o s los
a p r e n d i d o de m e m o r i a y lo m a l c o m p r e n d i d o , c u a n d o e n r e a l i -
casos, m i e n t r a s q u e el j u e z se e s f u e r z a p o r serlo e n to d o l i t i g i o .
d a d n o es u n t e m a t a n c o m p l e j o . P r o c u r a r e m o s s e g u i d a m e n t e
¿Qué p l a z a a s i g n a el e n f o q u e p o s i t i v i s t a a l a c o n c i e n c i a q u e el
desmitificarlo.
j u e z t i e n e de lo j u s t o ? Este espacio de l i b e r t a d , a u n q u e l i m i t a d o ,
L a teoría de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s se h a m a n t e n i d o parece s i n embargo m u y real. La j u s t i c i a supone entonces por
e n n u e s t r o d e r e c h o prácticamente inmóvil desde el siglo X I X , p a r t e del j u e z u n a búsqueda i n c e s a n t e q u e p e r m i t e el pasaje de
r e i t e r a n d o los a u t o r e s -palabra más o menos- los c o n c e p t o s y u n a j u s t i c i a n o r m a t i v a a u n a j u s t i c i a más i n d i v i d u a l " . 5 3
e s q u e m a s de los d o c t r i n a r i o s clásicos franceses, s i n a c t u a l i z a r
" E l término j u z g a r r e c u b r e t o d a u n a g a m a de s i g n i f i c a d o s .
sus desarrollos n i arriesgar con ideas nuevas.
C o n s e n t i d o simbólico, c o n f o r m e a l a i m a g e n de e q u i l i b r i o r e -
H a s t a n u e s t r a contribución p a r a l a reformulación de l a teoría p r e s e n t a d a p o r el e q u i l i b r i o de l a j u s t i c i a , j u z g a r s i g n i f i c a pesar.
g e n e r a l de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s , el e s q u e m a se había Es también d e l i m i t a r l a s p r e t e n s i o n e s de l a s p a r t e s , a p r e c i a r ,
m a n t e n i d o prácticamente e n términos decimonónicos, e r r o r e s y p o n e r término a l a i n c e r t i d u m b r e c o r t a n d o el c o n f l i c t o , y, e n eco
desactualizaciones i n c l u i d a s . 5 0
a l a a n t i g u a definición r o m a n a suum cuique tribuere, d a r a c a d a
E n los d e s a r r o l l o s de l a d o c t r i n a a r g e n t i n a - a l i g u a l q u e e n l a u n o lo s u y o . Así e n t e n d i d o , el acto de j u z g a r d e s e m p a t a . Q u e él
f r a n c e s a y o t r a s - se n o t a u n a r e v e r e n c i a excesiva h a c i a l a teo- se l i m i t e a l a s p r e s c r i p c i o n e s de l a ley, o q u e a l u m b r a l a s o s c u -
ría clásica de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s , r e v e r e n c i a q u e se r i d a d e s de u n d e r e c h o , según Gény, 'jamás t o t a l m e n t e ' ' d a d o '
manifiesta por cierto i n m o v i l i s m o y u n a ponderable h o s t i l i d a d de a n t e m a n o s i n o q u i e n 'se c o n s t r u y e ' , l a última f i n a l i d a d d e l
h a c i a las nuevas elaboraciones . 51
a c t o de j u z g a r también c o n s i s t e e n c o r r e g i r l a s i n j u s t i c i a s y e n
Nobleza obliga, d e b e m o s reconocer q u e l a r e f o r m a d e l n u e v o favorecer l a p a z s o c i a l " . 5 4
Código C i v i l y C o m e r c i a l h a t o m a d o a l g u n o s de los a p o r t e s q u e
"Por c i e r t o , el j u e z debe b u s c a r el s e n t i d o de l a s d i s p o s i c i o n e s
hiciéramos e n l a reestructuración de l a teoría de l a s f ue nt e s de l a s
legales. Pero el vértigo p u e d e cogerlo c u a n d o r e a l i z a los límites
obligaciones, e n n u e s t r o Tratado de la responsabilidad 52
civil .
de l a aplicación l i t e r a l de l a r e g l a g e n e r a l a l a solución p a r t i -
Por caso, el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o eleva c u l a r , o todavía c u a n d o i n t e n t a c o l m a r los vacíos de u n a legis-
de categoría a l c u a s i c o n t r a t o , dándole u n régimen a c t u a l i z a d o lación i n c o m p l e t a , a l u m b r a r l a s z o n a s de s o m b r a de u n t e x t o
e i n t e g r a l e n 101 artículos q u e v a n desde el a r t . 1781 a l 1881 c om p le jo , i n c l u s o p a l i a r los desórdenes s u s c e p t i b l e s de c o n d u c i r
CCC, t o m a n d o a l g u n a s enseñanzas n u e s t r a s , v e r t i d a s c a s i e n a c o n s e c u e n c i a s i n i c u a s . E n t o n c e s l a delimitación d e l s i t i o de lo
s o l e d a d a l g u n o s años a n t e s . j u s t o e n l a c o n c i e n c i a d e l j u e z se v u e l v e d e l i c a d a " . 5 5
S e g u i d a m e n t e , b r i n d a r e m o s lo s u s t a n c i a l de n u e s t r o a p o r t e
A h o r a b i e n , e s t a a u g u s t a función j u d i c i a l h a h e c h o q u e v a -
e n m a t e r i a de c a u s a de l a s o b l i g a c i o n e s y c o m e n t a r e m o s a l a p a r
rios jueces y doctrinarios hayan perdido la senda y atribuido a l
el n u e v o t e x t o l e g a l v i g e n t e e n l a m a t e r i a .
j u e z f u n c i o n e s q u e n o s o n s u y a s , c o m o l a de c r e a r o b l i g a c i o n e s
e n l a s s e n t e n c i a s j u d i c i a l e s , lo q u e es u n d i s l a t e , p o r q u e l a s s e n -
t e n c i a s j u d i c i a l e s n o s o n , n i p u e d e n ser, f u e n t e de o b l i g a c i o n e s .
P a r a ver n u e s t r a contribución, LÓPEZ MESA, Marcelo, e n Tratado de la
responsabilidad a
civil, 2 ed., t. I , Capítulos 2 y 3.
3 1MAZEAUD, D e n i s , "Une volonté s o l i t a i r e p e u t e n g e n d r e r u n l i e n de d r o i t
5 3 DION, N a t h a l i e , "Le j u g e et le désir d u j u s t e " , Recueil Dalloz 1999, sec.
á la c h a r g e de c e l u i q u i l ' e x p r i m e avec fermeté et precisión", Recueil Dalloz
1997, sec. S o m m a i r e s commentés, p. 168. C h r o n i q u e s , p. 195.
5 4 DION, N a t h a l i e , "Le j u g e et le désir d u j u s t e " , p. 195.
5 2
Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, en TRIGO REPRESAS/LÓPEZ MESA, Tratado de la
responsabilidad civil, 2° ed., La Ley, B u e n o s Aires, 2 0 1 1 , t. I , pp. 241-1051. 5 5 DION, N a t h a l i e , "Le j u g e et le désir d u j u s t e " , p. 195.
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 359
Ya e n s u clásica o b r a , el m a e s t r o C o l m o se q u e j a b a d e l erróneo
A p r e c i e el l e c t o r c u a n p e l i g r o s o p u e d e ser p e r m i t i r q u e l o s
c r i t e r i o de a l g u n o s f a l l o s j u d i c i a l e s de c o n s i d e r a r q u e l a s e n t e n -
j u e c e s c o n j e t u r e n o c r e e n d e b e r e s jurídicos: el p r e c i o de t a l o c u -
c i a j u d i c i a l e r a f u e n t e de o b l i g a c i o n e s , c u e s t i o n a n d o u n p r i m e r
r r e n c i a p u e d e ser u n a c o n d e n a a r e s a r c i r s i n n o r m a q u e lo d i s -
fallo e n t a l s e n t i d o q u e d a t a b a d e l 25/9/1918. C r i t i c a b a ácida-
p o n g a , a través de u n a creación ex nihüo de u n j u e z " c r e a t i v o " o
m e n t e C o l m o l a t e n d e n c i a de n u e s t r o s t r i b u n a l e s de e n t r o n i z a r
supuestamente justiciero.
c o m o s e x t a f u e n t e a l a s e n t e n c i a j u d i c i a l , a l a q u e pretendían
También n u e s t r a m a g i s t r a t u r a h a c o n v e r t i d o a l a j u r i s p r u -
c o n c e d e r l e el s i n g u l a r p o d e r de n o v a r l a obligación p r i m i g e n i a o
d e m a n d a d a , p a r a s u s t i t u i r l a p o r l a q u e l a s e n t e n c i a crea. C o l m o d e n c i a e n f u e n t e d e l d e r e c h o , a u n q u e de u n m o d o i n d i r e c t o , p o r
c a l i f i c a c o m o superchería jurídica a e s t a t e n d e n c i a y dice q u e u n l a d o , a l i n v e n t a r d e b e r e s jurídicos q u e n o t i e n e n r e s p a l d o e n
e l l a es t e s t i m o n i o de l a s u p e r v i v e n c i a de u n r o m a n i s m o , q u e e n n o r m a s legales v i g e n t e s , y, p o r el o t r o , a l c o n j e t u r a r o i n v e n t a r
el d e r e c h o contemporáneo c a r e c e de c u a l q u i e r s e n t i d o s e r i o . 5 6
c h a n c e s r e s a r c i b l e s , e n s u p u e s t o s e n q u e f r a n c a m e n t e n o podía
e x t r a e r s e u n pronóstico c a u s a l a d e c u a d o .
D e s a f o r t u n a d a m e n t e , l a m a g i s t r a t u r a n a c i o n a l n o prestó
atención a e s t a s a d v e r t e n c i a s y creyó u n a b u e n a i d e a a l u m b r a r Se t r a t a en a m b o s c a s o s de p r o n u n c i a m i e n t o s ideológicos,
o b l i g a c i o n e s de t o d o t i e m p o e n s e n t e n c i a s , s i n f u e n t e s a d m i t i - q u e m e r e c e n d e s c a l i f i c a r s e ; e n el caso de l a creación de d e b e r e s
das legalmente que las hicieran nacer regularmente. jurídicos, p o r v i o l e n t a r el p r i n c i p i o de l e g a l i d a d y l a garantía d e l
Y así, e n u n p r i m e r paso, l a m a g i s t r a t u r a a r g e n t i n a h a "crea- a r t . 19 de l a Constitución n a c i o n a l .
d o " s o l i d a r i d a d e s q u e l a ley n o c o n t e m p l a b a ; y, en a v a n c e s más E n el s e g u n d o , d i r e c t a m e n t e p o r c r e a r u n e n r i q u e c i m i e n t o s i n
r e s u e l t o s aún, d i r e c t a m e n t e h a d a d o n a c i m i e n t o a obligaciones. c a u s a , a l d a r indemnización a u n daño a l m a r g e n de l a ley. Des-
E n u n caso q u e m e r e c e r e c o r d a r s e , p o r lo patético d e l c r i t e r i o , a f o r t u n a d a m e n t e , l a ideología de l a reparación h a e n c o n t r a d o e n
u n j u e z c i v i l c a p i t a l i n o "inventó" u n d e b e r jurídico a l d e m a n d a - esta temática de l a s c h a n c e s p e r d i d a s u n a c a n t e r a p r o p i c i a p a r a
e x t e n d e r ad infinitum el c o n c e p t o de daño i n d e m n i z a b l e . 5 8
do: el d e b e r de q u e los médicos y l a b o r a t o r i o s q u e r e a l i c e n d i a g -
nósticos hematológicos de H I V e n t r e g u e n los' r e s u l t a d o s p o s i t i - C u a n d o se a n a l i z a n l o s r e p e r t o r i o s j u d i c i a l e s se c o m p r u e b a
vos a l p a c i e n t e e n p r e s e n c i a de u n c u e r p o de -abordaje m u l t i d i s - fácilmente q u e en ocasiones l a asignación de r e s a r c i m i e n t o s p o r
c i p l i n a r i o . Ese "deber j u r í d i c o " n o surgía de n i n g u n a n o r m a . pérdida de c h a n c e p o r n u e s t r o s j u e c e s se r e a l i z a s i n ningún rigor,
E l i n c u m p l i m i e n t o de ese deber jurídico i n v e n t a d o , extraído u t i l i z a n d o l a expresión "pérdida de c h a n c e " c o m o u n cartabón
de l a s c o n c l u s i o n e s o s u g e r e n c i a s de u n p r e s u n t o " V C o n g r e s o genérico, empleado p a r a e n c u b r i r l a f a l t a de c e r t e z a del daño, q u e
sobre SIDA", llevó a l j u e z a c o n d e n a r a l d e m a n d a d o a r e s a r c i r a l debió l l e v a r a r e c h a z a r s u r e s a r c i m i e n t o . C u a n d o ello o c u r r e , l a
p a c i e n t e u n "daño". s e n t e n c i a j u d i c i a l se t r a n s f o r m a e n f u e n t e de obligaciones, p u e s
F e l i z m e n t e , l a S a l a J de l a CNCiv., a través de u n l u m i n o s o el j u e z h a c e s u r g i r éstas c o m o p o r a r t e de m a g i a , s i n d i s p o n e r de
voto de l a D r a . Z u l e m a W i l d e , p u s o l a s cosas e n s u l u g a r y dejó u n a f u e n t e o b l i g a c i o n a l a p t a p a r a i n v o c a r e n el caso.
s i n efecto esa s e n t e n c i a ilegal, d e c l a r a n d o q u e " t a m p o c o p u e d e T o d a s estas r e a l i d a d e s q u e d e s a f o r t u n a d a m e n t e se a p r e c i a n
r e q u e r i r s e l a participación de u n c u e r p o de (abordaje m u l t i d i s c i - e n n u e s t r o d e r e c h o n o s l l e v a r o n a f a l l a r c o m o j u e z de C á m a r a
p l i n a r i o p o r q u e ésa h a y a sido l a hipotética conclusión o l a suge- u n a c a u s a e n q u e se pretendía " c r e a r " u n a obligación, e n c o n t r a
r e n c i a d e l p r e s u n t o V C o n g r e s o sobre SIDA, frente a l a a u s e n c i a e x p r e s a m e n t e de u n a prohibición l e g a l .
de n o r m a legal. E l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d está expresado de m o d o D i j i m o s allí q u e , p o r aplicación d e l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d ,
genérico e n el a r t . 19 de l a Constitución n a c i o n a l y tiene s u f u e n t e c o n s t i t u c i o n a l m e n t e r e c e p t a d o ( a r t . 19 CN), n o p u e d e n los j u e -
e n l a Declaración de Derechos del H o m b r e y el C i u d a d a n o " . 5 7
ces c r e a r s u p u e s t o s de s o l i d a r i d a d , p u e s t o q u e ello sería i r m á s
allá de l o p r e v i s t o p o r el l e g i s l a d o r e n violación d e l p r i n c i p i o
0 6 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 3 1 .
5 7 C f r . CNCiv., S a l a J , 14/2/08, "G., E. A. c / M e t r o p o l i t a n Life S e g u r o s
5 8 LÓPEZ MESA, M . , " L a ideología de l a reparación y la concesión de r e -
de V i d a S.A. y o t r o s s/daños y p e r j u i c i o s " , c o n c o m e n t a r i o a fallo n u e s t r o ,
a
s a r c i m i e n t o s porque sí"; a s i m i s m o , CADIET, Lóic, S u r les faits et les mé-
t i t u l a d o " L a ideología de la reparación v la concesión de r e s a r c i m i e n t o s
l a i t s de l'idéologie de la réparation", e n Mélanges en l' honneur de Drai,
p o r q u e sí", en LL, 2 0 0 8 - B - 2 7 0 .
Dalloz, 1999, p p . 4 9 5 y s.
e s t a b l e c i d o p o r el a r t . 19 de l a C N : n a d i e está o b l i g a d o a h a c e r D e b e r e c o r d a r s e u n d a t o o b v i o : a t e n o r de lo d i s p u e s t o e n el
lo q u e l a ley n o m a n d a , parámetro c u y a violación engendraría a r t . 19 de l a Constitución n a c i o n a l , n a d i e está o b l i g a d o a h a c e r
u n a s e n t e n c i a o b v i a m e n t e i n c o n s t i t u c i o n a l , e n l u g a r de u n a solo q u e l a ley n o m a n d a n i p r i v a d o de lo q u e e l l a n o p r o h i b e . De
lución j u s t a . 5 9 t a l s u e r t e , s i n m a n d a t o l e g a l i n c u m p l i d o n o e x i s t e obligación
No debe o l v i d a r s e q u e l a obligación s o l u t o r i a o de pago es u n a de pago, p u e s l a s u p u e s t a obligación carecería de c a u s a . De t a l
obligación de s e g u n d o o r d e n q u e se c o n f i g u r a sólo a n t e el i n c u m - m o d o , i n d i c a r qué n o r m a jurídica i m p o n e e l p a g o a q u e se c o n -
p l i m i e n t o de u n deber jurídico u obligación p r i m a r i a p r e e x i s t e n t e d e n a r a a l a c c i o n a d o e r a r e q u i s i t o de v a l i d e z de l a s e n t e n c i a de
a cargo de u n sujeto q u e luego, es r e s p o n s a b i l i z a d o p o r ello. De g r a d o . No c o n s t a n d o t a l e s n o r m a s , n i e x i s t i e n d o ellas e n este
esta p r i m e r a afirmación cabe i n f e r i r que, s i n obligación preexis- caso, l a s e n t e n c i a d e v i e n e a r b i t r a r i a p o r c r e a r ex nihilo u n deber
tente o deber jurídico i n c u m p l i d o , n u n c a puede c o n f i g u r a r s e n i n - jurídico u obligación a c a r g o de l a d e m a n d a d a de a u t o s , q u e n o
gún s u p u e s t o de obligación de pago a cargo de u n d e m a n d a d o . 6 0 se c o r r e s p o n d e c o n l a legislación v i g e n t e . 6 4
A u n sujeto a q u i e n n o p u e d e reprochársele el i n c u m p l i m i e n t o L a s c o n s e c u e n c i a s de n o a d v e r t i r l a s i m p l i c a n c i a s q u e el a r t .
de n i n g u n a obligación c o n t r a c t u a l o deber jurídico p r e e x i s t e n t e 19 de l a Constitución t i e n e e n este caso s o n graves, p o r q u e per-
q u e se h a l l a b a a s u c a r g o , n o p u e d e imputársele r e s p o n s a b i l i - m i t i e n d o q u e los j u e c e s " c r e e n " deberes j u r í d i c o s se h a c e t a b l a
dad a l g u n a por u n a deuda, precisamente, porque la responsabi- r a s a c o n l o s d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s de los c o n d e n a d o s a efec-
l i d a d p o r ellas n o s u r g e de l a n a d a , n i cae del cielo, s i n o q u e es t u a r p a g o s o r e s a r c i r daños e n s u p u e s t o s n o p r e v i s t o s l e g a l m e n -
f r u t o n e c e s a r i o de u n p r o c e s o de imputación, q u e r e q u i e r e q u e te, a q u i e n e s se les i n v e n t a n o c o n j e t u r a n d e b e r e s jurídicos, a l
c o r r e r de l a sola v o l u n t a d d e l j u e z . 6 5
se c u m p l a n d e t e r m i n a d o s p r e s u p u e s t o s . 6 1
U n o de estos p r e s u p u e s t o s - i n e x c u s a b l e desde t o d o p u n t o de Parece extraño, p e r o n a d i e se h a p u e s t o a p e n s a r q u e u n a s e n -
v i s t a , i n c l u s o desde el h o n t a n a r c o n s t i t u c i o n a l a r g e n t i n o - es el t e n c i a q u e i m p o n e a u n a p e r s o n a u n a obligación n o s u r g i d a de l a
6 2
r e q u i s i t o de l a l e g a l i d a d . D e t a l m o d o , p a r a q u e q u e d e c o m p r o - ley, n o se s u s t e n t a c o n s t i t u c i o n a l m e n t e , n o d i f i r i e n d o e n n a d a de
m e t i d a l a obligación de pago de u n sujeto, se r e q u i e r e q u e éste u n m e r o despojo. E l l o h a llevado a u n i n s i g n e j u r i s t a a r g e n t i n o , el
h a y a v i o l a d o p r e v i a m e n t e u n d e b e r jurídico q u e se h a l l a b a a s u m a e s t r o Héctor Alegría, a d e c i r q u e " l o s únicos q u e n o t i e n e n de-
c a r g o o c o n t r a r i a d o u n a obligación c o n t r a c t u a l q u e c o n t r a j e r a , r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s e n A r g e n t i n a s o n los d e m a n d a d o s " y, a l
sea p o r acción u omisión i m p u t a b l e a é l . 6 3
m e n o s e n a l g u n a s s e n t e n c i a s , esa frase se v u e l v e c i e r t a . Parece
q u e n o se h a r e f l e x i o n a d o d e t e n i d a m e n t e a c e r c a de q u e los j u e c e s
n o p u e d e n c r e a r deberes jurídicos n o s u r g i d o s de l a ley. Pero l a
' Cám. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 3 0 / 7 / 0 8 , "Perisset, C a r l o s A l b e r - v e r d a d se i m p o n e p o r sí sola, a n d a n d o el t i e m p o ; y así es i n n e g a -
to c / P r o v i n c i a del C h u b u t s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. n° 2 2 . 6 7 5 - año: ble q u e : a) u n a s e n t e n c i a q u e i m p o n g a o b l i g a c i o n e s n o s u r g i d a s
2 0 0 8 ) ; 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda, Rosa del C a r m e n c/Nylotex S.A. s/dif. de de l a ley es n u l a e i n c o n s t i t u c i o n a l ; b) sólo el l e g i s l a d o r p u e d e
h a b . e i n d e m . de ley" (expte. 4 5 8 - año 2 0 0 9 CAÑE), en La Ley o n l i n e , voto c r e a r deberes jurídicos; y c) el j u e z puede, a l o s u m o , e x t r a e r l o s a l
Dr. López Mesa.
i n t e r p r e t a r n o r m a s legales, p e r o n o p u e d e n i e x t e n d e r éstas p o r
6 0
Cám. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda, Rosa del interpretación analógica n i c o n j e t u r a r deberes q u e n o s u r j a n e n
C a r m e n c/Nylotex S.A. s/dif. de h a b . e i n d e m . de ley", La Ley o n l i n e , voto
f o r m a c l a r a de l a n o r m a t i v a , p o r q u e ello implicaría a v a n z a r sobre
Dr. López Mesa.
6 6
los d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s del d e m a n d a d o .
6 1
Cám. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
S.A.", LLO, voto Dr. López Mesa.
6 2
Cfr. LÓPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a a n t i j u r i d i c i d a d c o m o p r e s u p u e s t o
b 4 Cám. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s O j e d a c/Nylotex
de la r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l en el d e r e c h o a r g e n t i n o y c o m p a r a d o " , en Su-
plemento especial de Responsabilidad Civil, año I , n° 2 , La Ley P a r a g u a y a S.A.", LLO, v o t o Dr. López Mesa.
6 5 Cám. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
S.A., j u n i o de 2 0 0 8 , p. 1 0 6 .
S.A.", cit.
6 3Cám. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda, Rosa del
6 6
Cám. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
C a r m e n c/Nylotex S.A. s/dif. de h a b . e i n d e m . de ley", La Ley o n l i n e , voto
Dr. López Mesa. S.A.", L a Ley o n l i n e , voto Dr. López Mesa.
P e r m i t i r q u e u n j u e z c o n j e t u r e o cree deberes jurídicos t i e - l a n a d a . C o m o d i c e el viejo p r i n c i p i o filosófico, ex nihilo, nihil
ne u n a l t o p r e c i o , el de v u l n e r a r el p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l de ("de l a n a d a , n a d a a d v i e n e " o " l a n a d a n o p u e d e e n g e n d r a r
efectos j u r í d i c o s " . 69
reserva, a l condenar a a l g u i e n r e s a r c i r a otro s i n n o r m a que
lo d i s p o n g a , a través de u n a creación l i b r e de u n a obligación C a b e r e d o n d e a r este r a z o n a m i e n t o c o n c l u y e n d o q u e , s e n -
6 7
s u p u e s t a . Este p r o c e d e r r e s u l t a i r r e g u l a r e i n a d m i s i b l e ; ello t a d o q u e l o s j u e c e s n o p u e d e n c r e a r o b l i g a c i o n e s q u e l a ley, o
p u e s , además d e l a r t . 19 de l a Constitución n a c i o n a l , existe u n a b i e n u n c o n t r a t o u o t r a f u e n t e r e g u l a r n o e s t a b l e z c a n , el p r o -
n o r m a v i g e n t e e n el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l q u e también b l e m a q u e p l a n t e a n los c o n c e p t o s q u e v e n i m o s d e s a r r o l l a n d o
v e d a l a incorrección de q u e l a s s e n t e n c i a s s e a n " f u e n t e " de o b l i - y l a s n o r m a s c i t a d a s es q u e s i e n l a c a u s a a r e s o l v e r n o e x i s t e
gaciones, el a r t . 7 2 6 , q u e r e c t a m e n t e i n t e r p r e t a d a n o d e b i e r a c a u s a f u e n t e p a r a r e c o n o c e r l a obligación q u e l a s e n t e n c i a de
d e j a r l u g a r a d u d a s : "No h a y obligación s i n c a u s a , es decir, s i n g r a d o p u s o a c a r g o de l a d e m a n d a d a , ésta es n u l a p o r v o l u n -
tarista y arbitraria . 7 0
q u e d e r i v e de algún h e c h o idóneo p a r a p r o d u c i r l a , de c o n f o r m i -
d a d c o n e l o r d e n a m i e n t o jurídico". T a l e s d e s a r r o l l o s s o n s u f i c i e n t e s p a r a m o s t r a r los límites q u e
C a b e a d v e r t i r q u e l a frase final de l a n o r m a n o p u e d e ser el j u e z debe r e s p e t a r , c u a n d o de d e c l a r a r o b l i g a c i o n e s a c a r g o
válidamente t r a d u c i d a p o r los j u e c e s a cómodas f o r m u l a c i o n e s , de p e r s o n a s se t r a t a .
t a l e s c o m o " n o h a y obligación s i n c a u s a , es decir, s i n q u e d e r i v e Por ello, d i s e n t i m o s c o n W a y a r c u a n d o a c u e r d a a l a s e n t e n c i a
de algún h e c h o idóneo p a r a p r o d u c i r l a , de c o n f o r m i d a d con lo el carácter de f u e n t e m e d i a t a de l a s o b l i g a c i o n e s , e x p r e s a n d o
que el juez, según su particular criterio, crea que debiera estable- q u e m e d i a n t e e l l a , el j u e z c r e a u n a n o r m a j u r í d i c a y q u e h a
cer el ordenamiento jurídico". sido s u p e r a d a l a concepción jurídica, a l e n t a d a e n el p a s a d o p o r
Por ello, c u a n d o l a c a u s a - f u e n t e de l a obligación f u e r a n o u n a M o n t e s q u i e u , q u e c o n d e n a a l j u e z a p r o n u n c i a r l a s p a l a b r a s de
l a ley y a ser sólo l a b o c a p o r l a c u a l se e x p r e s a el l e g i s l a d o r . 71
n o r m a específica, s i n o q u e e l l a e m a n a r a de u n p r i n c i p i o r e c t o r
del o r d e n a m i e n t o , i n d u c i d o de v a r i a s n o r m a s c o n c r e t a s o f o r m u - C o n s i d e r a m o s p o r demás p e l i g r o s a s este t i p o de e x p r e s i o -
l a d o e x p r e s a m e n t e , p e r o de m o d o l a t o , c o m o el p r i n c i p i o g e n e r a l nes, m á x i m e p r o v i n i e n d o de u n c a m a r i s t a f e d e r a l . Y n o se t r a t a
de l a b u e n a fe s u r g e d e l a r t . 9 CCC, el j u e z deberá h a c e r el es- de u n a opinión a i s l a d a e n T r i b u n a l e s , s i n o q u e m u c h o s j u e c e s
fuerzo de f u n d a r d e b i d a m e n t e s u d e c i s o r i o p a r a q u e l a s p a r t e s c r e e n q u e e n v e r d a d el j u e z p u e d e c r e a r d e r e c h o .
p u e d a n s e g u i r s u c a m i n o o i t e r lógico, desde l a abstracción del A n u e s t r o j u i c i o , este t i p o de t e n d e n c i a s n o sólo c o n s t i t u y e n
p r i n c i p i o g e n e r a l h a s t a l a concreción de l a obligación p a r t i c u l a r u n a expresión de c i e r t a l a r v a d a d e s c o n f i a n z a e n los r e p r e s e n -
c a r g a d a sobre u n s u j e t o . S i n esta fundamentación a d e c u a d a , el t a n t e s q u e el p u e b l o elige p a r a i n t e g r a r el P a r l a m e n t o y d i c t a r
d e c i s o r i o sería n u l o , p o r f a l t a de motivación s u f i c i e n t e . l a s leyes e n s u n o m b r e ; además de ello, i m p l i c a p a s a r p o r sobre
L a ley es c a u s a de t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s , p u e s si los c o n t r a - v a r i o s p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s : el p r i n c i p i o de división de p o -
tos, d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s p r o d u c e n o b l i g a c i o n e s , es p o r q u e a deres, el de r e s e r v a , el de l e g a l i d a d , etc.
priori l a ley n a t u r a l o r d e n a q u e c a d a u n o c u m p l a lo q u e p r o m e t e P l a n t e a r q u e a l g u i e n p u e d a ser c o n d e n a d o p o r u n a s e n t e n c i a
y r e p a r e el daño q u e h a c a u s a d o p o r s u f a l t a . 6 8
j u d i c i a l q u e "cree" d e r e c h o es h a c e r t a b l a r a s a , e n p r i m e r l u g a r
De t a l e s p r e c e d e n t e s se e x t r a e , c o m o lógica c o n s e c u e n c i a , c o n el p r i n c i p i o de l e g a l i d a d , c o n t e n i d o e n el a r t . 19 de l a C o n s -
q u e n o e x i s t e n f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s c o n t r a r i a s a l a ley, p u e s titución n a c i o n a l , q u e establece q u e n a d i e p u e d e ser o b l i g a d o a
e n el t e r r e n o de l a contradicción a l a ley n o e x i s t e n m a n a n t i a - h a c e r lo q u e l a ley n o m a n d a .
les de los q u e e m a n e n d e r e c h o s p u r o s y r e s p e t a b l e s . Y, p o r o t r a
p a r t e , es c l a r o q u e los j u e c e s n o p u e d e n c r e a r o b l i g a c i o n e s de
6 9
Cám. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 11/9/09, " V a r g a s O j e d a c/Nylotex
S.A.", LLO, voto Dr. López Mesa.
7 0
Cám. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 11/9/09, " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
6 7
Cám. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 11/9/09, " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
S.A.", LLO, voto Dr. López Mesa. S.A.", LLO, voto Dr. López Mesa.
' ' WAYAR, Ernesto, Derecho Civil. Obligaciones, 2 a ed., L e x i s Nexis, B u e -
6 8
C N C i v , Sala B, 29/6/84, " O r l a n d o , R o b e r t o C. c/Carnevale de Ramí-
rez, E l i a " , ED, 117-654 (599-SJ). nos A i r e s , 2 0 0 4 , t. I , p. 161.
364 MARCELO LÓPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 365
E s a concepción también i m p l i c a p a s a r p o r sobre el p r i n c i p i o viene r e c o r d a r aquí q u e los derechos sociales de l a f a m i l i a y de
de división de poderes, y a q u e u n j u e z n o está h a b i l i t a d o a esta- los h a b i t a n t e s a u n a v i v i e n d a d i g n a , c o n s a g r a d o s e n l a C o n s t i t u -
blecer d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s n o s u r g i d o s de l a n o r m a t i v a . ción del C h u b u t e i n v o c a d o s p o r l a r e c u r r e n t e , s o n reconocidos
C o m o se ve, las consecuencias de l a afirmación n o son menores y g a r a n t i z a d o s p o r el estado p r o v i n c i a l e n los términos de esa
y, a n u e s t r o j u i c i o , son p r o f u n d a m e n t e erróneas y p e r t u r b a d o r a s . n o r m a t i v a ('El E s t a d o reconoce el derecho...', reza el a r t . 2 5 de
C o n este t i p o de c r i t e r i o s , los j u e c e s a r g e n t i n o s se h a n s e n t i - n u e s t r a C a r t a M a g n a l o c a l ; " E l estado p r o p e n d e a que t o d a per-
do l i b r e s de l a s a t a d u r a s legales y h a n ido más allá de l a ley, a s o n a a c c e d a a u n a v i v i e n d a d i g n a ' , establece s u a r t . 77) y n o p o r
través de i n t e r p r e t a c i o n e s "creativas", q u e h a n llegado a l e x t r e m o u n p a r t i c u l a r , c u a l lo es l a c o o p e r a t i v a d e m a n d a d a . Es q u e l a s
de establecer s o l i d a r i d a d e s d o n d e el l e g i s l a d o r n o l a s h a d i c t a d o , políticas de s e g u r i d a d s o c i a l s o n a f r o n t a d a s p o r el E s t a d o c o n los
de conceder derechos de retención, d o n d e el l e g i s l a d o r n o los h a r e c u r s o s q u e o b t i e n e del s i s t e m a t r i b u t a r i o , e n el que l a i g u a l d a d
concedido, de establecer s u p u e s t o s de r e s p o n s a b i l i d a d que n o e n - es l a b a s e de los i m p u e s t o s y l a s c a r g a s públicas (arts. 16 in fine
c u a d r a n e n t e x t o s legales, de establecer r u b r o s r e s a r c i t o r i o s q u e de l a C N y 9 4 , últ. párr., de l a C o n s t . prov.), de m o d o que si el cos-
n o se e n m a r c a n e n los q u e a d m i t e el o r d e n a m i e n t o c i v i l , e t c . .72
to de t a l e s políticas se h i c i e r a p e s a r íntegro sobre u n p a r t i c u l a r ,
d i c h a i g u a l d a d e n l a tributación quedaría d e s v i r t u a d a " . 7 3
No c o m p a r t i m o s n i n g u n o de estos excesos. E l j u e z debe r e s -
p e t a r l a ley, a l a c u a l se e n c u e n t r a a t a d o p o r u n a c a d e n a de Se agregó allí q u e " a m b o s riesgos d e b e n ser e v i t a d o s , p o r q u e
h i e r r o . L a única f o r m a de n o a p l i c a r u n a n o r m a es d e c l a r a r s u b i e n se h a d i c h o q u e el p r i n c i p i o de separación de los p o d e r e s
i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e n el caso c o n c r e t o . E l j u e z n o está i n v e s - y el n e c e s a r i o a u t o r r e s p e t o p o r p a r t e de los t r i b u n a l e s de l o s lí-
t i d o d e l p o d e r l e g i f e r a n t e y d e c i r q u e c r e a l a ley d e l caso es u n a m i t e s c o n s t i t u c i o n a l e s y legales de s u c o m p e t e n c i a i m p o n e q u e ,
expresión c o n f u s a e i n a c e p t a b l e . e n l a s c a u s a s d o n d e se i m p u g n a n a c t o s q u e o t r o s poderes h a n
E n u n a resolución i n t e r l o c u t o r i a q u e s u s c r i b i e r a c o m o j u e z de c u m p l i d o e n el ámbito de l a s f a c u l t a d e s q u e le s o n p r i v a t i v a s c o n
Cámara, j u n t a m e n t e c o n los D r e s . C a r l o s D a n t e F e r r a r i y C a r l o s a r r e g l o a lo p r e s c r i p t o p o r l a C N , l a función j u r i s d i c c i o n a l de los
Velázquez, e n l a S a l a A de l a C á m a r a de A p e l a c i o n e s de Trelew, j u e c e s n o a l c a n z a a i n t e r f e r i r c o n el ejercicio de t a l e s a t r i b u c i o -
dejamos p e r f e c t a m e n t e s e n t a d o q u e " c u a n d o los j u e c e s c o n f u n - nes, p u e s t o q u e s i así f u e r a , se haría m a n i f i e s t a l a invasión d e l
d e n los ámbitos y t e r m i n a n d a n d o r e s p u e s t a s j u r i s d i c c i o n a l e s c a m p o de l a s p o t e s t a d e s de l a s demás a u t o r i d a d e s de l a Nación.
f u n d a d a s n o e n el derecho s i n o e n l a s e g u r i d a d s o c i a l , s a l e n de L a misión más d e l i c a d a de los j u e c e s es saber m a n t e n e r s e d e n -
s u órbita p a r a i n g r e s a r p e l i g r o s a m e n t e d e n t r o de l a s potestades t r o de s u órbita, s i n m e n o s c a b a r l a s f u n c i o n e s q u e i n c u m b e n a
de l a Administración, l a q u e c u e n t a c o n mejores m e d i o s p a r a re- o t r o s p o d e r e s d e l E s t a d o de m o d o de p r e s e r v a r el p r e s t i g i o y l a
solver este t i p o de c u e s t i o n e s . O, c u a n d o se t r a t a de p a r t i c u l a r e s , e f i c a c i a d e l c o n t r o l j u d i c i a l , e v i t a n d o así e n f r e n t a m i e n t o s esté-
se c o r r e el riesgo de q u e el j u e z , e n a r a s de h a c e r s e g u r i d a d so- r i l e s (cfr. Fallos, 1 5 5 : 2 4 8 ; 2 5 4 : 4 3 ; 2 8 2 : 3 9 2 ; C N C o n t . A d m . Fed.,
c i a l , t e r m i n e h a c i e n d o beneficencia c o n d i n e r o ajeno. A c u e n t o S a l a V, 2 6 / 6 / 9 6 , c a u s a 1 4 . 8 8 9 / 9 6 , ' B a r c e s a t , E d u a r d o S a l v a d o r
y o t r o s c / G o b i e r n o N a c i o n a l y o t r o s / a m p a r o ley 1 6 . 9 8 6 ' ) " . 74
E l j u e z d e c l a r a el derecho aplicable a l caso. N a d a más. Y t a m p o -
7 2Por ejemplo, recientemente u n t r i b u n a l r i o n e g r i n o declaró en u n fa- co es c o r r e c t o decir que l a s e n t e n c i a j u d i c i a l es fuente m e d i a t a .
llo que no a d o p t a b a como l i m i t e de l a obligación a l i m e n t a r i a l a edad de 21 L a expresión " f u e n t e m e d i a t a " también es c o n f u s a . L a s f u e n -
años, que establece l a ley vigente, en v i s t a de la p a r t i c u l a r consideración
tes s o n l a s q u e h a n sido t r a d i c i o n a l m e n t e a d m i t i d a s . Ese c o n -
que merece el nuevo Código C i v i l y C o m e r c i a l recientemente s a n c i o n a d o
(art. 663) (Sup. T r i b . J u s t . de Río Negro, 13/11/14, expte. n° 2 6 9 3 0 / 1 4 , " H . , cepto es u n a contradicción. E s q u e , c o n c e p t u a l m e n t e , " f u e n t e "
E. G. y o t r o c/F., R. A. y o t r o s s/dañosy p e r j u i c i o s ( O r d i n a r i o ) s/casación", es a q u e l l a de l a q u e e m a n a algo - a g u a e n s u acepción p r i m i g e -
elDial.com, registro- AA8CAE).
U n crédito a l i m e n t a r i o s u r g i d o de u n a decisión t a l , carece de f u e n -
7 3
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, " C a r i , E. E. s/acción de a m -
te, y a que l a ley en que pretende a m p a r a r s e todavía no rige, p o r lo que
se a p a r t a de la ley vigente, s i n d a r f u n d a m e n t o s hábiles y suficientes a l paro", en La Ley o n l i n e .
efecto, lo que i m p l i c a c r e a r la ley, a l d e s p l a z a r la n o r m a vigente p o r u n a 7 4
Cám. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, " C a r i , E. E. s/acción de a m -
opinión d i s t i n t a , pero s i n base n o r m a t i v a i m p e r a n t e . paro", en La Ley o n l i n e .
F U E N T E S DE LAS OBLIGACIONES 367
do t o d o s s u s efectos, a u n i n d i r e c t o s , p u e s si algo c a r a c t e r i z a a
n i a , d e r e c h o e n s u acepción jurídica más a m p l i a , o b l i g a c i o n e s
los a c t o s i n e x i s t e n t e s es q u e , a d i f e r e n c i a de los n u l o s , ellos n o
e n lo q u e aquí t r a t a m o s - y de l a s e n t e n c i a no e m a n a n a d a , y a
p u e d e n t e n e r eficacia a l g u n a , n i d i r e c t a n i s e c u n d a r i a .
q u e u n a s e n t e n c i a de l a que e m a n e u n a obligación no s u r g i d a
Ergo, s o l a m e n t e l a d e s i d i a o l a i n c u r i a de los i n t e r e s a d o s y de
de l a ley es u n acto a r b i t r a r i o , i r r e g u l a r , i n c o n s t i t u c i o n a l .
los o r g a n i s m o s públicos p e r m i t e q u e u n a s e n t e n c i a v i o l a t o r i a de
Si n o e m a n a n a d a de ella, n o h a y allí f u e n t e e n s e n t i d o a l -
l a ley y, p o r ende, i n e x i s t e n t e p u e d a d a r n a c i m i e n t o a o b l i g a c i o -
g u n o , n i i n m e d i a t o n i m e d i a t o . L a s e n t e n c i a n o es u n a f u e n t e
n e s y d e r e c h o s q u e n o s o n más q u e s i m p l e s esp ej i sm o s o a p a -
j u r í g e n a s i n o u n c o n t i n e n t e o c a n a l q u e p o r t a el derecho c o n -
r i e n c i a s más o m e n o s creíbles, q u e u n a leve b r i s a d e s h a c e c o m o
s a g r a d o e n l a ley y lo l l e v a a l a a l t u r a de los h e c h o s de l a c a u s a .
l a s n u b e s q u e a p a r e c e n i m p e n e t r a b l e s a l a v i s t a e n l a lejanía,
N a d a más y n a d a m e n o s .
p e r o q u e no t i e n e n c o n s i s t e n c i a r e a l .
Ergo, l a s e n t e n c i a n o es u n a f u e n t e n i i n m e d i a t a n i m e d i a -
Si l a s e n t e n c i a c o n t r a ley p u e d e ser d e r r i b a d a h a s t a u n año
t a de o b l i g a c i o n e s , s i n o u n c a n a l p o r el c u a l el a g u a de esos
después de s u pase e n a u t o r i d a d de c o s a j u z g a d a ( a r t . 2 5 6 4 , i n c .
m a n a n t i a l e s l l ega a l caso c o n c r e t o . I n n e c e s a r i o a d v e r t i r q u e l a
f, CCC), ¿cuál es s u e f i c a c i a c o m o f u e n t e de o b l i g a c i o n e s ?
d i f e r e n c i a e n t r e " f u e n t e m e d i a t a " y " c a n a l " es g r a n d e c o n c e p -
A c a s o sólo l a i n e r c i a de l a p a r t e p e r j u d i c a d a , q u e ceja e n el
t u a l m e n t e , y prolífica e n c o n s e c u e n c i a s .
ejercicio de s u s d e r e c h o s , le c o n c e d a el r o l de f u e n t e . Pero s i es
Por ello, c r e e m o s q u e debe l l a m a r s e a l a s cosas p o r s u n o m -
p o r i n e r c i a , también serían f u e n t e de d e r e c h o s el a b u s o , l a v i o -
b r e y e x p r e s a r c o n t o d a c l a r i d a d q u e l a s e n t e n c i a n o es f u e n t e
l e n c i a , l a intimidación, b a s t a n d o c o n q u e s u s víctimas n o los
de o b l i g a c i o n e s e n ningún s e n t i d o , s i n o el c a n a l p o r el q u e l a s
d e n u n c i e n y dejen q u e a c t o s e m i t i d o s a s u c o n j u r o q u e d e n e n
f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s t r a n s m i t e n el a g u a de s u s p r i n c i p i o s ge-
pie y e m a n e n de ellos c o n s e c u e n c i a s jurídicas.
n e r a l e s y a b s t r a c t o s a los h e c h o s p a r t i c u l a r e s y c o n c r e t o s de
P a r a t e r m i n a r , n o n o s q u e d a más q u e c o i n c i d i r c o n u n a p r e -
cada caso fallado.
c i s a expresión - c o m o c a s i t o d a s l a s s u y a s - d e l m a e s t r o E d u a r d o
D a d o q u e n i n g ú n s o p o r t e l e g a l h a y detrás de los d e r e c h o s B. B u s s o , q u i e n sintetizó l a cuestión de este m o d o : "...que el j u e z
q u e u n a s e n t e n c i a c o n s a g r a e n contradicción a l a ley, t a l a c t o d e b a i n t e r v e n i r p a r a i n t e r p r e t a r y a p l i c a r l a ley - o a u n p a r a
debe ser j u z g a d o u n act o i n e x i s t e n t e , u n a m e r a a p a r i e n c i a de c o m p l e t a r l a - no quiere decir que las sentencias sean fuente a u -
