Derecho

Internacional
Privado
María Elsa Uzal
u

Actualizado
 Presentación de la Obra

PRESENTACIÓN DE LA OBRA.

Este trabajo, cuyo contenido versa sobre el Derecho Internacional Privado, propone al lector transitar los senderos que se
abren al pensamiento ante los casos iusprivatistas multinacionales. Y luego, adentrarse en ellos, en procura del hilo orientador
que permitirá encontrar los derroteros que conduzcan hacia una solución jurídica apropiada frente a las situaciones, muchas
veces complejas y sorprendentes, que son consecuencia de la internacionalización de la vida, del hacer y del transcurrir de los
sujetos en el ámbito del derecho privado. Han de acompañar en ese transitar la necesidad y deseo -más que la pretensión- de
que dichas soluciones sean "justas", esto es valiosas y razonables en su resultado, dentro de lo que el hombre puede
aproximarse a esa aspiración, que sólo a Dios le cabe en plenitud.

Hace tiempo ya, yo misma, siendo una joven alumna, comencé a enfrentarme con esas preguntas que desafían y con esas
sendas que confunden y fascinan y tuve la suerte de que me enseñara cómo hallar el hilo conductor, el Maestro Werner
Goldschmidt. Él me firmó la recomendación para que viajara a La Haya, donde irrumpieron en mi horizonte el principio de
proximidad, su función correctora de la norma de conflicto y la necesidad de la armonización de soluciones, en un Cours
général de Paul Lagarde.

También en esos inicios, recién recibida, me convocó el Profesor Antonio Boggiano, quien también muy joven, supo ser
discípulo dilecto de Goldschmidt y quien luego, revolucionó el DIPr. en nuestro medio, portando los vientos del pluralismo
normativo y metodológico que renovaban la riqueza de la disciplina en Europa y poniendo en valor el principio de la autonomía
de la voluntad. Enseguida me pareció fascinante alzar las velas y navegar mar adentro hacia esos nuevos horizontes, para
internarme en una materia que aparece hecha al son y a los propósitos del derecho de nuestro tiempo.

Parte del desafío fue aprender el DIPr. y luego enseñarlo como profesora, es que, al hacerlo, el pensamiento aprende a
encontrar y explicarse cuáles son las distintas señales, los mojones o mejor, los faros, que pueden permitir el arribo a un buen
fin en el camino.

Durante años mostré a mis alumnos y oyentes en diversas universidades y múltiples actividades académicas esos distintos
aspectos que el DIPr., como un caleidoscopio, muchas veces muestra y otras esconde. Paralelamente, en mi labor como Juez,
en las numerosas situaciones que me ha tocado resolver, tuve el desafío personal de llevar a la práctica, con los instrumentos
que el DIPr. proporciona, la aspiración de encontrar la mejor solución, la más justa; entonces advertí, claramente, el delicado
equilibrio, la armonía y el respeto que, la naturaleza del caso y los derechos en juego, merecen y exigen al intérprete.

Hoy llega otra etapa, la de transmitir lo aprendido y las elaboraciones hechas, del modo más asequible posible, efectuando
un abordaje del DIPr. desde lo sabido, con la impronta que el propio DIPr. se ha encargado de darme y a la luz de las
Disposiciones de Derecho Internacional Privado que exhibe el Título IV del Libro Sexto del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, para el que fui convocada a colaborar.

En las páginas de este texto se propone para desovillar el hilo conductor, orientar y encaminar al lector, una primera Parte
General, en la que se procura acercar a la comprensión de la materia que se ventila en la disciplina. Se suceden, los casos, su
estructura, los métodos para encauzar las soluciones que procuran ser más justas y el sistema normativo. Se efectúa un
examen de los problemas que plantean las distintas reglas que sirven de instrumento clave para obrar y resolver el caso
concreto, con criterios amplios y flexibles, cuando ello sea un imperativo de su atípica y rebelde complejidad.

Munidos ya de esas herramientas, se invita a continuar el derrotero con el desarrollo del enfoque jurisdiccional y del
reconocimiento y ejecución de sentencias, ante las preguntas respecto de dónde habrá de plantearse el caso y cómo habrá de
resolverse el eventual conflicto.

Es que, en definitiva, el forum o el modo de resolución de la disputa, determina cuál habrá de ser el marco condicionante e
insoslayable de cualquier pretensa solución de fondo y deviene en punto de partida de toda aproximación a una prospectiva
del caso, ya que no puede comenzar a componerse la solución, sino desde la dilucidación de ese interrogante.

Luego, con los dos desarrollos previos ya incorporados, el camino se interna en distintas cuestiones de la Parte Especial de
carácter predominantemente patrimonial, que se van desgranando con las peculiaridades y particularidades que les son
propias.

Así se presentan: los contratos internacionales, con su impronta específica, los problemas de forma, de representación y
mandato, las relaciones y los contratos de consumo, las cuestiones de responsabilidad no contractual, los derechos reales y
de garantía, las sociedades multinacionales, el problema sucesorio internacional y la compleja problemática de la insolvencia
internacional.

Queda la obra, con el solo propósito de ser útil, a consideración y estudio del lector.

Dra. MARIA ELSA UZAL.

 MARÍA ELSA UZAL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Parte General - Jurisdicción - Inmunidad
Arbitraje - Contratos - Protección al Consumidor
Forma - Representación - Mandato - Responsabilidad
Civil - Derechos Reales - Garantías - Sociedades
Internacionales - Sucesiones - Insolvencia

© María Elsa Uzal, 2016

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-987-03-3167-4
SAP 42018612
Uzal, María Elsa
Derecho internacional privado / María Elsa Uzal. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La
Ley, 2016.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3167-4
1. Derecho Internacional Privado. I. Título.
CDD 341
A Raúl Uzal y María Elsa Castelli de Uzal,
mis padres, dos personas excepcionales
que siempre serán mi ejemplo en la vida.
CAPÍTULO I - EL PLURALISMO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMO UNA NECESIDAD
METODOLÓGICA

I. EL CASO IUSPRIVATISTA MULTINACIONAL

Desde los orígenes de la juridicidad y hasta nuestros días, el caso iusprivatista, con
elementos o contactos multinacionales objetivamente relevantes ha aparecido a los ojos
del hombre de derecho como un supuesto atípico en el que se avizoran, desde el
primer intento de aproximación, posibles aristas conflictivas que, muchas veces, casi por
necesidad, llevan a tomar en consideración sistemas jurídicos de otros Estados
nacionales y a adoptar una postura ideológica con respecto al tratamiento que cabría
dispensar a esa relación jurídica, máxime, si de ello puede desprenderse alguna forma
de colisión o conflicto entre el propio derecho y los sistemas foráneos vinculados de
manera más o menos decisiva al problema bajo examen.
Es importante precisar cuándo nos encontramos frente a un caso iusprivatista
multinacional. El caso iusprivatista multinacional es aquel en el que los hechos que lo
configuran aparecen conectados por circunstancias objetivas con el territorio de dos o
más Estados nacionales. Estas circunstancias multinacionalizadoras pueden estar
relacionadas con los sujetos del caso (personales) como, por ejemplo, la nacionalidad, el
domicilio, la residencia habitual, la simple residencia y deben estar localizadas en
distintos países; pueden también vincularse al objeto de la relación jurídica de que se
trate (reales), por ejemplo, respecto de los inmuebles: es circunstancia localizadora el
lugar de su situación; respecto de los bienes muebles registrables (automotores, buques,
aeronaves, semovientes): su lugar de registro; respecto de los bienes muebles: el lugar
de su localización; respecto de la propiedad inmaterial: el lugar de registro de la propiedad
intelectual, del derecho de autor, de la propiedad industrial (patentes, marcas, diseños
industriales, etc.), estos factores pueden combinarse entre sí, resultando siempre
necesario que dos o más se sitúen en el territorio de diferentes Estados nacionales.
Esa multinacionalidad fáctica o de los hechos del caso, a su vez, determina que el
sistema jurídico de más de un Estado nacional aparezca con vocación para resolver el
problema que pueda plantearse según los intereses involucrados en él. Esta descripción
nos permite definir el caso iusprivatista multinacional diciendo que es aquel caso que
aparece social o fáctica y normativamente multinacionalizado.
Estas circunstancias internacionalizadoras, además, deben ser relevantes según el
tipo de relación jurídica que se examine, desde el ángulo de mira del sistema de derecho
desde el cual se la analiza. Esto quiere decir, que el caso podría exhibir alguna
circunstancia multinacionalizadora de las que se han indicado, pero, si esa circunstancia
no resultase relevante para caracterizar ese tipo de relaciones en el derecho nacional
desde el cual se mira el caso, éste puede considerarse un caso interno para el derecho
de ese país, piénsese, por ej., en la común nacionalidad de las partes —extranjera— en
un contrato, celebrado y a cumplirse en la Argentina, relativo a un objeto de negocio
también localizado en nuestro país, ese contrato, para el derecho argentino, sería
nacional, pues la circunstancia multinacionalizadora existente es irrelevante para nuestro
sistema jurídico.
No obstante, esa circunstancia irrelevante podría cobrar relevancia si se plantease la
solución de caso en otro contexto jurisdiccional, que pudiese abrirse para conocer y
resolver en él, en el que muy probablemente resultará aplicable otro sistema jurídico que
podría, incluso, atribuir especial importancia a esa circunstancia antes irrelevante, quizás,
para habilitar la jurisdicción misma o hasta para determinar el derecho aplicable al caso.
Debe analizarse pues, también si el caso que se examina posee aptitud para provocar
un conflicto internacional de jurisdicción, pues la posibilidad de plantear el caso ante los
jueces de otro Estado determinan que ese juez competente aplique al problema, que
ahora para él sería multinacional, su propio DIPr. de fuente convencional o de
fuente interna.
Esto permite pues, afinar aún más la definición y sostener que el caso iusprivatista
multinacional es aquel caso que aparece social o fáctica y normativamente
multinacionalizado o que posee aptitud para provocar un conflicto internacional de
jurisdicción(1).
Lo dicho es suficiente para ilustrar la importancia que tiene en todos los casos
multinacionales determinar, en primer lugar, dónde ha de plantearse la controversia para
su resolución —problema de la jurisdicción competente—, para preguntarse luego cuál
será el derecho aplicable al caso, recordando que cada juez aplicará su propio DIPr. de
fuente convencional o de fuente interna —problema del derecho aplicable—, dos
problemas paralelos aunque de naturaleza distinta, pues el primero es de naturaleza
procesal y el segundo de índole sustancial o de fondo.
Podríamos recordar aquí, incluso, algunas clasificaciones que se han propuesto de
estos casos que nos interesan: por un lado, Josepus Jitta, atendiendo a dónde y cuándo
se producen los hechos del caso, decía que podían distinguirse los casos absolutamente
nacionales, que presentan todos sus elementos vinculados al territorio de un solo Estado
nacional, que son casos propios del derecho interno, ajenos al DIPr.; los
casos relativamente internacionales, que nacen como casos nacionales y que luego en
su devenir, en la vida del caso, se multinacionalizan y los casos absolutamente
internacionales, aquellos que, desde el origen mismo del caso ya presentan contactos
con más de un Estado nacional; los dos últimos tipos son los casos que interesan al
DIPr.(2); por otro lado, Boggiano, poniendo el acento en el contexto jurisdiccional del caso,
atiende como criterio de distinción al lugar donde son hacederas las conductas
necesarias para solucionarlo, y partiendo de cualquiera de los dos últimos casos de la
clasificación de Jitta distingue entre los casos totalmente multinacionales, que exigen
obrar en la jurisdicción de más de un Estado nacional para resolver todo el caso y los
casos parcialmente multinacionales, que pueden resolverse íntegramente en el territorio
de un solo Estado nacional, aunque se deban aplicar diversos derechos para resolver el
problema o las distintas cuestiones involucradas en él.
Es claro que el fraccionamiento jurisdiccional puede "partir" el caso iusprivatista
multinacional y provocar un fraccionamiento del derecho aplicable según sea el tribunal
competente, lo cual incluso puede conducir a soluciones contradictorias entre las
diferentes "partes nacionales" en que el caso resulte dividido y, para superar ese
fraccionamiento, es que uno de los fines del DIPr. ha de ser la búsqueda de
la uniformidad o la unidad de las soluciones, esto es, perseguir el objetivo de que la
solución del caso sea una y la misma, cualquiera que sea el país en el que el caso se
plantee si hay que recurrir a distintas jurisdicciones. Mas también debe perseguirse como
objetivo, en todo momento, la necesidad de resolver todo el caso, esto implica procurar la
integralidad de la solución aunque deba obrarse en diversos Estados y es por ello que si
esto ocurre, deben elaborarse instrumentos eficaces a través de los cuales pueda
lograrse que las sentencias dadas en un país obtengan reconocimiento y ejecución en
otros, para lo cual es menester trabajar arduamente en el campo de la cooperación
internacional, en los procesos interjurisdiccionales y en mecanismos efectivos de auxilio
procesal internacional.
Finalmente, no debe perderse nunca de vista la necesidad de lograr decisiones
eficaces. En DIPr. la eficacia se la solución debe ser en buena parte la medida de la
acción para evitar decisiones abstractas, inejecutables e inútiles dispendios de tiempo,
costos y esfuerzos.
No es del caso listar aquí, de manera completa, los distintos enfoques que
históricamente se han registrado en el empeño por encontrar soluciones al conflicto entre
los posibles sistemas jurídicos con vocación de aplicación como consecuencia de la
multinacionalidad de circunstancias del caso y que van, desde ignorar la cuestión, hasta
la denodada búsqueda de criterios más o menos ciertos y precisos, que puedan dar
solución satisfactoria a esas hipótesis de trabajo.
Lo que aparece claro es que, desde sus orígenes, el hombre de derecho ha procurado
arribar a fórmulas que dispensasen un tratamiento justo al caso iusprivatista multinacional
y ha sido al idear soluciones jurídicas posibles con ese objeto que se fue creando el
derecho internacional privado como disciplina que procura determinar cuál derecho ha
de aplicarse para resolver esos diferentes casos.
De ahí que quepa coincidir con Boggiano en que, el objeto del derecho internacional
privado es ordenar normativamente las soluciones justas de los casos iusprivatistas
multinacionales desde una jurisdicción nacional, desde una pluralidad de jurisdicciones
nacionales o desde una jurisdicción internacional (3).
Sólo hemos de referir a continuación, muy brevemente, las grandes líneas de
pensamiento que aparecen relevantes para arribar al concepto que, en cuanto a fines y
contenido, entendemos que cabe atribuir al derecho internacional privado, muy
probablemente, una de las más específicas ramas del derecho.

II. EL UNILATERALISMO(4)

Se ha dicho que el unilateralismo aboga por que las normas que disciernen el derecho aplicable al caso se limiten a declarar aplicable exclusivamente la ley del
foro (lex fori), a través de la delimitación de su ámbito de aplicación especial.

Así, el unilateralismo muestra una cara interna y otra externa. La interna consiste en la
determinación del alcance de la aplicación de las reglas sustantivas de la lex fori y la
externa, en la determinación del ámbito de aplicación de los derechos extranjeros, por lo
que parte de la base de que cada Estado delimita el ámbito de soberanía de su propio
derecho y reclama que esta delimitación sea mutuamente reconocida por los otros
Estados. Sin embargo, bajo un enfoque unilateral, si la cuestión legal en debate no cae
bajo el alcance de una regla de la lex fori, la consecuencia sería que todos los órdenes
jurídicos del mundo entero que quisieran reclamar su aplicación al caso podrían hacerlo,
en una suerte de vocación universalista subsidiaria, aunque sólo para aquellos casos, se
reitera, en que el propio derecho no resultase aplicable(5).
 Si nos remontamos a la época estatutaria feudal, ya encontramos una primera forma
del unilateralismo, que se preocupaba por determinar el ámbito de vigencia de los
respectivos estatutos en el espacio. Las tendencias expansivas de éstos dieron origen a
las primeras colisiones interestatutarias, que tendieron a resolverse por aplicación de
la lex fori (Azo, Acursio), aunque Aldrico había llegado a sostener que entre dos estatutos
debía aplicarse el que pareciese mejor, más poderoso y útil, preanunciando las
conexiones flexibles (Gutzwiller). Hugolino, por su parte, encaró la idea de autolimitar la
esfera de aplicación del derecho (romano), cuya autoridad no se extendía más que a los
súbditos del emperador (Sacro Imperio romano-germánico).
Esta línea continuó con el unilateralismo universalista de la escuela estatutaria donde
se calificaron los estatutos como reales y personales, de manera que la ley se aplicaba
a las personas y cosas que se hallaban sujetos al poder real. También este criterio fue
determinante de la aplicación de estatutos extranjeros de igual índole por los tribunales
locales y de la exclusión de los estatutos extranjeros calificados de "odiosos", en un
primer esbozo de lo que sería la excepción de orden público.
El unilateralismo positivista del s. XIX, por su lado, se orienta hacia la determinación
del ámbito de aplicación real o personal de la ley del foro. Para Wachter, contemporáneo
de Savigny, no existían normas de conflicto de validez universal, sostuvo que los
tribunales habían de aplicar su derecho privado interno, salvo que la lex fori ordenase, a
través de definidos criterios, la elección de otro derecho o que el derecho común
contuviese reglas de conflicto o espacialmente condicionadas.
El unilateralismo espacialista o territorialista (Rundstein, Pilenko), surgido más tarde,
se centra en la idea de que el legislador estatal sólo puede proceder a la delimitación de
su propio ordenamiento, sin entrometerse en la delimitación de otros, de manera que los
sistemas jurídicos nacionales tiendan a la territorialidad, como medio de hacer coincidir
competencia judicial y legislativa.

III. EL CONFLICTUALISMO
A Federico Carlos de Savigny le cupo elevar la solución del conflicto de leyes al nivel
de derecho internacional y echar las bases del derecho internacional privado clásico.
Sostuvo que el derecho privado interno de las naciones que pertenecían a la comunidad
de "naciones civilizadas" debía ser considerado intercambiable y que la comunidad
internacional debía desarrollar soluciones de conflicto sobre bases uniformes a nivel de
derecho internacional privado de fuente interna, de manera de garantizar que una
relación jurídica, en caso de conflicto, recibiese una y la misma solución cualquiera que
fuera el país en el que el caso se plantease.
Para ello era menester el desarrollo de un consenso consuetudinario internacional que
coincidiese en la elección neutral de un mismo derecho para solucionar el caso y que se
plasmase en soluciones a nivel interno (principio de "la armonía internacional de
soluciones"), identificado con el derecho del lugar donde podía ubicarse la "sede" (sitz)
del caso. Esto es, que cada Estado, a nivel interno, previese, de manera coincidente, la
elección de aquel derecho que guardara una estrecha vinculación con la relación jurídica
de que se trate.
 Se estructuró así la idea de un sistema abierto, en el que campea la norma de conflicto.
Esta norma, de estructura bimembre, no da la solución del caso iusprivatista
multinacional, indica cuál es el derecho que habrá de proporcionarla; describe un caso
iusprivatista multinacional en su tipo legal y, en su consecuencia jurídica, determina y
elige el derecho aplicable a través de conceptos neutrales contenidos en el llamado
"punto de conexión", como, por ej., la ley del lugar del domicilio o de la nacionalidad ante
los que estén en pie de igualdad la lex fori y el derecho extranjero, para requerir su
aplicación al caso. Ésta es la línea del conflictualismo desde una perspectiva nacional
que, pese a su invalorable mérito, sin embargo, fracasó en lograr la uniformidad de
soluciones con que soñó su creador.
Posteriormente, ya desde una perspectiva internacional, es conocido el intento de
arribar a normas conflictuales uniformes a través de ambiciosos proyectos de codificación
(Mancini), la mayoría de ellos frustrados, y luego, a través de la búsqueda de consenso
sobre temas más acotados (tratados) o incluso, puntuales (convenciones).
En la terminología y concepción del maestro Goldschmidt, la norma de estructura
indirecta, de conflicto o de colisión, es la norma propia del DIPr., la única que brinda
adecuado y positivo tratamiento al elemento extranjero del caso y al mismo derecho
extranjero(6).

IV. LA LLAMADA "REVOLUCIÓN AMERICANA"

Después de la Segunda Guerra Mundial, en los Estados Unidos se registró una fuerte
reacción doctrinaria contra el método tradicional de solución de tipo conflictual, dirigida a
focalizar la atención en soluciones de naturaleza sustancial que debían ser aplicadas
ante un caso dado, priorizando las estrechas vinculaciones del caso con determinado
sistema jurídico. Aparece la preocupación por detectar the closest
connections o the most significant relationships y la recomendación de un cartabón de
(7)

posibles conexiones flexibles del caso con diversos sistemas jurídicos, que podía ser
seguido por el juez para determinar aquel derecho sobre el que el caso se proyectase
mayor número de veces y que, por su estrecha vinculación con la relación jurídica,
pudiese ser indicado como el más justificado para brindar su solución, con el consiguiente
apartamiento de criterios rígidos predeterminados.
La Escuela Americana Realista de Jurisprudencia (Lorenzen, Cook, David Cavers),
seguidora de la escuela realista (Cardozzo, Roscoe Pound) convencida de que las
proposiciones generales no podían decidir casos concretos, se ubicó a la cabeza de este
asalto contra el conflictualismo, representado en ese país por el Restatement First on
Conflict Laws, elaborado bajo la guía de Beale, hacia 1934(8). Cuestionaron que contenía
soluciones dogmáticas y que deducía las reglas de decisión de principios de derecho
invariables, elaborados a priori.
Enfatizaron que en el proceso de determinar el derecho ante los tribunales había
necesidad de atender a factores psicológicos y a los aspectos sociológicos del derecho;
sostuvieron que el derecho es un instrumento de control social y B. Currie, en una
aproximación al unilateralismo, desarrolló su tesis sobre la necesidad de priorizar el peso
de los intereses gubernamentales en la solución del caso.
 Estas teorías fueron fuertemente rechazadas en Europa mas, no obstante, han
contribuido a introducir en el derecho continental la discusión de nuevas tendencias, que
han llevado, por ej., a acentuar el rol de la lex fori, e incluso, en cierta medida, han influido
en la doctrina de las "leyes de aplicación inmediata" propuesta por Phocion Francescakis.
Sin embargo, donde puede apreciarse la más notable influencia positiva es, quizás, en
una más amplia valorización de la interrelación entre jurisdicción y derecho aplicable.
Finalmente, el Restatement Second on Conflict of Laws, elaborado bajo la dirección de
Willis Reese y adoptado por el American Law Institute en 1971, combina elementos de la
postura tradicional y de las modernas ideas; sin abandonar el método conflictual, ha
introducido un sistema abierto, donde campea la búsqueda de la most significant
relationship determinada por "factores relevantes" de diversa índole, como, por ej., los
intereses del Estado del juez o de terceros Estados. Se ha observado que, por no
alcanzar un adecuado nivel de predictibilidad, esta versión del Restatement no ha
ganado gran autoridad en su país(9).
La doctrina americana, que siempre ha priorizado las cuestiones jurisdiccionales
relativas a la competencia internacional y al reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras, ha sido tomada en consideración en la Convención de Bruselas de la CEE,
de 1968 y en la Convención de Lugano de 1988, sobre jurisdicción y ejecución de
sentencias en materia civil y comercial, ambos instrumentos, directos antecedentes de
los posteriores reglamentos europeos en la materia: Reglamento 44/2001, conocido
también como Reglamento Bruselas I y el actual Reglamento 1215/2012 relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (refundición).

V. LA CRISIS DEL CONFLICTUALISMO EN EUROPA. LA SÍNTESIS. EL

PLURALISMO METODOLÓGICO Y SU PERSPECTIVA FUTURA. EL ROL
DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

En este marco de situación, frente a un conflictualismo clásico, que identifica el DIPr.

sólo con la norma de conflicto y que enuncia como objeto, tomando como ejemplo la
definición del maestro Goldschmidt, "el conjunto de los casos iusprivatistas como
elementos extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por normas
inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético-judicial y basadas la soluciones
y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero", el intérprete y el estudioso
pueden pensar que sus desvelos frente a un caso iusprivatista multinacional se verán
colmados por el DIPr. Sin embargo, muy probablemente, a poco que se afanen, se
encontrarán ante otra realidad.
En efecto, descubrirán que sus mismos maestros del DIPr. les señalan que existen
otras normas, en su derecho interno o en convenciones internacionales, que
proporcionan soluciones a casos iusprivatistas, mas sin ceñirse al molde conflictual, de
manera directa, sustantiva, previendo específicas soluciones de fondo para ciertos casos
multinacionales (ej., arts. 119, 123, LS; art. 4º, LC; la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, entre muchos otros, en el derecho de fuente
interna o convencional). Son las normas materiales, que describen casos iusprivatistas
multinacionales pero que disponen en su consecuencia jurídica una solución de fondo,
es decir, que se oponen, por su contenido de índole sustancial, al principio de
intercambiabilidad de las leyes (el mismo Savigny, en 1848, advirtió la existencia de estas
reglas de excepción).
Más de un siglo después, Phocion Francescakis observó que en la práctica de los
tribunales franceses, pese a lo establecido por las normas de conflicto generales, ciertas
normas y reglamentos de la lex fori, en virtud de su contenido sustancial y de sus
características, estrechamente conectadas con la organización y función del Estado, eran
excluidos del mecanismo bilateral del conflicto de leyes e inmediatamente aplicados a la
solución de los casos iusprivatistas multinacionales. A estas normas las denominó "leyes
de aplicación inmediata" y en su análisis, este fenómeno, lejos de ser observado como
una anormalidad, fue considerado como parte inmanente del sistema conflictual(10). En
su última exposición del tema, el mismo autor tomó la denominación de lois de police,
esto es, "normas de policía". También se las denomina mandatory rules (en la doctrina
inglesa), perentory norms (Eek), "normas especialmente condicionadas", normas
internacionalmente imperativas, etcétera.
Resulta importante destacar que estas reglas pueden identificarse con problemas de
orden público, pero que no se agotan allí y tiene cabida en ellas la tutela de intereses de
diversa índole que el Estado está especialmente abocado a tutelar(11).
Hay en ellas una fuerte salvaguarda de intereses que hacen al poder de policía del
Estado: regulación y control de la economía nacional y del mercado, protección de los
recursos monetarios, de la balanza de pagos, de la propiedad inmueble, del medio
ambiente, de las relaciones laborales, etcétera(12).
Su método de autoelección o autolimitación aparece, en la norma escrita, expresado
coma una norma unilateral, que describe un caso multinacional, pero que autoelige la lex
fori para solucionarlo(13). Se trata pues de una norma especial, a diferencia de las reglas
generales del unilateralismo estatutario y de interpretación restrictiva, insusceptible de
bilateralización. Esta última característica, que se detecta por el contenido de los
intereses involucrados en la cuestión, permite su distinción con respecto a las normas de
conflicto que, expresadas unilateralmente, admiten sin embargo la bilateralización (arts.
6º y 1209, CCiv., por ej.) y no pueden ser confundidas con normas de policía(14).
Ante este panorama, que no podía ser ignorado por los maestros del conflictualismo,
algunos, como Goldschmidt, derechamente excluían las normas materiales y de policía
del DIPr. y las confinaban a otras "ramas" del derecho como el Derecho Privado
Internacional (normas materiales) o el Derecho Privado o Público de Extranjería, aunque
se reconocía la innegable afinidad entre todas estas ramas que compartían los llamados
casos mixtos(15).
Otros, como Miaja de la Muela, partiendo de la función principal de la norma de
conflicto, específica de esta rama del derecho, admitían la existencia, dentro del DIPr. de
otras normas que cumplen funciones auxiliares(16). Posteriormente, sin embargo, Miaja
de la Muela fue uno de los primeros en estudiar el método de las normas materiales(17).
Con todos estos elementos, el cuestionamiento del conflictualismo en sus moldes
clásicos comenzó a hacerse evidente y condujo al planteo de la crisis del sistema con los
importantes trabajos de Kegel y Cavers, ya preanunciada por De Nova. Así se preparó el
planteo de la síntesis, que conduciría a admitir, el pluralismo metodológico en el DIPr.,
sobre todo a partir del memorable trabajo del Prof. Henri Batiffol presentado en el Curso
General de la Academia de La Haya, en 1973(18).
Junto con esta corriente aparece la tendencia que concede prevalencia al problema de
la competencia judicial sobre el de la ley aplicable.
 Esta síntesis, superadora de la crisis, lleva a admitir en nuestra materia el pluralismo
metodológico y normativo y a conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: de
conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra. Ello no importa, sin embargo,
dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir atribuyendo
a la norma de conflicto, y el carácter especial que, junto a ella, asumen la norma material,
con funciones complementarias y suplementarias del sistema y la norma de policía,
especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.
Es de remarcar el empleo del término "pluralismo" y no, pluralidad, porque esa
expresión evoca la necesaria construcción de un sistema, de un orden y no una simple
coexistencia de normas, se trata pues, de un sistema que reconoce la existencia de
muchos modos de aprehender las cuestiones propias del derecho internacional privado,
con una multiplicidad de relaciones lógicas, con reglas que permiten articular diferentes
niveles jurídicos (jerárquicas, de causa y efecto, de reenvíos prejudiciales, de primacía,
de especialidad, de subsidiariedad, de armonización, etc.). Estas reglas deben ser
ordenadas de manera que, con pautas de cooperación, convergencia, consistencia,
flexibilización y coherencia, conduzcan a un resultado superador de los eventuales
conflictos entre diferentes niveles de jurisdicciones y entre diferentes niveles de
ordenamientos jurídicos: horizontales, verticales, multilaterales y, también, de la debilidad
que representaría la mera yuxtaposición de normas, muchas veces contradictorias. El
logro de esa coherencia sistémica es, pues, uno de los objetivos a perseguir en la materia
—ordenamiento entre ordenamientos—(19).
Esta síntesis plural tiene general aceptación en la doctrina iusprivatista de nuestros
días y en el derecho comparado. Por lo demás, es la metodología generalmente
empleada en todos los foros donde se elaboran las soluciones propias del DIPr. de
nuestro tiempo, no sólo a nivel de DIPr. de fuente interna sino a nivel internacional, a
través de la cooperación de organismos internacionales que trabajan en la elaboración
de tratados, convenciones y "leyes modelo". Estas últimas son propuestas, en general,
por organismos internacionales de prestigio como la Comisión de Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional —UNCITRAL o CNUDMI—que es un órgano jurídico
central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil
internacional. Órgano jurídico de composición universal, dedicado a la reforma de la
legislación mercantil a nivel mundial durante más de 40 años. La función de la UNCITRAL
o CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional. En
la convicción de que el comercio acelera el crecimiento, mejora el nivel de vida y crea
nuevas oportunidades, y con el objetivo de incrementar estas oportunidades en todo el
mundo, la Comisión formula normas modernas, equitativas y armonizadas para regular
las operaciones comerciales. Sus actividades son principalmente las siguientes(20):
• La elaboración de convenios, leyes modelo y normas aceptables a escala
mundial, por ej., ha elaborado la ley Modelo sobre Insolvencia
Transfronteriza de 1997 y su Guía de interpretación de 2013, la Ley Modelo
de Arbitraje de 1985 con enmiendas del año 2006, entre otras, como recurso
para obtener la uniformidad pero desde una perspectiva nacional sobre la
base de la adopción por parte de los distintos países, en su derecho interno,
de un instrumento ya concertado de antemano.
• La preparación de guías jurídicas y legislativas y la formulación de
recomendaciones de gran valor práctico.
• La presentación de información actualizada sobre jurisprudencia referente a
los instrumentos y normas de derecho mercantil uniforme y sobre su
incorporación al derecho interno.
 • La prestación de asistencia técnica en proyectos de reforma de la legislación.
• La organización de seminarios regionales y nacionales sobre derecho
mercantil uniforme.
Otras organizaciones internacionales trabajan arduamente en la elaboración de
instrumentos de unificación del derecho aplicable, por ejemplo, la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado que es una organización internacional
intergubernamental de carácter mundial, con sede en la ciudad de La Haya (Países
Bajos) que tiene por objeto buscar la homologación de las normas de derecho
internacional privado a nivel mundial en materia civil, comercial y procesal, que ha
elaborado treinta y ocho convenciones a marzo de 2016, utilizando con gran eficacia el
pluralismo normativo de las que más de una veintena están actualmente en vigencia y
de ellas una gran parte corresponde exclusivamente a conflictos de legislación, por
ejemplo, en materias de ley aplicable a la supresión de la exigencia de legalización
(Apostilla), la notificación y el traslado de documentos, la obtención de pruebas en el
extranjero, el acceso a la justicia, la sustracción internacional de niños, la adopción
internacional, los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones
testamentarias, las obligaciones alimenticias, el reconocimiento de los divorcios, los
accidentes de tránsito en carreteras, la responsabilidad por los hechos de productos
defectuosos, los regímenes matrimoniales o las sucesiones. Los Convenios más
recientes son el Convenio sobre la Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores
Depositados en un Intermediario (2006), el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro
(2005), el Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y Otros
Miembros de la Familia, junto con el Protocolo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones
Alimenticias (2007). Actualmente son ochenta los Estados parte y una organización
internacional (la Unión Europea), pero más de 145 países de todo el mundo participan
en los trabajos de la Conferencia(21).
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado —UNIDROIT—,
creado en 1926 como órgano auxiliar de la liga de las Naciones, que fue restablecido en
1940, es una organización intergubernamental integrada por sesenta y tres Estados, con
sede en la Villa Aldobrandini, en Roma, que ha trabajado intensamente en la elaboración
de convenciones uniformes de derecho sustancial y en la elaboración de reglas y
principios uniformes en diversas materias(22).
Estas técnicas de unificación del derecho de fondo aparecen como mucho más
realistas y bastante exitosas en la actualidad, especialmente en temas de índole
patrimonial o de carácter comercial, donde resulta más sencillo obtener acuerdo entre los
diversos Estados sobre el imprescindible fondo común de principios que presuponen.
En nuestro país el profesor Antonio Boggiano desde la primera edición de su Derecho
Internacional Privado, viene predicando la definición del DIPr. desde la óptica de la
riqueza del pluralismo metodológico y normativo, dentro de un contexto jurisdiccional que
actuará, en definitiva, como condicionante de la solución de fondo.
Más recientemente, Boggiano ha planteado, con anticipación, la necesidad de
contemplar los instrumentos necesarios para abordar la posible unidad estructural de un
orden jurídico común y universal, en la que el derecho internacional cumpliría un rol como
derecho de las relaciones entre ordenamientos jurídicos(23). Es que ya es una realidad
que han comenzado a elaborarse, con principios acuñados en fallos de altos tribunales,
nacionales, internacionales y supranacionales y mediante la actividad fecunda de
órganos institucionalizados en diversos ámbitos, las reglas de una sistemática dirigida a
ordenar, de manera justa, la solución de conflictos entre ordenamientos jurídicos, con
principios, métodos y reglas propios, que sin embargo han de abrevar, en la riqueza del
pluralismo metodológico y normativo que exhibe el DIPr., provechosamente, con sus
técnicas ya elaboradas y las más actuales (soft law, principios, etc.).

VI. EL MARCO JURISDICCIONAL COMO CONDICIONAMIENTO

INSOSLAYABLE DE TODA SOLUCIÓN

Las nuevas tendencias, como lo señaláramos precedentemente, trajeron consigo una

revalorización del enfoque de la materia, que pone el acento, además de los aspectos a
los que ya nos refiriéramos, en la íntima relación que existe entre la determinación del
juez competente y el derecho aplicable.
En efecto, con un enfoque realista, debe admitirse que cada juez va a aplicar al caso
su propio derecho internacional privado, ya de fuente interna, ya de fuente
convencional; luego, la solución del problema desde el punto de vista del derecho
aplicable debe buscarse a partir de la respuesta a la pregunta por quién es el juez
competente.
Esto determina la necesidad de atender a la importancia del contexto jurisdiccional en
todo caso de derecho internacional privado, a la incidencia del conflicto de jurisdicciones
sobre el conflicto de leyes. Ello conduce a establecer, de modo necesario y previo al
hallazgo y tratamiento serio de las soluciones de fondo, cuál será el contexto
jurisdiccional donde se va a plantear el caso. De ahí que considerar los temas de derecho
procesal internacional que hacen a la delimitación de los criterios de atribución de
jurisdicción y a la procedencia y condiciones de la prórroga de jurisdicción en jueces o
árbitros extranjeros, resulten ser contenido de insoslayable tratamiento, dentro de una
materia que busca dar una respuesta efectiva a la pregunta sobre "la ordenación
normativa de las soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales"
(Boggiano).
Deberá contemplarse pues, si esas soluciones se logran íntegramente a través de una
sola jurisdicción nacional (caso parcialmente multinacional), si es necesario recurrir a una
pluralidad de jurisdicciones nacionales (caso totalmente multinacional), o a una
jurisdicción internacional —Corte internacional de Justicia de La Haya, Tribunal de la
CECA— (Boggiano)(24), o a una jurisdicción supranacional. Estas últimas pueden adquirir
supremacías de distinto alcance y muchas veces se imbrican en las jurisdicciones
estatales o nacionales a través de necesarias consultas prejudiciales, preliminares, que
las condicionan —Corte Europea de los Derechos del Hombre de Estrasburgo, Corte
Interamericana de los Derechos del Hombre de San José de Costa Rica, Corte de Justicia
de las Comunidades Europeas de Luxemburgo—. Finalmente, no cabe olvidar el
importante rol que cumplen en las soluciones de litigios multinacionales las alternativas
de justicia no estatal, especialmente, a través de los llamados métodos alternativos de
solución de conflictos: mediación, conciliación, transacción y especialmente, el arbitraje
y también formas de justicia "disciplinaria" propias de ciertas profesiones(25).
Con este mismo punto de partida, otros enfoques, influidos por el forismo
norteamericano, que tiene su mejor exponente en Ehrenzweig y sus seguidores, tienden
a absorber el conflicto de leyes por el conflicto de jurisdicciones, de manera que la
determinación del tribunal competente trae consigo la aplicación normal, cuando no
exclusiva del propio derecho. Un enfoque de esta naturaleza desvirtúa todo debido
respeto del elemento extranjero del caso y de los derechos subjetivos adquiridos de sus
protagonistas a que la relación jurídica sea tratada al amparo del sistema jurídico con el
que se halla vinculada de manera decisiva.

VII. NECESIDAD DE UNA PROSPECTIVA DE SOLUCIÓN

TOTALIZADORA

Conforme a lo precedentemente expresado, es el derecho internacional privado del

juez competente el que habrá de responder a la cuestión relativa al derecho aplicable. Sin
embargo, un nivel de análisis desde una perspectiva puramente nacional no alcanza, y a
pesar de los esfuerzos realizados para lograr la uniformidad, desde un nivel internacional,
a través de convenciones —ya de índole material, ya conflictual, ya procesales—, para
reducir al mínimo las diferencias originadas por la diversidad de foros y para conjurar el
fraccionamiento, la desarmonía o los intentos de forum shopping, éstos aún subsisten.
En este marco, debe observarse que cuando se dé la disociación entre forum y ius,
porque varios Estados se atribuyan jurisdicción para resolver un conflicto, o porque una
legislación extranjera sea la indicada para proporcionar las soluciones de fondo, el
análisis de las posibilidades de planteo y solución del caso nos debe llevar a localizar
dónde habrán de obrarse, dónde habrán de llevarse a cabo, en definitiva y de mejor
manera, las conductas necesarias para solucionarlo, y si esa prospectiva nos conduce a
otro u otros Estados extranjeros, debemos atender a las posibilidades concretas de
reconocimiento y ejecución que un pronunciamiento, dado en un Estado, puede tener en
otros.
Concluyendo, para la solución de una controversia propia de nuestra materia, no sólo
hemos de contemplar el problema desde una perspectiva nacional, sino que debemos
considerar los sistemas jurídicos en los cuales, por su naturaleza o contenido,
razonablemente, puede llegar a localizarse el planteo del caso y su solución, y apreciar
esos ordenamientos en su funcionamiento global —condiciones de reconocimiento y
ejecución, jurisdicción y ley aplicable, según el caso—, con el fin de coordinar esas
exigencias con las de los foros interesados en el caso y así obtener un pronunciamiento
que sea válido en el propio Estado y susceptible de reconocimiento y ejecución efectivos
en los Estados extranjeros tenidos en la mira(26).
Finalmente, cabe advertir que también debe analizarse de qué manera el jurista debe
saber obrar y hacer valer los recursos a su alcance para lograr la coherencia sistémica
necesaria. Dentro de un contrato, por ejemplo, la correcta combinación de una cláusula
de prórroga de jurisdicción con otra cláusula de elección del derecho aplicable, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, nos habrá de brindar la posibilidad
de sortear, a nivel jurisdiccional, parte de la complejidad del problema descripto.
Como corolario de todo lo expresado, los problemas de derecho procesal internacional,
vinculados a la determinación de las reglas de atribución de jurisdicción, a la prórroga de
jurisdicción y al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
han de integrar, necesariamente, la materia de estudio junto con los contenidos de fondo
propios del derecho internacional privado, aunque sean de naturaleza diferente y no se
identifiquen con éste que es una rama del derecho sustancial orientado a la
determinación de las llamadas "competencias legislativas".
 VIII. EL DERECHO COMUNITARIO VS. EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

El siglo XX se despidió dejando el fenómeno de "la mundialización" como herencia

para el debut del siglo XXI, y se plantea en este nuevo escenario en el cual el derecho
debe operar una realidad que desafía y confronta a las identidades nacionales,
individuales y colectivas. Se han señalado como aspectos salientes de esta nueva
realidad: la multinacionalización de la vida y del patrimonio de un número creciente de
personas que se desplazan por el mundo por diferentes razones: profesionales,
familiares, de trabajo, como consecuencia de los fenómenos migratorios, etc., exhibiendo
una movilidad extrema, y coadyuva con ello la rapidez de los medios de transporte, la
inmediatez de las comunicaciones, los mass media, Internet, los acelerados desarrollos
tecnológicos de toda índole... que mundializan los cambios en tiempo real y han hecho
tangible la imagen de la "aldea global". En ella se comparte, por un lado, una generalizada
valorización de derechos humanos fundamentales, en particular, dentro del mundo
occidental, junto con vertiginosos cambios en las escalas de valores y en las estructuras
del conocimiento y de la sociedad tradicionales, todo ello torna más y más inciertas las
categorías jurídicas conocidas, produciéndose una interpenetración entre esos factores
en las ramas del derecho, público y privado, antes claramente diferenciadas.
El derecho internacional privado, al dirimir problemas de competencia legislativa,
presupone en su base la existencia de Estados nacionales que mantienen su
independencia y soberanía legislativa y jurisdiccional y pese a los cambios apuntados,
sin embargo, el fenómeno de las fronteras que describiera Pierre Lalive en su
momento(27) aún se muestra vigente y necesario, pues junto a él aparecen creándose,
junto a las separaciones territoriales, formas útiles de superación de ese fenómeno que
proporcionan elementos de claridad dentro de la gestión de la mundialización, que
permiten organizar términos de intercambios, de cooperación con reciprocidades, de
diversa índole y en diversos ámbitos, económicos, culturales, humanos.
El DIPr. resurge en estos nuevos escenarios como un terreno privilegiado para abordar
la organización de la diversidad de fuentes y objetivos de manera que permitan
establecer un orden entre los diferentes ordenamientos jurídicos que sirvan de base para
la construcción de un orden mundial plural(28). Es así que se muestra apropiado para la
elaboración de los instrumentos jurídicos propios de una etapa de integración, como la
que se encuentra transitando nuestro Mercosur u otras organizaciones regionales
(ALENA, OHADA, etc.), aunque no resulte adaptado a su naturaleza clásica, pensar que
pueda tener cabida en un derecho comunitario en sentido estricto, a la europea, por
ejemplo.
En efecto, el derecho comunitario como tal resulta de la elaboración de órganos
supranacionales, con personalidad jurídica distinta de los países miembros, a los cuales
los Estados partes les han atribuido o transferido poder legisferante y jurisdiccional de
tipo supraestatal, esto presupone el ingreso a una superestructura institucional como la
que se observa en el seno de la Unión Europea(29).
Sin embargo, no puede ignorase que, dentro del derecho comunitario, el derecho
internacional privado que conocemos logró de alguna forma su cabida, esto ha ocurrido
en la medida en que los órganos comunitarios han recurrido a su estructura técnica para
elaborar instrumentos, en particular bajo la forma de Reglamentos, a fin de dirimir
conflictos de leyes entre Estados dentro del mismo marco comunitario, operándose una
suerte de comunitarización del DIPr. Ese rol cumplen hoy, por ejemplo, el Reglamento
(CE) 1346/2000 del Consejo Europeo, del 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de
insolvencia (cuyo antecedente inmediato es el Convenio Europeo de Bruselas del 23 de
septiembre de 1995 relativo a procedimientos de insolvencia que no había logrado en la
CE todas las firmas necesarias para entrar en vigencia); el Reglamento (CE) 593/2008
del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, del 17 de junio de 2008 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (ex Convención de Roma del 19 de
junio de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, que había entrado en
vigor en 1991 entre los países de la CEE que la habían suscripto o entre la Comunidad
y terceros Estados); el Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo
Europeo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales (Roma II).
El complejo marco jurídico actual, que muestra sistemas jurídicos nacionales
independientes que, por un lado, deben coexistir e interactuar con y dentro de bloques
regionales que han creado, a su vez, espacios jurídicamente integrados con estructuras
más complejas y reglas propias y, por otro, deben interactuar con sistemas comunitarios
con órganos y estructuras jurídicas supranacionales que adquieren supremacía sobre los
ordenamientos de los Estados que los componen, ha obligado, ya lo hemos señalado
aquí mismo, a abordar la construcción un sistema transordenamientos, un derecho
internormativo, un sistema con principios y reglas que permitan preservar la uniformidad
y la coherencia entre los diferentes niveles de estos ordenamientos jurídicos
multilaterales, buscando la solución, mediante la elección del ordenamiento del nivel
jurídico de regulación aplicable al caso —véase, por ej., el reenvío prejudicial vertical,
contemplado en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
versión consolidada—(30).

IX. CONCLUSIONES
Debe considerarse conceptualmente al derecho internacional privado como la rama del
derecho que tiene por objeto ordenar normativamente la solución justa del caso
iusprivatista multinacional, a través de una jurisdicción nacional, de una pluralidad de
jurisdicciones nacionales o de una jurisdicción internacional o supranacional, sin perjuicio
de los modos alternativos de solución de conflictos.
Debe admitirse que a ese fin constituye en un sistema de solución de conflictos entre
ordenamientos y que integran su contenido, sistemáticamente, todas aquellas normas
que conducen a la solución de los casos iusprivatistas multinacionales: las de conflicto,
las materiales y las de policía de los ordenamientos involucrados, así como el estudio de
los métodos propios de cada una de ellas y de aquellos otros que resultan
complementarios para arribar a la solución del caso: analítico, comparativo, etcétera.
Debe destacarse la importancia del contexto jurisdiccional como determinante de las
soluciones de fondo que, en definitiva, resultarán aplicables al caso e incluirse dentro de
los contenidos programáticos de la materia, temas de derecho procesal internacional
indispensables para arribar a la solución del caso multinacional, como son: las cuestiones
de jurisdicción internacional, la prórroga de jurisdicción, el reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos extranjeros y los mecanismos de auxilio procesal internacional.
 Debe dejarse establecido que el derecho comunitario resulta inherente a un contexto
de supranacionalidad, que presupone delegación por los Estados-partes de facultades
de índole legisferante y jurisdiccional, que escapan a la naturaleza propia del DIPr. Sin
embargo, las metodologías del DIPr. pueden ser requeridas para dirimir conflictos de
leyes dentro del seno de los países de un régimen comunitario.
En la línea expuesta se han pronunciado las III Jornadas Argentinas de Derecho
Internacional Privado, Rosario, 18 y 19 de noviembre de 1994, con las siguientes
recomendaciones que a continuación se transcriben:
"Contenidos, objetivos y métodos del Derecho Internacional Privado":
La convocatoria dispuesta por el 12º Congreso Ordinario "Dr. Pablo A.
Ramella" de la AADI y el 7º Congreso Argentino de Derecho Internacional
(Salta 4-6 noviembre 1993), que originan las III Jornadas Argentinas de
Derecho Internacional Privado de Rosario, responde a las finalidades de la
resolución 45/40 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y
concuerda con los postulados de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos.
Todo ello se entrelaza con la finalidad de facilitar la enseñanza del mismo
y la investigación en la materia, bajo el sugerente lema "Decenio de las
Naciones Unidas pare el Derecho Internacional", que se ha difundido desde
las Naciones Unidas.
En consecuencia, se RECOMIENDA:
I) Que el Derecho Internacional Privado constituye una disciplina científica
que debe formar parte integrante de los programas de estudios
universitarios en las Facultades de Derecho, con carácter obligatorio, en la
formación del jurista con sentido humanista y solidarista, acorde con los
valores inherentes a la justicia social internacional.
II) El Derecho Internacional Privado clásico, que en cuanto a su objeto,
se conformaba fundamentalmente sobre los presupuestos de los: a)
Conflictos de leyes y b) Conflictos de jurisdicción y desde las perspectivas
del método se caracterizaba, según la concepción del maestro
Werner Goldschmidt, entre otros, por la utilización del denominado "método
indirecto", con las complementaciones del método "analítico-analógico" y
"sintético-judicial", y que en la parte general de dicha disciplina se integraba
con el estudio de la estructura de la norma indirecta y los problemas
implicados en ella, relativos a las calificaciones, cuestión previa, reenvío,
calidad del derecho aplicable, fraude a la ley y orden público
internacional, se ha visto ensanchado desde los últimos 20 años, por
nuevas orientaciones que se profundizan con los fenómenos de la
internacionalidad y la globalización.
III) Que en nuestro tiempo el Derecho Internacional Privado, en sentido
amplio, no sólo se nutre con la problemática tradicional que hacía a su
objeto y emplea el método "indirecto", que se ve enriquecido, frente a las
exigencias de la realidad actual —que incluye además el tratamiento de los
problemas de la integración—, por la utilización del método directo,
haciendo a su ámbito, no sólo la "armonía" sino la "uniformidad" en el
análisis de los casos internacionales.
 Pasan así a tener virtualidad las soluciones materiales y las leyes de
aplicación inmediata que resuelven de un modo agotador las cuestiones
planteadas.
IV) Que resulta contenido de la materia —en atención a la importancia del
contexto jurisdiccional como determinante de las soluciones de fondo—,
todos aquellos procedimientos que permitan resolver los problemas de
jurisdicción internacional y de reconocimiento y ejecución de sentencias y
laudos extranjeros, así como las cuestiones atinentes a la cooperación
judicial internacional, en el acceso a la jurisdicción desde una perspectiva
nacional, internacional, regional o supranacional.
V) Con el enfoque precedente, el Derecho Internacional Privado
contribuye a abastecer los procesos de integración y comunitario.
VI) Que las fuentes y fines del Derecho Internacional Privado también se
han visto ensanchadas, pues ese hontanar trasciende de los moldes
clásicos, para reposar, por un lado, en una competencia creadora de
carácter regional, en el proceso de integración económica y social al cobijo
de la OEA, en América, fenómeno que se reitera en distintas regiones del
mundo.
VII) Que por otro lado, el surgimiento de nuevos sujetos internacionales
no gubernamentales, con gravitación decisiva en la economía internacional,
originan nuevos problemas que debe abastecer el Derecho Internacional
Privado en miras a lograr impedir las desventajas y aprovechar con lucidez
jurídica, lo que garantice al hombre sus derechos económicos y sociales,
en función de las Convenciones y Pactos Internacionales de linaje
constitucional.
VIII) Que resulta contenido de la materia —en atención a la importancia
del contexto jurisdiccional como determinante de las soluciones de fondo—
, todos aquellos procedimientos que permitan resolver los problemas de
jurisdicción internacional y de reconocimiento y ejecución de sentencias y
laudos extranjeros, así como las cuestiones atinentes a la cooperación
judicial internacional, en el acceso a la jurisdicción desde una perspectiva
nacional, internacional, regional o supranacional.
IX) Con el enfoque precedente, el Derecho Internacional Privado
contribuye a abastecer los procesos de integración y comunitario.
X) Que las fuentes y fines del Derecho Internacional Privado también se
han visto ensanchadas, pues ese hontanar trasciende de los moldes
clásicos, para reposar, por un lado, en una competencia creadora de
carácter regional, en el proceso de integración económica y social al cobijo
de la OEA, en América, fenómeno que se reitera en distintas regiones del
mundo.
XI) Que por otro lado, el surgimiento de nuevos sujetos internacionales
no gubernamentales, con gravitación decisiva en la economía internacional,
originan nuevos problemas que debe abastecer el Derecho Internacional
Privado en miras a lograr impedir las desventajas y aprovechar con lucidez
jurídica, lo que garantice al hombre sus derechos económicos y sociales,
en función de las Convenciones y Pactos Internacionales de linaje
constitucional.
 CAPÍTULO II - PARTE GENERAL

I. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPR.) Y SUS MÉTODOS

1. Los métodos instrumentales para aproximarse al caso. El método

de comparación y el método de análisis

a) Introducción
Estas breves reflexiones introductorias tienen como propósito reconocer y valorar el
aporte que el derecho comparado, en su amplitud y riqueza, brinda al DIPr.,
fundamentalmente a través de los métodos de análisis y de comparación que, como
veremos, son dos estadios o fases dentro del mismo método de comparación.
Ambos métodos permiten al intérprete —juez, legislador, árbitro, particular, etc.—
aproximarse al caso iusprivatista multinacional, plantearlo correctamente para su
correcta interpretación y para arribar a la mejor o a la debida solución del fondo del
problema que se busca. Fundamentalmente, se muestran como métodos instrumentales
auxiliares de uso indispensables en esta disciplina.
Ese aporte se observa en diversos planos y en distintos momentos. Se aprecia, ya lo
anticipamos, en el trabajo del legislador, de los operadores jurídicos, fundamentalmente
en la labor del juzgador, de los árbitros, de los profesionales y también de las mismas
partes, pues todos ellos son quienes tienen a su cargo realizar, a su turno, tanto
la elaboración y la interpretación de las normas jurídicas, como la integración normativa
y la aplicación de las disposiciones del DIPr., ya sea cuando las elaboran, las aplican, las
utilizan o, simplemente, aconsejan con base en ellas.
Para comprender cabalmente la importancia de esa interacción cabe comenzar,
necesariamente, por describir ciertos rasgos del método de comparación y su objeto(1).
En esa línea es de destacar que
i) El método de comparación sirve a una pluralidad de fines sin cambiar su estructura
y, entre ellos, está también asistir a los múltiples operadores del DIPr.
ii) Se ha dicho de la comparación, que es una operación del espíritu, por la que se
reúnen dentro de una confrontación metódica los términos u objetos a comparar a fin
de establecer puntos comunes y precisar relaciones de semejanzas y
diferencias existentes entre ellos. Es claro pues, que no se trata de una yuxtaposición
informativa de los objetos que se comparan y que no se agota en una exposición en
paralelo de las características de tales objetos.
iii) Se trata de una serie de procesos encadenados dentro de una marcha sistemática
y racional, que excluye el azar, la manera desordenada y, nuevamente, la reducción a
una simple información y que se pone al servicio de un fin preciso, aprehender las
relaciones (les rapports) existentes entre los objetos o términos a comparar y sus
causas para establecer las relaciones de semejanzas y diferencias entre dos o más
órdenes jurídicos diferentes.
iv) Luego de la previa comparación entre los términos variables, el método exige
la estimación, que tiene como fin evaluar los objetos comparados o medirlos en su valor
desde un determinado punto de vista.
v) A continuación, vendrá la ulterior utilización de los resultados de la comparación
sistemática que arroja la confrontación comparativa de dos o más órdenes jurídicos
diferentes.
vi) Puede definirse el rol del método de comparación pues, como aquel que ordena el
proceso de comparación a través de una marcha razonada del espíritu con el objeto de
arribar a un fin determinado.

b) La información comparativa
La sola información que arroja la confrontación comparativa de dos o más órdenes
jurídicos diferentes puede ser utilizada de modo ocasional y subsidiario en la enseñanza
del derecho nacional y, si no pasa por el rigor del procedimiento sistemático del método,
sólo aparece fundada en elementos fragmentarios que, en todo caso, lo que proporcionan
es una apreciación global de naturaleza comparativa, con breves u ocasionales y
resumidas referencias o ejemplos de valor más ilustrativo que explicativo. Por esta vía se
corre el riesgo de inexactitudes y errores por lo azaroso de sus resultados. Es por ello
que se ha dicho que la sola información, sin un examen profundo ni un real conocimiento,
podría sólo adquirir un valor "ornamental" reducido a perspectivas o reenvíos muchas
veces dudosos(2).
En el estudio de una rama del derecho, como es el DIPr., que se elabora sobre fuertes
bases comparativas, la información comparativa se utiliza para proporcionar una visión
más expandida y sustancial del derecho de fuente nacional, pues lo explica y arroja
luz sobre su relación con derechos extranjeros, se refieren semejanzas y diferencias,
aunque ese estudio muchas veces no es exhaustivo y puede ser incompleto. No
obstante, aunque su intensidad puede variar, siempre resulta útil y es importante como
elemento subsidiario para explicar ciertas instituciones, pues aporta verdaderos
conocimientos de derecho extranjero y enriquece el conocimiento y la mejor comprensión
del derecho nacional.
Los estudios comparativos sistemáticos, en lo que sería un tercer nivel de
profundización, ya utilizan rigurosamente el método comparativo, recorriendo las
diversas fases del método.
c) Elementos del método comparativo en general y en breve síntesis
El enfoque metodológico exige ciertas precisiones al operador, inicialmente
establecer cuántos ordenamientos jurídicos han compararse, seleccionar cuáles han de
ser esos ordenamientos y cuál ha de ser el criterio de selección.
Una tendencia metodológica ha sido la comparación del más grande número posible
de ordenamientos jurídicos en la búsqueda de generalizaciones sucesivas con una
tendencia universalista con la que se aspiraba a descubrir grandes leyes generales y la
esencia de las instituciones(3). Otra línea, por el contrario, tiende a limitar el número de
ordenamientos a comparar para ganar profundidad en el estudio, la que se perdería con
la expansión. Ello, en definitiva, dependerá del fin perseguido.
En cuanto a la elección de los términos de la comparación, se plantea si serán
ordenamientos representativos de una misma familia, tronco o sistema, si se compararán
sistemas jurídicos diferentes en sus prototipos jurídicos, ignorando los sistemas
derivados de ellos o, si deberá considerarse cada ordenamiento jurídico separadamente,
antes de generalizar, a fin de establecer las tensiones que plantea y hallar los términos
a comparar, a los que nos reenvía, que pueden ser de un ordenamiento raíz o de un
ordenamiento derivado: la elección varía en función del objetivo buscado.
Cabe distinguir la llamada comparación horizontal o sincrónica, que se da entre
ordenamientos próximos en el tiempo y extendidos en el espacio, donde la brecha
espacial no suele ser relevante, se trata de ordenamientos jurídicos contemporáneos. De
otro lado, se encuentra la comparación vertical o diacrónica, se trata de una comparación
histórica que debe examinar las necesidades sociales, económicas y las concepciones
socio-jurídicas que, en el tiempo, han servido de base a los ordenamientos actuales
permitiendo esclarecer la forma y función actual de las instituciones jurídicas. Ayuda a
conocer la institución actual y las fuentes que han servido de base a la evolución de los
ordenamientos jurídicos(4).
El método comparativo que se caracteriza por un alto nivel de abstracción es el mismo
que se da en todas las ciencias que tienen un vínculo histórico con el derecho y cada una
de ellas lo utiliza como instrumento, adaptándolo, dentro de sus fines propios, a los
objetivos perseguidos.
En una primera fase, el método es analítico y descriptivo y en una segunda fase,
es comparativo y sintético. Esto no significa que haya un método analítico y
descriptivo que se oponga a un método comparativo y sintético sino que se trata de dos
estadios o fases dentro del mismo método.
El problema de la comparabilidad se ha dicho que se examina en dos planos diferentes:
por un lado, el de los objetos o institutos que se comparan y que pertenecen a
ordenamientos jurídicos diferentes y, por otro, el de los ordenamientos jurídicos a los que
pertenecen los institutos a comparar.
Cabe señalar que es necesario comparar términos, objetos o
institutos comparables (similia similibus).
Este concepto —la comparabilidad— tiene un contenido variable, con contornos
difusos según la ciencia y el propósito de la comparación, para alcanzar la idea, son útiles
nociones de otras ciencias, como la homología y la analogía, que permiten precisar las
relaciones de manera estructural o funcional. Así, se dice en anatomía, por ejemplo, que
puede haber órganos homólogos en animales diversos o funciones similares ejercidas
por órganos diferentes. Esas ideas se han trabajado también en la lingüística, en la
literatura, en la historia comparada de las religiones, etcétera(5).
En las ciencias jurídicas, la comparabilidad se ha visto influida por una concepción
universalista que parte de la noción de unidad del género humano, aunque con diferentes
grados de evolución, o de la concepción de un derecho general con arquetipos
universales que engloban instituciones que se encuentran en todos los órdenes jurídicos.
Ello conduciría a la idea de conceptos jurídicos fundamentales, de validez universal,
nociones de base y principales instituciones que se encuentran en todos los
ordenamientos jurídicos —véase en esta línea, la concepción del derecho natural—. Sin
embargo, a esta postura se ha contrapuesto la idea de que una profundización del
análisis muestra que ese paralelismo institucional muchas veces es formal, o bien que
sólo existe una cierta unidad arquetipológica con un gran grado de generalización y
abstracción.
La comparación no debe forzar el relacionamiento de términos o institutos que no
tienen nada en común, o que son nada comparables, ha de procederse a la comparación
de términos o institutos relacionados por un elemento común, por un paralelismo, por una
equivalencia, por un punto de contacto. Ese elemento común, aunque sea difícil de asir,
puede aparecer en diversos planos de la realidad jurídica, especialmente en el plano
estructural, funcional y de resultados(6).
Las grandes clasificaciones sistemáticas o categorías jurídicas (Ascarelli) dentro de los
ordenamientos jurídicos pueden proporcionar una base útil para el encuadramiento de
los términos a comparar, aunque no son de un valor absoluto, pues varían de un
ordenamiento a otro y aun para un mismo derecho, las categorías son relativas en el
espacio y transitorias en el tiempo. Sin embargo, aun ante sistemas tan diversos como
los pertenecientes al derecho continental y al common law, o al derecho musulmán,
puede tratar de reconstituirse el equivalente funcional de las categorías buscadas, así se
ha propuesto hacerlo a través del recurso de rastrear "palabras clave", que pueden ser
indicativas para identificación de las materias que resulten correspondientes(7).
Cabe señalar, no obstante, que las instituciones aparentemente similares pueden no
serlo, serlo sólo formalmente y poseer en realidad un valor diferente o tener matices
distintos. Los contratos, por ejemplo, como categoría jurídica, aparecen como similares
en diversos ordenamientos, pero son, en realidad, instrumentos técnicos esenciales que
deben ser examinados e interpretados a la luz y dentro del sistema jurídico y económico
que los contiene. Si se trata de un sistema de raíz continental, liberal o neoliberal, tendrá
su acento puesto en la idea de la autonomía de la voluntad de las partes, si se trata de
un sistema socialista o de un sistema económico de raíz fuertemente dirigista, en cambio,
podrán estar predeterminados, impuestos por modelos forzados, convirtiéndose más
bien en actos administrativos cuyos rasgos y modalidades de ejecución se encuentran
formados o subordinados a los dictados de una autoridad superior(8), cambiando la
función y la naturaleza misma de la figura, con lo cual la semejanza se torna meramente
formal o superficial.
La comparación debe ser amplia. Han de considerarse los elementos que gravitan
sobre los términos que se comparan o que los determinan y las diferentes funciones o
roles que asumen instituciones aparentemente idénticas. No son de menester identidad
de formas, ni identidad de estructuras, ha de rastrearse la equivalencia de funciones, que
es lo importante.
 Ha de advertirse pues, contra comparaciones reduccionistas o limitadas a un solo
aspecto, ya sea estructural, funcional o de resultados, sin hacerse cargo de la
complejidad de los términos a comparar y de las semejanzas y diferencias de las
relaciones existentes entre ellos.
Cabe explorar entonces, con atención, el paralelismo institucional y la equivalencia
funcional, pues pueden hallarse instituciones similares, pero de funcionamiento diferente
e instituciones diferentes, pero funcionalmente similares(9).
Desde otro sesgo, debe acotarse que también los principios generales pueden ser
utilizados como punto de partida válido para la comparación entre dos o más
ordenamientos jurídicos precisos, aunque cabe prevenir sobre una pretensión de
generalización universal, pues la búsqueda de principios comunes a todos los
ordenamientos jurídicos conduce a una abstracción de grandes primeros principios de
número más reducido(10).

d) La comparabilidad y la aprehensión del elemento común

Se ha dicho que la tarea de comparación presupone, con diferentes formas y grados
de intensidad, la aprehensión de elementos comunes. Hay quienes partiendo de un caso
concreto (Esser, Ficker), se preguntan cómo han resuelto el problema los diferentes
ordenamientos y, a fin de precisar los términos a comparar y descubrir los elementos
comunes, atienden: al modo como se capta un problema dado entre los ordenamientos
jurídicos que interesan, a fin de detectar la unidad o diversidad de tratamiento; o si cabe
la aprehensión de categorías generales semejantes, de instituciones comunes, de
principios generales comunes, de contenidos similares, de equivalencias funcionales, o
si, por el contrario, la similar estructura de una misma institución muestra disparidad de
funciones y apunta a diferentes resultados(11).
Ha de apreciarse si los problemas jurídicos presentan identidad, semejanza o
equivalencia, la intensidad de ésta puede variar, pues puede existir pero con diferente
intensidad, siempre que los términos se parecen en su estructura, su función o sus
resultados.
El método de comparación requiere pues, en primer lugar, de institutos o términos a
comparar y es condición de su aplicación que esos términos pertenezcan a
ordenamientos jurídicos diferentes, es decir, una pluralidad de ordenamientos.
La comparabilidad puede mostrar esos órdenes jurídicos como pertenecientes a un
mismo grado de civilización o estadio de ella; a una misma familia jurídica (v.gr., dentro
de los derechos latinos, germánicos, eslavos, musulmán, etc.); con analogías en la
construcción jurídica, con estructuras institucionales parecidas; con sistemas socio-
económicos y políticos diferentes, a veces con diferencias tan grandes que se pierde o
confunde el problema mismo.
e) Las fases del proceso metodológico propio del derecho
comparado
Ya se ha señalado que la ciencia del derecho comparado provee el método de
comparación, que sirve a diversos fines prácticos y teóricos, y este método es utilizado
como método auxiliar por excelencia, en lo que aquí interesa, tanto para la elaboración
de normas jurídicas como para interpretación y aplicación del derecho.
Para una aproximación a la comprensión del método, cabe ahondar en
el procedimiento comparativo, en la descripción de sus etapas, que exhiben una serie de
operaciones encadenadas en una marcha razonada, dirigida a un fin preciso.
En ese proceso se pueden distinguir tres fases(12):
i) El análisis comprensivo de las acciones necesarias para el conocimiento de los
términos a comparar.
ii) Las operaciones necesarias para la comprensión de los términos a comparar dentro
del marco de los órdenes jurídicos a los cuales pertenecen.
iii) La comparación como síntesis, a través de la interpretación y extracción de las
relaciones (semejanzas, diferencias, equivalencias) existentes entre los términosa
comparar pertenecientes a órdenes jurídicos diferentes.

2. El método de análisis: la primera fase o primer estadio en el

método de comparación
El análisis, puede ser utilizado como un método en sí mismo, pero resulta ser la primera
fase en el procedimiento de comparación.
Es el método por excelencia para la primera aproximación al planteamiento de un caso
multinacional y a su solución.
Su fin es llegar al conocimiento más completo y exacto de los hechos y términos a
comparar dentro de su respectivo orden jurídico. Si al principio el conocimiento es
aislado, luego se convierte en un conocimiento comparado.
El método de análisis en su utilidad práctica para el DIPr. frente a un caso iusprivatista
multinacional, conduce a dividir los hechos del caso para su mejor estudio y solución,
procurando su encuadramiento dentro de categorías jurídicas, que en principio, para
comenzar el análisis, serán las categorías jurídicas del derecho privado propio, las de
la lex fori, que son aquellas que el intérprete mejor maneja y conoce.
Para abarcar todos los aspectos de los términos a comparar pues, se fragmenta el
caso, procurando distinguir en él, en sus elementos componentes, los diversos institutos
o categorías jurídicas involucrados.
Todos los aspectos de los términos a comparar han de ser parcelados en una sucesión
de pequeños problemas distintos que forman el esquema comparativo. Esos elementos
o problemas pueden ser de naturaleza institucional o estructural, formal o material,
conceptual o funcional, ideológico o político y debe comprender a todos los elementos,
aun los que no son comunes. La fragmentación es condición indispensable del análisis
para finalizar el conocimiento del término a comparar.
 Todo orden jurídico es un conjunto coherente en sí mismo, de instituciones y reglas
jurídicas, su estructura y su rol se explican en función del conjunto del que forman parte,
pero antes de eso debe conocerse el término a comparar en cuanto tal.
En la primera fase se aísla el término a comparar de su ordenamiento jurídico en sí
mismo, en una segunda fase, se lo integra nuevamente en ese orden jurídico y se lo
examina en sus fuentes originales, en la complejidad y totalidad de sus
fuentes, respetando las jerarquías de las fuentes dentro de ese ordenamiento, su
complementariedad o su exclusividad, sus variaciones de grado y de naturaleza según
los sistemas, para procurar el encuadramiento dentro de las normas de DIPr. que podrían
ser de aplicación en el propio ordenamiento.
En el estudio de un término o aspecto del caso vinculado o perteneciente a un
ordenamiento jurídico extranjero, debe procederse como un jurista de ese orden jurídico
extranjero, recurriendo a las categorías jurídicas de ese ordenamiento, a sus mismas
fuentes, a su interpretación y valoración, cómo ese ordenamiento realmente se interpreta
y aplica en país al que pertenece, a su época y su espíritu específico, evitando adoptar
una visión deformante, abstracta y lógica con base o según el propio derecho del
comparatista. El valor científico de las conclusiones dependerá del rigor del examen
crítico del operador del método, de la autenticidad y completitud de sus fuentes y de su
verificación y calidad científica, lo cual no sólo comprende los textos legales, sino las
modificaciones introducidas por la aplicación jurisprudencial, la costumbre, la doctrina y
la práctica y usos comerciales.
En esta línea se inscriben el método teleológico de Kohler; la función social del derecho
y la necesidad de adaptarlo a las necesidades cambiantes de la vida que referían Ihering
y Saleilles; el derecho como ciencia de observación, que no expresa una intención fija,
sino un elemento variable que no se puede sustraer la evolución social, expresada en
particular a través de la jurisprudencia, como lo señalaban Planiol y Lambert.

3. La segunda fase: la comprensión de los términos a comparar

La comprensión de los términos a comparar torna obligatorio reintegrar el término
dentro de su orden jurídico y abordar el conocimiento de sus relaciones con ese
ordenamiento y con los elementos políticos, económicos, sociales, religiosos, históricos,
morales, ideológicos, etc., que lo determinan.
Se sale del plano netamente jurídico, pues no se trata de aprehender las relaciones
existentes entre dos textos legales, sino entre dos reglas de derecho funcionando en sus
medios jurídicos y sociales que son diversos. Se ha dicho que la idea estaba ya en
Montesquieu y que los juristas modernos han reclamado no sólo conocer las reglas del
derecho extranjero, sino todo el background cultural, histórico, económico y social del
que es parte (Lambert, Huber, Mónaco, David, Ascarelli)(13).
Las dos fases se interfieren, pero en la segunda el objeto de la investigación es
estudiado en sus diferentes relaciones, en su conjunto, como un todo coherente,
exigiendo un conocimiento aproximativo de los elementos determinantes y de su relación
directa e indirecta con el término a comparar. Aproximando dos órdenes jurídicos, el
propio y el ordenamiento extranjero vinculado a los hechos del caso, se relacionan dos
realidades diferentes y dos maneras de pensar y ordenar jurídicamente las estructuras
económicas y políticas de esas realidades sociales.
Se ha señalado que la tarea del comparatista será identificar la noción jurídica exacta
de la que se trata dentro del derecho extranjero o de su ordenamiento, antes de traducir
el término o traspasar o de realizar la transposición el concepto(14).
Esto permitirá advertir cuáles son los elementos determinantes del ordenamiento
jurídico, la interferencia entre instituciones próximas, complementarias o funcionalmente
emparentadas con el término a comparar dentro del mismo orden jurídico y las influencias
directas o indirectas sobre él de factores extrajurídicos. La escuela alemana de la
sociología jurídica (Eugen Ehrlich, Kantorwicz, Max Weber) aproximó y profundizó el
derecho con este enfoque e influyeron en los comparatistas y sociólogos del derecho
americano (Roscoe Pound, Talcott Parsons, Holmes, Cardoso) que han puesto el acento
en el examen de la norma jurídica desde su función social, a partir de la realidad social
(functional approach).

4. La comparación como síntesis

El análisis de los términos a comparar en sí mismos y luego dentro del marco de su
orden jurídico constituye no sólo la parte indispensable, sino la más difícil e importante
de este proceso metodológico, pues la síntesis, el resultado final de la comparación,
depende largamente de la justeza del análisis y de la exactitud de las conclusiones a las
que se arribó en las primeras dos fases.
Analizar la misma institución jurídica en varios sistemas diferentes y sólo exponer
paralelamente los resultados de ese estudio no es hacer derecho comparado, sino
efectuar yuxtaposiciones de derechos.
Para realizar el fin buscado se deben relacionar y comparar los ordenamientos jurídicos
en su origen histórico, sus fuentes, su evolución, su forma, estilo, técnica, modo de
aplicación de la ley, las soluciones que las leyes dan a los problemas que plantea la vida
social y económica, coordinando y sistematizando los resultados con espíritu crítico y con
base en juicios de valor(15).
El comparatista aborda el término a comparar con las soluciones y el espíritu de su
propio derecho, y al examinar el término extranjero a comparar no puede abstenerse de
percibir parecidos, semejanzas o diferencias entre los términos a comparar. El intérprete
ha de ensanchar sus categorías de análisis con las categorías de análisis de los sistemas
jurídicos vinculados al caso y luego, como comparatista, recorre los mismos caminos,
utiliza las mismas vías y opera con los mismos métodos de los juristas nacionales, pero
con otra mirada. Se realiza de este modo una confrontación que revela en el sistema
examinado y aun en el propio derecho, aspectos nuevos.
En ese ensanchamiento, puede decirse que la comparación es el proceso general por
el cual el espíritu busca lo parecido dentro de lo múltiple, la identidad a través de la
diversidad. Exige precisar y ordenar de manera racional y sistemática las relaciones de
semejanza y diferencia, percibidas o extraídas, quizás de manera confusa, en las etapas
anteriores, para encontrar la norma de DIPr. que captará el caso, a fin de resolverlo.
 Luego, se compararán todos los aspectos de los términos involucrados, punto por
punto, elemento por elemento, yendo del detalle a lo global, del análisis a la síntesis. Ello
implica identificar causas, las relaciones entre los términos comparados se aprehenden
de las características, propiedades y funciones que poseen y ejercen dentro del orden
jurídico respectivo. El examen es necesariamente comparativo, crítico, sintético y
generalizador y nos introduce en el problema de las calificaciones que luego
abordaremos.
El método comparativo es, pues, un método específico de conocimiento aplicado al
derecho, que busca tres objetivos: a) identificar y hacer surgir todas las relaciones, en
todos los planos, todas las diferencias y semejanzas entre los términos a comparar, sin
emitir conclusiones parciales; b) precisar el valor exacto de las relaciones constatadas y
el alcance de esas relaciones; c) precisar la razón de ser de esas relaciones, tratando de
identificar su causa y su fin, tratando de responder a las preguntas:¿quién?, ¿cómo?,
¿por qué?
La etapa sintética es generalizante, descriptiva, pero sobre todo crítica, apreciativa e
incluso valorativa, si es necesario. Puede ser que exista un factor de importancia
preponderante, pero nunca un solo factor es esencial y significativo para elaborar la
norma jurídica.
Es difícil responder si debe darse preeminencia a la causa eficiente o a la causa final
de un fenómeno, es necesario señalar que la causalidad no resulta ser un elemento
invariable entre una causa y un efecto, pues un fenómeno social no es producto de una
sola causa ni produce un solo efecto. Es por ello que hay que buscar, ya causas
eficientes, ya causas finalistas de semejanzas y diferencias. Las constantes no son
expresión de leyes naturales, hay que rastrear las causas de naturaleza histórica,
económica, política y social, la voluntad deliberada del legislador, las omisiones o
insuficiencias de la reglamentación legal.
Las apreciaciones finales de las soluciones extraídas por la comparación, sin embargo,
no tienen valor absoluto, dependen del punto de vista y de los fines del que opera o del
que juzga, de la propia relatividad de los términos en el marco de los órdenes jurídicos
involucrados en el examen.

5. Las fases del método de comparación, su utilidad para elaboración normativa

del DIPr. y su aplicación en las diversas fases de la solución del caso
iusprivatista multinacional
El derecho comparado y el DIPr. tienen en común que ambos deben su existencia a la
diversidad de ordenamientos jurídicos nacionales(16).
El DIPr., en tanto rama del derecho positivo, procura siempre, a partir de un contexto
jurisdiccional determinado, la solución justa de los casos iusprivatistas multinacionales,
es decir, de aquellos casos que aparecen social y normativamente multinacionalizados,
para cuya solución, en defecto de tratados o convenciones internacionales, pueden entrar
en conflicto dos o más sistemas jurídicos nacionales.
La ciencia del derecho comparado provee el método de comparación que sirve a fines
prácticos y teóricos. Ya se ha señalado que el método comparativo es un método
específico de conocimiento aplicado al derecho, y este método es utilizado por el DIPr.
como método auxiliar por excelencia, tanto para la elaboración de normas, como para
interpretación y aplicación del derecho en la elaboración de la solución de los casos
iusprivatistas multinacionales.
Someramente hemos de referir algunas de las contribuciones significativas que el
método comparativo, como método auxiliar, aporta al DIPr.

a) En la determinación de los términos a emplear en las normas del DIPr.

La elaboración de las normas del DIPr. de fuente internacional y de fuente interna,
tanto los instrumentos —tratados y convenciones— esenciales para lograr la uniformidad
del derecho a nivel internacional, como las normas de conflicto, las materiales y de policía
de los derechos nacionales, presuponen un trabajo comparativo previo de parte del
legislador. En primer lugar, para tomar una decisión respecto de cuál estructura
normativa conviene utilizar, con base en las experiencias que proporciona el propio
ordenamiento, el derecho comparado y una prospectiva de las soluciones factibles y sus
posibles efectos y luego, para la selección de los conceptos que han de ser utilizados al
redactarlas.
Las normas de conflicto en particular, en cualquiera de las fuentes, al ser las normas
generales del sistema, funcionan siempre que no exista una norma especial (material) o
exclusiva y excluyente, que aparte de su aplicación. Están destinadas a abarcar
determinadas categorías de problemas, con fórmulas aparentemente sencillas, pero que
distan mucho de ser simples, pues son el resultado de una sofisticada tarea de análisis,
comprensión y síntesis, dado que requieren una gran precisión conceptual.
En efecto, las normas de conflicto han de ser redactadas de modo que resulten
comprensivas de la multiplicidad de soluciones que brinde, para un mismo problema, el
derecho comparado, permitiendo albergar en su tipo legal incluso aquellas figuras
funcionalmente equivalentes o correspondientes de los derechos extranjeros.
Sólo a modo de ejemplo, piénsese en la fórmula del acápite del art.2625 del nuevo
CCCN que, al referir a los "efectos patrimoniales del matrimonio", comprende toda la
variedad de sistemas que resuelven, en el mundo, la categoría de problemas derivados
de las relaciones de los esposos respecto de los bienes.
Con un poco menos de complejidad, ello se da también con respecto a las normas
materiales y de policía o internacionalmente imperativas, que integran en sistema
normativo del DIPr., junto con las normas de conflicto.
Respecto de ellas, el rol del método comparativo se advierte, fundamentalmente, en la
opción de parte del legislador por este tipo de estructura normativa, pues ella presupone
una prospectiva comparativa de las soluciones posibles que brinda al caso el derecho
comparado en sus diferentes fuentes, ya que luego de una comparación material y de
una apreciación de valor de las distintas soluciones posibles, el legislador puede decidir
abandonar la norma de conflicto general y elegir, por ejemplo, elaborar una solución de
fondo, directa, especialmente adaptada a la naturaleza multinacional propia del problema
de que se trata. Es decir, que opta por construir una norma material que prevé la solución
directa del caso multinacional captado en el tipo normativo.
 Otras veces, como síntesis y resultado de esa misma labor prospectiva y comparativa,
ante la significación social, política o económica de los intereses involucrados en el
problema, el legislador optará por imponer, autoelegir propio derecho, excluyendo
cualquier otro y remitiendo para la solución del caso a sus propias normas.

b) En el planteamiento de un problema o un caso iusprivatista

multinacional
Ya hemos señalado que para abordar el planteamiento de un problema o un caso
iusprivatista multinacional, cualquiera que sea, y para su mejor estudio y solución, el
operador jurídico ha de recurrir al método de análisis.
El análisis puede ser utilizado como un método en sí mismo y desde este ángulo es un
método auxiliar del DIPr., pero también se combina con la primera fase del procedimiento
de comparación.
En esta operación, el legislador, el intérprete, el juzgador, el operador de derecho, las
propias partes, procuran conocer de qué problema se trata, el que tienen entre manos,
con el objetivo de comprender y estudiar cabalmente la naturaleza del caso y el fin
preciso, de solucionarlo.
Con ese objetivo se fragmenta el caso, se lo divide para su mejor estudio y solución,
el operador nacional se aproxima a él con los elementos de que se dispone, con las
herramientas que conoce del derecho privado propio y éstas son las grandes categorías
jurídicas, su sistema, con el fin de distinguir el problema o los distintos problemas
involucrados.
Aplicando las categorías jurídicas de la lex fori, de su propio sistema, el intérprete
procurará, en una primera aproximación, el estudio y solución del caso, dividiéndolo,
parcelándolo para detectar el problema o los distintos problemas que se puede o pueden
distinguir y encuadrar los hechos en las categorías que correspondan en procura de las
normas de DIPr. que, en principio, podrían resultar de aplicación en el caso o en la
relación jurídica de que se trate, respetando las jerarquías de fuentes a disposición para
efectuar este primer encuadramiento.
Si esa categorización lex fori fracasa o si se presentan dudas en la utilización de las
categorías jurídicas del derecho privado propio para ese primer encuadramiento, el
intérprete deberá recurrir al ensanchamiento de las categorías jurídicas de la lex fori
recurriendo a las categorías jurídicas que pueden proporcionar los otros derechos
conectados con los hechos del caso.
Ya hemos señalado supra, que las grandes clasificaciones sistemáticas o categorías
jurídicas (Ascarelli) dentro de los ordenamientos jurídicos pueden proporcionar una base
útil para el encuadramiento de los términos a comparar, aunque no son de un valor
absoluto, pues varían de un ordenamiento a otro y aun para un mismo derecho, pues las
categorías son relativas en el espacio y transitorias en el tiempo, pero que sin embargo,
aun ante sistemas diversos, puede tratar de reconstituirse el equivalente funcional de las
categorías buscadas detectando su correspondencia.
En el estudio de las categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico extranjero,
debe procederse como lo haría un jurista de ese mismo orden jurídico extranjero,
recurriendo a sus fuentes, a su interpretación y valoración, cómo ese ordenamiento
realmente se interpreta y aplica en país al que pertenece, a su época y su espíritu
específico, evitando adoptar una visión deformante, abstracta y lógica con base o según
el propio derecho del comparatista.
El valor científico de las conclusiones dependerá del rigor del examen crítico del
operador del método, de la autenticidad y completitud de sus fuentes y de su verificación
y calidad científica.

c) En la verificación del encuadramiento de los hechos del caso en la

norma jurídica hallada a través del procedimiento anterior. El
problema de la calificación de los términos de la norma
Luego del procedimiento anterior, el operador debe proceder a verificar que el
encuadramiento de los hechos del caso que ha efectuado, dentro de la categoría jurídica
que consideró aplicable, en realidad, se corresponde con la previsión que contiene la
norma jurídica hallada dentro de esa categoría.
Para ello habrá que calificar (definir) de los términos de la norma, en principio, del tipo
legal, luego, de la consecuencia jurídica y finalmente, del derecho elegido.
Puede ocurrir también, que al plantear los hechos del caso surjan dudas en el
intérprete respecto de la categorización que corresponde a esos hechos y, por ende, con
respecto a cuál encuadramiento normativo, cuál norma será aquella en la
que corresponde subsumir el caso (duda de subsunción).
Para la calificación a los conceptos del tipo legal de una norma, es útil siempre una
primera aproximación con los conceptos que provee la lex fori, para luego
ampliar, ensanchar el conocimiento y la comprensión del caso, confrontando esa
calificación lex fori con las calificaciones que provee el derecho elegido por la misma
norma, a fin de verificar si se confirma la misma calificación, adquiriendo mayor certeza
sobre la corrección del encuadramiento normativo efectuado.
Si la comparación de las calificaciones no confirma la calificación lex fori, o si del
planteo del caso surgen en el intérprete dudas respecto de la categorización del caso y
por ende, con respecto a cuál encuadramiento normativo, cuál norma, será aquella en la
que corresponde subsumir el caso (duda de subsunción), el intérprete o el juzgador han
de comparar las calificaciones lex fori, con las calificaciones que brindan los derechos
conectados por las posibles normas aplicables.
Han de compararse las definiciones, las soluciones y el espíritu del propio derecho con
las definiciones del derecho extranjero y así se percibirán parecidos, semejanzas o
diferencias entre los términos comparados.
Como resultado de la comparación de calificaciones que conlleva este procedimiento
según se den similitudes, semejanzas, parecidos o diferencias, se efectuará una síntesis,
que permitirá concluir, subsumiendo el caso para su solución, en aquella norma del DIPr.
propio —de fuente internacional o de fuente interna— cuyos términos se confirman o se
conforman de modo funcionalmente equivalente con las calificaciones obtenidas de los
derechos más conectados al caso.
 Es fácil reconocer la aplicación de las tres fases del método de comparación que
hemos descripto precedentemente en este procedimiento, propio de la resolución del
clásico problema de las calificaciones, esencial para el correcto encuadramiento y
solución del caso iusprivatista multinacional,

d) En la función de armonización y adaptación de los derechos en

conflicto
Es frecuente que en los casos iusprivatistas multinacionales deba aplicarse más de un
derecho al mismo aspecto de un mismo caso o que deban aplicarse distintos derechos a
diversos aspectos de una misma relación jurídica.
Cuando ello ocurre, la solución del caso debe componerse aplicando al caso, al mismo
caso, parcialmente, distintos derechos nacionales que no han sido pensados para
funcionar juntos, que si bien son un todo sistemático en sí mismos, que al hacerlos
funcionar juntos parcialmente pueden presentar desajustes, incongruencias e incluso
injusticias en la solución.
Es, precisamente, el método comparativo el que permite examinar cada derecho, cada
término, en su integridad y luego compararlos con la solución compuesta que arrojan en
el caso y detectar las incongruencias o desajustes entre el resultado de esa particular
composición y los fines perseguidos por cada sistema en sí mismo.
Fruto de esa labor comparatista y de ese resultado, como síntesis, podrá surgir la
necesidad de armonizar los derechos en conflicto, de adaptarlos para hacer respetar los
fines perseguidos por cada uno de ellos(17) y encontrar una solución justa, para el caso
concreto, a través de una norma material individual, de fuente judicial, especial para ese
caso, que surgirá de la sentencia individual, concreta, que produzca esa armonización y
adaptación.
Esta tarea es impuesta al juez y al intérprete en general, por el nuevo art.2595, inc. c),
del Código Civil y Comercial argentino cuando dispone que "si diversos derechos son
aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechosdebenser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos" que brinda sustento legal a esta labor del intérprete
al receptar, expresamente, los principios de armonización y adaptación de los derechos
en conflicto.
La tarea de armonización también se cumple al sortear el fraccionamiento interpretativo
de normas materiales uniformes.

e) En el control de orden público

Otro de los auxilios fundamentales que el método de comparación presta al derecho
internacional privado se produce cuando el intérprete, luego de haber proyectado la
solución que le da para el caso el derecho elegido por la norma de conflicto, antes de
aplicarla efectivamente, debe comparar esa solución material con los principios generales
de orden público que informan su ordenamiento jurídico. Es que el derecho extranjero
sólo resultará aplicable si participa de mismo fondo común de principios que informan las
soluciones de la lex fori, ello no significa que la solución sea igual a la del propio derecho,
sino que esa solución ha de ser derivación del mismo conjunto de grandes primeros
principios.
Ha de operarse, entonces, una comparación de naturaleza material de la solución
concreta dada al caso por el derecho elegido, con los primeros principios del
ordenamiento.
Nuevamente el método de comparación asistirá al intérprete en ese cometido impuesto
ya por el Código Civil de Vélez Sarsfield, a través de la cláusula general de reserva de la
legislación, contenida en el art.14, inc. 2º, cuando disponía que "Las leyes extranjeras no
serán aplicables... cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este código".
También en la nueva cláusula general de reserva de la legislación contenida en el
art.2600 del nuevo del Código Civil y Comercial argentino que reproduce el mismo
principio anterior, cuando dispone: "Orden público. Las disposiciones de derecho
extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen asolucionesincompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino".
La enumeración precedente carece de toda pretensión de exhaustividad y ello es así,
puesto que en la elaboración, interpretación y aplicación del DIPr. es permanente y
quizás es apreciable más que en cualquier otra rama del derecho su pluralismo
metodológico y la interacción sustantiva del método de comparación en su rol de
irreemplazable método auxiliar(18). Es desde este ángulo, pues, que puede decirse que el
DIPr. es tributario del método de comparación.

6. El pluralismo metodológico y los métodos principales y

específicos de cada tipo de norma
Es de remarcar nuevamente, que el empleo del término "pluralismo", y no pluralidad,
obedece a que esa expresión evoca la necesaria construcción de un sistema, de
un orden y no una simple coexistencia de normas, se trata pues, de un sistema que
reconoce la existencia de muchos modos de aprehender las cuestiones propias del
derecho internacional privado, con una multiplicidad de métodos que establecen
relaciones lógicas, con reglas que permiten articular diferentes niveles jurídicos
(jerárquicas, de causa y efecto, de reenvíos prejudiciales, de primacía, de especialidad,
de subsidiariedad, de armonización, etc.).
El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos
de normas: de conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra, cada una con su
método principal propio: de elección, de creación y de autoelección o autolimitación.
Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la
materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y el carácter especial que, junto
a ella, asumen la norma material, con funciones complementarias y suplementarias del
sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.

7. La norma de conflicto y el método de elección justa

La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección
indeterminada del derecho que ha de dar la solución de fondo del caso, que puede ser el
derecho material nacional o de un derecho material extranjero.
Cuando, por ejemplo, el art.2644, CCCN, somete la sucesión multinacional por causa
de muerte al derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, elige
indeterminadamente ese derecho como competente para solucionar ese problema. La
elección se determinará o precisará con la ubicación concreta del último domicilio del
causante en un país y momento determinados.
Lo típico de la norma de conflicto radica en su elección neutral e indeterminada del
derecho aplicable, esa elección se opera mediante la selección de una especial
circunstancia particular del caso, que lo caracteriza en su naturaleza y que asumirá el rol
de localizadora el derecho aplicable. De este modo, la elección puede recaer en el
derecho propio o en un derecho eventualmente extranjero, de cualquier país, el que
cumpla la condición de coincidir con la situación o circunstancia captada por elección
prevista.
Mediante dicha elección, se reitera, se localiza el caso multinacional, indicándose el
derecho competente para solucionarlo. Se puede llamar a este método, pues,
"localizador", "nacionalizador" o "indirecto"(19), porque brinda la solución de fondo del
caso, pero de modo indirecto, eligiendo el derecho que nos habrá de dar esa solución y
que decidirá sustancialmente el caso. Boggiano lo llama "método de elección", siguiendo
una tradición inglesa muy significativa (choice of law)(20).
Nuevamente pues, el derecho elegido puede ser el nacional del juez (lex fori), o
cualquier derecho material extranjero, aquel donde se localice el elección prevista por el
legislador. Lex fori y derecho extranjero están en pie de igualdad para la elección que, de
modo indeterminado y neutral, efectúa la norma de conflicto.
Esta neutralidad indeterminada de la elección de la norma de conflicto, que no se
encuentra teñida con el color de ningún país en particular, ha sido considerada una
característica esencial del derecho internacional privado clásico, stricto sensu. Se ha
dicho que dicha neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los
derechos materiales que pueden ser objeto de elección(21).
Lo que interesa en esta etapa pues, es la elección misma, que ésta sea la más justa,
el mejor derecho, la mejor elección para el caso.
Ahora bien, ¿quién elige?
Es claro que el primer elector será el legislador, tanto a nivel nacional como
internacional. Que también pueden serlo los particulares en ámbitos disponibles para la
autonomía de la voluntad e incluso terceros, si es que se les ha delegado ese cometido:
v.gr., los árbitros internacionales.
 Cabe preguntarse: cómo se practica la elección, si es que esa elección debe revestir
alguna calidad, cualidad o condición especial o si existen razones que puedan sustentar
un orden jerarquizado entre las elecciones posibles, e interrogarse por el modo, cómo y
por qué se realiza la elección de un determinado derecho, máxime, cuando el caso
multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurídicos nacionales.
El derecho elegido por la norma de conflicto no es, ni debe ser casual, no puede ser
cualquier derecho arbitrariamente determinado, debe hallarse axiológicamente
justificada, debe tratarse de una elección justa.
Desde antaño se ha señalado que existen relaciones en el caso en que adquieren en
él especial gravitación, que guardan tan estrecha vinculación con la naturaleza misma
del caso, que justifican que el país en el que esa relación se localiza resuelva ese tipo de
casos (v.gr., el lugar de celebración del matrimonio para regir su validez formal y
sustancial; el domicilio del persona física para regir su capacidad, etc.).
El método de elección se centra, pues, en la individualización de esa relación esencial
del caso, que se viene a convertir en lo que se podría llamar, en términos de Savigny(22),
el asiento, la sede (sitz) del caso, el que se corresponde con la naturaleza de la relación
o, también, su centro de gravedad (Gierke), a los fines de identificar el derecho a elegir,
el derecho que dará finalmente la solución, entre varios sistemas jurídicos posibles que
aparezcan relacionados con el caso iusprivatista multinacional que nos ocupe.
Se trata de elegir la circunstancia de ese caso que nos conducirá al país con el cual el
caso está más estrechamente conectado (the closest connection, the most significant
relationship) y al que se le reconoce un poder centralizador o de localización del problema
para solucionarlo, de hallar el sistema jurídico capaz de "nacionalizarlo" de modo que
resulte justa la elección de ese derecho nacional, entre los varios que puedan también
aparecer vinculados a él.
Sentado lo precedente: ¿cuándo una elección es justa?
Cabe preguntarse también si esa elección gravitatoria es siempre sólo una y siempre
la misma, si de algún modo es ontológicamente, inmanente a esa relación jurídica o al
caso mismo.
Se ha dicho que a pesar de las múltiples relaciones que el caso tenga con diversos
países, existen ciertas relaciones "esenciales" y que por ello, de algún modo, "los casos
pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, pero
que también, podrían serlo a varios a la vez"(23). En tal supuesto, más de una relación o
aspecto del caso podría revestir esa calidad de esencial, esa estrecha relación de
conexidad con su naturaleza, la elección de más de un derecho, pues se tornaría justa en
ese supuesto.
Lo cierto es que la búsqueda de la solución que reúna la condición de ser
perfectamente justa, no es asequible a la imperfección humana, pues sólo Dios es el
absolutamente justo. Sin embargo, podemos tratar de aproximarnos a ese ideal buscado.
En esta línea de ideas, para que la elección del derecho aplicable cumpla —aun de modo
imperfecto— con una aproximación a la condición de ser justa, se ha dicho, que esa
elección debe ser razonable y que la elección es razonable, cuando el derecho elegido
guarda una estrecha relación de proximidad, de pertenencia, con el caso y con su
naturaleza, una relación de proximidad tal, que se justifica la elección de ese derecho
para resolverlo(24).
Sin embargo, si esa relación esencial se diese con más de un estado nacional:¿cuál
sería la pues la elección justa?
 Lo cierto es que en cuanto a la determinación del principio de mayor proximidad, se ha
observado que ella sólo requiere una probabilis certitudo, pues no nos sería dable
alcanzar en esta materia más que una certeza jurídica empírica y basada en la
probabilidad. Que si por ende, una determinación del principio es tan probable como otras
—v.gr., el lugar del domicilio o el de la nacionalidad de la persona física son ambas
relaciones con proximidad suficiente para regir el problema de su capacidad—, este
"equiprobabilismo" de las diversas determinaciones del principio autoriza una libre
elección legislativa basada en valoraciones de orden social, históricas, políticas,
económicas o de conveniencia práctica. Se trata de analizar las razones de mayor o
menor peso que puedan sustentar las conexiones probables. Habrá que estudiar
concretamente en el ejemplo dado, qué razones fundan la conexión domiciliaria y
compararlas con las que sostienen la conexión de nacionalidad en materia de capacidad;
comparar las conexiones del lugar de celebración y de cumplimiento en los contratos;
examinar la proximidad del lugar de producción de un hecho ilícito en materia de
responsabilidad civil, etcétera (25).
Los legisladores habrán de practicar su elección, pues es evidente, desde el punto de
vista del derecho internacional público, que cada Estado tiene derecho al ejercicio de su
potestad legislativa sobre las controversias que caen bajo su ámbito de validez estatal.
Sin embargo, las partes o los terceros interesados en los casos pueden, razonablemente,
considerar que algún género de casos se vincula esencialmente a determinado país y
adoptar, en materias disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes, las
soluciones prescritas por el sistema jurídico de tal país. He aquí el criterio de
"nacionalización" del caso operado por las partes y también podría delegarse esa facultad
en algunos terceros (árbitros, por ej.), lo cual sirve de justificativo para no apartarse luego
de tal localización previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de aquéllos y, por
consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas previsiones.
Sin embargo, el hecho de que los diversos países puedan adoptar independientemente
los criterios de elección del derecho aplicable a los diferentes casos multinacionales
podría conducir a que un caso multinacional sea sometido por las diferentes normas de
conflicto contenidas en los diferentes sistemas jurídicos con los que se relaciona, a dos
o más derechos aplicables nacionales; podrá también acontecer que un caso
multinacional no se halle previsto como perteneciente a ningún país (caso multinacional
apátrida). Estas soluciones conducirían a una acumulación de soluciones o a un vacío
de solución; en ambos casos se carecería de una solución.
Se ha dicho también, que el derecho natural impone, en esta materia, una elección
justa del derecho nacional aplicable al caso. Se trata de una elección y no de varias. Y
de una elección razonable. Tal principio, que señala lo justo natural, requiere el
complemento de lo justo legal y positivo. Una concepción jusnaturalista racionalista hace
reposar el fundamento de las conexiones concretas en normas particulares de derecho
natural (Von Bar, Frankenstein).
Boggiano señala que asentado el principio de respeto al sistema jurídico nacional en
que gravita el caso, urge luego determinar los criterios especiales de gravitación o
conexión en virtud del análisis de la naturaleza concreta de los casos, sienta como tesis
que los principios del derecho natural sólo imponen, en esta materia, elecciones
razonables de las conexiones concretas, dejando librada, empero, la determinación de
las elecciones al legislador positivo, que las seleccionará con miras a las situaciones
históricas de la casuística, con flexibilidad prudencial. Sostiene que esa determinación
del principio requiere la positiva decisión del arbitrio legislativo y que la razonabilidad de
la determinación se mide por la adecuación de lo positivamente decidido al fin que
persigue el principio, la elección de una conexión irrelevante del caso con un sistema
jurídico destruiría el fin que persigue el principio: la elección de un derecho próximo. En
definitiva, encuentra aquí un problema de gradualidad que admite un corte necesario para
la decisión legislativa(26).
También sostiene Boggiano que este punto de vista clásico del jusnaturalismo puede
esclarecer una cuestión importante de la metodología actual del derecho internacional
privado: la que persigue la unificación internacional de las conexiones por medio de
tratados. En cuanto a la unidad de elección antes requerida, cabe observar que ella se
alcanza por vía de acuerdos multinacionales entre los países sobre la elección común de
un criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicación del mismo
derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar de los
países a fin de celebrar dichos acuerdos en la búsqueda del mejor derecho, es decir, de
la anhelada justicia de la elección que mejor se aproxime al caso multinacional para
solucionarlo.
Cuando el método de elección es nacional, seguido por el derecho internacional
privado de un solo país, por un conjunto de países en convenios internacionales o por un
tribunal internacional, se presenta siempre una cuestión común, que debe ser examinada
previamente a toda otra consideración de perspectivas nacionales, internacionales o
supranacionales del método de elección. Lo decisivo radica en hallar la conexión más
esencial o próxima del caso con un sistema jurídico, o, excepcionalmente, con más de
uno.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender la
solución de un caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificación
razonable para darla, pues tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso
o un destrozo de él(27). Ninguna de ambas va destinada al fin de hacer justicia en el caso
multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurídico propio por
considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado con él, aunque sea más
próximo, sin razones de interés superior que lo justifique(28). Es que frente a los casos
multinacionales, los países necesitan, en determinadas materias, someter algún aspecto
o todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses nacionales vinculados a la
organización política, familiar, económica o social del país, cuya observancia es
requerida en todos los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales precisamente
y lo hacen a través de las normas de policía o internacionalmente imperativas.
El método de elección, mediante la función instrumental (Kegel) que cumplen las
elecciones o conexiones justas, realiza en el derecho internacional privado, pues
una justicia indirecta (Boggiano), que se resuelve en la especial y previa, justicia de la
elección, para distinguirla a la justicia material de la solución de fondo o sustancial que
brindará al caso el derecho conectado.
Intentando una suerte de aproximación a una clasificación de las elecciones, puede
decirse que
i) A nivel internacional, para que en un caso totalmente multinacional, que son los que
deben resolverse, jurisdiccionalmente, en el territorio de más de un Estado nacional, se
pueda alcanzar una única solución y no dos o más soluciones distintas, se requiere que
los países en cuyo territorio se deba operar la solución concuerden en la elección
uniforme del derecho nacional aplicable, lo cual no excluiría que la norma de aplicación
coincida en la elección de dos derechos nacionales aplicables.
Así, sería menester que todos los países concuerden en adoptar una norma que elija
de modo uniforme someter el caso al mismo derecho, ya sea porque tienen normas con
la misma elección en su DIPr. de fuente interna —ej., todos concuerdan en la aplicación
de la ley del domicilio del adoptado para regir la validez de la adopción internacional— o
porque esos estados son parte de un mismo convenio o tratado internacional (v.gr.,
cuando se establece que la validez de la adopción se regirá por los derechos domiciliarios
del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de
solución del caso, pues la adopción será válida para todos los países que hayan acordado
la elección acumulativa siempre que lo sea según los dos derechos conectados —ej.,
art.13, Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940—).
ii) En caso contrario si, también con relación a un caso totalmente multinacional, se
debiese plantear la solución del mismo en diversos países, en los que se lo sometiese a
las normas del DIPr. de fuente interna de cada Estado y éstas, según las elecciones
unilaterales de sus sistemas jurídicos nacionales de DIPr., en lugar de coincidir en una
elección uniforme contuvieran elecciones diversas o divergentes, que condujesen a
varios derechos distintos, la parte del caso se plantee en un país, sería solucionada por
un derecho y la que se plantee en otro, por otro derecho.
No habría entonces una solución del caso, sino varias soluciones de las distintas partes
nacionales del caso multinacional. Se ha dicho que, de este modo, "paradójicamente, el
caso multinacional total se convertiría, en un caso multinacional partido, pero no
exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solución que se le daría no sería
del caso entero, como ocurre en este último"(29). Por medio de las elecciones nacionales
divergentes, pues, se rompe el caso en partes nacionales, a las cuales se les aplicarán
las soluciones nacionales de cada sistema.
iii) En cambio, podría lograrse una solución uniforme en el caso de elecciones
convergentes. Ello se da en supuestos en los que las normas de DIPr. que operan en
diversos Estados contienen elecciones que son diversas, pero que conducen,
por circunstancias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicación de un mismo
derecho y, por tanto, a una solución única del caso.
Supongamos que se considera nacional de un país a quien se domicilia en él y solicita
su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la nacionalidad y del domicilio de esa
persona previstas en las normas de DIPr. interno podrían encontrarse aparentemente
enfrentadas en el caso, no obstante, en el juego de ambos sistemas, el resultado conduce
a la aplicación de un mismo derecho elegido por vías electivas que son diversas, pero
que se tornan convergentes. Se alcanzaría este resultado porque las cualidades
personales de la nacionalidad y el domicilio se conectan a un mismo país en la realidad
concreta de personas que se hallan en esa situación(30). El caso se resolvería así en un
falso conflicto.
Desde una perspectiva internacional (convencional) y con el fin de lograr la
materialización del principio de la uniformidad de las soluciones en los casos
multinacionales, nada impide que en la mesa de negociación de un tratado internacional
y para alcanzar ese objetivo, los estados nacionales puedan ceder en los criterios
elección que utilizan en su DIPr. de fuente interna. Ello, siempre que el resultado, con el
fin de facilitar una mayor unificación internacional de las referidas elecciones, conduzca
a consensuar la adopción de fórmulas concretas que cumplan también con la condición
de justicia y de estrecha relación de proximidad con el caso y que no contradigan
principios de orden público del propio sistema. Así, las elecciones del derecho del
domicilio o de la residencia habitual son ambas razonables y podría resultar razonable
unificarlas adoptando una o la otra si lo que interesa no es ya defender la justificación de
elecciones determinadas, sino la justificación de una elección uniforme
internacionalmente. Lo que se debe considerar justificado, sin embargo, no es comparar
una elección razonable frente a otra arbitraria, sino sólo dos elecciones razonables, a las
que no se oponga algún interés superior del propio Estado(31).
Otro criterio de clasificación nos permite distinguir entre las elecciones rígidas y las
elecciones flexibles:
i) La elección rígida se construye con conceptos precisamente escogidos y más o
menos bien determinados en sus alcances, conceptos que, en términos de Martin Wolff,
tienen un núcleo firme, que permite aprehenderlos con mayor o menor precisión, sin
perjuicio de que posean una periferia indistinta que los torna susceptibles de llevar a
ulteriores precisiones, legislativas o pretorianas(32).
ii) En la elección flexible, en cambio, el legislador defiere al intérprete la determinación
del derecho aplicable en el caso concreto, dándole, en algunos casos, sólo alguna
orientación de carácter finalista o sustancial.
Este método consiste en elegir para el caso, por ej., el sistema jurídico nacional que
brinde la solución más justa del caso, la más adecuada a la naturaleza de la obligación,
la más favorable a la liberación del deudor, la más favorable a los intereses nacionales,
la más estrechamente relacionada, etc., se abandona pues la elección neutral y objetiva.
El intérprete, en consideración de todas las circunstancias del caso valorará, con ese
criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solución materialmente justa o que
cumpla la condición prevista, según su entender(33).
Cabe recordar el método de agrupación de las conexiones múltiples a fin de ponderar
la gravitación de las conexiones decisivas que refiere a la guía de una finalidad que
imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones.
Brainerd Currie, por ej., basaba esa finalidad en la aplicación de políticas legislativas
tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado del juez o de
un Estado extranjero(34). Morris procuró demostrar la insuficiencia de una conexión rígida
y general, como el lugar de comisión de un hecho ilícito, para decidir la solución sustancial
de algunos casos conectados por un cúmulo de vínculos a otro lugar decisivo(35).
Boggiano señaló que el método de elección flexible puede producir fracturas
interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genéricas en convenciones
internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elecciones uniformes
pero flexibles podrán precisarlas con criterios materiales diversos, con lo cual
desaparecería la uniformidad de elección tan perseguida. Esta cuestión lo lleva al planteo
del método de elección supranacional(36).
Esta dimensión supranacional del método posibilitaría una concreta y uniforme
interpretación de las partes de los casos iusprivatistas multinacionales individuales en
todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso multinacional total, ya sea
porque esos países aceptan la jurisdicción de un tribunal internacional constituido por un
tratado entre varios Estados, por tribunales arbitrales o por los interesados
directamente(37).
Es de señalar, sin embargo, que la Argentina hasta hoy no ha delegado su soberanía
jurisdiccional para casos de derecho privado en ningún tribunal internacional.

8. La norma material y el método de creación

 Si luego de la aproximación al caso a través del método de análisis que categoriza las
situaciones jurídicas multinacionales regulables, el caso resultase encuadrable en una
norma material, cabrá plantearnos la comprensión suficiente del método que inspira esta
clase de normas que no resuelven el caso iusprivatista multinacional de modo indirecto,
sino que prescriben directamente una solución de fondo, especialmente adaptada a la
naturaleza multinacional de ese caso por lo cual cabe esperar una mayor justicia en la
solución proyectada.
Si la norma objeto de nuestro estudio, pues, es una norma material, es el método de
creación el característico de este tipo de norma, así como el de elección caracteriza a la
norma de con¿icto.
Tanto las normas materiales de fuente nacional —o unilaterales—, como las
convencionales o las consuetudinarias, en su tipo legal describen con exactitud los casos
multinacionales captados y en la consecuencia jurídica prevén una
solución especialmente adaptada a la índole multinacional de ese caso.
Este método conduce a la elaboración normativa de un derecho internacional privado
de soluciones materiales, sustanciales, directas, tanto en el derecho de fuente interna
como internacional y consuetudinaria y se vuelve un excelente instrumento para el logro
del objetivo de la uniformidad internacional de las soluciones, en particular, si se lo utiliza
para la elaboración de convenios internacionales o para concretar las fórmulas de la
llamada lex mercatoria.
Sin embargo, también si los países coincidieran en incorporar en derechos de fuente
interna para casos iusprivatistas multinacionales, soluciones materiales comunes a todos
ellos, se cumpliría el objetivo de lograr la armonía internacional de soluciones uniformes,
pero desde una dimensión nacional del método.
Cabe señalar que hay organizaciones internacionales que trabajan en el progreso del
derecho internacional privado, precisamente, a través de la técnica de proponer a los
Estados parte leyes modelo con soluciones materiales para su incorporación a la
legislación de fuente interna de cada país (v.gr., la Ley Modelo de UNCITRAL sobre
Insolvencia Transfronteriza, de 1997; la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje
Comercial Internacional).
La elaboración de este tipo de normas materiales de carácter general, en su
especialidad e internacionalidad, supone una previa metodología comparativa de los
principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales.
Se ha dicho que la seguridad y simplificación de las soluciones materiales aseguran la
previsibilidad que las partes persiguen y dinamizan y multiplican el comercio
internacional(38).
Las normas materiales también pueden ser de carácter individual. Ello ocurre cuando
el intérprete se encuentra ante incongruencias o injusticias en las soluciones a que
conducen, por el juego de las normas de conflicto, la aplicación de distintos derechos
nacionales, que no han sido pensados para funcionar juntos, a distintos aspectos de un
mismo caso. Se hace necesario entonces, que el juzgador armonice los derechos en
conflicto y los adapte respetando las finalidades propias de cada sistema, a fin de
elaborar una solución individual para el caso concreto, que no es otra cosa que la
sentencia que habrá de decidir el caso. Nos hallamos entonces, ante una norma material
individual —la sentencia que resuelve el caso concreto—. Esta facultad aparece
concedida al juzgador actualmente, de modo expreso, por el art.2595, inc. c), CCCN.
También se ha señalado que el método de creación es limitado, pues requiere en el
nivel internacional del método que los países que habrán de acordar compartan un fondo
común de principios, que no son otra cosa que comunes valoraciones de justicia. En
efecto, cada país tiene en su derecho interno sus propias soluciones nacionales de fondo,
que son manifestación de los principios que inspiran su sistema jurídico y hay áreas
especialmente sensibles, que son reacias a la posibilidad de aceptar cambios o
modificaciones de esas soluciones internas, a nivel internacional (sucesiones, derecho
de familia, quiebras, etc.).
Para modificar justificadamente esas formulaciones por otras o, para aceptar para
casos internacionales otras pautas a plasmar en un tratado o convención material, se
requiere que la solución convencional también resulte valorable como materialmente
justa o incluso, más justa.
Muchas veces resultará difícil, ante los diferentes estadios de desarrollo de los distintos
Estados, que un país desarrollado pueda coincidir en ese fondo común de principios con
un país en vías de desarrollo. Sin embargo, podrá trabajarse en acuerdos que traten de
lograr coincidencias que permitan alcanzar un minimun standard
internacional compartible y aceptable para los diferentes Estados, que respete un nivel
de valoración material de justicia que resulte admisible para el país más desarrollado y
hasta donde ese país desarrollado pueda conceder e, incluso, reducir un determinado
nivel de protección y hasta dónde puedan elevar sus esfuerzos países en vías de
desarrollo para lograr coincidencias.
Si ese minimun standard internacional se logra, el acuerdo material será posible y, de
lo contrario, no. Esto implica una armonización de los principios de independencia y
dependencia internacionales, que si bien se sustentan en principios de soberanía
nacional, exigen de la cooperación y de solidaridad internacionales(39).
El hecho de que ese acuerdo sobre principios de fondo no pueda lograrse no implica,
sin embargo, que ello no sea asequible en el futuro, pues las valoraciones inconciliables
en una época pueden llegar a serlo, en otras(40).
Desde otro ángulo, también se ha observado que la creación de soluciones materiales
directas y uniformes, por vía convencional, no asegura que las soluciones de los casos
internacionales efectivamente resulten uniformes, pues la uniformidad abstracta, en la
letra de la ley de un convenio internacional, puede toparse con el fraccionamiento
interpretativo y ser objeto de concretas interpretaciones divergentes por parte de los
distintos tribunales nacionales que deban aplicarlo, surgirá entonces un supuesto en el
cual el conflicto de leyes resultará reemplazado por el conflicto jurisprudencial.
A fin de sortear ese fraccionamiento interpretativo se ha propuesto que los casos
alcanzados por normas internacionales sean resueltos por tribunales internacionales
especializados que garanticen una unidad de interpretación, otros han propiciado recurrir
a las elecciones de las normas de conflicto que, como normas generales, solucionan el
conflicto de leyes para sortear el fraccionamiento jurisdiccional a través de la elección de
la interpretación sostenida por el país, cuyo derecho es elegido para resolver el conflicto
de leyes en la materia de que se trate.

9. La norma de policía o internacionalmente imperativa y el método

de autoelección o autolimitación
 La norma de con¿icto elige indeterminadamente y de modo neutral el derecho aplicable
al caso, que puede ser el nacional o un derecho extranjero. La norma material proyecta
una solución directa o sustancial. En cambio, la norma de policía autoelige para resolver
el caso iusprivatista multinacional descripto en el tipo legal, el derecho nacional del propio
sistema al que pertenece y, a la vez, autolimita, exclusivamente, la aplicabilidad de ese
derecho nacional al aspecto del caso multinacional descripto o captado en el tipo de la
norma.
Esa autolimitación se produce mediante la exclusiva y precisa referencia a
circunstancias que vinculan el caso al territorio del propio Estado y son esos contactos,
precisos y circunstanciados, los que permiten identificar las razones o los intereses
superiores, de orden social, político, económico, etc., que justifican esa autoelección del
derecho nacional propio y el apartamiento de la elección de la norma general de conflicto.
Las normas elaboradas con este método eligen nominativamente el propio derecho,
no operan la elección de un derecho competente indeterminado, con lo cual, la eventual
aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, así como también la voluntad
diversa de las partes.
Este método conduce a la elaboración de normas que son exclusivas
porque excluyen toda otra regulación de la materia. Mas también se ocupan
de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin
determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero.
Los fundamentos que pueden utilizar para justi¿car tal exclusivismo del derecho
material propio radican en una consideración, de parte del legislador, sobre el carácter
insustituible de ciertas normas materiales internas para proteger determinados intereses
nacionales. Se trata de una concepción de intereses superiores, muchas veces
identificables con principios de orden público, que considera determinadas normas
internas absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad
justi¿ca la exclusividad de su aplicación y, consiguientemente, la exclusión inflexible de
cualquier normativa diferente.
De ahí, que las normas resultantes sean exclusivas y excluyentes.
Un ejemplo típico es el art.604 de la ley 20.094, de la Navegación, según el cual las
disposiciones de esta última sobre la responsabilidad del trasportador con respecto al
pasajero y a su equipaje "se aplican a todo contrato de trasporte de personas por agua
celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino,
sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la
causa los tribunales argentinos". Las circunstancias que vinculan el caso al derecho
argentino dan la pauta del interés protegido y si alguna de ellas se exterioriza, la
responsabilidad del trasportador queda regida sólo por el derecho argentino.
Como contracara y complemento de esas características, ya lo hemos señalado,
también se da la autolimitación del derecho propio que sólo alcanza mediante la elección
(autoelección) invariable del derecho local, al caso descripto. Dicha autolimitación se
establece en virtud del análisis de las circunstancias vinculantes al propio país que el
caso multinacional pueda presentar, considerando irrelevantes otros contactos
extranjeros cuya importancia se desestima. Se observa que tampoco cuenta que en otros
países el caso sea sometido a otro derecho, pues la armonía internacional de la solución
del caso no preocupa al autor de la norma de policía, que no busca erigirse en norma de
validez universal para los Estados(41).
Este método, aplicado por el legislador, supone que el legislador ha comparado, antes
de adoptar una norma de policía, el contenido de los derechos extranjeros que resultarían
de aplicación bajo la norma general y la solución que darían al caso y que, al hallarlos
insatisfactorios, los excluye, reservando el caso para sí, estableciendo la aplicación de
su derecho interno, mediante la autoelección en la consecuencia jurídica de una norma
internacionalmente imperativa.
Frente a normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que
el indicado por dichas normas. Sin embargo, esto es así, sólo se asegurará la efectividad
en la aplicación desde la jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía, de ahí
que se considere que esta óptica puede resultar insuficiente ante la realidad de casos
multinacionales totales(42).

II. EL SISTEMA NORMATIVO

1. Los fines del DIPr. y la función instrumental del sistema

Un sistema de derecho internacional privado ha de establecer reglas para determinar
en qué casos multinacionales pueden asumir jurisdicción sus jueces (normas de
jurisdicción internacional) y si la asumen, deberán decidir el fondo del caso, por aplicación
de todas aquellas normas conducentes a su solución definitiva (derecho aplicable). Si
una decisión extranjera intenta ser reconocida en un país, éste dispondrá las reglas de
reconocimiento y eventual ejecución de sentencias. Como se ha visto, este fenómeno
complejo puede tener que contemplarse desde múltiples perspectivas o contextos
jurisdiccionales, procesales y de derecho aplicable, según los casos. He ahí los tres
grandes campos problemáticos a abordar en la parte general de la materia.
Surge de todo lo precedentemente expresado cuáles son los fines propios a los que
apunta el DIPr. a través de su pluralismo metodológico y normativo.
En primer lugar, ya lo hemos dicho, el fin del DIPr. es realizar la solución justa del caso
iusprivatista multinacional. Más allá de la asequibilidad de ese objetivo como valor
absoluto, una primera aproximación a él nos muestra la necesidad de evitar, en casos
totalmente multinacionales, el escándalo del fraccionamiento de soluciones nacionales,
consecuencia a la que puede conducir el fraccionamiento jurisdiccional, que es propio de
la coexistencia de estados soberanos, cada uno, con sus propias reglas de DIPr. de
fuente interna.
Aparece pues como un primer objetivo claro a perseguir por la materia: el logro de la
solución justa de la totalidad e integralidad del caso multinacional, la necesidad de evitar
el estigma del caso multinacional "partido".
He aquí el principio de la integralidad de la solución del caso.
Ello obliga a procurar que una jurisdicción brinde una solución a todo el caso, lo cual
podría lograrse, fundamentalmente, mediante la coordinación y cooperación entre
autoridades nacionales, muchas veces plasmados en acuerdos o tratados
internacionales, sin descartar que el deber de cooperación pueda ser impuesto por el
derecho procesal internacional de fuente interna.
Sin embargo, si no puede superarse o sortearse ese fraccionamiento jurisprudencial
siempre, ha de procurarse que no obstante que el caso deba llevarse ante tribunales de
distintos países, la solución de fondo que los tribunales de esos estados brinden del
caso sea una y la misma, cualquiera que sea el Estado en el que el caso se plantee.
He aquí, el principio de uniformidad de la solución del caso.
Este objetivo ya lo planteaba Federico Carlos de Savigny y hoy en día se habla, en el
mismo sentido, del "principio de la armonía internacional de las soluciones" o de "mínimo
conflicto"(43). Savigny sostenía que más allá de la jurisdicción, la uniformidad puede
lograrse a través de la coordinación de soluciones uniformes a nivel nacional, para casos
iusprivatistas, adoptadas a nivel interno en los diferentes Estados nacionales.
Sin embargo, debe trabajarse en profundidad, en la orientación de los esfuerzos hacia
la creación de soluciones comunes de fuente internacional, a través de tratados o
convenios internacionales que adopten normas uniformes. Estas soluciones podrán
ser generales, mediante el acuerdo sobre elecciones comunes dentro de normas de
conflicto unificadas, o bien especiales, mediante soluciones particulares, creadas a
través de convenciones de contenido material.
Sin embargo, no cabe descartar también la posibilidad de acuerdos sobre normas
internacionalmente imperativas comunes —ej., art.VIII, 2 b) del Acuerdo de Bretton
Woods— aunque estos casos serán más bien raros.
No obstante estos esfuerzos, muchas veces la realidad nos mostrará que la falta de
cooperación internacional o las variables históricas, políticas, etc., es decir, intereses de
diversa índole en juego, dificultarán esa integralidad y uniformidad de solución buscadas.
Una manifestación frecuente de este problema particular es la falta de reconocimiento
y ejecución en un país, de las sentencias dictadas por otro.
En tales casos habrá que lidiar con la realidad del caso iusprivatista multinacional y
adaptarse a ella con un criterio de búsqueda de la efectividad en la soluciónpara
garantizar la eficacia de la decisión del caso desde el punto de vista internacional.
He aquí, el principio de la efectividad o eficacia.
Boggiano apunta que "cualquier declaración universalista meramente nacional sería
abstracta sin una efectiva coordinación internacional, con lo cual el principio de
efectividad no debe considerárselo como un límite al principio de uniformidad, sino como
su complemento necesario, propicia una uniformidad efectiva, pues señala que si no hay
una efectividad en la solución uniforme, ésta no se realizará(44).
Finalmente, reiteramos la frase del comienzo: el objetivo final del DIPr. es la solución
justa del caso iusprivatista multinacional.

La justicia de la solución concreta

¿Con qué instrumentos el DIPr. realiza o se aproxima a la ansiada justicia de la
solución del caso?
 El filtro fundamental es el control de orden público. El control material de la
compatibilidad de la solución de fondo que le da al caso el derecho elegido con los
primeros principios de orden público del propio sistema. Se trata de un control a
posteriori, pues siendo el orden público internacional el conjunto de
principios inalienables que inspiran el nuestro sistema jurídico, no cabe partir a priori de
ellos, dado que carecen de fuerza operativa(45). Esto significa que la solución sustancial
que el derecho extranjero le dé al caso debe ser compatible y en definitiva, un
desprendimiento de los mismos primeros y fundamentales principios de orden público
que inspiran el ordenamiento jurídico argentino (art.2600, CCCN), de lo contrario, se
descartará la aplicación del derecho elegido por la norma de conflicto. Puede decirse de
este modo, que toda solución de derecho extranjero se aplicará en tanto pueda
considerársela derivación de los mismos principios que inspiran el derecho privado
propio, se requiere pues una armonía entre los principios de la lex fori y de la lex
causae(46).
El DIPr., sin embargo, trabaja en la justicia de la solución, a través de la elaboración
de sus instrumentos normativos.
Busca las elecciones justas de derechos con estrecha relación de proximidad con el
caso, al seleccionar con derechos elegidos en los puntos de conexión de sus normas de
conflicto. Elabora soluciones materiales justas, específicamente adaptadas a la
naturaleza multinacional del caso en las consecuencias jurídicas de sus normas
materiales. Estudia comparativamente y realiza una tarea de prospectiva de derecho
comparado, respecto de las soluciones que los posibles derechos extranjeros elegidos
podrían dar a ciertos casos sensibles, y concluye, por razones de justicia, en la
autoelección del propio derecho para solucionar esas cuestiones, a través de la
elaboración de normas de policía.
También en casos de incongruencias o injusticias entre los derechos extranjeros que
debieren aplicarse a distintos aspectos de un mismo caso o distintas relaciones jurídicas
comprendidas en un mismo caso, las tareas de armonización y adaptación que debe
realizar el intérprete (art.2595, inc. c], CCCN), también se encuentran ordenadas a operar
la justicia de la solución del caso.
En el marco descripto el DIPr. que se presenta como un ordenamiento entre
ordenamientos provee el sistema que habrá de servir para el logro de los fines
perseguidos.
El pluralismo normativo y el pluralismo metodológico del DIPr. se ajustan a principios
orientadores que indican como fin la solución justa del caso. Para ello, el sistema se sirve
instrumentalmente de sus métodos propios y de las normas, pero también deben
articularse esos instrumentos y sus diversas fuentes. Se deben resolver conflictos ante
la concurrencia de normas, ha de integrárselas, determinándolas, elaborando la norma
carente en caso de lagunas, controlando materialmente las soluciones, etcétera.
Así, pues el sistema de DIPr. en pleno funcionamiento exige cabal comprensión de sus
problemas. A ello nos abocaremos.

2. La jerarquía de las fuentes

a) Las fuentes internacionales. Diálogo de las fuentes.
Interpretación
El derecho internacional contemporáneo, público y privado, debe dar respuestas frente
a una realidad muy compleja, caracterizada por la tensión de diversos factores: la general
expansión y celeridad de las comunicaciones, la explosión de los avances tecnológicos,
la revolución de los mass media y las redes sociales, la instantaneidad del acontecer
cotidiano en cualquier parte del mundo que, entre otros, han generado como fenómenos
característicos, por un lado, la globalización, y por otro, la mundialización. Estos
conceptos a veces se utilizan indistintamente, señalándoles sólo un diverso origen
lingüístico, pero entendemos que sirven mejor para connotar fenómenos diferentes,
aunque complementarios.
La idea de globalización se aplica más bien a categorías económicas, a la
globalización del capital, como expansión de procesos productivos de bienes o de
prestación de servicios, a la liberalización de los mercados, y connota procesos que se
suscitan de modo simultáneo y sucesivo, que se engloban de modo ampliativo y que
desde la década de los noventa del siglo pasado ha adquirido dimensiones planetarias.
La mundialización en cambio abarca un concepto más amplio, que desborda la idea de
globalización y las meras categorías económicas, y derrama sobre ellas otras categorías
de carácter político, religioso, cultural, etc., que, con un origen local, desde "mundos" con
ideas de unicidad y como consecuencia del intercambio y las comunicaciones, en un
juego de interdependencia e interpenetración crecientes, pueden llevar a la idea de una
sociedad "mundial" por antonomasia, que es más una totalización imaginaria que
efectiva(47).
Esta reestructuración de ideas ha provocado una expansión de normas internacionales
y la proliferación de conflictos normativos entre ordenamientos diferentes, con una
descentralización de producción normativa de diferentes niveles, comunitarios,
internacionales y nacionales o internos que acompañan a esas nuevas realidades e
identidades socio-económicas, culturales, políticas, religiosas, etcétera.
Se advierte, por un lado, el riesgo de una profundización de la tendencia a la
fragmentación de normas internacionales causada por la existencia de variados
subsistemas con lógica propia y fines específicos y, por otro, una aceleración de la
interdependencia, principalmente, por la globalización, que busca superar las fronteras
con espacios socio-políticos y mercados comunes. Ello lleva, frente a la diversidad de
fuentes de normas de amplio espectro y de diverso origen, a la necesidad transitar de
un sistema clásico de normas de coexistencia a un esquema de cooperación amplio y
flexible que impone al intérprete percibir el derecho internacional como un sistema en el
cual la búsqueda de unidad no hace desaparecer la singularidad de las partes que lo
constituyen y que él sujeta a principios que organizan los elementos individualmente
considerados(48), en un remedo de la teoría de Husserl del "todo y las partes"(49).
A ello se suma una ampliación de los medios de acceso a la justicia, las soluciones
alternativas de conflictos, en un marco de ausencia, salvo muy pocas excepciones, de
tribunales internacionales con jurisdicción general y obligatoria para velar por la
aplicación de la normativa internacional de derecho privado.
 En este marco, el derecho internacional privado postmoderno se ve lanzado a la
búsqueda de la superación de los riesgos de la fragmentación estableciendo una
coordinación flexible de vínculos entre los diversos tipos de fuentes, tarea en la cual
entablar el llamado "diálogo entre las fuentes"(50), entre los diversos tipos de fuentes y la
justicia, ha de permitir restablecer la coherencia de las soluciones identificando armonías,
complementariedades y convergencias.
En esta tarea, la interpretación contra el conflicto, enfatizada por Wilfred Jenks, brinda
una base de armonización que radica en la suposición de que la norma es compatible
con el derecho internacional que regía antes de su creación. Se supone que los Estados,
cuando la modificación de la producción normativa se consuma, procuran una armonía
entre el nuevo y el viejo derecho. Ésta es una aplicación del principio de
complementariedad reiteradamente sostenida por nuestros tribunales, conforme a la
cual, parece legítimo presumir que, en principio, las disposiciones de un tratado
elaboradas al final de exhaustivas negociaciones sean armónicas entre sí y no contraríen
los tratados previamente celebrados.
Las interpretaciones contradictorias dificultan la inteligibilidad de lo acordado y
amenazan el cumplimiento integral de las finalidades perseguidas, por ello, se presume
que los Estados no pretenden involucrarse en enlaces incompatibles con los tratados
existentes, salvo si de alguna forma, dejan evidente esa intención(51). Esta línea de
interpretación sin embargo ha de ser dejada de lado si es evidente esa voluntad del
legislador. Se trata siempre de buscar el equilibrio entre la estabilidad y la evolución.
En materia de fuentes internacionales, la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados del 23 de mayo de 1969, en vigor desde 1980, de la que la Argentina es parte
desde 1972 (ley 19.865), recoge los principios del ius cogens y fija, con claridad, el
principio de prelación de fuentes, en su art.27(52), al consagrar la supremacía del derecho
internacional sobre el derecho interno.
El mismo principio jerárquico de fuentes ha sido receptado en nuestro país, con rango
constitucional, por lo expresamente dispuesto por la Constitución Nacional, luego de la
reforma de 1994, en el art.75, inc. 22, CN(53), que dispone que los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes, la cual incorporó a nuestra Carta Magna el idéntico
criterio sentado pacíficamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación(54) y reconoce también con rango constitucional los tratados de derechos
humanos y que en el inc. 24 de la misma norma(55) que recoge los tratados de integración.
Finalmente, esa prelación normativa ha sido reafirmada en el DIPr. de fuente interna,
por el art.2594, CCCN, y para el derecho procesal internacional de fuente interna, en el
art.2601, CCCN.
Ha de prevalecer pues, la coherencia lógica de no contradicción entre ordenamientos
jerárquicamente superiores, atendiendo a las fuentes internacionales, regionales —
etapas intermedias de la globalización— y supranacionales o comunitarias, en su caso,
que deben coordinarse respetando ciertos principios ordenadores para lograr la armonía
en las decisiones.
El criterio tradicional de coexistencia de sistemas se define por exclusión de uno u otro
sistema. La coordinación en el interior del sistema jurídico de fuente internacional, en
cambio, busca la armonía de las decisiones sobre la base de la detección de resultados
convergentes y complementariedades o, en su caso, por exclusión de uno de los
sistemas ante resultados divergentes, lo que habrá de conducir a una armonía derivada
o restaurada.
 Entre esos principios ordenadores de base hallamos el de la especialidad, conforme al
cual el ordenamiento especial o de la materia específica desplaza a las reglas generales,
el de que la norma con vigencia temporal posterior desplaza a la norma anterior en la
misma materia.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en sus arts. 30 y 31
proporciona claras reglas de interpretación para guiar en la articulación entre tratados
internacionales vigentes sobre la misma materia y es referencia insoslayable para el
diálogo de entre las fuentes jerárquicas.
En esta línea, la Convención sienta en su art.30 las pautas para la aplicación de
tratados sucesivos concernientes a la misma materia, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art.103 de la Carta de las Naciones Unidas:
* Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior
o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las
disposiciones de este último.
* Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado
posterior, pero el tratado anterior no quede terminado, ni su aplicación suspendida
conforme al art.59(56), el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus
disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
* Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado
posterior: a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la
norma enunciada en el párrafo anterior; b) en las relaciones entre un Estado que sea
parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y
obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes.
Esto no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un
tratado, ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la
celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las
obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.
Completando el cuadro, el art. 31 de la Convención sienta la Regla general de
interpretación de los Tratados. Conforme a ella, un tratado deberá interpretarse de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos, teniendo en cuenta su objeto y fin.
A los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del
texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya
sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo
instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y
aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre
las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de
derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Se dará a un término
un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes — calificación
autónoma—.
Como medios de interpretación complementarios, se podrá acudir, en particular, a los
trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar
el sentido resultante de la aplicación del artículo 31 o, para determinar el sentido cuando
de la interpretación resulte ambiguo u oscuro el sentido o cuando conduzca a un
resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
 Finalmente, el diálogo sistemático de complementariedad exhibe importancia cuando
se trata de relacionar normas del comercio internacional, de la búsqueda de la coherencia
económica, también el de preservación del medio ambiente y de preservación de los
derechos humanos con los demás subsistemas del derecho internacional, la
jurisprudencia ha de cumplir esta función complementaria al efectuar el juzgamiento de
los casos concretos.
Las fuentes internacionales en la materia están constituidas, pues, por los tratados y
convenciones vigentes, en las diversas materias, que proporcionan contenidos
normativos con estructuras conflictuales y materiales.
Entre los Tratados y Convenciones Internacionales de Derecho Internacional Privado
multilaterales más relevantes de los que nuestro país es parte, y sin pretender agotar la
lista de los mismos, pueden mencionarse: entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Perú
rigen los tratados de Montevideo de 1889 (ley 3192); sobre derecho civil, comercial,
penal, procesal, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio
y de fábrica, y ejercicio de profesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el
Uruguay rigen los tratados de Montevideo de 1940 (decreto-ley 7771 - decreto-ley 468)
sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegación comercial, procesal y ejercicio de
profesiones liberales, junto con el protocolo adicional. Entre estos tres países (Argentina,
Paraguay y Uruguay) rigen aún los tratados de Montevideo de 1889 sobre derecho penal,
patentes de fábrica, propiedad literaria y artística, marcas de comercio y de fábrica y el
protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el
método de elección internacional. Sólo los aplican las autoridades de los países en que
están vigentes y además, únicamente a los casos multinacionales conectados a los
territorios de esos países. Ello explica que las normas de conflicto de los tratados no
tornen prescindibles las normas de conflicto de fuente nacional que rigen los casos no
vinculados a los territorios de los Estados parte de los tratados. Si bien los tratados de
Montevideo están basados, primordialmente, en el método de elección, la valoración de
una solución de derecho extranjero por el orden público del juez, establecida en la
cláusula especial de orden público de ambos Tratados, contenidas en los Protocolos
Adicionales (art.4º) da lugar al método de comparación material.
La Argentina también ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales
aplicables a partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional, principalmente
en materia de transporte marítimo y aeronáutico. Así, sólo a modo de ejemplo, por ley
11.132 se adhirió al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia
y Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787 autorizó la adhesión de la Argentina a las
convenciones de Bruselas sobre unificación de ciertas reglas relativas a conocimientos,
de 1924, y sobre unificación de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas marítimas,
de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre
reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprobó el Convenio de
Varsovia sobre unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, y por ley
17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de 1929.
La ley 17.404 ratificó el Convenio de Roma de 1952, sobre daños causados a terceros
en la superficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de Paris para la protección de la propiedad
industrial, y por la ley 17.251 la Argentina adhirió a la Convención de Berna para la
protección de obras literarias y artísticas.
 La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa
Internacional de Mercaderías, adoptada en la Conferencia de Nueva York el 14 de junio
de 1974.
La ley 22.763 aprobó, el 24 de marzo de 1985 (BO 30/3/1983), la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el
Protocolo por el que se enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías, firmados ambos en Viena el 11 de abril de
1980, cuyos textos en idioma español forman parte de dicha ley (art.1º). Sobre esta
Convención, ver en especial el capítulo de esta obra relativo a los contratos, en particular,
a la compraventa.
La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, adoptado en la Ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el
protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el 19 de
diciembre de 1976(57).
Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (ley 22.921);
Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios (ley 18.444); Convención Interamericana
sobre Obligaciones Alimentarias (ley 25.593); Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, La Haya, 25/10/1980 (ley 23.857); Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores CIDIP V, 1994 (ley 25.179);
Convención sobre Tráfico Internacional de Menores CIDIP V, 1994 (ley 25.179);
Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles (ley 22.921); Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia
de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas. CIDIP I (ley 22.691); Convenio de Paris para
la Protección de la Propiedad Intelectual, Convenio de la Organización Mundial de la
Propiedad. Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas (ley
22.195), entre otros.

b) El Código Civil y Comercial de la Nación(58). Sus fuentes

En el sistema de DIPr. argentino podemos esquematizar las fuentes para hallar las normas aplicables al caso multinacional, tanto
las normas de conflicto, como las materiales y de policía.

También aquí se suscitará el necesario e imprescindible diálogo entre las fuentes jerárquicas o, de modo horizontal, esto último
ocurre, cuando se da entre normas de distintos ordenamientos nacionales y muchas veces se requerirá de la armonización y adaptación
de las soluciones cuando esos derechos nacionales se muestren en conflicto.

El Código Civil y Comercial de la Nación provee ahora previsiones con herramientas

para ello.
El nuevo CCCN fue aprobado por el Congreso por ley 26.994 sancionada el 1 de
octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014 y publicada en el Boletín Oficial el
8 de octubre de 2014, y ha derogado el Código Civil, aprobado por la ley 340 y el Código
de Comercio, aprobado por las leyes 15 y 2637(excepto los artículos 891, 892, 907, 919,
926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos
631 a 678 de la ley 20.094). Las leyes que actualmente integran, complementan o se
encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, mantienen su vigencia
como leyes que integran o complementan al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
(en adelante, CCCN).
La ley 26.994 entró en vigencia el 1 de agosto de 2015.
Cabe señalar, de modo liminar, que en el Proyecto de Código Civil presentado por
la Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, integrada por los Dres. Ricardo
Lorenzetti, Elena Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci, se adoptó la decisión de regular
parcialmente el área del derecho internacional privado de fuente interna, en un título
dentro Libro Sexto del Código Civil, tal como lo contemplan entre otros, el Código de
Quebec (Libro X), el Código Civil alemán, que trata estas normas en su Acta Introductoria
(2009) o el Código Civil del Perú, por ejemplo.
Esta opción, plasmada en el Código Civil, tiene la ventaja de superar el tratamiento
fraccionado de las normas de la materia que aparecían desperdigadas por todo en
ordenamiento, dentro de los diversos institutos, pero, por otro lado, importa desechar la
idea de una "ley especial de derecho internacional privado", modalidad adoptada, por
ejemplo, en la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza; por la Ley
Italiana de Derecho Internacional Privado, en la Ley Derecho Internacional Privado de
Venezuela, en el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay
y, también, la solución de adoptar un "Código de Derecho Internacional Privado", seguida
en Bélgica, con su Código de Derecho Internacional Privado, en los Estados Mejicanos
en el Proyecto de Código Modelo de Derecho Internacional Privado y, entre nosotros, en
el Proyecto de Código Internacional Privado de 2003 y antes, en el Proyecto presentado
por Werner Goldschmidt de 1974.
También se regulan de modo conjunto y en un título especial, aunque parcialmente,
diversos aspectos de la materia, sin abordar aquellas cuestiones que ya se hallan
contempladas en leyes especiales o códigos autónomos: v.gr., la Ley de Sociedades, la
Ley Concursos y Quiebras, la Ley de la Navegación, las leyes de Marcas y Propiedad
Intelectual, la Ley de Seguros, el Código Aeronáutico. Aunque la propuesta inicial, en
cuya redacción se convocó para colaborar a los profesores de la materia, Dres.Adriana
Dreyzin de Klor, Marcelo Iñiguez, María Susana Najurieta y María Elsa Uzal sufrió
algunos retoques y la supresión de algunas de las normas propuestas se mantuvieron,
en su mayor parte, los lineamientos iniciales.
El CCCN también se hace cargo de la incidencia de los fenómenos de la globalización
y la mundialización, como factores multinacionalizadores, no sólo de las relaciones
comerciales o de los negocios, sino de la vida cotidiana de los hombres, que imponen la
necesidad de una articulación entre los sistemas de derecho internacional privado, ya de
fuente internacional, ya de fuente interna.
Ello hizo necesario brindar explícito el adecuado marco de contención que debe
brindarse a las relaciones jurídicas nacidas al amparo de estas realidades, con una
apropiada coordinación y armonización entre ordenamientos jurídicos nacionales.
De modo consecuente con esa idea, se ha procurado que, en las materias abordadas,
el sistema argentino de derecho internacional privado de fuente interna pueda articularse
eficazmente con los sistemas de otros Estados, aprovechando los consensos ya
alcanzados a través de múltiples instrumentos internacionales existentes, en muchos de
los cuales la República Argentina es parte. En ese cometido, se ha procurado, en
términos de la exposición de motivos, "plasmar soluciones que sean a la vez sencillas y
de cierta flexibilidad, a fin de que la codificación permita captar situaciones que se
presentan con una tipicidad fáctica compleja, de alto dinamismo y muchas veces rebelde
a encuadramientos rígidos".
El Código se sustenta pues en un estudio de las fuentes del derecho comparado y
evidencia en sus soluciones el análisis previo de distintos códigos y leyes de derecho
internacional privado, de los más modernos y de los clásicos, así como de los proyectos
nacionales y extranjeros. Hay soluciones del Código de Vélez Sarsfield que se
mantienen, ya que se muestran adaptadas a una realidad legislativa que ha demostrado
ser satisfactoria y fructífera en nuestro medio y otras, en cambio, exhibían la necesidad
de cambios normativos y requerían de adecuación para receptar fórmulas ajustadas a
las exigencias de este tiempo.
Los fundamentos del Proyecto enviado al Congreso, en este tema, permiten hallar las
fuentes que se han mantenido, ya consagradas en nuestro país, pues han demostrado
su vigencia y efectividad y las nuevas que se han incorporado, con los aportes que
brindan las modernas legislaciones sobre la materia (Código Civil de Quebec de 1994,
Libro X; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica; Ley Federal sobre Derecho
Internacional Privado de Suiza, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995; Acta
Introductoria del Código Civil Alemán, 2009; Código Civil del Perú; Proyecto de Ley
General de Derecho Internacional Privado de Uruguay; Ley de Derecho Internacional
Privado de Venezuela, 1998; Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional
Privado, México, entre otros); el derecho de fuente convencional, tanto
tratados (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, Código de
Bustamante de Derecho Internacional Privado, de 1928), como convenciones, vigentes
en la Argentina o no, emanados de organizaciones internacionales.
Se han considerado también, las propuestas de los foros de codificación,
tanto universales (Conferencia de La Haya) —Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL o CNUDMI)—,
como continentales (Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado
CIDIP) o regionales(Protocolos del Mercosur, Reglamentos de la Unión Europea), de las
que no cabía prescindir.
De igual modo, se han tomado en consideración las soluciones jurisprudenciales, no
sólo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás tribunales argentinos
—que en muchos casos adoptaron soluciones de afinado y positivo valor científico,
particularmente en la integración de ciertas lagunas existentes en nuestro
ordenamiento— sino también de tribunales extranjeros y, asimismo, las reflexiones de
autorizada doctrina nacional e internacional en la materia.
De entre las fuentes nacionales, aparecen atendidas las soluciones legales ya vigentes
en nuestro derecho internacional privado de fuente interna: Código Civil, de Comercio,
Ley de Sociedades Comerciales —ley 19.550—, ley 18.245, decreto-ley 5965/1958,ley
24.240, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, así como las soluciones
propuestas en los diferentes proyectos legislativos elaborados en la Argentina,
especialmente el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, que en
buena parte recogió las reformas anteriores, el Proyecto Goldschmidt de Código de
Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión
decreto 468/1992) y el Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales de 2005, entre otros valiosos esfuerzos.
Se consagró, a nivel internacional, el principio de la autonomía de la voluntad, en
particular en materia patrimonial y la preocupación por la justicia sustancial en soluciones
efectivas.
 De otro lado, como se ha dicho, se ha incorporado como parte necesaria del CCCN el
tratamiento de los problemas de la jurisdicción internacional y de la cooperación
internacional entre autoridades competentes, compartiendo una tendencia común en la
mayor parte de las legislaciones actuales, aunque no se incluyeron reglas sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias, lo cual, se reitera, constituye una verdadera
oportunidad perdida. Es que, si bien esta problemática está inserta en cuestiones de
naturaleza procesales, excede la perspectiva meramente interna, puesto que brinda el
insoslayable contexto en el cual se debe analizar el caso y desde el que se condiciona,
el hallazgo de la solución de fondo, sustancial, en concreto sobre temas que delimitan el
ámbito de la soberanía jurisdiccional del propio Estado.
Finalmente, siguiendo la impronta de nuestro tiempo, las soluciones aportadas se
adscriben al insoslayable marco del derecho internacional de los derechos humanos.

c) El plan de trabajo desarrollado en el Libro Sexto relativo al

Derecho Internacional Privado (DIPr)
El CCCN, en su Libro Sexto sobre Disposiciones comunes a los derechos personales
y reales, aborda la problemática del derecho internacional privado de modo unificado en
el título IV, bajo el acápite: "Disposiciones de Derecho Internacional Privado", que
comprende 77 artículos, divididos en tres capítulos.
Comienza con un primer capítulo que contiene disposiciones generales de la materia,
donde se abordan ciertos aspectos de los llamados "problemas generales de la
disciplina" en siete artículos. Continúa con un segundo capítulo sobre jurisdicción
internacional que contiene los principios generales propios de los criterios de atribución
de jurisdicción y además se fijan directivas esenciales para proveer a la cooperación y
auxilio judicial internacional, en doce artículos. Luego, en un tercer
capítulo, titulado Parte especial, dividido en dieciséis secciones, se regulan de modo
específico los grandes problemas propios de las diversas ramas de la disciplina, con el
especial tratamiento de la jurisdicción competente y las soluciones del derecho aplicable
en cada materia particular.
En los Fundamentos del Proyecto se puso de relevancia el criterio de trabajo utilizado.
Se señaló allí, que el hecho de conectar distintos ordenamientos jurídicos, de valerse de
un pluralismo metodológico, de emplear normas con estructuras propias (normas de
conflicto o normas indirectas; normas internacionalmente imperativas y normas de
policía, entre otras) e institutos autónomos (v.gr., el reenvío), impone una actitud
particular al juez que debe asumir el esfuerzo de la interpretación y de la argumentación
y que demanda una lógica en el razonamiento distinta de la que se desarrolla
generalmente frente al ordenamiento de alcance puramente interno, material y directo.
En función de esa premisa, se han analizado detenidamente los criterios sustentados
en la legislación comparada y se ha centrado la decisión en dos factores igualmente
relevantes: facilitar la aplicación del sistema jurídico iusprivatista internacional al
operador jurídico y a los magistrados, por una parte y respetar su carácter de sistema
normativo dentro del orden jurídico que integra, por la otra.
 Se explica que se ha seguido, con ese fin, una metodología que responde a un criterio
riguroso de clasificación de las normas, analizado a la luz de la problemática que plantea
esta materia por su propia naturaleza.

d) El esquema del título IV

El capítulo 1 "Disposiciones generales" (arts. 2594 a 2600); el capítulo2 "Jurisdicción
internacional" (arts. 2600 a 2612); el capítulo 3 "Parte especial", subdividido a su vez en
dieciséis secciones (arts. 2613 a 2671) que abarcan la diversa categoría de problemas
del derecho privado desde el ángulo de esta materia.

e) Disposiciones generales. Normas aplicables

En el capítulo I, se exterioriza una línea compatible con el criterio de que en este tiempo
no es conveniente una regulación exhaustiva de todos los problemas que integran la
parte general en el estudio del derecho internacional privado, en la convicción de que las
normas atinentes a la materia deben evitar el excesivo tecnicismo y constituir un
instrumento accesible para que el intérprete llegue a la solución justa de los casos
iusprivatistas multinacionales.
Estas disposiciones generales comienzan con una norma que refiere al esquema de
aplicación de las fuentes.
El art.2594, bajo el acápite: Normas aplicables, dispone que "Las normas jurídicas
aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en
el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del
derecho internacional privado argentino de fuente interna", se comienza pues, ratificando
en el ámbito del derecho internacional privado la jerarquía superior de los tratados y las
convenciones internacionales, respecto de las disposiciones del derecho interno.
Se sienta, claramente, el criterio legal de prelación de normas aplicable ante la
coexistencia de disposiciones de fuente interna e internacional imperantes en nuestro
país, de modo acorde con lo previsto en la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados de la que Argentina es parte (art.27)(59).
Así, los denominados casos iusprivatistas multinacionales deben ser abordados para
su solución, ya lo hemos desarrollado supra, en primer lugar, por los tratados y
convenciones que sean de aplicación al caso —fuente internacional o convencional—;
por ser nuestro país parte en ellos y por versar sobre la materia de que se trate (60) y con
lo expresamente dispuesto por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994
(art.75, inc. 22)(61). Y, en segundo término, y en ausencia de tratados y convenciones de
aplicación, por las normas vigentes en el derecho internacional privado de fuente interna.
Las fuentes, tanto internacional como interna, se completan, en el caso de las normas
materiales con la fuente consuetudinaria.
 El comercio internacional, en diversas ramas específicas, en particular en transporte
aéreo —v.gr., las condiciones de contratación y tarifas de la IATA—, marítimo —v.gr., las
Reglas de York-Amberes sobre averías comunes— y terrestre —v.gr., contratos-
formularios, carta de porte—, en materia de seguros —v.gr., contrataciones—formulario
de las pólizas con condiciones predispuestas—, en contratos bancarios —v.gr., las
condiciones de los créditos documentados—, en la compraventa internacional —
los Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional, Brochures 400, 500, 600, etc. —
, y demás contratos internacionales que exhiben cláusulas o condiciones predispuestas
han ido generando usos y prácticas, especialmente adaptados a esas modalidades de
actividad, que son observados espontáneamente por las partes. Se ha dicho que estas
condiciones generales de contratación formuladas en los contratos privados se
incorporan materialmente a ellos como un derecho autónomo creado por las partes, mas
no se trata sin embargo, de la autonomía de las partes que eligen un derecho nacional
aplicable a un contrato, sino de soluciones materiales incorporadas a ellos(62), por
remisión o transcripción (autonomía material).
Es consenso recogido en los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales
internacionales, que "las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan
convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas" y que " las
partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente
observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en el tráfico mercantil
de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable" (art.1.9).
Parecida aptitud obligacional respecto de los usos y prácticas, esto es, que resultan
aplicables "cuando las partes razonablemente, deban haberse entendido sujetas a ellos"
fue la tesitura adoptada, en lo pertinente, en el anteproyecto del CCCN presentado por
los integrantes de la subcomisión que colaborara con la Comisión Reformadora, en la
redacción del área de DIPr. Esta última, sin embargo, suprimió ese alcance obligatorio y
estableció, en el art.2650, inc d), del CCCN que "los usos y prácticas comerciales
generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato".
Ante la fórmula de la norma vigente contenida en el art.2650, inc.d), del CCCN,
estimamos claro que los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las
costumbres y los principios del derecho comercial internacional sólo adquirirán carácter
de fuente obligatoria de derecho a nivel internacional, en nuestro país, cuando las partes
las hayan incorporado materialmente a su contrato en ejercicio de su autonomía de
voluntad, ya sea mediante su transcripción o por remisión expresa a ellos.
También los Principios de Unidroit establecen reglas generales aplicables a los
contratos mercantiles internacionales. Sin embargo, se contempla que estos Principios
deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos,
aunque podrían utilizarse cuando las partes hubieran acordado que su contrato se rija
por principios generales del derecho, la "lex mercatoria" o expresiones semejantes o,
cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato.
Puede recurrirse a estos Principios asimismo, para interpretar o complementar
instrumentos internacionales de derecho uniforme, para interpretar o complementar el
derecho nacional e incluso, pueden servir como modelo para los legisladores nacionales
e internacionales, tal es el alcance que se anuncia en el Preámbulo de los Principios.
Cabe señalar, sin embargo, que los usos también aparecen referidos en la norma de
conflicto de fuente interna subsidiariamente aplicable, contenida en el art.2652 del CCCN,
cuando se regula sobre determinación del derecho que ha de regir los contratos
internacionales, en defecto de elección por las partes(63). Se sigue manteniendo de esta
disposición, la referencia que ya estaba contenida en el art. 1210 del CCiv. de Vélez
Sarsfield(64), pues la norma también hoy establece que
"En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato
se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento".
"Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se
entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de
la prestación más característica del contrato. En caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de celebración".
Es interesante para esclarecer el alcance del término empleado, citar la nota de Vélez
al art.1205, en la cual, cuando explica la norma que prescribía la aplicación de la ley de
celebración, se explaya sobre el alcance del derecho aplicable, involucrando los usos(65).
Dice allí, citando a Story, que "Por la naturaleza del contrato se entiende aquellas
cualidades que propiamente le corresponden, y que por la ley o costumbre siempre lo
acompañan, o son inherentes al contrato. Si un contrato, es o no condicional, o absoluto,
si es contrato principal o accesorio; si es limitado o general en sus efectos, todo esto
pertenece a la 'naturaleza del contrato' y depende de la ley o costumbre del lugar en que
se ha hecho... En tal caso, la ley del lugar del contrato rige la naturaleza del contrato, no
habiendo estipulación expresa...", y también, citando a Pothier, indica que debe
entenderse por "naturaleza de los contratos", o de las cosas que son naturales por el
derecho en cada contrato, aunque no haya estipulación sobre ellas. Refiriendo luego, el
sustento de la aplicación de las leyes del lugar en que se ha celebrado el
contrato, que rigen las obligaciones que él produce, vuelve a citar a Story
y ejemplifica: "Suponed, como sucede en diversas naciones, un contrato sobre el pago
de la obligación de un tercero en un país donde la ley sujeta tales contratos a las
condiciones tácitas:...". "En ninguna nación sería el contrato ejecutado de otro modo que
del que estaba prescripto por la ley del lugar en que se celebró. Así también, si una
obligación es meramente obligación accesoria por la ley del lugar del contrato, en ninguna
parte debe juzgarse como obligación principal".
Es evidente entonces, que cuando esta norma de conflicto se refiere a los usos,
prescribiendo su aplicación, lo hace como parte del derecho subsidiariamente aplicable
en vigor en el país, elegido por la norma de conflicto para resolver el caso y se refiere a
la costumbre y a los usos y prácticas, con el alcance que ese estado les dispense,
estando alcanzadas las disposiciones subsidiariamente aplicables, en defecto de la
autonomía material de las partes.
Es útil también el art.1º, CCCN, cuando precisa el alcance de las fuentes del derecho
a nivel interno, para integrar la comprensión de la norma en su referencia al derecho
nacional elegido por las normas de conflicto. Refiere allí a la ley, los tratados de derechos
humanos en los que la Argentina sea parte, a la necesidad de atender a la finalidad de la
norma y a "los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho"(66).
Por su lado, el art.2º del CCCN, al volver sobre la interpretación de la ley dispone que
debe atenderse... a sus finalidades... los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento(67).
f) Coordinación y funcionamiento de fuentes
Completando ahora las ideas que se han introducido en el puntoII.2.a, cabe recordar
aquí que se ha dicho que un sistema de normas es una única unidad de sentido y que
una norma jurídica singular o individual, para el caso concreto, en cambio es una unidad
artificial.
Las normas singulares se completan, acumulándose o excluyéndose, por ende, para
resolver un caso, se examinará el o los ordenamientos jurídicos enteros, si bien en último
término, sólo pocas normas resultarán aplicables(68).
La solución de un caso iusprivatista multinacional suele importar pues, la coordinada
resolución de diversos problemas y cuando ello ocurre, pueden ser que distintas normas
concurran para elaborar la norma singular completa que es la sentencia o el proyecto de
solución del caso, según la fuente.
Esa concurrencia de normas puede provocar que sus consecuencias jurídicas se
excluyan recíprocamente, en tal caso, debe darse preferencia a una de ellas (art.2650,
primer párr., e incs. a] y f]; art.2652 primero y segundo párrs.) o bien, que quepa aplicarlas
acumulativamente (arts.2616 y 2617; arts. 2616 y 2618).
Dentro de un sistema de naturaleza plurinormativa, las normas de conflicto son las
normas generales, dominan el campo amplio de la materia, mientras que las normas
materiales son especiales y las desplazan en la cuestiones específicas que contemplan
y las de policía también son especiales, pero además exclusivas y excluyentes de toda
otra, por lo cual, desplazan a los dos tipos normativos anteriores y los excluye en la
cuestión particular que regulan.
Ello no impide, sin embargo, que pueda darse concurrencia de normas de policía y
materiales con normas de conflicto, en aquellas cuestiones no regladas por las normas
de policía o materiales.
Podría ocurrir también el caso de concurrencia complementaria de normas de policía
—exclusivas en su aplicación al aspecto que regulan—. Ello es así, cuando concurren en
otros aspectos ajenos a su ámbito material de aplicación, por ej., con normas materiales
elaboradas por la autonomía de la voluntad de las partes y con normas de conflicto
subsidiariamente aplicables(69).
Es claro que el intérprete también deberá llevar adelante en todos estos casos una
tarea de interpretación de las normas aplicables.
En muchos casos, especialmente ante conexiones flexibles, o ante normas con
conceptos excesivamente abiertos o indeterminados, o frente a cláusulas escapatorias,
el juzgador o el operador jurídico debe realizar, junto con la interpretación, toda una tarea
de determinación de la norma abierta, de los conceptos indeterminados o de las
conexiones flexibles.

g) Lagunas normativas. Carencia de normas. Elaboración

 No es infrecuente en DIPr. encontrarse con supuestos de carencia de normas, de
verdaderas lagunas de derecho.
Ello puede obedecer a imprevisión del legislador; a silencio causado por la inactualidad
del problema al tiempo en que se elaboró la normativa; por la voluntad deliberada de no
reglar determinadas cuestiones o de regularlas sólo parcialmente, en caso de institutos
cuyas consecuencias no están bien establecidas, por ej.; también puede darse el caso
de incongruencias, inadaptación o incompatibilidad entre los diversos derechos que
deben aplicarse a diferentes aspectos de una relación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas dentro de un mismo caso(70).
En este último supuesto, deberá procederse a la armonización y a las
adaptaciones necesarias de los derechos en conflicto para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos (art.2595, inc. c]). En los demás casos, ante la
carencia normativa, el juzgador debe integrar la laguna, elaborando la norma carente.
Esas tareas de integración y elaboración cabrá hacerlas del mismo modo y con los
mismos métodos con que se integran las lagunas del derecho en general. Ergo, se
recurrirá, en primer término, a la analogía.
Esa integración analógica, sin embargo, sólo puede hacerse legítimamente,
recurriendo a la norma de conflicto, que es la norma general del sistema. En efecto, las
normas materiales y de policía, por su naturaleza especial, no son aptas para la
integración analógica y carecen de vocación para regular cuestiones distintas a las
contempladas en su tipo legal, muchas veces sólo ceñidas a casos nacionales propios
del sistema que las contiene.
La integración analógica en DIPr., sin embargo, tiene ciertas particularidades.
Dada la coexistencia de ordenamientos de fuente internacional y de fuente interna, es
posible que una cuestión que plantee una laguna en la fuente interna, por ejemplo, haya
sido prevista en algún tratado o convenio internacional que aborde la misma materia,
pero que resulte inaplicable al caso que se examina, pues éstos se encuentran ceñidos
en su vigencia a los Estados parte.
En esta situación cabría sin embargo y en primer lugar, la integración analógica de la
laguna con esa fuente convencional, vigente en el país pero inaplicable al caso, toda vez
que se daría allí la primacía de una integración por proximidad analógica en razón de
materia, con otra fuente vigente en el país respecto de cuestiones de las mismas
características, aunque, se reitera, sea inaplicable al caso.
De no darse esta alternativa, cabrá recurrir a la analogía con fuentes que regulen
institutos o categoría de problemas sustancialmente semejantes.
De no verificarse esta última posibilidad, cabrá la integración analógica con los
principios generales del derecho, sin embargo, en DIPr. también este recurso tiene una
modalidad especial, habrá de recurrirse, en primer término, a los principios generales
especiales propios del DIPr. —v.gr., la lex situs en materia de inmuebles; la lex loci
celebrationis en materia de forma, etc. —. Y sólo en caso de no existir esta posibilidad,
se acudirá a los principios generales del derecho —v.gr., el principio que veda el
enriquecimiento sin causa—.
Sólo en caso de no poder colmarse la laguna, cabrá aplicar la lex fori —arg. art.2595,
inc. a), in fine —.
Al colmar la laguna, el tribunal competente elaborará una norma material individual,
que es la sentencia que resuelve el caso concreto.
 III. LA NORMA DE CONFLICTO

1. La estructura de la norma
Sabido es que las normas de derecho internacional privado y, en particular las normas
de conflicto, por su carácter general, han de ser redactadas en forma que permita abarcar
la gran cantidad de soluciones diversas, que para cuestiones semejantes brinda el
derecho comparado y que las soluciones materiales o de fondo, así como las
excepciones captadas por normas imperativas o de policía, deben ser lo más precisas
posible.
La norma de conflicto como toda norma jurídica tiene una estructura bimembre que, en
su tipo legal describe las circunstancias de hecho del caso iusprivatista multinacional
captado o un aspecto de él y, en su consecuencia jurídica prescribe la solución del caso
a través de la elección indirecta del derecho que habrá resolverlo.
Se trata pues, de materializar la elección justa, de un derecho próximo al caso.
Esa elección aparece indicada en el punto de conexión y lo conectado es el derecho
elegido o derecho aplicable, que dará la solución al caso.
Luego, la norma es indirecta, no da la solución derecha del caso, resuelve el conflicto
entre los posibles sistemas jurídicos aplicables, eligiendo un derecho, que será el que
finalmente dará la solución de fondo.
La justificación de la elección del derecho brindada por la norma de conflicto halla su
razón suficiente y reposa en los mismos fundamentos de justicia que ya se vertieran al
desarrollar la justificación del método de elección, que es su método propio y principal y
a ello remitimos (supra I.7).
Esta justicia de la elección, sin embargo, reiteramos, no asegura la justicia de la
solución material que ese derecho, elegido de modo neutral e indeterminado, puede
llegar a brindar al fondo del asunto. Ello implica que podría darse un supuesto de elección
justa y de solución de fondo injusta, será sólo la comparación de esa solución sustancial
con los principios de orden público del derecho elector, la que garantizará los umbrales
mínimos de la buscada justicia de la solución(71).
Está claro, sin embargo, que la función de la norma de conflicto es arribar a la solución
materialmente justa del caso iusprivatista multinacional y aunque lo hace de un modo
indirecto, se asegura ese objetivo con el control material al que se somete la solución de
fondo.
De ahí que se sostenga que tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica de la
norma de conflicto se descomponen en, o abarcan, características o condiciones
positivas, cuya existencia es menester para la aplicación de la norma y características o
condiciones negativas, cuya inexistencia es precisa para que la norma entre en
funcionamiento(72).
Nos adentraremos a continuación en los concretos problemas que plantea el
funcionamiento propio de la norma de conflicto y trataremos de profundizar un poco en
ellos.

2. El problema de las calificaciones

a) Planteamiento del problema. El método de análisis y de comparación.

Categorización y ensanchamiento de categorías de análisis
Abordar la problemática de un caso transfronterizo, con la diversidad de enfoques que
para el tratamiento de las diversas cuestiones vinculadas a éstos exhibe el derecho
comparado, exige extremar el análisis en busca de las categorías jurídicas que resultan
de aplicación para encuadrar los supuestos de hecho del problema y hallar las soluciones
normativas a dispensar a los diversos aspectos que pueden presentar esos casos en
nuestros días.
Se impone pues en primer término, la utilización del método auxiliar de análisis y la
aproximación al problema y a los casos que lo expresan para su mejor estudio y
solución mediante un examen de las circunstancias de hecho, reflexionando sobre ellas
de manera que permita al intérprete la categorización de las diversas manifestaciones de
esos problemas, distinguiendo los distintos aspectos que en un mismo caso se puede
presentar.
Entendemos por categorización, el encuadramiento de los hechos que se revelan en
el caso, dentro de las categorías o institutos jurídicos del derecho privado.
Para lograr ese objetivo, en una primera aproximación, se puede intentar la utilización
de las categorías jurídicas del derecho privado propio (lex fori)(73).
Sin embargo, de inmediato se advertirá que no basta para este propósito una
categorización con un enfoque sólo ceñido a las pautas del sistema jurídico nacional del
intérprete —el legislador, el juez, el abogado, el estudioso—, pues la complejidad de la
manifestación multinacional de estos casos impone tomar en consideración las
categorías jurídicas con las que pueda analizarse, ese mismo problema, en los otros
sistemas jurídicos conectados a él.
Este ensanchamiento comparativo de las categorías de análisis de la lex fori con las
de los derechos conectados al caso, resulta un camino que se hace necesario recorrer
si se pretende respetar cabalmente la naturaleza del problema y conferirle un adecuado
tratamiento, respetuoso de lo que Goldschmidt denominaba "la extranjería del caso"(74).
Han de ensancharse entonces esas categorías de análisis nacionales con
las categorías jurídicas de los sistemas jurídicos de los países vinculados al caso, a fin
de hallar el debido encuadramiento normativo dentro del sistema de derecho de la lex
fori, es decir, las normas del DIPr. que, en la lex fori, permitan alojar el caso y dar
respuesta al problema.
La solución de todo asunto multinacional exige el recurso a este método de análisis y
también resultará de aplicación ineludible, el esfuerzo de categorización, para
comprender cabalmente los datos de hecho de cualquier situación problemática que
deseemos abordar con vocación de estudio, no sólo para procurar aportar algún nuevo
enfoque para mejorar las soluciones normativas atribuidas a la categoría en el derecho
comparado sino, también, para examinar las nuevas tendencias que modifican, incluso,
las propias categorías jurídicas y flexibilizan los encuadramientos normativos.

b) Las definiciones. Diversos enfoques en doctrina

Cabe señalar, sólo a modo de introducción, que el término calificar implica: definir,
ahora bien, ¿definir qué?
Halladas las normas de DIPr. que aparecen como aplicables para solucionar el caso,
si la norma resulta ser una norma de conflicto, siendo ésta una regla indirecta, la siguiente
tarea consistirá en calificar o definir los términos empleados en esa norma de conflicto
para verificar la corrección del encuadramiento que se ha realizado.
Esto conlleva definir, comprender cabalmente el significado, de los términos
empleados en el tipo legal, en la consecuencia jurídica y, finalmente, en el derecho
elegido. Es claro que para ello, deberá recurrirse a algún ordenamiento que proporcione
las definiciones a utilizar.

¿Qué sistema jurídico define?

Esa tarea de interpretación es la cuestión más ardua del DIPr. y ha recibido distintas
respuestas en doctrina, razón por la cual debe encararse con especial cuidado ante una
relación jurídica con elementos multinacionales.
Es que, para un debido encuadramiento y en búsqueda de la solución justa, es
menester examinar cuidadosamente la pertinencia de la subsunción de los hechos del
caso dentro de la norma de DIPr. que contemple el instituto en cuestión y para ello, deben
categorizarse los hechos y debe definirse el alcance de la norma.
El problema de las calificaciones como tal fue planteado por primera vez en doctrina,
casi contemporáneamente, por el jurista alemán Franz Kahn, en 1891 y por el profesor
francés Étienne Bartin en 1897(75).
Kahn lo planteó como un conflicto entre normas de conflicto, observó que las normas
de conflicto pueden adoptar el mismo punto de conexión —v.gr., el domicilio—, pero que
el concepto puede significar cosas distintas en dos sistemas jurídicos, planteándose un
conflicto entre los significados de los derechos materiales. Para su enfoque, es en esta
categoría de conflicto de leyes, estrictamente, donde se muestra el problema de las
calificaciones.
Bartin extrae el problema luego del examen de ciertos casos jurisprudenciales: una
sentencia de la Cámara de Casación de Argelia, el llamado"caso de la Viuda Maltesa"
(Anton c. Bartholo)(76), y el llamado "caso del testamento holandés"(77).
Ambos, Kahn y Bartin proponen resolver estos casos mediante las definiciones de la
ley interna del foro (lex civilis fori), aunque este último ya admite como excepción calificar
los muebles y los inmuebles por la lex situs, en lugar de la lex fori(78).
Niboyet sostenía que una necesidad práctica es la que lleva a la aplicación de la lex
civilis fori(79). En la misma línea están Arminjon, Lerebours-Pigeoniére, Weiss, Gutzwiller,
Melchior, Nussbaum, Raape, Anzilotti, Ago, Fedozzi, Udina, Poullet, De Vos, Kosters,
Mulder, el Código de Bustamante (art.6º), el Restatement (art.7.a)(80).
Se ha dicho que los argumentos de esta postura son teóricamente débiles y
psicológicamente fuertes. En efecto, se le critica que no cabe calcar los conceptos del
DIPr. sobre los del derecho civil interno, ya que el DIPr. es la puerta por la cual cualquier
derecho civil del mundo debe poder entrar. Cabe reflexionar además en torno a si resulta
justificado que por el hecho de que un pleito penda en un país, ello determine la
calificación por lex civilis fori, que puede ser completamente ajena a los países donde
ocurrieron los hechos esenciales del caso, el criterio aparece así, desmedidamente
chauvinista(81).
En 1998, Despagnet sugería que las definiciones o calificaciones se extrajesen del
derecho indicado por la norma de conflicto (teoría de la lex civilis causae)(82). Se distingue
en esta línea, entre la definición de los puntos de conexión y la de los términos contenidos
en el tipo legal. La definición de los puntos de conexión se atribuye, en principio a la lex
fori, pero una vez determinado, gracias al punto de conexión, el derecho aplicable al
problema contemplado en el tipo legal, o sea, a la causa de la norma (lex causae), éste
no sólo la reglamenta, sino que también la define.
En la postura se encuentran Valéry, Surville, Neuner, Pacchioni(83).
Martin Wolff, años más tarde (1933), sostenía que era preferible partir de la opinión de
que toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece, pero
previene sobre una aplicación mecánica de la idea y señala que, en principio, una regla
extranjera debe ser calificada con referencia a la totalidad del sistema jurídico
extranjero(84). Recuerda el resultado absurdo al que llegara el Tribunal Supremo Alemán
en 1882, en el llamado "caso de las letras de Tennessee"(85).
En ese ejemplo, el actor exigió en un tribunal alemán el pago de letras emitidas por el
demandado en Tennessee. Los tribunales alemanes debían aplicar según su DIPr., el
derecho de Tennessee como derecho cambiario material —por ser la ley del lugar de
emisión—, y el derecho alemán —lex fori— como derecho aplicable al procedimiento.
Según la calificación alemana, la prescripción pertenecía al derecho material cambiario;
según la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el derecho cambiario según el
derecho de Tennessee, las reglas de prescripción se consideraron inaplicables porque
resultan procesales, y siendo que las cuestiones procesales estaban regidas por la lex
fori alemana, el tribunal sacó la conclusión de que al demandado en un tribunal alemán
no le era permitido aducir una regla de procedimiento extranjero. Por otro lado, calificando
el derecho procesal según el derecho alemán, se entendió que tampoco se podían aplicar
las normas de prescripción alemanas, porque éstas eran de derecho cambiario. Así, pese
a que las letras eran prescriptibles, tanto para el derecho alemán (a los tres años) como
para el de Tennessee (a los seis años), el Tribunal Supremo Alemán llegó a la conclusión
de que no estaban prescriptas cuando habrían pasado más de seis años desde la fecha
de vencimiento. Este caso,según Wolff contraría al sentido común(86).
Compartimos con Boggiano, siguiendo a Wolff, que el caso debería haberse resuelto
como cuestión sustancial, según la calificación alemana, por aplicación del derecho de
Tennessee —lugar de emisión de la letra—, pero considerando a ese derecho como un
todo sistemático, ya que el juez de Tennessee habría aplicado a la prescripción la
calificación de cuestión procesal, según su calificación de DIPr. (basada en la lex
causae), concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcionado por las
reglas procesales de ese derecho. El juez alemán debió, entonces, aplicar la prescripción
que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee como un
todo sistemático, con sus propias calificaciones, imitando la probable sentencia del juez
extranjero (teoría del uso jurídico)(87).
Las dificultades de la teoría de la lex civilis causae son serias. La más significativa es
la que lleva a preguntar cómo es posible sacar definiciones de la lex causae, si antes no
se puede saber con certeza cuál es la lex causae. Es que, si la calificación dentro de otra
norma jurídica es posible, otro punto de conexión sería aplicable y, por ende, otro derecho
civil —lex civilis causae— sería posible y, entonces, ante varios derechos posibles, ¿cuál
elegir?
Hay también teorías analógicas eclécticas que combinan las dos anteriores
(Robertson, Lewald).
Falconbridge ha expuesto la teoría de la "vía media". Propone comenzar
adoptando calificaciones provisionales según la lex fori y considerar luego las posibles
leyes aplicables, en su contexto. Sostiene que se debe distinguir entre la calificación de
la norma de colisión y la interpretación del derecho aplicable, la primera debe llevarse a
cabo en virtud de la lex fori y la segunda de acuerdo con la lex causae.
Se señala que, en primer lugar, debe incluirse el complejo de hechos en el tipo legal
adecuado de una norma de colisión. Estas normas se interpretarán para ello conforme a
la lex fori. Una vez que se sepa cuál es el ordenamiento jurídico aplicable, se incluye de
nuevo el complejo de hechos, pero esta vez, en los tipos legales del ordenamiento
aplicable, a cuyo fin éstos se interpretarán con arreglo a la lex causae(88). En la misma
línea: Unger.
Ernst Rabel, W. Beckett y Cheshire plantearon otra postura nueva, basada en estudios
jurídicos comparativos y de jurisprudencia analítica. Se trata de las teorías
autárquicas que sostienen que el derecho internacional privado debe elaborar sus
propias definiciones y poseer autonomía de conceptos.
Dentro de la autarquía de las calificaciones, se distingue la teoría de la autarquía
empírica, de la teoría de la autarquía apriorística.
Según la postura autárquica empírica, todas las reglas de cada sistema jurídico
deberían ser comparadas con las correspondientes de otros sistemas, con el fin de
establecer un sistema exhaustivo de concepciones fundamentales de un carácter
absolutamente general (Beckett), se busca una concepción funcional mediante la "ratio
iuris" de la norma de colisión comparando distintas legislaciones (Rabel).
En la autarquía apriorística (Lea Meriggi, Frankenstein), ante la imposibilidad de amar
definiciones tipo, dado que los jueces no pueden llevar a cabo esta investigación y la
ciencia tampoco la ha realizado, se propone la conveniencia de jerarquizar las
calificaciones con base en un apriorismo ético y material, en dos categorías: personales,
cuya función es asegurar el respeto a la personalidad humana, en su esencia y en su
expresión (referidas al estado y capacidad de las personas, las relaciones de derecho de
familia, derecho sucesorio y la donación) y territoriales (lex fori, lex loci actus, lex rei sitae)
y se sostiene que debería calificarse, primero conforme a la ley personal y después por
la territorial.
Finalmente, hallamos posiciones escépticas, que parten del reconocimiento de que el
juego del método analítico torna imprevisible lo que de él puede resultar y que ello impone
el deber de adaptar los diferentes derechos en litigio, uno al otro, de forma tal que el
resultado sea razonable. Se aproximan mucho en sus resultados a las teorías eclécticas
(Falconbridge, Unger) con las que comparten la evidencia de resultados de una notable
imprecisión. En esta línea se ubican Pillet y Werner Goldschmidt(89).

c) Propuesta de un enfoque posible

Plantearemos a continuación un enfoque de soluciones posibles frente al problema de
las calificaciones, en la línea de los planteos que propone el profesor Antonio Boggiano
desde su cátedra, en la que hemos colaborado muchos años, postura fuertemente
inspirada en las ideas Falconbridge(90) y Goldschmidt.
Como primera aproximación, debe establecerse si existen en el sistema de
DIPr. calificaciones autónomas o autárquicas de los conceptos, dadas por el propio
legislador. Esto es, si es que el legislador ha definido los conceptos empleados en la
norma, sea en su tipo legal o en su consecuencia jurídica.
Las calificaciones autónomas o autárquicas son más bien raras, en particular, en el
DIPr. de fuente interna, sin embargo, existen, tanto respecto de conceptos del tipo legal
—v.gr., los art.2669 y 2670, CCCN, que definen los conceptos de bienes muebles con
situación permanente y de bienes muebles que carecen de situación permanente,
reeditando la calificación de Vélez contenida en el art.11, CCiv.—, como respecto de
conceptos de la consecuencia jurídica —v.gr., el art.2652, segundo párr., CCCN que
define el lugar de cumplimiento a los fines del derecho aplicable, reproduciendo en buena
parte los arts. 1212 y 1213, CCiv., con algún ajuste—(91).
Este tipo de calificaciones se encuentran con mayor frecuencia sobre todo en la fuente
internacional, donde se muestra necesario precisar, uniformemente, el sentido con que
son empleados en un tratado o convención, conceptos que tienen distinto significado en
los sistemas jurídicos de los Estados partes —v.gr., arts. 1º, 3º, 14 de la Convención de
Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías—.

d) Las calificaciones como problema en el tipo legal(92)

Ahora bien, si el legislador no ha brindado calificaciones autónomas y si los hechos del caso encuadran en categorías jurídic as
conocidas, el operador jurídico procurará hallar, en el sistema de la lex fori, la norma de conflicto cuyo tipo legal se corresponda con esa
categoría de problemas y que capte los hechos del caso, para ello, el intérprete ha de definir los términos de la norma de conflicto del
propio sistema que tiene en vista, para verificar si los hechos del caso encuadran efectivamente en la descripción fáctica captada en el
tipo de la norma.
 Para esto, será menester identificar el derecho nacional elegido por esa norma de
conflicto para solucionar el caso (derecho aplicable) y verificar si en aquel derecho estos
hechos tienen igual calificación o definición que en la lex fori, en cuyo caso,
confirmaremos la calificación lex fori y el encuadramiento en la norma de conflicto
hallada.
En ese tren, se reitera, cabe aproximarse primeramente al tipo legal de la norma
aplicando, en principio y con "carácter provisional" —como diría Boggiano, usando
palabras de Falconbridge—(93), las calificaciones de los términos de la misma que
proporciona el derecho privado propio (lex fori), que es aquel al que la norma pertenece
(calificación lex fori).
Luego, sin embargo, dado que el caso es multinacional, cabrá controlar ese
encuadramiento con las calificaciones que hacen de los hechos del caso los otros
derechos conectados, a fin de confirmar —o no— dicha calificación lex fori.
Debe realizarse pues el "ensanchamiento" del concepto, recurriendo a las categorías
jurídicas de los derechos conectados al caso de manera relevante. Esos derechos
conectados se extraen de las normas de conflicto de la lex fori que se estiman aplicables,
son los derechos elegidos por sus consecuencias jurídicas (lex causae). Si todos esos
derechos categorizan y califican los hechos del caso, a su vez, de la misma manera, la
calificación lex fori se confirmará y también la norma de conflicto aplicable.
Un ejemplo facilitará la comprensión de este supuesto:
Planteado el fallecimiento de una persona física y categorizado el problema como un
problema sucesorio, se identifica como aplicable en el sistema de la lex fori la norma
contenida en el art.2644, CCCN. En efecto, el tipo de esa norma prevé la sucesión por
causa de muerte, la calificación lex fori de ese tipo contempla, abarcativamente, todo tipo
de sucesión mortis causae y se estima de aplicación esa norma, en una primera
aproximación. A su vez, el art.2644 plantea como derecho conectado al caso el domicilio
al tiempo del fallecimiento.
En este marco, cabe el ensanchamiento de la calificación lex fori con la del derecho
conectado —el domicilio al tiempo del fallecimiento— y si, yendo a ese derecho, este
caso también fuera encuadrable como un caso de sucesión mortis causae, según
la calificación lex causae, ante las calificaciones coincidentes y confirmada la
calificación lex fori, el intérprete volverá a su sistema para encuadrar el caso en el tipo
legal del art.2644, CCCN, que resultará ser la norma de aplicación.

e) La duda de subsunción
En algunos casos, puede ocurrir que la índole de los hechos plantee dudas sobre cuál
es la calificación lex fori aplicable y por ende, cuál es la norma en que corresponde
encuadrar el caso, ya sea:
* porque al no existir una norma de DIPr. que contemple expresamente el problema,
hay que buscar una norma más general que lo contenga y debe decidirse cuál es el
encuadramiento que efectivamente corresponde —v.gr., la falta de una norma de DIPr.
sobre aceptación en la donación obligaría a decidir si debe subsumirse el caso en la
norma de DIPr. sobre contratos para cuestiones de índole sustancial (art.2652, CCCN)
o, si cabe la regla sobre forma de los actos jurídicos (—art.2649, CCCN), pues aunque
se sepa que la calificación lex fori dice, en el derecho interno, que se trata de una cuestión
de índole sustancial, pueden surgir dudas en el caso internacional—;
* porque los hechos aparecen susceptibles de encuadramiento en más de una norma
que parezca captarlos —v.gr., si ante la deducción de una eventual pretensión de que se
atribuya un usufructo sobre el cuarto de los bienes del cónyuge fallecido, se duda en
definir la índole del planteo, esto es, si se trata de un problema sucesorio (art.2644,
CCCN), de régimen de bienes del matrimonio (art.2625, CCCN) o de derechos reales
(arts. 2667 y ss.)—, y dado que hay varias calificaciones lex fori posibles, no se sabe cuál
es la norma que se debe aplicar;
* porque al ensanchar e ir al derecho elegido, para verificar la calificación lex fori, el
intérprete se topa con que ese derecho brinda un encuadramiento de diferente naturaleza
al caso —v.gr., si ante un problema de prescripción en una letra de cambio la lex fori lo
califica como un problema sustancial del derecho cambiario y conecta para solucionarlo
el derecho del lugar de emisión de la letra, podría ocurrir que el intérprete, examinando
el tratamiento dado a la prescripción en el país del lugar de emisión de la letra, advirtiese
que, en ese derecho, el problema es considerado como de naturaleza procesal. Podría
entonces, enfrentarse al dilema de que, en su derecho, los problemas de índole procesal
se resuelven por la lex fori—, o
* porque los hechos dan cuenta de figuras o situaciones desconocidas en el propio
derecho —v.gr., un mortgage, otorgado en un país de common law, puede ser una figura
desconocida en el país del intérprete—.
En cualquiera de estos casos aparece la duda de subsunción del caso, se duda en el
encuadramiento o, incluso, se ignora cuál podría ser éste.
¿Cómo se resuelve la duda de subsunción?
* Estableciendo cuál es la calificación lex fori, si hay alguna posible, y procediendo a
su ensanchamiento con las calificaciones de los otros derechos conectados por las
normas de conflicto de posible aplicación al caso, en los tres primeros casos o,
* Explorando las calificaciones que proporcionan los países extranjeros que aparecen
conectados al caso, para volver al propio sistema y ensancharlas, a fin de calificar los
términos de las normas de DIPr. en la lex fori, con el fin de hallar la posible norma en la
que quepa encuadrar esa institución desconocida y encontrar así el derecho aplicable.
Se tendrá presente para ello la idea de lo que se ha dado en denominar "el equivalente
funcional", es decir, que se buscará en el propio derecho una figura jurídica que
"funcione" de manera semejante para encuadrar el caso en ella, por analogía. Esto
significa, que cabrá considerar comprendidos dentro de los conceptos normativos
generales, todas aquellas figuras que en el derecho comparado desempeñan roles o
funciones equivalentes(94)y que, en consecuencia, resultan subsumibles bajo una misma
solución posible (problema de subsunción normativa).
El resultado de esos ensanchamientos puede ser:
• La confirmación de la calificación lex fori, que se ve ratificada por todos los derechos
conectados al caso luego de efectuar el ensanchamiento —v.gr., si en el caso de la
aceptación en la donación: todos los sistemas conectados: la lex fori, la ley del lugar de
celebración del acto y la del lugar de complimiento del contrato, coincidiesen en calificar
el problema dado, como de fondo, se lo calificará de ese modo y se aplicará el art.2652,
CCCN—.
 • Que todos los derechos conectados a la solución del caso por las posibles normas
de conflicto de aplicación entre las que se duda, ninguno de los cuales es lex fori,
coincidan entre sí, en una calificación del caso divergente con la calificación de la lex fori,
v.gr., si la lex fori califica un problema contractual como cuestión de fondo, pero se duda
entre si cabe calificar ese mismo problema, en un caso internacional, como un problema
de fondo —caso en que se aplicaría la ley del lugar de cumplimiento—, o de forma —
caso en que se aplicaría la ley del lugar de celebración— y, practicado
el ensanchamiento, tanto el país X del lugar de cumplimiento, como el país B, del lugar
de celebración, coinciden en calificar el caso como un problema de forma, mientras que
el país de la lex fori —tercer país, por hipótesis, el del domicilio del demandado—, no
coincide con la calificación de ninguno de los derechos conectados y lo califica como
problema de fondo. En tal caso, habrá de estarse a la calificación coincidente de los
derechos conectados al caso que las normas de conflicto indican y se calificará el
problema como de forma, aplicándose el art.2649, CCCN.
• Los derechos conectados por las posibles normas de conflicto de aplicación discrepan
entre sí en la calificación del caso, pero uno de ellos coincide con la calificación lex
fori. Ante la divergencia entre los posibles derechos conectados y la coincidencia parcial
de uno de ellos con la definición del propio sistema, el intérprete podría hacer prevalecer
aquella calificación que es coincidente con la de la lex fori, dándole mayor prevalencia —
v.gr., el país X califica el problema como de fondo y el país B como de forma o viceversa
y uno de ellos coincide con la calificación lex fori. El intérprete podría optar por la
calificación que concuerda con su calificación lex fori y encuadrar el caso en el art.2652,
CCCN—. Ésta es, sin embargo, una propuesta doctrinaria y podrían existir motivos
valederos para adoptar otra subsunción
Una vez que el intérprete ha adoptado una posición frente a la subsunción del caso
dentro del tipo legal de una norma determinada, deberá abordar la calificación de los
conceptos contenido en la consecuencia jurídica.

f) La calificación de los conceptos contenidos en la consecuencia

jurídica
El problema de la calificación de los conceptos contenidos en la consecuencia jurídica
se centra en la definición de los conceptos con los que se formula el punto de conexión,
puesto que estos conceptos son los que determinan y eligen el derecho aplicable.
No existe mayor discusión doctrinaria al respecto. En efecto, el punto de conexión
contiene la decisión del legislador respecto de las circunstancias de estrecha relación
con el caso que se privilegian para elegir el derecho que se considera que dará la mejor
solución al problema.
Toda elección dista de ser casual, contiene una valoración axiológica y por ende, el
legislador elige, utilizando conceptos que dan sentido a su elección y que son extraídos
de su propio derecho, que es el que mejor conoce.
Aparece evidente entonces, que si el sistema al que pertenece la norma de conflicto y
que contiene la definición de los conceptos utilizados en el punto de conexión es el
sistema de DIPr. del propio legislador, y este sistema coincide con la lex fori, los
conceptos de la consecuencia jurídica sólo pueden ser calificados por la lex fori.
 No cabe aquí ensanchamiento, porque para practicarlo deberíamos recurrir a las
calificaciones o definiciones de la lex causae, que es el propio derecho conectado y ello
implicaría extraer las definiciones de aquello mismo que debemos definir.
Es claro que el legislador, al elegir un punto de conexión, ha definido lo que quiere
elegir, conforme a su propio derecho (calificación lex fori) y que, en todo caso, las
definiciones que pudiera proporcionar la lex causae de ese mismo concepto se
corresponderán con las definiciones que, de sus puntos de conexión, hace esa misma lex
causae y no con las de la lex fori.
Determinado ya el derecho nacional elegido para solucionar el caso, el intérprete se
enfrentará al problema de definir los conceptos del derecho elegido.

g) La calificación de los conceptos contenidos en el derecho elegido

Cuando el operador jurídico determina el derecho nacional aplicable para disponer la
solución de fondo del caso, debe dirigirse a ese derecho e interpretar los términos que
utiliza en sus normas y obviamente, no debe hacerlo con los criterios y conceptos de su
formación nacional, pues deformaría los conceptos de la norma foránea, imponiéndole
una lectura con un enfoque que es distinto al de ese sistema.
Por el contrario, es deber del operador jurídico aproximarse al derecho extranjero y
aplicarlo como lo harían los ciudadanos de ese país habilitados para ello, es decir, como
lo interpretarían y aplicarían los jueces del país a que ese derecho pertenece, si tuvieran
jurisdicción (se trata de la foreign court theory, sentada en Inglaterra por el juez Jenner,
en el célebre caso "Collier vs. Rivas"). Y debe hacerlo imitando su probable sentencia con
el máximo grado asequible de probabilidad(95), así lo que prescribe la teoría del uso
jurídico, introducida en nuestro país por la doctrina, gracias a la prédica del profesor
Werner Goldschmidt que sostuvo la postura desde su tesis de 1935, sobre la
consecuencia jurídica de la norma del DIPr.(96).
Este mismo enfoque fue adoptado luego, en el art.2º de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de DIPr. (CIDIP II, Montevideo 1979)(97) de la que la Argentina
es parte y fue incorporado ahora por el art.2595, CCCN, que dispone, respecto de la
aplicación del derecho extranjero, que "cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar
y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede
ser establecido se aplica el derecho argentino".
Es claro que esta línea de ideas lleva a aplicar el derecho extranjero como un "todo
sistemático", es decir, que deberán tomarse en cuenta y aplicarse todas las reglas de ese
sistema, incluso con propias calificaciones autónomas internas y de conceptos del tipo
legal y de la consecuencia jurídica de sus normas de DIPr., efectuando también, las
remisiones internas y de DIPr. que ese juez haría(98).
Wolff señalaba también que "por consiguiente, un juez que aplica derecho interno
extranjero está obligado a aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan de la
calificación comprendida en aquel derecho extranjero y a abstenerse de aplicar
determinadas reglas jurídicas extranjeras que serían aplicables si la calificación fuera
otra"(99).
h) La calificación como creación autónoma de las partes
En materias disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes, las partes
también podrían crear sus propias calificaciones del contrato o del negocio que las
vincula, pese a que en el derecho interno pudieran existir normas coactivas que les
prohibieran esa facultad (véase el art.1326, CCiv.), incluso, en cuestiones contractuales
en principio disponibles.
Ello se justifica en la facultad de las partes de desplazar las normas coactivas del
derecho interno, aun en el elegido por ellas, mediante el ejercicio de la autonomía
material de la voluntad de las partes y a través de una norma material expresa en sentido
contrario. Así lo autoriza ahora expresamente el art.2651, inc. c), CCCN, cuando dispone
que "las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus
contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas
del derecho elegido", con lo cual se viene a convalidar también la facultad de las partes
de crear, de modo autárquico, sus propias calificaciones materiales en cuestiones de
contrataciones internacionales.
La elaboración precedente es una propuesta más de solución posible, doctrinaria, para
el problema más complejo del DIPr., sin pretensiones de plena certeza, pero que, con un
criterio empírico, aparece útil y eficaz.

3. La cuestión previa o incidental

En el planteo de los casos multinacionales, como en el de cualquier problema jurídico,
no es raro que se presenten, dentro de un mismo caso, distintas cuestiones a resolver,
las que es necesario ordenar en el orden del conocimiento, a ese fin. Muchas veces, se
advertirá que estas cuestiones guardan entre sí una relación de condicionante a
condicionada, es decir, que corresponde establecer una de ellas, de modo previo, antes
de abordar la otra.
En estos supuestos resulta necesario, como imperativo lógico, resolver, en primer
lugar, la cuestión condicionante, para hallar luego la solución de aquella que se encuentra
condicionada a ella. He aquí el planteamiento de la llamada cuestión previa —que es la
anterior a otra en el orden del conocimiento—. La misma situación también puede
plantearse en un proceso a través de una articulación de tipo preliminar o
incluso, incidental, nombres que también recibe la llamada cuestión previa.
En doctrina, frente a casos multinacionalizados, dentro del DIPr., ha surgido el
interrogante acerca de cómo deben articularse las soluciones de esas cuestiones en
punto al derecho aplicable. Se ha planteado si, dada la unicidad del caso en el que se
dan los problemas, un solo derecho debe aplicarse a todo el caso y si esto es así, cuál
es ese sistema jurídico único o, si es posible, en cambio, un tratamiento individualizado
de cada cuestión.
 Podría ocurrir también, aunque será más bien excepcional, que el legislador hubiera
previsto autónomamente una solución.
Si se diese un caso multinacional en el marco de los Tratados de Montevideo de 1889
o de 1940, en el cual se plantease la demanda de una fianza respecto de un crédito u
obligación así garantizado, hallaríamos que el art.36 del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1889 dispone que "los contratos accesorios se rigen por la ley de la
obligación principal de su referencia", y que el art.41 del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1940 establece que "los contratos accesorios se rigen por la ley del
contrato principal". Es decir, que, tanto en uno como en otro caso, ambos tratados
contienen una norma expresa que decide la cuestión, al establecer que el mismo derecho
aplicable a la validez de la obligación emanada del crédito garantizado dispondrá sobre
la validez y los efectos del derecho personal de garantía —accesorio del crédito
principal—, que la fianza representa y que sería, en el ejemplo, objeto de la demanda.
Ahora bien, si se carece de soluciones dadas por el propio legislador, el intérprete debe
determinar cuál es el derecho aplicable(100). La doctrina ha elaborado varias respuestas
posibles ante este problema, en particular: las teorías de la jerarquización y de la
equivalencia y también se ha puesto el acento en la necesidad de atender, de modo
especial, a la armonía internacional e interna en las soluciones que han de brindarse al
caso(101).
Goldschmidt explica que un primer grupo de teorías tiene "por denominador
común jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al Derecho aplicable a
otras". Ello lleva a establecer una de ellas como cuestión principal y a atar las otras
cuestiones al derecho elegido para decidir esa cuestión principal.
"En cuanto al criterio de la jerarquización se dan dos posibilidades: el ideal (o lógico),
y el real (o procesal). El criterio ideal estima cuestión principal aquella que constituye la
condición de otra: la cuestión condicionante priva sobre la condicionada. Desde este
enfoque, la adopción o el matrimonio o la filiación matrimonial pueden ser, por ejemplo,
condiciones de la vocación sucesoria; entonces, las leyes aplicables a aquéllos regirían
igualmente ésta. El criterio real, al contrario, considera cuestión principal a aquella que
es el objeto o el tema de la petición en la demanda, mientras que todas sus condiciones
no serían sino cuestiones previas. Desde este punto de vista, sería cuestión principal en
un juicio sucesorio el problema de la vocación sucesoria y todas las cuestiones de las
cuales aquélla dependiese, serían, al contrario, cuestiones previas sometidas, estas
últimas, al Derecho que impera sobre aquélla".
Salvo el ejemplo particular de los derechos reales de garantía, que por su accesoriedad
están condicionados en su exigencia a la válida subsistencia del crédito al cual acceden
y que quizás por esa particularidad han merecido una solución autónoma en Montevideo
según el criterio ideal, puede concluirse en que, de las teorías de la jerarquización, se
muestra como más justo el criterio real.
Se distingue entre los problemas concatenados, problemas principales y problemas
previos, se someten los últimos al derecho que rige los primeros y se consideran
problemas principales los que se hacen objeto de la demanda. Se ha dicho que "la
elección del criterio real está justificada, puesto que la idea directriz de las teorías de la
jerarquización consiste en que se dé al caso igual solución que la que le daría el juez que
resuelve sobre la controversia"(102).
Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, las teorías de la
jerarquización se dividen. Una primera corriente aplica al problema previo el derecho
privado del país cuyo derecho impera sobre la cuestión principal —v.gr., determinado el
derecho que ha de regir la cuestión principal de una sucesión, se regula por el derecho
civil (interno) de ese mismo país, igualmente, por ejemplo, la validez de una adopción
("teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho Privado")—.
Se ha objetado a la postura precedente, justificadamente, que si una norma de DIPr.
declara aplicable a una cuestión un derecho determinado es porque el legislador desea
que se resuelva el caso, tal cual como sería resuelto en el país cuyo derecho declara
aplicable.
Ahora bien, siempre dentro de la línea de pensamiento de la jerarquización, si en aquel
país no se aplicase a la cuestión previa, directamente, el propio derecho privado, sino
que, tratándose de un caso multinacional, le fuese aplicable el derecho privado que la
norma DIPr. de ese Estado indicase como aplicable para el tipo de caso de que se trata,
la cuestión previa debería quedar resuelta así. Por ende, sometida a aquel derecho
privado, que el DIPr. de aquel país cuyo derecho rige la cuestión principal, considere
competente para resolver la cuestión previa —v.gr., si el derecho francés fuese el elegido
por la norma de DIPr. de la lex fori, para decidir el fondo de una sucesión, a la validez de
una adopción vinculada a ese caso, no se le debería aplicar, derechamente, el derecho
civil francés en materia de adopción, sino aquel derecho civil que el DIPr. de Francia —
país elegido por la norma sucesoria— declara aplicable en materia de adopción ("teoría
de la jerarquización con el predominio del DIPr.")(103).
Se ha criticado a las teorías de la jerarquización en sus dos formas, con supremacía
del derecho privado y con supremacía del DIPr., como violatorias del método analítico,
con toda razón a nuestro entender, pues es al descuidar el método analítico que se tornan
injustas, dado que no respetan la interconexión de las normas de conflicto convocadas
para resolver el caso(104). En efecto, debe repararse en que cuando el legislador de la lex
fori manda aplicar el derecho elegido por la norma de conflicto a una cuestión descripta
en el tipo legal —v.gr., sucesión mortis causae—, lo hace por razones que no son
exportables a también a otra cuestión —previa o incidental— de diferente naturaleza,
que muy probablemente esté descripta en el tipo legal de otra norma de conflicto de su
sistema jurídico, que elige otro derecho aplicable a ese tipo de casos.
De ahí se desprende el sentido del art.8º de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado —CIDIP II, Montevideo, 1979—
cuando dice: "las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con
motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la
ley que regula esta última".
A falta de una regulación específica, el debido respeto de la extranjería del caso impone
considerar en primer término que cada cuestión deba resolverse, independientemente,
por el derecho elegido por la norma de DIPr. del sistema jurídico de la lex fori, que la
contempla(105). Las teorías de la jerarquización de cuestiones conexas deben, por
consiguiente, sustituirse por la doctrina de su equivalencia.
La teoría de la equivalencia sostiene pues, que cada problema se rige invariablemente
por su propio derecho, que es aquel que el DIPr. del juez indica en cada supuesto. Esta
doctrina es también la que impera en buena parte de la doctrina y la jurisprudencia.
En este marco, se torna imperioso sin embargo recordar que siempre, también
conforme a la teoría de la equivalencia, la solución debe construirse ordenando
lógicamente las cuestiones en el orden del conocimiento y sin olvidar la aproximación
que ya hemos hecho a la "teoría de uso jurídico".
Por ende, el juez ha de resolver la cuestión previa —primera en el orden del
conocimiento— aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex foripara
resolver la cuestión previa, como lo haría el juez del país al que ese derecho pertenece
—imitando su probable sentencia— y, con ese resultado y conforme a él, el mismo juez
habrá de resolver la cuestión condicionada —segunda en el orden del conocimiento—
aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori prevista para resolver
el mismo tipo de cuestiones que la condicionada, como lo haría el juez del país a que ese
derecho pertenece, tomando en consideración la solución dada a la cuestión
condicionante —imitando su probable sentencia—. Estimamos que así se construiría la
solución total del caso, superando las objeciones que la teoría de la equivalencia le
mereciera a Wolff(106).
La teoría equivalencia parece presuponer la existencia de normas de conflicto para
todas las cuestiones involucradas en el caso. Sin embargo, podría acaecer un supuesto
de laguna en el sistema normativo, en tal caso, podría colmarse esa laguna mediante la
elaboración de la norma carente, recurriendo a normas vigentes, con la mayor proximidad
analógica posible en razón de materia o, en general, a normas aplicables a instituciones
análogas, no obstante, no cabe dejar de explorar, en el caso concreto, los resultados a
los que nos pudiere conducir la teoría de la jerarquización con criterio real y predominio
del DIPr.(107).
Ahora bien, el problema de la cuestión previa se limita al supuesto en el que concurren
en el mismo caso varios problemas todavía no resueltos por ninguna autoridad; al
contrario, la problemática cambia si analizamos la validez de un acto, que dependa de
aspectos ya resueltos autoritariamente. Se ha advertido, en esta línea, para evitar errores
de interpretación, que la óptica del problema de la cuestión previa consiste en la
presentación simultánea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la
presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados
por autoridades reconocidas como legítimas por las que intervienen en el problema
siguiente.

4. Puntos de conexión

a) Concepto
Se ha definido con precisión, que el punto de conexión es el concepto que en la
consecuencia jurídica elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en
el tipo legal(108). Se podría decir que es el corazón de la consecuencia jurídica. A través
de él, ya se lo ha señalado, el legislador concreta la elección justa del derecho más
próximo, del mejor derecho, el más estrechamente relacionado o vinculado con los
hechos del caso, y es por ello que se habla aquí de la justicia de la elección y no aún, del
derecho de fondo más justo o de la justicia de la solución, aspecto sobre el que
volveremos más abajo(109).
Tradicionalmente se ha señalado como una característica del punto de conexión,
su neutralidad. Esto implica que el derecho que elige la norma de conflicto a través del
punto de conexión no se identifica, no tiene "el color" de ningún país determinado: el
derecho se designa a través de un concepto que capta un aspecto de la relación jurídica
que es independiente del contenido material de ese derecho, todos los Estados están en
pie de igualdad y puede resultar elegido el propio derecho o el de cualquier otro país de
la tierra. El derecho elegido será el de aquel Estado donde se cumplan las condiciones
previstas conceptualmente en la elección, en aquel concepto sede de la elección. Desde
este ángulo, la norma de conflicto es la que asegura la mejor coordinación posible entre
ordenamientos jurídicos.
Este rasgo, el ser neutro, no implica sin embargo, que la elección que se practica por
su intermedio no resulte vinculada al Estado que la ha legislado, a su concepción de la
sociedad o a sus concepciones jurídicas, por el contrario, no está separada de esas
realidades, ya que cada elección contiene una opción axiológica que se evidencia cuando
se selecciona y que define el aspecto del caso que se considera el más significativo, más
gravitante o más estrechamente relacionado con su naturaleza misma, para regularlo —
v.gr., cuando se elige el lugar de celebración como derecho aplicable a la validez formal
y sustancial del matrimonio—.
Es decir, se reitera, que si bien la elección efectuada a través del punto de conexión
es neutral, esto no significa que sea despojada de contenido u orientación material, por
el contrario, lo tiene y se corresponde con los principios que inspiran el ordenamiento
jurídico al que pertenece, está incardinada en ese ordenamiento y de ningún modo es
ajena o es indiferente a él. Por lo tanto, es neutral en la medida en que no resulta de ella
el contenido sustancial o de fondo del derecho designado, pero está conectada
estrechamente con la sociedad a la que se dirige y en particular, con los principios de
base del derecho sustancial que rigen esta sociedad, para la que se redacta la norma de
conflicto.
Todo esto explica la variedad de reglas de conflicto que se registran según los Estados
nacionales y, también, los cambios dentro de un mismo Estado al tiempo y en la medida
de su evolución social, pues refleja la sociedad de la que emana —de ahí que se ha
dicho, que el ideal savigniano de lograr la uniformidad internacional de las soluciones de
los casos multinacionales a través de elecciones nacionales comunes, puede ser
considerado utópico—(110).
La determinación del derecho aplicable, exigida por el método indirecto, se construye
en general de manera variable y determinable, en función de esas circunstancias del
caso que se captan mediante los puntos de conexión. Excepcionalmente, sin embargo,
puede mostrarse de manera estable y nominativa, mediante una conexión.
En el primer supuesto, la norma indirecta describe el derecho aplicable mediante
características que, sólo frente a un caso concreto, llegan a individualizarse e
identificarse con un derecho nacional: domicilio, lugar de cumplimiento, lugar de
celebración; en el segundo, en cambio, se indica nominativamente el derecho aplicable.
La conexión indica el país cuyo derecho es aplicable. En el DIPr. aparecen conexiones
en las llamadas normas indirectas unilaterales, en términos de Niemeyer, que determinan
sólo la aplicación del propio derecho (arts. 6º y 1209, CCiv. de Vélez).
La determinación abstracta, cuyo medio técnico de descripción del derecho aplicable
es el "punto de conexión", es la clásica, en principio, en el DIPr., se individualiza en
atención a las particularidades del caso dado que aquélla enfoca y es abierto el número
de países cuyo derecho puede resultar aplicable(111).
La conexión, en cambio, al formularse unilateralmente, mediante la elección del
derecho de un determinado país —el propio—, si bien puede parecerse a una norma
unilateral imperativa —norma de policía—, sin embargo, se diferencia de ésta porque
resulta susceptible de bilateralización y puede extraerse de ella la elección neutral o
universal, mientras que la norma de policía es exclusiva excluyente y de interpretación
restrictiva y no admite bilateralización. Los intereses que inspiran una y otra norma y
también el juego de las reglas del propio sistema, darán la pauta de la diferencia.
Algunos ejemplos de Código Civil anterior pueden aclarar el tema. El art.6º, CCiv.,
decía que "la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la
República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun
cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero", sin
embargo, seguidamente, el art.7º establecía "la capacidad o incapacidad de las personas
domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su
respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en
la República". Del juego de ambas disposiciones resultaba claro que la referencia del
art.6º al derecho argentino se daba porque se particularizaba el ejemplo vinculado a
nuestro país, pero la norma era susceptible de bilateralización y que ambas normas
podían refundirse en una sola, de carácter general, que dispusiera que la capacidad de
la persona humana se rige por la ley del lugar del domicilio, como lo hace hoy en día el
art.2616, CCCN. Otra norma unilateral, como el art.949, CCiv., jugando con los referidos
arts. 6º y 7º permitía arribar a la misma conclusión.
Algo semejante ocurría también con los arts. 1209 y 1210 del Código de Vélez. El
art.1209 decía que "los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban
ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez,
naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales
o extranjeros", y seguidamente, el art. 1210 establecía que "los contratos celebrados en
la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su
validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser
cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros". Es claro que del juego de
ambas disposiciones se extraía una norma general que prescribía, como derecho
aplicable, la ley del lugar de cumplimiento de los contratos, tal como ahora lo dispone el
art.2652, primer párr., del CCCN.
Más dudas podía generar quizás el arts. 10, CCiv., que indicaba como derecho
aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el derecho de la República, dada por la
carencia de un juego explícito con otra norma que proporcionase la pauta de la pertinente
bilateralización. Sin embargo, el art.10, CCiv., más allá de su evidente interés
materialmente orientado en resguardo de la soberanía territorial, también era la expresión
unilateral de una norma de conflicto no escrita compartida internacionalmente, que en los
diferentes países protege los mismos intereses y que es un principio del DIPr., que dice
que los inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación, fórmula hoy plasmada en
los arts. 2663 y 2667, CCCN.
Los Tratados no contienen, obviamente, normas unilaterales, ya que las normas
convencionales indirectas disponen del derecho aplicable con miras a todos y cada uno
de los países participantes. En cambio, utilizan conexiones las normas de derecho
transitorio —véanse los arts. 8º y 9º, CCCN, y los arts. 4046 a 4051, CCiv. — y puede
haber normas indirectas unilaterales en el DIPr, de fuente interna.

b) Clasificación
 i) Los puntos de conexión pueden clasificarse en atención al objeto de referencia. Esta
clasificación, muy básica y elemental, tiene en cuenta los elementos extranjeros del caso
y es, por ello, que la clasificación, con miras al objeto, coincide con la de los elementos
extranjeros del caso.
Desde este ángulo, los puntos de conexión pueden ser personales, o sea, contemplar
cualidades abstractas de los sujetos (por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, la
residencia, etc.). Otros, que pueden llamarse reales, se refieren a los objetos del caso y
(como, verbigracia, la situación de inmuebles y de muebles, el lugar de inmatriculación
de un buque, una aeronave, un automotor, de la propiedad intelectual, de la patente,
etc.). Otros puntos de conexión, por último, enfocan los sucesos, el hacer de las partes,
y pueden denominarse conductistas (como, por ejemplo, el lugar de la celebración o del
cumplimiento de un contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes
referente al derecho aplicable a un contrato)(112).
ii) Desde el punto de vista del carácter de la conexión, se dice que los puntos de
conexión pueden ser no acumulativos y acumulativos, según resulte aplicable uno o más
puntos de conexión, a un mismo caso o aspecto del caso.
* Los puntos de conexión no acumulativos pueden ser simples o condicionales.
El punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley
a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación
permanente, el derecho de su situación (art.2629, CCCN).
El punto de conexión condicional, a su vez, puede ser subsidiario o alternativo.
El subsidiario consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto;
pero acude a un segundo (o ulterior), en caso de que el primer punto de conexión
fracasase. Por ejemplo, se declara aplicable el derecho del domicilio y, no existiendo
domicilio, el sistema prevé como aplicable el derecho de la residencia (art.2613, último
párr., CCCN); o se declara aplicable el derecho elegido por las partes (autonomía de las
partes, art.2651, CCCN) y no habiendo elegido las partes ningún derecho, se dispone la
aplicación del derecho del lugar del cumplimiento del contrato y aun, en defecto de éste,
la ley del lugar de celebración (art.2652, CCCN).
El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios
puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo a fin de aplicar uno,
ya sea por la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho determinado, previsto
por el legislador, la regla general es favorecer la aplicación de aquel derecho que es más
beneficioso, en un cierto aspecto, o sea que tiende a favorecer la validez del acto (favor
legis).
Por ejemplo, el art.2645, CCCN, sobre la forma testamentaria, dice que "el testamento
otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley
del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la
nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas", es
clara allí la apertura de opciones para favorecer la aplicación del derecho más favorable
a la validez formal del testamento.
* Los puntos de conexión acumulativos son aquellos que aplican varios derechos a un
mismo caso o aspecto del caso. A su vez, pueden ser iguales o desiguales.
Los iguales consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que
la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los
derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Así, por ejemplo, resulta la
adopción sólo válida, si lo es tanto según el derecho domiciliario del adoptante como del
adoptado (art.23, Trat. de Der. Civ. Int. de 1940). Son puntos de conexión muy exigentes
con los que el legislador quiere blindar el caso y evitar actos claudicantes(113).
Los puntos de conexión desiguales consisten en aplicar a una cuestión un derecho,
que, no obstante, resulta completado o disminuido por otro derecho, que funciona junto
con él, como su límite mínimo o máximo. Como límite máximo procede, verbigracia, el
art.15 de la ley 11.723, que dispone que "la protección que la ley argentina otorga a los
autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes
del país donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes brindan una protección mayor,
regirán los términos de la presente ley".
En los supuestos en los que se decretan reglas como máximas o mínimas, ellas
conciernen al orden público, también constituyen cláusulas especiales de orden público
y muchas veces se resuelven en normas de policía o internacionalmente imperativas(114).
En general, estas disposiciones no se aplican apriorísticamente sino a posteriori,
porque han de compararse con el derecho extranjero aplicable en virtud de nuestro DIPr.,
el cual debe operar si da más que nuestro mínimo o si concede menos que nuestro
máximo —v.gr., deberá acudirse al derecho extranjero, si protege la obra literaria por
menos de cincuenta años. Sin embargo, lo que el derecho extranjero confiere de más o
autoriza de menos, podría conculcar la cláusula general de orden público—(115).
iii) Los puntos de conexión también pueden clasificarse en rígidos y flexibles.
Son rígidos aquellos que están redactados con base en conceptos más o menos bien
determinados, que poseen un núcleo firme, fácil de aprehender en el sistema del
legislador, aunque pueden mostrar también una periferia indistinta, donde quepa la
necesidad una posterior precisión legislativa o pretoriana. Son los puntos de conexión
típicos de los sistemas de raíz continental y suponen la previsibilidad como característica
esencial particularmente apreciada a nivel internacional: domicilio, lugar de cumplimiento,
lugar de registro, etc. Así son la mayoría de nuestros puntos de conexión.
Se ha señalado sin embargo, que los casos multinacionales, que son típicamente
atípicos, muchas veces nos enfrentan a realidades sorprendentes y hasta asombrosas,
en las que la relación rígidamente atada a un punto de conexión puede conducir a una
solución por momentos cuestionable.
El derecho anglosajón en cambio, siendo un sistema no codificado con una tradición
en la búsqueda de la solución en equidad, ha construido un sistema de
conexiones flexibles y ha deferido al juzgador la determinación del derecho aplicable, en
el caso concreto (judges made law), a veces con una mayor o menor orientación material
sobre el resultado buscado (the most significant relationship —Cavers—, the
governmental interests —Currie—), otras, de un modo muy abierto ("better law approach
doctrine" —Leflar—)(116).
Se alude así, a un método de agrupación de las conexiones múltiples en los casos
concretos, a fin de ponderar la gravitación de las conexiones decisivas(117).
La línea de ideas abierta (Leflar), incluso excesivamente, responde a una concepción
instrumental del derecho internacional privado, que deja un amplio margen a la
imprevisibilidad y la incerteza y que puede criticarse por simplista y finalmente,
reduccionista. Actualmente, en particular en el derecho americano, se están generando
fuertes críticas a esta corriente, a la que se acusa de no tener en cuenta que las normas
jurídicas son parte de un sistema de leyes interrelacionadas que están estructuradas para
funcionar al unísono y que se desentiende de los efectos que produce(118).
 En este marco, cabe valorar como característica la norma de conflicto que asegure una
suficiente previsibilidad, sin dejar de advertir la conveniencia de proporcionar cierta
flexibilidad al sistema. Ello puede lograrse abriendo la posibilidad de una adaptación a la
realidad en ciertos casos que excepcionalmente lo requieran, pero en un marco general
de previsibilidad. Éste es el campo del principio de proximidad, que inspira la necesidad
de adaptación y armonización de los derechos a aplicar(119).
A nivel internacional, la necesidad de armonizar sistemas diversos ha generado, como
recurso técnico de flexibilidad, la elaboración de las denominadas cláusulas escapatorias
o cláusulas de excepción, frecuentes en convenciones internacionales, que habilitan al
juzgador y al intérprete a apartarse de la solución rígida de la ley indicada por la norma
de conflicto, en los casos en que ésta pierde suficiente justificación para su aplicación al
caso.
En la Argentina, el art.2597, CCCN, incluyó con carácter general una cláusula de
excepción entre las disposiciones generales del sistema de DIPr. Se dice allí, que
"excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser
aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio,
presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición
no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso".
Luego, también en materia de contratos, el art.2653, CCCN, reitera la cláusula de
excepción, pero sólo aplicable cuando las partes no han hecho uso de su autonomía de
voluntad en sentido conflictual y no han elegido el derecho aplicable. En tales supuestos,
"excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para
disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los
vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido
el derecho para el caso".
Ambas previsiones legales, con sus recaudos de excepcionalidad a cumplir y que
deben justificarse, alejan la solución de todo designio arbitrario o caprichoso y brindan,
en cambio, sustento legal y respaldo suficiente a las facultades del tribunal para actuar,
apartándose de la regla rígida y adaptando y armonizando los derechos aplicables.
He aquí la materialización de la idea poética y magistral de Hélène Gaudemet-Tallon,
cuando describe el rol del operador jurídico dentro el DIPr., asimilándolo a la imagen de
un equilibrista que se balancea en la cuerda floja sobre un arco iris con todos sus
matices(120).
Del mismo modo, el intérprete debe prestar atención en el derecho positivo, a todas
las graduaciones que conciernen al punto de conexión rígido, a su núcleo firme y a su
periferia indistinta, aprovechando la flexibilidad que el sistema le permite utilizar para
valorar los lazos más estrechos del caso con un ordenamiento u otro. Sin embargo,
deberá mantener un adecuado equilibrio entre la necesidad general de previsibilidad que
es exigencia del sistema y la necesidad de flexibilidad que, excepcionalmente, pueda
demandar el caso concreto, obrando la armonización a través de una solución
adaptada(121).
iv) También los puntos de conexión pueden ser clasificados, atendiendo a su
determinación temporal, como instantáneos o continuados.
Son instantáneos los que se agotan en su mismo acontecer —v.gr., el "lugar de
celebración"; el "lugar de cumplimiento", el "lugar de perpetración del hecho ilícito"—.
 Son continuados en cambio, aquellos cuyos elementos constituidos perduran en el
tiempo. Entre ellos se puede distinguir entre los permanentes y los variables.
Son permanentes los que se mantienen constantes, como, v.gr., la "situación de un
inmueble" o "1a situación de los muebles inmóviles", es decir, muebles de situación
permanente. Sólo un cambio de soberanía podría afectar esta permanencia.
Son variables, en cambio, aquellos en los que los elementos de la situación fáctica se
han constituido bajo un sistema jurídico, pero en los que se puede abandonar aquella
localización espacial y constituirla bajo otro sistema, y de éste, mudar a otros nuevos o
retornar a los anteriores, hasta el de origen, incluso —v.gr., la nacionalidad, el domicilio,
la residencia, la situación de "muebles móviles", sean éstos muebles de exportación o de
uso personal. Estos elementos continuados, variables, son proclives a suscitar los
llamados "conflictos móviles".

c) El problema del conflicto móvil, del cambio de estatutos o de las

"migraciones"
Se ha dicho que las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinámicas y
mudables. Y esta variabilidad de las situaciones acaece tanto en sus mutaciones
temporales como en sus movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos
migratorios, en las situaciones jurídicas, que están referidos a su desplazamiento de un
sistema jurídico a otros(122).
Una situación jurídica constituida bajo un ordenamiento jurídico puede permanecer en
él durante todo el devenir del caso (se trata del caso absolutamente nacional, en la
clasificación de Jitta) supuesto que no da lugar conflicto alguno. Tanto da en ese caso,
si los puntos de conexión involucrados son continuados, permanentes o variables.
Una situación jurídica constituida bajo un sistema jurídico puede emigrar a otro,
internacionalizando una situación jurídica originariamente nacional, sobre la base de una
relación sujeta a un punto de conexión variable, nacionalidad, domicilio, etc. (se trata de
los casos relativamente internacionales, en la clasificación de Jitta).
También una situación jurídicamente problemática sujeta a puntos de conexión
variables —nacionalidad, domicilio, residencia habitual— puede resultar desde su origen
originariamente constituida en conexidad con más de un sistema nacional, nace
multinacional y puede experimentar posteriores múltiples variaciones (se trata del
caso absolutamente internacional en la clasificación de Jitta). Los dos últimos casos son
los que aquí interesan. Boggiano las llama situaciones jurídicas internacionales
nómades(123), pues en ellas acontece un desplazamiento de los hechos, que determina
variaciones en su conexidad con un sistema jurídico.
Cabe considerar, por ej., el caso de una persona física que ha desplazado su domicilio
a lo largo de su vida por más de un país, en el que se cuestione su capacidad para el
otorgamiento de un determinado contrato, en un momento de ese devenir, siendo la
norma aplicable a la capacidad según la lex fori, la ley del lugar del domicilio de la persona
humana.
Es claro que estrictamente, en ese caso, lo que ha cambiado no es el punto de
conexión de la norma de conflicto (domicilio), pues éste permanece invariable, sino que
se ha modificado la situación fáctica problemática del caso, que está subyacente en el
punto de conexión de la norma y que se ha desplazado a lo largo del tiempo por diversas
localizaciones espaciales,
El punto de conexión de la norma de conflicto capta de modo neutral el elemento
escogido de la situación fáctica (domicilio), pero no dice cómo elegir el que interesa entre
todos los domicilios que se sucedieron, ni en qué momento cabe referirse a él.
El desplazamiento del elemento de conexión por lugares sometidos a diferentes
sistemas jurídicos origina, pues, una indeterminación en el espacio de la situación fáctica,
que queda desprovista de una consecuencia jurídica precisa.
Se trata entonces, de fijar esa situación mediante el mismo elemento desplazado
(domicilio), localizándola en un lugar determinado. A ese fin, debemos establecer el
momento preciso en el curso del desplazamiento que interesa en el caso, al que se suele
identificar como el momento crítico de la relación de que se trata.
Se ha señalado que esta precisión temporal no modifica para nada la naturaleza del
conflicto subsistente en el espacio, que no se trasforma en un conflicto en el tiempo (124).
Sólo trata de determinar ese momento crítico a fin de efectuar un corte espacio-
temporal en la relación, en la vida del caso, que permita fijar el conflicto móvil y resolver
el problema, determinando el derecho de cuál de los varios domicilios es el aplicable. Es
que los puntos de conexión requieren, para su completa precisión, una determinación
temporal.
En ocasiones, el legislador proporciona esa precisión temporal en la redacción del
punto de conexión —v.gr.: domicilio del causante al tiempo del fallecimiento, primer
domicilio conyugal, el domicilio al tiempo del otorgamiento del acto, último domicilio
conyugal, etc.—. En tal caso, el problema viene solucionado.
Sin embargo, en la mayoría de los casos, el autor de la norma suele dejar librada esa
precisión a la voluntad integradora del intérprete.
Podría ocurrir que el sistema proveyese una norma general para orientar al juez
mediante un criterio de valoración, aplicable a los supuestos de conflicto, o para ciertos
conflictos especiales (sobre cierto género de casos). Si así no fuese, el intérprete debe
poder formular la norma general, integrando la norma y localizando el momento crítico
de la controversia, pues del silencio de la ley se sigue una facultad de determinación de
la norma atribuida al juez por la propia abstención legal. Para ello hay que examinar la
distinta naturaleza de los casos posibles, explorando la voluntad del legislador.
A los fines de la precisión espacio-temporal buscada puede formularse un criterio de
orientación material, que atienda a la naturaleza de la relación de que se trate y a la
índole del problema captado en la norma.
En esa línea de ideas cabrá considerar en cada relación cuál es el momento decisivo
o crítico para efectuar ese corte espacio-temporal y éste necesariamente ha de coincidir,
según el caso, con el momento en que se adquiera, modifique, transforme o extinga la
relación jurídica o el aspecto de la relación jurídica captado por la norma de conflicto de
que se trate.

5. Lo conectado: El derecho aplicable

a) Introducción
Categorizados los hechos del caso, resuelto el problema de las calificaciones, hallada
una norma de conflicto aplicable al caso, a través de su punto de conexión, resulta elegido
el derecho aplicable al caso. Éste es conectado para proporcionar la solución de fondo
del caso.
Por razones de método aparece conveniente ordenar las cuestiones involucradas de
maiore ad minus, a fin de abordar el problema de la calidad del derecho extranjero y la
forma de su aplicación.
Ya hemos repetido, reiteradamente, que el DIPr. persigue la solución justa del caso
iusprivatista multinacional. El contexto jurisdiccional en el planteo del caso y la postura
que se adopte para resolverlo traen consigo condicionamientos para hallar respuestas,
sin embargo, el designio ha de ser brindar la solución que mejor respete su índole
multinacional.

b) Un poco de historia(125)

A fin de comprender mejor la problemática que trae consigo la aplicación del derecho extranjero, es útil conocer su evolución histórica, al menos, de modo
sucinto.

Los bárbaros germanos fundaron sus instituciones sobre el principio de la personalidad, en el sentido de que sus leyes eran dictadas para las personas de tal o
cual familia étnica y no para los que habitaban determinado territorio, pues, siendo nómades, carecían de asiento fijo. Cuando invadieron el Imperio Romano, cuyas
instituciones jurídicas eran territoriales, no impusieron su derecho a los vencidos, que continuaron rigiéndose por sus propias leyes, de manera tal que ambos
principios mantuvieron su vigor en las respectivas legislaciones y coexistieron.

A partir de los siglo XI y XII, sin embargo, los glosadores (Irnerius, Acursio, Placentino),
en las ciudades lombardas (especialmente Bolonia), comentaron el derecho romano
común, discutiendo si el derecho romano debía considerarse como ley universal
protectora de los habitantes cuando salían de los feudos a que pertenecían y sostuvieron
que por encima de los derechos locales feudales estaba el derecho romano, que se
cernía como la razón escrita y en el que era necesario buscar las soluciones que
amparasen las relaciones jurídicas de las personas (la ley "Cunctos Populus") .
En la Edad Media, el feudalismo se acompañó con el principio de territorialidad, en
virtud del cual la ley como expresión de la soberanía del señor feudal perdía su aplicación
donde terminaba esa soberanía ("leges non valent extra territorium").
En el siglo XIV los posglosadores comenzaron a establecer distinciones entre los
estatutos, estableciendo cuáles debían seguir a las personas y cuáles debían quedar en
la frontera, a fin de solucionar los conflictos entre ellos. Los estatutos favorables que
tendían a tutelar o ampliar la personalidad jurídica del individuo y su capacidad se
extraterritorializaban, los desfavorables, odiosos o prohibitivos, que consagraban una
incapacidad o prohibían un acto, eran territoriales.
En el siglo XVI se inició un movimiento doctrinario para solucionar los problemas que
presentaba la aplicación de las leyes dictadas por cada país, a las relaciones jurídicas de
carácter internacional, procurándose formas de compromiso que evitaran socavar el
principio del absolutismo de los soberanos. En el siglo XVII se justificó la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera en razones de benevolencia, de cortesía ("comitas
gentium"), de utilidad ("reciprocam utilitatem"), o de interés, posturas impulsadas por los
estatutarios holandeses: Pablo y Jon Vöet y Ulricus Huber, de quienes se ha dicho, eran
fieles a la psicología eminentemente mercantil de su país.
Es evidente que meras razones de cortesía no pueden fundar la aplicación del derecho
extranjero, que no puede ser justificado como una dación graciosa, benevolente o
caprichosa de legisladores, jueces o gobernantes, es así que surge la teoría de los
derechos adquiridos (vested rights) que sostiene que los tribunales no aplican la ley
extranjera por pura cortesía sino que las partes tienen un derecho subjetivo adquirido a
que la relación jurídica sea juzgada por la ley al amparo de la cual nació y que ese
derecho adquirido en el extranjero sigue a su titular donde él se desplace. Esta teoría,
llamada de los "vested rights", fue advertida por Huber y recogida por Dicey en Inglaterra,
por Arminjon en Italia y pasa a los EE.UU. Los angloamericanos, usan con preferencia el
término "comity" (cortesía) para justificar el fundamento de la extraterritorialidad de la ley
(Story en 1834).
También se ha justificado la aplicación del derecho extranjero con fundamentos
políticos, recurriendo al principio de la personalidad del derecho según el cual éste debe
seguir al sujeto a todas partes, acuñándose la idea de estatuto personal, predominante
en la época de la invasión bárbara, según ya se indicó y retomado en el siglo XIX por la
escuela italiana de la nacionalidad como base de la extraterritorialidad del derecho.
Este movimiento fue iniciado por Manzini en Italia (Turín 1851), seguido por Laurent en
Bélgica y Weiss en Francia. Según esta idea, el derecho internacional está fundado sobre
la base de la coexistencia de las nacionalidades libres sobre la tierra, del mismo modo
que la ley interna se asienta en la coexistencia de individuos dentro del grupo social, y
así como la libertad individual no puede sufrir limitaciones injustas entre los individuos
que viven bajo un mismo poder social, esta libertad no cesa cuando se extiende en otros
pueblos y naciones. La teoría reconoce, sin embargo, límites en el compromiso de los
principios que interesan a la soberanía de los países en los cuales el individuo es
extranjero, de allí que el principio de orden público prevalece sobre el concepto de
nacionalidad. Mucho se ha criticado a esta postura, dado que se asienta en
individualidades y particularismos contrarios a la unidad de tratamiento del caso
multinacional que persigue el DIPr.
Con fundamentos jurídicos, Savigny en 1849 difundió el principio de la comunidad
jurídica de los Estados, con base en común inspiración, espíritu, civilización, principios
básicos y leyes; o sea la concordancia en las bases fundamentales de la organización
jurídica; de manera que abre la brecha al "libre cambio legislativo" a fin de que en un país
puedan aplicarse las leyes de otro y solucionarse las diferencias legislativas que no
lleguen a herir el fondo o sustratum, de la legislación de cada Estado integrante de la
comunidad jurídica. El límite a la aplicación a la ley extranjera viene dado por aquellas
instituciones jurídicas donde se detecte una ausencia de tales concordancias
(excepciones de orden público internacional).
El fundamento de la comunidad jurídica de los Estados sostiene que hay en el fondo
de todos los derechos positivos una unidad jurídica de hecho o de derecho, que
determina la protección del individuo cualquiera que sea el lugar donde se encuentre.
Luego, la solución para resolver el problema de la colisión de derechos diferentes
derivará del análisis de la naturaleza de la relación jurídica, que permitirá encontrar el
asiento legal de la misma (sitz, del caso) y aplicarle el derecho que corresponda a su
propia naturaleza.
Jitta amplía el concepto de comunidad jurídica de los Estados y habla de comunidad
jurídica del género humano, ensanchando la idea. Sostiene que hay principios comunes
de derecho pertenecientes a un cierto estado de civilización, que llevan a la aplicación
de la ley de un Estado extranjero, cuando se considera que ese Estado entra en la
comunidad jurídica; o que llevan a la aplicación de principios jurídicos del derecho natural,
cuando el individuo pertenece a un Estado que no entra en esa comunidad.
Esta breve síntesis muestra, en términos de Goldschmidt, la tensión entre el
"chauvinismo" y el "cosmopolitismo" jurídicos, con triunfo de este último(126).

c) La calidad del derecho extranjero

La cuestión relativa a la "calidad", esto es, el concepto en que se aplica el derecho
extranjero, muestra distintas posiciones posibles.

i) Las llamadas teorías de la nacionalización del derecho extranjero(127)

Se basan en la común creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el derecho de ese Estado; son posiciones territorialistas,
basadas en la soberanía, para las resulta incompatible la aplicación de un derecho formalmente extranjero, pues entienden que un juez
no debe obedecer sino las órdenes de su propio legislador. Estas concepciones provienen de Kelsen y Triepel y han dado lugar a las
llamadas teorías de la incorporación material y formal.

Según la teoría de la incorporación material, el juez, al aplicar derecho extranjero, lo

nacionaliza, incorporándolo a su propio derecho, con lo cual aplicaría sólo,
aparentemente, derecho extranjero (Fedozzi, Pacchioni, Ottolenghi).
Ésta es la tesitura que comparte la local law theory de la Escuela de Yale, que la
modifica, operando la incorporación en la aplicación que el juez hace de la ley extranjera
("judge made law").
Se ha objetado a estas teorías, que todos los derechos del mundo resultarían
apéndices del derecho nacional y que si todo derecho extranjero se convierte en nacional,
no se advierte cómo se aplicaría el control de orden público, a lo que se responde que el
control de orden público se efectuaría al momento de la incorporación, impidiendo el
acceso del derecho escandaloso.
La teoría de la incorporación formal interpreta que en la referencia que las normas de
conflicto hacen a un derecho extranjero, para su aplicación a una determinada cuestión,
no se incorpora materialmente el contenido de aquel derecho, sino las fuentes extranjeras
de producción de normas; con lo cual el legislador extranjero se convertiría
simultáneamente en legislador nacional, en virtud de una delegación de poderes (Ago,
Perassi) salvo, el juego del orden público.
ii) Teorías de la extranjería del derecho extranjero aplicable
Esta teoría, inspirada en Ernst Ravel, sostiene que el derecho extranjero se aplica
como tal, "propio vigore y sin muletas". Martin Wolff expresa que lo que el tribunal aplica
a los hechos establecidos ante él es derecho y no un simple hecho, estima carente de
sentido decir que se aplica un "hecho" a hechos. Sostiene que el hecho de que el derecho
extranjero no esté vigente en otro país, no lo priva de su carácter de derecho, ni aun allí.
El derecho que aplica es derecho extranjero y continúa siéndolo. Expresa que la verdad
es simple, el juez obedece a su regla de conflicto nacional, aplicando derecho extranjero,
pero sin hacerlo parte en ningún sentido del derecho nacional. Sostiene además que el
tribunal debe aplicar el derecho de un país extranjero como lo aplicaría un tribunal de
aquel país(128).

iii) Las llamadas "teorías realistas del derecho"(129)

Para estas teorías el derecho no es un conjunto de normas pensadas, ni una mera conducta humana en convivencia social, sino que es la conducta directiva de
la convivencia humana. La aplicación de derecho extranjero no es pues tanto dar ejecución en un país a órdenes de otro, sino que significa reglamentar un sector
social conforme está estructurado en el país extranjero.

Dos posiciones suelen mencionarse en esta línea:

La teoría de los derechos adquiridos. Se ha dicho que registra varias expresiones, la que remarca un fundamento en el principio del derecho natural, que sostiene
que los derechos bien adquiridos deben ser protegidos por razones de justicia (Dicey).

En los Estados Unidos, esta tesis es recogida Beale, profesor de Harvard y autor
del Restatement, quien considera los derechos subjetivos creados en el extranjero, bajo
la tutela de la ley extranjera, como meros hechos a los que la norma indirecta nacional
enlaza efectos jurídicos, creando otro derecho subjetivo análogo, recreándolo en el
derecho patrio (teoría de la incorporación material del derecho subjetivo extranjero).
Lorenzen y Wheeler Cook, profesores de Yale, empleando un método empírico,
sostienen que el derecho es una profecía de lo que los funcionarios de un determinado
Estado harán en una situación determinada, es derecho pues, siempre hecho y
actualizado por los jueces (judge made law), operándose así la incorporación judicial del
derecho subjetivo extranjero (local law theory).
Entre nosotros Werner Goldschmidt, luego de su tesis sobre "La consecuencia jurídica
de la norma de derecho internacional privado" (1935), desarrolla la "teoría del uso
jurídico", siguiendo la "foreign court theory" elaborada desde 1926 a partir de la doctrina
sentada por la jurisprudencia inglesa, en el famoso fallo del juez Herbert Jenner recaído
en el caso "Collier vs. Rivaz", en 1841(130). Según esta postura, la norma de colisión, al
declarar aplicable el derecho extranjero, se refiere a la probable sentencia del juez
extranjero sobre la cuestión incluida en el tipo legal de la norma de conflicto, calificada
debidamente. Se llega así a un juicio de probabilidad donde se plantea el tema como un
problema de interpretación.
Entre las "teorías de derecho" y las "teorías de hecho", la teoría del uso jurídico
sostiene que la norma de colisión conduce a la referencia de la necesidad de imitar
la sentencia probable que distaría el juez extranjero del país cuyo derecho es elegido por
la norma de conflicto para resolver el caso.
En palabras de Goldschmidt, esta teoría opone a "todas las doctrinas que conciben el
derecho extranjero como ordenamiento normativo (nacionalizado o extranjero), la tesis
de que el derecho extranjero es un hecho", pero, determinando de qué hecho se trata,
señala que se trata de un hecho decisivo o notorio. Esta afirmación de que se trata de un
hecho notorio conlleva que no sea exigible demostración alguna, por lo que no se
plantearían dudas en torno a quién carga con el onus probandi: se aplica la regla sobre
la oficialidad de la averiguación de los hechos notorios, regla esta que si no consta en los
códigos procesales puede estimarse de derecho procesal consuetudinario.
Conforme a ello, Goldschmidt sostiene que el juez deberá imitar "la sentencia de fondo
que con el máximo grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el
particular sometido a su derecho en la hipótesis de que le hubiere tocado resolverlo"(131).

iv) Nuestra posición

Las posturas de Martin Wolff y la "teoría del uso jurídico" parecen expresar los
enfoques más coherentes para encarar, con pie en tierra y efectividad, esta delicada
cuestión para abordar luego otras cuestiones que seguidamente insinuarán.
Conforme a ello cabe coincidir con la idea que sostiene que el derecho extranjero es
derecho y no un simple hecho y que la circunstancia de que no esté vigente en nuestro
país, no lo priva de su carácter de derecho. Mas es derecho extranjero y continúa
siéndolo, por lo cual el tribunal debe aplicar respetuosamente ese derecho extranjero,
como lo aplicaría un tribunal de aquel país al que el mismo pertenece, interpretando su
contenido y procurando acercarse, con el máximo grado asequible de probabilidad, al
pronunciamiento que emitiría un juez —ciudadano habilitado para "decir" el derecho—
en ese país elegido, por nuestra norma de conflicto o por las partes, para regir el caso.
Esto es, conforme a la idea rectora de la teoría del uso jurídico.
Tal como lo expresaba Wolf con sofisticada sencillez, "el juez obedece a su regla de
conflicto nacional, aplicando derecho extranjero, pero sin hacerlo parte en ningún sentido
del derecho nacional" y sin recurrir a la justificación de aplicar un "hecho" a los hechos.
Así pues, concluiríamos sosteniendo que el derecho extranjero es derecho, mas no
derecho vigente en el país, sino que es el derecho, llamado al caso, por imperio del
legislador —de fuente convencional o nacional— o por el designio de las partes (132).

d) Aplicación del derecho extranjero por los tribunales. La solución

del Código Civil y Comercial de la Nación
La postura que sostiene que cabe reconocer al derecho extranjero su calidad de tal
conduce, derechamente, a fijar posición respecto de la forma en que ha de procederse
en cuanto a su aplicación.
 En efecto, sostener que el derecho extranjero es un hecho, llevaría a sostener que,
como tal, debe probarse —posición adoptada por el art.13, CCiv. de Vélez Sarsfield—, o
como máximo, a sostener que es un hecho notorio y que, en la medida en que revista
esa calidad, debe ser aplicado por el tribunal aunque no haya sido probado.
El interrogante es, sosteniendo que el derecho extranjero es derecho: ¿debe ser
aplicado de oficio por el juez?, y en tal caso, ¿dicha aplicación es obligatoria?, esto es,
¿es un deber?
El tema no es menor, pues hay doctrina que sostiene que el juez debe aplicar de
oficio el derecho extranjero. La cuestión ha merecido la consideración de los tratadistas
del DIPr. y cabe hacerse cargo de que lleva anejo el problema de la dificultad en la prueba
y obliga a ingresar en disquisiciones sobre la forma de disponer de ella y la manera en
que el juez ha de procurarse los elementos de información de los que carece o puede
carecer.
Coincidir en que el derecho extranjero es derecho y como tal debe ser aplicado,
conduce a plantear la pertinencia de su aplicación de oficio, ya que presupone un
reconocimiento del derecho extranjero en su calidad de tal, esto es, en su calidad "ley" y
como "derecho", en principio obligatorio, en la medida en que el legislador se refiere a él
y lo conecta a través de una norma de conflicto o en la medida en que las partes lo han
elegido como aplicable en virtud del ejercicio de su autonomía de voluntad en sentido
conflictual. Ello podría considerarse como desideratum.
Sin embargo, ¿se está en situación y disposición de medios para imponer su aplicación
de manera obligatoria?
No puede obviarse que la reciente legislación civil argentina, en el art.5º, CCCN,
precisa los alcances de los arts. 1º y 4º, CCCN, los cuales, en el ámbito del derecho
interno, no tornan obligatorias las normas jurídicas sino después de su publicación y
desde el día en que se determine o, en caso en que no se designe tiempo, ocho días
después de su publicación en el Boletín Oficial. Es claro que con las normas del derecho
extranjero resulta imposible tal publicidad y es por ello —quizás— que se mantuvo tantos
años en el Código Civil de Vélez la vieja fórmula del art.13, que sostenía que el derecho
extranjero era un hecho y como tal debía probarse.
Ya se ha señalado que la teoría del uso jurídico, en palabras del maestro Goldschmidt,
opone a "todas las doctrinas que conciben el derecho extranjero como ordenamiento
normativo (nacionalizado o extranjero), la tesis que el derecho extranjero es un hecho
notorio".
No coincidimos con esta calificación de "hecho notorio", pues ya señalaba el propio
Goldschmidt que el conocimiento de esa probable sentencia del juez extranjeroque debía
imitarse, admitía grados, y citando a Gattari, traía a colación los diversos grados de
notoriedad posibles: inmediata, mediata, casual y remota (arg. arts. 903 a 906 del CCiv.).
De esta manera, se seguía señalando que si el juez "dispone de la legislación y
jurisprudencia extranjeras, referentes al punto controvertido, su juicio alcanzará un alto
grado de probabilidad. Si le faltan algunos de estos elementos, la probabilidad
disminuye"(133).
La misma fuente se hace cargo de que en muchos casos se dará la imposibilidad de
solucionar, con probabilidad cierta, el asunto controvertido conforme el derecho elegido
y admite, en última instancia, la aplicación de la lex fori. Estas referencias nos
demuestran que no resulta compatible una manda legal de aplicación de oficio y la
interpretación según la teoría del uso jurídico(134).
 Es que, si bien cabe hacerse cargo y pueden compartirse los argumentos que fundan
la aplicación de oficio obligatoria del derecho extranjero, esta solución puede sostenerse,
e incluso, imponerse sólo dentro de un sistema coherente, ideado a fin de proveer de
herramientas que permitan, plausiblemente, que los tribunales y órganos jurisdiccionales
puedan acceder, con seriedad y responsabilidad, a la información respecto del contenido
del derecho extranjero vigente —o vigente en el momento crítico de la controversia— y
a su aplicación. Sólo de esta manera puede dispensarse a las normas del derecho
extranjero el tratamiento que el "uso jurídico" les brinda en el país del cual provienen.
De lo contrario, el quehacer judicial podría arrojar un resultado que, en muchos casos,
correrá el riesgo de desnaturalizar la ley extranjera —cabe señalar que en algún caso,
por vía de recurso, la Corte de Casación francesa revocó un fallo por haber desconocido
y desnaturalizado el sentido claro y preciso de un documento legislativo extranjero—(135).
Otras veces, la cuestión podría llevar derechamente, al incumplimiento de un deber legal
de parte del responsable de juzgar si éste careciera de la posibilidad de acceder a las
fuentes de información que fuesen de menester, ya que no todos los casos involucran
países de la llamada Europa occidental o americanos, que resultan más próximos y cuyo
derecho aparece accesible desde diversas fuentes de una u otra forma. La diversidad de
sistemas jurídicos, el aislamiento geográfico de algunas zonas que aún persiste y la
barrera de las lenguas —que no hay que minimizar— son obstáculos que no deben
obviarse.
Si se admite que existe esa posibilidad de desconocimiento, cómo podría interpretarse
que se trata de una obligación legalmente impuesta: ¿estaríamos ante una ley que prevé
una obligación que, inmediatamente, admite que puede dejar de ser tal cuando el
derecho extranjero no pueda ser obtenido para su aplicación de oficio o cuando el uso
jurídico no resulte asequible? y, en tal caso, ¿qué es lo que se mandaría hacer como
solución legal? ¿Fallar?
Siempre el juez debe fallar. Mas la ley no puede prescribir como regla imperiosa una
obligación que en muchos casos podría resultar riesgosa para la seriedad de sus
resultados —más allá de que deba extremarse el afán por cumplir—, o bien, que puede
devenir de difícil o imposible cumplimiento(136).
En la fuente internacional, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado —CIDIP II, Montevideo 1979, aprobada por ley 22.921 en
1983—, que es derecho vigente en nuestro país, en su art.2º dispone que "los jueces y
autoridades de los estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero como
lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan probar y alegar la existencia de la ley extranjera invocada".
Si bien se impone allí a los jueces y autoridades de los Estados partes, usar el derecho
extranjero "tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable,
interpretamos que esta disposición no marca la aplicación de oficio, obligatoria, del
derecho extranjero sino que prescribe cuál es la interpretación que obligatoriamente
debe dispensarse a ese derecho extranjero, cuando sea aplicable.
Debe repararse, y esto es decisivo, en que esta Convención se ve acompañada de
otro instrumento internacional, correlativo, que la complementa y facilita los medios para
acceder al uso jurídico de las normas de que se trate, emanado de la misma CIDIP II. Se
trata de la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho
Extranjero —CIDIP II, Montevideo 1979—, aprobada por los mismos países que
ratificaron la anterior y alguno más —la Argentina la ha aprobado por ley 23.506 en
1987—. El juego de estas dos convenciones marca una coherencia sistemática.
 Se señala con esto que, de imponerse la obligación de aplicar de oficio el derecho
extranjero, debería proveerse al intérprete de los instrumentos para hacerla efectiva,
mediante la obligación de brindar la cooperación necesaria para la información sobre las
normas de derecho a aplicar y su correcto uso jurídico, lo cual no aparece factible como
obligación abierta, dirigida a todos los países del mundo, al menos actualmente.
Puede pensarse en Estados que por un tratado o convención se obliguen a la
aplicación de oficio del derecho extranjero, sin embargo, en el mismo tratado, siempre
debería preverse la obligación recíproca de informar sobre el contenido de sus normas
jurídicas (con fórmulas semejantes en este último aspecto, por ej., al Convenio Argentino-
Uruguayo del 20/11/1980, art.1º, sobre aplicación e información del derecho extranjero
—ley 22.411—, o en la obligación de brindar información sobre el derecho extranjero que
prevé el cap. 7, arts. 28 a 30, del Protocolo de las Leñas).
En el DIPr. argentino de fuente interna, la reforma introducida en el art.2595, apart.a),
CCCN, vino a sentar criterio sobre cómo ha de encararse la aplicación del derecho
extranjero. Dice la norma que
"Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo
harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el
derecho argentino".
El primer aspecto a considerar es cuándo el derecho extranjero resulta aplicable.
Se suelen distinguir en doctrina ciertas condiciones para proceder a la aplicación de
oficio del derecho extranjero, entre ellas, que
i) El caso debe plantearse ante el tribunal como un caso multinacional, con sus
elementos de extranjería debidamente exteriorizados conforme a los hechos expuestos,
para sustentar la aplicación de la norma de conflicto o la disposición de derecho aplicable
por autonomía de la voluntad de las partes (autonomía conflictual), pudiendo el tribunal,
especialmente en casos en que la materia resulte indisponible para la autonomía de la
voluntad, requerir precisiones a las partes sobre los hechos del caso. Sin embargo, esa
facultad siempre debe ejercerse en un marco de respeto del principio contradictorio, que
impone requerir y oír a las partes, sobre el particular, en especial si el tribunal ha de
proponerse proceder a la aplicación de oficio del derecho extranjero(137).
ii) Las partes pueden renunciar o rehusar la aplicación de la ley extranjera competente
para resolver el caso cuando, derechamente, invocan la ley argentina al demandar en
materia disponible para la voluntad de las partes, y la contraparte al contestar demanda
no reclama la aplicación de la ley extranjera o contesta con base en la lex fori. En el caso
descripto debe entenderse que se ha operado un pacto procesal de disponibilidad del
derecho aplicable, que obsta a toda posible aplicación de oficio del derecho extranjero
de parte del tribunal, pues se estaría desplazando indebidamente la voluntad de las
partes en un área que les es propia.
Es que las partes pueden acordar el desplazamiento de la norma de derecho extranjero
aplicable, incluso, ya planteada judicialmente la litis. Se trataría entonces de un acuerdo
expreso, post litem natam. Esta facultad —principio dispositivo— se encuentra
expresamente reconocida en el art 2651, inc. a), CCCN, que prevé que las partes, en
cualquier momento, pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que
lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones del
Código —sin embargo, esa modificación no podría afectar la validez del contrato original,
ni derechos de terceros—.
Tal desplazamiento, obvio es decirlo, no resulta factible en materias indisponibles para
las partes o regladas por normas imperativas de la lex fori.
iii) Si las partes no han dispuesto de derecho aplicable y es de descartar, incluso, todo
pacto tácito, el juez debe fallar conforme al derecho indicado por su norma de conflicto.
Conforme al principio iura novit curia, si conoce el contenido de ese derecho, puede
aplicarlo de oficio, tal como lo hace con las disposiciones de la lex fori y puede hacerlo
aun sin que las partes lo hayan invocado, probado o solicitado y quizás, sin que hayan
advertido la relevancia multinacional del conflicto, en materias indisponibles para las
partes. Sin embargo, se ha dicho que en estos casos, el principio de contradicción
impone no sorprender a las partes. Ergo, corresponderá, en primer término, invitarlas a
un debate sobre el punto.
El principio iura novit curia sin embargo no puede ser asimilado, en cuanto al
conocimiento que el juez debe tener del derecho extranjero, al modo en que se lo
entiende respecto de la aplicación de la lex fori y cede ante las limitaciones prácticas de
no poder disponer de todos los medios materiales de información, de cualquier derecho,
debiendo el tribunal hallarse prevenido sobre que lo que puede parecerle una laguna o
una incertidumbre, bien puede ser su ignorancia de algún precepto fuera de su
alcance(138).
En síntesis, si el derecho extranjero resulta aplicable, porque la materia es indisponible;
si se lo ha invocado y no se lo ha probado o, incluso, si no se ha invocado el derecho
extranjero, pero se han invocado institutos de los que resulta su aplicación, el juez tiene
la atribución de establecer el contenido de ese derecho y está obligado a interpretarlo
conforme a la teoría del uso jurídico comprometiendo en ello, su mayor esfuerzo, ya sea
mediante la aplicación de oficio si lo conoce, ya sea indagando a fin de obtener la
información necesaria por los medios procesalmente habilitados. En esa tarea debe
procurar arribar, con el mayor grado asequible de probabilidad, a la aplicación de esas
normas que harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio,
claro está, de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.
La directiva final del texto legal, sin embargo, también es clara: si el contenido del
derecho extranjero no puede ser establecido, se aplica el derecho argentino. Esta
solución se ajusta a la idea de un sistema con reglas que proveen normativamente el
complemento necesario para la convergencia y la armonía en el diálogo entre las posibles
fuentes de aplicación.

e) A qué ordenamiento del derecho elegido remite la norma de

conflicto. Casos de covigencia y sucesión temporal
Si el punto de conexión se lleva a cabo con respecto a un país con legislación única y
estable, la identificación del ordenamiento aplicable no suscita problemas. Sin embargo,
en muchos casos se presentan países que mantienen varios ordenamientos normativos
covigentes y en otros muchos se suceden en un país varias legislaciones durante el
tiempo crítico del desenvolvimiento del caso.
 El supuesto de covigencia de varios ordenamientos normativos abarca tanto el caso
de varios derechos espacialmente coexistentes y separados (España, Estados Unidos
de América, Suiza, etc.), como el supuesto de diversos derechos, distintos entre sí, en
atención a los sujetos destinatarios (por ejemplo, diferentes derechos para ciudadanos y
para los que no lo son, o para los miembros de comunidades religiosas diversas o de
razas distintas: Egipto, Palestina).
Una respuesta de la técnica de interpretación jurídica lleva a establecer si es que en el
Estado cuyo derecho ha sido declarado aplicable, existe o no existe un derecho
interregional dado por el derecho del propio Estado y si existiese un derecho interregional
central, hay que aplicarlo, a fin de hallar el derecho indicado. Así ocurre, por ejemplo, en
España, Suiza, Polonia, etcétera.
En el supuesto contrario —v.gr., en los Estados Unidos de América, Yugoslavia, etc.—
, Goldschmidt propiciaba distinguir y señalaba que muchos puntos de contacto
son punteiformes o localistas: no se relacionan sólo con un país sino con un determinado
lugar en él y que, de esta manera, de ellos puede extraerse, sin más, el derecho regional
(o zonal) del país cuyo derecho resulta aplicable. Recordaba el domicilio e indicaba que
un causante muere con un último domicilio y que éste no se halla, lisa y llanamente, en
los Estados Unidos de América, sino concretamente en Nueva York y, por ende, hemos
de aplicar el derecho de este último Estado. Indicaba también, que otros puntos de
conexión, empero, no tienen tal precisión: son muchos o nacionales y señalaba, como
ejemplo, la nacionalidad: si un juez alemán necesitase saber qué derecho ha de aplicar
a la sucesión de un norteamericano, el punto de conexión (la nacionalidad
norteamericana del causante) no indica a cuál de los derechos estaduales el juez alemán
tiene que acudir. En tal caso, se afiliaba a la doctrina que aconseja recurrir a puntos de
conexión subsidiarios, como, por ejemplo, una nacionalidad federal (vecindad), el
domicilio, etcétera(139).
En otro sector de supuestos problemáticos se encuentra el caso de la vigencia temporal
sucesiva de varios derechos en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable.
Cabe referir aquí dos posturas doctrinarias: la de la petrificación del derecho
extranjero, que sostendría que el derecho extranjero declarado aplicable se inmoviliza en
el momento indicado por el punto de conexión, doctrina que no puede ser sostenida de
una manera absoluta, pero que acierta en ciertos casos en los que la voluntad de las
partes juega un papel y en los que quepa la referencia a un derecho material determinado
y, por otro lado, la postura de la alterabilidad o mutabilidadde dicho derecho, que remite
al derecho vigente en el país competente y a sus normas de derecho transitorio que rigen
la vigencia de la ley con relación al tiempo, como reglamentación efectiva de la
convivencia social, independientemente del reconocimiento del gobierno e, inclusive, del
Estado que creó dicho derecho.
Según la tesis de la petrificación, se citan fallos de tribunales occidentales
(anglosajones) que aplicaron, por ejemplo, derecho zarista después del triunfo de la
Revolución Comunista en 1917 a sucesiones de causantes rusos muertos con
anterioridad a aquélla, porque sus gobiernos no habían reconocido al régimen soviético.
Conforme a la tesis de la alterabilidad, habría que aplicar en cambio, el derecho
comunista incluyendo su derecho transitorio; aunque se ha señalado que la retroactividad
de este último, en la solución concreta que ese derecho le dé al caso, podría infringir
principios de orden público, lo cual ya lleva a otra cuestión diversa: la del control de la
justicia de la solución material que ese derecho elegido le dé al caso(140).
El art.2595, inc. b), del CCCN, prevé actualmente, tanto el caso covigencia como el de
sucesión temporal del derecho aplicable y brinda una solución interpretativa propia de la
técnica legislativa, coherente con la teoría de la alteridad que remite a las normas de
derecho interespacial o interregional y transitorio del propio derecho aplicable al caso, a
la vez, prescribe una solución armonizadora, abierta, para el supuesto en que el diálogo
de las fuentes de aplicación se muestre rebelde a un debido encuadramiento técnico.
Establece que si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia
territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable
se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y,
en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la relación jurídica de que se trate.
La última línea de la disposición legal indica al intérprete la necesidad de recurrir
subsidiariamente a la adaptación de la solución del caso conforme a las pautas del
derecho que presente lazos de mayor proximidad con la situación fáctica. Nuevamente,
anima la solución la búsqueda de reglas de coherencia para identificar
complementariedades, convergencias y armonías entablando un indispensable diálogo
de fuentes.

f) La armonización y adaptación de los derechos en conflicto

El art.2595, inc. c), CCCN, aborda finalmente un tercer supuesto en torno a la
aplicación del derecho extranjero. Capta la situación en que, como consecuencia del
funcionamiento del sistema de DIPr., para solucionar un caso dado, deben aplicarse
varios derechos a un mismo aspecto de una relación jurídica —v.gr., porque la norma de
conflicto contiene puntos de conexión acumulativos, iguales o desiguales— o, cuando
para componer la solución final a un problema, deben aplicarse varios derechos a
distintas relaciones jurídicas involucradas en un mismo caso.
En tales hipótesis, del juego de esos derechos indicados por la o las normas de
conflicto, debe extraerse la solución del caso o de un aspecto del caso. Ello implica que
han de aplicarse en conjunto partes de distintos derechos que no han sido pensados para
funcionar juntos. Cada uno de esos derechos pertenece a un sistema que constituye,
ciertamente, un todo coherente en sí mismo, pero cuando se fragmentan las soluciones
y se los aplica, en conjunto, pero con partes de otros derechos, siendo que, se reitera,
no han sido pensados para funcionar juntos, es muy posible que aparezcan
incongruencias lógicas o injusticias en la composición final que se obtenga como solución
proyectada. El método de comparación, como auxiliar del intérprete, permite evidenciar
esas situaciones.
Para tales supuestos, el art. 2595, inc. c), prevé que, si diversos derechos son
aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
En esos casos, la solución legislativa indica un camino al intérprete: buscar la
armonización normativa antes que la exclusión de alguna de las normas de aplicación.
Ha de procurarse adaptar las normas para reelaborar la solución del caso con una
"coherencia derivada o restaurada", procurando la eficacia funcional de un sistema que
se presenta plural y complejo.
 Esa coherencia ha de ser restablecida mediante la coordinación flexible o útil de las
fuentes normativas elegidas procurando realizar las adaptaciones necesarias
para respetar las finalidades perseguidas por cada una de ellas, el descubrimiento de la
finalidad de esas normas se da por medio de la convivencia y el diálogo entre ellas.
Recordamos que Erik Jayme bautizó como diálogo de las fuentes la aplicación
simultánea, coherente y coordinada de fuentes legislativas convergentes, generalmente,
reglas horizontales que se encuentran en el mismo nivel jerárquico, como modo de
encarar la coexistencia de normas(141).
Se ha de procurar facilitar la comunicación de los subsistemas entre sí y con las reglas
generales del derecho internacional, en aras de lograr la coordinación y la adaptación
coherente y complementaria del sistema. De este modo, la eliminación de la norma
incompatible no es abandonada, pero es una solución extrema, a ser usada cuando todos
los otros recursos fallen.
Si bien la proliferación y expansión de normas jurídicas internacionales profundiza la
tendencia a la fragmentación del derecho internacional en múltiples subsistemas dotados
de lógica propia y fines específicos, también llama a la coordinación flexible de las fuentes
a fin de restablecer la coherencia, identificando complementariedades, convergencias y
armonías.
En esta tarea, la presunción contra conflicto, destacada por Wilfred Jenks, cumple una
función esencial(142). Ella sostiene que debe preferirse la interpretación capaz de
armonizar el significado de las normas, antes que interpretaciones que tornen inevitable
la colisión normativa y asume la suposición de que las normas del derecho internacional
tienden a ser compatibles entre sí y con el derecho internacional que regía antes de su
creación, por ser la coherencia la situación de normalidad. De esta manera, se percibe el
derecho internacional como un sistema en el cual la búsqueda de la unidad no hace
desaparecer la singularidad de las partes que lo constituyen, pero que se sujeta a
principios que organizan los elementos individualmente considerados —idea vinculada a
la "teoría del todo y las partes" de Husserl—.
La interpretación contra el conflicto no se aplica indistintamente a todas las
circunstancias y sufre limitaciones que le restringen amplitud pero que no disminuyen su
valor hermenéutico —v.gr., ante la evidente intención contraria de las partes o ante
dispositivos claramente irreconciliables—. Se trata de buscar, en la medida posible, el
equilibrio entre la estabilidad y la evolución, comprendiendo el derecho internacional
como un sistema dotado de un repertorio normativo —tratados, derecho interno,
costumbres, principios generales del derecho— y una estructura de reglas que
determinan la relación entre los elementos del repertorio con pautas lógicas y valorativas,
basadas en ideas de soberanía, de no contradicción, de jerarquía, que estipulan valores,
incorporan expectativas, conocimientos, etc., y organizan las relaciones sociales
definiendo lo que es legítimo en determinado momento histórico.

g) ¿Qué parte del ordenamiento elegido por la norma de conflicto es

aplicable al caso? El problema del reenvío
Frente al derecho elegido por la consecuencia jurídica de la norma de conflicto de la lex
fori, es decir, frente a lo conectado, si el derecho elegido es un derecho extranjero, cabe
formular otro interrogante: esa consecuencia jurídica indica como aplicable,
directamente, el derecho privado extranjero o, imitando la solución que daría al caso el
juez del país cuyo derecho es elegido por la norma de conflicto, se le da el tratamiento
que le dispensaría el derecho conectado. En este último supuesto, si el caso fuese
internacional para el derecho de ese Estado, sería de aplicación en primer lugar su DIPr.,
y sólo en segundo lugar (o aun, en ulterior lugar) un derecho privado cualquiera. Esta
última concepción da lugar al problema que se conoce por el nombre de "problema de
reenvío". Se trata de una cuestión conocida desde antiguo(143), que ha irrumpido en el
DIPr. moderno desde 1880 con el famoso caso "Forgo" (144) y ha dividido a la doctrina en
encendidos debates.
Es claro que las normas unilaterales, las normas internacionalmente imperativas o de
policía, aparecen con una estructura indirecta pero no generan el problema del reenvío,
pues si bien remiten a un derecho, se trata siempre de un derecho nacional que está
individualizado y que, por lo general, es el derecho del propio sistema del país al que la
norma pertenece, por lo cual no hay una elección neutral y, en todo caso, sólo se trataría
de un reenvío aparente(145).
Diversas posibilidades ofrece el panorama de este planteo según la postura que se
adopte frente a la aplicación de la norma de conflicto(146):
* La teoría de la referencia mínima. Para este modo de resolver la cuestión, puede
ocurrir que el ordenamiento jurídico de un Estado dado contenga una disposición que
indique al intérprete, como pauta general, que cuando la norma de conflicto remita a un
derecho extranjero debe entenderse que resulta aplicable el derecho privado interno del
país en el que recaiga la elección —así lo preveía el Anteproyecto Llambías de Reformas
al Código Civil de 1954 y es la solución del derecho en Grecia: CCiv. 1946, art.32, y
Brasil, Ley de Introducción al CCiv., art.16—. También puede ocurrir que la consecuencia
jurídica de la norma indirecta indique derechamente como aplicable sólo el derecho
privado extranjero —v.gr., el art. 2596, segundo párr., y el art.2651, inc. b), CCCN—.
En este escenario el reenvío es imposible.
En esta postura el DIPr. del juez indica inmediatamente el derecho privado como
aplicable al caso.
En la reforma introducida recientemente en la Argentina, el art.2596, CCCN, establece,
que "cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es
aplicable el derecho internacional privado de ese país". Es decir, que se adopta la línea
de pensamiento de la referencia máxima, que explicaremos infraen este mismo punto.
Sin embargo, también se establece una línea de interpretación de acuerdo con la teoría
de la referencia mínima para aquellos casos en los que, en una relación jurídica, las
partes eligen como aplicable el derecho de un determinado país. Allí el legislador dispone
expresamente que, como principio, "se entiende elegido el derecho interno de ese
Estado, excepto referencia expresa en contrario". La misma solución se reitera en la parte
especial, en materia de contratos, en el art.2651, inc. b), que prescribe, también, la línea
de pensamiento de la referencia mínima, cuando dice que "elegida la aplicación de un
derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con
exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario".
* La teoría de la referencia media o del desistimiento (Bar, Westlake, Lerebours-
Pigeonnière(147), etc.) ha sido presentada con ciertas variantes, pero afirma que cuando
el DIPr. del juez indica como aplicable un derecho extranjero, se entiende que sólo ha
dispuesto aplicable en el caso el derecho privado de ese país, pero que es necesario, en
primer lugar, consultar el DIPr. de ese Estado para saber si éste considera que su
derecho privado es aplicable, pues no podría aplicarse el derecho privado de ese país,
si su propio DIPr. no lo considera aplicable, la competencia del juez para ello sería
limitada por la soberanía de los otros Estados. Si este último considera aplicable su propio
derecho privado, éste se aplica. Si, al contrario, el DIPr. extranjero estima inaplicable el
propio derecho privado, se estima que ningún derecho privado tiene existencia jurídica
más allá de los límites que le fija el DIPr. correspondiente y sin que interese qué derecho
le parezca aplicable, se desiste, se lo abandona.
Si ante el desistimiento, el derecho privado designado por el DIPr. del juez no puede
ser aplicado, ¿cuál se aplica entonces? En esta postura se brindan dos respuestas:
Se puede buscar en el propio DIPr. del juez un punto de conexión subsidiario, si éste
existe. En su defecto, puede entenderse que el juez puede crear la norma subsidiaria
ante su deber de fallar. O, por otro lado, se ha sostenido que el juez, en último lugar,
debe acudir al propio derecho privado(148).
* La teoría de la referencia máxima surge en la jurisprudencia francesa con el caso
"Forgo" y ha sido adoptada luego por los tribunales ingleses y norteamericanos y la
legislación alemana, española, japonesa, húngara, sueca, polaca, yugoslava, italiana,
etcétera.
Recientemente en la Argentina, la reforma introducida en el art.2596, CCCN, en la línea
de la referencia máxima, establece, que "cuando un derecho extranjero resulta aplicable
a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país".
Conforme a esta postura, combinada con la teoría del uso jurídico, se interpreta que si
el DIPr. indica como aplicable un derecho extranjero, también resulta aplicable el DlPr.
de ese derecho extranjero, pues se acepta el reenvío. En consecuencia, el juez argentino
deberá resolver el caso como lo haría un juez de ese país, y si para ese juez el caso
fuese un caso internacional, resultará aplicable el DlPr. de ese derecho extranjero y
luego, el derecho que aquel ordenamiento indique, conforme a la teoría del uso jurídico,
que puede ser de nuevo un DIPr. (el tercero) o un derecho privado, si el DIPr. de ese
ordenamiento no acepta el reenvío.
Cabe analizar las posibilidades del reenvío, combinadas con la teoría del uso jurídico.
Esto es, reiteramos, que el juez que resuelva el caso se va a considerar remitido al DIPr.
del país elegido por su norma de conflicto y va a aplicar ese derecho como lo haría un
juez de ese país. Pueden darse, en apariencia, cuatro supuestos(149), para los que se
utilizarán referencias sucesorias sólo a modo de ejemplos esquemáticos, para una mejor
comprensión:
i) Aceptación. Puede ser que el DIPr. del juez reenvíe al DIPr. extranjero y que éste
conduzca a la aplicación de su propio derecho privado (aceptación). Ejemplo: El juez
argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último domicilio en Madrid
(DIPr. Argentino —remite al último domicilio del causante— DIPr. Español —remite al
derecho de la nacionalidad del causante— derecho civil sucesorio español).
ii) Devolución; reenvío lisa y llanamente; reenvío de primer grado o de retorno o de
remisión. Puede ser que el DIPr. del juez reenvíe al DIPr. extranjero y situados ante el
orden jurídico extranjero deberá aplicárselo como si se estuviera en ese país —teoría del
uso jurídico—, y si el DIPr. extranjero rechazase el reenvío y declarase aplicable el
derecho privado del derecho elegido por su norma de conflicto, a él habría que remitirse
(reenvío lisa y llanamente; reenvío de primer grado o de remisión) —es de destacar que
ese derecho privado podría ser el del propio juez, en tal caso, se devolvería el caso al
ordenamiento de origen— (devolución; reenvío de retorno). Ejemplo: El juez argentino
resuelve la herencia de un español muerto con último domicilio en Atenas: su DIPr lo
remite al derecho griego, siendo el caso internacional en ese país, se considera remitido
al DIPr. griego, si éste establece, legislativamente, que si su norma de conflicto indica
para solucionar el caso un derecho extranjero —v.gr., el derecho civil de la nacionalidad
del causante—, es aplicable el derecho interno de ese país, el juez argentino, imitando
la probable sentencia del juez griego, se considerará remitido al derecho civil español
(DIPr. argentino-DIPr. griego-derecho civil español).
iii) Envío (reenvío de segundo grado o de transmisión). Puede ser que el DIPr. del juez
reenvíe al DIPr. extranjero y que el DIPr. extranjero declare aplicable un tercer DIPr. que
quizás remita a su propio derecho civil (envío; reenvío de segundo grado aunque, por
hipótesis, podría haber un reenvío de tercer o de cuarto grado). Ejemplo: El juez argentino
resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid (DIPr.
argentino-DIPr. español-DIPr. alemán-derecho civil alemán), ya que el DIPr. alemán, a
imagen y semejanza del español, somete igualmente la sucesión al derecho nacional del
causante.
iv) Reenvío doble. El cuarto supuesto no contiene un nuevo género de caso; es igual
al segundo caso; lo que le destaca es una nueva solución de él. En efecto, puede ser
que el DIPr. del juez reenvíe al DIPr. extranjero y que el DIPr. extranjero declare aplicable
el derecho del juez.
Se verifica aquí la conocida objeción de la raqueta (de la raquette) o del ping pong
internacional. Pone de relieve la imposibilidad de toda solución: ninguno de los derechos
privados en juego es invocado como aplicable por su correspondiente DIPr., de suerte tal
que si realmente se quisiera respetar la voluntad de cada ordenamiento jurídico no sería
posible resolver el caso.
Se trataría, por ej., del caso de un argentino fallecido con último domicilio en España,
si el juez argentino, por hipótesis, tuviese que aplicar su DIPr., debería en principio aplicar
la ley del último domicilio del causante (España) y dado que el ordenamiento argentino
acepta el reenvío, se considerará remitido al DIPr. español que elige aplicable el derecho
de la nacionalidad del causante y si, a su vez, ese DIPr. también acepta el reenvío, el
caso se vería remitido al DIPr. argentino —de la nacionalidad del causante— que a su
vez remitiría al DIPr. español, y si se siguiera ese razonamiento, el caso, como en un
partido de tenis, no lograría solución (reenvío doble, objeción de la raqueta (de
la raquette) o del ping pong internacional). Es necesario pues cortar ese reenvío,
teóricamente, infinito.
Existen en este ejemplo dos posibilidades de corte: podríamos imitar la probable
sentencia del juez español, entendiendo que éste, al tocarle el turno por segunda vez,
ante la segunda remisión del DIPr. argentino (reenvío doble), cortaría el caso y lo
resolvería por el derecho civil español.
El camino argumental del reenvío doble es, pues, el siguiente: DIPr. argentino-DIPr.
español-DIPr. argentino-DIPr. español-derecho civil español.
En la segunda posibilidad de corte, se privilegia la interpretación que atribuiría al caso
un juez argentino, con una conducta similar a la del juez español, ya que, al considerar
que el DIPr. español ha remitido la solución del caso a su derecho, nuevamente, lo
aceptaría y lo resolvería por su derecho privado. El camino argumental del reenvío doble
es pues, en este caso, el siguiente: DIPr. argentino-DIPr. español-DIPr. argentino-
derecho civil argentino. Este corte seguiría, más bien, la solución del caso "Forgo".
En esta línea de ideas, la reforma introducida en la Argentina por el art.2596, CCCN,
establece esta última opción de corte, con lo cual se guía al intérprete, indicándole la
adopción de la solución más favorable para el juez que debe abordar el caso. Se dispone
allí que "si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan
aplicables las normas del derecho interno argentino".
Si se da el hecho de que ninguno de los DIPr. invocados quiere que se aplique su
correspondiente derecho privado, este supuesto puede llamarse el de la denegación, y
abarca la hipótesis bajo 2 con sus dos soluciones bajo 2 y 4.
Hay que advertir que si las teorías de la referencia mínima, media y máxima aluden al
"envío del caso de un derecho a otro o de un juez a otro", la expresión sólo es usada de
modo teórico, nunca se trata de un envío material de un expediente, sino de la vía
argumental dentro de la mente del juez en cuyas manos los autos quedan
inmovilizados(150).
A modo de síntesis, reiteramos lo ya dicho.
En la Argentina, la reforma introducida por el Código Civil y Comercial de la Nación ha
puesto fin a los debates acerca de la admisibilidad del reenvío, imponiendo al intérprete
la necesidad de atender a la naturaleza del caso y de brindar pleno respeto a su
extranjería, indicando que debe aplicarse el derecho extranjero con el mismo tratamiento
que se dispensaría a ese caso en el país elegido por la norma de conflicto (conf. art.2595,
inc. a], CCCN).
Se ha consagrado la recepción de la teoría de la referencia máxima y por ende,
del reenvío, que debe ser combinada con la teoría de uso jurídico como se
explicara supra; se ha fijado el modo de resolver la objeción de la raquette —o del ping
pong internacional— si ésta se presenta y se ha receptado la referencia mínima como
supuesto de excepción, ajustándose a lo que debe entenderse el normal proceder de las
partes cuando, en materias disponibles, hacen uso de su autonomía de voluntad para
elegir el derecho aplicable.
El art.2596, CCCN, establece, en esta línea de ideas, que "cuando un derecho
extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho
argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país,
se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario".
Cabría quizás plantearse, antes de concluir, si esta admisión del reenvío del modo
descripto admite alguna flexibilización, y ello podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de
normas de conflicto cuyas elecciones están materialmente orientadas, tienen una
finalidad sustancial, o una "coloración material", usando términos de Yves Loussouarn.
En la práctica, la aplicación de estos puntos de conexión por el operador jurídico suele
presentar una mayor complejidad por la diversidad de elecciones y labor comparativa que
suelen involucrar y a veces en doctrina, sobre todo en Francia, se ha planteado si el
carácter sustancial de la regla de conflicto no excluiría el reenvío sistemáticamente. Se
ha dicho, en esta línea, que si la ley de fondo del país elegido por la norma de conflicto
permite lograr el resultado deseado, debería ser excluido el reenvío, pero que, por el
contrario si la ley de fondo no permite lograr ese propósito, pero la norma de conflicto de
ese sistema envía a un derecho que lo permite, allí el reenvío debe ser aplicado,
asegurando en todo caso, el reenvío in favorem(151). Se propicia en definitiva la admisión
o el rechazo del reenvío en estos casos atendiendo a las consideraciones que inspiran
la elección norma de conflicto, apelando a un razonamiento funcional(152).
h) Prueba del derecho extranjero. La carga de la prueba
La cuestión ha sido abordada reiteradamente por la jurisprudencia, donde se
reconoció, acertadamente, la amplitud en los medios de prueba. Es de señalar que
algunas disposiciones aisladas, en algunos pocos supuestos —v.gr., art 4º, LCQ—,
pueden condicionar el reconocimiento de derechos a la exigencia de reciprocidad,
soluciones de este tipo presentan, sin embargo, un déficit en el debido respeto a la
internacionalidad del caso y al respeto del principio de igualdad de trato (art.2610,
CCCN), más allá de que la norma no ponga en cabeza de nadie, en concreto, la carga
de la prueba.
Si se medita en que el interés es la medida de las acciones, la prueba del derecho
extranjero correrá por cuenta de quien está interesado en demostrar su existencia y
contenido, satisfaciendo la información legalmente exigida(153) y, por supuesto, en virtud
del ya recordado principio iura novit curia, siempre el tribunal deberá aportar de oficio la
información sobre el derecho extranjero si lo conoce o le es asequible.
El art. 2595, inc. a), CCCN, con un enfoque realista de la cuestión, dispone que si un
derecho extranjero resulta aplicable, el juez establece el contenido de ese derecho
extranjero y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece. Ergo, los tribunales podrán investigar la legislación extranjera y
aplicarla a la relación jurídica materia del litigio, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar su existencia y contenido(154).
Se ha dicho también en doctrina, con realismo, que "la facultad de investigar y aplicar
de oficio el derecho extranjero no es discrecional para el juez y constituye un poder que
debe ejercer razonablemente.
El tribunal puede requerir la colaboración probatoria de las partes, pero la norma
parece haber dejado un grado de flexibilidad en la investigación oficial. El juez deberá
agotar los esfuerzos para investigar el derecho extranjero, pero no deberá desatender,
en ciertos casos, a los gastos exigibles y las demoras que pueden producirse en relación
con la trascendencia del asunto. Será importantísimo advertir si la prescindencia de la
aplicación del derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta. "No sería plausible
que el juez demore irrazonablemente el proceso con la averiguación del derecho
extranjero denegando justicia. El poder de investigar la ley foránea no puede desviarse
de su fin razonable". "La norma ha querido dejar espacio para una ponderada y razonable
atención de las circunstancias del caso. La aplicación de oficio es la regla y la dosis de
flexibilidad ha de ser mínimamente excepcional"(155).

i) Los medios de prueba. Defecto de prueba

Entre los medios de prueba admitidos para acreditar la ley extranjera se pueden
mencionar: copias auténticas de las legislaciones aplicables, contenidas en
publicaciones oficiales, certificadas; informes del Estado requerido a través de sus
agentes diplomáticos o consulares con testimonios de los textos legales invocados,
vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos y de la
práctica de sus tribunales; opiniones de jurisconsultos con títulos habilitantes del derecho
en el país de que se trate; precedentes judiciales; prueba pericial, consistente en
dictámenes de abogados o expertos en 1a materia; referencias de obras conocidas sobre
el derecho del país respectivo; atestación de un escribano extranjero para acreditar la ley
del país de su otorgamiento; el intercambio recíproco de información entre los países a
cerca de su respectiva legislación y de su práctica, lo cual que parece ser un medio
adecuado para formar centros de documentación sobre el derecho extranjero.
En general se ha desechado la prueba testimonial, salvo la emanada de profesional
con título habilitante y la confesional, sólo excepcionalmente admitida(156).
Hay convenciones internacionales, vigentes en nuestro país, que comprometen la
colaboración para brindar información sobre el derecho extranjero, como la Convención
Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero —CIDIP II.
Montevideo, 1979—; el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de 1992, en el ámbito
del Mercosur.
Este último dispone en su art.28 que las autoridades centrales de los Estados partes
se suministrarán, en concepto de cooperación judicial y siempre que no se opongan a las
disposiciones de su orden público, informes en materia civil, comercial, laboral,
administrativa y de derecho internacional privado, sin gasto alguno. Asimismo, prevé que
la información podrá también efectuarse ante la jurisdicción del otro Estado, a través de
informes suministrados por las autoridades diplomáticas o consulares del Estado parte
de cuyo derecho se trate (art.29). También dispone, sin embargo, que el Estado que
brinde los informes sobre el sentido y alcance legal de su derecho, no será responsable
por la opinión emitida ni está obligado a aplicar su derecho según la respuesta
proporcionada. Y que el Estado que reciba dichos informes no estará obligado a aplicar
o hacer aplicar el derecho extranjero según el contenido de la respuesta recibida (art.30).
Cabe preguntarse, finalmente, qué ocurre cuando el tribunal no consigue informarse
sobre el contenido del derecho extranjero aplicable al punto litigioso.
Pareciera que dos alternativas lucen posibles: rechazar la demanda —o la defensa—
esgrimida con base en un derecho que no ha podido ser demostrado o, en otra alternativa
que luce más valiosa, se ha dicho que parece preferible presumir que el contenido de la
ley extranjera es idéntico a la lex fori o, que cabe reconocer a ésta una vocación
subsidiaria cuando el contenido de la ley extranjera no puede ser determinado con
certeza, dado que este derecho frecuentemente presentará vínculos de proximidad con
el caso, si se repara en que habrían sido justificantes de la atribución de jurisdicción(157).
El art.2595, inc. a), CCCN, adopta expresamente esta última solución cuando dispone
que "Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino".
Otras soluciones alternativas que también se han admitido en el derecho comparado
llevan, por ejemplo, a rastrear las características fundamentales comunes a los diversos
sistemas jurídicos que permiten agruparlos en "familias" para luego, ante una dificultad,
considerar factible establecer el tenor del derecho aplicable a través de reglas tomadas
de "derechos vecinos", que se presumen semejantes al que se busca.
No puede obviarse señalar, sin embargo, que se ha objetado que esta vía de solución
puede conducir a resultados totalmente erróneos, o a la aplicación de un derecho
imaginario(158). También se ha estimado factible aplicar principios generales del derecho
o principios de justicia universal que en general se presumen acordes a los principios que
estructuran el propio derecho(159).

6. La condición negativa del tipo legal. El fraude a la ley

Ya se han examinado los principales problemas que plantea el funcionamiento de la
norma de conflicto con su típica estructura bimembre y su solución indirecta.
En principio, una vez encuadrados la causa y los hechos del caso en el tipo legal de la
norma de conflicto correspondiente, se seguirá la solución prescripta por el derecho
nacional finalmente elegido por la consecuencia jurídica para resolver el problema. Sin
embargo, no sería acabado el tratamiento del tema si no se refiriese que pueden darse
algunas circunstancias que obsten al normal funcionamiento de la norma de conflicto, ya
porque puede afectarse el correcto encuadramiento en su tipo legal, ya porque pueden
impedir el regular funcionamiento de la elección prevista en la consecuencia jurídica, de
modo que si ellas se verifican en el caso, la norma se alterará y no funcionará
correctamente. Ésas son las llamadas condiciones o características negativas, tanto del
tipo legal como de la consecuencia jurídica.
La condición o característica negativa del tipo legal, es el fraude a la ley y la condición
o característica negativa de la consecuencia jurídica es la objeción de orden público.
Examinaremos en primer término el fraude a la ley.
Se ha dicho que las características positivas del tipo legal de la norma indirecta, la
causa y los hechos subyacentes en los puntos de conexión, desencadenan la realización
de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.
El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal de la norma
indirecta, es decir, sobre los hechos subyacentes en los puntos de conexión y consiste
en su manipuleo fraudulento por las partes interesadas. Goldschmidt, gráficamente,
decía que resultaba útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los
interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que
aquél les prohíbe(160).
El fraude opera sobre aquellos hechos o actos jurídicos que el legislador no ha dejado
librados a la voluntad de sus protagonistas, que no han quedado en principio disponibles
para la autonomía de la voluntad de las partes o a lo querido por ellas y a los que el
legislador ha querido someter a determinada consecuencia jurídica, que valora como
justa para atender a ese tipo o índole de situaciones, conforme a determinadas relaciones
de causalidad y efecto.
Se ha dicho que el fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto
que es evidente que, si bien el legislador asocia al acto jurídico una consecuencia, sin
tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, como su voluntad interviene, éstos
pueden organizar los hechos de modo tal que se desencadene la consecuencia deseada
por ellos.
La maniobra fraudulenta consistiría, por ej., en que una persona, primeramente, se
informase sobre el derecho que más le place que se aplique a su sucesión y que luego
allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte. En este caso cabe decir que el
fraudulento desea morir en un país (el que abandona) con la legislación de otro (del aquel
a donde va). A primera vista parece, al contrario, que el fraude no cabe en los hechos no
voluntarios, ya que, si no interviene la voluntad humana, tampoco cabría alterar los
hechos fraudulentamente.
Por otra parte, con respecto a los negocios jurídicos, si el legislador deja la cuestión
abierta a la autonomía de las partes, normalmente no habrá fraude: las partes declaran
qué derecho desean que se aplique al contrato, y por esta razón se ordena la aplicabilidad
del derecho elegido.
Sin embargo el DIPr. a veces limita el número de derechos entre los cuales autoriza a
las partes a optar, v.gr., si sólo admite la elección entre los derechos domiciliarios, o entre
el del cumplimiento del contrato y el derecho del país en donde se halla el objeto del
contrato en el momento de su celebración, si existe ese tipo de limitación, cabría de nuevo
el fraude, por el posible manipuleo fraudulento.
Se ha dicho en esta línea de ideas, "que el fraude a la ley aplicable consiste en que los
protagonistas trasforman los puntos de conexión de la norma de conflicto que el
legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico, el fraude consiste en el
intento de las partes de convertir la relación de causa y efecto en una relación de medio
y fin"(161).
El CCCN la caracterizado el fraude a ley asociándolo a una manipulación de los hechos
del caso por las partes, en materias que no les son disponibles, con la finalidad de
hacerlos aparecer lo que en realidad no son con el propósito de que se siga la aplicación
de la consecuencia jurídica querida por ellas y no la prevista por el legislador.
Dispone el art.2598, CCCN, que en tales casos "para la determinación del derecho
aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen
en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho
designado por las normas de conflicto".
Para acreditar existencia del fraude, no puede exigirse la demostración cabal de la
voluntad o intención fraudulenta, pues como dice un viejo adagio, en todo caso, las
intenciones sólo las prueba el diablo. Por lo general, para acreditar la existencia de
fraude, debe inferírselo indiciariamente de la conducta exterior de las partes. Y los
indicios más importantes de la intención fraudulenta se ha dicho que son:
* la expansión espacial y
* la contracción temporal.
Los protagonistas del caso generalmente aparecen realizando actos en un país en
donde no tienen ninguna razón para actuar y suelen llevan a cabo actos en un lapso
mucho más corto que el normal. También, pueden hacer aparecer artificialmente como
multinacional un acto o relación absolutamente internos para eludir la aplicación del
derecho argentino.
La carga de la prueba del fraude incumbe a quien lo invoca. Boggiano señala que en
esos casos hay que destruir las presunciones típicas del fraude suministrando razones
objetivas que justifiquen conductas aparentemente extraordinarias. En principio, se
mantendrá la presunción de buena fe, salvo presunciones graves precisas y
concordantes que lleven a presumir la existencia del fraude, o a desvirtuarla, en su
caso(162).
La certidumbre del fraude no puede ser absoluta, sólo cabe exigir una razonable
certeza, se reitera, mediante presunciones graves precisas y concordantes, atendiendo
a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar. Tampoco cabe inferirlo de
solos desplazamientos de las partes al exterior extrayéndolo de escrupulosas conjeturas,
convirtiendo la cuestión en una caza de brujas(163).
También se puede ensayar una clasificación de los tipos de fraude según la relación
temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito, y así se suele distinguir:
* El fraude simultáneo, que falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar
consecuencias inmediatas del acto perpetrado en la realidad de los hechos (v.gr.,
los pabellones o banderas de complacencia de buques y aeronaves; la constitución de
sociedades off shore o eludir determinadas disposiciones de la ley del lugar donde han
de desarrollar en realidad sus actividades dándose, por ej., los indicios tipificados en
el art.124 de la ley 19.550).
* El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se
realizó en el pasado con total sinceridad —v.gr., cuando se hallaba vigente el art.7º de
la ley 2393 de Matrimonio Civil, fraude retrospectivo cometían todos los cónyuges
casados de modo indisoluble en la Argentina bajo la ley 2393, que posteriormente
obtenían un divorcio vincular y luego contraían nuevo matrimonio en Méjico y que
intentaban esquivar las consecuencias jurídicas de su matrimonio que celebrado con
sinceridad en la República (por tener en la Argentina, su domicilio)—.
* El fraude a la expectativa, por último, manipula los hechos, porque se teme que en lo
porvenir puedan darse ciertas secuelas que por ello, previsora y eventualmente, resuelve
apartar. No se obra por cometer fraude respecto del acto que inmediatamente se realiza,
sino porque ese acto, sincero por el momento, produciría consecuencias mediatas que
se desea descartar —v.gr., vigente la ley de matrimonio civil, en fraude a la
expectativa incurrían los solteros que vivían en la Argentina, no obstante, se casaban en
Méjico, para que, ante la eventualidad de que, más tarde quisieran divorciarse, pudieran
disponer del matrimonio mejicano divorciable y no, del argentino indisoluble—(164).
En muchas ocasiones el legislador proyecta normas para prevenir el fraude, en muchos
casos ésa es la finalidad que inspira las normas internacionalmente imperativas o de
policía, aunque no siempre sea así. Son ejemplos de ello:
El art.124, LS, sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República,
o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma. La mención de la sede
alude al criterio de la sede real, mientras que la alusión al objeto sienta discutible el
criterio cuantitativo. La ley entrando en detalles equipara la sociedad extranjera, a una
local, "a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma
y contralor de funcionamiento".
El art.2622, CCCN, al regular sobre el derecho aplicable la validez formal y sustancial
del matrimonio, dispone en una clara norma de policía que busca prevenir el fraude a la
ley que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media
alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos
a), b), c), d) y e). Sanciona con ello posibles hipótesis de fraude.
Sin embargo, cuando en el primer párrafo de la misma norma contempla, en una norma
de conflicto, que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto, su existencia y validez se rigen por el derecho del lugar de la celebración, remata
la disposición estableciendo que ello es así, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. La doctrina advierte aquí
una dispensa del fraude a la ley, que tiene sin embargo su justificación axiológica.
La norma reconoce sus precedentes en el art.159 del Código de Vélez Sarsfield, en el
art.2º de la ley 2393 y en el art.159, CCiv. (ref. por ley 23.515). Estas disposiciones
también declaraban aplicable a la validez del matrimonio la ley del país de su celebración,
inclusive en el caso en que los contrayentes hayan incurrido en un fraude a la ley; tal
fraude existe, sobre todo, si no se han casado en el país en que uno de ellos tiene su
domicilio(165).
También el art.2651, inc. f), CCCN, cuando dispone que los contratos hechos en la
República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera
de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno, prevé una norma que reconoce
su antecedente directo en el art.1208, CCiv., y que consagra con validez universal una
norma incondicional que previene el fraude a la ley extranjera, a la norma de policía
extranjera, sin exigir reciprocidad de otros Estados. Ello, claro está, excepto que las
normas del derecho extranjero no violenten algún principio de orden público del derecho
argentino.
En la fuente convencional, se advierten orientaciones materiales en ciertas elecciones
de normas de conflicto que buscan prevenir posibles situaciones fraudulentas —v.gr.,
cuando los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional someten el régimen
de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio conyugal que los cónyuges hubieren
fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la
ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (1889: arts. 41 y
42), o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal (1940: art.16), sus autores
desean proteger a la mujer contra traslados fraudulentos del domicilio conyugal
perpetrados por el marido.
También se ha dicho que la postura de los Tratados de 1940 contra la autonomía de
las partes (Protocolo Adicional, art.5º) se basa en el temor de que aquéllos puedan
abusar de la libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.
¿Cuál es la sanción del fraude a la ley?
La prevención del fraude a la ley no es un problema exclusivo del DIPr., sino común a
todas las disciplinas jurídicas y en todas ellas se procura prevenirlo y perseguirlo.
Se ha planteado como interrogante, si un país sólo debe combatir el fraude realizado
contra sus propias leyes, o si debe, igualmente, oponerse al fraude que los particulares
organizan contra leyes de otros países. Teniendo en cuenta la territorialidad del derecho
público, pareciera desde luego que no habría de lucharse contra el fraude a leyes
extranjeras de derecho público, por ejemplo, leyes aduaneras. No obstante, es
precisamente en el campo del contrabando, del narcotráfico, del crimen organizado, del
lavado de dinero donde se conciertan actualmente políticas comunes de prevención a
nivel internacional —véase infra cap.X, puntoXIII—.
De otro lado, ya hemos recordado también, que el art.2651, inc. f), CCCN, dispone que
los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas
de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno,
Puede coincidirse en que la existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia
ineficacia.
La norma indirecta utilizada como disfraz resulta inaplicable a los hechos
artificiosamente creados y el derecho que se quiso evadir debe aplicarse a los actos
fraudulentos.
Es que la inexistencia del fraude es el presupuesto y condición de la aplicación del
derecho conectado, y la existencia del fraude a la ley provoca la ineficacia de las
consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, por ende, la consecuencia
jurídica del DlPr. que corresponde a la realidad del caso, se aplicará a los hechos
esquivados y el acto o hecho instrumental del fraude ha de caer también —v.gr., la
sociedad constituida en el extranjero en fraude a la ley argentina, se tratará como si se
hubiese constituido en la Argentina—.
Desde otro ángulo, se ha señalado que sólo hay que impedir que los fraudulentos
obtengan la ganancia especial del fraude, la ineficacia alcanza solamente a las
consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes; todos los demás aspectos del
acto siguen siendo válidos(166).

7. La objeción de orden público: condición negativa de la

consecuencia jurídica

a) El orden público, como conjunto de principios y cláusula general de

reserva del ordenamiento jurídico. El orden público de proximidad
Vélez Sarsfield consagró en el art 14, inc. 2º, de Código Civil, la primera y
original cláusula general de reserva de nuestra legislación. Decía el art.14, inc. 2º, que las
leyes extranjeras no serán aplicables: (...) 2º Cuando su aplicación fuere incompatible
con el espíritu de la legislación de este Código y, como ejemplo, en la nota 5 a este
artículo, se aludía a la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el 31
de mayo de 1854, y que aún —por entonces— existía en Rusia.
Esta referencia que convoca a explorar la dimensión "espiritual" de la legislación
remitía a los primeros principios del derecho argentino, a aquellos principios que animan
e informan nuestra legislación y sobre los cuales ella se estructura.
La excepción de orden público permite no aplicar una disposición de la ley extranjera
elegida por la norma de conflicto cuando, en concreto, la solución material que da al caso
ese derecho, confrontada con los principios de orden público del foro, conduciría a un
resultado contrario a éste. Sin embargo, ese orden público al que se alude es el orden
público en el sentido del derecho internacional privado, el orden público internacional,
que es concebido de una manera más restrictiva que el orden público interno, éste se
suele identificar con el conjunto de normas coactivas del derecho interno, que son
indisponibles para las partes.
El orden público internacional, en cambio, se identifica como un conjunto de principios
que han de utilizarse para controlar la justicia de la solución de fondo del caso, a fin de
corregir, de ser necesario, la solución material a la que conduce el juego de la aplicación
de la norma de conflicto. Se somete a la solución proyectada a un control a posteriori,
con el objetivo de asegurar una mejor justicia en la solución sustancial(167).
Esos grandes primeros principios de los que se extraen justicia de la solución de fondo,
sustancial, actúan como "cláusula general de reserva" (Zitelmann) del derecho argentino
frente a las soluciones del derecho extranjero.
De este modo, toda aplicación de un derecho extranjero, y aun la imitación del uso
jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina, no resulta en modo
alguno incondicional. Los jueces argentinos lo imitarán a condición de que ese derecho
y su práctica participen o respeten el mismo fondo común de principios que constituyen
el "espíritu de la nuestra legislación". De ahí la expresión del Goldschmidt, cuando señala
que se trata de la característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de
conflicto(168).
El actual art.2600 del CCCN sigue la línea velezana, con una redacción algo más
precisa, pero con el mismo sentido y alcance. Bajo el acápite "Orden público", dice: "las
disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran
el ordenamiento jurídico argentino".
La incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" a que aludía el art.14, inc. 2º,
citado, deviene de una aplicación del derecho extranjero que conduce a resultados
lesivos de principios generales que se infieren de normas positivas de la legislación y ello
es, precisamente, lo que explicita la actual fórmula del art.2600, CCCN, en el afán de
guiar al operador jurídico en su tarea interpretativa.
No basta pues, la contradicción con una norma o disposición particulares si no se
contradice un principio inalienable del ordenamiento jurídico propio. Se ha señalado que
en algunos casos es clara la distinción, pero en otros, las dificultades son mayores. La
primera dificultad se ha dicho que proviene de la vaguedad de los principios generales,
que en ocasiones genera dudas respecto de los límites de esos principios(169).
Se ha destacado en doctrina, por un lado, la relatividad del concepto de orden público
y por otro, la necesidad de apreciarlo en concreto, y este doble carácter implica que se
examine, en cada caso, si la ley o la decisión extranjeras conllevan a consecuencias
incompatibles con los principios de orden público del foro.
Este examen del caso impone estudiar los lazos de proximidad que éste presenta con
el foro y por ende, con el orden público del foro. Si esos lazos son débiles, la excepción
de orden público se opondrá raramente, en cambio, si son estrechos, la apreciación
deberá ser rigurosa y si se plantean conflictos con los principios de orden público del foro,
habrá razones sobradas para que la excepción de orden público intervenga. Es en esta
línea de ideas que se habla de una noción de orden público de proximidad(170).
Así, se suele citar, como ejemplo, una prescripción que en el derecho extranjero tuviese
un plazo, mayor o menor que la vigente en una norma argentina, ello en principio no
afectaría el orden público si no ataca el principio mismo involucrado, cual es, el de la
prescriptibilidad de los derechos, es decir, su adquisición o pérdida por el paso del tiempo.
Pero la dificultad se presenta en la determinación del quantum más breve o más largo
conciliable con el principio. Nuestros tribunales ya han decidido desde antaño, que un
plazo de prescripción foráneo más largo que el legislado en la Argentina no afecta nuestro
principio (CCiv., 5/12/1903, Fallos: 161:361; JA, 30-415; JA, 70-512); Boggiano apunta
sin embargo que una sensible diferencia en el plazo de la prescripción podría significar
una finalidad distinta para este instituto, es decir, que la diferencia de quantum no
afectaría el principio, salvo que, por exceso o defecto se afectase el principio mismo.
También indica Boggiano, en otro ilustrativo ejemplo, que otro tanto acaece con el
principio sucesorio de la legítima respecto del quantum de sus porciones, si bien el
derecho comparado exhibe distintos porcentajes, en la medida en que las porciones sean
razonables y no desvirtúen el principio que es la existencia misma de la legítima, las
normas del derecho extranjero con diferencias de quantum, en principio, no afectarán
nuestros principios de orden público(171).
 Asimismo, se pregunta si sería contrario al orden público internacional argentino el
caso de un testamento verbal del derecho foral catalán en que se hubieran dispuesto
varios legados de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la Argentina, es luego
adverado sacramentalmente en Cataluña y protocolizado en forma pública. Para
responder, si bien señala que el derecho sucesorio argentino repudia la forma verbal,
recuerda, sin embargo, que el art.515, inc. 3º, del CCiv., que hablaba de las obligaciones
naturales y las definía como aquellas que, fundadas sólo en el derecho natural y en la
equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el
deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ella, y menciona en el inc.
3º, entre ellas: las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades
que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como es la obligación de pagar un
legado dejado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales. Hoy el art.728 del
CCCN habla de deberes morales con parecido alcance. Deviene clara la conclusión del
ejemplo, entonces, lo que el derecho argentino califica como obligación natural o deber
moral no puede violentar el orden público, de ahí, puede extraerse la afirmación genérica
de que los problemas de forma no afectan el orden público(172).
Es cierto que el ordenamiento jurídico no proporciona un cartabón de los primeros
principios que lo inspiran, sin embargo, éstos pueden rastrearse e identificarse con
certeza en la parte dogmática de la Constitución Nacional. Los principios declarados en
la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos incorporados a ella con
rango constitucional pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas que los
desvirtúen. Encontramos así: el principio de la libertad inherente a la dignidad humana,
el principio de la igualdad ante la ley; de la igualdad entre los sexos; de profesar
libremente el culto; del respeto a la propiedad privada; la influencia del principio de
defensa en juicio, sobre las limitaciones al acceso a la jurisdicción o en la distribución
irrazonable de la carga de la prueba o en el respeto del valor de la cosa juzgada; el
derecho de trabajar; de enseñar y aprender; de asociarse con fines útiles; de
desplazarse, de navegar y comerciar, etc.(173). Si una aplicación de un derecho extranjero
afectase un principio constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva de nuestra
legislación.
El art.14 del CCiv. también arrojaba otras pistas para identificar los principios de orden
público del ordenamiento argentino. Esta norma vedaba acudir a las leyes extranjeras:
cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a
la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres (inc. 1º)
y también cuando fueren de mero privilegio (inc. 3º), y si bien estas disposiciones no se
repiten textualmente en el nuevo Código Civil y Comercial, esos principios subyacen en
la fórmula de su art.2600.
En consecuencia, debe extraerse que integran el orden público de los Estados
nacionales, también, los principios del derecho internacional público —v.gr., la
independencia de los Estados, la separación de poderes, la supremacía del derecho
internacional, la primacía del derecho comunitario entre los estados parte, su aplicación
inmediata— y los propios principios del derecho internacional.
Esto permite alcanzar también como principios: v.gr., la prohibición del enriquecimiento
sin causa; la expropiación de bienes de particulares —también de un tercer país— sin
indemnización, etcétera(174).
Muchas veces el principio mismo no es claro y es necesario atender al surgimiento de
nuevos principios que impactan con nuevas líneas en el espíritu de la legislación. Es así
que el DIPr. debe estar en armonía con el desarrollo progresivo de la nueva concepción
de los derechos humanos, del interés superior del niño, de los derechos y libertades
fundamentales del hombre y también sus derechos económicos, sociales y culturales que
garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana,
como asimismo, la protección de la ecología y del medioambiente.
La importancia de los derechos humanos en las relaciones jurídicas privadas es
destacada en la doctrina como una de las características del derecho internacional
privado actual(175), y es tarea del intérprete esclarecer los alcances de estos nuevos
principios.
Así como hoy el art.2600, CCCN —y antes el art.14, inc. 2º, CCiv., ampliado con sus
otros incisos— constituye la cláusula general de reserva de la legislación en el
ordenamiento argentino de fuente interna, porque se caracteriza por el alto grado de
generalidad con que abarca a la realidad de los casos que se presenten bajo su órbita
de aplicación, también, la mayoría de los ordenamientos particulares de fuente
internacional suelen incluir en sus disposiciones generales normas que contienen las
cláusulas de reserva de cada tratado o convención, las que garantizan el respeto del
orden público de los Estados parte, sin perjuicio de que pueda haber, además, otras
referencias especiales inspiradas en el mismo sentido, dentro de cada instrumento. Así
lo hacen desde antaño, por ejemplo, los arts. 4º de los Protocolos Adicionales a los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que disponen que "las leyes de los demás
Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso" y de ahí, en adelante.

b) La "actualidad" y relatividad del orden público

Uno de los principios admitidos en la mayor parte de los sistemas de DIPr. en el punto
bajo examen es aquel que denomina de la actualidad del orden público.
Este principio señala que es necesario situarse en el momento en el que es necesario
apreciar el orden público internacional, pues la apreciación con que se realiza el control
material de orden público en el caso, es de carácter preciso y concreto, se lo confronta
con el estado actual del orden público internacional del foro. Asimismo, se ha señalado
que si se trata de apreciar una situación nacida cuando otras concepciones prevalecían
en el foro, es necesario tener en cuenta la opinión que prevalece cuando el tribunal haya
de resolver, pues éste no puede tener dos concepciones de orden público en un mismo
Estado(176).
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones políticas,
morales, religiosas y sociales se van transmitiendo más o menos lentamente en los
diferentes aspectos de la legislación que los contempla, y el concepto del orden público
internacional puede registrar sensibles variaciones dentro de materias que evolucionan
a ritmos diferentes, según las sociedades —v.gr., divorcio, filiación, matrimonio,
fecundación asistida, etcétera—(177).
En el caso "Solá, Jorge Vicente s/sucesiónab intestato", en 1996, la Corte Suprema de
la Nación, con cita de Battifol-Lagarde, sostuvo(178): "...cabe señalar que el orden público
internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues
expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una
comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias
que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación
debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el
derecho comparado".
La excepción de orden público internacional es la manifestación clara de una
preocupación de justicia material, que se concreta ante el resultado preciso que la
aplicación del derecho extranjero brinda, en las específicas circunstancias de un caso
particular y ante datos y situaciones actuales manifiestamente incompatibles con los
mentados principios, sin embargo, dado que su aplicación es una alteración del
funcionamiento normal de la regla de conflicto, su aplicación debe ser responsable y
restrictiva. La defensa de los valores de los derechos fundamentales debe combinarse,
lo más armoniosamente posible, con la coordinación entre los ordenamientos jurídicos
que es objetivo propio del DIPr., de ahí, la utilidad de la noción de orden público de
proximidad(179), referida supra.
En esta línea, Boggiano señala, por ej., que si bien las leyes extranjeras que toleran la
poligamia no pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle al marido, v.gr., ejercer
en nuestro país el derecho que aquellas leyes le con¿eren, sin embargo, los hijos nacidos
de ese matrimonio gozarían en la Argentina de la calidad de hijos legítimos, y la madre
sería amparada en su derecho de alimentos. Estas consecuencias no van contra
nuestros principios, aunque sí lo conculcarían otros actos que no fueron cumplidos en el
país pero que no son la materia de juzgamiento en el caso concreto(180).

c) La excepción de orden público y las aplicaciones concretas del

derecho extranjero al caso
Si fuese necesario descartar la aplicación del derecho extranjero en virtud de la
excepción de orden público, cabe analizar cuál ha de ser la actitud del intérprete y del
juzgador. Una primera respuesta llevaría a sostener la inmediata sustitución del derecho
extranjero que se juzga contrario al orden público, por las soluciones que el derecho
propio —v.gr., el argentino— prevé para el caso(181).
Sin embargo, cabe señalar que algunas legislaciones tienden a limitar en tanto sea
posible esa sustitución, por ejemplo, el art.16 de la Ley Italiana de Derecho Internacional
Privado 218, de 1995, dispone que "1. La ley extranjera no es aplicable si sus efectos
son contrarios al orden público", pero en su inc. 2º prevé que "En este caso se aplica la
ley señalada mediante otros criterios de conexión, eventualmente previstos para la
misma hipótesis normativa. En su defecto se aplica la ley italiana".
El Código de Derecho Internacional Privado Belga de 2004, en el tercer parágrafo de
su art. 21, prevé similar solución. Dice así la norma:
Art.21. "Excepción de orden público. La aplicación de una disposición del
Derecho extranjero designado por la presente ley será descartada en la
medida en que ella produzca un efecto manifiestamente incompatible con
el orden público.
Esta incompatibilidad se aprecia teniendo en cuenta, principalmente, la
intensidad de conexión de la situación con el orden jurídico belga y de la
gravedad del efecto que produciría la aplicación de ese Derecho extranjero.
 Cuando una disposición del Derecho extranjero no sea aplicada en razón
de esa incompatibilidad, otra disposición pertinente de ese Derecho o, de
ser necesario, del Derecho belga, será aplicada".
Estas disposiciones mandan al intérprete, en primer lugar, a investigar la posibilidad
de realizar las adaptaciones necesarias para hallar una solución sobre la base del mismo
derecho extranjero competente antes de desplazarlo. Entre nosotros, Boggiano propicia
esta línea de solución sosteniendo que, en definitiva, se trataría de hallar una solución
basada en el derecho extranjero competente que armonice con los principios generales
del derecho, antes de adoptar derechamente el propio derecho interno y acota que el
orden público debe ser contemplado como un factor de coexistencia de los
ordenamientos jurídicos y que, preservando sus elementos esenciales, deben
investigarse las adaptaciones necesarias para hacerlos vivir juntos(182).
El CCCN no reitera al intérprete el camino de la adaptación en este punto específico,
sin embargo, la adaptación y la armonización de los derechos en conflicto ha sido
señalada en el art.2695, inc. c), como una línea general a seguir en todo caso de sistemas
jurídicos en conflicto, que indica, en primer lugar, entablar un diálogo de fuentes fructífero
procurando respetar las finalidades últimas perseguidas por cada sistema, sin olvidar que
el inc. a) de la misma norma nos señala que si el contenido del derecho extranjero, en
este caso, no puede ser adaptado o armonizado, se ha de aplicar el derecho argentino.
El sistema del CCCN, integrado en su parte general, brinda al operador pues, una
solución abierta con una primera alternativa de proximidad, en consonancia con las líneas
actuales que exhibe el derecho comparado.