s e n t e n c i a , c u y a n u l i d a d n i s i q u i e r a debe ser d e c l a r a d a - s i n o tónoma de o b l i g a c i o n e s " . 76
sólo c o n s t a t a d a p o r el j u e z a u n después de p a s a r e n a u t o r i d a d E r g o , l a s e n t e n c i a j u d i c i a l n o es f u e n t e de d e r e c h o , p u e s , p o r
de c o s a j u z g a d a - y c u y a e s t a b i l i d a d es b i e n p r e c a r i a . L l a m a r definición, de u n a f u e n t e debe e m a n a r a l g o y de l a s e n t e n c i a
f u e n t e del d e r e c h o a u n a s e n t e n c i a t a l i m p l i c a s u b v e r t i r t o d o j u d i c i a l n a d a e m a n a , m e n o s a u n c u a n d o l a ley lo p r o h i b e . L a
v a l o r jurídic o r e l e v a n t e y sobre t o d o de sco noc e r t o d a l a d o c t r i n a s e n t e n c i a es, a lo s u m o , u n c a n a l p o r m e d i o d e l c u a l el m a n d a t o
y j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l e i n t e r n a c i o n a l e n m a t e r i a de a c t o s a b s t r a c t o e i m p e r s o n a l d e l l e g i s l a d o r llega h a s t a l a s a p l i c a c i o n e s
i n e x i s t e n t e s , l a q u e h a sido m o t i v o de n u e s t r a tesis d o c t o r a l , a y n e c e s i d a d e s c o n c r e t a s de l a v i d a , h a s t a lo c o n c r e t o y p e r s o n a l
la que r e m i t i m o s . 7 5
de los h e c h o s d e b a t i d o s e n l a l i t i s . Pero n a d a más.
Sea p o r c o n d u c t o de u n r e c u r s o d e d u c i d o c o n t r a esa s e n t e n - C u a l q u i e r o t r a definición es c o n t r a r i a a l a Constitución n a -
c i a contra legem, a n t e s de q u e a d q u i e r a firmeza, o p l a n t e a n d o s u c i o n a l de los a r g e n t i n o s y a l s i s t e m a de d e r e c h o c o n t i n e n t a l o
i n e x i s t e n c i a o p o r vía de l a acción autónoma de revisión de c o s a r o m a n i s t a , e n q u e n u e s t r o d e r e c h o se i n s e r t a .
j u z g a d a írrita, d u r a n t e el año p o s t e r i o r a s u p a s e e n a u t o r i d a d
de c o s a j u z g a d a ( a r t . 2 5 6 4 , i n c . f, CCC), t a l s e n t e n c i a a r b i t r a r i a 3. L A IMPORTANCIA DE LAS FUENTES OBLIGACIONALES
p u e d e ser d e j a d a s i n efecto, lo q u e i m p l i c a q u e el espejismo jurí-
C a d a u n a de l a s f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s t i e n e u n a i m p o r t a n -
d i c o q u e e l l a h a e n t r o n i z a d o es dejado s i n efecto, d e s a p a r e c i e n -
c i a r e l a t i v a , l a q u e crece o m e n g u a según el t i e m p o histórico y
5
' Cfr. LÓPEZ MESA, M a r c e l o , Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos
, f > Busso, E d u a r d o B., Código Civil anotado, B u e n o s A i r e s , E d i a r , 1958,
y procesales y administrativos, U
2 ed., BdeF, M o n t e v i d e o - B u e n o s Aires,
t. 3, p. 78, n° 9 6 .
2015.
el régimen jurídico q u e se esté a n a l i z a n d o . Sostener lo c o n t r a r i o r e d u c e a t e n e r u n p a p e l m o r a l o psicológico, e n l a s r e l a c i o n e s
es u b i c a r s e f u e r a de l a teoría g e n e r a l de l a s o b l i g a c i o n e s y d e n - e n t r e e m p r e s a s e s t a t a l e s , encontrándose c a s i e n s u t o t a l i d a d
bajo l a t u t e l a de l a l e y . 7 K
t r o d e l ámbito de l a filosofía o, l l a n a m e n t e , de l a divagación.
E s q u e l a i m p o r t a n c i a de c a d a f u e n t e o b l i g a c i o n a l n o es E n este s e n t i d o , b r i l l a n t e m e n t e se h a n e n c a r g a d o de p u n -
a t e m p o r a l y, a priori, de c u a l q u i e r régimen jurídico, s i n o q u e t u a l i z a r Rene D a v i d y C a m i l l e J a u f f r e t - S p i n o s i q u e " c o n f o r m e
t a l t r a s c e n d e n c i a o a l c a n c e viene d a d o p o r l a a m p l i t u d c o n q u e a l a s c o n d i c i o n e s c r e a d a s p o r l a e s t r u c t u r a burocrática sovié-
el régimen p a r t i c u l a r p e r m i t a el s u r g i m i e n t o y consolidación de t i c a , l a distinción f u n c i o n a l e n t r e u n acto a d m i n i s t r a t i v o y l a
efectos o b l i g a c i o n a l e s de t a l f u e n t e o, p o r el c o n t r a r i o , q u e l a noción de c o n t r a t o n o r e s u l t a b a m u y c l a r a . L o s c o n t r a t o s cele-
acote o r e s t r i n j a . b r a d o s e n t r e e s t a b l e c i m i e n t o s públicos tenían c o m o m o t i v o o fin
E n u n régimen c o m u n i s t a , e n u n s i s t e m a i n t e r v e n c i o n i s t a de d e t e r m i n a n t e l o s e l e m e n t o s básicos f u n d a m e n t a l e s d e l p l a n de
f u e r t e c o n t e n i d o c o r p o r a t i v o , el c o n t r a t o - c o m o manifestación d e s a r r o l l o económico de l a nación. S u función e r a e s e n c i a l m e n -
de v o l u n t a d l i b r e de d o s o más p a r t e s - decrece e n i m p o r t a n c i a , te c o n c r e t i z a r esos e l e m e n t o s ; c o n ello se c r e a b a l a a p a r i e n c i a
h a s t a prácticamente desaparecer. de ser f u n c i o n a l m e n t e e q u i v a l e n t e s a l o s c o n t r a t o s q u e se c o n -
c l u y e n l i b r e m e n t e e n l a s economías l i b e r a l e s . E n l a U R S S , se
E n u n s i s t e m a de economía l i b r e , el c o n t r a t o es l a f u e n t e
estimó c o n v e n i e n t e p r e s e r v a r l a técnica c o n t r a c t u a l e n el sec-
o b l i g a c i o n a l p o r a n t o n o m a s i a . S i se m i r a n c o n d e t e n i m i e n t o l o s
t o r c o l e c t i v i z a d o ; ello debe a t r i b u i r s e m á s a u n a i n q u i e t u d de
códigos d e l siglo X I X , c o m o el Código de Vélez o, s o b r e m a n e r a , el
b u e n a gestión a d m i n i s t r a t i v a , q u e a u n a intención de r e c o n o c e r
Código c h i l e n o o el c o l o m b i a n o - e n a m b o s casos, se t r a t a de có-
u n ámbito de acción y de l i b e r t a d p r o p i a a l o s d i r i g e n t e s de l a s
d i g o s c u y a s s o l u c i o n e s h a n sido s u s t a n c i a l m e n t e t o m a d a s p o r
empresas. Si h u b i e r a podido perfectamente concebirse l a t o t a l
el m a e s t r o Andrés B e l l o - , el c o n t r a t o es l a f u e n t e o b l i g a c i o n a l
supresión de los c o n t r a t o s e n l a s r e l a c i o n e s e n t r e e s t a b l e c i m i e n -
arquetípica, siendo l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l i c t u a l u n s i s t e m a m u y
t o s u o r g a n i z a c i o n e s d e l sector c o l e c t i v i z a d o , h u b i e r a b a s t a d o
básico o e l e m e n t a l y e s t a n d o o t r a s f uent es - c o m o l o s c u a s i d e -
c o n p r o f u n d i z a r l i g e r a m e n t e e n el d e t a l l e d e l p l a n , c r e a n d o a l
l i t o s - a p e n a s e s b o z a d a s o i n c l u s o debi endo ser e l l a s extraídas
re s p e cto o r g a n i s m o s a d m i n i s t r a t i v o s a d e c u a d o s y l o s c o n t r a t o s
p o r inducción de d i v e r s a s n o r m a s d e l o r d e n a m i e n t o (ejemplo d e l
h u b i e s e n d e v e n i d o inútiles. Este p l a n t e a m i e n t o es i m p o s i b l e de
e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , q u e n o está r e c e p t a d o c o m o p r i n c i -
c o n c e b i r s e e n l a s economías l i b e r a l e s " . 7 9
pi o g e n e r a l n i e n el Código de Vélez, n i e n l o s Códigos de B e l l o ,
n i e n o t r o s d e l siglo X I X ) . T o d a intervención e s t a t a l r e g u l a t o r i a e n l a v i d a económica
Esta i m p o r t a n c i a que cada ordenamiento d a a las diversas a m i n o r a l a i m p o r t a n c i a del contrato como fuente obligacional.
f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s está e n línea c o n l a filosofía jurídica q u e M i e n t r a s e s t a regulación sea p a r c i a l y r a z o n a b l e n o existirán i n -
i n s p i r a a ese o r d e n a m i e n t o . U n código i n d i v i d u a l i s t a , p r o p i o de c o n v e n i e n t e s . Pero c o n f o r m e a v a n c e l a intención i n t e r v e n c i o n i s -
u n país o c c i d e n t a l y de u n a economía l i b r e - c o m o el Código t a o f i c i a l , el c o n t r a t o se irá d e s n a t u r a l i z a n d o h a s t a d e s a p a r e c e r
de Vélez o el Código N a p o l e ó n - darán p r e e m i n e n c i a a l c o n t r a t o s u s n o t a s esenciales p a r a i r s e t r a n s f o r m a n d o e n u n r e m e d o ,
c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l y reducirán p r o p o r c i o n a l m e n t e l a i n c i - u n a s o m b r a o, l i s a y l l a n a m e n t e , u n a c t o a d m i n i s t r a t i v o .
77
d e n c i a de o t r a s f u e n t e s . E l l o o c u r r e , c o m o se v i e r a supra e n l a economía c o l e c t i v i z a -
E n u n s i s t e m a jurídico de c o r t e e s t a l i n i s t a - c o m o el de l a R u - d a , p e r o también p u e d e o c u r r i r en s o c i e d a d e s l i b r e s e n a p a r i e n -
s i a soviética-, el c o n t r a t o se r e d u c e a u n i n s t r u m e n t o de p l a n i - c i a , p e r o e n l a s q u e existe u n a l a r v a d a aversión a l a l i b e r t a d de
ficación e s t a t a l de l a economía, y a q u e p a r a h a b l a r p r o p i a m e n t e los a g e n t e s económicos. Puede p o n e r s e u n ejemplo de i n t e r v e n -
de c o n t r a t o se r e q u i e r e u n m í n i m o de l i b e r t a d de decisión e n
los a g e n t e s económicos. E n este t i p o de s i s t e m a s , el c o n t r a t o se
8 MAZEAUD, H e n r i , Léon y J e a n , Lecciones de derecho civil, vol. I , p. 7 4 .
7 9
DAVID, René-.JAUFKKKT-SpiNosi, C a m i l l e , Los grandes sistemas jurídicos
1 7 Véanse las i n t e r e s a n t e s reflexiones que hace el m a e s t r o Héctor Ale- contemporáneos, edición, traducción y n o t a s de Jorge Sánchez C o r d e r o ,
gría e n esta m a t e r i a , e n s u artículo " L a autonomía c o n t r a c t u a l frente a l coedición de l a U N A M y del C e n t r o M e x i c a n o de D e r e c h o U n i f o r m e , Méxi-
p a n o r a m a a c t u a l del derecho m e r c a n t i l " , en LL, 2 0 0 8 - E - l 186. co, 2010, p. 151, n° 152.
c i o n i s m o e s t a t a l m e n o s grave y serio q u e el soviético, pero q u e b i e n u n a confesión de i m p o t e n c i a de l a d o c t r i n a a r g e n t i n a d e l
d e n o t a u n a m a r c a d a intención i n t e r v e n c i o n i s t a c o n l a r e f o r m a •lglo X X q u e u n a crítica a c e p t a b l e a Vélez.
de l a ley 2 4 . 2 4 0 , p o r ley 2 6 . 3 6 1 ; e n este e s q u e m a , l a l i b e r t a d i n - P o r q u e el Código de Vélez, e n s u m o m e n t o , tomó d e c i s i o n e s
d i v i d u a l decrece, l o s a c t o r e s económicos n o s o n l i b r e s de t o m a r - e n lo q u e aquí i n t e r e s a , e n m a t e r i a de f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s -
c i e r t a s deci sio ne s y se b u s c a i n c r e m e n t a r el p o d e r de l o s f u n - que e r a n a c o r d e s a l m o d e l o d e l país v i g e n t e y a l a s c i r c u n s t a n c i a s
c i o n a r i o s d e l E s t a d o p a r a a m e d r e n t a r a a l g u n o s agentes eco- i m p e r a n t e s e n l a época de s u sanción. S i l a d o c t r i n a p o s t e r i o r ,
nómicos y o r i e n t a r c i e r t a s de ci si on es p o r f u e r a de l a lógica d e l con s u s luces y b u e n a s intenciones, pero s i n l a m e n o r experien-
m e r c a d o . E sto es sólo p o s i b l e e n u n a s o c i e d a d económicamente c i a n i d o m i n i o político, f u e i n c a p a z de p o n e r s e de a c u e r d o e n t r e
i n t e r v e n i d a , d o n d e l a s reglas d e l m e r c a d o se o p a c a n y p o r q u e sí y m o t o r i z a r u n c a m b i o de s i s t e m a jurídico q u e se a d a p t e a l a s
el E s t a d o - o s u s diversos organismos- es el único de los a c t o r e s n u e v a s c i r c u n s t a n c i a s d e l país, y a n o es u n y e r r o i m p u t a b l e a
económicos q u e p u e d e d a r s e l u j o s c o m o ser i n e f i c i e n t e y t o m a r Vélez, s i n o a q u i e n e s lo c r i t i c a n , s i n h a c e r n a d a p r o d u c t i v o , o
dec is io nes económicamente n o s u s t e n t a b l e s y, a veces, h a s t a a q u i e n e s h a n l o g r a d o r e e m p l a z a r s u código p o r u n o c o m p a r a -
a le ja da s de l a r a c i o n a l i d a d . t i v a m e n t e m u c h o menos logrado, a n a l i z a n d o los tiempos y las
p o s i b i l i d a d e s de c a d a u n o e n s u época de sanción.
E n este e s q u e m a , el c o n t r a t o m e n g u a s u i m p o r t a n c i a c o m o
E l c o n t r a t o h a sido calificado c o n j u s t i c i a como u n p i l a r del
f u e n t e de o b l i g a c i o n e s , c r e c i e n d o c o r r e l a t i v a m e n t e h a s t a el i n f i -
8 1
d e r e c h o ; s i n e m b a r g o , s e g u i d a m e n t e se d i j o c o n g r a n a g u d e z a
n i t o l a s o b l i g a c i o n e s ex lege, m u c h a s veces e m a n a d a s de v e r d a -
que, pese a ello, " s u e x i s t e n c i a m i s m a en t a n t o c o n c e p t o s u f i c i e n -
deros c a p r i c h o s d e l f u n c i o n a r i o de t u r n o .
temente i d e n t i f i c a b l e h a sido c o n t e s t a d a . U n c r i t e r i o de c o n t r a t o
E n c a m b i o , e n los s i s t e m a s jurídicos d e s t i n a d o s a r e g i r u n a
s u p o n e u n e l e m e n t o único de r e c o n o c i m i e n t o o, e n t o d o caso, de
economía l i b r e , c o m o f u e el Código de Vélez o el de Napoleón,
elementos poco numerosos, que deben estar r e u n i d o s e n todos
m o d e l o s a m b o s de r a c i o n a l i d a d j u r í d i c a e n línea c o n u n a econo-
los a c t o s a l o s c u a l e s e s t a calificación se le a t r i b u y e " . 8 2
mía c u y o c r e c i m i e n t o se b u s c a b a f a c i l i t a r , el c o n t r a t o es l a m a -
E s q u e h o y se e n t i e n d e p o r c o n t r a t o t a n t o u n d o c u m e n t o c o n
t r i z o b l i g a c i o n a l m á s i m p o r t a n t e , l a p r e f e r e n t e , l a q u e m e n o s se
forma de t a l c o m o u n a c o n d u c t a q u e de h e c h o r e a l i z a a c t u a -
desea e n c o r s e t a r c o n r e g u l a c i o n e s c a s u i s t a s o c o n i n s t i t u c i o n e s
c i o n e s s o b r e l a b a s e de h e c h o s c o n c l u y e n t e s , c o m o s i h u b i e r a
g e n e r a d o r a s de i n s e g u r i d a d .
u n c o n t r a t o firmado, p e r o s i n h a b e r l o . Y lo q u e se e n t i e n d e p o r
E n este s e n t i d o , b i e n h a n d i c h o l o s m a e s t r o s Terré, S i m l e r y c o n t r a t o e n n u e s t r o s días a b r e u n a b a n i c o e n o r m e m e n t e a m p l i o
L e q u e t t e , q u e " l a filosofía de l o s a u t o r e s d e l Código C i v i l ( f r a n - de s u p u e s t o s , q u e v a n desde el c o n t r a t o f o r m a l i n s t r u m e n t a -
cés) e x p l i c a el l u g a r p r e p o n d e r a n t e q u e ellos r e c o n o c i e r o n a l do p o r e s c r i t o h a s t a l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fácticas, el
c o n t r a t o . Pero l a evolución de l o s t i e m p o s debió m o s t r a r luego tráfico de v e n t a n i l l a s , l a v e n t a a través de máquinas, y q u e i n -
que, d e l h e c h o de l a i m p o r t a n c i a grandísima de los a c c i d e n t e s c l u y e n a l c o n t r a t o s u s c r i p t o p o r d o s c o n t r a t a n t e s luego de u n a
n a c i d o s d e l m a q u i n i s m o y también de o t r o s c a m b i o s de l a socie- negociación, c o m o a l s u s c r i p t o p o r u n o de ellos e n u n f o r m u l a -
d a d i n d u s t r i a l , u n c i e r t o r e e q u i l i b r i o se o p e r a b a e n t r e el c o n t r a - rio d e l o t r o , sobre l a b a s e de c o n d i c i o n e s negocíales g ener al es,
to y el d e l i t o (o el c u a s i d e l i t o ) , lo q u e contribuía a favorecer l a s a b a r c a n d o también e s t a noción a l o s c o n t r a t o s firmados e n u n
80
c r í t i c a s " c o n t r a el s i s t e m a de f u e n t e s r e c e p t a d o p o r el Código solo a c t o , c o m o a l o s c o n f i g u r a d o s s u c e s i v a m e n t e a través de
C i v i l francés y el m a n t e n i m i e n t o de e l l a s . propuestas y aceptaciones parciales, hechas e n conversaciones
Lo p r o p i o o c u r r e c o n el Código de Vélez. L a s críticas q u e a l - p r e v i a s , q u e v a n p e r f i l a n d o u n c o n t r a t o , c a r t a s de intención,
g u n o s a u t o r e s , q u e n o f u e r o n contemporáneos s u y o s s i n o c o n - m e m o r á n d u m de e n t e n d i m i e n t o , c o m p r o m i s o s de h o n o r a s i m -
temporáneos n u e s t r o s , h a c e n a l a metodología, sistemática, filo-
sofía j u r í d i c a y s i s t e m a de f u e n t e s a d o p t a d a s p o r Vélez, s o n más
8 1 CARBONNIER, J e a n , Flexible H
droit, L G D J , 5 ed., París, 1983, p p . 2 5 3 -
2 8 3 ; GIIESTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , Recueil Dalloz 1990, sec.
C h r o n i q u e s , p. 147.
TERRÉ-SIMI.ER-LEQUETTE, Droit civil - Les obligations, a
6 ed., Dalloz, Pa-
8 2 GIIESTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 147.
rís, 1996, n° 14, p. 2 0 .
pie aprobación, etc. T o d o eso se i n c l u y e h o y - y m u c h o m á s - d e n - 1881 CCC), estableciendo u n régimen aceptable, q u e salvo e n m a -
t r o d e l vocablo " c o n t r a t o " . 8 3
teria de pago de lo indebido, goza de n u e s t r o c o m e n t a r i o l a u d a t o r i o .
C o m o sea, el c o n t r a t o tiene u n a e n o r m e i m p o r t a n c i a prácti- También este código h a d a d o u n a g r a n i n c i d e n c i a a l a r e s -
ca, c o m o f a c t o r de dinamización de l a economía, de i n t e r c a m b i o p o n s a b i l i d a d c i v i l c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l , a l establecer u n s i s -
de bienes y s e r v i c i o s , p e r m i t i e n d o el d e s e n v o l v i m i e n t o de u n a t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d c o n e s c a s a s c o r t a p i s a s , q u e a p l i c a d o
s o c i e d a d c o m p l e j a c o m o l a de n u e s t r o t i e m p o . p o r l a m a g i s t r a t u r a a r g e n t i n a p r o m e d i o dará l u g a r a u n f e s t i v a l
E n rigor, l a noción de c o n t r a t o es a n t i g u a , pero s u i m p o r t a n c i a de r e s p o n s a b i l i d a d , e n e s p e c i a l p o r l a aplicación de s u a r t . 1757,
es i m p e r e c e d e r a desde h a c e siglos, h a b i e n d o p e r m i t i d o el c o n t r a t o q u e es u n a n o r m a u l t r a o b j e t i v a , a l a q u e r e m i t e n v a r i a s o t r a s ,
s a l i r de u n a sociedad e s t a t u t a r i a , p a r a p a s a r a u n a sociedad i n - c o n f o r m a n d o u n e s q u e m a d o n d e l a c u l p a , pese a d e c l a m a r s e
d u s t r i a l y a r r i b a r e n n u e s t r o t i e m p o a u n a sociedad de m a s a s . 8 4
c o m o f a c t o r de atribución eje d e l s i s t e m a ( a r t . 1721 CCC), n o es
E l r e i n a d o apacible de los c o n t r a t o s y s u e s t r i c t o c u m p l i m i e n t o más q u e u n señuelo, m i e n t r a s q u e el régimen h a sido c o r r i d o de
permitió q u e n u e s t r o país p a s a r a e n t r e i n t a años - e n el siglo X I X - l a d o drásticamente h a c i a u n a o b j e t i v i d a d a u l t r a n z a .
de ser u n t e r r i t o r i o asolado p o r l a s g u e r r a s civiles, l a s a s o n a d a s , A n a l i z a n d o el " s i s t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d " ( a r t s . 1708 a 1780
los facinerosos y h a s t a los m a l o n e s , a ser l a o c t a v a economía de CCC), a l h a b e r h a l l a d o m á s de 5 0 n o r m a s q u e c o n t e m p l a n s u -
l a T i e r r a . B u e n a p a r t e de n u e s t r a d e c a d e n c i a p o s t e r i o r - a m é n de p u e s t o s de r e s p o n s a b i l i d a d p o r f u e r a de ese " s i s t e m a " (ver C a -
o t r o s factores c o a d y u v a n t e s - t u v o q u e ver c o n el s o c a v a m i e n t o y pítulo I , p p . 5 0 y ss. d e l t o m o I), l a conclusión n o p u e d e ser o t r a
l a relativización de l a f u e r z a v i n c u l a n t e d e l c o n t r a t o . q u e ésta: l a r e a l i d a d d e l n u e v o Código e n lo t o c a n t e a r e s p o n s a -
Ergo, el r a d i o de g i r o , el ámbito de aplicación y l a t r a s c e n d e n - b i l i d a d es l a a t i p i c i d a d , e n m a t e r i a de o b l i g a c i o n e s r e s a r c i t o r i a s .
c i a de c a d a f u e n t e o b l i g a c i o n a l , lejos de ser c a s u a l o espontá- E l l o , pese a l a s d e c l a m a c i o n e s q u e se h a g a n y a l a s i n t e n c i o n e s
n e a , debe a l i n e a r s e c o n decisiones de política l e g i s l a t i v a q u e se q u e se h u b i e r a n t e n i d o , p u e s éstas n o h a n q u e d a d o p l a s m a d a s
verdaderamente en la n o r m a t i v a sancionada.
p l a s m a n en la n o r m a t i v a , que reconoce a cada fuente l a impor-
t a n c i a q u e el l e g i s l a d o r d e l m o m e n t o e n t i e n d e q u e e l l a m e r e c e . E s s a b i d o q u e l a a t i p i c i d a d es i n c o m p a t i b l e c o n u n s i s t e m a
No h a y e n t o n c e s u n a i m p o r t a n c i a de c a d a f u e n t e o b l i g a c i o n a l e s t r u c t u r a d o sobre l a b a s e de d e l i t o s c i v i l e s , c o m o es el Código
ajena a l t i e m p o y a l o r d e n a m i e n t o , s i n o q u e según el o r d e n a - de Vélez. Por ende, el n u e v o Código e s t r u c t u r a s u régimen de
m i e n t o y el t i e m p o de q u e se t r a t e , será m a y o r o m e n o r l a i n c i - responsabilidad dando m u c h a mayor i m p o r t a n c i a al cuasidelito
que a l delito civil.
d e n c i a de c a d a m a t r i z o b l i g a c i o n a l .
Sostener l a e t e r n i d a d o, a l m e n o s , p e r e n n i d a d de c a d a f u e n t e E l n u e v o Código h a r e d u c i d o l a l i s t a de d e l i t o s c i v i l e s a l o s
y l a e x i s t e n c i a de u n r a d i o de aplicación a priori o de s u y o p r o p i o siguientes tipos delictivos:
es d e s c o n o c e r el d e r e c h o de l a s o b l i g a c i o n e s o p r e t e n d e r c o n f u n - a) h o m i c i d i o ( a r t . 1745 CCC);
d i r a l a gente. b) lesiones o i n c a p a c i d a d física o psíquica ( a r t . 1746 CCC);
C a d a época, s u s c r e e n c i a s , s u s c i r c u n s t a n c i a s , s u s necesi- c) e n c u b r i m i e n t o de u n d e l i t o ( a r t . 1752 CCC);
d a d e s y h a s t a los e r r o r e s de s u s g o b e r n a n t e s , a s i g n a u n a deter- d) intromisión a r b i t r a r i a e n l a v i d a a j e n a ( a r t . 1770 CCC);
m i n a d a i m p o r t a n c i a a c a d a f u e n t e . Y está b i e n q u e ello sea así, e) acusación c a l u m n i o s a ( a r t . 1 7 7 1 CCC), y
sobre t o d o s i se lo h a c e explícitamente y d a n d o l o s f u n d a m e n t o s f) daños causados a l a s cosas o bienes de o t r o ( a r t . 1772 CCC).
A d e m á s , el régimen de estos d e l i t o s c a r e c e de precisión. Por lo
de l a decisión a d o p t a d a .
q u e lo f u n d a m e n t a l d e l n u e v o s i s t e m a e n m a t e r i a de r e s p o n s a -
No p o d r í a m o s c e r r a r este acápite s i n a n a l i z a r el b a l a n c e d e l
b i l i d a d es el c u a s i d e l i t o , e n e s p e c i a l a t e n o r de lo d i s p u e s t o p o r
s i s t e m a de f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s q u e m u e s t r a el n u e v o Código
el a r t . 1716 C C C : " L a violación d e l deber de n o d a ñ a r a o t r o , o el
C i v i l y C o m e r c i a l , s a n c i o n a d o p o r ley 2 6 . 9 9 4 .
i n c u m p l i m i e n t o de u n a obligación, d a l u g a r a l a reparación d e l
Dicho o r d e n a m i e n t o h a p r o d u c i d o u n a elevación de categoría del
daño c a u s a d o , c o n f o r m e c o n l a s d i s p o s i c i o n e s de este Código".
cuasicontrato, a l que se h a n dedicado cien artículos (arts. 1781 a
El c o n t r a t o h a sido r e f o r m u l a d o drásticamente de l a f o r m u l a -
8 3 NAJJAR, I b r a h i m , ''L'accord de p r i n c i p e " , Recueil Dalloz 1991, sec. ción v e l e z a n a , dándole u n a reglamentación m o d e r n a y a c t u a l i -
C h r o n i q u e s , p. 5 7 . z a d a . E s t a f u e n t e debe ser de l a s mejores r e g u l a d a s d e l código,
8 1 GHKSTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 1 4 7 . pero fiel a l estilo i n t e r v e n c i o n i s t a , se le h a n p u e s t o a l c o n t r a t o
m u c h o s f r e n o s y se h a f a c i l i t a d o a l e x t r e m o s u resolución, c o n L a economía m o d e r n a tiene e n el c o n t r a t o a u n o de s u s p i l a r e s
88
b á s i c o s . No p o r n a d a el c o n t r a t o fue c a l i f i c a d o de " p i l a r " del de-
n o r m a s q u e p a r e c e n d e s m e n t i r e n los h e c h o s el p r i n c i p i o gene-
8 9
recho p o r el m a e s t r o C a r b o n n i e r y h a sido d e f i n i d o p o r l a a n t r o -
r a l de conservación del c o n t r a t o .
pología jurídica como p a r t e esencial de las relaciones h u m a n a s . 9 0
S e g u i d a m e n t e , e n este capítulo y e n el próximo, a n a l i z a r e -
m o s en detalle las diversas fuentes obligacionales. C e r t e r a m e n t e , h a n e x p r e s a d o Terré, S i m l e r y L e q u e t t e q u e " n o
h a y n e c e s i d a d de ser j u r i s t a p a r a p e r c i b i r q u e el c o n t r a t o c o n s t i -
4. D E L I T O S Y CUASIDELITOS t u y e u n a de l a s r u e d a s esenciales de l a v i d a e n s o c i e d a d . S a l v o
p r a c t i c a r l a autarquía, l a v i d a de los i n d i v i d u o s está t e j i d a de
L o s d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s s o n l a p r i n c i p a l f u e n t e de o b l i g a c i o -
contratos. Para a l i m e n t a r s e , vestirse, proporcionarse recursos,
nes en n u e s t r o tiempo.
alojarse, i n f o r m a r s e , distraerse, desplazarse, cuidarse l a s a l u d ,
Respecto de esta fuente obligacional r e m i t i m o s a u n a o b r a n u e s -
c a d a p e r s o n a c o n c l u y e a i n t e r v a l o s más o m e n o s c e r c a n o s los
t r a a n t e r i o r , donde h e m o s a n a l i z a d o los p r e s u p u e s t o s de l a r e s p o n -
c o n t r a t o s v a r i a d o s : v e n t a , a r r e n d a m i e n t o , c o n t r a t o de t r a b a j o ,
s a b i l i d a d c i v i l e n el Código de Vélez y e n el nuevo o r d e n a m i e n t o y
de e m p r e s a , de t r a n s p o r t e , de j u e g o y de a p u e s t a , c o n t r a t o s mé-
a l g u n o s s u p u e s t o s clave de r e s p o n s a b i l i d a d , r e m i t i e n d o a ella p o r
d i c o s , p o r c i t a r sólo a l g u n o s de los c o n t r a t o s más u s u a l e s . Y s i
razones de brevedad y p a r a no r e p e t i r aquí sus t e m á t i c a s . 85
se c o n s i d e r a n l a s e m p r e s a s , l a constatación es análoga: éstas
5. CONTRATO: NOCIÓN
t i e n e n l a mayoría de l a s veces s u o r i g e n e n u n c o n t r a t o , el c o n -
t r a t o de s o c i e d a d y, q u e e n lo q u e se t r a t a de q u e el l as f u n c i o n e n ,
E l Código de Vélez, c o m o los demás Códigos del siglo X I X , h a se e q u i p e n , se a b a s t e z c a n o d e s p a c h e n s u producción, también
entronizado a l contrato como l a fuente obligacional p r e d o m i - es cuestión de c o n t r a t o s : m a n d a t o , préstamo, a r r e n d a m i e n t o ,
n a n t e e n relación c o n o t r a s f u e n t e s . 8 6
factoring, c o n t r a t o s de distribución, f r a n q u i c i a . . . " . 9 1
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l h a d o t a d o a l c o n t r a t o de
E l c o n t r a t o p r e s e n t a u n a g r a n f u n c i o n a l i d a d económica y u n a
u n a regulación a c t u a l i z a d o , e n s u s a r t s . 9 5 7 a 1700 CCC, q u i -
n o t a b l e a p t i t u d c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l , p u e s es l a vía más a m -
tándole el p o l v o q u e cubría el a r t i c u l a d o de este s e g m e n t o , d a d a
p l i a p a r a l a creación v o l u n t a r i a de derechos de crédito co nvenci o -
l a desactualización q u e padecía el código v e l e z a n o .
n a l e s , y s i e m p r e q u e se d e n s u s elementos se producirán los efec-
S i n embargo, se n o t a c i e r t a d e s c o n f i a n z a del legislador h a c i a l a
tos q u e t i e n e n a p a r e j a d o s a l t i p o c o n t r a c t u a l de q u e se t r a t e . 9 2
l i b e r t a d de contratación plena, y a q u e a l g u n a s n o r m a s q u e se h a n
i n s e r t a d o e n el régimen del c o n t r a t o i m p l i c a n colocarle frenos q u e E l caso es q u e t a l i n s t r u m e n t o , e n s e n t i d o m o d e r n o , llegó a
p u e d e n afectar s e r i a m e n t e a l a s e g u r i d a d jurídica, e n especial si c o n f i g u r a r s e luego de m u c h o a n d a r y s e d i m e n t a n d o n u m e r o s o s
d i c h a s n o r m a s s o n aplicadas p o r j u e c e s t o r p e s o ideologizados. a p o r t e s c o n c e p t u a l e s de v a r i a s c i v i l i z a c i o n e s y j u r i s t a s , d u r a n t e
L a teoría de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s n o s p e r m i t e u b i - tres milenios.
c a r a l c o n t r a t o c o m o u n a de l a s c a u s a s - e n el s e n t i d o de c a u s a E l l o , a l p u n t o de q u e "el c o n t r a t o , e n s u configuración a c t u a l ,
f u e n t e , c o n el a l c a n c e q u e c o r r e s p o n d e d a r a l a r t . 7 2 6 C C C - a p a r e c e c o m o el i n s t r u m e n t o jurídico q u e h a r e s p o n d i d o más
d e l n a c i m i e n t o de los vínculos jurídic o s p a t r i m o n i a l e s . E s t o , s i n
p e r j u i c i o de q u e el c o n t r a t o r e s u l t e ser u n m e d i o idóneo, n o sólo
p a r a d a r v i d a a o b l i g a c i o n e s s i n o también p a r a c o n s e r v a r , m o - BENETTI T I M M , L u c i a n o , "The s o c i a l f u n c t i o n of c o n t r a c t s i n m a r k e t
e c o n o m i c systems", en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI,
d i f i c a r , t r a n s m i t i r o e x t i n g u i r o b l i g a c i o n e s y a c r e a d a s , o sea e n
coedición de la P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d J a v e r i a n a y Temis, Bogotá, 2010, t.
general, derechos subjetivos p a t r i m o n i a l e s . 8 7
I, pp. 5 9 3 - 6 0 4 .
8 9 CARBONNIER, J e a n , Flexible droit, p p . 2 5 3 - 2 8 3 .
Véase LÓPEZ MESA, Marcelo, Presupuestos de la responsabilidad civil, 9 0 ROUI.AND, N., Anthropologie juridique, Paris, 1988, n° 158-159.
A s t r e a , B u e n o s Aires, 2013.
9 1 TERRÉ-SiMLER-LEUUETTE, Droit civil - Les obligations, p. 2 1 , n° 16.
8 6
RENAUI.T-BRAHINSKY, C o r i n n e , Droit des Obligations, 2" ed., Gualino,
9 2 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, E r n e s t o , Derecho de las obligaciones, 16 a ed.,
Paris, 2 0 0 7 , p. 27.
8 7
S P O T A , A l b e r t o G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma, a c t u a l i z a d a p o r R a q u e l S a n d r a C o n t r e r a s López, Porrúa, México, 2 0 0 7 ,
B u e n o s A i r e s , 1981, vol. I , pp. 3 9 - 4 0 . p. 166, n° 152.
e f i c a z m e n t e a l a s n e c e s i d a d e s de a g i l i d a d , r a p i d e z y flexibili- el áureo m a n t o de l a l e g a l i d a d . L a preocupación de l o s r o m a n o s
d a d d e l tráfico, i m p u e s t a s p o r l a evolución económica y s o c i a l y p o r l a t i p i c i d a d d i s t a b a de ser a b s t r a c t a , t o d a vez q u e u n c o n -
p o r l a generalización d e l tráfico p a t r i m o n i a l . L a p u e s t a a p u n t o t r a t o atípico e r a , e n u n c o m i e n z o , p o r ser t a l , p r o s c r i p t o , n u l o y
desprotegido . 9 6
de este i n s t r u m e n t o técnico-jurídico h a sido f r u t o de u n a l a r -
ga y c o s t o s a evolución histórica, r e l a t i v a f u n d a m e n t a l m e n t e a R e s u l t a e x a c t a a q u e l l a comprobación e f e c t u a d a p o r M a s n a t t a ,
l a p r o g r e s i v a admisión de l a e f i c a c i a v i n c u l a n t e de l a v o l u n t a d p a r a l a m e n t a l i d a d casuística de los r o m a n o s clásicos, n o existía
el c o n t r a t o , s i n o u n a serie de t i p o s c o n t r a c t u a l e s c o n c r e t o s . 97
contractual..." . 9 3
E n s i m i l a r s e n t i d o , Pablo F u e n t e s e c a a c e r t a d a m e n t e p o s t u l a
5.1. Evolución histórica y actualidad del contrato q u e e n R o m a n o se l o g r a u n a concepción g e n e r a l y a b s t r a c t a
de contractus, p o r q u e n o t o d o a c u e r d o de v o l u n t a d e s c o n s t i t u -
1) R o m a y los c o n t r a t o s ye u n c o n t r a t o , s i n o s o l a m e n t e a q u e l l o s a c u e r d o s b a s a d o s e n
E l c o n t r a t o tiene u n a a n t i g u a p r o s a p i a como fuente de obliga- u n a c a u s a típica de d o n d e s u r g e u n a obligatio y l a actio c o r r e s -
ciones. S u s orígenes se c o n f u n d e n c o n los de l a s p r i m e r a s c i v i - p o n d i e n t e . D i c h o e n o t r o s términos, c a d a contractus tenía e n
lizaciones; pero fue recién e n R o m a q u e el c o n t r a t o - o mejor, los l a é p o c a clásica u n a denominación específica, es decir, poseía
contratos, es decir u n elenco clauso de c o n t r a t o s específicos-, a d - u n nomen contractus, s a n c i o n a d o p o r u n a actio civilis propia.
q u i r i e r o n fijeza c o n c e p t u a l y e s t a t u s jurídico en sentido m o d e r n o . E x i s t i e r o n , p o r t a n t o , figuras o t i p o s c o n c r e t o s de contractus,
B i e n se h a d i c h o q u e " l a noción de c o n t r a t o (en s i n g u l a r ) , o p e r o n o u n c o n c e p t o g e n e r a l válido genéricamente p a r a t o d a s
p o r lo m e n o s l a de c o n t r a t o s (en p l u r a l ) , es r e l a t i v a m e n t e a n t i - l a s figuras. E n esto consistiría l a t i p i c i d a d , f r e n t e a l a l i b e r t a d
g u a . C o n o c e m o s , e n efecto, l a evolución q u e , a p a r t i r de los c o n - c o n t r a c t u a l , q u e trató de i m p o n e r s e e n O c c i d e n t e desde el C ó -
tratos n o m i n a d o s , f o r m a l i s t a s y concretos del derecho r o m a n o , digo napoleónico . 98
c o n d u j o a l a elaboración de u n a teoría d e l c o n t r a t o p o r D o m a t R e s p e c t o d e l c a s u i s m o de l o s r o m a n o s , se h a e s c r i t o b r i l l a n -
y Pothier, q u e orientó a l m i s m o t i e m p o el Código C i v i l h a c i a u n t e m e n t e q u e " t o d o s c o n o c e m o s , a través de l a s l e c t u r a s de l o s
diseño ' v o l u n t a r i s t a ' d e l c o n t r a t o . L a p a l a b r a ' c o n t r a t o ' p r o v i e n e clásicos e s t u d i o s o s d e l D e r e c h o r o m a n o , q u e l o s j u r i s t a s r o m a -
d e l l a t i n o contractas d e r i v a d o de contrahere que significa 're- n o s tenían u n a concepción práctica y n o dogmática d e l D e r e c h o .
u n i r ' , ' c o n c l u i r ' . E l término n o es m u y explícito e n sí m i s m o " . 9 4 P a r a ellos, l a i d e a de D e r e c h o y u t i l i d a d s o n u n a m i s m a cosa:
E l D e r e c h o r o m a n o clásico reconocía v a l i d e z - y , p o r ende, Ius et utile unum atque idem, así c o m o q u e l a u t i l i d a d es l a m e -
protección- a l c o n t r a t o f o r m a l , siendo t a l p o r a n t o n o m a s i a l a d i d a d e l D e r e c h o : Mesura iuris est utilitas. E l D e r e c h o p a r a ellos
stipulatio; a s u l a d o , a m p a r a b a también sólo o c h o c o n t r a t o s r i - e r a u n a i d e a práctica q u e e n c i e r r a e n sí u n a antítesis, el fin y el
g u r o s a m e n t e típicos, l l a m a d o s n o m i n a d o s , l o s q u e c o n f o r m a - m e d i o . P u e d e d e c i r s e , dice I h e r i n g , q u e el D e r e c h o n o es, e n s u
b a n u n elenco t a x a t i v o , r i g u r o s a m e n t e c l a u s o , a razón de c u a - c o n j u n t o y e n c a d a u n a de s u s p a r t e s , m á s q u e u n a c o n s t a n t e
t r o consensúales (venta, a r r e n d a m i e n t o , m a n d a t o y sociedad) y
c u a t r o r e a l e s (depósito, c o m o d a t o , m u t u o y p r e n d a ) . 9 5
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideración de a l g u n a s ideas e n
C i e r t o s y d e t e r m i n a d o s negotia, p o r s u difusión, p o r s u i m -
m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fác-
p o r t a n c i a e n l a v i d a c o t i d i a n a o p o r s u consagración práctica, t i c a s , el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenómenos p a r a c o n t r a c t u a -
e r a n b e a t i f i c a d o s , consagrándose l o s m i s m o s e n a d e l a n t e c o n les)", ED, 175-991.
9 7 MASNATTA, Héctor, El contrato atípico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 4 2 .
Lo p r o p i o a f i r m a n del derecho anglosajón a c t u a l a u t o r e s c o m o A t i y a h ,
9 3 MARTÍNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PÉREZ ÁLVAREZ-PARRA c u a n d o d i c e n q u e e n ese ámbito, no existe el c o n t r a t o sino los c o n t r a t o s
LUCÁN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Colex, M a d r i d , (i-fr. A'IIYAH, P a u l , Essays on contract, C l a r e n d o n Press, O x f o r d , 1 9 8 8 , p p .
2 0 0 0 , p. 3 0 7 , § 1 1 0 . 1-9, c a p . 1).
9 4 GHESTIN, Jacques, " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 1 4 7 . 9 8
FUENTESECA, Pablo, "Visión p r o c e s a l de l a h i s t o r i a del c o n t r a t o e n De-
9 3 LÓPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurídico recho R o m a n o clásico", e n Estudios de Derecho Romano en honor de Alvaro
(Corsi & ricorsi entre la b u e n a fe y el descreimiento)", pp. 1 1 8 9 y s s . I)' Ors, E d i c . U n i v e r s i d a d de N a v a r r a , P a m p l o n a , 1 9 8 7 , t. 1, p. 4 7 0 .
r e s p u e s t a a a q u e l l a doble p r e g u n t a . . . P a r a los j u r i s t a s r o m a - S i n e m b a r g o , e r a u n a t i p i c i d a d d i s t i n t a de l a r o m a n a clásica,
n o s . . . l a i d e a de l a utilitas, el aequitas se c o l o c a e n p r i m e r p l a - c o m o d i s t i n t o s e r a n s u s efectos. E l d e r e c h o s u p l e t o r i o , v e r d a -
n o p a r a l a solución del caso c o n c r e t o , m i e n t r a s l a ratio ordinis dero t o n o m e n o r a l q u e e r a p r o c l i v e el l e g i s l a d o r del siglo X I X
p e r m a n e c e e n el i n c o n s c i e n t e . E n l a d i s y u n t i v a e n t r e u n a c o n - a l s a n c i o n a r leyes, es m u c h o m e n o s común o l i s a y l l a n a m e n t e
cepción práctica d e l D e r e c h o y u n a dogmática, se inclinarán r a r o e n n u e s t r o siglo. E s t e d e r e c h o , a f a l t a de o t r o , e r a c o l o c a d o
siempre por l a p r i m e r a . . . " . 9 9
p o r el l e g i s l a d o r a l a p a r d e l d e r e c h o i m p e r a t i v o - t o n o f u e r t e -
c o n s t i t u y e n d o u n a serie o elenco de d i s p o s i c i o n e s s u p l e t o r i a s ,
Digresión m e d i a n t e , es d a b l e r e s a l t a r q u e l a a t i p i c i d a d e q u i -