IV. NORMA MATERIAL

1. Concepto. Estructura. Sus rasgos característicos

La norma material del DIPr. puede ser definida como una norma propia de las
relaciones internacionales de derecho privado que enuncia directamente la solución
aplicable al fondo del asunto(183).
Estas reglas, como todas las normas jurídicas, tienen una estructura bimembre: el tipo
legal que describe los supuestos de hecho de un caso iusprivatista multinacional o un
aspecto de él y la consecuencia jurídica que prescribe una solución, directa y sustancial,
de fondo para la controversia. No remite a un derecho competente del cual habrá de
desprenderse la solución de fondo, como lo hace la norma de conflicto, sino que dispone
una solución inmediata. Las normas materiales siguen el método de creación.
Este carácter sustancial o material es la primera característica de la norma.
Su segunda característica es que en el tipo legal de la norma material se describen los
elementos internacionales del caso, sus contactos relevantes con más de un Estado
nacional; esa descripción es condición de su aplicación y distingue la norma material del
DIPr., de la norma material del derecho interno. El tipo legal de la norma material capta
lógicamente el caso jusprivatista multinacional y no es dable asignar criterios generales
y absolutos para definir la multinacionalidad de los supuestos de hecho. Se requiere una
configuración convencional, legal o judicial, de los casos iusprivatistas multinacionales
que serán sometidos a soluciones materiales.
La tercera característica es que crea, directamente, una solución especialmente
adaptada a la multinacionalidad del caso, la consecuencia jurídica directamente proyecta
la solución material del caso, sin recurrir a la elección de un sistema jurídico justificado
del cual quepa, por vía indirecta, extraer la solución material. Es claro que tanto el análisis
como la comparación materiales constituyen tareas previas a la creación de soluciones
comunes. Con ello, la norma material resulta distinta, en su contenido, de las normas
internas que pueden tener por objeto las mismas relaciones, pero captan en su tipo legal
situaciones localizadas únicamente en un solo orden jurídico nacional. Por ende, se da
un fenómeno de dualidad, pues las normas materiales coexisten dentro de un orden
jurídico dado, junto con las normas internas, como una suerte de régimen paralelo que
toma en consideración la extranjería de los hechos del caso descripto. El fundamento
axiológico de tal consecuencia jurídica directa se basa en las consideraciones de justicia
que justifican el método de creación.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el o los
elementos de extranjería relevantes en el punto de conexión de su consecuencia jurídica
para someter el caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material, la
selección de los elementos de extranjería queda configurada en su tipo legal(184).
Se ha observado, que este rasgo no excluye que las partes puedan utilizar las
soluciones de alguna de estas normas para regir sus relaciones internas, en la medida
en que se trate de cuestiones disponibles. Y a la inversa, en estas mismas cuestiones
disponibles también las partes podrían convenir en aplicar las soluciones internas de un
Estado dado.
Dado que las normas materiales son normas especiales especialmente adaptadas a la
naturaleza multinacional del caso, cuando hay normas materiales reguladoras de un
caso, no cabe ya el recurso a la norma de conflicto, es decir, al método de elección en
ese mismo aspecto. Existe en efecto, una presunción de calidad superior que podría ser
vinculada al carácter especial de la regla sustancial de derecho internacional privado y al
adagio lex specialis derogat generali, según el cual, la norma general es desplazada por
la norma especial, la norma material desplaza a la norma de conflicto, que es la norma
general de la materia, en el aspecto puntualmente captado por aquella norma.
Sin embargo, si en un conjunto de normas materiales un problema careciera de
regulación por una norma material, si se diese una laguna, se ha de colmar la laguna con
las normas de conflicto que, reiteramos, son las normas generales del sistema,
retomando la vía del método de elección. De igual modo, si una norma material brinda
una solución incompleta del caso, también hay que volver a las normas de conflicto.
De otro lado, las normas materiales son poderosos instrumentos de internacionalidad
para lograr la uniformidad internacional de las soluciones de fondo, a través de
convenciones que contienen normas materiales uniformes creadas para casos
multinacionales y que definen más o menos precisamente los casos convencionalmente
típicos que reglamentan, v.gr., la venta internacional de mercaderías (Convención de
Viena de 1980) o el transporte internacional (Convención de Varsovia-La Haya) o la
propiedad intelectual (Convención de París).
2. Funciones de la norma material dentro del sistema del DIPr.

a) Función suplementaria
Antonio Boggiano entre nosostros, Adolfo Miaja de la Muela, Alfred E. von Overbeck,
W. Wengler y G. Kegel han propiciado la construcción de un sistema de DIPr. en el cual
se reconoce que la norma de conflicto es la norma general de la materia y goza de rango
privilegiado en la fórmula de las soluciones, pero no ejerce el monopolio metodológico
que antaño se le asignara, pues junto a ella se admiten las normas materiales. Desde
esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas especiales,
excepcionales, que cumplen una función suplementaria para completar el sistema dentro
del derecho internacional privado, este enfoque hoy goza de general aceptación, esto no
quiere decir que con anterioridad se ignorase la existencia de estas normas, sino que no
se las consideraba integrantes del sistema del DIPr. e incluso, se proponía asignarles
algún encuadramiento diferente(185).
Sin embargo, es evidente que no cabe concebir que esta metodología sustantivista
pueda alcanzar un rango exclusivo y excluyente, en modo absoluto, de las normas de
conflicto, pues sería impensable un sistema completo con normas materiales que
contemplasen toda la gama posible de problemas que puede plantear el DIPr., en primer
lugar, por su inagotable diversidad y luego, porque la elaboración de normas de esta
naturaleza en la fuente internacional presupone como condición la existencia de un fondo
común de principios, cuyas coincidencias en muchas áreas es tradicionalmente difícil de
lograr —sucesiones, familia, quiebras— y en otras, las vinculadas a intereses
económicos y comerciales presenta mucha mayor apertura para el logro de los
necesarios consensos, esto es evidente, a poco que se piense en el comercio
internacional, donde la tendencia característica de los años recientes ha sido el
extraordinario desarrollo de las normas materiales en el ámbito de las principales
materias del comercio internacional o en cuestiones de estatuto personal —vinculadas a
la protección del interés del niño, a la adopción, etc.—. Sin embargo, se han generado
normas materiales uniformes en ciertas áreas, pero no en todas. Se trataría, en todo
caso, de un sustancialismo "moderado"(186).
Boggiano, el introductor y gran responsable de la instalación del pluralismo normativo
en nuestro medio, remarca en apoyo de la norma material como integrante del sistema
del DIPr.: "las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del derecho
internacional privado: las necesidades del comercio internacional, la armonía
internacional de decisiones, los fines de los derechos nacionales y las expectativas de
las partes. No cabe reducir la axiología del derecho internacional privado al 'respeto
positivo del derecho privado extranjero' (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos
también se alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque
se hace posible la adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados,
impracticables en los confines del conflictualismo". Se manifiesta persuadido "de que las
normas materiales uniformes de derecho internacional privado son instrumentos
adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las
asequibles por la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no puede hacer
progresar el descubrimiento de soluciones materialmente más justas en la casuística
internacional"(187).

b) Función complementaria. La adaptación y la armonización

Además del carácter suplementario, se ha destacado también una función
complementaria que cabe atribuir a la norma material con relación a las normas de
conflicto. Esto ocurre cuando los derechos privados elegidos por éstas para solucionar el
caso se muestran inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a fin de asignar
una solución equitativa al caso.
En efecto, si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma
situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, se
plantea el problema de la necesidad de la adaptación y la armonización de los derechos
en conflicto. Tal situación ahora está prevista expresamente en el art.2595, inc. c), CCCN,
que dispone esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Esta labor la realiza fundamentalmente el juzgador cuando, a través de su sentencia,
elabora una norma material individual que ha de corregir el resultado disvalioso del
funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto. Se demuestra así el carácter
integrador que la norma material de adaptación presenta, complementando las reglas
conflictuales.
Desde otro ángulo, ya se ha señalado supra que al ser excluida la aplicación de una
norma extranjera por efecto de los principios de orden público del juez argentino, éste,
antes de recurrir a su lex fori, puede explorar la posibilidad de crear una solución
integradora a través de la aplicación de una norma extranjera extraída del mismo derecho
conectado que resuelva, sin ofender nuestro orden público, un caso análogo al que hay
que decidir: también ésa sería una norma material de derecho internacional privado.
Aquí, nuevamente, una norma material complementaría el funcionamiento de la norma
de conflicto. Sin tal adaptación el derecho extranjero competente debería ser sustituido
por la lex fori(188).

3. Las normas de conflicto materialmente orientadas

La regla de conflicto en ocasiones tiene carácter sustancial, pues apuntan al objetivo
de asegurar un resultado material determinado por intermedio de la elección teniendo en
cuenta el contenido de las leyes involucradas, desde este ángulo puede detectarse una
aproximación a las reglas materiales internacionales. Si bien se trata de normas
indirectas, toman en consideración la búsqueda de concretas soluciones de fondo, a
través de puntos de conexión que seguramente permitirán obtener el resultado querido
por el legislador. A ese fin suelen construirse puntos de conexión alternativos,
acumulativos, sucesivos, puede designarse "la ley más favorable" (art.2630, primer párr.,
CCCN) o limitarse la autonomía de la voluntad para proteger a la parte que se presume
la más débil de un contrato (art.2651, in fine, y 2654, in fine, CCCN).
En esta línea de ideas se advierte, por ejemplo, que las normas de conflicto con puntos
de conexión alternativos apuntan a asegurar la validez del acto —v.gr., se puede citar el
art.2645, CCCN, que apunta a consagrar como resultado un favor testamenti—.
También, los puntos de conexión acumulativos de las normas de conflicto conducen a
criterios materiales prevalecientes que procuran evitar la configuración de situaciones
claudicantes —v.gr., la adopción sujeta acumulativamente a los derechos domiciliarios
de adoptante y adoptado (art.23, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940), en tal caso, la acumulación puede juzgársela establecida con miras al favor
minoris y se impone procurar la adaptación de los derechos en la medida de lo posible,
cuando no "sean concordantes" (art.23, cit.) a fin de posibilitar la adopción
convencionalmente válida—(189). En la misma senda, los puntos de conexión sucesivos
o en cascada tienden a designar un primer criterio, sólo si éste no permite alcanzar el
resultado buscado, se prevé en la norma el recurso a un segundo criterio y aun quizás a
un tercero, los puntos de conexión aparecen así jerarquizados —v.gr., Tratado de
Derecho Civil de Montevideo de 1940, art.8: El domicilio de los cónyuges existe en el
lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido—.
En todos estos ejemplos, las normas de conflicto tienen una finalidad sustancial, o una
"coloración material" en términos de Yves Loussouarn y se ha observado que muchas
veces es más sencillo para los Estados ponerse de acuerdo con reglas de conflicto
materialmente orientadas que negociar reglas materiales.
En la práctica, sin embargo, la aplicación de estos puntos de conexión por el operador
jurídico suele presentar una mayor complejidad derivada de la pluralidad de contactos
entre sistemas que no siempre tienen la misma actitud ante determinados problemas, lo
que los torna inadaptados sobre todo en convenciones internacionales. También cabe
recordar aquí cierta tendencia interpretativa, especialmente en la doctrina francesa, que
ante el carácter sustancial de la regla de conflicto excluye sistemáticamente el reenvío.
Sostiene en esa línea de ideas que, si la ley de fondo del país elegido por la norma de
conflicto permite lograr el resultado deseado, debería excluirse el reenvío, pero que por
el contrario, si la ley de fondo no permite lograr ese objetivo, pero la norma de conflicto
de ese sistema envía a un derecho que lo satisface, éste debe ser aplicado, asegurando
el reenvío in favorem(190). Con ello, se propicia, en definitiva, la admisión o el rechazo del
reenvío apelando a un razonamiento funcional que atiende a las consideraciones que
inspiran la elección material a la que apunta la norma de conflicto(191).
Se ha observado también, que estas normas de conflicto materialmente orientadas a
veces aparecen inadaptadas como solución en las relaciones internacionales, pues a
menudo cuando el legislador elabora este tipo de disposiciones manifiesta, en realidad,
una regla de preferencia oculta por la ley del foro, pues desea que tal o cual situación
internacional desemboque en la solución de fondo que preconiza su derecho interno(192).
Desde otro ángulo, no cabría incluir dentro de esta categoría las normas de conflicto
elegidas por la autonomía de la voluntad de las partes en materia de contratos, pues la
norma de conflicto que consagra el principio de la autonomía de la voluntad no busca un
resultado de fondo determinado, sino que por medio de esa regla, las partes eligen un
derecho que esperan que responda a sus expectativas(193).
4. Clasificación de las normas materiales
Las normas materiales son susceptibles de varias clasificaciones que ayudan a
comprender mejor su funcionamiento.

a) Por su vinculación con la norma de conflicto

Las normas materiales en su aplicación pueden ser independientes o dependientes de
la norma de conflicto(194).
Las normas materiales independientes son las normas materiales especiales, que se
encuentran en el propio derecho internacional privado de fuente interna o de fuente
convencional, que por lo mismo que son especiales, cuando existen, desplazan a las
normas de conflicto —generales— en su aplicación —v.gr., art.4º, LCQ; arts. 120, 122,
123, LGS—.
Sin embargo, también se puede llegar a traer al caso normas materiales de DIPr., pero
de un sistema extranjero, como resultado del funcionamiento de las normas de conflicto,
cuando por la aplicación la teoría del reenvío y del uso jurídico la norma de conflicto nos
remite a un derecho extranjero y éste, en su DIPr., contiene a su vez, una norma material
de derecho internacional privado de fuente interna. Éstas son llamadas normas
materiales dependientes de las normas de conflicto, porque se las aplica cuando resulta
aplicable el derecho indicado por las normas de conflicto. Es decir, que se llega a la
aplicación de la norma material, porque la norma de conflicto remite a un derecho
extranjero que, en cuyo sistema de derecho internacional privado se encuentra esa
norma material(195).

b) Por la disponibilidad de las normas materiales

La derogabilidad o inderogabilidad de las normas materiales depende de la naturaleza
disponible o indisponible de la materia que regulan.
Por ende, no todas las normas materiales de derecho internacional privado son
inderogables y, por tanto, rígidas, ni todas son disponibles. Es claro que los arts. 4º de la
ley de Concursos y Quiebras (LCQ), o los arts. 118, tercera parte y 123 de la Ley General
de Sociedades Comerciales (LGS) 19.550, por ej., tratan materias —falencias,
sociedades— no disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes, en cambio,
otras normas materiales de derecho internacional privado son perfectamente derogables
por las partes —v.gr., lo son, en materia contractual, las normas materiales sobre
compraventa internacional de mercaderías, regidas por la Convención de Viena de 1980,
en general, derogables por las partes (art.6º)—.
 En efecto, las partes gozan de facultades para la creación de normas materiales
especialmente adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no es menester
apegarse necesariamente a los esquemas normativos de los derechos privados
nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. Ello está expresamente
reconocido por el art.2651, inc. c), CCCN, cuando dice que las partes pueden establecer,
de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones
contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; y por el inc. d),
CCCN, cuando establece que los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados,
las costumbres y los principios del derecho comercial internacional resultan aplicables
cuando las partes los han incorporado al contrato, v.gr., los usos y reglas uniformes
relativos a los créditos documentados o los Incoterms de la Cámara de Comercio
Internacional, etcétera.
Los Principios de Unidroit sobre contratos comerciales internacionales —2010—, en
su art.1.6, bajo el acápite Interpretación e integración de los Principios, contemplan, en
el mismo sentido que el art.2651, inc.d), CCCN, que "las partes están obligadas por
cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido
entre ellas". Pero luego, agrega también, que "las partes están obligadas por cualquier
uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio
internacional por los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate", a menos
que la aplicación de dicho uso sea irrazonable y es de remarcar que esta alternativa ha
sido expresamente dejada de lado por la Comisión Reformadora.
También las condiciones generales y los contratos tipo facilitan el comercio
internacional, sin embargo, Boggiano previene que no cabe imaginar la eliminación de
toda incertidumbre por vía de las condiciones generales y los contratos tipo, pues pueden
sobrevenir los llamados "conflictos de formularios" cuando vendedores y compradores
ofertan y aceptan tomando en cuenta sus propios contrato tipo que contienen condiciones
generales incompatibles que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a
las partes contratantes a situaciones inesperadas(196), aunque refiere que Schmitthoff ha
sugerido la posibilidad de extraer de los contratos tipo un núcleo común, delimitado y
fundamentado para hacer derivar de él una mayor uniformidad en las condiciones
generales(197).
Señala también, que cuando una norma material de derecho internacional privado del
foro fuese derogable por las partes, y otra norma material de derecho internacional
privado de un Estado extranjero vinculado con el caso fuese presentada con la intención
de que se la aplique, creando un eventual conflicto entre normas materiales de derecho
internacional privado, habría que solucionar el caso aplicando la norma material de
derecho internacional privado del país indicado por las normas de conflicto del foro.
Lo mismo cabría hacer ante jurisprudencias contradictorias que aplicaran una misma
convención que unificara normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debería ser
resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo ulteriores armonizaciones
mediante el reenvío(198).

c) Por la índole de las normas materiales aplicables al fondo de la

controversia y su relación con el DIPr.
Boggiano distingue entre(199):
i) Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos
Estas normas son dispositivas, porque son disponibles para la autonomía de la
voluntad de las partes y pueden ser derogadas en casos internos —v.gr., normas en
materia contractual común—.

ii) Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos

Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser
consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurídicos, cuando aparecen en
contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte y a las que
la otra sólo adhiere

iii) Normas materiales coactivas aplicables a casos internos

Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos, carecen
de elementos de contacto que las hagan aplicables a ciertos casos internacionales
tipificados. Son la mayoría de las normas coactivas de los códigos normalmente
aplicables a casos locales. Mediante normas materiales incorporadas por las partes, en
un contrato internacional, se pueden derogar normas coactivas del derecho elegido como
aplicable al contrato, por la norma de conflicto.
Se trata de normas materiales elaboradas por la autonomía material de las partes que
deben hacer expresa derogación de las normas coactivas del derecho aplicable que se
desean excluir —véase la previsión expresa en ese sentido, ahora contenida en el
art.2651, inc. c), CCCN—.

iv) Normas de materiales exclusivas, aplicables a ciertos casos

internacionales
Estas normas materiales del DIPr. se aplican a ciertos casos internacionales por
conexiones especiales que extienden su campo de aplicación. Son aplicables con
exclusión de las normas de con¿icto a las que desplazan. Son normas materiales
indisponibles, de aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de aplicación
exclusiva o perentoria, v.gr., art.4º de la Ley de Concursos y Quiebras.
En alguna oportunidad se las ha denominado como "normas materiales de policía".

v) Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideración en casos

internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, pero deben ser tenidas en cuenta, v.gr.,
véanse, como ejemplo, en el Reglamento (CE) 864/2007 —Roma II— del 11 de julio de
2007, art.17; Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.142; Código de
Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.102 y el contenido de la propuesta formulada
en el puntoVII del capítulo VIII, sobre Responsabilidad civil no contractual, en punto a
tomar en consideración las normas de seguridad y comportamiento del lugar donde se
produjo el hecho dañoso para valorar la conducta de los protagonistas del caso, que dice:
"Para valorar el comportamiento de la persona cuya responsabilidad se alega, habrán de
tenerse en cuenta, como una cuestión de hecho y en la medida en que sea procedente,
las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el momento del hecho
que da lugar a la responsabilidad"(200).

vi) Normas materiales coactivas que excluyen una elección de derecho

extranjero si no existe un interés en la elección
Se refiere, como ej., el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales
de 1976 que excluye la elección por las partes de un derecho extranjero aplicable si no
existe un justificable interés en la elección de ese derecho. Se remarca que es relevante
la valoración material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia con
el standard "interés justificable".

vii) Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas coactivas a

casos internacionales
Encontramos un claro ejemplo en la legislación de emergencia en la Argentina, en las
disposiciones contenidas en el decreto 410/2002 que en su art.1º, incs. a) y e), dispone
que no se encuentran incluidas en la conversión a Pesos establecida por el art.1º
del decreto 214/2002 de emergencia económica —norma coactiva, imperativa en el
derecho interno—, entre otras, las operaciones previstas, las financiaciones vinculadas
al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los casos, con las
condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República Argentina
determine (inc. a]), ni las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero
en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera (inc. e]).

viii) Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales

Abarcan un amplio espectro, sólo a modo de ejemplo son dispositivas: las normas de
la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, los
Incoterms; las reglas sobre crédito documentado; las condiciones generales de
contratación; las normas consuetudinarias, las disposiciones que integran la llamada lex
mercatoria.

5. Funcionamiento de las normas materiales

Respecto de la aplicación de las normas materiales y su interpretación, rigen los
principios generales que ya hemos referido supra. Sin embargo, cabe agregar algunas
otras consideraciones que también deben tenerse presente y reiterarse, en su caso.
Conforme al principio de irretroactividad de las normas, éstas, sean un tratado o
pertenezcan a la fuente interna, en principio no obligarán a una parte respecto de ningún
acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la
norma para esa parte, ni respecto de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de
existir, salvo que una intención diferente se desprenda de la norma o del tratado o conste
de otro modo —véase, el art 28 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados—.
La correcta interpretación impone atender al fin perseguido por la voluntad del autor de
la norma, según su origen: contractual, legal, convencional o judicial y requiere fidelidad
a la voluntad real del legislador. Siempre se debe interpretar de acuerdo con los principios
de la buena fe y conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos de la
norma o del tratado, priorizando en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto
y fin.
Ya se ha mencionado supra, que a los efectos de la interpretación de un tratado e
igualmente, de una ley, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su
preámbulo y anexos si los hubiere: todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido
concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado, todo
instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado o
del acuerdo o contrato y aceptado por las demás, como instrumento referente a la norma.
Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta la conducta posterior de las
partes: todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación de la norma, del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones; toda práctica seguida luego en la
aplicación del ordenamiento, por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretación del tratado y toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en
las relaciones entre las partes. Frecuentemente es práctica de ciertas organizaciones
internacionales, como la Conferencia de La Haya, elaborar guías prácticas, relativas al
seguimiento e instrumentación de algunas convenciones (v.gr., restitución de menores,
supresión de legalizaciones, etc.).
Si consta que tal fue la intención de las partes, se dará a los términos el sentido especial
que les corresponda por el propio texto y contexto —véanse los arts. 30 y 31 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados—.
También se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular
a los trabajos preparatorios de los tratados y a las circunstancias de su celebración, para
confirmar o para determinar el sentido resultante de la interpretación, cuando ese sentido
sea ambiguo u oscuro o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Si se trata de la interpretación de una norma material incorporada a un convenio
internacional, el intérprete ha de entender la norma en el sentido que garantice de mejor
modo la finalidad de unificación sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con
inteligencias apoyadas en el derecho común interno o en el derecho de otras
convenciones.
Sólo si la interpretación que conduzca a la uniformidad conculcase principios generales
del derecho interno, cabría hacer prevalecer una interpretación adaptada a dichos
principios. De lo contrario, se debe fidelidad al espíritu de uniformidad de las normas
materiales.
Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará
igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan
que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.
En cuanto a los contratos, las condiciones generales y contratos tipo, se debe explorar
la voluntad concordante a las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria
la complementación de las normas materiales indeterminadas.
Si el autor de la norma material ha dejado voluntariamente una fórmula incompleta para
que sea colmada por el intérprete con la directiva que el legislador le dé —v.gr., una
remisión a lex fori —norma material en blanco—, en tal caso, será menester determinarla
pues, con las remisiones que el legislador indique(201).
También se debe distinguir entre la voluntad incompleta, que delega la determinación
de las normas reglamentadas de la voluntad negativa, deliberada de no reglar y la
omisión involuntaria de reglar.
Si en las convenciones internacionales que unifican normas materiales en determinada
materia, sólo aparecen reglados algunos aspectos, ello evidencia la voluntad de limitar la
unificación a esos ciertos aspectos. Se trata de una voluntad deliberada de no reglar los
aspectos no contemplados en los convenios. Si no hay una norma material en blanco, los
aspectos no reglados quedan delegados en las normas de conflicto generales que
resulten subsidiariamente aplicables, deslindando los ámbitos de aplicación
convencionales, de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto de fuente interna.
Cuando mediase omisión involuntaria de reglar, dudosa, tratándose de normas
materiales, también los aspectos no regidos por normas materiales convencionales
quedarían sometidos a la aplicación de las normas de conflicto. Éstas, en tanto son
generales, resultan siempre aplicables, de no haber norma material especial que las
desplace. Ello es consecuencia de la coordinación sistemática de las normas materiales
con las normas de conflicto y de la prelación entre normas especiales y generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias o creadas por la autonomía de las
partes, su aplicación espontánea derivada de la observancia de la conducta de los
mismos interesados, del fin que persiguen. Una parte no puede actuar con un
comportamiento en contradicción a un entendimiento que ella misma ha suscitado en su
contraparte (venire contra factum proprium) y conforme al cual esta última ha actuado
razonablemente en consecuencia y en su desventaja.
Hay que tener en cuenta también que las normas materiales consuetudinarias o
creadas por la voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por
los jueces nacionales, pero si se presentan divergencias entre las partes o conflictos de
formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las
diferencias resultarían métodos alternativos oportunos.

6. Ámbito material de aplicación de las normas materiales

internacionales
El extraordinario desarrollo de las normas materiales en el ámbito de las principales
materias del comercio internacional ha sido una tendencia característica de los años
recientes.
Se ha desarrollado un derecho material especial de fuente internacional muy
importante en el ámbito de los contratos internacionales con una descentralización de la
producción normativa en diferentes ámbitos: universal, regional, privado —v.gr.,
Naciones Unidas: UNCITRAL; de la OEA: CIDIP; Consejo de Europa; Conferencia de La
Haya; UNIDROIT; Cámara de Comercio Internacional, etc.—, que se ha plasmado en
una significativa diversificación de normas de índole material —v.gr., Convención de
Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, la Convención de
Nueva York de 1974 y el Protocolo adicional sobre prescripción de la Compraventa
Internacional de Mercaderías; en el ámbito de la CCI, los Incoterms; las reglas sobre
crédito documentado; las normas materiales modelo muy utilizadas por los operadores
del comercio internacional; en materia de transporte terrestre, aéreo y marítimo; en
materia de garantías; en materia de inversiones internacionales, los tratados de
protección de inversiones—.
En el ámbito de los Estados nacionales, las normas materiales aparecen integrando
los ordenamientos de derecho internacional privado de fuente interna, con soluciones
directas especiales, que desplazan a sus normas de conflicto y que se ven desplazadas
por los ordenamientos de fuente internacional o convencional, en la medida en que por
su prelación normativa, por su identificación con principios de orden público o por su
carácter inderogable, se impongan de todos modos.
También se ha desarrollado un derecho material común de los contratos del comercio
internacional, una suerte de soft law, formado por principios generalescreados
fundamentalmente, por los tribunales arbitrales, y por disposiciones que integran la
llamada lex mercatoria. Se ha dicho, por un lado, que se trata de un derecho espontáneo,
que representa una realidad cierta aunque, por otro lado, se ha cuestionado este rasgo,
indicando que no aparece espontáneamente, sino que es el producto de organizaciones
internacionales que representan intereses sectoriales de diversa índole y que son las que
formulan, por ej., condiciones generales de contratación o que sistematizan los usos;
también se ha señalado, que es anacional, en el sentido de que es elaborado al margen
de las legislaciones nacionales y trasnacional, en la medida en que se dirige a aplicarse
cualquiera que sea la ley estatal que rija la relación contractual y sin que sea necesario
determinar cuál es esa ley para aplicar estas reglas(202).
Más allá de la discusión de si la lex mercatoria es, o no, un derecho(203), también se ha
dicho que son reglas flotantes (Pamboukis), pues su juridicidad queda sometida a su
relación de relevancia con los diversos órdenes jurídicos, son recibidas por los
ordenamientos jurídicos como normas exteriores y son controladas con respecto al orden
público internacional de esos ordenamientos.
Los más progresistas estiman que la efectividad de la lex mercatoria va más allá de su
contenido, en el sentido de que traduciría la existencia de una "sociedad", cuya virtud le
permitiría situarse debajo o al margen del derecho de los Estados. Sin embargo, a esa
sociedad que se puede representar, pero que no logra demostrar su existencia, se la
puede evocar, un poco, con aquella visión que hace años describió Berthold Goldman,
de una "societas mercatorum" que dispondría de su propio derecho(204).
Desde entonces y hasta ahora, el rol autónomo de los operadores del comercio
internacional se ha mostrado, de muchas formas, asociado a todas las ramificaciones de
la globalización. Sin embargo, las recientes crisis financieras, el derrumbe del mundo de
las finanzas que ha debido reposicionarse al amparo de los Estados, la necesidad de
equilibrar efectos y de regular la transnacionalidad de los mercados, todo ello ha vuelto
esencial comprender la interdependencia de los diversos actores, de los particulares, de
los Estados y de los operadores económicos y advertir que, sin puntos de referencia
dentro de los Estados, no existe sociedad de comerciantes(205).
Un análisis puramente estructural y fundado sobre la sola eficiencia de elementos
atribuidos al derecho transnacional no es suficiente para verificar la legitimidad de este
ordenamiento, que no puede ser elaborado en abstracto. Sin embargo, pueden
constatarse la realidad y necesidad de su existencia, con la legitimidad que le atribuye
ser una fuente no estatal de normas, aunque carece de un órgano institucional que,
aparte del arreglo de litigios mediante el arbitraje, se encargue, por ej., de la adaptación
de las reglas ya consagradas a realidades nuevas.
Estas reglas se han recopilado, en buena parte, en los Principios de Unidroit sobre
contratos comerciales internacionales —última versión revisada en 2010— pero existe,
asimismo, un plexo espontáneo de normas consuetudinarias, una modelización de los
contratos del comercio internacional —contratos tipo horizontales, verticales, de sector—
, a través de la formulación de condiciones generales de contratación propias de los
diferentes ámbitos de actividad, que suelen tratar de corregir insuficiencias de los
derechos nacionales y su inadaptación a las necesidades del comercio internacional.
Otro rasgo de este tiempo es, asimismo, la desmaterialización de los mercados, tanto
de los mercados financieros como del mercado por Internet, que han generado también
una proliferación de normas materiales como soporte de los nuevos cambios jurídicos,
que forman una ley cibernética o ciberlex —v.gr., la ley modelo de UNCITRAL de 1996
sobre comercio electrónico, las directivas europeas sobre firma electrónica de 1999 y
comercio electrónico de 2000, entre muchas otras disposiciones— que debe ser
armonizada con los derechos nacionales(206).

V. LA NORMA DE POLICÍA O INTERNACIONALMENTE IMPERATIVA

1. Concepto, denominación y estructura de la norma. Sus rasgos
característicos. El art.2599, CCCN
Las normas de policía captan un fenómeno que no es nuevo, pues ya ha sido advertido
desde los orígenes del DIPr. moderno, el mismo Savigny había percibido que
existían clases de leyes cuya naturaleza especial no
admitía la independencia de la comunidad de derecho entre diferentes Estados y que en
presencia de estas leyes debía el juez
aplicar exclusivamente el derecho nacional, aunque el principio
legal exigiera la aplicación del derecho extranjero. De aquí, sostenía que resultaban una
serie de excepciones muy importantes, cuya determinación
rigurosa era quizás la parte más difícil del problema a resolver. Señalaba que ciertas
leyes dentro de un Estado eran de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria y se
dictaban por motivos de interés general; que su aplicación no admitía libertad
de apreciación y que no tenían en cuenta los límites de los verdaderos Estados y, por lo
tanto, se imponían a los jueces(207).
En la década de los años cuarenta del siglo XX dos autores alemanes, Wengler y
Zweigert, sostuvieron que podían ser aplicadas, no sólo la normas de policía del foro,
sino también las leyes de policía extranjeras(208), pero fue recién en la segunda mitad del
siglo pasado que estas normas recibieron amplio reconocimiento académico y
doctrinario, gracias a los trabajos de Phocion Francescakis quien estudió particularmente
esa noción de norma de policía (loi de police).
Francescakis observó que en cierta clase de casos con elementos extranjeros los
tribunales franceses eludían las normas de conflicto y aplicaban directamente las reglas
sustantivas del derecho francés. Estas reglas eran conocidas como lois de police et de
sûreté (por el art.3 [1] del Código Civil francés) o lois d'ordre public.Francescakis las
denominó leyes de aplicación inmediata, describiendo más precisamente el modo directo
en que éstas operaban y para diferenciarlas de la noción de territorialidad a la que
tradicionalmente se ligaba la noción de ley de policía y también, de la noción de norma
de orden público, generalmente vinculada a una postura defensiva del ordenamiento
frente a la aplicación aquello que funcionalmente correspondería aplicar(209).
Se trata pues, en palabras de Francescakis, de aquellas normas cuya observación es
necesaria para salvaguardar la organización política, social y económica del
Estado, noción que si bien parece un tanto vaga, refleja bien los aspectos del derecho
positivo en los que coincide, de modo concurrente, el hallazgo de este tipo de normas.
Si algún rasgo formal puede identificarse en común, es el de que, en su ámbito,
son normas de aplicación necesaria, aunque no se lo diga expresamente y que aparecen
inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, aunque no siempre reflejen
principios de orden público, pues procuran salvaguardar la organización política y
económica del Estado o intereses públicos que se estima necesario tutelar. Como
consecuencia de ello, estas normas excluyen el funcionamiento de las normas de
conflicto y de toda otra norma material o creada por la autonomía de la voluntad de las
partes.
El control de orden público es un mecanismo de evicción, de saneamiento, llamado a
intervenir, llegado el caso, cuando el contenido del derecho extranjero elegido por la
norma de conflicto violenta alguno de los primeros principios que inspiran nuestro
ordenamiento. Las normas del foro que nos ocupan, en cambio, no se interesan por el
contenido de la ley extranjera eventualmente aplicable, son normas que están dotadas
de una imperatividad que conduce a su inmediata aplicación, las anima un interés de
orden público o que el Estado está interesado en tutelar y se ha dicho de ellas, que son
la expresión positiva del orden público ya que brindan una solución y no conducen a una
exclusión(210).
1. En efecto, el hecho de que sean consideradas de aplicación necesaria, torna inútil
examinar la procedencia de una norma material o de conflicto bilateral, el mecanismo de
la aplicación inmediata produce una suerte de "economía de razonamiento": en lugar de
partir de la situación de hecho para determinar la ley aplicable, el juez declara aplicable
la disposición de policía en función de lo que él estima que es su fin y su voluntad de
aplicación, el enfoque es unilateral(211).
Se han propuesto diversas denominaciones para la categoría. Se las ha llamado, leyes
de aplicación inmediata (Francescakis); normas de policía (Batiffol, Loussouarn,
Boggiano)(212); normas con expresa delimitación de su esfera de eficacia (De Nova);
normas internas espacialmente condicionadas (Nussbaum), normas perentorias (Hilding
Eek), normas rígidas (Goldschmidt); exclusivas (Kegel); normas internacionalmente
imperativas (Audit).
Entre nosotros, Boggiano generalizó la expresión norma de policía que es la
terminología que cuenta con mayor aceptación, la Comisión redactora del nuevo CCCN,
sin embargo, prefirió adoptar, en el art.2599, la expresión normas internacionalmente
imperativas, utilizando para nominar esta categoría normativa, de uno de sus rasgos
específicos. La reforma, sin dudas, tiene el gran mérito de haber receptado en nuestro
derecho positivo la categoría normativa y de haber indicado las pautas para su
funcionamiento y para la apertura del sistema a normas de policía de otros Estados.
El art.2599 en su primer párrafo capta conceptualmente la tipología, expresando
que las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino son las que se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por
las partes.
Boggiano explica, para atribuirle un contenido conceptual que precise su alcance con
algún rigor, que la norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista
multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito
de aplicación espacial y menciona como ejemplo el art.604 de la ley 20.094, de la
navegación. Esta norma dice que "las disposiciones de esta ley que regulan la
responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a
todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los
tribunales de la República" , siendo de destacar las conexiones alternativas con el
territorio argentino que llevan a la aplicación de la ley 20.094(213).
El viejo art.7º de la ley 2393 de Matrimonio Civil y el art.161 del CCiv. reformado por
ley 23.515 son otros ejemplos históricos típicos de esta problemática(214).
Entre los rasgos característicos de la norma de policía se subraya que presenta la
estructura de una norma indirecta, pues elige un derecho aplicable, pero no se trata de
una captación neutral, el derecho elegido es siempre el propio sistema, el derecho del
legislador, de ahí que se sostenga que en todo caso, sería asimilable una norma de
conflicto unilateral inderogable, no bilateralizable(215), que remite normativamente al
derecho propio, de modo exclusivo, excluyente e inflexible. No hay lugar para el derecho
extranjero ni para la autonomía de las partes.
Desde otro sesgo, las normas de policía son especiales en el sistema normativo del
DIPr. desplazan por ello a las normas de conflicto generales y excluyenabsolutamente la
posibilidad de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son
normas excluyentes de toda otra regulación.
Este tipo de normas se manifiesta con una frecuencia creciente, a medida que se
incrementan las intervenciones directas del Estado en materias de derecho privado, es
decir, que al son del avance del fenómeno de la publicisación del derecho privado
aparece este tipo de normas cuya aplicación opera de modo unilateral y cuyo contenido
suele transitar por ámbitos que se sitúan muy cerca de la frontera con el derecho público,
pues en términos de Francescakis, tienen como fin "la defensa y salvaguarda de la
organización política, social, familiar o económica del país" —v.gr., leyes de trabajo,
seguridad social, asistencia educativa, protección social, propiedad industrial, comercio
internacional, restricciones a las exportaciones o importaciones, regulación económica
de la competencia, política monetaria o de cambio(216), derecho del consumidor, derecho
del seguro, gran parte de las reglas administrativas que contemplan actividades
multinacionales—(217).

2. La aplicación inmediata, las normas de normas de policía de

corrección. Las normas de policía del derecho extranjero
Las finalidades enunciadas deben concretarse en estructuras normativas de la mayor
precisión posible. La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada
de política legislativa, dado que las normas de policía, obviamente, deberán estar
adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales(218).
Se ha destacado también, que se trata de normas de aplicación necesaria, de ahí la
afirmación de su carácter de norma internacionalmente imperativa. Sin embargo, también
se ha dicho que las normas de policía no intervienen siempre según el mismo método y
se ha propiciado ampliar el concepto, abarcando no sólo aquellas normas que intervienen
inmediatamente y que excluyen a la norma de conflicto sin consultarla siquiera, sino
incluyendo también dentro del concepto, a las "normas de protección" que implican, a
menudo, una comparación de la ley designada por la norma de conflicto y la ley local,
que no interviene sino cuando son más protectoras que la ley designada por la norma de
conflicto, como expresión de la protección de la parte que se presume débil, son las que
se denominan "normas de policía protectrices o de protección", "de intervención", "de
dirección". A favor de esta postura abierta se muestran M. J. González Campos(219), F.
Pocar(220), en contra: F. Leclerq, P. Lagarde(221).
Se entiende que el supuesto, estrictamente, es el caso de la norma que se resuelve en
favor de una exclusión del derecho elegido por remisión derecha a las soluciones del
derecho propio por ser más favorable o por preservar el nivel de protección —más alto o
más bajo— que el standard del derecho propio considera adecuado que, reiteramos,
podría no ser el más favorable para el afectado. Se trata, estructuralmente concebido, de
un punto de conexión acumulativo desigual, materialmente orientado, en la medida en
que hay una remisión indirecta, pero unilateral, con autoelección del propio derecho y de
su nivel de protección. Un buen ejemplo en nuestro derecho sería —v.gr., el art 15 de la
ley 11.723 que dispone que "la protección que la ley argentina acuerda a los autores
extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país
donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una protección mayor regirán
los términos de la presente ley"—. En este caso el derecho local actúa como límite
máximo o mínimo, controlando el resultado, previa comparación con el otro punto de
conexión acumulativamente previsto —ley del lugar de publicación de la obra—.
Evidentemente, la redacción de la norma es diferente, por ejemplo, a la de los arts.
2637 y 2639, CCCN(222), en los que el punto de conexión de control y el seleccionado en
primer término, ambos están concebidos en forma neutral y el standard de protección
elegido, siempre el más favorable a la parte débil, no es el del derecho propio,
necesariamente.
Es cierta la diferencia entre ambas disposiciones, ambas estructuras son soluciones
de protección, materialmente orientadas, pero con diferente signo. En la medida en que,
v.gr., en el art.15 de la ley 11.723, está predispuesta la aplicación unilateral del propio
derecho hay una finalidad de policía, sin embargo, no es la norma de policía típica,
inmediatamente aplicable, pues está inmersa en una regla de conflicto que hace
funcionar con carácter previo la comparación con otro punto de conexión neutral captado
en la misma disposición, sin embargo, si se atiende a la redacción unilateral que autoelige
la solución nacional y en la medida en que ello ocurra en atención a intereses públicos o
de naturaleza superior que el Estado está interesado en salvaguardar, la función de
policía se encuentra presente.
Compartimos que cabe admitir que el concepto de la norma internacionalmente
imperativa inmediatamente aplicable admite la flexibilización del concepto alcanzando en
su periferia también esta variante de normas de policía de corrección, pues funcionan
como mecanismo corrector de la norma de conflicto y cuyo funcionamiento es conjunto
pero excepcional, dependiente de una comparación, dentro de aquélla, en procura de
mantener un determinado standard del propio derecho que se desea resguardar.
Se trata de normas que tienen un fuerte contacto con el territorio del ordenamiento
jurídico al que pertenecen que, generalmente, se pone de relevancia en la descripción
del caso contenida en el tipo legal de la norma, de modo que la garantía de su plena
aplicación la brinda el foro del país que contiene esa norma de policía en su ordenamiento
—véase que, incluso, en ocasiones acompañan la solución legal también, normas de
jurisdicción exclusiva—. Ello, sin perjuicio de su posible aplicación por terceros Estados
que las respeten.
Al respecto, nuestro ordenamiento, tradicionalmente, respetó la norma de policía del
derecho extranjero, así lo hacía el art.1208, CCiv. de Vélez Sarsfield, cuando disponía
que "los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una
nación extranjera, no tendrán efecto alguno" y lo hace ahora, el art.2651, inc. f), que prevé
que "los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente
imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto
alguno", se trata en ambos casos de normas que transmiten un profundo respeto por la
extranjería del caso y que no se hallan sometidas a exigencia de reciprocidad de ningún
tipo, los únicos óbices serían que esas normas de policía extranjeras se opusiesen a una
norma de policía de la lex fori o violasen principios de orden público de la lex fori(223).
El método de aplicación de las normas de policía puede también ser un factor de
realización de la justicia de proximidad, propia del método conflictual, en la medida en
que se admita que se puede aplicar la norma de policía extranjera contenida en el DIPr.
del derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori para solucionar el caso. Es
claro, que tal norma de conflicto ha de resultar aplicable porque no existe ninguna norma
de policía en el DIPr. de la lex fori que la haya excluido.
Del mismo modo, debe remarcarse que en la realidad de la vida del caso, la
socialización del sinalagma contractual determinará la necesidad de que el
funcionamiento de la norma de conflicto neutra a veces deba "tomar en
consideración"(224) y combinarse, también, con las normas de policía o
internacionalmente imperativas de un ordenamiento extranjero que no es aplicable al
caso, pero que presenta lazos preponderantes y tan importantes con la situación jurídica
de que se trata, que no pueden ser soslayados. De esta manera se evita que fracturen la
realidad de la vida del caso y su solución legal.
Esta idea de la eventual aplicación de la norma de policía extranjera fue muy discutida,
tanto en el derecho continental como anglosajón, sin embargo, existe algún convenio
internacional que requiere la aplicación de normas de policía de Estados extranjeros —
v.gr., el art.VIII, sección2.b del Acuerdo de Bretton Woods, Convenio Constitutivo del
Fondo Monetario Internacional, cuando establece que "los contratos de cambio que
comprendan la moneda de un país miembro y que sean contrarios a las disposiciones de
control de cambios mantenidas o impuestas por dicho país miembro de conformidad con
este Convenio serán inexigibles en los territorios de cualquier país miembro. Además, los
países miembros podrán, por mutuo acuerdo, cooperar en la aplicación de medidas que
tengan por objeto hacer más eficaces las disposiciones de control de cambios de
cualquiera de los países miembros, siempre que dichas medidas y disposiciones sean
compatibles con este Convenio"—.
En el derecho europeo el principio fue admitido por la Corte de Casación de los Países
Bajos en el caso "Alnati" (13/5/1966) de gran repercusión doctrinaria(225)y luego, fue
recogido, por ej., en la Convención de La Haya sobre la ley aplicable a los contratos de
intermediarios, de 1978, art.16; en la Convención de Roma de 1980, art.7.1; en la Ley
Federal Suiza de DIPr. de 1987, art.19; en el Código de Quebec, art.3079; en el Código
belga de DIPr., art.20.
En la Argentina, la reforma introducida en el Código Civil y Comercial de la Nación
receptó estos antecedentes y el consenso de la doctrina en el derecho comparado en el
art.2599, segundo párrafo.
Este art.2599 CCCN dispone respecto de las normas internacionalmente imperativas,
que "cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas y que cuando intereses legítimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso".
Se acoge así, tanto la aplicación de las normas de policía como consecuencia del
normal funcionamiento de la norma de conflicto, cuanto la llamada teoría de la "data". En
el primer caso, las normas de policía del DIPr. extranjero se aplican como consecuencia
del normal funcionamiento de la norma de conflicto de la lex fori, esto es, si conforme a
la teoría del uso jurídico, en el derecho extranjero elegido (lex causae), esa
norma resultase aplicable al caso. El segundo supuesto es el que conduce a "tomar en
consideración" también las normas de policía o internacionalmente imperativas
extranjeras del DIPr. de un ordenamiento que no es aplicable al caso, pero que presentan
cierto carácter indispensable y lazos preponderantes y tan estrechos con la situación
jurídica de que se trata, que no pueden ser soslayados so riesgo, se reitera, de ignorar
la realidad del caso y fracturar la lógica de su solución legal.
 Boggiano fue el primero que planteó entre nosotros la posibilidad de extraterritorializar
las normas de policía extranjeras en jurisdicción argentina, señalando que se justifica el
respeto de normas de policía extranjeras a fin de establecer un espíritu de cooperación
y solidaridad internacionales y distinguió como posibilidades que
i) la norma de policía perteneciese al derecho del país que una norma de con¿icto
argentina indica como aplicable al caso, supuesto en el que sostenía que tal norma de
policía foránea debía ser tenida en cuenta en la República pues, conforme a la teoría del
uso jurídico, sería aplicada por el juez extranjero. Esta hipótesis, se reitera, ha sido ahora
expresamente prevista en el art. 2599, CCCN;
ii) la norma de policía extranjera perteneciese a un país cuyo derecho se ha querido
evadir fraudulentamente en un contrato, caso en el que éste no tendrá eficacia en la
República, conforme a lo antes previsto por el art.1208, CCiv., y hoy, por el art.2651, inc.
f), ya comentado supra(226).
Se ha destacado asimismo y esto es esencial, que para que sea aplicable una norma
de policía extranjera no debe existir norma de policía argentina que enfoque el mismo
aspecto del caso, pues las normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de
toda otra disposición y, además, se requiere que la norma de policía extranjera no lesione
principios de orden público argentinos(227)(conf. art.2600, CCCN).
Es claro que el tribunal nacional siempre deberá privilegiar los intereses del foro,
representado por sus propias normas de policía exclusivas y excluyentes y por los
principios de orden público que inspiran su ordenamiento jurídico que obstan a la
aplicación de cualquier disposición que se les oponga(228).
Cabe señalar que, en el marco de derecho comunitario europeo, ha surgido la
necesidad de conciliar un mercado interior unificado con la diversidad de derechos
nacionales, y ello ha conducido a una unificación de normas de derecho sustancial que
concluyen en la neutralización de las leyes de policía nacionales cuando ellas constituyen
un obstáculo a la libertades comunitarias de circulación, de establecimiento y de
prestación de servicios. Sin embargo, por otra parte, se ha creado una nueva categoría
de leyes de policía, las leyes de policía comunitarias, aplicables en el ámbito
intracomunitario y frente a los derechos de terceros Estados, categoría en la cual pueden
incluirse un gran número de disposiciones no del todo ordenadas. Al respecto, se ha
advertido, sin embargo, que representaría un riesgo importante que todas las reglas
comunitarias accedieran a la calidad de reglas imperativas con la justificación de ser
consecuencia de las reglas fundamentales del tratado. Otros autores hablan de normas
de policía de geometría variable (L. Idot) atendiendo al diverso modo en que la
jurisprudencia ha receptado su aplicación en el ámbito intracomunitario y frente a los
derechos de terceros Estados. En efecto, a veces se ha considerado a las directivas
como leyes de orden público interno, intracomunitario y otras, como normas de policía
aplicables aun a contratos se encuentren sometidos al derecho de un tercer Estado ajeno
al ámbito de países de la UE, estimando que debe asegurarse la libertad de prestación
de servicios y la libre concurrencia que rigen dentro de la Unión Europea(229).
Bucher señala, como una categoría distinta de las normas de policía, ciertas normas a
las que denomina "reglas de aplicación", dentro del derecho comunitario, que aparecen
como reglas unilaterales de conflicto no susceptibles de bilateralización, que no se
identificarían totalmente o, si no, lo harían solamente en parte, con las normas de policía,
pero que no son exclusivas, no tendrían el alto grado de imperatividad de la normas de
policía. Menciona, como ejemplo, las directivas del derecho comunitario europeo o ciertas
disposiciones del derecho armonizado, cuyas disposiciones deben aplicarse cuando el
acto o el contrato, por ejemplo, presente un lazo estrecho con los Estados miembros, sin
otra precisión. Estas normas no son calificadas de indispensables para la organización
del mercado interior, se trataría de poner una política comunitaria de sostén al mercado
interior a través de un régimen uniforme, aplicable a ciertas actividades o cierto tipo de
transacciones, a las que no se quiere ver perturbadas por la intrusión de reglas de
terceros Estados, designadas por las normas de conflicto; la regla de delimitación
espacial de la directiva define el campo de aplicación del acto(230).

3. El funcionamiento de las normas de policía o internacionalmente

imperativas. Distinciones necesarias
Las normas de policía del DIPr. argentino, en tanto exclusivas y excluyentes, son
de interpretación restrictiva, por ende, su ámbito de aplicación se encuentra determinado
estrictamente por el tipo legal de la norma, tienen expresa delimitación de su ámbito de
aplicación y no son susceptibles de interpretación extensiva o analógica.
Los conceptos con los que están redactadas estas normas se califican por la lex fori del
ordenamiento que integran, es decir, que las normas internacionalmente imperativas del
derecho argentino se interpretan por la ley argentina, salvo que existan calificaciones
especiales que definan autónomamente los conceptos empleados en la norma de policía
de que se trate.
Y hemos señalado que este tipo de disposiciones debe concretarse en estructuras
normativas de la mayor precisión posible, pues la determinación de la norma, la medida
y alcance del proteccionismo que ha de concederse, es una cuestión muy delicada de
política legislativa y es tarea, en principio, a cargo del legislador, que exige respetar de
modo adecuado los principios, garantías y normas constitucionales.
Si pesar de ello se las legislase con fórmulas abiertas, la determinación del contenido
de la norma quedaría delegada en los jueces, quienes tendrían a su cargo la tarea
ulterior. En tal caso, la precisión judicial debe guiarse siempre por la equidad y por el
criterio de adecuación a las circunstancias del caso, debiendo evitarse las
interpretaciones chauvinistas sobre las que prevenía Goldschmidt(231) que pueden llevar
a la tentación de efectuar interpretaciones con elaboraciones extensivas de la idea de
orden público internacional, que conducirían a la aplicación invariable del propio derecho,
con exclusión directa del funcionamiento de las normas de conflicto.
Lo importante para justificar la existencia de la norma es detectar a través de la
conexión del caso con el territorio del Estado, cuáles son aquellos intereses de carácter
superior que justifican la extensión excepcional del propio derecho para solucionarlo.
Boggiano también previene contra la tendencia a confundir las soluciones de las
normas coactivas del derecho interno con las normas de policía inmediatamente
aplicables y a extender a casos iusprivatistas multinacionales o a alguno de sus aspectos,
las soluciones de las normas indisponibles del derecho interno que carecen de virtualidad
internacional y alerta sobre que no cabe la confusión, pues las normas coactivas del
derecho interno, se reitera, tienen un ámbito de aplicación preciso, en el que no se
contempla un caso internacional sino un caso puramente nacional de derecho privado y
sólo serían aplicables a un caso internacional cuando la norma de conflicto remite al
derecho interno que las contiene. Las normas internacionalmente imperativas, en
cambio, tienen explícito el contacto decisivo con el territorio argentino —en nuestro
caso— a través del cual se han de identificar los intereses que inspiran la necesidad de
regular a través de normas de policía(232).
Una cuestión distinta se plantea cuando una norma coactiva de derecho privado
interno encarna un principio general de este derecho. Se ha observado con acierto que
entonces, ese principio general será límite que ha de funcionar para frenar la aplicación
del derecho extranjero o de la autonomía de las partes como "cláusula de reserva", pero
no se lo puede tomar como norma de policía de DlPr.(233).
Ya se ha señalado que la norma de policía es una norma exclusiva, excluyente y de
interpretación restrictiva, y que por ende, no funciona como norma general para colmar
lagunas, no cabe pues, la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A
falta de normas de policía de naturaleza especial o en caso de lagunas, se debe aplicar
las normas de conflicto que son las normas generales del sistema(234).
La efectiva aplicación al caso de la norma de policía requiere la localización del caso o
de, al menos, una parte de la realidad operable del caso, localizada en la jurisdicción
argentina. De otro modo se requerirá el reconocimiento o ejecución del pronunciamiento
en el lugar donde la solución del caso habrá de hacerse efectiva. En la aplicación de las
normas de DIPr., la efectividad de la jurisdicción internacional, señala Boggiano, vuelve
a ser la piedra de toque (235).

4. Algunas de las manifestaciones más frecuentes de las normas de

policía
Tanto en el derecho argentino como en el derecho comparado hay ciertas áreas de
interés en las que las normas de policía o internacionalmente imperativas son
instrumentos utilizados con mayor frecuencia. Se trata de ámbitos en los que se muestra
la necesidad de intervención para direccionar conductas orientadas al logro de
determinados objetivos, aun en casos multinacionales. Entre esas esferas de acción
encontramos:

a) Normas orientadas a la regulación del mercado y la protección

económica
i) En esta área, sólo a modo de ejemplo, se pueden citar las disposiciones de la ley
25.156, de defensa de la competencia, que sanciona conductas restrictivas de la libertad
de concurrencia, procurando la protección de un sistema de libre concurrencia.
Allí se indica que quedan sometidas a las disposiciones de esa ley todas las personas
físicas o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades
económicas en todo o en parte del territorio nacional y las que realicen actividades
económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos
puedan producir efectos en el mercado nacional. A los efectos de esta ley, para
determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas y acuerdos, se atenderá a
las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o
establezcan (art.3º).
Es decir, que alcanza a las actividades y contratos internacionales por los que se obren
actos o conductas, que estén prohibidos por esa misma ley, cualquiera que sea el lugar
del país en que se hubieren realizado los hechos e incluso, también a las actividades
económicas que se realicen fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o
acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional, todos los cuales en la medida
en que caigan en la jurisdicción argentina, al menos, serán sancionados también de
conformidad con las normas de la misma ley(236).
De esa tipi¿cación es claro el alcance de la norma de policía y cabe, derechamente,
desprender del articulado cuáles son las consecuencias que afectan la validez de toda
cláusula incorporada a un contrato con el fin de restringir la competencia. En este orden
de ideas, la ley tiene una clara directiva de intervención.
ii) La ley 22.426de Trasferencia de Tecnología, modificada por decreto
1853/1993, estableció expresamente que quedan comprendidos en la ley los actos
jurídicos a título oneroso que tengan por objeto principal o accesorio la transferencia,
cesión o licencia de tecnología o marcas por personas domiciliadas en el exterior, a favor
de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas domiciliadas en el país, siempre que
tales actos tengan efectos en la República Argentina. Estos actos deberán registrarse
ante la autoridad de aplicación a título informativo (arts. 1º y 3º). Sin embargo, cuando
los actos jurídicos ya descriptos se celebren entre una empresa local de capital extranjero
y la empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de esta última, serán
sometidos a la aprobación de la autoridad de aplicación (art.2º) y serán aprobados si del
examen de los mismos resulta que sus prestaciones y condiciones se ajustan a las
prácticas normales del mercado entre entes independientes y siempre que la
contraprestación pactada guarde relación con la tecnología transferida. No se aprobarán
tales actos jurídicos cuando prevean el pago de contraprestaciones por el uso de marcas.
Están exceptuados del régimen de la ley los actos que celebren las fuerzas armadas o
de seguridad, u organismos vinculados a la defensa nacional cuando por decreto del
Poder Ejecutivo sean calificados como secreto militar.
Cabe tener presente también que en los fundamentos del mensaje que acompañó al
proyecto de esta ley se consideró, en una suerte de reenvío interno que "en lo que
respecta a las cláusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos, no
corresponde la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez que ellas caen
dentro del ámbito de aplicación de la ley (...) defensa de la competencia" (BO 23/3/1981).
iii) La ley 21.526 de Entidades financieras dispone, en su art.9º, que "las entidades
financieras de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, se constituirán en la
forma que establezcan sus cartas orgánicas. El resto de las entidades deberá hacerlo en
forma de sociedad anónima, excepto: a) Las sucursales de entidades extranjeras, que
deberán tener en el país una representación con poderes suficientes de acuerdo con la
ley argentina".
Se recuerda que, a los efectos de la esta ley, se considerará que una entidad financiera
es local de capital extranjero cuando personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera del
territorio de la República sean propietarias directa o indirectamente de más del 30% del
capital, o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para
prevalecer en las asambleas de accionistas. Toda vez que en una asamblea realizada
en una entidad local de capital nacional prevalezcan los votos de inversores extranjeros,
dicha entidad quedará calificada a partir de ese momento como local de capital
extranjero.
La autorización para actuar como entidad financiera a empresas consideradas como
locales de capital extranjero sólo podrá otorgarse a bancos comerciales o de inversión, y
quedará condicionada a que puedan favorecer las relaciones financieras y comerciales
con el exterior. Deberá estar sujeta, asimismo, además de los requisitos comunes, a la
existencia de reciprocidad con los países de origen a criterio del Banco Central de la
República Argentina y a la posterior aprobación o denegatoria del Poder Ejecutivo
nacional. Las sucursales de entidades extranjeras establecidas y las nuevas que se
autorizaren deberán radicar efectiva y permanentemente en el país los capitales que
correspondan según el art.32 y quedarán sujetos a las leyes y tribunales argentinos. Los
acreedores en el país gozarán de privilegio sobre los bienes que esas entidades posean
dentro del territorio nacional. La actividad en el país de representantes de entidades
financieras del exterior quedará condicionada a la previa autorización del Banco Central
de la República Argentina y a las reglamentaciones que éste establezca (art.11).
Asimismo, todo aumento de participación de capital en entidades financieras, excepto
el proveniente de distribución de utilidades, así como toda inversión en nuevas entidades
por parte de personas físicas o jurídicas domiciliadas en el exterior, o por empresas
calificadas como locales de capital extranjero, requerirá la previa autorización del Banco
Central de la República Argentina, el que evaluará la iniciativa pudiéndola condicionar a
la existencia de reciprocidad con los países de origen, y estará sujeta a la posterior
aprobación o denegatoria del Poder Ejecutivo nacional. El mismo criterio será aplicable
a la adquisición de fondos de comercio (art.14).
iv) La ley 20.091,de Entidades de Seguros y su control, por su parte, establece en su
art.1º que el ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora en cualquier lugar del
territorio de la Nación, está sometido al régimen de la esta ley y al control de la autoridad
creada por ella. Cuando en la ley se hace referencia al seguro, se entiende comprendida
cualquier forma o modalidad de la actividad aseguradora. Está incluido también el
reaseguro, en tanto no resulte afectado el régimen legal de reaseguro en vigencia.
En la sección II, el art.2º prevé los entes que pueden operar como entidades
autorizables con autorización previa, que sólo pueden realizar operaciones de seguros:
a) Las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos; b) Las sucursales o
agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados en el inciso anterior (...) y en
el art.5º se dispone que las sucursales o agencias a que se refiere el artículo 2, inciso b),
serán autorizadas a ejercer la actividad aseguradora en las condiciones establecidas por
esta Ley para las sociedades anónimas constituidas en el país, si existe reciprocidad
según las leyes de su domicilio. Estarán a cargo de uno o más representantes con
facultades suficientes para realizar con la autoridad de control y los terceros todos los
actos jurídicos atinentes al objeto de la sociedad, y estar en juicio por ésta. El
representante no tiene las facultades de ampliar o renunciar a la autorización para operar
en seguros y de transferir voluntariamente la cartera, salvo poder expreso. Sucursales
en el país y sucursales o agencias en el exterior.
Los aseguradores autorizados pueden abrir o cerrar sucursales en el país así como
sucursales o agencias en el extranjero, previa autorización de la autoridad de control, la
que podrá establecer con carácter general y uniforme los requisitos y formalidades que
se deben cumplir (art.6º). Asimismo, respecto de los capitales mínimos, el art.30
contempla que la autoridad de control establecerá con criterio uniforme y general para
todos los aseguradores sin excepción, el monto y las normas sobre capitales mínimos a
que deberán ajustarse los aseguradores que se autoricen o los que ya estén autorizados.
Respecto de las sucursales o agencias de sociedades extranjeras se indica que deberán
tener y radicar en el país, fondos equivalentes a los capitales mínimos exigidos a los
aseguradores constituidos en él.
v) La ley 20.094de la Navegación tiende a proteger al pasajero la parte típicamente
débil en el contrato de transporte de personas y dispone en su art.604 que "las
disposiciones de esa ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto
al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por
agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender
en la causa los tribunales de la República".
vi) La Ley General de Sociedades 19.550 dispone en su art.119 que "el artículo 118 se
aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocidopor las leyes
de la República. Corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades a
cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente
ley". También en el art.121 se prevé que "el representante de sociedad constituida en el
extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé
esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los
directores de sociedades anónimas". De otro lado, en su art.124 regula la sociedad con
domicilio o principal objeto en la República, y se establece que "la sociedad constituida
en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento" (véase en extenso el capítulo X).
Del breve recorrido realizado supra, meramente indiciario, se extrae que lo cierto es
que los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional mediante
normas de policía económica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas
normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las conductas de los agentes
económicos, no impiden la contratación, ni la afectan derechamente, aunque pueden
favorecerla o dificultarla con sus condiciones —v.gr., los aranceles, gravámenes, tasas a
la exportación e importación—.
En cambio, en otro tipo de normas policía se ven afectadas de modo directo las
conductas de los agentes económicos en sus negociaciones. Ello ocurre, v.gr., con las
prohibiciones para importar o para exportar o con la prohibición genérica derivada del
establecimiento de controles de cambio, que establecen "cepos" o hacen necesario un
permiso de cambio como excepción a la ley general prohibitiva. Se ha observado que
estas normas, cuando están en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio
internacional, de ahí, que resulten de aplicación exclusiva frente a toda otra
regulación(237).

b) Normas en materia de inmuebles y muebles registrables

El art.2667, CCCN, en punto al derecho aplicable en cuestiones de derechos reales,
sienta el principio clásico de que establece que "los derechos reales sobre inmuebles se
rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre
inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio
del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados".
Respecto del derecho aplicable se continúa pues, con la clasificación de bienes
seguida en el Código Civil, que responde a nuestra cultura jurídica y a la doctrina
asentada en la República, respecto de inmuebles, en torno al art.10, CCiv. Aunque ahora
se adopta la tipicidad de una norma de conflicto neutral, continúa bajo este esquema
conceptual, la regla que reza que los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley
del lugar de situación y, por ende, que los inmuebles situados en la Argentina se rigen
por el derecho argentino. Lo mismo viene a ocurrir con los bienes muebles registrables,
asentados en un registro argentino (art.2668, CCCN).
De otro lado, la reforma también sujeta la forma de transmitir los derechos reales sobre
inmuebles en la República a la norma de policía del art.2667, última parte, CCCN.
Estas disposiciones se ven acompañadas por reglas de jurisdicción exclusiva
contenidas en el art.2609 del CCCN, que asegura la eficacia de la norma. Ella dispone
que "sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a. en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b. en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro
público argentino;
c. en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro,
cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en
Argentina".

c) Normas en materia sucesoria

El art.2644, CCCN, en punto al derecho aplicable en materia sucesoria, contempla
como reglas que "la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento, salvo respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino". Sin embargo, debe repararse en que
la norma de jurisdicción en la materia prevé un supuesto de concurrencia de foros
posibles, por ende, podrían intervenir los jueces del último domicilio del causante o los
del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país, respecto de éstos; no está
prevista pues, la jurisdicción argentina exclusivarespecto de inmuebles situados en el
país en materia sucesoria, sólo lo es en materia de derechos reales sobre inmuebles
situados en la República en virtud del art.2609, inc. a), CCCN, de lo cual puede seguirse
la posible intervención de jueces foráneos, del último domicilio del causante. En esa
hipótesis, y dado que la norma del art.2644, CCCN, no resulta de obligatoria aplicación
para un juez extranjero, por tratarse de una norma de policía del derecho internacional
privado del ordenamiento argentino y no del sistema de derecho internacional privado del
juez foráneo, éste podría aplicar normas extranjeras distintas a la sucesión por muerte
de un inmueble situado en el país. Esa sentencia, sin embargo, debería ser sometida a
las reglas del exequatur para ser reconocida y ejecutada en la Argentina, trámite en el
que habrán de verificarse los requisitos que imponen nuestras reglas al respecto —v.gr.,
el art.517, Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación—. En esa etapa se
examinará si se ha respetado la norma de policía argentina o si el pronunciamiento del
juez extranjero vulnera los intereses de orden público en materia sucesoria y de
transmisión hereditaria respecto de los inmuebles sitos en el país que el art.2644
resguarda.

d) Otros ámbitos
Las normas de policía construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las
conexiones del caso multinacional con la lex fori. Se ha dicho, que las normas de policía
hacen del forismo, preciso o no, su técnica y su credo(238).
 En ese marco, pueden distinguirse esferas propicias para este tipo de reglas. Entre
ellas, la organización de las profesiones liberales, ya que los Estados nacionales suelen
interferir dictando normas de policía exclusivamente aplicables para la habilitación del
ejercicio de una profesión liberal en el ámbito de sus territorios.
Asimismo, en materia de control de cambios, basta recordar la norma de policía
internacional prevista en el art.VIII, sección 2.b, del Acuerdo de Bretton Woods, que es
el contrato constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que ya se ha referido supra.
Ello, sin perjuicio de disposiciones de DIPr. de fuente interna sobre el tema.
También se registran hallazgos normativos de esta naturaleza en ámbitos del derecho
del consumidor; del crédito de consumo; en materia de contratos de trabajo; de seguridad
social; asistencia educativa, etcétera.
 CAPÍTULO III - JURISDICCIÓN INTERNACIONAL (I). INTRODUCCIÓN
En la época contemporánea asistimos al fenómeno de la evolución y la
multinacionalización del comercio en todas sus formas, favorecido por el constante
desarrollo del proceso industrial, de la producción masiva y de los medios de
comunicación y de transporte.
Ello ha conducido, en buena medida, a la superación del "fenómeno de la frontera", al
que aludía la gráfica expresión de Lalive, si bien no desde un punto de vista político en
sentido estricto, al menos, desde la disposición psicológica con que se enfrentaron y se
enfrentan emprendimientos bilaterales, regionales, comunitarios alrededor del mundo
(entre otros: CECA - EURATOM - CEE - UE - ASEAN - CEEA o EurAsEC- UEE - UA
(Unión Asiática) - CEI - Liga Árabe - OUA - UA (Unión Africana) - Foro de las Islas del
Pacífico - CEPAL - ALALC - SELA - ALADI - AP (Alianza del Pacífico) - CELAC -
MERCOSUR - UNASUR), para la búsqueda de nuevas fórmulas de internacionalización
de actividades, empresas, modalidades de intercambios de bienes y servicios, de
recursos financieros.
En este marco, la contratación internacional se topa, sin embargo, más allá de alguna
iniciativa regional de supranacionalización, con la realidad de un mundo fraccionado en
jurisdicciones estatales que se distribuyen el poder conforme a las reglas del derecho
internacional. A fin de encuadrar las relaciones iusprivatistas entre particulares, cada
Estado exhibe su propio sistema de derecho internacional privado y una red jerarquizada
de órganos estatales, de autoridades, cuya función y competencia —ejecutiva, legislativa
o jurisdiccional— delimita, la mayoría de las veces, con un criterio espacial (1) previsto
para solucionar eventuales controversias.
Este contexto determina la necesidad de advertir los riesgos que conlleva un eventual
litigio, planteado ante tribunales propios o extranjeros, en cuanto a la seguridad de su
desenlace. Uno de los aspectos que la prudencia aconseja pues priorizar, en cualquier
negociación de comercio exterior, es la previsión y prevención de posibles hipótesis de
conflictos, a fin de predisponer aquellos mecanismos de solución de controversias que,
llegado el caso, puedan resultar más efectivos y más acordes con las posibilidades y los
intereses de las partes y el medio en el que las situaciones de hecho habrán de
desenvolverse. Ello no quita que, en muchos supuestos, se haya obviado la atención de
previsiones de este tipo.
Los métodos de solución de controversias admiten, con una óptica generalizadora, la
clasificación en dos grandes campos según que se recurra, o no, para la dilucidación del
problema planteado a la intervención de los órganos de poder estructurados por los
Estados nacionales a ese fin. Con este criterio, en el primer caso nos encontramos en el
campo de las jurisdicciones de los tribunales judiciales estatales y, en el segundo, ante
métodos alternativos, por lo común privados: autocomposición, conciliación, arbitraje.
Nos ocuparemos sucesivamente de cada una de estas posibilidades.
 I. LA RELACIÓN FORUM-IUS Y LAS SOLUCIONES JURISDICCIONALES
Y DE DERECHO APLICABLE. JUSTIFICACIÓN DE UN TRATAMIENTO
CONJUNTO DENTRO DEL DIPR.

Toda disputa que se suscite entre las partes de una relación internacional en la que no
se hubiese previsto de antemano ningún método alternativo de solución de eventuales
controversias, muy probablemente concluirá por plantearse ante los tribunales de alguno
de los Estados nacionales vinculados al caso.
Hemos de analizar, pues, algunas de las diferentes facetas que presenta este
supuesto. El primer interrogante que cabrá plantearse en estos casos se referirá a la
jurisdicción competente. Esto es, la determinación del tribunal ante el cual ocurriremos a
plantear el litigio (forum), casi inmediatamente, una segunda inquietud nos llevará a
preguntarnos sobre el derecho de fondo aplicable al conflicto (ius). Para responder a
estas cuestiones es aconsejable examinar, con un enfoque global y totalizador, cuáles
son los criterios atributivos de jurisdicción de cada uno de los Estados vinculados al caso,
a fin de evaluar cuáles de ellos son los que se abocarían al conocimiento de la cuestión;
examinar el criterio con el que cada país responde al problema del derecho aplicable, y
optar, luego, por aquel foro que nos asegure una mayor efectividad si llega la hora de
tener que ejecutar coactivamente para el cumplimiento de una eventual sentencia
favorable. En esta línea, la efectividad y la economía procesal deberán ser el norte de la
decisión.
Con frecuencia, un análisis preocupado sólo por lo inmediato conducirá al profesional
a reducirse al mero examen unilateral de las reglas de atribución de jurisdicción
internacional del propio Estado. Sin embargo, aun en tal supuesto nunca deberá
prescindirse del control sobre la aptitud de reconocimiento y ejecución de la sentencia
que se obtenga para el caso de que fuere necesario efectivizar su cumplimiento en un
Estado extranjero. Ésta es la tercera cuestión central, la del reconocimiento y ejecución
de las sentencias en juego. La efectividad, nuevamente, habrá de ser el criterio
determinante de la decisión. Ningún objeto tendría, admitida la jurisdicción propia, con
pretensiones universalistas, que obtener un fallo abstracto, sin factibilidad de
reconocimiento y ejecución en el lugar en que ha de requerirse el cumplimiento(2).
Se han planteado aquí dos cuestiones que aparecen estrechamente ligadas: tribunal
competente (forum) y derecho aplicable (ius) que son independientes, de naturaleza
claramente distinta y diferente, y que no han de confundirse, aunque, en la medida de lo
posible, se deba, siempre, tratar de coordinarlas(3).
Las reglas que abren el acceso a la jurisdicción son normas procesales, de derecho
público, de forma, adjetivas, si bien de naturaleza federal(4), que hallan su justificación en
el interés del propio Estado en reclamar para sí los casos que por diversos motivos (de
orden social, político o económico) considera propios. Esto puede ocurrir porque se
atiende a las vinculaciones del caso con el territorio nacional o con sus habitantes, sin
excluir, sin embargo, la jurisdicción concurrente de otros Estados sobre los mismos
asuntos (salvo que se configure alguna hipótesis de jurisdicción exclusiva, y, por ende,
excluyente, casos en los cuales un Estado no reconocerá ninguna sentencia dictada por
el juez de otro país, lo cual sólo ocurre en ciertas cuestiones especialmente sensibles a
los intereses nacionales, lo que no es frecuente en materias disponibles, por ejemplo, las
contractuales). También pueden justificar criterios extensivos en la materia razones
ligadas a legítimos intereses de los justiciables que se entiende necesario asegurar,
como el derecho de defensa en juicio o el evitar la denegación internacional de justicia,
que justifiquen esa extensión por razones de necesidad (foro de necesidad)(5).
 Las normas que determinan el derecho aplicable (de conflicto, materiales o de policía
internacionalmente imperativa), en cambio, son disposiciones de derecho privado, de
fondo, sustanciales, cuyo fundamento, en el caso de la norma de conflicto, reposa en la
elección del derecho más razonable y justo para solucionar el caso. Se interpreta que
cumple esa condición el derecho más conectado a él, aquel cuya relación de proximidad
con la situación jurídica de que se trate es tal, que justifica su elección para solucionarla(6).
La determinación de tal sistema jurídico, por lo general, en países de tradición continental
la realiza el propio legislador a través de puntos de conexión rígidamente establecidos.
En países anglosajones (common law), en cambio, el legislador defiere la precisión del
derecho aplicable al juzgador (conexiones flexibles)(7). Las normas materiales, por su
lado, crean una solución de fondo, especialmente adaptada a la naturaleza multinacional
del caso mientras que las normas de policía autoeligen el propio derecho nacional para
solucionarlo.
Esta distinción, entre normas de jurisdicción y derecho aplicable, es básica para la clara
conceptualización de la naturaleza de las normas que nos ocupan y reconoce una raíz
savigniana clásica. El derecho internacional privado, que desde una óptica de pluralismo
metodológico aparece comprensivo de las normas de fondo (conflicto, materiales y de
policía o internacionalmente imperativas)(8) es el llamado a decidir si debe aplicarse una
norma especial, el derecho local o uno extranjero para solucionar el caso y, en este último
supuesto, cuál sistema de derecho extranjero es competente para hacerlo(9), pero en su
contenido de estudio, necesariamente debe incluir el tratamiento de las cuestiones
centrales del derecho procesal internacional, que son imprescindibles para la correcta
prospectiva de la solución de fondo del caso.
Es que nos encontramos así, con que los jueces de cada Estado, al buscar la solución
de un caso iusprivatista multinacional, la brindan, en principio, desde la óptica de su
propio sistema de derecho internacional privado vigente, con lo que nos vemos ante el
fenómeno de fraccionamiento de la legislación aplicable. Ello conduce a que la
controversia pueda solucionarse de diferente manera, según sea el país en el que se la
plantee. Savigny intentó solucionar este problema de fraccionamiento del derecho
aplicable, buscando coincidencias sobre los puntos de conexión del derecho aplicable en
los diversos Estados nacionales, a través de la inclusión de elecciones únicas o
convergentes en los diversos sistemas jurídicos. Ésta es la idea de la "armonía
internacional de las soluciones", o del "mínimo conflicto" que apunta a un "universalismo"
que pretende resolver el problema desde la perspectiva de los diversos Estados
nacionales en la medida en que proporcionen una respuesta coincidente a un mismo
problema, cualquiera que sea el contexto jurisdiccional en el que éste se plantee.
Es pues, el derecho internacional privado del juez competente el que habrá de
responder a la cuestión relativa al derecho aplicable. Sin embargo, y a pesar de todos
estos esfuerzos, el fenómeno del fraccionamiento y la desarmonía internacional
subsisten en este plano, pese a que se busca reducir al mínimo las diferencias originadas
por la diversidad de foros y conjurar los intentos de forum shopping. Ésta es la razón por
la cual una de las preocupaciones más importantes de nuestros días es arribar a la
uniformidad a través de convenciones internacionales sobre los diversos temas
procesales ya sobre cuestiones de fondo, ya de índole material, ya conflictual(10).
No obstante esos esfuerzos, es de observar que cuando se dé la disociación
entre forum e ius, porque varios Estados se estiman con jurisdicción internacional para
resolver el caso o porque una legislación extranjera es la indicada como "competente"
para proporcionar las soluciones de fondo, no cabrá limitarse, solamente, a aplicar las
reglas materiales que brinde el derecho finalmente elegido para decidir de la cuestión,
sino que aparece necesario hacer "una referencia global" al derecho del Estado o los
Estados extranjeros conectados con el caso examinado, es decir, a todo su "orden
jurídico", lo cual puede implicar incluso resolver sobre el juego de varios ordenamientos
dentro de un mismo derecho nacional. Esta actitud permitirá efectuar las previsiones
posibles para garantizar, en su momento, el reconocimiento en el interior de esos Estados
de la solución dada por el tribunal del foro.
El propósito enunciado presupone la adopción de un enfoque que atienda a la
adecuada "coordinación" del ordenamiento procesal y de fondo propios con el sistema
jurídico extranjero vinculado al caso y aun con otro orden jurídico, en casos que
trascienden ordenamientos (casos transordenamientos), cuando el caso presente
características tales que pueda llegar a necesitar del efectivo reconocimiento y ejecución
de la sentencia que se obtenga dentro de los ordenamientos jurídicos extranjeros, objeto
de la referencia. Es por ello que se ha dicho que el derecho internacional privado es un
derecho que ordena las relaciones entre ordenamientos jurídicos (ius inter iura) (11).
Será necesario, pues, "localizar" dónde habrían de "obrarse", de llevarse a cabo, en
definitiva, las conductas necesarias para "solucionar" el caso, y si esa prospectiva nos
conduce a otro u otros Estados extranjeros, deberemos atender a las posibilidades
"concretas" de reconocimiento o ejecución en ellos(12).
El reconocimiento, o no, de la decisión pronunciada en el país, fuera de él, puede
depender de diversos factores y criterios, relativos ya a la verificación de la jurisdicción
del juez que dictó el pronunciamiento, ya a la regularidad del procedimiento seguido
desde el punto de vista de la citación, de las pruebas, de la apreciación del cabal ejercicio
del derecho de defensa, e incluso, en ciertos casos, de la ley aplicada por el juez nacional
para resolver el fondo del asunto.
Como consecuencia de lo expuesto, para la solución de las controversias que nos
ocupan no sólo hemos de atender el problema desde una perspectiva nacional o
unilateral, sino que será necesario examinar el o los sistemas jurídicos en los cuales, por
su naturaleza o contenido, verosímilmente habrá de localizarse el caso, y apreciar esos
órdenes jurídicos "en bloc", en su funcionamiento global (condiciones de reconocimiento
y ejecución de sentencia, jurisdicción y ley aplicable, según el caso)(13), con el fin de
coordinar en lo posible esas previsiones con las exigencias del foro, y así obtener un
pronunciamiento que sea válido en el propio Estado y susceptible de reconocimiento y
ejecución efectivos en los Estados extranjeros tenidos en la mira.
Finalmente, cabe advertir que también debe analizarse en qué manera la combinación
de una cláusula de prórroga de jurisdicción con otra de elección del derecho aplicable,
en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, nos habrá de brindar una
posibilidad de sortear, a nivel jurisdiccional, parte de la complejidad del problema
descripto. Partiendo de este enfoque general, hemos de considerar a continuación, en
particular, ciertos aspectos relevantes propios de las soluciones jurisdiccionales que
ahora nos ocupan.

II. LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y LA NATURALEZA FEDERAL

DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. CUADRO DE
SITUACIÓN DIVERSOS ASPECTOS INVOLUCRADOS
 1) El derecho procesal, tradicionalmente, ha sido considerado rama del derecho
público con un alcance territorial. En el ámbito internacional, sin embargo, el problema
procesal adquiere múltiples facetas:
a) Por una parte, en el campo del derecho internacional público, encontramos todos
aquellos problemas vinculados a la calidad y "estatus procesal" de ciertos sujetos que
pueden hallarse fuera de la órbita de poder jurisdiccional de los Estado nacionales
(característica de extraterritorialidad), indiscutidos en tiempos de paz, tales: los Estados
nacionales (sobre la exención jurisdiccional renunciable, en la Argentina, véase la ley
24.488 y antecedentes ley 14.467, limitada por el recaudo de la reciprocidad art.24, inc.
1º; ref. decreto-ley 9015/63 L Adla, XXIII-C-1895; XVIII-A-94; véanse, particularmente,
tres fallos de la CSJN del22 de diciembre de 1994 [Fallos: 317:1880], 2 de diciembre de
1999 y 11/12/2007 todos ellos in re: "Manauta, Juan José c. Embajada dela Federación
Rusas/daños y perjuicios" que ilustran sobre la doctrina de nuestro más alto Tribunal en
el tema; el 2 de diciembre de 2004 se sancionó laConvención de las Naciones Unidas
sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes que aún no está
vigente, pues no ha obtenido las treinta ratificaciones/adhesiones requeridas y que no ha
sido suscripta ni ratificada por la Argentina), sus representaciones (soberanos y cabezas
de gobierno) y sus diplomáticos (véase Convención de La Habana de 1928 y Convención
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 —decreto-ley 7672/1963 Adla, XXIII-C-
1742—); los agentes consulares (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de
1963 —ley 17.081— Adla, XXVI-C-1655); ciertos organismos internacionales (véase:
Convención sobre prerrogativas, e inmunidades de las Naciones Unidas de 1946,
decreto-ley 15.971/1956 [Adla, XVI-A-979]); Convención sobre privilegios e inmunidades
de los organismos especializados 1947 (cfr.. por ej., Fallo CSJN, 27/8/1987 M. 428-XXI,
ED, 10/12/1987, reconociendo inmunidad del Centro Panamericano de Zoonosis; en el
mismo sentido: CSJN, 31 de agosto de 1999, "Duhalde Mario Alfredo c. Organización
Panamericana de la Salud-Organización Mundial de la Salud. Oficina Sanitaria
Panamericana" [www.oas.org]); ciertos funcionarios internacionales (véase art.105, párr.
2º, Carta de las Naciones Unidas); buques o navíos públicos (arts.34 a 42, Tratado de
Derecho de la Navegación Comercial de Montevideo de 1940; Convención de Bruselas
sobre inmunidad de navíos públicos —ley 15.787— (Adla, XX-A-181), etcétera.
Desde otro punto de vista, también es materia del derecho internacional público, en
tanto práctica internacional de antigua data, el deber de cooperación entre los Estados a
fin de hacer posible el auxilio judicial o jurisdiccional (por medio de autoridades no
judiciales). A ese fin, los tribunales dan cumplimiento a los exhortos diplomáticos,
comisiones o cartas rogatorias recibidos de otros Estados, salvo la reserva del orden
público(14), esto obviamente, se complementa con el trámite que luego se imprime a esos
instrumentos y que pertenece propiamente al ámbito del derecho procesal y con lo
dispuesto en particular por convenciones internacionales alcanzadas en la materia.
b) Por otra parte, hallamos las cuestiones que forman parte del derecho internacional
procesal y que involucran los conflictos de jurisdicción internacional, así como los
tratados y convenciones sobre admisibilidad de documentos de extraña jurisdicción, el
tratamiento de los exhortos y cartas rogatorias (cooperación y auxilio procesal
internacional), la admisibilidad de la prórroga de jurisdicción, etc., que comprometen y
delimitan el ámbito del ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado.
c) Finalmente, están otras cuestiones de carácter netamente procesal, tales como: la
situación de los extranjeros en el proceso (beneficio de pobreza, requisitos de la
demanda, cautio judicatum solvi, etc.); el reconocimiento y ejecución de laudos y
sentencias extranjeras; los documentos extranjeros como medios de prueba, alegación
y prueba del derecho extranjero, etcétera.
 2) La República Argentina, como Estado organizado políticamente, tiene una estructura
federal, en la cual las provincias concurrieron a la sanción de la Constitución en su
carácter de estados autónomos y ésta les reservó todas aquellas atribuciones cuyo
ejercicio no era necesario para el funcionamiento del poder central constituido. Medió
pues, una delegación de poderes (arts.121, 126, Constitución Nacional) en el gobierno
federal, a través de facultades limitadas y definidas, en cuanto a las materias que le han
sido sometidas, sin perjuicio de ser indefinidas y amplias en cuanto a los medios
adecuados para el cumplimiento de su cometido.
Esa delegación se ha realizado, ya en forma expresa y determinada, ya de manera
implícita, cuando su ejercicio es el medio indispensable para llevar a cabo un poder
expresamente conferido, o cuando hay incompatibilidad entre el ejercicio simultáneo del
mismo por parte de la Nación y de las provincias.
Son pues, como sabemos, facultades exclusivas del gobierno federal, el dictado de los
Códigos y leyes de fondo (art.75, inc. 12); arreglar definitivamente los límites del territorio
de la Nación (art.75, inc. 15); celebrar, aprobar o rechazar tratados con otras naciones
(art.99, inc. 11, art.75, inc. 22) etc., y el art.75, inc. 32 de la Constitución Nacional autoriza
al Poder Legislativo para hacer "todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio esos poderes" "y todos los otros concedidos al gobierno de la
Nación"(15).
Las provincias, por su parte, deben entre otras facultades que le son exclusivas,
asegurar la administración de justicia y, por ende, dictarse sus propios códigos
procesales (arts.5º y 121, Constitución Nacional), aunque sin ejercer los poderes
delegados a la Nación.
3) Ante este cuadro de situación pues, ¿qué papel le cabe a la Nación y cuál a las
provincias con respecto al dictado de las normas de jurisdicción internacional y con
relación a las normas de derecho procesal internacional en general?
Excluimos de nuestro interrogante, por supuesto, las normas de fuente convencional
internacional, que se hallan claramente dentro de las facultades delegadas a la Nación
en los arts.99, inc. 11, y 75, inc. 22, y que pueden reglar problemas procesales puntuales
(en materia de jurisdicción internacional, legalización de documentos, pruebas, poderes
procesales, reconocimientos y ejecución de sentencia, exhortos y cartas rogatorias,
etcétera).
Si bien muchas veces se usan de manera confusa en derecho internacional privado
los vocablos jurisdicción y competencia, cuando aquí nos referimos a la jurisdicción
internacional, lo hacemos al poder de los tribunales de un determinado país para conocer
en un litigio que le es sometido y también, el poder de un tribunal extranjero de dictar un
pronunciamiento en condiciones de ser reconocido o de recibir el exequatur en otro país.
Los criterios para fijar la jurisdicción en este sentido pueden ser diferentes y dar lugar
a "conflictos jurisdiccionales" positivos o negativos. Los primeros se producirían cuando
dos o más jueces, por ejemplo, de otros tantos países se consideran competentes para
conocer el mismo caso, y los segundos, cuando ambos o todos se consideran
incompetentes(16).
En este sentido pues, en tanto indicando los límites territoriales del poder de los
tribunales de un Estado podemos identificar la "jurisdicción" con la noción
de"competencia general" que proporcionaba Etienne Bartin, quien a su vez distinguía
entre "competencia general" (o juris-dicción) "directa", que sería saber, por aplicación de
las reglas de jurisdicción de un país, si sus tribunales tienen atribuciones para resolver
un litigio dado, y la "indirecta", que consistiría en saber, ante la necesidad de expedirse
sobre el reconocimiento o exequatur de un fallo extranjero, si emana de un tribunal
foráneo competente de acuerdo con las reglas del país en donde se invoca el fallo.
Frente a esta noción de jurisdicción o "competencia general", se alza la de su
competencia "especial", que determina luego cuál de los tribunales (judiciales,
autoridades administrativas, religiosas, etc.) de los del país con jurisdicción deberán
conocer en el proceso, conforme a sus reglas internas.
En el ámbito del derecho procesal internacional de fuente interna, sin embargo, si bien
en principio la competencia legislativa les cabría a las provincias, según lo
expresado supra, correspondería analizar con mayor detenimiento y específicamente
esta idea, con respecto al problema de la "jurisdicción internacional".
Prestigiosos autores en nuestro medio han sostenido que corresponde a la Nación
legislar en esta materia, como poder implícito, en el sentido del art.75, inc. 32, y que por
consiguiente las normas de jurisdicción internacional son normas federales(17) o de
naturaleza federal(18) en tanto delimitan la soberanía jurisdiccional de los jueces
argentinos frente a la de los tribunales extranjeros. Esta idea nos parece esencial para
ser reafirmada. Los criterios de atribución de jurisdicción internacional deben ser fijados
por leyes nacionales, mientras que los criterios de competencia "especial" deberían
seguir siendo resorte de las provincias.
Recordemos que desde el punto de vista del derecho internacional público, si bien en
un comienzo los principios de independencia y separación del Poder Judicial en los
derechos de fuente interna, ejercieron influencia a favor de una posición renuente a
atribuir responsabilidad a los Estados por actos de sus órganos judiciales contrarios al
derecho internacional, fue ganando camino la posición crítica, que sostiene que, aunque
independiente del gobierno, el órgano jurisdiccional no es independiente del Estado y es
parte de éste para el logro de sus fines, como lo es el Poder Ejecutivo. Resulta, en
consecuencia, internacionalmente responsable el Estado por el hecho de que un
pronunciamiento judicial, que no se halla sujeto a apelación, sea claramente incompatible
con las obligaciones internacionales del Estado, en manifiesta violación del derecho
internacional. Ello no importa, por cierto, cuestionar la forma de aplicación del derecho
interno sino prever supuestos de denegación de justicia en sus diversas formas;
discriminaciones obvias contra los extranjeros en el ejercicio de sus derechos, etc.
Nuestra Corte Suprema ha admitido el planteo del recurso extraordinario en la medida
en que se produzcan "conflictos insolubles entre jueces" (interpr. extens. art.9º, ley 4055
—Adla, 1889-1919-533—), denegación de justicia internacional, compromiso del derecho
de defensa, etc., y la cuestión aparece ahora expresamente contemplada en el art.2602,
CCCN.
Es generalmente aceptado, por otra parte, como principio de derecho internacional,
que un Estado federal es responsable por la conducta de sus subdivisiones políticas
(provincias, en nuestro caso) y que no puede eludir su responsabilidad, invocando que
sus poderes constitucionales de control son insuficientes para asegurar u obligar al
cumplimiento de obligaciones internacionales(19).
Los gobernantes, como autoridad central, son responsables de la conducción de las
relaciones exteriores y del cumplimiento consiguiente de las mencionadas obligaciones.
La coherencia impone, pues, criterios únicos en las reglas de atribución de jurisdicción y
de auxilio procesal.
Siguiendo a Nussbaum podemos señalar también, que el Poder Judicial de los Estados
está enmarcado e incluso diríamos afectado, por el derecho internacional y si bien un
Estado podría, como principio, atribuirse jurisdicción para entender en cualquier cuestión
judicial que tenga por conveniente, en realidad, todas las naciones civilizadas han
establecido limitaciones a ese poder "absoluto" o latente.
Los métodos de autolimitación son ampliamente diferentes. En los sistemas del
derecho anglosajón prevalece, por ejemplo, la jurisdicción in persona que se adquiere
por la notificación de la demanda dentro del territorio del Estado, mientras que en el
derecho continental la notificación en la forma pertinente es un requisito técnico que no
crea jurisdicción. Ésta, por el contrario, tiene su propio sistema, basado, ya en el domicilio
del demandado, en el lugar de cumplimiento o celebración del contrato, en el lugar donde
se produjo el hecho, en el de la nacionalidad, etcétera.
Se ha dicho también, que cuando el legislador en ciertas cuestiones fija reglas de
competencia, indirectamente permite concluir en que el Estado asume jurisdicción en la
misma medida(20).
Nuestra legislación de fondo tradicionalmente ha incluido diversas disposiciones de
jurisdicción en diversas materias iusprivatistas con matices multinacionales advirtiendo
sin duda la naturaleza federal de la cuestión (arts.1215 y 1216,3284/5, entre otros en el
CCiv. de Vélez Sarsfield; art.227/228/ley 23.515; el derogado art.104, ley 2393). El nuevo
Código Civil y Comercial, ley 26.994, se hace cargo de la distinción conceptual explicada
e introduce la regulación de estas cuestiones de modo expreso y orgánico (arts.2601 a
2612, 2621, 2627, 2629, 2631, 2635, 2643, 2650, 2654, 2656, 2658, 2664 a 2666, CCCN;
art.3º, ley 19.551, ref. ley 22.917 —Adla, XLVIII-B-1535; 1881-1888-497; XXXII-B-1836;
XLIII-D-3771—, etc.).
Estas normas no son reglas sobre conflictos de leyes, su objeto es reglar la jurisdicción
de los tribunales en temas que ofrecen contactos con varios sistemas jurídicos
nacionales, delimitando el campo de acción territorial de los tribunales propios o
extranjeros, según el caso, y dirimiendo eventuales conflictos de jurisdicción. En este
sentido, estas normas no alteran los criterios de atribución de competencia locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las
cosas o personas cayeren bajo sus respectivos ámbitos territoriales. Dejar librada la
determinación de las reglas de jurisdicción internacional a una legislación diferente en
cada provincia sin duda, sería un grave obstáculo para el desarrollo coherente de reglas
delimitadoras del ámbito de la jurisdicción de nuestros tribunales en el orden
internacional, afectando, por ende, la recta administración de justicia. Cabe reparar que
lo mismo ocurre con la dispar regulación local en materia de reconocimiento y ejecución
de sentencias.
Ello no obsta, por cierto, a la posibilidad de llenar lagunas en la materia en ausencia
de normas federales, recurriendo por proximidad, analógica a los criterios ya adoptados
en convenios o tratados internacionales vigentes en el país en la materia, como podrían
ser los Tratados de Montevideo(21) o bien mediante la aplicación del principio de extensión
de las reglas de competencia territorial interna a los litigios internacionales que deberán
ser adaptadas y aun modificadas atendiendo al carácter internacional de las
controversias(22). También el seguimiento de la doctrina que pudiere fijar la Corte
Suprema de Justicia de la Nación será decisivo en estos temas como criterio
unificador(23).
Sería siempre conveniente, de adoptarse aquella variable relativa a la aplicación
extensiva de las reglas de competencia interna, cuidar la existencia de un criterio común
y coordinado, a su vez, en las legislaciones procesales internas de las provincias, a fin
de lograr resultados armónicos en la utilización del criterio. De lo contrario, se podría
producir quizás, la práctica de un forum shopping entre provincias, con base en la
elección de los criterios de atribución de competencias provinciales y de reconocimiento
y ejecución de sentencias que, aplicados por extensión, podría llevar a la elección del
derecho más favorable a las pretensiones del actor.
Otro argumento que refuerza la necesidad de una regulación federal, común, del
problema jurisdiccional internacional nos lo da la necesidad de rodear de las consabidas
garantías y seguridades, la solución de fondo del caso, pues ya se ha señalado la íntima
relación que tiene el problema de la jurisdicción con el del derecho aplicable. Dado que
el juez competente habrá de resolver el caso según —sus— propias normas de derecho
internacional privado, este aspecto no puede, con un criterio lógico, gobernarse de
diferente forma en cada provincia, máxime cuando éstas no son independientes, si bien
son autónomas entre sí, pues podría afectarse el derecho a una determinada solución de
fondo.
4) El problema del auxilio judicial internacional, cuyas manifestaciones en el campo del
derecho internacional público ya señalamos, tiene, por otra parte, como contracara, su
instrumentación procesal. Dada la estrecha relación de ambos aspectos, aparece
también como un imperativo de unidad y coherencia la conveniencia de dar soluciones
similares a ese tratamiento procesal, cualquiera que sea la provincia en que el caso se
plantee (véase que el principio del mínimo conflicto o de la armonía internacional de las
soluciones debe empezar por el propio Estado nacional).
Idénticas inquietudes traería también la consideración de los documentos extranjeros
en el proceso.
Los mismos motivos supra referidos y las mismas exigencias de unidad y coherencia
internas se imponen, en el tratamiento de los demás problemas de estricta naturaleza
procesal internacional que enunciáramos en su momento. Dado que estos aspectos
están librados a soluciones legislativas de códigos procesales provinciales, pareciera
conveniente revisar las pautas de esos cuerpos legales en los aspectos que ahora nos
preocupan, con la finalidad de hallar soluciones uniformes. Para ello sería conveniente
encarar el cometido, ya como labor conjunta de estudio, debate y elaboración de un
proyecto común en el que, en aras de la realización de una mayor y mejor justicia, valor
al que se ordenan incluso las autonomías provinciales, se justifica la abdicación, según
el caso, de los criterios propios, abandonando recelos pequeños en pos del común ideal
unificador, ya que sería absurdo hacer progresos en este plano a nivel de convenciones
internacionales uniformes si conservamos un cuestionable y a veces contradictorio
fraccionamiento interno.
La solución posible y más accesible en lo inmediato ha sido incorporar en el Código
Civil y Comercial de la Nación (CCCN), en el Libro Sexto, "Disposiciones comunes a los
derechos personales y reales", en el título IV sobre "Disposiciones de derecho
internacional privado", un capítulo 2 sobre "Jurisdicción internacional" además de
disposiciones especiales en cada uno de los institutos contemplado en el capítulo 3.
Originalmente se había propuesto incluir como capítulo 3 el tratamiento de reglas
comunes sobre Reconocimiento y ejecución de sentencias, criterio que luego fue dejado
de lado, lo cual debe señalarse como una lamentable oportunidad perdida, que
demuestra una inadvertencia en quienes tomaron la decisión de la redacción final, de la
necesidad de incluir ciertas normas esenciales para establecer las condiciones bajo las
cuales puede "insertarse" eficazmente en nuestro ordenamiento jurídico una solución
(sentencia) dada por autoridad pública extranjera, dado que la definición de esas
condiciones no hace a atribuciones procesales meramente provinciales, sino que se trata
de materia federal pues, amén de la funciones delimitadoras de la soberanía
jurisdiccional propia, ya apuntadas, también comprometen la responsabilidad del Estado
ante posibles diferencias de trato que pudiere dispensarse en las provincias argentinas
a una sentencia extranjera.
No obstante la ausencia de inclusión en el Código Civil de estos aspectos y más allá
de una posible solución legal más completa en el futuro, cabe perseguir la adopción
generalizada de pautas en estos aspectos y en particular en punto al reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras, a ese fin podrían proponerse, por ejemplo, las
pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación modificado por la ley 22.434
(Adla, XLI-B-2822), toda vez que ése es el criterio seguido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tratándose de conflictos entre jueces de distinta jurisdicción que es
de aplicación a fin de dilucidar las controversias entre las leyes de procedimientos(24).
A modo de conclusión pues, en el actual estado de cosa cabe:
a) Reconocer la naturaleza federal de las normas de jurisdicción internacional, y que
corresponde dictarlas al Congreso Nacional.
b) Procurar unificar aquellas cuestiones que no han sido alcanzadas por la reforma del
CCCN, con base en reglas procesales comunes introducidas en las legislaciones de las
distintas provincias y de la Capital Federal y territorios nacionales para el tratamiento del
resto de los problemas del derecho procesal internacional, pudiendo tomarse en principio,
al efecto, las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

III. SOLUCIONES JURISDICCIONALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCCN). LEY 26.994
Ya se ha señalado que el Libro Sexto, "Disposiciones comunes a los derechos
personales y reales", en el título IV sobre "Disposiciones de derecho internacional
privado", contiene un capítulo 2 sobre "Jurisdicción internacional" además de
disposiciones especiales sobre aspectos de jurisdicción en cada uno de los institutos
contemplado en la Parte especial de la materia contenida en el capítulo 3.
En este capítulo se contemplan los institutos fundamentales de la materia: se admiten
la autonomía de la voluntad en la elección y la prórroga de la jurisdicción, a la que se
asigna, en principio, carácter exclusivo; el foro de necesidad; la competencia para el
dictado de medidas cautelares; se individualizan ciertas jurisdicciones exclusivas; el foro
de patrimonio; la regulación de la litispendencia con suspensión de procedimientos; la
cooperación jurisdiccional y la asistencia procesal internacional.
Examinaremos a continuación estos institutos en sus lineamientos fundamentales.

1. Fuentes de la jurisdicción internacional

El referido capítulo 2, en forma análoga con lo establecido al respecto en
las Disposiciones generales, comienza en el artículo 2601, resaltando la jerarquía
superior de las reglas de atribución de jurisdicción internacional consagradas en los
tratados internacionales respecto de la ley, ratificando también en el ámbito del derecho
procesal internacional la jerarquía superior de los tratados y las convenciones
internacionales, respecto de las disposiciones del derecho interno.
A través de una fórmula redactada por defecto, el art.2601 sienta, claramente, el criterio
legal de prelación de normas aplicable, al disponer que la jurisdicción internacional de los
jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de
partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a
las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.
En efecto, de esa norma resulta claro que ante la coexistencia de disposiciones de
fuente interna e internacional vigentes en nuestro país, prevalecerá la fuente
internacional, de modo acorde con lo previsto en la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados de 1986 de la que la Argentina es parte (art.27)(25) y con lo expresamente
dispuesto por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994 (art.75, inc. 22) (26),
la cual incorporó a nuestra Carta Magna idéntico criterio sentado pacíficamente por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(27).
Así, el intérprete ha de extraer como conclusión de la norma legal, que los problemas
de jurisdicción en casos iusprivatistas multinacionales deben ser abordados para su
solución, en primer lugar, por los tratados y convenciones que prevean soluciones
jurisdiccionales que sean de aplicación; por ser nuestro país parte en ellos y por versar
sobre la materia de que se trate.
En segundo lugar, debe respetarse el principio de la autonomía de la voluntad de las
partes consagrado, también en materia jurisdiccional, para aquellas cuestiones
que resulten disponibles para el ejercicio del acuerdo de partes sin ninguna restricción
legal, por lo que cabrá respetar las convenciones a las que éstas hubieran arribado en
virtud de cláusulas de prórroga de jurisdicción, pactos arbitrales o pactos relativos a otras
vías alternativas de solución de controversias posibles.
Es claro, pues, que sólo en ausencia de tratados y convenciones internacionales de
aplicación y con la salvedad la preeminencia de acuerdos de partes válidos en la
materia, resultarán competentes para resolver el caso los jueces argentinos, conforme a
lo dispuesto en las normas y criterios atributivos de jurisdicción aplicables que surgen de
las normas de fuente interna contenidas en el Código Civil y de las leyes especiales que
fueren de aplicación.

2. Foro de necesidad
En ciertos supuestos excepcionales, será necesario que los tribunales se aparten de
la regla de incompetencia que marcan las normas del rito aplicables al caso. Ello ocurrirá
cuando se advierta que admitir la jurisdicción argentina es el único medio de evitar una
denegación internacional de justicia que comprometa la garantía de defensa en juicio
(arg. Art.24, inc. 7º, dec. 1285/1958). Así, por ejemplo, en supuestos en los que se diere
o verosímilmente pudiere plantearse una efectiva contienda negativa de jurisdicción entre
jueces de países que no tienen un tribunal superior común que dirima la cuestión, pues
ello originaría un conflicto insoluble de jurisdicción (arg. art.9º, ley 4055)(28).
El art.2602, CCCN(29), haciéndose eco de la elaboración pretoriana y de la doctrina
surgida en torno a esta problemática, introduce el concepto de foro de necesidad y faculta
a los jueces argentinos, en forma excepcional, a intervenir en la resolución de un caso
iusprivatista multinacional, aun cuando por las reglas de atribución de jurisdicción
previstas por nuestra legislación no sean competentes, si con ello se persigue evitar la
denegación internacional de justicia.
Esta regulación de la apertura de la jurisdicción argentina en estos supuestos es de
excepción. Esta facultad ya había sido reconocida a nuestros tribunales por la
CSJN(30) para preservar esos valores involucrados en el caso de interés superior, con
sustento normativo en una vieja jurisprudencia que permite una interpretación extensiva
del art.9º de la ley 4055 a otros conflictos insolubles de jurisdicción entre jueces(31);
conforme a este el criterio jurisprudencial, la Corte desentrañando la ratio legis del art.24,
inc. 7º, del dec.-ley 1285/1958, y de la necesidad de controlar la garantía de defensa en
juicio(32), decidió que le incumbiría intervenir aun cuando no estuviese caracterizada una
típica cuestión de competencia, si se llegara producir una efectiva denegación de justicia
por la declaración de incompetencia de los jueces a los que se sometieran las
controversias(33).
Estas facultades reconocidas en el CCCN, en el art.2602, requieren como condiciones:
que no sea razonable el inicio de la demanda en el extranjero, que la situación litigiosa
presente contacto suficiente con el país, que se garantice el derecho de defensa en juicio
y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
La finalidad de evitar la denegación internacional de justicia es recaudo necesario, pero
no suficiente, para habilitar a los jueces argentinos a intervenir en la resolución de un
caso iusprivatista multinacional pues, además, deben darse los demás requisitos
establecidos, los que equilibran esta intervención excepcional con otros extremos
relevantes y exigibles de la jurisdicción internacional.
Se ha dicho que la Corte sentó el principio para la concreción del concepto abstracto
de privación de justicia, al establecer que ese concepto debe ser contemplado con
relación a las circunstancias de tiempo, lugar y personas del caso planteado. Boggiano
señala que, por la índole de la materia, debe considerarse la concreción del concepto de
privación de justicia, con miras a sus circunstancias espaciales, debiendo ponderarse
también la imprevisibilidad de la decisión del juez extranjero sobre su propia jurisdicción
internacional(34).

3. Medidas provisionales y cautelares

a) Ámbito de aplicación. Control

El art.2603, CCCN(35), regula los casos en los cuales los jueces argentinos pueden
disponer medidas cautelares y provisionales, sin perjuicio de las disposiciones especiales
que resulten de los tratados y convenciones vigentes de aplicación en la materia(36).
Dispone la norma como criterio general que los jueces argentinos estarán facultados
para disponer medidas de este tipo cuando sean competentes en el proceso principal,
sin importar que los bienes o las personas se hallen o no en la República. Esta facultad
constituye precisamente una derivación de su competencia en el proceso principal, ello,
sin perjuicio, obvio es decirlo, de que la efectividad en la traba de la medida, si las
personas o bienes se encuentran fuera del país, siempre dependerá del acogimiento que
los jueces extranjeros le brinden a la medida dispuesta.
Sin embargo, el CCCN también habilita a los jueces argentinos a disponer esta clase
de medidas si le son solicitadas por un juez extranjero, en principio competente y en
casos de urgencia, si las personas o los bienes están o pueden estar en el país aun
cuando ellos no tengan competencia en el proceso principal.
Prevé así el art.2603, inc. c), que estas medidas pueden ser decretadas a pedido de
un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas
se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia
internacional para entender en el proceso principal. Se supera con esta disposición una
tradicional reticencia a aceptar medias cautelares decretadas por tribunales de otro
Estado, lo cual representa un paso importante en la línea de la cooperación y del auxilio
procesal internacional.
Es claro pues que, en un principio y como regla general, se presupone de parte del
juez nacional, para decretar la medida pedida, una apreciación general de la
competencia, en la esfera internacional, del juez extranjero que la solicita, en la misma
línea de la exigencia contenida, por ejemplo, en el art.4º del Protocolo de Ouro Preto.
Al disponerse que la medida sea decretada "a pedido de juez competente" sin otra
precisión, se está reservando a nuestros tribunales, como Estado requerido, el ejercicio
de una facultad de control de ese aspecto de la jurisdicción indirecta, de modo general.
Ello habrá de ser valorado, en principio, conforme al criterio de bilateralidad para el
control de la jurisdicción indirecta y puede extraerse de las pautas contenidas en las
normas vigentes en nuestro país para el reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras, como son las que surgen del art.20, inc. c), del Protocolo de Las Leñas, y
del art.1º, inc. 1º, CPCCN, que reservan para la apreciación de la competencia del órgano
judicial o arbitral que dispuso la medida, su ajuste a las normas del Estado requerido
sobre jurisdicción internacional. En nuestro caso, esa competencia será examinada pues,
en principio, conforme a las normas argentinas de jurisdicción internacional.
La manera de efectuar ese control, tratándose de medidas cautelares, que no avanzan
sobre el fondo del asunto, que no importan decisiones definitivas, ni ejecución de
sentencia, en nuestra opinión, debe restringirse a la apreciación, prima facie, de los
términos de la demanda, de la índole de la petición cautelar, de los documentos que
fundamenten la petición y del auto fundado que la ordene —recaudos todos que deben
acompañar la rogatoria—.
En la medida en que con esos elementos no aparezca invadida una esfera de
jurisdicción exclusiva reservada a los tribunales del propio Estado, en que la índole de la
medida no resulte contraria a los primeros principios de orden público que gobiernan el
proceso cautelar conforme a nuestro derecho (véase, analóg. art.17, Protocolo de Ouro
Preto) y en tanto se aprecie un razonable vínculo jurisdiccional entre el Estado requirente
y la litis en cuestión, ya sea exclusivo o concurrente, la competencia del foro extranjero
no debería, en esta etapa, merecer objeciones y la rogatoria debería ser acogida. Esto
último, apreciado con amplitud y aceptando, incluso, el criterio de la bilateralización de
las normas internas de jurisdicción como pauta de apreciación, en caso de ausencia de
reglas de atribución de jurisdicción internacional(37).
 Es que debe repararse en que el juez argentino siempre habrá de pronunciarse "sin
perjuicio de la jurisdicción del propio Estado" y en que el definitivo control
indeclinablemente se efectivizará al tiempo en que se solicite el reconocimiento y
ejecución de la eventual sentencia, en su caso. Compartimos para este momento
procesal una postura intermedia en cuanto al rigor de la apreciación de la jurisdicción
indirecta que comparte notas del unilateralismo doble y de un bilateralismo abierto o
multilateralismo crítico(38).
También se contempla la traba de medidas cautelares en casos de urgencia, lo cual
no es más que una derivación de la admisión del foro de necesidad admitido en el
art.2602, CCCN, y para su concreción son de aplicación los mismos principios a los que
ha de ajustarse ese instituto, ya explicados supra.
Estas medidas pueden ser decretadas cuando los bienes o las personas se encuentran
o pueden encontrarse en el país, aunque se carezca de competencia internacional para
entender en el proceso principal, y encuentran también su correlato en la regulación de
las acciones preventivas introducidas en el derecho interno con el criterio contemplado
por el art.1711 del CCCN.
Ergo, que procederá el dictado de estas cautelares en el país cuando una acción u
omisión antijurídica haga previsible la producción de un daño, su continuación o su
agravamiento, casos en los que, incluso, no sería exigible ningún factor de atribución
estando legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la
prevención del perjuicio (art.1712). El nuevo Código Civil y Comercial incluye a la
prevención, como función propia de la responsabilidad civil, constituyendo el soporte en
el que se asienta el sistema de responsabilidad en el derecho privado patrimonial (véase
el art.1708, CCCN). La tutela preventiva que permite, en ciertos y excepcionales
supuestos conjurar la producción de un daño, su continuación o agravamiento, ante actos
u omisiones antijurídicas, como correlato del deber de prevención de daño que aparece
en los supuestos de responsabilidad civil (art.1710), ya sea evitando causar un daño no
justificado o adoptando medidas razonables para evitar que se produzca, para disminuir
su magnitud o, para no agravarlo si ya se produjo.
En este marco, este tipo de acción preventiva se suma como elemento específico de
la responsabilidad civil al sistema cautelar preventivo procesal y sustancial establecido
en leyes adjetivas y sustanciales especiales, y requiere una fuerte probabilidad de que lo
pretendido sea atendible y no la mera verosimilitud con que se contenta la diligencia
cautelar.
Sin embargo, estas medidas deben ser concedidas y mantenidas con prudencia por
parte de los tribunales, pues, si son provisionales, no pueden mantenerse sine die si es
que la cuestión no se judicializa debidamente(39).
Asimismo, se podrán dictar medidas cautelares, como paso previo a la ejecución de
una sentencia extranjera cuyo reconocimiento debe hacerse en el país (art.2603, inc. c]).
Se trata de una cooperación cautelar en la etapa de ejecución de sentencia y mientras
tramita el exequatur pertinente, que se solicita al juez o tribunal que conocerá en el
trámite de cumplimiento de la sentencia extranjera para garantizar su ejecución, de
conformidad con sus leyes.
En estos tres últimos casos, sin embargo, el cumplimiento de medida cautelar o la
efectiva adopción de dichas medidas no implicará compromiso alguno de reconocimiento
o de ejecución de esa sentencia extranjera, pues rige el principio de la autonomía de la
cooperación cautelar, según el cual esta cooperación no implica compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia. Así lo consagra el último párrafo del art.2603
cuando dispone que "el cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no
implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva
extranjera, pronunciada en el juicio principal".
En efecto, toda ejecución efectiva deberá ir precedida, como exigencia previa del
debido procedimiento de exequátur (art.517 y sig. CPCCN).

b) Admisibilidad. Trámite. Contracautela. Gastos

La admisibilidad de la medida cautelar se halla regulada por las leyes del Estado
requirente y ha de ser resuelta por los jueces o tribunales de ese país, sin embargo, le
incumbe al tribunal requerido adoptar las providencias necesarias para su efectivización,
de acuerdo con la ley del lugar donde están situados los bienes o residan las personas
objeto de la medida.
La ejecución de la medida cautelar, normalmente, exigirá la contracautela o garantía
respectivas que serán examinadas y resueltas, en su caso, por los jueces del tribunal
requerido según sus leyes (véase art.6º, Protocolo de Ouro Preto).
Esta afirmación puede aparecer contradictoria, pues la efectivización de la
contracautela suele ser, ya, condición impuesta por el derecho procesal del Estado
requirente para decretar una medida precautoria. Sin embargo, se impone aceptar la idea
de que debe existir un necesario correlato de control y seguridad adicionales de parte de
los jueces nacionales como tribunal requerido, frente a lo que se hubiere dispuesto
conforme al derecho aplicable para la admisibilidad y decisión de la medida, bajo la ley
del Estado requirente.
Ha de interpretarse que, de esta forma, nuestros tribunales, como Estado requerido,
pueden condicionar la ejecución de la medida cuya efectivización se pide, al
cumplimiento de nuevas contracautelas o garantías si no considerasen satisfactorias las
exigidas en el Estado de origen o pueden, en caso de defecto en esas exigencias,
imponer su cumplimiento conforme a sus leyes.
En los hechos, esta facultad permite al juez requerido preconstituir a través de la
exigencia de la contracautela una suerte de "foro de patrimonio de garantía" a fin de
prevenir y posibilitar, en caso de eventuales perjuicios, un efectivo resarcimiento en su
propia sede judicial(40).
En cuanto al trámite procesal, estas medidas se regirán por las leyes de los jueces o
tribunales requeridos (lex fori), en particular en cuanto a:
a) las modificaciones que en el curso del proceso se justifìcaren para su correcto
cumplimiento o, cuando correspondiere, para su reducción o sustitución.
b) las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas.
c) las cuestiones relativas al dominio y demás derechos reales (lo que constituye el
reconocimiento de un foro del patrimonio especial en esta materia).
Finalmente, los jueces o tribunales del Estado requerido podrán rehusar el
cumplimiento de la medida o, en su caso, disponer su levantamiento, cuando sea
verificada su clara improcedencia. Estimamos que, en la práctica, el espíritu de la
normativa, que lleva a agotar las posibilidades de cooperación, debería conducir a
efectuar requerimientos para salvar la rogatoria y subsanar los posibles defectos cuando
falten algunos requisitos, antes de denegar derechamente el cumplimiento de la rogatoria
(véase arg. art.2612, CCCN, y art.21, Protocolo de Ouro Preto).
De su lado, el deudor de la obligación, así como los terceros interesados que se
consideraren perjudicados, podrán oponerse a la medida ante la autoridad requerida. En
tales casos, el tribunal requerido, sin perjuicio de mantener la medida, debería restituir el
procedimiento al juez de origen, para que éste decida sobre dicha oposición conforme a
sus leyes, excepto en cuestiones relativas a dominio o demás derechos reales, materias
en la que nuestros tribunales tienen jurisdicción exclusiva y son los únicos competentes
para decidir (véase: art.2609, CCCN, y art.7º, apart.c], Protocolo de Ouro Preto)(41).
El tribunal requirente y el requerido se deben cooperación mutua para el correcto
trámite de la medida. A ese fin, deberán cursarse comunicaciones sobre el estado del
trámite. El tribunal requerido deberá disponer que se comunique al requirente la fecha en
que dio cumplimiento a la medida o las razones por las que no pudo hacerlo y si la
autoridad jurisdiccional requerida se declarase incompetente, debería remitir, de oficio,
los documentos y antecedentes del caso, para su tramitación por la autoridad
jurisdiccional competente de su país.
Estas directivas constituyen la expresión de una solución material concreta, que
prescribe la obligación de brindar información que, como deber general, ya emana a nivel
internacional del Protocolo de Las Leñas(42).

c) Cartas rogatorias: recaudos

La solicitud de medidas cautelares será formulada a través de exhortos o cartas
rogatorias que se transmitirán por vía diplomática o consular, a través de la autoridad
central o por las partes interesadas. En los tres primeros casos, no se exigirá legalización;
si la transmisión se hiciera por intermedio de la parte interesada, deberá procederse a la
legalización por agentes diplomáticos o consulares, salvo que los Estados requirente o
requerido hubiesen suprimido este requisito o lo hubiesen sustituido por otra formalidad
(la apostille, prevista por la Convención de La Haya de supresión de legalización del 5 de
octubre de 1961 —ley 23.458—, por ejemplo).
El cumplimiento de estas medidas no se halla sometido ni condicionado por trámite
alguno de reconocimiento o ejecución de sentencias ni a otro procedimiento
homologatorio.
Las cartas rogatorias contendrán:
a) la identificación y el domicilio del juez o tribunal que impartió la orden;
b) copia autenticada de la petición de la medida cautelar y de la demanda principal, si
la hubiere;
c) documentos que fundamenten la petición;
d) auto fundado que ordene la medida cautelar;
e) información acerca de las normas que establezcan algún procedimiento especial
que la autoridad jurisdiccional requiera o solicite que se observe;
 f) indicación de la persona que en el Estado requerido deba atender a los gastos y
costas judiciales debidas. Cuando las circunstancias lo exijan, las rogatorias informarán
sobre existencia y domicilio de defensorías de oficio competentes.
En todo caso, estas piezas se redactarán en el idioma del Estado requirente con
traducción, además, en el idioma del Estado requerido.
Las costas y gastos serán responsabilidad de la parte solicitante de la medida cautelar.
En diferente situación en punto a la exigencia de exequatur se encontrarían las
ejecuciones sobre medidas cautelares decretadas, por ejemplo, en el marco de los
Tratados Bilaterales de Inversiones en los que se hubiese renunciado expresamente a
ese requisito previo, sin embargo, cabe dejar a salvo una posible objeción de orden
público(43).

4. Litispendencia
Las normas que regulan las cuestiones de litispendencia (lis pendens, lis alibi pendens)
y, eventualmente, la conexidad, tienen por objeto evitar la existencia de sentencias
contradictorias entre los tribunales de los distintos Estados miembros que tengan el
mismo objeto y se refieran a las mismas partes.
Tradicionalmente, nuestro derecho procesal internacional ha podido tramitar, a nivel
internacional, dos o más procesos paralelos, ante diferentes Estados, entre las mismas
personas, con el mismo objeto y por la misma causa o hechos, sin que pudiese prosperar
con éxito una excepción de esta naturaleza en el curso del proceso, dada la inexistencia
de un superior tribunal común que pudiese dirimir la cuestión y detener o suspender
alguno de los procesos ante la resistencia de los tribunales a acatar una inhibitoria
internacional y a abdicar su soberanía jurisdiccional. De ahí, que la superposición del
trámite de procesos paralelos aparezca como un proceder frecuentemente utilizado con
el propósito de enervar u obstaculizar una sentencia en trámite en el extranjero.
Sólo se contemplaba la litispendencia como una excepción susceptible de ser opuesta
con éxito, dentro del trámite del exequatur, frente al pedido de reconocimiento y ejecución
de una sentencia extranjera. Esto implicaba que con el consiguiente dispendio
jurisdiccional, de esfuerzos, tiempo y dinero, sólo ante el planteo de un pedido
de exequatur, en el art.517, inc. 5º, CPCCN, y en general en los códigos procesales de
provincia, se previese que la parte demandada pudiera oponer la litispendencia si la
sentencia que se pretendía reconocer resultaba incompatible con otra pronunciada, con
anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.
Con una técnica procesal parecida, pero ya más elaborada, en el ámbito del Mercosur,
el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, suscripto el 27/6/1992, en su art.22 también
contempla, de modo coincidente con el art.517, CPCCN, que cuando se tratare del
reconocimiento y ejecución una sentencia o de un laudo arbitral entre las mismas partes,
fundada en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso
jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad
dependerán de que la decisión no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o
simultáneo recaído en tal proceso en el Estado requerido.
 Asimismo contempla el Protocolo en una medida preventiva de prácticas abusivas que
no se reconocerá ni se procederá a la ejecución cuando se hubiere iniciado un
procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo
objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la parte requerida con anterioridad a la
presentación de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la
resolución de la que se solicite el reconocimiento.
Precisamente los mecanismos dirigidos a prevenir el dispendio de tiempo, esfuerzos y
recursos, inherentes a la tramitación de procesos judiciales simultáneos, han sido
contemplados como una pieza central de un sistema multinacional con normas de
derecho internacional privado armonizadas al regular la coordinación de varios
procedimientos paralelos, de ahí que el mayor desarrollo del instituto se advierta en el
ámbito europeo. El fin de estos mecanismos es evitar resoluciones judiciales
contradictorias lo más temprano posible para ahorrar dinero, recursos y tiempo, tanto a
las partes como a los tribunales implicados y, en resumen, garantizar una buena
administración de justicia y el derecho mismo de acceder a la jurisdicción(44).
La listispendencia internacional y la conexidad (45) han sido contempladas desde los
Convenios de Bruselas de 1968 (arts.21 a 24) y Lugano de 1988-2007 (arts.27 a 30) y
reguladas en el ámbito de la Unión Europea por el Reglamento (CE) 44/2001 —Bruselas
I— (arts.27 a 30) y ahora por el Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y
del Consejo —Bruselas I bis—, del 12de diciembre de 2012 relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil en vigor desde 1 de enero de 2015(arts.29 a 34). Se han diseñado allí reglas
que buscan evitar procedimientos paralelos al regular la prioridad en caso de
procedimientos entre las mismas partes y con identidad de objeto o procedimientos
conexos en más de un tribunal en un Estado miembro. En escuetas líneas, el artículo 29
exige a un tribunal de un Estado miembro que paralice un procedimiento si se ha iniciado
otro procedimiento con anterioridad entre las mismas partes y con el mismo objeto ante
otro tribunal de la Unión Europea. El artículo 30 contiene una norma similar para aquellas
demandas conexas y relacionadas entre sí de tal forma que resulte necesario conocerlas
de forma conjunta para evitar sentencias contradictorias o irreconciliables y por tanto no
ejecutables. Se ha dicho también, que las sentencias contradictorias son aquellas que
tienen conclusiones distintas siendo ambas legalmente compatibles. Por otra parte, el
artículo 31 exige que cualquier otro tribunal distinto del primero deberá declinar su
competencia si los tribunales de varios Estados miembros se hubiesen declarado
exclusivamente competentes. Finalmente, el artículo 32 contiene una definición
autónoma del momento en el que se considerará que el tribunal conoce de un litigio.
Pese a estas normas, sin embargo, se han advertido conductas distorsivas típicas, las
que se dan muchas veces aprovechando que las reglas atributivas de jurisdicción
permiten que el demandante pueda optar entre varios foros —desde el domicilio del
demandado a foros especiales como, por ejemplo, el del lugar del hecho dañoso o el
lugar de infracción de una patente—. Se ha observado que estas opciones también están
disponibles para un posible infractor y que este último ante un litigio inminente puede
plantear, por ejemplo, acciones artificiales, v.gr., una acción declarativa negativa
solicitando que se declare que su parte no infringe ninguna patente o ningún derecho de
un tercero con sus prácticas comerciales. La acción declarativa se podría plantear ante
diferentes jurisdicciones, por lo que el primero que la plantea también puede
practicar forum shopping a su favor y se adelantará a posibles demandas por infracción
de una patente o de daños y perjuicios. Esta estrategia se conoce como "torpedo italiano"
y debe su nombre al autor italiano Franzosi que comparaba la norma de litispendencia
con un convoy de barcos, que avanza a la velocidad del barco más lento y debe esperar
a que éste supere sus problemas técnicos para poder continuar con su viaje(46).
En estas prácticas, que se advierten con frecuencia en el plano de la propiedad
industrial, el infractor o empresa que espera ser demandada opta por los tribunales más
lentos generando un retraso injustificado en la resolución del conflicto. Es sobradamente
conocido que la velocidad de los tribunales en las distintas jurisdicciones no es uniforme,
y que a pesar de los mecanismos introducidos en algunos ámbitos como la Unión
Europea, sigue habiendo una gran diferencia en los tiempos, calidad e incluso de
conocimientos técnicos entre los jueces de unos Estados miembros y otros. Se ha
señalado que Franzosi abandera al torpedo como italiano por ser ese país el destino
favorito de estas demandas abusivas debido a la famosa lentitud de su sistema judicial.
Bélgica también pertenece a los destinos favoritos de los torpedos y acciones
declarativas mientras que otros Estados como Alemania suelen ser los preferidos para
las demandas por infracción de la patente, o Inglaterra para las demandas de daños por
ilícitos antitrust(47).
En nuestro país, la reforma del CCCN, ley 26.994, haciéndose cargo de la creciente
multinacionalización y complejización de las relaciones humanas de todo sesgo, también
se ha visto precisada a ocuparse de dotar de mayor efectividad a la prevención de los
casos de litispendencia internacional durante el trámite de los procesos judiciales,
tratando de evitar el dispendio jurisdiccional, de tiempo, esfuerzos y gastos que implican
las tramitaciones paralelas en aquellos supuestos en los que tramita un proceso judicial
en la Argentina y otro en el extranjero, teniendo ambos a las mismas personas por partes,
el mismo objeto y la misma causa. Ello, en procura de soluciones más en consonancia
con los avances registrados en esa materia, aunque excluyendo toda regulación que
contemple el supuesto de conexidad, pues la experiencia internacional lo muestra
susceptible de generar de innecesarios y complejos conflictos.
En esta línea, en el artículo 2604, CCCN(48), se prevé otorgar prevalencia al proceso
extranjero si se hubiera iniciado previamente, en ese caso, el juicio local quedará
suspendido si fuera previsible que la sentencia a dictarse en el extranjero puede ser
reconocida en nuestro país.
Se dispone también que el proceso local podrá reanudarse en los casos detallados en
la norma, esto es, si el juez extranjero declinase su propia competencia o si el proceso
extranjero se extinguiese sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el
supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no fuese
susceptible de reconocimiento en nuestro país.
La norma no precisa en forma autónoma cuándo debe entenderse que el proceso
extranjero fue iniciado de modo previo a un proceso local(49), sin embargo, a fin de
determinar esa situación, tratándose de una norma de índole procesal parte del derecho
procesal internacional de fuente interna que es esencialmente territorial, y siendo que el
derecho aplicable en esa materia es siempre la lex fori, resulta legítimo calificar los
términos recurriendo a las definiciones de la lex fori y al respecto, el CPCCN es claro
cuando determina que el principio de prevención o prioridad estará dado frente a
procesos paralelos, por el primer proceso en el que se notifique la demanda (confr. arg.
art.189, CPCCN).
En cuanto al modo y oportunidad de plantear y disponer la litispendencia internacional,
cabrá remitirse a las reglas de procedimiento aplicables al caso conforme a la lex fori. Es
claro que siempre podrá articularse como excepción de previo y especial
pronunciamiento, en un solo escrito juntamente con la contestación de la demanda o la
reconvención y que no cabrá dar curso a la excepción si no se acompañase el planteo
con el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente, legalmente traducido y con
las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional, certificado por la apostille o
debidamente legalizado y con la constancia de la notificación de la demanda (arg.
arts.346 y 349, CPCCN). Sin embargo, también podría disponerse de oficio o
posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del
proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia (arg. art.190, CPCCN).
En la línea indicada y del juego de las normas vigentes deviene claro, sin embargo,
que los jueces argentinos rechazarán el pedido de suspensión de un procedimiento local
con sustento en la litispendencia si no fuera previsible que la decisión extranjera pueda
ser objeto de reconocimiento.
Ello ocurriría si se demostrase razonablemente que el juez extranjero no resultaría
competente en la esfera internacional para conocer en el juicio, lo cual resultaría
particularmente claro si los tribunales argentinos tuviesen jurisdicción exclusiva para
conocer en la materia del proceso local, ya por una disposición legal (art.2609 y concs,,
CCCN) o bien, porque las partes haciendo uso de su autonomía de voluntad pactaron
previamente la jurisdicción estatal de los tribunales nacionales a través de un acuerdo de
foro o cláusula de prórroga de jurisdicción, dado que estos acuerdos se interpretan como
reglas de jurisdicción exclusiva convencionales, conforme a las pautas precisas del
art.2606, salvo que se haya dispuesto lo contrario. Es que es evidente en ese contexto,
que la sentencia que dictase un tribunal extranjero en el proceso iniciado con
anterioridad, no sería susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Del mismo modo, si se hubiese iniciado en la Argentina como país de la sede un
proceso arbitral con base en un pacto arbitral que, en tanto cláusula de prórroga de
jurisdicción debe entenderse también generador de una jurisdicción exclusiva, resultaría
improcedente la pretensión de suspender ese procedimiento arbitral invocando la
iniciación previa de un juicio, con la aludida triple identidad, en una jurisdicción estatal.
En efecto, la exclusividad del pacto arbitral no haría previsible que la decisión extranjera
pudiera ser objeto de reconocimiento.
Sin embargo, también podría rechazarse la suspensión del proceso local ante el que
se invoque la existencia de un arbitraje internacional en curso si el órgano jurisdiccional
competente que conozca del asunto examina el convenio de arbitraje y lo estima nulo de
pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su derecho nacional. No cabe
desconocer en la suspensiones pues, una cuota de cierta discreción y análisis por parte
del juez del Estado.
También cabría rechazar el pedido de suspensión si se acreditase con verosimilitud
bastante que en el trámite del proceso foráneo la parte demandada no ha sido
personalmente citada o que no se le ha garantizado debidamente el derecho de defensa
(arg. art.517, inc. 2º, CPCCN).
Quizás se pueda criticar que la reforma se quedó corta al no contener ningún tipo de
control de abusos frente al tipo de acciones, en particular ante la posibilidad de conductas
susceptibles de configurar prácticas litigiosas abusivas, v.gr., a través de la apertura de
jurisdicciones artificiales, de los llamados torpedos o de dilaciones intencionales del
procedimiento en curso.
La solución podría consistir, en estos casos, en introducir como defensa ante el pedido
de suspensión el concepto de abuso del derecho procesal que conduce a sancionar
actuaciones que se prueban contrarias a la buena fe, que tienen intención de perjudicar
y provocar una situación contraria a derecho, v.gr., los abusos relacionados a situaciones
de demandas torpedo basadas en evidencias y documentación falsas cuyo mero objeto
es perjudicar a la parte contraria (50). Sin embargo, la cuestión es delicada para ser
captada legalmente como una defensa de carácter autónomo, pues siempre es materia
de prueba.
La definición del abuso de procedimiento aparece siempre ligada al principio de buena
fe y al interés de protección legal legítimo, en esta línea, la creación de foros artificiales
o torpedos cuyo claro objetivo es retrasar o bloquear un procedimiento no tienen el
necesario interés legal legítimo que justifique el inicio del procedimiento e incluso son
contrarios al principio de buena fe. Sin embargo, para valorar el interés, se debe analizar
el objetivo de la demanda y la medida en que los intereses del demandante se ven
realmente afectados.
Si la demanda tiene un objetivo distinto al reclamado en su propio texto o busca
perjudicar a la contraparte creando situaciones artificiales, la suspensión derivada de las
normas de litispendencia debería ser rechazada, ante la evidencia de que el tribunal local
conocedor del caso es evidentemente más apropiado que el primero.
Entendemos que es bajo la invocación del principio general del orden público, cláusula
general de reserva de la legislación (art.2600, CPCCN, art.517, inc. 4º, CPCCN) que veda
el abuso de derecho, donde el planteo aparece susceptible de enervar la indebida
suspensión del ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, de rango constitucional
y donde encontraría sustento una defensa de resguardo, frente a comportamiento que
utilizase el planteo de litispendencia de modo fraudulento. Estos casos, que sin embargo
serán excepcionales, deberán ser examinados con la mayor prudencia.

IV. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE JURISDICCIÓN EN EL CCCN

A. PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO CRITERIO ATRIBUTIVO DE

JURISDICCIÓN(51)

1. Conceptos generales
El Código Civil y Comercial de la Nación sigue el criterio ya sentado en el procesal
internacional de fuente interna por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
por otros códigos de procedimiento provinciales que recogen la autonomía de la voluntad
como criterio atributivo de jurisdicción internacional en materias disponibles para las
partes y, en defecto o invalidez de su ejercicio, provee otros criterios atributivos
tradicionales en la materia (el domicilio o residencia habitual del demandado, el lugar de
cumplimiento y el lugar de ubicación de la agencia, sucursal o representación del
demandado, etc.).
Las convenciones que conducen a una prórroga o a una derogación de una
jurisdicción, a nivel internacional, por voluntad de las partes exigen la formulación de
algunas precisiones. Las convenciones relativas a la prórroga y/ o derogación de
jurisdicción internacionales en materia civil y comercial exigen una preliminar precisión
de conceptos.
Una primera observación es obvia, mientras que las cláusulas de prórroga de
competencia interna se realizan en el interior de un Estado nacional, la función y efecto
de las convenciones relativas a la prórroga y la derogación de la jurisdicción
internacionales exceden el campo de jurisdicción de un Estado nacional, pues, por un
lado, limitan la extensión del ámbito jurisdiccional de los órganos de un Estado y por otro,
extienden las atribuciones de los tribunales de otro Estado. Tocan pues, el ámbito del
ejercicio de la soberanía jurisdiccional de los Estados involucrados, por lo que la
admisibilidad de estas convenciones ha sido tratada con criterios diferentes en los
distintos sistemas jurídicos.
Conceptualmente, se denominan cláusulas de prórroga voluntaria de jurisdicción,
pactos de foro prorrogando, acuerdos de elección de foro, o convenciones de foro (forum
selection clauses) a los contratos o convenciones modificatorios de la competencia
internacional por los cuales las partes interesadas prevén la posibilidad de someter un
litigio ya producido, o bien un litigio futuro y eventual, a la competencia de un tribunal
específico o a los tribunales de un Estado elegido. Es decir, prorrogan la competencia
internacional de los tribunales de un Estado, como fuero, para la resolución de todas o,
al menos, ciertas disputas que puedan originarse en relación con el contrato o al acuerdo
con el cual la cláusula aparece relacionada y sustraen ese litigio de la competencia
internacional de los tribunales de otro u otros Estados que podrían resultar competentes.
Quizás otra precisión que debe realizarse aquí es sobre la determinación y el alcance
con el que se utilizarán los términos competencia y jurisdicción internacionales.
Generalmente se entiende por competencia internacional la determinación y extensión
de los poderes de los órganos judiciales de un Estado determinado, en su conjunto,
respecto de un caso multinacional de derecho privado —contencioso o no contencioso—
. No se trata pues de la mera trasposición del concepto de competencia interna, por
materia o territorial sino que, el hacer la referencia a los órganos judiciales "en su
conjunto" conlleva la idea del ejercicio del poder jurisdiccional estatal como derivación
del concepto de soberanía jurisdiccional del Estado en cuestión, ejercido en su territorio
y por sus órganos sin determinación y, en este sentido, el concepto resulta coincidente
con el de jurisdicción internacional. Atribuida la jurisdicción o competencia internacional
a un Estado, cuestión diversa será determinar luego, internamente, cuáles son los jueces
con competencia dentro de él, en razón de materia o territorio.
En cuanto a las convenciones derogatorias de la jurisdicción, cabe señalar que sólo
proceden cuando la competencia internacional es facultativa, cuando las partes pueden
disponer del foro, esto es, del tribunal competente, eligiendo los tribunales de otro Estado
—en nuestro país, en las condiciones del art.1º de la ley del rito que seguidamente
abordaremos—.
Es claro que una convención de esta índole sólo tiene eficacia dentro de los límites de
un Estado que admita este tipo de acuerdos, pero serán ineficaces si el Estado en
cuestión se considera con jurisdicción internacional exclusiva en determinadas
cuestiones y no admite la derogación de su competencia, ni unilateralmente, ni por
acuerdo de partes. De otro lado, si un Estado se considera con competencia exclusiva
sobre determinada cuestión (transporte, seguros) resultaría inoficiosa una cláusula de
prórroga sobre ese tribunal.

2. Rol de la autonomía de la voluntad de las partes

Si bien en principio las reglas procesales son normas imperativas —de derecho
público— que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, ya hemos dicho
que en ciertos ámbitos, en particular, dentro del derechos patrimoniales, se admite el
ejercicio facultativo de la autonomía de la voluntad de las partes también en materia
procesal.
La definición brindada sobre los acuerdos de prórroga y de derogación de jurisdicción
en el plano internacional, sin embargo, admite plantear algunos interrogantes, como por
ejemplo:
a) ¿Pueden las partes atribuir competencia internacional a un Estado cuando la ley de
ese Estado no prevé esa competencia? ¿Las partes pueden excluir la competencia de
un Estado cuando éste es competente según su propia ley?
Fragistas (52) observa que las partes pueden haber tenido la intención de crear una
jurisdicción convencional única y excluyente de toda otra competencia legalmente
prevista, pueden haber querido prever la posibilidad de crear una competencia
internacional paralela a las ya existentes en virtud de la ley, o pueden haber hecho una
elección entre varias competencias dadas por las diferentes legislaciones, eliminándolas
a favor de una de ellas, que deviene la única elegida. Esto, sin embargo, exigirá
interpretar la voluntad de las partes en el caso concreto, en el contexto de los sistemas
jurídicos involucrados y, es innecesario destacar, la importancia de esta elección sobre
el derecho aplicable al fondo del litigio, toda vez que cada tribunal aplicará al caso
multinacional su propio DIPr. y, por ende, sus propias normas de conflicto.
Las soluciones que los Estados dan a estas cuestiones, plasmadas en verdaderos
contratos procesales, son diversas, y la respuesta a los interrogantes propuestos
dependerá del derecho aplicable a la validez del acuerdo de prórroga.
Aparece como una primera respuesta: que esas convenciones deberán regirse por
la lex fori, entendiendo por tal, la ley de Estado en el cual habrán de producirse los efectos
en el caso concreto, ya sea el Estado al cual quiera atribuirse la nueva competencia, ya
el Estado excluido, si es necesario que la sentencia dictada o a dictarse surta efectos en
él, mediante el reconocimiento o ejecución de la sentencia.
En todo caso, debe tenerse presente que acuerdo jurisdiccional ha apuntado a
establecer una jurisdicción competente y si por el juego de las normas de aplicación
resultase que el acuerdo de prórroga no resulta válido, nunca debe entenderse sustraído
el caso a toda competencia pues ello importaría una denegación de justicia, en tal caso,
debe entenderse que el acuerdo ha caducado y se entenderán operativos los criterios
nacionales de atribución de competencia internacional.
También las partes podrían convenir la exclusión de toda competencia estatal para
someter su diferendo a árbitros, por ejemplo, caso en el que la cláusula de prórroga suele
ir combinada con un compromiso o cláusula compromisoria.
 b) ¿Podrían las partes renunciar a toda jurisdicción judicial o arbitral y hacer depender
el cumplimiento de sus obligaciones sólo de su buena voluntad?
La cuestión deberá ser apreciada según el derecho que regula el fondo del asunto,
bajo el control de la cláusula de reserva representada por los principios de orden público
de la lex fori. En efecto, a poco que pensemos en la aparición de un conflicto y en la
"socialización" del mismo, resultará, en general, muy difícil sostener la validez de una
renuncia genérica a toda posibilidad de acceso a la jurisdicción.
c) ¿Podrían las partes elegir un tribunal que careciera de todo vínculo o contacto con
el caso concreto?
La regla de general consenso es reconocer a las partes la facultad de fundar la
competencia internacional del Estado de su elección a través de su autonomía de
voluntad creadora, cuando ellas optan, incluso, por el tribunal de un Estado sin puntos
de contacto relevantes, ni con las partes, ni con el fondo del litigio. Difícilmente un tribunal
nacional rechace la competencia que le es atribuida por las partes voluntariamente en un
conflicto multinacional y debe pensarse también en que, difícilmente, las partes carezcan
de algún interés que las muevas a esa elección, justificándola.

3. La cuestión en nuestro procesal internacional de fuente interna.

Antecedentes legislativos. Soluciones actuales a nivel nacional y
provincial
Hemos sostenido precedentemente la naturaleza federal de las normas de jurisdicción
internacional y, es claro, que esa misma calidad debe atribuirse a las normas que regulan
la prórroga internacional de jurisdicción, pese a lo cual nuestro país exhibió hasta la
sanción del Código Civil y Comercial, ley 26.994, un tratamiento fraccionado del tema,
que es, aún hoy, regulado por los códigos procesales de cada una de las provincias,
muchas veces con matices diferentes, con lo cual la cuestión tenía aptitud para provocar
verdaderos conflictos derivados del diverso tratamiento legislativo e incluso, alguna
posibilidad de forum shopping entre provincias. Sin embargo, es criterio seguido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicable al caso, que permitió sortear las
posibles contradicciones, que, tratándose de conflictos entre jueces de distinta
jurisdicción, son de aplicación, a fin de dilucidar las controversias, las leyes nacionales
de procedimiento —comp.239 XXI, 11/6/1987, "Alpargatas SA c. Stubre, Martín E." (LA
LEY, 1987-E, 464, fallo 37.740-S). Véase también Fallos CSJN: 256:164; 262:17;
264:195; 273:323; 284:153; 285:434; 289:330; LA LEY, 136:1120, fallo 22.449-S;
150:721, fallo 30.178-S; 151:634, fallo 30.315-S; 298:447; 302:1380, etc.—.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión original, bajo la ley
17.454 (1967), en su art.1º sólo preveía la admisibilidad de las cláusulas que analizamos,
por conformidad de partes, en casos patrimoniales, pero no a favor de jueces extranjeros
o de árbitros que actúen fuera de la República, es decir, sólo a favor de otros jueces o
árbitros nacionales.
Con ello se estableció el principio de la improrrogabilidad de la jurisdicción argentina
en el plano internacional, sin perjuicio de lo dispuesto por el art.12, inc. 4º, de la ley 48, en
razón de monto, materia y territorio. Quedaba excluida con esta redacción toda
posibilidad de una derogación válida de la jurisdicción de los tribunales propios y toda
posibilidad de prórroga a favor de tribunales, judiciales o arbitrales extranjeros.
Esta solución legal es compartida aún por los Códigos procesales en lo Civil y
Comercial de varias provincias argentinas: Santa Fe (art.1º), Santa Cruz (art.1º), Río
Negro (art.1º), Mendoza (art.4º), Neuquén (art.1º), La Pampa (art.1º).
Con la reforma de la ley 21.305 (1976) la cuestión cambió radicalmente, se admitió la
prórroga territorial, por conformidad de partes, en asuntos exclusivamente
patrimoniales, incluso a favor de jueces o árbitros extranjeros, sin otra precisión. Con esta
fórmula, cualquier caso, aun interno, podía ser objeto de una prórroga internacional,
solución que a muchos pareció excesiva en tanto admitía declinar la soberanía
jurisdiccional de nuestros tribunales aun en casos absolutamente nacionales, sin ningún
elemento multinacionalizador relevante.
Este criterio parece ser el compartido por la fórmula legal con la que se encuentra
regulado el pacto de foro prorrogando en las normas específicas contenidas en la
mayoría de los códigos procesales provinciales que sientan el principio de la
improrrogabilidad en razón de materia, cuantía y turno, para exceptuar, seguidamente, la
competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales, la que se dice que
podrá ser prorrogada, por conformidad de partes, mas sin contemplar expresamente, la
multinacionalidad —o no— de los casos. Véanse los Códigos Procesales Civiles y
Comerciales de: Buenos Aires (art.1º), Jujuy (art.19), Santiago del Estero (art.1º), San
Luis (art.1º), San Juan (art.1º), Salta (art.1º), Misiones (art.1º), Formosa (art.1º),
Corrientes (art.1º), Chubut (art.1º), Chaco (art.1º), Catamarca (art.1º), Córdoba (arts.1º y
2º), Tierra del Fuego (art.17), Tucumán (art.4º que prevé la prórroga en razón de las
personas, además de la prórroga territorial), La Rioja (arts.2º y 3º, la prórroga en el ámbito
territorial y en razón de las personas surge por exclusión).
Al sobrevenir la reforma de la ley 22.434 (1981) se continuó la línea iniciada, se
establecieron excepciones a la de improrrogabilidad en razón de territorio, monto y
materia derivadas de los casos de prórrogas dispuestas en tratados internacionales, la
ya indicada norma del art.12, inc. 4º, de la ley 48, y la posibilidad de exceptuar la
competencia territorial, de conformidad de partes y en asuntos exclusivamente
patrimoniales, mas se agregó en esta reforma que, si estos asuntos son de índole
internacional, la prórroga puede admitirse, aun a favor de jueces o árbitros que actúen
fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tuviesen
jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga estuviese prohibida por la ley. Sigue esta
línea: Entre Ríos (art.1º).
La misma fórmula legal se mantiene luego de la reforma introducida al Código Procesal
por la ley 25.488, sancionada el 24 de octubre de 2001, que no ha introducido
modificaciones en este instituto.
Dispone en consecuencia el mentado art.1º, CPCCN, en su fórmula actual, que el
carácter de "la competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin
perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de
la ley 48, exceptúase (de dicho principio de improrrogabilidad) la competencia territorial
en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de
partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a
favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los
casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga
está prohibida por la ley".
En el mismo sentido, luego de la sanción de la ley 26.994, la regulación de la prórroga
de jurisdicción, actualmente, se encuentra también admitida y contenida, con carácter
nacional, en los arts.2605 a 2607 del CCCN que ratifican la validez de los acuerdo de
elección de foro con los mismos recaudos con que los acoge el CPCCN. Lo cual viene a
provocar la necesaria uniformidad superadora de las regulaciones discrepantes de los
códigos procesales provinciales que, en su gran mayoría, no reproducían la solución del
CPCCN. Ello requerirá de parte de las provincias argentinas los oportunos ajustes
legales, pues los códigos de forma no puede alzarse contra la ley nacional dictada por el
Congreso en ejercicio de facultades implícitamente delegadas (arts.75, inc. 12, 22 y 32,
CN, explicados supra).
En efecto, la primera de esas normas, el art.2605 CCCN, dispone que materia
patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en
jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
La norma ha mantenido en su redacción la fórmula del art.1º, CPCCN, para evitar
innecesarias dudas y mayores o innecesarios problemas de coordinación entre fuentes
superpuestas, de los que ya se suscitarán hasta alcanzar la necesaria uniformidad,
permitiendo aprovechar las elaboraciones y las experiencias que la norma procesal
vigente ha acumulado.
Si bien el art.2605 enfoca las condiciones de validez para la admisibilidad de la cláusula
de prórroga en el país sobre jueces o árbitros fuera de la República, es claro que dado
que validez e invalidez son criterios recíprocos, va de suyo de ello que, de igual modo,
se admitirá la validez de una cláusula de prórroga convenida mediante un pacto que
atribuya jurisdicción a favor de jueces argentinos, la que nuestros jueces se juzgarán para
asumir competencia, con las mismas pautas de apreciación de nuestra misma norma de
jurisdicción. Sin embargo, el criterio bilateralista exigirá a las partes atender, en una
prospectiva necesaria de la suerte futura del pleito, a las objeciones que pudiera plantear
un tribunal desplazado, si considerara inválida la cláusula y la sentencia tuviese que
ejecutarse, también total o parcialmente, en su jurisdicción.
El art.2606 CCCN consagra el carácter exclusivo de la elección de foro estableciendo
que el juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan
expresamente lo contrario, luego volveremos sobre el punto.
El art.2607 CCCN contempla tanto la prórroga expresa como la tácita. Allí se indica
que la prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual
los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro
ante quien acudan. Se admite también todo medio de comunicación que permita
establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho
de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de
hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

4. Requisitos
Más allá de la posibilidad de la prórroga interna de jurisdicción, de la que no habremos
de ocuparnos y además del acuerdo de partes, dos son los elementos previstos
actualmente en el CPCCN para la admisibilidad del instituto que analizamos, en el ámbito
internacional, en favor de jueces o árbitros extranjeros o argentinos: el carácter
patrimonial del litigio y la índole internacional de la controversia.
 La exigencia de que el caso sea de naturaleza patrimonial halla su plena justificación
en el carácter disponible que han de tener las materias que sean susceptibles de
acuerdos de este tipo entre las partes. En efecto, las cuestiones de familia, o relativas al
estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores cuya regulación
no puede quedar librada al solo arbitrio de los interesados.
El último requisito —internacionalidad— es decisivo a los fines que nos ocupan. En
efecto, la elección de un tribunal extranjero sustrae el caso del conocimiento de los
tribunales que ejercen la soberanía jurisdiccional en el propio Estado y ante ello resulta
difícil de reconocer si el conflicto se produce entre ciudadanos o personas domiciliadas
dentro de un mismo Estado y en el marco de un litigio que no tiene ningún vínculo
relevante con el territorio de otro Estado. Nuestra legislación nacional, siguiendo una
tendencia generalizada, sólo admite el desplazamiento de la soberanía jurisdiccional de
nuestros tribunales ante el carácter multinacional del diferendo.
Ese rasgo de multinacionalidad o internacionalidad de la controversia que es ahora
condición de fondo expresamente prevista para la eficacia de estas convenciones en
nuestra legislación, puede evidenciarse, ya en el origen de la situación jurídica, ya en el
devenir de la función social o económica que le es propia. Las circunstancias objetivas
que atribuyen al caso tal carácter son de diversa índole: reales: lugar de situación de los
bienes muebles o inmuebles, lugar de registro del bien mueble, buque, aeronave,
semoviente o de la propiedad inmaterial de que se trate; personales: distinto domicilio,
nacionalidad o residencia de las partes, etc.; conductistas: lugar de celebración, lugar de
cumplimiento de los actos materia de la controversia, etc., y su relevancia cambia según
los distintos sistemas jurídicos, hay países que privilegian algunos de estos elementos y
descartan otros, sin embargo, lo que aparece claro es que ese carácter no podría ser
atribuido por la sola decisión de las partes.
Se ha observado, sin embargo, que también debe considerarse que un caso es
multinacional cuando, en función de la existencia de alguno de los elementos
objetivos supra referidos y aun con elementos considerados irrelevantes para alguno de
los sistemas jurídicos involucrados, ese caso puede devenir con aptitud para provocar un
eventual conflicto internacional de jurisdicción(53). Ello ocurrirá si frente a Estados que
atribuyen distinta relevancia a esos elementos, pudiese llegar a habilitarse más de una
jurisdicción nacional.
Hay autores, como Mme. Gaudemet Tallon que en la doctrina han criticado la exigencia
de este recaudo de la internacionalidad. Sostienen que la índole de los casos impide
muchas veces determinar con certeza el carácter internacional de la controversia o
precisar la noción de su extranjería. Fragistas también ha sostenido esa conclusión y
Droz, al comentar la convención de Bruselas, vigente entre Estados de la Unión Europea,
se ha mostrado proclive a admitir que el carácter internacional de la cláusula de prórroga
de jurisdicción pueda provenir de la sola elección, por las partes, de un tribunal
extranjero(54).

5. Justificación de la solución legal

Un viraje de tal índole en los criterios sustentados por nuestro país, en torno a la
admisibilidad —o no— de la prórroga de jurisdicción internacional y a los requisitos para
su admisibilidad obligan a detenernos, al menos un instante, a fin de reflexionar sobre la
conveniencia de tal modificación.
A poco que lo hagamos, encontramos diversos argumentos, proporcionados por la
doctrina y la práctica, que acuden en apoyo de la admisibilidad de la cláusula de prórroga,
Jerzy Jodlowski, en su Curso dictado en la Academia de La Haya en 1974 se explayó en
el detalle de las funciones y finalidades atribuidas a las convenciones de prórroga(55).
Uno de los valores más significativos que en general se destaca es el de permitir a las
partes elegir de común acuerdo el tribunal competente con miras a las peculiaridades de
la relación jurídica particular, con la ventaja de la previsibilidad que ello importa, pues se
eliminan las dificultades que por lo general acompañan a la determinación del tribunal
competente ante un litigio dado, lo que es especialmente valorado especialmente en el
ámbito del comercio internacional.
Además, la elección del foro otorga certeza sobre la jurisdicción internacional,
conjurando el peligro de posibles conflictos positivos o negativos entre jueces de diversos
Estados nacionales.
La combinación de una cláusula de prórroga con otra, de elección del derecho aplicable
al caso, cuyas elecciones recaigan en un mismo país, referidas a un mismo contrato,
adaptadas en el marco del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, en
sentido conflictual —amplio y restringido—, permite la deseable coincidencia
(paralelismo) entre juez competente y derecho elegido, con los beneficios inherente a
ella, dado fundamentalmente que, con la coincidencia de lex fori y de la lex causae, se
evitan las dificultades a que conduce la distinción entre los problemas de fondo y de
forma(56).
De todos modos, siempre los acuerdos de foro predeterminan, en defecto de una
elección del derecho aplicable, la aplicación al caso del sistema jurídico del juez que
conoce en la causa y del derecho al que ese sistema remita a través de su derecho
internacional privado, lo cual en definitiva, indirectamente y en sentido amplio, permitiría
sostener que por esta vía también se elige el derecho aplicable. Boggiano, por ejemplo,
derivaba de este razonamiento la justificación lógica para reconocer y admitir, en nuestro
derecho internacional privado de fuente interna, la existencia de la posibilidad de que las
partes, en materia contractual, pudieran, en ejercicio de su autonomía de voluntad en
sentido conflictual, amplio, elegir el derecho aplicable a su contrato —en contra: Vita,
Lunc—.
Hay autores que, más precisamente, se muestran proclives a sostener que la prórroga
de jurisdicción en los tribunales de un Estado dado es índice de la voluntad de las partes
de someterse directamente al derecho de ese país (qui eligit iudicem eligit ius)(57).
El CCCN, en su art.2651, inc. g), deja claramente establecido, a fin de evitar dudas
interpretativas, que la elección de un determinado foro nacional no supone la elección
del derecho interno de ese país. Con ello, sólo cabe conceder que se da, en todo caso,
la elección de su derecho internacional privado, toda vez que el juez competente aplicará
al caso su ordenamiento internacional de fuente convencional o interna.
Entre otros beneficios, la prórroga también permite que la elección recaiga en
tribunales de terceros Estados que puedan considerarse "neutrales". Se busca, con ello,
garantizar una imparcialidad deseable, tanto cuando nos enfrentarnos a posibles
conflictos entre partes de similar poder económico, como cuando prevemos la disparidad
de situaciones desde tal punto de vista(58).
También permite prevenir y descartar el forum shopping(59), las cuestiones de
litispendencia y el dictado de sentencias contradictorias y facilitar la preconstitución de
garantías del cumplimiento de la sentencia en el territorio del foro prorrogado (foro de
patrimonio bilateralmente acordado).
En definitiva, la cláusula de prórroga de jurisdicción facilita la certeza y la previsibilidad
que constituyen uno de los ejes del desarrollo del comercio internacional.

6. Forma del acuerdo. Prórroga tácita. Operaciones "online"

La prórroga puede ser expresa, hecha por escrito, ya incluida como cláusula inserta en
el mismo contrato que vincula a las partes, ya pactada en un instrumento separado con
referencia a él (compromiso, por ejemplo). En tal caso, las partes convienen,
explícitamente, su decisión de someterse a la competencia del juez al cual habrán de
acudir. Hay regímenes que imponen la forma escrita (Austria, Italia), pero no es el
supuesto de nuestro derecho.
En todo caso, sin embargo, debe tenerse presente que las convenciones sobre
competencia son de naturaleza procesal y de índole diversa al contrato material que
vincula a las partes en el fondo del asunto, de ahí que, tratándose de dos contratos
diferentes, deba ser reconocida la independencia de la cláusula de prórroga, aun incluida
dentro del mismo contrato de fondo, pues su naturaleza es procesal, de forma, mientras
que el contrato es de derecho sustancial. Con lo cual puede hallarse una cláusula de
prórroga válida, aun dentro de un contrato nulo en cuanto a sus previsiones de fondo.
No es indispensable sin embargo, que la cláusula de prórroga sea expresa o por
escrito, también cabe la prórroga tácita, no obstante, es necesario la certeza de que la
voluntad de las partes en este sentido es real, no es suficiente una voluntad hipotética,
debe constatarse la existencia de una voluntad real de las partes, lo que importa proceder
a un examen profundo de las circunstancias concretas del caso.
Nuestra ley ritual, siguiendo una tendencia generalizada en el derecho comparado,
considera que la prórroga tácita siempre se produce, para el actor, por el hecho de
entablar la demanda y, para el demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u
opusiese excepciones previas, sin articular incompetencia o declinatoria (arts.2607,
CCCN, y 2º, CPCCN). En estos casos, la actitud de una o de la otra parte tiene como
resultado sustentar la opción por la competencia internacional del Estado delante del cual
el proceso ha tenido lugar, vedando que más tarde pueda replantearse la cuestión de
competencia, por ejemplo, para cuestionar el exequatur de la sentencia que se
pronuncie.
La validez de los acuerdos sobre la competencia produce efectos no sólo frente a la
materia del litigio y al tiempo del acuerdo, sino también frente a las cuestiones, materia
de litigios futuros, que pudieren eventualmente suscitarse en una relación jurídica
determinada.
Una variante en esta cuestión actualmente es introducida en cuanto a la validez formal
de los acuerdo concluidos online, sin la tradicional forma escrita, sin firmas, ni
instrumentos originales. La legislación está evolucionando en los distintos países
previendo formas encriptadas, con mecanismos que brindan seguridad a la firma
electrónica y al intercambio de datos y mensajes electrónicos. Habrá que valorar en cada
caso la voluntad manifestada de rodear de estos recaudos de seguridad al instrumento
por el que intente validarse la cláusula, según los mecanismos en vigor en los Estados
del domicilio de cada una de las partes contratantes (arg. anterior art.1214, CCiv.) en
defecto de una norma convencional, de fuente internacional, que regule el tema (v.gr.,
Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico y sobre firma electrónica).

7. Tiempo del acuerdo

En cuanto al momento en el que puede realizarse el acuerdo, surge de lo
precedentemente señalado que cabe, tanto la convención previa, por escrito, antes del
litigio (ante litem natam), como la posterior, expresa o tácita (post litem natam).
El art.1º, según su redacción al tiempo de la ley 21.305, admitía solamente el
pacto ante litem natam, celebrado "con anterioridad a los hechos" que motivaran la
intervención de los jueces o árbitros designados. No cabía la prórroga durante o después
del acaecimiento de los "hechos" litigiosos; tal precisión temporal acarreaba las
previsibles dificultades en la determinación de tal oportunidad. Hoy en día, en la
Argentina, es admisible sin inconvenientes la prórroga post litem natam, tanto expresa
como tácita(60).

8. Vínculos del caso con el tribunal elegido. "Forum conveniens"

Es frecuente el planteo del interrogante relativo a si el acuerdo de partes que somete
el caso a un tribunal de un país dado se halla sometido a la condición de que
fácticamente, ya por contactos subjetivos u objetivos, el caso deba tener conexiones con
el territorio de ese Estado(61).
En derecho comparado y en la doctrina, las opiniones se hallan divididas, hay autores
(Morelli, Riezler) que sostienen que debe existir un lazo, una "razonable relación", que
vincule el litigio con el tribunal que ha sido elegido.
En el sistema escocés —donde se origina en el siglo XIX—, en el sistema inglés, en
los países de origen anglosajón: Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda, Canadá, en
Israel, etc., en virtud de la teoría del forum conveniens un tribunal puede desconocer la
competencia del tribunal de otro Estado elegido por las partes en un acuerdo de foro si
entiende que ese tribunal es un forum non conveniens a causa de la falta de una
razonable relación, ante una vinculación "irrazonable," entre el caso y el territorio del
Tribunal elegido, pues se entiende que tal situación impediría a la sentencia tener efectos
dentro del territorio de ese Estado. Así, un tribunal inglés, en principio, se abstendría de
intervenir si un contrato previera una cláusula de prórroga a favor de un tribunal
extranjero, a menos que una de las partes pruebe que es justo (just and proper) que el
proceso se desarrolle ante sus tribunales, lo que conduciría a desplazar la mentada
convención(62).
Sin embargo, si un tribunal inglés fuese el elegido por una cláusula de prórroga, en un
litigio sin ningún lazo con el territorio de ese país, por ciudadanos extranjeros, que
eligieron esos tribunales por su neutralidad, ningún obstáculo se le opondría. En el
famoso caso "Zapata" contra la firma alemana Unterweser, las partes convinieron en
someter a la High Court of Justice de Londres todos los litigios que pudiesen surgir entre
ellas como consecuencia de un contrato de transporte marítimo (servicios de remolque)
de los Estados Unidos a Italia que no tenía vínculos directos con el país del tribunal
elegido. Ocurrido el naufragio del remolcador cerca de Tampa, la firma Zapata intenta
accionar ante los tribunales americanos, que en primera y segunda instancia rechazaron
la incompetencia planteada por la firma alemana demandada, que invocaba la
convención prorrogativa a favor de los tribunales ingleses, por considerarla como
contraria a una norma coactiva del derecho interno que prohibía la prórroga, mientras
que la Corte Suprema de los EE.UU., revocó esas decisiones el 12 de junio de 1972.
Sostuvo en principio la validez de la cláusula atributiva de jurisdicción pactada a favor del
tribunal extranjero en un contrato internacional y declaró la incompetencia pedida. La
sociedad Unterweser por su lado demandó ante el tribunal inglés que, en sus dos
instancias, reconoció su competencia y la validez de la cláusula pese a la ausencia de
todo vínculo del caso con el territorio inglés. (En el mismo sentido: US Supreme Court en
"Carnival Cruise Lines Inc. v. Shute", en el que se reconoció una cláusula de elección de
foro entre dos pasajeros y una línea de cruceros que aparecía en los tickets de embarque
—111S.Ct. 1522 (1991)—).
En nuestro país puede rastrearse alguna referencia al "foro conveniente en el caso",
en el fallo de la CSJN, "Eberth Clemens c. Buque Pavlo" —considerandos 5 y 6— en
Fallos: 293:455.
La Convención de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro, de 1965, de la que la
Argentina no es parte, pero que resulta importante citar, no exige ningún vínculo entre el
foro elegido y el fondo del litigio, pero en su art.15 dispone que todo Estado contratante
puede hacer reserva de no reconocer los acuerdos de elección de foro si el litigio no tiene
ningún punto de contacto con el tribunal elegido, o si, teniendo en cuenta las
circunstancias , hubiera grave inconveniente en que la causa fuese juzgada por el tribunal
elegido. Esta fórmula permite respetar la teoría anglosajona del forum non conveniens, o
lo que en Japón se llama la consideración de "las circunstancias especiales" del caso
que permiten a los tribunales de ese país rechazar una acción si asumir jurisdicción
puede ser visto como contrario a los principios de justicia, atendiendo a las especiales
circunstancias del caso(63).
En oposición a esta línea, en muchos sistemas: Francia, los países europeos bajo la
Convención de Bruselas y entre otros, en el nuestro, no se exige para la validez del
acuerdo de prórroga ningún vínculo entre el caso planteado y el foro pactado,
confiriéndose el más amplio respeto al principio de autonomía de la voluntad de las
partes.
Cabe coincidir con esta solución a poco que se reflexione en que las partes no recurren
a este tipo de elecciones por motivos caprichosos o turísticos, lo hacen porque de alguna
manera esa elección resulta ser la que mejor consulta el interés de las partes, ya sea por
la versación del tribunal, por su neutralidad, por su experiencia, etc., hemos de coincidir
pues, en que la actual fórmula de nuestra ley de forma resulta la más apropiada y
conveniente salvo las excepciones expresamente previstas, en las que nuestro legislador
ha reservado a los tribunales argentinos una jurisdicción exclusiva.
Sin embargo, cabría admitir el ejercicio de la jurisdicción sobre un caso, en contra de
la cláusula de prórroga pactada, si se determinase que al tribunal elegido le falta toda
conexión con el litigio y con las partes y pudiere mediar un vicio de consentimiento.
9. Validez del acuerdo de prórroga de jurisdicción
La validez sustancial del acuerdo puede ser examinada desde diversos ángulos e
involucra la atención de varios aspectos para decidir: en primer lugar, si cabe admitir la
prórroga a favor del propio Estado cuando se es tribunal elegido por la prórroga, en
segundo término, si cabe admitir —o no— la jurisdicción propia en un proceso planteado
cuando media una cláusula de prórroga a favor de un tercer Estado, en tercer lugar, si
cabe admitir —o no— la prórroga cuando se es tribunal desplazado, a favor de un Estado
extranjero por la convención voluntaria de las partes y luego se es requerido, por ejemplo,
para el reconocimiento de una sentencia dictada por ese país y finalmente, si cabe admitir
—o no— la prórroga cuando se solicita el reconocimiento de una sentencia dictada por
un tribunal que se atribuyó jurisdicción, mediando un acuerdo de prórroga que desplazó
a tribunales de terceros Estados.
Esta categoría de análisis conlleva la determinación del derecho aplicable a la validez
de tal pacto y a las posibilidades de compeler a su cumplimiento.
Una primera cuestión a considerar, para determinar la validez sustancial de la
convención, sería la de determinar el derecho aplicable a la capacidad y el
consentimiento de que deben gozar la partes para validar el acuerdo de prórroga. En
general y en defecto de una solución convencional, pareciera que la cuestión debe ser
decidida por el derecho del tribunal que examina el problema (lex fori) y por el derecho
internacional privado de ese tribunal para regir la capacidad de las personas físicas o
jurídicas involucradas y la válida prestación del consentimiento contractual.
Desde otro ángulo, podría sostenerse, por ejemplo, que estas cláusulas han de ser
consideradas parte integrante del contrato en el que se hallaren insertas, sin autonomía
propia, lo que obligaría a someter su validez a la ley aplicable al fondo del contrato(64).
Si bien en ciertos casos la sumisión del contrato a una ley extranjera puede, unida a
otros elementos, permitir sostener este criterio, ya se ha señalado que por lo general se
interpreta que las normas de conflicto o las cláusulas de elección del derecho aplicable
tienen por objeto la ley que corresponde al fondo del asunto, y no la jurisdicción.
En esta línea de ideas, la búsqueda de un derecho indiscutible e inmediatamente
evidente a las partes, conduciría a proponer la aplicación del derecho del país al que
pertenece el tribunal elegido, pues éste es el que habrá de pronunciarse sobre su
competencia y sobre la validez de la cláusula, en caso de ser sede de la demanda
(jurisdicción directa)(65).
De la misma manera, si se analizara el fallo extranjero dictado por un tribunal elegido
por las partes, en caso de exequatur o de reconocimiento de sentencia extranjera, en
nuestro país, se verificará la jurisdicción de esos tribunales (jurisdicción indirecta),
conforme a las reglas de jurisdicción internacional del propio Estado, entre las que se
encuentran las relativas a la prórroga de jurisdicción (arts.517 y 1º, CPCCN).
Estas reflexiones obligan a coincidir en que, siempre con un criterio de efectividad,
deberá examinarse la validez del acuerdo de prórroga contemplándola desde el punto de
vista del derecho procesal del tribunal prorrogado (elegido como competente). Mas
deberá contemplarse, además, la posibilidad de tener que requerir un exequatur de
terceros Estados y, en tal caso, deberá preverse la factibilidad de sortear con éxito el
análisis de la jurisdicción indirecta que pueda efectuarse en esos Estados, máxime si
resultan ser tribunales desplazados o cuya jurisdicción ha sido derogada por el pacto de
las partes(66).

10. Exclusividad, múltiple-exclusividad o no exclusividad del foro

elegido
En la convención que contiene el pacto de prórroga, las partes normalmente eligen de
manera nominativa un tribunal y pueden atribuirle jurisdicción, expresamente, de
manera exclusiva, para solucionar el caso, sin embargo, también pueden silenciar ese
carácter exclusivo y, finalmente, nada obsta a que el pacto prevea expresamente más de
un foro alternativo entre los cuales las partes pueden optar, mientras excluyen todo otro
foro (pacto con múltiple-exclusividad).
La cuestión se ha prestado a discusiones sobre el efectivo funcionamiento de la
elección según se haya convenido expresamente —o no— el carácter exclusivo de la
elección contenida en la cláusula. Hay países, como Israel, por ejemplo, cuyos tribunales
exigen una muy fuerte razón o causa para apartar una cláusula de elección de foro
exclusiva, pero que no garantizan el pleno reconocimiento de una que no lo es.
Otros países asumen un carácter facultativo en ese tipo de convenciones, con una
mucha mayor permisividad y una mayor disponibilidad, salvo que se pacte expresamente
la exclusividad (Estados Unidos, Australia). La Convención europea de Bruselas sobre
Jurisdicción y ejecución de sentencias en materia civil y comercial de 1968 (art.17) y la
posterior Convención de Lugano sobre jurisdicción y ejecución de sentencias en materia
civil y comercial de 1988, expresamente establecen que si las partes en un contrato han
acordado plantear sus disputas ante los tribunales de uno de los Estados contratantes
de cualquiera de esas convenciones, los tribunales de ese Estado tendrán jurisdicción
exclusiva. Los tribunales franceses han interpretado que la cláusula es exclusiva, salvo
que expresamente se haya dispuesto que es permisiva (véase: CCiv.1ª, 5/3/1969, Revue
Critique, 70-546).
La cuestión no deja de causar cierta confusión a nivel internacional.
En nuestro país no existió una pauta interpretativa de origen legal hasta la sanción
del Código Civil y Comercial (ley 26.994), aunque se advertía en la jurisprudencia una
tendencia de los tribunales de asumir que la formulación de la cláusula implicaba opción
exclusiva, salvo pluralidad de elecciones o que emerja del contexto una opción por la
permisividad.
Actualmente, el CCCN, en su art.2606, contempla expresamente el carácter exclusivo
de la competencia atribuida al juez elegido por las partes, excepto que ellas decidan
expresamente lo contrario, con lo cual la cuestión ha perdido en nuestro medio su fuerte
carácter controversial.
La carga de la prueba, es claro, siempre estará a cargo de la parte interesada en uno
u otro planteo.
11. Límites a la prórroga y la derogación de la jurisdicción
internacional
Tanto el art.2605 del CCCN como el art.1º del Código Procesal admiten dos límites
que expresamente excluyen la cláusula de prórroga.
En primer lugar, si se prorrogase jurisdicción en supuestos en que estos acuerdos
estuviesen legalmente prohibidos y en segundo lugar, si la jurisdicción argentina fuera
exclusiva (arg. art.604, ley 20.094)(67).
En ambos casos cabría sancionar la infracción con la invalidez del pacto y con la
consecuencia de que resurgirían las reglas subsidiariamente aplicables en la materia de
que se trate, en cuanto a los criterios de atribución de jurisdicción de fuente interna o
internacional vigentes (art.2650, CCCN, antes 1215 y 1216, CCiv., por ej.).
Ahondando un poco en el primero de esos límites —acuerdo prohibido—, se advierte
que deriva de la índole de la materia objeto del litigio.
Las convenciones que examinamos sólo caben en cuestiones netamente
patrimoniales. Es la regla constante en casi todos los sistemas jurídicos que las
cuestiones no patrimoniales, de familia, matrimoniales, relativas a la capacidad de las
personas, no pueden ser alcanzadas por disposiciones de este tipo.
La solución está directamente vinculada con la disponibilidad o indisponibilidad de los
derechos en esas materias para la autonomía de la voluntad de las partes. De ahí, que
respecto de ciertas cuestiones de familia de carácter patrimonial se advierta en algunas
convenciones internacionales la admisibilidad de pactos de esta índole (por ej., la
Convención de La Haya de 1958 sobre reconocimiento y ejecución en materia de
obligaciones alimentarias [art.3º]). Excepcionalmente, se pueden encontrar
convenciones internacionales que no excluyen las convenciones de prórroga en materia
de familia o matrimonial extrapatrimonial, tal el caso del Código de Bustamante, que
prevé en su art.318 que las partes puedan someter expresa o tácitamente a prórroga
aquellos litigios que den lugar a acciones civiles, con la sola excepción que concierne a
las acciones reales sobre inmuebles.
De otro lado, existe otro tipo de litigios, derivados de cuestiones en las que se hallan
involucrados principios de orden público, en las que no solamente entran en juego los
intereses de las partes sino intereses de orden social, político, económico, en los cuales,
por razones de policía, se prohíbe expresamente la prórroga.
En cuanto al segundo límite: en las hipótesis de jurisdicción exclusiva, se observa que,
por parecidas razones a las que inspiran al legislador el dictado de normas de policía o
internacionalmente imperativas —cuestiones que involucran intereses superiores que el
Estado está particularmente interesado en resguardar, cuestiones que involucran
principios de orden público—, los tribunales del Estado se reservan también las
jurisdicción exclusiva sobre ciertas causas, invalidando la elección de cualquier otro foro,
pues no se halla dispuesto a brindar el reconocimiento a pronunciamientos que se
sustenten en soluciones jurídicas diferentes a las propias. Se trata de los mismos
intereses superiores del Estado o de orden público, que suelen determinar la
autoelección del propio derecho de fondo para resolver esos casos (paralelismo
frecuente entre normas de policía del derecho internacional privado de un Estado y
normas de jurisdicción internacional exclusivas del mismo país).
No se dan en nuestro derecho límites a la prórroga de jurisdicción en razón de los
sujetos, los acuerdos de esta índole pueden ser concluidos tanto por los ciudadanos del
país como por los extranjeros, sin distinguir entre personas físicas o jurídicas o
particulares y empresas, salvo ciertas limitaciones derivadas de la inmunidad de
jurisdicción y ejecución de sentencias de los Estados.
Subsisten en nuestros días algunas jurisdicciones exorbitantes, en función de la
nacionalidad, como, por ejemplo, en el derecho italiano, donde la derogación de la
competencia de los tribunales de ese país en litigios en los que son parte un extranjero y
un italiano domiciliado en Italia, que no es admitida, sólo cabría entre un extranjero y un
italiano no domiciliado en Italia o entre extranjeros (parecidas disposiciones se rastrean
en el derecho portugués, ucraniano). Hay países cuyas disposiciones sólo admiten la
prórroga entre empresas, en cuestiones de comercio exterior (anterior derecho de las
repúblicas socialistas soviéticas y Yugoslavia, por ej.).

12. Los pactos de prórroga, los contratos de adhesión y los contratos

de consumo
Es frecuente que las cláusulas generales predispuestas de contratación o las
condiciones generales tipo de los contratos de adhesión incluyan cláusulas de prórroga
de jurisdicción que, muchas veces, son el reflejo de la relación de poder existente entre
las partes, donde la contraposición entre estipulante y adherente expresa la
contraposición entre "contrayente en posición económica superior" y "contrayente en
posición de sujeción"(68).
Se ha señalado que estas manifestaciones de dispar poder negociador suelen
exteriorizarse con claridad a través de las denominadas cláusulas asimétricas, en las
que, por ejemplo, la elección del foro adquiere carácter exclusivo para una de las partes,
pero la otra puede elegir entre varios tribunales acordados.
Se ha señalado también que, frecuentemente, al forzar al adherente a desplazarse a
un tribunal alejado por un litigio referente a sumas relativamente poco importantes, dichas
cláusulas concluyen por privarle de todo recurso judicial funcionando con el efecto de
una verdadera cláusula de exoneración a favor de quien va a ser demandado(69).
En muchos países, tradicionalmente, las cláusulas de este tipo han suscitado reparos
y han sido miradas con disfavor. Sin embargo, paulatinamente se las ha ido admitiendo,
en tanto permiten eliminar la incerteza sobre la perspectiva del foro ante el cual las partes
pueden demandarse. Máxime que, muchas veces, estas cláusulas serán de gran
importancia en la medida en que relacionan los compromisos de pago con la elección del
tribunal.
En los Estados Unidos, por ejemplo, la Suprema Corte sostuvo los plenos efectos de
aquellas cláusulas que no se hallasen afectadas por fraude, influencias indebidas o
abuso del poder negociador de una parte sobre otra(70).
En este marco, cabe concluir en que, para determinar la exigibilidad de una cláusula
de elección del tribunal competente habrá de analizarse si, para admitirla, pudiere mediar
algún obstáculo o denegación de derechos de orden sustancial o procesal, si se da algún
supuesto de fraude, circunvención o abuso del desconocimiento de alguna de las partes
o si se produjese alguna violación de principios de orden público.
En este sentido, Boggiano señala que el art.929 del Código Civil establece una directiva
suficientemente flexible, que resulta aplicable para apreciar la predisposición unilateral
de las condiciones generales, especialmente cuando el error de una parte depende del
hecho de la otra. Finalmente, siempre cabrá ejercer el control jurídico sobre el contenido
de las condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de
adhesión a ellas(71).
Quizás, sin embargo, el punto de inflexión en estas reflexiones está dado por
introducción de cláusulas de prórroga en contratos de consumo. Cabe recordar que la
Ley de Defensa del Consumidor, en su art.37, si bien no define las cláusulas abusivas,
dispone que se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daño; b) las que importen renuncia o
restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las
que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor, fijando como criterio de interpretación la búsqueda del sentido
más favorable al consumidor y cuando existan dudas sobre el alcance de la obligación,
se estará a la que le sea menos gravosa —véase en el mismo sentido el art.3º de la ley
24.240—. Es en el decreto reglamentario de esa ley, dec. 1798/1994, en su art.37, donde
se establece que "se considerarán términos o cláusulas abusivas, las que afecten
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones
de ambas partes", esta idea está asociada a la de la existencia de un "desequilibrio
significativo" o de una "ventaja excesiva" que son fórmulas utilizadas por la legislación
francesa en la materia, por el Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art.51), por
la ley de "contratos standard" de Israel (art.3º), por la directiva 93-13 de la CCE, etcétera.
En esta línea conceptual, el CCCN, en su sección 12ª, al tratar los Contratos de
consumo en el DIPr., en el art.2654 in fine dispone, expresamente, que en esta materia
no se admite el acuerdo de elección de foro.
En general, como notas complementarias de las cláusulas abusivas, Stiglitz destaca:
que no hayan sido negociadas individualmente, que la cláusula haya sido presentada al
usuario ya redactada, que el usuario no haya podido influir o participar en su contenido,
que constituya una infracción a las exigencias de la buena fe (véase directiva 93-13 de
la CCE).
Cabe preguntarse, en este contexto, si una cláusula de prórroga en los contratos de
consumo ha de considerarse abusiva, máxime, atendiendo a la protección que el art.42
de la Constitución Nacional brinda a consumidores y usuarios de bienes de servicio en
las relaciones de esta naturaleza.
Ninguna de estas normas consagra como un derecho expreso el acceso a la justicia,
en cambio, en la norma constitucional se establece la obligación del legislador de fijar
procedimientos para el acceso a la "solución de conflictos", lo que es tenido como un
derecho básico de los consumidores desde la aprobación de las directrices de la ONU
para la protección al consumidor, en 1985.
Cabe señalar en una primera aproximación, que el efectivo acceso a la solución de
conflictos y el acceso a la justicia se encuentran entre sí, en una relación de género a
especie, ya que, cuando nos referimos al acceso a la justicia estamos aludiendo a obtener
la protección de los órganos judiciales, a través de las jurisdicciones estatales, mientras
que la solución de conflictos resulta abarcativa tanto de procedimiento judiciales, como
administrativos, arbitrales, de mediación y de conciliación.
En esta línea, el derecho de los consumidores a acceder a la solución de conflictos
incluye el derecho a obtener la efectiva protección de la jurisdicción estatal, con lo cual,
si de las circunstancias del caso resulta que la cláusula de prórroga en cuestión no ha
sido negociada individualmente, o se le ha presentado al consumidor ya redactada
previamente, sin haber podido participar o influir en su contenido y su contenido importa
"renunciar" a sus reclamos por verse impedido para ocurrir a litigar en la jurisdicción
pactada o en otra jurisdicción, debe concluirse en que tal cláusula resulta abusiva.
En la órbita del Mercosur, la resolución 124/1996 del Grupo Mercado Común consagra
los "Derechos Básicos del Consumidor" —que han sido incluidos en el Proyecto de
Protocolo de Defensa del Consumidor del Mercosur— y en sus arts.5º y 6º se menciona
como un derecho de los consumidores el acceso a órganos judiciales para la efectiva
prevención y resarcimiento de daños patrimoniales y morales, mediante procedimientos
ágiles y eficaces, lo cual no condice con una prórroga de jurisdicción negociada en las
condiciones antes descriptas. Por lo demás, también se halla vedado como práctica
abusiva, que los proveedores exijan al consumidor la concesión de ventajas inequitativas,
o que se propongan cláusulas predispuestas que perjudiquen en forma notoriamente
desproporcionada al consumidor o configuren una posición de claro desequilibrio entre
los derechos y obligaciones de las partes, en contra del consumidor.
El Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones
de Consumo establece la jurisdicción internacional en las demandas entabladas por el
consumidor de los jueces extranjeros o tribunales del Estado en cuyo territorio esté
domiciliado el consumidor (art.4.1). Y si el demandado (proveedor) tuviere domicilio en
un Estado parte y en otro Estado parte tuviera filial, sucursal, agencia o cualquier otra
especie de representación con la cual realizó las operaciones que generaron el conflicto,
el actor podrá demandar en cualquiera de dichos estados (72).

B. LAS ACCIONES PERSONALES Y LA JURISDICCIÓN EXCLUSIVA

Tradicionalmente han existido en nuestra legislación, en particular en diversos tramos
del Código Civil, ciertas reglas que han establecido criterios de reparto para determinar
los jueces que habrían de conocer casos con elementos multinacionales. Estas normas
han resuelto, en principio, el problema del "conflicto de jurisdicciones" en el ámbito
internacional, abordando la problemática en general de modo asistemático.
Como respuesta a la inquietud por lograr un tratamiento más ordenado y accesible al
intérprete a la hora de determinar el lugar en que se podrá incoar una eventual demanda
—en el país o en el extranjero— y cuál será el juez competente, en su caso, el Código
Civil y Comercial de la Nación (CCCN) ley 26.994, en su Libro Sexto sobre Disposiciones
comunes a los derechos personales y reales, en el título IV, capítulo 2, precisamente
destinado a la "Jurisdicción internacional", aborda la problemática sentando un criterio
general de atribución de jurisdicción que luego se completa, pues se procede a
proporcionar criterios especiales de atribución de jurisdicción al brindar el contexto
jurisdiccional específico en el que plantear las soluciones a las distintas categorías de
problemas que contempla en el capítulo 3, donde en la mayoría de las secciones de la
Parte especial inicia el tratamiento de distintos institutos particulares, con disposiciones
en materia de jurisdicción especialmente previstas para cada categoría de problemas.
En el capítulo 2, ya se ha visto, no sólo se proponen definiciones sobre criterios
generales atributivos de jurisdicción, sino que también se desarrollan otros institutos
fundamentales en los que campea la idea ya explicada, de que las normas propias de
este capítulo son de naturaleza federal —tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación— pues delimitan el ámbito del ejercicio de la
soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de Estados extranjeros.
Se sientan principios generales atributivos de jurisdicción, con un criterio de
bilateralidad que se mantiene a lo largo del título, en las disposiciones especiales que se
incluyen en los diferentes temas, con el propósito de servir, tanto para dirimir las pautas
con las que ha de determinarse la competencia general de los tribunales propios
(jurisdicción directa), como los criterios que han de ser utilizados para apreciar la
competencia de los tribunales extranjeros que han dictado una sentencia extranjera al
tiempo de su reconocimiento, ya involucrado, ya por vía de exequatur (examen de
la jurisdicción indirecta: conf. arts.517 y 519, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación).
El capítulo 2, ya lo hemos dicho, en forma análoga con lo establecido respecto a
las Disposiciones Generales, en el artículo 2601 se resalta la jerarquía superior de las
reglas de atribución de jurisdicción internacional consagradas en los tratados
internacionales respecto de la ley, haciendo la salvedad de la prevalencia sobre la ley,
también, de la atribución de jurisdicción convencional, en favor de jueces o árbitros
extranjeros, que puedan hacer las partes de una relación jurídica en los casos en que
ello resulta admisible (art.2601).
En el CCCN se consagran, ciertos criterios generales en materia de atribución de
jurisdicción, como el principio del "foro del domicilio o residencia habitual del demandado"
y ciertos supuestos generales de "jurisdicción exclusiva", en casos de inmuebles situados
en la Argentina o de inscripciones en registros públicos argentinos, siguiendo los
consensos generales de nuestra doctrina y jurisprudencia, que son compartidos por las
soluciones del derecho comparado.
El artículo 2608 del CCCN(73), en esta línea de ideas, contempla una regla general de
atribución de jurisdicción según la cual las acciones personales deben interponerse ante
el juez del domicilio o residencia habitual del demandado, dejando a salvo reglas
particulares que establezcan lo contrario.
La mentada atribución refleja del principio general en el ámbito nacional, según el cual
el domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas, de
modo que la elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia (art.78,
CCCN) y del principio general, en el ámbito de la jurisdicción internacional, según el cual
nadie puede agraviarse de ser demandado ante los jueces de su propio domicilio, pues
es en su domicilio o residencia habitual donde el accionado estará en mejores
condiciones de ejercer su defensa y, desde los intereses del actor, será allí donde
resultará más probable hallar bienes sobre los cuales hacer efectiva la sentencia.
El concepto del domicilio como centro de gravedad, como centro de vida de la persona
física es tradicional, diríamos consustancial, en nuestro sistema y, clásicamente, la
residencia ha sido su punto de conexión subsidiario.
Los conceptos de domicilio y residencia habitual son definidos autónomamente,
respecto de la persona física, de los menores de edad y de otras personas incapaces en
los arts.2613 a 2615 del CCCN.
Si bien se ha apuntado con agudeza que atendiendo a la formación finalista de los
conceptos jurídicos no es necesario que coincida la definición del domicilio como punto
de conexión del derecho de fondo con la de domicilio como factor de atribución de
jurisdicción(74).
Sin embargo, a los fines que aquí nos ocupan, esas calificaciones autónomas del DIPr.
de fondo brindan lo que en el decir de Wolff resultaría ser un núcleo firme para la
aprehensión del concepto, aunque luego pueda surgir, en los hechos del caso, una
periferia indistinta que sea menester precisar para afinar el concepto en el plano
jurisdiccional.
En esta línea de ideas, el intérprete habrá de servirse de los arts.2613 y ss. del CCCN,
cuando disponen que la persona humana tiene:
a. su domicilio en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b. su residencia habitual en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado.
También se indica que la persona humana no puede tener varios domicilios al mismo
tiempo y que en caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde
está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.
Respecto del domicilio de las personas menores de edad, el art.2614 establece que el
domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de
quienes ejercen la responsabilidad parental y que si el ejercicio es plural y sus titulares
se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran
domiciliadas donde tienen su residencia habitual. También se dispone expresamente
que, sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en
el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Finalmente, respecto del domicilio de otras personas incapaces, el art.2615 contempla
que el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de
protección es el lugar de su residencia habitual.
Cabe señalar también que el domicilio o residencia habitual del demandado se
convierten en foros concurrentes, para acciones personales, con respecto a aquellos que
han sido establecidos por el legislador con respecto a ciertos supuestos, en los cuales se
admite la posibilidad de que otros tribunales foráneos conozcan sobre el mismo caso
sobre la base del mismo o de un foro distinto de jurisdicción.
Existen determinados supuestos, sin embargo, en los que el legislador, por razones de
política legislativa y en asuntos que presentan fuertes contactos con el territorio
argentino, establece de modo general, exclusivo y excluyente, que esos casos deben ser
resueltos indefectiblemente por los jueces de República con exclusión de cualquier otra
autoridad jurisdiccional de un Estado extranjero, presentándose así, los supuestos de
"jurisdicción exclusiva". La característica de exclusividad del foro se presenta, pues, con
carácter excepcional, cuando ante ciertas materias el Estado no admite otra jurisdicción
que la propia, por lo que no reconocerá otra decisión que la de sus propios órganos
jurisdiccionales.
Los supuestos en los que el legislador se atribuye de este modo jurisdicción
internacional exclusiva se caracterizan por ser excepcionales, especiales y por tanto de
interpretación restrictiva
El CCCN en su artículo 2609(75) establece ciertos supuestos expresos en los
cuales, además de aquellos que pueden ser contemplados por leyes especiales, los
jueces argentinos tendrán esa jurisdicción exclusiva.
Ello acontece en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina,
en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en registros públicos
argentinos, o en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o
dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o
registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido
por efectuado en la Argentina; siguiendo los consensos generales de nuestra doctrina y
jurisprudencia.
Cabe reiterar que la atribución de jurisdicción exclusiva a los jueces argentinos en
determinada cuestión adquiere particular relevancia pues, en virtud de las normas que
regulan el reconocimiento en el país de una sentencia extranjera(76), no se le reconocerá
efectos en el país a un fallo dictado por un juez extranjero que haya invadido jurisdicción
argentina exclusiva.
Entre las leyes especiales que aportan criterios de jurisdicción exclusiva cabe señalar,
en materia de contrato de transporte marítimo, el art.614, segundo párrafo, de la ley
20.094, que atribuye jurisdicción internacional exclusiva a los tribunales argentinos en
aquellos contratos de fletamento total o parcial, o de transporte de carga general o de
bultos aislados en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en
que el transportador asuma la obligación de entregar los efectos en destino(77). La norma
claramente establece que es nula toda cláusula de prórroga de jurisdicción que
establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos (art.614, 2ª parte). A pesar
de que el art.614 no dice a qué lugar de destino se refiere, Goldschmidt ha interpretado
que debe concluirse en que la entrega debe haber tenido como destino la República
Argentina(78). Se extraen fundamentos para concluir así, de la doctrina sentada por la
Corte Suprema, in re "Compte c. Ibarra"(79). Luego de analizar el viejo fallo de la Corte
Suprema, Boggiano sostiene que cuando el destino es un puerto extranjero, es imposible
entender que existe jurisdicción exclusiva de los tribunales de aquel destino, pues la
norma argentina no puede ser extendida analógicamente a países que probablemente
no siguen la doctrina que inspira la doctrina "Compte"(80), máxime, debiendo agregarse,
si esos Estados que no reclaman para sí, ni lo pretenden, esa exclusividad de jurisdicción,
por lo que en tal caso habría que reconocer jurisdicción a los tribunales extranjeros del
puerto de destino y también a los tribunales foráneos a los cuales las normas del país de
destino les reconozcan jurisdicción internacional, lo cual conlleva a admitir incluso la
posibilidad de un reenvío de jurisdicción.

1. Reglas generales de atribución de jurisdicción en materia

contractual en el derecho procesal internacional argentino de fuente
interna
En el Código Civil de Vélez Sarsfield, existieron insertas desde su origen en nuestra
legislación precisas reglas que establecían criterios de reparto para determinar los jueces
que habrán de conocer contratos con elementos multinacionales (antes arts.1215 y 1216,
CCiv.). Estas normas resolvían, en principio, el problema del "conflicto de jurisdicciones"
en la materia, atribuyendo jurisdicción a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato,
aunque el deudor no se domicilie o resida en el país, y a los jueces del domicilio del
demandado, aunque el lugar de cumplimiento se hallase fuera de ese Estado.
La adopción del principio que otorgaba jurisdicción a los tribunales del país en el que
el demandado tiene su domicilio importó la adhesión a una regla universal —no sólo en
materia internacional, sino, también, de competencia territorial interna—. Dos razones
sustentan la elección de este foro: por un lado, garantizar, a quien es demandado, que
podrá litigar en el sitio donde se supone que cuenta con los elementos que le permitirán
ejercer adecuadamente su defensa y, por el otro, permitir que el actor agreda al
accionado en su propio domicilio, partiendo de la suposición de que, en ese sitio, el
demandado posee bienes para efectivizar la sentencia en caso de triunfar en la
contienda(81).
El otro criterio de elección del foro seleccionado por Vélez Sarsfield guarda cierta
relación de "paralelismo" con las normas de conflicto adoptadas para determinar el
derecho aplicable a las cuestiones de fondo en la misma materia (arts.1209 a 1210,
CCiv.), nos estamos refiriendo al "lugar de cumplimiento". Sin embargo, que esta regla
que hace coincidir, en principio, juez competente y derecho aplicable es irreversible, y el
hecho de que el tribunal tuviese que aplicar, en definitiva, derecho extranjero, no excluiría
su jurisdicción.
El nuevo Código Civil y Comercial en la sección 11ª del capítulo 3 regula el tratamiento
a dispensar a los contratos en nuestro derecho internacional privado de fuente interna,
en defecto de tratados y convenciones internacionales.
Se comprende allí el tratamiento de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable
en el tema y se consagra el principio de la autonomía de la voluntad en el DIPr., hoy
ampliamente admitido por la doctrina mayoritaria, en las soluciones adoptadas en el
derecho comparado y en convenciones de las que nuestro país forma parte(82).
La autonomía de la voluntad, se reitera, se exterioriza ahora expresamente en el texto
legal, tanto en materia de derecho aplicable como de jurisdicción, pues el retaceado
reconocimiento legislativo de este principio resultaba ya insoslayable.
En punto a la jurisdicción, los artículos 2605 y 2606, CCCN, que se comentará infra,
anteriormente admiten los acuerdos de elección de foro, que en principio, han de
entenderse de carácter exclusivo y que plasman a través de cláusulas de prórroga de
jurisdicción, el acuerdo válido de elección de juez entre las partes(83), aunque el artículo
2652, inc. g), CCCN, aclara expresamente, a fin de aventar toda duda, que la elección
de foro no supone la elección del derecho aplicable en ese país.
De modo coherente con el principio del art.2606, y con la recepción del principio de la
autonomía de la voluntad en materia jurisdiccional, el art.2650 dispone que no existiendo
acuerdo válido de elección de foro son competentes para conocer en las acciones
resultantes de un contrato, a opción del actor:
a. los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos
b. los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c. los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del
contrato.
En ausencia de acuerdo sobre el juez competente y, en su defecto, subsidiariamente,
el art. 2650, CCCN, rescata pues, los contactos jurisdiccionales clásicos: el lugar de
cumplimiento y el domicilio o residencia habitual del demandado, ya contemplados
esencialmente en los arts.1215 y 1216 del Código Civil.
En efecto, se establece, a opción del actor, la competencia de los tribunales del
domicilio o residencia habitual del demandado, contacto jurisdiccional general, también
previsto en el art. 2608, CCCN, tratado más arriba para las acciones personales en
general y, de ser varios los demandados, se dispone que se podrá recurrir al domicilio de
cualquiera de ellos, extendiéndose al proceso internacional, la misma solución del art.5º,
inc. 5º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; norma esta tomada del
derecho procesal argentino de fuente interna.
 Junto a los anteriores contactos, se prevé también como jurisdicción concurrente
alternativa, a elección del actor, los tribunales del lugar de cumplimiento "de cualquiera
de las obligaciones contractuales".
Este criterio tropieza, en efecto, con ciertas dificultades, pues no siempre será posible
afirmar, de entrada y con certeza, cuál habrá de ser el lugar de cumplimiento en un caso
dado, sobre todo si la cuestión es discutida. Muchas veces la determinación de ese
extremo puede variar según la investigación de los hechos en el curso de un proceso de
conocimiento(84); cabría preguntarse, en tal caso, si un tribunal que ya conoce en la causa
debería declararse de oficio incompetente, o si, por el contrario, debe mantener su
jurisdicción perpetuatio jurisdiccionis y dictar una sentencia con base en un derecho que
no es el suyo(85), ya hemos adelantado nuestro parecer, en este último sentido.
Ante interrogantes de este tipo aparece necesario calificar qué ha de entenderse por
lugar de cumplimiento a los fines que nos ocupan —determinar la jurisdicción—.
Pensemos que también han de suscitarse casos en los que se pueda indicar más de una
plaza que satisfaga tal condición.

a) "Lugar de cumplimiento" desde el punto de vista del derecho de

fondo aplicable al contrato
Inicialmente, resulta necesario recordar que el concepto "lugar de cumplimiento"
captado por los arts.1209 y 1210 (CCiv.) y ahora en el art.2652, CCCN, esto es, desde
el punto de vista de derecho de fondo, como criterio fundamental de elección del derecho
aplicable para solucionar el caso, fue tomado por el legislador de Pothier y se encuentra
enraizado con la idea savigniana de que "las expectativas de las partes se dirigen al
cumplimiento de las obligaciones contractuales"(86).
En este marco, los arts.1212 y 1213 del Código Civil nos proporcionaban calificaciones
autárquicas sobre lo que debe entenderse por lugar de cumplimiento, línea que recoge
hoy, con el mismo sentido final, el art.2652, segundo párrafo, del CCCN. Como lo hacía
el art.1212, el segundo párrafo del art.2652 se refiere para determinar el lugar de
cumplimiento, en primer término, al lugar expresamente designado por las partes a ese
fin y, luego, se inscribe en una línea "flexible" en la medida en que autoriza al tribunal a
precisar, llegado el caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo al que resulta de la
naturaleza de las obligaciones del contrato.
Sin embargo, los contratos perfectamente bilaterales o sinalagmáticos, con
prestaciones recíprocas, tienen al menos dos lugares distintos de cumplimiento
generalmente designados en forma precisa, que pueden situarse en más de un territorio
nacional: una prestación que suele ser común a todos los contratos es el pago del precio
en dinero y la otra que suele ser la prestación específica o particular, la que caracteriza
el contrato, y la determinación del lugar de cumplimiento, en estos casos, ha obligado a
la doctrina a precisar en mayor y mejor medida el concepto. Schnitzer (87) propició, con
aceptación amplia de la doctrina y jurisprudencia que se han mostrado proclives a seguir
el criterio, la localización, en tales casos, el país donde se ubique ejecución de la
"prestación más característica del contrato", interpretándose, en general, que tal
prestación es la prestación "no dineraria".
 Es decir, que en un contrato en el cual quepa situar, funcionalmente, en diferentes
territorios nacionales la entrega o el uso de la cosa y el pago del precio, cabría tener por
prestación característica, con aptitud para regir el contrato, a las primeras y, por ende,
como aplicable al caso, el derecho del Estado donde esas prestaciones se lleven a cabo.
En nuestros días, sin embargo, la relevancia económica de las prestaciones dinerarias
en los contratos que analizamos ha puesto en crisis este criterio, objetándose la aptitud
localizadora de la prestación no dineraria. Se ha sostenido que la importancia y
equivalencia de intereses y beneficios recíprocos desde el punto de vista económico no
admite jerarquizar una prestación respecto de la otra(88).
De ahí que se haya propiciado acudir a otro criterio localizador, propiciado por Vischer,
que, en su captación flexible, también cupo dentro de los proporcionados por el art.1212
del Código Civil y ahora, por el segundo párrafo del art.2652, CCCN, esto es, al "domicilio
del deudor que debe cumplir la prestación más característica", noción que vendría, así,
a reemplazar al lugar en el que debe cumplirse materialmente tal prestación(89).

b) Calificación del "lugar de cumplimiento" desde el punto de vista de

la jurisdicción internacional
Se ha admitido, doctrinaria y jurisprudencialmente, que el criterio para definir el
concepto "lugar de cumplimiento" desde el punto de vista jurisdiccional no es idéntico al
que se utiliza para determinar la misma expresión como punto de conexión con respecto
al derecho de fondo.
Para justificar tales diferencias, Goldschmidt introduce en el tema la consideración de
los intereses de los "sujetos" del contrato, y admite que "cuantas más jurisdicciones se
pongan a disposición de los interesados, tanto más cómoda se hace la realización de la
justicia", anunciaba así, con gran amplitud que, a los efectos de los arts.1215 y 1216 del
Código Civil, "lugar de cumplimiento era cualquier lugar de cumplimiento del contrato",
aunque luego precisaba que "el actor no puede entablar la demanda ante los jueces del
país en el cual debió cumplir (y cumplió), sino que debía demandar o en el domicilio del
demandado o en el lugar en donde el demandado debió cumplir la prestación con miras
a la cual la demanda fue incoada", que puede coincidir —o no— con la "prestación
característica" referida supra. Esta determinación inicial la funda en que, sólo así, "la
localización del tribunal brinda la ventaja de la fácil realización de una eventual
condena(90).
Boggiano, en cambio, puso el acento en que las partes "sabrán prever, según las
circunstancias, el foro más efectivo o podrán organizar, con prudente previsión, las
garantías que tornen efectivo determinado foro", y en que, por ende, era preciso, "no
embarazar" el concepto procesal "lugar de cumplimiento". En esta línea, manifestaba no
encontrar razones para negarle al actor la posibilidad de entablar demanda en el país en
el que él debió cumplir y cumplió(91).
Quedó así perfilado en doctrina un criterio amplio, que admitía factible reconocer
jurisdicción internacional concurrente a los jueces de "cualquier lugar de ejecución del
contrato". Esta calificación amplia tuvo recepción en diversos fallos de la jurisprudencial
comercial(92) y fue finalmente receptado por la línea jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que, in re "Exportadora Buenos Aires c. Holiday Inn's World wide
Inc", 20/10/1998, sentó doctrina adoptando la interpretación amplia del artículo 1215 del
Código Civil que atribuye jurisdicción, como lugar de cumplimiento, al lugar de
cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales (véase: CSJN, Fallos:
321:2894).
La reforma del CCCN, de conformidad con la doctrina del Máximo Tribunal, ha
receptado, legislativamente, la solución pretoriana en el art.2650, inc. b), al reconocer
como competentes a los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales. Vale decir, que la acción podrá ser interpuesta —a opción del
actor— ante los jueces del lugar donde el demandado debía haber cumplido las
prestaciones cuyo incumplimiento motivó la demanda, donde debió cumplir y no cumplió,
como así también ante los jueces del lugar donde el actor debió cumplir y cumplió con
las obligaciones emergentes del contrato.
Asimismo, finalmente, en el art.2650, inc. c), ante demandados empresarios, personas
físicas o jurídicas con domicilio o sede en el exterior, se reconoce competencia a
los jueces del lugar donde se ubica la agencia, sucursal o representación del demandado,
en el país, mas sólo si es que ésta ha participado en la negociación o celebración del
contrato. Es de toda obviedad que no podría demandarse en el país a una sucursal,
agencia o representación local por actos obrados por la matriz en el exterior, a los que
han sido ajenas, pues ello comprometería seriamente la capacidad de acceder a los
elementos necesarios para ejercer debidamente el derecho de defensa el juicio.

2. Otros criterios atributivos de jurisdicción internacional en el

derecho procesal internacional de fuente interna

a) Foro de patrimonio acordado. Foro de patrimonio

Como consecuencia del concepto amplio de lugar de cumplimiento referido supra, 1.b,
cabrá recomendar que las partes preconstituyan garantías para el cumplimiento del
contrato en alguno de los "lugares de ejecución" a fin de dotar a dicho foro, además, con
la garantía de efectividad propia de todo foro de patrimonio (conf. arg. art.16, ley 14.394).
También a través de una cláusula de prórroga de jurisdicción, muchas veces, puede
convenirse de común acuerdo dotar de jurisdicción internacional a los jueces del lugar en
que ambas partes hayan preconstituido garantías para el cumplimiento del contrato (foro
de patrimonio bilateral), de tal manera que esa jurisdicción internacional se torne,
además, autosuficiente(93).
En ciertos casos, el legislador habilita la jurisdicción con sustento en la sola existencia
de bienes del deudor en la jurisdicción (foro de patrimonio), cuando ese contacto se
muestra con suficiente relevancia como para resguardar debidamente los intereses en
juego y para asegurar la efectividad del pronunciamiento.
 Son ejemplos, en ese sentido, el art.2619, CCCN, que, para entender en la declaración
de ausencia y en la presunción de fallecimiento, estima competente al juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, al de su última residencia habitual, y si
éstos se desconocen, atribuye competencia al juez del lugar donde están situados los
bienes del ausente con relación a éstos; el art.2629, que abre la jurisdicción en materia
de alimentos, a elección de quien requiera la prestación alimentaria, para interponerse la
acción además y, si fuese razonable según las circunstancias del caso, ante los jueces
del lugar donde el demandado tenga bienes; el art.2643 que abre un foro del patrimonio
en materia sucesoria en favor de los jueces del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos; los arts.2664, 2665 y 2666 que abren jurisdicción
para promover acciones reales ante los jueces del lugar de situación de los bienes
inmuebles, de los bienes muebles y del lugar de registro los bienes muebles registrables
como lugar de situación ficta de éstos.

b) Foro del lugar donde habían de producirse los efectos previstos

en el contrato
La doctrina, especialmente en materia de responsabilidad extracontractual, se ha
inclinado por destacar como "centro de gravedad" en relaciones de este tipo el lugar
donde se ha producido el daño, o donde se localiza el interés o el derecho perjudicado.
Se ha destacado, también, la posibilidad de una disociación entre "el hecho generador
del daño" y el lugar donde se produzca su exteriorización o sus efectos. Se plantea,
entonces, un delicado problema que hace necesaria la armonización y el equilibrio entre
los intereses individuales y el interés común comprometidos en el caso, que muchas
veces adquiere inesperadas derivaciones colaterales vinculadas al campo contractual
(v.gr., seguros)(94) y con una incidencia directa en el plano jurisdiccional.
El CCCN, en su art.2656, establece una norma de jurisdicción para las cuestiones
derivadas de casos de responsabilidad civil extracontractual, disponiendo que son
competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad
civil de origen no contractual:
a. el juez del domicilio del demandado, adhiriendo con ello al principio general de
atribución de jurisdicción para acciones personales previsto en el art.2608 del mismo
Código y
b. el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste
produce sus efectos dañosos directos.
La adopción del contacto relativo al hecho generador del daño conecta la solución del
caso, con un criterio causal, al país del origen mismo de perjuicio, independientemente
de donde se hayan producido los daños y los efectos del hecho dañoso. Este contacto
permite accionar en esa sede, por todos los daños o perjuicios que se hayan producido,
cualquiera que sea el país de su exteriorización, centralizando las consecuencias
indemnizatorias.
La apertura de la jurisdicción en el lugar donde se producen los efectos directos del
hecho dañoso, por el contrario, permite en casos de daños plurilocalizadosabrir la
jurisdicción en cada país en el que el hecho haya producido sus efectos, respecto de los
daños provocados en ese país. Con este enfoque, la indemnización total de los perjuicios
causados se compondrá con la sumatoria de todas las acciones incoadas en los distintos
países donde se hayan exteriorizado los daños directos (teoría del mosaico).
Un reciente fallo, en un proceso en el que, según los términos de la demanda, se
accionaba por el cobro de una indemnización de daños y perjuicios originados en la
rescisión —por culpa exclusiva de la licenciante— de la frustración un proyectado
contrato de licencia de comercialización de marcas —know how—, con base en un
instrumento al que la actora calificó de "contrato preparatorio" o "preliminar", se hizo una
interpretación extensiva del sentido que cabe atribuir a la expresión "lugar de
cumplimiento" coincidente con la que ya refiriéramos. En el marco de los arts.1215 y 1216
del Código Civil se atribuía tal carácter al lugar donde se localizaban "los efectos
(dañosos) de las obligaciones que se sostienen incumplidas, de las que se quiere derivar
el objeto demandado y, aun llegado el caso, el mérito de tales efectos". Se advirtió
entonces, que esas circunstancias se ligaban de manera preponderante al territorio
argentino y se completó el análisis con una reflexión sobre la efectividad del
pronunciamiento, desde el punto de vista de las posibilidades de reconocimiento y
ejecución de la sentencia en el país en el cual podría llegar a tener que exigirse el
cumplimiento, en el caso, Italia (cfr. CNCom., sala A, "Benettar SAIC c. Benetton SPA
s/ordinario", del 30/5/1991, en el que se siguió el criterio sustentado por la Fiscalía de
Cámara en su dictamen 63.909 del 7/3/1991).

c) Bilateralización de las normas internas de jurisdicción

En casos en los que el derecho argentino no contenga textos que prevean criterios
específicos de atribución de competencia judicial internacional, es posible sostener, de
manera general, y con carácter subsidiario, la posibilidad de acudir a la bilateralización
de las reglas internas de competencia territorial, si las hay en la materia, extrayendo de
ellas, en espejo, la norma carente de jurisdicción internacional para integrar la laguna. El
fundamento de esta posibilidad, cuidadosamente analizado por la doctrina francesa,
reposa en que, si estas reglas tienen por objeto localizar(95) las relaciones jurídicas en
cuanto a la jurisdicción competente dentro del propio Estado, no se advierte por qué razón
habría de variar tal criterio por el hecho de que el caso tuviese elementos internacionales.
Es cierto que determinar si un tribunal argentino tiene jurisdicción internacional para
conocer en un caso es una cuestión de carácter general, diversa a la de saber cuál
tribunal interno será competente para conocer en él; mas el principio de extender al orden
internacional las reglas argentinas (en nuestro caso) de competencia interna, reposa en
un criterio de equivalencia funcional que autorizaría la bilateralización propuesta. Como
critica, se ha dicho que una generalización de este tipo se basa en un "universalismo
jurisdiccional" irreal (Hebraud). Sin embargo, tal bilateralización no autorizaría sino a
conceder jurisdicción a los tribunales del propio Estado, como derivación del principio de
que cada Estado determina, por sí mismo, la competencia de sus propios tribunales. Así,
por ejemplo, siguiendo esta idea, ante ciertas reglas de competencia interna que brindan
al actor una opción entre pluralidad de tribunales puestos en pie de igualdad, como es el
caso del art.5º, inc. 5º, CPCCN, bastaría con que uno de estos contactos se localice en
territorio argentino para que, subsidiariamente, se pudiera sostener la competencia
internacional concurrente de nuestros jueces, en algún caso.
 Por lo general, sin embargo, el carácter internacional de las situaciones requerirá de
adaptaciones o, incluso, modificaciones, en estas reglas.

d) Forum causae
El forum causae, como criterio de jurisdicción internacional principal o concurrente,
conduce a atribuir el conocimiento de la causa a los jueces del país cuyo derecho, según
las normas de conflicto del foro, resulta aplicable para resolver el fondo del asunto.
Esta posibilidad, en teoría, tiene la ventaja de que permite la coincidencia entre derecho
aplicable y tribunal competente.
Sin embargo, la jurisdicción sustentada sobre tal principio no permite ignorar la
posibilidad de que del funcionamiento de las normas de conflicto de los distintos Estados
nacionales vinculados al caso resulten puntos de conexión que conduzcan a determinar
distintos derechos, sustancialmente aplicables para resolver el caso. Con lo cual, el
criterio de atribución se volvería unilateral, distinto para cada Estado según las elecciones
de sus propias normas de conflicto y susceptible de maniobras por alguna de las partes.
En efecto, si se vincula la radicación de la causa con tribunales que sustenten
concepciones foristas que los lleven, aceptada la jurisdicción a resolver el caso por su
propio derecho interno, sería muy sencillo para el actor predisponer la radicación del
juicio ante un tribunal que aplicase un derecho que fuese más favorable a sus
pretensiones y operar un forum shopping en perjuicio de la demandada. Ante esta
objeción, el forum causae sólo podría resultar justificado cuando tiene un origen legal y
la norma se inscribe dentro de un marco legal, convencional por ejemplo, con normas de
conflicto comunes o unificadas, que sean asequibles y conocidas por las partes y
conduzcan a una elección única. También las objeciones se aplacarían si, aun fuera de
un tratado o convención, las normas de conflicto de todos los Estados involucrados en el
caso convergieran en la elección del mismo derecho, pues cabría admitir una atribución
de jurisdicción concurrente, de esa naturaleza.
En nuestro derecho, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940 (art.56, en ambos), dentro del contexto de las reglas de derecho uniformes
de esos Tratados consagran un supuesto de forum causae de base legal, para acciones
personales, previsto de modo concurrente con los tribunales del domicilio del
demandado. Esta norma establece la jurisdicción de los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia del juicio. Se ha observado que este criterio padece las
consecuencias de la incerteza que plantearía la necesidad de aplicar una pluralidad de
derechos a distintos aspectos de un mismo caso, toda vez que habría de determinarse a
cuál cabe referirse para justificar el foro; también se ha señalado que, aun combinando
normas de jurisdicción de este tipo con puntos de conexión rígidos, más o menos bien
determinados, no debe destacar un margen de incerteza para determinar, a priori, sobre
cuál será el derecho aplicable, ante eventuales disparidades de interpretación.
En tales casos, una prudente previsión marca al intérprete, frente a normas que
consagran un forum causae, optar por aquel forum causae que vaya a resultar más
efectivo para asegurar los efectos de la sentencia(96). Finalmente, la utilización de
conexiones flexibles, libradas a la precisión o determinación del juzgador al fallar en el
caso concreto, por necesidad, dada su naturaleza, habrá de descartar la asociación con
reglas de forum causae, que exigen una determinación inicial del derecho aplicable.
3. Igualdad de trato: criterios generales

a) Antecedentes
Abordar el tema de la igualdad de trato en el proceso exige una previa revista de los
antecedentes históricos relativos al tratamiento del acceso a la jurisdicción y de la
situación de las partes ante esa alternativa, ya atendiendo a la incidencia de sus
condiciones personales, ya ante las alternativas del trámite procesal.
Resulta insoslayable en esa línea, detenerse en el instituto del arraigo o caution
judicatum solvi, que hunde sus raíces en el derecho romano, donde se lo contemplaba
como una caución impuesta al demandante como garantía de los gastos o costes que
era susceptible de causar al demandado la prosecución de una acción temeraria, si bien
en algún caso se lo trató, también, como obligación de demandado frente al actor(97) —
así se lo puede rastrear en las Institutas de Gayo, en el Código de Justiniano, en la Novela
CXII (Cap. 2 [9] y LCVI)—; la idea pasó al antiguo derecho francés donde bajo distintas
hipótesis se la contempló como un deber de las partes de dar caución, una vez abierta la
instancia, para reembolsar las litisexpensas en caso de perder el juicio. No se trataba de
un privilegio anejo a la calidad de la parte, sino que revestía el carácter de una garantía
del derecho común que tenía el fin esencialmente práctico, de remediar los daños que
por el juego mismo de las reglas de procedimiento, con abstracción de las cuestiones de
fondo comprometidas en la instancia, o por la mala fe de uno de sus adversarios pudieren
causarse a una de las partes(98).
En la Edad Media continuó tratándose de una medida práctica y equitativa,
contemplada como un medio técnico-jurídico de remediar las consecuencias dañosas
que pudieren causarse a los demandados en el proceso, pero se agregó como nota, que
siempre podía ser exigida cuando había una razón legítima para temer que el actor, sea
a causa de su mala fe, a causa de su insolvencia o de alguna otra circunstancia pudiese
sustraerse a las consecuencias desventajosas de una instancia que él mismo hubiese
provocado. Entre esas circunstancias cobró relevancia la calidad de extranjero, dado que
esa condición les permitía sustraerse de las consecuencias desfavorables resultantes de
un proceso en detrimento de los litigantes locales. Se fue afirmando así, de una manera
indiscutible, el principio de que la caución se aplicaba en general al extranjero
demandante, salvo perfecta honorabilidad o algún privilegio especial.
En Francia en el siglo XVI, Bacquet, en su Tratado del Derecho de la Aubana, sentó el
concepto de que el extranjero no tenía el libre acceso a los tribunales franceses, sino
prestando la cautio judicatum solvi, de la que estaban exentos los franceses como un
privilegio absoluto, especial, de nacionalidad. También la justificó como una medida de
retorsión, ante el tratamiento que se hubiera hecho sufrir a los franceses en el extranjero.
La idea ganó terreno en Francia y la caución aparece como una manifestación de la
incapacidad del extranjero en el dominio del derecho privado y fue desapareciendo como
regla como garantía del derecho común.
 En otro orden, sin embargo, el derecho canónico basaba sus disposiciones sobre la
idea de la universalidad y la igualdad de trato, ideas que lentamente fueron
imponiéndose.
En nuestro país, las reglas de igualdad de trato ante la ley sin distinción ni acepción de
personas, raza, color o status es un precepto de raíz constitucional, así lo consagra
el art.16 de la CN y ello se debe traducir en lo que aquí interesa, en el pleno
reconocimiento del derecho de acceso a justicia. No obstante, en el derecho procesal de
fuente interna, el art.348 del CPCCN, cuando trata de las excepciones previas en el
proceso, dispone que si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la
República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades
inherentes a la demanda, norma que hoy en día debe ser confrontada con el nuevo
art.2610, CCCN.

b) La igualdad de trato en la fuente internacional

Hoy en día las modernas tendencias en el derecho comparado apuntan en concierto
hacia la superación de las exigencias descriptas supra.
Convencionalmente, la idea aparece consagrada de modo claro en el Protocolo de Las
Leñas, del que nuestro país es parte, en su cap.III, dedicado a la Igualdad de trato
procesal.
Allí los países parte del Mercosur han acordado que los ciudadanos y los residentes
permanentes de uno de los Estados partes gozarán, en las mismas condiciones que los
ciudadanos y residentes permanentes de otro Estado parte, del libre acceso a la
jurisdicción en dicho Estado, para la defensa de sus derechos e intereses; y asimismo,
que ese principio también se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas
o registradas de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes (art.3º).
También se establece que ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su
denominación, podrá ser impuesta en razón de la calidad de ciudadano o residente
permanente de otro Estado parte, regla aplicable también a las personas jurídicas
constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados partes (art.4º).
También la Argentina ha adherido a la Convención de La Haya sobre Procedimiento
Civil de 1954 (ley 23.502) que nos vincula con más de cuarenta países de todo el mundo,
la que en su art.17 consagra la eximición de toda cautio iudicatum solvi. En
consecuencia, no podrá ser impuesta a los nacionales de uno de los Estados
contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean demandantes
o partes, ninguna caución o depósito por su condición de extranjero o por falta de
domicilio o de residencia en el país, por los tribunales de otro de estos Estados.
Asimismo, la misma regla se aplicará al pago exigible a los demandantes o a las partes
intervinientes para garantizar las costas judiciales. Se establece, también, que
continuarán aplicándose los convenios por los cuales los Estados contratantes hayan
estipulado para sus nacionales la dispensa de lacautiojudicatum solvio del pago de las
costas judiciales sin la condición del domicilio.
 De otro lado, se establece que las condenas en costas y gastos de proceso, dictadas
en uno de los Estados contratantes contra el demandante o la parte interviniente
dispensada de la caución, el depósito o el pago, en virtud del art. 17, o en virtud de la
legislación del Estado en el cual la acción haya sido entablada, se convertirán
gratuitamente en ejecutorias por la autoridad competente en cada uno de los demás
Estados contratantes, previa solicitud realizada por vía diplomática.
La misma regla es aplicable a las decisiones judiciales mediante las cuales se fije con
posterioridad el importe de las costas procesales (art.18).
El art.19, por su lado, dispone que las decisiones sobre costas y gastos serán
declaradas ejecutorias sin que sean oídas las partes, quedando a salvo el ulterior recurso
de la parte condenada, de conformidad con la legislación del país donde se pretende la
ejecución.
Estos artículos han sido reemplazados por el Convenio de La Haya para Facilitar el
Acceso Internacional a la Justicia (hecho el 25 de octubre de 1980, entrado en vigor el 1
de marzo de 1988), que profundiza el nivel de cooperación entre los países parte del
mismo, sin embargo, la Argentina no ha ratificado este instrumento aún.
Respecto del beneficio de pobreza, puede señalarse como la regla, que su
acatamiento a nivel internacional, en defecto de tratados vigentes, se regulará por las
leyes del Estado requerido, que vaya a ser competente en la acción a promover o en el
trámite de la diligencia de que se trate (cfr. art.7º de la Convención Interamericana sobre
recepción de pruebas en el extranjero. CIDIP I, Panamá 1975).

c) La igualdad de trato en la fuente interna

La reforma del Código Civil y Comercial de la Nación introdujo, en la misma línea, que
nuestro país ya había adoptado en forma expresa en tratados internacionales
vigentes, que los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del
libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas
condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina y que ninguna
caución o depósito, cualquiera que sea su denominación, puede serles impuesto, en
razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. Así también se
prevé que la igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas
o registradas de acuerdo con las leyes de un Estado extranjero (art.2610).
Esa solución siguen las modernas tendencias que hoy en día apuntan en concierto
hacia la superación de las exigencias condicionantes del acceso a justicia, de ahí, que
ya nuestra jurisprudencia, anticipándose, había dicho que si en el país extranjero donde
se domicilia el actor hay procedimientos que garanticen una rápida ejecución de las
costas habría que interpretar restrictivamente el arraigo que se contemplaba, en
nuestro art.348, CPCCN, y que hoy deviene derogado.
Esta norma prevé como excepción previa, la excepción del arraigo por las
responsabilidades inherentes a la demanda si el demandante no tuviere domicilio ni
bienes inmuebles en la República. Sin embargo, en la línea flexibilizadora que es la
tendencia cooperante más moderna a nivel internacional, se entendía que debía
conferirse o reconocerse al juez la facultad de imponer, o no, la caución según las
circunstancias del caso y con el criterio de una medida cautelar. También se sostuvo que
tampoco debería imponerse una caución cuando el actor se vio precisado a demandar
ante nuestros tribunales, ya sea por haberse pactado previamente una prórroga de
jurisdicción, ya sea porque el único foro competente es el argentino, máxime en casos
de jurisdicción exclusiva, puesto que, en estos casos, el actor se veía compelido a ocurrir
ante los jueces argentinos por un motivo determinado(99).
La reforma con su fórmula amplia viene a imponer la solución amplia, más valiosa, sin
perjuicio, obvio es decirlo, de las garantías o contracautelas que puedan exigirse por
razones procesales ajenas a la condición de extranjero a las que estarán sujetas, en su
caso, todas las partes por igual.

4. La obligación de acceder a la cooperación jurisdiccional

La Argentina es parte de un considerable número de tratados y convenciones
internacionales que prevén diversas formas de cooperación internacional en diversos
ámbitos, en particular, en el ámbito procesal.
Sin embargo, en defecto de fuentes internacionales, resultaba necesario consagrar una
pauta general que pusiese en valor, con carácter normativo, la obligación de prestar
cooperación en su más amplia expresión y asistencia o auxilio procesal internacional, en
particular. En esta línea, debe crearse la conciencia y la convicción sobre la obligación
de disponerse a prestar, de modo efectivo, esa necesaria asistencia y favorecerse el más
amplio conocimiento de las posibilidades que existen al respecto.
Es así como la Reforma al Código Civil y Comercial ha introducido como culminación
del capítulo 2, sobre Jurisdicción internacional, los art.2611 y 3612 que consagran de
modo expreso como principio que, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral (véase art.2611).
Ello obliga a tener presentes los principios y prácticas en materia de cooperación
internacional en los que tanto se ha trabajado desde fines del siglo XIX, a fin de ajustar
los mecanismos que se han ido elaborando convencionalmente para desenvolverlos de
modo acorde a las exigencias de un Estado de derecho y del necesario respeto que, con
ajuste a los principios de independencia e interdependencia, es propio de sociedades
internacionalizadas también, en la órbita de los requerimientos que deben ser atendidos
desde el derecho procesal internacional de fuente interna.
Desde este ángulo, se advierte un progresivo abandono de las figuras que prevén
obligaciones propias de modelos basados en la reciprocidad, que responden a la vieja
idea de la retorsión, que pretende sancionar la falta colaboración de otro Estado con una
conducta capaz de infligir el mismo daño que se ha causado a los nacionales del propio
Estado, siendo en definitiva, los particulares y no los Estados, los únicos perjudicados
con esas faltas de colaboración.
Se ha dicho, que hay que desarrollar la idea de que la política a seguir, cuando se exija
la colaboración judicial, debe apuntar a reconocer la cooperación como un bien público
que el Estado debe producir y que facilita el goce de derechos fundamentales. La
exigencia de la reciprocidad a esta altura, en cualquiera de sus modalidades, podría
truncar el pleno el ejercicio de esos derechos en el ámbito internacional, precisamente
en aquellos campos en los cuales no existen mecanismos alternativos a la tutela judicial
en los diferentes planos involucrados en cada caso. Por todo ello, la renuncia a la
reciprocidad se presenta como una opción necesaria para garantizar el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva.
Esto, sin embargo, no debe llevarnos a una posición de ciega transigencia con aquellos
Estados que nos denieguen la colaboración por razones de falta de reciprocidad. Como
mecanismo de salvaguarda frente al "salto al vacío" que conlleva toda oferta unilateral
de cooperación jurídica, cabe siempre recordar la necesidad de resguardar de nuestros
principios de orden público y constitucionales, como cláusula general de reserva de la
legislación, siempre vigente, ahora en el art.2600, CCCN, y antes, en el art.14, incs. 1º y
2º, del CCiv.
Este enfoque de colaboración que contempla también la necesidad de brindar
asistencia con respecto a la tutela en materia cautelar es insoslayable para una
cooperación judicial efectiva en los procedimientos que presentan algún elemento
extranjero. Es que, el fraccionamiento territorial provoca una mayor dilación en el tiempo
que atenta contra la tutela judicial internacional efectiva que reposa como presupuesto
en el principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales.
Si el sistema permite que un litigio en una situación que se vincula con dos países
pueda plantearse tanto ante los órganos judiciales de uno como los de otros y, por otro
lado, admite también el reconocimiento de decisiones extranjeras, cabrá estar atentos y
extremar los esfuerzos para evitar que el esfuerzo de armonización se frustre y se puedan
provocar daños que podrían repararse fácilmente con una respuesta dedicada de parte
de los tribunales nacionales.
En cuanto a las vías para canalizar las peticiones de cooperación para la realización
de actos procesales en el extranjero ante las autoridades del Estado en cuyo territorio
deban llevarse a cabo, es claro, que siempre deberán observarse las reglas procesales
indicadas por las leyes del Estado requerido, lo que no implica que no pueda solicitarse
el ajuste a un procedimiento determinado para la práctica de determinada diligencia si
ello fuere necesario y no se opusiese a los principios vigentes en ese Estado.
Las vías más utilizadas para requerir asistencia a nivel de derecho comparado son:
a) La vía diplomática o consular. Si la legislación del Estado requerido lo autoriza, el
órgano judicial que conociere del asunto cursará su petición mediante oficio directamente
dirigido al Ministerio de Justicia o Asuntos Exteriores, el cual trasladará la petición a las
autoridades del Estado requerido a través de la Oficina consular o Misión diplomática
correspondiente.
b) Por la autoridad central en materia de cooperación jurídica internacional. El órgano
judicial que conoce del asunto cursará su petición mediante oficio directamente dirigido
al Ministerio de Relaciones Exteriores quien, muchas veces como autoridad central
acordada convencionalmente, trasladará la petición a las autoridades del Estado
requerido a través de su recíproca autoridad central u órgano de enlace equivalente o
por la vía consular o diplomática, según proceda(100).
c) Por el órgano judicial que conociere del asunto o por una autoridad competente de
ese órgano, mediante remisión directa de la petición al órgano judicial o al oficial
competente del Estado requerido o a la autoridad central de dicho Estado, por medio de
exhortos o cartas rogatorias. La misma regla es aplicable para la transmisión de
peticiones por medio de los órganos de enlace allí donde existan.
d) El diligenciamiento a cargo de la propia persona a la que interese el cumplimiento
del acto, siempre que a su instancia y bajo su responsabilidad, lo hubiere autorizado la
autoridad competente y el país requerido recepte ese proceder.
 Nuestro país ha efectuado reservas a las vías de transmisión directas(101), quizás sería
el momento de reexaminar si en ciertos casos, la comunicación directa entre autoridades
judiciales no puede aumentar la efectividad, mediante la introducción de las previsiones
legales necesarias a ese fin, sin detrimento de la seguridad del trámite que ha de
preservarse en todo caso.
Cabe reiterar también, que acceder a una petición de cooperación internacional no
implicará en momento alguno, el reconocimiento de la competencia judicial internacional
de las autoridades del Estado requirente en cuanto al fondo del asunto, ni el compromiso
de reconocer o ejecutar la sentencia que dictaren, incluso, si lo considerase oportuno, la
autoridad judicial podría advertir del riesgo de que la eventual resolución extranjera no
sea reconocida.

5. La obligación de prestar asistencia procesal internacional

La llamada cooperación de mero trámite, probatoria y cautelar, suele llevarse a cabo,
sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales y en defecto
de convención al respecto, mediante comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras
que deben hacerse en general, mediante exhortos o cartas rogatorias.
En nuestro derecho procesal de fuente internacional vigente, encontramos que la
Argentina ha adherido a la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954
(ley 23.502), que establecía una regulación particular para la transmisión de documentos
judiciales y extrajudiciales, sin embargo, la Convención sobre la Notificación o Traslado
en el Extranjero de Documentos Judicialesy Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial
del 15 de noviembre de 1965, a la que adherimos el 2/2/2001 y que se encuentra en vigor
desde el 1/12/2001, la reemplazó, en las relaciones entre los Estados que la hayan
ratificado, a los artículos 1º a 7º de la Convención relativa al Procedimiento Civil, firmada
en La Haya el 1 de marzo de 1954, en la medida en que dichos Estados sean partes en
uno u otro de esas Convenciones.
Es importante señalar las amplias y diversas formas de notificación que esta
Convención contempla, por ejemplo, que las notificaciones se realicen:
a) según las formas prescritas por la legislación del Estado requerido para la
notificación o traslado de los documentos otorgados en este país y que se destinen a
personas que se encuentren en su territorio,
b) según la forma particular solicitada por el requirente, siempre que no resulte
incompatible con la ley del Estado requerido.
c) que las notificaciones o traslados de documentos judiciales a las personas que se
encuentren en el extranjero se realicen directamente, por medio de agentes diplomáticos
o consulares, sin medida de compulsión alguna —véase que nuestro país no ha
limitado convencionalmente la aceptación de esta facultad en su territorio sólo al caso de
que el documento que deba ser notificado o trasladado vaya dirigido a un nacional del
Estado de origen, habrá que controlar, en su caso, si el país de destino de la medida
requerida, parte de la Convención, ha introducido alguna declaración al respecto—
(véase art.8º de la Convención de La Haya).
 d) mediante la vía consular para remitir, a los fines de notificación o traslado, los
documentos judiciales a las autoridades de otro Estado contratante que éste haya
designado y si así lo exigen circunstancias, la facultad de utilizar, a los mismos fines, la
vía diplomática (véase art.9º).
También se establece, que el documento podrá entregarse siempre al destinatario que
lo acepte voluntariamente y la Argentina, expresamente, por declaración formulada al
respecto —véase art.5º tercer párr. y nota 72—, requiere que todo documento sea
redactado o traducido a la lengua oficial del país.
Debe tenerse presente también que la Argentina ha introducido, en uso de la facultad
prevista en el art.21 de esta Convención, una declaración, oponiéndose a las formas de
notificación directa previstas en el artículo 10 de la misma, esto es:
a') a la facultad de remitir directamente por vía postal, los documentos judiciales a las
personas que se encuentren en el extranjero,
b') a la facultad, respecto de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas
competentes del Estado de origen, de proceder a las notificaciones o traslados
de documentos judiciales directamente a través de funcionarios ministeriales o judiciales
u otras personas competentes del Estado de destino,
c') ala facultad, respecto de cualquier persona interesada en un procedimiento judicial,
de proceder a las notificaciones o traslados de documentos judiciales directamente a
través de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas competentes del Estado
de destino.
También es principio expreso en la Convención (art.12), que las notificaciones o
traslados de documentos judiciales provenientes de un Estado contratante no podrán dar
lugar al pago o reembolso de las tasas o gastos por los servicios del Estado requerido.
Del mismo modo, el Estado, si es requirente, estará obligado a pagar o reembolsar los
gastos ocasionados por:
a) la intervención de un funcionario judicial o ministerial o de una persona competente
según la ley del Estado de destino,
b) la utilización de una forma particular.
La Convención no se opone a que los Estados contratantes acuerden admitir, a los
fines de notificación o traslado de documentos judiciales, otras vías de transmisión
distintas a las previstas según los párrafos precedentes y, en particular, a la
comunicación directa entre sus autoridades respectivas.
En cuanto al trámite del proceso sujeto a alguna medida de notificación conforme a la
Convención, es interesante señalar que el art.15 dispone que cuando un escrito de
demanda o un documento equivalente haya sido remitido al extranjero a efectos de
notificación o traslado, según las disposiciones del Convenio, y el demandado no
compareciere, el juez aguardará para proveer el tiempo que sea preciso hasta que se
establezca que
a) el documento ha sido notificado o se ha dado traslado del mismo según las formas
prescritas por la legislación del Estado requerido para la notificación o traslado de los
documentos otorgados en este país y que están destinados a las personas que se
encuentran en su territorio, o bien
b) que el documento ha sido efectivamente entregado al demandado o en su residencia
según otros procedimientos previstos por el presente Convenio, y que, en cualquiera de
estos casos, sea notificación o traslado de la entrega, la misma ha tenido lugar en tiempo
oportuno para que el demandado haya podido defenderse.
Cada Estado contratante tiene la facultad de declarar y nuestro país, la Argentina, ha
declarado que acepta que sus jueces, no obstante las disposiciones del párrafo primero,
podrán proveer a pesar de no haberse recibido comunicación alguna acreditativa, bien
de la notificación o traslado, bien de la entrega, si se dan los siguientes requisitos:
a) el documento ha sido transmitido según alguno de los modos previstos por el
presente Convenio,
b) ha transcurrido, desde la fecha de envío del documento, un plazo que el juez
apreciará en cada caso particular y que será, al menos, de seis meses,
c) no obstante las diligencias oportunas ante las autoridades competentes del Estado
requerido, no ha podido obtener certificado alguno.
El presente artículo no impide que, en caso de urgencia, el juez ordene cualesquiera
medidas provisionales o cautelares.
El art.16 de la Convención dispone también que cuando un escrito de demanda o un
documento equivalente debió remitirse al extranjero a efectos de notificación o traslado,
según las disposiciones del Convenio y se ha dictado resolución contra el demandado
que no haya comparecido, el juez tendrá la facultad de eximir a dicho demandado de la
preclusión resultante de la expiración de los plazos del recurso, si se reúnen las
condiciones siguientes:
a) el demandado, sin mediar culpa de su parte, no tuvo conocimiento en tiempo
oportuno de dicho documento para defenderse o de la decisión para interponer recurso,
b) las alegaciones del demandado aparecen provistas, en principio, de algún
fundamento.
La demanda tendente a la exención de la preclusión sólo será admisible si se formula
dentro de un plazo razonable a partir del momento en que el demandado tuvo
conocimiento de la decisión.
Cada Estado contratante tendrá la facultad de declarar que tal demanda no será
admisible si se formula después de la expiración de un plazo de tiempo que habrá de
precisar en su declaración, siempre que dicho plazo no sea inferior a un año a computar
desde la fecha de la decisión. La Argentina ha aceptado declaración en ese sentido. Sin
embargo, ese artículo no se aplicará a las decisiones relativas al Estado o condición de
las personas.
Finalmente, el cumplimiento de una petición de notificación o traslado o una medida de
auxilio procesal, podrá ser rehusado, únicamente, si el Estado juzgase que este
cumplimiento es de tal naturaleza que implica un atentado a nuestra soberanía o
seguridad. Sin embargo, el cumplimiento no debería rehusarse, por el solo motivo de que
reivindicásemos competencia judicial exclusiva para el procedimiento en cuestión o
porque nuestro derecho interno no admita la acción a que se refiera la petición.
En caso de denegación, la autoridad judicial debería informar inmediatamente al
requirente e indicar los motivos.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene muy pocas disposiciones
sobre reglas aplicables en materia de auxilio procesal internacional, hallamos sin
embargo, bajo el acápite: "Prueba a producir en el extranjero" , en el art.369, que la
prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o
en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate y que en el escrito
en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando
a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan
establecer si son esenciales, o no.
De otro lado, al regular la prueba confesional, en el art.407 se prevé la forma de la
declaración por oficio, cuando litigare la Nación, una (1) provincia, una (1) municipalidad
o una (1) repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a
un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional,
provincial o municipal, o empresas o sociedades del Estado o sociedades con
participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales
de carácter nacional o internacional, así como entidades bancarias oficiales nacionales
o internacionales, provinciales o municipales, y se dispone que la declaración deberá
requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para la representación bajo
apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no
es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere en forma clara y categórica,
afirmando o negando(artículo sustituido por art.1º de la ley23.216, BO 4/9/1985).
En esta línea de ideas y en este marco legal, era importante incluir en el derecho
procesal internacional de fuente interna una clara previsión en el sentido de que se debe
dar cumplimiento con celeridad a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas
por autoridades jurisdiccionales extranjeras, siempre que la resolución que las ordena no
afecte principios de orden público del derecho argentino o demande gastos que deban
ser atendidos de modo especial.
Así lo hizo en su reforma el Código Civil y Comercial que incluye una directiva general
en este sentido, al establecer que los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora,
de acuerdo con las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación
a los gastos que demande la asistencia requerida (véase, el art.2612, in fine).
Respecto del trámite, el mismo art.2612 dispone que sin perjuicio de las obligaciones
asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhorto.
Cuando la situación lo requiera, también se contempla sin embargo, que los jueces
argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces
extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido
proceso.
En cuanto a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras, se impone el deber de darles cumplimiento siempre que la
resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino.
Incluso, a solicitud del órgano jurisdiccional del Estado requirente podría aceptarse la
observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales adicionales en
la práctica de la diligencia solicitada, a menos que sean incompatibles con la legislación
del Estado o de imposible cumplimiento por nuestras autoridades.
También el art.132 del CPCCN contiene una norma general relativa a comunicaciones
a autoridades extranjeras o provenientes de éstas.
Dispone que las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán
mediante exhorto y que se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades
judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han
sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción
internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden
público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos
en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de
superintendencia.

V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

1. Examen de la jurisdicción internacional directa e indirecta

El juez nacional ha de analizar, en primer término, su propia jurisdicción internacional
(directa), en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias, a fin de determinar si
le corresponde disponer las providencias necesarias para que el fin perseguido con el
pronunciamiento pueda realizarse en su circunscripción. Así será, si allí se localizan el
sujeto, objeto de la ejecución o de la condena o los medios para efectivizarla.
Cabe también preguntarse si corresponde, en un segundo grado de análisis, exigir
como paso previo a un reconocimiento o ejecución que el juez extranjero del que emana
la sentencia haya tenido, a su vez, jurisdicción para resolver el caso (examen de la
jurisdicción indirecta). La respuesta positiva a este interrogante nos lleva a indagar
sobre los métodos de control de la jurisdicción indirecta, esto es, de la jurisdicción del
juez extranjero.
En la postura más liberal bastará que un juez extranjero resulte competente según las
normas procesales de su propio país, en la inteligencia de que sólo el derecho extranjero
decide sobre la competencia e incompetencia del juez que ejerce la jurisdicción de
conformidad a las leyes de su Estado. Es una postura prescindente, que se conforma
con que el juez extranjero unilateralmente informe afirmando su propia competencia y
que renuncia a mayores exámenes (unilateralismo).
En una respuesta intermedia, el juez nacional que recibe un pedido de ejecución de
una sentencia extranjera se contentará con controlar, en el más exigente de los casos,
con que la jurisdicción internacional propia no haya sido invadida —si es exclusiva— y
que la jurisdicción extranjera no carezca de toda razonabilidad (unilateralismo doble)(102).
Entre nosotros, el art.517, CPCCN, impone al juez nacional que recibe un pedido de
ejecución de una sentencia extranjera, un criterio estricto de control de la jurisdicción
internacional indirecta previo a la conversión de una sentencia extranjera de condena en
título ejecutorio. En efecto, establece en su inciso 1º que, en defecto de tratados, entre
otros requisitos que luego analizaremos, habrá de requerirse que el instrumento emane
"de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional". En el
punto, nuestras normas de derecho procesal internacional que contienen reglas
atributivas de jurisdicción manejan soluciones legislativas con contactos de concepción
más o menos rígidas (art.2650, CCCN, por ej.), que la doctrina y la jurisprudencia han
interpretado con mayor o menor amplitud. El caso habrá de pasar pues, por un doble
filtro, en un principio, el control jurisdiccional del tribunal de origen y luego, deberá
confrontarse con las normas de jurisdicción internacional vigentes en el tribunal requerido
y satisfacer ese control. Este criterio de examen se conoce con el nombre
de bilateralismo.
Boggiano(103) estima que frente al artículo 517, CPCCN, no cabe adoptar una
interpretación absolutamente mecanicista, despreocupada de sus consecuencias. Apoya
que haya que partir de las normas argentinas para asumir jurisdicción y con éstas
controlar la jurisdicción del juez extranjero, y señala que sería imprudente adoptar una
postura que deje al arbitrio del juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro
extranjero guarda con el caso una "vinculación sustancial, real o suficientemente
próxima", pues admitir este temperamento sería seguir una línea irreconciliable con el
artículo 517, inciso 1º, del Código Procesal.
Sin embargo, propone como posible una interpretación finalista de las normas de
jurisdicción aplicadas en el caso, en la medida en que se respeten las siguientes
condiciones con carácter acumulativo:
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdicción exclusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdicción exorbitante,
arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta. Cita el caso "Zapata v. Stehlin", Fallos:
311:2247).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que más se
aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el país cuyo derecho sería
aplicable a la controversia según las normas argentinas.
Sin embargo, pone énfasis en el desconocimiento de jurisdicciones exorbitantes aun
cuando la decisión del foro exorbitante sea reconocida en el lugar indicado por las normas
de conflicto argentinas, ya que en la Argentina no existen normas que confieran
jurisdicciones exorbitantes sólo basadas, por ejemplo, en la presencia física del
demandado, en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio o en el foro de
secuestro(104). Propone también controlar la eficacia de la decisión del foro
extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdicción en el lugar donde interese
desplegar efectos de decisión, es decir, atendiendo a los lugares donde haya interés en
el reconocimiento. Este interés se vinculará ordinariamente con el o los lugares en donde
a las partes les interese obtener el reconocimiento y cabrá conceder un rol importante al
principio de efectividad.
Con estas ideas Boggiano preconiza un bilateralismo relativamente abierto, al que
llama multilateralismo crítico, en el que debe controlarse que, en todo caso, el foro
extranjero posibilite la efectiva defensa de los derechos controvertidos. Si en el foro
extranjero no es posible un justo juicio por razones jurisdiccionales, el juez extranjero
carecería de jurisdicción, pues el foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la
justicia.
Concluye en que el bilateralismo abierto en materia de jurisdicción extranjera lleva a
una correlación con la flexibilidad o apertura que pueda afirmarse respecto de la
jurisdicción internacional directa o propia. Porque si nuestras normas de jurisdicción
internacional para decidir deben estar abiertas a posibles correcciones, el bilateralismo
se mantiene coherente(105).
Estimamos, partiendo del control bilateral de la jurisdicción indirecta, efectivamente,
que siempre cabrá que el juez, en la búsqueda de una justa y efectiva solución para el
caso concreto y con la debida justificación, pueda llegar una flexibilización del criterio
bilateralista estricto. Debe repararse en que la admisión del foro de necesidad en el
art.2602, CCCN, claramente habilita esa posibilidad, aunque en supuestos de excepción.
En esa línea de ideas como pauta, para esa flexibilización o apertura, puede servir
habilitar como justificación de una suerte de reenvío de jurisdicción.
Siempre cabría exigir que existan contactos con proximidad seria entre la jurisdicción
y los hechos del caso con miras a la necesaria efectividad del pronunciamiento, pero
también que aunque no fuese prevista la competencia del tribunal que dictó la sentencia
por nuestras normas de jurisdicción internacional, la intervención general del juez
extranjero fuese contemplada por las normas de jurisdicción de aquellos tribunales que
conforme a nuestras reglas de jurisdicción internacional serían competentes. Es decir,
que en los lugares en que existe jurisdicción según las reglas argentinas, se admitiese la
del juez que emitió la sentencia, siempre que, obvio es decirlo, no se invada una
jurisdicción argentina exclusiva y se vean resguardadas cabalmente las reglas del debido
proceso.
Ahora bien, en defecto de normas expresas de atribución de jurisdicción, deberá
atenderse para efectuar ese control, a los criterios de jurisdicción internacional
elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, en caso de laguna, siempre
cabrá el recurso a la analogía, recurriendo a los criterios vigentes de aquellas fuentes
convencionales de las que nuestro país es parte, que presenten la mayor proximidad
analógica en razón de materia con el caso de que se trate —Tratados de Montevideo,
por ejemplo—, o a la bilateralización de las normas internas de jurisdicción como criterio
de jurisdicción concurrente para elaborar la norma carente (véase supra 7.c)(106).
Es claro que, ante supuestos de jurisdicción argentina exclusiva, no cabe reconocer
ninguna sentencia extranjera que invada la jurisdicción propia, y que, en materia
patrimonial y de carácter internacional, siempre cabrá admitir que las partes mediante la
prórroga, aun tácita, de jurisdicción puedan habilitar otros foros concurrentes,
desconocidos.
Finalmente, cabe señalar que si las partes han pactado la jurisdicción de los jueces de
un determinado tribunal extranjero (art.1º, CPCCN), ésta es exclusiva salvo pacto en
contrario (art.2606, CCCN) y sería insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada
en otro tribunal extranjero, sin el consentimiento del demandado(107).
En caso de existir tratados procesales en la materia, entre nuestro país y el Estado que
dictó la sentencia, la preeminencia de la fuente internacional sobre la fuente interna indica
que habrá que estar a las condiciones de reconocimiento y a los criterios de control que
fijen las normas de aplicación al caso (por ej., arts.5º y ss. de los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940; art.22 de la "Convención de
asistencia judicial y de reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil
suscripta entre la Argentina e Italia", aprobada por ley 23.720(108); "Convención
interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros", CIDIP II, Montevideo, del 6 de mayo de 1979 [art.2º], aprobada por ley
22.921, entre otros).

2. Otros requisitos: cosa juzgada, emplazamiento personal

 El art.517, CPCCN, además del control de la jurisdicción indirecta, impone que la
sentencia haya pasado en calidad de cosa juzgada en el Estado en que se ha
pronunciado (inc. 1º); esto importa que se encuentre firme; que sea definitiva y, por ende,
insusceptible de ser atacada por vía de recurso ordinario.
Boggiano sostiene que "si la sentencia es definitiva, aunque se la pueda impugnar por
vía del recurso extraordinario, como ocurre en nuestro país, puede reconocérsela", y
también que "sin embargo, si en virtud del recurso extraordinario interpuesto contra la
sentencia extranjera, el tribunal que entiende en la instancia adopta alguna medida de
suspensión de la ejecución, puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental
del exequatur, pero suspendiendo el pronunciamiento de la sentencia argentina (...) hasta
que no medie decisión del recurso extraordinario sustanciado en jurisdicción extranjera".
Estimamos que la sentencia que brindase el reconocimiento o concediese
el exequatur a una sentencia extranjera podría ser objeto de impugnación por la vía del
recurso extraordinario si aquella sentencia fuese arbitraria en su contenido de fondo, sea
como consecuencia de una arbitrariedad fáctica, normativa o general y esa arbitrariedad
no hubiese podido plantarse como defensa ante los tribunales del país de origen, pues
habría en ello una afectación del principio constitucional de defensa en juicio, que
brindaría justificación federal bastante para el planteo a fin de examinar la procedencia
de la ejecución(109). La hipótesis sería por cierto excepcional y debería ser examinada con
suma estrictez.
También se exige el resguardo y garantía del acabado ejercicio del derecho de defensa
en juicio, y que la parte demandada haya sido personalmente citada (inc. 2º); desde este
punto de vista, se ha objetado la validez de la citación por edictos o de citaciones fictas.
Estos mismos recaudos suelen estar previstos en todos los tratados internacionales en
que la Argentina es parte en la materia (cfr. ley 22.921, por ejemplo).

3. Recaudos formales. Autenticidad

Desde el punto de vista formal, la sentencia debe reunir las condiciones para ser
considerada como tal en el lugar que ha sido dictada y cumplir los recaudos de
autenticidad exigidos por la ley local (inc. 3º); algunas fuentes convencionales exigen
respetar las formalidades propias del Estado del que procede el documento
(cfr. art.2º, ley 22.921). En este último aspecto, nuestro país ha aprobado el 1/12/1986 la
"Convención de La Haya sobre supresión de la legalización de documentos extranjeros"
del 5 de octubre de 1961, mediante adhesión por ley 23.458. Este ordenamiento, a fin de
asegurar la legitimidad de un instrumento público extranjero, reemplazó la cadena de
legalizaciones tradicional por un certificado ("acotación" o "apostille") que, bajo ciertas
formalidades establecidas en la Convención, emite la autoridad central del país del cual
emana el documento. La "apostille" da fe de la autenticidad de la firma, del carácter con
el que el signatario ha actuado y, de corresponder, de la identidad del sello o timbre que
lleva el documento (art.5º, 2º párr.). Esta Convención nos liga con más de sesenta y siete
países(110). Si el país del que proviene el documento no fuese parte de la Convención de
La Haya de 1961, serán aplicables las exigencias del Reglamento Consular debiendo
cumplirse con la cadena de legalizaciones que aún se encuentra vigente para esos
casos.
 En defecto de tratado o convención sobre el punto, la atestación de la autenticidad de
la firma y capacidad de quien suscribe un documento oficial, por ejemplo, en el país de
origen, por lo común se confía a las autoridades diplomáticas o consulares del país en el
que el documento ha de ser usado o a los de una nación amiga (véase nuestro decreto
del 24 de julio de 1918, ADLA, 1989-1919-1193, y art.225 del Reglamento Consular, dec.
8714/1963). Sin embargo, por lo general, estas autoridades no pueden dar fe,
directamente, de las firmas de quienes intervienen en el acto, pues no tienen
conocimiento de ellas; esto da lugar a una cadena de legalizaciones o certificaciones
internas en el país de origen del instrumento, antes de la intervención de las autoridades
diplomáticas o consulares del otro Estado. En gran número de países, a su vez, la firma
de estos funcionarios debe ser legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores —o
su equivalente— del país al que pertenecen. El procedimiento resultante de esta práctica
se torna, pues, complejo, lento y engorroso(111).
El reconocimiento y ejecución de la sentencia munida de los recaudos formales se
habrá de peticionar ante el juez de primera instancia que corresponda, conforme a las
normas procesales internas de atribución de competencia, acompañando un testimonio
que dé cuenta de los extremos supra referidos (firmeza, emplazamiento, competencia),
con las piezas que fueren necesarias al efecto, si no resultasen de la sentencia misma.
Estos testimonios, certificados (con "apostille") o legalizados deberán estar traducidos,
en su caso, por traductor público o autorizado, según las normas argentinas pues no de
todos los idiomas existe traductor público en el país (véase CNCiv. en pleno, 2/8/1977,
ED, 74-247). Todo ello conforme a lo dispuesto por el art.518, CPCCN.

4. Control de orden público. Reciprocidad

La sentencia dictada por los tribunales extranjeros en nuestro país no se halla sometida
a control o revisión sobre el fondo o sustancia del asunto por parte del tribunal ante el
que se la invoca. En principio, el reconocimiento debe ser otorgado sin examinar posibles
errores de derecho o de apreciación de los hechos contenidos en el fallo. Sólo cabe
el control material de la solución que brinde ese pronunciamiento, comparándolo con los
primeros principios generales de orden público que constituyen el espíritu que anima
nuestra legislación (véase: art.517, inc.4º, CPCCN, y la cláusula general de reserva de
la legislación contenida en el art.2600, CCCN, antes, art.14, inc. 2º, CCiv.).
Se ha discutido mucho sobre si el reconocimiento de las sentencias extranjeras debía
hallarse sometido o depender de la reciprocidad. Muchos países de la Europa continental
exigen tal recaudo. En los Estados americanos, en cambio, se ha insistido en que "los
tribunales deberán obligar" a un "reconocimiento incondicional de las sentencias
extranjeras o, más bien, de los derechos adquiridos en el extranjero (vested rights), que
la sentencia tiene por probados"(112). En nuestro país habrá de consultarse la legislación
procesal pertinente y las exigencias de los tratados vigentes con el Estado del que
provenga la sentencia. El CPCCN no exige reciprocidad.
Entre nosotros, en principio, no se autoriza otro análisis que el relativo al control
material de la solución con los principios de orden público, ejercido por el tribunal local,
cuyo derecho se vuelve, así, fiscalizador de la solución de fondo del caso.
 Finalmente, deberá efectuarse el control de la litispendencia, la sentencia extranjera
no ha de ser incompatible con otra pronunciada con anterioridad, o simultáneamente, por
un tribunal argentino (inc. 5º). Esta disposición establece una suerte de principio de
prevención a favor de la sentencia más antigua, entre varias dictadas sobre el mismo
asunto, por otros tantos tribunales extranjeros que se atribuyan competencia,
inclinándose a favor del fallo de tribunales propios en supuestos prioridad o de
"simultaneidad" de la sentencia dictada en el país, con respecto a aquella que se quiere
reconocer.

5. Procedimiento de reconocimiento involucrado y del exequatur

Las sentencias extranjeras declarativas o constitutivas no requieren ejecución: por
ende, no cabe someterlas al trámite del exequatur cuando se las invoque en juicio, sin
embargo, deberán pasar por el tamiz del art.517 de la ley del rito. El art.519, CPCCN,
establece con precisión, que cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia
extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art.517. El magistrado
interviniente deberá pues proceder al análisis del instrumento y de su contenido con estos
recaudos, como exigencia previa al otorgamiento de eficacia que se pretendiera al
presentarlo.
El reconocimiento de la sentencia declarativa o constitutiva, que implica que ésta
satisface las exigencias legales queda así involucrado en el mérito que el juez hace de
esa sentencia en el pronunciamiento que dicte. Es claro que el juez debe efectuar el
control en todo caso, pero es un trabajo intelectual que realiza, en principio, sin formalidad
incidental alguna.
Sin embargo, si mediara oposición de alguna índole que hiciera necesario dilucidar la
real configuración de alguno de los extremos exigibles, deberá dársele curso a la debida
sustanciación por vía incidental.
Toda sentencia extranjera de condena que pretenda hacerse efectiva en nuestro país
exigirá, en cambio, la tramitación del exequatur para el cual está establecida en la ley del
rito, la aplicación de las normas de los incidentes (art.518, segundo párrafo), esto es, las
normas de los arts.175 a 187 en el CPCCN).
El impulso será, en principio, a instancia de parte, salvo tratado que imponga el impulso
de oficio o una tramitación diferente.
Normalmente, se iniciarán las actuaciones a partir de un exhorto del juez extranjero
que irá acompañado de los recaudos formales ya referidos.
De ser necesario, el incidente podrá abrirse a prueba y, una vez dictada la sentencia
interlocutoria que concede o deniega el trámite, ésta resulta apelable en relación y en
ambos efectos, pudiendo habilitarse, incluso, el recurso extraordinario, pues las
cuestiones de jurisdicción internacional que habrán de introducirse en la decisión
revestirán cuestión federal bastante para habilitar esta vía procesal con los recaudos
exigibles para ello (Boggiano)(113).
 VI. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Y EJECUCIÓN

1. Introducción
Abordar el tema torna necesario situar el tratamiento de la inmunidad de jurisdicción y
ejecución de Estados extranjeros en el derecho comparado y en nuestro medio(114).
Son conocidas las dos posturas clásicas enfrentadas en el problema: la inmunidad
absoluta vs. la inmunidad restringida.
La teoría de la inmunidad absoluta fue ampliamente sostenida por los autores y
tribunales durante el siglo XIX debido, probablemente, al desarrollo que tuvo en la
práctica de los Estados. Se sustenta en las ideas de soberanía, independencia, igualdad
y dignidad de los Estados. Es una referencia clásica mencionar como ejemplo, el fallo de
la Corte Suprema americana en "The Schooner Exchange v. Mc. Faddon" (1812) con el
voto del juez Marshall, que refiere al mundo compuesto por distintos Estados soberanos,
poseedores de iguales derechos e igual independencia ("par in parem non habet
imperium").
En esta línea de ideas, la jurisdicción de un Estado dentro de su propio territorio surge
como "necesariamente exclusiva y absoluta", atributo de su propia soberanía, que no le
confiere sin embargo, poder extraterritorial, por lo que no se contempla la soberanía de
Estados extranjeros ni sus derechos soberanos dentro de los objetivos jurisdiccionales
del propio Estado, pero sin admitir tampoco la degradación, que para la dignidad de una
nación, representaría colocarse a sí misma o colocar sus derechos soberanos bajo la
jurisdicción de otro estado. En este marco, puede someterse a un territorio extranjero
sólo bajo una expresa autorización o en la confianza que las inmunidades pertenecientes
a su soberana independencia, aunque no hayan sido expresamente estipuladas, se le
extenderán y le serán implícitamente reservadas.
La síntesis sería: perfecta igualdad y absoluta independencia de soberanía, en un
marco de interés común, que obliga a un mutuo intercambio de buenos oficios y que da
origen a una clase de casos, en los cuales se admite la renuncia al ejercicio de una parte
de esa completa y exclusiva jurisdicción territorial que se predica como un atributo de
cada nación, juegan para ello, los principios de soberanía y de no intervención en los
asuntos internos de otros Estados. La Corte de Casación francesa adoptó similares
expresiones in re "Le gouvernement espagnol c. Cassaux" (1849)(115).
En esta postura, cada Estado es soberano, no justiciable y se proclaman, como
principios de derecho internacional público, la extraterritorialidad y la independencia
jurisdiccional de las respectivas soberanías, resultando beneficiarios de las inmunidades
estatales, por extensión y por necesidades funcionales, los jefes de Estado, los
embajadores (ratione personae)(116); las dependencias coloniales, las agencias estatales,
los órganos subordinados del estado, las divisiones políticas de los Estados, las
corporaciones públicas, los barcos del Estado, los barcos de guerra, los inmuebles de
Estados extranjeros, las tropas visitantes.
 En la Argentina hallamos esta línea de ideas desde los fallos recaídos in re "José
Zubiaurre c. Gobierno de Bolivia", CSJN, 5/6/1899, Fallos: 79:124; "Baima y Bessolino c.
Gobierno del Paraguay", CSJN, 26/2/1916, donde la Corte requirió el consentimiento del
Estado extranjero para ser llevado a juicio ante los tribunales de otra nación (Fallos:
123:58), entre otros. A partir de allí, la Corte ha aceptado como excepción al principio de
inmunidad soberana del Estado, la renuncia hecha por el propio beneficiario de ese
derecho, en muchos otros fallos(117), hasta la primera mitad de la década del noventa.
Durante mediados del siglo XIX se abre paso la idea de que procede la distinción de
una dual personalidad en el Estado, en quien se diferencia su actuación como poder
político y como sujeto de derecho privado (Corte di Cassazione di Firenze, in "Gutierres
c. Elmilik" [1886](118)). En la medida en que los Estados realizan emprendimientos
comerciales en escala considerable, surge la creación de monopolios en particulares
áreas comerciales: ferrocarriles, navegación, servicios postales y, posteriormente, luego
de la Primera Guerra Mundial se incrementaron esas actividades, se han destacado los
países comunistas y socialistas que han dado gran preeminencia al sector público en las
economías nacionales, a través del desarrollo planificado de la economía(119).
Las distinciones advertidas en los primeros tiempos dieron lugar a fallos italianos y
belgas(120), en los que se afirmó la distinción entre los llamados actos de gobierno (iure
imperii) y los actos de naturaleza comercial (iure gestionis), denegando inmunidad de
jurisdicción en este último caso.
Se dio origen así a la doctrina restrictiva o relativa de la inmunidad, que ha sido
adoptada por la mayoría de los autores y por un buen número de Estados: Bélgica, Italia,
Austria, Holanda, Alemania, Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos, textos legislativos
como la Convención Europea en materia de inmunidad de los Estados del 16 de mayo
de 1972 concluida en Basilea, dentro del Consejo de Europa; la Sovereign Immunities
Act estadounidense, del 21/10/1976, incorporada al Código Federal de los Estados
Unidos de América (cap.97, Libro 28, secciones 1604 y ss.) y su precedente, la Tate
Letter del 19 de mayo de 1952 (recomendación de Jack B. Tate, asesor legal del
Departamento de Estado al General Attorney); la "British Immunity Act", ley británica en
materia de inmunidad soberana del 30/7/1978 (121); el Proyecto Interamericano sobre la
Inmunidad de Jurisdicción de los Estados, aprobado por el Comité Jurídico
Interamericano de la OEA, el 21 de enero de 1983, etcétera.
En nuestro país, esa línea de pensamiento aparece en la jurisprudencia de la Corte
Suprema en la primera mitad de la década de los noventa, así se ha afirmado en
"Manauta Juan y otros c. Embajada de la Federación Rusa" (22/12/1994) (Fallos:
317:1880). En este caso se afirmó que la inmunidad absoluta de jurisdicción de los
Estados no constituye en la actualidad una norma de derecho internacional general, pues
no se practica de un modo uniforme, ni existe convicción jurídica acerca de su
obligatoriedad y que, en definitiva, no resulta operativa, en tanto no se encuentran
amparados aquellos actos realizados por un Estado extranjero o por sus órganos como
si fueran simples particulares, si no se pone en tela de juicio un acto de gobierno realizado
por el Estado extranjero en su calidad de soberano.
Respecto de estos últimos, se mantiene el reconocimiento de su inmunidad de
jurisdicción, distinguiéndose expresamente el obrar "iure imperii" y "iure gestionis"(122).
2. Las soluciones del derecho positivo argentino
Nuestra Constitución no contemplaba el tema de inmunidad de jurisdicción en lo
referente a Estados y representantes diplomáticos extranjeros(123).
Con respecto a los Estados extranjeros, la cuestión fue prevista en el art.24, inc. 1º,
párrafo 2º, del dec.-ley 1285/1958, ratificado por ley 14.467, del 23/9/1958, que rezaba:
"No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de
su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio", y ésa fue línea clásica
seguida por muchos años en nuestra jurisprudencia.
Posteriormente, sin embargo, como consecuencia del llamado "Caso Franco Gronda"
en que la Argentina fue llevada ante los tribunales italianos, de Milán, sin su
consentimiento(124), por el dec.-ley 9015/1963 del 9/10/1963 se dispuso agregar al párrafo
2º del art.24 antes citado, la llamada "cláusula Gronda", con el siguiente texto:
"Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado
la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto
debidamente fundado. En este caso, el Estado extranjero con respecto al cual se ha
hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del
Poder Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del
país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El
Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero
modificase sus normas al efecto".
En general, esta regulación se correspondía con algunas de las excepciones que se
habían ido reconociendo tradicionalmente. Pueden referirse como excepciones al
principio de inmunidad absoluta —algunas acogidas por vía jurisprudencial—:
a) la renuncia voluntaria del Estado expresa o implícitamente aceptada. Algunos
tribunales —los ingleses, por ej., siempre han requerido sumisiones expresas, por
tratados, por contratos o por cláusulas arbitrales—, aunque es generalmente entendido
que esa voluntaria sumisión jurisdiccional no importa la sumisión a las medidas de
ejecución.
b) el principio de la reciprocidad, como condición de la indemnidad, que excusa de
conceder la protección a quienes no practiquen el respecto del mismo principio (cláusula
Gronda).
c) en el derecho comparado, en general, también se han reconocido excepciones al
principio de inmunidad absoluta, más allá de la distinción entre actos "iure imperii" y "iure
gestionis", en cuestiones vinculadas a la propiedad inmueble (v.gr., en la adquisición de
inmuebles por un Estado extranjero, por sucesión o por legado —queda a salvo la
situación de las sedes de las misiones diplomáticas—) o en acciones judiciales con
motivo de bienes inmuebles, o en aspectos vinculados a intereses de Estados extranjeros
involucrados en fideicomisos; en cuestiones de índole laboral; en cuestiones vinculadas
a ilícitos penales cometidos en el país y en cuestiones de índole comercial, en los cuales
la independencia del país del Estado de situación (forum rei sitae) y el principio de
conveniencia solían establecer una preferencia frente a la inmunidad(125).
Esta situación se mantuvo hasta 1995, cuando el 31 de mayo de 1995 se sancionó
la ley 24.488 sobre "Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los
Tribunales Argentinos" —proyecto de los diputados Elsa Kelly y Juan O. Gauna, entre
otros—, que consagró políticamente la línea jurisprudencial que el más Alto Tribunal
había sentado en el caso "Manauta", previendo legislativamente el diferente tratamiento,
desde el punto de vista de la inmunidad de jurisdicción, de los actos realizados por un
Estado extranjero "iure imperii" y "iure gestionis".
Esta ley estableció el principio general de inmunidad de jurisdicción en el artículo 1º.
Se dispone allí que "los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los
tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley".
No obstante, enseguida previó ciertos supuestos en los que los Estados extranjeros no
podrán invocar inmunidad de jurisdicción, con expresa mención de excepciones
aparentemente precisas:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un
contrato escrito o de una declaración en caso determinado, que los tribunales argentinos
ejerzan jurisdicción sobre ellos;
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda
principal que el Estado extranjero hubiere iniciado(126);
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a
cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del
contrato invocado o del derecho internacional;
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o
residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en
el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional;
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasi
delitos cometidos en el territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en el
territorio nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como
heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado
con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los
tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del
convenio arbitral, del procedimiento arbitral, o referida a la anulación del laudo, a menos
que el convenio arbitral disponga lo contrario.
Con ello se consagran la mayoría de las excepciones que se habían venido detectando
en el derecho y la jurisprudencia comparados(127), que supra hemos mencionado.
La ley también establece ciertas precisiones de orden procesal —amén de la ya
referida acerca de los alcances de la reconvención—, que si bien no agotan las complejas
posibilidades que el problema puede aparejar, sirven para establecer un marco de
seguridad en algunos aspectos sentando ciertas líneas en el proceso.
Se dice así, que la presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales
argentinos para invocar la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como
aceptación de competencia, que la interposición de la defensa de inmunidad
jurisdiccional suspenderá el término procesal del traslado o citación hasta tanto dicho
planteamiento sea resuelto (art.4º) y que los jueces, a pedido del Estado extranjero,
podrán ampliar prudencialmente los plazos para contestar la demanda y oponer
excepciones (art.5º).
 Estableciéndose, como no podía ser de otra manera, que las previsiones de esta ley
no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de
1961 sobre Relaciones Diplomáticas, o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art.6º).

3. Las organizaciones internacionales

Cabe recordar aquí que, en principio, son los Estados las personas o sujetos de
derecho internacional y que, por Estado se entiende —según la clásica definición— a la
entidad social y política organizada que se manifiesta por la coexistencia de tres
elementos: un territorio determinado, una población asentada en ese territorio y una
autoridad común o gobierno que rige dentro de él de modo exclusivo; sin embargo, por
acuerdo expreso entre los Estados se ha admitido, en este siglo, como personas de
derecho internacional a ciertos componentes de algunos Estados(128) y, por voluntad
expresa o tácita de los Estados, también se ha reconocido relativa personalidad jurídica
internacional a entidades colectivas que aun cuando no son Estados, han sido erigidas
por ellos (Sociedad de las Naciones, ONU, Organismos regionales y especializados).
Previo a la adopción de la Carta de las Naciones Unidas se discutió intensamente la
cuestión de la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales y la cuestión
se resolvió admitiéndoles el reconocimiento de la calidad de sujetos de derecho
internacional "sui generis", dentro del marco de creación de los tratados constitutivos que
les dieron origen, en los que los Estados les otorgaron derechos que, por regla general,
sólo podrían ser ejercidos por los Estados soberanos y les impusieron obligaciones. Sin
embargo, existe consenso en la doctrina internacional en que esto no significa reconocer
a estas organizaciones el carácter de Estado o de "súper Estado", sino admitirle
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de las funciones que les
han sido atribuidas en su tratado constitutivo y atribuyéndoles, también, la capacidad
necesaria para reclamar en ese marco, incluso internacionalmente(129).
Con este alcance, estimamos que en esta etapa ha de considerarse enmarcada la
atribución y reconocimiento de la personalidad jurídica de derecho internacional que el
art.34 del Protocolo de Ouro Preto concede, por ejemplo, al "Mercosur".
Las organizaciones internacionales, en su mayoría, gozan del privilegio de la
inmunidad de jurisdicción, sin embargo, esa inmunidad no surge de la calidad de sujetos
derivados que poseen esas organizaciones, por ende, no hay identificación entre esa
inmunidad y la de los Estados, y se ha dicho que la ley 24.488 no es pasible de aplicación
analógica en tanto se halla referida solamente a Estados soberanos y tampoco les cabe
la distinción entre actos iure imperii y iure gestionis. La diferencia fue claramente
marcada por la Corte Suprema en el caso "Maruba c. Itaipú".
Se ha dicho que las razones de ser de conceder tal protección a las organizaciones
internacionales son variadas y de un contenido altamente político, y residen en la
necesidad de preservar su independencia funcional del Estado sede y evitar ciertas
presiones que ocasionalmente se podrían manifestar. Ese privilegio surge o de un tratado
o de su estatuto constitutivo, el acuerdo de sede —la mayoría de los casos— o de un
encuadre multilateral(130).
Cabe señalar que respecto de las organizaciones internacionales, se ha dicho que "la
capacidad de una entidad internacional para tener derechos y obligaciones frente a otros
sujetos depende de la voluntad común de los Estados que la han creado y no goza por
su mera existencia derivada, del privilegio de la inmunidad de jurisdicción en el territorio
de terceros Estados. La distinción entre actos 'iuri imperii' y actos 'iure gestionis', base de
la llamada teoría restringida en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados
soberanos, no tiene sentido razonable cuando se consideran los actos realizados por una
organización internacional".
"Las inmunidades de las entidades internacionales serán altamente específicas y
variables, sin que pueda determinarse a priori si dicho privilegio puede o debe ser
acordado de una manera general, pues son las necesidades funcionales de cada entidad
internacional las que determinarán su otorgamiento. En consecuencia, como principio,
dichas entidades no gozarán por su mera existencia de inmunidad de jurisdicción en el
territorio de terceros Estados"(131).
En el supuesto de inmunidad de jurisdicción de los Estados, el particular afectado
puede, por gravoso o incómodo que resulte, acudir a los tribunales del país amparado
por tal prerrogativa. En cambio, en el caso de las organizaciones internacionales esos
tribunales no existen, por lo tanto ese privilegio de inmunidad de jurisdicción tiene que
tener como correlato necesario la constitución de algún medio que le brinde al particular
la salvaguarda de su derecho a la jurisdicción y, si no se ofrece tal posibilidad se
configuraría un supuesto de denegación internacional de justicia que puede determinar
la inconstitucionalidad de artículo del acuerdo de sede que otorga tal privilegio(132).
Bidart Campos señalaba al respecto, "no parece quedar duda de que la sustracción
total de los eventuales justiciables a la jurisdicción de los tribunales argentinos, sin que
se reconozca ni emplace otra jurisdicción en sede extranjera, diseña nítidamente una
absoluta y completa privación de justicia que hace decaer el ejercicio del derecho a la
jurisdicción totalmente. La parte queda sin juez. Y todo ello por la inmunidad de
jurisdicción del ente, no justiciable en ninguna parte"(133).
La Argentina es parte de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los
Organismos Especializados de la ONU del 14 de diciembre de 1946 y sus anexos I a XIV
—dec.-ley 7672/1963—(134).

4. Inmunidad de diplomáticos
La Argentina, por dec.-ley 7672/1963, es parte de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961, que regula
elestablecimiento, mantenimientoy terminación derelaciones diplomáticas entreEstados
y, también, por ley 17.081, delConveniode Viena del 24 de abril de 1963
sobre Relaciones Consulares, que consagra inmunidades y privilegios de cónsules y
legaciones consulares. Ambosconvenioscodifican lacostumbre internacionalexistente y
constituyen elderechovigenteal haber sido ratificados por lamayoríade los países de
lacomunidad internacional. Los dosconveniosde Viena se elaboraron en el seno de
lasNaciones Unidas, teniendo en cuenta los propósitos y principios de la carta de la ONU,
por estimar que unaconvencióninternacionalsobre relaciones,privilegiose inmunidades
diplomáticas y consularesha de contribuir aldesarrollode las relaciones amistosas entre
las naciones, prescindiendo de sus diferencias derégimenconstitucional y social.
 La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece, en su art.37(135),
quiénes gozan de los privilegios e inmunidades que contempla y dispone que el agente
diplomático goce de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará
también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata: a)
de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del
Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado
acreditante para los fines de la misión; b) de una acción sucesoria en la que el agente
diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor
testamentario, administrador, heredero o legatario; c) de una acción referente a cualquier
actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor,
fuera de sus funciones oficiales.
El agente diplomático no está obligado a testificar y no podrá ser objeto de ninguna
medida de ejecución, salvo en los casos previstos en los incisos a), b) y c) del párrafo
precedente y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su
residencia. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado
receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante (art.31).
También se contempla que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de
jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad
conforme al artículo 37. La renuncia ha de ser siempre expresa. Si un agente diplomático
o una persona que goce de inmunidad de jurisdicción conforme al artículo 37 entabla una
acción judicial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de
cualquier reconvención directamente ligada a la demanda principal. La renuncia a la
inmunidad de jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de
entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para
lo cual será necesaria una nueva renuncia (art.32).
El art.116, CN, dispone que le corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en
el inciso 12 del artículo 75 y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas
concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas
de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de
las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos
de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos,
contra un Estado o ciudadano extranjero.
El art.117, de seguido, prevé que en estos casos la Corte Suprema ejercerá su
jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el
Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente. Esta jurisdicción originaria de la Corte Suprema es exclusiva y
excluyente y no es prorrogable. La incompetencia podrá ser declarada de oficio y podrá
ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los
jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier Estado del proceso (art.352,
CPCCN).
El Ministerio de Relaciones Exteriores deberá informar si la persona reviste el carácter
de diplomático acreditado y el tribunal deberá trasladar al Ministerio las demandas contra
un diplomático, para que éste la haga saber al representante del país cuyo diplomático
ha sido demandado y la representación someterá expresamente a su diplomático a la
jurisdicción argentina o mantendrá su privilegio de exención expresa o tácitamente(136).
5. Inmunidad de buques de guerra
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en su Subsección
c), Normas aplicables a los buques de guerra y a otros buques de Estado destinados a
fines no comerciales, en el art.32 prevé las Inmunidades de los buques de guerra y otros
buques de Estado destinados a fines no comerciales y establece que con las
excepciones previstas en la subsección A y en los artículos 30 y 31, ninguna disposición
de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques
de Estado destinados a fines no comerciales.
Esas excepciones se dan cuando un buque de guerra no cumpla las leyes y
reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial y no acate la
invitación que se le haga para que los cumpla, en tal caso, el Estado ribereño podrá
exigirle que salga inmediatamente del mar territorial (art.30). El Estado del pabellón
incurrirá en responsabilidad internacional por cualquier pérdida o daño que sufra el
Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un buque de guerra u otro buque
de Estado destinado a fines no comerciales, de las leyes y reglamentos del Estado
ribereño relativos al paso por el mar territorial o de las disposiciones de esta Convención
u otras normas de derecho internacional (art.31).
En el caso "ARA Libertad" (Argentina c. Ghana), el Tribunal Internacional del Derecho
del Mar, el 15 de diciembre de 2012 —Registro de causa nro.20—, tuvo oportunidad de
precisar el alcance del art.32, ante un embargo trabado por holdouts, contra el Buque
Escuela Libertad, de la Armada Argentina. Se sostuvo entonces que la Fragata Libertad
era un buque de guerra en los términos del art.29 de la Convención y que era la expresión
de soberanía del Estado cuyo pabellón enarbola, que de acuerdo con el derecho
internacional general, el navío de guerra goza de la inmunidad incluso en las aguas
interiores de otro Estado y que todo el que impida por la fuerza a un navío de guerra
llevar a cabo su misión y cumplir sus funciones es una fuente de conflicto que puede
poner en peligro las relaciones de amistad entre Estados y que, por ende, las medidas
tomadas por las autoridades ghanesas atentaron contra la inmunidad del buque de la
Armada Argentina. Se dispuso pues, que Ghana procediese inmediatamente y sin
condiciones al levantamiento de la inmovilización de la Fragata, actuando de modo que
su comandante y su tripulación pudieran dejar el Puerto de Tema y las zonas marítimas
bajo jurisdicción ghanesa y encargarse de que la Fragata fuese abastecida a ese fin.
El Tratado de Derecho de la Navegación Comercial de Montevideo de 1940, en sus
arts.34 a 42, también se refiere a los buques de Estados y las inmunidades del Estado
en diversos supuestos(137), preceptos inspirados en la Convención de Bruselas de 1926
sobre Unificación de ciertas Reglas concernientes a Inmunidades de los Buques del
Estado y su Protocolo Adicional firmado en Bruselas en 1934 (ley 15.787).
Esta Convención abandona parcialmente el principio tradicional, al equiparar los
buques mercantes públicos a los privados, en atención a las reclamaciones relativas a
ellos o al transporte de los cargamentos, equiparación que no se mantiene en relación
con otros litigios, v.gr., sobre propiedad o posesión. La Convención no acepta la distinción
entre actos iure imperii y iure gestionis porque exime de la jurisdicción a los buques
estatales públicos, afectados desde el nacimiento del crédito a un servicio estatal y no
comercial, incluso por actos iure gestionis. Traza pues una línea divisoria entre buques
públicos afectados a un servicio público que se hallan exentos de la jurisdicción
extranjera y buques públicos consagrados al comercio, que siempre llevan a cabo
actos iure gestionis y quedan sometidos a la jurisdicción extranjera. Aun en el primer
caso, los interesados tienen derecho a presentar sus reclamaciones ante los tribunales
competentes del Estado propietario del navío o que lo explota, sin que el Estado pueda
prevalerse de inmunidad para las acciones de abordaje, asistencia, salvamento,
reparación, aprovisionamiento u otros contratos relativos al buque.
En caso de duda sobre la condición del buque, la atestación firmada por el
representante diplomático del Estado contratante al cual pertenece el buque o el
cargamento producido con intervención del Estado ante las Cortes y tribunales en los
cuales pende el juicio hará fe de que el navío o el cargamento se hallan alcanzados por
la inmunidad, pero solamente para obtener el levantamiento de embargos, secuestros o
detenciones ordenados por la justicia. La decisión le cabe en caso de duda, a juicio del
tribunal que conoce, al país a que el buque pertenece en lo que concierne a medidas de
ejecución.

6. Inmunidad de ejecución
Debe remarcarse que más allá o luego del sometimiento o sumisión de un Estado a la
jurisdicción de otro, queda subsistente, como cuestión a decidir, la de la inmunidad de
ejecución(138).
No existe en nuestro país una norma de derecho interno que regule específicamente
este conflicto.
La Corte Suprema ha sentado como directiva la necesidad de resolver conforme a las
normas y principios del derecho internacional y es evidente el rol que le cabe al Estado
como "amicus curiae" para advertir al tribunal sobre los efectos del desconocimiento de
normas que rigen las relaciones diplomáticas internacionales en este punto.
Ha destacado la Corte que las medidas ejecutorias contra un Estado extranjero que
implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro afectan gravemente la
soberanía e independencia del Estado extranjero, por lo que no cabe extender las
soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución y que,
por ende, la renuncia a una no importa la renuncia a la otra —véase el caso "Blasson",
en Fallos: 322:2406— (139), más allá de que se haya observado la existencia de un cierto
paralelismo, puede quedar la sentencia en una mera declaración de deseos ajena a la
perseguida efectividad —véase el voto del juez Fayt, en particular considerandos 21 a
23, en el fallo "Manauta" (Fallos: 317:1906).
Por ende, no podrán adoptarse medidas coercitivas contra un Estado, sino cuando éste
haya consentido ese tipo de medidas por acuerdo internacional, por convenio arbitral, por
convenio escrito, por una declaración ante el tribunal o cuando el Estado haya afectado
o designado bienes para la satisfacción de la demanda objeto del proceso o cuando los
bienes sean utilizados o estén destinados a ser utilizados para fines que no sean un
servicio público no comercial, se encuentren en el territorio del foro y tengan relación con
el objeto de la demanda.
En este marco, se reitera que sobre la distinción entre inmunidad de jurisdicción y de
ejecución, la ley 24.488 nada dice (en este sentido, también: CSJN, 21/5/2001, "OSN v.
Embajada de la URSS-representación comercial de Rusia", Fallos: 324:1648), la omisión
sin dudas es deliberada y es allí donde todavía cabe encontrar residentes los recursos
del derecho internacional público clásico para evitar un eventual conflicto político
internacional, pues en ese campo cabe sostener aún, la exigencia del voluntario
sometimiento del Estado extranjero, mereciendo especial ponderación las normas y
principios del derecho internacional (analóg. art.2º, inc. a]) y art.6º de la misma ley) (140).
Repárese asimismo, por ejemplo, en el orden convencional, en que expresamente, el
"Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre
Estados y nacionales de otros Estados", de 1965, en su art.54, expresa que todo Estado
contratante reconocerá carácter obligatorio al laudo dictado conforme a ese convenio y
ejecutará dentro de su territorio las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como
si se tratase de una sentencia firme dictada por un tribunal existente es ese Estado, con
la misma eficacia, pero que ello no importa renuncia a invocar su propia inmunidad de
ejecución en vigor ante otros Estados contratantes.
Con respecto a la posibilidad de una parte de instar el reconocimiento y ejecución del
laudo en el territorio de uno de los Estados contratantes, aunque se establece incluso
cuál será el trámite del exequatur, luego se indica, en el art.55, que nada de lo dispuesto
en el art.54 se interpretará como denegatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado
contratante respecto de la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro
Estado extranjero, con lo cual se han generado controversias sobre la correcta
interpretación de esta referencia(141).

7. La ley 24.488 y el instituto del amicus curiae

El art.7º de la ley de inmunidad, establece que en el caso de una demanda contra un
Estado extranjero, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto
podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de derecho ante el tribunal
interviniente, en su carácter "amigo del tribunal".
Se consagra así en nuestra legislación una figura que no nos es demasiado familiar,
cabe recordar sus antecedentes y valorar los alcances de su inclusión en el cuerpo legal
que analizamos.

a) El "amigo del tribunal"

Se ha dicho que la creciente influencia de la jurisprudencia como fuente de derecho en
la Argentina aconseja contemplar la posibilidad de escuchar la opinión de quienes, no
siendo partes en el caso, tienen, sin embargo, un justificado interés en el resultado. Tal
es el caso de quien se encuentra sustanciando en los tribunales un asunto similar o
porque el caso en el que se quiere ser oído es una suerte de "caso piloto" o porque
aspectos importantes del conflicto bajo consideración y de interés general han sido
dejados de lado.
 Recuerda Cueto Rúa que la institución del amicus curiae tiene una larga historia en
el common law, que es de origen inmemorial en Inglaterra y fue recibida y desarrollada
en el derecho norteamericano, donde se la ve como un medio procesal adecuado para
suministrar a los jueces la mayor cantidad posible de elementos de juicio para dictar
sentencia justa, aunque también se han rastreado su antecedentes en el derecho
romano, en ciertas facultades de judex, citadas por Cicerón(142).
Ha señalado Cueto Rúa también, que en épocas más recientes, el amicus curiae ha
llegado a cumplir una función distinta. En vez de ser un "amigo" imparcial del tribunal se
ha convertido en una suerte de interventor interesado y comprometido, adquiriendo un
valor distinto del tradicional.
Ya no se trata de ilustrar al juez como un "amigo del tribunal", sino de auspiciar, apoyar
o promover la causa de uno de los litigantes. Esa intervención se traduce en la
presentación de memoriales, alegatos (briefs) ante las Cámaras de Apelaciones o ante
los tribunales de la máxima jerarquía judicial.
Por lo general, el amicus curiae necesita del consentimiento de las partes litigantes y
del tribunal. Si las partes no dan su aprobación, el tribunal habitualmente no da la suya y
entonces no hay intervención del amicus curiae. Se conocen casos, sin embargo, en los
cuales el tribunal ha dado su consentimiento no obstante la negativa de las partes —
véanse las pautas de admisibilidad contenidas en la Regla 36 de las Reglas de
Procedimiento de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos—(143).
El gobierno de los Estados Unidos se presentó en dos oportunidades ante los
tribunales de ese país como amicus curiae de la Argentina en el juicio que le iniciaron
los holdouts de bonos de la deuda externa, un paso que los abogados argentinos
necesitaban para tratar de revertir la situación.
El primero fue elevado en marzo de 2014 ante la Corte Suprema de Justicia de los
EE.UU. En esa oportunidad, el gobierno estadounidense manifestó tener un "un interés
sustancial en la correcta interpretación y aplicación" de la Ley de Inmunidad Soberana y
en el tratamiento que se le da a los Estados extranjeros en las cortes locales ante el
planteo formulado por la Argentina respecto a la interpretación de los tribunales de Nueva
York sobre la cláusula pari passu. Más allá de esta presentación, lo concreto fue que la
Corte Suprema desistió tratar la apelación presentada por la Argentina en contra del fallo
inicial dispuesto por el juez Thomas Griesa y que ya contaba con el aval de un tribunal
de segunda instancia, con lo que la decisión quedó firme.
En el segundo caso, a principios de 2016 el gobierno de Barack Obama envió
como amicus curiae a Preet Bharara, en su condición de fiscal de los Estados Unidos
para el Distrito Sur de Nueva York y abogado de los Estados Unidos, quien se presentó
ante la Cámara de Apelaciones de Nueva York, en apoyo a la postura argentina de
levantar las restricciones legales que pesan contra el país, y en ese sentido planteó la
necesidad de "levantar las restricciones a la luz de los cambios de las circunstancias
actuales del país", que tienen que ver con la nueva gestión del presidente Macri.
En la presentación realizada por el gobierno estadounidense se sostuvo: "Los Estados
Unidos tienen especial interés de política exterior en apoyar a la nueva administración de
la Argentina en sus esfuerzos por revertir políticas económicas anteriores, para
normalizar la relación de Argentina con sus acreedores y fortalecer su economía. Si no
se anula el pari passu esto tendría serias consecuencias para la economía argentina y
para los intereses de Estados Unidos en la región en general". En las primeras semanas
de marzo de 2016 estas conversaciones permitieron coronar un acuerdo con los fondos
buitre más díscolos, encabezados por NML y Aurelius. Días después, el gobierno
argentino elevó ante la Corte de Apelaciones de Nueva York un pedido destinado a
ratificar la orden del juez Griesa que permite el levantamiento de las medidas cautelares
para poder cerrar el acuerdo con los holdouts, en la que estipulaba como condición previa
la derogación de las leyes de Pago Soberano y Cerrojo, y la efectivización del pago
acordado con los holdouts. Los pasos necesarios se dieron y se logró normalizar la
situación.

b) El amicus curiae en nuestro medio

La figura ha comenzado a utilizarse en el país, al amparo de disposiciones como las
de los arts.12, inc. 6º, y 137, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
que han abierto amplia legitimación para el acceso a la justicia, en especial, cuando se
regula la acción de amparo y cuando al contemplar las funciones y atribuciones de la
Defensoría del Pueblo, se le confiere legitimación procesal con facultades de divulgador
social del alcance de los derechos para que toda la sociedad se encuentre en condiciones
de ejercerlos y de reclamar cuando exista posibilidad de que se los impidan o denieguen,
en ese marco, le cabría al Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, ese rol(144).
También se ha resuelto que corresponde tener como amicus curiae a las
organizaciones no gubernamentales; en un precedente, dos organizaciones de este tipo
(Center for Justice and International Law [CEJIL] y Human Rights Watch's/Americas),
quedaron autorizadas para presentar un memorial en derecho sobre la información
conducente o tendiente a la obtención de la verdad sobre el destino final de personas
desaparecidas (145).

c) El rol del amicus curiae en el art.7º

La norma bajo examen contempla expresamente la figura del "amigo del tribunal" y
asigna ese rol, concretamente, en caso de demanda contra un Estado extranjero, al
Ministerio de Relaciones Exteriores, es decir, al brazo político del propio Estado
argentino, para que exprese su opinión sobre algún aspecto de hecho o de derecho ante
el tribunal interviniente.
En tanto órgano del Estado, su intervención no está sujeta a consentimiento, pues está
generalmente aceptado que esto es innecesario cuando quien se presenta como amicus
curiae es el propio gobierno o una de sus dependencias. Las partes no podrían, en tal
caso, oponerse a su intervención. Por otro lado, debe entenderse que el tribunal se
encuentra facultado para pedir a organismos del Estado que se hagan presentes en el
litigio.
El modo procesal de intervenir tampoco está reglado, lo hará por lo general, a través
de la presentación de un memorial o alegato de amicus curiae. Ante la falta de precisión
temporal respecto de esta intervención, nada obsta para sostener que puede realizarse
en todo momento, quizás lo más prudente sería la presentación, a modo de alegato,
previo al dictado de la resolución que dirima el conflicto en primera instancia, pero
también cabría acoger una primera intervención en la Alzada e incluso, ante la Corte
Suprema, sin que quepa tacha de extemporaneidad.
La regulación de esta figura obra como un recurso que permite guiar al tribunal en la
conducción de procesos en los que se encuentra involucrado un Estado extranjero,
máxime si invoca inmunidad jurisdiccional.
En efecto, aunque puedan aparecer ahora más o menos determinados los casos en
que cabe —o no— el sometimiento jurisdiccional de un Estado extranjero, si se analiza
comparativamente la historia de las inmunidades de los Estados y organizaciones
internacionales y de las decisiones de los tribunales en los últimos años —aquí y en el
exterior— se advierte que esta materia depende estrechamente, casi de manera
tributaria, de las vicisitudes a las cuales se encuentran sometidas las relaciones
internacionales.
La distinción entre actos iure imperii y iure gestionis, no siempre será clara, más allá
de la enumeración por la que el país ha optado como solución legal, cuando se invoque
que el acto realizado por el Estado extranjero fue obrado en el interés de un "servicio
público" de ese Estado, dado que resulta una emanación de un acto de autoridad
realizado por ese Estado como poder público, aunque se trate de un acto realizado entre
dos sujetos de derecho privado según la lex fori.
Goldschmidt señalaba que lo que realmente importa no es si un Estado extranjero ha
actuado iure gestionis o iure imperii, sino si la sujeción de un Estado extranjero a los
tribunales de otro contra su voluntad, constituye un acto de gestión o un acto de imperio
del país cuyos tribunales proceden; concluye en que no cabe duda que constituye un
acto de imperio del país que ejerce la jurisdicción y que tal imperio no debe justificarse
por un anterior acto de gestión de otro, pues tal actitud no se basa en una resolución
voluntaria, ya que, excepción hecha del servicio exterior, en tiempos de paz, un Estado
siempre actúa en el territorio de otro iure gestionis.
De ahí, que en ausencia de un tribunal internacional con poder jurisdiccional coactivo,
el maestro Goldschmidt se inclinaba por la teoría tradicional, en aras de lo que entendía
era el bien público, aunque reconocía las fallas dikelógicas de la postura. Sostuvo que el
estado extranjero, aunque puede actuar como un particular, nunca puede ser tratado
como tal, a imagen y semejanza de un león, el que, aunque se acerque disfrazado con
piel de oveja, si quisiéramos darle el tratamiento de una oveja, pronto nos haría cambiar
de parecer(146).
El juez en su último análisis deberá examinar las razones e intereses de orden público
involucrados en el caso y para hacerlo, con la amplitud de perspectivas y el mérito de
oportunidad que ello exige, que a veces trasciende la mera distinción entre derecho
público y derecho privado, la ley le proporciona el apoyo de este "amicus
curiae calificado", cuya opinión obviamente no lo puede obligar, pero que le esclarecerá
sobre las incidencias del caso, vistas desde la perspectiva del derecho internacional
público, perspectiva necesaria, ya que el tribunal debe delimitar el alcance de la
soberanía jurisdiccional del propio Estado ante el acto obrado por un Estado
extranjero(147).
No puede soslayarse que se ha desplazado al ámbito judicial la determinación de
cuestiones cuya definición antes era netamente política, mas con acierto, la
institucionalización de la figura del "amigo del tribunal" cumple un rol de debido
esclarecimiento en casos que, muchas veces, revestirán ribetes especialmente delicados
y en los que el tribunal se hallará necesitado de la opinión experta y de la ilustración
oportuna, aunque políticamente interesada.
 Es de esperar que ello no torne inciertos o arbitrarios —pese al texto
legal aparentemente claro— los criterios que se adopten en los casos particulares, pues
el peso de los argumentos políticos de oportunidad —sobre hostilidades, descortesías,
necesidad de superar diferendos, etc.— pueden escapar y trascender a la
sistematización jurídica, sobre todo, si el Estado se halla en situación de debilidad en el
plano internacional y dentro del concierto general de las naciones.
Parece evidente que en la valoración de los actos a juzgar resultará decisivo determinar
su vinculación con los servicios, funciones e intereses públicos de los Estados extranjeros
o con funciones anexas a ellos y ésa será la argumentación que el amicus curiae deberá
contribuir a esclarecer en cada caso al tribunal, con las consideraciones políticas que
quepa formular, tutelando así, como parte interesada, la armonía de las relaciones
internacionales del propio Estado.
Debe remarcarse para concluir que, más allá o luego del sometimiento o sumisión de
un Estado a la jurisdicción de otro, queda subsistente, como cuestión a decidir, la de la
inmunidad de ejecución.
Dado que no existe en nuestro país una norma de derecho interno que regule
específicamente este conflicto, la Corte Suprema ha sentado como directiva la necesidad
de resolver conforme a las normas y principios del derecho internacional y es evidente el
rol que le cabe al Estado como amicus curiae para advertir al tribunal sobre los efectos
del desconocimiento de normas que rigen las relaciones diplomáticas internacionales en
este punto. Ha destacado la Corte, que las medidas ejecutorias contra un Estado
extranjero que implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro afectan
gravemente la soberanía e independencia del Estado extranjero, por lo que no cabe
extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de
ejecución y que, por ende, la renuncia a una no importa la renuncia a la otra —véase el
caso "Blasson" en Fallos: 322:2406— (148).
Además del rol que le cabe al Estado como amicus curiae dentro de la etapa procesal
de la ejecución de sentencias, no debe desdeñarse la actividad extrajudicial que también
puede desplegar. En efecto, debe recomendarse que el Estado Nacional, a través del
Ministerio de Relaciones Exteriores, a petición de parte interesada, asuma un rol activo
en la tarea de auxiliar a través de negociaciones, por la vía diplomática o encarándolas
de Estado a Estado, para el cumplimiento de las sentencias destinadas a satisfacer
intereses de los particulares, en especial cuando se comprometan valores superiores (la
vida, la salud, derechos adquiridos, etc.) procurando evitar el panorama descarnado de
la inmunidad absoluta(149).