v i g e n t e s sólo a n t e el o l v i d o o l a inacción de l a s p a r t e s . 1 0 3
valía, e n l a R o m a p r i m i t i v a , a l a desprotección. E n u n s i s t e m a
t a l l a t i p i c i d a d obedecía a l a r i g i d e z d e l s i s t e m a p r o c e s a l de l a s L a s d i s p o s i c i o n e s legales r e l a t i v a s a l a t i p i c i d a d de l o s c o n t r a -
acciones y a l conservadurismo del pueblo r o m a n o ; s i n embargo, t o s c o n f o r m a n arquetípicamente s u p u e s t o s de d e r e c h o s u p l e t o -
n o p u e d e s o s l a y a r s e q u e l a stipulatio ofrecía u n e s q u e m a o m o l - r i o , p u e s t o q u e el a p a r t a m i e n t o d e l t i p o c o n t r a c t u a l n o i n v a l i d a
de lo s u f i c i e n t e m e n t e a m p l i o y elástico p a r a d a r c a b i d a a c a s i - e x c e p t o casos graves e s p e c i a l m e n t e p r e v i s t o s - l a convención.
cualquier contenido contractual ° . 1 0
L a s p a r t e s , según el e s q u e m a clásico d e l siglo X I X , podían esta-
P o s t e r i o r m e n t e , d u r a n t e el período j u s t i n i a n e o c a m b i a d i c h o blecer l a s cláusulas q u e q u i s i e r a n e n u n c o n t r a t o , s i e m p r e q u e
e s q u e m a , liberalizándose o desacralizándose, l l e g a n d o a c o n - r e s p e t a r a n el o r d e n público. Sólo a n t e l a d i s c o r d a n c i a de i n t e r -
cederse l a actio praescriptis verbis p a r a q u e c u a l q u i e r s i m p l e p r e t a c i o n e s de lo c o n v e n i d o adquirían v i g o r l a s r e g l a s r e l a t i v a s
p r o m e s a o convención e n l a q u e u n a de l a s p a r t e s h u b i e s e efec- a los c o n t r a t o s típicos, p u e s t o q u e el j u e z t r a t a b a de r e c o n d u c i r
t u a d o y a s u prestación, h i c i e r a v a l e r e n j u i c i o s u d e r e c h o a l a h a c i a l a figura típica más afín lo c o n v e n i d o p o r los c o n t r a t a n t e s ,
contraprestación, de d o n d e cede l a e x i g e n c i a de t i p i c i d a d , e n lo q u e el m a e s t r o Rezzónico l l a m a l a colonización de l o s c o n t r a -
t o s atípicos h a c i a l a figura p a r i e n t e t i p i f i c a d a . 1 0 4
beneficio de u n a m a y o r aspiración de j u s t i c i a . 1 0 1
E l p e n s a m i e n t o t r a d i c i o n a l volvió a a s i g n a r i m p o r t a n c i a a A b s t r a y e n d o de l a evolución histórica d e l c o n t r a t o s u s h i t o s o
l a t i p i c i d a d legal e n m a t e r i a de c o n t r a t o s d u r a n t e el siglo X I X ; j a l o n e s más i m p o r t a n t e s , c a b e señalar e n t a l s e n t i d o l o s c i n c o
el l e g i s l a d o r decimonónico e f e c t u a b a de o r d i n a r i o lo q u e J o s s e - estadios o etapas que seguidamente e n u n c i a m o s :
r a n d l l a m a b a u n a c o n j e t u r a c o n t r a c t u a l . Se creía p o s i b l e e n t o n - a) E l p u n t o de a r r a n q u e , según y a lo h e m o s p o d i d o ver, lo te-
ces q u e el l e g i s l a d o r previese o a n t i c i p a s e p o r dónde circularía n e m o s e n el Derecho r o m a n o , q u e n o conoció el c o n t r a t o c o m o ca-
el tráfico n e g o c i a l de los p a r t i c u l a r e s , r e d a c t a n d o e n el Código tegoría general, s i n o sólo c i e r t o número c e r r a d o de c o n t r a t o s d o -
u n a reseña a c a b a d a y d e t a l l i s t a de c a d a u n o de l o s c o n t r a t o s t a d o s de eficacia jurídica. E l m e r o a c u e r d o de v o l u n t a d e s valía e n
1 0 2
s a n t i f i c a d o s p o r el m a n t o de l a l e g a l i d a d . R o m a s i m p l e m e n t e c o m o pactum, y n o e n g e n d r a b a acción p a r a
r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e el c u m p l i m i e n t o de l a obligación a s u m i d a
m e d i a n t e el m i s m o , s i n o únicamente excepción (la exceptio pacti).
MARÍN PADILLA, M . L u i s a , " E l p r i n c i p i o g e n e r a l de conservación de los
P a r a q u e l a v o l u n t a d g e n e r a r a obligaciones a c a r g o de l o s decla-
actos y negocios jurídicos U t i l e per i n u t i l e n o n v i t i a t u r , Librería B o s c h ,
B a r c e l o n a , 1 9 9 0 , p. 1 2 . r a n t e s e n el derecho r o m a n o clásico, e r a preciso el c u m p l i m i e n -
to de d e t e r m i n a d a s f o r m a l i d a d e s férreas {stipulatio, acceptilatio)
1 0 0GORLA, G i n o , El contrato, t r a d . esp. de José Ferrandís V i l e l l a , t. I , p.
3 2 ; e n s i m i l a r sentido, FUENTESECA, Pablo, "Visión p r o c e s a l de l a h i s t o r i a c o n e x a c t i t u d , o b i e n - y a u b i c a d o s e n l a fase más a v a n z a d a del
del c o n t r a t o e n D e r e c h o R o m a n o clásico", p p . 4 7 1 y ss. d e s a r r o l l o del D e r e c h o r o m a n o y e n el período j u s t i n i a n e o - q u e
1 0 1
LÓPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurídi-
co [Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss. A s i -
m i s m o , la d o c u m e n t a d a o b r a de l a Prof. G E T E ALONSO Y CALERA, Estructura
1 0 3
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideración de a l g u n a s ideas
y función del tipo contractual, Bosch, Barcelona, 1 9 7 9 .
e n m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
1 0 2
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas
fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c -
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
tuales)", p. 9 9 2 .
fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenómenos p a r a c o n t r a c -
1 0 4 REZZÓNICO, J u a n Carlos, " C o n t r a t o . Concepto y tipo", L L , 1 9 8 5 - B - 9 2 7 .
tuales)", p . 9 9 1 .
m u c h a m a y o r i m p o r t a n c i a q u e el d e r e c h o r o m a n o , y a l a f o r m a -
se t r a t a r a de a l g u n o de los c u a t r o c o n t r a t o s consensúales típicos:
lidad, bastante menos que aquél . 110
compraventa, a r r e n d a m i e n t o , sociedad y m a n d a t o . 1 0 5
Ese d e r e c h o r u d i m e n t a r i o de c o n t r a t o s , q u e n o conoció el c) E l s i g u i e n t e escalón evolutivo, decisivo p o r cierto, p o r q u e
c o n c e p t o de c o n t r a t o , s i n o u n a serie c e r r a d a de t i p o s c o n t r a c - m u e s t r a l a consagración d e l c o n t r a t o c o m o categoría general,
t u a l e s f u e r t e m e n t e i n f l u i d o s p o r l a f o r m a , a u n q u e luego e v o l u - debe s i t u a r s e e n u n a e t a p a b a s t a n t e más m o d e r n a , c o n los p l a n -
cionó b a s t a n t e sobre el período tardío, c o n s t i t u y e l a base d e l t e a m i e n t o s teóricos del i u s n a t u r a l i s m o r a c i o n a l i s t a , que a f i r m a el
d e s a r r o l l o p o s t e r i o r y lo c o n s i d e r a m o s el p r i m e r h i t o de l a evo- poder de l a v o l u n t a d i n d i v i d u a l de l a p e r s o n a p a r a a u t o o b l i g a r s e ,
lución d e l c o n t r a t o . 1 0 6 por u n l a d o , y l a l i b r e v o l u n t a d de l a s p e r s o n a s c o m o f u n d a m e n t o
(ético y lógico) de l a creación de obligaciones, p o r el o t r o . 1 1 1
b) E l s e g u n d o peldaño de e s t a e s c a l a e v o l u t i v a se sitúa e n el
D e r e c h o i n t e r m e d i o , y se p r o d u j o p o r u n a t r i p l e vía: L a noción j u r í d i c a de c o n t r a t o , e n s e n t i d o m o d e r n o , n o se h a -
l l a f o r m u l a d a h a s t a e l siglo X V I y aún m á s a d e l a n t e . E l s i s t e m a
1) L a formulación de l a categoría de los pacta vestita, q u e
m e d i e v a l de los c o n t r a t o s r e a l e s y f o r m a l e s se m a n t u v o d u r a n t e
g e n e r a b a n u n a obligación n o p o r e l m e r o a c u e r d o de v o l u n t a -
m u c h o s s i g l o s , salvo e x c e p c i o n e s , c o m o España, e n d o n d e l a
des o i n t e r c a m b i o de p r o m e s a s , s i n o e n razón d e l vestimentum
s i m p l e p r o m e s a se consideró s u f i c i e n t e p a r a h a c e r n a c e r u n a
- c o n j u n t o de r e q u i s i t o s d e f o r m a o f o r m a l i d a d e s de q u e debía
obligación, desde el O r d e n a m i e n t o de A l c a l á de 1 3 8 4 . E n el 1 1 2
e s t a r r e v e s t i d o u n a c u e r d o de v o l u n t a d e s p a r a p r o d u c i r efectos
r e s t o de E u r o p a debió p a s a r m u c h o m á s t i e m p o h a s t a el r e c o n o -
jurídicos v i n c u l a n t e s - , p e r o q u e e n u n a e t a p a u l t e r i o r - p o r l a
c i m i e n t o de efectos a l o s p a c t o s n u d o s . 1 1 3
i n f l u e n c i a de los c a n o n i s t a s o p o s g l o s a d o r e s - se identificó c o n
l a c o n c u r r e n c i a de c a u s a ( c a u s a q u e e n a q u e l l a s épocas e r a u n a Desde K a n t , G r o c i o y P u f f e n d o r f , e n lo e s t r i c t a m e n t e filosófi-
noción r u d i m e n t a r i a y a c t u a b a c o m o vestimentum) . 107
co, l a noción de c o n t r a t o pasó a l d e r e c h o y f u e t o m a d a p o r a u t o -
res q u e i l u m i n a r o n el c a m p o j ur í d i c o c o n s u s s i s t e m a t i z a c i o n e s
2) L a i n f l u e n c i a de l o s p r i n c i p i o s m o r a l e s q u e i n s p i r a b a n a l
y d e s p e j a r o n l o s obstáculos q u e l a evolución jurídica tenía a s u
D e r e c h o canónico, q u e prohibían l a m e n t i r a e imponían el r e s -
paso, c o n u n a precisión y u n a p r o f u n d i d a d d e s c o n o c i d a s h a s t a
peto a l a p a l a b r a d a d a . 1 0 8
e n t o n c e s y q u e se l e s r e c o n o c e h a s t a hoy. S u s n o m b r e s h a n q u e -
3) L a i m p o r t a n c i a c r e c i e n t e d e l tráfico c o m e r c i a l , q u e r e q u e -
d a d o i n s c r i p t o s e n e l b r o n c e de l o s genios d e l d e r e c h o c i v i l - d e
ría m e c a n i s m o s jurídicos m á s ágiles y flexibles q u e l o s q u e b r i n -
los auténtica y g e n u i n a m e n t e g r a n d e s , e n l u g a r de l o s figurones
d a b a n l a s viejas f o r m a s , n e c e s i d a d q u e se plasmó e n l a a c e p t a -
q u e h o y p r e t e n d e n serlo s i n c o n o c i m i e n t o n i t a l e n t o - , l o s m a e s -
ción - d e n t r o d e l ámbito c o m e r c i a l e n u n c o m i e n z o - d e l a v a l i d e z
y e f i c a c i a de l o s c o n t r a t o s a c o r d a d o s l i b r e m e n t e p o r l a s p a r t e s ,
a u n c o n algún déficit d e f o r m a . 1 0 9
1 1 0
E s t o s t r e s f a c t o r e s c o n v e r g e n t e s t u v i e r o n p o r efecto l a gene- MARTÍNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PÉREZ ÁLVAREZ-PARRA
ralización de u n c o n s e n s u a l i s m o , q u e d a b a a l a p a l a b r a d a d a LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 8 , § 1 1 0 ;
LÓPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurídico (Cor-
si & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss.
1 1 1CALASSO, Francesco, // negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
W O MARTÍNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PÉREZ ÁLVAREZ-PARRA italiano, p p . 3 2 9 y ss.; ISASMENDI, A r m a n d o J . , " A p o r t e s p a r a u n a revisión
LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 7 , § 1 1 0 . de l a noción de c o n t r a t o " , e n ED, 1 7 5 - 7 5 1 .
, 0 F
' LÓPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurídi- 1 1 2 LÓPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurí-
co (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss. d i c o (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss.;
1 0 7 CALASSO, Francesco, II negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto ISASMENDI, A r m a n d o J . , " A p o r t e s p a r a u n a revisión de l a noción de c o n t r a -
italiano, a
2 ed., Giuffré, M i l a n o , 1 9 5 9 , p p . 2 4 1 - 2 6 0 . to", pp. 7 5 1 y ss.
1 1 3
LÓPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurí-
1 0 8 CALASSO, Francesco, // negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
italiano, pp. 2 6 1 - 2 8 1 . dico (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss.;
ISASMENDI, A r m a n d o J . , "Aportes p a r a u n a revisión de l a noción de c o n t r a -
1 0 9 CALASSO, Francesco, II negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
to", en ED, 1 7 5 - 7 5 1 y ss.
italiano, pp. 1 9 3 - 1 9 4 .
382 M A R C E L O LÓPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 383
t r o s R o b e r t J . P o t h i e r y J e a n D o m a t , q u e l l e v a r o n el c o n s e n s u a - m e d i o de s u v o l u n t a d , y e n l a l i b e r t a d p a r a d a r a esa v o l u n t a d
l i s m o i n c i p i e n t e de l o s c o n t r a c t u a l i s t a s sociales a u n e s p l r i t u a - el c o n t e n i d o q u e t u v i e r a n p o r c o n v e n i e n t e e n o r d e n a l a r e a l i z a -
l i s m o jurídico s i n precedentes, q u e sentó l a s bases teóricas q u e ción de s u s i n t e r e s e s p a r t i c u l a r e s , p e r m i t e el a s e n t a m i e n t o j u -
recogería e l Código Napoleón, el q u e consagraría el r e s p e t o de rídico de l a economía de m e r c a d o , a l d o t a r a l o s d i f e r e n t e s orde-
los c o n t r a t o s c o m o u n p r i n c i p i o g e n e r a l de i n v a l u a b l e t r a s c e n - n a m i e n t o s de u n m e c a n i s m o de realización de l o s i n t e r c a m b i o s
dencia en su art. 1134 1 1 4
( e q u i v a l e n t e a n u e s t r o a r t . 1197), q u e p a t r i m o n i a l e s ágil y flexible: j u n t o c o n l a p r o p i e d a d , c o n s t i t u y e n
dotaría a l c o n t r a t o de f u e r z a o b l i g a t o r i a e n t r e l a s p a r t e s . l a s d o s p i e d r a s a n g u l a r e s d e l s i s t e m a jurídico p a t r i m o n i a l . E n
b u e n a m e d i d a , éste es el c o n c e p t o de c o n t r a t o todavía vigente e n
d) E l c u a r t o e s t a d i o lo m a r c a l a sanción de los g r a n d e s códi-
g r a n p a r t e de l o s Códigos C i v i l e s c o n t e m p o r á n e o s " . 116
gos c i v i l e s d e l siglo X I X , c o m o el Código francés de 1 8 0 4 , el de
B e l l o de 1 8 3 4 , el de Vélez, etc. T o d o s estos códigos h i c i e r o n d e l e) E l último e s t a d i o e v o l u t i v o d e l c o n t r a t o t i e n e s u i n i c i o en
p r i n c i p i o pacta sunt servanda u n a n o r m a vigente y u n p r i n c i p i o l a s postrimerías d e l siglo X I X y, c o n m á s f u e r z a todavía d u r a n t e
g e n e r a l e n m a t e r i a de c o n t r a t o s , s i g u i e n d o a l Código francés, los siglos X X y X X I , y c o n s i s t e e n l a h u i d a d e l c o n t r a t o de l o s
q u e a s u vez tomó l a i d e a de D o m a t . m o l d e s t r a d i c i o n a l e s de los códigos p a r a a s u m i r f o r m a s d e s m a -
E n este n u e v o avance, el c o n t r a t o -asumiéndose y a c o m o t e r i a l i z a d a s o c a r e n t e s de s o p o r t e físico. Y, a s u vez, el c o n t r a t o
c o n c e p t o o categoría g e n e r a l - se p r e s e n t a c o m o el i n s t r u m e n t o h a dejado de ser u n a negociación intuitupersonae como modelo,
q u e v a a p o s i b i l i t a r l a liberalización d e l tráfico jurídico, y l a des- p a r a p a s a r a u n a r q u e t i p o de vínculo e n q u e l a p e r s o n a d e l co-
aparición, también e n este c a m p o , d e l A n t i g u o Régimen c u a s i c o n t r a t a n t e es i n d i f e r e n t e y l o e x c e p c i o n a l es lo c o n t r a r i o .
f e u d a l (y d e l s i s t e m a c o r p o r a t i v o de g r e m i o s , p r i v i l e g i o s p e r s o - Si el d e r e c h o r o m a n o n e g a b a protección a l o s c o n t r a t o s atí-
n a l e s , l i m i t a c i o n e s a l a l i b r e transmisión de bienes, etc.). p i c o s , n e g a b a r e c o n o c i m i e n t o a l m e r o a c u e r d o de v o l u n t a d e s y
S i a l g u n a v i g e n c i a efectiva y p e r d u r a b l e t u v o l a i d e a de i g u a l - se a p e g a b a a u n f o r m a l i s m o i n t e n s o , e n el i n i c i o de l a e v o l u -
d a d - u n a de l a s t r e s b a n d e r a s de l a Revolución F r a n c e s a - , e l l a ción c o n t r a c t u a l ; e n e l final de e l l a - e n lo q u e a p a r e c e a n t e l a
se plasmó e n el t e r r e n o jurídico, c o n l a desaparición de los p r i v i - v i s t a c o m o p o s i b l e a este m o m e n t o a l m e n o s - , el fenómeno q u e
legios, l a s r e s t r i c c i o n e s a l a adquisición de bienes, de d e s a r r o l l o se a p r e c i a es e x a c t a m e n t e i n v e r s o : l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
de oficios, etc. Y e n e s t a l u c h a p o r l a i g u a l d a d , el Code Napoleón a b a n d o n a n el p a p e l , d e j a n de l a d o l a m a t e r i a y l a f o r m a , p a r a
no t u v o u n a i m p o r t a n c i a m e n o r , s i n o q u e fue el g r a n artífice d e l p a s a r a ser m e r a m e n t e consensúales, i n c l u s o v i r t u a l e s .
c a m b i o de u n a s o c i e d a d d e t e n i d a e n el t i e m p o a u n a q u e e v o l u - E l c o n s e n s u a l i s m o h a llegado a u n e s t a d i o m á x i m o de evo-
cionó jurídica, política y económicamente a g r a n v e l o c i d a d . lución, d o t a n d o de v a l o r m a n i f e s t a c i o n e s de v o l u n t a d e m i t i d a s
A p a r t i r de l a v i g e n c i a d e l Code Napoleón, r i g e p a r a l o s c o n - electrónicamente e n t r e p e r s o n a s q u e se e n c u e n t r a n a m i l e s de
t r a t a n t e s el p r i n c i p i o de l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . S o n p r e s u p u e s t o s kilómetros l a u n a de l a o t r a . L o s fenómenos de e-Bay y M e r c a -
económico-ideológicos de e s t a concepción l a economía de m e r - d o l i b r e h a n h e c h o q u e m i l l o n e s c o m p r e n y v e n d a n objetos de lo
c a d o y el p r i n c i p i o de l i b r e c o m p e t e n c i a , p o r u n l a d o , y l a l i b e r - más d i v e r s o s p r e s i o n a n d o el d e d o índice s o b r e el m o u s e .
t a d e i g u a l d a d e n t r e l a s p a r t e s c o n t r a t a n t e s , p o r el o t r o . 1 1 5 S i a eso se s u m a l a contratación a través de m á q u i n a s a u t o -
" L a consagración d e l c o n t r a t o - m e r o a c u e r d o de v o l u n t a d e s - máticas, el tráfico d e v e n t a n i l l a s , l a v e n t a p o r teléfono, l a s o b l i -
c o m o categoría g e n e r a l d o t a d a genéricamente de eficacia jurídi- gaciones c o n t r a c t u a l e s fácticas, d o n d e n o se c a m b i a n p a l a b r a s
ca, y f u n d a d a e n l a c a p a c i d a d de l a s p e r s o n a s de v i n c u l a r s e p o r m u c h a s veces, el c o n s e n s u a l i s m o d e l c o n t r a t o m o d e r n o está a l a
v i s t a . L a masificación de l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s c o n s t i t u y e
otro elemento d i s t i n t i v o del contrato en esta n u e v a etapa.
Seguidamente, a n a l i z a r e m o s u n poco más, t a n t o l a noción t r a d i -
Respecto de ls ideologías y el alcance i n t e r p r e t a t i v o de esta n o r m a , J A -
cional de c o n t r a t o como las nuevas m o d a l i d a d e s de contratación.
MIN, C h r i s t o p h e , "Une breve histoire p o l i t i q u e des interprétations de l'article
1 1 3 4 d u Code C i v i l " , Recueil Dalloz 2 0 0 2 , sec. C h r o n i q u e s , p. 9 0 1 .
1 " ' MARTÍNEZ DK AC.UIRKE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PÉREZ ÁLVAREZ-PARRA
" • ' MAKTINKZ OK Acuikki-: A I . I M K - D K PAULO CUNTRKRAS-PEREX ÁLVAKKZ-PARRA
I . I V A N , CID SO <lr I h'rccho Civil II Derecho de Obligaciones, p. 3 0 8 . § 1 1 0 . l,iu AN, Curso de Derecho Civil U. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 8 , § 110.
2) L a noción t r a d i c i o n a l de c o n t r a t o E l e s q u e m a t r a d i c i o n a l de t i p i c i d a d l e g a l o clásica referente a
D e c i r c o n t r a t o es, según l a p e r s p e c t i v a de l a d o c t r i n a t r a - los c o n t r a t o s , fue e s c r u p u l o s a m e n t e r e s p e t a d o p o r Vélez a l re-
d i c i o n a l , r e f e r i r s e a u n a c u e r d o de v o l u n t a d e s e n t r e p e r s o n a s d a c t a r el Código. Pero el caso es q u e a u n e n estas d i s p o s i c i o n e s
capaces, l i b r e s e i g u a l e s ; es también p e n s a r e n u n t e x t o , r e d a c - legales l a x a s , l a t i p i c i d a d c o n t r a c t u a l fue c e d i e n d o paso d u r a n t e
t a d o a i n s t a n c i a s de t o d a s l a s p a r t e s firmantes, q u i e n e s h a n el siglo X X , a n t e l a m a y o r a m p l i t u d d e l d e r e c h o de los p a r t i c u -
llegado a ese t e x t o , luego de u n a e t a p a de deliberación, d i s c u - l a r e s a a u t o n o r m a r s e ; así, l a t i p i c i d a d l e g a l , o t r o r a única f o r m a
sión y e v e n t u a l m e n t e p u j a sobre l a s c o n d i c i o n e s d e l m i s m o y, de t i p i c i d a d , v i o a p a r e c e r - p r i m e r o tímidamente y luego e n p l e -
finalmente, p a r a esas c o r r i e n t e s d e c i r c o n t r a t o es m e n t a r u n n i t u d - i d e a s d o c t r i n a r i a s r e s p e c t o de o t r a f o r m a de t i p i c i d a d , l a
t e x t o de v i n c u l a t o r i e d a d c u a s i legal, de v i g e n c i a p e r m a n e n t e e t i p i c i d a d s o c i a l e, i n c l u s i v e , fenómenos d e c i d i d a m e n t e atípicos
i n m o d i f i c a b l e , ajeno a los d e v e n i r e s de l a r e a l i d a d . 1 1 7 desde l a óptica t r a d i c i o n a l , c o m o el tráfico de v e n t a n i l l a s , l a s
120
r e l a c i o n e s o b l i g a c i o n a l e s fácticas, e t c . .
C o n ese estilo i n c o n f u n d i b l e suyo, como de Góngora, escribió el
m a e s t r o D o n M a r i a n o Alonso Pérez que los códigos decimonóni-
cos, c r i a t u r a s p r e d i l e c t a s de l a burguesía l i b e r a l que cree pro domo 3) E l c o n t r a t o e n el m u n d o contemporáneo
sua en el poder i l i m i t a d o de l a v o l u n t a d c o n t r a c t u a l y e n l a l i b e r t a d L a Revolución i n d u s t r i a l constituyó u n p u n t o de inflexión e n
a b s o l u t a de los sujetos que p a c t a n , señalan apodícticamente que l a hegemonía de l a autonomía de l a v o l u n t a d c o n t r a c t u a l .
las obligaciones n a c i d a s del c o n t r a t o t i e n e n l a eficacia de l a ley, y De m e d i a d o s a fines d e l s i g l o X I X , el i n d u s t r i a l i s m o significó
que el c o n t r a t o , c o m o ley p r o m u l g a d a , n o puede q u e d a r a l a r b i t r i o u n c a m b i o r o t u n d o e n el s i n a l a g m a c o n t r a c t u a l q u e obligó a
o c a p r i c h o de c u a l q u i e r a de las p a r t e s que lo o t o r g ó . 118
l o s E s t a d o s a d i s p o n e r m e d i d a s de intervención, e r o s i o n a n d o
L a p r i m e r a asociación de i d e a s q u e se efectúa, i n c o n s c i e n t e - ello - n a t u r a l m e n t e - l a v o l u n t a d de l o s p a r t i c u l a r e s . Por e j e m -
m e n t e , c u a n d o se p r o n u n c i a o se e s c u c h a l a p a l a b r a c o n t r a t o , p l o , el o b r e r o n o se e n c o n t r a b a e n c o n d i c i o n e s de n e g o c i a r c o n
es l a c o m p r a v e n t a de c o n t a d o , p a r a d i g m a c o n t r a c t u a l d e l siglo s u patrón e l s a l a r i o y l a s c o n d i c i o n e s d i g n a s de t r a b a j o , p a r a
X I X . Ése es el m o d e l o de c o n t r a t o e n q u e h a q u e d a d o fijada lo c u a l se cobijó bajo el p a r a g u a s p r o t e c t o r de s i n d i c a t o s y cor-
n u e s t r a m e n t e , f r u t o de l a formación clásica q u e l a mayoría h e - p o r a c i o n e s q u e n e g o c i a r o n c o n l o s dueños d e l c a p i t a l p u e s t o
m o s t e n i d o e n n u e s t r a s U n i v e r s i d a d e s . S i se p i e n s a u n poco, se a l s e r v i c i o de l a producción. L o s E s t a d o s , q u e tendían a u n a
t r a t a de u n a m o d a l i d a d c o n v e n c i o n a l de i m p o r t a n t e d e s a r r o l l o m a y o r p r e s e n c i a e n esas r e l a c i o n e s , f u e r o n d i c t a n d o n o r m a s
e n el siglo X I X , p e r o e n f r a n c a r e t i r a d a a lo l a r g o d e l siglo X X , de intromisión e n los a s u n t o s p a r t i c u l a r e s , r e s p o n d i e n d o de
c o n s t i t u y e n d o e n l a a c t u a l i d a d l a excepción e n l u g a r de l a r e g l a , ese m o d o a u n a r a z ó n ideológica y axiológica q u e se i b a i m p o -
a n t e el r e p u n t e o l a generalización de l a s v e n t a s a crédito, p o r n i e n d o e n el m u n d o .
u n l a d o , y de l a s n u e v a s m o d a l i d a d e s c o n t r a c t u a l e s , p o r el o t r o , El maestro A n t o n i o Rocha h a descripto con s i n g u l a r acierto
d o n d e l a c o s a es m e n o s i m p o r t a n t e q u e el s e r v i c i o . 1 1 9
y c l a r i d a d el m u n d o d e l d e r e c h o clásico, e n párrafos q u e m e -
r e c e n t r a n s c r i b i r s e : " S a b i d o y m u y d i c h o está q u e este siglo se
empezó a v i v i r c o n u n o p t i m i s m o quizá p u e r i l , p e r o e n t o d o caso
1 1 7
LÓPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas
c o n f i a d a y a g r a d a b l e m e n t e . E s t e estado de a l m a , c u y o símbo-
fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c - lo alegre fue l a g r a n d i o s a exposición u n i v e r s a l i n a u g u r a d a e n
tuales)", p. 9 9 2 . 1 9 0 0 en París, coincidía c o n l a a p a r e n t e solidez de los g o b i e r n o s
1 1 8 ALONSO PÉREZ, M a r i a n o , prólogo a La rescisión del contrato (En torno y c o n l a armonía de c o n v i v e n c i a de l a s gentes p e r t e n e c i e n t e s a
a la lesión contractual y el fraude de acreedores), de José Martín Pérez los d i f e r e n t e s E s t a d o s . Creía el m u n d o c i v i l i z a d o q u e l a e v o l u -
(Prof. T i t u l a r de D e r e c h o C i v i l de l a Univ. de S a l a m a n c a ) , J . M . B o s c h ,
B a r c e l o n a , 1 9 9 5 , p. 1 5 .
1 1 9
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideración de a l g u n a s ideas 1 2 0
LÓPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a l a reconsideración de a l g u n a s ideas
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c - fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c -
tuales)", p. 9 9 2 . tuales)", p. 9 9 2 .
ción h u m a n a había l l e g a d o a u n p u n t o c u l m i n a n t e de p a z y de E l a r t . 1134 le rendía h o m e n a j e a l d e c i r q u e l a s c o n v e n c i o n e s
p r o g r e s o . L a j u r i d i c i d a d n o podía s u s t r a e r s e a ese o p t i m i s m o de l e g a l m e n t e f o r m a d a s h a c e n l a ley de l a s p a r t e s , y l a p a l a b r a
l a h u m a n i d a d . T o d o e r a c l a r o , d e f i n i d o y sereno e n el m u n d o d e l 'ley' se revestía e n t o n c e s de m a j e s t a d , de g r a n d e z a , de u n p o d e r
D e r e c h o . L a finalidad d e éste e r a el b i e n e s t a r de l a p e r s o n a h u - cuyo sentido hemos perdido. A l decir que las convenciones h a -
m a n a . E l p r i n c i p i o o t e s i s de l a a u t o n o m i a de l a v o l u n t a d i n d i v i - c e n l a ley de l a s p a r t e s , el Código m a g n i f i c a b a h a s t a el m á x i m o
d u a l , c r e a d o r a d e l D e r e c h o , y s u c o r o l a r i o n a t u r a l y espontáneo l a l i b e r t a d d e l h o m b r e , c o m o c r e a d o r d e l D e r e c h o . D e u n a vez
de l a l i b e r t a d p a r a c o n t r a t a r , bajo l a s u b j e t i v a y l i b r e f a c u l t a d d e l m a r c a b a d o s c o r o l a r i o s de esa l i b e r t a d : l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l
h o m b r e p a r a escoger l o s m e d i o s de c o n d u c t a , f u n d a m e n t o de l a h o m b r e q u e a l h a c e r s e s u ley o b l i g a b a s u fe, a l m i s m o t i e m p o
r e s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l , eran las bases i n d i s c u t i b l e s q u e l a de l a o t r a p a r t e , y l a i g u a l d a d h u m a n a , p u e s e n el c o n t r a -
y b i e n s e n t a d a s e n l a c o n c i e n c i a de l a s gentes, de l a filosofía de to a m b a s tenían u n m i s m o r a n g o , y concurrían allí, a u n m i s m o
l a s o b l i g a c i o n e s e n el D e r e c h o C i v i l . Y existía también l a l i b e r t a d t e r r e n o , c a d a u n a c o n s u l i b e r t a d de h o m b r e . E s e n esta d o b l e
p a r a q u e los h o m b r e s se d i e r a n a s u a r b i t r i o u n a organización e i g u a l l i b e r t a d c o m o se g e n e r a b a l a ley d e l c o n t r a t o . S i n d u d a ,
política, s i n q u e a p a r e c i e r a todavía s i n o m u y tímidamente el esa l i b e r t a d tenía s u s r e s e r v a s , l a noción de o r d e n público. Pero
p r i n c i p i o de l a s o l i d a r i d a d s o c i a l n i m e n o s u n derecho s o c i a l el o r d e n público de a q u e l l a época n o hacía s i n o g a r a n t i z a r y s a l -
o e s p e c i a l i z a d o d e l t r a b a j o , q u e se c o n s i d e r a b a aún c o m o u n a v a g u a r d a r l a l i b e r t a d . E l o r d e n público intervenía p a r a p r o t e g e r
mercancía r e g u l a d a p o r el c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n t o . L a m i s - a los incapaces, p a r a r e m e d i a r los vicios del c o n s e n t i m i e n t o ,
m a noción de o r d e n público e r a s e n c i l l a y fácilmente d e f i n i b l e . p a r a i m p e d i r ; p o r ejemplo, q u e el h o m b r e f u e r a e s c l a v i z a d o de
Sobre estos p r i n c i p i o s d e s c a n s a b a l a e s t r u c t u r a u n i v e r s i t a r i a p o r v i d a . E l o r d e n público e s t a b a e n t o n c e s a l s e r v i c i o de l a l i b e r -
de l o s e s t u d i o s de D e r e c h o o de j u r i s p r u d e n c i a , l a a c t i v i d a d p r o - t a d . S a l v o p a r a t e n e r e n c u e n t a l a s dos i n s t i t u c i o n e s sociales de
f e s i o n a l y l a administración de j u s t i c i a " . 1 2 1 l a f a m i l i a y d e l E s t a d o , el o r d e n público n o l i m i t a b a l a l i b e r t a d
1 2 2
sino p a r a s e r v i r l a " .
Ese m u n d o idílico, a p a c i b l e , p r e v i s i b l e , l e n t o , i b a p r o n t o a
cambiar con u n a rapidez y con u n a radicalidad que nadie pudo A g r e g a luego el Prof. R o c h a q u e " S a v a t i e r m u e s t r a cómo el
h a b e r i m a g i n a d o e n l a B e l l e Époque. D e r e c h o m o d e r n o , el de este s e g u n d o c u a r t o de siglo, a p e s a r
L a evolución q u e h a s e g u i d o el derecho y el c o n t r a t o e n l o s del pronóstico de filósofos y de sociólogos, h a a b o l i d o l a noción
últimos años también h a sido d e s c r i p t a m a r a v i l l o s a m e n t e b i e n de obligación, l a definición de c o n t r a t o ; q u e y a n o es u n a c u e r -
p o r el Prof. R o c h a , e n estos términos: " . . . c u a n d o se o b s e r v a do de v o l u n t a d e s p a r a p r o d u c i r u n efecto jurídico, u n a vez q u e
cómo h a n e v o l u c i o n a d o l a s i d e a s de s o l i d a r i d a d s o c i a l y cómo se l a v o l u n t a d c r e a d o r a d e l vínculo n o es l a de l o s c o n t r a t a n t e s ,
h a a m p l i a d o el c o n c e p t o clásico d e l o r d e n público, q u e y a n o es s i n o l a q u e le i m p o n e el E s t a d o , q u i e n d e t e r m i n a también l o s
s o l a m e n t e político s i n o económico, y e n v i s t a de u n a economía efectos de e s a v o l u n t a d , e n l o s l l a m a d o s c o n t r a t o s c o l e c t i v o s (el
s o c i a l i z a d a o c u a n d o m e n o s d i r i g i d a , se e c h a de ver el a b i s m o de t r a b a j o , p o r ejemplo) n o i m p e r a l a v o l u n t a d d e l a s a l a r i a d o n i
q u e m e d i a e n t r e el D e r e c h o y el Código clásico. P r e c i s a m e n t e , d e l p a t r o n o , s i n o l a de l o s s i n d i c a t o s q u e r e p r e s e n t a n s u oficio
el profesor R. Savatier, e n s u i n q u i e t a n t e o b r a Les métamorpho- o s u profesión, y q u e l o s c o n t r a t o s n o s o n l i b r e s s i n o forzados,
ses économiques et sociales du droit civil d'aujourd' hui' D a l l o z c o m o el de a r r e n d a m i e n t o de i n m u e b l e s u r b a n o s y r u r a l e s , q u e
Paris, 1948, empieza p o r invocar emotivamente l a desaparecida el p r o d u c t o m i s m o d e l t r a b a j o , agrícola, m e r c a n t i l o de m a n o de
e s t r u c t u r a d e l D e r e c h o clásico e n términos q u e p o r lo s u g e s t i - o b r a , q u e d a a l a disposición d e l E s t a d o , etc., p o r lo c u a l el vín-
vos deseo t r a n s c r i b i r aquí. D i c e así el profesor S a v a t i e r : " E r a c u l o c o n t r a c t u a l se f o r m a i n d e p e n d i e n t e m e n t e y a u n m á s allá
t a n b e l l a y t a n s i m p l e l a noción de c o n t r a t o e n el Código C i v i l . de l a intención de l a s p a r t e s . D e lo c u a l h a n a c i d o l a técnica d e l
c o n t r a t o d i r i g i d o p o r el E s t a d o , o p o r i n s t i t u c i o n e s de economía
1 2 1 ROCHA, A n t o n i o , prólogo a l a p r i m e r a edición de l a o b r a del Prof. A l -
v a r o Pérez Vives, Teoría general de las obligaciones, a
4 ed., a c t u a l i z a d a p o r
A l b e r t o T a m a y o L o m b a n a , E d i c i o n e s D o c t r i n a y Ley L t d a . , Bogotá, 2 0 0 9 , 1 2 2 ROCHA, A n t o n i o , prólogo a l a p r i m e r a edición de l a o b r a del Prof.
v o l u m e n p r i m e r o , p a r t e p r i m e r a , p. 1. A l v a r o Pérez Vives, p. 9.
m i x t a , c u y o s efectos m á s f r e c u e n t e s s o n p r e c i s a m e n t e a q u e l l o s el p o s t u l a d o de l a i g u a l d a d de l a s p a r t e s . No h a y i g u a l d a d e n t r e
q u e l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s habría r e c h a z a d o de a n t e m a n o . el h o m b r e , dueño de u n a d e t e r m i n a d a f u e r z a de l a n a t u r a l e z a ,
H a s t a el n o m b r e m i s m o de los c o n t r a t o s d e s a p a r e c e . N u e s t r o a i r e , a g u a , l u z o átomo, y l o s demás h o m b r e s q u e n e c e s i t a n l o s
Código, de o r i g e n francés, l l a m a a m o s y c r i a d o s a q u i e n e s p r e s - p r o d u c t o s o q u e l o s f a b r i c a n . A m e d i d a q u e el p o d e r d e l h o m b r e
t a n s u c o n c u r s o e n el a r r e n d a m i e n t o de s e r v i c i o s . Después, l a s se a u m e n t a m o n s t r u o s a m e n t e , l a i g u a l d a d d e g e n e r a e n i n i c u a
leyes r e f o r m a t o r i a s i n d i v i d u a l i z a n l a prestación de s e r v i c i o s h u - d e s i g u a l d a d . De ahí l a g r a n c o r r i e n t e de j u s t i c i a s o c i a l a favor
m a n o s c o n el n o m b r e de c o n t r a t o de t r a b a j o . Y luego, l a mística del i n d i v i d u o a i s l a d o , d e l c o n s u m i d o r ; d e l t r a b a j a d o r y el a p o y o
y l a d e m a g o g i a b o r r a n l a noción m i s m a de c o n t r a t o , p r e t e n d i e n - del intérprete del c o n t r a t o y d e l E s t a d o p a r a l o s t r a b a j a d o r e s y
do e n n o b l e c e r l a todavía bajo l a denominación de 'relación de los c o n s u m i d o r e s . Y de ahí también l a unión de éstos, l a s o l i -
t r a b a j o ' . U n e l e m e n t o objetivo s u s t i t u y e así a l vínculo jurídico, d a r i d a d s o c i a l , l a aproximación de c l a s e s y el i m p e r i o d e l g r i t o
t a l c u a l e n o t r o o r d e n y a c t i v i d a d e s el c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n - soviético: ' T r a b a j a d o r e s de t o d o s l o s países, u n i o s ' . Así, c o n c l u -
to de cosas r e g u l a s u s efectos p o r u n a noción q u e y a n o es de y e n l o s j u r i s t a s c i t a d o s , el f a c t o r económico i m p u e s t o p o r l a s
c o n t r a t o n i de a r r e n d a m i e n t o , s i n o de ocupación. Y el m a t r i m o - n e c e s i d a d e s de l a n a t u r a l e z a c o n q u i s t a d a h a traído c o n s i g o l a
n i o m i s m o se ve d e s p l a z a d o c o n efectos jurídicos q u e también imposición de o t r o f a c t o r de carácter ideológico q u e r e f u e r z a a l
p r i m e r o y se m e z c l a c o n é l " . 1 2 4
p r o d u c e l a unión l i b r e " . i 2 3
E x p r e s a s e g u i d a m e n t e el g r a n m a e s t r o de Bogotá q u e " l o s A l a l u z de t o d o ello, c o n c l u y e el c i t a d o m a e s t r o q u e "esos
a u t o r e s q u e de e s t a evolución m o d e r n a se o c u p a n , a n o t a n cómo d o s e l e m e n t o s , el económico y l a s o l i d a r i d a d de clases, o m e j o r
los l e g i s l a d o r e s d e l siglo p a s a d o y de p r i n c i p i o s de éste, t u v i e r o n será d e c i r l a s f u e r z a s de l a n a t u r a l e z a q u e , c o n t r o l a d a s p o r el
e n m i e n t e s , p a r a r e g u l a r el c o n t r a t o , a l a r t e s a n o q u e f a b r i c a b a h o m b r e , h a n p u e s t o a éste a s u s e r v i c i o , y l a j u s t i c i a s o c i a l , h a n
solo, c o n l a a y u d a de s u s m a n o s , m u e b l e s , c a r r e t a s y v e s t i d o s s u s t i t u i d o a l l i b r e j u e g o de l a v o l u n t a d i n d i v i d u a l p a r a el efecto
q u e u n solo c l i e n t e le e n c a r g a b a , y cómo h o y u n a fábrica t i e n e de p r o d u c i r u n r e s u l t a d o q u e r i d o y b u s c a d o p o r l a s p a r t e s . L o s
u n p e r s o n a l q u e t r a b a j a e n equipo... c o l e c t i v a m e n t e y u n a c l i e n - clásicos e l e m e n t o s de formación d e l c o n t r a t o r e p o s a n h o y e n l a
t e l a también c o l e c t i v a . L a visión d e l Código C i v i l e r a u n a p e r s o - v o l u n t a d d e l E s t a d o . He ahí el d i n a m i s m o jurídico d e l c o n t r a t o .
n a c o n t r a t a n d o c o n o t r a p e r s o n a . Hoy, el h o m b r e y s u i n d u s t r i a Pero c o m o l a s a u t o r i d a d e s q u e d i r i g e n l a economía s o n e l e g i d a s
d o m i n a n l a s f u e r z a s de l a n a t u r a l e z a y p a r a ello h a y n e c e s i d a d p o r l a m a s a de a q u e l l o s m i s m o s q u e f o r m a n los p r o t e g i d o s so-
de t r a b a j a r m e c a n i z a d a m e n t e y e n e q u i p o . U n a técnica d i f e r e n t e c i a l e s , de u n l a d o , y de o t r o n o es p o s i b l e y a c o n t r o l a r e s a e c o n o -
había de n a c e r a l s e r v i c i o de e s t a n u e v a concepción d e l c o n t r a - mía, r e s u l t a q u e el j u e g o m i s m o de v o l u n t a d e s de l a a u t o r i d a d y
to, técnica q u e v i e n e a ser, e n g r a n m e d i d a , m a t e r i a l i s t a , p u e s de l o s p r o t e g i d o s n o es l i b r e , p u e s n o s o n s i n o e l e m e n t o s de u n
si se d e s c a r t a l a l i b e r t a d h u m a n a p a r a a c o r d a r l o s términos y j u e g o q u e n o es h e c h o p o r ellos. E l h o m b r e n o es y a dueño de