8. A modo de conclusión
1) De ser valorada positivamente la solución legal que provee de pautas para dirimir
los casos de inmunidad jurisdicción de los Estados extranjeros, sobre la base de la
afirmación del principio, consagrando excepciones más o menos precisas y acogiendo la
postura de la inmunidad restringida.
2) La distinción entre actos iure imperii y iure gestionis no siempre será clara, más allá
de la enumeración por la que el país ha optado como solución legal, cuando se invoque,
por ej., que el acto realizado por el Estado extranjero fue obrado en el interés de un
"servicio público" de ese Estado, por lo que resultaría una emanación de un acto de
autoridad realizado por ese Estado como poder público, aunque se trate de un acto
realizado entre dos sujetos de derecho privado según la lex fori.
3) Debe valorarse positivamente la figura del "amigo del tribunal" introducida en
el art.7º de la ley 24.488, pues ella permitirá que el Estado nacional, como parte
interesada en velar por la armonía de las relaciones exteriores del propio país, acerque
al tribunal las consideraciones que sean menester para mensurar, en todo su alcance,
las consideraciones políticas que permitan encuadrar el caso, ya sea dentro del principio
general del art.1º, ya dentro de las excepciones del art.2º de la ley 24.488.
4) En tanto órgano del Estado, su intervención en los términos del art.7º de la ley
24.488, no está sujeta a consentimiento, pues está generalmente aceptado que esto es
innecesario cuando quien se presenta como amicus curiae es el propio gobierno o una
de sus dependencias. Las partes no podrían oponerse a su intervención. El tribunal, por
otro lado, debe entenderse facultado para pedir a organismos del Estado que se hagan
presentes en el litigio.
5) El modo procesal de acoger la intervención del amicus curiae será a través de la
presentación de un memorial o alegato de amicus curiae. Ante la falta de precisión
temporal respecto de esta intervención, debería concluirse en que puede realizarse en
todo momento. Quizás lo más recomendable sería la presentación, a modo de alegato,
previo al dictado de la resolución que dirima el conflicto en primera instancia, pero
también cabría acoger una primera intervención en la Alzada e incluso, ante la Corte
Suprema, sin que quepa tacha de extemporaneidad.
6) El prudente arbitrio judicial resulta el encargado de delimitar a través de las
soluciones jurisprudenciales, con pautas de certeza y previsibilidad, la línea de conducta
a seguir para la debida aplicación de las distinciones que constituyen supuestos legales
de excepción.
7) La distinción entre inmunidad de jurisdicción y de ejecución, sobre la que la ley
24.488 nada dice, es donde se hallan todavía residentes los recursos del derecho
internacional público clásico para evitar un eventual conflicto político internacional, pues
desde allí cabría sostener aún, la exigencia del voluntario sometimiento del Estado
extranjero, mereciendo especial ponderación las normas y principios del derecho
internacional (analóg. art.2º inc. a], y art.6º de la misma ley).
8) El Estado nacional, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, a petición de
parte interesada debería auxiliar por la vía diplomática y encarar de Estado a Estado la
negociación destinada al cumplimiento de las sentencias de condena, máxime cuando
se comprometan intereses que es necesario resguardar.
Sobre el tema "Inmunidad de Jurisdicción y Ejecución de Estados y Organizaciones
Internacionales" se transcriben por ser de sumo interés las Conclusiones de las IV
Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, realizadas en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en los días 20
y 21 de septiembre 2002:
(...) 1) La inmunidad de jurisdicción de los Estados mantiene su vigencia
como principio, aunque se advierte una tendencia a multiplicar excepciones
que lo restringen.
2) Los "actos de gobierno" realizados "ex iure imperi" no deberían ser
revisados por Tribunales de otros Estados, salvo por las causas admisibles
en forma restrictiva por el Derecho Internacional.
 3) La inmunidad de ejecución no prevista por la Ley 24.488 se reconoce
en doctrina y jurisprudencia con mayor amplitud que la inmunidad de
jurisdicción.
La República Argentina debería sostener en los foros internacionales
fórmulas que permitan superar las injusticias que puedan derivarse del
principio de la inmunidad absoluta de ejecución:
a) Tanto en cuanto a la insatisfacción de ciertos derechos de particulares
(v.gr., los de naturaleza laboral o provisional), y los que comprometen: la
vida, la salud y la supervivencia de los individuos;
b) Como en cuanto a la grave perturbación que puede derivarse en el
desenvolvimiento de funciones públicas esenciales de un Estado.
En tanto, el Estado Nacional, a través del Ministerio de Relaciones
Exteriores, a petición de parte interesada debería auxiliar por la vía
diplomática y encarar de Estado a Estado la negociación destinada al
cumplimiento de la sentencia.
4) El Estado Nacional debe renegociar los Tratados vigentes y no celebrar
nuevos Tratados que reconozcan a una organización internacional un
privilegio exagerado que transforme la inmunidad funcional en impunidad;
en este sentido, debe efectuarse el control de constitucionalidad respecto
del procedimiento sustitutivo de solución de controversias que tenga
previsto cada tratado.
5) Debe valorarse positivamente la figura del "amicus curiae" (amigo del
Tribunal) introducida en el art.7 de la Ley 24.488, pues ella permitirá que el
Estado Nacional, como parte interesada en velar por la armonía de las
relaciones exteriores del propio país acerque al órgano jurisdiccional las
consideraciones que sean menester para mensurar, en todo su alcance, las
razones políticas que permitan encuadrar el caso, ya sea dentro del
principio general del art.1, ya dentro del art.2de la Ley 24.488.
6) Se advierte preocupación en cuanto al reconocimiento y ejecución en
la República Argentina de laudos arbitrales emitidos en virtud de Tratados
o Acuerdos oportunamente comprometidos por nuestro país que puedan
colisionar con los principios del orden público internacional y principios
constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico (...)..

VII. EL SISTEMA DEL MERCOSUR: LEY APLICABLE Y JUEZ

COMPETENTE

1. Introducción
 El Tratado de Asunción suscrito el 26 de marzo de 1991 por la Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay, con el propósito de constituir un Mercado Común del Cono Sur
(Mercosur), que debía estar conformado el 31 de diciembre de 1994, ha dado lugar a una
importante actividad desplegada no solamente por medio de su estructura orgánica —
Consejo del Mercado Común y Grupo Mercado Común—, sino también por los subgrupos
de trabajo del Grupo Mercado Común: todos ellos coadyuvaron activamente para hacer
posible el objetivo propuesto al final de ese "período de transición".
Son conocidos los objetivos perseguidos: el Mercosur implica la creación de un espacio
común de libre circulación de bienes, servicios y factores productivos y, para ello,
fundamentalmente, apunta: a la eliminación de derechos aduaneros y restricciones no
arancelarias que restrinjan la circulación de mercaderías: al establecimiento de un
arancel externo y de una política comercial comunes con terceros Estados o
comunidades de Estados; a la coordinación de posiciones económico-comerciales en
foros regionales e internacionales. Estos objetivos requieren asegurar condiciones
adecuadas de competencia entre los Estados partes y, como consecuencia, la
coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales en las áreas de comercio
exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios,
aduanera, de trasportes, comunicaciones. etc., y la necesaria armonización de las
legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de
integración.
Paralelamente, los Estados partes se han comprometido a asegurar condiciones
equitativas de comercio en sus relaciones con terceros países, y para ello han de aplicar
sus legislaciones nacionales para inhibir importaciones cuyos precios estén influidos por
subsidios, dumping o cualquier otra práctica desleal. Así, los Estados partes deberán
coordinar sus políticas nacionales para elaborar normas comunes sobre competencia
comercial (Tratado, art.4º). Entre los instrumentos a utilizar para el logro de esos objetivos
se prevé, expresamente, en el Tratado:
a) un programa de liberación comercial;
b) la coordinación de políticas macroeconómicas, a realizar en forma gradual y
convergente con la desgravación arancelaria y la eliminación de restricciones no
arancelarias entre los Estados partes;
c) un arancel externo común con terceros Estados que incentive la competitividad
externa de los Estados partes;
d) la adopción de acuerdos sectoriales para alcanzar escalas operativas eficientes.
Todo ello inscripto en un marco que parte de reconocer la existencia de "diferencias
puntuales de ritmo" entre los Estados partes(150).
El Grupo Mercado Común, a fin de coordinar las políticas macroeconómicas y
sectoriales funciona con subgrupos de trabajo, en un principio diez, nómina no limitativa,
dedicados a: asuntos comerciales; asuntos aduaneros; normas técnicas; política fiscal y
monetaria relacionada con el comercio; trasporte terrestre; trasporte marítimo; política
industrial y tecnológica; política agrícola; política energética; coordinación de políticas
macroeconómicas.
El 17 de diciembre de 1994, los presidentes de los Estados partes del Tratado de
Asunción (26/3/1991), reunidos en la ciudad de Ouro Preto (Brasil) suscribieron el
denominado "Protocolo de Ouro Preto" cuya finalidad anunciada es modificar la
estructura institucional del Mercosur, a fin de adaptarla a las transformaciones ocurridas
durante el llamado "período de transición", como respuesta a la dinámica implícita en
todo proceso de integración.
 El instrumento fue enviado al Congreso de la Nación por el Poder Ejecutivo con
mensaje 711 el 22 de mayo de 1995, fue sancionado el 20 de septiembre de 1995 y
promulgado el 6 de octubre de 1995 (BO 28.249 del 13/10/1995).
Este protocolo dispone que la estructura institucional del Mercosur contar con los
siguientes órganos (art.1º): el Consejo del Mercado Común (CMC); el Grupo Mercado
Común (GMC); la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM); la Comisión Parlamentaria
conjunta (CPC); el Foro Consultivo Económico Social (FCES); la Secretaría
Administrativa del Mercosur (SAM).
Se prevé, también, la creación de los órganos auxiliares necesarios para la
consecución de los objetivos del proceso de integración.
El art.34 de este cuerpo legal prevé que el Mercosur tendrá "personalidad jurídica de
Derecho Internacional". Ha de considerarse que ésta es la innovación fundamental que
este Protocolo introduce desde el punto de vista institucional.
Con ello, se da forma jurídica a un aspecto que suele considerarse como un
prerrequisito de las funciones que pretende otorgar al Mercosur, su tratado constitutivo o
fundacional.
La cooperación organizada entre los Estados, ciertamente, se verá facilitada de
muchas formas por la técnica legal de atribuir al Mercosur entidad legal, como centro de
atribución de derechos y obligaciones, con capacidad para celebrar acuerdos e
implementar medidas y con autoridad para garantizarlas dentro del marco de los poderes
que le han sido concedidos, incluso, mediante el reconocimiento de capacidad procesal
a ese fin.
Desde este punto de vista, en el art.35 del Protocolo se establece que el Mercosur
podrá, en uso de sus atribuciones, practicar todos los actos necesarios para la realización
de sus objetivos, en especial contratar, adquirir o enajenar bienes muebles o inmuebles,
comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias, es decir, todas facultades
necesarias para su propio desenvolvimiento. También el art.36 establece que el ente así
creado celebrará "acuerdos de sede".
El art.8º, apart.III, establece que el Consejo del Mercado Común ejercerá la titularidad
de la personalidad jurídica del Mercosur y el apart.IV del mismo artículo dispone que, en
ese rol, podrá negociar y firmar acuerdos en nombre del Mercosur con terceros países,
grupos de países y organismos internacionales e, incluso, que dichas funciones podrán
ser delegadas por mandato expreso, al Grupo Mercado Común en las condiciones del
art.14, inc. VII.
Esta última norma prevé que, en tales casos, el Grupo Mercado Común podrá negociar,
con la "participación de representantes de todos los Estados Partes, por delegación
expresa del Consejo Mercado Común y dentro de los límites establecidos en mandatos
específicos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur con terceros
países, grupos de países y organismos internacionales. Se prevé también que, cuando
disponga de mandato para tal fin, procederá a la firma de los mencionados acuerdos e,
incluso, podrá delegar esos poderes en la Comisión de Comercio del Mercosur.
Se da cabida así a la posibilidad de que el Mercosur se obligue a través de tratados
suscriptos "en debida forma" o de un procedimiento similar al de los llamados "tratados
en forma simplificada", en los que la organización resultaría obligada a través de un
órgano o funcionarios de categoría inferior mediante la sola firma o mediante un simple
intercambio de notas (151).
 Como conclusión de lo expuesto, es claro que en vigencia el Protocolo de Ouro Preto,
el Mercado Común del Sur o "Mercosur" goza de capacidad para celebrar tratados, dentro
de los límites fijados por sus instrumentos constitutivos. En tal caso, esos tratados
deberán estar regidos por las reglas del derecho internacional.
De otro lado, es claro que no todos los instrumentos que concluya el Mercosur, aun
con los Estados, entrará en tal categoría, pues las partes pueden realizar, por ejemplo,
contratos ordinarios y acordar la aplicación de las reglas de derecho interno de alguno
de los Estados fuera del derecho de los tratados, dando origen a una relación jurídica
capaz de crear, modificar o extinguir una obligación exigible entre ellos.
Así las cosas, para su correcto enfoque, debe puntualizarse que la regulación del
Mercosur todavía discurre por los carriles propios de la etapa de la integración, dentro de
las relaciones internacionales, respetándose la independencia y soberanía de cada
Estado. Sin embargo, la índole y envergadura de los objetivos propuestos han impuesto
superar el estadio de la mera cooperación internacional y han determinado que se
ingresara en una etapa de integración supone e impone una modificación de las
estructuras jurídicas, la creación de órganos más complejos, con el fin de lograr una
unidad estrecha, sea en el ámbito político, económico, etc., y, más aún, dentro de los
esfuerzos de este tipo, se debe señalar que la regulación del Mercosur se inscribe dentro
de una línea que se caracteriza por el funcionalismo, es decir, que aspira a lograr la
unidad "a través de la integración en algunos sectores, principalmente el económico; en
el origen de esta técnica figura pues, la intención de lograr la unidad en determinados
campos". Es sabido que por esta vía, por ejemplo, Europa logró la Unión Europea y
persigue la unidad política(152).
De lo expresado precedentemente resulta que el Mercosur no ha ingresado aún en la
etapa de la supranacionalidad, que presupone admitir límites al principio de soberanía de
los Estados nacionales, consentir la trasferencia o delegación en entes políticos con
alcance jurisdiccional, regional o mundial, del "poder de legislar en ciertos campos, en
los cuales el marco de las regulaciones estatales ya no aparece adecuado"(153). También
cabe dentro de este concepto la delegación de ciertos aspectos de la soberanía
jurisdiccional del propio Estado en tribunales de carácter supranacional (regional,
mundial).
Concretamente, pues, aún no nos hallamos frente a órganos comunitarios con
personalidad jurídica distinta de sus miembros, a los cuales se les haya atribuido o
transferido poder legisferante o jurisdiccional de tipo supraestatal; resulta impropio, pues,
atribuir el rótulo de derecho comunitario al que resulta de la actividad de los órganos
creados por el Tratado de Asunción. Esa producción legislativa, en todo caso, deberá ser
clasificada, con mayor precisión técnica, bajo el acápite "derecho de la integración".
Dentro de esta línea de ideas, cabe reconocer que este "derecho de la integración"
proporciona las normas especiales que resultan de la ley aplicable a las relaciones entre
Estados, entre Estados y particulares o entre particulares, generadas como consecuencia
de los instrumentos, mecanismos y regulaciones, creados para concretar los
lineamientos y objetivos del "tratado marco" de Asunción.

2. Papel del derecho internacional privado (DIPr.) en la etapa de

integración
 Si compartimos la concepción más amplia y abierta del DIPr., aquella que participando
del pluralismo metodológico admite el pluralismo normativo, y define al DIPr. como la
rama del derecho que, utilizando ese pluralismo, busca ordenar normativamente las
soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales, por medio de una
jurisdicción nacional, de una pluralidad de jurisdicciones nacionales o de una jurisdicción
internacional(154), es claro que hemos de sostener que en este sistema de soluciones
cabe la coexistencia de las normas de conflicto clásicas con las normas materiales y las
llamadas normas de policía o de aplicación inmediata. En efecto, todas ellas son
instrumentos normativos a disposición para solucionar los casos de esta naturaleza.
Reiteramos que nos hallamos aún fuera de la supranacionalidad; por ende, fuera de
un derecho comunitario con las connotaciones típicas que éste ha adquirido en Europa.
En este marco y en esta etapa, de suscitarse conflictos en el cuadro operativo del
Mercosur que conduzcan a indagar sobre la ley aplicable, habrá que distinguir dos
planos: por un lado, se ha de recurrir a las vías diplomáticas pertinentes, aplicando los
instrumentos internacionales específicamente previstos, si se trata de conflictos entre
Estados.
Sólo a fin de que queden bien establecidas las diferencias entre el derecho de la
integración, que perfilamos supra, y el derecho comunitario, haremos una brevísima
síntesis de las características de éste, sin detenernos en la estructura institucional, ni en
las fuentes de este derecho, que ya han sido objeto de sucinto tratamiento en la
sección (155). Cabe destacar como principales rasgos:
a) La primacía del derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas sentó este principio en las famosas sentencias "Van Gend Loos", del 5 de
febrero de 1963, y "Costa/ENEL", del 15 de julio de 1964, cuando destacó que la
Comunidad Europea era una organización autónoma, dotada de un ordenamiento jurídico
en favor del cual los Estados habían renunciado, aunque en sectores limitados, a sus
derechos soberanos, de manera que están sometidos a ese ordenamiento no sólo los
Estados miembros, sino también sus ciudadanos. Ello plantea la autonomía del derecho
comunitario frente al derecho interno en los ámbitos de competencia que han sido
transferidos a los órganos comunitarios. En esos ámbitos tiene derechos soberanos y
procedimientos específicos, capaces de asegurar su aplicación y observancia.
En este marco, se ha sostenido que la primacía es una "condición existencial" del
derecho comunitario (Pescatore), pues no podría existir, en tanto derecho, sino con la
condición de no doblegarse ante el derecho de los Estados miembros; se trataría de "una
virtud de su naturaleza específica original", su superioridad no derivaría de concesión
alguna del derecho constitucional de esos Estados, sino de la naturaleza intrínseca de
los tratados comunitarios y de las Comunidades mismas.
Este orden jurídico prevalece en su integridad sobre los órdenes jurídicos nacionales,
incluso constitucionales (22/6/1965, "San Michele", as. 9/65, Rec. 1967, 35; 13/7/1972,
"Comisión c. Italia", as. 48/71, Rec. 533)(156).
b) El principio de la aplicabilidad inmediata está basado en la concepción monista de
la unidad del ordenamiento jurídico, que excluye toda solución de continuidad entre el
orden comunitario y los órdenes jurídicos nacionales. Conforme a ello, el derecho
comunitario es inmediatamente aplicable, sin necesidad de recepción ni trasformación,
en el orden interno de los Estados partes, en el cual se hallan integradas las normas
comunitarias de pleno derecho, siendo obligatoria su aplicación por los jueces.
c) El principio de la aplicabilidad directa importa, en principio, reconocer su efecto
positivo sobre los particulares, quienes, a su vez, pueden requerir a los jueces nacionales
la defensa de sus derechos con base en la aplicación de las normas comunitarias. Para
el pleno funcionamiento de este principio es necesario, sin embargo, que las reglas
comunitarias sean autoejecutivas, esto es, claras, precisas, completas y jurídicamente
perfectas —en el sentido de que deben bastarse a sí mismas, sin requerir complementos
para su aplicación— e incondicionales, es decir, que no deben hallarse sujetas a reserva
o condición.
La autonomía del derecho comunitario, sin embargo, no excluye formas de
cooperación con los derechos nacionales dentro del complejo marco de reparto de
competencias propios de los dos sistemas. En ocasiones, se detectan reenvíos a los
ordenamientos nacionales para precisar conceptos jurídicos; por ej., el de nacionalidad
en cuestiones de libre circulación de los trabajadores; otras veces se completa el derecho
comunitario recurriendo a los regímenes nacionales que cumplen una función
integradora; también se advierte la remisión al conjunto de la legislación de los Estados
miembros(157).

3. La jurisdicción en la etapa de integración

Destacamos, entonces, que los conflictos posibles pueden suscitarse entre los Estados
partes, entre éstos y particulares, y entre particulares de esos mismos Estados. El
Protocolo de Olivos se limita a los dos primeros ámbitos, esto es, los conflictos entre
Estados y entre particulares y Estados como consecuencia de medidas tomadas por
éstos.

a) Conflictos posibles pueden suscitarse entre los Estados partes

En los capítulos I a X el Protocolo de Olivos se establece que los procedimientos de
solución previstos serán de aplicación en aquellas controversias que surjan entre los
Estados partes, sobre la interpretación, aplicación o cumplimiento de las disposiciones
contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco de él, así
como de las decisiones del Consejo del Mercado Común y de las resoluciones del Grupo
Mercado Común.
Hasta aquí, desde un punto de vista subjetivo, el ámbito de aplicación y efectos del
Protocolo interesan a los Estados. Ellos, como partes contratantes, están obligados por
sus disposiciones a ejecutar los pasos y recorrer las alternativas allí previstas.

b) La cuestión. Los particulares(158)

 El Mercosur importa como necesidad e imperativo de sus propios y naturales objetivos, la coordinación de políticas
macroeconómicas, la armonización legislativa y el fortalecimiento institucional y jurídico entre los Estados partes. Tanto el Protocolo de
Brasilia como el Protocolo de Olivos, se ocupan preferentemente del mecanismo de solución de controversias entre los Estados.

Sin embargo, es la concreta actividad de los particulares, protagonistas de la nueva realidad fáctica subyacente, la que, en definitiva,
deviene como la destinataria final de todos los esfuerzos realizados y por realizar, y la que debe merecer especial atención a fin de que
ese naciente haz de relaciones de diverso orden, en especial comerciales, estén encuadradas en un marco de seguridad jurídica.

La justicia de las soluciones con el máximo grado asequible de posibilidad, la seguridad, la certeza y la efectividad son valores a
priorizar, como resultados necesarios, en el nuevo orden jurídico a construir o a armonizar, a fin de que los sujetos particulares (ya
personas físicas, ya jurídicas) sepan cómo obrar en defensa de sus derechos ante el nuevo sistema. Los particulares bajo este enfoque
serán materia de nuestra reflexión en esta oportunidad.

i) La primera posibilidad: La vía internacional. Los particulares frente a un

Estado parte o frente a decisiones de los órganos del Mercado Común.
Protocolo de Brasilia y de Olivos
La primera posibilidad que se abre ante un particular, frente al obrar concreto de otro
Estado parte o de los órganos del Mercado Común que le perjudica, prevista
legislativamente en el marco del art.3º y anexo III del Tratado de Asunción, es la vía de
la protección del propio Estado. Es decir, del Estado parte donde tiene su residencia
habitual o la sede de sus negocios.
El procedimiento a seguir en tal caso se halla contemplado en el capítulo XI (arts.39 a
44) del Protocolo de Olivos, firmado el 18 de febrero de 2002, vigente desde el 1 de enero
de 2004 y su Reglamento en Anexo, que obran el perfeccionamiento del Sistema de
Solución de Controversias previsto en el cap.V (arts.25 a 32) del Protocolo de Brasilia,
para el supuesto de sujetos que deben reclamar —o desean hacerlo— con motivo de
sanciones o de la aplicación de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo,
discriminatorio o de competencia desleal en violación del Tratado de Asunción, del
Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado
de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las resoluciones del
Grupo Mercado Común y de las directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur,
serán sometidas a los procedimientos establecidos en el presente Protocolo(159).
Las controversias comprendidas en el ámbito de aplicación del Protocolo que puedan
también ser sometidas al sistema de solución de controversias de la Organización
Mundial del Comercio o de otros esquemas preferenciales de comercio de que sean parte
individualmente los Estados partes del Mercosur, podrán someterse a uno u otro foro a
elección de la parte demandante. Sin perjuicio de ello, las partes en la controversia
podrán, de común acuerdo, convenir el foro. Una vez iniciado un procedimiento de
solución de controversias de acuerdo al párrafo anterior, ninguna de las partes podrá
recurrir a los mecanismos establecidos en los otros foros respecto del mismo objeto,
definido en los términos del artículo 14 del Protocolo. No obstante, el Consejo del
Mercado Común reglamentará los aspectos relativos a la opción de foro.
El mecanismo ideado reconoce a los sujetos individuales legitimación para ejercer el
derecho de peticionar directamente ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común
de su país, que se ponga en marcha el procedimiento internacional allí previsto, de
manera tal que entre los Estados partes sea receptado su perjuicio y se permita el planteo
de la controversia para repararlo. Sin embargo, ello ocurrirá en la medida en que la
Sección Nacional del Grupo Mercado Común de ese país particular acoja su reclamo y
lo canalice; de no ser así, esta vía, que es una expresión de la protección que
tradicionalmente prestan los Estados a sus súbditos, se halla destinada al fracaso(160).

ii) La segunda posibilidad. La vía jurisdiccional

Puede ocurrir que el particular interesado, frente a uno de los supuestos de conflicto
que hemos analizado en el apartado anterior, fracase en el intento de interesar a los
organismos pertinentes en su Estado nacional para que acoja su reclamo, o que, por
algún motivo, deseche la vía internacional, y puede ocurrir también que sobrevenga un
conflicto originado lisa y llanamente entre particulares, que involucre acuerdos
celebrados o disposiciones, resoluciones, etc., adoptadas en el marco del Tratado de
Asunción o como consecuencia de él; ¿qué opción le queda entonces a este particular?
Un primer interrogante aparece más o menos claro para el jurista: ¿es posible la vía
jurisdiccional?
Ante este planteo, surge otra pregunta: ¿es posible una vía jurisdiccional internacional
o supranacional o se deberá recurrir a las jurisdicciones nacionales?
Adquiere especial relevancia, a esta altura, reflexionar sobre la posibilidad de que un
particular invoque de manera directa normas comunitarias o del derecho de la integración
ante los tribunales nacionales o si, al contrario, siguiendo la línea del Protocolo de Olivos,
se puede sostener que el Tratado de Asunción otorga derechos e impone obligaciones
sólo a los Estados miembros, y no a los individuos o entidades privadas que quedarían
sujetos al derecho nacional.
Para dilucidar el punto, en nuestra materia, resulta fundamental recurrir, como primera
medida, al rastreo de pautas orientadoras que puedan surgir de los fallos de nuestro más
Alto Tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Cafés La Virginia SA
s/apelación (por denegación de repetición)", el 10 de octubre de 1994 admitió el reclamo
de la actora en cuanto a su derecho a repetir de la Administración Nacional de Aduanas
una suma pagada en concepto de "derecho de importación adicional", del 10%
(resolución Ministerio de Economía 174/1986, art.24 [ver texto]), por la introducción al
país de café crudo (verde) en grano originario del Brasil, que había sido establecido por
la mentada resolución ministerial, contraviniendo el Acuerdo de Alcance Parcial de
Renegociación de Concesiones recaídas en el período 1962-1980, prorrogado en su
vigencia hasta el 31/12/1986 en el marco de la ALADI, creada por el Tratado de
Montevideo de 1980, que establecía un porcentaje residual del 0% en concepto de
derecho de importación para la mercadería en cuestión.
En considerandos sumamente valiosos, la Corte Suprema señaló que los tratados
deben ser interpretados de buena fe —con cita del art.31, inc. 1º, de la Convención de
Viena, aprobada por ley 19.865, ratificada el 5/12/1972 y en vigor desde 1980—, y que,
desde esa pauta hermenéutica esencial, no es coherente sostener que el Tratado sólo
consagra un compromiso ético pero no jurídico. Consagró, pues, la imperatividad de los
compromisos asumidos por nuestro país en el marco del tratado referido y declaró la
abierta colisión con él de la norma material contenida en la resolución ministerial
cuestionada —dictada en uso de facultades delegadas al PE por ley 2279, dado que
vulneraba la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas—.
En su voto, el ministro Boggiano señaló que cabía reconocer el derecho a recurrir al
amparo jurisdiccional en cabeza de los importadores amparados por el Acuerdo, cuya
vigencia no había sido cuestionada, pues ello resultaba "coherente con la finalidad de
constituir un mercado común latinoamericano", y expresó también —si bien obiter
dictum— que las tesis esgrimidas en ese caso resultarían aplicables en el marco del
Mercosur. La Corte dejó sentada así la misma conclusión a que arribó el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas respecto de un tema con cierta analogía que el
que referimos, en la célebre sentencia recaída en el caso "Van Gend en Loos"(161).
b.1) En cuanto a la posibilidad de recurrir a una jurisdicción internacional, cabe recordar
que el art.75, inc. 24, de la CN, luego de la reforma de 1994, faculta al Congreso Nacional
para "aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten
el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes".
Esta norma es especial respecto del art.75, inc. 22, del mismo ordenamiento
constitucional, que establece el mismo principio de la supremacía de los tratados sobre
las leyes, de manera coherente con el art.27 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados y con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in
re "Ekmekdjian, Miguel Ángel, c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7 de julio de 1992
(E.64.XXIII); "Fibraca Constructora SCA c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", del
7 de julio de 1993 (F.433.XXIII); "Hagelin Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional s/juicio de
conocimiento", 22 de diciembre de 1993 (H.19.XXV). Es claro que el constituyente de
Santa Fe no sólo ha reafirmado así el principio sentado por la Corte Suprema, sino que
ha respondido a la necesidad de dar cabida constitucional a la posibilidad de admitir un
derecho comunitario de fondo elaborado por organismos supranacionales y de delegar
competencias o jurisdicción en organizaciones supraestatales, lo que comprende la
posibilidad de tribunales supranacionales que garanticen la reciprocidad e igualdad de
las condiciones de integración a que se refiere el ya mentado art.75, inc. 24, CN.
Boggiano ha señalado, reiteradamente que sólo tal instancia puede garantizar
efectivamente la unidad de interpretación y aplicación del derecho del Mercosur, cuestión
a la cual asigna gravedad institucional capaz de comprometer la constitucionalidad del
derecho de la integración(162).
No obstante la posibilidad constitucional de institucionalizar esta vía, nuestro país aún
no ha delegado el ejercicio de las facultades jurisdiccionales de sus tribunales en asuntos
de derecho privado relacionados con el Mercosur en ningún tribunal internacional o
supranacional.
b.2) Con base en la comprobación precedente aparece subsistente como inmediato
recurso a disposición de los particulares, la facultad de ocurrir ante los tribunales
nacionales competentes de los Estados partes, para obtener la protección jurisdiccional
que éstos pueden brindar, cuya procedencia ya hemos dejado sentada en el inicio de
este apartado.
La efectividad de esa protección, es obvio, que queda enmarcada por la decisión de
esos tribunales de atribuirse competencia en los casos en que sean requeridos y por la
posibilidad de reconocimiento y ejecución de sus decisiones por los otros Estados partes,
de la manera más efectiva, rápida y sencilla que pueda llegar a acordarse.
 Desde otro ángulo, mas con el fin de avanzar en el logro de las finalidades perseguidas
con la integración, es de gran importancia reconocer la operatividad inmediata en el
derecho interno de las normas dirigidas a la solución de controversias y a fijar criterios
de atribución de jurisdicción internacional (163).
Sentadas las premisas precedentes, es claro que la eficacia de la vía jurisdiccional
propuesta requiere de la elaboración de herramientas para conseguir esos objetivos: el
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa, suscrito el 27/6/1992 en Las Leñas, aprobado por ley 24.578; el
Protocolo de Medidas Cautelares, suscrito en Ouro Preto el 16/12/1994, aprobado por ley
24.579; el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia
Contractual, suscrito el 5/8/1994 y remitido al Congreso con Mensaje 628 el 2/5/1995, así
como diversas iniciativas en estudio para posibilitar el reconocimiento y ejecución de
sentencias, que son buena muestra de la preocupación en ese sentido.

iii) La tercera posibilidad: las soluciones alternativas de controversias

Arbitraje, mediación, conciliación, buenos oficios. Éstas son alternativas no
jurisdiccionales, a disposición de los particulares(164), a las cuales las partes pueden
voluntariamente someterse para lograr la autocomposición o la heterocomposición de
sus intereses en conflicto(165).
Diversas iniciativas se advierten en el seno de entidades especializadas preocupadas
en brindar fórmulas eficaces, en particular para arribar a soluciones por vía del arbitraje
institucionalizado.
El reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales y la asimilación de
éstos a aquéllas ha sido previsto, expresamente, en el capítulo V (arts.18 a 24) del
Protocolo de Las Leñas.

4. Algunos instrumentos de integración

a) Protocolo de Las Leñas

Hemos referido precedentemente que, en el marco del Tratado de Asunción, la
voluntad de cooperación expresada por los Estados partes implica el compromiso de
armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del
proceso de integración(166).
Es precisamente este propósito, así enunciado, el que ha llevado a los gobiernos de
los cuatro países originales a suscribir, el 27 de junio de 1992, el "Protocolo de
cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
administrativa", en el Valle de Las Leñas (Depto. Malargüe, Mendoza, Argentina), que
entró en aplicación provisional, desde esa fecha, entre la Argentina, Brasil y Paraguay,
pues Uruguay resistía esta modalidad de vigencia, conforme a lo dispuesto por el art.33
del mismo instrumento. Entró en vigor pleno entre los países del Mercosur, el 20/7/1999,
con la ratificación de Uruguay.
Se puso de manifiesto en este Protocolo la intención de promover e intensificar la
cooperación jurisdiccional, a fin de contribuir al desarrollo de las "relaciones de
integración en base a los principios de respeto de la soberanía jurisdiccional y a la
igualdad de derechos e intereses recíprocos", "conscientes de la importancia que reviste
para el proceso de integración" "la adopción de instrumentos comunes que consolidan la
seguridad jurídica y tengan como finalidad alcanzar los objetivos del Tratado".
Esta introducción a lo acordado, extraída de los propios términos del Protocolo, es
especialmente importante para reafirmar lo expresado precedentemente en torno de la
situación actual del proceso que analizamos, aun en la etapa de integración y del respeto
a las soberanías nacionales (sin perjuicio de que se manejen hipótesis de trabajo sobre
otras bases, más ambiciosas).
Los Estados partes se han comprometido a prestarse asistencia mutua y amplia
cooperación jurisdiccional, en las materias referidas, haciéndolas extensivas a los
procedimientos administrativos en los cuales se admitan recursos ante los tribunales
(art.1º).
Se ha convenido la técnica, muy usada en los convenios elaborados en el seno de la
Conferencia de La Haya y de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional
Privado, de designar autoridades centrales, como encargadas de recibir y tramitar los
pedidos de asistencia, con comunicación directa entre ellas e intervención de las
autoridades competentes cuando fuera necesario.
Otros aspectos de índole procesal, y específicamente jurisdiccional, sobre los cuales
se ha puesto especial atención son:
a) la igualdad de trato procesal entre los ciudadanos y residentes permanentes de los
Estados partes, personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, registradas o
autorizadas en los Estados partes, eliminando toda exigencia de caución o arraigo
impuesta por esa calidad de ciudadano o residente permanente;
b) la cooperación prevista por vía de exhortos —diligenciados de oficio por la autoridad
jurisdiccional competente del Estado requerido—, en actividades de mero
trámite (citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones, etc.) o probatorias.
Se indican los requisitos que han de contener esos exhortos, los cuales pueden
describir formas o procedimientos especiales con que se pide que se cumpla la
cooperación requerida y los trámites a seguir, siempre que ello no resulte incompatible
con el orden público del Estado requerido.
Se consideran, especialmente, las diversas implicancias de esas actuaciones desde el
punto de vista de las cuestiones de competencia, pues se establece que la autoridad
jurisdiccional requerida tendrá competencia para conocer en las cuestiones que se
susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada y que en caso de
incompetencia se remitirán, de oficio, los documentos y antecedentes del caso a la
autoridad jurisdiccional competente de su Estado. Se contempla que la autoridad
requirente pueda solicitar que se le informe el lugar y fecha en que se llevará a cabo la
medida solicitada, a fin de permitir el debido ejercicio de las facultades autorizadas por la
legislación del Estado requerido, cuya ley interna se aplica, en principio, en lo que a
procedimientos y medios coercitivos a fin de posibilitar el cumplimiento del exhorto se
refiere. Las comunicaciones mencionadas precedentemente deberán ser efectuadas por
intermedio de las autoridades centrales de los Estados partes.
c) Se fijan reglas y condiciones para el reconocimiento y ejecución de sentencias y
laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de los Estados partes en las materias
indicadas supra y en cuestiones de reparación de daños y restitución de bienes
pronunciadas en jurisdicción penal, prescribiéndose también la vía de exhorto por medio
de las autoridades centrales.
Se establecen las condiciones formales externas exigibles que, en lo pertinente, deben
surgir del testimonio de la sentencia o laudo arbitral: en materia de autenticidad, según
las normas en vigencia en el país del cual proceden —ver, en cuanto a las formalidades
internacionales, el art.26—; traducción al idioma oficial del país requerido; sentencia
emanada de autoridad competente, según las normas del Estado requerido en materia
de jurisdicción internacional, con lo que se admite el control de la jurisdicción indirecta
por parte de los países que han de conceder el reconocimiento o la ejecución pedidos;
debida citación y garantía del derecho de defensa; sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada o ejecutoriada en el Estado en que fue dictada y que no contraríe los
principios de orden público del Estado en que se solicita el reconocimiento o ejecución.
Obsta a la ejecución, y se reserva en favor de ese mismo Estado, el pronunciamiento
anterior o simultáneo proveniente de sus tribunales y la preferencia, en caso
de litispendencia, del procedimiento iniciado ante cualquier autoridad jurisdiccional de la
parte requerida, con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad
jurisdiccional que hubiera pronunciado la resolución de la cual se solicite el
reconocimiento.
Se admite la posibilidad de cumplir parcialmente la sentencia o laudo en casos en que
no fuese posible acordar la eficacia total de dicho pronunciamiento en el territorio nacional
del Estado parte requerido.
Se deja, además, expresamente establecido que los procedimientos e incluso la
competencia de los respectivos órganos jurisdiccionales se regirán por la ley del Estado
requerido, preservándose así el criterio general de privilegiar la aplicación de la lex fori en
cuestiones de índole procesal.
Las pautas fijadas en este capítulo III del Protocolo son en un todo compatibles y de
gran semejanza con las disposiciones de nuestro derecho procesal internacional de
fuente interna (arts.517 y ss., CPCCN, y normas similares de los códigos provinciales) y
con la mayoría de los tratados y convenciones internacionales en la materia(167).
d) En cuanto a los instrumentos públicos emanados de uno de los Estados partes se
les reconoce la misma fuerza probatoria en los otros Estados que en el propio. Se
exceptúan de toda legalización, apostille o formalidad análoga los documentos judiciales,
las escrituras públicas y los documentos que certifiquen validez, fecha, firma o
conformidad con el original, que sean tramitados por la autoridad central y se prevé la
remisión sin cargo de los testimonios y certificados de actas de los registros de estado
civil.
e) Se prevén también mecanismos de cooperación judicial para que las partes se
suministren, sin cargo alguno, información sobre el derecho extranjero aplicable en
materia civil, comercial, laboral, administrativa y de derecho internacional privado, por
medio de las autoridades centrales o de informes suministrados por las autoridades
diplomáticas y consulares de los Estados partes de cuyo derecho se trate.
 Se deja a salvo que el Estado que brinde informes sobre el sentido y alcance legal de
su derecho no será responsable por la opinión emitida ni está obligado a aplicar su
derecho según la respuesta proporcionada, lo que estimamos particularmente
importante. Es de señalar que cuando los órganos competentes se expidan en este
sentido, deberían hacerlo sobre la base de casos concretos de jurisprudencia o
consignando las diversas interpretaciones doctrinales que existan en el país sobre el
tema en cuestión, con las citas pertinentes que abonen la opinión vertida en cada caso.
El Estado requirente, por otra parte, no está obligado a aplicar o hacer aplicar el
derecho extranjero según la respuesta recibida.
f) Se prevé también un mecanismo de consultas entre las autoridades centrales, en las
oportunidades que convenga, para facilitar la aplicación del Protocolo, y se deja
establecido que toda controversia sobre su interpretación, aplicación o incumplimiento se
procurará resolverla mediante negociaciones diplomáticas directas, o en su defecto por
los mecanismos previstos en el Protocolo de Brasilia sobre Solución de Controversias,
hasta tanto se aplique un Sistema Permanente de Solución de Controversias para el
Mercosur.
Es claro que la finalidad de estos mecanismos es tratar de lograr la uniformidad
concreta de los procedimientos, procurando evitar los fraccionamientos interpretativos
que podrían convertir en abstracta la uniformidad que surge de la letra del instrumento
que analizamos.
Finalmente, sólo cabe destacar que este Protocolo no restringirá las disposiciones de
las convenciones que sobre la misma materia hubieran suscrito los Estados partes, en
tanto no lo contradigan.

b) Protocolo de Ouro Preto sobre medidas cautelares(168)

En la reunión de Ouro Preto, en diciembre de 1994, se trabajó sobre un Protocolo de Medidas Cautelares, dado que emana del Tratado de Asunción el
compromiso de armonizar las legislaciones de los países partes en las diferentes áreas, con la voluntad expresa de acordar soluciones jurídicas comunes para el
fortalecimiento del proceso de integración.

Ello impone brindar al sector privado de los Estados partes un marco de seguridad jurídica que permita garantizar de la mejor medida posible las soluciones
justas a las controversias privadas, uno de cuyos aspectos, indudablemente ligado a la eficacia, es hacer viable la cooperación cautelar entre los tribunales de esos
países. Finalmente, dicho Protocolo, suscrito el 16 de diciembre, fue aprobado por nuestro país mediante la ley 24.579, ratificado el 14/3/1996 y se encuentra en
vigor desde el 14/4/1996.

i) Objeto del Protocolo. Ámbito de aplicación

El art.1º del instrumento bajo análisis enuncia que su propósito es reglamentar el
cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño
con relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer. Las medidas
cuya eficacia se procura asegurar por esta vía son aquellas que pueden solicitarse en el
marco de procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza
civil, comercial o laboral, y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. También
se prevé que sean alcanzadas las medidas cautelares preparatorias de una acción o
incidentales respecto de una acción principal y las que tiendan a garantizar la ejecución
de una sentencia (arts.2º y 3º).
Ello presupone, pues, que nos encontramos en el marco de las acciones judiciales
iniciadas por particulares en la órbita jurisdiccional interna de los Estados partes. Esto
demarca el ámbito de aplicación, que está determinado al cumplimiento por las
autoridades jurisdiccionales de un Estado parte, de las medidas cautelares decretadas
por los jueces o tribunales de los otros Estados partes competentes en la esfera
internacional.
El Protocolo no establece criterio para apreciar la competencia internacional del
tribunal requirente a estos fines, por lo que se puede interpretar que deja la determinación
de ese aspecto a la apreciación del tribunal requerido.
Si nos colocamos en una línea estricta de control de la jurisdicción indirecta, se debería
exigir que el tribunal requirente resulte competente, prima facie, conforme a nuestras
reglas de jurisdicción internacional (en la línea del art.20, inc. c], del Protocolo de Las
Leñas, concordante con el art.517, CPCCN); en el otro extremo, cabría sostener que si
un Estado parte se atribuyó competencia para resolver la medida ha de reconocérsele,
sin más, esa calidad, presumiéndola de ese hecho de manera irrevisable(169).
Sin embargo, estimamos que si esta última fuese la línea de interpretación que
corresponde en el caso, no hubiese sido necesario insertar como requisito la fórmula que
analizamos. Al disponerse que esa medida sea decretada "por jueces o tribunales de los
otros Estados partes, competentes en la esfera internacional", se está reservando al
Estado requerido el ejercicio de una facultad de control de ese aspecto.
La manera de efectuar ese control, tratándose de medidas cautelares, que no avanzan
sobre el fondo del asunto, que no importan decisiones definitivas, ni ejecución de
sentencia, en nuestra opinión, debe restringirse a la apreciación, prima facie, de los
términos de la demanda, de la petición cautelar, de los documentos que fundamenten la
petición y del auto fundado que la ordene —recaudos todos que deben acompañar la
rogatoria, conforme al art.21—. En la medida en que con esos elementos no aparezca
invadida una esfera de jurisdicción exclusiva reservada a los tribunales del propio Estado,
en que la índole de la medida no resulte contraria a los primeros principios de orden
público que gobiernan el proceso cautelar conforme a nuestro derecho (ver art.17) y en
tanto se aprecie un razonable vínculo jurisdiccional entre el Estado requirente y la litis en
cuestión, ya sea exclusivo o concurrente, esto último apreciado con amplitud y
aceptando, incluso, el criterio de la bilateralización de las normas internas de jurisdicción
internacional(170), la competencia del foro extranjero no debería merecer objeciones.
Máxime si se repara en que el juez argentino siempre habrá de pronunciarse "sin perjuicio
de la jurisdicción del propio Estado", y dado que el definitivo control, indeclinablemente,
efectivizará al tiempo en que se solicite el reconocimiento y ejecución de la eventual
sentencia, en su caso (ver más abajo: autonomía de la cooperación cautelar).

ii) La ley aplicable

Luego del análisis precedente, es claro que la admisibilidad de la medida cautelar se
halla regulada por las leyes del Estado requirente y que ha de ser resuelta por los jueces
o tribunales de ese país (art.5º). Sin embargo, le incumbe al tribunal requerido adoptar
las procedencias necesarias para su efectivización, conforme a la ley del lugar donde
están situados los bienes o residan las personas objeto de la medida (art.4º) (lex fori).

iii) Ejecución y contracautela

El Protocolo en cuestión, en su art.6º, prevé que la ejecución de la medida cautelar y
la contracautela o garantía respectivas serán resueltas por los jueces del tribunal
requerido según sus leyes.
La norma puede aparecer contradictoria, pues la efectivización de la contracautela
suele ser condición de la posibilidad de ejecutar una medida precautoria. Sin embargo,
creemos que esta norma denota un correlato de control y seguridad necesarios, frente a
lo dispuesto en el art.5º en cuanto al derecho aplicable para la admisibilidad y decisión
de la medida, que se ve regida por la ley del Estado requirente.
Se ha de interpretar que, de esta forma, el Estado requerido puede condicionar la
ejecución de la medida cuya efectivización se pide, al cumplimiento de nuevas
contracautelas o garantías, si no considerase satisfactorias las exigidas en el Estado de
origen o puede, en caso de defecto en esas exigencias, importar su cumplimiento
conforme a sus leyes.

iv) Otras alternativas procesales. Denegatoria. Oposición

También se regirán por las leyes de los jueces o tribunales requeridos: a) las
modificaciones que en el curso del proceso se justificaren para su correcto cumplimiento
o, cuando correspondiere, para su reducción o sustitución; b) las sanciones por
peticiones maliciosas o abusivas; c) las cuestiones relativas al dominio y demás derechos
reales.
Finalmente, los jueces o tribunales del Estado requerido podrán rehusar el
cumplimiento de la medida o, en su caso, disponer su levantamiento, cuando sea
verificada su absoluta improcedencia, de conformidad con los términos de este Protocolo.
De su lado, el deudor de la obligación, así como los terceros interesados que se
consideraren perjudicados, podrán oponerse a la medida ante la autoridad requerida. En
tales casos, el tribunal requerido, sin perjuicio de mantener la medida, restituirá el
procedimiento al juez de origen, para que decida sobre dicha oposición conforme a sus
leyes, excepto en cuestiones relativas a dominio o demás derechos reales (art.7º,
apart.c]).
v) Autonomía de la cooperación cautelar
Es un importante principio en esta materia, expresamente recogido en el Protocolo,
que el hecho de procederse al cumplimiento de una medida cautelar por la autoridad
jurisdiccional requerida, no implicará el compromiso de reconocimiento o ejecución de la
sentencia definitiva extranjera pronunciada en el proceso principal.
Desde otro sesgo, el juez o tribunal a quien se solicitara el cumplimiento de una
sentencia extranjera podrá, a su vez, disponer las medidas cautelares que garanticen la
ejecución de conformidad a las leyes; es ésta una cooperación cautelar en la etapa de
ejecución de sentencia, y mientras se tramita el exequaturpertinente (ver art.11).

vi) Obligación de informar. Cooperación interna

El tribunal requirente comunicará al requerido: a) el plazo —contado desde la traba de
la medida cautelar— en que la demanda deberá ser presentada en el proceso principal.
La interposición de la demanda en el proceso principal fuera del plazo previsto en la
legislación del Estado requirente, producirá la plena ineficacia de la medida cautelar
preparatoria concedida (art.13). b) La fecha de presentación o la no presentación de la
demanda, a la brevedad posible, puesto que ambas circunstancias se hallan vinculadas
a la ineficacia de pleno derecho de la medida concedida.
De su lado, el tribunal requerido deberá comunicar al requirente: la fecha en que dio
cumplimiento a la medida o las razones por las que no pudo hacerlo; si la autoridad
jurisdiccional requerida se declara incompetente, deberá remitir, de oficio, los
documentos y antecedentes del caso, para su tramitación por la autoridad jurisdiccional
competente de su país.

vii) Orden público

Este Protocolo incluye, como es de rigor en el plano internacional de negociación, una
cláusula especial de reserva de orden público, que contiene el principio general que
autoriza a rehusar el cumplimiento de una rogatoria en la materia cuando se repute su
contenido manifiestamente contrario al orden público (art.17) del Estado requerido
(recordamos que se ha de tomar el orden público aquí, como conjunto de principios, y no
de disposiciones)(171).

viii) Forma de tramitación. Diligenciamiento. Gastos

 La solicitud de medidas cautelares será formulada mediante exhortos o cartas
rogatorias que se trasmitirán por vía diplomática o consular, por medio de la autoridad
central o por las partes interesadas. En los tres primeros casos no se exigirá legalización;
si la trasmisión se hiciera por intermedio de la parte interesada deberá procederse a la
legalización por agentes diplomáticos o consulares, salvo que los Estados, requirente o
requerido, hubiesen suprimido este requisito o lo hubiesen sustituido por otra formalidad
(la apostille, prevista por la Convención de La Haya de supresión de legalización, del 5
de octubre de 1961 —ley 23.458—, por ejemplo).
En las zonas fronterizas, sin embargo, se podrán trasmitir exhortos o rogatorias en
forma directa y sin legalización en cualquier caso.
El cumplimiento de estas medidas no se halla sometido al trámite de reconocimiento o
ejecución de sentencias ni a otro procedimiento homologatorio, y cada Estado parte
designará una autoridad central encargada de recibir y trasmitir solicitudes.
Las cartas rogatorias contendrán:
a) la identificación y el domicilio del juez o tribunal que impartió la orden;
b) copia autenticada de la petición de la medida cautelar y de la demanda principal, si
la hubiere;
c) documentos que fundamenten la petición;
d) auto fundado que ordene la medida cautelar;
e) información acerca de las normas que establezcan algún procedimiento especial
que la autoridad jurisdiccional requiera o solicite que se observe;
f) indicación de la persona que en el Estado requerido deba atender a los gastos y
costas judiciales debidas.
Cuando las circunstancias lo exijan, las rogatorias informarán sobre existencia y
domicilio de defensorías de oficio competentes.
En todo caso estas piezas se redactarán en el idioma del Estado requirente con
traducción, además, en el idioma del Estado requerido.
Las costas y gastos serán responsabilidad de la parte solicitante de la medida cautelar;
sólo quedan exceptuadas las cautelas pedidas en materia de alimentos provisionales,
localización y restitución de menores o personas que han obtenido beneficio de litigar sin
gastos.

ix) Medidas cautelares en materia de menores

Cuando una medida cautelar se refiera a la custodia de menores, el juez o tribunal del
Estado requerido podrá limitar el alcance de la medida exclusivamente a su territorio, a
la espera de una decisión definitiva del juez o tribunal del proceso principal.
x) Disposiciones generales. Controversias
Este instrumento prevé, expresamente, que no restringirá la aplicación de
disposiciones más favorables para la cooperación dispuestas en otros tratados bilaterales
o multilaterales entre Estados partes.
Las controversias que surjan entre los Estados partes con motivo de la aplicación,
interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Protocolo,
serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas.
Si mediante tales negociaciones no se alcanzare un acuerdo o si la controversia fuera
solucionada sólo en parte, se aplicarán los procedimientos previstos por el Sistema de
Solución de Controversias vigente entre los Estados partes del Tratado de Asunción.

xi) Vigencia. Adhesión

Este ordenamiento prevé que los Estados partes, al depositar el instrumento de
ratificación al presente Protocolo, comunicarán la designación de la autoridad central al
gobierno depositario, el cual la pondrá en conocimiento de los demás Estados.
Asimismo establece que será sometido a los procedimientos constitucionales de
aprobación de cada Estado parte y entrará en vigor 30 días después del depósito del
segundo instrumento de ratificación con relación a los dos primeros Estados partes que
lo ratifiquen. Es decir, que se halla en vigencia para nuestro país desde el 14/4/1996 por
haber sido ratificado, también, por Paraguay.
La adhesión por parte de un Estado al Tratado de Asunción implicará de pleno derecho
la adhesión a este Protocolo.
Por último, el instrumento dispone que el gobierno de la República del Paraguay será
el depositario del presente Protocolo y de los instrumentos de ratificación y enviará copias
debidamente autenticadas de ellos a los gobiernos de los demás Estados partes y les
notificará la fecha de entrada en vigor del Protocolo y la fecha de depósito de los
instrumentos de ratificación.

c) Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en

materia contractual
El 6 de abril de 1994 se suscribió en Buenos Aires, en reunión de ministros del Grupo
Mercado Común, un Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual,
denominado "Protocolo de Buenos Aires".
Este instrumento ha sido trabajado, ante la necesidad de brindar al sector privado de
los Estados partes un marco de seguridad jurídica que garantice soluciones justas y la
armonía internacional de las decisiones judiciales y arbitrales, vinculadas a la
contratación privada en el marco del Tratado de Asunción.
 Persigue la adopción de reglas comunes sobre jurisdicción internacional en materia de
contratos internacionales de naturaleza civil y comercial celebrados entre particulares,
con el objeto de promover el desarrollo de las relaciones económicas del sector en los
diversos Estados.
Este Protocolo fue suscrito entre los Estados partes el 26 de marzo de 1991, fue
aprobado por ley 24.669 y promulgado de hecho el 29 de julio de 1996. Tiene el propósito
de fortalecer el proceso de integración, armonizar las legislaciones sobre decisiones
judiciales y arbitrales en las áreas pertinentes y brindar un marco de seguridad jurídica
que garantice reglas comunes sobre jurisdicción internacional vinculadas a la
contratación en el marco del Tratado de Asunción, de manera que promueva el desarrollo
de las relaciones económicas en el sector privado de los Estados partes.

i) Ámbito de aplicación
La materia de este Protocolo es la regulación de la jurisdicción contenciosa
internacional, para aquellos casos de naturaleza civil o comercial que se susciten entre
particulares, personas físicas o jurídicas, que sean llevados ante los tribunales —
nacionales, mas sin descartar la posibilidad de foros internacionales o supranacionales
con competencia en materia de derecho privado, llegado el caso—.
Como contactos relevantes —y limitantes— previstos para determinar los contratos
alcanzados por el ámbito de aplicación de este instrumento aparecen:
a) el domicilio o sede social en diferentes Estados partes del Tratado de Asunción;
b) que una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un Estado
parte del Tratado si, además, se ha hecho un acuerdo de elección de foro en favor de un
juez de un Estado parte y existe una conexión razonable según las normas de jurisdicción
del Protocolo.
En este último supuesto, sin embargo, se ha abierto una posibilidad con margen para
operar un contacto jurisdiccional de mayor flexibilidad: aunque no todos los contratantes
estén domiciliados o tengan su sede en Estados partes, si al menos uno cumple con esa
condición y media la proximidad derivada de contactos jurisdiccionales razonables —
véase que además, de un contacto que ya está impuesto por el propio Protocolo y debe
necesariamente concurrir, que es el pacto de prórroga en favor de los tribunales de un
Estado parte—, se exige otro contacto razonable adicional, internacionalmente suficiente,
surgido de la idea de proximidad que vincule el caso con la jurisdicción del foro.
El Protocolo emplea aquí un lenguaje de fórmula abierta, que constituye una cláusula
escapatoria para flexibilizar el criterio de atribución jurisdiccional rígido, pero que recurre
a la explicitación de contactos tendientes a resguardar una razonable proximidad
jurisdiccional.
Del ámbito de aplicación del Protocolo se hallan expresamente excluidos: los negocios
jurídicos de carácter concursal o entre los fallidos y sus acreedores, en general; los
acuerdos de naturaleza sucesoria o fundados en el derecho de familia; los contratos de
seguridad social; los administrativos; los laborales; los de trasporte; los de seguros; las
ventas al consumidor: los derechos reales (art.2º), probablemente con la perspectiva de
regir esas materias por normas específicas, algunas de las cuales están siendo
estudiadas por grupos de trabajo especializados.

ii) Sobre la jurisdicción internacional. El control de la jurisdicción indirecta

Del juego del art.3º, que establece que el requisito procesal de la jurisdicción
internacional en la materia se considerará satisfecho cuando el órgano jurisdiccional de
un Estado parte asuma jurisdicción conforme al Protocolo, y del art.14, que excluye la
materia contractual de la regla general del art.20, inc. c), del Protocolo de Las Leñas,
surge el sometimiento de la jurisdicción indirecta a este cuerpo legal.
Con estas normas queda establecida una regla que prioriza la seguridad y eficacia en
el reconocimiento de sentencias extranjeras, pues establece el criterio más flexible en la
materia en lo que toca al control de la jurisdicción indirecta. En caso de reconocimiento
de sentencias y laudos arbitrales, tal control se habrá de tener por satisfecho con la
decisión del juez del Estado parte que, de origen, se atribuyó jurisdicción para resolver el
caso, o conforme a las pautas de jurisdicción de este Protocolo. Esta disposición —
especial en materia contractual— desplaza, como ya se señaló, el art.20, inc. c), del
Protocolo de Las Leñas, y modifica las reglas generales que disponen el control de la
jurisdicción indirecta según las normas de jurisdicción internacional del Estado requerido.

iii) La prórroga de jurisdicción

El art.4º establece, como regla, la admisibilidad de las cláusulas de prórroga de
jurisdicción que, cuando se convienen, abren un foro exclusivo y principal, cuya validez
está condicionada a la formalidad del pacto escrito, que no debe haber sido obtenido de
manera abusiva.
Dicha prórroga puede operarse válidamente, tanto en favor de jueces como en favor
de tribunales arbitrales extranjeros.
Temporalmente, el acuerdo se halla condicionado a que el pacto se realice al tiempo
de celebrarse el contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio, esto es, que
resulta admisible tanto el acuerdo realizado ante litem natam como post litem natam.
También el convenio resuelve, expresamente, la cuestión relativa al derecho aplicable
a la validez y efectos del acuerdo de prórroga de jurisdicción.
Inicialmente, es claro que se aplicarán las normas materiales que surgen del propio
Protocolo; sin embargo, en la medida en que esas reglas no resulten suficientes, cabrá
recurrir a los sistemas jurídicos indicados por ese instrumento a tal fin.
Como principio general, pues, se establece que la validez y efectos del acuerdo de
prórroga, al margen de lo ya expresado, se regirá por el derecho de los Estados partes
que tengan jurisdicción de conformidad a las disposiciones del propio Protocolo, es decir,
que se rigen por las reglas de los tribunales que hubiesen sido competentes en defecto
de acuerdo de prórroga —supuesto especialmente complejo si se considera que no todos
los Estados partes admiten la validez de estos acuerdos de manera clara— (172).
Este criterio, ciertamente, puede no ser el más adecuado para ser adoptado como
pauta general, a poco que se repare en que el efecto del pacto es, precisamente, sustraer
el caso de esos foros —aunque muchas veces puedan resultar de gravitación
fundamental, por ejemplo, si esas plazas resultan estar vinculadas de una manera
económicamente preponderante con el contrato, de manera tal que no pueda obviarse,
en algún momento, el contacto jurisdiccional con ellas—(173).
Sin embargo, persiguiendo el principio de efectividad se observa que se establece
luego, en todo caso, el criterio de la aplicación del derecho más favorable a la validez del
acuerdo de prórroga (art.5º), que viene a paliar la objeción; no obstante, esta conclusión
es más aparente que real, a poco que se repare en que la opción para esa flexibilización
luce como una elección entre los derechos al caso, ninguno de los cuales quizá prevea
la cuestión. En tal caso se deberá interpretar que la validez del acuerdo de prórroga
aparece ya determinada por el propio Protocolo y que cabría incluir como posibilidad
interpretativa para integrar la solución a las disposiciones de la lex fori —quizá, o más
bien, razonablemente, el tribunal prorrogado— para salvar la cuestión.
Posiblemente, la fórmula más acertada hubiese sido, derechamente, regir la validez de
estos pactos de conformidad con el derecho del foro prorrogado, el más previsible para
las partes y, razonablemente, el más efectivo como principio general, dado que los
interesados, con facilidad, podrían preconstituir en él garantías para el cumplimiento del
contrato que tienen entre manos, sin perjuicio de que se deba prever, según las
particularidades de su contrato, los efectos que las fórmulas legales de otros Estados —
con conexiones económicas preponderantes con el contrato que puedan llegar a adquirir
en la ejecución efectiva de lo convenido— (174).
Finalmente, también se prevé, en el art.6º, que medie o no pacto de prórroga, ésta se
considerará operada en favor del Estado donde se promueva la acción si el demandado
la admite voluntariamente en forma positiva y no ficta. Estimo que si el accionado
contesta la demanda sin oponer la excepción de incompetencia o pedir declinatoria, se
ha de entender que la conformidad ha sido prestada de manera positiva.

iv) Normas atributivas de jurisdicción internacional, subsidiariamente

aplicables en defecto de acuerdos de prórroga de jurisdicción
El Protocolo, en su art.7º, proporciona criterios atributivos de jurisdicción en defecto de
cláusulas de prórroga que permiten optar, a elección del actor, entre: los jueces del lugar
de cumplimiento del contrato, del domicilio del demandado y del domicilio o sede social
del actor, cuando demostrare que cumplió con su prestación. Con lo cual, en este último
caso, se admite la posibilidad de que el actor demande donde debió cumplir y cumplió —
criterio amplio de lugar de cumplimiento, que se aprecia conveniente para ampliar las
posibilidades jurisdiccionales— (175).
También se incluyen en este instrumento calificaciones (definiciones) sobre qué se
debe entender por cada uno de los dos primeros contactos jurisdiccionales:
a') Lugar de cumplimiento
Se establece, como primera regla general, que se entenderá por tal el lugar en que
haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de base para la demanda. A
continuación, sin embargo, se prevén una serie de precisiones, demasiado minuciosas y
casuísticas que priorizan diversos contactos (lugar de situación de las cosas al tiempo de
celebración del contrato, domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato,
lugar donde hayan de producirse los efectos del contrato) que, en los casos concretos,
podrían resultar opinables. Considero que se debe interpretar que esas alternativas
resultarán de aplicación en supuestos en que el lugar de cumplimiento no esté
expresamente establecido en el contrato (ver los arts.7º y 8º).
b') Domicilio del demandado
También se establecen calificaciones de este contacto jurisdiccional, con la técnica de
una enunciación condicional subsidiaria: Para las personas físicas se entenderá por
domicilio: la residencia habitual, en su defecto, el centro principal de los negocios; en su
ausencia, el lugar donde estuviere la simple residencia.
Para las personas jurídicas se considera domicilio: la sede principal de la
administración y, en caso de existir sucursal, establecimiento, agencia o cualquier otro
tipo de representación se prevé, alternativamente, la posibilidad de ocurrir al lugar donde
funcionan en lo que concierne a sus operaciones, sin perjuicio de la ya mentada sede
principal de la administración (art.9º).
A continuación, en los arts.10 a 13, el Protocolo sienta algunas reglas especiales que,
quizá, podrían haberse obviado: para los conflictos entre socios, por ejemplo, se fija la
competencia de los tribunales de la sede de la administración, regla que podría haberse
deferido al funcionamiento de las normas generales (art.10).
Se abre también un foro en el lugar de celebración del contrato, cuando se llevó a cabo
en un Estado parte, y concurrieron personas jurídicas con sede en otro Estado parte,
cabe apuntar que no aparece suficientemente justificado este criterio que toma un
contacto que resulta ajeno a los principios generales ya sentados(176).
Desde otro ángulo, no aparecen objetables, aunque quizá puede tildárselas de
innecesarias, las reglas que establecen que si hubiere varios demandados tendrá
jurisdicción el Estado parte del domicilio de cualquiera de ellos; o que las demandas sobre
obligaciones de garantía de carácter personal pueden ser incoadas ante el tribunal que
está conociendo en la demanda principal (art.12).
En cambio, aparece a mi criterio claramente superflua la norma que dispone que para
la intervención de terceros y para la reconvención fundada en el acto o hecho en que se
basó la demanda tendrán jurisdicción los jueces que intervengan en la demanda principal.
En efecto, la reconvención es consecuencia de la demanda, difícilmente esas alternativas
se darán separadas de un proceso principal (arts.12 y 13).

v) Solución de controversias
Finalmente, también este Protocolo prevé reglas para la solución de las controversias
que pudieren suscitar la interpretación o incumplimiento del Protocolo, por medio de
negociaciones directas o por los procedimientos previstos por el Tratado de Asunción
(Protocolo de Olivos), y trae disposiciones finales sobre la entrada en vigencia (ver
arts.16 a 18).
 CAPÍTULO IV - JURISDICCIÓN INTERNACIONAL (II). FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS

En la introducción al capítulo anterior planteábamos que, suscitada una controversia,

no sólo se abría como posible la vía de solución coactiva mediante recurso a los
tribunales judiciales, sino que existen otras posibilidades alternativas, voluntarias, que
pueden funcionar a priori o a posteriori de la que ya analizáramos. En efecto, ante la
posibilidad de un conflicto, la cuestión puede ser resuelta por las partes comprometidas
en el asunto, ya sea por sí (autocomposición) o bien con asistencia de terceros
designados al efecto (heterocomposición).

I. AUTOCOMPOSICIÓN
Guasp denominaba así a la regulación voluntaria, por medio de la cual los interesados
resolvían sus propios conflictos(1). En esta categoría entran los supuestos de renuncia,
desistimiento, allanamiento, transacción, contempladas como medio de extinción de
conflictos de fondo y como fórmula conclusiva —voluntaria— de procesos en trámite.
La renuncia importa, conceptualmente, y en el sentido más amplio de la palabra, un
acto por el cual una persona abdica o abandona un derecho que le pertenece (Aubry et
Rau). Es la abdicación unilateral de un derecho (Machado-Galli), un acto de libre y
espontánea voluntad por el cual se abandona un derecho real o personal (Rezzónico).
En el desistimiento, las partes, en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia,
de común acuerdo, desisten del proceso, manifestándolo por escrito ante el juez o
tribunal (arts.304 a 306, CPCCN), o bien, más estrictamente, el pretendiente puede
renunciar integralmente a su pretensión y el demandado puede allanarse a la demanda
y renunciar a su resistencia en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (véase
art.307, CPCCN).
En la transacción las partes "previenen o terminan un litigio, haciéndole concesiones
mutuas" de los propios derechos o pretensiones contrapuestas. Así, las partes terminan
un litigio existente, previenen un litigio a producirse, suprimen la incertidumbre respecto
de las pretensiones derivadas de una relación jurídica o aseguran su realización
(Rezzónico).

II. HETEROCOMPOSICIÓN
Ocurre con frecuencia, sin embargo, que las partes no solucionan sus litigios por sí
mismas, sino que interviene un tercero a ese fin, dando lugar a diversas formas de
heterocomposición. Puede ser que se trate de la intervención de un tercero más o menos
espontánea: mediación, buenos oficios, o de un tercero convocado para
ello: conciliación (si los interesados conservan la libertad de rechazar la propuesta del
tercero) o arbitraje (si las partes se sujetan voluntariamente a la decisión del tercero).

1. Buenos oficios. Mediación

En los buenos oficios, el tercero puede limitarse a efectuar un mero intento conciliatorio,
buscando el acercamiento de las partes, ya espontáneamente, ya acatando un pedido
expreso. Da su prudente consejo y hace ver los inconvenientes que puede acarrear el
litigio, mas no propone soluciones y, de haberlas, surgirán de las mismas partes. La
actividad que cumple el tercero, pues, es sólo un medio para que los interesados
autocompongan sus posturas encontradas.
En la mediación, en cambio, el tercero, a pedido de las partes, asume un rol activo,
preponderante, pues no sólo se limita al intento de acercamiento, sino que "asume la
dirección de las tratativas y hace proposiciones" que "los interesados están en plena
libertad de aceptar o no"(2).

2. Conciliación
La conciliación es un procedimiento por medio del cual las partes someten sus disputas
a un tercero o terceros que intentan reconciliarlos y que, luego de escucharlas, emiten
una decisión, proponiéndoles los términos para un acuerdo. Este acuerdo, sin embargo,
requiere el consentimiento de ambas partes, pues los conciliadores no pueden imponer
sus puntos de vista.
La conciliación, como medio de solución de controversias, fue utilizada, sobre todo, en
la práctica del comercio internacional de la preguerra.
Las disputas, entonces, eran menos complejas y el monto promedio de valores y
riesgos también era menor. Hoy en día no se recurre con frecuencia a ella.
Cuando fue creada la Cámara de Comercio Internacional (CCI) hace unos setenta
años, se solía acudir a los comisionados de los países miembros que formaban la
"Comisión administrativa" con sede en París, quienes aportaban su experiencia como
abogados y hombres de negocios, y a los que se les requerían las facilidades
conciliatorias que preveía el reglamento de la CCI. Ellos leían las declaraciones y
documentos, escuchaban a las partes en la central de la CCI, y después de una reunión
de medio día, por lo general, formulaban su propuesta para un acuerdo amigable. Hasta
después del fin de la guerra las partes no tenían cargos administrativos que pagar y
los conciliators no cobraban honorarios.
El sistema todavía existe, y si bien los comisionados clásicos han desaparecido, los
miembros de la Corte de Arbitraje de la CCI y los representantes de los países
interesados continúan actuando, libre de cargo, como conciliadores en los pocos casos
que se le someten(3).
También UNCITRAL ha establecido reglas de conciliación que brindan apoyo al uso
del mecanismo que debe ser previsto en el contrato como método de solución de
eventuales conflictos.
Este instituto suele cumplir una función preventiva, prejudicial, no contenciosa, anterior
al proceso, que puede estar a cargo de un particular escogido al efecto, o de un
funcionario público. En este último caso, puede tratarse de órganos jurisdiccionales
(jueces de menor cuantía, por ej., en Brasil), o con competencia general o específica para
el tema, en el caso de consumidores, por ejemplo (Así, el Conciliateur en
Francia, Conciliation Committee en Japón, Ombudsman en Suecia, entre otros)(4).
En los Estados Unidos también existe la figura del juicio "no obligatorio" (non binding
mini-trial), cuya idea es obtener la intervención de un tercero —senior management— en
la solución de la disputa, para que la resuelva en una primera etapa, a quien se le
presenta una versión condensada de los hechos. Si éste no estuviera persuadido, en una
segunda etapa puede designarse un consejero neutral (neutral advisor) para que dé su
opinión sobre el resultado. En este papel muchas veces se nombran jueces retirados.
Las partes pueden convenir antes del "mini juicio" que ninguna de estas opiniones podrá
llevarse a un juicio posterior(5).
La actividad conciliatoria también puede llevarse a cabo en sede judicial.
Se han señalado cuatro posibilidades diferentes en este plano(6): a)Como requisito
procesal previo y obligatorio, realizado por funcionarios con competencia especial para
ello; b) como facultad de las partes quienes pueden intentarla o no, ante los jueces o
funcionarios competentes; c) como diligencia necesaria una vez trabada la litis ante el
juez de la causa; d) como diligencia que puede, o no, realizarse por el juez de la causa,
en cualquier estado de ella. La conciliación encuentra antecedentes en las ordenanzas
de Burgos y Sevilla (siglo XVI) en las que fue prevista con carácter voluntario y preventivo
para temas comerciales, y luego en las ordenanzas de Bilbao (1737), Burgos (1776) y en
la Novísima Recopilación L IX (tít.II, ley VIII) en las que aparece con carácter obligatorio(7).
En la República Argentina, los textos de los anteriores Códigos Procesales, Civil y
Comercial tanto de la Nación como de la provincia de Buenos Aires, indicaban que los
jueces debían "procurar en cuanto fuera compatible con el ejercicio de sus funciones"
que los litigantes pusieran "término a sus diferencias por medio de avenimientos
amigables" (art.64). De esta manera se imponía un verdadero "deber" en este sentido,
que, sin embargo, en la práctica no fue más que una formalidad.
Luego de la reforma de la ley 17.454, el Código Procesal de la Capital Federal tornó
facultativa para los jueces la actividad conciliatoria, al establecer que "podrá disponer en
cualquier momento la comparecencia personal de las partes para intentar una
conciliación..." y que "la nueva proposición de fórmulas conciliatorias no importará
prejuzgamiento".
La utilidad y el éxito de este sistema de solución de controversias reposa,
fundamentalmente, en la experiencia y autoridad de quienes habrán de desempeñar el
rol de conciliadores. Es un medio simple, idóneo, económico y eficaz: ayuda a simplificar
las cuestiones litigiosas y a adoptar soluciones que facilitan el trámite y la solución del
juicio posterior, en su caso.
3. El arbitraje pericial, pericia arbitral, perito dirimente o juicio de
peritos
Este procedimiento de composición de intereses en conflicto halla campo propicio en
aquellos supuestos de liquidaciones o cuentas muy complicadas, de lenta y difícil
justificación o que requieren conocimientos especiales (véase art.516, CPCCN) y es
utilizable tanto en diferendos de derecho interno como de derecho internacional.
Alsina señala que es un procedimiento intermedio entre la prueba de peritos y el juicio
arbitral. Anaya(8) observa que "la persistente opacidad de la pericia arbitral desentona
con la vasta proyección que le otorgó el Código de Comercio que la consagró como un
medio expeditivo para la solución de diferendos que, en la ejecución de ciertos contratos,
se suscitasen sobre cuestiones de hecho". Recuerda, también, que fue establecida en
dicho Código, "para determinar lo que una empresa de depósito debe pagar por los
perjuicios causados en los efectos depositados (art.128), o para fijar la comisión a cargo
del depositante en contratos aislados y ocasionales, si no media estipulación o uso a su
respecto (art.173), para decidir sobre el valor de efectos extraviados en el transporte de
cosas (art.179), sobre el perjuicio derivado de averías (art.180) o para determinar en el
mismo tipo de contrato, el estado de los efectos al tiempo de la entrega (art.182)".
"La ley recurre también a ellos, cuando hay que establecer el estipendio de un
comisionista respecto de la comisión, la garantía (art.256) y determinar las implicancias
de la reticencia en el contrato de seguros (art.5º de la ley 17.418)".
El art.456 del Código de Comercio deja librados al juicio de peritos la declaración
acerca de si los géneros son los de recibo, cuando la venta se hiciese sobre muestras o
recayese sobre cosas de una calidad conocida estipulada en el contrato (cfr. CNCom.,
sala E, "Karpe SRL c. Establecimiento Facamp SA", del 15/2/1989, ED, 134-605). El
art.471 del mismo cuerpo legal les otorga, a su vez, la atribución de establecer el valor
del objeto vendido cuando el vendedor lo enajenase a otro, lo consumiese, o lo
deteriorase. También se han considerado comprendidas en este procedimiento las
cuestiones relativas a la fijación del precio de venta (art.459), la decisión sobre vicios o
defectos achacados a las cosas y las diferencias imputadas a las calidades de las
mercaderías (art.476).
En algún caso, se han considerado materia susceptible de arbitraje pericial "las
dificultades que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crédito dispuestas por
el art.491 del Código de Comercio, aunque se ha objetado (Anaya) que el supuesto
parece exceder el marco de las cuestiones de hecho que son propias del procedimiento
que analizamos, dado que, las 'dificultades' a las que se refiere la norma suelen recaer
también sobre cuestiones de derecho ajenas a las solas bases fácticas del diferendo"(9).

a) Régimen. Designación
 La pericia arbitral puede ser judicial o extrajudicial. En el primer tipo caen el supuesto
previsto por el art.516, CPCCN, y las leyes especiales que establecen este procedimiento
para que se resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente.
Los peritos árbitros deben tener la especialidad requerida en la materia.
El compromiso podrá formalizarse por escritura pública por instrumento privado, por
acta extendida ante el juez de la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su
conocimiento, en su caso. Bastará que en este instrumento se exprese la fecha, los
nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que
habrán de laudar, pero será innecesario, cuando la materia del pronunciamiento y la
individualización de las partes aparezcan determinados, por ejemplo, en la resolución
judicial que dispone la pericia arbitral, o fueren determinables por los antecedentes que
lo han provocado. Así lo dispone el art.773, CPCCN, norma que remite, en lo pertinente,
a las reglas del juicio sobre amigables componedores.
Una dificultad, cuya solución no se encuentra prevista, para aquellos supuestos en que
se halla expresamente contemplada la pericia arbitral, es la falta de colaboración para
designar árbitros peritos.
Buena parte de la doctrina ha considerado suficiente, en defecto de acuerdo de partes,
la convocatoria judicial a una audiencia, bajo apercibimiento de efectuarse la designación
de oficio (Alsina, Palacio, Zavala Rodríguez, Fernández).
Recurriendo a la analogía por mayor proximidad en razón de materia, también se ha
considerado procedente recurrir al trámite previsto por el art.782 de la ley del rito (Anaya),
por ejemplo, en los casos a que se refiere el art.323, inc.11, CPCCN (reconocimiento de
mercadería, cuando el comprador se resiste a recibirla sosteniendo que su calidad no es
la estipulada).

b) Procedimiento
Los árbitros-peritos procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los
antecedentes o documentos que las partes les presenten, a pedirles las explicaciones
que creyeren convenientes y a emitir su dictamen, según su leal saber y entender. Si no
hubiese fijado un plazo para su cometido, en nuestro medio deberán pronunciarse dentro
de un mes a partir de la última aceptación, y si hubiera acuerdo de partes sobre la carga
de las costas y los honorarios que deban abonarse se podrá pedir la determinación
judicial (arts.773-769, CPCCN).
Lo decidido en el laudo, a su vez, puede hacerse valer como cosa juzgada con relación
a los hechos sobre los que versan, según expresamente lo establece el último párrafo
del art.773 citado, dado que toda decisión que deba pronunciarse en juicio relacionado
con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido por la pericia arbitral.
Este rasgo es específico de esta figura y la relaciona con el arbitraje privado o el arbitrio
de terceros, pues se deja al parecer de los peritos el resultado de la discusión, y a ese
criterio deberá atenerse el juez, en su caso, al emitir su fallo.
Contra la pericia no caben recursos ordinarios, sólo la acción de nulidad si hubiese
mediado pronunciamiento fuera del plazo sobre puntos no comprendidos en el
compromiso (art.771, CPCCN)(10).Se ha observado que esta solución dista de ser
disvaliosa, en este ámbito, antes bien, resulta acorde con el "estilo mercantil", y "hasta
puede ser tomada como una de las más adecuadas para una ágil superación de
diferendos en el tráfico negocial, evitando dilaciones frustráneas"(11).

c) Otras figuras afines

En el marco de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) se ha creado, en 1976, un
Centro Internacional para Pericias Técnicas, que tiene como objeto obtener una opinión
experta, de acuerdo con los requerimientos de los contratos, en casos de alta
complejidad técnica, Dicha opinión no se pronuncia sobre cuestiones de responsabilidad
o sobre las posibles acciones legales, aspectos que se defieren a la autoridad que
corresponda, llegado el caso. Las disputas sometidas a este procedimiento versan sobre
cuestiones de hecho, técnicas, y son, muchas veces, solucionadas tan pronto como el
experto ha sido designado. Se ha observado que pareciera que, cuando una parte decide
requerir una pericia, produce el efecto de atraer a un acuerdo negociado de las
diferencias suscitadas(12).
Este procedimiento suele ser una forma de solución prearbitraje que, en la mayoría de
los casos, torna innecesario el arbitraje mismo.
Por definición, al versar sobre cuestiones de hecho, las pericias técnicas resuelven,
mucho más rápido que un tribunal arbitral, problemas prácticos, no legales, si bien tienen
un innegable impacto en la decisión de los árbitros, en su caso. Pueden verificar el estado
de ejecución de un contrato o determinar la conformidad a él, de las mercaderías o
equipamientos entregados. Figuras similares son conocidas en Holanda (bindend
advies), en Alemania (Schiedsgutachten) y en Inglaterra (valuation), aunque de acuerdo
con esos derechos nacionales, por lo general sus decisiones no podrían ser ejecutadas
como un laudo"(13).
También la CCI, en la búsqueda de nuevos mecanismos para solucionar disputas, en
cuestiones donde son necesarias medidas urgentes que requieren interpretaciones
legales, más allá del alcance de las pericias técnicas, ha contemplado la posibilidad de
la figura del "árbitro referee" o arbitraje inmediato (arbitration referee o immediate
arbitration) de rápida actuación, pero cuyas decisiones, por definición, sólo son
provisionales.
Se ha señalado que este mecanismo se halla inspirado en la institución francesa
del juge des référés, en el cual una parte puede requerir a un juez individual medidas
urgentes, con el fundamento de que son necesarias para prevenir daños irreparables
(allí, muchas veces, los litigios civiles importantes competen a tribunales colegiados).
Sin embargo, la decisión requerida no deberá afectar los derechos sustanciales de las
partes y el litigante debe convencer al magistrado de que su reclamo está, en principio,
bien fundado.
Luego, la cuestión será objeto de mérito a través de un proceso de conocimiento
pleno(14).
Durante el desarrollo del sinalagma funcional en contratos internacionales de larga
duración, frecuentemente, se suscitan dificultades inesperadas, imprevistas, aun para las
partes, al tiempo de hacer uso del poder de autocomposición de sus eventuales
desinteligencias que les confiere el ejercicio de la autonomía de la voluntad en sentido
material.
La CCI, en 1978, estableció ciertas "Reglas para la regulación de relaciones
contractuales", creando un procedimiento de "adaptación de contratos", por medio del
cual los contratos podrán ser modificados y adaptados a las circunstancias. Adaptaciones
de este tipo, por lo general, son previstas en contratos muy sofisticados, a través de
cláusulas referidas como "Cláusulas de arreglo" (adjustment clauses)
o "revisión" (revision-reopening clauses).
La tarea de adaptación puede ser el resultado de los procedimientos de solución de
controversias que ya hemos comentado, de un laudo arbitral, o bien, en el caso de
haberse pactado recurrir al mecanismo de la CCI, supra mencionado, puede solicitarse
al Standing Committee de la CCI la designación de una tercera persona que deberá
desempeñar su cometido de acuerdo con las reglas ya referidas. Según las partes lo
convengan se podrá emitir una recomendación, o una decisión final obligatoria, en cuyo
caso deberá ser incorporada al contrato.
Este procedimiento es "claramente de naturaleza contractual" y proporciona una
herramienta cuya utilidad potencial no es desdeñable, aunque ha merecido ciertas
apreciaciones escépticas. De ahí que se haya sostenido que es preferible que las partes
traten de prever estas cuestiones en sus contratos.
En el marco del "Mercado Común del Sur" (Mercosur —Anexo III del Acuerdo de
Asunción—), el "Protocolo de Brasilia para la solución de controversias" (17/12/1991) ha
previsto, superadas ciertas instancias el recurso al dictamen de un grupo de expertos
acerca de la procedencia de reclamos de particulares. Ello, con motivo de sanciones o
aplicación de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o
de competencia desleal por parte de los Estados integrantes del Acuerdo de Asunción,
del Consejo del Mercado Común o del Grupo Mercado Común (véase art.29.2 y ss., con
las previsiones relativas a designaciones, procedimiento y plazos).

4. Arbitraje

a) Concepto. Caracteres. Clasificación

El juicio arbitral o arbitraje es un método de solución de controversias al que las partes
acuden de común acuerdo, o en ocasiones, por disposición del legislador. Supone una
controversia o conflicto de intereses entre partes(15), las que en ejercicio de su autonomía
de voluntad, recurren a la decisión de un tercero/s (árbitro/s) a quien le dan el carácter
de juez para que resuelva el litigio, debido a que les merece confianza por su rectitud e
imparcialidad(16).
El arbitraje es una jurisdicción especial, admitida como alternativa al ejercicio de la
jurisdicción a través de los órganos del propio Estado, tanto en el orden interno como en
el orden internacional. En nuestro medio el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación exige que la cuestión a resolver por esta vía sea de índole patrimonial, y para
admitir la prórroga de jurisdicción en árbitros extranjeros requiere, además, la naturaleza
internacional de la controversia (art.1º, CPCCN)(17).
En el nuevo Código Civil y Comercial se ha incorporado, al tratar los contratos en el
derecho interno de fondo (arts.1649 a 1665), una regulación del contrato de arbitraje, en
sí mismo, quizás innecesaria y bastante controvertida, en cambio, entre las Disposiciones
de Derecho Internacional Privado, en particular en el capítulo sobre Jurisdicción
internacional, no se ha introducido el tratamiento del arbitraje internacional como medio
alternativo de solución de controversias, en el entendimiento de que dicha materia
requería un tratamiento especial a través de una legislación específica. Al respecto, ha
habido varios proyectos tendientes a lograr una Ley nacional de Arbitraje Comercial
Internacional, que no llegaron a buen fin.
El art.1649 del CCCN define con una amplitud de espectro respecto de la materia
arbitrable o que puede ser objeto del contrato de arbitraje, diciendo que "hay contrato de
arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o
algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la
que no se encuentre comprometido el orden público". Sin embargo, a continuación en el
art.1651 excluye expresamente ciertas controversias, diciendo que "quedan excluidas del
contrato de arbitraje las siguientes materias:
a. las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
b. las cuestiones de familia;
c. las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d. los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
e. las derivadas de relaciones laborales.
Se expresa en el último párrafo de la norma que comentamos que las disposiciones
del Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que
sean parte los Estados nacional o local.
La doctrina distingue el arbitraje del "arbitrio de un tercero", señalándose que, en este
último, hay una intervención ajena a las partes, mas no para resolver un conflicto
pendiente, sino para completar o integrar una relación jurídica aún no definida totalmente
(por ejemplo: determinando el precio).
Debe diferenciarse en una suerte de clasificación del arbitraje, entre los
árbitros iuris o de derecho y los árbitros de equidad, que son los arbitradores o amigables
componedores. El árbitro iuris tramita y falla de acuerdo con el derecho aplicable al caso,
con arreglo a la ley y al procedimiento fijado, juzga res litigiosa en la que cada parte
pretende la tutela jurídica.
El árbitro arbitrador o amigable componedor es aquel que decide o resuelve ex
aequo et bono una controversia en la que las partes no pretenden una determinada tutela
jurídica(18), sino en la que se debaten cuestiones de hecho que son resueltas con
prudencia y equidad, según su leal saber y entender y sin sujeción a formas legales
(véanse, por ejemplo, arts.766 y 769, CPCCN), salvo las que las partes pudieran haber
establecido en el compromiso. En la Argentina, el art.1652, CCCN, también se refiere a
las clases de arbitraje y dispone, para nuestro derecho interno, que "pueden someterse
a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser
objeto del juicio de árbitros" y que " si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de
si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza
expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender
que es de derecho", es de destacar que esta solución invierte la regla contenida en el
orden procesal interno, también se dice que pueden ser sometidas al juicio de amigables
componedores las cuestiones que puedan ser objeto del juicio del árbitro, sin embargo
ahora se invierte la regla respecto al caso en que falte una expresa estipulación, si nada
se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o
de amigables componedores o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir en
equidad, pues en el art.766, CPCCN, se entiende que es de amigables componedores,
en vez de derecho.
Existe también, aunque no reglada expresamente en el Código, la posible categoría de
los árbitros mixtos, que son aquellos que deben sustanciar la causa como arbitradores y
dictar su fallo como árbitros de derecho.
Desde otro ángulo, el arbitraje puede ser voluntario o forzoso. En el primer caso, que
es la regla, tiene naturaleza contractual, a través de la cláusula compromisoria o
compromiso, se crea una iurisdictio convencional, que constituye una exteriorización de
la autonomía de la voluntad de las partes, de contenido procesal.
El arbitraje forzoso, en cambio, nace de la decisión del legislador, cuando exige que
determinadas cuestiones sean resueltas por esta vía.
El poder público suele dictar normas para proporcionar un marco mínimo en el
desarrollo del juicio arbitral (por ej., arts.736 a 765, CPCCN) o para garantizar, en su
caso, la ejecutabilidad del laudo (por ej., arts.499 y concs., 519 bis, 753, CPCCN) puesto
que los árbitros, pese a tener jurisdicción, carecen de imperio para exigir el cumplimiento
de sus fallos.

b) El arbitraje y la autonomía de la voluntad

En nuestro derecho privado de fuente interna aparece indiscutido el principio de la
autonomía de la voluntad de las partes para contratar, desde la clara disposición inserta
por Vélez Sarsfield en el art.1197 del Código Civil que consagra, como principio, que la
voluntad de las partes contractualmente expresada constituye una regla a la que las
partes deben someterse como a la ley misma. Cabe recordar sin embargo que, en
derecho privado interno, esa facultad dispositiva que se les reconoce a las partes y que
les autoriza a reemplazar con estipulaciones propias las disposiciones previstas por el
legislador —que adquieren así carácter supletorio de la autonomía de la voluntad—, se
ejerce dentro de los límites fijados por las disposiciones coactivas o imperativas del
derecho interno, esto es, por las normas inderogables que no resultan derecho disponible
para las partes (ej., arts.21 y concs., CCiv.).
Cabe recordar, sólo a modo de aproximación al tema, que se ha señalado(19), con
acierto, que al término autonomía, aplicado a la voluntad y en el ámbito del derecho
contractual, suele atribuírsele dos significados: de un lado, se ha sostenido que la
voluntad del sujeto es fuente original del derecho, es decir, una fuente independiente de
todo orden jurídico preestablecido, de tal modo que el sujeto crea en esta materia normas
jurídicas ab initio y que, al hacerlo, el derecho de crear normas de que goza el sujeto es
un derecho absoluto. Por otro lado, se dice que la voluntad del sujeto representa una
fuente derivada, capaz de crear normas jurídicas porque un orden jurídico preestablecido
la habilita para ello y que, en tal caso, se le reconoce el goce de un derecho subjetivo,
derivado de un orden jurídico que lo acuerda.
Se ha destacado también que, con uno u otro significado, a quienes gozan del derecho
de contratar se les reconoce la calidad de sujetos autónomos (de "autos-nomos", su
propio legislador), puesto que se admite que creen, por su propia voluntad, las normas
del contrato que celebran, concordando la voluntad de las partes (consentimiento), en lo
acordado (contenido del contrato). De esta manera, reconocer y respetar el contrato
equivale a reconocer y respetar lo que las partes convinieron a su arbitrio.
Si se pretendiese abordar el principio de la autonomía de la voluntad como fundado en
un derecho individual inherente a la naturaleza humana, transitando un camino de
subjetivismo a ultranza propio del racionalismo del siglo pasado, podría intentarse
sostener que elegir la ley del contrato es un derecho individual, que no deriva de ninguna
norma positiva y que, por consiguiente, el sujeto goza de ese derecho de elección
independientemente de toda norma de derecho que lo justifique e, incluso, frente a toda
norma que lo prohíba. Se sustentaría así la existencia de una autonomía universal de la
voluntad para los contratos internacionales, que no reconociese los límites de ningún
sistema de derecho, mientras que se admite sin reparos que los contratos nacionales
sólo pueden pensarse dentro de la ley y de los límites que fija el orden público interno.
Sin embargo, se ha señalado frente a esta postura que, a poco que se intente fundarla,
sólo resulta factible hacerlo prescindiendo del derecho positivo y de la realidad social
(Schnitzer).
Es decir, que la realidad se impone y que, por ello, la autonomía universal —esto es,
sin límites de ninguna especie— aparece contradicha por la realidad misma, que
establece sus condicionamientos a poco que se socialice el sinalagma contractual y se
pretenda hacerlo funcionar y, más aún, se pretenda plantear el diferendo para su solución
judicial.
Se ha observado sin embargo un rebrote de esta concepción universalista en contratos
internacionales en que intervienen sujetos de derecho público —Estados— u organismos
internacionales, en donde no es raro encontrar cláusulas en las que se declara que esos
contratos se rigen por sus propias estipulaciones, con pretensiones de desconexión de
cualquier derecho nacional o, inclusive, del derecho internacional público. A través de las
llamadas "cláusulas de internacionalización" las partes en estos contratos suelen
establecer que su acuerdo será regido, interpretado y aplicado de conformidad "con los
principios de derecho comunes a las naciones parte" o "de las naciones civilizadas", o
"con los principios de buena voluntad y buena fe", es claro, que estas cláusulas para
lograr eficacia requieren una asociación con cláusulas arbitrales que también establezcan
un foro internacional, donde puedan interpretarse y aplicarse, con miras al fin del
contrato, sustrayéndose de todo control jurisdiccional estatal.
Aparece claro que mientras las partes eviten acudir a una estructura —jurisdiccional o
no— estatal o internacional, su voluntad tiene mayores posibilidades de imponerse,
incluso en el ámbito del arbitraje o de la amigable composición, sin embargo, parece
difícil que puedan sustraerse a los límites que las jurisdicciones judiciales o
administrativas competentes seguramente impondrán al caso de darse un planteamiento
formal(20). De ahí que ese enfoque (fuente universal) hoy carezca de apoyatura legal y
doctrinal y que la autonomía se contemple como una facultad que los sistemas jurídicos
nacionales confieren a las partes (fuente derivada), que no se superpone ni se enfrenta
al orden jurídico, sino que ha de funcionar bajo su amparo y dentro de su contexto.
c) La naturaleza del arbitraje
En el marco conceptual presentemente recordado y desde otro ángulo de ideas, pero
también de estrecha vinculación con el concepto de autonomía de la voluntad, resulta
importante señalar el rol que ésta tiene al tiempo de definir el concepto mismo del
arbitraje, asociada a él.
Cabe recordar, que respecto de la concepción sobre la naturaleza del arbitraje, en la
Argentina ha sido reconocida la naturaleza jurisdiccional del arbitraje por la Corte
Suprema de la Nación desde el siglo XIX (CSJN, 1880, "Bruce c. De las Carreras", Fallos:
22:371, 376) y esa idea ha sido reiterada en varios casos en que se han dirimido
conflictos de competencia entre la justicia judicial y la arbitral (CSJN, 1/11/1988, "SA La
Nación y otra c. SA La Razón Editorial EFICyA", Fallos: 311:2223; ídem, 10/11/1988,
"Nidera Argentina SA c. Elena G. Rodríguez Álvarez de Canale", Fallos: 311:2300).
Esta postura concibe a los árbitros como verdaderos jueces privados, designados
convencionalmente por las partes, que aunque carecen del poder de imperiumpara exigir
coactivamente el cumplimiento de sus sentencias, muestran pronunciamientos con una
cierta autonomía de poder que les permite asegurar, en gran parte, su espontáneo o
voluntario acatamiento; en su medulosa disidencia in re CSJN, 17/11/1994, "Color SA c.
Max Factor Sucursal Argentina s/laudo arbitral s/pedido de nulidad de laudo", el juez
Boggiano se refería a los árbitros como "jueces particulares que sustanciarán y decidirán
las contiendas que se le sometan" señalando que "esa administración privada de justicia
no es ajena a cierto control judicial, que no puede ser suprimido totalmente, entre otros.
Para esta postura, el arbitraje, inclusive el arbitraje internacional, se vincula a
determinado orden jurídico estatal, pues al menos como principio, todo procedimiento
arbitral aparece ligado a una ley nacional que por regla general es la del Estado en cuyo
ámbito espacial se ha localizado el arbitraje, lo que comúnmente se conoce como la ley
de la sede(21).
Es claro pues, que esta posición no ignora el origen contractual de la figura, pero
prioriza la naturaleza del instituto en el que termina resolviéndose su objetivo.
Por oposición y en otra línea de ideas, la tesis definida como "teoría contractualista o
iuscontractualista", entiende que el arbitraje se trata de una figura típicamente
contractual, lo cual indudablemente atiende a la génesis del pacto arbitral que pivota
sobre la idea de la autonomía de la voluntad y es la postura que recoge el nuevo Código
Civil y Comercial, aprobado por la ley 26.994, en sus artículos 1649 a 1665, el cual con
un enfoque más bien sesgado, parcial y reduccionista de problema, se ocupa del acuerdo
de las partes en la convención arbitral, pero soslaya que ese acuerdo de voluntades se
resuelve en la designación de árbitros o arbitradores cuya función y objetivo final
es decidir el litigio, con lo cual se impone la atención de la dimensión jurisdiccional que
adquiere necesariamente la cuestión, que termina por sobreponerse al acuerdo de
voluntades que va ínsito y se supone en su origen, pero que, indudablemente, lo
trasciende.
d) Arbitraje prohibido
Hay casos en los que la ley prohíbe el arbitraje. En nuestro derecho procesal se señala
expresamente que no pueden comprometerse en arbitraje, bajo pena de nulidad, las
cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (art.737, CPCCN), lo cual
claramente tiende a colocar dentro del arbitraje solamente aquellas cuestiones que se
encuentran dentro de la esfera de materias disponibles para la autonomía de la voluntad
de las partes y se debe ejercer el control, a nivel internacional, en este aspecto, del
contenido de los laudos de tribunales arbitrales extranjeros cuya ejecución se solicite.
En efecto, el juez nacional competente, en el exequatur o al tiempo de realizar un
reconocimiento involucrado, verificará que las cuestiones que hayan constituido el objeto
del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje, conforme a lo establecido por
el art.737 de la ley ritual (cfr. art.519 bis, inc.2º, CPCCN), como condición para su
admisión para el trámite de la ejecución de sentencia(22).
En el orden internacional, la cuestión de la arbitrabilidad, en tanto toca aspectos
regulados por normas imperativas en los Estados, ha merecido reconocimiento y
salvaguarda (art.1º, párr.5º, Ley Modelo CNUDMI sobre arbitraje internacional). En la
misma línea, en la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de
las sentencias arbitrales extranjeras (ONU, 1958) se dispone expresamente que
(también) "se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si
la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución,
comprueba: a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible
de solución por vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia
serían contrarios al orden público de ese país" (art.V).
En cuanto a la validez del laudo se la ha sometido, ya a la ley elegida por las partes
como aplicable, ya a la del Estado en que se pronunció el fallo, solución esta que puede
no ser adecuada si se trata de un lugar que no guarda relación con la transacción de las
partes o el objeto de la controversia (véase art.34, inc.2º, a], i], y apart.b] i], Ley Modelo
CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional). La cuestión puede encuadrarse desde
el punto de vista del orden público, para apoyar el desconocimiento de la decisión de un
laudo extranjero (art.34, inc.2º, apart.b] ii]), ley cit.precedentemente; art.V, in fine,
Convención de Nueva York).

e) Ventajas e inconvenientes del arbitraje

El arbitraje privado tiene aceptación favorable, en particular en materia de contratación
internacional.
Si bien en nuestro país fue lenta la introducción de este instituto, pese a que se lo
conoce de antigua data, en nuestros días se advierte una fuerte corriente, sobre todo de
profesionales interesados en impulsar y generalizar su práctica.
Se refieren como argumentos a favor y en contra del arbitraje, los siguientes(23):
 a) Favorece un trámite flexible, más sencillo y relativamente informal, para la solución
de las controversias, lo que permite una rapidez y agilidad que aparecen como remedio
eficaz para conjurar la lentitud del procedimiento ordinario, sobre todo en el arbitraje
nacional.
b) Permite garantizar la neutralidad de quien ha de decidir, a través de métodos y
controles establecidos para la selección del árbitro.
c) Permite una mayor especialización e idoneidad en la persona del árbitro que habrá
de resolver, adecuadas a la índole del litigio. Se evita, así, la necesidad de recurrir a
peritos o "testigos expertos" que ilustren al juez sobre las peculiaridades propias
del thema decidendum.
d) En la medida en que su origen sea un acuerdo privado entre las partes, permite una
mayor confidencialidad del proceso, evitándose la publicidad indeseada.
e) La inclusión de una cláusula arbitral en el contrato, a menudo, exterioriza el interés
de las partes en su debido y adecuado cumplimiento.
f) Cláusulas de este tipo permiten prevenir el forum shopping y limitar o evitar
procedimientos como el denominado pre-trial discovery, propio de la legislación
norteamericana.
g) El arbitraje suele proporcionar una situación más conveniente para arribar a la
solución de las eventuales controversias.
h) El laudo arbitral, muchas veces, es más fácilmente ejecutable que una sentencia
extranjera que condene al pago de una suma de dinero.
i) Procesos de este tipo, finalmente, suelen ser objeto de recursos mucho más limitados
que una sentencia ordinaria.
j) A veces, según los países, el laudo arbitral permite la elusión fiscal.

f) El arbitraje comercial internacional

Fluye de lo ya expresado que el arbitraje puede ser interno o internacional, según la
caracterización espacial de la controversia y, de hecho, dado que el más fecundo campo
de aplicación de este procedimiento es el comercio internacional, se torna especialmente
conveniente precisar los límites de esta área.
Cabe sostener, en una interpretación amplia, que la expresión "comercio" ha de
resultar abarcadora de las cuestiones que se plantean en las relaciones de naturaleza
comercial, sean contractuales o no (Convención de Nueva York, 1958, art.II). Se hallan
comprendidas, así: cualquier operación de suministro o intercambio de bienes o servicios,
acuerdos de distribución, representación o mandato comercial, transferencias de créditos
para su cobro (factoring), arrendamiento de bienes de equipo con opción a compra
(leasing), construcción de obras, consultorías, ingeniería, concesión de licencias,
inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación,
asociaciones de empresas u otras formas de cooperación industrial o comercial,
transporte de mercancías o pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera(24).
Más difícil puede resultar, en cambio, precisar cuándo un arbitraje es interno y cuándo
internacional.
 En una primera aproximación podría sostenerse que esta condición se cumple cuando
se trata de una relación jurídica de naturaleza comercial entre partes residentes o
domiciliadas en países diferentes, sean personas naturales o jurídicas.
Sin embargo, algunas soluciones más elaboradas han captado y enumerado otros
supuestos relevantes que permitirían atribuir tal carácter. Así en el art.1º, inc.3º, de la Ley
Modelo CNUDMI, se ha dicho que el arbitraje es internacional si las partes, al tiempo de
la celebración del acuerdo, tenían sus establecimientos o residencia habitual en Estados
diferentes; o bien cuando el lugar (sede) del arbitraje, el del cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación comercial, o el lugar con el cual el objeto de
litigio tenga una relación estrecha, está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus establecimientos, o si las partes han convenido, expresamente, que la
cuestión objeto del arbitraje está relacionada con más de un Estado.
Esta última posibilidad, sin embargo, no podría ser admitida en nuestro medio si con
ello se pretendiese convertir en internacional, por el solo acuerdo de las partes,
cuestiones internas o domésticas, burlando, la prohibición de prorrogar jurisdicción en
favor de árbitros extranjeros en asuntos que no sean de índole internacional que contiene
el art.2605, CCCN. Esta norma, al regular los acuerdos de elección de foro, dispone que
solo se permite prorrogar jurisdicción en árbitros fuera de la República si la materia
es patrimonial e internacional, reiterando lo que ya establece también el 1º, CPCCN.
Esta cuestión de la internacionalidad tiene relevancia por su incidencia en la ley
aplicable al caso, pues permite deslocalizar la solución del caso al prorrogar jurisdicción
en jueces o árbitros extranjeros.
En la Argentina el punto se halla sustraído del ámbito del ejercicio de la autonomía de
la voluntad de las partes, en tanto la prohibición mentada adquiere el carácter de una
norma imperativa(25).

g) El arbitraje institucionalizado
Ya se han analizado las ventajas que se atribuyen al arbitraje; esas consideraciones,
unidas a la falta de una jurisdicción internacional en materia de derecho privado, han
contribuido a la difusión del arbitraje en las relaciones propias del comercio internacional.
A fin de allanar a los interesados el camino a seguir, cuando se elige esta vía de solución
de controversias existen instituciones especializadas en la materia, de mucha
experiencia, que a nivel nacional o internacional aportan su organización y sus métodos
de acción, mediante la constitución del Tribunal Arbitral y la fijación de reglas de
procedimiento. Es éste el arbitraje institucionalizado o administrativo, que puede ser de
carácter corporativo, profesional o de más amplio espectro sectorial(26).
En caso contrario, nos hallamos frente al arbitraje ad hoc o no institucionalizado.
También el art.1657, CCCN, describe el arbitraje institucional, diciendo que "Las partes
pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a
asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo
prevean" y que "Los reglamentos arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el
proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje".
 Entre los principales institutos de arbitraje internacionales encontramos la Corte de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París, que fue
fundada en 1919 y adoptó sus primeras reglas de arbitraje en 1922. Las características
esenciales de su procedimiento son:
a) la universalidad, pues no está limitado por la naturaleza comercial de las partes, ni
por su nacionalidad, ni por el carácter público o privado de la controversia;
b) su apertura, pues abogados de todas partes del mundo pueden presentar a sus
clientes directamente sin necesidad de recurrir a profesionales especializados. Hay
árbitros de más de sesenta nacionalidades, entre los cuales las partes pueden optar por
aquellos a los cuales conozcan y en los que confían;
c) la adaptabilidad geográfica, pues aunque la sede de la CCI está en París, dos de
cada tres arbitrajes se desarrollan en otras partes del mundo;
d) la supervisión institucional, pues los laudos carecen de apelación sobre cuestiones
de fondo o de derecho. La Corte de la CCI vela porque los árbitros respeten las reglas
de forma fijadas en el Reglamento de la institución y se ocupa del pago de honorarios y
gastos, para lograr el máximo de ejecutabilidad, e incluso toma a su cargo la notificación
del laudo a las partes;
e) flexibilidad de procedimientos, pues los árbitros organizan las audiencias, el
suministro de pruebas y la presentación de sus respectivos argumentos, cuidando de
respetar la confidencialidad.
Las reglas de la CCI son breves y explícitas, sin imponer procedimientos propios del
derecho continental o del common law.
Esta institución tiene un papel preeminente en la solución de disputas propias del
comercio internacional, tanto por el volumen de casos como por la importancia de los
montos en ellos involucrados(27).
En los Estados Unidos funciona la American Arbitration Association (AAA), con sede
en Nueva York, de gran importancia en ese país. A nivel interamericano, encontramos
la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), fundada en 1934, como
consecuencia de la resolución XLI de la VII Conferencia de Estados Americanos reunida
en Montevideo (Uruguay) en 1933. Esta resolución recomendó a las Cámaras de
Comercio de los diversos países del hemisferio que preparasen y firmasen una
Convención sobre arbitraje internacional, fijando normas de procedimiento en materia
arbitral.
La CIAC, con oficinas en Washington, Méjico, Río de Janeiro, es un organismo privado
que tiene por objeto establecer, mantener y administrar un sistema interamericano de
conciliación y arbitraje para la solución de controversias comerciales internacionales.
Ha dictado reglas de procedimiento y desde 1978 ha adoptado el procedimiento de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL o
CNUDMI) con algunas pequeñas variantes.
Está compuesta de Secciones Nacionales en las que tienen representación las
organizaciones de negocios y asociaciones de abogados de cada uno de los países del
hemisferio, y la Comisión se ocupa de coordinar las actividades de estas secciones, de
tramitar los pedidos de arbitrajes, de las designaciones de los árbitros que se le
encomiendan y, en su caso, de la determinación del lugar y otros aspectos del arbitraje
que se le soliciten(28).
 En diversos países, las Cámaras de Comercio e Industria, Bolsas de Comercio,
Cámaras especializadas y asociaciones profesionales ofrecen sus servicios para dirimir
controversias entre los interesados, a través del arbitraje, la conciliación, la mediación,
según el caso, a través de la organización de tribunales permanentes o ad hoc.
Algunas de estas instituciones son de naturaleza esencialmente arbitral, otras unen
esta función a la organización y promoción del comercio en general, o especializándose
en algún sector, rama o profesión determinados pueden ocuparse indistintamente de
litigios nacionales e internacionales, o bien sólo internacionales(29).
En la Argentina, desde 1962 funciona el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires, compuesto por tres árbitros permanentes designados por el
Consejo de la Bolsa por concurso de antecedentes, que son profesionales, aunque
actúan como arbitradores amigables componedores.
Para acudir a este tribunal no es preciso ser socio de la Bolsa, ni que el contrato objeto
de la controversia esté inscripto en ella; el procedimiento a aplicar está indicado en un
Reglamento que respeta etapas similares a las de un proceso común, pero de manera
más ágil y con mayor inmediación(30).
También en el país, con el concurso de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
(UBA), el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y UBATEC SA, se ha creado el
Tribunal de Arbitraje y Mediación, con sede en el Colegio de Escribanos de la Capital
Federal, presidido honorariamente por el decano de la Facultad de Derecho de la UBA y
por el presidente del Colegio de Escribanos de la Capital. Las causas son resueltas, en
su caso, por una terna elegida de una nómina de académicos, profesores eméritos y
especialistas presentada por el decano de la Facultad de Derecho. Uno de los miembros
es designado por la actora, otro por la demandada y el tercero es sorteado públicamente.
Son árbitros iuris, que deberán laudar dentro de los treinta días.
También en los países del Este el arbitraje de Estado ha ocupado un lugar destacado
en la solución de controversias, a través de Cortes o Tribunales, dependientes de
organismos públicos o semipúblicos, con reglas dictadas por el poder político, creadas,
por lo general, para arbitrar en relaciones de comercio exterior. Existen tribunales de este
tipo en Bulgaria, Cuba, Checoslovaquia, Hungría, Polonia, Rumania, Yugoeslavia, y en
la ex URSS.

h) El arbitraje privado no institucionalizado o ad-hoc

Es el que se dirige a intervenir en un caso determinado, concreto, regulado en función
de las circunstancias específicas de ese supuesto. Exige una mayor previsión en la
redacción de la cláusula compromisoria, en la que deberán contemplarse, por anticipado,
las diversas situaciones posibles.
Así, habrá de indicarse la forma de designación de los árbitros, de constitución del
tribunal, la fijación de la sede, el derecho aplicable al fondo y al procedimiento y la manera
de integrar eventuales lagunas.
Muchas veces se eligen, por remisión, las reglas de procedimientos de instituciones
arbitrales conocidas, a las que, incluso, suele deferirse la designación de los árbitros. Ello
no obsta, por cierto, a la posibilidad de que se susciten problemas en la implementación.
 En el arbitraje interno, tales dificultades son menores, pues siempre cabrá recurrir a
los estrados judiciales para demandar, por ejemplo, la constitución del tribunal arbitral
ante el juez, que hubiese sido competente para conocer en la causa (v.gr., arts.742 y
concs., CPCCN) y los problemas de jurisdicción y competencia, o procedimiento, en
estos casos son resueltos según el derecho procesal del lugar de la sede del arbitraje.
En el caso de arbitrajes internacionales, la ausencia de una autoridad supranacional
que pueda dirimir las eventuales controversias se torna en un importante argumento a
favor de los mecanismos institucionalizados.
Algunas convenciones internacionales contienen previsiones para este tipo de
arbitraje, contemplando, incluso, la designación de autoridades para cumplir,
especialmente, determinadas funciones de asistencia y supervisión durante el proceso
(Convenio de Ginebra de 1961; Ley Modelo CNUDMI, art.6º). Sin embargo, sin este
apoyo y con cláusulas compromisorias incompletas u oscuras, los procedimientos ad
hoc muchas veces no permiten arribar a buen fin. Por lo general, los arbitrajes civiles, o
relativos a casos que por su atipicidad y trascendencia se resisten a ser encuadrados en
moldes preconcebidos, caen en esta categoría(31).

i) Convenciones sobre arbitraje comercial internacional

Cabe efectuar una clasificación de estas convenciones, según su ámbito de aplicación.
Existen convenciones universales, como el Protocolo de Ginebra de 1923, relativo a
las cláusulas de arbitraje en materia comercial; la Convención Internacional de Ginebra
de 1927, para la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras; la Convención de Nueva
York de 1958, sobre Reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, a
la que han ratificado o adherido más de 150 países a enero de 2016, suscripta por la
Argentina el 26/8/1958; ratificada el 14/3/1989, ley 23.619, con reservas y en vigor desde
el 12/6/1989; el Convenio de Washington de 1965, sobre Arreglo de diferencias relativas
a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, signado por la Argentina el
21/5/1991, entre otros 105 países.
Entre los países europeos hallamos: la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial
Internacional de Ginebra (1961) y el Acuerdo de París, relativo a la aplicación de la
Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1962. La Convención
Europea de Estrasburgo de 1966, que contiene una ley uniforme en materia de arbitraje
y sus anexos.
Entre los países americanos se hallan los Tratados de Derecho Procesal Internacional
de Montevideo de 1889 (ratif. ley 3192) y 1940 (ratif. dec. 7771/1956); el Código de
Derecho Internacional Privado (Código Bustamante de 1928); la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIDIP I, Panamá 1975, signada
por la Argentina el 15/3/1991, aún no ratificada); la Convención Interamericana sobre
eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (ley 22.92l)(32); el
Protocolo de Brasilia para la solución de controversias, suscripto el 17 de diciembre de
1991, entre Brasil, Paraguay, Uruguay y la Argentina, dentro del marco de
implementación del Mercosur, creado por el Tratado de Asunción (26/3/1991).
Se encuentran, además, la Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, el 21 de junio de 1985, cuyas últimas enmiendas fueron
aprobadas en 2006; el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
y su Corte de Arbitraje; el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL), entre otros
instrumentos generales, como, por ejemplo, las Reglas de Arbitraje del Centro para el
Arbitraje Internacional de la Comisión Económica para el Asía y Lejano Oriente de las
Naciones Unidas o el Convenio de Moscú de 1972 sobre la decisión, por vía de arbitraje
de los litigios derivados de relaciones de "cooperación económica y científico-
tecnológica" entre países miembros del Consejo de Asistencia Económica Mutua
(COMECOM), y otros, en determinadas áreas (marítima, por ejemplo).

j) La cláusula compromisoria. Compromiso. Pacto o acuerdo

arbitral: concepto, caracteres, forma
La cláusula compromisoria (arbitration clause) por lo general se halla inserta en el
mismo contrato objeto de litigio desde un comienzo, aunque puede estar en instrumento
aparte; por ende, es redactada antes de que surjan las diferencias, materia de futuras
controversias. Con ella se introduce la jurisdicción de los tribunales arbitrales; muchas
veces, se utilizan en su redacción las fórmulas estandarizadas que proveen como modelo
los sistemas institucionalizados de arbitraje.
La sumisión al arbitraje también puede producirse, sin embargo, luego de haberse
originado la disputa, cuando ésta ya es actual, a través de acuerdos también de
naturaleza contractual, a los que se les reserva la denominación de "compromiso".
Inicialmente, en algunos países fue discutida la validez de cláusulas arbitrales sobre
controversias aún no nacidas (Francia, Grecia), aunque luego han resultado admitidas
ambas modalidades (cláusula compromisoria y compromiso), alcanzándolas con la
denominación general de "pactos arbitrales" que tiende a superar la distinción a través
de la unificación jurídica del concepto, compartiendo similar naturaleza: contractual y de
"pacto procesal", a la vez.
La Convención de Nueva York de 1958 ha contribuido a ello, al hacer referencia sólo
a un "acuerdo escrito" y la Ley Modelo CNUDMI denomina "acuerdo de arbitraje" a ambas
modalidades (art.7.1); la distinción, pues, ha dejado de ser operativa, y se les otorga, por
igual, validez y eficacia directa.
Rige también en la especie, con generalizada aceptación, la tesis de la autonomía de
la cláusula arbitral, que supone que el árbitro puede decidir sobre la validez del contrato,
siendo de destacar que el hecho de que el contrato en el que la cláusula se halla inserta
sea inválido no priva al árbitro de su jurisdicción para decidir sobre tal invalidez y sus
consecuencias.
La cláusula, en principio, pues, debe ser considerada autónoma o separada del resto
del contrato, aunque las partes podrían convenir otra cosa. Este principio conduce a
atribuir facultades al árbitro para decidir sobre su propia jurisdicción y sobre si la disputa
cae dentro del acuerdo arbitral; ello es fundamental para evitar la paralización del
procedimiento.
En este sentido, el art.1653, CCCN, viene a reconocer expresamente la autonomía de
la cláusula arbitral, al decir que "el contrato de arbitraje es independiente del contrato con
el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje,
por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para
determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones
y alegaciones".
Esto no implica, por cierto, que no quepan controles de los tribunales nacionales en
torno a la decisión sobre la jurisdicción adoptada por los árbitros, pues siempre ha de
revisársela al decidir sobre el reconocimiento y ejecución del laudo(33). Desde otro ángulo,
el hecho de que el contrato objeto del conflicto se halla sujeto expresamente a un derecho
en particular en cuanto al fondo, no significa que la validez, alcance y efectos del pacto
arbitral, en sí mismo, se hallen también sometidos a ese derecho, pues, como
consecuencia del principio de autonomía, los árbitros bien pueden decidir sobre estos
aspectos, sin sujetarse al derecho aplicable al contrato principal. Podrían observarse en
esta línea de ideas los principios generales de la nueva lex mercatoria, los usos del
comercio internacional o los principios emanados de los precedentes de otros laudos
arbitrales internacionales, por ejemplo(34).
Finalmente, ha de señalarse que en cuanto a la forma, en general, hay coincidencia en
exigir la expresión escrita.
En una postura más amplia se pide, al menos, un principio de prueba por escrito que
confirme la existencia del acuerdo (art.7º, Reglamento CCI) y con un enfoque más liberal,
algunos sistemas jurídicos permiten los acuerdos arbitrales orales (Países. Bajos,
Suecia, Alemania) o en forma acorde con las prácticas del comercio que las partes
conocen o deben conocer (Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y
ejecución de decisiones en materia civil y comercial).
El principio del acuerdo escrito se mantiene, por ejemplo, en la Convención de Nueva
York de 1959 (art.II) y en la Ley Modelo CNUDMI (art.7º, apart.2º), ya sea en un
documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros
medios de comunicación que dejen constancia del acuerdo. En la Ley Modelo se admite
el intercambio de escritos de demanda y contestación, en los que la existencia del
acuerdo afirmada por una parte no sea negada por la otra; en ella también se ha
dispuesto que "la referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una
cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje, siempre que el contrato
conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forme parte del contrato"
(véase: en este mismo sentido el art.1650, CCCN).
Coincidimos con que esta posibilidad debe ser interpretada en el sentido de que "la
parte contra la cual se invoca la cláusula compromisoria sepa, o deba saber, que la
cláusula se ha incorporado al contrato", pues, con ello, se busca proteger a las partes de
la aplicación de una cláusula inhabitual en determinadas actividades comerciales,
máxime si puede esperarse que la parte desconozca el contenido del documento referido
—formulario tipo, por ejemplo— (véase también: Observación del Gobierno Argentino
con respecto al art.7º, párr.2º, Ley Modelo en Doc. A/CN9/263)(35).

k) El derecho aplicable en el laudo arbitral

La pregunta sobre el derecho aplicable en un laudo internacional, máxime cuando los
ordenamientos legales con posibilidad de ser llamados en el caso conducen a soluciones
o resultados diferentes, actualiza una temática que es propia del derecho internacional
privado: la determinación del derecho aplicable.
Este planteo impone considerar dos aspectos del problema: uno de ellos versa sobre
el derecho procesal o procedimiento, en el marco del cual habrá de dilucidarse el segundo
interrogante, esto es, el derecho material aplicable para resolver el fondo del asunto.
El contexto procesal puede hallarse resuelto en el mismo acuerdo arbitral, ya porque
las partes han elegido un determinado derecho procesal nacional como aplicable, en uso
de su autonomía de voluntad, o porque se han remitido a las reglas de procedimiento
estatuidas por alguna institución de arbitraje, o por alguna convención internacional. De
allí, resultarán los requisitos formales, inexcusables o no, exigidos para la validez formal
del compromiso o para la determinación del acta de misión de los árbitros, según el caso.
En caso de arbitrajes institucionalizados, como en la CCI, por ejemplo, se suele aplicar,
en primer término, el propio reglamento; si éste nada prescribe, las normas procesales
escogidas por las partes, en su defecto, se suele deferir a los propios árbitros, según su
criterio, la elección de las reglas a seguir (cfr. art.21, Reglamento de Arbitraje CCI; en
parecido sentido: el art.19 de la Ley Modelo CNUDMI que establece que esta facultad
conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el
valor de las pruebas).
Este mecanismo de delegación de facultades ha desplazado al criterio de recurrir a la
aplicación subsidiaria del derecho procesal del lugar de asiento del tribunal.
Existe acuerdo general, sin embargo, en cuanto a que en el ejercicio de estas funciones
deben respetarse ciertos principios generales de procedimiento, destinados a asegurar
la igualdad de trato entre las partes y el adecuado ejercicio del derecho de defensa
(véanse arts.18, 23 a 27 de la Ley Modelo)(36).
En otro orden de cosas, y tal como se señalara con respecto al planteo de un proceso
judicial, siempre con un criterio de efectividad, deberán tomarse en consideración los
extremos que han de exigirse para reconocer y ejecutar el laudo en el país en que se
pretenda su cumplimiento.
Habrá de atenderse, con esta óptica, a las convenciones internacionales ratificadas y
en vigor con tal Estado o a las exigencias procesales del derecho procesal internacional
de fuente interna, aplicables al caso. En cuanto al derecho de fondo, en primer lugar,
cabe reconocer que las partes, en el juego del ejercicio de su autonomía de voluntad en
sentido material, podrán incorporar a sus contratos soluciones sustanciales, de fondo,
especialmente adecuadas a la índole de su contratación que, dentro del marco del
acuerdo, han de ser observadas por los árbitros(37).
En el ejercicio de la autonomía de voluntad en sentido conflictual, a su vez, podrán
elegir, derechamente, como aplicables al caso, las normas de un determinado Estado(38).
El art.28, párrafo 1º de la Ley Modelo CNUDMI, autoriza a las partes a elegir "las normas
de derecho" aplicables al fondo del asunto, al examinar la formula flexible y
generalizadora contenida en esa expresión se ha observado que, si bien la redacción es
poco precisa, permite, en su amplitud, que las partes puedan, por ejemplo, "seleccionar
disposiciones de ordenamientos jurídicos diferentes para regir diversas partes de sus
relaciones" (depeçage), elegir "la ley de un Estado haciendo salvedad de algunas de sus
disposiciones, o seleccionar normas que hubiesen sido incorporadas a algún convenio o
texto jurídico similar, elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que
no hubiesen entrado aún en vigor, o no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados
que tuviesen conexión con alguna de las partes en esa operación comercial, o con la
operación en sí"(39).
 Böckstiegel(40) proporciona una pequeña e ilustrativa lista de cláusulas de elección del
derecho material aplicable al caso extraídas de sus observaciones sobre acuerdos entre
empresas privadas y Estados extranjeros y así, refiere las siguientes opciones: a) el
derecho nacional del Estado que es parte del acuerdo; b) el derecho nacional de un tercer
Estado; c) dos sistemas de derecho nacional; d) un derecho nacional y, adicionalmente,
el principle of good will and good faith; e) el derecho internacional expreso o concluyente;
f) los principios de derecho que son comunes a los sistemas de derecho nacional de las
partes del acuerdo; g) los principios del derecho reconocidos por los Estados civilizados;
h) exclusivamente, el mismo acuerdo, y, eventualmente, la bona fide; i) principios de
derecho, o combinaciones de principios de derecho que se sustraen a una
categorización; j) la solución de los árbitros mismos, encargados de decidir como
"aimables compositeurs" o ex aequo et bono. Se advierte además que una cláusula
idéntica puede, sin embargo, conducir a una interpretación diferente según las partes,
dado que los acuerdos tienen contenidos o intenciones diferentes.
Estas manifestaciones de autonomía de voluntad reconocen como límites los principios
generales de orden público y las normas de policía —imperativas o perentorias o
internacionalmente imperativas— del derecho elegido o del Estado en el que se pretenda
efectivizar el laudo o de terceros Estados que guarden con él una relación económica
preponderante.
En cuanto a los principios de orden público internacional, si bien es cierto que puede
haber variaciones según el derecho elegido como referencia, en general, en la mayoría
de los Estados, occidentales al menos, se suelen observar los mismos principios
fundamentales como límite en el derecho internacional privado(41).
Otro de los problemas que plantea, sin embargo, la elección del derecho de un Estado
determinado para solucionar el caso, es precisar si, con tal referencia, ha de considerarse
hecha la remisión al derecho material de ese país o a las normas de conflicto del derecho
internacional privado de fuente interna de ese Estado. Hoy en día existe consenso en
favor de la primera postura, que es la que condice con la búsqueda de la certeza del
derecho elegido, intención que se advierte subyacente en una cláusula de esta
naturaleza. El art.28, inc.1º, de la Ley Modelo CNUDMI, establece, en este sentido,
expresamente, "que toda indicación al derecho u ordenamiento jurídico de un Estado
determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de
ese Estado, y no a sus normas de conflicto de leyes", y el art.2596, CCCN, ahora
consagra esa solución expresamente, pues dispone que "cuando, en una relación
jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario".
Si las partes no hubieran hecho uso de su facultad de elegir el derecho aplicable, se
actualiza nuevamente el problema, con ribetes ciertamente complejos.
Un juez nacional, recurriendo a las normas de conflicto de la lex fori, sólo debe
determinar la ley aplicable, con base en un sistema de distribución de competencias
legislativas, que le proporciona su propio derecho. El árbitro en cambio, carece, en ese
caso, de lex fori en sentido estricto y, por ende, de un sistema de normas de conflicto
preexistente, para establecer el derecho nacional aplicable al caso.
Algunas sentencias, incluso anteriores a la segunda guerra, identificaban la lex fori que
habría de proporcionar las normas de conflicto con la sede o lugar de asiento del tribunal.
Sin embargo, cabe observar que, si bien este sitio puede estar establecido de antemano,
muchas veces se fija a posteriori o se defiere su determinación a un tercero (en el
Reglamento de la CCI, por ejemplo, se reconoce esa facultad de la Corte del tribunal
arbitral) que puede elegir un lugar neutral, cuyo derecho carezca de justificación
suficiente como para ser llamado a decidir el caso, o, incluso, pertenecer a un sistema
de tradición diferente (42). Es por ello que se ha desechado este criterio como principio
rector y la lex mercatoria ha ido afirmando la libertad de los árbitros para elegir el derecho
que consideran "más apropiado"(43)al caso, facultad luego reconocida por el Reglamento
de Arbitraje de la CCI (art.21) disposición que también indica que el tribunal arbitral
deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las partes, si lo
hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes y por la Ley Modelo CNUDMI
(art.28, inc.2º) que remiten, en defecto de indicación de las partes, a las normas de
conflicto de leyes que el tribunal arbitral estime aplicables. El criterio con el que habrá de
practicarse la determinación dependerá, en tal caso, del sistema legal del que proviene
el árbitro, de sus apreciaciones en torno de la controversia(44), de la importancia que le
conceda a su vinculación con las reglas de procedimiento aplicable, etc. Esta facultad de
los árbitros, a la que en ocasiones se ha atribuido "un cierto poder discrecional", reconoce
sus límites en la voluntad de las partes, expresada en los términos del contrato y en la
necesidad, reconocida, de que medie una relación "razonable" entre el litigio y el derecho
elegido, que le confiera la mentada calidad de "apropiado" para regir el caso. Es por ello
que los jueces arbitrales, por lo general, fundan sus soluciones justificando la localización
del sistema jurídico elegido, en su caso(45).
Cabe, a esta altura, preguntarse si siempre ha de concluirse eligiendo un derecho
nacional. Numerosos fallos arbitrales han consagrado, en el contexto que venimos
relatando, la facultad de los árbitros de desprenderse de los sistemas jurídicos
nacionales, para aplicar un derecho "anacional" o "transnacional", elaborado con base
en principios generales extraídos de los derechos nacionales en la materia que les es
sometida, o de los principios generales del derecho internacional —frecuente cuando una
de las partes es un Estado o una organización internacional—. Se identifica ese derecho
a través de expresiones como "normas de derecho", "derecho común de las naciones",
"principios generales del derecho", "reglas comunes a las naciones civilizadas"(46).
Finalmente, también los "usos del comercio internacional" integrarían este derecho
"transnacional" o "supranacional" como integrantes de la llamada "nueva lex mercatoria",
que, fuera de las reglas jurídicas tradicionales, se acomoda de manera más efectiva a
las exigencias del comercio internacional(47).
Los árbitros, por lo común, justifican de múltiples maneras su decisión de recurrir a
estos nuevos criterios, y han dado forma a ciertas pautas para dilucidar controversias,
con base en el empleo de los métodos de elección y comparativo.
Estos instrumentos conducen a analizar las posibles soluciones que proporcionarían
al caso los derechos de los Estados conectados con él, contemplados acumulativamente.
Muchas veces, con base en ellos, se trata de individualizar cuáles son los elementos
comunes en los que coinciden o sobre los que convergen las soluciones de esos
sistemas, para aplicarlos al litigio. En supuestos de duda, se procede a ampliar este
procedimiento mediante un estudio comparativo de los principios de derecho, comunes
a todos los sistemas legales modernos, buscando cierta universalidad que, por ejemplo,
y llegado el caso, permita superar ciertos regionalismos(48).
Las convenciones internacionales y reglamentos aplicables, por lo general, efectúan,
sin embargo, un encuadramiento de esas atribuciones de los árbitros, estableciendo que
han de tomar en cuenta para arribar a la solución buscada, las estipulaciones del contrato
y los usos del comercio internacional aplicables al caso (cfr. art.7.1, Convención de
Ginebra de 1961; art.28, inc.4º, Ley Modelo CNUDMI; art.21, aparts.1 y 2, Reglamento
CCI; art.33. Reglamento CNUDM1; art.33, Reglamento CIAC).
 Igualmente existe consenso general en cuanto a que el tribunal arbitral sólo puede
decidir como amigable componedor o ex aequo et bono, si las partes lo han autorizado
expresamente para ello (art.28, inc.3º, Ley Modelo; art.21.3, Reglamento CCI). La
Convención de Ginebra de 1961 exige, además, que la ley que rija el arbitraje lo permita
(art.7º, apart.1º).
En caso de silencio, la ley aplicable puede también establecerlo así (art.766, párr.2º,
CPCCN).

l) Control del laudo arbitral

Otra faceta que presenta el estudio del arbitraje es la de establecer las vinculaciones
que le caben con la jurisdicción estatal, más específicamente, los controles que los
tribunales nacionales pueden ejercer sobre el laudo.
En principio, ya se ha señalado que, mediante los acuerdos arbitrales se habilita una
jurisdicción especial, que busca excluir a los tribunales nacionales.
Sin embargo, queda subyacente la posibilidad de recurrir a tribunales estatales para
llevar a buen fin la tarea arbitral, ya sea requiriendo la constitución del tribunal arbitral, o
según el caso, el otorgamiento del compromiso, la designación de los árbitros, la
resolución de cuestiones previas, la producción de pruebas, la decisión de medidas
compulsorias o de ejecución que le están vedadas, por lo general, a los jueces arbitrales,
como fijar y otorgar prórrogas de plazos, etc. (cfr. arts.739, 740, 742, 743, 744, 745, 746,
752-753, 755, CPCCN, arts.8º, 9º, 27, Ley Modelo CNUDMI, entre otros).
Este tipo de funciones de los tribunales judiciales los convierte en apoyo y garantía de
la jurisdicción arbitral y de su correcto funcionamiento.
Mas junto a este rol, también les toca a los jueces estatales una función de control del
arbitraje. En una primera etapa ello se ciñe a preservar la regularidad del procedimiento,
posibilitando la revisión judicial de ciertos aspectos controvertidos, con la finalidad de
evitar futuras impugnaciones o desconocimientos del laudo.
Así, por ejemplo, conforme a la Ley Modelo CNUDMI puede requerírseles que
conozcan sobre la procedencia de una recusación, ante su rechazo por el tribunal arbitral
(arts.13 y 14), la revisión de la competencia atribuida por el tribunal arbitral en el trámite
del proceso (art.16, inc.3º) o los recursos de nulidad (art.34). El art.6º de esta ley prevé
la designación, por cada país, de un tribunal o autoridad para el cumplimiento de esas
funciones.
También cabrá admitir tal intervención, para controlar la arbitrabilidad de cuestiones
litigiosas sometidas o que se pretende someter a decisión, al tiempo de otorgarse el acta
de misión o compromiso, según el caso, con el mismo fin de evitar futuras objeciones(49).
Aun cuando los recursos contra el fallo hayan sido renunciados, existe consenso
también en que siempre cabe el planteo de nulidad como medio de impugnar el laudo:
por incapacidad de las partes, vicios en el procedimiento o en la integración del tribunal,
inarbitrabilidad de las cuestiones objeto de la controversia, etc. (véase Ley Modelo:
art.34; arts.760 y 761, CPCCN, y en esa línea debe interpretarse el art.1656, in fine,
CCCN).
 Por otro lado, parece razonable concluir, en defecto de otra estipulación legal, que el
juez nacional competente a los fines que nos ocupan, será el que hubiese podido conocer
en la causa (conf. art.742, CPCCN).

m) Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

El fallo arbitral de índole nacional suele hallarse equiparado, a los electos de su
ejecución, a una sentencia y, agotada la vía recursiva, puede requerirse al juez estatal
las medidas necesarias con ese objeto (confr. art.753, CPCCN). Los laudos
pronunciados por tribunales extranjeros, a su vez, tendrán fuerza ejecutoria en los
términos de los tratados o convenciones que se hallaren vigentes en la materia, en cada
país. En su defecto, en la Argentina podrán ser ejecutados por el procedimiento de
ejecución de sentencias extranjeras, previsto por la ley ritual. El CPCCN, por ejemplo,
supedita para ello el laudo al cumplimiento de los recaudos previstos por el art.517 del
mismo Código, a que la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible de conformidad
con el art.1º de la misma ley y a la arbitrabilidad de las cuestiones que hayan constituido
el objeto del compromiso (véase: art.519 bis, CPCCN).
En el plano internacional pues, el criterio de efectividad, ya recordado en varias
ocasiones, impone analizar de antemano cuáles son las reglas de procedimiento
aplicables para la admisibilidad de un laudo arbitral de la índole del que nos ocupe, en el
país en que pretende invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí exigidos.
No obstante, a través de convenciones y tratados internacionales, se ha tratado de
unificar las exigencias sobre el punto (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Código
de Bustamante de 1928; las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958,
Panamá de 1975; Ley Modelo CNUDMI).
A nivel internacional, en esta materia los organismos internacionales ONU-OEA han
propiciado la ratificación o adhesión a tratados multilaterales como la Convención de
Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de
1958 —que deroga la Convención de Ginebra de 1927 entre los países parte— o, al
menos, que se adoptasen a nivel interno, normas casi idénticas a las contempladas en
ella y en la Ley Modelo. Esta invitación no ha tenido gran acogida en los países
americanos donde, en cambio, en el seno de la OEA, se elaboró la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975.
Los recursos a observar para el reconocimiento y ejecución de laudos generalmente
recogidos por estas convenciones son:
a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según
la legislación que le es aplicable (Convención de Ginebra de 1927, art.1º a]; Convención
de Nueva York, art.V, párr.I a]; Convención de Panamá de 1975, art.5º, inc.1º a]; Ley
Modelo CNUDMI, art.36, inc.1º a]; y art.519 bis, CPCCN, en nuestro derecho de fuente
interna).
b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia (Convención de Ginebra 1927,
art.1º b]; Convención de Nueva York 1958, art.V, 2º párr.; Convención de Panamá 1975,
art.5º, inc.2º a]; Ley Modelo CNUDMI, art.36, inc.b] i]; art.519 bis, CPCCN).
 c) Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad
de las partes (Convención de Ginebra 1927, art.1º c]; Convención de Nueva York 1958,
art.V, párr.1 d]; Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y
1940, art.5º a], en ambos; Convención de Panamá 1975, art.5º, inc.1º c]; Ley Modelo
CNUDMI, art.36, inc.1º a] iii]; arts.517, inc.1º, y 519 bis, CPCCN; Convención
Interamericana sobre Eficacia de Sentencias, Montevideo 1979, art.2º d]).
d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el
procedimiento aplicable al caso (Convención de Ginebra 1927, art.1º d]; Convención de
Nueva York 1958, art.V, párr.I e], que habla de sentencia "obligatoria"(50); art.V1; Tratado
de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, art.5º b]; Convención
de Panamá 1975, arts.3º, 4º y 5º, inc.1º e], y art, 6º; Ley Modelo CNUDMI, art.36, inc.1º
a] v] e inc.2º; arts.517, inc.1º y 519 bis, CPCCN; Convención Interamericana sobre
Eficacia de Sentencia y Laudos, Montevideo 1979, art.2º g]).
e) Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los
principios de orden público del país en que se la invoca (Convención de Ginebra 1927,
art.1º d]; Convención de Nueva York, art.V. párr.II b]; Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, art.5º, inc.d]; Convención de Panamá 1975,
art.5º, inc.2º b]; Ley Modelo CNUDMI, art.36, inc.1º b] ii], arts.517, inc.4º, y 519 bis,
CPCCN; Convención Interamericana sobre Eficacia de Sentencia y Laudos, Montevideo
1979, art.2º h]).
f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado un control de los
principios fundamentales de legalidad en el procedimiento seguido (cfr. Convención de
Ginebra 1927, art.2º; Convención de Nueva York, art.V. párr.I b], c); Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, art.5º c]; Convención de Panamá
1975, art.5º, inc.1º b] y d]; Ley Modelo CNUDMI, art.36 inc.1º a] ii] iv]; Convención de
Montevideo 1979, art.2 e] y f]; arts.517 inc.2º, 3º y 5º, y 519 bis CPCCN).
g) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las
reglas de procedimientos aplicables en el arbitraje (cfr. Convención de Ginebra de 1927,
art.3º; Ley Modelo CNUDMI, art.34 —véase especialmente inc.3º—; Convención de
Nueva York 1958, art.VI; Convención de Panamá 1975, art.6º).
Entre los recaudos formales, se suele exigir:
a) Original de la sentencia o copia que, según la legislación aplicable (país de origen o
tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad (véase Convención de Ginebra de
1927, art.4º 1º]; Convención de Nueva York 1958, art.IV a], que también exige el original
o copia auténtica del acuerdo, igual que la Ley Modelo art.35, inc.2º; Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, art.6º a]; Convención de
Montevideo de 1979, art.2º a], b] y c], y art.3º; art.518, CPCCN).
b) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o
planteo de nulidad pendientes (Convención de Ginebra de 1927, art.4º, incs. 2º y 3º;
Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, art.6º b] y
c]; Convención de Montevideo de 1979, art.2º b]; art.518CPCCN).
c) Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se
invoca el fallo, certificada o emanada de traductor público, según el caso (Convención de
Ginebra de 1927, art.4º, inc.4º; Convención de Nueva York 1958, art.VI; Convención de
Panamá 1975, art.6º; Convención de Montevideo 1979, art.2º b]; art.518, CPCCN).
Cabe extraer como conclusión de lo expresado que, pese a las diferencias de matices,
existe una coincidente preocupación por el control sobre parecidos tópicos a nivel
internacional y en nuestro derecho procesal internacional de fuente interna.
 El procedimiento a observar para el trámite de reconocimiento y ejecución del laudo
(exequatur o reconocimiento involucrado) puede estar señalado por los tratados o
convenciones internacionales (véase Código de Bustamante, arts.424 a 432; Ley Modelo
CNUDMI, art.35, inc.1º), pero, por lo general, se lo suele deferir a las reglas establecidas
para ello por la lex fori del tribunal requerido (véase Convención de Ginebra de 1927,
art.1º; Convención de Nueva York, art.III, Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo 1889 y 1940, art.7º; Convención de Panamá de 1975; Convención de
Montevideo de 1979, art.6º).

n) Otras consideraciones sobre la naturaleza del arbitraje. Problemas que plantea la anulación del arbitraje en la
sede del laudo(51)

Volviendo sobre el enfoque que destaca la naturaleza jurisdiccional, cabe señalar que, respecto del arbitraje internacional, también
se ha sostenido, con un enfoque particular, que se trata de una verdadera jurisdicción internacional para los litigios multinacionales, en
la que no puede conocer otro juez que el árbitro, quien pronuncia una decisión en un proceso deslocalizado, que no se vincula ningún
orden jurídico nacional pues, traspolando a estas situaciones el principio del derecho internacional público que sostiene que no hay
efecto de cosa juzgada entre las decisiones de un tribunal con jurisdicción estatal y un tribunal con jurisdicción internacional, se sostiene
que los órganos internacionales de solución de disputas aun entre particulares, no estarían obligados por las decisiones de los tribunales
o tribunales nacionales.

Conforme a esta idea, el árbitro internacional no tiene foro, no tiene nacionalidad,

sosteniéndose que la sentencia arbitral sería, de este modo, a-nacional, susceptible de
ser reconocida y ejecutada en todo el mundo.
Es claro que esta concepción de la condición del laudo pivota sobre la idea de una
concepción de la autonomía de la voluntad de carácter universal que se ata únicamente
a la voluntad de las partes y ésta es la que, en última instancia, determina lo que el
arbitraje es y qué efecto tendrá un laudo arbitral.
El acuerdo de arbitraje y sus cláusulas, serán fundamentales para consensuar la
naturaleza del arbitraje. Esto significa, por ejemplo, que un laudo arbitral llamado a ser
definitivo y vinculante puede ser "privado" de su finalidad y de su carácter vinculante, si
las partes así lo acuerdan.
Las partes podrían acordar libremente tener un laudo no atado a la ley de la sede,
que no pertenecería al mismo orden legal que el ordenamiento del lugar de la sede, de
modo que independientemente de la suerte final que allí corra el laudo y pese a su
anulación, pueda ser llevado a otro estado nacional.
En la práctica, esto será, inusual, pero que, como cuestión hipotética de derecho, es
posible admitirlo, por ejemplo, si las partes han excluido de manera explícita la aplicación
de cualquier ley nacional de arbitraje o han establecido la aplicación de normas
transnacionales, como "los principios generales del derecho arbitral"(52). Esto sería en
este caso una consecuencia lógica del principio de autonomía de las partes en el arbitraje
internacional.
La medida y el modo en que las partes expresan su voluntad —autonomía de las
partes— es, pues, una importancia decisiva para arbitraje.
El debate sobre este tema ha sido a menudo referido como el debate de la
deslocalización(53). Se ha observado que gran parte de la discusión en torno a la
deslocalización ha sido confuso, pero el objetivo final parece ser el de un arbitraje
internacional libre de todas las limitaciones que puedan existir en los distintos países, con
el fin de minimizar el significado jurídico de la sede del arbitraje.
Esta línea de pensamiento se ha desarrollado especialmente en la jurisprudencia
predominantemente francesa, recogida también en alguna oportunidad en algún caso
estadounidense, país este último, donde, sin embargo, se da otro enfoque al problema.
Luego volveremos sobre el particular.
La cuestión central es si, sin una convención expresa en el sentido expresado, es
posible, aislar a un arbitraje internacional de la ley del país en el que se asienta el
arbitraje, es decir, la lex arbitri.
Hay que reiterar, sin embargo, que los tribunales arbitrales no pueden operar
indefinidamente en un vacío legal, ni tampoco pueden hacerlo al margen de la autonomía
de las partes. Es que, sin perjuicio de la importancia de la autonomía de la voluntad de
las partes tal como se refleja en el acuerdo de arbitraje, de la autoridad del árbitro y del
alcance, complejidad y efecto del arbitraje en cuestión, la aceptación del arbitraje por la
lex fori constituye una premisa fundamental para el arbitraje internacional(54).
Con la excepción del arbitraje de derecho público entre Estados y de los arbitrajes de
inversión, como lo son los arbitrajes tratados bajo el régimen del CIADI, en última
instancia, los arbitrajes dependen de una ley nacional que permite la existencia misma
del arbitraje y de los tribunales arbitrales en el territorio en el que el arbitraje se lleva a
cabo, o vaya a tener lugar.
La teoría de los laudos deslocalizados parece tener su origen en gran medida en
consideraciones de inmunidad en relación con los arbitrajes en que una de las partes es
un Estado soberano. Un ejemplo es el caso "Arabia Saudita vs. Arabian American Oil Co.
(Aramco) 1963", que tuvo lugar en Ginebra. Allí, el panel arbitral invocó normas de
derecho internacional público sobre la inmunidad soberana para concluir en que un
Estado soberano no lo debe estar sujeto a la ley de otro Estado, y en que la ley suiza por
lo tanto no podría ser aplicada en el arbitraje.
A pesar del vivo debate que ha tenido lugar en relación con laudos a-nacionales, es
muy raro en la práctica, se reitera, que las partes declaren expresamente que el arbitraje
y el laudo resultante debe ser deslocalizado o a-nacional.
Las reglas de arbitraje del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones
entre un Estado y nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo
de 1965, en el que se prevé que los diferendos se someten al arbitraje de tribunales
arbitrales ad hoc o constituidos bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias (CIADI) al incluir disposiciones que vedan los cuestionamientos de laudos
por motivos de nulidad y anulabilidad, excluyen la posibilidad de un planteo sobre los
laudos en los tribunales nacionales. Cabe recordar que se prevé que los laudos del CIADI
son de aplicación directa en los países signatarios(55) .

ñ) La naturaleza del arbitraje y la Convención de Nueva York de

1958
 Las dos concepciones descriptas precedentemente acerca de la naturaleza
jurisdiccional del arbitraje internacional se vieron reflejadas en los orígenes de la
gestación de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (56).
En el año 1953, la Cámara de Comercio Internacional (CCI), presentó ante la ONU, un
proyecto de convención sobre ejecución de sentencias arbitrales internacionales, en el
que propiciaba el enfoque de la jurisdicción internacional, a través del reconocimiento de
un arbitraje deslocalizado, fundado exclusivamente en la autonomía de la voluntad, del
cual resultaba un laudo o sentencia con rasgos de internacionalidad sin vinculación con
un foro estatal de referencia.
Finalmente surgió otro proyecto preparado en el seno de la ONU que recogió parte de
las sugerencias del proyecto CCI, pero que no aludía a sentencias arbitrales
internacionales, sino a sentencias arbitrales extranjeras y así fue aprobado en la
Conferencia de Plenipotenciarios que el 16 de junio de 1958 aprobó la actual Convención
sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras.

o) Las sentencias arbitrales extranjeras en la Convención de Nueva

York. La lex arbitri
El art.I de la Convención define su ámbito territorial de aplicación, respecto de los
laudos arbitrales señalando que "se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las
sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en el que se
pide el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en
diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias
nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución".
De ello surge que la Convención se aplica entre Estados, a laudos
arbitrales extranjeros y no nacionales, internacionales.
Es claro que cualquier laudo emitido en un Estado distinto del Estado de
reconocimiento y ejecución se encuentra dentro del ámbito de la Convención, en la
Argentina, además siempre será necesario que el pacto arbitral sea resultado de una
cláusula de prórroga de jurisdicción internacional válida, esto es, en los términos del
art.2605, CCCN, y del art.1º, CPCCN, dada en casos patrimoniales y de índole
internacional, con las restricciones allí previstas.
En el marco de la Convención de Nueva York, aunque no se lo dice expresamente, se
considera que está firmemente establecido que no se aplica al reconocimiento de
acuerdos arbitrales nacionales(57). Aunque la Convención no requiere que el Estado
donde se emitió el laudo sea parte de la Convención, si el país, como en nuestro caso,
ha efectuado una reserva de su aplicación solo en casos de reciprocidad, sólo se aplicará
entre países parte.
Respecto del lugar de emisión del laudo, la gran mayoría de los Estados contratantes
consideran que un laudo se ha emitido en la sede del arbitraje, es que "el arbitraje no se
encuentra en una zona de no derecho, sino que se encuentra sujeto a reglas de
organización y de funcionamiento; además, las jurisdicciones arbitrales resuelven las
controversias no mediante una gestión intuitiva, mística o subjetiva, sino basadas en
normas de referencia"(58). Claro es que estas reglas conforman un conjunto normativo
complejo, por la diversidad de orígenes y naturaleza, así como por la dificultad de
establecer entre ellas una jerarquía y una articulación, al que se denomina lex arbitri o
ley del arbitraje y que está formado, tanto por las reglas establecidas en los códigos
procesales o leyes especiales sobre arbitraje, como por las que emanan de leyes de
fondo(59)y de las convenciones y tratados internacionales incorporados al derecho del
país que —por su vinculación con el arbitraje concreto— determina la lex arbitri.
Esa lex arbitri es, al menos en principio, la ley del país sede del arbitraje(60). Esta sede
puede ser elegida por las partes, por la institución arbitral o, incluso, por el tribunal arbitral.
Se ha dicho que se trata de un concepto legal, no físico o geográfico, de ahí, que las
audiencias, las deliberaciones, las partes del proceso o la firma del laudo puedan llevarse
a cabo en un lugar distinto(61).
También aparecen enmarcados en la Convención las sentencias dictadas en un país
pero con el carácter de laudos no nacionales.
Se ha reconocido que los Estados partes tendrán la libertad de decidir cuándo un laudo
que se emita en ellos no será nacional, a través de sus leyes de aplicación (v.gr., los
emitidos bajo la ley de arbitraje de otro Estado, los que conlleven un elemento extranjero,
los laudos a-nacionales).
En nuestro país, es clara disposición en la materia, el art.499, CPCCN, cuando
dispone que consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral y
vencido el plazo para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia de parte y
conforme a las reglas de procedimiento de ese código, por ende, laudos de esta
condición, es decir, emitidos en el país, no serán considerados sentencias extranjeras en
los términos de la Convención en la Argentina.
En materia de discusión si los laudos a-nacionales deben considerarse dentro el ámbito
de la Convención de Nueva York, la opinión prevaleciente parece ser negativa (62), lo cual
encuentra pleno sentido si se repara en que la idea de laudo extranjero implica la
de nacionalidad y que una convención internacional presupone la relación y
reconocimiento de Estados parte involucrados en las relaciones jurídicas materia de
tratamiento.

p) Otras cuestiones a considerar. Principios de aplicación(63)

En este marco, pero desde otro ángulo, también resulta interesante detenerse un instante en algunas las razones de la proliferación
de la elección del arbitraje como forma alternativa de solución de conflictos en el arbitraje comercial internacional en los últimos treinta
años.

Se pueden identificar como factores importantes, aunque obviamente no son los únicos: i) la factibilidad de asegurar la ejecutabilidad
internacional del laudo, dado el gran número de países (155 hasta mayo de 2015) que han ratificado la Convención de Nueva York de
1958; la difusión de las Reglas UNCITRAL de Arbitraje de 1976, actualizadas en 2010 y la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje
comercial Internacional de 1985, actualizada en 2006, ofrecida por la ONU a los países miembros para actualizar sus respectivas
legislaciones y que al presente ha sido tomada, e incorporada como modelo para elaborar su ordenamientos de fuente interna en la
materia, por 66 países; ii) la ventaja que representa para las partes la oportunidad de elegir un foro neutral bajo la forma de un tribunal
de arbitraje con sede en un tercer país. De este modo ambas partes podrían evitar la ventaja real o presunta que para alguna de ellas
pudiere representar acudir a los tribunales de su propio país, visto esto, desde los ojos de la contraparte; iii) el alto grado de flexibilidad
con que las partes pueden elegir las reglas procesales que desean aplicar a la solución de sus diferendos.
 Sin embargo, cabe remarcar que el arbitraje internacional se inserta en un sistema
legal no jerárquico, donde no hay superiores tribunales, legisladores, ni sistemas de
precedentes vinculantes, donde la ley del país de la sede del arbitraje brindará un marco
legal de referencia, pero ello no puede evitar el problema de una posible superposición
de jurisdicciones en competencia y de conflictos entre decisiones dictadas por un tribunal
nacional y un tribunal arbitral; entre los laudos de dos tribunales arbitrales
internacionales; entre los laudos o sentencias de un tribunal internacional o supranacional
y un arbitraje comercial o entre éstos y un tribunal de arbitraje derivado de un tratado de
inversión, etcétera.
Un método para lidiar con estos inconvenientes y establecer las pautas de un cierto
orden entre ellos, se ha dicho que puede ser recurrir a los principios de cosa juzgada y
litispendencia, principios reconocidos por la mayoría de los sistemas legales y
largamente aceptados como principios generales del derecho internacional, pues
reposan sobre la idea de que es cosa de interés público que haya un fin al litigio ("Interest
rei publicae ut sit finis litium") y que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma
causa, por ende, es de interés del particular ser protegido ante juicios repetidos o nuevas
demandas con fundamento en la misma causa ("Nemo debet bis vexari pro una et eadem
causa"). Hay en ello involucrados intereses públicos, intereses de la justicia privada y del
buen sentido común(64).
Estos principios y sus dificultades han sido trabajados en profundidad en el Comité de
Arbitraje Internacional de la ILA.

i) Respecto del concepto de cosa juzgada

El término cosa juzgada alude a la doctrina general en torno a que una sentencia
anterior y definitiva dictada por un tribunal nacional o de arbitraje es concluyente respecto
de otros procedimientos ulteriores relativos al mismo objeto o a la misma materia, por las
mismas razones jurídicas y entre las mismas partes (el llamado criterio "de la triple
identidad").
La doctrina de la cosa juzgada ha existido durante siglos y en diferentes culturas
jurídicas. Fue reconocida en el derecho romano, en antiguos textos del derecho hindú y
no hay duda de que es reconocida y aceptada en prácticamente todos los sistemas
jurídicos, como un principio legal propio de las naciones civilizadas. Generalmente se
acepta que la cosa juzgada tiene un papel que desempeñar en el arbitraje internacional,
incluyendo el arbitraje comercial internacional.
También se ha señalado que la cosa juzgada tiene: un efecto positivo (en la medida
en que una sentencia o laudo es definitivo y vinculante entre las partes y debe ser
implementado, a resguardo de cualquier recurso o impugnación disponible); y un efecto
negativo (es decir, que el objeto de la sentencia o laudo no puede ser re-litigado por una
segunda vez, también conocido como ne bis in idem)(65).
En general se acepta que el requisito de triple identidad de sujetos, objeto y causa del
proceso, como óbice frente a otro proceso, es aplicable también en arbitraje internacional
o al menos, se debe utilizar como punto de partida, aunque puedan existir discrepancias
entre los diferentes sistemas jurídicos sobre el alcance de los términos, por ejemplo,
respecto del concepto de parte, o de quiénes pueden ser tomadas "como verdaderas
partes" en el caso de reclamos de grupos de sociedades, por ejemplo.
No es evidente por sí mismo, sin embargo, que la cosa juzgada con respecto a los
laudos arbitrales deba ser equiparada a las sentencias de los tribunales estatales y esto
es debido a las diferencias entre el procedimiento arbitral y el procedimiento nacional.
Como ya se señalara, esa condición exige la prueba de la triple identidad, aunque
además en el arbitraje se suelen señalar otros dos requisitos adicionales: (i) el requisito
de la pertenencia a un "mismo ordenamiento jurídico" y (ii) el requisito de que el primer
laudo sea definitivo y vinculante y reconocido en el país donde pretende hacerlo valer.
El requisito del "mismo ordenamiento jurídico" presupone que si el laudo se confronta
con otra sentencia, por ejemplo, dos laudos, o un laudo y una sentencia, los dos
procedimientos de donde ellos emanan pertenezcan al mismo orden jurídico, ello ha sido
entendido como la pertenencia a pronunciamientos dados en el ámbito de ordenamientos
de derecho privado o a un mismo ordenamiento procesal jerárquico, lo cual no se
verificaría en el caso de arbitrajes basados en el derecho internacional público o dictados
por tribunales internacionales, por ej., sentencias dadas por el Tribunal Internacional del
Derecho del Mar (ITLOS), que aplica la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar (UNCLOS), ya que en general se acepta que tales arbitrajes o sentencias no
tendrían efecto de cosa juzgada en relación a un laudo dado en materia de arbitraje
comercial internacional y viceversa(66).
Respecto del carácter final del laudo, los tribunales arbitrales que se enfrentan con
problemas de cosa juzgada ya no requieren el reconocimiento formal de esa calidad de
cosa juzgada, afirmada por el país de emisión del laudo.
En cuanto se refiere a las decisiones de los tribunales arbitrales, como ocurre en sus
propias jurisdicciones, los sistemas jurídicos asumen que tales decisiones son en última
instancia, sujetas al control —de una manera u otra— de los tribunales de la sede del
arbitraje. Si la sede del arbitraje es diferente del Estado de reconocimiento, será
probablemente la lex arbitri la que se utilice para determinar si una decisión jurisdiccional
tiene efecto de cosa juzgada o no.
Hay numerosas características que distinguen al arbitraje de los procedimientos
judiciales, respecto del alcance y significado de la cosa juzgada.
La cuestión no es menor a poco que se repare en que en Suiza, Alemania y Suecia,
se dice que sólo laparte dispositivatiene el efecto de res judicata.En Francia, Bélgica y
los Países Bajos, en cambio, se admite que puede ser posible mirar el razonamiento.En
Inglaterra y los Estados Unidos, los elementos esenciales del razonamiento que
sustentan la decisión están alcanzados por el criterio y dan lugar a considerarlos
alcanzados por el principio de preclusión (issue preclusion)(67).
Uno de los rasgos distintivos que también adquiere importancia crítica es interpretar el
papel de autonomía de las partes. Es que, en el arbitraje internacional, dado el rol que
asume la autonomía de la voluntad de las partes, la cosa juzgada no es una cuestión de
orden público como lo es en los procedimientos judiciales. Es que en aquél, corresponde
a aquéllas determinar si desean o no plantear objeciones sobre la base de la cosa
juzgada y esta objeción no puede ser levantada de oficio por los árbitros, dado que reina
en principio la autonomía de las partes y una parte puede, si lo considera apropiado,
eximir de la objeción sobre la base de la cosa juzgada, de otro modo legítima. Incluso y
por la misma razón, las partes podrían ponerse de acuerdo para presentar la misma
controversia a un nuevo tribunal.
 Así pues, ha de aceptarse que en el arbitraje internacional, la cosa juzgada merece en
principio, un trato diferente a aquel que es propio de los procedimientos judiciales y que
los jueces no deban levantar la objeción ex officio, sino a petición de partes.
Otro aspecto de importancia que se suscita es la cuestión de determinar cuándo existe
cosa juzgada y cuál será la ley aplicable a la condición de cosa juzgada.
Desde una primera perspectiva respecto de la condición de res judicata parece haber
cinco sistemas jurídicos que podrían aplicarse, al menos como punto teórico de partida :
(i) la lex arbitri aplicable en el proceso de reconocimiento del laudo donde la objeción de
cosa juzgada se plantea; (ii) la lex arbitri del país de la sede del arbitraje bajo la que
condujo el primer laudo; (iii) lex contractus, es decir, la ley que rige el contrato comercial
principal; (iv) la ley que regula el acuerdo de arbitraje; (v) las disposiciones de los
convenios y tratados internacionales.
No parece haber ningún consenso sobre este problema de conflicto de leyes, de modo
que cada tribunal decidirá al respecto. Cada tribunal establecerá de acuerdo con sus
normas, en cada caso, si deben utilizarse las reglas de la cosa juzgada de la lex fori, las
normas aplicadas por los tribunales en la sede del arbitraje o las reglas especiales
previstas para el arbitraje internacional, en la medida en que dichas normas pueden ser
identificadas(68).
Es en este contexto cabe recordar las Recomendaciones del Comité de la ILA,
adoptadas en Berlín en 2004, que con una óptica transnacional sugieren un "enfoque
global armonizado" para determinar la calidad de res judicata(69). El enfoque
transnacional significa que no se está abordando el conflicto entre legislaciones a que
nos referimos arriba, sino más bien se trabaja para averiguar "si y en qué medida, deben
ser desarrolladas reglas transnacionales uniformes para el beneficio del arbitraje
comercial internacional"(70).
En este sentido, las Recomendaciones ILA más bien pueden caracterizarse como de
lege ferenda, con el fin de favorecer el desarrollo de la internacional arbitraje comercial,
en la realidad, tribunales arbitrales que se enfrentan con problemas de cosa juzgada
parecen buscar orientación de la ley doméstica aplicable, en gran medida, de la lex
fori, donde la cuestión cosa juzgada por lo general se plantea, así como en el lugar de
la lex arbitri.

ii) Litispendencia (lis pendens)

El principio de litispendencia reposa sobre la idea de procesos paralelos en los que se
ventila la misma causa y en los últimos años ha sido trabajado en profundidad en el marco
de los Comités de la International Law Association (ILA). La ILA en su reunión de Toronto
en 2006, produjo un Informe Final sobreLitispendenciay Arbitraje, donde recogió
conclusiones de un Informe producido por James Fawcett, en 1994 ante la Academia
Internacional de Derecho Comparado que describe lalitispendencia como una situación
en la que procedimientos paralelos, entre las mismas partes, con el mismo objeto y por
la misma causa o acción, continúan en dos Estados diferentes —o ante dos tribunales
diferentes— al mismo tiempo.
Fawcett identifica cuatro formas posibles en que un tribunal podría hacer frente a
unalitispendencia:
 a) el foro podría inhibirse o suspender (manteniéndolos) sus propios procedimientos;
b) el foro podría tratar de frenar los procedimientos extranjeros;
c) ambas instancias podrían continuar y las reglas de lacosa juzgada podrían ser
utilizadas para prevenir el conflicto que se daría entre los que dos juicios al tiempo del
reconocimiento y/o ejecución de la sentencia,y
d) podría favorecerse la búsqueda de mecanismos a ser adoptados para alentar a las
partes a optar por seguir el juicio en un solo foro.
La justificación para la adopción de tales medidas es triple: evitar sentencias
contradictorias;prevenir litigios paralelos costososy proteger a las partes de las tácticas
de litigio opresivas. Al igual que con la doctrina de lacosa juzgada,un tribunal estatal
aplica las reglas delitispendencia establecidas en su jurisdicción para determinar si se
debe proceder a conocer en la acción que tiene en trámite o a decisión.
La aplicación de ladoctrinalitispendenciavaría entre el derecho civil y los sistemas
jurídicos del common law: un tribunal de common law tiene un margen de apreciación
para considerar si debe o no suspender el procedimiento que incluye, como
base,elforumnon conveniensy en el que el orden en que los procedimientos fueron
iniciados es sólo uno de varios factores que el tribunal tomará en cuenta;mientras que,
un tribunal de derecho civil, generalmente, aplicará la regla de preservar la primacía del
primer proceso iniciado en el tiempo.Además, en consonancia con esos objetivos, en
situaciones en las que las partes o las causas de acción no son idénticos, los tribunales
estatales tienen poderes para suspender sus propios procedimientos para esperar el
resultado del otro procedimiento paralelo.
Asimismo, se entiende —no sin controversia— que, en principio, un acuerdo válido de
arbitraje, por su naturaleza, confiere competencia exclusiva a un arbitraje tribunal
constituido de conformidad con sus términos, para decidir la controversia sometida a
arbitraje y que produce la exclusión de los tribunales estatales (salvo con el fin de obtener
medidas de apoyo al arbitraje, o para revisar o cumplir cualquier laudo definitivo, según
lo prescrito en las leyes de arbitraje aplicables) (véase: en esta línea, la solución adoptada
por el nuevo Código Civil y Comercial en el art.2606, que consagra expresamente el
principio del carácter exclusivo del pacto de elección de foro; así como el artículo II
Convención York 1958 y el artículo 8 [1] Ley Modelo de la CNUDMI).
En general, las partes sometidas a un acuerdo de arbitraje (que no es nulo, ineficaz o
de ejecución imposible), aunque preservan la jurisdicción del tribunal arbitral, sin
embargo, suelen tener derecho reconocido a una instancia irrenunciable u obligatoria
ante los procedimientos judiciales, en caso de incumplimiento del acuerdo de arbitraje o
una situación de efecto similar, incluso, en caso de declinación de la competencia o ante
un planteo de nulidad, necesidad reconocida de modo limitado que puede tener una regla
que determina cuál es el forolegítimo, que debe proceder a determinar la solución de las
diferencias.
Los tribunales arbitrales, sin embargo, necesitan orientación sobre lo que deben hacer
cuando se afirma que unforo con elque compitenes el único legítimo (especialmente, si
es un tribunal arbitral frente a una corte estatal), es decir, quién debe decidir si el acuerdo
de arbitraje es válido y vinculante y si la controversia se inscribe en el ámbito de
aplicación de dicho acuerdo. Varios son los interrogantes que surgen, por ej.: si debería
un tribunal de arbitraje siempre deferir a un tribunal estatal la decisión y suspender el
arbitraje hasta que el tribunal haya llegado a una conclusión; si el órgano jurisdiccional
que debe conocer es un tribunal del lugar del arbitraje o si se encuentra en otro país; si
el foro que conozca primero (corte o tribunal) será el hábil para decidir sobre cualquier
controversia en cuanto a la competencia.
En general, los ordenamientos en la materia carecen de suficientes reglas expresas
generales con soluciones específicas.
Es un principio generalmente aceptado que el tribunal de arbitraje en general, debe
proceder a determinar su propia competencia con independencia de los procedimientos
judiciales paralelos, por la aplicación de la regla "competencia-competencia" (kompetenz-
kompetenz); de acuerdo con este principio, los tribunales arbitrales tienen la facultad de
pronunciarse sobre su propia competencia y los tribunales nacionales deberían diferir la
cuestión de la jurisdicción del tribunal para considerarla después de que el tribunal haya
emitido un laudo en ese tema, en la oportunidad de pronunciarse sobre el reconocimiento
y ejecución de esa sentencia. Ésta suele ser la tesitura respecto de las cuestiones de
litispendencia(71).
En nuestro país encontramos reglas en la materia dentro de los recaudos para obtener
el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, por ejemplo,
se exige en el art.517, inc.5º, CPCCN (Que la sentencia no sea incompatible con otra
pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino) y en la
fuente internacional, en el art.22, tercer párr.del Protocolo de las Leñas que exhibe una
fórmula más elaborada ("Asimismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución,
cuando se hubiere iniciado un procedimiento entre las mismas partes, fundado en los
mismos hechos y sobre el mismo objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la
Parte requerida con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad
jurisdiccional que hubiere pronunciado la resolución de la que se solicite el
reconocimiento").
En el nuevo Código Civil y Comercial, en el art.2604, se recepta una solución avanzada
en materia de litispendencia que busca evitar la doble tramitación simultánea al
establecer que "cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha
iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces
argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la
decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso suspendido puede
continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el
proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en
el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible
de reconocimiento en nuestro país").
Esta regla sería aplicable por nuestros jueces, también, frente a procesos arbitrales,
siendo de destacar que será de mucha relevancia en estos casos la consideración del
problema de la validez de la cláusula arbitral, al tiempo de hacer un juicio de valor sobre
la posibilidad de reconocimiento, pero también al tiempo se decidir la suspensión misma
del procedimiento, incluso, frente a la preferencia del principio de la regla "prior in
tempore", que consagra la norma.

q) El reconocimiento de la sentencia en la Convención de Nueva York

Para que un laudo se pueda ejecutar, éste deberá ser final y vinculante.
 No existe un tratado o convención internacional que se ocupe de manera explícita de
los principios de cosa juzgada y de litispendencia en el arbitraje internacional al margen
de los ya señalados.
El punto de partida teórico con respecto a la cosa juzgada es que no hay automático e
inmediato efecto de cosa juzgada, incluso, si el primer laudo arbitral es definitivo y
vinculante de conformidad con su lex arbitri. En términos generales, el laudo debe ser
reconocido en el país en que la ejecución se ha de llevar a cabo.
Se ha señalado que la Convención de Nueva York de 1958 se ocupa de la res
iudicata —aunque indirectamente— cuando regula tanto el reconocimiento como la
ejecución, de los laudos arbitrales internacionales.
En efecto, en el artículo III de la Convención establece que "cada uno de los Estados
Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución
de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la
sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos
siguientes" de la misma. Al decir que los Estados miembros deberán reconocer la
autoridad de la sentencias o laudos arbitrales para ejecutarlos, cabe entender que está
requiriendo implícitamente la calidad de cosa juzgada.
Es cierto que no hay una definición de la Convención del término "reconocimiento", sin
embargo, esta expresión asociada a la exigida calidad de obligatoria de la sentencia a
reconocer, tema sobre el que volveremos infra, lleva a la presunción de que allí se incluye
requerir y reconocer el efecto de cosa juzgada de una sentencia arbitral. En ese sentido
se podría decir pues, que la Convención de Nueva York respalda y consagra el efecto de
cosa juzgada de las sentencias arbitrales cubiertas por la Convención.
El artículo III explica que el reconocimiento y la ejecución se llevará a cabo "de acuerdo
con el reglamento interno del territorio donde la sentencia sea invocada" y también deja
en claro que el reconocimiento de los laudos arbitrales tendrá lugar en las condiciones
establecidas en la Convención, es decir, principalmente, en las condiciones enumeradas
en el artículo V de la Convención. Así pues, el reconocimiento de un laudo arbitral en
este marco, no es automático, el procedimiento real para el reconocimiento se rige por la
ley del país en que se solicita el reconocimiento y, además, depende del cumplimiento
de las condiciones establecidas en la Convención.
Completando ese cuadro de referencia el art.VII de la Convención establece que "Las
disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos
multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias
arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes
interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral
en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha
sentencia se invoque".
En este contexto, aunque el instrumento legal predominante es la Convención de
Nueva York de 1958, sin embargo, puede haber otros tratados —bilaterales o
unilaterales— en vigencia en el país de reconocimiento y ejecución, que prevean un trato
más favorable para el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros que la Convención
de New York. En tales casos, la Convención no impide la aplicación de esas
disposiciones más favorables.
En segundo lugar, la ley del país en que se solicita el reconocimiento, no sólo los
tratados allí vigentes, sino su derecho de fuente interna, también puede proporcionar un
régimen más favorable que la Convención de New York. Dichas disposiciones también
pueden ser invocadas, parece claro, que se trata de disposiciones en materia de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
Finalmente, la disposición central de la Convención de New York es el artículo V, que
establece las condiciones bajo las cuales los laudos que abarca la Convención se
reconocen y ejecutan.
Con estas previsiones y en términos generales, la autoridad laudo arbitral debe ser
reconocida en el país en el que el procedimiento de reconocimiento se lleva a cabo,
basado en la Convención de New York, en otros acuerdos internacionales o en el derecho
de fuente interna vigentes en ese país. De esa enumeración surge clara la pauta: la regla
de interpretación es a favor de la ejecución, en procura de la máxima efectividad y a
través de la aplicación de la ley más favorable para lograr ese objetivo material.
Resulta, como consecuencia de lo expresado, que la Convención de Nueva York de
1958 aborda indirectamente el efecto de cosa juzgada de las sentencias arbitrales,
aunque no trate el tema en detalle.

r) El principio de cosa juzgada en los requisitos del reconocimiento de

la sentencia en la Convención de Nueva York —art.V inc.e)—
La Convención de Nueva York señala los requisitos a controlar para otorgar el
reconocimiento de un laudo o sentencia, pero lo hace con un enfoque negativo, refiriendo
que esos son los únicos casos en que se puede denegar el reconocimiento.
En efecto, en su artículo V la Convención dice que sólo se podrá denegar el
reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es
invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el
reconocimiento y la ejecución ciertos extremos que ella expresamente prevé.
Es importante señalar la frase inicial del art.V, que al utilizar la palabra "podrá" indica
que las disposiciones denegatorias del artículo V no son obligatorias, que más bien, se
deja a la discreción de los tribunales o las autoridades, ante el que se pide el
reconocimiento y la ejecución, aplicarlos, o no(72).
De entre los supuestos captados por el artículo V a los efectos de este trabajo sólo
habremos de detenernos en la causal del inciso e). Esta disposición que prevé que se
podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte
contra la cual es invocada, si la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido
anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya
ley, ha sido dictada esa sentencia.

i) Carácter obligatorio
Parece claro que los tribunales de reconocimiento, o bien determinan por sí mismos si
un laudo es capaz de ser reconocido, o presumen que el laudo debe ser tratado como si
hubiera sido adquirido esa calidad, es decir, que tiene cosa juzgada, hasta adquirir el
reconocimiento de que ese efecto le debe ser negado.
El momento a partir del cual se puede considerar que un laudo arbitral es definitivo y
obligatorio puede variar de país a país.
En algunos sistemas jurídicos el laudo se convierte en definitivo y vinculante cuando
se dicta, ya que no está abierto a una apelación sobre el fondo, éste se dice,
generalmente, que es el enfoque adoptado por la Convención de New York (73). Ello
también puede ocurrir, porque se trata de un laudo emitido en mismo el país de la sede
donde se le asigna efecto de decisión ejecutoriada.
La Convención prevé que para su reconocimiento el laudo sea obligatorio y contempla
como causal de negación, que no lo sea. Utiliza el término obligatorio en vez de final,
término que había sido usado por la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución
de Sentencias Arbitrales Extranjeras, para indicar que una parte tiene el derecho de
solicitar el reconocimiento y ejecución de un laudo cuando éste fue emitido por el tribunal
arbitral. Se ha señalado que con ese término se apuntó a dejar en claro que no se tenía
que obtener un permiso o exequatur del tribunal del país en que, o conforme a la ley de
ha sido dictada esa sentencia (dobleexequatur, previsto en el art.4.2) de la Convención
de Ginebra de 1927)(74) y también, desde este punto de vista resulta ser un
laudo definitivo y vinculante aunque todavía puede ser impugnado en los tribunales.
Otros sistemas jurídicos y por ende, sus tribunales, podrán señalar otros criterios en
punto a cuándo un arbitraje sea definitivo y vinculante.
En el análisis final, hay tribunales que entienden que este aspecto razonablemente se
regirá por la ley de la sede del primer arbitraje, es decir, por la ley del país de su origen.
Otros, con independencia de esa ley señalan, por ejemplo, que ello ocurre cuando los
recursos ordinarios ante una corte u otro tribunal arbitral no son, o ya no están,
disponibles contra el laudo.
Otras posibilidades incluyen la momento en que la sentencia se notificará a las partes,
o cuando no hay ya cualquier posibilidad de impugnar el laudo. En este último respecto,
la Ley Modelo de la CNUDMI prevé un período de tres meses desde la fecha de recepción
del laudo (art.34.3).
Hay jurisdicciones donde un laudo arbitral se considerará final y vinculante cuando se
ha emitido, es decir, cuando el laudo completo y firmado se puso a disposición de las
partes, muchas veces, atendiendo al acuerdo habido entre las partes, por ejemplo, si se
han sometido al Reglamento de la CCI que en su art.28 (6) establece que "todo laudo
tiene carácter obligatorio para las partes", ya que no está abierto a una apelación sobre
el fondo. Así, no habría necesidad de esperar a la expiración del plazo para impugnar
El Comité ILA ha hecho recomendaciones con respecto a la finalidad de los laudos
arbitrales. En la sección 3.1 de su recomendación con respecto a la cosa juzgada,
además del carácter final y el efecto vinculante en la sede del arbitraje, requiere que no
haya ningún impedimento para el reconocimiento en el país del lugar de los
subsecuentes trámites. Establece que un laudo arbitral tiene efecto concluyente y
excluyente en un subsiguiente arbitraje —o en el país de reconocimiento— si "se ha
convertido en definitivo y vinculante en el país de origen". Es decir, la ley en la sede del
primer arbitraje, la lex arbitri, determina cuándo un laudo es definitivo y vinculante. En
opinión de la Comisión de la ILA esto significa que un laudo es definitivo y obligatorio a
partir del momento en que ningún recurso o planteo puede ser promovido contra el laudo
—es decir, cuando el plazo para impugnar ha expirado— o cuando un recurso ha sido
denegado por una decisión firme de un tribunal local competente en el lugar del
arbitraje(75). Se ha observado que este punto de vista, podría llevar a demorar que un
laudo llegue a ser definitivo y vinculante. Este problema es, sin embargo, en última
instancia decidido por la lex arbitri del primer arbitraje.
En otras palabras, en principio y salvo que sea emitido en la sede, un laudo arbitral en
el arbitraje comercial internacional no tendría efecto de cosa juzgada automática e
inmediata, incluso si es definitivo y vinculante, pues de acuerdo con la Convención, un
laudo extranjero debe ser reconocido en el país en el que se lleva a cabo la ejecución.

ii) Laudo anulado o suspendido

De acuerdo con la interpretación corriente de la Convención de Nueva York, ya lo
hemos señalado, el país en el cual se emitió el laudo, o donde se lo considera emitido,
es el país del lugar de la sede(76), y la lógica consecuencia de esta premisa sería que las
cortes con jurisdicción para llevar adelante un proceso de anulación del laudo serían
únicamente las del país de la sede, que han sido descriptas como aquellas
con jurisdicción de supervisión o primarias sobre ese laudo.
Por oposición, de los tribunales ante los que se busca el reconocimiento y ejecución
de la sentencia se ha dicho que poseen una jurisdicción de ejecución o secundaria,
limitada a determinar la existencia de causales para denegar el reconocimiento y
ejecución bajo la convención(77).
Así pues, para que una objeción basada en que el laudo ha sido anulado prospere, en
muchos países, el laudo debe de haber sido finalmente anulado por la corte con
jurisdicción primaria y para ello no sería suficiente con un pedido de anulación si esa
anulación no ha sido declarada o si la suspensión no ha sido decretada en la sede(78).
La suspensión, sin embargo, conforme a lo previsto en el art.VI de la Convención si se
ha pedido la anulación o la suspensión de la sentencia en la sede, la suspensión también
puede ser dispuesta por la autoridad competente prevista en el artículo V, párrafo 1 e),
ante la cual se invoca dicha sentencia, esta autoridad podrá, si lo considera
procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia, aunque a instancia de
la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías
apropiadas.

s) La anulación del laudo en la sede frente al reconocimiento de la

sentencia
En los tribunales de la mayoría de los países lo probable ante anulaciones en la sede
es que se rechace el reconocimiento y la ejecución de esos laudos arbitrales.
Ello, con la lógica de que ante una nulidad jurídica un laudo que se ha anulado como
resultado de una sentencia judicial, no existe más y por lo tanto no hay nada que
reconocer o ejecutar. Sin embargo, se ha observado que la Convención de New York no
trata el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales que anulan laudos. Esto
significaría que tribunales de países en los que se solicita la ejecución podrían no
considerarse bajo ninguna obligación —por lo menos no basada en la Convención de
New York— de reconocer y ejecutar las sentencias judiciales que hayan dejado de lado
los laudos arbitrales.
El mecanismo de reconocimiento y ejecución previsto en la Convención de Nueva York
incluye los tribunales y autoridades de países en los que se pide el reconocimiento, y el
procedimiento de reconocimiento y ejecución es manejado por los tribunales del país en
cuestión (los arts.III y IV de la Convención) que revisan las solicitudes de reconocimiento
y ejecución y se pronuncian al respecto. Esto significa que si el laudo no obtiene el
reconocimiento, no tiene efecto legal y no tiene efecto de cosa juzgada, en el país donde
el reconocimiento se solicitó(79).
Ya se ha señalado, la facultad discrecional del tribunal de reconocimiento para denegar
la ejecución de laudo por las causales indicadas en el art.V de la Convención y que sólo
puede hacerlo por esas causales, pero que podría no aplicarlas y, en cambio, otorgar el
reconocimiento y ejecución, prescindiendo de la Convención de Nueva York con base en
el ya mentado art.VII (1) aplicando un régimen de ejecución más favorable que puede
encontrarse en tratados vigentes o en el derecho nacional del foro en el país requerido(80).
En consecuencia, corresponde a la ley en el lugar donde el reconocimiento es
solicitado determinar si un laudo arbitral puede ser reconocido y en qué condiciones.

i) Las líneas jurisprudenciales en torno a la anulación en la sede(81)

El juego de esa discrecionalidad y de la facultad, al amparo del art.VII de la Convención, de aplicar una ley local diversa al
reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede, por considerarla más favorable a los interesados en mantener el laudo inicial,
ha conducido a la jurisprudencia holandesa, belga, austríaca y francesa sobre la materia, a admitir la ejecución de laudos anulados en
su país de origen.

Los casos más significativos se pueden encontrar especialmente en Francia y los Estados Unidos, donde se ha abordado
argumentalmente el sustento de esa postura y, también, su rechazo.

1) En Francia
Ya en 1984, en Francia se registraba el caso "Pabalk Ticasret Sirketi v. Norsolor SA(82),
donde se admitió que un laudo suspendido en el país sede del arbitraje podía ser
reconocido y ejecutado en Francia por ser la ley local más favorable que la Convención
de Nueva York, al no contemplar esta defensa como una causal de no ejecución del laudo
en Francia.
Sin embargo, los más relevantes en esta saga en Francia son los casos "Hilmarton"(83),
"Chromalloy Aeroservices"(84) y "Putrabali"(85).
El caso "Hilmarton" se origina en un arbitraje que se desarrolló en Suiza. El laudo había
declarado la nulidad de un contrato por violación de la ley argelina y la justicia estatal
suiza, a su vez, había anulado el laudo por arbitrario. La parte beneficiada con la nulidad
del contrato intentó hacer reconocer la sentencia arbitral en Francia, a lo cual la
contraparte opuso la anulación de ese laudo en el lugar de la sede. Esta defensa fue
rechazada, en tanto la Corte de Apelaciones de París como la Corte de Casación
francesa sostuvieron que, conforme al art.VII.1 de la Convención la parte que pretendía
el reconocimiento del laudo inicial podía fundarse en el derecho francés que no
contempla la defensa de arbitrariedad como causal de nulidad del laudo y, además,
señaló que el laudo proferido en Suiza era un laudo internacional que no estaba integrado
en el sistema legal de dicho Estado, por lo que mantenía su existencia aunque fuera
anulado por los tribunales de ese país y su reconocimiento en Francia no resultaba
contrario al orden público internacional(86).
El segundo caso es "Chromalloy Aeroservices"; esta compañía seguía un arbitraje CCI
contra el Estado egipcio, con sede del tribunal en Egipto, bajo la ley egipcia de acuerdo
con lo establecido en el contrato que daba lugar a la disputa. El laudo condenó a la parte
demandada a pagar una indemnización a Chromalloy, pero un tribunal judicial de El Cairo
anuló la decisión, con el argumento de que el Tribunal Arbitral había omitido aplicar la ley
convenida por las partes. Éstas habían convenido la aplicación de la ley egipcia y el
Tribunal Arbitral decidió —por mayoría— que el contrato que vinculaba a las partes había
sido resuelto por culpa de la parte egipcia, aplicando el Código Civil; el tribunal judicial
de El Cairo dijo que el contrato era administrativo y que, por lo tanto, debió dilucidarse la
causa, no por aplicación del Código Civil, sino de acuerdo con el derecho administrativo
egipcio y al no haberlo hecho así, el Tribunal Arbitral había omitido aplicar la ley
convenida por las partes, lo que era una causal de anulación según el art.53.1.d, ley
egipcia de arbitraje(87).
La compañía Chromalloy promovió la ejecución de la sentencia arbitral ante los
tribunales franceses(88) y de los Estados Unidos de América, ante la Corte Federal de
Distrito en Washington DC(89).
En su pronunciamiento en el caso "Chromalloy" la Corte de París ratificó la línea
sentada por la Corte de Casación en "Hilmarton"(90) y desconoció la anulación del laudo
por los tribunales egipcios. Sostuvo que los tribunales franceses sólo podrían denegar la
ejecución en el número limitado de situaciones enumeradas en el artículo 1502 del
Código de Procedimiento Civil francés, que no incluye la situación prevista en el artículo
V NYC invocada por la República Árabe de Egipto y que dado que el laudo dictado en
Egipto era un laudo internacional que, por definición, no está anclado en el ordenamiento
jurídico de ese Estado, su existencia no se vio afectada por su anulación en Egipto y, por
tanto, el reconocimiento y la ejecución de ese laudo en Francia no era contraria al orden
público internacional.
La jurisprudencia americana pareció que inicialmente habría de inclinarse en el mismo
sentido que los tribunales franceses, pues en el caso "Chromalloy", el tribunal concedió
la ejecución del primer laudo anulado; para ello citó que del art.V, párr.primero, y el
art.VII.1 de la Convención, sosteniendo que debía concederse la ejecución, habida
cuenta de que la anulación de un laudo no está prevista como causal de denegación del
reconocimiento y ejecución de éste en la Federal Arbitration Act.
Sin embargo, además, se argumentó que, conforme a la cláusula arbitral, el
procedimiento terminaba con el laudo, siendo clara la intención de las partes de que
ninguna decisión de los árbitros sea apelable ante ninguna corte; y que formando parte
del orden público de los Estados Unidos la ejecución judicial de cláusulas arbitrales
válidas, no hacerlo por existir una sentencia judicial de anulación de las cortes egipcias,
violaría el orden público.
 Con lo cual el tribunal federal estadounidense elaboró la idea de que la obligatoriedad
del laudo es una idea que debe analizarse a la luz de la convención de arbitraje
independientemente de lo que digan la ley o los tribunales de la sede(91).
En tercer caso es el caso "Societè PT Putrabali Adyamulia c. Societè Rena Holding et
Societè Mnogutia Est Epices", en el cual, en el informe producido por el presidente de la
Corte de Casación, Jean Pierre Ancel, se desarrolló la idea del laudo como sentencia
deslocalizada, emanada de una jurisdicción internacional.
Se trataba de una empresa indonesia (Putrabali) que había vendido un cargamento de
pimienta blanca a una empresa francesa (Est Epices, que más tarde se convirtió en Rena
Holding). El contrato preveía el arbitraje, de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje y
Apelación de la International General Produce Association (IGPA). La disputa surgió
cuando la carga se perdió en un naufragio. La empresa indonesia inició arbitraje en
Londres, de acuerdo con las Reglas IGPA. En un laudo de fecha 10 de abril de 2001, el
tribunal arbitral sostuvo que la negativa de Rena Holding a pagar fue "bien
fundada". Putrabali cuestionó el fallo con un planteo de derecho ante el Tribunal Superior
inglés (High Court) sobre la base de la Ley de Arbitraje de 1996 para Inglaterra y Gales,
solicitando que se anulase parcialmente la sentencia y sostuvo que el comportamiento
de Rena Holding al no pagar la carga importó un incumplimiento de contrato.
En un segundo laudo de fecha 21 de agosto de 2003, el tribunal arbitral falló a favor
de Putrabali y ordenó a Rena Holding a pagar el precio del contrato. Al mismo tiempo,
una orden de ejecución fue emitida por el presidente del Tribunal de Gran Instancia de
París (Tribunal de primera instancia de París), que permitió el reconocimiento y la
ejecución de la sentencia de 2001, en Francia. Putrabali impugnó la decisión de la Cour
d' appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) de 31 de marzo de 2005, que desestimó
el recurso de apelación contra la orden de ejecución, sobre la base de que, entre otras
cosas, la anulación de un laudo arbitral en un país extranjero, no impide a la parte
interesada, la búsqueda de la ejecución del laudo en Francia. Además, la Cour d' appel
de París sostuvo que la ejecución de la sentencia de 2001 no sería contraria al orden
público internacional.
La 1ª sala Civil de la Corte de Casación dictó sentencia el 29 de junio de 2007,
rechazando ambos recursos de Putrabali. El Tribunal de Casación confirmó la decisión
de la Cour d' appel de París. Se razonó que un laudo arbitral internacional, que no está
anclado en un orden jurídico nacional, es una decisión de la justicia internacional, cuya
validez debe ser comprobada con respecto a las normas aplicables en el país en que se
pide su reconocimiento y ejecución.
De conformidad con el artículo VII, NYC, que establece que las disposiciones de la
convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos
al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados
contratantes, ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que
pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la
legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque, se sostuvo que
a Rena Holding le era permitido recurrir a la ejecución en Francia de la sentencia de 2001,
dictada en Londres en conformidad con el acuerdo de arbitraje y las reglas IGPA y que
podría acogerse a la normativa francesa en materia de arbitraje internacional, que no
enumera la anulación de un laudo en el país de origen —o sede—, como causa de
denegación del reconocimiento y ejecución de esa sentencia en Francia.
La Corte de Casación venía diciendo que el laudo dictado en un arbitraje internacional
no está integrado en el ordenamiento del país sede. Pero en "Putrabali", en prieta
síntesis, establece que "la sentencia internacional no está ligada a ningún orden jurídico
estatal; la fuente de su juridicidad es el derecho internacional: el laudo es una decisión
de justicia internacional; a imagen y semejanza de las sentencias dictadas por aquellas
sentencias dictadas por las jurisdicciones internacionales permanentes; que no tiene
nacionalidad; que su regularidad es examinada en el país donde se pide su
reconocimiento y ejecución..."; que el árbitro internacional no tiene foro; el árbitro
internacional, deslocalizado, es el juez natural de la sociedad de comerciantes
internacionales. Es claro pues, que de la autonomía de la convención de arbitraje se salta
a la autonomía del laudo que no debería ser afectada por las vicisitudes que ella podría
conocer en el Estado en que él ha sido dictado; de donde se sigue que la decisión que
sobre la validez o invalidez del laudo haya adoptado el juez local en base al derecho del
país sede, no obliga a los jueces de otros países en los cuales ese laudo pretenda ser
reconocido y ejecutado.
Rivera se pregunta, en qué texto jurídico se sostiene la idea de que el laudo está
fundado exclusivamente en el derecho internacional(92).
Como explicación de estas posturas se ha dicho que cuando la Convención de Nueva
York dice que la ejecución del laudo puede ser negada por estar anulado por un tribunal
judicial del país en que fue dictado, autoriza al tribunal judicial del país requerido a
analizar la causa por la cual tal nulidad fue dispuesta.
Esta tesis ha sido sostenida por Paulsson, quien sostiene que la anulación de los
laudos por los tribunales del país sede no debería ser un motivo para que los jueces del
país requerido denieguen el reconocimiento o la ejecución, a no ser que los fundamentos
de tal anulación sean internacionalmente reconocidos; o, invirtiendo la proposición, una
anulación del laudo por un tribunal judicial del país de la sede no debería impedir el
reconocimiento o ejecución si tal anulación se causara en un criterio puramente local que
constituya una regla atípica o internacionalmente inadmisible (93).
Este enfoque aparece cuestionable, a poco que se repare en que justifica un indebido
avance sobre la consideración del fondo de la causal de nulidad administrada por un
tribunal extranjero, lo cual que está vedado, como principio, a un tribunal de
reconocimiento.

2) En los Estados Unidos

En los Estados Unidos, la misma cuestión fue abordada en caso "Baker Marine (Nig)
Ltd. V. Chevron (Nig) Ltd.", 191 F 3d 194 (2d. Cir 1999).
Se trataba de una compañía americana que había obtenido un laudo en Nigeria por el
cual se le reconoció el derecho a una indemnización de daños por el incumplimiento de
un contrato. Una corte estatal nigeriana anuló el laudo pese a lo cual Baker Marine intentó
su ejecución en los Estados Unidos.
La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito rechazó la pretensión de Baker Marine
en decisión del 12 de agosto de 1999. El tribunal federal rechazó el argumento —de base
francesa— de la parte actora de que la Corte estatal de Nigeria había anulado el laudo
por causales no previstas en la ley doméstica americana y porque Baker Marine no había
allegado prueba de que la sentencia estatal nigeriana fuere fraudulenta.
 Estos argumentos de "Baker Marine" influyeron luego en la sentencia dictada por la
Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia en la causa "TermoRio SAESP v
Electranta SP", el 25 de mayo de 2007(94).
En el caso "TermoRio", llevado ante la Corte de Columbia, el Consejo de Estado
colombiano anuló el laudo dictado en el arbitraje que había enfrentado a TermoRio, con
la empresa estatal Electranta, del cual resultaba la obligación de esta última de pagar
sesenta millones de dólares(95).
La causa de la anulación de "TermoRio", por parte del Consejo de Estado fue que el
arbitraje se había desarrollado conforme al Reglamento de la CCI, siendo que —según
la interpretación del Consejo de Estado— la legislación vigente en Colombia a la fecha
del acuerdo arbitral no autorizaba a pactar un procedimiento de arbitraje distinto al
previsto en la ley colombiana. TermoRio cedió sus derechos a una compañía incorporada
en Oregon y ambas en conjunto promovieron la ejecución del laudo.
La Corte de Distrito rechazó la pretensión de ejecutar el laudo, manifestó que el hecho
de que un corte extranjera haya anulado un laudo no siempre determina si la corte de los
Estados Unidos de América tiene jurisdicción sobre el laudo y que "...establecer una regla
según la cual una corte de Estados Unidos debe rechazar el caso porque una corte
extranjera anuló el laudo violaría la disposición de la Convención de Nueva York (...). Si
la decisión de una corte extranjera automáticamente privara de jurisdicción para
considerar el caso a la corte de Estados Unidos, las sentencias extranjeras obtenidas de
manera fraudulenta, por ejemplo, no tendrían control alguno" ante esos tribunales.
El 25 de mayo de 2007 se dictó el pronunciamiento de la Court of Appeals del Distrito
de Columbia que confirma la decisión de la Corte de Circuito, que Rivera ha resumido
señalando(96): "la revisión de un laudo arbitral se rige por el derecho interno del país de
la sede, mientras que el reconocimiento o ejecución de un laudo se rige exclusivamente
por la Convención de Nueva York; de allí que la anulación de un laudo arbitral por una
autoridad competente del país en el que fue dictado no puede ser revisada por un tribunal
americano, en razón de que las causas de la anulación no sean conocidas por el derecho
interno de los Estados Unidos; ello es así pues las partes se han sujetado al derecho de
aquel país que ha sido sede del arbitraje; por el contrario, en el régimen de la
convención, el tribunal estatal del país sede es libre para anular el laudo de acuerdo a su
propia ley, lo cual significa necesariamente que puede anular el laudo sobre bases
distintas a las de ley o principios de orden público de un segundo Estado; el laudo no
existe (does not exist) en otro Estado si ha sido anulado por una autoridad competente
del Estado en el que el arbitraje ha tenido su sede; en el régimen de la Convención, el
tribunal del Estado donde se persigue la ejecución no actúa como una instancia de
revisión de la decisión anulatoria rendida por el tribunal estatal del país sede;
los argumentos de orden público deben ser manejados cuidadosamente, por empezar,
la Convención alude al orden público en otro dispositivo distinto al V.1.e); en este
precepto no hace referencia alguna a él; el tribunal requerido para el reconocimiento o
ejecución del laudo no tiene una ilimitada discreción para imponer sus propias
concepciones de orden público y con ello rever la decisión del Estado sede que anuló el
laudo de acuerdo a su propia ley; por lo que, cuando una corte estatal competente ha
anulado el laudo, los tribunales de los Estados Unidos no pueden volver atrás esa
decisión si están ausentes circunstancias extraordinarias; de acuerdo a criterios
establecidos, una sentencia es inejecutable por ser violatoria del orden público en la
medida en que sea repugnante a nociones fundamentales de lo que es decente y justo
en el Estado en el cual se pretende la ejecución; ese standard es alto e infrecuentemente
alcanzado; en una formulación clásica, la sentencia a la cual se niega reconocimiento
debe tender claramente a desconocer el interés público, la confianza pública en la
administración de justicia, o la seguridad para los derechos individuales de la libertad
personal o la propiedad privada; no habiéndose rendido evidencia de que el
procedimiento haya sido sospechoso, los tribunales americanos están obligados a
respetar el pronunciamiento del tribunal del país sede".
Por lo tanto, el tribunal de apelaciones sostuvo que era exacto lo establecido por la
Corte de Distrito en el sentido de que éste es un asunto colombiano, que concierne a una
disputa que comprende a partes colombianas respecto de un contrato para ejecutar
servicios en Colombia, que llevó a un arbitraje colombiano y a un litigio en Colombia; a lo
que la Corte de Apelaciones agregó que ambas partes han reconocido estar obligadas
por la ley colombiana. Y, por ende, concluyó: "El Consejo de Estado de Colombia, la más
alta corte administrativa de Colombia, es el expositor final del derecho colombiano, y
nosotros no estamos en posición de calificar a esa decisión como equivocada".

3) El criterio de la deslocalización en los considerandos de un fallo argentino

Es interesante el caso "YPF SA c. AES Uruguaiana Emprendimientos SA y otros
s/recurso de queja" (CNCont.Adm. Fed., sala IV, 7/10/2014), en el que se abordó en la
Argentina la idea de la naturaleza internacional de la jurisdicción arbitral. Ocurrió al tratar
la competencia para conocer en un planteo de nulidad, respecto de un laudo extranjero
dictado con sede del Tribunal en Montevideo, aunque sin resolver el punto(97).
Al respecto, se precisó que "es un principio general de derecho procesal que cada corte
o tribunal tiene la competencia para decidir sobre su propia competencia (principio
conocido como kompetenz-kompetenz) entendiendo que un tribunal superior podrá tener
competencia para revisar esta decisión". Con base en este principio, se dijo que
correspondía a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si tiene competencia sobre el
recurso de nulidad presentado por YPF, si era válida la prórroga de competencia en su
favor, en materia de anulación de un laudo, en un arbitraje cuya sede se encontraba en
Uruguay, pues esa decisión no caía dentro del alcance de la competencia del Tribunal
Arbitral.
Se recordó allí que era un principio reconocido de derecho internacional que los
procedimientos arbitrales se regulan por la denominada "lex fori", que importa que los
únicos órganos judiciales que tienen competencia exclusiva y excluyente para examinar
un laudo, ya fuere a través de un recurso de apelación o de nulidad, son aquellos
correspondientes al asiento o sede del Tribunal Arbitral: en el caso, los de la República
Oriental del Uruguay, por haber sido la ciudad de Montevideo la sede designada por las
partes para el arbitraje de marras; postulado legalmente avalado por diversos tratados
internacionales en materia de ejecución de sentencias extranjeras, tales como la
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras de Nueva York, de 1958 (ratificada por la Argentina mediante ley 23.619), la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975
(ratificada por la República por ley 24.322); los Acuerdos sobre Arbitraje Comercial
Internacional del MERCOSUR, de 1998, suscriptos por la República Argentina. Se señaló
también que a raíz de una práctica internacional generalizada y de las bondades que
trajo aparejadas (particularmente, en materia de seguridad jurídica) quedó
establecido, como principio general, que los órganos jurisdiccionales correspondientes al
país sede del arbitraje eran los naturalmente competentes para entender en los recursos
de revisión, apelación o nulidad que pudieran deducir las partes —entre otros temas—.
Cabe destacar que la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional de 1985, previó esta intervención judicial cuando ella fuese
contemplada e introducida en el orden jurídico en el cual se encuentra la sede del tribunal
arbitral (arts.11, 13, 14 y 34).
El fallo apunta, sin embargo, que esta conclusión no ha impedido el reconocimiento de
una solución distinta fundada, en sustancia, en el referido carácter "flexible" del
procedimiento arbitral internacional y que el fenómeno en cuestión, conocido como
"deslocalización", importa restar trascendencia a la "sede" del tribunal arbitral.
Se dijo, "es éste el nuevo sentido de la historia, el que acompaña la mundialización. El
arbitraje se encuentra el día de hoy completamente desligado de cualquier referencia a
la competencia jurisdiccional de un orden jurídico nacional". Y ello, en razón de que el
arbitraje internacional no tiene fuero. "Ciertamente, en derecho internacional privado la
noción de 'fuero' implica una localización estatal, es decir, la idea de la investidura por
parte del Estado y por lo tanto el respeto de las leyes de policía o de procedimiento de
esta sede. Aquí la noción de 'fuero' se confunde con la de 'sede'. Pero si el árbitro tiene
efectivamente una sede, él no está investido por el Estado en el cual esta sede se
encuentra y no se encuentra en la obligación de respetar las leyes de policía o de
procedimiento de dicha sede", en particular, si las partes establecieron de manera
expresa una solución distinta en los convenios que voluntariamente celebraron (se citan
los arts.3º y 22, inc.1º, del Acuerdo Mercosur sobre Arbitraje Comercial Internacional;
Corte de Apelación de París, primera sala, sección C, sentencia del 17 de junio de 2004.
"Le Parmentier et Association Internationale des concours de beauté pour les pays
francophones c. Société Miss France, Association Miss France, Miss Europe, Miss
Univers", publicado en Journal de Droit International, nro. 4, diciembre 2005, ps.
1165/1176; Thomas Clay, "Arbitrage et modes alternatifs de reglement des
litiges", Recueil Dalloz, 21/12/2006, ps. 3026/3037).

4) Algunas conclusiones sobre el tema. Propuesta(98)

De lo expresado cabe extraer, en síntesis, ciertas pautas importantes para proponer algunas conclusiones abiertas a un debate
futuro:

• Se considera país de emisión del laudo al Estado de la sede designada para el arbitraje, concepto legal necesario,
para identificar el foro que, en principio, ha de brindar asistencia judicial de apoyo al arbitraje.

• La recepción y aplicación del principio de cosa juzgada es central para

atribuir al laudo fuerza vinculante y obligatoria, a fin de resolver, en
definitiva, el litigio que se somete al tribunal.
• Los casos de anulación de laudos arbitrales deben ventilarse también ante
el tribunal de la sede del arbitraje —jurisdicción de supervisión o
primaria— y las causales de anulación, por ende, habrán de extraerse de
la lex arbitri (lex fori) del país de lugar de la sede.
• Alcanzado un fallo obligatorio y vinculante en el país de emisión, el país de
reconocimiento y ejecución que luego intervenga no debe revisar el fondo
de la nulidad decidida en la sede para desconocer a esa decisión efecto de
cosa juzgada, aplicando, como parámetro de control internacional, sus
 propias causales, bajo la invocación del art.VII de la Convención de Nueva
York de 1958. Ello contradice un principio de preclusión, generalmente
preservado en materia de trámite exequatur internacional.
• La referencia normativa del art.VII de la Convención a otros ordenamientos
debe entenderse vinculada, en lo que aquí interesa, a la aplicación de
pautas de reconocimiento y ejecución más favorables, menos exigentes que
la propia Convención, que pudieren resultar de otros derechos vigentes o
de la lex fori del país de reconocimiento. Sin embargo, aparece como una
exorbitancia predicar que este tribunal pueda incursionar sobre el fondo de
una sentencia judicial extranjera para revisar la calidad de sus causales, sin
base legal que lo justifique. Máxime, si no se da el supuesto de la violación
de principios de orden público, que, en los términos del art.V de Nueva York,
autoriza al juez a confrontar materialmente la solución alcanzada por el
tribunal extranjero con los principios generales de orden público que
inspiran el ordenamiento de la lex fori.
• El principio de autonomía de la voluntad está indisolublemente unido al pacto
arbitral y si de ellos surge una relación jurídica que se plasma en términos
de una autonomía universal, resulta susceptible de crear, no sólo un
contrato, sino también una jurisdicción internacional, con esa pretensión de
universalidad, a-nacional, sin límites, que resultaría regida por los propios
principios materiales convenidos e introducidos por las mismas partes en
ese pacto, como fuente jurígena.
Sin embargo, si el pacto arbitral no contemplase estos
rasgos expresamente, de aplicarse una interpretación de este tipo, a un
acuerdo arbitral dirigido a procurar un laudo final, podría traicionarse,
derechamente, el objetivo de servir como vía eficaz de solución de
conflictos, ya que sorprendería con su posible exorbitancia.
• Pese a la declamada internacionalidad de la jurisdicción arbitral, esa idea
universalista carece de sustento normativo y sólo podría hallar sustento en
los propios términos de una convención habida entre las partes, sin
embargo, a poco que se socialice el sinalagma contractual y se lo actúe en
diversos territorios nacionales o que surjan conflictos entre las partes que
hagan que sea necesaria su solución y la ejecución del laudo,
necesariamente surgirán límites diversos que se impondrán a esa
pretensión deslocalizadora.
• Esos límites van a estar dados, al menos, por el derecho —lex arbitri— del
país de la sede y, muchas veces, por la lex arbitri del país o países de
reconocimiento y ejecución. Sin embargo, se observan sectores
interesados, dentro de los profesionales e, incluso, de los mismos
operadores arbitrales, que asociados con las partes
eventualmente interesadas en la perpetuación de un primer laudo, anulado
en sede judicial, tienden a desconocer o sortear el status de cosa juzgada
alcanzado por la cuestión y a explorar los límites y posibilidades de la
internacionalidad, con ese sentido.
• Se observa una notable inconsecuencia lógica en esa línea de ideas cuando,
por un lado, se reconoce el rol de la jurisdicción del país de la sede del
arbitraje, para prevalerse de ella durante el trámite del proceso y asegurar
su prosecución, en un claro reconocimiento de la debilidad del arbitraje
como fuente coactiva de poder a ciertos fines y, cuando por otro lado, se
 desconoce luego el mismo rol, al tiempo de desconocer el valor de cosa
juzgada de una decisión de nulidad adoptada por ese mismo tribunal.
Es que carece de razonabilidad sostener, por una parte, que la sede es
un concepto legal necesario que se busca, se acepta y se respeta, con
todas sus implicancias cuando los árbitros necesitan de la asistencia de sus
tribunales, a los que se someten cuando su debilidad lo exige y luego, por
otra parte, revestir a las decisiones arbitrales con pretensiones de
intangibilidad y ubicuidad internacionales e intentar desconocer los límites
normativos que del derecho de la sede, cuando éste es, bajo la misma
lógica, el ámbito natural en el que se puede plantear la posibilidad de
impugnar el laudo.
• El país del lugar de la sede es propuesto por las partes o por la institución
arbitral —excepcionalmente, por los árbitros—, por ende, o es previsto, o es
previsible, así como también lo es, su derecho. Ergo, pueden incluirse en el
pacto arbitral disposiciones convencionales relativas, por ej., a la
obligatoriedad de las causales de anulación o a la eventual pretensión de
desconocerles efectos fuera del lugar de la sede, en su caso.
• Lo cierto es, que cualquiera de las partes puede convertirse, como término
de una negociación sometida a arbitraje, en ganadora de una nulidad en la
sede con la que se revirtió el laudo inicial y luego, puede también resultar
víctima de la persecución internacional de su contraria perdidosa que
reivindique el laudo original, viéndose involucrada en un juego de intereses
sectoriales, incertezas e inseguridades por completo reñidos con la
confianza y previsibilidad que son exigibles de un medio alternativo de
solución de controversias que se buscó o se debió buscar, poner fin al
eventual conflicto. Incluso, pueden despertarse los mismos males que se
intentó aventar con la elección de esta vía de solución —piénsese en un
previsible forum shopping entre las posibles plazas de reconocimiento y
ejecución, favorecido por el conocimiento previo de los posibles criterios
foristas favorables a una jurisprudencia de deslocalización—.
• En la Argentina, los tratados y convenciones vigentes y el derecho procesal
internacional de fuente interna prevén como recaudo de reconocimiento y
ejecución la exigencia del carácter de cosa juzgada de la sentencia o laudo
internacionales —véase: Tratados de Derecho Procesal de Montevideo de
1889 y 1940, art.5 b); Convención de Montevideo de 1979 (CIDIP II), art.2
g); Protocolo de Las Leñas, art.22; CPCCN, art.517, incs. 1º y 5º. Las únicas
fórmulas que contemplan una opción al respecto, en la línea de la
Convención de Nueva York, art.V e) serían, la Convención de Panamá de
1975, art.5º y la Ley Modelo que también la propone en su art.36, pero cuyo
texto no está incorporado como derecho vigente en el país.
En nuestro sistema pues, ni en la fuente derecho convencional, ni en el
derecho de fuente interna parece haber fundamento de mayor benignidad
para que, al tiempo de decidir sobre un exequatur, se adopte un criterio
discrecional, de opción. Tampoco hay fundamento legal para apartarse de
las causales de nulidad de la ley de la sede, si están agotados allí los
recursos de que fuera susceptible la decisión, pues no cabrían avances
sobre el fondo de esas decisiones en un trámite de reconocimiento. Distinto
sería el caso, si luego de un control material de la solución, se advirtiese
que ésta violenta el orden público, causal que entraña una problemática
 distinta de la que nos ocupa, también contemplada en los distintos
ordenamientos.
En conclusión, la línea jurisprudencial francesa que comentamos nos parece
desacertada y no halla su justificación en la invocación de la mundialización como "nuevo
sentido de la historia", pues no aporta valor al razonamiento ni al procedimiento, un
criterio que, lejos de favorecer el arbitraje, sólo creará profundas incertezas sobre la
estabilidad de la decisión que se logre. En efecto, se desnaturaliza el objetivo de poner
fin al litigio y se permite que las partes ingresen en una suerte de juego de ajedrez
internacional, dirigido a lograr finalmente, en algún foro, la ejecución de una sentencia
anulada en la sede, agrediendo a la contraria que, ganadora, se vuelve indebidamente
vulnerable.
No cabe descartar tampoco que esta tesitura lleve u obligue incluso, a reeditar en
diversos foros nuevos y muy complejos planteos de nulidad, paralelos o sucesivos, de
esa eventual sentencia "a-nacional", con imprevisibles y peligrosas derivaciones respecto
de los principios de litispendencia y cosa juzgada dentro del arbitraje.
Debe reflexionarse seriamente en torno a la difusión de esta línea de pensamiento, ya
que su resultado conspira contra la confiabilidad misma del sistema y sólo conducirá a
disuadir a las partes de recurrir al arbitraje.
En el marco descripto, y ante la eventual proliferación de criterios proclives a
desconocer las anulaciones de laudos en la sede, dado el intento de reconocimiento en
el extranjero del laudo anulado, sólo quedaría a quienes quisieran evitar ese desenlace,
tratar de precaverse, a través de algún mecanismo que resguarde el valor de final de la
decisión de los tribunales del país de la sede.
Para ello, el recurso más efectivo sería incluir en el pacto arbitral o en el mismo contrato
subyacente, especialmente si fueran concebidos y redactados con una apetencia de
autonomía universal y con una concepción jurisdiccional internacionalmente
deslocalizada, previsiones especiales, de contenido material preciso, que dentro de las
cláusulas contractuales o de las cláusulas de internacionalización, en su caso,
dispusiesen que si el laudo fuera anulado en el país de la sede, ese primer laudo, así ya
desestimado, no será susceptible de ejecución en ningún otro Estado.
Aparece clave para la solución propuesta, asociar en el propio contrato o pacto arbitral,
a través del juego del principio de autonomía de la voluntad de las partes, la inserción
de una cláusula material especial en el sentido precedentemente indicado, a la que
deberían ajustarse las partes y los jueces, con la designación como sede del arbitraje de
un país cuyos tribunales brinden garantías de neutralidad, idoneidad e independencia,
esto, en pos de resguardar la previsibilidad y la seguridad en el funcionamiento del
sistema arbitral que es tan valioso como instrumento para el funcionamiento armónico
del comercio internacional.

t) El arbitraje y los países emergentes

Los países en vías de desarrollo y los llamados países emergentes, progresivamente,
han ido admitiendo los procedimientos de jurisdicción arbitral.
 Hace unas décadas se observaba que cabía a estos Estados, casi exclusivamente, el
rol de demandados, mas poco a poco han ido aumentando su participación, incluso como
accionantes. Ha coincidido con ello la capacitación de sus profesionales para
desenvolverse en litigios transnacionales(99), dado que cada vez más se van
familiarizando con la operatividad del juicio arbitral y lo adoptan. El arbitraje, finalmente,
se impone con efecto creciente en el campo del comercio internacional, al punto de que
se habla de la "iusmercantilización del arbitraje"(100). En esta área cumple, como ya
hemos visto, no sólo un rol destacadísimo en la solución de controversias, sino, también,
en la interpretación e integración de contratos complejos (joint ventures, contratos de
elaboración empresaria o de cooperación internacional), en los que, muchas veces, se
reconocen facultades de arbitrio para ajustar el contrato cuando condiciones
sobrevinientes alteran el equilibrio contractual(101).

5. Breve panorama del arbitraje comercial internacional en la Argentina(102)

a) Instrumentos internacionales en materia de arbitraje de los que la

Argentina es parte

i) Los Tratados de Derecho Procesal de Montevideo (de 1889 y 1940)

Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940
también han sido ratificados por la Argentina, y ambos contienen un título dedicado al
"cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales" que, dictados en asuntos
civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los
demás la misma fuerza que en el país en que han sido dictados, siempre que reúnan
ciertos requisitos previstos en esos mismos tratados.

ii) La Convención de New York de 1958

La Argentina suscribió la Convención de New York sobre reconocimiento y ejecución
de sentencias arbitrales extranjeras, la ratificó por ley 23.619 el 28 de septiembre de
1988, el instrumento fue depositado el 14/3/1989, entró en vigor el 12/6/1989 y nos
vincula con 149 Estados de todo el mundo.
 En el momento de depositarse el instrumento de ratificación, la Argentina formuló la
siguiente declaración:
"La República Argentina declara:
- A base de reciprocidad, aplicará la Convención al reconocimiento y a la
ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado
Contratante únicamente.
Declara asimismo que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos
de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales
por su derecho interno.
- La presente Convención se interpretará en concordancia con los
principios y cláusulas de la Constitución Nacional vigente o con los que
resultaren de reformas hechas en virtud de ella.
- Ratifica la declaración formulada al proceder a firmar la Convención y
que consta en el párrafo del Acta Final de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Nueva York el
10 de junio de 1958".

iii) La Convención de Panamá de 1975

La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por
la Conferencia Especializada en Derecho Internacional Privado convocada por la
Organización de Estados Americanos en Panamá, el 30 de enero de 1975 (CIDIP I), fue
ratificada por ley 24.322, el 5/1/1995. Esta Convención tiene la ratificación además de
otros 17 países americanos: Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El
Salvador, EE.UU., Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
Uruguay y Venezuela.

iv) Convención de Montevideo de 1979 (CIDIP II)

También se ha ratificado la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial
de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la Conferencia
Especializada en Derecho Internacional Privado convocada por la Organización de
Estados Americanos en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (conocida como CIDIP II). La
ratificación se dispuso por la ley 22.921 de 1983 y, además de la Argentina, la han
ratificado Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y
Venezuela.
v) Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en
Materia Civil, Comercial y Administrativa
El Protocolo de Las Leñas suscripto entre los Estados partes del Mercosur (Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay), en Valle de Las Leñas, Argentina, el 27 de junio de 1992, se
ratificó por ley 24.578 de noviembre de 1995.
Su capítulo V alude al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales
pronunciados en las jurisdicciones de los Estados miembros del Mercosur.
El 4 de octubre de 2004, la ley 25.934, que ratificó la aprobación de la enmienda al
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa entre los Estados partes del Mercosur, suscripta en Buenos Aires el 5
de julio de 2002. En líneas generales, el objetivo de la enmienda es armonizar el texto
del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa de Las Leñas, con el Acuerdo de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados
partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile, firmado en la XVII
Reunión de Ministros de Justicia de los Estados Partes del Mercosur.

vi) Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur y

Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, la
República de Bolivia y la República de Chile
Estos dos acuerdos fueron suscriptos en Buenos Aires el 23 de julio de 1998 y
aprobados por ley 25.223, sancionada el 24 de noviembre de 1999 y promulgada el 23
de diciembre de 1999, en vigor desde el 5/1/2000.
Si bien su base fundamental es la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional
de la CNUDMI, también tuvieron incidencia: la Convención de Panamá de 1975 y la
Interamericana de 1979.
Conforme con lo establecido en los artículos 1º y 3º, estos Acuerdos se aplican
únicamente a controversias surgidas de contratos comerciales internacionales,
celebrados entre personas (físicas o jurídicas) de derecho privado, con alguna conexión
(de las establecidas en el acuerdo) que los vinculan a los Estados partes.
Quiere decir que estos Acuerdos del Mercosur tienen un ámbito de aplicación subjetivo,
material y espacial más restringido que las Convenciones de Nueva York y de Panamá.
Siendo los miembros originales del Mercosur, parte en estas tres Convenciones, resultará
importante determinar en forma precisa cuál es el ámbito de aplicación de cada uno de
ellos, pero dicha trascendencia debe ser relativizada en la medida en que las soluciones
de los textos son coincidentes prácticamente en todos los asuntos. Los Acuerdos
excluyen expresamente al Estado como parte interviniente en el acuerdo arbitral. Lo
hacen cuando delimita su ámbito de aplicación, y también en la cláusula de Definiciones
(art.2º). Señalan que son aplicables a personas de derecho privado y que refieren a
controversias entre particulares (art.2º, lit.b]).
Y en su preámbulo se refieren a la necesidad de proporcionar al sector privado
métodos alternativos para solucionar sus controversias derivadas de contratos
comerciales internacionales concluidos entre personas físicas o jurídicas de derecho
privado.
Por ende, es claro que ningún Estado puede recurrir a un arbitraje regulado por estos
Acuerdos, ya sea para solucionar una controversia con otros Estados o con particulares.
En el ámbito del Mercosur, las controversias entre Estados partes y entre Estados con
particulares, quedan regidas actualmente por el Protocolo de Olivos sobre Solución de
Controversias (en vigencia desde el 1 de enero de 2004) y por los procedimientos de
Consultas y Reclamaciones.
Los Acuerdos, en su artículo 22, inc.1º ("Petición de nulidad del laudo o sentencia
arbitral") prevé, de manera expresa, que "El laudo o sentencia arbitral sólo podrá
impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del tribunal arbitral mediante una
petición de nulidad", con lo que adopta como regla el "fuero de la sede". Sin embargo, no
es menos cierto que en el artículo 3º, que trata con carácter general el "ámbito material
y espacial de aplicación" del Tratado, enuncia, "El presente Acuerdo se aplicará al
arbitraje, su organización y procedimientos, y a las sentencias o laudos arbitrales, si
mediare alguna de las siguientes circunstancias: (...) c, las partes no expresaren su
voluntad en contrario", por lo que no cabe válidamente atribuir a la disposición del art.22,
parágrafo 1º, carácter "imperativo" o de "orden público".
Cabe referir que con el objeto de favorecer la interpretación y la aplicación correcta y
uniforme de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto y de sus
normas derivadas, como es el caso del art.22 del convenio en cuestión, del Protocolo de
Olivos —aprobado en nuestro país por la ley 25.663— y su reglamento —aprobado por
el Consejo del Mercado Común mediante decisión 2/2007 y sus modificaciones— han
establecido, como herramienta específica, la posibilidad de cursar opiniones consultivas
al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, por parte de los Tribunales Superiores
de Justicia de los Estados partes, según las previsiones del mencionado reglamento y de
conformidad con las reglas que cada uno de ellos establezca para sus respectivas
jurisdicciones (conf. PO, art.3º y reglamento cit., art.1º).

vii) Los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones

Finalmente, cabe señalar que a partir del año 1990, la República Argentina suscribió
más de cincuenta tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones; en ellos
se prevé que los diferendos se someten al arbitraje de tribunales arbitrales ad hoc o
constituidos bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI).
En 1994, por ley 24.353, la Argentina aprobó el Convenio sobre arreglo de diferencias
relativas a inversiones entre un Estado y nacionales de otros Estados, celebrado en
Washington el 18 de marzo de 1965.
Como es conocido, la Argentina ha enfrentado varias demandas arbitrales ante
tribunales constituidos bajo las reglas del Convenio aludido, con origen en esos tratados
bilaterales oportunamente suscriptos.
b) Regulación del arbitraje en la fuente interna. Normas
subsidiariamente aplicables en defecto de reglas de derecho
procesal de fuente internacional vigentes para el caso
La Constitución Argentina dispone que el derecho de fondo, sustancial, es nacional y
que por ello, el Congreso Nacional tiene la atribución de dictar los Códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería y de Trabajo, pero que, el dictado de las normas procesales
es facultad no delegada por las provincias en el gobierno nacional (art.121, CN), razón
por la cual los Códigos de fondo no han de alterar las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (art.67, inc.11, de la
Constitución de 1853; corresponde al art.75, inc.12, CN actual).
Como consecuencia de este marco de ideas debe repararse, por necesidad, en que
cada provincia dicta su propio ordenamiento procesal, tanto en materia civil cuanto en
materia penal, aunque muchas provincias, mediante una ley-convenio adhirieron, con
pocas variantes "locales", al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuya
aplicación era prevista para los tribunales federales y los "nacionales" de la Ciudad de
Buenos Aires (la fórmula de aquella ley 17.454 luego, fue objeto, al menos, de tres
reformas importantes no siempre seguidas por todas las provincias adheridas, y se dieron
también, diversos códigos procesales provinciales).
Sin embargo, corresponde marcar una importante distinción, en materia de arbitraje
internacional, en tanto esas normas procesales involucran, de manera inmediata, la
solución de cuestiones de competencia cuya delimitación determina el ámbito de la
soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la eventual jurisdicción, árbitros que
actúen fuera de la República (v.gr., conflictos de competencia donde se plantee el mérito
de cláusulas de prórroga de jurisdicción o el reconocimiento y ejecución de laudos
extranjeros).
Se ha entendido que estos temas resultan de naturaleza federal, en tanto, por
extensión, comprometen la facultad de fijar en este ámbito, los límites de la soberanía de
la República, competencia delegada por la Constitución en el Gobierno de la Nación (en
el Congreso: art.75, inc.22, y en el Poder Ejecutivo: art.99, inc. 11) y por ende,
corresponde al Congreso el dictado de la regulación en la materia.
En esta línea de ideas se han gestado algunos proyectos de reforma. En épocas del
presidente Menem, en el Ministerio de Justicia un grupo de importantes profesores
encabezados por el profesor Dr. Jaime Anaya propuso en 1994 un proyecto de ley
nacional de arbitraje que no tuvo recepción legislativa.
En 2002, el Poder Ejecutivo elevó al Congreso otro proyecto de ley nacional de arbitraje
y, el 26/2/2004 el diputado nacional Jorge Vanossi propuso un nuevo proyecto de ley
nacional de arbitraje que perseguía convertir en ley a la Ley Modelo Uncitral.
Lamentablemente esas iniciativas no han prosperado, quizás, porque como lo señala
Rivera, en la Argentina una corriente de pensamiento extiende al arbitraje privado, el
debate que existe sobre la sumisión del Estado nacional a los arbitrajes causados en los
tratados de protección de inversiones y ello conspira contra el éxito de una debida
regulación del arbitraje como medio de solución de conflictos a nivel internacional(103).
 En este marco fáctico-jurídico, no tratándose de arbitrajes institucionalizados y ante la
falta de previsiones concretas en la estipulación del arbitraje sobre las reglas a aplicar en
el procedimiento del arbitraje ad hoc particular de que se trate, las cuestiones de
procedimiento que puedan suscitarse se solucionan con la normativa procesal de fuente
interna que puede encontrarse en los códigos procesales locales. También en el ámbito
del arbitraje internacional, resultan fuente de referencia fundamental las normas
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que es el ordenamiento que rige
el procedimiento que se desarrolla ante los tribunales federales de todo el país —cuya
competencia es de excepción— y ante los tribunales nacionales con sede en la Ciudad
Autónoma de Buenos, y es con este ordenamiento que la Corte Suprema sortea los
conflictos procesales entre provincias y los tribunales federales.

c) Los procedimientos arbitrales

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dedica el Libro VI al "Proceso arbitral"
y allí incluye el título I sobre "Juicio arbitral"; el título II "Juicio de amigables
componedores", y el Título III que trata de la "Pericia arbitral".

d) Juicio arbitral
El denominado juicio arbitral reglamenta el arbitraje de derecho.
Cabe puntualizar que el mismo Código establece que "si nada se hubiese estipulado
en el compromiso acerca de si el arbitraje es, de derecho o de amigables componedores,
o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se
entenderá que es de amigables componedores" (art.766).
Uno de los aspectos más criticados de la legislación que estamos comentando es que
la cláusula compromisoria no es suficiente por sí, pues es exigencia legal que las partes
suscriban un compromiso arbitral, el que debe formalizarse una vez que ha surgido el
conflicto, por escritura pública o instrumento privado o por acta extendida ante el juez de
la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento (art.739, Código
Procesal).
Se ha señalado en la doctrina que en la práctica, la falta de acuerdo para formalizar el
compromiso, pese a la existencia de la cláusula arbitral, origina engorrosos trámites
judiciales que conspiran contra la celeridad y sencillez que tuvieron en miras quienes
suscribieron la cláusula arbitral.
En efecto, la parte que pretenda la suscripción de un compromiso arbitral debe
promover una demanda dirigida a la constitución del tribunal arbitral y, en su caso, a la
determinación del contenido del compromiso arbitral (art.742, Código Procesal).
En punto a los recursos, el Código Procesal admite la renuncia de los recursos contra
el laudo, salvo los de aclaratoria y nulidad (art.760).
 El recurso de nulidad puede fundarse en la existencia de falta esencial del
procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo o sobre puntos no
comprometidos; en este último caso la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuese
divisible.
Además, el Código dispone que será nulo el laudo que contuviere en la parte
dispositiva disposiciones incompatibles entre sí.
De estos recursos ha de conocer el tribunal jerárquicamente superior al juez a quien
hubiera correspondido conocer si la cuestión no se hubiese sometido a árbitros, salvo
que el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender en dichos
recursos (art.763).
La cuestión de los recursos extraordinarios ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, de indudable relevancia, la trataremos más adelante (v. infra nro. 5.10).

e) El arbitraje de amigables componedores

El tratamiento legal del juicio de amigables componedores presenta dos características
propias.
La primera es que de no haberse pactado expresamente que el arbitraje es de derecho,
o se hubiere autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se
entenderá que el arbitraje es de amigables componedores (art.766, Código Procesal).
La segunda es que el laudo de amigables componedores no es recurrible, pero si se
hubiese pronunciado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos, las partes podrán
demandar su nulidad. Se trata pues, de una demanda de nulidad (art.771, CPCCN). La
sentencia que se dicte no es susceptible de recurso alguno, salvo el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (v. infra, nro. 5.10).

f) Pericia arbitral
Conforme con el art.773 del Código Procesal, la pericia arbitral procederá en el caso
del artículo 516 del mismo Código (liquidaciones complejas) y cuando las leyes
establezcan este procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos
o peritos árbitros, siendo de aplicación las reglas del juicio de amigables componedores.
Los peritos árbitros son peritos, por tener especialidad en la materia sobre la que verse
el conflicto, y son árbitros, porque deciden. Es claro sin embargo, que la decisión
alcanzada por este medio no es equiparable a la decisión que resuelve un conflicto
jurídico, como ocurre con el arbitraje de derecho o de amigables componedores, sólo
está ceñida a un pronunciamiento sobre cuestiones de hecho, precluyendo la posibilidad
de controvertir la cuestión así definida en un proceso judicial o arbitral, posterior. La
decisión es irrecurrible y sólo susceptible de control judicial a través de la acción de
nulidad, prevista en el art.771, CPCCN.
 La regulación de los procedimientos arbitrales de la ley ritual, sin embargo, en especial,
el arbitraje de derecho, deja múltiples cuestiones abiertas y sin resolver.

g) Rol de la judicatura en el arbitraje internacional

En la Argentina, una somera estadística, no exenta de posibles errores, arroja la
intervención judicial en diversas etapas del proceso en apoyo del arbitraje en alrededor
de unos 150 casos entre 1999 y 2013. Con lo cual los ingresos numéricos del tema
evidencian un escaso desarrollo efectivo del rol jurisdiccional.
En principio, ya se ha señalado incluso jurisdiccionalmente que, mediante los acuerdos
arbitrales se habilita una jurisdicción especial, que busca excluir a los tribunales
nacionales.
Sin embargo, siempre queda subyacente la posibilidad de recurrir a tribunales estatales
para llevar a buen fin la tarea arbitral, ya sea requiriendo la constitución del tribunal
arbitral, o según el caso, el otorgamiento del compromiso, la designación de los árbitros,
la resolución de cuestiones previas, la producción de pruebas, la decisión de medidas
compulsivas o de ejecución que le están vedadas, por lo general, a los jueces arbitrales
como fijar y otorgar prórrogas de plazos, etc. (cfr. arts.739, 740, 742, 743, 744, 745, 746,
752, 753, 755, CPCC, arts.8º, 9º, 27, Ley Modelo CNUDMI, entre otros).
Este tipo de funciones de los tribunales judiciales los convierte en apoyo y garantía de
la jurisdicción arbitral y de su correcto funcionamiento, mas, junto a este rol, también les
toca a los jueces estatales una función de control del arbitraje. En una primera etapa, ello
se ciñe a preservar la regularidad del procedimiento, posibilitando la revisión judicial de
ciertos aspectos controvertidos, con la finalidad de evitar futuras impugnaciones o
desconocimientos del laudo(104). Corresponde señalar, en primer lugar, que el control
judicial en el arbitraje aparece vinculado con la garantía constitucional consagrada en el
art.18, CN. El ordenamiento jurídico, al reconocer a los laudos arbitrales la eficacia de
una sentencia judicial, confirma la existencia de una prórroga de jurisdicción, privada,
atribuida convencionalmente por las partes a los árbitros, como modo de solución de
controversias alternativo frente a la jurisdicción estatal (art.1º, CPCC).
Se sigue de todo ello que esta autoridad de los árbitros está condicionada al
cumplimiento de ciertos requisitos: que han de surgir del consentimiento válido de las
partes, que se refiera a cuestiones transables y, por ende, a materias disponibles
(art.753, CPCC), que sea ejercida con respeto a las garantías del proceso y que no
vulnere el orden público(105).
Precisamente en el fallo "Otto Garde y Cía. SAICFeI c. Multiespacios San Isidro SA y
otros", se ha destacado que independientemente de que el laudo emanado de árbitros
de derecho sea apelable o no, en todos los casos es susceptible de ser atacado por
nulidad, conforme a las causales que a ese fin contempla el ordenamiento procesal
vigente en la materia (arts.760 y 761, CPCC).
Dentro del específico ámbito del proceso arbitral, la legislación procesal vigente
acuerda autonomía al recurso de nulidad frente a la existencia de determinadas causales,
en cuya hipótesis incluso lo declara admisible aunque los compromitentes hubiesen
renunciado a la facultad de recurrir el laudo.
 En esta línea, cabe examinar los supuestos que justifican un planteo de nulidad. Ello
ocurre:
*cuando existe falta esencial de procedimiento, es decir, cuando media un
quebrantamiento de principios a punto tal que se evidencie una verdadera inexistencia
del debido proceso;
* cuando se ha fallado fuera de plazo: ello conlleva la pérdida de la jurisdicción arbitral,
salvo que la demora hubiera sido consentida expresa o tácitamente por las partes;
* el pronunciamiento recaído sobre puntos no comprometidos: debe ser entendido
como una transgresión al principio de congruencia en el aspecto objetivo, lo cual también
es invocable cuando el laudo omite decidir alguna cuestión esencial incluida en el
compromiso (citra petita), o resuelve temas extraños a las cuestiones litigiosas sometidas
por las partes (extra petita).
Finalmente, también se configura un supuesto de nulidad ante decisiones
incompatibles entre sí en su parte dispositiva: cuando un laudo contuviera —en el mismo
acto— fundamentos contradictorios, derivándose de ello una ineficacia intrínseca que
impida su ejecución, lo que equivaldría a afirmar que se trata de un acto arbitral inválido.
Se sigue de ello también, que la impugnación por nulidad de un laudo arbitral, como
surge de las causales antedichas, no tiene por objeto habilitar la revisión del contenido
del laudo en cuanto al fondo de lo resuelto por los árbitros, sino controlar que éstos hayan
dado cumplimiento a determinadas condiciones que están contenidas en normas de
orden público, que debe ser respetadas, bajo pena de nulidad.
En cuanto a sus efectos, la nulidad de un acto no importa la de los anteriores ni la de
los sucesivos que sean independientes de aquél, así como tampoco la nulidad parcial de
un acto afecta a las demás partes de él que sean independientes (106).

h) Ámbitos en los que se despliega el rol de la judicatura

i) Previo al arbitraje
• Existencia, validez y alcance del acuerdo arbitral. Se han planteado
reiteradamente recursos de nulidad sobre las decisiones de tribunales
arbitrales relativas a excepciones respecto de la existencia, validez y
alcance del acuerdo arbitral(107).
• Remisión de la causa a arbitraje por el juez nacional ante el pacto al
respecto. Con o sin pronunciamiento judicial previo sobre la competencia.
• Recusación de los árbitros.
ii) Durante el arbitraje
Si el tribunal arbitral ejerce jurisdicción, es criterio generalmente aceptado que los
tribunales judiciales no deben interferir en la tramitación de un proceso arbitral. La
jurisdicción judicial, en principio, recién nace a partir del laudo y sólo para entender en
los recursos autorizados o asegurar su cumplimiento. Sin embargo, en algunas
oportunidades los tribunales judiciales han intentado suspender procedimientos
arbitrales, obviamente a pedido de alguna de las partes del mismo juicio arbitral.
En el caso "Reef Exploration Inc. v. Compañía General de Combustibles SA"(108), por
ejemplo, las partes sometieron la resolución de todo hipotético diferendo a las normas de
la Asociación Americana de Arbitraje, sin embargo, durante el trámite del proceso arbitral
en los EE.UU., la demandada efectuó, por vía de amparo, un planteo de la incompetencia
por vía de inhibitoria que vino a infringir la prórroga de jurisdicción pactada. La actora no
participó en el trámite de la inhibitoria local y los árbitros del proceso, en los EE.UU.,
desconocieron la validez extraterritorial de la decisión recaída en la inhibitoria,
sosteniendo que la elección del tribunal que constituía la ley para las partes.
El tribunal argentino, que luego conoció en el exequatur del fallo arbitral, resolvió que la
oportunidad para controlar si el laudo arbitral fue dictado por un tribunal competente es
el procedimiento de reconocimiento de su fuerza ejecutoria en el país, por constituir la
primera oportunidad en la que la parte actora del proceso en el que fue dictado ese laudo
puede requerir, en el marco de nuestro sistema jurídico, su reconocimiento, que
resultando competente el tribunal arbitral para conocer en el proceso, lo ha sido para
dictar el laudo arbitral que, confirmado en sede jurisdiccional de los EE.UU., constituye
cosa juzgada con fuerza ejecutoria En nuestro sistema jurídico la prórroga de
competencia relativa a materia patrimonial disponible para las partes es como la ley
misma y que no corresponde aplicar a la controlante las convenciones entre su
controlada y terceros.
En el caso "Yacyretá", un tribunal federal de 1ª instancia de la Ciudad de Buenos Aires
dispuso la suspensión de un procedimiento arbitral que se sigue bajo las reglas de la
Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, bajo la amenaza de astreintes varias veces
millonarias en dólares para el caso de que la parte afectada no acatase la medida
cautelar.
En otros casos se ha admitido o resulta admisible el planteo de un recurso sobre ciertos
aspectos cuestionados en la vida del laudo.

1) Decisión sobre la competencia. Regla kompetenz- kompetenz

Es reiterada la corriente jurisprudencial que entiende de carácter restrictivo la
interpretación del alcance de las cláusulas compromisorias que implican una renuncia al
principio general de sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios (109).
 En general se admite que los tribunales arbitrales puedan resolver sobre su
competencia Regla kompetenz-kompetenz o principio de competencia de la
competencia, ya por vía de excepción, de modo previo emitiendo un laudo parcial sobre
el punto o diferir su consideración para el laudo definitivo. Cabe señalar que el hecho de
plantear la incompetencia a los propios árbitros por vía de excepción no implica resignar
posibilidades o medios de control judicial, aunque los árbitros desestimen la excepción:
si declaran su competencia mediante un laudo interlocutorio, esa resolución usualmente
es recurrible ante el juez del lugar del arbitraje (art.16.3 Ley Modelo de UNCITRAL) y los
tribunales arbitrales suelen conceder el recurso directo aunque no esté previsto en las
reglas del procedimiento aplicable por estimarlo una práctica recomendable; si deciden
la cuestión en el laudo definitivo, cabe al excepcionante la posibilidad de solicitar su
revisión judicial mediante el recurso de nulidad contra el laudo. Adicionalmente, en uno
o en otro caso, la cuestión podrá replantearse, cualquiera que haya sido la decisión
judicial previa, como argumento para resistir el reconocimiento del laudo en la instancia
del exequatur.
En materia de competencia la CSJN, 5/4/2005, in re "Bear Service c. Cervecería
Modelo SA"(110), concedió la apertura de la vía extraordinaria considerando que cabía
atribuir carácter definitivo a la sentencia de Cámara que, revocando el fallo de primera
instancia, sostuvo que la apertura del concurso preventivo de la actora no obstaba a la
eficacia de la jurisdicción pactada por las partes, conforme al art.134, LCQ, pues suscita
cuestión federal la sentencia que importa privar al apelante de la jurisdicción de los jueces
argentinos para hacer valer su derecho, y cabe el eventual acceso a la instancia federal
ante el cuestionamiento de la interpretación y aplicación de normas contractuales
de jurisdicción internacional. La Corte luego confirmó la sentencia recurrida.
Pero, se ha dicho que si las partes estipularon en la cláusula compromisoria transcripta
la jurisdicción de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional para resolver los conflictos que se susciten entre ellas, con motivo de las
resoluciones dictadas por el Cuerpo de Resolución de Disputas (DAB), como órgano de
revisión de las cuestiones resueltas previamente por un ingeniero, dado que ése es el
medio en el cual las partes acordaron resolver sus disputas, la interpretación de las
cláusulas contractuales o de los mecanismos de aplicación de sus procedimientos, deben
ser atendidos en ese ámbito dada la amplitud de sus alcances, sin que se advierta que
ello exceda de la instancia arbitral estipulada. En el caso "Sade Skanska SA v. Arla Food
Ingredientes SA"(111), se distinguió con claridad que se trataba de un reclamo que no tenía
por objeto la constitución de un Tribunal Arbitral, sino que sólo planteaba discrepancias
con la actuación de un ingeniero que se encontraba interviniendo en los términos de las
condiciones generales, pretendiendo que sea reemplazado por otro.

2) Legitimación
El fallo del Tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones de Washington DC, en el caso "Azurix Corp.c. República
Argentina(112)(8/12/2003), plantea un interesante asunto, sobre el cual aún no ha recaído
pronunciamiento en nuestro país. Se ha dicho, que la sociedad constituida en los Estados
Unidos de América controlante de una sociedad de servicios públicos constituida en la
República Argentina posee "ius standi", es decir, se encuentra legitimada para someter
a la decisión del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,
el reclamo relativo a la violación que habría realizado el Estado argentino con relación a
las obligaciones que le imponían el Acuerdo entre la República Argentina y los Estados
Unidos sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de 1991 —APPRI— y
los Tratados Bilaterales de Inversión en general, toda vez que dicha controlante es quien
reviste la calidad de inversor porque realizó inversiones a través de subsidiarias respecto
de las cuales tiene la propiedad y el control directo.

3) Arbitrabilidad de la materia del laudo

Son arbitrables las cuestiones patrimoniales, disponibles y susceptibles de transacción
(art.519 bis y 737, CPCCN; arts.1641 a 1648, CCCN), por ende, en principio, no puede
transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre
derechos irrenunciables, sobre relaciones de familia o el estado y capacidad de las
personas (conf. art.1644, CCCN).
En la práctica se ha planteado si puede ser materia de arbitraje una cuestión regulada
por una normativa de orden público; y ello con especial referencia a la normativa de
emergencia dictada a partir de 2001 con motivo de la grave crisis económico-financiera
que afectó al país colocándolo en situación de default.
El tema ha sido materia de análisis doctrinario y de varios laudos dictados en arbitrajes
según el Reglamento de Arbitraje de la CCI, lo cual ha llevado a concluir en que el hecho
de que una cuestión entre partes esté sometida a reglas de orden público —como las
normas sobre concurrencia del Tratado de Roma— no excluye el arbitraje, aunque
constriñe al árbitro a aplicar tales normas de orden público (113), pues el solo hecho de
que la normativa sea de orden público no excluye su arbitrabilidad, en la medida en que
los derechos que de ella emanan sean disponibles para las partes. En sentido contrario,
la C1a Civ. y Com. San Isidro, sala II, 3/4/2005 (LLBA, junio 2005, p.521), resolvió que no
era aplicable la cláusula compromisoria prevista en un contrato si lo que se discutía eran
las consecuencias de la legislación de emergencia, sin hacerse cargo de la posibilidad
de dejar al árbitro la interpretación de esas cuestiones en los temas que le habían sido
diferidos.
De otro lado, sin embargo, también discutió por igual época, la atribución de los árbitros
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Cabe recordar que la Argentina tiene
un sistema de control de constitucionalidad difuso, esto es, ejercido por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación cuanto por los demás jueces, tanto federales como locales.
Una de las primeras decisiones surgió del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio
de la Ciudad de Buenos Aires, que resolvió que dentro del marco de la jurisdicción arbitral
no se halla excluida la declaración de invalidez constitucional de las normas emanadas
de los poderes públicos (Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires, 19/3/2002, "CIERP SA c. Grinbank Daniel Ernesto s/resolución
contractual", ED, 198-464).
Más adelante, uno de los órganos del mismo Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio
dictó otra resolución en la que se decidió que puede plantearse la inconstitucionalidad de
las normas y el tribunal tiene competencia para resolver tal punto. Concretamente ha
dicho: "no existe óbice alguno para que un Tribunal Arbitral se expida sobre la validez
constitucional de una normativa pues no es ése el objeto de la controversia sino la
relación sustancial, que configura un caso, de carácter eminentemente privado, que da
origen al desarrollo del proceso, en donde como consecuencia natural, el tribunal que
posea jurisdicción, puede expedirse, así se dijo: 'no existe óbice alguno para que un
Tribunal Arbitral se expida sobre la validez constitucional de una normativa pues no es
ése el objeto de la controversia sino la relación sustancial, que configura un caso de
carácter eminentemente privado, que da origen al desarrollo de este proceso, en donde
como consecuencia natural, éste como cualquier otro tribunal que posea jurisdicción,
puede expedirse aun de oficio, sobre la constitucionalidad o no de una norma
determinada... y que producirá efectos únicamente para las partes involucradas'"
(Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, resolución del
director de Procedimiento [firme], 5/11/2002, "IGT Argentina SA c. Trilenium SA y otros
s/restitución de bienes", ED, 7 de marzo de 2003).

4) Control de la arbitrabilidad de los puntos del Acta de Misión

Se admitió por la CNCom., sala B, con dictamen fiscal favorable del Dr. R. Calle
Guevara, en los autos "Pérez Companc c. Ecofisa", en un arbitraje interno, aunque con
reglas CCI pactadas para el procedimiento, donde se planteaba la invalidez de un decreto
del PE relativo a la concesión de un área petrolera.

5) Medidas cautelares
Los tribunales arbitrales, en general y salvo disposición en contrario, tienen reconocida
competencia para disponer medidas cautelares, pero como carecen de fuerza coactiva
de poder e imperium para ejecutar la cautelar que hayan dispuesto, el art.
753 del CPCCN prohíbe expresamente a los árbitros dictar medidas compulsorias y de
ejecución, por ello, deberán recurrir a la autoridad judicial estatal para obtener la
ejecución compulsoria.

iii) Después del laudo

1. Los tribunales argentinos han dicho que la administración privada de justicia que
implica el arbitraje no es ajena a cierto control judicial, el cual no es susceptible de ser
suprimido totalmente, en razón de una exigencia que surge de objetivos
constitucionalmente asumidos como el de "promover la justicia" y también de las
garantías de la defensa en juicio, de propiedad y de la ejecutoriedad, equivalente a la de
una sentencia judicial que el Estado dispensa, cumplidos ciertos recaudos, a los laudos
arbitrales. La renuncia voluntaria al derecho de acceso a los recursos contra un arbitraje
no puede, de suyo, ser considerada como contraria al orden público, ya que no involucra
la renuncia a ningún derecho constitucionalmente amparado, sino a un derecho de base
legal como es el de la posibilidad de revisión por una instancia superior, máxime cuando
la garantía de la doble instancia no tiene jerarquía constitucional en juicios civiles
(CNCom., sala D, 8/8/2007, "Mobil Argentina SA c. Gasnor SA", publicado en La
Ley Online, cita on line: AR/JUR/6939/2007).
Por lo general, las reglas de procedimiento suelen contener la renuncia a los recursos,
en particular, el recurso de apelación, en tanto se traten materias disponibles para la
autonomía de la voluntad de las partes. Podría sin embargo, establecerse lo contrario e,
incluso, convenirse una instancia de apelación arbitral (art.763, CPCCN).
El CPCCN, en el ámbito de fuente interna, admite el recurso de aclaratoria y en algunos
procedimientos el de revocatoria.
2. En la Convención de Nueva York, los fundamentos que permiten sustentar la nulidad
del laudo se encuentran fuera del ámbito recursivo y surgen como causales que pueden
invocar las partes que se oponen a la ejecución de un laudo (art.V). En la misma línea,
se encuentran la Convención de Panamá de 1975 (CIDIP I), art.5º, y la Convención de
Montevideo de 1979 (CIDIP II), art.2º. La ley Modelo de CNUDMI contempla estas
causales como sustento de recursos de nulidad, pero también las incluye como
fundamento para denegar el reconocimiento y ejecución (arts.34 y 36).
En general, se suelen distinguir causales que deben ser invocadas y probadas por las
partes: nulidad de la cláusula arbitral o del convenio de arbitraje; la irregular constitución
del tribunal arbitral o el incumplimiento de los procedimientos establecidos en el
compromiso o acta de misión; la privación del derecho de defensa, la falta de
contradictorio; la decisión de cuestiones no sometidas a arbitraje. Por otro lado, se hallan
también causales aplicables de oficio por el tribunal del recurso o que conoce en la
ejecución, tales son, laudos sobre materias que no pueden ser sometidas a arbitraje y
decisiones contrarias al orden público.
En la Argentina se considera irrenunciable el recurso de nulidad que se prevé
como recurso en los arbitrajes iuris o de derecho y como acción de nulidad en los
arbitrajes de equidad o de amigables componedores y que se encuentra contemplado en
todos los ordenamientos de los que el país es parte (art.760). Se deducen, como recurso,
ante los tribunales de alzada correspondientes los jueces que debieron haber entendido
en el caso si no hubiese sido sometido a arbitraje. Cuando se deduce como acción,
resulta competente el juez de primera instancia ante el que se otorgó el compromiso o
los que debieron haber entendido en el caso si no hubiese sido sometido a arbitraje. Esta
sentencia es irrecurrible, de única instancia. En ambos casos cabría el recurso
extraordinario federal.
El recurso de nulidad puede fundarse en falta esencial del procedimiento, en haber
fallado los árbitros fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos; en este último caso
la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuese divisible. No cabe, a través del recurso
o acción de nulidad, la revisión del fondo del asunto resuelto por los árbitros en un laudo,
pues ello significaría abrir una instancia de alzada no prevista, poniendo en cabeza de
los jueces una facultad jurisdiccional de la que carecen.
Entre las causales que habilitan el planteo de nulidad se prevén:
 1) Control de la constitución del tribunal arbitral
Se ha resuelto que es nulo el procedimiento arbitral llevado a cabo en el marco de un
conflicto suscitado entre dos firmas vinculadas mediante un contrato de franquicia si en
éste se había establecido como regla que el tribunal arbitral debía estar conformado por
tres personas y, una vez designado un árbitro por cada una de las partes, no se requirió
a la Cámara de Comercio Internacional que llenara el puesto faltante, puesto que tal
omisión constituyó un vicio procedimental pasible de afectar las garantías establecidas
en los arts.17 y 18 de la Constitución Nacional(114). Es que, en la genérica causal de
nulidad de los laudos arbitrales definida por nuestro Código Procesal como "falta esencial
de procedimiento", se incluye la deficiente designación de los árbitros o la constitución
del tribunal arbitral en forma distinta de lo convenido por las partes, lo cual constituye uno
de los varios supuestos que pueden encuadrar en la fórmula legal.
De otro lado, se ha destacado que es útil mostrar las consecuencias que pueden
derivarse de pactar el sometimiento a un reglamento institucional de arbitraje sin
convenir, al mismo tiempo, que dicha entidad administre el arbitraje, pues la adopción de
normas reglamentarias institucionales para arbitrajes ad hoc puede ocasionar la
imposibilidad de dar cumplimiento a las reglas de procedimiento convenidas, con
perjuicio a la validez o a la ejecutabilidad del laudo(115).

2) Control de procedimientos y plazos

En un arbitraje de derecho regulado por el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, se interpuso recurso de nulidad contra los laudos parcial y final
dictados por el tribunal arbitral. Como fundamento se sostuvo la falta de notificación a la
parte de las prórrogas conferidas por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI para
laudar, así como la alteración por parte de los árbitros de lo establecido en el orden de
los procedimientos. La Cámara Comercial reiteradamente ha rechazado nulidades de
este tipo interpretando el Reglamento de la CCI y decidiendo que la prórroga del plazo
dispuesta la Corte no requería de la notificación a las partes, bastando la notificación
efectuada a los árbitros para que la prórroga tuviera vigencia, ya que los árbitros no
estaban atados inexorablemente a lo previsto en la orden de procedimiento, pudiendo
adecuar lo allí establecido sin el consentimiento de los involucrados(116).

3) La cuestión del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Caso "Meller". Caso
"Cartellone"
En el derecho argentino los recursos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
son "extraordinarios", esto es, proceden sólo cuando se dan circunstancias
excepcionales que están definidas en la ley (véase: art.14 de la ley 48). No obstante,
pretorianamente la Corte ha "creado" el recurso extraordinario por arbitrariedad de
sentencia que le permite revisar la sentencia emanada del tribunal superior de la causa
cuando ella no es una derivación razonable del derecho vigente, pues en tal caso la
sentencia en sí deviene "inconstitucional"; éste es el denominado recurso extraordinario
contra la sentencia arbitraria, construcción de vital importancia para la comprensión de la
viabilidad de los recursos ante la Corte contra laudos arbitrales.
Como principio, el recurso extraordinario, como cualquier otro recurso, resulta
renunciable y ello no produce mengua alguna de la garantía de defensa en juicio ni de
otras garantías constitucionales(117) y también, en principio, el recurso extraordinario sólo
procede contra sentencias de jueces estatales, predicándose la improcedencia del
recurso extraordinario contra un laudo(118). Se ha dicho sin embargo que la vía
extraordinaria sería admisible en arbitrajes forzosos u obligatorios, cuando se hubiere
cuestionado la validez constitucional de ese arbitraje y no hubiera mediado voluntaria
sujeción a su competencia(119).
Pero ya se ha dicho, que se entiende que las decisiones judiciales recaídas en el
recurso de nulidad contra un laudo de derecho o en la demanda de nulidad contra el
laudo de equidad, pueden ser recurridas ante la Corte Suprema por vía de recurso
extraordinario(120), resultando procedente el control de la legalidad o razonabilidad del
laudo.
La jurisprudencia tradicional de la Corte era que la apreciación de los hechos y la
aplicación del derecho es materia propia de los árbitros y por ende no revisable, por no
ser competencia de la Corte suplir deficiencias de juicio o criterio de los árbitros o la
mayor o menor equidad de su pronunciamiento. Cabe recordar aquí la sentencia dictada
por la Corte Suprema en la causa "Meller" (CSJN 5/11/2002, "Meller Comunicaciones SA
UTE c. ENTEL", LA LEY, 2003-B, 906), donde se planteó un recurso extraordinario
propuesto por una empresa del Estado contra un laudo arbitral dictado por el denominado
"Tribunal Arbitral de Obras Públicas", organismo administrativo creado por el mismo
Estado nacional.
La mayoría del tribunal decidió rechazar la revisión judicial del laudo siguiendo la línea
argumental tradicional de la Corte: a) que los recursos son renunciables en tanto se trate
de materia disponible para las partes; b) que el juez debe respetar esas renuncias, sin
atender a las posteriores retractaciones; c) que la jurisprudencia de la Corte en la materia
había reconocido que los laudos de ese Tribunal Arbitral de Obras Públicas eran
insusceptibles de revisión judicial; d) que la salvedad que se había hecho en un
precedente de la misma Corte sobre la posible revisión de la arbitrariedad del laudo (caso
"Aion") no era más que un "resto indeliberado" que no resultaba congruente con todos
los precedentes anteriores (votos de Boggiano y Nazareno), por lo que no podía
considerarse precedente válido, dado que era contradictorio sostener por un lado la
irrevisibilidad de los laudos arbitrales y al mismo tiempo afirmar que puede revisarse su
arbitrariedad (el contenido de lo decidido la sentencia dictada en el caso "Meller" fue la
razón de la destitución del juez Boggiano por vía de un juicio político; sostuvo el Senado,
actuando como tribunal decisor del juicio político conforme las previsiones
constitucionales, que ese pronunciamiento había causado un importante perjuicio al
Estado nacional).
Con posterioridad, en la causa "José Cartellone"(121), la Corte Suprema sienta el criterio
de la revisibilidad de un modo particular. Se trataba en este caso de un recurso
extraordinario intentado contra la sentencia judicial que había rechazado el recurso de
nulidad contra el laudo arbitral. Desde este punto de vista, la intervención de la Corte
estaba justificada en la legislación vigente; pero lo cierto es que la Corte no entra a juzgar
el mérito de la sentencia de la Cámara de Apelaciones que había asumido competencia
en el recurso de nulidad, sino que entra derechamente a revisar el laudo arbitral, por vía
de un recurso ordinario de apelación, esto es, actuando como tercera instancia en el
proceso donde, siendo el Estado indirectamente parte en el proceso, se había renunciado
al recurso de apelación (la demandada era una empresa estatal y éste es un recurso
ordinario ante la Corte Suprema del que sólo es beneficiario el Estado nacional cuando
el pleito involucra una determinada magnitud económica)(122). La decisión recayó sobre
vicios atribuidos al laudo que se referían exclusivamente al modo de computar los
intereses y los mayores costos de una obra pública, que a criterio de la Corte, llegaban
a un resultado exorbitante y desproporcionado. Se ha dicho que con esta sentencia la
Corte vuelve a una vieja doctrina establecida en los años 70 que autorizaba la revisión
por inconstitucionalidad, ilegalidad o irrazonabilidad(123).
3. Honorarios. Cabe apuntar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
reconocido la vigencia del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional, al aplicar los baremos de honorarios previstos
en ella a arbitrajes domésticos.

iv) En la etapa de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

Conforme a la Convención de Nueva York, en las condiciones de su ratificación por la
Argentina, deben ser sometidos a reconocimiento y ejecución conforme a sus pautas los
laudos extranjeros dictados en el territorio de un Estado miembro en materia comercial,
los referidos a cuestiones no comerciales, en cambio, quedan sometidos a las reglas del
derecho procesal internacional de fuente interna en materia de reconocimiento y
ejecución para los laudos extranjeros. Una corriente de opinión ha sostenido que los
laudos dictados en el extranjero conforme al derecho procesal argentino serían laudos
argentinos, lo que llevaría a que un laudo dictado en la Argentina conforme al derecho
extranjero es un laudo extranjero, opinión por cierto minoritaria, pero que no impide que
si el país del reconocimiento pidiere aceptar ese criterio, que al efecto ha sido previsto
como criterio subsidiario en el art.1º de la Convención, pudiere plantearse el caso. Tal
criterio no ha sido aceptado en nuestro país (véase: "Ratificación por la Argentina de la
Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales y extranjeros", Grigera Naón, Horacio A., LA LEY,1989-C, 881).
Los requisitos establecidos por los Tratados de Montevideo 1889 y 1940, las
Convenciones de Nueva York 1958, Panamá 1975, Montevideo 1979 y la ley Modelo
CNUDMI de 1985, son en general coincidentes y plenamente compatibles con
los artículos 517 a 519 bis, CPCCN.
En general se admite que los tribunales arbitrales puedan resolver sobre su propia
competencia por vía de excepción, de modo previo, emitiendo un laudo parcial sobre el
punto o diferir su consideración para el laudo definitivo. Cabe señalar que el hecho de
plantear la incompetencia a los propios árbitros por vía de excepción no implica resignar
posibilidades o medios de control judicial, aunque los árbitros desestimen la excepción:
si declaran su competencia mediante un laudo interlocutorio, esa resolución usualmente
es recurrible ante el juez del lugar del arbitraje; si deciden la cuestión en el laudo
definitivo, cabe al excepcionante la posibilidad de solicitar su revisión judicial mediante el
recurso de nulidad contra el laudo. Adicionalmente, en uno o en otro caso, la cuestión
podrá replantearse, cualquiera que haya sido la decisión judicial previa, como argumento
para resistir el reconocimiento del laudo en la instancia del exequatur.
 En un caso, al analizar si un laudo arbitral pronunciado en 2004 por la Asociación
Americana de Arbitraje (AAA) cumplía con los recaudos exigidos para su reconocimiento,
se dijo que para obtener el reconocimiento, asignándole al mismo el valor de la cosa
juzgada, se requiere la demostración de que se han cumplido los recaudos impuestos
por la Convención de la ONU sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras (Nueva York, 1958), de la cual forman parte los EE.UU. y la República
Argentina, quien ratificó la misma por ley 23.619. Se puso de resalto lo dispuesto el art.3º
de la Convención, esto es, que "cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la
autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las
normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con
arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el
reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente
Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios
o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o la ejecución de las
sentencias arbitrales nacionales", y se dijo que el reconocimiento y la eventual ejecución
de las sentencias extranjeras exigen cierto control de la decisión extranjera porque es
razonable que los Estados no reconozcan cualquier solución foránea dispuesta, aun por
sentencia judicial. De modo, que si se ha invocado la autoridad de una sentencia
extranjera, su eficacia también dependerá del examen que se haga de los requisitos de
la Convención aplicable y del art.517, CPCCN (aplicable analógicamente al caso). Se ha
dicho, en general, que siempre será menester oír a la parte que puede resultar afectada
por aquella sentencia, con tanta amplitud de debate y prueba como las cuestiones
discutidas los requieran.
Se ha destacado que es central en este examen el control de orden público, respecto
del cual se ha señalado que la "imitación del uso jurídico extranjero conectado por la
norma de conflicto argentina no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a
condición de que respete 'el espíritu de la legislación' de nuestro país (art.14, inc.2 Cód.
Civil). Los principios de derecho argentino actúan como 'cláusula de reserva' frente a las
soluciones de derecho extranjero. Tal cláusula de reserva hace excepción a la aplicación
del derecho extranjero, funcionando como característica negativa de la consecuencia
jurídica de la norma en conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si la solución de fondo
dada por el laudo ofende tal cláusula, que sintetiza los principios que animan nuestra
legislación, la proyectada imitación del uso jurídico foráneo no se actualiza" (124).

i) Fuero de atracción en quiebras y concursos preventivos

Desde otro ángulo, en el marco del derecho concursal, conforme al art.134 de la ley
24.522, la declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas
compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada 1a sentencia se
hubiere constituido el tribunal de árbitros o arbitradores. En tal caso, el juez puede
autorizar al síndico para que, en casos particulares, pacte la cláusula compromisoria o
admita la formación de tribunal de árbitros o arbitradores.
La Corte Suprema resolvió, en esa línea de ideas, que el concurso preventivo no
ejercía fuero de atracción sobre un proceso en trámite ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa
de Comercio de Buenos Aires (CSJN, "Energomachexport c. Establecimientos Miron
SAICIFA", Fallos: 319:1287).
 El Juzgado Nacional en lo Comercial Nº26, in re "Tower Records Argentina SA
s/concurso preventivo s/incidente de revisión por MTS Incorporated", también hizo
extensivo el mismo criterio en un concurso preventivo. Se dijo allí, que ante lo que sucede
con el desplazamiento de la competencia legislado para la falencia —en donde media
desapoderamiento del deudor— no puede sino suceder lo mismo cuando se trata de un
concurso preventivo en el que el concursado conserva la administración de su patrimonio
(véase CSJN, "Energomachexport c. Establecimientos Miron SAICIFA", Fallos:
319:1287). Se señaló, frente a la pretensión de la deudora de que el concurso y ese
tribunal ejercieran fuero de atracción sobre el proceso arbitral con sede en el extranjero,
que pese a la literalidad de lo establecido por el art.21, LC, bajo la ley 24.522, esto es,
que el fuero de atracción es ejercido por el concurso respecto de todos los juicios de
contenido patrimonial contra el concursado, ello no debía ser admitido. Se indicó como
criterio en cuanto a la posible proyección extraterritorial del fuero de atracción de un
concurso local, que aún con la actual redacción del art.21 de la LC, al no haberse
modificado ni el texto del art.4º, ni el art.2º, segundo párrafo, inc.2º, de la LC, no ha
mutado la inicial vocación territorial que esas normas exhiben y que la ley atribuye a los
decretos argentinos de falencia y que, de ese modo, se configuraba en ese caso, una
excepción más a los supuestos de excepción a la regla de fuero atractivo, que se agrega
a las previstas en el art.21, inc.2º, de la LC.
Se sostuvo también, respecto del eventual conflicto de competencia entre un tribunal
arbitral y un tribunal judicial en etapa de concurso preventivo que, por hipótesis, se
plantearía frente al fuero de atracción (al menos, en el derecho interno), que se
participaba de la doctrina sustentada por el precedente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en autos "La Nación SA y otra c. La Razón Editorial EFICyASA", que se lee
en Fallos: 311:2227. Esto es, que una correcta hermenéutica de la ley concursal impone
su interpretación en armonía con las restantes normas que integran la legislación y los
principios que la informan. Así, se entendió que bajo ciertas condiciones los juicios
arbitrales constituyen una excepción al fuero de atracción del concurso.
Por otro lado, también se dispuso suspender el trámite de las actuaciones hasta tanto
recayese sentencia en el juicio arbitral en curso entre las mismas partes por ante la
Asociación Americana de Arbitraje (AAA), sin perjuicio de la suerte posterior de ese
pronunciamiento.
Se dijo que el acreedor se halla legitimado para ocurrir a verificar su crédito en esos
autos con la sola condición de acreditar la reciprocidad en los términos de su acreencia,
y se recordó el art.4º, tercer párrafo, de la LCQ, cuando dispone que "la verificación del
acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso
abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un
acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar
—en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es
pagadero".
En consecuencia, se estimó perfectamente válido que el acreedor que inició la revisión
en tiempo y forma solicitase la suspensión del procedimiento a resultas de lo que se
resolviese en aquella jurisdicción donde tramitaba otra causa excluida del fuero de
atracción susceptible de sustentar un planteo de litispendencia.
Ello, pues de coexistir el trámite de esta revisión, que es un proceso de conocimiento,
cuyo pronunciamiento abordará el fondo del asunto y otro proceso incoado con
anterioridad en extraña jurisdicción con el mismo objeto, se daría un supuesto de
litispendencia, que debe ser atendido, a fin de impedir, al menos, el escándalo de
soluciones contrapuestas, pues no cabría pretender, por vía revisiva, enervar los efectos
de una eventual sentencia en una sede arbitral ya abierta, sin perjuicio del trámite que
posteriormente pudiese resultar necesario para acordarle —o no— un eventual
reconocimiento. Se señaló que esto podría conducir a una indebida utilización del
fraccionamiento internacional de jurisdicciones para neutralizar pronunciamientos
adversos y atentaría contra el principio de cooperación internacional, como contra el más
elemental principio que ordena procurar la armonía internacional de las soluciones y se
aparta del principio del "mínimo conflicto"(125) mediante prácticas que no cabía al tribunal
convalidar (tribunal citado, fallo firme del 31/5/2004, in re "Tower Records Argentina SA
s/concurso preventivo s/incidente de revisión por MTS Incorporated").
En los autos "Papel del Tucumán SA s/quiebra", el Juzgado Comercial interviniente, en
agosto de 1999, aprobó el sometimiento a un proceso arbitral ante la CCI, con
posterioridad al decreto de quiebra, a fin de establecer la existencia de créditos en cabeza
de la Secretaría de Hacienda y del BANADE, que el Estado nacional pretendía hacer
valer en la quiebra a través de sendos incidentes de revisión pendientes y que también
eran materia de otro juicio contra el BANADE, suspendiéndose el trámite de esas causas.
Luego, sin embargo, se planteó un litigio de competencia, alegándose presuntas
falencias en las formalidades relativas al válido sometimiento a arbitraje por parte del
Estado nacional, rechazadas por la CCI y aún pendientes de resolución judicial (126).

j) Exequatur y otros procesos

Resulta conveniente, para concluir, analizar la suerte del reconocimiento y ejecución
pretendidos respecto de algunas sentencias judiciales extranjeras en nuestro país, ya
que la doctrina sentada por la Corte Suprema en esos casos, puede anticipar un criterio
susceptible de proyectarse al reconocimiento y ejecución de laudos dictados por árbitros
fuera de la República.
Es sabido que el trámite del exequatur es requerido para admitir la traba de medidas
cautelares dirigidas a la ejecución en el país de una sentencia o laudo extranjeros
(arts.517 y ss., CPCCN).
En el fallo "Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s/medidas precautorias",
con fecha 4 de junio de 2013, la Corte Suprema de la Nación, en pleito dirimido en sede
judicial, donde había sido controvertida la inteligencia de diversas cláusulas del tratado
de cooperación internacional en materia procesal sobre medidas cautelares —CIDIP-II—
sostuvo que si bien las resoluciones que hacen lugar o rechazan medidas cautelares no
son sentencias definitivas, en los términos del art.14, primer párrafo de la ley 48, deben
ser equiparadas a tales cuando el derecho invocado sólo puede ser protegido en la
oportunidad en que se invoca y además, cuando se irroga un perjuicio de difícil o
imposible reparación posterior en atención a la trascendencia económica del embargo
dispuesto.
Recordó el Alto Tribunal, que el sistema creado por la Convención establece el deber
que tienen los tribunales de cada uno de los Estados parte de dar cumplimiento a las
medidas cautelares decretadas por jueces de otro Estado parte (art.2º), con la aclaración
de que este último podrá rehusar hacerlo cuando "sean manifiestamente contrarias a su
orden público (art.12).
 La Corte ha resuelto en diversas ocasiones que el principio del debido proceso adjetivo
(art.18 de la Constitución Nacional) integra el orden público internacional argentino, no
sólo en procedimientos de carácter penal (Fallos: 328:3193), sino también en aquellos
que versan sobre derechos de contenido patrimonial (Fallos: 319:2411). En este último
sentido, se señaló que a dicho principio "debe conformarse no sólo todo procedimiento
jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdicción argentina, sino también todo
procedimiento que concluya en una sentencia o resolución dictada por autoridad judicial
extranjera con efectos extraterritoriales en la República Argentina (Fallos: 319:2411,
considerando 5º).
En ese marco se dijo, respecto de una rogatoria emitida por un tribunal ecuatoriano,
que se desprendía de ella que se trataba de medidas cautelares dispuestas en un
procedimiento de ejecución de sentencia dictada en Ecuador, por el cual se condenó a
la firma Chevron Corporation a pagar la suma de U$S 19.021.552.000. En dicho proceso
se había decidido también, que los efectos del fallo se extendían a sociedades
subsidiarias de Chevron Corporation, y a los titulares de sus cuotas sociales, asimismo,
surgía que las sociedades subsidiarias apelantes no habían tenido participación en el
pleito seguido contra Chevron Corporation y que eran personas jurídicas distintas, cuyos
patrimonios el tribunal había decidido unificar con el de esa firma, a los efectos de
ejecutar la indemnización.
En efecto, según podía extraerse de la resolución dictada por el juez del Estado
requirente, las medidas cautelares dispuestas contra las sociedades constituidas en la
República Argentina y los titulares de sus cuotas sociales fueron tomadas sobre la base
de la teoría del "levantamiento del velo societario y desestimación de la personalidad
jurídica", punto sobre el cual no era procedente conceder, que "tal decisión se encontraba
ya ejecutoriada", pues la decisión de declarar inoponible la personalidad jurídica tiene
carácter excepcional en nuestro derecho y sólo puede ser tomada bajo ciertas
condiciones establecidas por la ley (art.54 de la Ley de Sociedades 19.550). Asimismo,
se recordó que la personalidad jurídica es un derecho de la sociedad que protege no sólo
su patrimonio, sino que también atiende a los legítimos intereses de quienes han
contratado con ella, y que ese "corrimiento del velo", como dispositivo excepcional, no
puede ser puesto en práctica sin la previa sustanciación, por vía principal o incidental, de
un proceso contradictorio con efectiva posibilidad de defensa (Fallos: 319:2411).
Se concluyó así, en que la decisión tornada por la justicia del Ecuador de imponer
medidas cautelares sobre los bienes de las sociedades demandadas, en razón de
haberse decretado, sin audiencia previa, la inoponibilidad de su personalidad jurídica, las
había privado de sus derechos, con afectación de principios que integran el orden público
internacional argentino (arts.17 y 18 de la Constitución Nacional), circunstancia que
obstaba al cumplimiento de la carta rogatoria.
Este fallo permite abonar un criterio favorable a la revisibilidad de la medida cautelar
ejecutoria, con base en las pautas exigidas para el exequatur, cuando con ella se
pretenderá el cumplimiento de una sentencia definitiva. Aspecto este que no puede
soslayarse y que impide considerar el caso asimilable al de una medida precautoria.
En los autos "Claren Corporation c. EN arts.517/518 CPCC exequatur s/varios",
dictado por la Corte Suprema con fecha 6 de marzo de 2014, con voto de sólo cuatro de
sus miembros, la actora había promovido actuaciones a fin de obtener el exequatur de la
sentencia dictada el 12 de diciembre de 2007 por el juez Thomas Griesa del Distrito Sur
de Nueva. York, Estados Unidos de América, por la cual se condenó a la República
Argentina a pagar a la sociedad actora la suma de U$S 7.507.089 en concepto de capital
e intereses vencidos de los títulos Bonos Externos Globales 1997/2017 de los que aquélla
es titular.
La Corte, siguiendo el dictamen de la procuradora, llega a la conclusión de que
el exequatur pretendido por Claren Corporation no satisfacía el requisito previsto en el
inciso 4º del art.517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sosteniendo que
admitir la pretensión del accionante implicaría convalidar que éste, a través de una acción
individual promovida ante un tribunal extranjero, eludiese el proceso de reestructuración
de la deuda pública dispuesto por el Estado argentino mediante normas de emergencia
dictadas por las autoridades competentes de acuerdo con lo establecido por la
Constitución Nacional.
Se hizo mérito de que los títulos de propiedad de la accionante (Bonos Externos
Globales o Global Bonds 1997 - 2017) estaban comprendidos en las medidas dispuestas
por el gobierno nacional a partir del año 2001, ante la imposibilidad de afrontar, en ese
momento, el pago de los servicios de la deuda pública en las condiciones pactadas y a
los efectos de conjurar los efectos de la gravísima crisis de aquel año; se efectuó una
reseña de las medidas que, tras el reconocimiento formal del default el 24 de diciembre
de 2001 incluyeron la declaración por parte del Congreso de la emergencia en materia
social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (ley 25.561), de las
instrucciones dirigidas al Poder Ejecutivo para que iniciara las gestiones tendientes a
reestructurar la deuda pública y ajustar sus servicios a la capacidad de pago del Gobierno
Nacional (ley 25.565), del diferimiento de los servicios de esa deuda dispuesto por
numerosas normas —entre ellas, las sucesivas leyes de presupuesto— y de la
instrumentación de dos operaciones de canje de los títulos cuyo pago había sido diferido:
la primera en el año 2004 y la segunda en el año 2010 (confr. decretos 1735/2004 y
563/2010 y leyes 26.017 y 26.547), que lograron la adhesión de los acreedores por un
monto superior al 90% de la deuda.
Asimismo, se puntualizó que el referido control de la posible afectación de los principios
de orden público debe hacerse en el procedimiento de exequatur, sin que pueda ser
relegado a la ulterior ejecución de la sentencia extranjera. Al respecto, se afirmó que las
normas que regulan el procedimiento aplicable obligan a evaluar la posibilidad de esa
afectación como condición previa al reconocimiento de fuerza ejecutoria y privan al
proceso de ejecución de sentencias de toda posibilidad ulterior de decidir o revisar esa
cuestión.
Estos dos fallos, ya se lo ha indicado, son interesantes por su posible proyección al
reconocimiento de laudos internacionales.

ANEXO - PROYECTO DE LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL

INTERNACIONAL
Se incluye aquí un Proyecto de adecuación de la Ley Modelo de UNCITRAL, sobre
Arbitraje Comercial Internacional a las características a la República Argentina, que ha
sido elaborado en el seno de una Comisión Asesora del Ministerio de Justicia de la
Nación, a cargo del Dr. Germán Garavano, que tuve el honor de integrar. El texto fue
trabajado y consensuado en septiembre de 2016 y contiene ajustes que respetan muy
aceptablemente, la jurisprudencia reciente y la tradición jurídica argentina en la materia.
 LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1º — Ámbito de aplicación
(1) La presente Ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de
cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina.
(2) Las disposiciones de la presente Ley, con excepción de los artículos 8, 9, 25, 26,
27, 45 y 46, se aplicarán únicamente si la sede del arbitraje se encuentra en el territorio
de la República Argentina.
(3) Un arbitraje es internacional si:
(a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese
acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o
(b) uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus establecimientos:
(i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con
arreglo al acuerdo de arbitraje; o
(ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación
comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o
(4) A los efectos del párrafo (3) de este artículo:
(a) si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el
que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje;
(b) si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia
habitual.
(5) La presente Ley no afectará a ninguna otra ley argentina en virtud de la cual
determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a
arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente
Ley.
(6) A los efectos del párrafo (1) de este artículo, se considerará que es comercial
cualquier relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida
preponderantemente por él en el derecho argentino. La interpretación será amplia y en
caso de duda, deberá juzgarse que se trata de una relación comercial.
Artículo 2º — Definiciones y reglas de interpretación
A los efectos de la presente Ley:
(a) "Arbitraje" significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una
institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo;
(b) "Tribunal arbitral" significa tanto un solo árbitro como una pluralidad de árbitros;
(c) "Tribunal" significa un órgano del sistema judicial de un país;
(d) Cuando una disposición de la presente Ley, excepto el artículo 38, deje a las partes
la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraña la de autorizar a
un tercero, incluida una institución, a que adopte esa decisión;
(e) Cuando una disposición de la presente Ley se refiera a un acuerdo que las partes
hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se refiera a
un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas las
disposiciones del reglamento de arbitraje en él mencionado;
(f) Cuando una disposición de la presente Ley, excepto el apartado (a) del artículo 35
y el apartado (a) del párrafo (2) del artículo 42, se refiera a una demanda, se aplicará
también a una reconvención, y cuando se refiera a una contestación, se aplicará
asimismo a la contestación a esa reconvención.
(g) En la interpretación e integración de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta
su origen internacional, su carácter especial, la necesidad de promover la uniformidad de
su aplicación y la observancia de la buena fe. Las cuestiones relativas a las materias que
se rigen por la presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de
conformidad con los principios generales en que se basa la presente Ley.
Artículo 3º — Recepción de comunicaciones escritas
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes:
(a) se considerará recibida toda comunicación escrita que haya sido entregada
personalmente al destinatario o que haya sido entregada en su establecimiento,
residencia habitual o domicilio postal. En el supuesto de que no se descubra, tras una
indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida toda
comunicación escrita que haya sido enviada al último establecimiento, residencia habitual
o domicilio postal conocido del destinatario por carta certificada o cualquier otro medio
que deje constancia del intento de entrega;
(b) la comunicación se considerará recibida el día en que se haya realizado tal entrega.
(2) Las partes podrán convenir que se realicen notificaciones mediante
comunicaciones electrónicas.
(3) Las disposiciones de este artículo no se aplican a las comunicaciones habidas en
un procedimiento ante un tribunal.
Artículo 4º — Renuncia al derecho a objetar
Se considerará que la parte que prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido
alguna disposición de la presente Ley de la que las partes puedan apartarse o algún
requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción dentro de los 20 días
siguientes, ha renunciado a su derecho a objetar.
Artículo 5º — Alcance de la intervención del tribunal
En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo
en los casos en que esta Ley así lo disponga.
Artículo 6º — Tribunal para el cumplimiento de determinadas funciones
Los jueces del lugar de la sede del arbitraje son competentes para las funciones a que
se refieren los artículos 11(3) y 11(4), las que serán ejercidas por el juez de primera
instancia con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje. Las referidas en los
artículos 13(3), 14, 16(3) y 44(2), serán ejercidas por la Cámara de Apelaciones con
competencia en lo comercial de la sede del arbitraje.
CAPÍTULO II
ACUERDO DE ARBITRAJE
Artículo 7º — Definición y forma del acuerdo de arbitraje
 (1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
(2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
(3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de
su contenido en cualquier forma.
(4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una
comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su
ulterior consulta. Por "comunicación electrónica" se entenderá toda comunicación que las
partes hagan por medio de mensajes de datos. Por "mensaje de datos" se entenderá la
información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos,
magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
(5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté
consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la
existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
(6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula
compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
Artículo 8º — Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal
(1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo
de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar,
en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
(2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo (1) del presente artículo, se
podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo
mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal.
Artículo 9º — Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el
tribunal
No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la
adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas.
CAPÍTULO III
COMPOSICIÓN CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Artículo 10.— Número de árbitros
(1) Las partes podrán determinar libremente el número de árbitros.
(2) A falta de tal acuerdo, los árbitros serán tres.
Artículo 11.— Nombramiento de los árbitros
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será
obstáculo para que esa persona actúe como árbitro.
 (2) Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos (4) y (5) del presente artículo, las partes
podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los
árbitros.
(3) A falta de tal acuerdo,
(a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros
así designados nombrarán al tercero; si una parte no nombra al árbitro dentro de los
treinta días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos
árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días
contados desde su nombramiento, la designación será hecha, a petición de una de las
partes, por el tribunal competente conforme al artículo 6;
(b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo
sobre la designación del árbitro, éste será nombrado, a petición de cualquiera de las
partes, por el tribunal competente conforme al artículo 6.
(4) Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes,
(a) una parte no actúe conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o
(b) las partes, o dos árbitros, no puedan llegar a acuerdo conforme al mencionado
procedimiento, o
(c) un tercero, incluida una institución, no cumpla una función que se le confiera en
dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal competente
conforme al artículo 6 que adopte la medida necesaria, a menos que en el acuerdo sobre
el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo.
(5) Toda decisión sobre las cuestiones encomendadas en los párrafos (3) o (4) del
presente artículo al tribunal competente conforme al artículo 6 será inapelable. Al
nombrar un árbitro, el tribunal tendrá debidamente en cuenta las condiciones requeridas
para un árbitro por el acuerdo entre las partes y tomará las medidas necesarias para
garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial. En el caso de árbitro
único o del tercer árbitro, tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un
árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.
Artículo 12.— Motivos de recusación
(1) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá
revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su
imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y
durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las
partes, a menos que ya les haya informado de ellas.
(2) Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas
justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las
cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro
nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que
haya tenido conocimiento después de efectuada la designación.
Artículo 13.— Procedimiento de recusación
(1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo (3) del presente artículo, las partes podrán
acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros.
(2) A falta de tal acuerdo, la parte que desee recusar a un árbitro enviará al tribunal
arbitral, dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la
constitución del tribunal arbitral o de cualquiera de las circunstancias mencionadas en el
párrafo (2) del artículo 12, un escrito en el que exponga los motivos para la recusación.
A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la
recusación, corresponderá al tribunal arbitral decidir sobre ésta.
(3) Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por
las partes o en los términos del párrafo (2) del presente artículo, la parte recusante podrá
pedir, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por
la que se rechaza la recusación, al tribunal competente conforme al artículo 6, que decida
sobre la procedencia de la recusación, decisión que será irrecurrible; mientras esa
petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir
las actuaciones arbitrales y dictar un laudo.
Artículo 14.— Falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones
(1) Cuando un árbitro se vea impedido de jure o de facto en el ejercicio de sus funciones
o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si
renuncia o si las partes acuerdan su remoción. De lo contrario, si subsiste un desacuerdo
respecto a cualquiera de esos motivos, cualquiera de las partes podrá solicitar del tribunal
competente conforme al artículo 6 una decisión que declare la cesación del mandato,
decisión que será irrecurrible.
(2) Si, conforme a lo dispuesto en el presente artículo o en el párrafo (2) del artículo
13, un árbitro renuncia a su cargo o una de las partes acepta la terminación del mandato
de un árbitro, ello no se considerará como una aceptación de la procedencia de ninguno
de los motivos mencionados en el presente artículo o en el párrafo (2) del artículo 12.
Artículo 15.— Nombramiento de un árbitro sustituto
Cuando un árbitro cese en su cargo en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 ó 14,
o en los casos de renuncia por cualquier otro motivo o de remoción por acuerdo de las
partes o de expiración de su mandato por cualquier otra causa, se procederá al
nombramiento de un sustituto conforme al mismo procedimiento por el que se designó al
árbitro que se ha de sustituir.
CAPÍTULO IV
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Artículo 16.— Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia
(1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia,
incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de
arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato.
La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad
de la cláusula compromisoria.
(2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar
en el momento de presentar la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer
la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su
designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato
deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia
que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los
casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora.
(3) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el
párrafo (2) del presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si,
como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes,
dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá
solicitar del tribunal competente conforme al artículo 6 que resuelva la cuestión, y la
resolución de este tribunal será irrecurrible; mientras esté pendiente dicha solicitud, el
tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo.
CAPÍTULO V
MEDIDAS CAUTELARES Y ÓRDENES PRELIMINARES
Sección 1. Medidas cautelares
Artículo 17.— Facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de
una de ellas, otorgar medidas cautelares.
(2) Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no
de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se
dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que
(a) mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia;
(b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del
procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que
probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;
(c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo
subsiguiente; o
(d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para
resolver la controversia.
Artículo 18.— Condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares
1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados (a), (b) o (c) del
párrafo (2) del artículo 17 deberá convencer al tribunal arbitral de que
(a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no
resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más
grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada;
y
(b) existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio
prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no
prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho
tribunal.
(2) En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo
al apartado (d) del párrafo (2) del artículo 17, los requisitos enunciados en los apartados
(a) y (b) del párrafo (1) del presente artículo sólo serán aplicables en la medida en que el
tribunal arbitral lo estime oportuno.
Sección 2. Órdenes preliminares
Artículo 19.— Petición de una orden preliminar y condiciones para su
otorgamiento
1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra
parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral
por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar
solicitada.
 2) El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la
notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa
medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada.
3) Las condiciones definidas en el artículo 18 serán aplicables a toda orden preliminar,
cuando el daño que ha de evaluarse en virtud del apartado a) del párrafo 1) del artículo
18 sea el daño que probablemente resultará de que se emita o no la orden.
Artículo 20.— Régimen específico de las órdenes preliminares
(1) Inmediatamente después de haberse pronunciado sobre la procedencia de una
petición de orden preliminar, el tribunal arbitral notificará a todas las partes la solicitud
presentada de una medida cautelar, la petición de una orden preliminar, la propia orden
preliminar, en caso de haberse otorgado, así como todas las comunicaciones al respecto,
incluida la constancia del contenido de toda comunicación verbal, entre cualquiera de las
partes y el tribunal arbitral en relación con ello.
(2) Al mismo tiempo, el tribunal arbitral dará, a la parte contra la que vaya dirigida la
orden preliminar, la oportunidad de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad
posible.
(3) El tribunal arbitral se pronunciará sin tardanza sobre toda objeción que se presente
contra la orden preliminar.
(4) Toda orden preliminar expirará a los 20 días contados a partir de la fecha en que el
tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal arbitral podrá otorgar una medida
cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar una vez que la parte contra
la que se dirigió la orden preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de
hacer valer sus derechos.
(5) Una orden preliminar será vinculante para las partes, pero no será de por sí objeto
de ejecución judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo.
Sección 3. Disposiciones aplicables a las medidas cautelares y órdenes
preliminares
Artículo 21.— Modificación, suspensión, revocación
El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar u orden
preliminar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en
circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a las partes.
Artículo 22.— Exigencia de una garantía por el tribunal arbitral
(1) El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una
garantía adecuada respecto de la medida.
(2) El tribunal arbitral exigirá al peticionario de una orden preliminar que preste una
garantía respecto de la orden, salvo que dicho tribunal lo considere inapropiado o
innecesario.
Artículo 23.— Comunicación de información
(1) El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin
tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron
que la medida se solicitara u otorgara.
(2) El peticionario de una orden preliminar deberá revelar al tribunal arbitral toda
circunstancia que pueda ser relevante para la decisión que el tribunal arbitral vaya a
adoptar sobre si debe otorgar o mantener la orden, y seguirá estando obligada a hacerlo
en tanto que la parte contra la que la orden haya sido pedida no haya tenido la
oportunidad de hacer valer sus derechos. A partir de dicho momento, será aplicable el
párrafo (1) del presente artículo.
Artículo 24.— Costas y daños y perjuicios
El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será
responsable de las costas y de los daños y perjuicios que dicha medida u orden ocasione
a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine al levantar la medida o
ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse solicitado la medida
o la orden. El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las actuaciones
al pago de las costas y de los daños y perjuicios.
Sección 4. Reconocimiento y ejecución de medidas cautelares
Artículo 25.— Reconocimiento y ejecución
1) Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como
vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser
solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado en
donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 26.
2) La parte que solicite o haya obtenido el reconocimiento o la ejecución de una medida
cautelar informará sin demora al tribunal de toda revocación, suspensión o modificación
que se ordene de dicha medida.
3) El tribunal ante el que sea solicitado el reconocimiento o la ejecución de una medida
cautelar podrá, si lo considera oportuno, exigir de la parte solicitante que preste una
garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal
garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros.
Artículo 26.— Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución
1) Podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar
únicamente:
a) si, al actuar a instancia de la parte afectada por la medida, al tribunal le consta que
i) dicha denegación está justificada por alguno de los motivos enunciados en los incisos
i), ii), iii) o iv) del apartado a) del párrafo 1) del artículo 46; o
ii) no se ha cumplido la decisión del tribunal arbitral sobre la prestación de la garantía
que corresponda a la medida cautelar otorgada por el tribunal arbitral; o
iii) la medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o, en caso
de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del Estado en donde se tramite el
procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó; o
b) si el tribunal resuelve que
i) la medida cautelar es incompatible con las facultades que se le confieren, a menos
que dicho tribunal decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y
procedimientos a efectos de poderla ejecutar sin modificar su contenido; o bien que
ii) alguno de los motivos de denegación enunciados en los incisos i) o ii) del apartado
b) del párrafo 1) del artículo 46 es aplicable al reconocimiento o a la ejecución de la
medida cautelar.
2) Toda determinación a la que llegue el tribunal respecto de cualquier motivo
enunciado en el párrafo 1) del presente artículo será únicamente aplicable para los fines
de la solicitud de reconocimiento y ejecución de la medida cautelar. El tribunal al que se
solicite el reconocimiento o la ejecución no podrá emprender, en el ejercicio de dicho
cometido, una revisión del contenido de la medida cautelar.
 Sección 5. Medidas cautelares dictadas por el tribunal
Artículo 27.— Medidas cautelares dictadas por el tribunal
El tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio
de actuaciones arbitrales, con independencia de que éstas se sustancien o no en el país
de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal
ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo
en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.
CAPÍTULO VI
SUSTANCIACIÓN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES
Artículo 28.— Trato equitativo de las partes
Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad
de hacer valer sus derechos.
Artículo 29.— Determinación del procedimiento
(1) Con sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las partes tendrán libertad para
convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.
(2) A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la
presente Ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad
conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el
valor de las pruebas.
Artículo 30.— Sede del arbitraje
(1) Las partes podrán determinar libremente la sede del arbitraje. En caso de no haber
acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará la sede del arbitraje, atendidas las
circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes.
(2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo precedente, el tribunal arbitral podrá,
salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime
apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los
peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.
Artículo 31.— Iniciación de las actuaciones arbitrales
Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, las actuaciones arbitrales respecto
de una determinada controversia se iniciarán en la fecha en que el demandado haya
recibido el requerimiento de someter esa controversia a arbitraje.
Artículo 32.— Idioma
(1) Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas que hayan de
utilizarse en las actuaciones arbitrales. A falta de tal acuerdo, el tribunal arbitral
determinará el idioma o los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones. Este
acuerdo o esta determinación serán aplicables, salvo que en ellos mismos se haya
especificado otra cosa, a todos los escritos de las partes, a todas las audiencias, y a
cualquier laudo, decisión o comunicación de otra índole que emita el tribunal arbitral.
(2) El tribunal arbitral podrá ordenar que cualquier prueba documental vaya
acompañada de una traducción al idioma o los idiomas convenidos por las partes o
determinados por el tribunal arbitral.
Artículo 33.— Demanda y contestación
 (1) Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral, el
demandante deberá alegar los hechos en que se funda la demanda, los puntos
controvertidos y el objeto de la demanda, y el demandado deberá responder a los
extremos alegados en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa
respecto de los elementos que la demanda y la contestación deban necesariamente
contener. Las partes podrán aportar, al formular sus alegaciones, todos los documentos
que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que
vayan a presentar.
(2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales
cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos
que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la demora con
que se ha hecho.
Artículo 34.— Audiencias y actuaciones por escrito
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá si han de
celebrarse audiencias para la presentación de pruebas o para alegatos orales, o si las
actuaciones se sustanciarán sobre la base de documentos y demás pruebas. No
obstante, a menos que las partes hubiesen convenido que no se celebrarían audiencias,
el tribunal arbitral celebrará dichas audiencias en la fase apropiada de las actuaciones, a
petición de una de las partes.
(2) Deberá notificarse a las partes con suficiente antelación la celebración de las
audiencias y las reuniones del tribunal arbitral para examinar mercancías u otros bienes
o documentos.
(3) De todas las declaraciones, documentos o demás información que una de las partes
suministre al tribunal arbitral se dará traslado a la otra parte. Asimismo deberán ponerse
a disposición de ambas partes los peritajes o los documentos probatorios en los que el
tribunal arbitral pueda basarse al adoptar su decisión.
Artículo 35.— Rebeldía de una de las partes
Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin invocar causa suficiente, a) el
demandante no presente su demanda con arreglo al párrafo 1) del artículo 33, el tribunal
arbitral dará por terminadas las actuaciones; b) el demandado no presente su
contestación con arreglo al párrafo 1 del artículo 33, el tribunal arbitral continuará las
actuaciones, sin que esa omisión se considere por sí misma como una aceptación de las
alegaciones del demandante; c) una de las partes no comparezca a una audiencia o no
presente pruebas documentales, el tribunal arbitral podrá continuar las actuaciones y
dictar el laudo basándose en las pruebas de que disponga.
Artículo 36.— Nombramiento de peritos por el tribunal arbitral
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral
(a) podrá nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas
que determinará el tribunal arbitral;
(b) podrá solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la información
pertinente o que le presente para su inspección todos los documentos, mercancías u
otros bienes pertinentes, o le proporcione acceso a ellos.
(2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solicite o cuando el
tribunal arbitral lo considere necesario, el perito, después de la presentación de su
dictamen escrito u oral, deberá participar en una audiencia en la que las partes tendrán
oportunidad de hacerle preguntas y de presentar peritos para que informen sobre los
puntos controvertidos.
Artículo 37.— Asistencia de los tribunales para la práctica de pruebas
El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación del tribunal arbitral podrá
pedir la asistencia de un tribunal competente de la República Argentina para la práctica
de pruebas. El tribunal podrá atender dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia
y de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba.
CAPÍTULO VII
PRONUNCIAMIENTO DEL LAUDO Y TERMINACIÓN DE LAS ACTUACIONES
Artículo 38.— Normas aplicables al fondo del litigio
(1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho
elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda
indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a
menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus
normas de conflicto de leyes.
(2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que
determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.
(3) El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si
las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.
(4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.
Artículo 39.— Adopción de decisiones cuando hay más de un árbitro
En las actuaciones arbitrales en que haya más de un árbitro, toda decisión del tribunal
arbitral se adoptará, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayoría de votos de
todos los miembros. Sin embargo, el árbitro presidente podrá decidir cuestiones de
procedimiento, si así lo autorizan las partes o todos los miembros del tribunal.
Artículo 40.— Transacción
1) Si, durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción que
resuelva el litigio, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y, si lo piden
ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, hará constar la transacción en forma de
laudo arbitral en los términos convenidos por las partes.
2) El laudo en los términos convenidos se dictará con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 41 y se hará constar en él que se trata de un laudo. Este laudo tiene la misma
naturaleza y efecto que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio.
Artículo 41.— Forma y contenido del laudo
(1) El laudo se dictará por escrito y será firmado por el árbitro o los árbitros. En
actuaciones arbitrales con más de un árbitro bastarán las firmas de la mayoría de los
miembros del tribunal arbitral, siempre que se deje constancia de las razones de la falta
de una o más firmas.
(2) El laudo del tribunal arbitral deberá ser motivado, a menos que se trate de un laudo
pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 40.
 (3) Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y la sede del arbitraje
determinada de conformidad con el párrafo (1) del artículo 30. El laudo se considerará
dictado en ese lugar.
(4) Después de dictado el laudo, el tribunal lo notificará a cada una de las partes
mediante entrega de una copia firmada por los árbitros de conformidad con el párrafo (1)
del presente artículo.
Artículo 42.— Terminación de las actuaciones
1) Las actuaciones arbitrales terminan con el laudo definitivo o por una orden del
tribunal arbitral dictada de conformidad con el párrafo 2) del presente artículo.
2) El tribunal arbitral ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales cuando:
a) el demandante retire su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y
el tribunal arbitral reconozca un legítimo interés de su parte en obtener una solución
definitiva del litigio;
b) las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones;
c) el tribunal arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resultaría
innecesaria o imposible.
3) El tribunal arbitral cesará en sus funciones al terminar las actuaciones arbitrales,
salvo lo dispuesto en el artículo 43 y en el párrafo 4) del artículo 44.
Artículo 43.— Corrección e interpretación del laudo y laudo adicional
1) Dentro de los treinta días siguientes a la recepción del laudo, salvo que las partes
hayan acordado otro plazo:
a) cualquiera de las partes podrá, con notificación a la otra, pedir al tribunal arbitral que
corrija en el laudo cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico o cualquier otro error
de naturaleza similar;
b) si así lo acuerdan las partes, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra,
pedir al tribunal arbitral que dé una interpretación sobre un punto o una parte concreta
del laudo. Si el tribunal arbitral estima justificado el requerimiento, efectuará la corrección
o dará la interpretación dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la solicitud.
La interpretación formará parte del laudo.
2) El tribunal arbitral podrá corregir cualquier error del tipo mencionado en el apartado
a) del párrafo 1) del presente artículo por su propia iniciativa dentro de los treinta días
siguientes a la fecha del laudo.
3) Salvo acuerdo en contrario de las partes, dentro de los treinta días siguientes a la
recepción del laudo, cualquiera de las partes, con notificación a la otra parte, podrá pedir
al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en
las actuaciones arbitrales, pero omitidas del laudo. Si el tribunal arbitral estima justificado
el requerimiento, dictará el laudo adicional dentro de sesenta días.
4) El tribunal arbitral podrá prorrogar, de ser necesario, el plazo en el cual efectuará
una corrección, dará una interpretación o dictará un laudo adicional con arreglo a los
párrafos 1) o 3) del presente artículo.
5) Lo dispuesto en el artículo 41 se aplicará a las correcciones o interpretaciones del
laudo o a los laudos adicionales.
CAPÍTULO VIII
IMPUGNACIÓN DEL LAUDO
 Artículo 44.— La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral
(1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición
de nulidad conforme a los párrafos (2) y (3) del presente artículo.
(2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6
cuando:
(a) la parte que interpone la petición pruebe:
(i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba
afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a
que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la ley argentina; o
(ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;
o
(iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o
contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si
las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden
separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
(iv) que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado
al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una
disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho
acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o
(b) el tribunal compruebe:
(i) que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje; o
(ii) que el laudo es contrario al orden público argentino.
(3) La petición de nulidad deberá formularse dentro de los 30 días contados desde la
fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo al artículo 43,
desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral.
(4) El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las
actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes,
por un plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las
actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral
elimine los motivos para la petición de nulidad.
CAPÍTULO IX
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS
Artículo 45.— Reconocimiento y ejecución
(1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será
reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal
competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y del
artículo 46.
(2) La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el laudo original
o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo no estuviera redactado en
español, el tribunal podrá solicitar a la parte que presente una traducción del laudo a ese
idioma.
 Artículo 46.— Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución
(1) Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral,
cualquiera que sea el país en que se haya dictado:
(a) a instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el
tribunal competente del país en que se pide el reconocimiento o la ejecución:
(i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba
afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a
que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la ley del país en que se haya dictado el laudo; o
(ii) que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de
la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier
otra razón, hacer valer sus derechos; o
(iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o
contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si
las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden
separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;
o
(iv) que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado
al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado
a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o
(v) que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido
por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo; o
(b) cuando el tribunal compruebe:
(i) que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje; o
(ii) que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público
internacional argentino.
(2) Si se ha pedido a un tribunal de los previstos en el inciso (v) del apartado (a) del
párrafo (1) del presente artículo la nulidad o la suspensión del laudo, el tribunal al que se
pide el reconocimiento o la ejecución podrá, si lo considera procedente, aplazar su
decisión y, a instancia de la parte que pida el reconocimiento o la ejecución del laudo,
podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas.
Artículo 47.— Regla de Interpretación del párrafo (2) del artículo II de la
Convención de Nueva York, de 10 de junio de 1958
El párrafo (2) del artículo II, de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución
de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958,
aprobada por Ley 23.619, deberá ser interpretado y aplicado teniendo en cuenta que las
circunstancias allí descriptas no son exhaustivas.
CAPÍTULO X
OTRAS DISPOSICIONES
Artículo 48.
Derógase el artículo 519 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
 Las previsiones del artículo 1 de la presente ley no obstarán a la aplicación del artículo
2605 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Artículo 49.— Cómputo de plazos
Todos los plazos establecidos en esta ley se computan por días corridos, salvo
disposición expresa en contrario. En el supuesto que el vencimiento de un plazo
establecido en esta ley se produjera en un día inhábil, se considerará él prorrogado el
plazo hasta el primer día hábil siguiente.
 CAPÍTULO V - CONTRATOS INTERNACIONALES

I. INTRODUCCIÓN

Desafíos y tendencias en materia de contratos internacionales(1)

Los desafíos, hoy

El derecho de los contratos en el plano internacional se encuentra hoy transitando
momentos de cambio y se ha convertido en uno de los instrumentos tecnológicos más
significativos de la evolución en la que nos hallamos inmersos.
Si quisiéramos graficar la evolución del tratamiento de los contratos multinacionales a
través del tiempo, probablemente sea de utilidad recurrir a la idea de un movimiento
circular, que va desde la universalidad de los orígenes hasta la universalidad en nuestros
días.
Cabe recordar que desde la universalidad de su regulación dentro del derecho romano
clásico, el contrato subsistente como fuente subsidiaria, en la Edad Media comienza a
convivir con la lex mercatoria(2), que surge como derecho prevalente sobre el derecho
romano, creado por las costumbres, los estatutos de las corporaciones y la jurisprudencia
de los tribunales de mercaderes, sin límites políticos sensibles, que llevaba a cabo por
entonces la unidad del derecho aplicable a través de la unidad de los mercados, siempre
que una de las partes en la relación comercial fuese un comerciante. Sin embargo,
reconocía límites en el derecho canónico, que como derecho universal entre la
comunidad de los fieles imponía a los comerciantes cristianos la prohibición de la usura
y del préstamo con intereses(3).
Luego, claramente, el derecho común romano perdió su universalidad arrollado por el
advenimiento de los Estados nacionales modernos que trajeron como consecuencia la
estatalidad fragmentaria del derecho. Cada Estado nacional reivindicó sus propias
fórmulas, el derecho se identifica fuertemente con la ley, y las costumbres, dominantes
en el medioevo, se convirtieron en una fuente menor o, en todo caso, subsidiaria.
Por otro lado, sin embargo, el comercio se volvió cada día más internacional, surgiendo
como una realidad en contradicción con la concepción particularista y plural de un
derecho comercial estatizado en las ordenanzas y códigos nacionales, con los que cada
Estado impone su propia visión y su propio modo de posicionarse frente a los
intercambios comerciales y a las exigencias de la economía y del mercado.
Hasta la revolución industrial, sin embargo, se ha señalado la existencia de un estrecho
nexo entre el derecho y la economía, dado que la ciencia jurídica, observando las
prácticas comerciales, construyó importantes figuras jurídicas funcionales con la
necesidad de circulación de la riqueza. Basta precisar en la letra de cambio. Con la
revolución industrial, surge el productor y la empresa industrial, pero se siguen viendo y
tratando, desde el derecho, con la óptica antigua del comerciante, que compra y revende
bienes, aunque ahora, después de haberlos transformado. Para Galgano, el crecimiento
de la economía industrial "se desarrolla entonces en un espacio vacío de derecho. Se
alimenta del progreso tecnológico y de la inversión de capitales y tiene una escasa
necesidad de regulación jurídica", acorde con una filosofía que confía en la capacidad de
autorregulación espontánea del mercado (Adam Smith, Quesnay, Turgot)(4).
Hoy en día, es sabido, transitamos la etapa posindustrial y posmoderna, donde la
tecnología industrial convive con una concepción de la riqueza, desmaterializada; donde
adquieren roles fundamentales las prestaciones de servicios y los mercados y activos
financieros, en un marco en el que la celeridad de las comunicaciones, el intercambio
electrónico de datos, Internet, el comercio electrónico y la tecnología informática
conducen, como consecuencia inmediata, a la globalización de los mercados.
En esta etapa es remarcable que junto a los derechos codificados juega un papel
determinante la técnica jurídica, en particular a través de la llamada "tecnología
contractual", por medio de la cual toman cuerpo nuevos productos e instrumentos
financieros, las new properties. Estos nuevos instrumentos, y no las leyes, resultan ser
los medios a través de los cuales se operan hoy algunas de las más importantes
transformaciones jurídicas. El principal instrumento de esa innovación jurídica es,
nuevamente, el contrato, y el mundo de los negocios produce a ritmo acelerado nuevas
figuras contractuales que, desde la óptica de los sistemas de derecho nacionales, suelen
ser captados como contratos "atípicos", pero que en el plano de los negocios
internacionales generan modelos contractuales uniformes, que constituyen,
precisamente, los contratos de los mercados globalizados(5).
Frente a las convenciones internacionales que buscan la uniformidad del derecho con
limitado alcance y en pugna con el apego de los Estados a las soluciones de los derechos
nacionales, a través de modelos contractuales uniformes se operan los mercados
financieros; se regulan el transporte internacional, las transacciones comerciales
internacionales en general, la compraventa en particular; se organizan e integran grupos
societarios multinacionales, y las sociedades multinacionales fijan su política contractual
uniforme. Cabe recordar que se ha destacado que los verdaderos protagonistas actuales
de la globalización ya no son realmente los Estados nacionales, que sólo operan sobre
un trozo del mercado, sino las empresas multinacionales, que con sus ramificaciones
pueden controlar el mercado a escala mucho mayor, cuando no en su totalidad. De ahí,
que los Estados busquen asociarse en organizaciones internacionales, tipo OMC,
capaces de dictar reglas aplicables a esos mercados globales.
Esta evolución contractual trae de la mano cambios en ciertos principios. Así, por
ejemplo, respecto de la autonomía de la voluntad, eje central de los contratos que
componen intereses entre particulares, aparece una creciente tendencia a la imposición
de ciertas restricciones en diversos ámbitos en los que el contrato asume muchas veces
el rol regulador de la ley, requerido por las condiciones sociales y económicas de la vida
moderna, por ejemplo, en la gestión y operación de bolsas y mercados, en la
autorregulación acordada de mecanismos en defensa de los consumidores, en la
prevención de condiciones de abuso de posición económicamente dominante o en la
defensa de condiciones de competencia leal. A veces en estos papeles, el contrato hasta
llega a adelantarse a los poderes públicos en la tutela de intereses generales.
Todo esto ha impuesto en el horizonte, como realidad, la idea de la "aldea global" de
la que hablaba Powers, suerte de sociedad sin Estado, de dimensiones planetarias,
regida por un derecho propio de la comunidad internacional de los negocios,
supranacional, formado espontáneamente, con el que se suele identificar muchas veces
a la denominada nueva lex mercatoria, que regula las transacciones internacionales, que
carece de órganos coercitivos y se vale de los órganos del Estado que en cada caso
resulten competentes en razón de territorio(6).
El fondo común de principios universalmente aceptados que anima esta globalización
de los mercados ha sido captado por los ojos de los observadores especializados de
Unidroit en una compilación orgánica, bajo el nombre de "Principios de los contratos
mercantiles internacionales" (PICC), estructurados y coordinados sobre la base de la
autonomía de la voluntad y la buena fe, suerte de derecho común del quehacer comercial
estructurado con base en ese mercado global que describimos, adaptado o adaptable a
las relaciones entre comerciantes, empresarios, entre éstos y consumidores y, quizás,
hasta a los contratos online o telemáticos, propios del e-commerce. Hallamos a los
contratos así como fuente relevante de nuevas formas de derecho que tornan a la
universalidad.
El desafío es la manera en que el derecho ha de responder a las nuevas exigencias
que la materia contractual exige.