o b l i g a c i o n e s d e l c o n t r a t o , o t r a c o s a debe n a c e r e n s u l u g a r ; des- l a r i q u e z a q u e b u s c a c r e a r : O t r a técnica jurídica h a n a c i d o d i s -
de q u e el h o m b r e n o es dueño de lo q u e ha ce . Y a n o t a Savatier: t i n t a de l a técnica f u n d a d a e n l a autonomía de l a v o l u n t a d y l a
e n l a c o n q u i s t a de l a m a t e r i a p o r el h o m b r e , l a m a t e r i a m i s m a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . Bajo l a economía d i r i g i d a h a n a c i d o , p u e s ,
h a c o n q u i s t a d o a l h o m b r e y el e q u i p o h u m a n o es l a c o l a de l a s o t r a figura d i s t i n t a d e l c o n t r a t o : es l a noción de e m p r e s a r e q u e -
f u e r z a s q u e p r e t e n d e d i r i g i r ; o t r a s u e r t e de t r a b a j o en c a d e n a se r i d a p o r l a economía n a c i o n a l . Q u e t a m p o c o es l i b r e , p o r q u e n o
h a i m p u e s t o a l a h u m a n i d a d . D e s c a r t a d a así l a l i b e r t a d p a r a lo es l a economía n a c i o n a l . S u r g e e n t o n c e s l a institución, q u e
c o n t r a t a r y d e r r o t a d a l a ñgura clásica de l a autonomía de l a r e e m p l a z a a l c o n t r a t o de s o c i e d a d o compañía. L a institución es
v o l u n t a d d e l i n d i v i d u o p a r a o b l i g a r s e , o t r o e le men to a n t i g u o de l a instalación, e n el espacio y e n el t i e m p o , de este s i s t e m a c u y o
l a noción de c o n t r a t o h a s u f r i d o s u d e s p l a z a m i e n t o , s u d e r r o t a : d i n a m i s m o y técnica se a c a b a n de a n a l i z a r . Emancipándose de
1 2 4
ROCHA, A n t o n i o , prólogo a la p r i m e r a edición de la o b r a del Prof. A l -
1 2 3ROCHA, A n t o n i o , prólogo a la p r i m e r a edición de la o b r a del Prof. A l -
O
v a r o Pérez Vives, vol. I , p a r t e 1", p. 10. v a r o Pérez Vives, p p . 10-11.
los a c t o s jurídicos q u e le h a n h e c h o n a c e r ; u n a construcción E n n u e s t r o país se h a e c h a d o m a n o a e l l a t a n t a s veces, q u e
j u r í d i c a n u e v a a pa re ce e n s o c i e d a d , p a r a m a n i f e s t a r s e e n f o r m a p u e d e señalarse q u e u n a situación de excepción c o m o el c o n -
c a s i autónoma y, p o r u n a especie de d e t e r m i n i s m o , l a fábrica, l a cepto e n c i e r r a , se transformará e n u n a c o n s t a n t e l e g i s l a t i v a
e m p r e s a , l a institución, d a n l u g a r a u n E s t a d o de D e r e c h o , q u e c a d a diez o q u i n c e años.
n o p u e d e detenerse, p o r q u e t o d o está o r g a n i z a d o e n f o r m a t a l
q u e n o se consultarán más l a s v o l u n t a d e s de los q u e l a f o r m a - 4) L a l l a m a d a " c r i s i s d e l c o n t r a t o " y l a s n u e v a s r e a l i d a d e s c o n -
r o n , p o r ser i m p o s i b l e detener s u m o v i m i e n t o , i n c r u s t a d o y a en tractuales.
l a s n e c e s i d a d e s n a c i o n a l e s o m u n d i a l e s . Ni l a e m p r e s a conser-
E l caso es q u e l a i d e a románica, t r a d i c i o n a l o clásica de
vará s u i n d i v i d u a l i d a d , s i n o q u e será o b l i g a d a a a r m o n i z a r s u s
c o n t r a t o , q u e f u e válida y r e s p e t a d a desde los r o m a n o s h a s t a
a c t i v i d a d e s d e n t r o de u n p l a n g e n e r a l . L a i d e a de l a institución
a p r o x i m a d a m e n t e l a P r i m e r a G u e r r a M u n d i a l , h a i d o devaluán-
es, p u e s , i n c o m p l e t a s i n l a i d e a de p l a n , lo c u a l r e d u c e m á s aún
dose h a s t a l a c a s i desaparición de s u s n o t a s características a lo
el límite d e l c o n t r a t o . Ya n o se producirá lo q u e q u i e r e el v e n d e -
l a r g o de b u e n a p a r t e d e l siglo X X 1 2 6
.
d o r y el c o m p r a d o r . E n l a economía d i r i g i d a , el p l a n le o r d e n a
E n l o s años i n m e d i a t a m e n t e p o s t e r i o r e s a l a g r a n c r i s i s eco-
c e l e b r a r t a l o c u a l c o n t r a t o , p r o d u c i r d e t e r m i n a d a mercancía o
nómica de 1929, e n l a g u e r r a m u n d i a l y e n l a p o s g u e r r a , q u e se
d e j a r de f a b r i c a r l a , u s a r o n o u s a r c i e r t a s m a t e r i a s p r i m a s . ¿Y
e n c o n t r a b a n e n m a r c a d o s p o r u n a economía de escasez y de p e -
qué q u e d a d e l c o n t r a t o c o n c e b i d o c o m o figura j u r í d i c a t r a d i c i o -
n u r i a , l a s n e c e s a r i a s i n t e r v e n c i o n e s de l a s a u t o r i d a d e s g u b e r -
nal? H a n desaparecido las prerrogativas h u m a n a s que d a b a n
n a t i v a s p r o d u j e r o n f i g u r a s q u e e r a n a n ó m a l a s desde el p u n t o de
e n el Código C i v i l napoleónico el l i b r e j u e g o d e l p r e c i o y de l a
v i s t a de l a concepción t r a d i c i o n a l d e l c o n t r a t o ' . 1 2 7
economía, l a l i b e r t a d , l a i g u a l d a d y l a r e s p o n s a b i l i d a d " . 1 2 5
D u r a n t e l a p r i m e r a m i t a d d e l siglo X X , el a b a n d o n o de l a s
P u e d e señalarse q u e , así c o m o l a s r e l a c i o n e s l a b o r a l e s c o n s - ideas económicas l i b e r a l e s y s u r e e m p l a z o p o r políticas a c t i v a s
t i t u y e r o n el g r a n p r o b l e m a a resolver de los últimos años d e c i - del E s t a d o y l a mutación de éste, de g e n d a r m e e n benefactor,
monónicos, décadas atrás lo fue el de l a s r e l a c i o n e s de c o n s u - g e n e r a r o n p r o f u n d o s c a m b i o s e n l a s o c i e d a d y e n el D e r e c h o .
m o , l a s q u e también r e q u i r i e r o n de regulación n o r m a t i v a desde E l m u n d o de l a economía i n t e r v e n i d a acostumbró a l o s j u r i s t a s
el E s t a d o i n t e r v e n t o r . P o d e m o s a d v e r t i r finalmente q u e el g r a n de este siglo a m u l t i t u d de i n t e r v e n c i o n e s e s t a t a l e s e n l a v i d a
p r o b l e m a n o r m a t i v o a resolver p o r l o s E s t a d o s es, e n n u e s t r o 128
e c o n ó m i c a . Se habló e n t o n c e s de c o n t r a t o s d i c t a d o s , de c o n -
m u n d o contemporáneo, el de l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s q u e t r a t o s forzosos, o de c o n t r a t o s i m p u e s t o s , a l r e f e r i r s e a d e t e r m i -
n a c e n de l a n u e v a tecnología cibernética. n a d a s m o d a l i d a d e s de c o n t r a t o s a u d i t a d o s desde el E s t a d o , n o
Así c o m o los E s t a d o s h a n d e b i d o i n t e r v e n i r e n l a s r e l a c i o - e x a c t a m e n t e a c o r d e s a l o s p a r a d i g m a s clásicos. Se contempló
nes c o n t r a c t u a l e s e n t r e p a r t i c u l a r e s , l i m i t a n d o el p r i n c i p i o de c o n h o r r o r l a resurrección, e n l a década de 1 9 3 0 , de l a cláusula
autonomía de l a v o l u n t a d , p a r a l e l a m e n t e , h a n u t i l i z a d o el i n s - rebus sic stantibus . 129
t r u m e n t o legal p a r a d i r i g i r s u s políticas económicas, a veces
p o r i m p e r i o de l a s c i r c u n s t a n c i a s ( g u e r r a s y o t r o s desastres), a
veces p a r a c o r r e g i r anomalías o r i g i n a d a s e n s u s p r o p i o s des- 1 2 6
LÓPEZ M E S A , M a r c e l o , " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas
a c i e r t o s (abuso de l o s r e c u r s o s públicos c o n fines demagógicos en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
o p a r a c o r r e g i r el déficit de e m p r e s a s e s t a t a l e s m a l a d m i n i s t r a - fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenómenos p a r a c o n t r a c -
das). T a l e s s i t u a c i o n e s h a n llevado, e n ocasiones, a q u e l a s n e - tuales)", p. 9 9 2 .
1 2 7 D Í E Z PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L u i s , "¿Una n u e v a d o c t r i n a g e n e r a l del
c e s a r i a s m e d i d a s de intervención se c o n v i r t i e r a n e n s i t u a c i o n e s
patológicas, c o m o l a d e n o m i n a d a " e m e r g e n c i a económica". contrato?", e n Armario de Derecho Civil, t. X L V I , fase. IV, 1993, p. 1 7 0 5 .
1 2 8 Baste c o n r e c o r d a r , p a r a c i t a r u n ejemplo de n u e s t r o medio, q u e
d u r a n t e c i n c u e n t a años o más no existió l i b e r t a d c o n t r a c t u a l p l e n a e n el
ámbito de l a s locaciones u r b a n a s (prórrogas forzosas de c o n t r a t o s l o c a t i -
vos, fijación desde el E s t a d o de precios tope, etc.).
1 2 0RUCHA, A n t o n i o , prólogo a la p r i m e r a edición de la o b r a del Prof. A l -
v a r o Pérez Vives, p p . 11-12. I2 ' ' LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas
392 F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 393
M A R C E L O LÓPEZ M E S A
P a r a l a m e n t a l i d a d jurídica t r a d i c i o n a l e r a difícil de e n t e n d e r Cambio dramático en a l g u n a s f o r m a s de contratación, pero q u e
q u e c o n s t i t u y e s e u n c o n t r a t o , esa r a r a m e z c l a de e l e m e n t o s de no h a e x i s t i d o u n a v e r d a d e r a c r i s i s d e l c o n t r a t o s i n o t a l vez sólo
u n a c r i s i s del d o g m a de l a autonomía de l a v o l u n t a d . 1 3 2
autonomía p r i v a d a c o n o t r o s p r o c e d e n t e s d e l a c t u a r a d m i n i s -
Ya n o se s o s t i e n e q u e q u i e n dice c o n t r a c t u a l dice j u s t o , 1 3 3
t r a t i v o . Desde l a o r t o d o x i a , se s o s t u v o q u e los términos c o n t r a t o
y forzoso e r a n n o y a c o n t r a d i c t o r i o s s i n o i n c o m p a t i b l e s . afirmación q u e t r a s u n t a b a l a c r e e n c i a de q u e c u a l q u i e r c o n t e -
Fenómenos n o v e d o s o s c o m o l a intervención del E s t a d o o d e l n i d o c o n t r a c t u a l debía ser r e s p e t a d o ; t a m p o c o se cree y a c o m o
l e g i s l a d o r e n los p r e c i o s de d e t e r m i n a d o s artículos de p r i m e r a v e r d a d de fe q u e n o p r o c e d e d e c l a r a r l a n u l i d a d p a r c i a l del c o n -
n e c e s i d a d o s e r v i c i o s esenciales, d e c l a r a c i o n e s de n u l i d a d p a r - t r a t o o q u e l a única a l t e r n a t i v a a l a modificación s o b r e v e n i d a de
c i a l del c o n t r a t o , r e a j u s t e s de l a economía c o n t r a c t u a l p o r el las c i r c u n s t a n c i a s t e n i d a s e n m i r a a l c o n t r a t a r e r a c u m p l i r el
j u e z , p u s i e r o n e n j a q u e lo q u e se entendió p o r c o n t r a t o a lo l a r g o c o n t r a t o t a l c u a l e s t a b a r e d a c t a d o o d e j a r l o s i n efecto. E n esos
de más de dos m i l a ñ o s . 1 3 n
aspectos, el d e r e c h o h a c a m b i a d o d e c i s i v a m e n t e e n estos últi-
mos cincuenta años . 1 3 4
L o s j u r i s t a s dogmáticos se p r e g u n t a b a n : s i el l e g i s l a d o r o el
j u e z se e n t r o m e t e n e n el ámbito de l a autonomía p r i v a d a , a l t e - C o m o m a g i s t r a l m e n t e d i c e n p r e s t i g i o s o s m a e s t r o s franceses,
r a n d o lo l i b r e m e n t e c o n v e n i d o p o r l a s p a r t e s , ¿puede h a b l a r s e " a veces p e r c i b i d o c o m o u n i n s t r u m e n t o i n m u t a b l e h e r e d a d o d e l
p r o p i a m e n t e de c o n t r a t o ? ¿Se m a n t i e n e el a c u e r d o de p a r t e s d e r e c h o r o m a n o , el c o n t r a t o está e n r e a l i d a d e n e s t r e c h a d e p e n -
c u a n d o se h a m o d i f i c a d o lo c o n v e n i d o p o r ellas? d e n c i a de l a s i d e a s filosóficas y económicas q u e p r e v a l e c e n e n
u n a época d a d a . E n t o n c e s , u n a política q u e p r i v i l e g i e l a l i b e r t a d
L a economía de escasez e n el período de e n t r e g u e r r a s y l a
y l a r e s p o n s a b i l i d a d ofrece a s u expansión u n m e d i o p a r t i c u -
reconstrucción de E u r o p a m o t i v a r o n l a n e c e s i d a d de q u e el E s -
l a r m e n t e favorable y u n a política s o c i a l i z a n t e y u n a economía
t a d o j u g a s e u n p a p e l protagónico e n l a economía, el que p o r ló-
d i r i g i d a lo i m p o n e n u n m a r c o q u e le p r i v a de b u e n a p a r t e de s u s
g i c a c o n s e c u e n c i a se reflejó también e n el D e r e c h o . Pero, v e r d a d
v i r t u d e s . A l e s q u e m a t i z a r l a u n p o c o , l a evolución q u e h a c o n o -
es q u e s u p e r a d a esa e t a p a el i n t e r v e n c i o n i s m o e s t a t a l n o cesó,
c i d o el d e r e c h o francés de los c o n t r a t o s i l u s t r a e s t a doble p r o -
a u n q u e c i e r t a m e n t e cambió de f u n d a m e n t o s , p a s a n d o a ser s u
posición: p r o m o v i d o a u n r o l de p r i m e r p l a n o p o r los r e d a c t o r e s
d i v i s a l a protección de los económicamente débiles p r i m e r o , y de
del Código C i v i l y l a d o c t r i n a d e l siglo X I X , el c o n t r a t o l u e g o h a
los c o n s u m i d o r e s d e s p u é s . 131
sido a c o t a d o , bajo l a i n f l u e n c i a de c o r r i e n t e s s o c i a l i z a n t e s q u e
N u m e r o s o s agoreros p r o n o s t i c a r o n , a lo l a r g o del siglo X X , l a
i m p r e g n a r o n l a sociedad francesa d u r a n t e u n a b u e n a parte del
m u e r t e del c o n t r a t o o s u sustitución p o r u n acto a d m i n i s t r a t i v o .
siglo X X , e n u n a sujeción s i e m p r e m á s e s t r e c h a , a n t e s de q u e
L a r e a l i d a d demostró q u e estas p r e d i c c i o n e s e r a n a v e n t u r a d a s y
l a e x p e r i e n c i a enseñara l a n e c e s i d a d de volver de allí h a c i a l a
lejos e s t a b a n de m a t e r i a l i z a r s e . Debe r e c o r d a r s e q u e etimológica-
búsqueda de u n p u n t o de e q u i l i b r i o e n t r e el exceso de u n l i b e r a -
m e n t e " c r i s i s " s i g n i f i c a " c a m b i o " , y que e n el lenguaje ideográfico
l i s m o e x a c e r b a d o y los de u n d i r i g i s m o c o n s t r i c t o r " ' \ l 3
c h i n o el m i s m o i d e o g r a m a que s i g n i f i c a c r i s i s e q u i v a l e a l a vez a
o p o r t u n i d a d . C o n ello a l a v i s t a , c o n s i d e r a m o s q u e h a h a b i d o u n
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s 1 3 2
LARROUMET, C h r i s t i a n , Les obligations, Paris, 1 9 8 6 , n° 1 3 6 ; e n s i m i -
fácticas. el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c - lar s e n t i d o , ALTERINI-LÓPEZ CABANA, La autonomía de la voluntad en el con-
tuales)", p. 9 9 2 .
trato moderno, Abeledo-Perrot, B u e n o s A i r e s , 1 9 8 9 , pp. 1 2 - 1 6 .
1 3 0
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas 133 «xoute j u s t i c e est c o n t r a c t u e l l e , q u i d i t c o n t r a c t u a l d i t j u s t e " (Foui-
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s A
llé, A., La Science Sociale, 2 ed., Paris, 1 8 8 0 , p. 4 1 0 ) .
1 3 4
tuales)", p. 9 9 3 .
1 3 1
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c -
tuales)", p. 9 9 3 .
lácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s v otros nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c -
5
'"' TEKRE-SIMLEK-LIXJL'EITE, Droit civil - Les obligations, p. 2 2 , n° 1 7 .
tuales)", p. 9 9 3 .
C o n t o d a s estas e v i d e n c i a s a l a v i s t a , los a u t o r e s se a p u r a r o n respeto absoluto y casi i n c o n d i c i o n a d o de l a v o l u n t a d contrac-
en s o s t e n e r l a e x i s t e n c i a de u n a c r i s i s del c o n t r a t o , o t r o s h a b l a - t u a l , l a q u e n o podía verse m o d i f i c a d a l e g a l n i j u d i c i a l m e n t e
r o n de f u g a o d e h u i d a d e l c o n t r a t o . C r e e m o s q u e se t r a t a de u n p o r c o n s i d e r a c i o n e s de j u s t i c i a m a t e r i a l ; 4) l a limitación de l a
exceso de e n t u s i a s m o , s i n o de u n sensible e r r o r . l i b e r t a d de contratación de l o s su j eto s s o l a m e n t e p o r r a z o n e s de
Nos p a r e c e b r i l l a n t e l a i d e a de i n t e l i g e n t e s profesores espa- o r d e n público; 5) l a sacralización d e l c o n t r a t o n e g o c i a d o o p o r
ñoles q u e h a n enseñado q u e , c u a n d o se h a b l a de c r i s i s d e l c o n - negociación, n o m b r e c o n el q u e se c o n o c e a l c o n t r a t o a c o r d a -
t r a t o , e n r e a l i d a d d e b i e r a m e n c i o n a r s e l a " c r i s i s d e l c o n c e p t o de do e n t r e a m b o s c o n t r a t a n t e s , t r a s u n a negociación m e d i a n t e l a
c o n t r a t o r e c o g i d o e n e l Código C i v i l , c o n f o r m e a l c u a l se e n t i e n - q u e h a n i n t e n t a d o o b t e n e r l a m e j o r satisfacción d e s u interés y
de el c o n t r a t o c o m o a c u e r d o e n t r e d o s v o l u n t a d e s l i b r e s e i g u a - h a n a c a b a d o l l e g a n d o a l a m á s e q u i l i b r a d a composición de l o s
les, t r a d u c i d o e n u n a e q u i l i b r a d a composición de l o s i n t e r e s e s i n t e r e s e s de l a s p a r t e s ; 6) l a sustitución de l a j u s t i c i a c o n t r a c -
de a m b a s , y v i n c u l a n t e p a r a a m b a s , e n l o s m i s m o s términos t u a l objetiva (manifestada e n l a equivalencia objetiva -efectiva-
e n q u e h a sido p a c t a d o , l a regulación de l a m a t e r i a c o n t r a c t u a l de l a s p r e s t a c i o n e s p a c t a d a s , p o r u n a j u s t i c i a c o n t r a c t u a l , de
c o n t e n i d a e n n u e s t r o Código C i v i l " . 1 3 0
b a s e s u b j e t i v a , q u e l l e v a b a a p r e s u m i r q u e l a s p r e s t a c i o n e s se
c o n s i d e r a n e q u i v a l e n t e s p o r q u e l a s p a r t e s l a s habían a c e p t a d o
E l e r r o r está e n n o ver q u e , m á s q u e u n a c r i s i s d e l c o n c e p t o
y, c o m o n a d i e c o n t r a t a p a r a p e r j u d i c a r s e , debían ser e q u i v a l e n -
de c o n t r a t o o de l a figura d e l c o n t r a t o , a s i s t i m o s e n r e a l i d a d a
tes; 7) l a decisión d e l i b e r a d a de n o p r o t e g e r a l o s débiles, s i n o de
u n a c r i s i s t e r m i n a l de l a regulación d e l c o n t r a t o e n el seno de
d e j a r p l a s m a d a s n o r m a s q u e p a r t a n de l a b a s e de u n a i g u a l d a d
los códigos c i v i l e s d e l siglo X I X .
e n t r e l a s p e r s o n a s , sea e l l a r e a l o p r e s u n t a ; 8) l a adopción de
U n m o l d e o a r q u e t i p o de c o n t r a t o , p e n s a d o e n el siglo X I X
f u n d a m e n t o s económicos p a r a este s i s t e m a c o n t r a c t u a l clásico:
p a r a u n a población pequeña - e n comparación c o n l a a c t u a l ,
l a adhesión a l s i s t e m a d e economía l i b r e o n o r e g u l a d a y a l p r i n -
p o c o d e s a r r o l l a d a tecnológicamente, " a s e n t a d a s o b r e u n a eco-
c i p i o de n o intervención d e l E s t a d o e n l a economía (laissez faire,
nomía a g r a r i a y de pequeños c o m e r c i a n t e s y a r t e s a n o s , c o n u n
laissez passer); 9) l a adopción d e l d o g m a económico d e l e q u i l i -
e n t r a m a d o r e l a t i v a m e n t e s e n c i l l o de r e l a c i o n e s p a t r i m o n i a l e s
b r i o espontáneo d e l m e r c a d o e n b a s e a l a l i b r e c o m p e t e n c i a , q u e
de carácter p e r s o n a l (es decir, f r u t o d e l t r a t o d i r e c t o y p e r s o n a -
convertía a l c o n s u m i d o r e n el s o b e r a n o d e l m e r c a d o .
137
l i z a d o e n t r e l o s i m p l i c a d o s e n e l l a s ) " , m a l podría r e s p o n d e r a
Si todo este esquema, q u e fue el boceto de l a o b r a de a r t e q u e fue
l a perfección o s i n d i f i c u l t a d e s , a l m e n o s , a u n a economía y u n a
el Código de Vélez - y también otros códigos del siglo X I X - h a sido
s o c i e d a d d o n d e t o d a s esas v a r i a b l e s h a n d e s a p a r e c i d o .
alterado a l e x t r e m o , s i d e l c o n t r a t o q u e se conocía e n el siglo X I X y
A d e m á s , a l p a n o r a m a socio-económico q u e t u v o e n v i s t a e l de l a p l a t a f o r m a social, económica y h a s t a política q u e lo e n m a r c a -
c o d i f i c a d o r d e l siglo X I X -Vélez, B e l l o , e t c . - se sumó el p l a n - b a y a n o q u e d a n a d a , l a tentación de h a b l a r de c r i s i s del c o n t r a t o es
t e a m i e n t o ideológico d e l l i b e r a l i s m o i n d i v i d u a l i s t a , q u e incidió grande. Pero se t r a t a de u n a simplificación inconveniente.
f u e r t e m e n t e sobre Vélez y q u e h i z o q u e l a m a t r i z c o n t r a c t u a l ¿Por qué h a b l a r de c r i s i s d e l c o n t r a t o c u a n d o , e n r e a l i d a d , el
q u e se p l a s m a r a e n s u Código r e s p o n d i e r a a estas característi- l e g i s l a d o r n o h a c u m p l i d o s u r o l a c a b a l i d a d ? ¿Por qué c a r g a r
cas: 1) l a i g u a l d a d de l a s p a r t e s , s i t u a d a s a m b a s e n u n m i s m o l a s t i n t a s c o n el c o n t r a t o c u a n d o lo q u e f a l l a es s u regulación
r a n g o , c o n i g u a l e s p o s i b i l i d a d e s de n e g o c i a r y e x i g i r ; 2) l a l i b e r - normativa?
t a d p l e n a de a m b a s , q u e c o n c u r r e n espontáneamente a p a c t a r A n u e s t r o j u i c i o , l a c r i s i s - q u e es i n n e g a b l e y e v i d e n t e - n o
lo más a c o r d e c o n s u s i n t e r e s e s q u e p u e d a n ; 3) l a entronización a f e c t a el c o n c e p t o de c o n t r a t o o l a figura d e l c o n t r a t o , s i n o q u e
del p r i n c i p i o de autonomía de l a v o l u n t a d , q u e se t r a d u j o en el lo c a d u c o , lo d e f i n i t i v a m e n t e s u p e r a d o , es l a regulación d e l c o n -
t r a t o e n el seno de los códigos c i v i l e s d e l siglo X I X , c o m o el es-
pañol, el c h i l e n o , e l c o l o m b i a n o , el Código d e V é l e z . 138
1 3 6 M A R T f N u z UE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PERK/. ÁI.VAREZ-PARRA
LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , § 1 1 1 .
1 3 8 MARTÍNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PÉREZ ÁLVAREZ-PARRA
K ' 7 MARTÍNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PAULO CONTRERAS-PÉREZ ÁLVAREZ-PARRA
LUCÁN, Curso de Dereclio Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , § 1 1 1 . LUCAN, Curso de Derecho Civil ¡I. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , § 111.
L a s a l i d a de l a c r i s i s de l a regulación c o n t r a c t u a l sólo se l o - f) Se d a a l c o n t r a t o de adhesión u n a regulación p l a u s i b l e y
grará c u a n d o los j u e c e s a r g e n t i n o s a p l i q u e n c o n t i n o y s i n des- razonable (arts. 9 8 4 a 9 8 9 CCC).
v i a c i o n e s el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l q u e h a r e c e p t a d o l a s g) Se r e g l a n a c e p t a b l e m e n t e l a s t r a t a t i v a s c o n t r a c t u a l e s ( a r t s .
m o d e r n a s v a r i a b l e s y t e n d e n c i a s de l a contratación. 9 9 0 a 9 9 3 CCC).
Permítasenos u n espacio p a r a c o m e n t a r el nuevo o r d e n a m i e n - h) Se prevén r e g l a s de interpretación de l o s c o n t r a t o s ( a r t s .
to: c o m e n z a r e m o s p o r d e c i r que el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l 1061 a 1 0 6 8 CCC).
h a e s t r u c t u r a d o u n régimen c o n t r a c t u a l a c t u a l i z a d o , e n general i) Se l e g i s l a n a p a r t e l o s c o n t r a t o s de c o n s u m o , e n u n régimen
b i e n establecido, q u e n o s parece u n o de los mejores segmentos p l a u s i b l e ( a r t s . 1 0 9 2 a 1122 C C C ) .
del n u e v o o r d e n a m i e n t o , y a q u e tiene u n a p a r t e general b i e n c o n - j ) Se l e g i s l a e x p r e s a m e n t e el p r i n c i p i o de protección de l a
c ebida y, salvo a l g u n a s excepciones p u n t u a l e s e n a l g u n o s c o n - c o n f i a n z a ( a r t . 1067 CCC).
t r a t o s especiales, l a s n o r m a s a t i n e n t e s a l c o n t r a t o s o n a t i n a d a s k) Se legisla l a frustración del fin del c o n t r a t o ( a r t . 1090 CCC).
y b i e n r e d a c t a d a s . E l lo , a l p u n t o de q u e este seg me nto del n u e v o 1) E n el in fine d e l a r t . 9 7 1 C C C se c o n t e m p l a n l a s o b l i g a c i o -
Código parece e s t a r f r a n c a m e n t e e n p u g n a c o n ot ros , como el
n e s c o n t r a c t u a l e s fácticas, lo q u e i m p l i c a u n g r a n p a s o a d e l a n t e
derecho de f a m i l i a , c l a r a m e n t e l a p a r t e m e n o s p e n s a d a - e n lo
e n l a "despapelización" d e l c o n t r a t o .
concerniente a sus consecuencias- del nuevo ordenamiento.
P a r a t r a z a r u n a comparación, es d u d o s o p e n s a r q u e el m i s - No es q u e el n u e v o o r d e n a m i e n t o n o t e n g a f a l l a s o s e a per-
m o l e g i s l a d o r q u e convirtió e n l e y l a p a r t e de d e r e c h o de f a m i l i a fecto e n m a t e r i a c o n t r a c t u a l . Por el c o n t r a r i o , n o c o m p a r t i m o s
(arts. 4 0 1 a 7 2 3 ) , q u e a d o p t a d i v e r s a s s o l u c i o n e s d i s c u t i b l e s y n a d a l a incorporación a l Código C i v i l y C o m e r c i a l de u n régimen
c o n s a g r a v a r i a s n o r m a s d e s a t i n a d a s , s e a el q u e sancionó el ré- p a r a el " c o n t r a t o de a r b i t r a j e " , lo q u e n o s p a r e c e u n a o c u r r e n c i a ,
g i m e n de l o s c o n t r a t o s , r e g l a d o p o r l o s a r t s . 9 5 7 a 1700, e n el y a q u e el t e m a d e l j u i c i o de a r b i t r o s está r e g u l a d o e n los códigos
139
n u e v o C ó d i g o . M á x i m e c u a n d o a m b o s s e g m e n t o s t i e n e n lógi- p r o c e s a l e s c i v i l e s de l a Nación y l a s p r o v i n c i a s y se t r a t a de u n
cas y filosofías c o n t r a d i c t o r i a s y h a s t a e n c o n t r a d a s . t e m a p r o v i n c i a l , a l ser m a t e r i a n o d e l e g a d a a l a Nación, p o r lo
q u e l a incorporación de t a l m a t e r i a e n el Código C i v i l y C o m e r -
E l c o n t r a s t e técnico e n t r e a m b o s s e g m e n t o s es n o t a b l e , t a n t o
cial, s i n necesidad a l g u n a n i urgencia, vuelve inconvenientes e
como l a p u g n a ideológica q u e e x i s t e e n t r e ellos, lo q u e es fácil de
i n c o n s t i t u c i o n a l e s a los a r t s . 1649 a 1665 CCC.
a d v e r t i r a p o c o q u e se r e p a r e e n l o s s i g u i e n t e s e x t r e m o s :
a) E l régimen d e l c o n t r a t o se p r o n u n c i a p o r l a l i b e r t a d c o n - H a y o t r a s críticas q u e podríamos h a c e r a c o n t e n i d o s c o n t r a c -
t r a c t u a l c o m o r e g l a ( a r t . 9 5 8 CCC). t u a l e s del n u e v o Código. Pero, v i s t o g l o b a l m e n t e , el n u e v o régimen
b) Se l i m i t a l o s p o d e r e s de l o s j u e c e s p a r a m o d i f i c a r c o n t r a - es m u y s u p e r i o r a l a c t u a l m e n t e vigente e n m a t e r i a c o n t r a c t u a l .
to s ( a r t . 9 6 0 CCC). U n código q u e p u e d e e x h i b i r u n régimen c o n t r a c t u a l m u y s u -
c) Se establece e n el a r t . 9 6 2 C C C l a r e g l a de l a s u p l e t o r i e d a d p e r i o r a l todavía v i g e n t e , u n régimen c o n t r a c t u a l p e n s a d o p a r a
de l a s n o r m a s legales r e l a t i v a s a l o s c o n t r a t o s , salvo q u e s u ca- l a l i b e r t a d , n o se c o m p r e n d e cómo lo acompaña de u n régimen
rácter i n d i s p o n i b l e r e s u l t e i n d u d a b l e . prácticamente e s t a l i n i s t a e n m a t e r i a de d e r e c h o de f a m i l i a , u n
d) E n el a r t . 9 6 5 C C C se d e c l a r a q u e los derechos r e s u l t a n t e s de s e g m e n t o e n q u e el i n t e r v e n c i o n i s m o e n l a v i d a f a m i l i a r l l ega a
los c o n t r a t o s i n t e g r a n el derecho de p r o p i e d a d del c o n t r a t a n t e . u n p u n t o de ahogo, amén de q u e i m p l i c a u n a v u e l t a atrás enor-
e) E n el a r t . 9 7 3 C C C se r e g u l a l a o f e r t a d i r i g i d a a p e r s o n a s m e e n a l g u n o s a s p e c t o s , c o m o l a obligación a l i m e n t a r i a q u e se
i n d e t e r m i n a d a s c o m o invitación a o f e r t a r . h a p l a g a d o de n o r m a s de dudosísimo a c i e r t o y, c r e e m o s , de f u -
n e s t a s c o n s e c u e n c i a s prácticas; y e n o t r a s temáticas l o s conte-
1 3 9 A n t e s q u e algún o c u r r e n t e de esos q u e se c o m p l a c e n en señalar n i d o s de l a m a t e r i a f a m i l i a r i m p l i c a n u n p r e s u n t o m o d e r n i s m o ,
obviedades, c o m o si f u e r a n g r a n d e s d e s c u b r i m i e n t o s , n o s señale que el q u e n o v i s u a l i z a l a r e a l i d a d a r g e n t i n a y q u e constituirá u n s a l t o
régimen de los c o n t r a t o s a l c a n z a h a s t a el a r t . 1707 CCC, n o s a p r e s u r a - a l vacío, de i m p r e v i s i b l e s c o n s e c u e n c i a s , s e g u r a m e n t e n o b u e -
mos a a c l a r a r que los a r t s . 1701 a 1707 CCC r e g l a n el d o m i n i o fiduciario
n a s , n i c o m p a t i b l e s c o n el m o d o de ser a r g e n t i n o t r a d i c i o n a l .
y, como se comprenderá, están m a l i n c l u i d o s d e n t r o del segmento de los
c o n t r a t o s , y a que d e b i e r a n i n t e g r a r el régimen de los derechos reales. Por D a l a impresión de q u e l a s m a n o s q u e r e d a c t a r o n el régi-
eso no c o m p u t a m o s d i c h o s artículos d e n t r o del régimen de c o n t r a t o s . m e n de d e r e c h o de f a m i l i a p e r t e n e c e n a p e r s o n a s q u e d e s e o -
n o c e n l a r e a l i d a d a r g e n t i n a t a l c u a l es y q u e h a n p e r m a n e - u n a r e a l i d a d sensiblemente diferente de l a q u e n u e s t r o a u g u s t o
c i d o e n l a s t e o r i z a c i o n e s y q u e , e n b a s e a e l l a s , a s u opinión codificador t u v o e n m i r a a l r e d a c t a r s u s n o r m a s c o n t r a c t u a l e s .
p e r s o n a l o, t a l vez, d e b i d o a u n c i e r t o desdén p o r el m o d o de E l c o n t r a t o e s c r i t o , r e d a c t a d o de c o n s u n o p o r l o s c o n t r a t a n -
ser a r g e n t i n o t r a d i c i o n a l , h a n p r e t e n d i d o r e f u n d a r d e s d e s u s tes, l i b r e s e i g u a l e s e n t r e sí, s i n l i m i t a c i o n e s o e s t r e c h e c e s de
cimientos n u e s t r a sociedad, j u s t a m e n t e socavando sus bases m e r c a d o , el c o n t r a t o - p a p e l , es h o y u n a pequeña p a r t e de t o d o s
de sustentación, p a r a a m o l d a r l a a u n a ideología d e f i n i d a , q u e los c o n t r a t o s q u e g o z a n de v a l i d e z y v i g e n c i a e n n u e s t r o s días.
p o t e n c i a l o s c o n f l i c t o s y postergará l a p a z y a r m o n í a f a m i l i a r , H o y - y desde h a c e t i e m p o - el c o n t r a t o p u e d e p e r f e c t a m e n t e
t r a s otros objetivos. no e s t a r i n s t r u m e n t a d o e n p a p e l , s i n o e n o t r o s o p o r t e y ello c a -
Basándonos e n el c o n o c i m i e n t o p e r s o n a l de l a r e a l i d a d , e n recerá de c o n s e c u e n c i a s , y a q u e c u a n d o se e x i j a q u e el c o n t r a t o
e s p e c i a l d e l i n t e r i o r d e l país, q u e t e n e m o s p o r h a b e r ejercido c o n s t e p o r e s c r i t o , este r e q u i s i t o se debe e n t e n d e r satisfecho s i
l a r g o s años l a abogacía l i t i g a n t e y el s e r v i c i o público allí y des- el c o n t r a t o c o n el c o n s u m i d o r o u s u a r i o c o n t i e n e u n s o p o r t e
de h a c e siete años l a m a g i s t r a t u r a j u d i c i a l , a n t i c i p a m o s q u e el electrónico u o t r a tecnología s i m i l a r ( a r t . 1106 CCC).
r e s u l t a d o será a l a l a r g a f u n e s t o , lo q u e se verá n o h o y n i maña- También h a y m u c h a i n c i d e n c i a c u a n t i t a t i v a de c o n t r a t o s fác-
n a , s i n o e n u n o s años, p o s i b l e m e n t e c u a n d o y a sea t a r d e p a r a t i c o s o de h e c h o , s i n instrumentación a l g u n a e n p a p e l . Pero,
e n m e n d a r u n p r o b l e m a a r t i f i c i a l m e n t e creado. además de ello, e i n c l u s o d e n t r o d e l m a r c o c a d a vez más a c o t a d o
C o m o dijo el m a e s t r o C o u t u r e , "el t i e m p o se v e n g a de l a s c o - del c o n t r a t o - d o c u m e n t o o c o n t r a t o e s c r i t o , d e c i r h o y c o n t r a t o
sas q u e se h a c e n s i n s u colaboración". es r e f e r i r s e a m u c h o m á s q u e lo c o n t e n i d o e n el m a r c o d e l t e x t o
No c o m p r e n d e m o s l a dicotomía de t e n d e n c i a y h a s t a de o d o c u m e n t o c o n t r a c t u a l : c o m p r e n d e , también, el c o n j u n t o d e l
ideologías e n u n m i s m o código, s a n c i o n a d o a u n a m i s m a vez, e n t e n d i m i e n t o común de l o s c o n t r a t a n t e s , r e c t a m e n t e i n t e r p r e -
p o r u n m i s m o l e g i s l a d o r . Pero el t e m a daría p a r a u n e s t u d i o t a d o , así c o m o lo q u e r e s u l t e de l a integración de l a s l a g u n a s
a p a r t e , lo q u e e x c e d e el t i e m p o y e l e s p a c i o c o n q u e c o n t a m o s c o n t r a c t u a l e s o l a incorporación f o r z o s a de c o n d u c t a s , r e s u l -
aquí. Solo n o h e m o s q u e r i d o d e j a r p a s a r l a contraposición, s i n t a d o s o estados d e l m u n d o , jurídicamente r e l e v a n t e s : así, l a i n -
mencionarla. corporación de l o s c o n t e n i d o s p u b l i c i t a r i o s , verosímiles, creíbles
E s i n d u d a b l e q u e el c o n t r a t o h a c a m b i a d o , está c a m b i a n d o y y a p t o s p a r a i n f l u i r l a c o n d u c t a c o n t r a c t u a l de l a c o n t r a p a r t e ,
v a a s e g u i r haciéndolo, m u y p o s i b l e m e n t e de u n m o d o q u e h o y también s o n p a r t e d e l c o n t r a t o .
n i n o s a t r e v e m o s a p l a n t e a r , p o r t e m o r a ser c o n f u n d i d o s c o n E l c o n t r a t o es hoy, e n b u e n a m e d i d a , b i e n d i s t i n t o de lo q u e
e s c r i t o r e s de c i e n c i a ficción. e n el siglo X I X se entendía p o r t a l . C o m o b i e n h a d i c h o Le T o u r -
Si a l g u i e n h a c e a p e n a s v e i n t e años h u b i e r a d e s c r i p t o el ac- n e a u , "el siglo X X I será m a r c a d o , m á s q u e n i n g ú n o t r o e n l a
t u a l e sta do e v o l u t i v o de l a s c o m u n i c a c i o n e s y l a s n u e v a s m o d a - h i s t o r i a h a s t a el p r e s e n t e , p o r l a comunicación y p o r l a c i r c u -
l i d a d e s c o n t r a c t u a l e s q u e h a n florecido a p a r t i r de ellas, podría lación de l a información c o m o de l o s c o n o c i m i e n t o s . Y, e n u n a
h a b e r sido t r a n q u i l a m e n t e t o m a d o p o r loco o, m á s c o m p a s i v a - economía d e l saber, d o n d e l o s s e r v i c i o s s o n lo m e j o r pago... l o s
m e n t e , l l a m a d o u n soñador. Quién sabe h o y cómo seguirá l a bienes i n m a t e r i a l e s p r e d o m i n a n . . . L a f u e n t e p r i n c i p a l de r i q u e -
evolución e n el f u t u r o m e d i a t o . Y esos p o r t e n t o s tecnológicos za reside n o r m a l m e n t e e n l a s i n f o r m a c i o n e s y l o s c o n o c i m i e n t o s
a f e c t a n r a d i c a l m e n t e l a f o r m a e n q u e se c o n t r a t a y l o s aspectos de t o d o s l o s órdenes. L a s ' i n d u s t r i a s ' de l a información y de l a
q u e se n e g o c i a n . comunicación s o n el corazón de l a s t r a n s f o r m a c i o n e s c o n t e m -
E l c o n t r a t o h a c a m b i a d o más desde 1918 a l a fecha q u e e n poráneas de l a organización de l a s e m p r e s a s y, más a m p l i a m e n -
los t r e s m i l años a n t e r i o r e s . L a r e a l i d a d a c t u a l , v e r t i g i n o s a y te, de l a economía... S o n el l as l a s q u e p r o c u r a n a l a s e m p r e s a s
c a m b i a n t e , e x p l i c a e n g r a n p a r t e esos c a m b i o s , q u e n o s o n s i n o v e nt a jas c o m p e t i t i v a s . E s ésta u n a civilización m u n d i a l i z a d a ,
adaptaciones del derecho a la r e a l i d a d . donde las fronteras desaparecen..." . 140
U n p a r a d i g m a c o n t r a c t u a l pensado p a r a u n a sociedad a g r a r i a ,
como l a sociedad a r g e n t i n a de m e d i a d o s del siglo X I X , c l a r a m e n t e
" " L E TOURNEAU, P h i l i p p e , Controls informatiques et électroniques, 5 A
no podía e n c a u z a r jurídicamente - s i n adaptaciones n i t r o p i e z o s -
ed., Dalloz, Paris, 2 0 0 8 , p. 3 , p u n t o 0 . 5 .
400 M A R C E L O LÓPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 401
¿Cómo responderá n u e s t r a m a g i s t r a t u r a a estos desafíos? i n q u i r i r a l g u n a c o s a de m a n e r a p r e c i p i t a d a o i n m e d i a t a ; lo c o -
Cada q u i e n saque sus propias conclusiones. mún es l a f u g a d e l c o n t r a t o d e l p a p e l h a c i a u n a r e a l i d a d q u e lo
m u e s t r a c o n o t r o r o s t r o , m u c h a s veces c e l e b r a d o p o r m á q u i n a s
4.a) Las nuevas formas contractuales y las mutaciones del y con o t r o s a l c a n c e s . V e r e m o s s e g u i d a m e n t e a l g u n o s de ellos.
contrato en el derecho moderno y en el nuevo Código Civil T a n g i b l e s fenómenos económicos, s o c i a l e s y jurídicos de
y Comercial n u e s t r o t i e m p o e s c a p a n todavía h o y de l a s espesas r e d e s n o r -
m a t i v a s d e l Código de Vélez, q u e n o c o n t e m p l a l a s o b l i g a c i o n e s
E l c o n t r a t o , t a l y c o m o se e n c u e n t r a t i p i f i c a d o e n el Código
C o n t r a c t u a l e s fácticas, n i el tráfico de v e n t a n i l l a s , n i l o s c o n t r a -
de Vélez, c o n s t i t u y e u n objeto r a r o , c a s i i n h a l l a b l e e n el d e r e c h o
tos electrónicos o informáticos, etc. F e l i z m e n t e , l a n u e v a legisla-
actual.
ción n o h a s e g u i d o e n estos a s p e c t o s l a m i s m a s e n d a f o r m a l i s -
Ese c o n t r a t o p e n s a d o p o r Vélez c o m o u n a cto jurídico c o n -
t a , c o n s e r v a d o r a , n e g a t o r i a de l a s n u e v a s r e a l i d a d e s .
s e n s u a d o e n t r e d o s p a r t e s l i b r e s e i g u a l e s , q u e , a través de u n a
B i e n se h a d i c h o q u e e n los últimos t i e m p o s se h a p r o d u c i d o
negociación e q u i l i b r a d a y r a z o n a b l e , a l c a n z a r a u n p u n t o de
" u n c a m b i o m á s q u e n o t a b l e e n l a s c o o r d e n a d a s e n q u e se m u e -
e q u i l i b r i o s a t i s f a c t o r i o p a r a t o d o s los c o n t r a t a n t e s ; ese c o n t r a t o ,
ve el D e r e c h o de l a contratación, lo q u e h a a f e c t a d o l a s técnicas
r e d a c t a d o de c o m ú n a c u e r d o p o r l o s c o n t r a t a n t e s , c o n s e n s u a -
jurídicas r e l a t i v a s a l a contratación y h a p l a n t e a d o u n c o n j u n t o
do, s i n v i o l e n c i a s , s i n p r i s a s , s i n d e b i l i d a d e s , c o n l a n e c e s a r i a
de p r o b l e m a s n o v e d o s o s (si n o e n sí m i s m o s , sí a l m e n o s e n
reflexión, prácticamente n o e x i s t e e n n u e s t r o s días.
relación c o n el p l a n t e a m i e n t o a q u e r e s p o n d e l a regulación c o n -
Además, e n e s t o s t i e m p o s , e l c o n t r a t o se h a i n f o r m a l i z a d o ,
t e n i d a e n el Código C i v i l ) . D e t a l e s n u e v a s c o o r d e n a d a s p u e d e n
se h a e s c a p a d o d e l p a p e l y de los m o l d e s clásicos de los l i b r o s
ser d e s t a c a d a s d o s : l a masificación de l a m a t e r i a c o n t r a c t u a l ,
y de l a s n o r m a s y h a a s u m i d o n u e v a s f o r m a s . C u a l q u i e r a q u e
dire c tamen te r e l a c i o n a d a c o n l a s r e g l a s de protección de l o s
viaje e n u n m e d i o público de t r a n s p o r t e sería t o m a d o p o r loco s i
c o n s u m i d o r e s y l a i n f l u e n c i a de l a s n u e v a s tecnologías de l a
p r e t e n d i e r a s u s c r i b i r u n c o n t r a t o de t r a n s p o r t e e n s o p o r t e p a -
comunicación s o b r e l a m a t e r i a c o n t r a c t u a l " . 1 4 1
p e l , a l s u b i r a l t r a n s p o r t e . D e b i e r a e s t a r satisfecho c o n q u e u n a
m á q u i n a e x p e n d e d o r a de pasajes le e n t r e g u e u n pequeño t i c k e t
q u e i n d i q u e el v a l o r p a g a d o a l i n t r o d u c i r l a m o n e d a e n l a r a n u - 4.b) Las conductas socialmente típicas u obligaciones con-
r a . C u a l q u i e r o t r o d a t o q u e se p r e t e n d a d o c u m e n t a r será i m p o - tractuales fácticas
sible, d a d a l a f o r m a e n q u e se v i a j a e n n u e s t r o país y e n n u e s t r o A lo l a r g o d e l siglo X X , echó de verse q u e e n ocasiones l a s
t i e m p o , y l a u r g e n c i a , p r e s e n t e e n to do m o m e n t o y l u g a r , q u e partes r e a l i z a b a n prestaciones y contraprestaciones s i n que
h a c e q u e t o d a f o r m a sea c o n s i d e r a d a s u p e r f i u a e i n n e c e s a r i a . e x i s t i e r a p r o p i a m e n t e u n c o n t r a t o . Por caso, s i u n a p e r s o n a
F e l i z m e n t e , c o m o viéramos recién e n los n u m e r a l e s a) a 1), e s t a c i o n a u n automóvil e n u n a p l a y a de e s t a c i o n a m i e n t o , de
v a r i a s de estas r e a l i d a d e s h a n t e n i d o c a b i d a e n b u e n a m e d i d a h e c h o se o b l i g a a p a g a r u n p r e c i o p o r el c u i d a d o d e l vehículo,
e n el seno del n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l . por s u s e g u r i d a d , etc. Lo p r o p i o o c u r r e c o n el p r o p i e t a r i o y el
De t a l m o d o , el c o n t r a t o q u e el Código de Vélez t i e n e c o m o c u i d a d o r de l a p l a y a , o e n el c a s o d e l tránsito p o r u n a r u t a s u -
molde o ideal constituye casi u n a q u i m e r a , y a que en nuestros 142
j e t a a l s i s t e m a de p e a j e , d o n d e se a s u m e n o b l i g a c i o n e s y se
días u n c o n t r a t o f i r m a d o e n t r e c o n t r a t a n t e s l i b r e s e i g u a l e s , a d q u i e r e n d e r e c h o s s i n q u e e x i s t a a veces n i s i q u i e r a u n c a m b i o
q u e a c u e r d a n u n t e x t o a firmar, q u e o b r a n s i n u r g e n c i a s y s i n de p a l a b r a s e n t r e l a s p a r t e s . 1 4 3
p r e c i p i t a c i o n e s , es a l g o r a r o de ver.
Lo común es lo i n v e r s o : el c o n t r a t o p r e d i s p u e s t o p o r u n a de ' " " MARTÍNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PÉREZ ÁLVAREZ-PARRA
las partes - l a más fuerte o la que detenta u n monopolio, u n a s i - LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , § 111.
tuación de cartelización o c u a s i - m o n o p o l i o de h e c h o - , q u e o b l i g a U
' " MOSSET ITURRASPE, Jorge, " L a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fácticas", en
a l a o t r a a firmar u n t e x t o p r e r r e d a c t a d o p o r ella, s i n m o d i f i c a r /,/., 1993-B-274 y ss.
n a d a de él; lo c o m ú n es l a n e c e s i d a d o u r g e n c i a de u n a de l a s 1 1 3 LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas
p a r t e s de s u s c r i b i r el c o n t r a t o , p a r a proveerse algún servicio o f t i m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
S u r g i e r o n nítidas e n t o n c e s p r e g u n t a s como: ¿Qué h a c e r c o n f o r z a n d o l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s y d e s n a t u r a l i z a n d o el c o n -
a q u e l l o s casos d o n d e existían o b l i g a c i o n e s p r o p i a s de u n c o n - c e p t o de c o n t r a t o . 1 4 6
trato s i n que existiera u n contrato? H a u p t c o n s i d e r a b a q u e los i n c o n v e n i e n t e s q u e v e n i m o s refle-
Lo o r d i n a r i o e r a r e c o n d u c i r l a situación fáctica a l a figura j a n d o podían e v i t a r s e c i r c u n s c r i b i e n d o el c o n t r a t o a s u s j u s t o s
c o n t r a c t u a l t i p i f i c a d a m á s s i m i l a r o, c u a n d o n o e r a p o s i b l e ello l i m i t e s , s i n d e s c o n o c e r p o r ello s u i m p o r t a n c i a c o m o p r i n c i p a l
en m o d o alguno, sacrificar l a r e a l i d a d a las formas. Para d a r fuente de r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s , p e r o a d m i t i e n d o q u e t a l e s
solución a i n c o n v e n i e n t e s s u r g i d o s de l a práctica d i a r i a q u e el r e l a c i o n e s p u e d e n n a c e r también de c o n d u c t a s de h e c h o . De
d e r e c h o t r a d i c i o n a l n o conseguía e n c a u z a r , surgió l a e l a b o r a - l a s enseñanzas de H a u p t y de o t r o s t r a b a j o s de l a d o c t r i n a m á s
ción de l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fácticas, q u e comenzó a m o d e r n a se e x t r a e s i n esfuerzo l a conclusión de q u e n o p u e d e
u t i l i z a r s e e n A l e m a n i a a c o m i e n z o s del siglo X X . 1 4 4
p e r m a n e c e r s e a p e g a d o a ficciones y c o n s t r u c c i o n e s j u r í d i c a s
H a u p t , el p r i m e r e x p o s i t o r de l a teoría, decía q u e l a s i g n i f i - a r t i f i c i o s a s p a r a h a c e r a p a r e c e r u n c o n t r a t o d o n d e n o lo h a h a -
cación q u e el B . G . B . atribuía a l c o n t r a t o c o m o típica y p r i n c i p a l b i d o , p u e s ello p u e d e s i g n i f i c a r e n c o r s e t a r el caso e n u n m o l d e
1 4 7
que n o le es a d e c u a d o , sacrificándolo i n c l u s o a veces.
f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s e r a expresión de l a m e n t a l i d a d de s u
época y presuponía n e c e s a r i a m e n t e u n a serie de e l e m e n t o s q u e Rene S a v a t i e r 1 4 8
decía q u e e n estos c a s o s n o se está f r e n t e a
e n l a a c t u a l i d a d n o se d a b a n . u n c o n t r a t o s i n o f r e n t e a u n a situación l e g a l c a l c a d a sobre l a
Se aludía c o n esa terminología a r e l a c i o n e s j u r í d i c a s fácticas situación c o n t r a c t u a l e q u i v a l e n t e .
p o r s u n a c i m i e n t o , el q u e n o o c u r r e p o r c o n t r a t o s i n o m e d i a n t e Lo q u e se c o n o c e e n l a terminología de l a d o c t r i n a a l e m a -
c o n d u c t a s de h e c h o , y c o n t r a c t u a l e s p o r s u s efectos, q u e serían n a c o m o r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s de h e c h o , s o n l l a m a d a s p o r
los m i s m o s de los c o n t r a t o s . a u t o r e s c o m o L a r e n z y B e t t i c o n d u c t a s o b l i g a c i o n a l e s típicas,
Seguía d i c i e n d o ese a u t o r q u e l a t e n d e n c i a de l o s t r i b u n a l e s son c o n d u c t a s r e a l i z a d a s p o r los s u j e t o s q u e p o n e n e n f u n c i o -
de r a s t r e a r s i e m p r e u n c o n t r a t o c o m o base de l a s o b l i g a c i o n e s n a m i e n t o p r e s t a c i o n e s e n relación a u n c o n t r a t o i n e x i s t e n t e o
no era compatible con l a realidad, que demostraba que no siem- d e f e c t u o s o . Se actúa sobre l a base de u s o s s o c i a l e s c o n f o r m e s ,
p r e se c e l e b r a b a n c o n t r a t o s s i n o q u e , a veces, el ejercicio de como s i e x i s t i e r a c o n t r a t o , se r e a l i z a n p r e s t a c i o n e s y c o n t r a -
c i e r t a s c o n d u c t a s s i g n i f i c a b a de h e c h o l a aceptación de efectos p r e s t a c i o n e s , y e n ese caso el D e r e c h o n o p u e d e d e s c o n o c e r los
s i m i l a r e s a los q u e se o b t i e n e n p o r m e d i o d e l p a r a d i g m a c o n - efectos de lo h e c h o , s i n o r e c o n d u c i r l o a l a n o r m a t i v a e x i s t e n t e
1 4 y
que les sea a f í n . C o m o ejemplo de ello, p u e d e señalarse l a
tractual clásico . 145
E n m u c h o s t e r r e n o s de l a v i d a m o d e r n a , l a s r e l a c i o n e s c o n - c o s t u m b r e e x i s t e n t e e n l a región patagónica a r g e n t i n a de q u e
t r a c t u a l e s n a c e n e n f o r m a m u y d i s t i n t a de l a p r e v i s t a p o r el los p r o d u c t o r e s de m a n z a n a s y p e r a s e n t r e g u e n s u c o s e c h a a
código, pese a lo c u a l , p a r a m a n t e n e r s e fieles a él, j u r i s p r u - u n a e m p r e s a p r o d u c t o r a de j u g o s de f r u t a , s i n c o n s t a n c i a o c o n -
d e n c i a y d o c t r i n a se creían o b l i g a d a s a r a s t r e a r e n t o d o s los t r a t o a l g u n o q u e avale l a operación.
c a s o s u n c o n t r a t o c o m o b a s e de l a s o b l i g a c i o n e s , y p a r a ello
r e c u r r í a n a t o d a s u e r t e de ficciones, p r e s u n c i o n e s y demás
c o n s t r u c c i o n e s j u r í d i c a s a r t i f i c i o s a s y a l e j a d a s de l a r e a l i d a d , 1 4 6 MOYANO, I g n a c i a , " L a s relaciones c o n t r a c t u a l e s fácticas", p. 2 9 .
1 4 7 D Í E Z PICAZO-GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, Tecnos,
M a d r i d , 1992, p p . 4 3 y ss.; CANO TELLO, C e l e s t i n o A . , s u t r a b a j o en los E s t u -
fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c - d i o s de D e r e c h o C i v i l en homenaje del prof. Dr. José L u i s L a c r u z Berdejo,
tuales)", p. 9 9 4 . B o s c h , B a r c e l o n a , 1992, vol. I , pp. 2 3 3 y ss.
1 4 4 E s t a idea o r i g i n a l de H a u p t , c o n a l g u n a s d i f e r e n c i a s menores, r e c i - 1 4 8
C i t a d o p o r LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, Bosch, Bar-
bió el apoyo de f e n o m e n a l e s j u r i s t a s c o m o P u i g B r u t a u en España, Dolle, celona, 1977, t. I I , v o l . 2, p. 3 8 .
B a l l e r s t e d t y N i r k ; en A l e m a n i a , e n t r e o t r o s m u c h o s MOSSET ITURRASPE, J o r - ,4
' ' SIEBERT, Wolfgang, "Relaciones c o n t r a c t u a l e s de hecho", Revista Crí-
ge, " L a s relaciones c o n t r a c t u a l e s fácticas", p. 2 7 6 . ticu de Derecho Inmobiliario, M a d r i d , 1970, n° 4 3 , I , p p . 2 7 7 y ss.; LACRUZ
1 4
° H a u p t , c i t a d o p o r MOYANO, I g n a c i a , "Las relaciones contractuales HEKDE.IO, Elementos de Derecho Civil, t. I I , v o l . 2, p p . 3 8 y ss.; D I E Z PICAZO-
fácticas", JA, 1961-IV-29. CHILLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, pp. 43 y ss.
C o m o decía B e t t i , s o n c o n d u c t a s s o c i a l m e n t e típicas, esto es, vínculo sea i n d e t e r m i n a d o , si de l a s c o n s t a n c i a s de l a c a u s a
s u t i p i c i d a d e m a n a n o de l a ley (no h a y t i p o c o n t r a c t u a l ) , s i n o s u r g e q u e l a a c c i o n a n t e desarrolló t a r e a s de c a r g a , t r a n s p o r t e y
de l a c o n c i e n c i a s o c i a l . P a r a p o n e r l o e n p a l a b r a s del Prof. J u a n distribución de b e b i d a s e l a b o r a d a s y e n v a s a d a s p o r las e m p r e -
C a r l o s Rezzónico, se t r a t a del c o n c e p t o del c o n t r a t o y n o de u n s a s a c c i o n a d a s y o t r a s de carácter c o m p l e m e n t a r i o , u t i l i z a n d o
t i p o de c o n t r a t o . 1 5 0
p a r a ello u n camión de p r o p i e d a d de s u esposo, q u e debió ser
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l n o h a p r o h i b i d o estas prác- a c o n d i c i o n a d o a t a l e s efectos de a c u e r d o a l a s e x i g e n c i a s de s u
t i c a s , l a s que, a l d e c i r de Savatier, p e r f e c t a m e n t e p u e d e n ser c o n t r a r i a , de m a n e r a q u e d i c h o r o d a d o quedó afectado e x c l u -
c a l c a d a s s o b r e el c o n c e p t o c o n t r a c t u a l r e s p e c t i v o , g e n e r a n d o s i v a y p e r m a n e n t e m e n t e a d i c h a s t a r e a s , designándole i n c l u s o
t o d a u n a g a m a de efectos o b l i g a c i o n a l e s legales y válidos (vgr., u n a persona - c o n t r a t a d a a o t r a empresa-, p a r a que efectuara
l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l e n caso de i n c u m p l i m i e n t o o de daños esas t a r e a s , advirtiéndose u n a relación de subordinación de l a
1 5 2
a c c i o n a n t e r e s p e c t o de l a s d e m a n d a d a s .
generados por expectativas creadas m a l i c i o s a o culpablemente
e n el o t r o p r e c o n t r a t a n t e ) . Se agregó allí q u e de t a l m a n e r a estaríamos a n t e u n a r e l a -
Además, el a r t . 9 7 1 C C C v a más allá, a l establecer q u e " l o s ción c o n t r a c t u a l de h e c h o , e n q u e l a relación jurídica n a c e de
c o n t r a t o s se c o n c l u y e n c o n l a recepción de l a aceptación de u n a u n c o m p o r t a m i e n t o de l a s p a r t e s q u e i m p l i c a l a e x i s t e n c i a de
o f e r t a o p o r u n a c o n d u c t a de l a s p a r t e s q u e sea s u f i c i e n t e p a r a u n a v o l u n t a d g e n e r a d o r a de d i c h o vínculo - a r t s . 1145 y 1146
d e m o s t r a r l a e x i s t e n c i a de u n a c u e r d o " . C C - , pese a q u e n o se dé l a declaración de v o l u n t a d común q u e
S i u n a p e r s o n a f o r m a d a lee l a n o r m a c o n atención, podrá m e n c i o n a el a r t . 1137 CC; p o r lo q u e c a b e c o n c l u i r q u e esta-
c a p t a r rápidamente q u e c u a n d o h a b l a de " u n a c o n d u c t a de l a s m o s a n t e u n c o n t r a t o sui generis q u e p r e s e n t a c i e r t a analogía
p a r t e s q u e sea s u f i c i e n t e p a r a d e m o s t r a r l a e x i s t e n c i a de u n c o n l o s c o n t r a t o s de locación de o b r a y de s e r v i c i o s , y a n t e l a
a c u e r d o " , se está r e f i r i e n d o s i n d u d a a l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c - indeterminación de p l a z o n i n g u n a de l a s p a r t e s está a u t o r i z a -
t u a l e s fácticas o c o n d u c t a s sociales típicas, c o m o a s c e n d e r a u n d a p a r a h a c e r c e s a r a b r u p t a m e n t e l a relación, salvo q u e e x i s t a
colectivo e n s u p a r a d a o a u n t a x i , e i n d i c a r u n d e s t i n o , lo q u e c a s o f o r t u i t o , f u e r z a m a y o r o c u l p a o dolo de l a o t r a p a r t e ; c a s o
e q u i v a l e a c e l e b r a r de h e c h o u n c o n t r a t o de t r a n s p o r t e , lo q u e c o n t r a r i o , deberá r e s a r c i r e l daño i r r o g a d o p o r h a b e r o m i t i d o el
automáticamente o b l i g a a l pasajero a a s u m i r c i e r t o s deberes, e n p r e a v i s o m e d i a n t e u n a indemnización s u s t i t u t i v a y u n a c o m -
pensación p o r rescisión s i n c a u s a . 1 5 3
e s p e c i a l el de p a g a r el pasaje.
P a r a l a aplicación de l a construcción jurídica de l a s o b l i g a c i o -
nes c o n t r a c t u a l e s fácticas o de h e c h o b a s t a c o n t e n e r p o r a c r e d i - 4.c) Las nuevas modalidades de contratación
t a d o q u e se h a n efectuado c i e r t a s p r e s t a c i o n e s p r e c o n t r a c t u a l e s L o s a v a n c e s técnicos, c o m o se h a v i s t o , h a n t e n i d o u n p a -
que g e n e r a n obligaciones e n t r e l a s p a r t e s , l a s q u e el Derecho n o p e l f u n d a m e n t a l e n l a evolución d e l D e r e c h o de l a contratación,
puede desconocer, so p e n a de p l a s m a r u n r i t u a l i s m o v a n o . 1 5 1
a l p o s i b i l i t a r l a fabricación e n serie de p r o d u c t o s técnicamente
Así, se resolvió e n u n i n t e r e s a n t e f a l l o a r g e n t i n o q u e c a b e c a d a vez más complejos, y d e t e r m i n a r de este m o d o l a u n i l a t e -
e n t e n d e r q u e l a s p a r t e s se e n c u e n t r a n v i n c u l a d a s c o n t r a c t u a l - ralización d e l m e r c a d o y l a masificación del c o n t r a t o .
m e n t e , a u n c u a n d o n o e x i s t a instrumentación e s c r i t a de l a s Cabe detenerse también e n o t r o aspecto d i s t i n t o de ese p r o g r e -
o b l i g a c i o n e s y d e r e c h o s de c a d a p a r t e y el p l a z o de v i g e n c i a del so técnico, e n c u a n t o h a p e r m i t i d o l a p u e s t a a p u n t o de n u e v o s
s i s t e m a s de contratación, e n t r e los q u e d e s t a c a n lo q u e se p u e d e
l l a m a r contratación a u t o m a t i z a d a y l a contratación electrónica.
L D ° REZZÓNICO, J u a n Carlos, " C o n t r a t o . C o n c e p t o y t i p o " , p p . 9 2 7 y ss. De ellas, l a p r i m e r a está y a m u y c o n s o l i d a d a , y los p r o b l e m a s
1 5 1 La recepción l e g i s l a t i v a de l a idea fue h e c h a p o r el a r t . 1 2 de la Ley q u e p r e s e n t a s o n más b i e n de índole teórica q u e práctica; l a se-
T e r r i t o r i a l 1 7 5 de T i e r r a del Fuego, que establece: "Será c o n s i d e r a d o acto
o c o n t r a t o sujeto a l pago del i m p u e s t o (de sellos) a q u e l que se v e r i f i q u e en
f o r m a epistolar, por c a r t a , cable, t e l e g r a m a o c u a l q u i e r o t r o método s i m i -
) S i CNCom., Sala A, 29/11/01, "Nieva, María C r i s t i n a c/Baesa s/ordinario".
l a r de contratación e n t r e ausentes, siempre que se v e r i f i q u e p o r hechos,
l 5 3 C N C o m . , S a l a A , 29/11/01, "Nieva, María Cristina c/Baesa s/ordinario".
actos o documentación, el p e r f e c c i o n a m i e n t o de los m i s m o s " .
u n a máquina, d e s d e p a g a r i m p u e s t o s o f a c t u r a s e n u n cajero
g u n d a t i e n e u n a i m p o r t a n c i a i n c i p i e n t e (en n u e s t r o país), p e r o
automático, c o m p r a r u n a t a d o de c i g a r r i l l o s o el d i a r i o , c o m p r a r
c o n l a p r e v i s i b l e generalización de l a informática h a y también
u n b o l e t o d e autobús, s e r v i r s e u n café, c o m p r a r u n a gaseosa o
q u e p r e v e r q u e irá a d q u i r i e n d o u n a i m p o r t a n c i a m a y o r , q u e s u -
u n a c e r v e z a , etc. P u e d e i n c l u s i v e p e n s a r s e e n a c t i v i d a d e s n o t a n
pondrá u n c a m b i o i m p o r t a n t e e n l o s u s o s c o n t r a c t u a l e s , t a n t o
c o r r i e n t e s , c o m o u t i l i z a r u n c a t a l e j o e n u n a v i s t a panorámica,
desde el p u n t o de v i s t a socioeconómico c o m o jurídico . 1 5 4
u n teléfono o u n parquímetro, etc., d e p o s i t a n d o e n s u r a n u r a l a
E l m u n d o está h o y d o m i n a d o p o r l a contratación electróni-
moneda estipulada . 1 5 6
ca, q u e día a día s u p e r a a l a t r a d i c i o n a l f o r m a de c o n t r a t a r .
E x i s t e n e n t r e n o s o t r o s m á q u i n a s de j u e g o s , o t r a s de n a t u r a -
B i e n h a d i c h o u n a j u r i s t a española q u e " l a generalización d e l
leza d i v e r s a , q u e p o d r í a n a g r u p a r s e e n e l renglón de l o s s e r v i -
u s o de I n t e r n e t c o m o f o r m a de comunicación h a o f r e c i d o t a m -
c i o s , y u n t e r c e r g r u p o de m á q u i n a s e x p e n d e d o r a s . T o d a s r e a c -
bién u n a n u e v a m a n e r a de c o n t r a t a r , o, m á s e x a c t a m e n t e , u n
c i o n a n a n u e s t r a s órdenes y s a t i s f a c e n n u e s t r o s p e d i d o s c u a n d o
n u e v o s o p o r t e de comunicación e n t r e l a s p e r s o n a s , q u e p e r m i t e
insertamos en ellas u n a o varias monedas, que totalicen el valor
también r e a l i z a r a c u e r d o s c o n t r a c t u a l e s . P a r a r e f e r i r s e a este
establecido p a r a el p r o d u c t o o servicio d e s e a d o . 1 5 7
n u e v o m u n d o p a r a l e l o de t r a n s a c c i o n e s , se u s a a veces l a d e -
nominación de c o m e r c i o electrónico, de c o r t e m á s e c o n o m i c i s - C o n v a l o r p a r a este tópico, decía L a r e n z q u e e l m o d e r n o tráfi-
t a , a n t e l a m á s técnica de contratación electrónica, q u e es l a co de m a s a t r a e c o n s i g o q u e , e n c i e r t o s casos, d e a c u e r d o c o n l a
denominación m á s e x a c t a desde el p u n t o de v i s t a jurídico. E s concepción d e l m i s m o , se a s u m a n d e b e r e s o n a z c a n o b l i g a c i o -
f r e c u e n t e c o n s i d e r a r q u e I n t e r n e t es u n m u n d o d e s r e g u l a d o e n nes, s i n q u e se e m i t a n d e c l a r a c i o n e s d e v o l u n t a d e n c a m i n a d a s
el q u e c a s i t o d o v a l e . N o es así, e n p r i m e r l u g a r , p o r q u e e x i s t e n a t a l fin. E n l u g a r de l a declaración de v o l u n t a d , s u r g e l a o f e r t a
n o r m a s q u e , n o t e n i e n d o específicamente e n c u e n t a e l c o m e r c i o pública y, d e h e c h o , u n a prestación y l a aceptación de h e c h o d e
electrónico, le s o n a p l i c a b l e s , c o m o l a legislación finalista de esa prestación p o r o t r a p a r t e e n e l tráfico. A m b o s e x t r e m o s n o
protección a l c o n s u m i d o r ; y, e n s e g u n d o l u g a r , p o r q u e y a se h a s u p o n e n d e c l a r a c i o n e s de v o l u n t a d , p e r o sí i m p l i c a n u n a c o n -
i n i c i a d o l a e t a p a e n q u e se l e g i s l a de f o r m a g l o b a l sobre e s t a d u c t a q u e p o r s u s i g n i f i c a d o s o c i a l típico t i e n e l o s m i s m o s efec-
nueva realidad..." . 1 5 5
t o s j u r í d i c o s q u e l a actuación j u r í d i c a n e g o c i a l . Q u i e n se s u b e
a u n c o l e c t i v o de t r a n s p o r t e público sabe q u e , según sea e l t r a -
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l h a c o n t e m p l a d o l a c o n -
yecto a recorrer, debe a b o n a r l a t a r i f a e s t i p u l a d a , s i n i m p o r t a r
tratación electrónica e n d i v e r s a s n o r m a s , c o m o l o s a r t s . 1104 a
si tenía o n o l a intención d e e m i t i r u n a declaración de v o l u n t a d
1110 y e n el a r t . 9 8 5 in fine d e c l a r a a p l i c a b l e l a n o r m a r e l a t i v a
e n t a l s e n t i d o , s i es o n o c a p a z de c e l e b r a r c o n t r a t o s , o i n c l u s o
a l o s r e q u i s i t o s de l a s cláusulas g e n e r a l e s p r e d i s p u e s t a s a l a
si c o n o c e l a t a r i f a .
contratación telefónica, electrónica o s i m i l a r e s .
A l d e c i r de D i e z - P i c a z o , u n a característica de estas r e l a c i o n e s
jurídicas m a s i f i c a d a s es s u despersonalización e n el s e n t i d o de
4.C.1) L a contratación a u t o m a t i z a d a
i n d i f e r e n c i a de l a p e r s o n a q u e r e a l i z a l a prestación. S o n éstas
Q u e l a s máquinas h a n i n v a d i d o n u e s t r a s v i d a s es u n h e c h o p r e s t a c i o n e s m a s i f i c a d a s l a antítesis de u n c o n t r a t o intuitu per-
q u e n o n e c e s i t a a c r e d i t a r s e . Hoy, e n l a s c i u d a d e s a r g e n t i n a s y sonae, a l p u n t o d e r e a l i z a r s e e n t r e p e r s o n a j e s anónimos, a t r a -
e x t r a n j e r a s se p u e d e n r e a l i z a r a c t i v i d a d e s d i v e r s a s a través de
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideración de a l g u n a s i d e a s
5 Véase SIMÓ SEVILLA, Diego, " L a s n u e v a s m o d a l i d a d e s de prestación
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a l a s obligaciones c o n t r a c t u a l e s
d e l c o n s e n t i m i e n t o : l a función n o t a r i a l a n t e l a s n u e v a s tecnologías e n s u
fácticas, e l tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c -
v a l o r jurídico", en Revista Jurídica del Notariado, n " 37, e n e r o - m a r z o 2 0 0 1 ,
tuales)", p. 9 9 5 .
M a d r i d , p p . 4 9 y ss.
] 7
° LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideración de a l g u n a s ideas
1 5 J BARRAL VIÑAI.S, I n m a c u l a d a , " L a contratación p o r vía electrónica.
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a l a s obligaciones c o n t r a c t u a l e s
Adaptación d e l m a r c o jurídico m e d i a n t e los p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenómenos p a r a c o n t r a c -
f u n c i o n a l " , en Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Prof. Ma-
t.uales)", p. 9 9 5 .
riano Alonso Pérez, L a L e y España, M a d r i d , 2 0 0 6 , t . I , p. 107.
vés d e l i n t e r c a m b i o de d i n e r o p o r u n t i c k e t o vale, o d i r e c t a m e n - este s i s t e m a de contratación. I g u a l m e n t e , c a b e i d e n t i f i c a r u n
te de l a introducción de u n a m o n e d a e n u n a r a n u r a , r e t i r a n d o f u e r t e c o m p o n e n t e r e a l e n l a celebración de estos c o n t r a t o s , q u e
luego de l a m á q u i n a el t i c k e t . C e l e s t i n o C a n o Tello, d i s t i n g u i d o exigen m u c h a s veces l a realización de u n a de l a s p r e s t a c i o n e s
profesor español, llega a a l g u n a s c o n c l u s i o n e s sobre el tópico; p a r a q u e el c o n t r a t o se p e r f e c c i o n e (y, n o r m a l m e n t e , a l a vez
a f i r m a q u e l a e x i s t e n c i a de u n a máquina t r a g a m o n e d a s e n u n se c o n s u m e ) : sólo c u a n d o se i n t r o d u c e e n l a máquina el d i n e r o
l u g a r público o de acceso público i m p l i c a u n a o f e r t a de c o n t r a - n e c e s a r i o , se o b t i e n e el b i e n de q u e se t r a t e . C o n todo, c o n v i e -
to; q u e l a aceptación se m a n i f i e s t a p o r l a introducción de u n a s ne a d v e r t i r q u e e n o casi o nes l a s m á q u i n a s actúan únicamente
m o n e d a s e n l a c o r r e s p o n d i e n t e r a n u r a de u n a máquina, lo q u e como m e c a n i s m o s p a r a p e r m i t i r el p a g o p o r u n a c o n t r a p r e s t a -
c o n s t i t u y e a s u vez l a contraprestación; q u e los c o n t r a t o s q u e ción y a r e a l i z a d a : p o r ejemplo, e n el c a s o d e l a p a r c a m i e n t o de
el f u n c i o n a m i e n t o de l a máquina i m p l i c a s o n c o n t r a t o s reales; vehículos, c u a n d o el p a g o se efectúa a través de l a l l a m a d a caja
q u e d i c h o s c o n t r a t o s p u e d e n c a l i f i c a r s e , e n l a s m á q u i n a s ex- automática (en c u y o caso el c o n t r a t o p u e d e e n t e n d e r s e c e l e b r a -
p e n d e d o r a s , de c o n t r a t o s de c o m p r a v e n t a ; e n l a s de s e r v i c i o s , de do p o r a c t o s c o n c l u y e n t e s : e n t r a r e n el a p a r c a m i e n t o , recoger l a
t a r j e t a magnética y d e j a r el c o c h e a p a r c a d o ) " . 1 5 9
a r r e n d a m i e n t o s de cosa o de o b r a , y e n l a s de j u e g o , c o n t r a t o s de
j u e g o o a r r e n d a m i e n t o de l a cosa; q u e a p e s a r de q u e t o d o s s o n A g r e g a n estos profesores q u e a t a l e s o p e r a c i o n e s " r e s u l t a
c o n t r a t o s atípicos p o r s u carácter r e a l y q u e l a aplicación de l a s difícilmente a p l i c a b l e l a n o r m a t i v a t r a d i c i o n a l , q u e es e n oca-
n o r m a s de s u s c o n t r a t o s homónimos r e g u l a d o s en el Código de siones p o c o a p t a p a r a resolver l o s e v e n t u a l e s p r o b l e m a s q u e
C o m e r c i o o e n el Código C i v i l sólo p u e d e h a c e r s e c o n l a s d e b i d a s p u e d e n p l a n t e a r s e . . . E n s u m a t e r i a l i d a d estas operaciones
p r e c a u c i o n e s y a d a p t a c i o n e s y de m o d o p a r c i a l ; q u e s o n c o n t r a - son fácilmente r e c o n d u c i b l e s a a l g u n o s de los c o n t r a t o s típicos
tos reales, b i l a t e r a l e s , onerosos, c o n m u t a t i v o s o a l e a t o r i o s . 1 5 8 ( c o m p r a v e n t a , a r r e n d a m i e n t o de s e r v i c i o s , depósito), s i n q u e r e -
U n análisis e x t r a o r d i n a r i o y a c t u a l i z a d o de estas m o d a l i d a - s u l t e difícil i d e n t i f i c a r e n e l l a s l a e x i s t e n c i a de d o s v o l u n t a d e s
des lo h a l l a m o s e n l a o b r a de Martínez de A g u i r r e A l d a z , D e Pa- q u e s u s t e n t a n t a n t o l a operación e n sí c o m o s u eficacia; c o n l a
blo C o n t r e r a s , Pérez Álvarez y P a r r a Lucán, d o n d e se lee q u e c o n matización de q u e esa v o l u n t a d se d i r i g e más específicamente a
l a denominación de contratación a u t o m a t i z a d a "se a l u d e a l e m - l a s p r e s t a c i o n e s esenciales q u e s o n objeto d e l c o n t r a t o (típica-
pleo c a d a vez m á s a b u n d a n t e de m á q u i n a s automáticas c o m o m e n t e , c o s a y precio). C o s a d i s t i n t a es q u e , c o m o aquí o c u r r e , el
e x p e n d e d o r a s , b i e n de b i e n e s o p r o d u c t o s de c o n s u m o , b i e n de c o n s e n t i m i e n t o sea m a n i f e s t a d o m e d i a n t e a c t o s c o n c l u y e n t e s ,
títulos de legitimación p a r a el empleo de d e t e r m i n a d o s s e r v i c i o s c o n s i s t e n t e s e n ocasiones e n r e a l i z a r u n a de l a s p r e s t a c i o n e s
(típicamente, de t r a n s p o r t e ) . L a utilización de estas m á q u i n a s ( i n t r o d u c i r e n l a máquina l a s m o n e d a s ) , de m a n e r a q u e c o n s e n -
automáticas p a r a a c c e d e r a d e t e r m i n a d o s p r o d u c t o s o s e r v i c i o s t i m i e n t o y ejecución ( p a r c i a l ) d e l c o n t r a t o se c o n f u n d e n : de ahí
a p a r e c e también c o m o c o n s e c u e n c i a de l a masificación d e l trá- q u e , c o m o se h a i n d i c a d o , q u e p a h a b l a r de u n c i e r t o y p e c u l i a r
fico, p o s i b i l i t a d a e s t a vez p o r los a v a n c e s tecnológicos. D e s t a c a carácter r e a l de m u c h o s de estos c o n t r a t o s . Por o t r o l a d o , l a
aquí l a despersonalización, no sólo p o r l a intervención de u n a despersonalización, j u n t o a l a n o n i m a t o y l a f u n g i b i l i d a d de l o s
m á q u i n a e n el d e s a r r o l l o de l a operación, s i n o p o r el a n o n i m a t o c o n t r a t a n t e s , n o sólo c o n c u r r e n c u a n d o i n t e r v i e n e n e n l a c o n -
de a m b o s c o n t r a t a n t e s - u n o de ellos n o está p r e s e n t e más q u e tratación m á q u i n a s automáticas, s i n o también c u a n d o a m b o s
v i r t u a l m e n t e e n el m o m e n t o de perfección de ese c o n t r a t o , a t r a - c o n t r a t a n t e s s o n p e r s o n a s : n o p ar ece q u e h a y a g r a n d e s d i f e -
vés de l a p u e s t a e n f u n c i o n a m i e n t o de l a máquina e x p e n d e d o r a , r e n c i a s e n t r e c o m p r a r u n p a q u e t e de c i g a r r i l l o s e n u n e s t a n c o o
q u e s u p o n e u n a s u e r t e de o f e r t a p e r m a n e n t e - , y p o r u n a n o t a - e n u n a m á q u i n a automática, desde este p u n t o de v i s t a ; o e n t r e
ble f u n g i b i l i d a d , d e t e r m i n a d a p o r l a masificación a q u e obedece c o m p r a r el b i l l e t e de autobús e n u n a máquina e x p e n d e d o r a o
a l c o n d u c t o r d e l vehículo: desde luego, l a s d i f e r e n c i a s n o j u s t i -
1 0 8
CANO TELLO, Celestino, " L a s máquinas como i n s t r u m e n t o de c o n t r a -
tación (Reflexiones a v u e l a p l u m a sobre u n a n u e v a f o r m a de contratación
L 5 " MARTÍNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PÉREZ ÁLVAREZ-PARRA
e n masa)", e n Estudios de Derecho Civil en homenaje al Prof. José Luis
Lacruz Berdejo, B o s c h , B a r c e l o n a , 1992, vol. I , p. 2 3 8 . LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 316, § 112.
fican u n a d i s t i n t a calificación jurídica, o el s o m e t i m i e n t o a u n r a s a : él t o m a p r e s t a d o lo e s e n c i a l de l o s m e c a n i s m o s d e l de-
régimen d i f e r e n t e . E n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o h a y u n a regulación r e c h o común, salvo a q u e l l o s t e x t o s p a r t i c u l a r e s q u e h a n sido
i n c i p i e n t e de l a s l l a m a d a s v e n t a s automáticas... lo q u e sí p a r e c e e s p e c i a l m e n t e p r o m u l g a d o s e n ese d o m i n i o , y s a l v o a q u e l l o s e n -
cauzamientos aportados por la j u r i s p r u d e n c i a " . 1 6 1
c l a r o es q u e el tráfico m a s i f i c a d o de d e t e r m i n a d a s p r e s t a c i o n e s ,
h a b i t u a l m e n t e de v a l o r n o m u y elevado, se c a r a c t e r i z a p o r u n A d v i e r t a el l e c t o r s i será i m p o r t a n t e l a m a t e r i a de l a c o n t r a -
a l t o g r a d o de despersonalización, q u e es c o n s e c u e n c i a necesa- tación informática p a r a n o s o t r o s , q u e e l l a h a d a d o n a c i m i e n t o
r i a de l a m i s m a masificación. L a s o p e r a c i o n e s así r e a l i z a d a s y a a u n derecho especial.
p e r m a n e c e n h a s t a c i e r t o p u n t o a l m a r g e n d e l D e r e c h o de l a L a contratación electrónica y, últimamente, informática, está
Contratación clásico, y es d u d o s o q u e d e b a n ser específicamente p r e s e n t e e n n u e s t r a s v i d a s , sea a través de c o m p r a s o v e n t a s ,
r e g u l a d a s : de h e c h o , p a r e c e q u e l a c o s t u m b r e les h a d a d o s a t i s - o a l q u i l e r e s e f e c t i v a m e n t e r e a l i z a d o s , o sea a través de o f e r t a s
f a c t o r i a r e s p u e s t a , a l m e n o s h a s t a el m o m e n t o ( s i n o l v i d a r q u e r e c i b i d a s p o r m a i l . C a d a vez m á s . 1 6 2
s u escasa e n t i d a d económica h a c e q u e l o s l i t i g i o s prácticamente E s t a m o s r o d e a d o s de c o n t r a t o s electrónicos e informáticos.
n o e x i s t a n , o se s o l u c i o n e n p o r vía e x t r a j u d i c i a l ) . Pero s i r v e n Se n o s p r e s e n t a n , p o d e m o s p a l p a r l a f u e r z a g r a v i t a c i o n a l de e s a
p a r a p o n e r de relieve l a p r o g r e s i v a pérdida de i m p o r t a n c i a de m a r a v i l l a tecnológica q u e es i n t e r n e t . R e s e r v a m o s h a b i t a c i o n e s
d e t e r m i n a d o s a s p e c t o s p e r s o n a l e s e n el tráfico p a t r i m o n i a l m a - de h o t e l , c o m p r a m o s pasajes de avión, s e l e c c i o n a m o s a s i e n t o s
sificado, y también l a simplificación d e l p r o p i o m e c a n i s m o c o n - e n l o s aviones, p a g a m o s f a c t u r a s , h a c e m o s o p e r a c i o n e s b a n c a -
t r a c t u a l , e n lo q u e se refiere a l a intervención de l a v o l u n t a d de d a s , c o m p r a m o s y v e n d e m o s p o r m e r c a d o s v i r t u a l e s c o m o e-
los c o n t r a t a n t e s , q u e m u c h a s veces c o n f l u y e únicamente sobre Bay, M e r c a d o L i b r e o s i m i l a r e s ; h a s t a p o d e m o s s e g u i r el trámite
l a s p r e s t a c i o n e s e s e n c i a l e s d e l c o n t r a t o de q u e se t r a t e : típica- de e x p e d i e n t e s a d m i n i s t r a t i v o s o j u d i c i a l e s p o r i n t e r n e t . M i l e s
mente, cosa y p r e c i o " . 1 6 0 de f u n c i o n a l i d a d e s s o n h o y p o s i b l e s g r a c i a s a l a conjunción de
E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l n o h a r e g u l a d o estas prác- i n t e r n e t y u n e n l a c e telefónico o de b a n d a a n c h a .
t i c a s e n f o r m a e x p r e s a , p e r o e n t e n d e m o s q u e c o n el régimen de E s n e c e s a r i o p r e c i s a r qué e n t e n d e m o s p o r c o n t r a t o s i n f o r -
los a r t s . 1103 y ss. C C C u n b u e n j u e z n o debería t e n e r m a y o r máticos. B i e n se h a d i c h o q u e " e l término c o n t r a t o informático
p r o b l e m a p a r a darles u n encauzamiento legal plausible. es a m p l i o y h a v e n i d o empleándose p a r a h a c e r r e f e r e n c i a a t o d a
contratación e n l a q u e informática t e n g a r e l e v a n c i a , e n g l o b a n d o
4.c.2) L a contratación electrónica y l a contratación informática p o r lo t a n t o , n o sólo a los c o n t r a t o s c u y o objeto s o n l o s b i e n e s
y s e r v i c i o s informáticos s i n o también a q u e l l o s c o n t r a t o s q u e se
A g u d a m e n t e h a e x p r e s a d o el m a e s t r o P h i l i p p e Le T o u r n e a u c o n c l u y e n a través de m e d i o s i n f o r m á t i c o s " . 163
q u e " l a evolución d e l m u n d o está d o m i n a d a p o r u n a s u e r t e de
S u s t e n t a m o s e s t a interpretación a m p l i a d e l c o n c e p t o " c o n t r a -
ley de l a c o m p l e j i d a d c r e c i e n t e . E l l a se t r a d u c e e s p e c i a l m e n t e
to informático", p o r más q u e a l g u n a d o c t r i n a foránea c o n s i d e r a
p o r l a multiplicación de l o s d e s c u b r i m i e n t o s científicos y de s u s
q u e e l l a debe ser s u p e r a d a , p o r q u e e n n u e s t r o país u n a s u t i l e z a
a p l i c a c i o n e s c o n c r e t a s (de l a s i n v e n c i o n e s ) , desde lo m á s b a n a l
h a s t a lo q u e deja e s t u p e f a c t o , y q u e c o n s t i t u y e n l o s m a r a v i l l o s o s
m o t o r e s y a c e l e r a d o r e s d e l c r e c i m i e n t o económico. Pero, t a m -
1 6 1
L E TOURNEAU, P h i l i p p e , Contrats informatiques et électroniques, 6 A
bién, estas i n n o v a c i o n e s tecnológicas s u s c i t a n el n a c i m i e n t o de
u n a n u e v a r a m a d e l d e r e c h o , l a aparición de l a informática y s u ed., D a l l o z , Paris, 2 0 1 0 , p. 1 , p u n t o 0 , 1 .
1 6 2Véase HERNANDO COLLAZOS, Isabel, Contratos informáticos, S a n Sebas-
d e s a r r o l l o i m p o r t a n t e y rápido, es u n ejemplo p a r t i c u l a r m e n -
tián, 1 9 9 5 , pp. 2 3 y ss.; GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, Rafael, " C o n t r a t o electrónico
te s i g n i f i c a t i v o de este fenómeno. L a informática e n g e n d r a u n
y d o c u m e n t o público electrónico", e n Revista Jurídica de la Comunidad Va-
d e r e c h o de l a informática... q u e n o se e d i f i c a sobre u n a t a b l a lenciana, T i r a n t lo B l a n c h , V a l e n c i a , 2 0 0 3 , p p . 3 6 y ss.; MONTEGUD CASTELLÓ,
E n r i q u e , "Sociedad de la información y comercio electrónico", e n Revista