II. LAS DISYUNTIVAS DE LA GLOBALIZACIÓN: UNIFORMIDAD O

ARMONIZACIÓN

Se ha dicho que globalizar, en derecho, no necesariamente significa crear un único

derecho planetario o un código global que obre la unificación de una materia dada —el
derecho civil o el derecho de los contratos— y si bien la lex mercatoria puede satisfacer
ciertas exigencias de la contratación internacional, también puede pensarse, bajo otro
prisma, en globalizar el derecho dando "a todos la posibilidad de utilizar las diferentes
figuras jurídicas ofrecidas por los derechos nacionales". Así lo interpreta Galgano, cuando
asocia la ecuación a la búsqueda del "derecho aplicable" en el marco del arbitraje
internacional, donde caben la aplicación de las leyes nacionales, de la lex mercatoria y
de los "principios" a los que aludimos supra(7).
Es interesante ensayar un rápido panorama sobre las iniciativas que se detectan en la
búsqueda de respuestas a estas disyuntivas.

1. En Europa
 Diversos grupos de estudio han actuado y actúan en Europa analizando estas diversas
cuestiones. El "Proyecto Trento" (Bussani y Matei), por ejemplo, trabajó en poner de
manifiesto "líneas de convergencia y divergencia para apreciar el "núcleo común" a todos
los ordenamientos europeos y trazar una suerte de cartografía jurídica que ofrezca bases
sólidas para la armonización del derecho en Europa.
El Grupo Pavía, de la llamada "Academia de Iusprivatistas Europeos", ha elaborado el
primer libro de un "Código Europeo de los Contratos" y, en un proyecto mucho más
ambicioso, el Study Group on European Civil Code, integrado por muy destacados
profesores, trabaja desde 1998 bajo la dirección del profesor Christian von Bär y aspira
a elaborar un Código Civil europeo, tanto civil como comercial, con un proyecto de once
tomos.
La Comisión de las Comunidades Europeas, el 11/7/2001, dirigió al Consejo y al
Parlamento europeo una "Comunicación sobre la Europeización del Derecho de los
Contratos", proponiendo varias opciones que transmiten las dudas que estos proyectos
generan. La Comisión, al examinar el problema, se planteó como escenarios posibles:
• Abstenerse de toda acción comunitaria en la materia, dejándola librada a la
apreciación de los organismos y grupos de interés de los Estados miembros (directivas,
convenciones de derecho material uniforme, reglas de conflicto uniformes).
• Promover la elaboración de un cuerpo de "principios comunes del derecho de los
contratos europeos" para reforzar los puntos de convergencia de los derechos
nacionales, obvia referencia al antecedente de los "Principios generales de los contratos
comerciales internacionales" (formulados por Unidroit como soft law, que puede ser
voluntariamente elegido por las partes) y a los "Principios generales de los contratos
europeos" (PECL) —sin las notas restrictivas en cuanto al carácter comercial y de
internacionalidad de los principios de Unidroit— trabajados desde 1980-1991 y de 1992
a 1996, por la Comisión Lando ("Commission on European Contract Law", integrada por
profesores encabezados por Ole Lando, que publicó la Parte I en 1995, la Parte II en
1999, y la III en marzo de 2003) que, en tanto persigan ser aplicados como reglas de
derecho contractual en la Unión Europea, perderían su carácter de soft law.
Se ha observado que estos principios, salvo los que son verdaderas disposiciones de
derecho disimuladas, no son suficientes para suplir la aplicación de los diferentes
derechos nacionales, pues son lacunares y con formulaciones abstractas, que no
resultan apropiadas para regular sistemática y exhaustivamente los problemas que
pueden suscitar los contratos tranfronterizos(8).
• Mejorar la calidad de la legislación en vigor. Con una concepción descentralizada o
federal del derecho, este objetivo podría lograrse a través de la elaboración de un
derecho internacional privado común europeo, con reglas claras. Esta solución plantea
numerosas dificultades, dentro de las cuales un problema no menor es lograr un acuerdo
respecto de la posibilidad de disponer, por medio de la autonomía de la voluntad, la
elección del derecho aplicable al contrato, no sólo en cuanto al derecho subsidiariamente
aplicable en defecto de la regulación formulada por la autonomía material, sino también
en cuanto al derecho imperativo del derecho elegido. Por esta vía se propuso mejorar la
Convención de Roma del 19/6/1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, en vigor desde el 1/4/1991 entre los países de la Comunidad, mediante
una apertura al soft law, completándola en aspectos no previstos y mejorándola mediante
un "Reglamento europeo" directamente sometido al control de la jurisdicción europea.
• Adoptar una nueva legislación completa a nivel comunitario. Se trataría de la
elaboración de un derecho material uniforme concebido como la expresión de una visión
unitaria de comunidad jurídica europea, suerte de símbolo de la unidad política del
continente. Comprendería una parte general del derecho de los contratos y algunos
aspectos de la compraventa, debiendo determinarse su ámbito de aplicación material,
esto es, si habría de estar limitada a los contratos transfronterizos intracomunitarios o
estaría destinada también a contratos domésticos. Según el criterio podría multiplicarse
el conjunto de disposiciones aplicables a los diferentes contratos y se ha criticado que no
sería deseable introducir entre los derechos internos y el derecho internacional reglas de
fuente europea, aplicables sólo para Europa. Se han señalado también como otras
técnicas la posibilidad de formular reglas complementarias de los derechos nacionales,
o un sistema que pudiese ser elegido por las partes como derecho común alternativo, en
lugar de un derecho nacional, subsistiendo la objeción de la duplicación, al menos de los
sistemas jurídicos aplicables.
Esta iniciativa llevó a una resolución del Parlamento Europeo del 15/11/2001 relativa a
la necesidad de una aproximación de los derechos civiles y comerciales de los Estados
miembros(9), previendo un calendario para la elaboración y adopción de un cuerpo de
disposiciones sobre derecho de los contratos, un verdadero Código de los Contratos
europeo, a realizar en varias etapas a partir de 2010.
El proceso culminó con la aprobación del Reglamento Europeo (RE) 593/2008, del 17
de junio de 2008, sobre el derecho aplicable a las relaciones contractuales (Roma I) que
sobre la base de la Convención de Roma de 1980 ha llevado a la modernización de la
legislación del derecho de los contratos en Europa a través de un instrumento de fuente
comunitaria que unifica las reglas de conflicto en materia contractual entre todos los
Estados miembros de la UE, excepto Dinamarca, evitando las carencias que para lograr
la uniformidad emergen de los mecanismos propios un convenio de naturaleza
internacional.
Esta decisión se inscribe dentro de una política superadora de las orientaciones
sectoriales que han seguido las directivas, sustentadas sobre denominadores comunes
puntuales que, frente a las diferencias a veces profundas que se registran en los
derechos nacionales, impiden una verdadera armonización. Se interpreta que a través
de la unificación legislativa se verían favorecidas las transacciones y relaciones jurídicas
de los particulares dentro de la Unión Europea.
Ha sido materia de discusión la competencia legislativa de la Comunidad para formular
y adoptar un código de esta naturaleza. Sus defensores encontraron el sustento legal en
el art.65, Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (desde su reforma por el Tratado
de Amsterdam), que preveía la armonización del derecho de los Estados miembros con
el objeto de establecer y poner en funcionamiento un mercado común (Basedow), si bien
esa facultad se hallaba limitada por los principios de subsidiariedad y de necesidad, que
marcaban que cada acto legisferante de la Comunidad, necesitaba de la prueba concreta
de que se dirige a mejorar el funcionamiento del mercado común interno(10), y luego, en
las competencias reconocidas en el art.81 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE), por las cuales se faculta a la Unión para desarrollar una cooperación
judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio de
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación
podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros. Pues es claro que la elaboración de un
instrumento uniforme es la forma última de la armonización legal buscada. Se trata de
una normativa universal que desplaza las normas de derecho interno dentro de los países
del ámbito europeo
 Debieron superarse en este emprendimiento las dificultades derivadas de las
diferencias de lenguaje jurídico, las diferencias de terminología y de metodología, propias
de los diversos derechos nacionales y de la necesaria formación en derecho comparado
de los juristas, etcétera.
Un proyecto de esta envergadura debía ir acompañado de la dotación de una
jurisdicción comunitaria provista de una estructura y de atribuciones adaptadas a la
puesta en marcha de esta tarea, lo cual se concretó en el Reglamento (CE) 44/2001 —
Bruselas I— (arts. 27 a 30) y ahora por el Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento
Europeo y del Consejo —Bruselas I bis—, del 12de diciembre de 2012, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil en vigor desde 1 de enero de 2015).
Se sostuvo asimismo, que la decisión de europeizar los contratos se debería ver
completada por una iniciativa similar en el derecho de la responsabilidad extracontractual
trabajado por el Tilburg Group y con algunos aspectos del derecho de los bienes
muebles, para obtener mayor seguridad y reducción de costos. Ello se plasmó en el
Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11dejulio de
2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (RomaII).
Otra alternativa que se analizó ha sido limitar la iniciativa a una formulación de
disposiciones uniformes que sirvan de marco imperativo, dejando intacta la libre
concurrencia entre los derechos nacionales subsidiariamente aplicables. En esta
dirección se orientan quienes piensan en un Código Europeo del Consumidor, lo cual
impone definir principios de orden público comunitario también en el campo de los
contratos en general, sin duda elaborado a partir de los principios comunes extraídos de
las diferentes fuentes de derecho(11).

2. En los Estados Unidos

Estados Unidos es el mercado nacional más importante del mundo. Su organización
política bajo un sistema federal reconoce una regulación por el gobierno central de las
reglas del comercio interestatal, pero carece de un derecho uniforme en materia de
contratos, cuya regulación se dejó a los diferentes Estados. A principios de la década del
sesenta, con el auspicio del American Law Institute y de la National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws, fue elaborado el Uniform Commercial Code,
luego aprobado y promulgado sustancialmente con el mismo texto por las legislaturas de
la mayoría de los estados de la Unión. Este ordenamiento provee reglas uniformes para
la mayor parte de las transacciones comerciales, pese a lo cual siguen siendo normas de
derecho estatales, aplicadas por diferentes jurisdicciones estatales, con el consiguiente
riesgo de fraccionamiento jurisdiccional.
Por otro lado, el Restatement (Second) of Contracts elaborado por el American Law
Institute, si bien no tiene carácter legislativo, es ampliamente seguido por los tribunales
y también tiene un efecto armonizador de las reglas generales en materia de contratos
aplicadas por los diferentes Estados, aunque no representa una unificación del derecho
de los contratos. Legislativamente, se advierten muchos intereses encontrados que
impiden lograr una unificación.
 El profesor Michael Joachim Bonell sostuvo que la experiencia americana del Uniform
Commercial Code podía ser utilizada como precedente para un Código de
Comercio Global(12)y propicia una idea que contempla una consolidación de los
instrumentos internacionales de derecho uniforme existentes (Convención de Viena
sobre compraventa internacional de mercaderías, convenciones sobre
transporte, leasing, factoring, etc.), refiriendo a los principios de Unidroit como un
derecho general de los contratos no codificado, para la interpretación y complemento de
lo previsto en este Código.
En el contexto regional del NAFTA (North American Free Trade Association) se
advierten diferencias entre los sistemas legales de los tres países asociados: Estados
Unidos y Canadá exhiben común lenguaje y tradición, y México es país de tradición
continental. Distintas iniciativas han tenido lugar especialmente en México, para
modernizar y uniformar su derecho interno y aproximarse al derecho de los otros Estados
miembros.

3. En China
El derecho de los contratos chino fue modernizado, entrando en vigor una reforma, en
1999, que unificó las disposiciones de los contratos comerciales internos e
internacionales de los contratos vinculados a cuestiones relacionadas con la tecnología.
Este nuevo derecho contiene una parte general, disposiciones específicas y
disposiciones complementarias y en su elaboración se han hecho numerosas referencias
a la Convención de Viena sobre compraventa de 1980, a los principios de Unidroit y a
diferentes disposiciones legales en materia de contratos de derecho comparado(13). China
opera regionalmente dentro del Grupo APEC (Asia Pacific Economic Cooperation), que
se halla lejos de alcanzar cualquier clase de armonización en el campo del derecho de
los contratos, pues comprende un amplio espectro de países con estructuras
socioeconómicas y tradiciones legales totalmente diferentes.

4. En la Federación Rusa
El nuevo Código Civil ruso entró en rigor en tres etapas: en 1995, en 1996 y en el 2002;
y también se inspiró sustancialmente en la Convención de Viena para la Compraventa
internacional de Mercaderías y en los principios de Unidroit.A nivel regional, la
Federación Rusa se encuentra dentro de la Comunidad de Estados Independientes
(CIS), que comprende la mayoría de los Estados de la ex Unión Soviética, que comparten
un fondo común de principios legales muy fuerte, como consecuencia de los cuales a
principios de 1996, en la Asamblea Interparlamentaria del CIS, se adoptó un Código Civil
modelo que se inspiró en seis Estados miembros del CIS (Bielorrusia, Georgia,
Kasajistan, Kirguizistán, Federación Rusa y Uzbekistán), lo que produjo una sustancial
uniformidad en el derecho de los contratos(14).
5. En América
Dentro de la Organización de los Estados Americanos, el Comité Jurídico
interamericano ha impulsado la elaboración y negociación de instrumentos
internacionales en el campo del derecho internacional privado a través de la Conferencias
Interamericanas de Derecho internacional Privado (CIDIP). Estas convenciones se han
posicionado en el dilema entre regionalismo y globalización procurando instrumentos de
armonización e integración nacionales en el campo del derecho comercial, inclusive
contratos (CIDIP 5), de derecho procesal, normas generales de derecho internacional
privado, estatus de las personas y menores, etc. El proceso de las CIDIP cubrió un amplio
espectro de materias y las primeras tres conferencias produjeron convenciones con un
buen nivel de aceptación. Sin embargo, las últimas conferencias muestran a la CIDIP en
estado de crisis, en particular por el hecho de que los instrumentos adoptados por las
últimas conferencias han obtenido muy pocas adhesiones. Probablemente no resulta
ajeno a la suerte de este proceso el hecho de que representan una duplicación de
esfuerzos dirigidos a los mismos objetivos perseguidos por otras organizaciones de
alcance global como Unidroit, Uncitral y la Conferencia de Derecho Internacional Privado
de La Haya, las tres organizaciones más prominentes en este ámbito: amén de otros
dilemas que también se enfrentan, al que no es ajeno el problema del método (v.gr.,
convenciones vs. leyes modelo).
En otro ámbito, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980 ha sido aprobada por varios países latinoamericanos (Argentina,
Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, Honduras, México, Perú, Uruguay, Venezuela).
Desde fines de la década de 1980, los países latinoamericanos y del Caribe han
adoptado una estrategia general de liberalización del comercio a través de medidas
unilaterales, compromisos multilaterales e iniciativas regionales. Estos hechos
económicos han influido en la emergencia de normas de derecho uniforme dentro de un
marco que ha devenido apropiado. Los movimientos de integración económica como el
Mercosur, el CAN (Comunidad Andina de Naciones), el CACM (Mercado Común Centro
Americano), el CARICOM (Comunidad del Caribe), además del NAFFA y la iniciativa del
Área de Libre Comercio de las Américas, tendiente a eliminar progresivamente barreras
restrictivas del comercio y la inversión, resultan, más allá de sus objetivos de integración
económica, logrados o no, campo propicio para la armonización legal.
En general, puede señalarse que sin perjuicio de esta apertura creciente a la
incorporación de instrumentos internacionales, América latina exhibe una homogeneidad
en su derecho civil y comercial, que hunde sus raíces en la tradición continental europea,
por lo que se ha dicho que, tarde o temprano, el continente arribará a un sistema regional
único y dinámico. No obstante, será necesario transitar el camino de los procesos de
integración en marcha, para que puedan concretarse la armonización y unificación del
derecho privado, superando las fronteras regionales que actualmente se perfilan, en
búsqueda de nuevos paradigmas. Hoy en día, sin embargo, las asimetrías entre las
economías relativas de los distintos Estados no permiten postular una necesaria
uniformidad y armonización en el plano del derecho comercial.
La armonización y la unificación del derecho no son un fin en sí mismas, mas en un
contexto de economía globalizada, abren un camino efectivo para superar diferencias
legales, buscar soluciones generalmente aceptadas y más justas y pueden transformarse
en instrumentos de cambio social y político: pues no son neutrales, sino que expresan
conceptos y principios a la vez éticos, racionales y pragmáticos(15).

III. TENDENCIAS
El derecho de los contratos conforme al panorama trazado exhibe pues, una clara
tendencia hacia la modernización y armonización a través de un amplio espectro de
instrumentos, convenciones internacionales, regulaciones a nivel regional, condiciones
generales o cláusulas generales de contratación predispuestas, leyes uniformes, leyes o
códigos modelo, guías legales, reglas, costumbres y prácticas uniformes; todos recursos
tendientes a la aproximación de los sistemas jurídicos identificando sus límites y
explicando sus diferencias.
La adopción de una u otra alternativa depende del grado de desenvolvimiento
económico-cultural y las tradiciones legales de cada Estado, mas, sin duda, la
armonización facilita el comercio internacional y su eficacia depende de su método y su
alcance.
Respecto del alcance de la armonización se han distinguido criterios con diversos
enfoques: tomar el derecho de los contratos como parte del derecho de las obligaciones
o como derecho de los contratos en sentido estricto; buscar la completa armonización
del derecho de los contratos —internos e internacionales— o sólo los contratos
internacionales; regular sólo la parte general de los contratos o también perseguir la
armonización de los contratos específicos; apuntar al espectro total de los contratos o
sólo los contratos comerciales; a los contratos en general, ignorando las relaciones de
consumo o incorporando los contratos de consumo, defendiendo la idea de una estrecha
interacción que introduzca el criterio del bienestar del consumidor como elemento dentro
del concepto general del derecho de los contratos; elaborar la armonización
contemplando normas de carácter dispositivo y normas de policía o regulando
separadamente las normas dispositivas de las normas imperativas; limitar la
armonización a normas de carácter sustantivo o uniformar criterios generales, comunes,
para resolver el conflicto de leyes por medio del derecho internacional privado;
contemplar también la incorporación de normas de procedimiento, importantes para la
aplicación y cumplimiento de los contratos en el plano internacional; armonizar los
principios comunes que informan el derecho de los contratos en general o de los
contratos comerciales e internacionales en particular; como soft law elegible por las
partes o como disposiciones obligatorias(16).

IV. LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN LA ARGENTINA

 A) REGLAS ESPECIALES DE JURISDICCIÓN
El art.2650, CCCN, contiene las normas especiales que brindan el contexto
jurisdiccional que habilita el planteo de acciones para solucionar controversias en materia
contractual, marco a partir del cual puede realizarse una eficaz prospectiva respecto de
cuál podrá ser el derecho aplicable para resolver el caso.
En contratos internacionales, la primera alternativa que otorga el legislador se
encuentra en manos de las partes que, mediante cláusulas de elección de foro o de
prórroga de jurisdicción pueden elegir el tribunal competente de común acuerdo. Cabe
hacer aquí remisión a todo lo dicho al tratar la prórroga de jurisdicción en el cap. III,
apart.IV.A)(17).
No existiendo acuerdo válido de elección de foro, el art.2650 establece que son
competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a. los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos,
disposición con la que se suple un vacío legal que es colmado con la reiteración de la
misma regla prevista en el art.5º, inc. 5º, del CPCCN —véase: todo lo dicho en el cap. III,
apart.IV.B, punto 2.c—;
b. los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales
—véase, todo lo dicho en el cap. III, apart.IV.B, punto 1.b—;
c. los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del
contrato.
Este último inciso crea un criterio de jurisdicción concurrente de los tribunales locales
con los tribunales del lugar de la sede de la matriz o del empresario en el exterior, que
permite demandar en el país a la sociedad o el empresario extranjeros por lo actuado en
el país a través de su agencia, sucursal o representación, que ha intervenido
directamente en esas actuaciones. Es claro que no cabrá, en cambio, demandar en el
país a la matriz por actos obrados en el exterior, emplazándola en la figura de la agencia,
sucursal o representación sita en el país, si esas representaciones locales son ajenas a
esos actos o contratos, de lo contrario se habilitaría una vía judicial con posibilidades
ciertas de indefensión.

B) DERECHO APLICABLE

1. La autonomía de la voluntad
 En el marco descripto hemos de abordar el enfoque con el que se encara el tratamiento
del DIPr. en la Argentina.
En nuestro derecho privado de fuente interna aparece indiscutido el principio de la
autonomía de la voluntad de las partes para contratar, desde la clara disposición inserta
por Vélez Sarsfield en el art.1197 del Código Civil —hoy reproducido en espíritu en los
arts. 958 y 959, CCCN— que consagrara, como principio, que la voluntad de las partes,
contractualmente expresada, constituye una regla a la que éstas deben someterse como
a la ley misma. Cabe recordar sin embargo que, en derecho privado interno, esa facultad
dispositiva que se le reconoce a las partes y que les autoriza a reemplazar con
estipulaciones propias las disposiciones previstas por el legislador —que adquieren así
carácter supletorio de la autonomía de la voluntad— se ejerce dentro de los límites fijados
por las disposiciones coactivas o imperativas del derecho interno, esto es, por las normas
inderogables que no resultan derecho disponible para las partes (arg. art.12, CCCN,
art.21 y concs., CCiv.).
El nuevo Código Civil y Comercial abraza hoy, expresa y decididamente, el principio
de la autonomía de la voluntad también en punto al derecho aplicable a los contratos
internacionales, honrando así la más acendrada tradición jurídica sostenida siempre por
la Argentina internacionalmente, desde los foros abiertos en los Congresos en que se
discutieran los textos de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto
en 1889 como en 1939-1940, donde ha sido gran defensora del principio.
Cabe recordar que se ha señalado(18) con acierto que al término autonomía, aplicado
a la voluntad y en el ámbito del derecho contractual, suele atribuírsele dos significados:
de un lado, se ha sostenido que la voluntad del sujeto es fuente original del derecho, es
decir, una fuente independiente de todo orden jurídico preestablecido, de tal modo que
el sujeto crea en esta materia normas jurídicas ab initio y que, al hacerlo, el derecho de
crear normas de que goza el sujeto es un derecho absoluto; por otro lado, se dice que la
voluntad del sujeto representa una fuente derivada, capaz de crear normas jurídicas,
porque un orden jurídico preestablecido la habilita para ello y que, en tal caso, se le
reconoce el goce de un derecho subjetivo, derivado de un orden jurídico que lo acuerda.
Se ha destacado también que, con uno u otro significado, a quienes gozan del derecho
de contratar se les reconoce la calidad de sujetos autónomos (de autos-nomos, su propio
legislador) puesto que se admite que crean, por su propia voluntad, las normas del
contrato que celebran, concordando la voluntad de las partes (consentimiento), en lo
acordado (contenido del contrato). De esta manera, reconocer y respetar el contrato
equivale a reconocer y respetar lo que las partes convinieron a su arbitrio.
En este contexto de ideas, al abordar la cuestión desde el ángulo internacional, se ha
planteado como interrogante, no sólo si en ese ámbito de contrataciones también la
voluntad de las partes debe ser respetada cuando determina el contenido sustancial, de
fondo, de la relación contractual —y en tal caso cuál es el alcance de esa atribución—
(autonomía material), sino, yendo aún más allá, si cabe que lo estipulado por ellas
consista en que el contrato sea regulado por tal o cual ley. Es decir, si las partes pueden,
a través de la autonomía de la voluntad, disponer de las normas de DIPr. previstas por el
legislador como aplicables al caso para operar la elección o determinación del derecho
que habrá de regir el contrato, de manera que la ley elegida por ellas sea la que gobierne
el encuadramiento jurídico de su relación (autonomía conflictual) o si, por el contrario, las
partes deben sujetarse a la elección del legislador en este o estos aspectos.
El debate en torno a la admisibilidad de la autonomía conflictual se planteó con
especiales ribetes ante la ausencia de una norma de DIPr. en el Código de Vélez
Sarsfield que expresamente la contemplara, en ese plano, aunque la prerrogativa era
claramente reconocida en el derecho interno, si bien limitada a la facultad de determinar
el contenido material del contrato. Sin embargo, como fruto de un largo y profundo trabajo
doctrinario y de fecundos debates hoy, el principio de la autonomía de la voluntad en la
contratación a nivel internacional, tanto en sentido material como conflictual, se encuentra
admitido sin discusiones.
El nuevo Código Civil y Comercial lo consagra así, expresamente, en su art.2651, sin
embargo, resultará útil detenerse y recordar los argumentos doctrinarios que condujeron
a este resultado.

a) La autonomía universal
Si se pretendiese abordar el principio de la autonomía de la voluntad como fundado en
un derecho individual inherente a la naturaleza humana, transitando un camino de
subjetivismo a ultranza, propio del racionalismo del siglo pasado, podría intentarse
sostener que elegir la ley del contrato es un derecho individual, que no deriva de ninguna
norma positiva y que, por consiguiente, el sujeto goza de ese derecho de elección
independientemente de toda norma de derecho que lo justifique e, incluso, frente a toda
norma que lo prohíba. Se sustentaría así la existencia de una autonomía universal de la
voluntad para los contratos internacionales, que no reconociese los límites de ningún
sistema de derecho, mientras que se admite sin reparos que los contratos nacionales
sólo pueden pensarse dentro de la ley y de los límites que fija el orden público interno.
Sin embargo, se ha señalado frente a esta postura que, a poco que se intente fundarla,
sólo resulta factible hacerlo prescindiendo del derecho positivo y de la realidad
social (Schnitzer). Se ha destacado que la voluntad absolutamente autónoma e
independiente de toda norma es, en efecto, una abstracción pura, ajena a todo medio
social, y que en la realidad, en cambio, la voluntad individual sólo puede producir efectos
jurídicos a condición de socializarse, es decir, a condición de someterse a las normas
jurídicas que ordenan el interés social(19).
Es decir, que la realidad se impone y que, por ello, la autonomía universal —esto es,
sin límites de ninguna especie— aparece contradicha por la realidad misma, que
establece sus condicionamientos a poco que se socialice el sinalagma contractual y se
pretenda hacerlo funcionar y, más aún, se pretenda plantear el diferendo para su solución
judicial.
Se ha observado sin embargo un rebrote de esta concepción universalista en contratos
internacionales en que intervienen sujetos de derecho público —Estados— u organismos
internacionales, en donde no es raro encontrar cláusulas en las que se declara que esos
contratos se rigen por sus propias estipulaciones, con pretensiones de desconexión de
cualquier derecho nacional o, inclusive, del derecho internacional público. A través de las
llamadas "cláusulas de internacionalización" las partes en estos contratos suelen
establecer que su acuerdo será regido, interpretado y aplicado de conformidad "con los
principios de derecho comunes a las naciones parte" o "de las naciones civilizadas", o
"con los principios de buena voluntad y buena fe", es claro, que estas cláusulas para
lograr eficacia requieren una asociación con cláusulas arbitrales que establezcan un foro
internacional, donde puedan interpretarse y aplicarse con miras al fin del contrato,
sustrayéndose de todo control jurisdiccional estatal.
 Aparece claro que mientras las partes eviten acudir a una estructura —jurisdiccional o
no— estatal o internacional, su voluntad tiene mayores posibilidades de imponerse,
incluso en el ámbito del arbitraje o de la amigable composición, sin embargo, parece
difícil que puedan sustraerse a los límites que las jurisdicciones judiciales o
administrativas competentes seguramente impondrán al caso de darse un planteamiento
formal(20). De ahí que ese enfoque (fuente universal) hoy carezca de apoyatura legal y
doctrinal y que la autonomía se contemple como una facultad que los sistemas jurídicos
nacionales confieren a las partes (fuente derivada), que no se superpone ni se enfrenta
al orden jurídico, sino que ha de funcionar bajo su amparo y dentro de su contexto.

b) ¿Por qué cabe la autonomía de la voluntad en los contratos

internacionales?: el debate
Ya señalamos que la falta de norma expresa que autorizase el libre juego de la
autonomía de la voluntad en nuestro DIPr. hizo necesario ahondar en la fundamentación
del tema, especialmente, porque en el ámbito del Río de la Plata y en nuestro DIPr. de
fuente convencional no aparecía pacífica la cuestión.
En efecto, en la regulación de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo no se
asignó ningún rol a la autonomía de la voluntad, el Tratado de Derecho Civil de 1889 no
la menciona —aunque en las actas del Congreso de 1889, el miembro informante Dr.
Manuel Quintana, en mayoría, expresó los fundamentos de las soluciones del Tratado en
sentido favorable al principio de autonomía de las partes, considerando en subsidio las
reglas sobre la ley aplicable a los contratos—. En oportunidad del Congreso de 1939-
1940, en cambio, el delegado uruguayo Álvaro Vargas Guillemette se expresó con gran
energía en contra del principio de la autonomía y tampoco se la menciona en el Tratado
de Derecho Civil de 1940, aunque en el art.5º del Protocolo adicional de los Tratados de
1940, se dispone que "la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no
pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice
dicha ley", con lo cual parece admitir el principio sólo en la medida en que lo admita la
ley competente determinada por los Tratados. Ambos Tratados —1889: arts. 33 y 34 y
1940: arts. 37 y 38—, siguiendo a Savigny, declaran aplicable a los contratos la ley del
lugar de cumplimiento(21).
En este marco, cabe recordar que los adversarios de la autonomía de la voluntad
señalaban que la realidad muestra que los contratos casi nunca ofrecen una elección
expresa y que por ende, esta teoría, normalmente, habrá de requerir el apoyo de reglas
de elección de derecho, subsidiariamente aplicables en defecto del ejercicio de la
autonomía de la voluntad por las partes. Siguiendo ese hilo de pensamiento, se observa
que la indagación de esa voluntad tácita, se convierte en la atribución de una voluntad
presunta, en realidad, la voluntad de la ley o la del juez, que no es la mentada autonomía
de la voluntad y que sustituye a la voluntad de las partes que, sostenían, sólo se ejercita
rara vez (Alfonsín y sus citas).
Con esas presunciones, hubo quienes lucharon por desarraigar la idea de la autonomía
(Brocher, Diena, Beale, Arminjon, Nolde, Niboyet, Schnitzer, etc.); en el ámbito de los
Congresos de Montevideo: Ramírez, Vargas; en el Uruguay, donde la autonomía aparece
negada por una norma interna —art.2403 del CCiv.—, el propio Alfonsín; entre nosotros,
por ejemplo Kaller de Orchansky usó de los argumentos precedentemente referidos,
aunque luego revirtió su posición adversa(22).
De lo expresado surgió clara la necesidad de fundar si resulta procedente, o no, el
mentado principio de autonomía de la voluntad en los contratos internacionales, tanto
para elegir el derecho aplicable, como para determinar el contenido del contrato.

c) Las fundamentaciones
El maestro Werner Goldschmidt sostuvo que dentro del DIPr. la autonomía de la
voluntad consiste en que las partes puedan elegir el derecho aplicable a su contrato con
contacto extranjero y que nada obsta a admitir que el legislador autoriza a las partes a
escoger el derecho aplicable. Sostuvo que el orden jerárquico entre legislador y
particulares no resulta perturbado por ello pues, técnicamente, la autonomía de las partes
funciona en la norma legal de colisión como un punto de conexión, que determina y elige
el derecho aplicable y observa que el derecho consuetudinario argentino, manifestado,
por ejemplo, en la práctica administrativa o en convenios de financiación, aparecen,
invariablemente, cláusulas referentes al derecho aplicable(23).
El profesor Antonio Boggiano, entre nosotros, abordó la tarea de fundar la procedencia
de la autonomía, con particular profundidad(24), al punto que hoy en día la tesis que admite
la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales goza de general aceptación
y se ha impuesto no sólo en la doctrina, sino en la jurisprudencia, en las soluciones
legales vigentes, en gran parte, gracias a su esfuerzo argumental.
Boggiano distinguió y fundamentó, tanto la llamada autonomía conflictual cuanto la
autonomía material de la voluntad y destacó los límites a los que se ven sometidas(25).

2. La autonomía conflictual
La autonomía conflictual en DIPr. supone que las partes pueden elegir el derecho
aplicable a su contrato elaborando una cláusula que constituye una verdadera norma de
conflicto individual, propia de su relación, mediante la cual seleccionan y eligen el
derecho aplicable, excluyendo las normas de conflicto previstas por el legislador, que
resultan disponibles y subsidiariamente aplicables cuando las partes omiten convenir su
elección. Las partes así, desplazan las normas dispositivas y coactivas del derecho
previsto por el legislador y someten su contrato, en principio al menos, al derecho privado
por ellas elegido, incluso, a sus normas coactivas.
Esta posibilidad de elección planteaba los siguientes interrogantes: ¿puede elegirse
cualquier derecho?, ¿con qué sustento?
En lo que Boggiano ha llamado la autonomía conflictual de alcance restringido, el
fundamento para esa prerrogativa se hallaba en el juego de los arts.
1209, 1210 y 1212 del Código Civil —hoy 2652, CCCN—. Conforme a ellos, un contrato
con contacto (lugar de cumplimiento, de celebración) argentino se encuentra regido por
el derecho del lugar de cumplimiento, y como las partes pueden designar el lugar de
cumplimiento de su contrato, según surge de la primera acepción de la calificación
autónoma que brinda el propio legislador (art.1212, CCiv., y art.2652, segundo párrafo
del CCCN), tácitamente, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato, por
lo que, luego, también puede concederse que pueden designar directamente el derecho
aplicable a su contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, CCiv.). Con tales fundamentos, sin
embargo, sólo podría facultarse a las partes para elegir el derecho aplicable entre los
vigentes en los lugares de real cumplimiento del negocio y no otro (autonomía
restringida).
Se ha señalado, que también cabía la posibilidad de fundar con una interpretación
extensiva la procedencia de una autonomía conflictual con sentido amplio. Ello, a poco
que se reflexionase en que, en un contrato internacional, las partes se hallan facultadas,
antes por el art.1º del CPCCN y hoy, también, por el art.2605, CCCN, para operar la
prórroga de jurisdicción en favor de jueces o árbitros extranjeros e incluso, que es posible
que las partes hayan preconstituido en esa plaza garantías para el cumplimiento de su
contrato. Así es que, si las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos
del art.2605, CCCN, y del art.1º de la ley ritual, tácitamente las partes estarían eligiendo
el derecho internacional privado de ese juez —pues los jueces, en principio, aplican sus
propias normas de derecho internacional privado— y, por ende, el derecho privado que
ese derecho internacional privado determine, luego, se puede conceder que si por el
mecanismo descrito puede elegirse el derecho internacional privado y, a través de él, el
derecho privado al que éste conduce, también cabe reconocer la facultad de elegir
derechamente el derecho privado (argumento de maiore ad minus)(26). De esta manera,
se concluye en que las partes podrían elegir cualquier derecho como aplicable a su
contrato.
Quizás aparecería razonable cuestionar si esa elección puede recaer en cualquier
derecho, es decir, en un derecho que carezca de toda vinculación con la relación negocial
de fondo, sin embargo, esa objeción es más aparente que real, pues como lo he indicado
en alguna oportunidad, las partes no optan por una cláusula de elección de derecho
aplicable por motivos "turísticos", su elección razonablemente habrá de guardar de
alguna manera una relación que justifique la elección de los interesados, ya sea porque
se han preconstituido garantías para el cumplimiento del contrato en el país cuyo derecho
se ha elegido, porque ese derecho resulta aplicable a alguna otra relación contractual
relacionada, vigente entre las mismas partes, porque ese derecho resultó
satisfactoriamente aplicable en otros asuntos entre las partes, etcétera (27).
Hoy en día la autonomía conflictual de la voluntad de las partes está expresamente
reconocida en una extensa y comprensiva norma, el art.2651 del CCCN, que bajo el
acápite "Autonomía de la voluntad", dispone en su primer párrafo: "los contratos
[internacionales] se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato".
Se consagra así la facultad de las partes de determinar el derecho aplicable
apartándose de la elección neutral del legislador, mas con la previsión de que esa
elección debe ser cierta, así lo exige, al decir que debe manifestarse en forma expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso.
a) Los límites
La autonomía conflictual así practicada, sin embargo, encuentra cierto marco que la
condiciona, lo prevé así, expresamente, el art.2651, inc. e), CCCN, al establecer que el
ejercicio de este derecho está sujeto a los siguientes límites(28):
i) En primer lugar, los principios de orden público del derecho internacional privado de
la lex fori (art.14, inc. 2º, CCiv., art.2600, CCCN), a los que las partes deben sujetarse
inexcusablemente al radicarse la controversia ante una jurisdicción estatal. De ahí la
conveniencia de determinar claramente y de antemano el tribunal competente,
combinando la cláusula de elección del derecho aplicable con la cláusula de prórroga de
jurisdicción, de modo de fijar la determinación de los tribunales que habrán de entender
en un eventual conflicto. Ello tornará previsibles los principios de orden público que
habrán de ceñir la solución de tal caso.
ii) Un segundo límite está dado por las normas de policía o internacionalmente
imperativas de la lex fori, en nuestro caso, el derecho argentino, toda vez que ellas son
exclusivas, excluyentes de toda otra norma y, por ende, también de la autonomía de la
voluntad de las partes y de aplicación restrictiva. Dice la norma al respecto, que son límite
"las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino" que "se aplican a la
relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato"
iii) Va de suyo, que como consecuencia de su propia aplicación al caso, también
funcionan como límite las normas de policía o internacionalmente imperativas del
derecho elegido, en la medida en que, con la elección, ha sido introducido in integrum en
el contrato y las partes, al incorporarlo, se han sometido a ellas.
iv) Cabría preguntarse si las normas de policía o internacionalmente imperativas de
terceros Estados podrían funcionar como límite al contrato. También la respuesta en este
sentido ha sido positivamente receptada en el art.2651, inc. e), cuando dice: "también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso". Ello ocurrirá
cuando el tercer Estado al que nos refiramos sea un tercer Estado que guarde con el
caso una relación económica preponderante, por ej., porque es el derecho del lugar de
cumplimiento total o parcial, lo que determinará que no pueda obviarse la gravitación de
las normas de ese Estado que, aunque no sea el derecho elegido, impondrá la
observancia de las reglas de policía de su derecho interno sobre ciertos aspectos del
contrato que se contactan con el territorio de ese país, excluyendo la posibilidad de una
regulación diversa de la que ese Estado impone de modo perentorio.
He aquí un claro condicionamiento de la realidad social sobre el contenido y el
funcionamiento del contrato, impuesto por la facticidad del caso, que condiciona la
voluntad de las partes(29).
Asimismo, se ha explicitado en el artículo 2651, CCCN, el principio de ineficacia de los
contratos hechos para violar normas internacionalmente imperativas de un Estado
extranjero "de necesaria aplicación al caso", regla que siempre ha sido considerada como
un valioso standard moral y que se hallaba consagrada en el artículo 1208 del Código
Civil de Vélez Sarsfield.
Esa norma preveía que "los contratos hechos en la República para violar los derechos
y las leyes de una nación extranjera, no tendrían efecto alguno", se trataba de una
disposición que, evidentemente, tutelaba el respeto de normas inderogables del derecho
extranjero a nivel internacional, pues de otro modo no se hubiese justificado la solución,
e importaba la genial intuición de Vélez Sarsfield sobre la necesidad de respetar las
normas de policía o internacionalmente imperativas del derecho foráneo aplicable al
caso, en un tiempo en el que el desarrollo doctrinario de ese tema y la caracterización de
ese tipo legal no existían. Es de destacar además, que la protección que allí se brindaba
a las normas de policía del derecho extranjero era unilateral y no sujeta a reciprocidad
alguna y que, con ella, Vélez Sarsfield introdujo una pauta limitante expresa para la
autonomía de la voluntad de las partes en el plano internacional, que abona la idea de
que si bien la autonomía no estaba expresamente contemplada, resultaba de ejercicio
admisible en el sistema de antiguo Código.
Hoy en día al disponer el art.2651, en su inc. f), que los contratos hechos en la
República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera
de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno, viene a brindar el significado
preciso a aquella norma premonitoria que ahora se inscribe en el expreso contexto legal
de las normas internacionalmente imperativas indicando, con claridad, que la ineficacia
del contrato es la consecuencia del incumplimiento del debido respeto a los límites en la
aplicación de normas extranjeras indisponibles.
v) Finalmente, también son límite para la autonomía de la voluntad, las
normas coactivas del derecho privado interno elegido por las partes como aplicable al
contrato, en la medida en que no han sido excluidas por la autonomía material de la
voluntad, pues rigen para los casos nacionales, pero pueden ser excluidas en los casos
multinacionales.

b) Algunas otras cuestiones propias de la autonomía conflictual(30)

i) Múltiple elección de derechos aplicables a un único contrato

Bien puede ocurrir que las partes hayan seleccionado más de un derecho para
gobernar su contrato (dépeçage), ello se da, cuando han elegido un derecho pero han
dispuesto, por ejemplo, que algunos aspectos en particular sean regidos por otro
derecho, o bien, cuando han elegido un derecho para una parte del contrato y han dejado
los otros aspectos para ser reglados por el derecho aplicable en ausencia de elección.
En virtud de la autonomía de la voluntad conflictual, las partes eligen determinados
derechos, de conformidad con sus intereses, es el interés de las partes el que justifica la
elección de una determinada ley, la que consideran más conveniente, la mejor, de ahí
que se haya dicho que el dépeçage no es sino una las máximas expresiones de la
autonomía de la voluntad de las partes (De Nova, Patocchi)(31), que viene a provocar así
un fraccionamiento voluntario del derecho aplicable.
Puede ocurrir así, que las partes elijan un derecho como aplicable a la validez de un
contrato y otro a sus efectos, en lo que se ha dado en llamar la grande coupure (o el corte
grande), o bien, que se elija aplicar a las diversas partes, sujetos de un contrato,
legislaciones diferentes (al tipo de nuestro velezano art.1214, CCiv. de Vélez), es decir,
se opere la llamada petite coupure (el corte pequeño) o corte subjetivo, soluciones
complejas sin duda, pero de las que cabe dar cuenta, como posibilidades a disposición
de la autonomía conflictual de las partes(32).
Esta facultad ahora está expresamente plasmada en el art.1651, primer párr., in fine,
cuando dice que "la elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato".

ii) Posibilidad de cambio de la elección de derecho aplicable(pactum de lege utenda)

En la práctica, esta cuestión se plantea cuando las partes se ponen de acuerdo con someter la cuestión al derecho del tribunal que
habrá de conocer en el diferendo, prescindiendo del derecho elegido.

En general, en los países del common law las partes pueden acordar la elección de
la lex fori en el curso de la vida del contrato, de los procedimientos o aun en el curso del
juicio, incluso, si no se invoca el derecho extranjero resultará de aplicación la lex fori. Sin
embargo, aparece más dudoso si los tribunales de estos países permitirían a las partes
seleccionar un derecho, distinto de la lex fori, después de la conclusión del contrato, pues
existen algunos autores que han enunciado óbices a esta posibilidad (Collins).
Los países de raigambre continental, por su lado, permiten a las partes elegir el
derecho del tribunal aun durante el juicio y, en general, se les reconoce libertad para
seleccionar otro derecho que no sea la lex fori, mientras sea del consciente y común
acuerdo de las partes (Suiza, por ejemplo), previéndose que ante la ausencia de
invocación del derecho aplicable resultará de aplicación la lex fori ex officio (Alemania,
Países escandinavos). El derecho italiano parece tener una posición diversa a través de
algún fallo de la Corte de Casación que sostuvo que una vez elegido un sistema legal por
las partes no podía ser cambiado(34).
Hemos sostenido que tampoco entre nosotros existirían dificultades en admitir que las
partes, durante el juicio, arribasen a un pacto procesal sobre el derecho aplicable, ya
optando por la aplicación al caso de un derecho extranjero ya optando por la lex fori, ello
sólo reconocería como exigencia la disponibilidad de las normas jurídicas sobre las que
se intenta la modificación, lo cual obviamente, se encuentra, a su vez, condicionado por
la materia de que se trate(35).
Esta atribución también aparece expresamente recogida en el inc. a) del art.2651, que
prevé que las partes "en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por
una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de
otras disposiciones de este Código", mas con la prevención de que, "sin embargo, esa
modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros".
No nos parece dudoso tampoco que, de no invocar ninguna de las partes el derecho
extranjero elegido o subsidiariamente aplicable, en materia disponible, pudiesen
interpretarse de aplicación las disposiciones de fondo de la lex fori, presumiendo una
elección tácita de la ley nacional.
iii) La cláusula de elección de derecho aplicable
Ya hemos indicado que la elección de derecho aplicable puede ser expresa o implícita
o tácita, sin embargo, es generalmente requerida la razonable certeza o "evidencia" de
que esa elección es real, según las circunstancias del caso (véase: art.2651, primer párr.,
CCCN; art.3º de la Convención de Roma de 1980, sin admitir inferencias sobre el punto,
también, el art.7º de la Convención de La Haya de 1986 sobre derecho aplicable a las
compraventas internacionales o el art.7º de la Convención Interamericana de México de
1994 CIDIP V) sobre ley aplicable a los contratos internacionales).
Se ha sostenido en algunos países, que la sumisión a los tribunales estatales o
arbitrales de un Estado, sería evidencia de la intención de aplicar el derecho de ese país
(Reino Unido, Francia, Alemania, Suiza, Escandinavia), sin embargo, la cuestión se
presenta más dudosa en los Estados Unidos y en Italia, donde no se ha autorizado esta
conclusión, con base en un acuerdo, para someter la cuestión a un tribunal arbitral
extranjero.
En el art.2651, inc. g), del nuevo CCCN, se resuelve la cuestión con una expresa
solución positiva en el sentido de que "la elección de un determinado foro nacional no
supone la elección del derecho interno aplicable en ese país".
La elección puede efectuarse pues, mediante la referencia al derecho elegido, o
mediante la expresa incorporación al contrato de las disposiciones del derecho extranjero
que se quieren aplicar sólo para regir cuestiones no previstas ("cláusulas de
incorporación"), generalmente, respecto de estas disposiciones se deja a salvo la
primacía de las cláusulas del contrato.
Se ha dicho que, en tal caso, la validez de esta incorporación vendría a quedar
determinada por el mismo derecho elegido, no por la lex fori o por otro derecho y que,
cuando la elección del derecho resulta inválida, gobernará el contrato el derecho
subsidiariamente previsto por el legislador para regir el caso(36). Lo mismo ocurre,
respecto de todas aquellas cuestiones no regidas por las normas materiales
incorporadas, en defecto de ejercicio de la autonomía conflictual.

3. La autonomía material
La autonomía material de la voluntad de las partes presupone que las partes pueden
crear cláusulas prescriptivas del contenido de fondo de su contrato y que, además, así
como pueden elegir el derecho aplicable al contrato, también pueden excluir del derecho
privado elegido, las normas coactivas de ese sistema jurídico. Sin embargo, esa
exclusión sólo puede producirse mediante la incorporación al contrato de normas
materiales de sentido contrario a las normas coactivas del derecho privado rector del
negocio que se pretenden desplazar, Boggiano observa que dichas exclusiones siempre
han de ser relativas a determinadas normas coactivas del derecho privado aplicable, por
ende, parciales, una a una, y que no cabe una exclusión general de todas las normas
coactivas del derecho privado aplicable.
 La autonomía material con la particular extensión derogatoria aparece ahora receptada
en el art.2651, inc. c), cuando dispone que "las partes pueden establecer, de común
acuerdo, el contenido material [de fondo] de sus contratos e, incluso, crear disposiciones
contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido".
Por medio de la autonomía material, igualmente surge la posibilidad de que las partes
excluyan por una cláusula contractual de sentido contrario, las normas de policía de la lex
contractus elegida. Ello es así, en tanto que ellas han traído ese sistema al contrato y
ellas lo pueden desplazar, mientras que el derecho elegido no sea uno de aquellos que
guardan con el caso, una relación económica preponderante.
En efecto, las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el
contrato, eligiendo otro, y si las partes pueden excluir las normas de derecho coactivo
elegido por el legislador íntegramente, eligiendo otro derecho privado nacional, también
pueden excluir parcialmente, el derecho elegido por el legislador y el elegido por ellas
mismas, a través de la autonomía material (argumento de maiore ad minus, similar al
utilizado para fundar la autonomía conflictual)(37).

Los límites
En el derecho interno, el ejercicio de la autonomía de la voluntad tiene el límite de la
inderogabilidad de las normas coactivas. El límite para la autonomía material en el
derecho internacional privado, en cambio, resultan ser, en principio al menos, los mismos
que para la autonomía conflictual, es decir: los principios de orden público de la lex fori,
las normas de policía o internacionalmente imperativas de la lex fori, las normas de
policía o internacionalmente imperativas del derecho elegido, la lex contractus, las
normas coactivas de la lex contractus y las normas de policía o internacionalmente
imperativas de terceros Estados que guarden con el contrato una relación económica
preponderante.
Sin embargo, hemos visto ya que a través de la autonomía material de la voluntad
pueden desplazarse, expresamente y una a una, las normas coactivas de la lex
contractus por otras normas de sentido contrario y que, de la misma forma, también
pueden desplazarse las normas de policía de la lex contractus, siempre a condición de
que el derecho elegido que se pretende desplazar no resulte ser de aquellos que guardan
con el contrato una relación económica preponderante que, de hecho, frustrará el
ejercicio de tal designio de voluntad, caso en el que nunca cabría su desplazamiento a
través de la autonomía material ya mentada (arg. art.1208, CCiv.) (38).

4. La llamada lex mercatoria

La doctrina de la llamada lex mercatoria ha presentado un desarrollo muy rápido,
siguiendo el ritmo acelerado del comercio internacional que exige acompañar el progreso
con las técnicas sofisticadas que día a día surgen en el mundo contemporáneo, con
actitudes radicalmente nuevas, a fin de dar solución a una gran cantidad de problemas
que producen gran impacto en el ámbito del derecho y por la necesidad de brindar
respuesta a requerimientos que comportan nuevos desafíos(39).
Así, se ha ido gestando un conjunto de reglas emanadas de entidades privadas, de
organismos internacionales o que se han ido elaborando a través de la práctica de los
negocios en las más diversas ramas de actividad, con fórmulas convenidas por la
costumbre, que se ha nutrido de los fallos arbitrales y que se ha impuesto en las más
diversas plazas, pese a la disimilitud de sistemas legales. La lex mercatoria surge pues,
de prácticas y de reglas que se forman, se consolidan y se transforman rápidamente, en
función de las exigencias del perfeccionamiento, de la especialización y del poder
vinculante que su aceptación inmediata le atribuye dentro de la societas mercatorum a la
que sirve.
En ese marco, se ha dicho que constituye un conglomerado coherente de normas que,
en un sentido lato, ha adquirido fuerza para resolver las diversas cuestiones suscitadas
por las relaciones mercantiles de índole internacional, con eficacia y cierta autonomía de
coerción, dada por la sanción que reporta el incumplimiento de las reglas pactadas en
esos medios o en esas ramas de actividad.
La lex mercatoria es pues, un inmenso conjunto de reglas y modalidades comerciales,
que expresan la libertad contractual como fuente creadora de normas en función de los
casos particulares y que emanan de entidades representativas de clases de
comerciantes o de las mismas actividades comerciales o de organismos internacionales
y, aun, de comerciantes individualizados, más allá de las previsiones de los sistemas
jurídicos nacionales. Brinda así, con creatividad y criterios propios, soluciones equitativas
para conciliar los intereses contrapuestos en los casos planteados, con fórmulas
apropiadas —muchas veces elaboradas por esos mismos árbitros—, que se suelen ver
como una forma de obtener consensos.
Normalmente, la aplicación de la lex mercatoria entra al contrato de la mano de
la autonomía material, como expresión del contenido que la voluntad de las partes quiere
atribuir al contrato y, muchas veces, estas disposiciones se combinan con cláusulas por
las cuales las partes se comprometen a recurrir a la jurisdicción arbitral para resolver sus
posibles conflictos. De esta manera, por vía de la asociación, en el contrato, con acuerdos
de prórroga de la jurisdicción internacional en favor de tribunales de árbitros o
arbitradores amigables componedores, que funcionan como una suerte de jurisdicción
propia, se ha encontrado la forma de concretar su eficacia en diferendos internacionales.
Se ha señalado también que la fuerza creciente de la lex mercatoria no emana de la
autoridad de un sistema jurídico estatal que la autorice, sino que es reconocida por la
comunidad comercial y por las autoridades estatales como una suerte de sistema de
normas autónomo y, se ha destacado, que su originalidad consiste en el hecho de que
representa una reacción ante el statu quo creado por los sistemas jurídicos nacionales,
muchas veces incapaces de regular adecuadamente las relaciones jurídicas
internacionales.
Los Incoterms, las reglas de los créditos documentarios, las condiciones generales de
contratación, los contratos formularios, las reglas emanadas de la CCI y de Uncitral, por
ejemplo, permiten sostener a muchos autores que más que un sistema de usos y
prácticas, se trata aquí de un verdadero sistema autónomo, de un orden jurídico especial,
resultado del hacer cooperante de los operadores del comercio internacional, muy
elaborado y fundamentalmente pragmático(40).
 Uno de los interrogantes planteados con estos nuevos desarrollos es, si cabe
reconocer a la lex mercatoria un status asimilable al de un verdadero ordenamiento
jurídico.
Paul Lagarde, adversario de la lex mercatoria, ha reconocido si no la existencia, al
menos, la posibilidad teórica de un orden jurídico constituido por ella, que no habría
adquirido su carácter de tal de un sistema estatal que lo acuerde, sino de sí mismo. Se
trataría de un derecho que, en todo caso, sería inmanente a la organización social (ubi
societas ubi ius)(41). Hay quienes sostienen que los operadores del comercio internacional
tienden a introducir las normas de la lex mercatoria en los sistemas jurídicos nacionales
(Lagarde) y quienes piensan que, por el contrario, los ordenamientos nacionales aceptan
tácitamente y, por omisión, el imperio de la lex mercatoria que se sirve,
fundamentalmente, de la autonomía contractual y del arbitraje (Strenger)(42).
En la nueva regulación del DIPr. fuente interna, la recepción de la lex
mercatoria aparece dentro del art.2651, inc. d), CCCN, cuando dispone que "los usos y
prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato", con lo cual se pone en línea para completar el cuadro de una
postura de amplia apertura a la autonomía de la voluntad.

5. La lex mercatoria, los principios sobre los contratos comerciales

internacionales de Unidroit y los Principios de La Haya
Se ha señalado supra que dentro del art 2651, inc. d), aparece expresamente
introducida la mención de los principios del derecho comercial internacional, que resultan
aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato, las manifestaciones
concretas de esos principios generales en nuestros días aparecen en buena parte
elaboradas y formuladas a través del trabajo del Unidroit (Los Principios sobre los
contratos comerciales internacionales de Unidroit) y de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado ("Principios de La Haya").
Los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de Unidroit que fueron
ampliándose en tres versiones sucesivas (1994, 2004 y 2010), establecen reglas
generales que recogen un conjunto de prácticas contractuales comunes a diversos
ordenamientos jurídicos, que se consideran como las mejor adaptadas a las exigencias
del comercio internacional, que han sido fundamentalmente concebidas para "los
contratos mercantiles internacionales".
En estas reglas no se define cuándo un contrato es internacional, dejando abierta la
posibilidad de la interpretación más amplia en la que quepan los diversos criterios que se
conocen en la materia (establecimiento o residencia habitual de las partes en diversos
países, "vínculos estrechos con más de un Estado", contratos que "impliquen la elección
de leyes de diversos Estados" o que "afecten los intereses del comercio internacional"),
de manera que queden excluidas aquellas relaciones que carezcan de todo elemento de
internacionalidad.
En el informe explicativo elaborado por Unidroit sobre estos Principios, se señala
también, que la referencia al carácter mercantil de los contratos no busca adentrarse en
la distinción entre contratos civiles y comerciales, sino que se ha dejado sentado que el
concepto debe ser entendido en sentido más amplio, comprensivo no sólo de
operaciones de "abastecimiento o intercambio de mercaderías o servicios, sino también
otros tipos de operaciones económicas, como las de inversión y/o otorgamiento de
concesiones, los contratos de prestación de servicios profesionales, etc.".
En general se indica que el propósito es excluir del ámbito de los Principios las
llamadas "operaciones de consumo", que en algunos ordenamientos son reguladas por
normas especiales, muchas de ellas de carácter imperativo, dirigidas a proteger al
consumidor, entendiéndose por tal la parte que celebra el contrato sin llevar a cabo un
acto de comercio o en el ejercicio de su profesión. También se ha señalado que aunque
estos Principios han sido pensados para contratos internacionales nada impediría que
los particulares pudieran aplicarlos a contratos internos o nacionales, aunque tal acuerdo
quedaría sujeto a las normas imperativas del país cuyo ordenamiento jurídico sea
aplicable al contrato.
La referencia a los principios normalmente será considerada como un acuerdo
destinado a incorporarlos al contrato en ejercicio de la autonomía material, así lo recoge
el Código Civil y Comercial en la Argentina, como se ha señalado supra, mientras que el
derecho aplicable al mismo tendría que determinarse con base en las reglas de DIPr. del
foro. Los Principios pues, serán aplicables en la medida en que no afecten las
disposiciones de derecho que resultan inderogables para la autonomía de la voluntad de
las partes.
Diferente podría resultar el panorama si las partes asociaran la adopción de los
Principios con una cláusula arbitral, pues en tal caso, en principio los árbitros no se
encuentran necesariamente obligados a observar un ordenamiento jurídico en particular,
esto es claro en el caso de los amigables componedores, que fallan ex aequo et bono,
mas también se permite a las partes elegir normas o "reglas de derecho", diferentes al
derecho nacional en el que los árbitros deberían fundar sus decisiones y aun con
exclusión de todo derecho nacional, excepto las normas nacionales de carácter
imperativo que resulten aplicables al contrato ya de origen nacional, ya internacional o
supranacional (art.1.4).
El preámbulo de los Principios expresa que éstos pueden aplicarse cuando las partes
hayan acordado que el contrato se rija "por los principios generales del derecho", la lex
mercatoria, "los usos y costumbres del comercio internacional", etcétera.
También se ha propiciado que los Principios podrían ser útiles como último recurso, en
sustitución, cuando el contrato se encuentre sujeto a un derecho nacional y resulte
extremadamente difícil, si no imposible, establecer cuál es la regla de derecho aplicable,
ya sea por la imposibilidad de acceder a ella o por el costo que ello pudiera implicar,
como alternativa a la integración de la solución con la lex fori, cuando ésta pudiera
resultar más familiar a una de las partes que a la otra.
En esta misma línea, también se ha sostenido que los Principios resultan un medio
válido para interpretar y complementar los instrumentos internacionales vigentes, que
han sido preparados y consensuados a nivel internacional.
En efecto, hoy en día parece advertirse una tendencia que prescinde de los métodos
de interpretación nacionales o iusprivatistas, prefiriendo la interpretación e integración de
textos internacionales con base en principios uniformes, autónomos e internacionales
muchas veces elaborados sobre la base del derecho comparado. Este criterio se basa
en la idea de que el derecho uniforme, aun después de su incorporación al derecho
interno de un país determinado, sólo se integra formalmente a dicho ordenamiento
jurídico interno, pues el texto de derecho uniforme no pierde su naturaleza de cuerpo
legislativo autónomo, internacional y que aspira a una aplicación uniforme en todo el
mundo. En esta idea, los Principios, por sus propias características, podrían ayudar en la
tarea del intérprete incluso en la integración de normativa que resulta necesaria frente a
cuestiones lacunosas(43).
Finalmente, se ha sostenido que los Principios podrían resultar útiles a nivel nacional,
como modelo, en aquellos países que no cuentan con una legislación avanzada en
materia contractual o que deben modernizarla y, a nivel internacional, pueden servir de
referencia en la elaboración de convenciones internacionales y leyes modelo(44).

Principios de La Haya sobre la elección de derecho aplicable en

materia de contratos internacionales ("Principios de La Haya")
Elaborados en el seno de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional privado,
son dos documentos adoptados y aprobados en su versión final el 19 de marzo de
2015(45), con un "Comentario" a dichos Principios. Tal como su nombre sugiere, los
Principios de La Haya no pretenden ser un convenio internacional con fuerza obligatoria
para los Estados, sino sólo un conjunto de principios no vinculantes, que aspiran a alentar
a los Estados a que los incorporen a sus ordenamientos jurídicos de la manera que
resulte más adecuada en cada caso. De este modo, los Principios de La Haya pueden
coexistir pacíficamente con otros instrumentos internacionales que regulan la materia (ej.,
el Reglamento Roma I, o la Convención Interamericana de México de 1994 sobre
derecho aplicable a los Contratos Internacionales).
Desde otro lado, los Principios de La Haya pueden ser aplicados por jueces y árbitros
en la interpretación de contratos internacionales o incorporados a los mismos
directamente por las partes(46). Consagran como principio rector el de la autonomía de la
voluntad de las partes para elegir el derecho aplicable, analizan las formas y posibles
modalidades de su ejercicio, su alcance y sus límites, su relación con las normas de
policía o internacionalmente imperativas y con el orden público, sentando reglas que ya
se encuentran aceptadas y recogidas en el art.2651 del CCCN (47).
Respecto de la elección del derecho, no sólo se acoge la elección de un derecho
estatal, sino que se aceptó también que las partes puedan elegir un derecho no estatal.
Ante la gran disparidad terminológica existente en esta materia, en que se habla
indistintamente de derecho transnacional, lex mercatoria, soft law, etcétera, el Grupo de
Trabajo de la Conferencia de La Haya optó por utilizar en el art.3º la expresión "rules of
law" o "normas de derecho", con el propósito de dar cabida al desarrollo doctrinario,
jurisprudencial y normativo que se ha producido en torno a esta expresión a partir de su
adopción en el mundo arbitral(48).
Moreno Rodríguez, integrante del Grupo de Trabajo, explica: "la expresión "normas de
derecho" se entiende allí más amplia que el término "ley" y permite a las partes designar
como aplicable a su caso las reglas de más de un sistema jurídico, incluyendo las que
pudieron haber sido elaboradas en un plano internacional. La ley modelo de UNCITRAL
de 1985, reformada en 2006, adoptó la expresión en su art.28. Hasta su inclusión en la
ley modelo, la expresión "normas de derecho" solo había sido utilizada en el artículo 42
del Convenio de Washington de 1965 relativo a disputas de inversiones y en las leyes de
arbitraje de Francia y Djibouti.
 La fórmula también había sido incluida en el art.33 del Reglamento de Arbitraje de
UNCITRAL de 1976, y mantenida en el actual art.35 del Reglamento de 2010, y a su vez
guarda similitud con normas de varios reglamentos arbitrales, lo que no debe extrañar si
se considera —como bien se ha dicho—, que las reglas de las instituciones arbitrales
tienden a converger. La referida expresión lleva a consecuencias fecundas en lo que
respecta a la aplicabilidad del derecho transnacional, principios aceptables por
organismos internacionales o lex mercatoria (términos que utiliza de manera indistinta)
siguiendo los trabajos preparatorios de UNCITRAL. Señala también, que "en el Grupo de
Trabajo de La Haya se acordó no definir expresamente o limitar la expresión 'normas de
derecho' ('rules of law'), pues con ello se promueve soporte al máximo a la autonomía de
la voluntad. El comentario —se convino— debe reflejar la diversidad de opiniones en la
literatura al respecto.
En las discusiones se concordó también que se debería dejar que las partes puedan
válidamente elegir, cuando fueran disponibles, reglas de un sector específico que
pudiesen cubrir legítimas expectativas de las partes. Se rechazó que las reglas elegidas
deban pasar un 'examen de legitimidad' ('test of legitimacy'), que evalúe su naturaleza y
características" y "se convino además en dichas deliberaciones que las reglas elegidas
de derecho no estatal deben ser distinguidas de reglas individuales hechas por las partes
y que existen obviamente límites. En particular, las reglas elegidas deben ser un cuerpo
de reglas (a body of rules), como por ejemplo los Principios UNIDROIT"(49).

6. La autonomía de la voluntad en la contratación internacional en la

doctrina de la Corte Suprema
La actual redacción de la sección 11ª del CCCN, relativa a los Contratos
internacionales, solo plasma legislativamente ideas que habían sido extensamente
trabajadas y generalmente aceptadas, por la doctrina nacional y extranjera, mas también
y esto aparece como singularmente relevante, por la jurisprudencia de nuestros
tribunales y en particular de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Dos fallos de la Corte Suprema de Justicia resultan particularmente importantes en el
tema que abordamos, pues consagran, con absoluta claridad, la forma de encarar la
determinación de la ley aplicable a un contrato con elementos multinacionales que hemos
expuesto, sin perjuicio, se reitera, de numerosas decisiones del mismo signo en otras
instancias.
Son ellos, el caso "Fernando Méndez Vallés v. A. M. Pescio, SCA" [ED, 167-19]
del 26/12/1995 (Fallos: 318:2639), y "Tactician Int.Corp. y otros c. Dirección General de
Fabricaciones Militares s/cumplimiento de contrato" (Fallos: 317-183).
Del primer fallo, luego de reiterar la doctrina constitucional que dispone la supremacía
de los Tratados sobre las leyes y de señalar que la prescindencia de las normas
internacionales por los órganos internos puede originar responsabilidad internacional del
Estado, resulta remarcable el considerando 12 del voto de la mayoría del más Alto
Tribunal, donde se lee:
"12) Que de acuerdo a una recomendable metodología de derecho
internacional privado, para la determinación de la ley aplicable a un contrato
con elementos multinacionales o un aspecto de él, corresponde en primer
 lugar indagar si las partes han ejercido la facultad de elegir el derecho
nacional aplicable al contrato o de incorporar al contrato normas materiales
derogatorias de las normas coactivas del derecho privado rector del negocio
—sin perjuicio del orden público del derecho internacional privado del juez
con jurisdicción internacional y de las normas de policía, que no pueden ser
desplazados por la autonomía referida— (arg. art.19, Constitución Nacional,
art.1197, CCiv., y Fallos: 236:404 y 290:458). En caso contrario, es decir, si
las partes no han ejercido ninguno de los tipos de autonomía mencionados,
cabe acudir a las normas de conflicto de fuente legal que regulan el caso.
Tratándose de un asunto planteado ante un juez argentino, éste aplicará
normas de conflicto argentinas para la determinación del derecho aplicable.
Pero ellas pueden ser, a su vez, de fuente interna o de fuente internacional.
Éstas desplazan, en lo pertinente, a las otras (arg. art.31, Constitución
Nacional)".
Se consagra aquí, con toda precisión, el reconocimiento tanto de la autonomía
conflictual como la material y los límites de ambas.
En el segundo fallo, se confirmó el rechazo de una demanda deducida contra la
Dirección General de Fabricaciones Militares por cobro de ciertas comisiones
correspondientes a las tareas de intermediación en una compraventa de material bélico,
celebrada entre la República Argentina y la República Islámica de Irán. Se consideró
relevante para desentrañar la voluntad de las partes en el contrato de corretaje, el hecho
de que hicieron depender el derecho al cobro de la comisión, de la llamada "operación
concretada", este concepto estuvo ligado al cumplimiento de las prestaciones parciales
y no a la conclusión o celebración del contrato.
Para desentrañar cuál fue la inteligencia que comitente y corredor atribuyeron a la
expresión "operación concretada", se atendió al comportamiento posterior a la
celebración que consistió en el mutuo acuerdo de pago de la comisión sobre el valor
"FOB" de material embarcado, en reiteradas oportunidades. Se acogió allí el
razonamiento que consistió en interpretar la voluntad de las partes a partir del
comportamiento prenegocial, así como de la práctica seguida de la ejecución del
contrato, para concluir que, en el caso las partes "se habían apartado de común acuerdo
de los principios legales en materia de corretaje y habían subordinado el derecho del
intermediario al cobro de la comisión, al efectivo embarque del material vendido y a la
disponibilidad por vía bancaria del precio de la venta". Se señaló que ese corretaje
internacional se hallaba regido por el derecho argentino en todo aquello en que las partes
no hubieran negociado o pactado una configuración normativa especial, propia de su
particular relación, como había sucedido en el caso, donde las constancias del
expediente formaron convicción sobre la común intención de desplazar el régimen
previsto por el legislador en el segundo párrafo del art.111 del Código de Comercio,
norma coactiva del derecho interno que no reviste carácter internacionalmente imperativo
(véase considerando 10).
En el considerando 8º de este fallo se lee textualmente:
"En efecto, el ejercicio de la autonomía material de la voluntad en
contratos de intermediación internacional es admitido por el derecho
internacional privado argentino, que sólo subsidiariamente —y sobre la base
de los principios generales en materia contractual— designa la ley del
Estado donde se cumple la actividad del intermediario, es decir, en el caso
al derecho argentino, dado que las gestiones para colocar las órdenes de
compra de la República Islámica de Irán se habían llevado a cabo por los
 actores en la República Argentina, ante la Dirección General de
Fabricaciones Militares (conf. Fallos: 270:151; aplicación analógica del
art.38, b, del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de
1940)".
Este fallo consagra con toda evidencia la autonomía de la voluntad y señala su aptitud
para derogar, con expresas disposiciones en contrario, normas coactivas del derecho
interno aplicable al caso en defecto del ejercicio de la autonomía conflictual.

7. La autonomía de la voluntad y las condiciones generales de

contratación: el punto de inflexión del principio y algunas pautas de
regulación. Exclusión de los contratos de consumo
Es frecuente que las cláusulas que instrumentan, tanto la autonomía material como la
autonomía contractual, aparezcan insertas en un contrato standard, de adhesión, o que
posee cláusulas generales predispuestas de contratación que contienen reglas de
autorregulación aplicables al contrato que muchas veces son resultado de la llamada lex
mercatoria(50).
En los Principios de Unidroit a los que aludimos precedentemente se definen las
cláusulas standard como aquellas preparadas con antelación por una de las partes para
su uso personal y repetido y que son utilizadas de hecho, sin ser negociadas con la otra
parte.
Su validez se ajusta a las normas generales que se refieren a la formación del contrato,
pero también se ha sostenido que deben juzgarse carentes de eficacia las estipulaciones
incorporadas a las cláusulas standard cuyo contenido o redacción, material o formal, no
fuese razonablemente previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte
expresamente. Para determinar la existencia de dicha estipulación, se tendrá en cuenta
su contenido, lenguaje y presentación a fin de descartar las "estipulaciones sorpresivas"
(véase en los Principios: art.2.20).
Existe consenso en buena parte de la doctrina en cuanto a que en caso de
contradicción entre cláusulas standard y otras que no lo sean, prevalecerán estas últimas
(art.2.21). Asimismo, en caso de contradicción entre formularios, cuando ambas partes
utilizan cláusulas standard y llegan a un acuerdo, excepto en lo que se refiere a dichas
cláusulas, el contrato se entenderá celebrado con base en lo acordado y en lo dispuesto
en aquellas cláusulas que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las
partes hubiese indicado claramente con antelación que no tiene el propósito de quedar
obligada por ese contrato (véase art.20.22).
En general, los tribunales suelen desconocer este tipo de cláusulas cuando a través
de ellas se advierte abuso de la posición dominante de una parte sobre otra, aunque no
toda hipótesis de desigual poder negociador puede llevar a estas conclusiones —véase
que existen partes atípicamente débiles: minoristas, artesanos, pequeños comerciantes,
cuya protección hay que valorar con especial cuidado antes de excluir, sin más, la lex
contractus—.
En nuestro derecho, cabría apartarse de las condiciones generales de un contrato,
cuando se advirtiese transgresión de los principios de orden público resguardados por el
2600, CCCN (antes art.14, inc. 2º del CCiv.), o cuando las cláusulas fuesen abusivas o
lesivas (arts. 9º, 10, 11, 240 y 279, CCCN y antes, art.1071 y art.953, CCiv.), contrarias
a la buena fe, manifestación de abuso de posición dominante o ilícitas (arts. 9º, 11, 961,
1003, 1004, 1061 y 1063, CCCN, antes, arts. 953, 1167, 1198, CCiv.), contrarias al
derecho de un Estado extranjero aplicable al caso (art.2651, inc. f]), antes 1208, CCiv.),
etcétera.
Desde otro ángulo, también el art.929 del CCiv. de Vélez Sarsfield nos proporciona un
buen parámetro de interpretación para asegurar la protección frente a los abusos de la
letra pequeña en los contratos, cuando dispone que el error de hecho es excusable
cuando ha habido razón para errar. Se trata de una directiva suficientemente flexible, que
resulta aplicable para apreciar si las modalidades con que las que la predisposición de
las condiciones generales se plantearon, pudieron generar en la contraparte un error
excusable de hecho, debe señalarse que, sin embargo, siempre cabrá el control jurídico
sobre el contenido de las condiciones generales, además del que concierne,
específicamente al acto de adhesión a ellas. Así lo ha recogido reiteradamente nuestra
jurisprudencia(51).
Finalmente, cabe señalar que toda la teoría de la autonomía de la voluntad parece
reconocer su punto de inflexión ante la necesidad de proteger al consumidor en contratos
en los que éstos se hallan involucrados, generalmente, como a la parte más débil de la
contratación. Estos contratos suelen estar excluidos de las reglas generales en muchos
países y son objeto de tutela a través de leyes especiales que, en el plano internacional,
por lo común, al menos limitan la autonomía de la voluntad o aplican correctivos a sus
resultados materiales. Frecuentemente, se propone una conexión con el entorno social
de la parte débil (umweltrecht), como elección del derecho que ejerce una eficaz
protección de sus derechos (residencia habitual o domicilio del consumidor), otras veces,
se asegura el nivel de protección de la lex fori, en una referencia obligada y unilateralista,
que desemboca en una dualidad funcional de leyes aplicables.
Es con fundamento en esta línea de ideas pues, que en la sección 11ª de ese Código
luego de consagrar el principio de la autonomía de la voluntad en los contratos
internacionales, el art.2651, in fine, CCCN, establece, expresamente, que sus
disposiciones "no se aplican a los contratos de consumo".

8. La autonomía de la voluntad en algunas fuentes convencionales

relativamente recientes

a) Convención de Roma del 19 de junio 1980 sobre la ley aplicable a

las obligaciones contractuales
Especialmente relevante parece referir aquí, como antecedente internacional, la
Convención de Roma del 19 de junio de 1980, sobre "la ley aplicable a las obligaciones
contractuales" que, estando a su Preámbulo, era derecho internacional privado pese a
hallarse vigente en el ámbito de la Unión Europea (entró en vigor el 1 de febrero de 1991
entre Francia, España y los Países Bajos), cuyos lineamientos fueron recogidos por
el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17dejunio
de2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (RomaI). El art.2º
consagra su carácter universal, cuando dispone que la ley designada por ese presente
Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro, desplazando al derecho
interno de esos Estados.
Ambos instrumentos, el Reglamento y la Convención establecen en su art.3º como
principio la autonomía de la voluntad al consagrar la libertad de elección del derecho
aplicable, esto es, que el contrato es regido por la ley elegida por las partes(52). Esta
fórmula ha hecho sostener a la doctrina que no contempla la posibilidad de elegir un
orden jurídico no estatal, por ejemplo, los principios generales del derecho o la lex
mercatoria (Lagarde) por lo que si se hiciese una elección de tal índole, el contrato
debería regirse por el derecho subsidiariamente elegido. Tampoco la convención exige
ningún lazo entre la ley elegida y el contrato, pudiendo las partes designar la ley aplicable
a todo el contrato o sólo a una parte de él (dépeçage), e incluso, modificar la ley aplicable
luego de la celebración del contrato, sin que ello pueda afectar la validez formal del
contrato ni atentar contra los derechos de terceros.
Se precisa que en caso de que el objeto del contrato afecte a uno o varios Estados
miembros y se elija la ley de un Estado no miembro, ésta no podrá contradecir las
disposiciones del derecho comunitario.
La elección debe resultar de una manera cierta de las disposiciones del contrato o de
las circunstancias de la causa. Se ha dicho, que el sentido de esta regla es admitir la
elección tácita pero cierta y eliminar las elecciones meramente implícitas, como serían
las resultantes de cláusulas atributivas de jurisdicción en los tribunales de un país sin
haberse elegido por voluntad de las partes la ley de ese país.
El art.4º de la Convención consagra una regla general que establece el derecho
aplicable en defecto de elección del derecho: receptando el principio de proximidad, que
el contrato será regido por la ley del país con el cual el contrato presente los lazos más
estrechos, presumiéndose legalmente que ese país es el de la residencia habitual del
deudor de la prestación más característica del contrato —la prestación por la cual el pago
es debido—, si ésta es determinable, si no es así, debe estarse a la ley del país con el
cual el caso presente los vínculos más estrechos y, en todo caso, la presunción debe
ceder si resulta del conjunto de las circunstancias del caso que el contrato presenta lazos
más estrechos con otro país. En el art.4º del Reglamento(53) es donde se registran las
mayores diferencias entre los dos instrumentos, pues para salvar dudas e incertezas que
el funcionamiento de la Convención había suscitado, el Reglamento establece en el
primer párrafo del artículo de modo expreso, respecto de ocho supuestos, el lugar que
debe entenderse como de cumplimiento de la prestación más característica a los fines
de establecer el derecho aplicable y luego, consagra en subsidio, que ese lugar será el
del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación
característica del contrato.
Finalmente, consagra una cláusula escapatoria con el criterio de mayor proximidad,
para dirimir dudas y en caso de no poder establecer los criterios anteriores, en favor de
la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos con el contrato(54).
Muy importante resulta destacar que esta Convención prevé claramente la interferencia
de las llamadas normas de policía en la regulación del contrato. Así establece, en el
art.7º, párr. 2º, que las disposiciones de la Convención no podrán atentar contra las reglas
imperativas del país del juez aplicables a la situación del contrato. Asimismo, en la
primera parte del mismo artículo, se prevé la aplicación al contrato de las normas
imperativas, de policía, de terceros Estados con los cuales el caso presente lazos
estrechos, en la medida en que, según el derecho de ese país, estas disposiciones fueran
aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato.
El art.9º del Reglamento, por su lado, sigue la línea y bajo el acápite Leyes de policía,
define qué es una ley de policía, diciendo que es una disposición cuya observancia un
país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su
organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda
situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley
aplicable al contrato según el presente Reglamento(9.1). Asimismo, que las disposiciones
de ese Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro
(9.2) y, finalmente, que también podrá darse efecto a las leyes de policía del país en que
las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en
la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal. Se
establece también, que para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones
imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias
que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación.
También se reserva la imposibilidad de aplicar un derecho incompatible con el orden
público del foro (art. 21 del Reglamento y art.16 de la Convención) y se garantiza la
prioridad del derecho comunitario (art. 23 del Reglamento y art.20 de la Convención).
Entre otras disposiciones, cabe destacar que, como también lo hacía la Convención,
Roma I regula con normas expresas, tanto los contratos celebrados por consumidores,
como el contrato individual de trabajo (Reglamento: art.8º).
En la línea de las ideas que expresamos supra, en materia de contratos celebrados
por consumidores, en el art.6º se establece como admisible la elección de la ley aplicable,
por las partes, con la restricción de que esa elección debe recaer en un derecho que
presente con el caso ciertos contactos específicamente establecidos —véanse párrs. 1º
y 2º—, y en defecto de acuerdo de partes y si se presentan esos contactos, la ley
aplicable se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual,
en subsidio, se entienden aplicables los arts. 3º y 4º.
Como regla general, y no obstante la ley elegida por las partes, también se dispone
que el derecho aplicable no puede tener como resultado privar al consumidor de la
protección que le aseguran las disposiciones imperativas del país en el cual aquél tiene
su residencia habitual, con ciertas precisiones de mayor detalle —art.6.2—(55). La misma
idea se repite, con su alcance específico, respecto del contrato de trabajo —véase
art.8.1—.

b) Convención Interamericana sobre la ley aplicable a los contratos

internacionales de México de 1994
El 17 de marzo de 1994, la quinta Conferencia Interamericana de Derecho
Internacional Privado (CIDIP V), aprobó la Convención Interamericana sobre la ley
aplicable a los contratos internacionales. En México, sólo la han firmado cinco Estados,
pero ha entrado en vigor el 15/12/1996, conforme al art.28 de la misma Convención por
la ratificación de Venezuela y México.
 Este instrumento adoptó plenamente el principio de la autonomía de la voluntad en los
contratos internacionales al disponer, en su art.7º, que el contrato se rige por el derecho
elegido por las partes y, como normas de derecho subsidiariamente aplicables, dispuso
que cuando las partes no hayan designado la ley aplicable o cuando esa ley resulte
ineficaz, el contrato es regido por la ley del Estado con el cual presente los lazos más
estrechos (arts. 7º a 9º), con lo cual, en tales casos, el principio de proximidad reemplaza
al de autonomía.
Se dispone, en esta línea, que el acuerdo de voluntad de las partes sobre la elección
del derecho debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe
desprenderse "en forma evidente" de las conductas de las partes y de las cláusulas
contractuales, consideradas en su conjunto, elección que podrá referirse a la totalidad
del contrato o a una parte del mismo.
Se indica, expresamente, que la selección de un determinado foro por las partes no
entraña necesariamente la elección del derecho de ese país, con lo cual en tales casos
deberá estarse al principio de proximidad para determinar el derecho aplicable.
Sobre este texto, sin embargo, surge el interrogante relativo a cuál es el derecho que
presenta los vínculos más estrechos con el caso. La Convención de México no establece
presunciones precisas como lo hace la Convención de Roma. Se limita a señalar que el
tribunal tendrá en cuenta todos los factores objetivos y subjetivos identificados en el
contrato, a fin de determinar la ley del Estado con el cual el contrato tenga los lazos más
estrechos.
La Convención establece que el tribunal tomará en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar cuál es ese
derecho.
Considerando los antecedentes propios de nuestros países, en especial de la
Argentina, no parece dudoso que a la hora de decidir sobre esos lazos los jueces no
dejarán de considerar como un contacto decisivo la ley del Estado del domicilio o del
establecimiento o asiento principal de los negocios del deudor de la prestación más
característica del contrato. Sin embargo, es posible que desde la perspectiva de un juez
brasileño se priorizara, como contacto decisivo, el lugar de celebración del contrato,
atendiendo a sus puntos de conexión de DIPr.
Sin duda, hubiese sido deseable que la solución fuese acompañada de una presunción
que estuviese establecida con base legal (véase, a fin de apoyar esta conclusión, lo
previsto en el art.12 de la Convención sobre el derecho aplicable a la existencia y validez
del contrato, donde se recurre a estos puntos de conexión), en la línea de la presunción
expresamente contemplada en la Convención de Roma —que prevé el país en el que la
parte que deba realizar la prestación más característica tenga, en el momento de la
celebración del contrato, su residencia habitual o su administración central de tratarse de
una persona jurídica—. No pueden ignorarse, sin embargo, las previsiones del art.13 de
la misma Convención que conecta "el lugar de celebración" o "de ejecución".
De otro lado, cabe señalar que también se prevé la posibilidad de que una parte del
contrato fuese separable y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, pudiendo
aplicarse a título excepcional la ley de ese Estado.
Se expresa finalmente en ese art.9º, que se podrán tomar en cuenta los principios
generales del derecho comercial internacional reconocidos por las organizaciones
internacionales (Incoterms, las Reglas y usos del comercio internacional en materia de
crédito documentado, los Principios sobre contratos internacionales de Uncitral, etc.).
 En conclusión, se avizora que, en este punto, la Convención traerá más incertezas que
soluciones previsibles, en las que está particularmente interesado el comercio
internacional.
Las normas comentadas, como la disposición contenida en el art.10 de la misma
Convención que prescribe la aplicación de las normas, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, así como los usos y las prácticas comerciales de
general aceptación —como recurso para realizar las exigencias impuestas por la equidad
y la justicia en la solución del caso concreto—, abren el camino para la admisión de la lex
mercatoria.
Sin embargo, todas las prescripciones anteriores reconocen los límites de un derecho
estatal aplicable. En tal sentido, resultan reconocidos los límites que emanan de las leyes
imperativas del foro o de otro Estado con el que el contrato presente lazos estrechos
(art.11).
La Convención autoriza, asimismo, el dépeçage, que como manifestación posible de
la autonomía material, resulta una vía para que las partes, muy a menudo, puedan
sustraerse a las disposiciones imperativas de la ley aplicable sometiendo porciones del
contrato a órdenes jurídicos diferentes para evitar la aplicación de ciertas disposiciones
imperativas de la ley que resulta elegida a título principal(56).
Para concluir, también la Convención reconoce los límites que impone "el orden público
del foro" que excluye la posibilidad de aplicación de todo derecho designado en ella que
le resulte manifiestamente contrario. Debe entenderse, aunque no se lo ha dicho
expresamente, que lo conectado en este caso es el orden público del foro como conjunto
de principios inspiradores de su sistema jurídico y no como conjunto de disposiciones.

9. Normas de derecho subsidiariamente aplicables en defecto del

ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes. Los Tratados
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. El DIPr.
argentino de fuente interna. El Código Civil y el Código Civil y
Comercial de la Nación

a) Los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo

Igual inspiración anima los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940, que no contemplaban el principio de la autonomía de la voluntad y que en
sus respectivos arts. 37 a 39, como principio, someten la validez intrínseca de los
contratos, su naturaleza, sus exigencias, sus efectos, sus consecuencias, su ejecución,
en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea, al
derecho del país de ejecución (arts. 37 respectivamente) y luego precisan el concepto,
definiéndolo para un buen número de contratos en particular en los artículos siguientes.
 Asimismo ambos Tratados, en sus respectivos arts. 40, prevén que se rijan por la ley
del lugar de su celebración los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al
tiempo de ser celebrado y según las reglas contenidas en los artículos anteriores, el lugar
de cumplimiento. Finalmente, en los respectivos arts. 41, se dispone que los contratos
accesorios se rigen por la ley del contrato principal.

b) El Código Civil de Vélez Sarsfield y sus antecedentes

Si las partes no han elegido el derecho aplicable —por falta de ejercicio de la
autonomía conflictual y tampoco han previsto soluciones materiales para el contrato o
para ciertas cuestiones de él— el instrumento no resulta autosuficiente y las lagunas
dejadas por la ausencia o insuficiencia del ejercicio de la autonomía imponen al legislador
proporcionar normas de conflicto subsidiarias para integrar la autonomía de las partes.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, en sus arts. 1205 a 1214, proporcionaba normas
generales, conflictuales, reguladoras de todo tipo de contratos, donde tuvieron cabida los
dos puntos de conexión clásicos que, en su tiempo, se disputaban la regulación de los
contratos en el DIPr. comparado, contactos que se mantienen en el Código Civil y
Comercial.
La elección dominante es la ley del lugar de cumplimiento ("lex loci executionis o,
también, lex loci solutionis"), que sigue la tesis de Savigny(57) y de Pothier(58), con mayor
predicamento en el derecho continental y luego, la ley del lugar de celebración ("lex loci
celebrationis"), examinada por Boullenois y Story, seguidor de los estatutarios
holandeses del siglo XVII (especialmente, Voet, Ulricus Huber) como principio general
para regir la validez, la prueba y la autenticidad del contrato, "a menos que haya de
cumplirse en otro lugar, pues en este último caso, la ley del lugar de cumplimiento debe
regir". Se parte de la idea de que, difícilmente, las partes se sustraerán a las leyes del
lugar en que el contrato se hace (lugar de celebración) y ésta proyecta sus efectos jure
gentium siendo válido el acto en todas partes, como una necesidad de las naciones de
la comunicación y del comercio de unas con otras, que sólo invalidarán el acto si contraría
sus leyes fundamentales como un imperativo de justicia natural(59).
En este marco, la idea localizadora fundamental legada por las normas de conflicto del
Código Civil velezano es la elección del lugar de cumplimiento prevista para regir el
contrato en su integralidad: validez, naturaleza y obligaciones. Así definían su ámbito de
aplicación material los arts. 1209 y 1210 del CCiv., siguiendo la doctrina de Savigny que
sometía la validez intrínseca de los contratos y sus efectos a la ley el lugar de su
ejecución (lex loci executionis). Sus fundamentos atendían a considerar que la sede
o sitz en estos casos está en que las expectativas de las partes se dirigen, precisamente,
al lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales, que es allí donde éstas
encuentran su asiento o su centro de gravedad y que esto justifica la elección de ese
derecho para solucionarlos.
Savigny sostenía que para determinar el asiento de la obligación y la jurisdicción
especial llamada a conocer de ella tenemos que elegir entre el lugar en que la obligación
nace y el lugar en que se cumple, entre su principio y su fin. Considerando el asunto de
una manera general, se preguntaba a cuál de estos dos territorios debía darse la
preferencia. Y respondía que no será en modo alguno al primero, que es en sólo un hecho
accidental y fugitivo, extraño tanto a la esencia de la obligación como a su
desenvolvimiento y a su eficacia ulterior; que si bien el lugar en que la obligación ha
nacido tiene a los ojos de las partes una gran importancia, llamada a extenderse al
porvenir, ésta no resultaría ciertamente del solo hecho de la realización del acto, sino de
circunstancias exteriores extrañas a ese hecho, las cuales justificarán en buena medida
que la esperanza de las partes se dirija expresamente hacia este lugar; que no sucede
lo mismo con el cumplimiento que se refiere a la esencia de la obligación, éste consiste
en hacer cierta y necesaria una cosa antes incierta y sometida al libre arbitrio individual.
Sostiene así que, lo que llega a ser necesario y cierto es precisamente el cumplimiento
de la obligación, que sobre este punto se concentra la esperanza de las partes y por
tanto, es esencial para la obligación que el lugar del cumplimiento se considere como
asiento de la misma y que en este lugar se coloque la jurisdicción especial de ella en
virtud de la sumisión libre (60).
El propio Savigny observaba sin embargo, que esta elección se complica si se trata de
contratos sinalagmáticos, es decir, con lugares de ejecución en distintos países, dicho de
otro modo, con prestaciones recíprocas, pues la aplicación estricta de la idea llevaba a
que, al ser distintas, las deudas puedan ser separadamente tratadas determinando para
cada deuda la jurisdicción y el derecho local(61), de modo que cada deudor se viese
sometido a la ley del lugar en que a él le incumbe cumplir, produciéndose un corte en la
ley aplicable al contrato.
A la vez que se manifiesta partidario de la ley del lugar de cumplimiento, Savigny
reconocía que la legitimidad de sus consecuencias dependía de la manera de determinar
el lugar de dicho cumplimiento.
Anticipando lo que luego Vélez Sarsfield consagró como calificaciones autónomas
(definiciones) del concepto lugar de cumplimiento en los arts. 1212 y 1213 del Código
Civil, Savigny observaba que es verdad que esta determinación puede resultar de la
voluntad expresa de las partes, en cuyo caso nadie pone en duda que la sede de la
obligación reside en el lugar que las partes han designado, pero que ese caso muchas
veces no se presenta, por lo cual se debía indagar cómo debe determinarse el lugar de
cumplimiento en ausencia de una designación expresa.
En ese camino, advertía, en primer lugar, que hay obligaciones que, por su naturaleza,
están tan estrechamente ligadas a un determinado lugar, que no pueden separarse de él
y luego, propiciaba explorar en el caso concreto, la voluntad, la esperanza y la sumisión
libre de las partes, de las que puede extraerse la realidad o el asiento permanente de la
gestión o prestación.
Sin embargo, en casos de obligaciones que no tienen un lugar determinado de
cumplimiento o que no resultan de una actividad sostenida en un lugar determinado o
que tienen por objeto actos que pueden realizarse en todas partes o que tienen por causa
actos aislados y fugitivos, interpretaba que basta con reconocer la aplicación regular
del ius domicilii, al que la persona se somete de una manera general, pues en ausencia
de toda indicación legal es preciso admitir que el deudor cumplirá su compromiso en su
domicilio, donde ha de volver.
Elabora así, criterios de determinación del lugar de cumplimiento a los fines de fijar la
jurisdicción especial sobre el tema, señalando que los mismos también eran válidos para
la determinación del derecho aplicable. Sostenía que, en ausencia de un lugar fijado para
la ejecución, la jurisdicción puede ser el resultado de que
la obligación tome nacimiento en un lugar donde el deudor tenga el asiento de
sus negocios y, también propone que se halle
determinada por el lugar en que la acción toma nacimiento, cuando ese lugar coincide
con el domicilio del deudor. Y que, independientemente del domicilio del deudor, el lugar
donde la obligación nacedetermine la jurisdicción, cuando, según las circunstancias,
este lugar sea aquél en el que las partes debieron esperar que se cumpliese la
obligación.
En ausencia de todas las precedentes condiciones, señala que la importancia del
criterio de identificar el lugar de cumplimiento con el domicilio del deudor reside en su
posibilidad de cambio, pues cuando el deudor traslada hacia otra parte su domicilio o
cuando llega a morir, el antiguo domicilio no existe ya como tal, pero continúa
subsistiendo como criterio que sigue al deudor en su nuevo domicilio o en caso de muerte
obliga al heredero, aunque éste se domiciliado en otra parte(62).
Estas ideas se fueron trabajando con el correr de los años(63) y Vélez Sarsfield
consagró, con base en estas fuentes, que la normal expectativa de las partes como el
principio perenne de localización(64) para hallar la ley aplicable, en defecto de ejercicio de
la autonomía de la voluntad, era la elección de la ley del lugar del cumplimiento del
contrato, tal como aparece en los arts. 1209 y 1210, CCiv., ambas normas resultaban
siempre aplicables a contratos multinacionales con "contacto argentino".
En el artículo 1209 se captaban los contratos celebrados en la Argentina, o en el
extranjero para ser ejecutados en la Argentina,disponiendo que serán juzgados en cuanto
a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.
La fórmula empleada, través de una conexión, expresa de manera unilateral, la
elección nominativa del derecho argentino, se trataba de una norma de conflicto
expresada unilateralmente pero susceptible de bilateralización. Ello que ocurría en el
art.1210, que disponía que los contratos celebrados en la República para tener su
cumplimiento fuera de ella, serían juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y
obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los
contratantes nacionales o extranjeros. Con el juego de ambas normas era fácil construir
una norma de conflicto clásica cuyo punto de conexión era el lugar de cumplimiento.
Con la misma fuente savigniana, el art.1212 definió el concepto, disponiendo que el
lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo
indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el
domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere y de seguido, en
el art.1213, se previó que si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un
lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual
del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho,
será el lugar en que debe cumplirse.
El art.1205, empero, disponía que la validez, naturaleza y obligaciones de contratos
multinacionales celebrados fuera de la República que no deban ser ejecutados en ella
estaban regidas por el derecho del lugar de celebración. Ahora bien: cuando la
celebración del contrato o su ejecución se relacionara, aunque sea parcialmente, con el
territorio argentino, ya no cabía aplicar la norma de conflicto del artículo 1205 del Código
Civil —cuyo punto de contacto es el lugar de celebración—, sino la establecida en los
artículos 1209 y 1210 cuyo punto de conexión es el lugar de cumplimiento.
Así pues, un contrato celebrado entre una empresa de Buenos Aires y otra de Nueva
York para ser cumplido en el extranjero venía a estar regido por el derecho del lugar de
ejecución. Un contrato celebrado en el extranjero para tener cumplimiento parcialmente
en el extranjero y parcialmente en la Argentina se regía por la norma del artículo 1209,
precisada por los artículos 1212 y 1213 con los criterios ya examinados. Se advierte, así,
el ámbito de aplicación restringido del artículo 1205 del Código Civil. A estos límites
quedaba reducida la incorporación de las ideas de Story, seguidor de los estatutarios
holandeses del siglo XVII (especialmente, Ulricus Huber), en las normas de conflicto
contractuales del Código Civil argentino.
Finalmente, en supuestos de contratos que fueren hechos entre ausentes por
instrumento privado, firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por
correspondencia epistolar, en el Código Civil regía la norma de conflicto del artículo 1214,
y allí se preveía que sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento,
debían ser juzgados respecto de cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.
Se trataba de casos con lugar de celebración indeterminado (art.1214, CCiv.) y de lugar
de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213). Se habilitaba allí
como solución un fraccionamiento del derecho aplicable (dépeçage), a través de un corte
subjetivo (petite coupure), con un punto de conexión acumulativo igual, según el
cual para cada parte se aplicaba la ley domiciliaria y si bien la norma contemplaba como
ámbito material de esa solución sólo los efectos del contrato, había quienes entendían
que esa solución era extensible también a la validez, con las consiguientes dificultades
de aplicación efectiva, sin descartar el principio saneador de la cláusula favor
negotii (art.1181, CCiv.) y el principio favor negotiorum patriae, previsto en el art.14,
inc.4º, CCiv.(65).

c) Las normas subsidiariamente aplicables a los contratos en el

Código Civil y Comercial de la Nación
Para la determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes, el
Código Civil y Comercial de la Nación dispone, en su art.2652, que el contrato se rige por
las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare
de la naturaleza de la relación, define que se entiende que lugar de cumplimiento es el
del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato.
También se contempla que en caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento,
el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
Finalmente, se precisa que la perfección de los contratos entre ausentes se rige por
la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
El nuevo Código sigue manteniendo así los mismos puntos de conexión de Vélez
Sarsfield: el lugar de cumplimiento como criterio general y la ley del lugar de
celebración como criterio condicional subsidiariamente aplicable cuando aquél no puede
ser determinado(66). Sin embargo, utiliza una fórmula de técnica general, neutral y más
sencilla, que prescinde de la conexión unilateral del anterior art.1209 y que resuelve el
caso con una norma de conflicto general que subsume tanto el 1209 como el 1210. Es
claro que iguales fundamentos que aquellos que inspiraron a Vélez condujeron a
mantener soluciones que por su tradición jurídica y general aceptación, a través de una
fecunda y seria elaboración jurisprudencial aparecían como un valioso bagaje del que no
cabía apartarse.
También se mantuvieron, en el segundo párrafo del art.2652, los criterios de
calificación autárquicos elaborados por Vélez en los arts. 1212 y 1213, para definir qué
se entiende por lugar de cumplimiento, con sus mismas opciones. Se captan, en primer
lugar, la determinación de las partes y en segundo lugar, la naturaleza de las
obligaciones involucradas, si bien reformula la opción final relativa al domicilio del
deudor con una redacción actualizada que recoge la evolución de la doctrina y la
jurisprudencia sobre el punto. Seguidamente profundizaremos el tema.

d) La calificación (definición) del "lugar de cumplimiento" como

punto de conexión para la determinación del derecho aplicable
Ya se ha señalado que el nuevo Código adopta el "lugar de cumplimiento" como punto
de conexión rígido para la determinación del derecho aplicable a los contratos —véase
que ya hemos definido el mismo concepto a los fines de la determinación de la jurisdicción
competente en la misma materia, en el capítulo respectivo, al que remitimos—, como
todo concepto rígido, este factor de conexión permite identificar un núcleo conceptual
aparentemente firme, pero en palabras de Wolff, con una periferia indistinta, que surge a
poco que se profundice en la idea frente a casos concretos y que, históricamente,
aparece en los propios antecedentes doctrinales que hemos recordado supra.
Es así como se ha manifestado desde un principio, ante la imposibilidad de arribar a
una definición única, la necesidad de sentar calificaciones autárquicas, esto es,
definiciones dadas por el propio legislador que exhiben un criterio amplio y
suficientemente flexible en sus alternativas como pauta para orientar al intérprete
respecto de qué debe entenderse por "lugar de cumplimiento".
Tanto el Código de Vélez como el nuevo Código Civil y Comercial pues,
proporcionan calificaciones en cascada, jerarquizando presunciones y delegando en los
jueces la facultad de precisar la elección, concretamente y en cada caso, atendiendo a
la naturaleza de la obligación o de las obligaciones emergentes del contrato (art.2652,
CCCN, y antes, arts.1212 y 1213CCiv.).
En un contrato, típicamente bilateral (sinalagmático), la reciprocidad de las
prestaciones prometidas hace necesario investigar la prestación relevante para la
localización integral del negocio en un sistema jurídico. ¿Cuál de las prestaciones
debidas tiene virtualidad localizadora? ¿Cuál es la que vincula, por su cumplimiento en
determinado lugar, el contrato con su derecho aplicable: la entrega de la cosa, la
prestación del servicio, el pago del precio? Éstas son las cuestiones a que dan origen
tanto al criterio de orientación legislativo de los anteriores arts. 1212 y 1213 del Código
Civil argentino como del actual art.2652, CCCN.

e) Las calificaciones autónomas. La prestación característica y el

domicilio del deudor de la prestación más característica
Cuando no hay lugar de cumplimiento expresamente designado —primera acepción
del lugar de cumplimiento—, en los contratos recíprocos, con prestaciones a cargo de las
partes y que conectan los sistemas jurídicos de dos o más Estados nacionales, para
determinar el derecho aplicable ha de estarse, en segundo término, a aquella prestación
que hace del contrato lo que éste es, la que permite definirlo típicamente, es así como se
ha hablado del objeto típico o de la obligación principal del contrato(67). Más
modernamente, ésa es la prestación característica del contrato que, en palabras de
Schnitzer, puede ser considerada como aquella con virtualidad localizadora(68).
Esta alternativa es la que resulta alcanzada por la segunda posibilidad jerárquica que
prevé el art.2652 en su segundo párrafo, al referirse como derecho aplicable al que
resultare de la naturaleza de la relación. Allí se conserva la misma fórmula de Vélez y
ella, claramente, permite establecer cuál es la prestación típica (la "prestación más
característica"), que surge de la naturaleza propia del contrato, para hacerlo ser el que
es. Ello, sin dejar de observar que la flexibilidad del término "naturaleza" permite al
intérprete un amplio margen para adaptarse a las particularidades del caso y que, sin
duda, los tribunales podrán utilizar con fruto.
La idea de la prestación típica como medio para conectar el contrato al medio
económico en el cual se inserta, sin embargo, fue mereciendo diversas objeciones.
El profesor Frank Vischer sostuvo que el principio de la prestación característica
necesitaba un reajuste, que en una venta-locación o en una venta con pagos por
instalaciones, el pago del precio por el comprador es de mayor importancia, en razón de
las normas protectrices de este último(69). Se dijo, que considerar de modo genérico que
la prestación no dineraria ("non pecuniary performance") carece de virtualidad para
localizar económicamente el contrato aparece exorbitante y ajeno a la realidad de los
negocios internacionales. Que en una compraventa internacional de mercaderías, si bien
es cierto que éstas son objeto de la prestación más característica del contrato, no son
más gravitatorias económicamente que el precio en divisas que el vendedor persigue con
el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Que desde el punto de vista
económico hay equivalencia de intereses y beneficios recíprocos, no susceptibles de ser
genéricamente jerarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun cuando las
particulares circunstancias de cada contrato puedan evidenciar ciertas
preponderancias(70).
Batiffol y Boggiano observaban, por otro lado, que en los contratos comerciales
multinacionales se advierte una mayor deslocalización del negocio a causa de que no
aparece integrado a la esfera social de un país debido a que el sinalagma genético de
las promesas que contiene y el sinalagma funcional de las prestaciones que se deben
producir para dar cumplimiento a tales promesas están plurilocalizados, de modo que no
permiten determinar, con razonable fundamento, su vinculación más estrecha con un
lugar determinado, sino con varios concurrentemente. Señala que trata de contratos
multinacionales no localizables desde una normativa general y que bien valen para ellos
las autonomías material y conflictual. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son
interferidos por normas de policía o cláusulas de orden público estatales, generan un
derecho que podríamos llamar, hasta cierto punto, "autónomo", creado por los
comerciantes no contra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro de
ellos, en los límites que los sistemas de derecho internacional privado nacionales les
dejan para crear, con razonable libertad, lo que se podría llamar un nuevo derecho
especial del comercio internacional, común a todos los derechos nacionales(71).
Así las cosas, se ha observado que en la jurisprudencia comparada no prevalece la
elección del derecho vigente en el lugar en que se debe cumplir físicamente la prestación
característica, sino que aparece privilegiado, muchas veces, el domicilio del deudor que
debe cumplir la prestación característica. Se considera que el domicilio del deudor, punto
de contacto cuya relevancia ya había advertido Savigny, y no el mero lugar de
cumplimiento material, es más gravitatorio. Se ha observado asimismo, que a este
resultado también se podía llegar, armonizando los criterios del artículo 1212 del Código
Civil argentino, cuya última parte aludía al lugar del domicilio del deudor(72), pudiendo
construirse que también en nuestro país había adquirido predicamento en la
jurisprudencia, como el criterio general de localización el domicilio del deudor de la
prestación característica del contrato(73).
Esta fórmula tiene la ventaja de superar la compleja solución final de los arts. 1212-
1213 que exigían coincidencias del domicilio del deudor con otras circunstancias, como
el lugar de celebración, que si bien tenían raíces tradicionales (Savigny), se tornaban
azarosas para terminar desembocando en el domicilio actual del deudor.
Adscripto a esta línea de ideas y dando cabida a la necesidad de contemplar la utilidad
de estas reflexiones, el art 2652 del CCCN, concluye, identificando el domicilio actual del
deudor de la prestación más característica, como tercera alternativa calificadora, en
cascada, del concepto lugar de cumplimiento, al final de su segundo párrafo. Esta fórmula
permite precisar el concepto, ante contratos plurilocalizados en sus prestaciones
características, con una pluralidad de contactos territoriales que, al ser difíciles de
jerarquizar, derivarían en diversas alternativas fraccionadoras que podrían conducir a un
complejo (dépeçage) para determinar el derecho aplicable. Se pone así el foco en quién
debe responder y en cuál es su centro permanente y actual de vida y de negocios, donde
siempre deberá responsabilizarse de sus obligaciones y cumplir, y a cuya ley el deudor
naturalmente debe considerarse sujeto (Savigny).

f) Los contratos entre ausentes

Ya se ha señalado supra que, en supuestos de contratos que fueren hechos entre
ausentes por instrumento privado, firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o
por correspondencia epistolar, en el Código Civil regía la norma de conflicto del artículo
1214, y allí se preveía que sus efectos, no habiendo lugar designado para su
cumplimiento, debían ser juzgados respecto de cada una de las partes, por las leyes de
su domicilio.
Reiteramos que se trataba de casos con lugar de celebración indeterminado
(art.1214, CCiv.) y de lugar de cumplimiento tampoco determinable (arts.
1209, 1210, 1212 y 1213, CCiv.) y que se habilitaba allí como solución, un
fraccionamiento del derecho aplicable (dépeçage), a través de un corte subjetivo (petite
coupure), con un punto de conexión acumulativo igual, según el cual para cada parte se
aplicaba la ley domiciliaria.
Si bien la norma contemplaba como ámbito material de esa solución sólo los efectos
del contrato, había quienes entendían que esa solución era extensible también a la
validez, con las consiguientes dificultades de aplicación efectiva, sin descartar el principio
saneador de la cláusula favor negotii (art.1181, CCiv.) o los criterios de localización que
a veces persiguen una finalidad de justicia material como ocurría con el principio del favor
negotiorum patriae previsto en el art.14, inc. 4º, CCiv.
También apuntamos que los tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940,
en sus respectivos arts. 40, prevén que rija la ley del lugar de su celebración, para los
actos y contratos en los cuales no pueda determinarse el lugar de cumplimiento, al tiempo
de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos anteriores de los mismos
Tratados.
No obstante, para los contratos entre ausentes que no tenían determinado el lugar de
celebración, ambos Tratados consagraban, en sendos arts. 42, una regla especial según
la cual debía considerarse que la perfección de los contratos entre ausentes se rige por
la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
Esta fórmula montevideana permite, en aquellos contratos que no tienen determinado
el lugar de celebración, sortear la ausencia de ese lugar físico a través del
establecimiento de una presunción legal acerca de cuál es el lugar de perfeccionamiento
del cruce de propuestas entre las partes y que, por ende, cuál ha de ser reputado como
lugar de celebración.
De este modo, el contrato entre ausentes, que no tiene determinado lugar de
cumplimiento, queda colocado dentro de la hipótesis subsidiaria que precisamente indica,
para tales casos, la aplicación de la ley del lugar de celebración.
Esta solución de los Tratados de Montevideo ha sido la adoptada por el nuevo Código
Civil y Comercial, en el tercer párrafo del art.2652, cuando también dispone que la
perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada.
Con ello se evita, por un lado, reeditar la solución fraccionadora y compleja a la que
conducía el art.1214 del CCiv. (el dépeçage y la petite coupure) y las dudas que
generaba su ámbito de aplicación, que sólo preveía parcialmente los efectos del contrato
y no su validez y naturaleza.
La presunción legal actual remite el caso para su encuadramiento a la norma de
conflicto general, condicional, subsidiariamente prevista, para el caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento. Esto es, a la ley del lugar de celebración, que
aparece precisada para el supuesto particular.

10. La cláusula de excepción

El art.2653 del CCCN introduce en nuestra legislación una excepcional cláusula
escapatoria flexible que reedita, para los contratos en los cuales las partes no han
ejercido la facultad de determinar el derecho aplicable, el mismo principio general ya
sentado entre las disposiciones generales del mismo Código, en el art. 2597.
Allí, también bajo el acápite: Cláusula de excepción, se establece que
"excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser
aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio,
presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente." También se
prevé que "esa disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para
el caso".
Respecto de los contratos se reitera la misma facultad con carácter excepcional, pero
toda vez que nos hallamos en el ámbito de los derechos disponibles para las partes se
establece que el tribunal podrá proceder de este modo siempre, ante previo pedido de
parte y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan
del contrato.
Sin embargo, esa facultad se habilita al juez con una fórmula restrictiva y con una
precisa orientación material, sólo ha de disponer la aplicación del derecho del Estado con
el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos y a pedido de parte. Cabe
reiterar, que esta norma sólo cabe en el ámbito del funcionamiento de las normas
subsidiariamente aplicables, pero no está habilitada cuando las partes han elegido el
derecho.
Ambas disposiciones, se reitera, consagran principios flexibilizadores de excepción,
con base en el criterio de mayor proximidad y, de ningún modo, conexiones o reglas de
elección flexibles de carácter general; los jueces no pueden recurrir a esta facultad
arbitraria o antojadizamente, guiados por criterios subjetivos de mayor justicia, sino, se
reitera, con un criterio restrictivo.
El Código no indica los parámetros de mérito para valorar cuándo esa conexión
estrecha puede ser usada, qué vínculos son relevantes, con base en qué circunstancias
y cómo pueden ser valorados para concretar la excepción, con base en el principio de
proximidad.
Sin embargo, su carácter excepcional indica que sólo podrá apelarse a esta
aplicación, de modo directo, cuando el caso no fuere encuadrable en ninguna de las
categorías del art.2652 y cuando no pudiere determinarse el domicilio actual del deudor
de la prestación más característica. Es decir, cuando se dan supuestos específicos y
excepcionales, en los que las reglas de conflicto típicas legalmente previstas resultan
manifiestamente inapropiadas, como expresión de conexidad con el contrato y se vuelven
incompatibles, en el caso concreto, con la ratio inspiradora del artículo.
En los demás casos, sólo puede ejercerse una función correctora de carácter
excepcional bajo la directiva de atender a todos los elementos objetivos y subjetivos que
se desprendan del contrato y al derecho del Estado con el cual la relación jurídica
presente los vínculos más estrechos.
Se ha dicho que cabe valorar en esta línea de ideas si el contrato tiene relación muy
estrecha con otro u otros contratos; debe atenderse a la naturaleza intrínseca del contrato
y sus condiciones, su contenido y configuración; a la circunstancia de que los
contratantes tengan sus establecimientos, su sede o domicilio en un mismo país, lo que
permitiría encontrar los trazos de una ley común subsidiariamente aplicable(74).
Las expectativas de las partes objetivamente determinables también pueden justificar
la exclusión de un derecho que las partes no han podido prever; por otro lado, en
contratos con prestaciones plurilocalizadas, que no permiten apreciar cuál es la más
características y ante domicilios de deudores también plurales y divergentes, puede ser
útil precisar la prestación de mayor significación económica para determinar el elemento
más destacado en el objeto del negocio, con el fin de apreciar la elección del país donde
se ubica esa prestación como el más vinculado al caso, con un criterio de mayor
proximidad.
Las cláusulas de elección de foro o las referencias materiales a un ordenamiento dentro
del contrato, si no conducen a una manifestación de elección implícita cierta, no pueden
justificar un apartamiento del derecho subsidiariamente previsto por el legislador,
tampoco cabe, se reitera, una interpretación amplia y flexible de la cláusula escapatoria
que debilite las conexiones legales.
La interpretación correcta limita la cláusula de excepción para los casos que no pueden
ser encuadrados en las presunciones legales o en los que la sumisión a ellas conduce a
resultados abiertamente incompatibles con el criterio de proximidad, pues va en ello
comprometida la seguridad jurídica(75).
Este enfoque restrictivo del principio de proximidad se corresponde con la redacción
consagrada en el art.4.3 del Reglamento Europeo (CE) 593/2008 —Roma I— (y, también,
con el criterio del art.4.3 del Reglamento [CE] 864/2007 [Roma II])(76)y se ha dicho que
establece un razonable equilibrio entre la exigencia de seguridad jurídica y la necesidad
de hacer justicia en los casos individuales(77).
La prudencia judicial debe ajustarse pues, a las pautas de interpretación restrictivas y
específicas que emergen del texto legal.

11. Bases para una regulación en materia contractual en el ámbito del

Mercosur. Conveniencia de un protocolo especial
Cabe ahora particularizar este panorama general dentro del marco del derecho de la
integración, de estructura internacional, aun en el que actualmente se encuentra el
Mercosur, en el cual no se han creado instituciones de rango supranacional en las que
se hayan delegado facultades legisferantes —el Mercosur es una persona jurídica de
derecho internacional según el art.34 del Protocolo de Ouro Preto cuyas instituciones
generan normas autorizadas convencionalmente dentro de los mecanismos previstos por
el derecho de los tratados creado por la Convención de Viena(78)—.
Consideramos que los antecedentes doctrinarios y legislativos referidos en estas
páginas nos permiten concluir en que la postura doctrinaria de mayor consenso en este
tiempo, en materia de contratación internacional, se inclina ya en forma coincidente, por
el pleno reconocimiento de la vigencia, como principio basilar, de la autonomía de la
voluntad, tanto conflictual como material(79).
Estimamos que resultaría pertinente que los países parte del Mercosur recogiesen
estas ideas fundamentales, de aplicación en materia contractual internacional, a través
de un Protocolo especial para los contratos internacionales en el seno de la región que,
siguiendo los lineamientos de la Convención de México y del Reglamento Europeo —
especialmente en lo que ésta nos parece superior a la obra de CIDIP V—, contemplase
ampliamente el principio de la autonomía de la voluntad, tanto material como conflictual,
reconociendo sus límites y realizase una unificación del DIPr. subsidiariamente aplicable,
partiendo de una base rígida, mas admitiendo también una cláusula de excepción o
escapatoria, para lograr soluciones más flexibles en casos excepcionales. La Argentina
y otros países involucrados, a nivel de fuente interna, ya han recorrido con éxito ese
camino.
Como rasgo peculiar, deberían contemplarse en este ámbito las normas del derecho
de la integración que pudieren gestarse como derecho derivado del Tratado de Asunción
y del Protocolo de Ouro Preto, bien que sin el rango de derecho comunitario de carácter
supranacional.
Estas disposiciones muchas veces podrán exteriorizarse como normas de policía de
fuente internacional, de estructura indirecta, que fijen pautas imperativas que prescriban
la aplicación de un determinado derecho de los Estados parte para ciertos casos o que
remitan a disposiciones de carácter internacional, que éstos se han obligado a acatar y
que funcionarán como límite a la autonomía de la voluntad de las partes.
 Cabe señalar sin embargo que, si se observa atentamente, se advierte que la
estructura de esa normativa derivada muchas veces se plasma en normas de estructura
directa, materiales, que por su contenido funcionan como normas imperativas,
inderogables por ende, y de las que se desprende otro límite efectivo a la autonomía de
la voluntad de las partes, aunque en la mayoría de los casos se dirijan inmediatamente
a los Estados parte.
Un instrumento como el Protocolo que propiciamos debería, en consecuencia, tener
previsto y dejar establecido, en su caso, el rango prioritario de estas disposiciones
inderogables, ya materiales, ya de policía o inderogables de fuente convencional o
contenidas en actos de las instituciones del Mercosur, derivadas del Tratado de Asunción
o Protocolo de Ouro Preto (Consejo, Grupo Mercado Común, Comisión de Comercio,
etc.) que los Estados parte se han obligado a acatar, o en las disposiciones contenidas
en las legislaciones nacionales armonizadas en ejecución de esos actos. Ha de
contemplarse incluso, con proyección de prospectiva hacia un futuro posible, el rango
prioritario que adquirirían futuras normativas de carácter supranacional o comunitario.
Consideramos que un Protocolo especial de estas características serviría como
elemento eficaz para el derecho de la integración en la materia y permitiría, ya desde otro
ángulo, remediar, parcialmente al menos, el posible riesgo de formas de forum shopping,
que podría generarse como resultado de la eventual aplicación del Protocolo de Buenos
Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual (vigente para la Argentina
desde el 30/11/1996)(80) y como consecuencia del diferente tratamiento que pudiere
dispensarse entre los Estados parte a los contratos internacionales.
Como principales pautas a considerar en un instrumento de esta naturaleza, sugerimos
a la consideración del lector:
a) Pleno reconocimiento de la autonomía de la voluntad, tanto material como
conflictual.
Convendría establecer que el contrato debe ser regido por la ley elegida por las partes,
que la elección del derecho debe ser expresa o resultar de manera cierta del contrato o
de sus circunstancias.
También admitir que la elección del derecho puede ser hecha o modificada en todo
tiempo y si es posterior a la celebración del contrato, puede retrotraerse al momento de
la conclusión, salvo que afecte la validez del contrato o derechos de terceros ajenos al
contrato. En estos casos, la interpretación debería inclinarse hacia la idea de que en
supuestos de pacto posterior para resolver cuestiones sustanciales suscitadas en el
lapso anterior, habría que sujetarse a las normas de DIPr. subsidiariamente aplicables.
También debe aceptarse la posibilidad de que más de un derecho se aplique al mismo
contrato ya en petite coupure, ya en grande coupure.
b) Reconocimiento de los límites que se imponen a esa autonomía:
* la eventual prioridad de un derecho comunitario;
* los principios de orden público de la lex fori;
* las normas de policía o materiales inderogables internacionales, que se gesten en el
derecho derivado creado por las instituciones del Mercosur (decisiones del Consejo
Mercado Común, resoluciones del GMC, directivas de la Comisión de Comercio del
Mercosur, etc.) ya sean de aplicación inmediata o necesitadas de aprobación de los
parlamentos nacionales, según el caso:
* las normas de policía de la lex fori;
 * las normas de policía y coactivas del derecho elegido;
* las normas de policía de terceros Estados que guarden con el caso una relación
económica preponderante;
* las coactivas del derecho elegido podrían ser desplazadas por medio del ejercicio de
la autonomía de la voluntad en sentido material que introdujese en el contrato normas
concretas de sentido contrario;
* en ejercicio de la autonomía material las partes también podrían modificar o desplazar
las normas de policía del derecho elegido, siempre que no guardase con el caso una
relación económica preponderante.
c) En defecto del derecho elegido estimamos más afín a nuestros países la elección
de un punto de conexión más o menos bien determinado, que bien podría ser el lugar de
cumplimiento, entendido a través de una calificación (definición) por defecto, como el
domicilio (o residencia habitual), o como domicilio legal inscripto o el establecimiento
principal de los negocios del deudor de la prestación más característica del contrato.
d) No obstante, debería el legislador admitir una cláusula escapatoria que, a través de
una elección flexible, autorizase, siempre en defecto del ejercicio de la autonomía
conflictual, la aplicación del derecho de otro Estado si ese derecho presenta lazos más
estrechos con el contrato, a criterio del juzgador (principio de proximidad) .
e) Los Principios sobre los contratos internacionales de Uncitral, así como los usos y
prácticas del comercio internacional generalmente aceptadas, deberían admitirse para
integrar la autonomía de la voluntad de las partes en sentido material, cuando éstas se
refieren a ellos (sistema de referencia) y también podrían ser reconocidos como medio
válido de integrar las lagunas, como parte integrante de la llamada lex mercatoria,
siempre dentro del marco inexcusable de los límites que hemos marcado.
Consideramos que estas pautas, delineadas convenientemente a través de un
instrumento elaborado en el marco del derecho de la integración regional, coadyuvarían
a la deseable y necesaria seguridad y previsibilidad en la determinación de las reglas de
juego que deben priorizarse en las relaciones de comercio internacional entre los Estados
parte del Mercosur, generando mayor confianza en el tráfico de la región(81).
 CAPÍTULO VI - LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

I. ¿QUIÉNES SON LOS CONSUMIDORES? CARACTERIZACIÓN DEL

CONSUMIDOR

1. El marco de situación
La evolución económica de nuestros días, en su creciente complejidad, ha generado
fenómenos de diversa índole. Sin adentrarnos en un análisis de esas manifestaciones,
sólo a modo de referencia, cabe señalar como elementos de la realidad a que nos
referimos: la creciente "racionalización' y la "automatización de la producción", ambas
orientadas a lograr el máximo de productividad con el mayor ahorro de gastos. Se ha
dicho que "aunque desde un principio, la economía implica racionalización dirigida a
satisfacer las necesidades humanas, no puede desconocerse que sólo por la moderna
técnica, por la mecanización y la industrialización, en oposición a determinadas formas
de fabricación antiguas y tradicionales, se ha llegado a una ideología dirigida, en su forma
más extrema, a equiparar producción y productor y a considerar a éste un medio de
aquélla, en esta circunstancia radica el fenómeno principal de la llamada 'racionalización':
en 'el abandonar el aspecto espiritual de los fenómenos de empresa'"(1).
La industrialización trajo consigo la empresa, luego, la concentración de empresas y el
juego de relaciones de uno u otro signo entre diferentes grupos de poder económico-
financiero que ponen en jaque la libertad de competencia, con directa incidencia sobre la
libertad y las formas de la contratación moderna.
Como fenómenos de los tiempos recientes, el intervencionismo estatal, sucedido luego
por la eclosión del neoliberalismo, con diferentes inspiraciones y dispares resultados, han
tratado de orientar el funcionamiento del mercado frente a los diversos grupos de poder,
con diferentes grados y modos de planificación económica y los cambios sociales,
económicos y tecnológicos han determinado este tránsito por la posmodernidad, en que
la tecnología industrial convive con una concepción de riqueza desmaterializada y donde
adquieren roles fundamentales las prestaciones de servicios y los mercados y activos
financieros. Todo ello, en un marco en el que resultan determinantes: la celeridad de las
comunicaciones, el intercambio electrónico de datos, la difusión de Internet, el comercio
electrónico y la tecnología informática que conducen, como consecuencia inmediata, a la
globalización de los mercados.
Hoy en día asistimos expectantes pues, a las profundas trasformaciones de un mundo
en crisis, en la búsqueda del punto de equilibrio de un nuevo orden político, económico y
social, marcado por la "globalización", difícil de predecir con antelación.
 Un problema social y económico importante que este cuadro, sucintamente trazado,
ha provocado y provoca, es, sin duda, el que se debate en el plano de las relaciones del
trabajo —el movimiento obrero y su condición—, cuyos orígenes se explican y cuyas
respuestas se procuran, entre otras, desde las vertientes del liberalismo, del socialismo,
de la economía libre de mercado, de la economía social de mercado y desde la doctrina
social de la Iglesia.
Otro fenómeno no menos importante, consecuencia de todo ese despliegue de
intereses y fuerzas encontradas, es la revolución provocada dentro de la sociedad
misma, en la vida corriente y cotidiana, en la actitud del público. La lucha por el mercado,
la libre concurrencia, la necesidad de colocar una producción cada vez mayor, creciente,
ha obligado a montar toda una estructura de mercado, de publicidad, de venta, de
comercialización, orientada hacia la modificación de hábitos y formas de vida, con el
objeto de estimular y acelerar el consumo mediante la creación de nuevas necesidades,
capaces de absorber la oferta de nuevos productos.
El incremento de la utilización de Internet y su implantación en los hogares, en el
trabajo, en los puntos de acceso público, sensibilizan a un mayor número de particulares
sobre las posibilidades que ofrece el comercio electrónico. El protagonista y destinatario
de estos esfuerzos es el hombre común, el hombre o la mujer que circulan por la calle y
adquieren bienes y servicios para su uso personal, familiar o doméstico.
La figura del contrato clásico, romano, modificó su estructura. Han surgido las
operaciones en masa, las ofertas dirigidas a un conjunto numeroso de individuos
anónimos, despersonalizados, suerte de "cliente abstracto".
El comercio electrónico resta importancia a la distancia, tanto en la publicidad como en
la comercialización y la ventas al por menor de numerosos productos y, sobre todo, de
servicios, han adquirido un gran desarrollo. Junto a estas características, surgen nuevos
modelos de consumo, acompañados de un neoformalismo, caracterizado por la
"estandarización" del contrato, por su uniformidad, por las "condiciones generales de
contratación" o "cláusulas generales predispuestas": son los "contratos de adhesión",
exigencia de un tráfico negocial que ha adquirido, junto con su celeridad, rasgos de
notable rigidez. En efecto, van de la mano, una gran facilidad y celeridad para contratar
con un fuerte detrimento de la debida información, de la reflexión y del cabal conocimiento
de los alcances del contrato. Esto crea un fuerte compromiso para la seguridad(2).
Así aparece, en definitiva, "el consumidor", que hoy nos ocupa.
Él es el centro de una gran paradoja: por un lado, es el destinatario final y el objeto de
los desvelos de todas las grandes estructuras empresarias que esbozamos y, por otro
lado, resulta ser el último eslabón de una contratación que viene impuesta por
mecanismos harto complejos y sutiles. Se nos aparece así, como la parte más débil de
ciertos tipos de contratación moderna, y en ese rol, muchas veces, luce necesitado de
adecuados resguardos y protección, en su solitaria posición de consumidor final.
Este cuadro de situación ha modificado los roles, no sólo en las relaciones humanas,
sino entre los Estados, al multinacionalizarse la actuación de los particulares y, no sólo a
nivel político, sino que ha afectado el desenvolvimiento e incluso, la libertad, de esos
particulares. Todo ello ha tenido necesaria repercusión en la esfera jurídica, tanto en el
derecho público como en el derecho privado y tanto en la órbita de los derechos
nacionales como en el ámbito de la comunidad internacional.
Hoy, nuestra atención se centrará sin embargo, modestamente, en actualizar algunas
ideas sobre la caracterización del consumidor y sus posibilidades de protección desde el
punto de vista del derecho internacional privado.
2. El consumidor
Ya hemos adelantado en una primera aproximación, la idea de quién es el
"consumidor". Definir su figura ha interesado, especialmente, en relación con ciertos
contratos, en particular, uno de los más corrientes: la compraventa. Así, luego de no
pocas discusiones, en la decimocuarta sesión de la Conferencia Internacional de La Haya
(1980) —que redactó un proyecto de "Convención sobre la ley aplicable a ciertas ventas
a los consumidores"— por ejemplo, se adoptó una definición de índole positiva, que
resalta tres elementos característicos, al considerar como "consumidor" a "aquella
persona que adquiere mercaderías, principalmente, para uso personal, familiar o
doméstico" (art.2º).
Otra posibilidad ha sido proponer una definición de tipo negativo, como aquella que
utilizaba la Convención de Roma del 19 de junio de 1980, que ahora se reedita en el
Reglamento (CE) 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma
I), del 17 de junio de 2008, en vigor entre los países de la Unión Europea desde 2009(3).
Esta Convención contenía, en su art.5º, y el Reglamento contiene, en su art.6º, una
regla de conflicto especial para ciertos "contratos concluidos con consumidores" en
circunstancias bien precisas. Consideraba como tales los suministros o abastecimientos
hechos a una persona "para un uso que pueda ser considerado ajeno a su actividad
comercial o profesional". Esta definición es coincidente con la que prevé la directiva 93/13
del 15 de abril de 1993, de la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, en la que se interpreta que "consumidor" es toda
persona física que, en los contratos regulados por esa directiva, actúe con un propósito
ajeno a su actividad profesional (art.2º, inc.b]).
Una definición negativa de este tipo era también la que adoptaba en el art.13 la
Convención de Bruselas y que mantiene el art.17 del Reglamento (CE) 1215/2012, que
se refiere a la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores
considerando que son tales los contratos celebrados por una persona, el consumidor,
para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional. Teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, el juez determinará si el uso al cual estaba destinado el
suministro "podría ser considerado" como ajeno a la actividad del beneficiario(4).
Otras definiciones, al contrario, ponen el acento en el carácter comercial o profesional
que debe revestir la actividad del vendedor y en el conocimiento o la presunción, por su
parte, del destino al que la mercadería iría dirigida (art.1º, Proyecto de Convención sobre
la ley aplicable a ciertas ventas al consumidor, La Haya, 1980).
En el ámbito del Mercosur, el anexo al Protocolo de Santa María sobre jurisdicción
internacional en materia de relaciones de consumo también define autónomamente al
consumidor como: "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o
servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella" y
equipara a consumidores "las demás personas, determinables o no, expuestas a las
relaciones de consumo".
Señala además que "no se considera consumidor o usuario a aquel que sin constituirse
en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el
fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación de servicios".
En los diversos sistemas jurídicos a nivel nacional, que exhibe el derecho comparado,
se han elaborado esquemas de protección al consumidor que presentan diversos
estadios de evolución.
Algunos muestran una orfandad de previsiones específicas en la materia, otros pasan
por sistemas de protección mediante normas más o menos genéricas, no dirigidas
derechamente a este fin, pero que apuntan al problema —leyes de control de precios, de
abastecimiento, de lealtad comercial, de defensa de la competencia, o sobre publicidad
comercial, sobre identificación de mercaderías o regímenes de garantía—, hasta arribar
a sistemas que contemplan leyes específicas de protección al consumidor, generalmente,
dentro del ámbito de sus propias fronteras, como nuestra ley 24.240 de defensa del
consumidor.
En la Argentina, el art.1º de la ley 24.240 consideraba consumidores o usuarios,
conceptos que asimila, a las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso
para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, criterio ya
receptado con anterioridad en la doctrina y en la jurisprudencia de acuerdo con la letra
de la ley y que fue reformulado por la ley 26.994, en vigencia desde el 1 de agosto 2015
(ley27.077).
En su fórmula actual, esa ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario y se
considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, quedando equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una
relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes
o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social.
En esta norma el legislador ha adoptado una definición positiva, mas la caracterización
se completaba con una prescripción negativa o por exclusión, en el anterior art.2º la
misma ley 24.240. Allí se disponía que "no tendrán el carácter de consumidores o
usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a
terceros".
Hoy, el art.2º prevé además, que "no están comprendidos en esa ley los servicios de
profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula
otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para
ello, pero sí, la publicidad que se haga de su ofrecimiento". Tal es el concepto del
consumidor en nuestro país, donde también se utiliza una definición con fórmulas
positivas y negativas, que permiten poner el acento en el carácter no comercial o
profesional de la actividad del usuario, adquirente o comprador y en el destino al que la
mercadería iría dirigida.
Los modelos legislativos en el derecho comparado, sin embargo, no se muestran de
acuerdo para caracterizar quién es el consumidor y, en cada país es importante
examinar, no sólo la exteriorización política o de política legislativa, sino también atender
al rol de los tribunales quienes, a través de la jurisprudencia, suelen delinear el perfil
buscado.
Se ha señalado con acierto que desde la idea primigenia del "ciudadano consumidor"
—"todos somos consumidores"—, expresada por Kennedy en 1962, según la cual el
consumidor es la persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social
que pueden afectarle directa o indirectamente en tal rol, se ha pasado a pensar al
consumidor como un adquirente en situación de desigualdad ante contratos
predispuestos o de masa. Se suele destacar la existencia de una franja de consumidores
más débiles, constituida por jubilados, carenciados, niños o ancianos, a quienes a veces
se ha denominado subconsumidores, merecedores de especial tutela en cuanto a sus
necesidades y la forma de satisfacerla, los cuales sin embargo entran dentro de la
categoría que nos ocupa, si no tienen una especial tutela legal(5).
En este trabajo nos interesa caracterizar la figura del consumidor desde un punto de
vista internacional: tal es el límite de reflexión que nos hemos propuesto.
El concepto a elaborar consideramos que debe tener amplitud suficiente como para
abarcar en él la captación de los diferentes conceptos nacionales y de los instrumentos
convencionales que se refieren al tema, con un mismo contenido funcional.
En esta línea, nos parece apropiado definir al "consumidor" —a nuestros fines— ya:
a) por las características de las partes que intervienen en la negociación en que se le
atribuye tal rol,
b) por el uso de las mercaderías adquiridas,
c) por los servicios comprometidos.
Nos hallamos, por otro lado, analizando la figura, frente a un contrato objetivamente
"internacional" y "jusprivatista". Esto es, que se trate de una vinculación jurídica entre
particulares, pero que presente elementos reales (bienes, situación del establecimiento),
personales (domicilio, residencia de las partes) o conductistas (lugar de celebración, de
cumplimiento, de producción del daño, etc.) que lo relacionen, fáctica y normativamente,
con el territorio de más de un Estado nacional, o bien, cuando el caso tenga aptitud para
provocar un conflicto internacional de jurisdicción, de manera tal que la determinación del
foro coloque en entredicho la elección de la ley nacional aplicable al caso.
Es claro, entonces, que la sola manifestación de las partes, en torno de la elección de
una ley extranjera o de un juez o árbitro foráneos, en un caso que no revista elementos
multinacionales objetivos, no sería suficiente para atribuir a tal contrato carácter
"internacional"(6).
Concluyendo, en la anunciada primera aproximación general, nos ocuparemos ahora
de aquellos contratos dirigidos a "consumidores", mas de carácter internacional, en los
cuales la adquisición de bienes o servicios haya sido realizada para un uso personal,
familiar o doméstico, siempre y cuando quien proporcione la prestación de que se trata,
actúe dentro del marco de su actividad comercial o profesional y antes, o al tiempo de la
conclusión del contrato, haya sabido o debido saber que esas prestaciones eran
adquiridas, principalmente, para tales usos por el cocontratante(7).

3. ¿Persona física, moral, o ambas?

Ha suscitado discusiones, también, el establecer si una persona moral o jurídica puede,
indistintamente, ser considerada "consumidor" y beneficiaria de las reglas de protección
que acompañan a la persona, sin dudas, cuando reviste el carácter de persona física.
Ya hemos señalado que en la Argentina el art.1º de la ley 24.240 considera
consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso
para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, criterio ya
receptado con anterioridad en la doctrina y en la jurisprudencia de acuerdo a la letra de
la ley. Ha triunfado pues en nuestro medio el criterio que sostiene que no cabe establecer
distinciones en orden a la protección del adquirente, por el hecho de que éste sea una
persona jurídica o no.
No se advierten pues, razones que hagan prevalecer un criterio protector sólo
restringido a los consumidores cuando éstos sean personas físicas, dado que lo que se
privilegia es la situación o posición de inferioridad o debilidad en la contratación dentro
de una relación de consumo, independientemente de la forma que asuma la persona
sujeto de la relación o su profesionalidad(8).
La protección se otorga con miras a determinada posición dentro de los términos de la
contratación, y no en función de la calidad o identidad de la persona a la cual le toca
asumir tal rol.

II. RELACIONES DE CONSUMO - CONTRATOS DE CONSUMO. LA

NECESIDAD DE PROTECCIÓN

Sólo como precisión terminológica, luego de lo ya expresado, podemos generalizar

diciendo que las adquisiciones de cosas, bienes o servicios para uso personal o familiar,
que tienen como destino una utilización que agota la circulación de la prestación objeto
de la adquisición —como en un destino final—, dan origen a lo que podemos denominar
genéricamente como relaciones de consumo.
Éstas no parecerían necesitar, en principio, de un derecho especial al margen de las
previsiones civiles o comerciales propias del contrato de compraventa o de la prestación
de que se trate, sin embargo, dado su carácter menor, esas relaciones han evidenciado,
en términos reales, entre proveedores y consumidores un dispar poder negociador
efectivo, como consecuencia de la incidencia de su desigual poder económico. Aparece
como una constante en la descripción de estas relaciones pues, la contraposición entre
un contrayente de situación económica dominante y un contrayente en posición de
sujeción.
El anexo al Protocolo de Santa María, en el ámbito del Mercosur califica (define)
autónomamente las relaciones de consumo, como "el vínculo que se establece entre el
proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo
adquiere o utiliza como destinatario final". Y equipara a éstas, "la provisión de productos
o la prestación de servicios a título gratuito, cuando se realicen en función de una
eventual relación de consumo".
Este fenómeno social ha conducido a la generación de una nueva categoría de
relaciones jurídicas dentro de las cuales emerge como característico el elemento
personal, dado por la existencia de un sujeto vulnerable —el consumidor—, como parte
típicamente débil en tal relación negociadora cuya protección resulta justificada, en la
medida en que se convierte en el objetivo final y funcional de ese ius
mercatorum especial, al que se denomina derecho del consumidor.
Esta posición desigual se evidencia con mayor claridad en la etapa en que se gesta el
sinalagma contractual con el consumidor final, ubicado en el último tramo del circuito
constituido por la producción, la distribución y el consumo, allí donde se pone fin a la vida
económica del bien o servicio (Stiglitz).
 En estos contratos de consumo, el principio clásico que resguarda el respeto del
ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y de la libertad para contratar,
muestra su punto de inflexión.
En efecto, el respeto de la autonomía de la voluntad, que es el eje y pilar fundamental
del derecho de los contratos, aparece aquí necesitado de previsiones adicionales, pues
la justicia en el tratamiento de tan particulares relaciones hace necesario restablecer el
equilibrio perdido.
Las fórmulas o mecanismos ideados para conseguir recomponer el equilibrio van,
desde las previsiones legales coactivas de derecho interno, pasando por la adopción
de standards jurídicos que restablezcan las relaciones de equivalencia, hasta las
convenciones continentes de normas imperativas de derecho internacional. Ello, sin
perjuicio de la siempre presente facultad de los tribunales para revisar los contratos
mediante sus decisiones judiciales(9).

III. LOS CONTRATOS DE CONSUMO. ELEMENTOS

CARACTERÍSTICOS

Revisando las definiciones que proporciona la doctrina para caracterizar los contratos
de consumo, encontramos que Stiglitz califica este tipo de contrato como el "celebrado a
título oneroso, entre un consumidor final —persona física o jurídica—, con una persona
física o jurídica, pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad
de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios y tenga
por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por parte del primero, para uso
privado, familiar o social".
Javier Wajntraub define el contrato de consumo diciendo que "será todo aquel que se
celebre entre un proveedor de bienes y servicios profesional o servicios profesionales y
un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para
su consumo final, o su grupo familiar o social, siendo indistinta su concreción o no,
mediante condiciones generales".
Así, se ha dicho, que el acuerdo podrá versar sobre: a) la adquisición o locación de
cosas muebles; b) la adquisición de muebles destinados a vivienda, o c) la prestación de
servicios, por lo cual la relación de consumo se establece en quién adquiere el bien o
servicio en calidad de usuario o consumidor final y el proveedor de ellos, sin importar, y
esto es de destacar, que entre ellos exista una vinculación directa.
Resulta pues que en este concepto amplio caben los distintos tipos de contratos que
se pueden celebrar, entre quienes queden vinculados en calidad de consumidor y agente
de producción, con la singularidad de que quien dispone sobre el objeto del negocio y
sus particularidades, y quien tiene el poder de negociación, es el agente de producción
o proveedor.
Por proveedor ha de entenderse al industrial, comerciante, banquero, asegurador,
importador, al empresario y a cualquier agente del mercado que concurra a posibilitar
una prestación: el importador del bien, el inventor o titular del derecho intelectual de
marca, patente o diseño; el fabricante; el comerciante mayorista o minorista, prestadores
de servicios en general. Es decir, aquel que facilita la introducción de bienes, productos
o servicios en el mercado, dejándolos a disposición del consumidor. En la Argentina se
encuentran excluidos de esta enumeración, la prestación de servicios profesionales, no
admitiéndose que sea consumidor quien recurre a ellos o los utiliza, probablemente por
considerarse que los controles a los que se halla sometido el ejercicio de estas
actividades, a través de las asociaciones profesionales y las normativas de fondo
existentes, resultan suficientes para cubrir las eventuales responsabilidades emergentes;
se ha dicho sin embargo que este control, que apunta a los aspectos éticos de la
profesión, no resulta suficiente (Lorenzetti) o que no puede haber clasificaciones que
subrayen diferencias, cuando los derechos que protegen al consumidor son generales y
no admiten equivocaciones en las personas alcanzadas (Polo).
De allí el deber genérico de responsabilidad que cabe a las empresas productoras de
bienes y servicios, por las cosas que ponen en el mercado y las condiciones generales
de contratación que pretendan establecer.
La ley 24.240 de defensa del consumidor permite extraer ciertos principios generales,
que informan esta clase de contratos en nuestro derecho, que resultan aplicables como
pautas de orden público en los contratos de consumo internacionales.
Hallamos en esta línea la obligación contractual de seguridad y garantía, calificada por
el resultado y accesoria de cada uno de los contratos, que se inicia en el fabricante y
culmina en el consumidor.
Estas obligaciones pesan directamente sobre el fabricante y pueden resultar
extensivas al vendedor no fabricante que conocía el vicio o defecto de la cosa, que
debiera conocerlo, por su oficio o profesión o que haya asumido expresamente una
garantía de resultado. De manera concordante, las cláusulas abusivas emergentes de un
contrato de consumo, predispuestas sólo en beneficio del estipulante, también resultarán
inválidas. Ello conduce a tener por no escritas las cláusulas que importen renuncia o
restricción de sus derechos por parte del consumidor o, que amplíen los derechos de la
otra parte, mediante formas estandarizadas propias de los contratos-formularios y, en
general, las cláusulas que fueron redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa
o servicio, sin que la contraria tuviera la posibilidad de discutir el contenido(10).
Cualquier contrato entonces, formalizado con estas características, resulta ser un
contrato de consumo, que se califica por los sujetos que lo protagonizan y la necesidad
de operar sobre ellos para asegurar el razonable equilibrio y armonía entre los derechos
y obligaciones de las partes y el marco jurisdiccional donde habrán de ejercerlo, en su
caso.

IV. COMPLEJIDAD DE LAS MANIFESTACIONES DEL INTERÉS DEL

CONSUMIDOR EN ALGUNAS RELACIONES DE CONSUMO EN QUE
APARECE COMPROMETIDO

1. Compraventa
La Convención de La Haya de 1955 reglamentó la "elección de la ley aplicable a las
ventas de carácter internacional de los objetos mobiliarios corporales", sin hacer
distinciones entre ventas al consumidor y otras ventas.
 En la década de los años 50 no existía, en general, en los derechos internos, una
reglamentación particular sobre las ventas al consumidor. Es a partir de 1960 que el
tratamiento del problema aparece en varios países, ante la necesidad de brindar mayor
protección al comprador contra diversos procedimientos abusivos, por entonces
detectados.
Los países escandinavos (Dinamarca. Finlandia, Noruega y Suecia) no sólo ratificaron
la Convención de 1955, sino que fueron de los primeros en establecer reglas especiales,
internas, de protección, aplicables a las ventas a los consumidores.
Luego se fue extendiendo el concepto de que la regulación de 1955 resultaba
inapropiada y su alcance insuficiente, ante las normas de policía introducidas por los
derechos privados de los países de residencia habitual de los consumidores.
Como consecuencia de esta situación, en la decimocuarta sesión de La Haya (1980)
se incluyó en el temario la revisión de la Convención de 1955, y se redactó el Proyecto
de Convención sobre la ley aplicable a ciertas ventas al consumidor, La Haya, 1980, a
que hicimos mención.
También en 1980 se concluyó la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Convención de Viena de 1980,
vigente en nuestro país por ley 22.765, del 24/3/1983), que en su art.2º, apart.a), excluyó
expresamente de su ámbito de aplicación la venta a consumidores.
La razón principal para ello fue evitar un eventual conflicto entre las normas de la
Convención y las leyes de orden público de protección al consumidor, incorporadas a las
legislaciones internas de los Estados parte(11).
Similar temperamento adoptó la "Convención sobre la ley aplicable a los contratos de
venta internacional de mercaderías", adoptada en sesión extraordinaria por la
Conferencia de La Haya el 30 de octubre de 1985, que introdujo la exclusión en el art.2º,
apart.c), en fórmula semejante a la de la Convención de Viena.
En esa oportunidad, tres posibilidades manejó esa Conferencia Diplomática sobre este
punto: 1) excluir completamente el tema; 2) tratar las ventas al consumidor en un capítulo
aparte, como lo hizo la Convención de Roma de 1980, y 3) tratarlo en un protocolo
separado (12).
Pese a que fueron proyectados el capítulo y el protocolo separados, sobre la base del
Proyecto de la Conferencia de La Haya de 1980 finalmente se consideró que no existía
tiempo suficiente para considerar estas dos posibilidades; aunque quizá otro argumento
importante era que los adquirentes en países que no tenían una protección legal aplicable
a este tipo de ventas estarían en desventaja frente a sociedades con legislaciones
orientadas a proveer un alto grado de protección al consumidor, además mediaba un
general acuerdo sobre que estos contratos suelen hallarse ligados a normas materiales
que los regulan y requieren, en todo caso, un especial tratamiento en cuanto a la elección
de la ley aplicable.
Como consecuencia pues, estas convenciones no alcanzan a las ventas de
mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico. Ellas se aplican, sin
embargo, y esto es importante recalcarlo, si el vendedor, al tiempo de la conclusión del
contrato, no supo, ni debió haber sabido, que las mercaderías fueron compradas con tal
propósito.
Se ha adoptado así, como criterio, un elemento parcialmente subjetivo, cual es: "el
razonable conocimiento del vendedor" ("seller's reasonable knowledge").
 Las primeras reglas de la Comunidad Europea en materia de consumidores tocaron
cuestiones más bien periféricas, con importancia práctica, pero que no modificaban las
disposiciones centrales del derecho civil, ni de las obligaciones en particular. Esto cambió
radicalmente con la directiva europea 93/13 CEE sobre cláusulas abusivas de 1993, cuya
transposición a los derechos nacionales produjo una verdadera transformación en el
derecho civil de los Estados miembros, pues la regulación de la protección al consumidor
pasó, de las iniciativas nacionales de los años 70, a un creciente desenvolvimiento en el
marco de la Comisión Europea, experimentando una progresiva apertura a la integración
de reglas del derechos del consumidor con standards comunitarios, que condujeron, más
allá de los problemas de transposición, a lo que se ha dado en llamar la europeización
del derecho de las obligaciones. Ello ha desatado las discusiones que devinieron, por un
lado, en la "Comunicación sobre la europeización de los contratos", de la Comisión
Europea del 11 de julio de 2001, dirigida al Consejo y Parlamento europeos que culminó
con la resolución del Parlamento europeo del 15/11/2001, relativa a la aproximación de
los derechos civiles y comerciales de los Estados miembros, por la que se encomienda
un proyecto de derecho privado europeo de los contratos y el debate entre la
conveniencia de un código europeo de derecho civil que incluya el derecho del
consumidor o mantener la regulación separada de ambas materias, contemplando un
código europeo del consumidor.
Antes del Acta Única europea de 1986, la Comunidad europea legisló a través de dos
directivas, la 85/577/CEE sobre ventas a domicilio y la directiva 87/102/CEE sobre
créditos para el consumo, que se centran en la seguridad general respecto de los
productos y en la responsabilidad por el hecho del producto defectuoso —véase directiva
del 25 de julio de 1985—. Luego del Acta Única europea y de la inserción del art.100.a
en el Tratado de Roma, se han sucedido un conjunto de medidas. Así, se dictaron la
siguientes directivas: en 1990, la 90/314/CEE sobre contratos de viaje; en 1993, la
93/13/CEE sobre cláusulas abusivas; en1994, la 94/47/CE sobre la adquisición de
derechos de utilización a tiempo parcial de bienes inmobiliarios; en 1997, la 97/7/CE
sobre las ventas a distancia; en 1999, la 99/44/CE sobre la venta de bienes de consumo,
que fue precedida de un "Libro verde" publicado por la Comisión europea en 1993, que
recogió todas las opiniones sobre esta materia obtenidas de consultas y debates previos;
en 2000, la directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico; en 2002, la directiva
2002/65/CE sobre venta a distancia de servicios financieros, entre otras(13). También la
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8de octubre de2008
(COM 2008/614) relativa a los derechos de los consumidores, que tiene como objetivo
armonizar las disposiciones relativas a la protección de los consumidores, en el marco
de los contratos de venta de bienes muebles y de los contratos de servicio celebrados
entre los consumidoresy los comerciantes. La armonización completa de estas
disposiciones persigue permitir mejorar el funcionamiento del mercado interior y
garantizar un elevado nivel de protección de los consumidores, consagrando la obligación
de información y el derecho de desistimiento.
En esta línea se encuentran, por un lado, la directiva2008/122/CEdel Parlamento
Europeo y el Consejo, del 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los
consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (tiempo compartido), de adquisición
de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio; por otro lado,
directiva2008/48/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008,
relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la directiva
87/102/CEE del Consejo. Se procura que el desarrollo del mercado crediticio dentro de
la Unión Europea vaya acompañado del refuerzo de los derechos de los consumidores.
La armonización de las disposiciones nacionales también debe fomentar el crédito al
consumo transfronterizo. La directiva armoniza las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas de los países de la UE relativas a los créditos concedidos a los
consumidores que se endeudan para financiar adquisiciones de bienes y servicios
(vacaciones, productos, un coche nuevo, etc.). Con ello se busca abrir el mercado
europeo de crédito al consumo, a la vez que se mejore la transparencia de las cláusulas
de los contratos y el nivel de protección de los consumidores. No obstante, esta directiva
no es aplicable a los contratos de crédito:
a) Garantizados por una hipoteca, que están regulados por la
directiva2014/17/UEsobre los contratos de crédito celebrados con los
consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
b) Firmados para adquirir fincas o propiedades, que se rigen por la directiva
2014/17/UE.
c) Cuyo importe total sea inferior a 200 euros o superior a 75.000 euros. La
directiva debe aplicarse a los contratos de créditos no garantizados cuya
finalidad sea financiar la renovación de bienes inmuebles de uso
residencial por un importe superior a 75.000 euros a más tardar el 21 de
marzo de 2016 (fecha en que se debe trasponer la directiva 2014/17/UE).