Jurídica de la Comunidad Valenciana, Valencia, 2 0 0 2 , n° 3 , p p . 4 3 y ss.
1 6 3
CAMACHO CLAVUO, S a n d r a , Partes intervinientes, formación y prueba
' MARTÍNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PÉREZ ÁLVAREZ-PARRA
LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p . 317. § 112. del contrato electrónico, Reus, M a d r i d , 2 0 0 5 , p. 87.
MARCELO LÓPEZ MESA
c o m o s e p a r a r los c o n t r a t o s informáticos de los electrónicos sólo A g r e g a e s t a a u t o r a q u e "así, l a adaptación q u e el o r d e n a m i e n -
serviría p a r a desproteger a l c o n s u m i d o r , p o r u n lado, y p o r el to r e a l i z a p a r a este n u e v o s o p o r t e c o n t r a c t u a l se e s t r u c t u r a a
o t r o p o r q u e el n u e v o o r d e n a m i e n t o jurídico n o t r a z a t a l e s d i s - i m a g e n de l a regulación de los c o n t r a t o s t r a d i c i o n a l e s - o , mejor,
t i n c i o n e s . E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l h a r e g u l a d o el t e m a de los c o n t r a t o s p r e s e n c i a l e s - . L o s p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
f u n c i o n a l son tres:
de l a contratación electrónica e informática e n u n acápite c o n -
j u n t o , bajo el rótulo de m o d a l i d a d e s especiales de contratación, " - E l p r i n c i p i o de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l de l a f o r m a e s c r i t a . . .
en l o s a r t s . 1105 y ss. C C C . Por ello n o s m a n t e n e m o s e n el c o n - se refiere a l a r e c o g n o s c i b i l i d a d de l a s d e c l a r a c i o n e s de v o l u n -
cepto a m p l i o q u e v e r t i m o s . t a d en el n u e v o s o p o r t e , a b o r d a n d o dos p r o b l e m a s : cómo p u e d e
e x t e r i o r i z a r s e l a declaración de v o l u n t a d e n el n u e v o m e d i o y
E l a r t . 1105 C C C e d i c t a : cómo d e b e n c u m p l i r s e l o s r e q u i s i t o s de f o r m a c u a n d o e l o r d e -
"Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a n a m i e n t o los i m p o n g a .
d i s t a n c i a son aquellos concluidos entre u n proveedor y u n con- " - E l p r i n c i p i o de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l de l a firma electróni-
s u m i d o r c o n el u s o e x c l u s i v o de m e d i o s de c o m u n i c a c i ó n a d i s - c a a l a f i r m a m a n u s c r i t a . Se refiere a dos p r o b l e m a s e n c a d e n a -
t a n c i a , entendiéndose p o r t a l e s l o s q u e p u e d e n ser utilizados dos: el c o n o c i m i e n t o e x a c t o de l a i d e n t i d a d d e l s u j e t o q u e actúa
s i n l a p r e s e n c i a física simultánea d e l a s p a r t e s c o n t r a t a n t e s . E n p o r m e d i o s electrónicos, y l a imputación de l a declaración de
e s p e c i a l , se c o n s i d e r a n l o s m e d i o s p o s t a l e s , electrónicos, t e l e c o - v o l u n t a d r e a l i z a d a a l cocón t r a t a n t e .
m u n i c a c i o n e s , así c o m o s e r v i c i o s d e r a d i o , televisión o p r e n s a " . " - E l p r i n c i p i o de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l de l a f o r m a e s c r i t a
pública. F i n a l m e n t e , de l a e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l e n el ámbito
E l a r t . 1106 C C C i n d i c a :
de l a f o r m a e s c r i t a y e n el de l a firma s u r g e el t e r c e r p r i n c i p i o de
"Utilización de m e d i o s electrónicos. S i e m p r e q u e e n este Có- e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l : el de l a f o r m a e s c r i t a p ú b l i c a " . 165
d i g o o e n leyes e s p e c i a l e s se e x i j a q u e el c o n t r a t o c o n s t e p o r
e s c r i t o , este r e q u i s i t o se d e b e e n t e n d e r s a t i s f e c h o s i el c o n t r a t o E l a r t . 1107 C C C establece:
c o n el c o n s u m i d o r o u s u a r i o c o n t i e n e u n s o p o r t e electrónico u "Información s o b r e l o s m e d i o s electrónicos. S i l a s p a r t e s se
o t r a tecnología s i m i l a r " . v a l e n de técnicas d e c o m u n i c a c i ó n electrónica o s i m i l a r e s p a r a
l a celebración de u n c o n t r a t o de c o n s u m o a d i s t a n c i a , el p r o v e e -
E s t e a r t . 1106 p l a s m a e n el o r d e n a m i e n t o a r g e n t i n o lo q u e
dor debe i n f o r m a r a l c o n s u m i d o r , además del c o n t e n i d o mínimo
se conoce f u e r a de n u e s t r a s f r o n t e r a s c o m o p r i n c i p i o de e q u i - del c o n t r a t o y l a f a c u l t a d de revocar, todos los d a t o s necesarios
v a l e n c i a f u n c i o n a l , es decir, l a equiparación p l e n a d e l s o p o r t e p a r a u t i l i z a r c o r r e c t a m e n t e el m e d i o elegido, p a r a c o m p r e n d e r
electrónico a los s o p o r t e s t r a d i c i o n a l e s . los riesgos d e r i v a d o s de s u e m p l e o , y p a r a tener a b s o l u t a m e n t e
B i e n se h a d i c h o sobre este p r i n c i p i o q u e " p r e c i s a m e n t e p o r el c l a r o quién a s u m e e s o s r i e s g o s " .
hecho de q u e l a contratación electrónica se refiere a los m i s m o s
E l a r t . 1108 C C C d e c l a r a :
c o n t r a t o s e n u n n u e v o soporte, d e b e m o s a d a p t a r el o r d e n a m i e n t o
"Ofertas p o r m e d i o s electrónicos. Las ofertas de contratación p o r
jurídico a esta n u e v a r e a l i d a d , y l a adaptación del o r d e n a m i e n t o
m e d i o s electrónicos o s i m i l a r e s d e b e n tener vigencia d u r a n t e el pe-
jurídico p a s a p o r l a formulación de p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
ríodo q u e fije el oferente o, e n s u defecto, d u r a n t e t o d o el t i e m p o q u e
f u n c i o n a l q u e señalan cómo d e b e n entenderse las n u e v a s catego-
p e r m a n e z c a n accesibles a l d e s t i n a t a r i o . E l oferente debe c o n f i r m a r
rías técnicas en los a n t i g u o s conceptos jurídicos... Los p r i n c i p i o s
p o r vía electrónica y s i n d e m o r a l a llegada de l a aceptación".
de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l n o n i e g a n los p r i n c i p i o s generales de l a
contratación, sino que i n d i c a n , e n el caso de q u e el c o n s e n t i m i e n - E l a r t . 1109 C C C establece:
to se h a y a p r e s t a d o p o r m e d i o s electrónicos, cuándo d e b e n e n - " L u g a r de c u m p l i m i e n t o . E n l o s c o n t r a t o s c e l e b r a d o s f u e r a de
tenderse c u m p l i d o s los r e q u i s i t o s q u e exige el o r d e n a m i e n t o " . 1 6 4 los e s t a b l e c i m i e n t o s comerciales, a d i s t a n c i a , y c o n utilización
1 0 5 BARRAI. VIÑALS, I n m a c u l a d a , " L a contratación por vía electrónica.
1 6 4 BARRAL VIÑALS, I n m a c u l a d a , " L a contratación por vía electrónica.
Adaptación del m a r c o jurídico m e d i a n t e los p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a Adaptación del m a r c o jurídico m e d i a n t e los p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
f u n c i o n a l " , t. I , p. 107. f u n c i o n a l " , t. I , p. 112.
de medios electrónicos o similares, se considera lugar de c u m - • r a r a r a l a promoción de u n a excepción de i n c o m p e t e n c i a p o r
plimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la Í08 p r o v e e d o r e s .
prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos f) E l a r t . 1109 C C C in fine establece q u e l a cláusula de prórro-
derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción 1 6 6
ga de jurisdicción se t i e n e p o r n o e s c r i t a , lo q u e es i n d u d a b l e ,
se tiene por no escrita". pero c i e r r a d e f i n i t i v a m e n t e este debate.
Y el a r t . 1110 C C C señala: g) E l a r t . 1110 C C C fija sensatas m o d a l i d a d e s de revocación
del c o n t r a t o , acordes a esta clase de contratación. Y establece l a
"Revocación. E n los contratos celebrados fuera de los esta-
ineficacia de cláusulas, p a c t o s o c u a l q u i e r m o d a l i d a d a c e p t a d a
blecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el
por el c o n s u m i d o r d u r a n t e este período q u e t e n g a n p o r r e s u l t a d o
derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez
l a i m p o s i b i l i d a d de ejercer s u derecho de revocación.
días computados a partir de la celebración del contrato.
E n s u m a , se t r a t a de u n régimen armónico, b i e n concebido,
"Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo
debe comenzar a correr desde que esta última se produce. que s i tiene a l g u n a f a l l a o vacío, n o es grave y p e r f e c t a m e n t e p u e -
"Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer de ser salvado p o r u n b u e n j u e z , a c t u a n d o c o n t i n o y gallardía. E l
día hábil siguiente. nuevo régimen i m p l i c a u n p a s o a d e l a n t e e n esta m a t e r i a .
"Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por
el consumidor durante este período que tengan por resultado la 4.d) Del pactum romano a los fenómenos paracontractuales
imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por Lo a n t e r i o r m e n t e e x p u e s t o n o s l l e v a a p e n s a r e n l a c o n v e -
no escritos". n i e n c i a de r e p a s a r lo o c u r r i d o c o n l o s p a c t o s e n R o m a . H e m o s
A n a l i z a n d o el régimen q u e el n u e v o o r d e n a m i e n t o d a a l a dicho y a q u e e n l a R o m a clásica n o existió el c o n t r a t o , s i n o l o s
contratación electrónica e informática, p u e d e n e n u n c i a r s e l a s c o n t r a t o s . S e g ú n l a clasificación de Gayo, l a s o b l i g a c i o n e s p o -
siguientes premisas: dían n a c e r : p o r l a e n t r e g a de u n a c o s a , c o m o l a restitución d e b i -
a) E l a r t . 1105 C C C e n s a y a u n a definición y e l l a es lo s u - d a e n el m u t u o (re); p o r el e m p l e o de d e t e r m i n a d a s e x p r e s i o n e s ,
ficientemente amplia para que quepan dentro con h o l g u r a las la clásica stipulatio (verbis); p o r l a transcripción e n l i b r o s c o n -
m o d a l i d a d e s de contratación a c t u a l m e n t e e n práctica. t a b l e s (litteris) y p o r el c o n s e n t i m i e n t o , o b t e n i e n d o s u f u e r z a de
b) E l a r t . 1106 C C C establece el p a r a l e l i s m o e n t r e el s o p o r t e éste (consensus). E s t a cuatripartición g a y a n a p a r e c e o r g a n i z a d a
p a p e l y o t r o s s o p o r t e s tecnológicos o electrónicos e n q u e p u e d e n bajo l a i d e a de contrahere obligationem, e n el s e n t i d o de c o n t r a e r
167
o c r e a r u n vínculo j u r í d i c o , y b u e n o es d e j a r s e n t a d o q u e el
e s t a r f o r m a l i z a d o s los c o n t r a t o s , otorgándoles a t o d o s s i m i l a r
eficacia. c o n s e n t i m i e n t o n o e r a e n e l l a f u e n t e de t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s ,
c) E l a r t . 1107 C C C amplía l a obligación de información d e l sino de u n t i p o p a r t i c u l a r de c o n t r a t o . E n l a s c o n c e p c i o n e s r o -
proveedor, exigiéndole q u e además d e l c o n t e n i d o m í n i m o d e l m a n a s p r i m i t i v a s el s i m p l e consensus n o v i n c u l a b a p o r sí m i s -
c o n t r a t o y l a f a c u l t a d de revocar, i n f o r m e a l c o n s u m i d o r t o d o s mo, p u e s t o q u e e l consensus había de p r o d u c i r s e respecto a u n
los d a t o s n e c e s a r i o s p a r a u t i l i z a r c o r r e c t a m e n t e el m e d i o elegi- tipo específico de n e g o c i o n o m i n a d o . Pero l a s n e c e s i d a d e s de l a
do, p a r a c o m p r e n d e r l o s r i e s g o s d e r i v a d o s de s u empleo, y p a r a economía r o m a n a h i c i e r o n q u e los r i t u a l i s m o s clásicos c a y e r a n
t e n e r a b s o l u t a m e n t e c l a r o quién a s u m e esos riesgos. Se t r a t a de b i e n p r o n t o e n desuso, flexibilizándose e n m u c h o el e s q u e m a
u n a n o r m a clara y sensata.
d) E l a r t . 1108 C C C e q u i p a r a l a o f e r t a c o m u n i c a d a p o r m e -
1 6 6 E n idéntico sentido, Cám. Apels. Trelew, S a l a A, 20/6/08, " H u b e r t ,
d i o s electrónicos a o t r a s o f e r t a s c o n v e n c i o n a l e s y establece l a
M n r i a Noemí c / M a r c o s , J o r g e R i c a r d o s/daños y p e r j u i c i o s " (expte. n°
obligación de c o n f i r m a r l a recepción de d i c h a o f e r t a " p o r vía 2 2 . 5 4 6 - año 2 0 0 8 ) " , e n sist. E u r e k a y L L O , resolución i n t e r l o c u t o r i a s u s -
electrónica y s i n d e m o r a " y s u aceptación. c r i p t a p o r los Dres. C a r l o s A. Velázquez, C a r l o s D. F e r r a r i - M a r c e l o J .
e) E l a r t . 1109 C C C ab initio fija el l u g a r de c u m p l i m i e n t o en López Mesa.
estos c o n t r a t o s , lo q u e s o l u c i o n a m u c h o s p r o b l e m a s de j u r i s d i c , 7
" FUF.NTESKCA, Pablo, "Visión p r o c e s a l de la h i s t o r i a del c o n t r a t o e n
ción, y a q u e frente a d e m a n d a s p r o m o v i d a s e n estos casos, n o Derecho R o m a n o clásico", p. 4 7 9 .
clásico. Así, e n l o s períodos posclásicos y j u s t i n i a n e o apareció c o n j u r o , l a s q u e d e b i e r o n a d a p t a r el viejo d e r e c h o a l a s n u e -
y se consolidó l a categoría de l o s c o n t r a t o s atípicos o i n n o m i n a - vas n e c e s i d a d e s , a u n q u e c l a r o , s i n s i g n i f i c a r ello u n d e t r i m e n t o
dos, e n l o s q u e n o es t a n t o el a c u e r d o c o m o l a ejecución d e lo 1 7 2
d e f i n i t i v o p a r a l a s e g u r i d a d j u r í d i c a . E n n u e s t r o t i e m p o se
c o n v e n i d o p o r u n o de los c o n t r a t a n t e s lo q u e a u t o r i z a a e x i g i r a l h a h e c h o c i e r t a a q u e l l a manifestación de S a n t o s B r i z : l a a u t o -
o t r o q u e c u m p l a s u prestación . 1 6 8 nomía p r i v a d a es u n a s p e c t o d e l d e r e c h o de l a p e r s o n a a l l i b r e
S u r g i e r o n así c u a t r o categorías de c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s : do d e s a r r o l l o de s u p e r s o n a l i d a d . 1 7 3
ut des, do ut facías, fació ut des y fació ut facías. L a evolución n o L a t e n d e n c i a jurídica m u n d i a l a c t u a l es a l a l i b e r t a d de c o n -
terminó allí. A l l a d o de estas figuras el derecho r o m a n o reconoció tratación, a l p u n t o q u e n o h a n f a l t a d o j u r i s t a s d e n e t a raíz l i b e -
l a institución del pactum, q u e i n i c i a l m e n t e n o poseía acción p a r a r a l q u e , e n p r i v a d o todavía, p o s t u l a n l a i d e a de l a derogación de
e x i g i r s u c u m p l i m i e n t o , s i n o excepción frente a u n r e c l a m o , p e r o la p a r t e g e n e r a l de l o s c o n t r a t o s , c o m o c a m i n o d e f i n i d o e n p r o
q u e después e n a l g u n o s casos f u e p r o v i s t o de acción . 1 6 9 1 7 4
de l a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . E x i s t e e n el m u n d o u n a t e n d e n c i a
B i e n se h a d i c h o q u e " l a noción de c o n t r a t o (en s i n g u l a r ) , o c o n t r a r i a a l a tipificación, c o n s e c u e n c i a n a t u r a l de l a d e s r e g u -
p o r lo m e n o s l a de c o n t r a t o s (en p l u r a l ) , es r e l a t i v a m e n t e a n t i - lación n o r m a t i v a i m p l e m e n t a d a , e n m a y o r o m e n o r m e d i d a , e n
g u a . C o n o c e m o s , e n efecto, l a evolución q u e , a p a r t i r de l o s c o n - t o d o e l o r b e . M á s aún, l o s e s t u d i o s o s d e l D e r e c h o C o m e r c i a l
tratos n o m i n a d o s , formalistas y concretos del derecho r o m a n o , c o n s i d e r a n q u e r e s u l t a c o n t r a p r o d u c e n t e q u e el l e g i s l a d o r t i -
c o n d u j o a l a elaboración de u n a teoría del c o n t r a t o p o r D o m a t y p i f i q u e l a s n u e v a s prácticas c o m e r c i a l e s p u e s t o q u e , d i c e n , e l
Pothier, q u e orientó a l m i s m o t i e m p o el Código C i v i l h a c i a u n d i - m e r c a d o se b a s t a solo p a r a h a l l a r e l e q u i l i b r i o y el c a m i n o m á s
seño v o l u n t a r i s t a d e l c o n t r a t o . L a p a l a b r a ' c o n t r a t o ' m i s m a v i e n e a d e c u a d o a c a d a n u e v a institución c o n t r a c t u a l . 1 7 5
del latín contractus d e r i v a d o de contrahere que significa reunir, E s u n a v e r d a d evidente q u e l o s o p e r a d o r e s d e l m e r c a d o s o n
c o n c l u i r . E l término n o es m u y explícito e n sí m i s m o " . 1 7 0
poco p r o c l i v e s a l a especulación científica y m u y afectos a l r e s u l -
C o m o b i e n d i c e n Gullón B a l l e s t e r o s y Diez Picazo, l a a p e r t u -
r a t o t a l a l a concepción m o d e r n a d e l c o n t r a t o se d e s e n c a d e n a
c u a n d o a l a v o l u n t a d h u m a n a se l a c o n s i d e r a c o m o eje d e l a C o m o dice Mosset I t u r r a s p e , l a t e n d e n c i a a c t u a l es q u e cada vez sea
obligación . 171
m a y o r l a i n c i d e n c i a de los negocios atípicos, e n d e s m e d r o de los c o n t r a t o s
Ello p e r m i t e extraer a l g u n o s corolarios. Si las necesidades típicos, q u e h a n q u e d a d o r e s e r v a d o s a l a s prácticas más t r a d i c i o n a l e s y
del tráfico r o m a n o f u e r o n flexibilizando el férreo r i t u a l i s m o por ello c a d a vez menores e n proporción a l a i n m e n s a v a r i e d a d de r e c u r -
sos s u r g i d o s de l a ingeniería financiera, q u e florece a l m a r g e n de t o d a
c o n t r a c t u a l , a b r i e n d o p a s o a l r e c o n o c i m i e n t o y protección de
regulación legal (MOSSET ITURRASPE, Jorge, s u s clases e n el C u r s o de Espe-
o b l i g a c i o n e s q u e e s t r i c t a m e n t e n o tenían u n s e d i m e n t o f o r m a l , cialización en D e r e c h o Privado, Neuquén, n o v i e m b r e de 1996).
cómo n o habría de r e c e p t a r s e y protegerse e n t r e n o s o t r o s m u l t i -
1 7 3 SANTOS B R I Z , J a i m e , Los contratos civiles, nuevas perspectivas, Co-
t u d de o b l i g a c i o n e s s u r g i d a s de l a c o s t u m b r e , de l a v i d a d i a r i a , m a r e s , G r a n a d a , 1992, p. 3 9 .
de l a a j e t r e a d a v i d a d e l siglo X X . L a i d e a de autonomía p r i v a d a 1 7 4 Se alega q u e s i el derecho d e l Common Law y el Código i t a l i a n o de
e n b o g a e n este siglo, originó c o n c e p c i o n e s m á s m o d e r n a s a s u 1942 n o c o n t i e n e n u n a p a r t e g e n e r a l de los c o n t r a t o s , n o s o t r o s debería-
mos seguir i g u a l camino.
B u e n o es recordar, s i n e m b a r g o , q u e e n el derecho a n g l o a m e r i c a n o
1 6 8 A m a y o r a b u n d a m i e n t o , LÓPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n - existe u n elenco de soluciones j u r i s p r u d e n c i a l e s r e c o p i l a d a s -Restate-
s u a l i s m o y negocio jurídico (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descrei- ment-, lo q u e p e r m i t e s u p l i r esa f a l t a . Inútil o b s e r v a r en este período de
miento)", p. 1189. fascinación p o r el derecho de países d e f i n i t i v a m e n t e diversos a l n u e s t r o ,
que el t r a s p l a n t e de i n s t i t u c i o n e s o ideas jurídicas n o puede hacerse s i n
1 0 9
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideración de a l g u n a s i d e a s más, soslayando l a posible i n c o n v e n i e n c i a de a d o p t a r e n t r e n o s o t r o s so-
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a l a s obligaciones c o n t r a c t u a l e s l u c i o n e s ajenas.
1 7 5
tuales)", p. 9 9 6 .
17(1 GHESTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 147.
1 / 1 D I E Z PICAZO-GULLÓN BALLESTEROS, Sisteina de Derecho Civil, vol. I I , p. 3 0 . t uales)", p. 9 9 7 .
t a d o práctico, a l l u c r o ; e n o t r a s p a l a b r a s , s o n p e r s o n a s lejanas E s i n n e g a b l e q u e , c o m o d i j e r a O r t e g a , l a razón n o p u e d e , n o
1 7 8
t i e n e , q u e a s p i r a r a s u s t i t u i r l a v i d a ; p o r ello, pese a e s t a s
a l ocio de l a argumentación jurídica y m u y c e r c a n a s a l negocio.
Por ello, lejos están éstos de ser c o n t e m p l a t i v o s y de a g u a r d a r , p r e v e n c i o n e s , es d a b l e o b s e r v a r q u e e n el m a r c o de u n a eco-
p a r a m o t o r i z a r n u e v a s operaciones, q u e el legislador les b r i n d e nomía l i b e r a l a u l t r a n z a h a a d q u i r i d o i m p o r t a n c i a l a t i p i c i d a d
u n c o r r e c t o m a r c o n o r m a t i v o . Inútil a d v e r t i r q u e e n el siglo de los s o c i a l de los negocios, esto es, u n a t i p i c i d a d q u e l a s m i s m a s
p a r t e s c o n t r a t a n t e s h a n elegido o d e t e r m i n a d o . 1 7 9
viajes espaciales y de l a explosión del m a r k e t i n g resultaría prác-
t i c a m e n t e r i s i b l e , amén de o b v i a m e n t e i n o c u o , q u e el legislador E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l r e g u l a el t e m a del c o n t r a t o
se o c u p a s e de a n t i c i p a r p o s i b i l i d a d e s c o n t r a c t u a l e s , de i m a g i n a r i n n o m i n a d o e n el a r t . 9 7 0 C C C :
c o n t r a t o s a tavolino, c o m o d i j e r a el m a e s t r o Rezzónico. Es p o r ello " C o n t r a t o s n o m i n a d o s e i n n o m i n a d o s . Los c o n t r a t o s son n o -
que el t i p o c o n t r a c t u a l , t a l c u a l está reflejado en los códigos clási- m i n a d o s e i n n o m i n a d o s según q u e l a l e y l o s r e g u l e e s p e c i a l m e n -
cos, es hoy, e n algún sentido, u n a a n t i g u a l l a . P r e t e n d e r h o y que te o n o . L o s c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s están r e g i d o s , e n el s i g u i e n t e
el legislador r e g u l e de a n t e m a n o a c a b a d a , perfecta, d e t a l l a d a - orden, por:
m e n t e u n c o n t r a t o es p e d i r casi u n i m p o s i b l e , v i s t a l a v e l o c i d a d "a) l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s ;
de los c a m b i o s q u e p r o v o c a l a economía. E s a especie de m a x i t i p o "b) las n o r m a s generales sobre c o n t r a t o s y obligaciones;
decimonónico h a v e n i d o a ser r e e m p l a z a d a e n n u e s t r o s días p o r "c) l o s u s o s y prácticas d e l l u g a r de celebración;
u n m i n i t i p o o tipo-mínimo, esto es, u n a regulación m u y p r o v i s i o - "d) las disposiciones correspondientes a los contratos n o m i -
n a l y flexible q u e el legislador c o n t e m p l a p a r a d a r a l g u n a s e g u r i - nados a f i n e s q u e s o n c o m p a t i b l e s y se a d e c ú a n a s u f i n a l i d a d " .
d a d a l a p a r t e más débil de l a relación c o n t r a c t u a l , g e n e r a l m e n t e No es e s t a n o r m a el c o l m o d e l t i n o y de l a a g u d e z a , p e r o t a m -
m u y d e s p r o t e g i d a d u r a n t e el período e n q u e los n u e v o s c o n t r a t o s p o c o es t a n deficiente c o m o p a r a q u e u n b u e n j u e z n o p u e d e
p e r m a n e c e n e n l a s e m i p e n u m b r a l e g i s l a t i v a , es d e c i r c u a n d o s o n d a r c o n e l l a y c o n c o r d a n t e s u n régimen c o h e r e n t e a u n c o n t r a t o
s o c i a l m e n t e típicos, p e r o n o l e g a l m e n t e t í p i c o s . 176 atípico. E n el fondo, es u n p a s o a d e l a n t e también e n este t e m a ,
a u n q u e se podría h a b e r a p r o v e c h a d o l a ocasión p a r a s a n c i o n a r
S i n e m b a r g o , n o b l e z a obliga a r e c o n o c e r que, e n general, c u a n -
u n m e j o r t e x t o sobre c o n t r a t o s atípicos.
do el legislador h a i n t e n t a d o r e g u l a r estas n u e v a s i n s t i t u c i o n e s
o h a q u e d a d o a m i t a d de c a m i n o , r e c e p t a n d o lo obvio o, l i s a y
l l a n a m e n t e , h a c o n v a l i d a d o prácticas poco c o n v e n i e n t e s , p r e s i o - 5) L a evolución d e l c o n t r a t o
n a d o p o r los lobbies e m p r e s a r i o s . Peor aún, e n a l g u n o s casos, P r e t e n d e r r e c o n d u c i r l a r e a l i d a d a golpes h a c i a v e t u s t o s es-
c u a n d o h a p r e t e n d i d o r e g u l a r a c a b a d a m e n t e algún i n s t i t u t o h a q u e m a s ideológicos n o h a sido n u n c a el c o l m o de l a e f i c a c i a e n el
cometido desmanes, llegando a pasar a mejor v i d a institutos que t r a t a m i e n t o de los p r o b l e m a s s o c i a l e s . L a e x i s t e n c i a de l a c a t e -
a n t e s p r e s e n t a b a n u n a n o t o r i a a p t i t u d jurígena y n e g o c i a l . goría de l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fácticas, c o n t r a r i a m e n t e
S i n e m b a r g o , q u e l a práctica de l a s r e g u l a c i o n e s i n t e n t a d a s , a lo s o s t e n i d o p o r L e h m a n n , n o s i g n i f i c a e c h a r p o r l a b o r d a l a
e s p e c i a l m e n t e e n Latinoamérica, d i s t e de ser e x i t o s a , n o sig- institución d e l c o n t r a t o p a r a s u s t i t u i r l a p o r u n a n u e v a figura
n i f i c a q u e u n a a d e c u a d a regulación e f e c t u a d a p o r q u i e n sabe q u e p r e s c i n d e d e l a c u e r d o de v o l u n t a d e s . E q u i v a l e sólo a a d m i -
hacerlo no presente u n a i m p o r t a n c i a destacable, especialmente t i r q u e l a r e a l i d a d es m u l t i f o r m e y n o p u e d e ser c a p t a d a e n s u
1 8 0
t o t a l i d a d y d e f i n i t i v a m e n t e p o r el l e g i s l a d o r .
p a r a p o n e r a c u b i e r t o a l a p a r t e c o n t r a c t u a l débil de l a s p i c a r -
días o a p r o v e c h a m i e n t o s de q u i e n i m p o n e l a s r e g l a s del c o n t r a -
to, d e l d i c t a d o r c o n t r a c t u a l , d u r a n t e lo q u e el m a e s t r o Rezzóni-
1 7 8
ORTEGA Y GASSET, José, " M e d i t a c i o n e s del Q u i j o t e " , Revista de O c c i -
co l l a m a el riesgoso m o m e n t o de l a flotación d e l c o n t r a t o e n l a
dente, M a d r i d , 1958, § 10.
tipicidad social . 1 7 7
1 7 9
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideración de a l g u n a s ideas
1 7 6 REZZÓNICO, J u a n C a r l o s , " T i p i c i d a d s o c i a l en los c o n t r a t o s " , LL,
1 9 9 0 - D - 1 1 0 1 , n° 2 2 . tuales)", p. 9 9 8 .
1 8 0 LÓI'EZ MESA, Marcelo, " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas
1 , 7 REZZÓNICO, J u a n C a r l o s , " T i p i c i d a d s o c i a l en los c o n t r a t o s " , cit.
Por n u e s t r a p a r t e , creemos q u e debe irse p e n s a n d o e n p o n e r A c o m i e n z o s del Siglo X X I , d e b e m o s r e s c a t a r el c o n c e p t o de
el énfasis e n l a obligación más q u e e n el c o n t r a t o ; o b i e n , en el c o n t r a t o , p e r o el c o n t r a t o de l a r e a l i d a d , n o el de los l i b r o s ; el
c o n t r a t o a p r e c i a d o e n s u faz dinámica (de ejecución o desen- c o n t r a t o - c u m p l i m i e n t o , a n t e s q u e el c o n t r a t o - c e l e b r a c i ó n . 184
v o l v i m i e n t o ) e n vez de s u faceta estática (constitución de l a re- E l d e s a r r o l l o e f e c t u a d o a n t e r i o r m e n t e n o s h a p e r m i t i d o ver
lación c o n v e n c i o n a l ) . B i e n dijo Mosset I t u r r a s p e q u e d e n t r o de q u e h o y debe e n t e n d e r s e p o r c o n t r a t o m u c h o m á s de lo q u e el
esta cuestión t a n r i c a y a c t u a l , l a ofrece el d i s t i n g o , o r i e n t a d o a Código de Vélez p a r e c i e r a c o n t e n e r , y a q u e n u e v a s r e a l i d a d e s y
s u p e r a r l a s d i f i c u l t a d e s que genera el c o n t r a t o forzoso, e n t r e : el metodologías h a n d e s m a t e r i a l i z a d o el c o n t r a t o , q u e h a h u i d o
c o n t r a t o c o m o acto de constitución de l a relación jurídica - f u e n - d e l p a p e l , a l a m p a r o de n u e v a s tecnologías y r e a l i d a d e s .
t e - y el c o n t r a t o c o m o relación jurídica c o n s t i t u i d a . E s t a s e g u n d a E l análisis d e t e n i d o d e l c o n t r a t o c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l i n -
acepción, l a situación objetiva r e s u l t a n t e e n t e n d i d a c o m o c o n t r a - sumiría u n t o m o c o m p l e t o de e s t a o b r a , espacio d e l q u e n o d i s -
to, r e s p o n d e t a n t o a l a etimología de l a voz contractus como a l a p o n e m o s aquí, p o r lo q u e n o s h e m o s l i m i t a d o a p o n e r de r e s a l t o
esencia del c o n t r a t o e n el Derecho r o m a n o clásico. E s a p a r t i r del a l g u n a s n u e v a s r e a l i d a d e s y metodologías c o n t r a c t u a l e s .
v o l u n t a r i s m o jurídico de los siglos X V I I e n a d e l a n t e , que esta n o -
ción se o p a c a , bajo el i n f l u j o de l a e s c u e l a r a c i o n a l i s t a del derecho
n a t u r a l , y q u e el c o n t r a t o p a s a a ser concebido c o m o u n consenso Perspectiva clásica Perspectiva moderna
o a c u e r d o de v o l u n t a d e s . 1 8 1
del contrato del contrato
L a j u s t i c i a debe a d m i t i r y t u t e l a r e f i c a z m e n t e el fenómeno de Contrato redactado por ambos C o n t r a t o r e d a c t a d o por u n o de
l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fácticas o l a s n u e v a s m o d a l i d a d e s contratantes. los c o n t r a t a n t e s e i m p u e s t o al
c o n t r a c t u a l e s . No se p u e d e s e g u i r o c u p a d o e n a b s t r a c c i o n e s , otro.
c a r e n t e s de r e a l i d a d , n o se p u e d e n s a c r i f i c a r l a s n e c e s i d a d e s de
Rígido r e s p e t o d e l t e x t o c o n t r a c - Respeto del texto c o n t r a c t u a l en
l a gente p a r a m a n t e n e r 182
ficciones .
tual. t a n t o sea j u s t o .
Cómo n o r e c o r d a r a q u e l l a idea inteligente del profesor Martínez
García: el Derecho n o es capaz de reflejar l a r e a l i d a d y se d e d i c a J u e z estático y p r e s c i n d e n t e , ex- Juez intervencionista ante a b u -
a i n v e n t a r l a . L a r a c i o n a l i d a d jurídica se convierte así e n u n l a b o - cepto dolo o vicios graves. sos o a p r o v e c h a m i e n t o s .
r a t o r i o e x p e r t o e n t r a n s f o r m a c i o n e s , e n s u s t i t u c i o n e s y e n despla-
Q u i e n dice c o n t r a c t u a l , dice j u s t o . No s i e m p r e lo a c e p t a d o es j u s t o .
z a m i e n t o s . L a r e a l i d a d que sirve de apoyo a l derecho es siempre
u n a r e a l i d a d f a b r i c a d a . L a técnica jurídica se erige e n p r o t a g o n i s - No n u l i d a d p a r c i a l d e l c o n t r a t o . Sí n u l i d a d p a r c i a l d e l c o n t r a t o .
t a alejándose c u a n t o sea preciso de lo dado. Lo n a t u r a l , lo objetivo, Renegociación p e r m a n e n t e del
No renegociación del contrato
lo verdadero, no s o n sino c o n s t r u c c i o n e s , t a n frágiles y d i s c u t i b l e s u n a vez s u s c r i p t o . c o n t r a t o d u r a n t e el p l a z o d e
como c u a l q u i e r o t r a . L a ficción se d e s c u b r e como u n a vía i n q u i e - cumplimiento.
t a n t e de acceso a l derecho y como u n r e c u r s o poderoso a l que se
debe l a construcción de u n m u n d o h a b i t a b l e . 1 8 3
E s p e r e m o s q u e los j u e c e s a r g e n t i n o s c o m p l e m e n t e n e s t a
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s n u e v a reglamentación c o n t r a c t u a l c o n el t i n o , l a p r u d e n c i a y
fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenómenos p a r a c o n t r a c - la agudeza que p u e d a faltarle p a r a d a r soluciones correctas en
tuales)", p. 9 9 9 . los casos c o n c r e t o s q u e j u z g u e n . E s q u e s i n b u e n o s j u e c e s , l a s
1 8 1 MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Las relaciones contractuales fácticas", p. 276. mejores leyes s o n l e t r a m u e r t a .
1 8 2
LÓPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas
fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenómenos p a r a c o n t r a c - 1 8 4
LÓPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a la reconsideración de a l g u n a s ideas
tuales)", p. 9 9 9 . en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
1 8 3
MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio, La imaginación jurídica, Editorial fácticas, el tráfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenómenos p a r a c o n t r a c -
Debate, M a d r i d , 1992, c o n t r a t a p a . tuales)", p. 9 9 9 .
E s p e r e m o s q u e n u e s t r o Poder J u d i c i a l esté a l a a l t u r a de s u s h e c h o s s e m e j a n t e s a l c o n t r a t o o a l d e l i t o e n los q u e no f a l t a el
o b l i g a c i o n e s e n e s t a h o r a de modificación traumática d e l dere- e l e m e n t o i n t e n c i o n a l , se añadió a l a p r i m i t i v a división b i p a r t i t a
cho argentino. dos n u e v o s m i e m b r o s y se declaró q u e l a s o b l i g a c i o n e s aut et
contractu sunt aut quasi ex contractu aut maleficio aut quasi et
6. E L CUASICONTRATO maleficio ( § 2 . L a s t . 3 1 3 ) . Las c a u s a s s i m i l a r e s a l c o n t r a t o y a l
Se c o n o c e c o m o c u a s i c o n t r a t o a u n a figura sui generis que d e l i t o c o n s t i t u y e r o n l a s dos extrañas categorías de c u a s i c o n -
se c a r a c t e r i z a p o r l a f a l t a de c o n c u r r e n c i a de v o l u n t a d e s , pese t r a t o y c u a s i d e l i t o , q u e el D e r e c h o p o s t e r i o r y el a c t u a l debían
a lo c u a l p r o d u c e efectos b i l a t e r a l e s , c o n s t i t u y e n d o u n a f u e n t e a c e p t a r c o m o p a r a l e l a s y d i s t i n t a s y a las q u e correspondía u n
i n v o l u n t a r i a de o b l i g a c i o n e s p a r a el o b l i g a d o . 1 8 5
c o n c e p t o y u n c o n t e n i d o t a n d e l i m i t a d o y p r e c i s o c o m o los q u e
corresponden al contrato y al delito..." . 1 8 8
E l c u a s i c o n t r a t o a p a r e c e c o m o u n a s u e r t e de a c t o i n t e r m e d i o
e n t r e el c o n t r a t o p r o p i a m e n t e d i c h o y el h e c h o jurídico " p u r o " E s t a tetrarquía fue luego a c e p t a d a p o r Pothier, e incorporán-
d e s p r o v i s t o de t o d o e l e m e n t o v o l u n t a r i o , a d i f e r e n c i a del c u a s i - dose e n d e f i n i t i v a a l Código C i v i l francés, p a s a n d o c o n l i g e r a s
d e l i t o . E l c u a s i c o n t r a t o es d i f e r e n t e d e l c o n t r a t o , p o r q u e n o h a y v a r i a n t e s a l r e s t o de los Códigos de l a " f a m i l i a l a t i n a " , e n t r e
e n él n i n g ú n a c u e r d o de v o l u n t a d e s g e n e r a d o r de d e r e c h o s y ellos el Código i t a l i a n o de 1 8 6 5 , el c u a l incorporó e x p r e s a m e n t e
a l a ley c o m o f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s . 189
o b l i g a c i o n e s e n t r e p a r t e s . También es d i f e r e n t e d e l c u a s i d e l i t o
p o r q u e el h e c h o q u e lo c o n s t i t u y e n o es i l í c i t o . 186
E n s u o r i g e n , el c u a s i c o n t r a t o fue c o n s i d e r a d o , e n c u a n t o a s u s
efectos, u n i n s t i t u t o v e c i n o del c o n t r a t o , de ahí s u n o m b r e . 1 9 0
C a b e i n c l u i r d e n t r o de l a categoría del c u a s i c o n t r a t o figuras
t a n disímiles c o m o el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , l a gestión de E n aquellos antecedentes r o m a n o s n o existía p r o p i a m e n t e l a
n e g o c i o s , el pago de lo i n d e b i d o , el e m p l e o útil, etc. figura del c u a s i c o n t r a t o , n i m e n o s el concepto de c u a s i c o n t r a t o
E l c u a s i c o n t r a t o , c o m o f u e n t e de las o b l i g a c i o n e s , apareció - e l q u e i n c l u s o es difícil de t r a z a r h o y - . E n el derecho r o m a n o , los
e n l a h i s t o r i a b a s t a n t e después q u e o t r a s f u e n t e s m á s t r a d i c i o - c u a s i c o n t r a t o s e r a n u n a colección de figuras i n d i v i d u a l e s , que los
n a l e s , c o m o el d e l i t o y el c o n t r a t o . L a d e n o m i n a d a paráfrasis de pretores f u e r o n acogiendo y d a n d o protección, p a r a hacerlas esca-
Teófilo fue l a q u e i n t r o d u j o e n l a formulación i n i c i a l de Gayo a l a p a r de las espesas redes del f o r m a l i s m o c o n t r a c t u a l r o m a n o .
f i g u r a de los c u a s i c o n t r a t o s , d a n d o l u g a r a l a tetralogía clásica Todo y c u a l q u i e r c u a s i c o n t r a t o c o n s t i t u y e u n c o n c e p t o for-
1 8 7
de f u e n t e s ( c o n t r a t o , c u a s i c o n t r a t o , d e l i t o , c u a s i d e l i t o ) . m a d o a i m a g e n y s e m e j a n z a de u n c o n t r a t o típico, c o n el q u e
L a tetralogía de f u e n t e s , c o n o c i d a d o c t r i n a r i a m e n t e c o m o g u a r d a a l g ú n p a r e c i d o s u s t a n c i a l y le s i r v e de m o d e l o . Por caso,
fórmula g a y a n a - j u s t i n i a n e a , fue m a n t e n i d a a lo l a r g o de todo el el c u a s i c o n t r a t o de p a g o de lo i n d e b i d o se asemeja a l c o n t r a t o
período d e l ius commune, siendo a d o p t a d a luego p o r los j u r i s t a s de m u t u o y el de gestión de n e g o c i o s a l de m a n d a t o , c o n l a dife-
bizantinos. r e n c i a e s e n c i a l , e n t r e o t r a s , de q u e e n los c u a s i c o n t r a t o s f a l t a el
E s t a clasificación de c u a t r o términos fue c r i t i c a d a a g u d a - a c u e r d o de v o l u n t a d e s .
m e n t e , expresándose a s u respecto q u e e l l a "...más q u e e n l a L a s d i f e r e n c i a s e n t r e a m b a s figuras s o n p a l p a b l e s . E n p r i m e r
r e a l i d a d , se inspiró e n u n a e x a g e r a d a afición a l a simetría. A l l u g a r , l a u n i l a t e r a l i d a d : el c u a s i c o n t r a t o es u n h e c h o lícito, u n i -
o b s e r v a r q u e h a y o b l i g a c i o n e s q u e n o originándose e n u n c o n - l a t e r a l , g e n e r a d o r de o b l i g a c i o n e s p a r a o t r a p e r s o n a , además d e l
t r a t o o e n u n d e l i t o se e s t r u c t u r a n análogamente a las o b l i - agente. E s u n h e c h o lícito a l q u e se le a p l i c a n r e g l a s s i m i l a r e s a
g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s o d e l i c t u a l e s , es decir, se o r i g i n a n e n u n a figura c o n t r a c t u a l s i m i l a r o e q u i p a r a b l e , c o m o s i se t r a t a r a
de u n c o n t r a t o ("cuasi ex c o n t r a t o " ) .
1 8 3SPOTA, A l b e r t o Gaspar, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, De-
p a l m a , B u e n o s A i r e s , 1975, vol. I , p. 4 6 . 1 8 8 D E RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , pp. 99-100.
I 8 B DEI.ACOUR, E r i c , " L a gestión d'affaires en d r o i t a d m i n i s t r a d ! " " , Recueil 1 8 9 LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de Derecho civil, p. 4 9 , n° 4.2.
Dalloz 1999, sec. C h r o n i q u e s , p. 2 9 5 .
1 9 0
L E TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilité, D a l l o z , Paris, 1998,
1 8 ' LASARTE ÁI.VAREZ, Carlos, Principios de Derecho civil, pp. 4 8 - 4 9 , n° 4.2.
p. 101, n " 2 8 1 .
L a vulgarización p o s t e r i o r d e l latín h i z o q u e se s u p r i m i e r a l a E s t a h i b r i d e z e indeterminación de l a figura del c u a s i c o n t r a t o
expresión ex, unificándose además l a formulación en l a e x p r e - h a llevado d e c i r a J o s s e r a n d q u e el c u a s i c o n t r a t o es u n m o n s t r u o
sión c u a s i c o n t r a t o , q u e h a n sido l l a m a d o s p o r a l g u n o s c o n t r a - l e g e n d a r i o , q u e debe ser d e s t e r r a d o del v o c a b u l a r i o jurídico, a l
to s p r e s u n t o s , p e r o q u e t i e n e v a r i a s o t r a s d i f e r e n c i a s c o n éstos: i m p o r t a r u n a noción s u j e t a a equívocos, a l a q u e n o cabe a s i g n a r -
a) e n el c u a s i c o n t r a t o , desde q u e h a y u n i l a t e r a l i d a d e n el a c t u a r le u n s i g n i f i c a d o preciso; a g r e g a J o s s e r a n d q u e s i p o r definición
f a l t a el c o n s e n t i m i e n t o del t e r c e r o a q u i e n p u e d e n a l c a n z a r los el c o n t r a t o es u n a c u e r d o de v o l u n t a d e s , d i c h o a c u e r d o o existe
del t od o o no existe, no concibiéndose q u e p u e d a c u a s i e x i s t i r . ! 9 a
efectos d e l h e c h o d e l agente; b) además, f a l t a e n el c u a s i c o n t r a -
to o t r o e l e m e n t o e s e n c i a l p a r a l a formación del c o n t r a t o , q u e es Sánchez U r i t e , p o r s u p a r t e , refiere que es c a s i u n á n i m e l a o p i -
1CJ1
l a c a p a c i d a d , y a q u e e n a l g u n o s c a s o s u n m e n o r o u n débil nión q u e e n c u e n t r a a d i c h a figura, i n a s i b l e , híbrida, i l ó g i c a . 196
m e n t a l p u e d e n p e r f e c t a m e n t e r e a l i z a r los a c t o s n e c e s a r i o s p a r a Haciéndose eco de e l l a , S p o t a h a e x p u e s t o q u e "lo m e j o r es
dar nacimiento a u n cuasicontrato. r a d i a r de l a ley a l c u a s i c o n t r a t o c o m o categoría l e g a l o d o c t r i n a l ,
E l c u a s i c o n t r a t o se c a r a c t e r i z a e s e n c i a l m e n t e p o r q u e a u n a s i n p e r j u i c i o de r e g l a r lo a t i n e n t e a l a gestión de n e g o c i o s . . . " . 197
persona, a l r e a l i z a r actos que no c o n s t i t u y e n contratos y que T a l t e n d e n c i a fue r e c e p t a d a e n el Código i t a l i a n o de 1 9 4 2 ,
s o n lícitos, se le o c a s i o n a n p e r j u i c i o s o e m p o b r e c i m i e n t o s de s u q u e p r o d u j o el a b a n d o n o y el r e c h a z o de l a s i n n o v a c i o n e s j u s t i -
p a t r i m o n i o , m i e n t r a s q u e o t r a p e r s o n a , q u e se ve f a v o r e c i d a p o r n i a n e a s , m a r g i n a n d o a l c u a s i c o n t r a t o y a l c u a s i d e l i t o del elenco
l a actuación d e l p r i m e r o , q u e d a o b l i g a d a a d a r a l e m p o b r e c i d o de f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s , y o p t a n d o p o r l a v u e l t a a l a c l a r i d a d y
u n a contraprestación, e n l a m e d i d a n o r m a l m e n t e de l a u t i l i d a d s e n c i l l e z de líneas e s t a b l e c i d a s , e n términos p u r a m e n t e didác-
r e c i b i d a de él. ticos, por G a y o . 1 9 8
L a s n o t a s t i p i f i c a n t e s del c u a s i c o n t r a t o , e n t o n c e s , s o n : se No deja de s o r p r e n d e r l a evolución de l a s i d e a s q u e se p r o d u j o
t r a t a de u n h e c h o v o l u n t a r i o , es lícito, n o es c o n v e n c i o n a l o c o n - e n el c u r s o de o c h e n t a años. T r a n s c u r r i d o m e n o s de u n siglo de
t r a c t u a l y es f u e n t e g e n e r a d o r a de o b l i g a c i o n e s . v i g e n c i a d e l Código de 1 8 6 5 , a l e n c a r a r I t a l i a s u sustitución, el
E l m i s m o h a s i d o d e f i n i d o p o r el m a e s t r o P o t h i e r e n estos Código C i v i l i t a l i a n o de 1942 (elaboración e x q u i s i t a , m o d e l o de
términos: "es el h e c h o de u n a p e r s o n a , p e r m i t i d o p o r l a ley, q u e t a n t a s r e f o r m a s posteriores) d i s p u s o e n s u a r t . 1173: " L a s o b l i -
le o b l i g a p a r a c o n o t r a u o b l i g a a o t r a p e r s o n a p a r a c o n ella, s i n gaciones d e r i v a n del c o n t r a t o , d e l h e c h o ilícito, o de c u a l q u i e r
q u e e n t r e a m b a s i n t e r v e n g a convención a l g u n a " . 192 o t r o a c t o o h e c h o idóneo p a r a p r o d u c i r l a s , de c o n f o r m i d a d c o n
También se lo h a c o n c e p t u a l i z a d o c o m o "el acto lícito y v o l u n - el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o " . 199
t a r i o q u e p r o d u c e , a u n s i n m e d i a r convención expresa, obligacio- E n l a m e m o r i a o f i c i a l d e l Código i t a l i a n o de 1 9 4 2 , l a opción
nes, a veces recíprocas e n t r e las p a r t e s ; o t r a s sólo respecto a u n o s e g u i d a p o r el n u e v o Código i t a l i a n o se explicó c o n n i t i d e z a l
de los i n t e r e s a d o s ; y e n ocasiones e n beneficio de u n t e r c e r o " . 193 d e c i r s e q u e " n o se acoge l a doble figura d e l c u a s i c o n t r a t o y d e l
Mosset I t u r r a s p e h a dicho con acierto que "las n o t o r i a s dife- c u a s i d e l i t o , q u e no h a p o d i d o j u s t i f i c a r s e n u n c a , n i desde l a
r e n c i a s e n t r e l a d e c e n a de figuras c u a s i c o n t r a c t u a l e s a d m i t i d a s p e r s p e c t i v a t r a d i c i o n a l , p o r ser d e s c o n o c i d a e n el d e r e c h o r o -
e n el d e r e c h o r o m a n o h a c e n i n f r u c t u o s a l a búsqueda de e l e m e n - m a n o clásico, n i desde l a p e r s p e c t i v a s u s t a n c i a l , p o r c a r e c e r de
tos p o s i t i v o s c o m u n e s a t o d a s ellas y c o n d u c e n i n s e n s i b l e m e n t e contenido determinado. Los l l a m a d o s cuasicontratos y cuaside-
a d e f i n i r el c u a s i c o n t r a t o p o r s u s n o t a s n e g a t i v a s " . l y 4
1 9 5 JOSSERAND, L . , Cours de droit civil, 3 a ed., t. I I , n° 10.
1 9 1SÁNCHEZ URITE, E r n e s t o , " E l c u a s i c o n t r a t o " , en Lecciones y Ensayos, 1 9 6
SÁNCHEZ URITE, E r n e s t o , " E l c u a s i c o n t r a t o " , t. 4 0 / 4 1 , p. 4 0 5 ; en s i m i -
t. 4 0 / 4 1 , p. 4 0 4 . lar sentido, BOFFI BOOGERO, L u i s , Tratado de las obligaciones, t. I , p. 7 2 .
1 9 2
POTHIER, R o b e r t J . , Tratado de las Obligaciones, Heliasta, Buenos
1 9 7 SPOTA, A l b e r t o G a s p a r , Instituciones de Derecho Civil. Contratos, vol.
Aires, 1978, p. 7 1 .
1, p. 4 8 .
1 9 3 ICAZA ORTÍZ, D a n i l o , " E l c u a s i c o n t r a t o a d m i n i s t r a t i v o " , en wwvv.re-
1 9 8 LASARTE ÁLVAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, p. 49, n° 4.2.
v i s t a j u r i d i c a o n l i n e . c o m , p. 78.
1 9 9 LÓPEZ MESA, M . , " E l c u a s i c o n t r a t o y el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a en el
1 9 4MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos. E d i a r , B u e n o s Aires, 1978 p.
4 2 0 , n° 2. nuevo Código C i v i l y Comercial argentino", en elDial.com, registro DC1E43.
l i t o s n o s o n i n s t i t u c i o n e s j u r í d i c a s s i m i l a r e s a los c o n t r a t o s y a d a d d e l c u a s i c o n t r a t o e n el d e r e c h o francés y c o m p a r a d o . D i c e
los d e l i t o s ; s o n h e c h o s de n a t u r a l e z a v a r i a q u e l a ley c o n s i d e r a allí C o r n u q u e " l o s c u a s i c o n t r a t o s continúan s i e n d o e n el p r o -
c o m o f u e n t e de o b l i g a c i o n e s y q u e , p r e c i s a m e n t e p o r s u d i v e r s i - yecto, c o m o lo s o n e n el Código C i v i l , u n a f u e n t e de o b l i g a c i o n e s .
200
d a d , n o s o n s u s c e p t i b l e s de c l a s i f i c a c i ó n " . S i n d u d a , este p u n t o está, e n l a legislación, s u j e t o a c o n t r o v e r -
sia. Pero, e n el p a r t i d o l e g i s l a t i v o d o n d e el p r o y e c t o t i e n e s u
A p e n a s p u b l i c a d o el Código i t a l i a n o de 1942, l a d o c t r i n a i t a -
razón de ser y s u m e d i d a , s u m a n t e n i m i e n t o e r a n e c e s a r i o . . .
l i a n a se apresuró a p o n e r de m a n i f i e s t o l a p o b r e z a e i n s u f i c i e n -
H o y t o d o el m u n d o sabe q u e lejos de ser o b s o l e t a , e s t a c l a s i f i c a -
c i a del a r t . 1173.
ción es a c o r d e c o n l a división s u p e r i o r de l o s a c t o s jurídicos y
S i g u i e n d o i d e a s de h a c e 7 0 u 8 0 años y y a obsoletas, confor-
de los h e c h o s j ur í d i c o s q u e e l c u a d r o de l a s f u e n t e s p r e s e n t a a
m e se verá, l a opinión j u r í d i c a a r g e n t i n a m a y o r i t a r i a a f i r m a b a
l a c a b e z a d e l p r o y e c t o ( a r t . 1101): de u n l a d o , l o s a c t o s jurídicos
- h a s t a l a sanción d e l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l - e n for-
c o n v e n c i o n a l e s , u n i l a t e r a l e s o c o l e c t i v o s . D e l o t r o , los h e c h o s
m a prácticamente u n á n i m e - y salvo n u e s t r a opinión e n c o n t r a -
jurídicos dañosos o b e n e f i c i o s o s " . 204
2 0 1
r i o - q u e el c u a s i c o n t r a t o debía d e s a p a r e c e r d e l e s c e n a r i o j u -
rídico, a l t r a t a r s e de u n a r e m o r a , de u n a a n t i g u a l l a c a r e n t e de A g r e g a luego C o r n u : " J u s t a m e n t e , es l a m i s m a noción de
u t i l i d a d ; estas a f i r m a c i o n e s , q u e c o n s t i t u y e n u n s i g n o y h a s t a c u a s i c o n t r a t o , t a l c o m o v u e l v e a s a l i r d e l análisis l u m i n o s o de
u n a confesión de desactualización de s u s l e c t u r a s , p o r m u c h o s J e a n Carbonnier, l a que l e g i t i m a - q u e exige- su m a n t e n i m i e n t o .
autores nacionales, que n i s i q u i e r a a d v i r t i e r o n que h a c i a media- No es u n t r a s t e r o . E s u n c o n c e p t o . . . L o s c u a s i c o n t r a t o s n o s o n
d o s de l a década de 1 9 9 0 e l p a n o r a m a e u r o p e o había c a m b i a d o u n a a m a l g a m a de h e c h o s r e s i d u a l e s i n f o r m e s . F r e n t e a l daño
p o r c o m p l e t o c o n relación a l c u a s i c o n t r a t o . c a u s a d o s i n d e r e c h o , a u n a v e n t a j a r e c i b i d a s i n d e r e c h o : e n este
p u n t o común se reúnen t o d o s l o s c u a s i c o n t r a t o s . E n el seno
L a desaparición d e l c u a s i c o n t r a t o c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l
de e s t a categoría genérica, n a t u r a l m e n t e v i e n e n p a r a o r d e n a r s e
p u d o ser s o s t e n i d a c o n a l g u n a a p o y a t u r a e n los años p o s t e r i o -
a m b a s a p l i c a c i o n e s p a r t i c u l a r e s específicas de l a tradición, l a
res a l a sanción d e l Código C i v i l i t a l i a n o de 1 9 4 2 . Pero luego de
gestión de negocios y pago d e l i n d e b i d o , así c o m o , v i n i e n d o de
a l g u n o s d e s a r r o l l o s d e l m a e s t r o J e a n C a r b o n n i e r , de F r a n k M o -
l a c o s t u m b r e , el p r i n c i p i o g e n e r a l de q u e n i n g u n o debe e n r i -
derne 2 0 2
y de o t r o s a u t o r e s f r a n c e s e s , p e r o s o b r e m a n e r a luego
quecerse s i n c a u s a e n d e t r i m e n t o de o t r o . E l c o n j u n t o es cohe-
de l a presentación d e l A n t e p r o y e c t o Cátala de 2 0 0 5 , y a n o podía
r e n t e . L a o t r a razón p a r a n o revolver l a m a t e r i a lo es el m i s m o
s e g u i r repitiéndose a l e g r e m e n t e q u e el c u a s i c o n t r a t o debe des-
v a l o r de l a s a p o r t a c i o n e s de l a tradición y l a interpretación. E l
a p a r e c e r c o m o categoría.
régimen de l a gestión de negocios y el d e l p a g o de lo i n d e b i d o
Es que c u a l q u i e r a q u e h a y a leído el Anteproyecto Cátala y s u
están h e c h o s de s o l u c i o n e s lógicas y s e n t i d o común. L a s d i s -
Exposición de Motivos, n o puede c o n t i n u a r repitiendo en estos días
p o s i c i o n e s q u e los e n u n c i a n s o n , e n g r a n p a r t e , s i m p l e s , c l a r a s
ese sonsonete, s i n c o r r e r el riesgo de ser t i l d a d o de i g n o r a n t e .
y firmes. M u c h o s artículos c o n s e r v a n s u c o n t e n i d o o r i g i n a r i o .
E n l a Exposición de M o t i v o s d e l A n t e p r o y e c t o C á t a l a , el 2 0 3
E n c u a n t o a l a teoría g e n e r a l d e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , d i -
Prof. Gérard C o r n u b r i n d a u n a e x q u i s i t a síntesis de l a a c t u a l i -
m i n u t i v o m e n o s a m b i c i o s o y más r a z o n a b l e de l a teoría a b i e r t a
del e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o , y técnicamente e n c u a d r a d a p o r l a
s u b s i d i a r i e d a d ( a r t . 1338), d i r e c t a m e n t e sale de l a enseñanza
2 0 0 LASARTE ÁI.VAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, p. 49, n° 4.2.
d o c t r i n a l y de l a j u r i s p r u d e n c i a . E s l a consagración de u n a ex-
2 0 1
LÓPEZ MESA, Marcelo, e n Tratado de la responsabilidad civil, 2 a ed., periencia a d q u i r i d a , no u n avance i m p r u d e n t e " . 2 0 5
t. 1, pp. 2 5 3 - 2 5 8 .
2 0 2 MODERNE, Franck, Les quasi-contrats administratifs, Paris, Sirey, 1995.
2 0 3 Se conoce c o m o A n t e p r o y e c t o Cátala o, d i r e c t a m e n t e , Proyecto Cá-
2 0 4
CORNU, Gérard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , en Avant-Projet de Reforme du
t a l a , a l proyecto de r e f o r m a s a l Código C i v i l francés presentado a l M i -
Droit des Obligations (Arlicl.es 1101 á 1386 du Code civil) et du droit de la
n i s t e r i o de J u s t i c i a de ese país en septiembre de 2 0 0 5 y c o n o c i d o como
prescription (Anieles 2234 a 2281 du Code civil), I n f o r m e a Pascal Clément,
Proyecto Cátala, por el n o m b r e del a u t o r de la i n i c i a t i v a r e f o r m i s t a - e l
22/9/05, p. 75.
Prof. Pierre Cátala-, que contó en la redacción del m i s m o c o n v a r i o s de los
2 0 5 CORNU, Gérard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , p p . 7 5 - 7 6 .
mejores c i v i l i s t a s del d e r e c h o francés.
Habrá r e p a r a d o el l e c t o r q u e , s i l a Comisión r e d a c t o r a d e l s o n a q u e c a r e c e de j u i c i o p r o p i o e n derecho y p r e t e n d e s u s t i t u i r
p r o y e c t o de r e f o r m a s a l Código C i v i l francés p r o p o n e a l M i n i s - esa c a r e n c i a c o n a f i r m a c i o n e s r o t u n d a s , " f u n d a d a s " e n o b r a s
t e r i o de J u s t i c i a el m a n t e n i m i e n t o d e l c u a s i c o n t r a t o c o m o cate- ajenas q u e n o a d v i e r t e d e s a c t u a l i z a d a s , o d) es u n a p e r s o n a q u e
goría y c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l , y n o sólo eso, s i n o q u e le r e c o - n o sabe e n qué c o o r d e n a d a s se u b i c a el d e r e c h o a c t u a l e n l o s
n o c e v a r i o s méritos, c o n t i n u a r a f i r m a n d o a l e g r e m e n t e c o m o lo países de m a y o r c u l t u r a jurídica, lo q u e últimamente a b u n d a e n
hacían m u c h o s e n A r g e n t i n a - m i s m o s q u e a h o r a q u e el n u e v o n u e s t r o país, d e s a f o r t u n a d a m e n t e .
Código l o s h a d e s m e n t i d o p e r m a n e c e n e n s i l e n c i o - q u e el c u a s i - Por o t r a p a r t e , q u i e n e s e n f a t i z a n l a teoría de l a c a u s a y a l a
c o n t r a t o es u n a especie de e s p e r p e n t o o m o n s t r u o l e g e n d a r i o y p a r c a s t i g a n a l c u a s i c o n t r a t o , c a e n en u n a s o n o r a c o n t r a d i c -
debe desaparecer, e n el fondo es u n a confesión de i g n o r a n c i a de ción, p o r q u e j u s t a m e n t e el c u a s i c o n t r a t o es u n a de l a s m a n i -
l a s n u e v a s r e a l i d a d e s jurídicas de l o s países c e n t r a l e s , q u e h a n festaciones más c l a r a s y p a t e n t e s de l a v i g e n c i a e i m p u l s o de l a
r e s c a t a d o e s t a f u e n t e o b l i g a c i o n a l e n l o s últimos l u s t r o s , luego teoría de l a c a u s a .
del a t a q u e de q u e f u e r a objeto a c o m i e n z o s d e l siglo X X . B i e n h a d i c h o C o r n u q u e es l a teoría de l a c a u s a , e n último aná-
Si u n o de los t r e s países de m a y o r c u l t u r a jurídica de l a T i e r r a lisis, lo que u n e l a trilogía clásica del c u a s i c o n t r a t o : gestión de 2 0 6
y de g r a n d e s a r r o l l o económico y s o c i a l , como es F r a n c i a , m a n - negocios, pago de lo i n d e b i d o y e n r i q u e c i m i e n t o s i n cau sa.
t i e n e e n s u legislación l a figura, l a s a f i r m a c i o n e s t r e m e n d i s t a s L a teoría de l a c a u s a es el c e m e n t o q u e l i g a a esos t r e s c u a -
de n u e s t r o s a u t o r e s h a c i a el c u a s i c o n t r a t o deben ser v i s t a s c o m o s i c o n t r a t o s arquetípicos, p e r o existe o t r a s u s t a n c i a c e m e n t i c i a
u n a adjetivación t r o p i c a l p a r a p a s a r el r a t o y d e c i r algo m i e n t r a s , q u e l o s u n i f i c a , s u vocación de r e s i d u a l i d a d : solo e n a u s e n c i a de
pero c a r e n t e a b s o l u t a m e n t e de algún f u n d a m e n t o a t e n d i b l e . o t r a acción o r d i n a r i a e n t r a n a j u g a r los c u a s i c o n t r a t o s .
L o s t i e m p o s a c t u a l e s , c o n s u s v i o l e n t o s c a m b i o s de p a r a d i g - B i e n h a d i c h o C o r n u q u e l a s u b s i d i a r i e d a d es "el l a z o q u e
m a s , mutación de c r i t e r i o s , superación de m o l d e s c o n c e p t u a l e s u n e e n u n c o n j u n t o a l o s c u a s i c o n t r a t o s , l a ilustración especí-
por realidades imprevisibles h a s t a hace poco tiempo, c o n s t i t u - fica de l a gestión de a s u n t o s y l a teoría g e n e r a l d o t a d a de u n a
y e n u n a p e s a d i l l a p a r a l o s r e p e t i d o r e s de i d e a s ajenas, p a r a vocación r e s i d u a l . 2 0 7
los rústicos d e l derecho, q u e a c o s t u m b r a n t r a s e g a r y c i t a r a
m u c h o s , p a r a n o a r r i e s g a r o p i n i o n e s ellos solos, d a d a l a i n s e -
6.1. El cuasicontrato en el nuevo Código Civil y Comercial
g u r i d a d q u e t i e n e n e n sí m i s m o s y l a p r e c a r i e d a d de s u s ideas,
m u c h a s veces m e r a s o c u r r e n c i a s v e s t i d a s de t a l e s . E l n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o eleva de c a t e g o -
L o s b u s c a d o r e s de párrafos felices ajenos v e n c o n h o r r o r l a ría a l c u a s i c o n t r a t o , dándole u n régimen a c t u a l i z a d o e i n t e g r a l
r e a l i d a d c a m b i a n t e de n u e s t r o s t i e m p o s , q u e m u c h a s veces e n c i e n t o u n artículos q u e v a n d e l a r t . 1781 a l 1 8 8 1 .
- c a d a vez más s e g u i d o - c o l o c a n a l o p e r a d o r jurídico f r e n t e a E l e s q u e m a d e l c u a s i c o n t r a t o e n el n u e v o o r d e n a m i e n t o es el
r e a l i d a d e s novedosas, q u e n o h a n s i d o a n a l i z a d a s p o r n a d i e de siguiente:
f u s t e , n i t i e n e n e s t u d i o s s er io s d e d i c a d o s . • A r t s . 1781 a 1790, gestión de negocios.
P a r a q u i e n n o p i e n s a el d e r e c h o - n i l a v i d a - p o r sí, s i n o e n • A r t s . 1791 a 1793, empleo útil.
base a párrafos de o t r o s , estas r e a l i d a d e s t a n a z a r o s a s y c a m - • A r t s . 1794 y 1795, e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a .
b i a n t e s , c o n s t i t u y e n u n desasosiego p e r m a n e n t e , q u e l o s e x p o - • A r t s . 1796 a 1799, p a g o i n d e b i d o .
ne a l e r r o r y a l a exposición de s u s l i m i t a c i o n e s a c a d a paso. • A r t s . 1 8 0 0 a 1 8 8 1 , declaración u n i l a t e r a l de v o l u n t a d .
L a afirmación r o t u n d a de l a desaparición l i s a y l l a n a d e l c u a -
s i c o n t r a t o p u e d e obedecer a u n a de v a r i a s c a u s a s : a) q u e q u i e n Y d e n t r o de e s t a última categoría de c u a s i c o n t r a t o s , el n u e v o
lo a f i r m a lo último b u e n o q u e h a leído e n d e r e c h o es a l m a e s t r o Código r e g l a :
P l a n i o l , q u e terminó de e s c r i b i r s u o b r a clásica en 1912; b) q u e • A r t s . 1 8 0 0 a 1 8 0 2 , d i s p o s i c i o n e s g e n e r a l e s sobre l a d e c l a r a -
se t r a t a de u n a p e r s o n a q u e n o h a a c t u a l i z a d o s u s e s t u d i o s , ción u n i l a t e r a l de v o l u n t a d .
como aquellos que c i t a n alegremente en sus obras aportes p u -
b l i c a d o s e n París e n l a década de 1910 o, c o m o m u c h o , de 1 9 4 0 , 2 0 ( ' C O K N U , Gérard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , p p . 7 5 - 7 6 .
2 0 7
c o m o s i c o n t i n u a r a n l o z a n o s y vigentes; c) se t r a t a de u n a per- COKNU, Gérard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , p. 7 6 .
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 4 3 1
7 . DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
• Arts. 1803 a 1 8 0 6 , p r o m e s a pública de r e c o m p e n s a .
• Arts. 1807 a 1 8 0 9 , c o n c u r s o público. 7.1. Concepto
• Arts. 1810 a 1 8 1 4 , garantías u n i l a t e r a l e s .
E l d e r e c h o r e c o n o c e , en c i e r t o s y d e t e r m i n a d o s casos, v a l o r
• Arts. 1815 a 1 8 8 1 , títulos v a l o r e s .
jurídico a l a e s c u e t a declaración de v o l u n t a d de u n a p e r s o n a ;
El n u e v o Código sigue en m a t e r i a de c u a s i c o n t r a t o s a l g u n a s de d i c h a s d e c l a r a c i o n e s de v o l u n t a d r e c i b e n el n o m b r e de negocios
n u e s t r a s p r i n c i p a l e s ideas - m u c h a s de las cuales las habíamos 2 1 0
jurídicos u n i l a t e r a l e s , p u d i e n d o ser de d i v e r s a índole, que v a
sostenido casi e n soledad en el c o n c i e r t o de l a d o c t r i n a a r g e n t i n a - , de l a declaración u n i l a t e r a l a l a p r o m e s a u n i l a t e r a l de c o n t r a -
por lo q u e e n este aspecto l a r e f o r m a , en general y salvo el régimen 2 1 1
t a r , que aceptada engendra u n contrato bilateral.
del pago i n d e b i d o - e l más deficiente de los aspectos reglados e n
Obligación p o r v o l u n t a d u n i l a t e r a l es a q u e l l a q u e c o n t r a e
esta categoría-, merece e n general n u e s t r a aprobación.
q u i e n e m i t e u n a declaración e n el s e n t i d o de q u e r e r o b l i g a r s e 2 1 2
E n m a t e r i a de c u a s i c o n t r a t o s , más allá de a l g u n a s d i f e r e n -
hacia otro, que puede estar determinado o i n d e t e r m i n a d o al mo-
c i a s p u n t u a l e s q u e p o d a m o s t e n e r c o n l a n u e v a legislación, a d -
m e n t o de e f e c t u a r l a manifestación.
h e r i m o s a l a i d e a base de l a v i g e n c i a y u t i l i d a d de l a p r o p i a cate-
E s t a f u e n t e o b l i g a c i o n a l también h a sido d e n o m i n a d a "decla-
goría d e l c u a s i c o n t r a t o , q u e f u e u n a i d e a firmemente s o s t e n i d a
ración eficaz de l a v o l u n t a d s o l i t a r i a " , según l a elegante fórmula
2 0 8
p o r n o s o t r o s , c o n escaso acompañamiento d o c t r i n a l , a l i g u a l
del m a e s t r o L i b c h a b e r . 2 1 3
q u e o t r a s t e s i t u r a s n u e s t r a s c o m o l a n e c e s i d a d de r e c e p t a r le-
A g u d a m e n t e h a e x p u e s t o el m a e s t r o Ayn é s q u e "el u n i l a t e r a -
g i s l a t i v a m e n t e el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , l a r e s i d u a l i d a d de
l i s m o , es decir, l a a p t i t u d de u n a p e r s o n a p a r a c r e a r efectos j u -
e s t a h e r r a m i e n t a , el a c r e c e n t a m i e n t o de l a i m p o r t a n c i a de l a
rídicos p o r l a expresión de s u s o l a v o l u n t a d , t i e n e m a l a p r e n s a .
gestión de negocios, etc., l a s q u e h a n sido a c o g i d a s p o r el n u e v o
Código, lo q u e n o s p l a c e . E l término, e n sí m i s m o , c o m p o r t a u n a expresión l i g e r a m e n t e
p e y o r a t i v a . E n el l e n g u a j e c o r r i e n t e , u n a decisión u n i l a t e r a l . . .
H a llegado a d e c i r s e , p o r a l g u n a d o c t r i n a , q u e " l a s últimas
es u n a decisión s o s p e c h o s a . E n el d o m i n i o jurídico... el a c t o
o r i e n t a c i o n e s c i v i l i s t a s t i e n d e n a l a b a n d o n o de l a categoría del
u n i l a t e r a l es u n fenómeno i r r i t a n t e . . . " . 2 1 4
c u a s i c o n t r a t o , c u y a p e r s i s t e n c i a obedece a u n m e r o l a s t r e h i s -
tórico, q u e p e r d u r a a través de l a codificación". N u e s t r a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a se h a n p r e g u n t a d o r e i t e r a -
E s t a s ideas n o s p a r e c e n u n a o c u r r e n c i a ; es más - f e l i z m e n t e - , el d a m e n t e s i l a v o l u n t a d de u n a s o l a p e r s o n a , s i n c o n s e n t i m i e n t o
nuevo o r d e n a m i e n t o n o h a hecho caso de estas groseras equivoca- de o t r a , p u e d e d a r o r i g e n a u n a obligación, esto es, si u n a per-
ciones d o c t r i n a l e s , p u e s de o t r o m o d o habría diversas s i t u a c i o n e s sona puede obligarse frente a o t r a u o t r a s por s u sola v o l u n t a d
que terminarían e n u n callejón s i n s a l i d a o r e q u i r i e n d o soluciones y s i n el c o n c u r s o de l a v o l u n t a d de o t r o s u j e t o a c e p t a n t e . E s t e
a p r e s u r a d a s , e n base a torsiones y f o r z a m i e n t o s de n o r m a s , lo que i n t e r r o g a n t e h a d a d o o r i g e n a u n a d i s p u t a d o c t r i n a r i a de p r o -
es u n e x t r e m o que debe evitarse, siempre q u e se p u e d a . porciones, que analizaremos seguidamente.
C o m o d i j i m o s e n u n a n t e r i o r e s t u d i o , el c u a s i c o n t r a t o es u n a
figura jurídica q u e n o sólo t i e n e u n a i m p o r t a n t e p r o s a p i a s i n o
q u e es a p t a p a r a e n c a r a r c o n éxito i m p o r t a n t e s desafíos jurídi- 2 1 VALENCIA Z E A - O R T I Z MONSALVE, Derecho civil. De las obligaciones, 9 a
cos y a l a q u e p u e d e y debe r e c u r r i r s e c u a n d o estén r e u n i d o s ed., Temis, Bogotá, 2 0 0 4 , p. 136.
s u s p r e s u p u e s t o s de a p l i c a c i ó n . 209 2 1 1
NAJJAR, I b r a h i m , " L a 'rétractation' d ' u n e p r o m e s s e unilatérale de
S e g u i d a m e n t e a n a l i z a r e m o s por separado los diversos c u a - vente", Recueil Dalloz 1997, sec. C h r o n i q u e s , p. 119.
sicontratos. 2 1 2 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 89.
2 1 3
L i B C H A t n . R , R., o b s e r v a c i o n e s a u n f a l l o de l a Corte de Casación f r a n -
a
cesa, I Sala, del 10/10/95. en Dalloz, t. 1996, sec. S o m r n a i r e s c o m m e n -
Cfr. TRIGO REPRESAR-LÓPEZ MERA, Tratado de la responsabilidad civil,
tés, p. 120.
2a ed., t. I , pp. 2 5 3 - 2 5 8 .
2 1 4
AYNÉS, L a u r e n t , " R a p p o r t i n t r o d u c t i f " , en J a m i n , C h r i s t o p h e - M a -
2 0 9 LÓPEZ MERA, Marcelo, " E l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , s u s r e q u i s i t o s
zeaud, D e n i s (dirs.). L' unilatéralisme et le droit des obligations, Económi-
y l i m i t a c i o n e s en el Proyecto de r e f o r m a s a l Código C i v i l a r g e n t i n o " , LL,
2Ü12-E-1125. ca, P a r i s , 1999, p. 3.
P a r t i c u l a r m e n t e a g u d a h a sido l a p r e g u n t a , y más aún l a res- c r e a d o r de o b l i g a c i o n e s , m u e s t r e n s i n e m b a r g o u n a inclinación
n a t u r a l a r e d u c i r s u c a m p o de aplicación lo más p o s i b l e " . 2 1 9
p u e s t a p l a n t e a d a p o r el maestro Denis M a z e a u d sobre el t e m a . 2 1 5
E n el d e r e c h o a r g e n t i n o y c o m p a r a d o se h a h a b l a d o m u c h o Se h a d e f i n i d o a l c o m p r o m i s o u n i l a t e r a l c o m o el acto jurídico
de l a declaración u n i l a t e r a l de v o l u n t a d . E n u n e x t r e m o , se h a q u e c r e a u n a obligación a c a r g o de u n a p e r s o n a y p o r s u sola vo-
2 2 0
l u n t a d . También c o m o u n a c t o jurídico u n i l a t e r a l p o r el c u a l
a p l i c a d o l a i d e a h a s t a a q u e l l o a lo q u e n o t i e n e m u c h o s e n t i d o
2 1 6
a p l i c a r l a . E n el o t r o costado, se l a h a negado a b s o l u t a m e n t e "el agente se c o m p r o m e t e a s a t i s f a c e r u n a prestación a favor de
q u i e n r e a l i c e el h e c h o i m p u e s t o c o m o c o n d i c i ó n " . 221
o n o se h a n v i s t o c o m o a p l i c a c i o n e s s u y a s a l a s que, b i e n m i r a -
d a s , lo s o n prístinamente, c o m o l a d o c t r i n a de los a c t o s p r o p i o s E n n u e s t r o c o n c e p t o , s i g u i e n d o u n a a g u d a definición de l a
o s u s i m i l a r de l a c o n f i a n z a legítima. a c t u a l i z a d o r a de l a clásica o b r a d e l m a e s t r o Gutiérrez y G o n -
C o r r e c t a m e n t e p l a n t e a d a l a cuestión, t o d a figura j u r í d i c a zález, R a q u e l C o n t r e r a s López, p e n s a m o s q u e declaración u n i -
q u e o b l i g u e a u n a p e r s o n a a m a n t e n e r s e fiel a u n a declaración l a t e r a l de v o l u n t a d "es l a n e c e s i d a d jurídica de m a n t e n e r s e e n
de v o l u n t a d p r e v i a m e n t e e f e c t u a d a c o n s t i t u y e u n a especie d e l a c t i t u d de c u m p l i r v o l u n t a r i a m e n t e u n a prestación, de carácter
género declaración u n i l a t e r a l de v o l u n t a d , c o m o s o n l a d o c t r i n a p a t r i m o n i a l ( p e c u n i a r i a o m o r a l ) , a favor de u n sujeto q u e even-
de los a c t o s p r o p i o s , l a de c o n f i a n z a legítima y o t r a s q u e p u e d a n t u a l m e n t e puede llegar a existir, o que existiendo e v e n t u a l m e n -
2 2 2
te, p u e d e l l e g a r a a c e p t a r " .
217
p e n s a r s e e n s i m i l a r r a n g o de a c t u a c i ó n . E l l o n o h a sido v i s t o
por l a d o c t r i n a n a c i o n a l h a s t a a h o r a . B r i l l a n t e m e n t e e x p r e s a luego l a m e n c i o n a d a j u r i s t a : "¿a qué
Se a p r e c i a así s i n d i f i c u l t a d q u e l a q u e a n a l i z a m o s n o es u n a se debe l a a n t e r i o r p r o p u e s t a ? Pues a q u e e n l a s d e c l a r a c i o n e s
figura fácil y e l l a c a r g a c o n u n a polémica a n t i g u a sobre s í , l a 2 1 8
u n i l a t e r a l e s de v o l u n t a d , l a e v e n t u a l i d a d n o sólo se refiere a l a
que i n t e n t a r e m o s i l u m i n a r seguidamente. e v e n t u a l i d a d de q u e el sujeto p u d i e r a l l e g a r o n o a e x i s t i r , c o m o
E s más, a g u d a m e n t e h a d i c h o M a z e a u d q u e " s i es d e l i c a d o sucede e n l a especie d e n o m i n a d a ofertas a l público, s i n o a l a
a p o r t a r u n a r e s p u e s t a de p r i n c i p i o a l a cuestión de l a e f i c a c i a e v e n t u a l i d a d de q u e e x i s t i e n d o - d e s d e el m o m e n t o m i s m o de l a
de l a v o l u n t a d s o l i t a r i a , a p a r e c e más difícil todavía d e t e r m i n a r declaración u n i l a t e r a l de v o l u n t a d - , p u d i e s e o n o l l e g a r a acep-
c o n precisión s u d o m i n i o . E s sintomático, bajo este p r i s m a , q u e tar. E j e m p l o s de l a a n t e r i o r hipótesis s o n l a estipulación a favor
los a u t o r e s , q u e n o m a n i f i e s t a n u n a h o s t i l i d a d de p r i n c i p i o a l de tercero, los d o c u m e n t o s c i v i l e s pagaderos a l a o r d e n y a l p o r -
r e c o n o c i m i e n t o de l a c o m p r o m i s o u n i l a t e r a l c o m o a c t o jurídico t a d o r y el poder. De ahí, q u e l a p r o p i a declaración u n i l a t e r a l de
v o l u n t a d , sea a s u vez u n subgénero, p u e s a d m i t e dos especies,
según si l a e v e n t u a l i d a d se refiere a l a e x i s t e n c i a de u n acreedor
q u e se interese p o r l a o f e r t a a l público, o q u e e x i s t i e n d o c o m o p o -
2 L D MAZEAUD, D e n i s , " U n e volonté s o l i t a i r e p e u t e n g e n d r e r u n l i e n de
d r o i t á l a c h a r g e de c e l u i q u i l ' e x p r i m e avec fermeté et precisión", p. 168. sible acreedor, e v e n t u a l m e n t e , p u e d e llegar o n o a c e p t a r lo ofre-
2 1 6 E n u n fallo, p o r caso, se dijo que el acto a d m i n i s t r a t i v o , como decla- cido e n l a declaración y e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de l a prestación
223
c o r r e s p o n d i e n t e " . E s t a formulación de l a doble e v e n t u a l i d a d a
ración u n i l a t e r a l de l a v o l u n t a d que e m a n a de l a Administración Pública
tiene que e s t a r a j u s t a d o a u n mínimo de p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o (C.
C r i m . y C o r r . Dolores, 16/7/82, " R u a u , C a r l o s E. y o t r o s c / M u n i c i p a l i d a d
de P i n a m a r " , JA, 1983-HI-7). Y en o t r o , que el acto a d m i n i s t r a t i v o es u n a
declaración jurídica u n i l a t e r a l y c o n c r e t a de la Administración Pública, 2 1 9 MAZEAUD, D e n i s , " U n e volonté s o l i t a i r e p e u t e n g e n d r e r u n l i e n de
en ejercicio de u n p o d e r legal, t e n d i e n t e a r e a l i z a r o a p r o d u c i r actos jurí- d r o i t á la c h a r g e de c e l u i q u i l ' e x p r i m e avec fermeté et precisión", p. 168.
dicos, c r e a d o r e s de s i t u a c i o n e s jurídicas subjetivas, a l p a r que a p l i c a r el
2 2 0 MAZEAUD-CHABAS, Derecho Civil. Obligaciones, t. I , p. 4 4 4 , n° 359.
derecho a l hecho c o n t r o v e r t i d o ( C N C i v , Sala D, 18/2/81, " B i a n c h i , C a r l o s
2 2 1
LLAMBÍAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. 1V-B, p.
A. c / M u n i c i p a l i d a d de B u e n o s Aires", JA, 1982-1-356).
318, n° 2 9 7 9 .
2 1 7
Respecto de estas d o c t r i n a s , ver c u a n t o d e c i m o s a s u respecto en el
2 2 2 CONTRERAS LÓPEZ, R a q u e l S a n d r a , a d i c i o n e s a l a o b r a de GUTIÉRREZ Y
Capítulo X X de esta o b r a .
GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las obligaciones, p. 4 4 5 , n° 4 8 6 bis.
2 1 8 Sobre el p a r t i c u l a r , los i n t e r e s a n t e s artículos de la o b r a colectiva
2 2 3 CONTRERAS LÓPEZ, R a q u e l S a n d r a , a d i c i o n e s a l a o b r a de GUTIÉRREZ Y
d i r i g i d a p o r JAMIN, C h r i s t o p h e - MAZEAUD, D e n i s (dirs.), U unilatéralisme et
GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las obligaciones, p. 4 4 5 , n° 4 8 6 b i s .
le droit des obligations, Económica, Paris, 1999.
que está s u j e t a e s t a declaración n o s h a p a r e c i d o v e r d a d e r a m e n t e b) l a remisión a l a r t . 7 3 3 C C C n o le s u m a n a d a a este artículo,
b r i l l a n t e , a l p u n t o de a d h e r i r a e l l a e n t u s i a s m a d o s . y a q u e e n esa n o r m a s o l a m e n t e se i n s e r t a u n a definición - o t r a
E l Prof. C a z e a u x señalaba q u e l a "declaración u n i l a t e r a l de definición-, e n d i c h o caso l a d e l r e c o n o c i m i e n t o de l a obligación.
l a v o l u n t a d " es el p o d e r de l a sola v o l u n t a d d e l d e u d o r , p a r a El a r t . 1802 CCC edicta:
c r e a r s e o b l i g a c i o n e s a s u c a r g o p e r f e c t a m e n t e válidas y e x i g i -
bles, a n t e s de l a c o n c u r r e n c i a de l a v o l u n t a d d e l acreedor; y " C a r t a s de crédito. L a s o b l i g a c i o n e s q u e r e s u l t a n p a r a e l e m i -
s o r o c o n f i r m a n t e de l a s c a r t a s de crédito e m i t i d a s p o r b a n c o s
c u y o a p a r t a m i e n t o , lógicamente, le impondrá r e s p o n s a b i l i d a d
u o t r a s e n t i d a d e s a u t o r i z a d a s s o n d e c l a r a c i o n e s u n i l a t e r a l e s de
2 2 4
c i v i l p o r los p e r j u i c i o s o c a s i o n a d o s .
v o l u n t a d . E n e s t o s c a s o s p u e d e u t i l i z a r s e c u a l q u i e r clase de i n s -
P u d i e r a par ece r, llegado este p u n t o , q u e el t e m a q u e a n a l i -
trumento particular".
z a m o s c o n s t i t u y e u n a temática baldía, c a r e n t e de efectos prác-
t i c o s . E s t o n o es así e n a b s o l u t o ; p o r el c o n t r a r i o , a l g u n a s de Si b i e n se m i r a este régimen, el m i s m o es c i e r t a m e n t e es-
l a s f o r m a s de manifestación de l a v o l u n t a d u n i l a t e r a l , e n l o s c u e t o , p e r o s i g n i f i c a u n a v a n c e t r a s c e n d e n t e r e s p e c t o de lo q u e
últimos años h a n a d q u i r i d o u n a d e c i s i v a i m p o r t a n c i a , l a q u e se había a l s a n c i o n a r s e el n u e v o Código, d o n d e todavía n o f a l t a b a
a c r e c i e n t a día a día. algún r e p e t i d o r q u e s i g u i e r a m o n o c o r d e m e n t e c o n l a c a n t i l e n a
E l l o , a l p u n t o de q u e el n u e v o Código C i v i l y C o m e r c i a l d e d i - de l a desaparición d e l c u a s i c o n t r a t o y c o n l a i n e f i c a c i a de l a d e -
c a a l a declaración u n i l a t e r a l de v o l u n t a d d i v e r s a s n o r m a s , q u e claración u n i l a t e r a l c o m o f u e n t e .
van del a r t . 1800 a l 1881 CCC. E s más, s i b i e n se m i r a se t r a t a de u n régimen r a i g a l , e n el
L a p r i m e r a n o r m a q u e le d e d i c a es u n a definición, como el q u e u n a b u e n a interpretación j u d i c i a l p u e d e h a c e r n a c e r b u e -
l e c t o r habrá i m a g i n a d o , v i s t a l a propensión a d e f i n i r q u e el n u e - n o s f r u t o s , y a q u e p o r u n l a d o se a f i r m a l a declaración u n i l a t e -
vo Código e x h i b e . E l a r t . 1 8 0 0 C C C d e c l a r a : " R e g l a g e n e r a l . L a r a l c o m o f u e n t e , se l a e q u i p a r a a l c o n t r a t o e n s u s efectos ( a r t .
declaración u n i l a t e r a l de v o l u n t a d c a u s a u n a obligación jurídi- 1 8 0 0 CCC) y, p o r o t r o , se p r e s u m e l a l e g i t i m i d a d de l a obligación
c a m e n t e e x i g i b l e e n l o s c a s o s p r e v i s t o s p o r l a ley o p o r los u s o s q u e se r e c o n o c e u n i l a t e r a l m e n t e . No es p o c a cosa.
y c o s t u m b r e s . Se le a p l i c a n s u b s i d i a r i a m e n t e l a s n o r m a s r e l a t i -

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CAPITULO I

Su importancia práctica es inmensa y debe ser cabalmente

' PAREJA, Carlos H., Las Obligaciones en el Derecho Civil colombiano, 2a ed.,

6MARTINS, Raphael Manhàes, “Análise Paradigmática do Direito das

ES innegable que existen continuidades en el derecho de las

y buenas costumbres y el orden público, que establecen otras

depositario, del cónyuge putativo, de quien contrata con alguien

Con profundidad se ha expresado: “La buena fe se consus­

El cuarto pilares la existencia de reglas limitativas del tráfico

59La Comisión Mattéoli puso de resalto en un informe suyo que la

'°C. Civ. y Com. La Matanza, Sala 2 a, 7/11/00, “Autopartes M.H. S.A.

b) Las entidades deportivas. La ley 25.284 si bien no dice

32 MARCELO LÓPEZ MESA

y sus modificaciones, por el siguiente: ‘Art. 50: Las entidades

Estas funciones esenciales que cumplen las obligaciones han

que resulta una expresión superior a las restantes que se han

que guarda cierto parecido terminológico, pero ninguna co­

nada más que el conjunto de ciertas situaciones jurídicas que

Otros dicen que hay que agregar que en caso de incumpli­

Nos parece que la definición de las Instituías no presenta

cuales tienen tratamiento legal diferente (básicamente, diferente

No faltará algún desorientado que pretenda enmendarnos la

art. 991 (responsabilidad por frustración injustificada de trata­

más tradicional, el menos cambiante, de todas las ramas del

ciarse para ejercer el contrabando vulneraría la regla moral del

2) puede haber creación de obligaciones por medio de repre­

10. TÉCNICA LEGISLATIVA: LOS CÓDIGOS ANTERIORES AL ARGENTINO Y LOS

Federación Rusa (1994), así como por los Códigos Únicos en lo

Además, puede constatarse fácilmente en el nuevo ordena­

11. DERECHOS CREDITORIOS Y DERECHOS REALES: TESIS TRADICIONALES, TESIS

Las diferencias que las doctrinas clásicas trazan entre los

Sin embargo, autores más modernos, como Hans Kelsen, los

11.5. Diferencia con los deberes de familia (fidelidad conyugal,

El cumplimiento de los deberes morales (ayudar a los nece­

la cosa y pesa sobre el nuevo propietario, quedando liberado el

83Con pie en ello, nos encolumnamos en el criterio de que no cabe

nes propter rem, que obligan indeterminadamente al que aparece

nes propter rem, que obligan indeterminadamente al que aparece

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que:

1)0 CC 2“ La Plata, Sala Ia, 28/3/95, “Rash Constructora c/Amondara- in”,

Juba sum. B251729.

1252/58/66 c/Construcciones Arquigrama S.R.L”.

das Obrigagóes”, p. 27.

1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN

la causa. Sólo existe obligación si hay diversos sujetos, esto es, la

1 ÁI.VAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho de obligaciones, p.

g) La obligación es un vínculo marcado por la relatividad.

El maestro Lafaille agregaba otros dos elementos: 1) el vínculo

acto imprudente que cause un daño, un reconocimiento de deuda,

3. La obligación es una relación personal. Esta característica es lo

9 JIMÉNEZ BOLAÑOS, C. Jorge, “Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia

conceptual”, en Revista de Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad

Es más, cabe aclarar igualmente que en el derecho romano

11 En este sentido, OURUAC, Paul - DE MALAFOSSE, J., Histoire du Droit privé,

En el derecho romano, las obligaciones eran figuras riguro- 1

13 Cfr. MARTÍNEZ, LUZ Maria - AVILA, Flor María - URDANETA, Eugenio,

I. “Análisis comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y

comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano

1) La tipicidad en la exigencia de que no hay obligación sin causa

2) La tipicidad en las obligaciones resarcitorias nacidas de un

siempre en exacta correspondencia con los tipificados en el Código

Chubut S.A. s/sumario” (expte n° 46 - Año 2010) y 27/5/09, “Morra, Antonia

Chubut S.A. s/sumario”, La Ley online, voto Dr. López Mesa.

Con profundidad se ha expresado: “La buena fe se consus

que guarda cierto parecido terminológico, pero ninguna co

Otros dicen que hay que agregar que en caso de incumpli

art. 991 (responsabilidad por frustración injustificada de trata

2) puede haber creación de obligaciones por medio de repre

Además, puede constatarse fácilmente en el nuevo ordena

El cumplimiento de los deberes morales (ayudar a los nece