2. Responsabilidad por el hecho del producto

También se requiere captar normativamente la protección del consumidor frente al
fabricante de productos terminados o de sus partes componentes; frente al productor de
productos naturales, industriales, manufacturados, muebles o inmuebles, frente al
proveedor de productos y a toda otra persona, inclusive los reparadores o los
intermediarios en la cadena de preparación y distribución comercial y los agentes o
empleados de éstos —adviértase que ello acarrea una triangulación de
responsabilidades—.
A todos ellos cabe atribuirles, prima facie, responsabilidad por los daños causados por
el producto, incluidos los perjuicios resultantes de una descripción inexacta de él, o de la
ausencia de indicación adecuada de sus cualidades, sus caracteres específicos, o su
modo de empleo. Se hallan comprendidos, tanto los daños a las personas, como los de
los bienes y las pérdidas económicas: no así los daños producidos al objeto mismo y su
consecuente pérdida económica, salvo que se hallen asociados a otro daño.
El sujeto responsable, según lo hemos adelantado, puede ser una persona física o
moral.
El campo de responsabilidad, así descrito, fue objeto de tratamiento especial en la
Convención de La Haya sobre la ley aplicable a la responsabilidad por el hecho del
producto, concluida el 2 de octubre de 1973 (arts.1º, 2º y 3º)(14).
También a nivel de la CEE, desde 1976 se han dado directivas sobre "Coordinación de
las disposiciones legislativas y reglamentarias de los Estados miembros, en materia de
responsabilidad de daños por productos defectuosos" y sobre la responsabilidad por el
hecho del producto defectuoso: directiva 85/374 CEE del 25 de julio de 1985. Luego, se
halla la "Convención europea sobre responsabilidad por hechos de los productos en caso
de lesiones corporales o de fallecimiento", aprobada por el Consejo de Europa en 1977.
 Esos instrumentos, especialmente el primero, reposan sobre una base objetiva de
atribución de responsabilidad. Esta amplitud, sin embargo, no ha sido prevista en los
ordenamientos de todos los Estados destinatarios, que mantienen el criterio subjetivo, en
general, en sus legislaciones internas, "salvo algunas creaciones pretorianas"(15). Luego,
en cuanto a la responsabilidad por el hecho del producto defectuoso sigue la directiva del
25 de julio de 1985.
Es interesante destacar, incluso, la incidencia de la responsabilidad, objetiva o
subjetiva, como marco de la responsabilidad del comerciante sobre los costos generales
de producción, la fijación de los precios, las condiciones de concurrencia y la
determinación de exportar productos a determinados países o no, según su severidad
legislativa(16).

3. Publicidad
En materia de publicidad existen normas comunitarias emanadas del Consejo de
Europa (1972) y de la CEE (1978) que buscan intensificar los sistemas de control,
mediante las leyes nacionales a fin de conjurar los efectos perniciosos de la propaganda
desleal o el anuncio engañoso, que crea falsas expectativas, abusando de la buena fe e
inexperiencia del consumidor.
A modo de prevención y sanción han surgido, en diversos países, organizaciones de
consumidores (Alemania, Bélgica, etc.) y se ha posibilitado, también, el acceso al control
jurisdiccional dirigido a impedir o hacer cesar la publicidad engañosa o desleal(17).
La directiva 85/577/CEE del 20/12/1985, prevé la protección de los consumidores en
contratos de venta a domicilio, negociados fuera de los establecimientos comerciales del
oferente, apuntando a la protección frente a la oferta sorpresiva con vicios de información,
asegurando el derecho de retractación. La directiva2006/114/CEdel Parlamento Europeo
y del Consejo, del 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa, protege a profesionales contra la publicidad engañosa, que se considera
unapráctica comercial desleal. En este contexto, también determina las condiciones en
las que puede autorizarse la publicidad comparativa.
Entre nosotros, además de la ley 24.240 —art.8º—, la ley 22.802, de lealtad comercial
(art.9º), actualizada por la ley 25.954 y los arts.159 y 201 del Código Penal, contienen
previsiones contra distintas formas de publicidad desleal o irregular. Además,
la resolución 100/83 de la Secretaría de Comercio reglamenta la Ley de Lealtad
Comercial, a fin de asegurar al consumidor toda la información que pueda resultarle
indispensable.
4. Competencia desleal
El consumidor suele ser, también, víctima del juego de actividades que configuran
supuestos de "competencia desleal" entre empresas, aspecto íntimamente ligado al que
analizamos precedentemente.
Para caracterizar los actos que pueden caber dentro de esta tipificación, la
"Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial" (20/3/1883, con sus
sucesivas revisiones) nos proporciona una importante pauta en una cláusula general que
define tales actos: como aquellos que violan las prácticas honestas en el tráfico y el
comercio. Así, pues, todos los actos que por su naturaleza son capaces de crear
confusión por cualquier medio, con el establecimiento, las mercaderías o las actividades
comerciales o industriales de un competidor o las falsas manifestaciones en el curso de
negociaciones, de naturaleza tal como para desacreditar el establecimiento, las
mercaderías o la actividad industrial o comercial de un competidor (art.10, Convención
cit.), quedan comprendidos en tal concepto.
Existe acuerdo en general, internacionalmente, sobre los tipos de actividades que caen
bajo este acápite. Sin embargo, aunque los países coinciden con el principio enunciado,
difieren en la manera de considerar el problema, tanto al interpretar la Convención, como
en sus regulaciones de derecho privado interno. En un marco de reconocimiento del
derecho a la libre competencia, a nivel internacional, media regulación de normas contra
la competencia desleal, no sólo entre partes/empresas, sino desde el punto de vista de
la gravitación de esas prácticas sobre los derechos económicos del consumidor. Éstos
pueden padecer desequilibrios como consecuencia del desarrollo de mecanismos de
presión —publicitarios o de diversa índole— ejecutados por una empresa para adquirir
predominio económico los que, dirigidos al público, pueden estimular la demanda de un
producto incorrecto o defectuoso (18).
La directiva2005/29/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de mayo de
2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores en el mercado interior, modifica las directivas 84/450/CEE,
97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE, y el Reglamento (CE) 2006/2004 (directiva sobre las
prácticas comerciales desleales) y establece lasprácticas comercialesprohibidas en la
Unión Europea (UE). De este modo, protege los intereses económicos de los
consumidores antes, durante y después de efectuar una transacción comercial.
Prácticas comerciales desleales son las prácticas que
• no respetan los requisitos de la diligencia profesional;
• pueden distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico
del consumidor medio.
Entre nosotros, la ley 22.262, de defensa de la competencia, busca sancionar la
afectación del "interés económico general", que se produce al trabarse el funcionamiento
del mercado.

5. Fenómenos societarios
Finalmente, y sin pretensión de agotar el espectro de actividades que comprometen
los intereses que nos ocupan, cabe hacer referencia a los fenómenos de concentración
empresaria que por el "abuso de su posición dominante" perjudican al consumidor. Se
ha de entender por tal, en este caso, no sólo al consumidor final, sino, con un criterio
extensivo, todo adquirente de un producto en origen que se halle en un estadio
económico ulterior: el mayorista, el minorista, pues todos ellos serían víctimas del precio
abusivo que podría imponer una empresa, desde determinada estructura societaria, que
por su posición dominante obtuviera un beneficio difícil de lograr en un régimen de libre
concurrencia.
Se han de apreciar, en este marco, las distorsiones que crean en el mercado la
inequidad de situaciones de competencia imperfecta, en función de los elementos de
precio, frecuentemente por comparación, a fin de estimar si se pretende imponer un
precio vil, ya por un monopsonio, ya una demanda demasiado elevada, o por la existencia
de un monopolio, así como la intención de perjudicar al "consumidor".
La directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de febrero de
2014, contempla los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes
inmuebles de uso residencial y modifica las directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el
Reglamento (UE) 1093/2010.
El Tratado de Roma, en el ámbito de la Unión Europea, en sus arts.85 y 86, prevé el
fenómeno de "la concentración y de la posición dominante" y ejemplifica una regulación
que tienda a limitar o prohibir las maniobras del vendedor dominante que limita su oferta
para mantener los precios favorables o del comprador en posición dominante, que limita
la demanda para beneficiarse con una baja en los precios o bien el hecho de no explotar
otros brevets u otras invenciones o técnicas nuevas para salvaguardar la renta de un
monopolio(19).
En nuestro derecho interno, la ley 20.680, de abastecimiento, regula las prestaciones
de bienes y servicios destinadas a satisfacer necesidades de la población,
comprendiendo todas las etapas de la actividad económica pertinente, por medio de la
Secretaría de Comercio como autoridad de aplicación —véanse arts.1º, 4º, 26 y 27—, se
inscribiría en esta línea de protección(20).

V. EL PODER DE NEGOCIACIÓN EN LOS CONTRATOS

Éste es uno de los aspectos de la contratación moderna que, con respecto a la
"protección de la parte más débil del contrato" ("protection of the weaker party"), más ha
preocupado a los juristas, identificándose a esa "parte vulnerable", en general, con el
consumidor.
Dentro de este fenómeno, que no es nuestro objeto profundizar ahora, hemos de
destacar, por ejemplo, que a la producción en masa siguen, como consecuente
necesidad, las ventas en masa y, por ende, el "contrato-masa", en el cual el consumidor
final sólo puede optar entre varias ofertas fijas, sin posibilidad de influir sobre las
condiciones estipuladas(21).
Los grupos económicos y empresarios, por su parte, según los sectores, planifican sus
actividades comerciales y sus relaciones negociales bajo determinadas reglas,
establecidas de antemano, que adaptadas a las necesidades y requerimientos que les
conciernen, buscan coadyuvar a la racionalización empresaria, ahorrar costos y tiempo,
posibilitar las previsiones de gastos, simplificar la contratación, evitando errores e
inestabilidad mediante cláusulas de contenido favorable, las cuales, sin embargo, no
deben desviarse de los principios de buena fe y razonabilidad.
Surgen así los contratos de formularios o "tipo", las condiciones generales de
contratación, las cláusulas generales predispuestas, los contratos de adhesión —expresa
o implícitamente aceptados por las partes— insertos formalmente en contratos, en
facturas o cuentas, en pasajes y en talones, vales, tickets, bonos, recibos, etcétera.
Otras veces hallamos estas "condiciones generales" publicadas en catálogos,
circulares, listas de precios, o, incluso, en carteles, pantallas televisivas o PC. A ello cabe
agregar como modalidades de conclusión del contrato, amén de la forma escrita, los
medios telefónicos, telegráficos, electrónicos, el télex, o la simple vía verbal.
La actividad bancaria, aseguradora, el trasporte terrestre, aéreo y marítimo, las
diversas actividades comerciales, industriales (agrícola, petrolera, química, textil, etc.) y
de servicios, han acuñado, en general, sus condiciones generales de contratación
unilateralmente elaboradas que, impuestas, son "asumidas" o "aceptadas" al tiempo de
la contratación, como cabal demostración de un "sometimiento del cocontratante al orden
predispuesto".
A fin de resguardar relaciones con estas modalidades de posibles cláusulas
subrepticias, oscuras, abusivas, leoninas, sorpresivas, que exoneran de responsabilidad
o excesivas y de apreciar el marco legal en que cabe analizar estos supuestos, las leyes
de los diversos Estados nacionales han ido introduciendo normas de policía y normas
sustanciales —convencionales o no— que exigen un mínimum standard de protección.
Muchas veces estas disposiciones son uniformemente establecidas por medio de
mecanismos de control idóneos, elaborados y aplicados por los poderes públicos,
entidades gubernamentales, nacionales o internacionales, e incluso por organizaciones
de los propios consumidores, de las que hay experiencias en varios países (Argentina,
Alemania Federal, Bélgica, Francia, Suiza, Holanda, Gran Bretaña, España, Italia).
Los países nórdicos, por ejemplo, han institucionalizado la figura de Ombudsman de
los consumidores, extendida luego en diversos países, entre ellos el nuestro, cuyo
cometido es velar por la licitud en las prácticas comerciales (22).
Resulta ejemplificativa, para apreciar el alcance de estos contratos a los fines que nos
ocupan, la Convención de Roma de 1980 y el Reglamento Roma I de 2008.
Este instrumento comprende en su regulación (arts.3º y 4º) ciertos tipos de contratos
concluidos con consumidores, mas limita su protección a casos bien concretos: aquellos
que tienen por objeto el abastecimiento o provisión de bienes muebles corporales o de
servicios. Por provisión de servicios se entienden comprendidos los de hotelería; de
informes, las ofertas por un precio global, las prestaciones combinadas de transporte y
alojamiento ("package tour"), Esta Convención excluye, en cambio, expresamente, el
contrato de transporte, que es objeto de una previsión especial(23).
Completando esta caracterización, también la utilización de medios crediticios o
financieros destinados a la adquisición de bienes de consumo (círculos cerrados, ventas
a plazos, etc.) para la cual se recurra a la oferta pública, usa de esta forma de
contratación.
Sin embargo, a fin de guardar coherencia con el art.4º de la Convención de Viena,
vigente en nuestro país —que no es aplicable a las relaciones de consumo—,
consideramos que también se ha de excluir del alcance de nuestro concepto las
mercaderías compradas en subasta judicial, en ejecución de sentencias, u otras que se
realicen por resolución legal, los títulos de créditos, las acciones emitidas por sociedades
y el dinero, los buques, embarcaciones y aeronaves, y la electricidad.
La razón de ser de estas exclusiones reside en que estos tipos de operaciones, por lo
común, se hallan sujetas a regulaciones especiales que no caen dentro de los llamados
contratos con "consumidores".

VI. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. LA "ESTANDARIZACIÓN"

CONTRACTUAL: EL PUNTO DE INFLEXIÓN DEL PRINCIPIO Y
ALGUNAS PAUTAS DE REGULACIÓN

Es frecuente que las cláusulas que instrumentan, tanto la autonomía material como la
autonomía contractual, aparezcan insertas en un contrato standard, de adhesión, o que
posee cláusulas generales predispuestas de contratación que contienen reglas de
autorregulación aplicables al contrato, muchas veces resultado de la llamada lex
mercatoria(24).
En los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales", elaborados por el
Unidroit, se recogen reglas generales que constituyen un conjunto de normas de derecho
contractual comunes a diversos ordenamientos jurídicos, adaptadas a las exigencias del
comercio internacional, que han sido fundamentalmente concebidas para interpretar los
contratos mercantiles internacionales.
Allí se definen las cláusulas standard como aquellas preparadas con antelación por
una de las partes para su uso personal y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser
negociadas con la otra parte. Su validez se ajusta a las normas generales que se refieren
a la formación del contrato, pero también se ha sostenido que deben juzgarse carentes
de eficacia cuando las estipulaciones incorporadas a las cláusulas standard tienen un
contenido o redacción, material o formal, que no es razonablemente previsible para la
otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente.
Para determinar la existencia de una estipulación que pueda ser tachada de ineficaz,
deberá tenerse en cuenta su contenido, lenguaje y presentación (véase en los
Principios... "estipulaciones sorpresivas", art.2.20).
Existe consenso en buena parte de la doctrina en cuanto a que en caso de
contradicción entre cláusulas standard y otras que no lo sean, prevalecerán estas últimas
(art.2.21). En caso de contradicción entre formularios, cuando ambas partes utilizan
cláusulas standard y llegan a un acuerdo, excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas,
el contrato se entenderá celebrado con base en lo acordado y en lo dispuesto en aquellas
cláusulas que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes hubiese
indicado claramente con antelación que no tiene el propósito de quedar obligada por ese
contrato (véase art.2.22).
En general, se suele desconocer este tipo de cláusulas cuando a través de ellas se
advierte abuso de la posición dominante de una parte sobre otra, aunque no toda
hipótesis de desigual poder negociador puede llevar a estas conclusiones —véase que
precisamente, es frente a partes atípicamente débiles: minoristas, artesanos, pequeños
comerciantes, cuya protección hay que valorar con especial cuidado antes de sujetarse
a dichas cláusulas, sin más, de ahí la necesidad de un ajuste de la lex contractus— para
esos casos especiales.
En nuestro derecho, cabrá apartarse de las condiciones generales de un contrato
cuando se advirtiese trasgresión de los principios de orden público resguardados por el
art.2600, CCCN, o cuando fuesen abusivas, lesivas, contrarias a la buena fe, ilícitas,
contrarias a las normas imperativas del derecho de un estado extranjero aplicable al caso
(art.2651, CCCN), etcétera.
Desde otro ángulo, también el art.929, CCiv. de Vélez Sarsfield, nos proporciona un
buen parámetro de interpretación para asegurar la protección frente a los abusos de la
"letra pequeña" en los contratos, cuando dispone que el error de hecho es excusable
cuando ha habido "razón para errar" (Boggiano).
Finalmente, cabe señalar que toda la teoría de la autonomía de la voluntad parece
reconocer su punto de inflexión ante la necesidad de proteger al consumidor en contratos
en los que éstos se hallan involucrados, generalmente, como a la parte vulnerable de la
contratación.
Estos contratos suelen estar excluidos de las reglas generales en muchos países y son
objeto de tutela a través de leyes especiales que, en el plano internacional, por lo común,
al menos limitan la autonomía de la voluntad o aplican correctivos a sus resultados
materiales.
Frecuentemente, se propone una conexión con el entorno social de la parte débil
(umweltrecht), como elección del derecho que ejercerá una eficaz protección de sus
derechos (residencia habitual o domicilio del consumidor), otras veces, se asegura el
nivel de protección de la lex fori, en una referencia obligada y unilateralista, que
desemboca en una dualidad funcional de leyes aplicables.

VII. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE PARA LA PROTECCIÓN

DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. La complejidad del problema

El problema de la elección del derecho aplicable, a nivel internacional, en las relaciones
que involucran a consumidores y en los contratos de consumo, aparece revestido de
particularidades que no admiten, sin más, las soluciones de las normas de conflicto del
derecho internacional privado clásico, aplicables a las obligaciones o contratos. En
efecto, involucran un espectro amplio de posibilidades y exigen considerar cuestiones
específicas, que imponen soluciones especiales, adaptadas a las particularidades de
esta problemática.
Muchas veces incluso, se exigirán correctivos derivados de normas de policía que, con
el rango de normas imperativas del DIPr. permitan, en cada sistema jurídico, armonizar
las soluciones que brinden las normas indirectas generales o, incluso, las materiales,
propias del sistema de derecho internacional privado de la lex fori,con ciertos principios
que la lex fori exige atender con prioridad y que se avoca a proteger(25).
Esta complejidad finca, fundamentalmente, en la necesidad de armonizar
los standards de protección, de diverso rango, que muestra el derecho comparado,
emanados de los sistemas de derecho privado interno y con aquellos derivados de
primeros principios que sustentan el propio ordenamiento o bien emanados de principios
adoptados a nivel internacional e incorporados a los derechos nacionales de los países
parte.
Por la vía que sea, el derecho comparado muestra principios de general aceptación
acuñados, en particular, en los países occidentales, de estructura capitalista, que
experimentaron junto a los fenómenos propios de la "globalización" o, al menos, de la
regionalización, en lo económico y en lo político, un importante desarrollo tecnológico, de
las comunicaciones y del e-commerce, determinantes de la internacionalización del
hacer del hombre común, quien, al irrumpir en el ámbito del comercio internacional, como
contratante o como usuario de servicios débil, impuso la necesidad de nuevos enfoques
para los problemas que suscita en las relaciones de consumo multinacionalizadas.

2. Soluciones en el derecho comparado

La diversidad de estas relaciones impone abordarlas desde diversos ángulos; cabe
considerar reclamos por daños producidos al consumidor como consecuencia de la
producción o distribución masiva, cabe el punto de vista de los hechos ilícitos; cabe
atender a la responsabilidad civil de productores, distribuidores, etc., por vicios y defectos
del producto y los hechos que son su consecuencia, etcétera.
En esta última línea, pueden destacarse las soluciones de la Convención de La Haya
sobre "responsabilidad por el hecho del producto" (2/10/1973) que brinda una importante
respuesta.
También han profundizado en esta problemática, la Convención de Roma de 1980, el
Reglamento Roma I y el Proyecto de La Haya sobre "Ley aplicable a las ventas al
consumidor" (1980).
A nivel general, la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó la resolución 39/248,
denominada "Directrices para la protección al consumidor", que consagra la protección
de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad, la promoción y
protección de los intereses económicos de los consumidores, el acceso de éstos a una
información adecuada que les permita hacer elecciones fundadas y conforme a sus
deseos y necesidades; también afirma el derecho del consumidor a la educación, a la
posibilidad de una compensación efectiva, a la libertad de constituir grupos y otras
organizaciones de consumidores y la oportunidad para hacerse escuchar a través de
esas organizaciones, en los procesos de adopción de las decisiones de que se trate
(art.3º).
Los países europeos han avanzado en una línea de trabajo en el ámbito del derecho
comunitario que ha conducido a la europeización de líneas rectoras en un cuadro de
denominadores comunes mínimos —minimum standards— dentro del tratamiento de las
relaciones de consumo, mediante directivas que marcan soluciones materiales, de fondo,
uniformes entre los países parte de la Unión Europea.
 Asimismo, en materia asistencia jurisdiccional, contexto necesario del problema, han
puesto el acento en la aceleración de los procesos en los litigios comerciales y de
consumo, mediante el recurso a métodos alternativos de solución de controversias:
conciliación y mediación, previas al proceso civil, facilitación de ciertos actos de
procedimiento mediante la standarización de formularios y el principio del reconocimiento
recíproco y la ejecución de las decisiones adoptadas en el territorio de otros estados
miembros —véanse las directivas citadas precedentemente en el punto IV, aparts. 1 y
2— .
Además, existen leyes generales y especiales con normas de protección al consumidor
en los sistemas jurídicos de diversos Estados nacionales.
En Alemania se inicia desde la década de 1980 una fuerte discusión tendiente a la
modernización de las bases teóricas del Código Civil alemán (BGB) con base en la
reforma del derecho de las obligaciones, con la incorporación de las leyes especiales de
protección a los consumidores dictadas desde la década del 70 dentro del código y la
"europeización" del derecho de las obligaciones, como consecuencia de tener que
incorporar varias directivas comunitarias: 99/44; 2000/31; 2000/35. Ello condujo a la "Ley
para la modernización del derecho de las obligaciones" que reformó el Código Civil, entró
en vigor el 1/1/2001, e integró todas las reglas esenciales del derecho a la protección del
consumidor, salvo la ley sobre responsabilidad por productos defectuosos, poniendo fin
así a la discusión relativa a la existencia de un eventual derecho privado especial del
consumidor (26).
En España la ley general 26 del 19 de julio de 1984 y ley 7 de 1998 sobre condiciones
generales de contratación que incorpora en el derecho español la directiva 93/13/CEE).
En Francia, las leyes del 22/12/1972 sobre ventas a domicilio; 10/1/1978 sobre
protección del consumidor en materia de productos, servicios y crédito mobiliario; la ley
del 13/7/1979 sobre crédito inmobiliario y el Código del Consumo del 1/2/1995 que
traspasó al derecho interno la directiva 93/13/CEE. También hallamos normas generales
y especiales, entre otros países: en Portugal (ley 19/81 del 22/8/1981; decreto-ley 446/85;
en Méjico (desde 1976), en Canadá (1979); en Brasil (Código de Defensa del
consumidor, ley 8078 de 1990); en los Estados Unidos (Federal Trade Commision Act,
Consumer Product Safety Act, Truth in lending Act, Fair Credit Reporting Act, Fair Debt
Collection Practices Act); en Perú (Código de Protección y Defensa del Consumidor, ley
29.571); en Colombia (Estatuto del Consumidor Financiero 1328 de 2009; Estatuto del
Consumidor, ley 1480 de 2012) (27).
En el ámbito del Mercosur, se trabaja casi desde el comienzo del movimiento de
integración, en la temática de la defensa del consumidor a través del Subgrupo de
Trabajo 10, en el marco del cual se creó la Comisión de Defensa del Consumidor —véase
la resolución 126 de 1994 del GMC— y del Comité Técnico 7, integrante de la Comisión
de Comercio.
La estrategia adoptada parece encaminada a aprobar conjuntamente normas sobre
jurisdicción y derecho aplicable en la materia, sin embargo, aunque se ha logrado
elaborar un "Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones de
consumo (Protocolo de Santa María)" —al que nos referimos infra—, aún no se ha
conseguido acuerdo para concluir un Código o Reglamento del Derecho del Consumidor
en el Mercosur, que viene largamente demorado y, dado que el Protocolo autoexcluye su
presentación ante los parlamentos nacionales para la aprobación legislativa, si no va
acompañado del "Código del consumidor", sólo cabe rescatar en materia de derecho de
fondo, los acuerdos que evidencian las pocas resoluciones aprobadas en la materia.
3. Normas materiales internacionales adoptadas en la materia en el
ámbito del Mercosur
Como parte del programa de acción 2000 para implementar el Reglamento Común de
Defensa del Consumidor, que deberá garantizar los derechos del consumidor en el
espacio económico ampliado, según el mandato establecido por la res. GMC 126/94, se
aprobaron varios artículos del Reglamento por resoluciones del GMC, son tales: la res.
123/96, Defensa del Consumidor: "Conceptos" (coincidentes con los
transcriptos infra como parte del Protocolo de Santa María), y las res. 124/96, Defensa
del Consumidor: "Derechos básicos", res. 125/96, Defensa del Consumidor: "Protección
a la Salud y Seguridad del Consumidor", res. 126/96, Defensa del Consumidor:
"Publicidad", res. 42/98, Defensa del Consumidor: "Garantía Contractual", cuyos textos
se transcriben tal como surgen de los respectivos anexos. Por CCM/DEC. 10/96 se
aprobó además, el Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia
de relaciones de consumo.

a) Derechos básicos del consumidor. Resolución GMC 124/96

Los consumidores poseen derechos básicos:
1) A la protección de la vida, la salud, la seguridad contra los riesgos causados por las
prácticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos.
2) A la educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y
servicios, quedando garantizadas la libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando
contrate.
3) A la información suficiente y veraz sobre los distintos productos y servicios.
4) A la protección contra la publicidad engañosa, métodos comerciales coercitivos o
desleales, en el suministro de productos y servicios.
5) A la efectiva prevención y resarcimiento de los daños patrimoniales y morales,
respecto de los derechos individuales y colectivos o de los intereses difusos.
6) Al acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevención y el
resarcimiento de los daños patrimoniales y morales, respecto de los derechos
individuales y colectivos o de los intereses difusos, mediante procedimientos ágiles y
eficaces, garantizándose la protección jurídica , administrativa y técnica de los
necesitados.
7) A la asociación en organizaciones cuyo objeto específico sea la defensa del
consumidor y a ser representado por ellas.
8) A la adecuada y eficaz prestación de los servicios públicos en general, por
proveedores públicos o privados.
b) Protección de la salud y seguridad del consumidor.
ResoluciónCCM/PRO 11/96
Entre las pautas protectrices de la resolución se encuentran:
1) Los productos y servicios únicamente podrán ser colocados en el mercado de
consumo por los proveedores cuando no presenten riesgos para la salud o seguridad de
los consumidores, excepto los considerados normales y previsibles por su naturaleza y
utilización.
Los proveedores no podrán colocar en el mercado de consumo productos o servicios
que presenten para la salud o seguridad del consumidor un alto grado de nocividad y
peligrosidad, así considerado por las autoridades competentes en ámbito del Mercosur,
cualquiera que sea su uso o utilización.
2) Los proveedores de bienes y servicios deben suministrar a los consumidores o
usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus
características esenciales, de acuerdo con la naturaleza de los mismos.
Tratándose de productos industriales, el fabricante deberá prestar las informaciones a
que se refiere este artículo.
3) Todos los bienes y servicios, cuya utilización pueda suponer un riesgo, de aquellos
considerados normales y previsibles por su naturaleza y utilización, para la salud o la
integridad física de los consumidores o usuarios deben comercializarse observando las
normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.
4) Los proveedores de productos o servicios peligrosos o nocivos para la salud o
seguridad deberán informar, en forma ostensible y adecuada, sobre su peligrosidad o
nocividad, sin perjuicio de la adopción de otras medidas que puedan tomarse en cada
caso concreto.
Los proveedores de productos o servicios que, posteriormente a la introducción de los
mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán
comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los
consumidores mediante anuncios publicitarios.
5) Cuando uno de los Estados partes tenga conocimiento de la peligrosidad o nocividad
de productos o servicios para la salud o seguridad de los consumidores, deberá
informarlo a los demás Estados Partes inmediatamente.

c) Publicidad. GMC/res. 126/96

I) Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de tal forma que el consumidor
inmediatamente la identifique como tal.
II) Queda prohibida cualquier publicidad engañosa.
 Debe entenderse por publicidad engañosa cualquier modalidad de información,
difusión o comunicado de carácter publicitario que sea entera o parcialmente falsa, o que
de cualquier otro modo, inclusive por omisión de sus datos esenciales, sea capaz de
inducir a error al consumidor, por informaciones respecto de la naturaleza,
características, cualidades, cantidades, propiedades, origen, precio, condiciones de
comercialización y cualquier otros datos esenciales sobre productos y servicios que sean
necesarios para decidir una relación de consumo.
III) Una publicidad comparativa será permitida siempre que sean respetados los
siguientes principios y límites: a) que no sea engañosa; b) su principal objetivo sea el
esclarecimiento de información al consumidor; c) tenga por principio básico la objetividad
en la comparación y no datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; d) la
comparación sea pasible de comprobación; e) no se configure competencia desleal,
desprestigiando la imagen de productos, servicios o marcas de otras empresas; f) no
establezca confusión entre los productos, servicios o marcas de otras empresas.
No será permitida la publicidad comparativa cuando su objetivo sea la declaración
general e indiscriminada de superioridad de un producto o servicio sobre otro.
IV) La carga de la prueba sobre la veracidad y corrección de la información o
comunicación publicitaria recaerá sobre el anunciante.
V) Cada Estado parte, internamente, podrá exigir que el proveedor de productos o
servicios mantenga en su poder, para la información de los legítimos interesados, los
datos fácticos, técnicos y científicos que den sustentación al mensaje publicitario.

d) Garantía contractual. GMC/res. 42/98

1º. Cuando el proveedor de productos y servicios ofrezca garantía, deberá extenderla
por escrito, estandarizada para productos idénticos, en el idioma del país de consumo,
español o portugués, sin perjuicio que además de éstos puedan utilizarse otros idiomas,
debiendo ser de fácil comprensión, con letra clara y legible e informar al consumidor sobre
el alcance de los aspectos más significativos de la misma. No se requiere forma
preestablecida para la garantía.
2º. El certificado de garantía deberá contener como mínimo las siguientes
informaciones: a) identificación de quien ofrece la garantía; b)identificación del fabricante
o importador del producto o prestador del servicio; c) identificación precisa del producto
o servicio con sus especificaciones técnicas; d) condiciones de validez de la garantía, su
plazo y coberturas, especificando las partes del producto o servicio que serán cubiertas
por la garantía; e) domicilio y teléfono, en el país de consumo, de quienes estén obligados
contractualmente a prestar la garantía; f) condiciones de reparación del producto o
servicio, con especificación del lugar en donde se efectivizará la garantía; g) costos a
cargo del consumidor, si los hubiese, y h) lugar y fecha de provisión del producto o
servicio al consumidor.
3º. El certificado de garantía deberá ser completado por el proveedor y entregado con
el producto o en el momento de finalizarse la prestación del servicio, juntamente con el
manual de instrucción, instalación y uso, cuando corresponda, el que tendrá las
características establecidas en el artículo 1º del presente anexo.
4. Las cláusulas contractuales abusivas. Ámbito sensible para la
tutela de los derechos del consumidor
Es claro, a través de todo lo expresado, que una problemática central en cualquier
relación de consumo, en particular contractual, es la prevención de la existencia de
cláusulas abusivas y la regulación tuitiva de los derechos del consumidor frente a tales
casos.
La caracterización de una cláusula como abusiva cabe, siempre que nos encontremos
frente a disposiciones contractuales o, incluso, de base legal o administrativa —en el
caso de servicios, por ej.— que no hayan sido negociadas individualmente si, pese a la
exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato o
de la relación de que se trate (conf. el art.3.1. del la directiva 93/13 delCCE).
Siguiendo la directiva 93/13, puede concluirse en que una cláusula no ha sido
negociada individualmente cuando ha sido redactada previamente y el particular no ha
podido influir en su contenido, en especial, en el caso de los contratos de adhesión
(art.3.2). Incluso, el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o una cláusula
aislada se hayan negociado individualmente, no excluye que respecto del resto del
contrato, en la apreciación global, pueda concluirse en que se trata de un contrato de
adhesión.
El carácter abusivo de las cláusulas de un contrato o de una disposición legal o
administrativa cualquiera debe apreciarse teniendo en cuenta: la naturaleza de los bienes
y servicios involucrados en el momento de la realización del acto o de la celebración del
contrato, todas las circunstancias que concurran en esos hechos, así como las demás
cláusulas del instrumento, del contrato y otros contratos del que dependan (arg. art.4º de
la directiva citada).
Cabe recordar que la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, en su art.37, si bien no
define las cláusulas abusivas, dispone que se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas
que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daño; b) las que
importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos
de la otra parte; c) las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la
carga de la prueba en perjuicio del consumidor, fijando como criterio de interpretación, la
búsqueda del sentido más favorable al consumidor y que, cuando existan dudas sobre el
alcance de la obligación, deberá estarse a la que le sea menos gravosa —véase en el
mismo sentido el art.3º de la ley 24.240—.
En el decreto reglamentario de la ley 24.240, dec. 1798/1994, art.37, se establece que
"se considerarán términos o cláusulas abusivas, las que afecten inequitativamente al
consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes",
esta idea está asociada a la de la existencia de un "desequilibrio significativo" o de una
"ventaja excesiva", que son fórmulas también utilizadas por la legislación francesa en la
materia, por el Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art.51), por la ley de
"contratos standard" de Israel (art.3º), por la directiva 93/13 de la CCE, etcétera.
Hay coincidencia pues en requerir, como notas características de las cláusulas
abusivas: que no hayan sido negociadas individualmente, que la cláusula de que se trate
haya sido presentada al usuario ya redactada, que el usuario no haya podido influir o
participar en su contenido y que constituya una infracción a las exigencias de la buena fe
(véase directiva 93/13 de la CCE). Se advierte pues, que puede desprenderse del
derecho comparado un claro criterio material que conduce, en estos casos, a propiciar la
interpretación más favorable al consumidor (art.3º de la ley 24.240; art.5º de la directiva
citada).
Generalmente los sistemas jurídicos nacionales, que dictan normas de protección al
consumidor, fijan límites de protección —en punto a información , garantías, publicidad,
etc.— que constituyen un sistema coactivo inderogable dentro del derecho interno, el que
será aplicable a un caso, en el ámbito internacional, en la medida en que ese derecho
nacional resulte elegido por la norma de conflicto o por la autonomía de la voluntad de
las partes o, en todo caso, determinado por el intérprete, para resolver ese caso.
Sin embargo, también los Estados nacionales pueden prever disposiciones tuitivas
aplicables, específicamente, para el supuesto de relaciones de consumo de carácter
multinacional, ya con disposiciones materiales inderogables, ya con la autoelección de
las soluciones del propio derecho en la materia específica. Este tipo de normas, que
integran el derecho internacional privado del Estado que las dicta, son exclusivas y
excluyentes y desplazan al derecho elegido por la norma de conflicto o por la voluntad
de las partes y se tornan inmediatamente aplicables de manera obligatoria, cuando el
que entiende en el caso es el juez del propio Estado, y también deberían ser entendidas
con ese carácter, por el juez de otro Estado, que se encuentra con esas normas
imperativas dentro del sistema jurídico elegido por la norma de conflicto para resolver el
caso (teoría del uso jurídico).
En los casos multinacionales pues, el intérprete es quien deberá decidir si una cláusula
es o no abusiva y lo hará siempre, determinando el derecho aplicable, con base en su
derecho internacional privado de fuente convencional o de fuente interna, el que sin
embargo será desplazado por la normas materiales inderogables y de policía de la lex
fori en la materia, si la solución que da al caso el derecho elegido se opone a esas
disposiciones.
De pasar el caso el tamiz de las normas materiales inderogables y de policía de la lex
fori, el intérprete aplicará el derecho elegido para resolver el caso por las normas de
conflicto y las normas materiales y de policía (de DIPr.) y coactivas (internas) de ese
derecho (teoría del uso jurídico) y, arribado a la solución del caso, deberá realizar luego,
el control de orden público sobre la solución de fondo, material, que en definitiva le dé al
caso el derecho elegido según la relación de que se trate. Si estima que existen
elementos que contrarían el espíritu de su legislación, desplazará esa solución,
procurando elaborar la solución del caso, en principio, mediante la "adaptación" o
"armonización" del derecho extranjero a los principios del derecho argentino con base en
principios compatibles extraídos del mismo derecho elegido —aunque desplazado— y,
en caso de no resultar posible, integrando la solución con la lex fori (Esser, Lagarde,
Boggiano).

5. Los principios de orden público

De los principios de base constitucional —baste recordar que la defensa del
consumidor tiene rango constitucional en nuestro país luego de la reforma de 1994 y del
nuevo texto dado a los arts.42 y 43, CN— y de base legal, que pueden extraerse de las
normas protectrices en materia de defensa del consumidor y de las leyes de defensa de
la competencia (leyes 22.262 y 25.156 de defensa de la competencia, ley 22.802 de
lealtad comercial, la ley 24.240 de defensa del consumidor), pueden extraerse las pautas
que permiten construir los principios generales de orden público aplicables en las
relaciones de consumo.
Cabe coincidir con Lorenzetti en que los derechos del consumidor son una especie del
género "derechos humanos", con rango constitucional de ius fundamental.
Con ese sustento, no parece dudoso que conforman principios basilares, con jerarquía
de grandes primeros principios de la legislación en la materia y en nuestros días:
* el principio protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las
prestaciones de salud, a la educación (28).
* el principio antidiscriminatorio —derecho a un trato equitativo— que veda toda falta
de igualdad en los recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás, en las
condiciones de contratación, etc., que sea determinante de una situación de
vulnerabilidad —económica o cognoscitiva (información): técnica o jurídica, estructural o
coyuntural, actual o potencial, de carácter general o especial . Involucra pues, el derecho
a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad(29).
* la proscripción de cláusulas abusivas,
* la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la reparación de
daños.
* el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de
consumidores y usuarios (art.42, CN).
* el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz.

6. Control de orden público de cláusulas contractuales abusivas: ¿facultad u obligación de oficio de los
jueces?(30)

Si bien en nuestro ámbito no nos encontramos con normas de base comunitaria, resulta muy útil pasar revista a algunos precedentes
de jurisprudencia europea sobre esta facultad para extraer luego conclusiones.

La jurisprudencia de la Corte de Justicia europea exhibe algunas sentencias de especial relevancia respecto del rol de los tribunales
en el ámbito del derecho (comunitario) del consumidor. Se trata de los casos "Océano" del año 2000, "Heininger" de 2001 y "Cofidis" de
2002.

Desde el famoso caso "Simmenthal" del año 1977, la Corte de Justicia europea decidía
que todo juez nacional, dentro de la esfera de su competencia, tenía la obligación de
aplicar integralmente el derecho comunitario y de proteger los derechos que éste le
confería a los particulares, deviniendo inaplicable la aplicación de toda disposición
eventualmente contraria de la ley nacional, fuera ésta anterior o posterior a la regla
comunitaria, haciéndolo "por su propia autoridad" sin tener que esperar una modificación
de la legislación en la causa. Consagró así el principio de la primacía del derecho
comunitario.
 En otros fallos ("Rewe Zentral" y "Comet"), la Corte había sentado el principio del
respeto de la autonomía procesal de los Estados miembros, pero fijándole ciertos límites
a esa autonomía, decidiendo que por aplicación del principio de cooperación, establecido
en el art. 5º del Tratado de Roma, le era confiado a las jurisdicciones nacionales, asegurar
la protección jurídica que cabía a los justiciables, como consecuencia del efecto directo
de las disposiciones comunitarias. Por ende, en ausencia de una reglamentación
comunitaria, cabía al orden jurídico interno de cada estado miembro, designar las
jurisdicciones competentes y reglar las modalidades procesales, destinadas a
salvaguardar los derechos de los justiciables de base comunitaria. Se determinaron pues,
dos condiciones límite para armonizar el principio de primacía del derecho comunitario
con la autonomía procesal de los Estados miembros: la equivalencia y la efectividad de
sus pronunciamientos.
La directiva 93/13/CEE estableció un régimen general de prohibición de cláusulas
abusivas en los contratos con consumidores que alcanzaba a todo contrato. De acuerdo
con la directiva, toda cláusula de un contrato que no haya sido objeto de una negociación
individual es considerada como abusiva, cuando, a pesar de la exigencia de buena fe,
hubiese creado en detrimento del consumidor un desequilibrio significativo entre los
derechos y obligaciones de las partes emanados del contrato. Los Estados miembros
tienen la obligación de prever que ese tipo de cláusulas no obligarán a los consumidores,
en las condiciones fijadas por sus derechos nacionales y que el contrato mantendrá su
validez, si puede subsistir, según sus términos, sin las cláusulas abusivas.
En el caso "Océano Grupo Editorial" (CJCE, 27/6/2000, C-240/244/98, Rec. I-4941), la
Corte europea debió decidir en el marco de un contrato de venta de enciclopedias,
asociado a un contrato de crédito, la compatibilidad con la directiva de una cláusula
atributiva de jurisdicción y sobre la facultad del tribunal de apreciar de oficio el carácter
abusivo de la cláusula.
Los demandados por la falta de pago de las mensualidades habían sido citados ante
un tribunal de Barcelona, en virtud de una cláusula de elección de foro, pese a que
ninguno de los consumidores españoles estaba domiciliado en Barcelona. La Corte debió
considerar si podía resolver de oficio la nulidad de tal cláusula, sobre lo cual nada decía
el derecho español, derecho nacional aplicable al caso, el cual, en todo caso quizás,
aportaba una interpretación adversa.
La Corte resolvió que una cláusula atributiva de jurisdicción, la que fue insertada en un
contrato sin haber sido objeto de una negociación individual en un contrato concluido
entre un consumidor y un grupo editorial, confiriendo competencia exclusiva al tribunal
en el cual este último tenía la sede de sus negocios, debía ser considerada abusiva en
términos del art.3º de la directiva, en la medida en que ha creado, a pesar de la exigencia
de buena fe, un desequilibrio entre los derechos y obligaciones emanados del contrato,
en detrimento del consumidor.
Hizo mérito además, de la situación de inferioridad derivada de las diferencias en el
poder negociador y en el nivel de información, en la índole del litigio y su escaso valor,
que no guardaba relación con el costo en honorarios de abogados que hubiese
involucrado la defensa en relación con los intereses en juego, lo que podía disuadir al
consumidor de defenderse contra una cláusula abusiva y, aunque el derecho procesal
aplicable le permitiera defenderse a sí mismo, muchas veces, por ignorancia, el
consumidor no se encuentra en condiciones de defenderse de una cláusula abusiva.
Este fallo reconoce pues, la facultad al tribunal de apreciar de oficio el carácter abusivo
de una disposición contractual atributiva de jurisdicción, al examinar su propia
competencia, aunque sin imponerle obligatoriamente tal examen.
 En el fallo "Cofidis c. Fredout" (CJCE, 21/11/2002, C473/00, Rec. I-10.875), planteado
ante un juez de Vienne en Francia, el interrogante se extendió a determinar si esta
facultad de control de oficio, admitida en el control jurisdiccional, podía extenderse a toda
cláusula contractual, aun sobre el fondo del litigio. En el caso se trataba de la demanda
por falta de pago un contrato por el que se había concedido un crédito para consumo al
deudor, donde se planteó la pertinencia de revisar de oficio los intereses convenidos y
las penalidades por mora que presentaban carácter abusivo.
La Corte europea consideró que cabía tal revisión, de oficio, en el marco de la directiva,
no sólo porque con ello se impedía que el consumidor se viera ligado a una cláusula
abusiva, sino porque un examen por los tribunales, de esta naturaleza, tendría un efecto
disuasivo, conduciría a hacer cesar la utilización de este tipo de convenciones en
contratos con consumidores. En efecto, el riesgo cierto de un control jurisdiccional de
esta naturaleza contribuiría a asegurar a los consumidores una protección efectiva,
aunque ellos no invocasen el carácter abusivo de la cláusula, mediante un control de
oficio, por ende, al margen de exigencias temporales de orden procesal para las partes,
emanadas de la lex fori.
En un tercer fallo, el caso "Heininger c. Bayerische Hypo-und Vereinsbank A.G."
(CJCE, 13/12/2001, C-481/99, Rec. I-2001-9945), la Corte se pronunció sobre la directiva
85/577/CEE del 20/12/1985, relativa a la protección de los consumidores en contratos
negociados fuera de los establecimientos comerciales del oferente, en un contrato de
corretaje a domicilio con motivo de un crédito inmobiliario. La actora pretendía revocar su
declaración de voluntad respecto a la conclusión del contrato de préstamo.
La Corte consideró que las reglas de protección al consumidor son de interpretación
estricta y que deben ser consideradas como restricciones justificadas a la libre
circulación. Luego, si las instituciones de crédito inmobiliario eligen concluir sus contratos
fuera de sus establecimientos comerciales, como forma de comercializar sus servicios,
deben salvaguardar tanto los intereses de los consumidores como los propios, cubriendo
todas las exigencias de seguridad jurídica exigibles, en cuanto a la obligación de
información, sin poder prevalerse de limitaciones temporales para el ejercicio de los
derechos, cuando no ha mediado la debida información al respecto.
La jurisprudencia comunitaria europea en diferentes fallos muestra, como rasgos
distintivos, la necesidad de garantizar la efectividad de las normas materiales
comunitarias; la necesidad de asegurar al consumidor una protección efectiva con
respecto, no solamente a los riesgos, sino incluso a la ignorancia de sus propios derechos
o a la dificultad para ejercerlos; la necesidad de asegurar al consumidor un ejercicio
efectivo de su derecho de acceso a la justicia; la existencia de un derecho de acción
colectiva reconocido a las organizaciones de consumidores, determinando la existencia
de un régimen de protección que no es solamente individual, sino que tiene una
dimensión colectiva, si no de interés general, que justifica la atribución a los tribunales
del poder particular de pronunciarse de oficio.
En definitiva, la seguridad jurídica de que debe gozar el consumidor parece susceptible
de prevalecer sobre la seguridad jurídica del cocontratante predisponente.
Estimo que las mismas facultades de control con base en los principios de orden
público cabe reconocer a nuestros tribunales, aun de oficio. Ello, con sustento normativo
en la vieja cláusula general de reserva de nuestra legislación, contenida en el art.14,
inc.2º, del Código Civil, que impone controlar la compatibilidad con el "espíritu" de
nuestras leyes tanto del derecho extranjero, como de los contratos o sentencias que se
sometan a consideración judicial. Esto implica la facultad de controlar la compatibilidad
con los primeros principios de orden público que informan la legislación:
 * del contenido material del contrato que le toque analizar,
* de la solución de fondo que brinde al caso el derecho privado extranjero
eventualmente aplicable al caso,
* de la solución de fondo —material— que pudiera atribuir al caso una sentencia judicial
o decisión administrativa extranjera, al tiempo de proceder a su examen a los fines de su
reconocimiento o ejecución: exequatur (arg. Protocolo de Cooperación Internacional de
Las Leñas: art.20; Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y
1940: art. 5º; Convención Interamericana sobre reconocimiento y ejecución de laudos y
sentencias extranjeras (CIDIP III), Montevideo de 1979, y, en el derecho procesal
internacional de fuente interna: arts 517, 519 bis y concs., CPCCN, y reglas de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras contenidas en los códigos
procesales de provincia.
Ha resultar un criterio interpretativo en este marco, aquel que emergía del art.218,
inc.3º, CCom., coincidente con el art.6.1. de la directiva 93/13, que indica que si el
contrato pudiese subsistir sin las cláusulas abusivas excluidas, éste siga siendo
obligatorio para las partes —principio que salvaguarda la validez del contrato—.

7. Alternativas para la elección del derecho aplicable

Nuestro derecho internacional privado no brinda, ni en la fuente interna, ni en la fuente
convencional normas vigentes aplicables exclusivamente a las relaciones de consumo o
especiales para esta categoría de problemas, aunque podemos rastrear primeros
principios de orden público necesarios para el debido control de derechos, de rango
superior.
Ello determina que, ante un caso multinacional que involucre una relación de consumo,
debamos interrogarnos sobre las normas eventualmente aplicables.
Ya hemos señalado, que presentándose en estos casos supuestos que ponen en crisis
el principio de la autonomía de la voluntad, pilar de la regulación contractual, es posible
recurrir a las normas subsidiariamente aplicables, de base legal, vigentes, según la
naturaleza del caso de que se trate —fundamentalmente en materia de contratos
internacionales— tanto en el DIPr. de fuente convencional como en la fuente interna
(v.gr., arts.2651 y 2652, CCCN, antes, 1205 a 1214 CCiv., normativa de los Tratados de
Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, de la Convención de Viena, etc.). Estas
normas deberán ser reexaminadas por el intérprete y por el juzgador para hallar la
solución justa ante caso concreto, obrando las adaptaciones materiales a las que el
control de orden público obligue.

VIII. PAUTAS PARA UNA REGULACIÓN ESPECÍFICA EN MATERIA DE

RELACIONES DE CONSUMO Y PARA UNA ADAPTACIÓN MATERIAL EN
EQUIDAD
1. Soluciones especiales a través de normas materiales de fuente
internacional. Las normas de policía de fuente nacional
La adopción de soluciones materiales uniformes, es decir, con disposiciones de fondo
comunes, por medio de convenciones internacionales de rango regional o global, de
alcance común o vocación universal, aparece como una buena solución, dada la
especificidad de estos casos. Sin embargo, más allá de la dificultad que representa lograr
la necesaria coincidencia en el fondo común de principios que estas alternativas
presuponen, resulta difícil pensar en que puedan asirse y cubrirse, con previsiones de
esta naturaleza, todas las soluciones que requiere la rica y compleja diversidad que es
propia de una materia tan fluida, con lo cual, sin renunciar a la búsqueda de consensos
para elaborar normas materiales de fuente convencional, necesariamente habrán de
necesitarse, también, normas generales.
Quizás, más modestamente, quepa pensar en la posibilidad de homogeneizar,
mediante acuerdos internacionales, standards mínimos de control a fin de asegurar a
nivel internacional y por vía convencional, el respeto de un "piso material de garantías"
respecto de las relaciones de consumo, que todos los Estados se comprometan a aceptar
y respetar en la práctica, al tipo de los acuerdos que representan las directivas europeas.
Ello plantearía la posibilidad de superar las asimetrías, mas dejando a salvo que los
países que tuviesen disposiciones más estrictas en su legislación nacional, puedan dejar
establecido que habrán de garantizar al consumidor el mayor nivel de protección de su
propio derecho a fin de que todos los involucrados —proveedores y no solo
consumidores— sabiendo a qué atenerse, pudiesen realizar sus previsiones antes de
acceder a un mercado internacional.
Sin abandonar la posibilidad de arribar a un código del consumidor del Mercosur, o a
convenciones internacionales especiales en la materia, hoy en día sin embargo y con un
criterio de realidad, para solucionar los casos internacionales concretos, hay que volver
los ojos hacia las soluciones de carácter general que brindan las normas de conflicto del
DIPr., con los standards de control que puedan imponer, las normas de policía de cada
Estado, impositivas de una solución excluyente de las normas de conflicto o los principios
de orden público, inferibles de los principios constitucionales y del espíritu del propio
derecho, tanto coactivo y dispositivo.
Cabe recordar, que se denominan normas de policía, a las normas de DIPr. que
describen un caso iusprivatista multinacional y autoeligen para solucionarlo el derecho
de su propio país, por razones de índole social, política, económica, etc., que el Estado
se encuentra especialmente interesado en tutelar, o resolver de determinada manera,
esto es, como lo hace en su propio derecho, desplazando toda otra solución que pudiese
brindar al caso un derecho extranjero elegido por la norma de conflicto para solucionar el
caso. Ha de advertirse que no se trata de normas coactivas del derecho interno, sino de
normas que contemplan casos multinacionales, son normas exclusivas, excluyentes y de
interpretación restrictiva (Boggiano). Los tribunales pues, aplicarán de manera exclusiva
y excluyente las normas de policía que pudiese haber en el propio DIPr. (lex fori) y
también, las normas de policía del derecho extranjero cuando ese DIPr. exhibe normas
de este tipo, siempre que no resulten incompatibles con otras normas de policía de la lex
fori o con los principios de orden público de la lex fori (teoría del uso jurídico). Las normas
coactivas de derecho interno sólo resultarán aplicables a un caso internacional cuando
resulten parte de derecho elegido por las normas de conflicto para solucionar el fondo
del asunto o cuando de ellas pueda desprenderse un principio de orden público.

2. Puntos de conexión para integrar lagunas de interpretación.

Observación atenta de los intereses en juego
Hemos tenido oportunidad de sostener que frente a la necesidad de integrar una laguna
o ante la evidente inadecuación que pueden exhibir las normas generales del DIPr. para
regular esta específica materia y también cuando deban sentarse las bases para una
mejor regulación legal de estos problemas, el intérprete y el legislador debían reflexionar
sobre los mejores criterios para construir, ya soluciones materiales individuales para el
caso concreto —sentencias—, ya nuevas normas especiales para esta categoría de
problemas.
La finalidad material de las soluciones buscadas debe llevar a armonizar los intereses
y garantías que hay que asegurar al consumidor, sin perder de vista, sin embargo, las
necesarias garantías que también merece el proveedor. La atenta observación de la
realidad ha de brindar una orientación importante a la hora de pensar en elecciones justas
y en la elaboración de nuevos puntos de conexión para determinar el derecho aplicable.
Deben repasarse cuidadosamente pues, la amplitud y la variedad del espectro de los
intereses en juego en las diversas relaciones de consumo como paso previo a toda
conclusión (31).
Así, por ejemplo, si se prioriza la preocupación por asegurar y promover un
alto standard de cuidado y de calidad de los productos, podemos justificar la elección de
la ley del lugar de manufactura, de producción o de distribución.
Si, con otra mira, otorgamos nuestras preferencias a la protección del interés de la
"víctima", esto es, del consumidor, podemos vernos llevados, en el campo
extracontractual o cuasi delictual, hacia la ley del lugar en que se produzca el daño(32).
Sin embargo, una fuerte orientación es más proclive a buscar la efectividad mediante
la elección de aquellos puntos de conexión que coinciden con la posibilidad de acceso a
un foro efectivo —pueden ser, por ejemplo: la ley del domicilio o residencia habitual de la
víctima o, del principal establecimiento del demandado o, de la adquisición del producto,
según el caso—.
Ello, sin caer, por cierto, en la identificación del "foro efectivo", con la necesaria
aplicación de su lex fori.
Es interesante analizar, en este marco, los esfuerzos realizados en La Haya para
conciliar las tendencias de las distintas vertientes jurídicas. Técnicamente, se ha
recurrido a la acumulación de puntos de conexión y a una conceptualización bastante
casuística.
En el campo de la competencia desleal, el panorama no se presenta menos complejo,
pues cabe priorizar: ya el hecho ilícito, por ende, la lex loci delictii (sea el lugar del hecho
o el de exteriorización del daño), ya la responsabilidad civil, que conduce a la ley del lugar
de residencia o establecimiento de las partes, o, con una óptica territorialista o unilateral,
resguardar la aplicación de la ley del país cuyas reglas de competencia han sido violadas.
 A todo ello, cabe agregar la visión de los "foristas" que justifican la aplicación de la lex
fori, mediando atribución de jurisdicción nacional(33).
En este cuadro variado y, por ende, incierto, el derecho internacional privado debe
proporcionar soluciones que busquen fijar puntos de conexión uniformes, aceptables
internacionalmente, que conduzcan a la armonía de las decisiones, tal como era el ideal
de Savigny.
Se ha de propiciar para ello, la elección de aquellos derechos que se presenten como
los más justificados para dar una solución razonable al caso, que respeten el principio de
proximidad y los lazos más estrechos con él, sin renunciar, por cierto, a la formulación de
reglas de conflicto dotadas de flexibilidad, como para captar supuestos fácticos
caracterizados por su atipicidad.
No cabe descartar, en esta línea, la previsión de parte del legislador de cláusulas de
excepción o "escapatorias" que permitan al juez, en un marco legislativo, apartarse del
funcionamiento de las reglas típicas cuando, justificadamente, razones inspiradas en el
principio de proximidad, obliguen a ejercer al juzgador una función correctora de la regla
de conflicto que puede conducir a una solución de fondo manifiestamente injusta(34).
Recordemos, finalmente, que cuando nos enfrentamos a normas materiales de
derecho internacional privado o a normas de policía de la misma índole, insertas en
convenciones internacionales vigentes y aplicables al caso, o propias de los Estados
conectados de manera decisiva con él, ya por el foro, ya por su vinculación económica
preponderante(35), nuestros problemas relativos a la búsqueda de una norma de conflicto
desaparecerán, pues aquellas reglas adquirirán preeminencia.

IX. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE PARA LA PROTECCIÓN

DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ARGENTINO DE FUENTE INTERNA

1. En la búsqueda de la ley aplicable a la protección del consumidor

Actualmente, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha abordado la
problemática internacional que plantean, puntualmente, los "Contratos de consumo", y
ha dedicado la sección 12ª del título IV del Libro Sexto, exclusivamente, a esta categoría
de contratos especiales: los que ya se ha dicho que representan el punto de inflexión del
principio de la autonomía de la voluntad. El anteproyecto de CCCN regulaba también el
"Contrato de trabajo" dado que también presenta particularidades propias, mas esas
previsiones fueron eliminadas.
Ya hemos anticipado que, en tren de elaborar una regla de conflicto aplicable a los
casos que analizamos, ésta, dada la índole de ellos, ha de revestir una notable
flexibilidad. Ello ha conducido, necesariamente, a coincidir en la previsión de puntos de
conexión alternativos o acumulativos.
 La dificultad de utilizar los criterios clásicos en materia contractual para solucionar los
casos vinculados a relaciones de consumo, tales como el derecho del lugar de
celebración o el lugar del cumplimiento del contrato (arts.2651 y 2652, CCCN) que
resultan de aplicación en el DIPr. de fuente interna y en los diversos tratados y
convenciones vigentes, está dada por las características fácticas de estos casos ya
puestas de relevancia. Es que, esas soluciones no siempre conducen a realizar la
protección al consumidor ni satisfacen la necesidad de conjugar la efectividad de la
decisión con la real posibilidad de acceder a la jurisdicción y con el resguardo del derecho
de defensa en juicio de todas las partes comprometidas.
La búsqueda de una propuesta que permita coincidir en soluciones uniformes lleva,
también, a ceder los puntos de conexión, habituales en aras de otros, de connotaciones
tuitivas, como son el "domicilio" y la "residencia habitual", cuya adopción es común a las
pocas convenciones internacionales que han abordado el tema(36).
La regla que prioriza la protección al consumidor es aquella que coincide,
precisamente, con la ley del lugar del domicilio o de la "residencia habitual del
consumidor", pues ellas son las que se presupone mejor conocidas por él. Sin embargo,
han de armonizarse sus derechos con los de las demás partes de la transacción, y esta
regla, en este marco, sólo resultará razonable y admisible —como justa solución— si se
da la concurrencia de algún elemento fáctico determinante, que marque proximidad con
la parte oferente.
Estas relaciones concomitantes, que admiten alternativas, además, debían hallarse
establecidas típicamente, así lo habíamos propuesto en algunas oportunidades(37).
En tal sentido, resulta razonable la solución legal que aplica, en materia contractual, la
ley del lugar del país de "domicilio del consumidor" si, además, se da alguna otra
conexión acumulativa que resguarda los derechos del proveedor, como, por ejemplo, que
a) las negociaciones para la venta se hayan llevado a cabo en ese Estado, y que el
consumidor haya realizado allí actos necesarios, de su parte, para la conclusión del
contrato (aunque este paso, efectivamente, no se haya suscrito o formalizado);
b) el vendedor, su agente, representante o corredor comercial haya recibido la orden
(de compra, por ejemplo) en ese país —desplazándose, de esta manera, al país del
consumidor—;
c) haya mediado una oferta, proposición o publicidad especialmente hecha (envío de
catálogo, oferta, afiche, prensa escrita, publicidad radial o televisiva) en ese país, que
precediera a los actos necesarios del consumidor para concretar el contrato;
d) se haya efectuado un contrato (una venta o un servicio, por ejemplo) precedido por
una oferta o invitación en tal sentido, dirigida al consumidor en su país de residencia (por
vía publicitaria u otra vía de comercialización), que desplazara al consumidor de su país
de residencia habitual, a un país extranjero, siempre que el viaje haya sido organizado
—directa o indirectamente— por el vendedor, que incitara al consumidor a efectuar el
contrato en su país (excursiones turísticas más allá de las fronteras);
e) el establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca se halle
también en ese mismo Estado;
f) el Estado en cuyo territorio se ha adquirido el producto, por la persona directamente
perjudicada, sea el de la residencia habitual del consumidor.
Estas soluciones, que apreciamos adecuadas, encuentran su fuente de inspiración en
las convenciones de Roma y de La Haya, ya mencionadas supra. Ello puede contribuir a
lograr soluciones uniformes que resguarden la seguridad jurídica(38).
 En esta línea fue proyectada la solución del art.2655 del CCCN de la sección en
cuestión. Allí, se limita al tratamiento de aquellos contratos que exhiben de modo más
claro la presencia de una parte contratante débil que requiere la tutela del ordenamiento
jurídico y que, por ello, merece regulación diferenciada. Respecto de otras categorías
contractuales, se ha concluido que es preferible dejar en manos del juez la concreta
adaptación de las normas generales —de la sección 11— a las particularidades
concretas del caso.
El contrato de consumo se ha regulado con las miras puestas en la situación del
consumidor pasivo, aquel a quien "se viene a buscar" para contratar y, con un criterio
claramente tuitivo, no se admiten los acuerdos de elección de foro y tampoco se acepta
el ejercicio de la autonomía de la voluntad en cuanto al derecho aplicable.
Vale decir que en esta clase contratos, a diferencia de lo que sucede en los demás
tipos de contratos, las reglas de atribución de jurisdicción y de determinación y elección
de derecho que el CCCN contiene en los artículos 2654 y 2655, respectivamente,
resultan insusceptibles de ser dejados de lado por las partes a través de un "acuerdo",
en contrario, invocando la autonomía de la voluntad.
En cuanto al derecho aplicable, el artículo 2655, CCCN, sigue soluciones que gozan
de consenso en numerosas fuentes, con una orientación material a favor del consumidor
considerado, como se ha dicho, la parte débil en las relaciones examinadas, pero sin
descuidar la equidad y la previsibilidad, que imponen también, garantizar el derecho de
defensa del cocontratante del consumidor a través de puntos de conexión acumulativos
que tratan de prever razonablemente los intereses en juego.
El derecho aplicable se determina así, por el derecho del Estado del domicilio del
consumidor, y se contemplan supuestos de comercialización a distancia, acumulando la
actividad dirigida, con los actos necesarios para la conclusión del contrato, cuando
además se da la concurrencia de las siguientes circunstancias(39):
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o
actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los
actos necesarios para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero
a los fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas
de transporte y alojamiento.
En defecto de esta concurrencia, regirán las reglas de derecho aplicable a los contratos
en general, pues el artículo 2655, CCCN, en su parte final dispone, en subsidio del
derecho del Estado del domicilio del consumidor, la aplicación de la ley del país del lugar
de cumplimiento y, en caso de no poder ser determinado éste, la ley del lugar de
celebración. Cabrá aplicar pues la ley del lugar de cumplimiento del contrato, o la ley del
país del establecimiento del vendedor o prestatario de servicios (deudor de la prestación
más característica del contrato) que nunca lo colocará en desventaja frente al consumidor
(arg. arts.1209 y 1210 del CCiv.; véase art. 4º, Convención de Roma de 1980; art.6º,
Convención de La Haya de 1973).
Se reitera, se ha inhibido la admisión de la posibilidad de ejercicio de la autonomía de
la voluntad en esta materia —véase infra punto 2—(40).
En otro orden de cosas, aunque la sección 12 no lo prevé expresamente, también
pueden extraerse soluciones del juego de las disposiciones del art.2657 sobre el derecho
aplicable a la responsabilidad civil no derivada del contrato de consumo en sí mismo
(extracontractual).
Allí, cobra relevancia la posibilidad de aplicar la ley del Estado en cuyo territorio se
produjo el daño directo, puede ser contemplada como punto de conexión principal para
determinar el derecho aplicable en este tipo de relaciones civiles; pero siempre, en la
búsqueda de preservar el adecuado ejercicio del derecho de defensa de todas las partes
y la efectividad, cabría aplicar la ley común de las partes ante la coincidencia, en el mismo
Estado del domicilio común de las partes en el mismo momento en que se produzca el
daño (art.2657, in fine), aunque también podrían concurrir algunas de las circunstancias
referidas supra, v.gr.: a)de la residencia habitual de la persona dañada; b) del
establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca; c) del territorio
en el cual el producto ha sido adquirido por la persona perjudicada. Éstas son las
soluciones previstas en el art.4º de la Convención de La Haya de 1973 que no están
contempladas en las secciones 12 y 13.
En defecto de estas coincidencias, se reitera siempre, o bien, la ley del lugar donde se
produjo el daño, como derivación clásica de los principios aplicables a la responsabilidad
civil extracontractual.
Mas, si la finalidad buscada es la protección del consumidor, sin duda la solución más
favorable habrá de ser admitir la conexión con la ley del país en el cual el consumidor
tenía su domicilio o residencia habitual al tiempo en que fue dada la orden, pedido o
encargo relativo al contrato(41).
Ésta es la fórmula que propiciamos para integrar lagunas legislativas en el área que
nos ocupa, de fracasar las conexiones acumulativas antes indicadas.
El productor, distribuidor, o toda persona eventualmente responsable podría intentar
probar, llegado el caso, que no pudo, razonablemente, prever que el producto o sus
productos serían puestos en el comercio en tal Estado, siempre que no se dieran las
demás coincidencias fácticas que hemos señalado anteriormente, en el lugar de domicilio
del consumidor.

2. Ejercicio de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual y en

la prórroga de jurisdicción
Como en toda relación contractual, cabe plantearnos, también aquí, la posibilidad —
más bien rara— de que en el ejercicio de la autonomía de su voluntad las partes
contratantes hubieran elegido el derecho aplicable al contrato (autonomía conflictual)
insertando una cláusula expresa en tal sentido que desplace el derecho nacional que
hubiese resultado aplicable conforme a las normas del DIPr. (presumir una elección
implícita, en este caso, contradiría, la protección que se busca resguardar)(42).
Ya hemos adelantado que en el CCCN en esta clase contratos, a diferencia de lo que
sucede en los demás tipos de contratos, las reglas de atribución de jurisdicción y de
determinación y elección de derecho que se contienen en los artículos 2654 y 2655,
respectivamente, resultan insusceptibles de ser dejadas de lado por las partes a través
de un "acuerdo", en contrario, invocando la autonomía de la voluntad. Los párrafos finales
de los arts.2651 y 2654 respectivamente así lo disponen expresamente, para el derecho
aplicable y para la jurisdicción.
 Es claro pues, que está vedado que mediante la prórroga de jurisdicción las partes
puedan desplazar las normas disponibles del derecho que resultaría aplicable al caso en
virtud de las normas de DIPr. No cabe por esta vía obtener el desplazamiento de las
normas de policía o imperativas de ese derecho e, incluso, las del país del domicilio o la
residencia habitual del consumidor: partiendo de que hemos concluido en que la ley de
ese país se halla ligada de manera determinante a su protección(43) y siempre resulta con
una vinculación económica preponderante con el caso, aunque se trate de un tercer
Estado, de ahí que deba concluirse en forma negativa.
En efecto, compartimos el criterio (Boggiano) que sostiene en la doctrina que las
normas de policía —tanto de la lex fori, como del derecho elegido, como las de un tercer
Estado que guarde con el caso una relación económica preponderante—; así como las
normas coactivas del derecho privado aplicable y los principios de orden público,
constituyen claros límites al ejercicio del la autonomía de la voluntad, tanto en sentido
conflictual como en sentido material. Debe extraerse de ello entonces, sin dudas, que
aquellas normas por las que nos preguntamos constituyen claros límites al ejercicio de
toda autonomía de voluntad en sentido conflictual.
En este marco, no cabe privar al consumidor de la protección que le aseguran las leyes
del país de su domicilio y esas disposiciones han de funcionar completando
los standards de protección recogidos por las mismas partes y los previstos, en su caso,
por la lex fori, aunque no debe desatenderse la necesaria existencia de vinculaciones
significativas con ese derecho, relativas al hacer del proveedor, distribuidor o productor.
La condición vulnerable del consumidor, a quien se le suelen imponer estas cláusulas
de elección de derecho aplicable sin negociación o consulta previas, a través de
condiciones predispuestas en el contrato, justifican estas soluciones(44)que resguardan
su nivel de protección, desplazando convenciones con elecciones inicuas.
Está claro que hablamos aquí de normas de policía, esto es, imperativas y de derecho
internacional privado, aunque se ha propiciado su extensión a aquellas reglas de
seguridad en vigor en un Estado, cuando un producto ha sido introducido en el mercado
(art.7º, La Haya, 1973).
Cabe recordar, también, que cuando hablamos de elección del derecho por las partes,
en principio, se ha de entender hecha la referencia a las soluciones del derecho interno
del país elegido(45).

X. JURISDICCIÓN

1. La búsqueda de soluciones en el derecho procesal internacional de

fuente convencional
 En el ámbito del derecho procesal internacional de fuente convencional es donde
aparecen algunas respuestas para los problemas de jurisdicción que plantean las
relaciones de consumo cuando se multinacionalizan.
Ya hemos señalado que dentro de la Unión Europea se ha trabajado en la búsqueda
de mejorar el acceso a la justicia en problemas transfronterizos mediante el
establecimiento de reglas comunes mínimas —minimum standards— también en materia
asistencia jurisdiccional, igualdad de trato y aceleración de procesos en los litigios
comerciales y de consumo —véase el Reglamento (UE) 1215/2012 relativo a la
competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil, sección 4, Competencia en materia de contratos celebrados por
consumidores, arts.17 a 19—, incluso, mediante el recurso de métodos alternativos de
solución de controversias: conciliación y mediación previas al proceso civil, facilitación de
ciertos actos de procedimiento mediante la standarización de formularios y el principio
del reconocimiento recíproco y la ejecución de las decisiones adoptadas en el territorio
de otros Estados miembros.
El rápido desarrollo del comercio electrónico y las nuevas tecnologías introducen
problemas económicos y jurídicos complejos, y si bien en el seno de países como los de
la Unión Europea la unión política y económica ha permitido lograr coincidencias entre
los diversos sistemas jurídicos, no se hallan los mismos consensos en el campo de los
contratos entre profesionales o proveedores y consumidores. Es esta última una de las
áreas que exhibe dificultades, junto con las cuestiones de competencia en comercio
electrónico, los contratos de trabajo, los problemas de marcas, de derecho de autor o de
propiedad intelectual. Sin embargo, trabajar en la escala de una integración regional,
condujo a una armonización incipiente, entre bloques de distintas regiones que permite,
avanzar hacia la adopción de convenciones capaces de proyectarse en un área
geográfica más extendida.
Deben redoblarse esfuerzos por hallar fórmulas concertadas que permitan evitar las
contradicciones propias del fraccionamiento jurisdiccional, facilitando el acceso a la
justicia y la creación de un espacio judicial armonizado, donde la globalización favorezca
la creación de lazos de información y cooperación entre los diversos sistemas jurídicos,
a través de redes informatizadas que suponen un control sobre la previsibilidad y
flexibilidad de las reglas, su aplicación e interpretación.
En esas tareas de armonización y unificación se trabaja en paralelo, aunque con ritmo
variable, en el seno de prestigiosas organizaciones internacionales. La Conferencia de la
Haya ha trabajado en una convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras en materia civil y comercial, el Unidroit y el American Law Institute han
trabajado en la elaboración de unos Principios y Reglas transnacionales de
procedimiento civil que pudieran ser tomados como principios de interpretación; también
trabajan en esta línea: Uncitral, CIDIP y comunidades regionales como la Unión Europea,
el Mercosur, etc., con influencias recíprocas(46) .

2. En el ámbito del Mercosur. Protocolo de Santa María sobre

jurisdicción internacional en Materia de Relaciones de Consumo
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Buenos Aires, fuente
convencional vigente sobre normas de jurisdicción en materia de contratos
internacionales, excluye sin embargo, expresamente, el caso de los contratos entre
consumidores. Esta materia, por su sensibilidad propia, es tradicionalmente reservada
para alcanzar soluciones especiales, capaces de contemplar las particularidades de su
peculiar temática, sin embargo, no cabe descartar que este Protocolo pueda servir —por
proximidad analógica en razón de materia— para rastrear ciertas posibilidades
integradoras de eventuales lagunas, por ejemplo, cuando remite a la jurisdicción del
domicilio del demandado, calificándolo de manera autónoma como residencia habitual
de la persona física —art.9º—, o cuando remite para la persona jurídica con sucursales,
agencias u otra especie de representación, a la jurisdicción del lugar donde éstas
funcionan, sujetando a las autoridades locales lo concerniente a las operaciones que allí
se practiquen(47).
Sin embargo, es con el Protocolo de Santa María que se ha avanzado en la línea de
aprobar un instrumento específico, pensado para la región. Este Protocolo fue hecho en
la ciudad de Santa María el 22/11/1996 y aprobado por los países del Mercosur, en
Fortaleza, el 17/12/1996.
Destaca entre sus objetivos la necesidad de brindar al sector privado de los Estados
parte, un marco de seguridad jurídica que garantice soluciones justas y la armonía de las
decisiones jurisdiccionales vinculadas a las relaciones de consumo, en la convicción de
la necesidad de dar protección al consumidor y de adoptar reglas comunes sobre
jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo derivadas de contratos
entre proveedores de bienes o prestadores de servicios y consumidores o usuarios.
Su ámbito material se ciñe a las relaciones de consumo derivadas de contratos en que
uno de los contratantes sea un consumidor cuando se trate de:
a) venta a plazo de bienes muebles corporales;
b) préstamo a plazo u otra operación de crédito destinada al financiamiento de la venta
de bienes;
c) cualquier otro contrato que tenga por objeto la prestación de un servicio o la provisión
de objetos muebles corporales. Esta disposición se aplicará, siempre que la celebración
del contrato haya sido precedida en el Estado del domicilio del consumidor, de una
propuesta específica o de una publicidad suficientemente precisa y que éste hubiere
realizado en ese Estado los actos necesarios para la conclusión del contrato.
Quedan excluidas las relaciones de consumo derivadas de los contratos de transporte
(art.1º) —contempladas otros instrumentos específicos— (véase: Protocolo de San Luis).
En cuanto al ámbito espacial, el Protocolo de Santa María establece su aplicación a
las relaciones de consumo que vinculen a los proveedores y los consumidores:
a) con domicilio en diferentes Estados partes del Tratado de Asunción;
b) con domicilio en un mismo Estado parte y la prestación característica de la relación
de consumo realizada en otro Estado parte.
A fin de precisar el alcance de los términos, el Protocolo califica de manera autónoma
qué habrá de considerarse como domicilio.
Cuando se trate de una persona física:
a) la residencia habitual;
b) el centro principal de sus negocios.
Cuando se trate de una persona jurídica o ente despersonalizado, habrá de
considerarse tal, en el siguiente orden a:
 a) la sede principal de la administración;
b) el lugar donde funcionen filiales, sucursales, establecimientos, agencias o cualquier
otra especie de representación de personas jurídicas.
En punto a la jurisdicción se establece como regla general, en su art.4º, que tendrán
jurisdicción internacional en las demandas entabladas por el consumidor que versen
sobre relaciones de consumo: los jueces o tribunales del Estado en cuyo territorio esté
domiciliado el consumidor.
También se dispone que el proveedor de bienes o servicios podrá demandar al
consumidor en su domicilio.
Como solución alternativa se admite una jurisdicción internacional concurrente
excepcional, por voluntad exclusiva del consumidor manifestada expresamente al
entablar la demanda, en los Estados de:
a) celebración del contrato;
b) cumplimiento de la prestación del servicio o la entrega de los bienes;
c) el domicilio del demandado.
Si el demandado tuviere domicilio en un Estado parte y en otro Estado parte filial,
sucursal, agencia o cualquier otra especie de representación, con la cual realizó las
operaciones que generaron el conflicto, el actor podrá demandar en cualquiera de esos
Estados (art.5º y 6º).
En caso de pluralidad de demandados en una misma acción relativa a un mismo objeto
(art. 7º), el Protocolo establece, podrá ser planteada ante el estado del domicilio de
cualquiera de ellos.
En su art.10, se dispone que la ley procesal aplicable a los efectos del Protocolo será
la legislación procesal del lugar del juicio, sin perjuicio de ello se establecen normas
procesales especiales para los actos practicados a distancia (art.9º). Mediante ellas, si lo
autoriza el ordenamiento jurídico del foro actuante, se permite que el proveedor pueda
contestar demanda, ofrecer prueba, interponer recursos, así como realizar los actos
procesales que de ellos deriven ante los jueces de su propio domicilio, que actuarán
como los requeridos, enviando la documentación al juez requirente.
Esta disposición no resultará aplicable cuando el proveedor demandado posea filiales,
sucursales, agencias o cualquier otra representación, en el Estado donde tramita el
proceso.
Toda comunicación entre las autoridades jurisdiccionales se realizará a través de las
autoridades centrales, de conformidad con lo dispuesto en materia de cooperación y
asistencia en el protocolo de Las Leñas.
Las comunicaciones procesales que se cursen deberán proporcionar la información
necesaria sobre el derecho aplicable a la relación de consumo y el derecho procesal del
país de trámite del proceso —debidamente certificados— como para permitir al
proveedor demandado, ejercitar sus derechos ante el juez de su propio domicilio, como
lo prevé el art.9º, párrafo 1º.
También contiene el Protocolo una disposición contemplando que el trámite de
reconocimiento y ejecución de sentencias por parte de autoridades jurisdiccionales se
tramitará mediante solicitud, a través de exhorto o carta rogatoria y por intermedio de las
autoridades centrales (art.11).
 En cuanto a la apreciación de la jurisdicción indirecta, esto es, la determinación de si
la sentencia a reconocer ha sido pronunciada por un juez competente del país de donde
este instrumento procede, requisito para el reconocimiento de la eficacia extraterritorial
de ese pronunciamiento, el art.12 del Protocolo establece que se considerará competente
al juez que pronunció el fallo si la sentencia emana de un tribunal con jurisdicción
internacional, conforme a las reglas del mismo protocolo.
Este Protocolo aún no ha entrado en vigencia, pues se halla supeditado a la aprobación
del "Reglamento común del Mercosur para la defensa del consumidor".
Sin embargo, sería de desear que se pudiese obtener su aprobación, dado que los
criterios de atribución de jurisdicción elegidos, como foro principal —domicilio del
consumidor— y como foros alternativos a decisión del consumidor, resultan razonables,
máxime, si se atiende a que, al determinar el ámbito de aplicación material, el Protocolo
exige siempre, mediante un contacto acumulativo, la necesaria actuación del proveedor
en el domicilio del consumidor —mediante propuesta o publicidad— y que se hayan
realizado en ese Estado, los actos necesarios para la conclusión del contrato, lo cual
resguarda suficientemente los criterios de proximidad que son exigibles para estimar
razonable el foro elegido.
También resulta novedosa y puede resultar un procedimiento eficaz la posibilidad de
la tramitación a distancia, aunque no se advierta que pueda dispensar de la necesidad
del debido control del proceso in situ.

3. La prórroga de jurisdicción, los contratos de adhesión y los

contratos de consumo
Es frecuente que las cláusulas generales predispuestas o las condiciones generales
tipo de los contratos de adhesión en el ámbito del comercio internacional incluyan
cláusulas de prórroga de jurisdicción que, muchas veces, son el reflejo de la relación de
poder existente entre las partes, donde la contraposición entre estipulante y adherente
expresa la contraposición entre "contrayente en posición económica superior" y
"contrayente en posición de sujeción"(48).
Se ha señalado que estas manifestaciones de dispar poder negociador suelen
exteriorizarse con claridad a través de las denominadas cláusulas asimétricas, si, por
ejemplo, la elección del foro adquiere carácter exclusivo para una de las partes, pero la
otra puede elegir entre varios tribunales acordados.
Se ha dicho también que, frecuentemente, al forzar al adherente a desplazarse a un
tribunal alejado por un litigio referente a sumas relativamente poco importantes, dichas
cláusulas concluyen por privarle de todo recurso judicial funcionando con el efecto de
una verdadera cláusula de exoneración a favor de quien va a ser demandado(49).
En general en muchos países, tradicionalmente, las cláusulas predispuestas de este
tipo han suscitado reparos y han sido miradas con disfavor. Sin embargo,
paulatinamente, se las ha ido admitiendo en el ámbito del comercio internacional en tanto
permiten eliminar la incerteza sobre la perspectiva del foro ante el cual las partes pueden
demandarse.
 En los Estados Unidos, por ejemplo, la Suprema Corte sostuvo los plenos efectos de
aquellas cláusulas que no se hallasen afectadas por fraude, influencias indebidas o
abuso del poder negociador de una parte sobre otra(50).
En este marco, cabe concluir en que, para determinar la exigibilidad de una cláusula
de elección del tribunal competente habrá de analizarse si pudiere mediar algún
obstáculo o denegación de derechos de orden sustancial o procesal, si se da algún
supuesto de fraude, circunvención o abuso del desconocimiento de alguna de las partes
o si se produjese alguna violación de principios de orden público.
En este sentido, nuevamente resulta de aplicación la reflexión de Boggiano cuando
señala que el art.929 del Código Civil establece una directiva suficientemente flexible,
que resulta aplicable para apreciar la predisposición unilateral de las condiciones
generales, especialmente cuando el error de una parte depende del hecho de la otra.
Finalmente, siempre cabrá ejercer el control jurídico sobre el contenido de las
condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de adhesión
a ellas (51), sin embargo, es claro que el punto de inflexión en las reflexiones favorables a
la prórroga de jurisdicción está dado por introducción de estas cláusulas en contratos de
consumo.
Cabe preguntarse, en este contexto concretamente, si una cláusula de prórroga, en los
contratos de consumo puede considerarse abusiva, máxime, atendiendo a la protección
que el art.42 de la Constitución Nacional brinda a consumidores y usuarios de bienes de
servicio en las relaciones de esta naturaleza.
Si bien, ninguna de estas normas consagra como un derecho expreso el acceso a la
justicia, la norma constitucional establece la obligación del legislador de fijar
procedimientos para el acceso a la "solución de conflictos", lo que es tenido como un
derecho básico de los consumidores desde la aprobación de las directrices de la ONU
para la protección al consumidor, en 1985.
Cabe señalar en una primera aproximación, que el efectivo acceso a la solución de
conflictos y el acceso a la justicia se encuentran entre sí, en una relación de género a
especie, ya que, cuando nos referimos al acceso a la justicia estamos aludiendo a obtener
la protección de los órganos judiciales, a través de las jurisdicciones estatales, mientras
que la solución de conflictos resulta abarcadora tanto de procedimiento judiciales, como
administrativos, arbitrales, de mediación y de conciliación.
En esta línea, el derecho de los consumidores a acceder a la solución de conflictos
incluye el derecho a obtener la efectiva protección de la jurisdicción estatal, con lo cual,
lo propio de las relaciones con consumidores muestra que sus circunstancias no son
compatibles con cláusulas de prórroga negociadas individualmente sino que se les han
presentado al consumidor ya redactadas previamente, sin haber podido, éste, participar
o influir en su contenido.
En este marco el contenido de esas disposiciones importa, en los hechos, "renunciar"
a sus reclamos al verse impedidos para ocurrir a litigar en la jurisdicción pactada o en
otra jurisdicción, por lo que debe concluirse en que tal cláusula resulta abusiva.
En la órbita del Mercosur, la resolución 124/96 del Grupo Mercado Común consagra
los "Derechos Básicos del Consumidor" —que han sido incluidos en el Proyecto de
Protocolo de Defensa del Consumidor del Mercosur— y en sus arts.5º y 6º se menciona
como un derecho de los consumidores el acceso a órganos judiciales para la efectiva
prevención y resarcimiento de daños patrimoniales y morales, mediante procedimientos
ágiles y eficaces, lo cual no condice con una prórroga de jurisdicción negociada en las
condiciones antes descriptas.
 Por lo demás, también se halla vedado como práctica abusiva, que los proveedores
exijan al consumidor la concesión de ventajas inequitativas, o que se propongan
cláusulas predispuestas que perjudiquen en forma notoriamente desproporcionada al
consumidor o que configuren una posición de claro desequilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes, en contra del consumidor(52).

4. Soluciones para las relaciones de consumo en el ámbito del

derecho procesal internacional de fuente interna
A falta de soluciones específicas en tratados o convenciones internacionales, también
en las relaciones de consumo, en su momento propiciamos que los criterios legalmente
previstos en nuestro derecho procesal de fuente interna podían servir para que nuestros
tribunales asuman jurisdicción internacional como foros concurrentes o exclusivos,
especialmente, el lugar de cumplimiento del contrato y el lugar del domicilio del
demandado (v.gr., arts. 1215 y 1216 del CCiv.). Ello, sin desdeñar la posibilidad de
bilateralizar los criterios internos de atribución de jurisdicción para integrar las lagunas
normativas que pudieran presentarse en la materia(53).
El nuevo CCCN también trae normas especiales de jurisdicción previstas para las
relaciones de consumo en general y no sólo ceñida a esta clase contratos, pero como
también ocurre con la elección de derecho aplicable, entre las reglas de atribución de
jurisdicción que contiene el artículo 2654 del CCCN, está dicho que esos criterios
atributivos resultan insusceptibles de ser dejados de lado por las partes a través de un
"acuerdo", en contrario, invocando la autonomía de la voluntad.
El artículo 2654, CCCN, ha previsto un abanico de foros disponibles, todos ellos
razonablemente previsibles, a favor del consumidor actor para que éste pueda demandar
y para garantizar y facilitar su acceso a la justicia.
Son ellos a elección del consumidor:
i. los jueces del lugar de celebración del contrato,
ii. los del cumplimiento de la prestación del servicio,
iii. los de la entrega de bienes,
iv. los del cumplimiento de la obligación de garantía,
v. los del domicilio del demandado,
vi. los del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del
contrato;
vii. los del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de
representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato
o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una
garantía contractual).
En cambio, la demanda contra el consumidor sólo puede ser llevada ante los jueces
de su domicilio.
Hemos de considerar brevemente algunos criterios aplicables:
a) Lugar de cumplimiento-residencia habitual del consumidor
Circunstancias acumulativas, en los hechos del caso, podrían permitir la coincidencia
del país del lugar de residencia del consumidor, con el lugar donde éste debió cumplir y
cumplió sus obligaciones contractuales, cabría así la posibilidad de aplicar la noción de
"lugar de cumplimiento", tal como lo ha admitido por la misma Corte Suprema, a los fines
jurisdiccionales, entendido en un sentido amplio (como "cualquier lugar de cumplimiento")
pudiéndose justificar como resultado la competencia del tribunal del lugar de la residencia
habitual del consumidor accionante (art.1215, CCiv.) a elección de éste —conf. CSJN,
"Exportadora Buenos Aires SA c. Holiday Inn's Worldwide Inc." (Fallos: 321:3,
2894/2904)—.
Desde otro ángulo, también puede sostenerse que cabría resistir que se llevase al
consumidor, como demandado, a litigar fuera de su lugar de domicilio o residencia
habitual, sin su expreso consentimiento si de ello pudiera seguirse una grave infracción
a las más elementales exigencias del debido proceso.

b) Domicilio - Residencia habitual del consumidor - Forum causae

Junto con el criterio domiciliar, cobra especial relevancia también la residencia habitual
del consumidor tomada en la fuente convencional como calificación misma (definición)
del concepto domiciliar y no ya como punto de conexión condicional subsidiario en caso
de fracaso del domicilio, según se ha visto (arg. art.2613, CCCN, y antes, 90,
inc.5º, CCiv.).
Reconocer la jurisdicción internacional en los tribunales del lugar de "residencia
habitual del consumidor" se ha transformado en un auténtico forum conveniens, para
admitir como eficaz la protección al consumidor cuando presente, además, otras
conexiones suficientes con el fondo del asunto.
También cabría extraer el sustento legal de este criterio de atribución de foro, la
invocación del llamado forum causae, en todos aquellos casos en que pudiese resultar
de aplicación —con base legal— la ley del lugar de residencia habitual del consumidor,
como lex causae, para dirimir el fondo del caso.
El derecho del consumidor ha logrado una consagración explícita en la fuente interna
como convencional, que prevé la competencia de los tribunales del lugar del domicilio del
consumidor como único foro habilitado cuando el consumidor es demandado.

c) Lex loci delictii

 Cabría también admitir, siempre a elección de consumidor, la posibilidad de que para
conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil en relaciones
de consumo, litigue ante los tribunales del lugar del domicilio del demandado o de
la comisión del hecho ilícito, es decir, ante el juez del lugar en que se ha producido el
hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos (art.2656,
incs.a] y b], CCCN).

XI. LA PROBLEMÁTICA ESPECIAL DEL COMERCIO ELECTRÓNICO(E-COMMERCE)

1. Caracterización de estos contratos

En los últimos cuarenta años, en lo que es sin duda una de las revoluciones más
trascendentes de la humanidad, el hombre ha sabido descubrir sofisticados recursos e
inventar los medios que han puesto al sujeto común, no ya al científico, a manipular las
posibilidades transmisoras y comunicacionales del espacio, de manera natural y
cotidiana, fundamentalmente, a través de la red: Internet.
Se canalizan por esta vía, relaciones del más diverso tipo y se la adoptó como medio
para vincularse comercialmente, tanto en el orden interno como internacional. Hizo su
aparición así, el comercio electrónico —ecommerce— en todas sus expresiones, se
utilizan el email, facebook, etc., como cotidiana forma de comunicación, y se modernizan
en tal manera las más diversas manifestaciones del obrar en distintos órdenes de la vida,
que hoy es casi impensable que se prescinda del intercambio electrónico de datos.
Todo ello ha provocado y provoca previsibles conflictos entre particulares y la
necesidad urgente de que el derecho, en tanto regulador de las relaciones humanas,
brinde consideración a esta nueva problemática.
Éste es un problema especialmente arduo, pues obliga a posicionarse ante diferentes
situaciones de hecho y a distinguir, por ejemplo, si nos hallamos ante una
relación interactiva —recíproca—, o ante un uso pasivo; si se trata de una
relación business to business (B2B), negocios entre empresas o comerciantes, sin
consumidores finales; business to consumer (B2C), empresas en Internet que apuntan a
los individuos en su carácter de consumidores finales; consumer to consumer (C2C),
relaciones de consumidor a consumidor, especialmente en los sitios de remate online,
donde oferta un individuo y compra otro individuo; direct to consumer (DTC), publicidad
que se hace directo al consumidor final, no en las empresas; peer to peer (P2P), relación
par a par, persona a persona, sin utilizar ningún sitio web, si se accede desde la
computadora de un usuario conectado a Internet a la de otro, etcétera.
También caben relaciones derivadas del uso de nombres de dominio, de ofertas de
publicidad —banners network, etc,—. Finalmente, pueden distinguirse los contratos
concluidos en la línea —online— y ejecutados fuera de Internet —offline—, de aquellos
concluidos y ejecutados online.
2. ¿Cuál es el tribunal competente en estos casos? ¿Cómo se lo
determina si no hay convención previa, si no media una cláusula de
elección de foro?

a) B2B (relación business to business, negocios entre empresas o

comerciantes, sin consumidores finales)
En estos casos, en la Argentina, las normas internas de jurisdicción internacional, en
materia contractual nos conducen a examinar la aplicación al caso de los arts.2608 y
2650, CCCN, antes arts.1215 y 1216 del CCiv., que prescriben como foros competentes
para dictar sentencia: los del lugar de cumplimiento y los del lugar del domicilio del
demandado en la República.
Sin perjuicio de la regla general que es que el domicilio o residencia habitual del
demandado es también foro competente, en general, en los conflictos derivados de
relaciones personales, por aquello de que nadie puede agraviarse de ser demandado
ante los tribunales de su propio país.
Es doctrina que compartimos aquella que sostiene que cabe, en materia de jurisdicción
internacional, una interpretación amplia del contacto lugar de cumplimiento,
entendiéndose por tal, cualquier lugar de cumplimiento, no sólo el expresamente
convenido en el contrato, o para la entrega del objeto de la prestación característica, sino
también, aquel lugar donde el deudor debió cumplir y no cumplió e incluso, donde el
acreedor debió cumplir y cumplió. Esta línea de foros concurrentes, tradicionalmente
enseñada por Goldschmidt y ensanchada por Boggiano(55), fue adoptada por la Fiscalía
y diversas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y recogida como
doctrina por la Corte Suprema de la Nación in re "Exportadora Buenos Aires SA c.
Holiday Inn's Worldwide Inc" (Fallos: 321:3, 2894/2904).
Este criterio abrirá competencia en el país siempre que, respecto del contrato concluido
por Internet, aquí se verifique el cumplimiento total o parcial offline —fuera de la línea—:
la entrega o provisión total o parcial de bienes mobiliarios, la prestación de servicios en
todo o en parte, o que la prestación principal haya sido ejecutada en todo o en parte.
Respecto de los contratos concluidos y ejecutados online, en cambio, el contacto lugar
de cumplimiento se torna de difícil localización, salvo que asumamos una presunción
legal sobre el lugar de cumplimiento —v.gr., el lugar desde donde partió o se emitió la
oferta aceptada (arg. art.2652, in fine) o el domicilio de origen —punto de conexión
preferido por quienes priorizan el interés de los operadores de sitios de Internet—, o el
lugar donde se produjo la aceptación de la oferta —que prioriza los intereses de los
potenciales clientes—, sin descartar recurrir al foro del domicilio del demandado.
Se ha destacado que en estos contratos la identificación y localización de las partes
ofrece sus dificultades. Más allá de lo convenido por éstas autónomamente, el sistema,
en principio, reposa sobre las declaraciones de las partes, siendo de destacar los abusos
a los que esto potencialmente puede dar lugar, lo que obligará a los contratantes a
extremar, en su caso, los recaudos de verificación sobre la localización e identidad del
cocontratante.

b) B2C (empresas en Internet que apuntan a los individuos en su

carácter de consumidores finales)
En aquellas relaciones en las que son parte una empresa o comerciante y un
consumidor, se observa una tendencia del lado de los organismos internacionales que
analizan esta alternativa, que suele beneficiar al consumidor con la posibilidad de ocurrir
ante los tribunales del país de su residencia habitual —o domicilio en nuestro caso—,
aunque por lo general también se ha requerido acumulativamente la concurrencia de
otros contactos para admitir esa competencia, tales como, que la conclusión del contrato
por el consumidor esté vinculada a las actividades del comerciante en el Estado de
residencia del consumidor o a la oferta de negocio por medios publicitarios y que el
consumidor haya obrado en ese Estado lo necesario para concluir el contrato, esta vez
en resguardo de la empresa en Internet(56).
Era clara la necesidad de una fuente legal que consagre una norma atributiva de
jurisdicción especial, en los sentidos expresados. En nuestro país las reglas de atribución
de jurisdicción especial previstas para las relaciones de consumo internacionales en el
art.2654, CCCN, que comentamos supra, proporcionan razonables criterios para atribuir
competencia en los casos que nos ocupan.
En este tipo de relaciones, sin embargo, aparecen con mucha insistencia propuestas
para recurrir a métodos alternativos de solución de disputas —arbitraje, mediación, etc.—
incluso bajo nuevas formas.
Se han promovido, en áreas gubernamentales (57), experiencias sobre sistemas para
resolver controversias transfronterizas business to consumers, online, mediante una
suerte de cyber tribunales, para solucionar disputas en el ámbito del ecommerce y son
interesante aporte las soluciones de las ICANN rules, para resolver disputas sobre
marcas de comercio y nombres de dominio.
Estimamos que la solución a componer debe ocurrir a todos estos elementos.

c) Responsabilidad civil no contractual: Delitos o cuasidelitos

En materia de delitos (hackers, spamming, etc.), también cabe recurrir a los criterios
del CCCN. Cabría también admitir, siempre a elección de consumidor, la posibilidad de
que para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil en
relaciones de consumo, se litigue ante los tribunales del lugar del domicilio del
demandado o de la comisión del hecho ilícito, es decir, ante el juez del lugar en que se
ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos
directos (art.2656, incs. a] y b], CCCN). Es decir, el lugar donde se producen los efectos
del acto y el lugar donde se produjo el daño, coincidente con el lugar de residencia
habitual o domicilio de la parte afectada, previéndose como foro alternativo, el del
domicilio del demandado(58).

d) Sitios de Internet como base de atribución de competencia

Se ha discutido si los sitios de Internet podían ser asimilados a una sucursal o
establecimiento y si ello podía depender del nivel de interactividad del sitio o si ese nivel
de actividad y su "targeting" podían considerarse manifestación de actividad comercial
habitual en un cierto país —el sitio podría sostener que sus productos o servicios no
están destinados a ciertos países—. La cuestión dista de ser pacífica y hay intereses
enfrentados respecto a la postura a adoptar(59). Consideramos factible admitir esta
posibilidad.

3. El derecho subsidiariamente aplicable en aquellos casos de

contratos B2B, en los que no hay ejercicio de la autonomía de la
voluntad de las partes en el caso y tampoco hay norma internacional
uniforme aplicable
En el derecho internacional privado de fuente interna, hay normas específicas que
contemplen con soluciones directas —materiales respecto de la firma digital, por
ejemplo— o indirectas —conflictuales—, en materia de contratos internacionales en
general que, en el CCCN proporcionan criterios sobre el derecho aplicable en cada caso.
Estimamos conveniente proponer normas materiales que regulen ciertos aspectos
particularmente difíciles, por ej., el régimen probatorio de los documentos particulares no
firmados que suelen instrumentar las operaciones formalizadas online, cuando se
pongan en el tapete cuestiones de responsabilidad civil, fijando ciertas pautas de
conducta, obligaciones y responsabilidades.
Por cierto que, a falta de reglas específicas, funcionará como método de solución, sin
duda, el criterio del equivalente funcional, integrando las relaciones atípicas con la fuente
analógica con mayor aproximación en razón de materia entre los derechos vigentes de
que se trate.
La ley del lugar de cumplimiento extraída de los arts.2652, CCCN; la ley del lugar de
celebración —entendiéndola aquí, como lugar de origen de la oferta aceptada, contacto
que puede resultar más cierto que el lugar de aceptación y prácticamente uno de los
pocos contactos posibles en contratos que se concretan con diferencias deleznables de
tiempo, en defecto de un lugar de cumplimiento determinable— serán reglas inferibles
para su aplicación en los contratos B2B.
También de los puntos de contacto que se utilizan para los contratos entre ausentes
pueden extraerse pautas para la elaboración de la norma de aplicación.
 De otro lado, en cualquier solución normativa específica que se proyecte, resultará de
importancia y de la mayor conveniencia, recurrir a la utilización de la cláusula escapatoria
de excepción prevista en el art.2653, CCCN, que permitirá al juzgador liberarse de
moldes rígidos y elegir el derecho más adecuado a la naturaleza del caso, con un criterio
de mayor proximidad o más estrecha relación con la facticidad, "típicamente atípica" de
estos problemas.
Finalmente tampoco cabe descartar que tribunales arbitrales o cyber tribunales
especialmente constituidos, puedan aplicar la lex mercatoria y los Principios de derecho
Uniforme de Unidroit (60) para la contratación internacional —u otros principios especiales
que se acuñen, asociados con cláusulas arbitrales, pues en tal caso, en principio los
árbitros no se encuentran necesariamente obligados a observar un ordenamiento jurídico
en particular. Esto es claro en el caso de los amigables componedores, que fallan ex
aequo et bono, mas también se permite a los árbitros elegir normas o "reglas de derecho",
diferentes al derecho nacional en el que los árbitros deberían fundar sus decisiones y
aun con exclusión de todo derecho nacional, excepto las normas nacionales de carácter
imperativo que resulten aplicables al contrato ya de origen nacional, ya internacional o
supranacional (art.1.4).

4. Contratos de consumo: contratos B2C y C2C

Distinto es el caso de los contratos B2C y C2C.
Es claro, ya lo hemos señalado, que toda la teoría de la autonomía de la voluntad
parece reconocer su punto de inflexión ante la necesidad de proteger al consumidor en
contratos en los que éstos se hallan involucrados, excepción que a veces se suele
extender a minoristas, artesanos, pequeños comerciantes. Estos contratos suelen estar
excluidos de las reglas generales sobre jurisdicción y derecho aplicable en muchos
países y son objeto de tutela a través de leyes especiales que, en el plano internacional,
por lo común, al menos, limitan la autonomía de la voluntad o aplican correctivos a sus
resultados materiales.
Frecuentemente se propone una conexión con el entorno social de la parte débil
(umweltrecht), tanto para la elección del foro como para la elección del derecho aplicable,
que ejercerá una eficaz protección de sus derechos (residencia habitual o domicilio del
consumidor), otras veces, se asegura el nivel de protección de la lex fori, en una
referencia obligada y unilateralista, que desemboca en una dualidad funcional de leyes
aplicables.
Estimamos que en el marco actual del derecho internacional privado de fuente interna,
hay normas específicas que contemplan con soluciones indirectas —conflictuales— en
materia de contratos internacionales en general y de relaciones y contratos de consumo
internacionales que, en el CCCN proporcionan criterios sobre el derecho aplicable en
cada caso —véanse arts.2654 a 2657, CCCN—.
 XII. CONSIDERACIONES FINALES
Es de recordar que siempre cabrá el control de orden público de la solución material a
la cual en definitiva conduzca el derecho elegido en el caso concreto (art.2600, CCCN,
antes art.14, inc.2º, CCiv.), pues nuestro derecho, elector, aun en la elaboración de una
norma carente siempre ejercerá la fiscalización de la solución final.
Para concluir, y dado que en la órbita de la protección al consumidor adquieren
relevancia decisiva las normas materiales indisponibles y de policía de los Estados
nacionales, sería especialmente importante que nuestro país atendiera a las "Directrices
] de las Naciones Unidas para la protección del consumidor" adoptadas por la resolución
39/248, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de abril de 1985
(versión ampliada de 1999), que transcribimos en nota, una de cuyas "directrices" está
dirigida, concretamente, a la cooperación internacional (véase: directriz IV: "Cooperación
internacional", nro. 63 a 69)(61).

XIII. PAUTAS DE REFLEXIÓN

Frente a la complejidad que plantea la internacionalización de las relaciones de
consumo, máxime si se formalizan por vía electrónica, se vuelve imperioso que los
tribunales nacionales y los operadores del derecho adquieran herramientas y destreza
en hallar respuestas a los interrogantes derivados de la necesidad de:
a) armonizar los intereses en juego tanto de consumidores como de
proveedores.
b) dar respuesta a la determinación de standards mínimos de garantía y su
compatibilización a nivel internacional.
c) explicitar los principios con que se habrá de realizar el control de orden
público.
d) fijar los criterios posibles para colmar las lagunas en materia de elección
del derecho aplicable en las relaciones de consumo.
e) fundar los criterios posibles para la atribución de jurisdicción internacional
del propio Estado en la materia.
Los contenidos de este capítulo en materia de jurisdicción y derecho aplicable a las
relaciones de consumo fueron, en parte, objeto de la ponencia presentada, con ese título,
por la autora de este trabajo, en el XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina
de Derecho Internacional (AADI) y XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional,
llevado a cabo en la ciudad de Rosario, República Argentina, del 13 al 15 de octubre de
2005, habiendo sido recogidos, en lo sustancial, en las conclusiones a las que se arribara
en la Sección de Derecho Internacional Privado de dicho Congreso, donde se trató el
mismo tema y que se transcriben a continuación:
XVII CONGRESO ORDINARIO DE LA AADI
XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional
Rosario, 13 al 15 de Octubre 2005
Sección de Derecho Internacional Privado
 Derecho Internacional Privado
TEMA: "JURISDICCIÓN Y LEY APLICABLE A LAS RELACIONES DE CONSUMO EN
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO"
Leídas las ponencias detalladas en el anexo que se adjunta a la presente,
la Sección de DIPr ha arribado por consenso a las siguientes conclusiones
sobre el tema objeto de la convocatoria a este Congreso:
CONCLUSIONES:
I) Principios de orden público:
Cabe coincidir en que los derechos del consumidor, son una especie del
género "derechos humanos". Con ese sustento, no parece dudoso que
conforman principios basilares, con jerarquía de grandes primeros
principios de la legislación en la materia y en nuestros días: * el principio
protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las
prestaciones de salud, a la educación. * el principio antidiscriminatorio —
derecho a un trato equitativo—que veda toda falta de igualdad en los
recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás determinante
de una situación de vulnerabilidad. Involucra pues, el derecho a la libre
elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad. *
la proscripción de cláusulas abusivas. * la protección de intereses
económicos, tales como el derecho a la reparación de daños. * el derecho
a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de
consumidores y usuarios (art.42, CN).* el acceso a la justicia de manera
fácil y eficaz. Por ello, con sustento normativo en el art.14 inc. 2º del Código
Civil, cabe reconocer a los tribunales la facultad de controlar la
compatibilidad con los primeros principios de orden público que informan la
legislación: * del contenido material del contrato que le toque analizar, * de
la solución de fondo que brinde al caso el derecho privado extranjero
eventualmente aplicable al caso, * de la solución de fondo —material— que
pudiera atribuir al caso una sentencia judicial o decisión administrativa
extranjera, al tiempo de proceder a su examen a los fines de su
reconocimiento y/o ejecución: exequatur.
II) Jurisdicción:
1) En defecto de normas específicas de jurisdicción internacional en
materia de relaciones de consumo, cobran relevancia los criterios generales
de atribución de jurisdicción legalmente previstos, tales como, el foro del
domicilio del demandado y el lugar de cumplimiento, entendido como
"cualquier lugar de cumplimiento" acorde la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, in re "Exportadora Buenos Aires c. Holliday Inn" y
"Sniaffa". Sin embargo, siempre cabría reconocer la atribución de
jurisdicción a favor de los tribunales de la residencia habitual del
consumidor, como "forum conveniens" cuando presente conexiones
suficientes con el fondo del asunto. Sin embargo, cabría resistir que se
llevase al consumidor, como demandado, a litigar fuera de su lugar de
domicilio o residencia habitual, sin su expreso consentimiento si de ello
pudiera seguirse una grave infracción a las más elementales exigencias del
debido proceso.
2) Se recomienda la aprobación del Protocolo de Santa María dado que
los criterios de jurisdicción previstos (foro principal del domicilio del
consumidor y foros acumulativos que contemplan la necesaria actuación del
proveedor en el domicilio del consumidor) resguardan suficientemente los
criterios de proximidad que son exigibles para estimar razonable el foro
elegido. Se destaca que puede resultar un procedimiento eficaz la
tramitación a distancia allí prevista, aunque puede resultar perfectible. Sin
embargo, tanto en el ámbito de este Protocolo como, en general, para toda
hipótesis de reconocimiento de sentencias dictadas en "acciones de clase"
para su reconocimiento y ejecución se debería requerir, o bien un
procedimiento propio o nuevos elementos de control de mayor rigurosidad
que los utilizados para las sentencias comunes.
3) Prórroga de jurisdicción: Para determinar la admisibilidad de cláusulas
de elección del tribunal competente, deberá considerarse si media algún
obstáculo o denegación de derechos de orden sustancial o procesal, si se
da algún supuesto de fraude, circunvención o abuso del desconocimiento
de alguna de las partes o si se produce alguna violación de principios de
orden público. Se destaca la necesidad de un verdadero acuerdo de
voluntades para considerar perfeccionada la prórroga de jurisdicción.
III) Derecho aplicable:
1) En nuestro DIPr. se carece de normas precisas en el plano
internacional en materia de relaciones de consumo. En el estado actual de
nuestra legislación solo cabe aplicar las disposiciones de carácter general
que brindan las normas de conflicto del DIPr., con los standares de control
que puedan imponer: las normas de policía de la lex fori, impositivas de una
solución excluyente de las normas de conflicto y los principios de orden
público, inferibles de los principios constitucionales y del espíritu del propio
derecho.
2) Cabría propiciar la creación de soluciones materiales uniformes en la
materia a nivel convencional que, con alcance regional o global, posibiliten
acuerdos sobre standares mínimos de control que todos los Estados se
comprometan a respetar como "piso material de garantías". Ante la
imposibilidad de prever por esta vía la totalidad de supuestos fácticamente
posibles, se propicia la elaboración de normas de conflictos generales.
Como criterio de elección en esta solución parece razonable utilizar la ley
del lugar del país de residencia habitual de consumidor mas acompañado
de otras conexiones acumulativas.
Conexiones acumulativas contractuales: entendemos razonable aplicar la
ley del lugar del país de "residencia habitual del consumidor" si, además, se
da alguna otra conexión acumulativa, como, por ejemplo, que
I) las negociaciones para la venta se hayan llevado a cabo en ese Estado,
y que el consumidor haya realizado allí actos necesarios, de su parte, para
la conclusión del contrato (aunque este paso, efectivamente, no se haya
suscrito o formalizado);
II) el vendedor, su agente, representante o corredor comercial haya
recibido la orden (de compra, por ejemplo) en ese país —desplazándose,
de esta manera, al país del consumidor—;
III) haya mediado una oferta, proposición o publicidad especialmente
hecha (envío de catálogo, oferta, afiche, prensa escrita, publicidad radial o
televisiva) en ese país, que precediera a los actos necesarios del
consumidor para concretar el contrato;
 IV) se haya efectuado un contrato (una venta o un servicio, por ejemplo)
precedido por una oferta o invitación en tal sentido, dirigida al consumidor
en su país de residencia (por vía publicitaria u otra vía de comercialización),
que desplazara al consumidor de su país de residencia habitual, a un país
extranjero, siempre que el viaje haya sido organizado —directa o
indirectamente— por el vendedor, que incitara al consumidor a efectuar el
contrato en su país (excursiones turísticas más allá de las fronteras);
V) el establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se
invoca se halle también en ese mismo Estado;
VI) el Estado en cuyo territorio se ha adquirido el producto, por la persona
directamente perjudicada, sea el de la residencia habitual del consumidor.
En el caso de resarcimiento de daños en general, cabría la aplicación de
la ley del Estado en cuyo territorio se produjo el daño que también puede
ser contemplada como punto de conexión alternativo; siempre en la
búsqueda de preservar el adecuado ejercicio del derecho de defensa de
todas las partes y la efectividad, cabría exigir la coincidencia, en ese mismo
Estado:
I) de la residencia habitual de la persona dañada;
II) del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se
invoca, o la sucursal con la que se concluyó el contrato;
III) del territorio en el cual el producto ha sido adquirido por la persona
dañada.
Se recomienda el tratamiento autónomo de una categoría particular de
consumidor que es la víctima del daño causado por el producto defectuoso.
En este supuesto la norma debería tener por fundamento el principio de
efectividad de las soluciones pues el favor a la víctima reside en un justo
resarcimiento efectivo.
En defecto de estas coincidencias, cabrá aplicar la ley del país del
establecimiento del vendedor o prestatario de servicios puesto que ella en
todo caso nunca colocará a éste en desventaja frente al consumidor. Sin
embargo, debería admitirse la aplicación de la ley del país de residencia
habitual del consumidor como minimun standard de protección.
No obstante, el productor, distribuidor o toda persona eventualmente
responsable podría probar llegado el caso que no pudo razonablemente
prever que el producto o sus productos serían puestos en el comercio de tal
Estado siempre que no se dieran las coincidencias antes señaladas.
IV) Con relación a las propuestas presentadas para ser tratadas en la
CIDIP VII, se estima conveniente la necesidad de analizar las soluciones
previstas por las delegaciones de los estados parte, en orden con su
compatibilidad con el régimen argentino. La República Argentina debería
fijar unan posición clara con miras a una posterior negociación, teniendo en
vista los intereses nacionales y las posiciones sentadas por la doctrina y la
jurisprudencia.
V) Se propicia integrar el enfoque propio del DIPr. en la reflexión de los
problemas de Defensa de la Competencia, tradicionalmente sólo tratados
con criterios territorialistas. Rosario, 14 de octubre de 2005.
 CAPÍTULO VII - FORMA. REPRESENTACIÓN. MANDATO

I. LA FORMA. INTRODUCCIÓN A UN ENFOQUE INTERNACIONAL DEL

PROBLEMA. LA SOLUCIÓN DEL DIPR. ARGENTINO DE FUENTE
INTERNA E INTERNACIONAL

El maestro Goldschmidt señalaba que el concepto de forma es ambiguo y recordaba

que en la filosofía aristotélica, el concepto de forma se opone a la materia y que mientras
que en esa línea la forma de algo es su esencia, su meollo, la materia es lo "informe", lo
que realmente carece de ser, ya que sólo la forma da el ser a la cosa, sin embargo,
también señalaba que ese concepto sólo se conserva hoy en la filosofía clásica y ha
desaparecido del lenguaje cotidiano y jurídico, salvo cuando se hace referencia a
las formas intrínsecas, en alusión a la necesidad de una exigencia formal para atribuir
validez a un negocio jurídico(1).
En la terminología actual, la idea de forma se opone a fondo, invirtiendo la fórmula
clásica, la forma es ahora el accidente y el fondo la sustancia. Por ende, la forma es
fungible, sustituible y el contenido de fondo puede verterse en distintos moldes formales.
En esta línea, el problema de la forma fue trabajado en la doctrina señalando que
comprende tres preguntas diferentes que, aunque a veces coinciden, deben distinguirse
con sumo cuidado.
La primera cuestión se pregunta cuál es el derecho que rige la realización de la forma
en general, que por lo común será el lugar donde el acto se realiza, se celebra o se
otorga, se trata de la ley reguladora de la forma. La segunda pregunta lleva a considerar
si el derecho que rige o ha de regir el fondo del negocio jurídico (lex causae) exige o le
impone a éste sujetarse a una forma determinada, o si, en cambio, no le demanda
ninguna exigencia formal, en su caso este derecho sería la ley impositiva de la forma. Si
ambos derechos coinciden, si la forma se realiza en el mismo lugar en el que el negocio
se lleva a cabo, desaparece la necesidad de formularse la tercera pregunta, pero, si el
acto fue hecho de conformidad con la ley reguladora de la forma, en apariencia, sin
respetar la forma exigida por el derecho que ha de regir el fondo del asunto, esa
contradicción obliga a preguntarse cuál es del derecho que determina si la forma utilizada
es idéntica, equivalente o si satisface, funcionalmente, la forma exigida por la lex causae .
Ello nos lleva a una nueva distinción, la ley calificadora o controladora de la forma. Se ha
dicho que es evidente que la ley que impone la forma es la que ha de juzgar sobre la
equivalencia de la forma realizada con la forma exigida(2).
En este marco, se ha observado que bajo la regla tradicional, locus regit actum (el lugar
rige el acto), podría entenderse que con esta expresión se quiere significar en
realidad, lex loci regit formam actus (la ley del lugar rige la forma del acto), sin embargo,
se ha dicho también que esta fórmula es imprecisa, pues no es claro si se refiere a la ley
reguladora de la forma o si también concierne a la impositiva y hay quienes la usan en
este último sentido, aludiendo así al derecho que rige el fondo del acto(3).
 Ya se ha dicho que la ley reguladora de la forma suele identificarse con el lugar donde
el acto se realiza, se celebra o se otorga (lex loci celebrationis).
La sección 10ª, CCCN, con un único artículo relativo a la "Forma", el art.2649,
comienza la regulación de los actos jurídicos. La norma mantiene la solución clásica en
materia de cuestiones de forma, que dispone que la ley reguladora de las formas y
solemnidades de los actos jurídicos en general, así como de la validez, nulidad y
necesidad de publicidad de esas formas, está dada por las leyes y usos del lugar de
celebración de los actos, la llamada también lex loci celebrationis.
Es así como el primer párrafo del art.2649 dice: "Las formas y solemnidades de los
actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes
y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado".
En esa norma se recogen soluciones muy arraigadas en el derecho internacional
privado en general y en el Código Civil de Vélez Sarsfield, pues eran las seguidas por
los arts.12y 950, CCiv., que aplicaba la ley del lugar de celebración a las formas, aunque
a veces también a la validez intrínseca y efectos (arts.1205 y 1220, CCiv.) y en muchas
otras disposiciones de ese mismo Código. En la misma línea se encuentran la
interpretación de nuestros tribunales, las enseñanzas de la doctrina y las fórmulas que
aparecen en los proyectos de reforma a partir del Proyecto Werner Goldschmidt de
Código de Derecho Internacional Privado de 1974 (arts.15, 35). Las fuentes de esta
sección pueden rastrearse en soluciones de similar inspiración consagradas en el
derecho comparado: en el Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado, Uruguay,
arts.43, 47; el Código Civil Perú, art.2094; la Ley de Derecho Internacional Privado,
Venezuela, 1998, art.37; el Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 1994, art.11; la
Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art.124.1; el Código de Quebec,
Libro X, art.3109, y también en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado,
Argentina, 2003, art.65.
Cabe señalar respecto de este primer párrafo del art.2549, CCCN, que sólo cabría en
favor de la validez del acto, convalidar los defectos formales de la ley extranjera si se
trata de infracciones a la ley extranjera reguladora de la forma. En efecto, por la
autonomía de la voluntad las partes pueden escoger el derecho aplicable a la regulación
de las formas privadas, escogiendo un derecho que no sea ni el que rige el fondo, ni el
del lugar de otorgamiento del acto, pero no sería admisible convalidar la falta de forma si
el requerimiento de una determinada forma, en particular, la forma solemne, tiene en
miras la validez intrínseca del acto o contrato. Es que las partes pueden elegir en materias
disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes el derecho aplicable al fondo
del asunto, pero una vez elegido ese derecho, de él surge imperativamente la ley
impositiva de la forma, si ésta es solemne. Es claro pues, que las partes no pueden
disociar la ley de fondo de la ley impositiva de la forma(4).
El segundo párrafo de la norma que analizamos, en la línea con lo ya
explicado supra dispone que "Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija
determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia
entre la forma exigida y la forma realizada".
Es claro, en nuestro derecho pues, luego de la reforma introducida en nuestro derecho
civil, que cuando la ley aplicable al fondo del asunto, la llamada lex causae, exija una
determinada formalidad, ese derecho funcionará como ley impositiva de la calidad formal
y será el que determine la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada,
actuando también, como ley controladora de la forma del acto.
 Finalmente, en el tercer párrafo del art.2649 también se incluye una norma nueva sobre
validez formal de los contratos celebrados entre ausentes, que establece que se rigen
por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho
aplicable a la validez sustancial del contrato, esto es, por la lex causae.
Dice ese tercer párrafo: "Si los contratantes se encuentran en distintos Estados
al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de
donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la
relación jurídica".
Esta norma es de significativa importancia, pues provee una calificación autónoma del
concepto lugar de celebración, para casos en los que ese acto, por tratarse de un acto
entre ausentes, no se formaliza ni otorga en ningún lugar determinado que coincide con
el lugar de perfeccionamiento del acto previsto por el tercer párrafo del art.2652, CCCN.
Debe recordarse también, que la ley del lugar de celebración es la que determina el
derecho aplicable al fondo de un contrato cuando no puede establecerse de ninguna
forma el lugar de cumplimiento (véase art.2552, CCCN).
En el Código de Vélez, si el contrato se celebraba entre ausentes, se interpretaba que
la forma era juzgada por las leyes más favorables a la validez del acto
(véase art.1181, CCiv.)(5).
En la fuente internacional vigente en nuestro país, el Tratado de Montevideo de 1889
prevé en su art.32 que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. En la
misma línea, pero más acabadamente, el Tratado de 1940 dispone en su art.36, que las
formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se
celebran u otorgan y que la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente.
Con lo cual ambos tratados receptan la diferencia entre la ley reguladora, la ley
impositiva y la ley controladora de la forma, haciendo coincidir estas dos últimas. También
se establece en el Tratado de 1940 que los medios de publicidad se rigen por la ley de
cada Estado.

II. EL PROBLEMA DE FONDO. REPRESENTACIÓN. GESTIÓN

1. La representación e interposición en el negocio jurídico

En el ámbito de la libertad de contratación en el que por lo general se desenvuelven
los negocios jurídicos, las relaciones humanas destinadas a un fin jurídico se manifiestan
a través de tratos preliminares por los que las partes comienzan a relacionarse, que
aunque inicialmente aún no son contratos ni precontratos en sentido propio y, desde este
ángulo, pueden no dar lugar a ningún deber de prestación judicialmente exigible, sino
sólo a deberes de conducta impuestos por la buena fe(6), luego suelen complejizarse
hasta desembocar en modalidades que conducen a tener por formuladas propuestas y
por generadas responsabilidades, tanto por lo obrado en la etapa precontractual como
cuando derechamente se desemboca en contratos propiamente dichos. En todas esas
actuaciones las partes interesadas se relacionan, ya sea directamente, ya sea a través
de otras personas que los sustituyen en ese relacionamiento y en la celebración de esos
negocios, surge entonces, para el derecho, el problema de reconocer dentro de los
márgenes compatibles con la idea de la autonomía privada, la posibilidad de que ese
negocio realizado por otros, sea atribuible al verdadero interesado.
Se ha dicho, que "la interposición ajena sólo es admisible cuando la relación entre el
interesado y el llamado a sustituirlo discurra, de modo tal, que justifique el encauzamiento
de los efectos jurídicos, por vía directa o indirecta, a la esfera patrimonial del primero".
Es decir, "que quien concluye el negocio tenga el poder de imponer un orden vinculante
a los intereses ajenos por cuenta del interesado"(7), ello presupone una legitimación para
obrar en cabeza de quien interviene de este modo por otro, aunque pueda haber ciertos
casos en los cuales esa legitimación falte e igualmente surta efectos si no media
oposición, sino ratificación o consentimiento del interesado (v.gr., gestión de negocios
ajenos, empleo útil, promesa del hecho de tercero, etc.).

2. La gestión de negocios en interés ajeno: diversas formas,

presupuestos
a) La forma más simple y restringida de interposición de persona es la figura
del nuncio (nuntius), quien no es más que un instrumento intermediario, que presta al
interesado la colaboración de declarar u obrar materialmente en su nombre,
transmitiendo fielmente las instrucciones recibidas, es sólo un órgano transmisor que no
goza de iniciativa para dar forma a la declaración, ni de libertad de apreciación en cuanto
a la oportunidad de celebrar el acto o negocio del cual, el verdadero autor sigue siendo
el interesado y con respecto a quien carece del poder de representar . De ahí, que se
haya observado que en este caso no se le exige al nuncio capacidad legal para obrar y
que podría serlo un incapaz(8).
b) En un rango levemente diferente cabe colocar a la figura del colaborador, que es
desempeñada por un tercero que puede prestar auxilio a las partes para arribar a la
formación del negocio, en el iter de su preparación, en la redacción de documentos, en
la percepción o recepción de declaraciones de las partes, a quienes precede, acompaña
o sigue en la declaración (mediador, escribano, etc.), pero no es parte constitutiva de ella
como el nuncio(9).
c) En otras figuras, dentro de la manifestación de la autonomía privada, están
los intermediarios y allí se da una sustitución que desdobla la figura del autor del negocio
y el interesado, pues el intermediario obra el negocio, asume su contenido y lo moldea
de acuerdo con su apreciación, en forma total o parcial:
i) A veces, el sustituto actúa y lo hace obrando en nombre ajeno y no en el propio, obra
exclusivamente para el interesado, a quien, como parte del negocio, se imputa el
contenido preceptivo del mismo (representación propiamente dicha);
 ii) otras, el sustituto obra y lo hace para sí y luego, deben transferirse los efectos al
interesado (representación gestoria, gestión de negocios ajenos, cesión de contrato,
sustitución procesal, acción subrogatoria);
iii) otras veces se ha representado al interesado como parte en el negocio y, además,
se obra para beneficio un tercero igualmente interesado (contrato o estipulación a favor
de tercero).
Es claro que la persona del representante debe ser diferenciada de la del órgano de
una persona jurídica (sus administradores, directores, gerentes, o asamblea), pues la
representación a la que nos estamos refiriendo supone la neta y absoluta separación
entre dos esferas jurídicas distintas, la del representante y del representado, mientras
que en el órgano no cabe esa separación, pues el órgano carece de individualidad
jurídica, distinta, diferente e independiente de la persona jurídica de la cual es órgano,
forma un todo con esa persona y sus actos son referidos a ella como propios.
iv) Finalmente, cabría incluir también dentro de estas figuras con representación: los
negocios simulados, los fideicomisos o fiducias y los negocios indirectos o de
intermediación: comisión, agencia, etcétera.
Las formas de representación que hemos señalado son admisibles en los contratos y
en todo negocio, incluso, del derecho público, a cuya naturaleza no repugne la idea de
sustitución de persona. No cabe, obviamente, en cuestiones de derecho de familia como
la celebración del matrimonio o la adopción, en la emancipación que importa un cambio
en el status de la persona, o en los negocios mortis causae que, por su carácter
personalísimo, deben ser decididos con plena espontaneidad e íntima ponderación por
el interesado(10).

III. MANDATO Y REPRESENTACIÓN. PODER. CALIFICACIÓN LEX

FORI

1. Mandato y representación
En la búsqueda de una calificación lex fori, encontramos el previsto, entre los contratos,
que el mandato tiene lugar cuando una parte da a la otra el poder que ésta acepta, para
representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y por su cuenta un acto jurídico o una
serie de actos de esta naturaleza (art.1869, CCiv.) o también, cuando una parte se obliga
a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra (art.1319, CCCN).
Se ha señalado que es necesario que haya representación del mandante por el
mandatario, aunque la idea de que el mandato implica necesariamente representación
ha sido cuestionada en la doctrina que ha distinguido entre ambos conceptos. Así, se ha
señalado que puede haber representación sin mandato(representantes legales de
incapaces, curador de bienes, administrador de la sucesión o de un fondo de comercio,
etc.) y mandato sin representación (mandato oculto), dado que el mandato es el encargo
de realizar ciertos actos jurídicos por cuenta de mandante y, si bien, por lo general, esta
actuación va acompañada de representación, puede ocurrir que no sea así. Es que el
mandato es casi siempre representativo, pero aun cuando no lo es, la gestión que realiza
el mandatario debe ser de una índole tal que pueda ser objeto de representación, con lo
cual la idea de la representación está siempre presente en el mandato, sea ostensible u
oculto(11).
En este marco conceptual se inserta la idea instrumental del poder que, en cambio,
siempre es representativo y expresa una realidad indispensable para encuadrar la
institución de la representación en la doctrina de la legitimación para el negocio (art.1320,
CCCN(12).
Borda recordaba que desde el momento en que el tercero toma conocimiento de que
quien contrató con él ejercía ocultamente el mandato de otra persona, puede dirigirse
contra ésta demandándole el cumplimiento del contrato, con lo que se admite que
también en este caso hay representación aunque no pueda hacerse valer contra el
tercero de buena fe que ignoraba la existencia del mandato (art.1321, CCCN, y art.1929,
CCiv.)(13).
Desde otro ángulo, mandato y representación están regidos por una serie de principios
comunes, que se nutren no sólo de la idea de representación, sino también de la gestión
de negocios ajenos y figuras afines: en ellas, el gestor está siempre obligado a manejar
fielmente el patrimonio que le ha sido confiado, su conducta ha de ser diligente y debe
rendir cuentas. El régimen del mandato pues, ha de ser aplicado supletoriamente a la
representación no convencional y a la gestión de negocios propiamente dicha (arts.1781
a 1790, CCCN, y arts.1870 y 2288, CCiv.)(14).
En lo que hace al mandato, se ha observado que en nuestro derecho, por lo general,
no hay problemas sobre el consentimiento, aunque no hay una única declaración de
voluntad común, sino dos actos unilaterales, que generalmente no coinciden en el tiempo:
el primero, el acto de apoderamiento, por el que una persona otorga a otra poder para
actuar en su nombre (v.gr., escritura de mandato en la que suele aparecer omitida la
comparecencia del mandatario) y el segundo, la aceptación, pues se trata de una oferta
de contrato aceptada.
El otorgamiento del poder puede ser expreso o tácito, escrito o verbal (art.1319, CCCN,
y art.1873, CCiv.) e incluso, en blanco, aunque en ciertos casos, la ley exija la forma de
escritura pública. También la aceptación puede ser escrita o verbal, expresa o tácita, con
expresas presunciones legales (art.1319, CCCN, y arts.1875 a 1878, CCiv.).
Como presupuestos del poder de representación, que permite que los efectos del
negocio celebrado de desplieguen en la esfera jurídica del interesado (15), se ha señalado
que
* quien actúa, se presenta a la otra parte, o al destinatario, como dictando reglas para
unos intereses que no son los suyos, sino de otra persona determinada.
* el intermediario se presenta en nombre de la persona, que será la real contraparte en
el negocio, de modo ostensible.
* para la eficaz derivación de los efectos jurídicos a la persona del representado, es
necesario que la posición de representante sea previamente autorizada por el
representado para otorgar eficacia a ese modo de representación que permite el efecto
de imponer un orden vinculante a intereses ajenos, salvo que la ley objetivamente prevea
otros efectos. Esa eficacia la otorga quien va a ser representado a través del
"apoderamiento", que es el acto de voluntad que se trasunta por medio de ese elemento
de hecho, material, que hace aparecer justificada la intervención del apoderado en los
negocios ajenos que la representación implica. Cuando ese elemento justificante de la
sustitución frente a terceros se da, el representante tiene el poder de representar o,
simplemente, "poder".
Es importante remarcar, que la voluntad de apoderar no es distinta de la voluntad
aportada por el representante a la declaración en que el negocio consista, de modo que,
en la representación voluntaria, concurren ambas voluntades y, como lo enseñaba
Savigny, el apoderamiento contiene ya in nuce el negocio principal(16).
* cuando falta el poder, quien obra como representante sin poder o excediendo los
límites de éste, no obliga al tercero interesado y es responsable ante la otra parte del
daño que ésta sufra por haber confiado, sin culpa, en la validez del contrato.

2. El poder
i) Requiere un acto de parte del interesado destinado a hacerlo notorio ante la parte
contraria y vinculante frente a él, según su tenor objetivo. Si el interesado es incapaz, se
requiere una relación antecedente que, por ley o resolución judicial, invista a otro de la
función de representación para su otorgamiento.
ii) Confiere al sustituto una legitimación derivativa de segundo grado, pues la
legitimación de primer grado siempre la conserva el representado, en cabeza de quien
produce efectos el negocio. El conflicto de intereses entre representante y representado
constituye un abuso de representación que se resuelve con la desautorización de la
legitimación derivativa y acarrea la anulabilidad del contrato.
iii) La representación puede ser otorgada por la ley (necesaria) o conferida por el
interesado (voluntaria) a través del acto de apoderamiento (procura).
iv) El acto de apoderamiento se caracteriza en consecuencia por ser causal, pues
media una relación subyacente de la más variada índole (mandato, locación de servicios,
contrato de trabajo, sociedad, gestión de negocios) que hace a la relación interna de
cooperación y gestión entre interesado y sustituto y es fuente de obligaciones entre ellos.
v) Por otro lado, surge la representación dada por las relaciones externas entre
sustituto y terceros, que resultan independientes de la concesión del poder de
representación y que en tanto declaración de voluntad unilateral recepticia es ejercida y
dirigida a terceros conforme a las directivas que allí se señalan y que el mismo interesado
ha predeterminado, dota al poder de cierto carácter abstracto, sin embargo la distinción
conceptual entre el negocio regulador y la concesión de poderes no es concebida
necesariamente de una manera abstracta, implicando una rígida separación entre uno y
otra, sino que, por el contrario, los dos negocios pueden hallarse fundidos en una
declaración única, lo cual no impide que el mandato o el encargo de una gestión resulten
actos distintos de la concesión de poderes, y si bien éstos apuntan más a regular las
relaciones externas del interesado con terceros, también podrían agotarse en las
relaciones internas entre autorizante y autorizado.
Los límites del poder deben siempre desprenderse de él y el poderdante no puede
oponer al tercero ciertos límites fijados al apoderado si no resultan del instrumento.
 El acto de apoderamento faculta pero no obliga, mientras que el mandato hace surgir
obligaciones(17). Otros autores remarcan, tajantemente, el carácter abstracto y autónomo
de los poderes (Laband, Ihering)(18).
Establecido el marco de calificación conceptual lex fori del instituto, hemos de
adentrarnos en ciertas reflexiones sobre la dimensión internacional de estas mismas
cuestiones.

IV. DIVERSAS POSIBILIDADES DE ENCUADRAMIENTO

INTERNACIONAL DE LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Y DEL ACTO
DE APODERAMIENTO. PANORAMA DEL DERECHO APLICABLE EN LA
DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN

En el derecho comparado hay países que bajo la influencia del Código Civil francés
(1804) tratan el poder de representación en relación con los contratos subyacentes
(Argentina, España, Bolivia, Costa Rica, República Dominicana, Méjico, etc.). Otros,
distinguen entre mandato y poder y aun entre mandato con y sin representación (Perú) y
otros, contemplan el poder como categoría autónoma (Alemania, Italia, derecho
anglosajón).
En la doctrina del derecho internacional privado, autores tradicionales en la doctrina
francesa e italiana (Laurent, Despagnet, Brocher, Fiore) tratan el tema completamente
desde el punto de vista del mandato y consideran como ley aplicable la ley que rige la
relación de mandato y en general, consideran esa ley es la ley del "lugar en que el
contrato de mandato se perfecciona", que para unos es el lugar donde el mandatario
"acepta" el mandato (Fiore, Despagnet) noción también difusa en su precisión y que
identifican con el domicilio del mandatario o derecho nacional del mandante,
respectivamente y, para otros, el lugar donde el mandante recibe la aceptación del
mandatario (Laurent) que suele identificarse con el domicilio del mandante.
Es interesante destacar que los causalistas (Batiffol y Lagarde) en cambio, someten el
mandato a la ley del país del lugar de cumplimiento del mandato porque estiman que ésa
es la regla aplicable para las diferentes relaciones jurídicas a las que el mandato accede,
las cuales sin embargo, muchas veces coincidirán con la ley del país en el cual el
mandatario usa el poder que se le encargó.
Se ha criticado a esas posturas ignorar que la naturaleza jurídica de la relación de
apoderamiento exige una consideración independiente, que no admite someter sin más
a la ley del mandato, el vínculo que el poder crea entre el principal y las terceras personas
con las que entra en relación por medio de la actividad del apoderado.
En esta línea se inscribe la posición de los anticausalistas (Kegel), que atribuyen al
poder carácter abstracto y como consecuencia, entienden que se le debe aplicar el
derecho del país en que se exhibe —aunque unos señalan que se deben regir por la ley
del país en donde según la voluntad del poderdante el poder debía usarse y, según otros,
por el derecho del país donde el poder se usa realmente—.
También se ha dicho, que para determinar la legitimidad de un negocio con respecto a
un poder, es competente el derecho vigente en el lugar donde se celebra el negocio que
es su objeto, con argumento en la voluntad presunta de la ley, la seguridad del comercio
tutelada por la ley del lugar del contrato y la circunstancia de que el lugar de celebración
del contrato es el lugar donde el apoderamiento ha de crear sus efectos prácticos (Hahn).
Se ha cuestionado a esta posición, a su vez, que desconoce la individualidad autónoma
del negocio de apoderamiento y la confunde con los negocios realizados con base en
ella. Se ha dicho así, que aunque el contrato se rija por la ley del lugar de ejecución, ello
no significa que también los requisitos de nacimiento de ese derecho deban regirse por
el mismo derecho.
Otra postura sostiene que hay que pensar en el poder como tal, desligado de la relación
contractual entre poderdante y apoderado y examinar las diferentes conexiones
territoriales que esta individualidad jurídica adquiere y en su importancia intrínseca para
la relación de apoderamiento.
Entre ellas, fundamentalmente y en relación con quienes intervienen en el negocio de
apoderamiento: el domicilio o residencia habitual del representante y el domicilio o
residencia habitual del representado, o la sede de la representación, el lugar en que ésta
se ejerce, lugar de cumplimiento de la relación de apoderamiento (Hupka)(19).
En todos los casos es excepción la de los derechos reales inmobiliarios, respecto de
los cuales media coincidencia en que debe respetarse como principio, que se rige por
la lex situs.
Este apretado panorama muestra la amplitud de posibilidades en juego y que el
tratamiento del tema para el derecho internacional privado se encuentra estrechamente
ligado a la determinación de cuál es el derecho nacional que decide la extensión del
poder de representación cuando el poder otorgado en el territorio de un Estado es
utilizado en el territorio de otro.
En general, con un criterio de efectividad, se ha priorizado la ley del lugar de ejecución
del negocio en el caso.
En el marco conceptual supra descripto, es el propósito de este análisis pues, abordar
la dimensión internacional del acto de apoderamiento derivado de la actividad voluntaria
de las partes, que reconoce como sustrato causal una relación subyacente que puede
ser de variada índole (mandato, locación de servicios, contrato de trabajo, sociedad), que
hace a la relación interna de cooperación y gestión entre interesado y sustituto y es fuente
de obligaciones entre ellos.
De las características trazadas supra, es claro pues, que pueden distinguirse en las
relaciones jurídicas que examinamos tres órdenes de relaciones:
a) la relación interna entre el representado y el intermediario, parte de la cual no
concierne a los terceros;
b) las llamadas relaciones externas, que se dan, a su vez, en dos planos: entre el
intermediario y los terceros, en torno al acto de apoderamiento y entre el representado y
los terceros.
Vamos a referirnos brevemente a la relación subyacente de mandato en particular,
entre el representado y el intermediario, pero hemos de procurar sin embargo también,
poner el foco de atención en los actos de apoderamiento internacional, de naturaleza
contractual sustentados en mandatos en los que, como en toda relación de este origen,
resulta insoslayable condición el examen de los actos subyacentes que conforman el
contrato que da origen a la relación a fin de determinar la existencia de capacidad en las
partes y de la validez intrínseca y extrínseca o de forma, exigidas por esos negocios
jurídicos.
 En efecto, esas características conferirán al poder aptitud para circular válidamente en
el ámbito de los negocios internacionales, sin embargo, sólo se concluye en esa validez,
luego de una obligada exigencia de confrontar ese acto con los diversos ordenamientos
nacionales de los Estados vinculados al caso en los que debe hacérselos valer, los
cuales, en su derecho doméstico, exhiben en la materia considerables diferencias ya que,
habitualmente, no están coordinados entre sí, de manera internacionalmente uniforme, a
través de tratados o convenciones, y aunque hay trabajos en ese sentido realizado en el
seno de organizaciones internacionales, que exigen especial atención, a menudo será
obligado a recurrir a las reglas de coordinación entre ordenamientos que emanan del
DIPr. aplicable de fuente interna.

V. DERECHO APLICABLE EN EL DIPR. ARGENTINO DE FUENTE

INTERNACIONAL

En resumen, en aquellos supuestos en que existe un negocio causal subyacente, que

presupone una relación jurídica propia entre las partes, ésta puede concretarse
directamente entre ellas, pero, en muchas otras ocasiones, se requerirá de una
intervención representativa de un tercero a quien se encomienda que concrete o realice
la vinculación en nombre de quien, en definitiva, es el verdadero contratante, es decir, el
mandatario poderdante, a través de un mandato.
No vamos a ahondar en la descripción ni en las condiciones generales de validez
integral de esa relación causal antecedente que precede al mandato y por la que se lo
requiere, ya que esto es materia de la teoría general del contrato internacional, sino que
abordaremos las exigencias puntuales de la problemática del derecho aplicable al
mandato internacional, que como tal, también participa de la naturaleza contractual,
según se ha señalado supra.
En tales casos, específicamente, debe distinguirse el contrato de mandato que
existe entre quien imparte la orden y quien concretará con terceros esa manda en
nombre de su representado y el acto de apoderamiento por el cual se otorga poder al
representante para realizar el acto por el apoderado que, si es formal, se plasma en un
poder.
De las fuentes vigentes para el tratamiento del tema a nivel convencional en nuestro
país cabe considerar, en primer término:
a) Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940.
b) El Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y
a la Representación .
c) La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados
en el extranjero. CIDIP I. Panamá 1975.
 VI. LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE
MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940
Ya hemos señalado que el Tratado de Montevideo de 1889 prevé en su art.32 que la
ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan
por escrito y la calidad del documento correspondiente. En la misma línea, pero más
acabadamente, el Tratado de 1940 dispone, en su art.36, que las formas y solemnidades
de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan, y que
la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente.
Con lo cual el contrato de mandato y el acto formal del apoderamiento, bajo ambos
tratados, receptan la diferencia entre la ley reguladora, la ley impositiva y la ley
controladora de la forma, haciendo coincidir estas dos últimas. También se establece en
el Tratado de 1940 que los medios de publicidad se rigen por la ley de cada Estado.
En estos Tratados no se prevé el contrato de mandato en particular, sino ciertas reglas
para los contratos en general, contenidas en el título 10 "De los Actos Jurídicos" (arts.32
a 37) del Tratado de 1889, y en el título11 "De los Actos Jurídicos" (arts.37 a 42) del
Tratado de 1940, las que permiten extraer las pautas de aplicación. Se dispone en ellos
que la ley del lugar de cumplimiento rige: a) la existencia; b) naturaleza; c) validez; d)
efectos; c) consecuencias; f) ejecución; g) suma, todo cuanto concierne a los contratos,
bajo cualquier aspecto que sea.
Luego, en una calificación autónoma se precisa en los arts.34 y 38 de los Tratados de
1889 y 1940 respectivamente qué debe entenderse en ciertos casos por lugar de
cumplimiento, en ideas que son perfectamente aplicables a nuestros casos.
En cuanto al derecho aplicable al fondo del problema que nos ocupa, aplicando las
disposiciones de los Tratados que aluden, indudablemente, a la prestación más
característica del negocio, debe entenderse que en los contratos que versen sobre
prestaciones de servicios —el mandato cae en esta previsión—, la ley aplicable a esa
relación jurídica se localiza en los lugares en que se debe cumplir tal prestación.
Esos criterios localizadores concretos de la ley del "lugar de cumplimiento", califican el
punto de conexión abstracto, que viene precisado en los incisos a), b) y c) del cuarto
párrafo de las normas citadas.
El inciso a) refiere como ley del lugar de cumplimiento del servicio que recae sobre
cosas: la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;
El inciso b) contempla que si su eficacia se relaciona con algún lugar especial: será
aplicable la ley de aquel lugar donde hayan de producirse sus efectos, y
El inciso c) fuera de estos casos, remite a la ley del lugar del domicilio del deudor al
tiempo de la celebración del contrato.
Las prestaciones de servicios en el contexto de los Tratados, al parecer, comprenden
prestaciones de colaboración, tales como las relativas a mandato, comisión, corretaje,
representación de locación de obra y aun otras, frecuentemente atípicas, sin embargo, a
pesar del esfuerzo de precisión que se advierte, no se pueden negar ambigüedades
capaces de fracturar la unidad de concepto de tales criterios localizadores.
En efecto, si tales prestaciones recaen sobre cosas, hay que aplicar la ley de su
situación al tiempo de la celebración, tiempo que se deberá determinar con arreglo al
art.42, pero si las cosas se sitúan en diferentes países, no parece razonable acumular
los derechos aplicables, pues se contrariaría el principio general de unidad de ley
aplicable. En tales casos, Boggiano propicia aplicar el inciso c) y estar al derecho
domiciliario del deudor de la prestación más característica.
 Si la eficacia del contrato se relaciona con lugares de diferentes países, habrá que
esclarecer si alguno tiene mayor fuerza localizadora (inc. f] del art.37, o inc. b] del art.38).
Ahora bien, si es imposible determinar con razonable certidumbre tal lugar, hay que
atenerse al derecho domiciliario del deudor de la prestación (inc. c] art.38). Es posible
que el domicilio del prestador de servicios y el lugar de prestación de los servicios difieran,
en ese caso, el tratado se inclina por este último lugar cuando resulta determinado
razonablemente por las circunstancias del contrato (inc. b]) y cuando no es así, por el
derecho domiciliario del prestador del servicio (inc. c])(20).
En el marco de los tratados han de respetarse las prohibiciones de contratar las que
son normas de policía del Estado-parte que es el país del lugar del proceso, también han
de respetarse las que son normas de policía extranjera del Estado-parte cuya ley se
aplica al caso, mas parece razonable aún respetar las que son normas de policía
extranjera de un Estado-parte cuando su ley no rija el contrato si es que guarda una
relación preponderante con el caso, empero, Boggiano señala que, normativamente, es
difícil fundar esta solución, pues la cláusula general de orden público del tratado sólo
atañe a las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres
del lugar del proceso (Protocolo Adicional, art.4º, TMDC de 1889 y 1940).
Ahora bien, el art.4º de los Protocolos citados sólo regula la excepción de orden público
sobre derechos extranjeros contrarios a tal orden, pero no regula, sea autorizándola, sea
prohibiéndola, la aplicabilidad de normas de orden público de un tercer país cuyo derecho
no es el competente para regir el negocio según los puntos de conexión de los
tratados(21).
Sin embargo, al socializarse el sinalagma contractual, si esas normas pertenecieran a
un Estado con relación preponderante con el caso, se impondrán y habrá que respetarlas,
salvo que fuesen lesivas de nuestro orden público (art.4º, Protocolo Adicional, y art.2600,
antes, art.14, inc.2º, CCiv., cláusulas generales de reserva de nuestra legislación).

VII. EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LA LEY APLICABLE A LOS

CONTRATOS DE INTERMEDIARIOS Y A LA REPRESENTACIÓN
Este Convenio fue suscripto el 14 de marzo de 1978, aprobado por la Argentina por ley
22.488 —BO 2/9/1981—, que entró en vigor el 1 demayo de 1992 y nos liga con Francia
y Portugal.

1. Ámbito de aplicación material

Este instrumento está llamado a determinar la ley aplicable a las relaciones de carácter
internacional que se crean cuando una persona, el intermediario, tiene el poder de actuar,
actúa o pretende actuar en sus relaciones con un tercero por cuenta de otra persona, el
representado. La definición de los contratos alcanzados por esta fórmula es muy amplia,
muy vasta, a fin de incluir todas las formas de representación voluntaria del derecho
común y del derecho anglosajón.
Incluye la actividad del intermediario consistente en recibir y en comunicar
proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y se aplicará
tanto si el intermediario actúa en nombre propio como en nombre del representado y si
su actividad es habitual como ocasional (art.1º).
La amplitud con la que ha sido redactado el Convenio hace caer dentro de su alcance
la representación voluntaria o consensual directa típica, propia de los mandatos, forma
clásica tanto del derecho continental como del common law, mas también se considera
incluido el "undisclosed principal" o mandato oculto, la representación indirecta
(comisionistas), los corredores, agentes distribuidores, intermediarios financieros y otras
formas de intermediación, comerciales o no, en general y sin distinciones
(brokers o courtiers), así como los casos de gestores de negocios y falsus
procurators que carecen de toda autorización y que también se consideran incluidos.
El Convenio no se aplicará, en cambio, a:
a) la capacidad de las partes;
b) la forma de los actos;
c) la representación legal en el derecho de familia, regímenes matrimoniales y
sucesiones;
d) la representación en virtud de una decisión de una autoridad judicial o administrativa,
o que se ejerza bajo control directo de una autoridad de esta naturaleza;
e) la representación vinculada a un procedimiento de carácter judicial;
f) la representación por el capitán de navío actuando en el ejercicio de sus funciones
(art.2º).
Tampoco se considerará como intermediario:
a) al órgano, gerente o socio de una sociedad, de una asociación o de cualquier
otra entidad legal dotada o no de personalidad jurídica, en la medida en que, en el
ejercicio de sus funciones, actúe en virtud de poderes conferidos por la ley o por los actos
constitutivos de dicha entidad legal;
b) al trustee que actúe por cuenta del trust, del constituyente o del beneficiario (art.3º).

2. Ley aplicable entre el representado y el intermediario: autonomía

de la voluntad y derecho subsidiariamente aplicable
En el capítulo II del Convenio se contempla, como principio, la regla de la elección del
derecho aplicable a través de la autonomía de la voluntad de las partes y, sólo en su
defecto, se determina la elección a través de normas de conflicto subsidiariamente
aplicables.
Se dispone así que cuando las partes han hecho uso de su autonomía conflictual,
eligiendo el derecho aplicable a su relación, la ley interna escogida por las partes regirá
la relación de representación entre el representado y el intermediario. La elección de esta
ley deberá ser expresa o resultar con una razonable certidumbre de las disposiciones del
contrato y de las circunstancias del caso (art.5º).
En la medida en que no se haya hecho uso de esa facultad, el Convenio prevé que, en
defecto, la ley aplicable será la ley interna del Estado en que, en el momento de la
creación de la relación de representación, el intermediario tuviera su establecimiento
profesional o, en su defecto, su residencia habitual.
No obstante, se contempla que se aplicará la ley interna del Estado en que el
intermediario deba ejercer a título principal su actividad si el representado tiene su
establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual en dicho Estado y
que, cuando el representado o el intermediario tuvieran varios establecimientos
profesionales, la norma debía entenderse se referida al establecimiento con el que la
relación de representación se vincule más estrechamente (art.6º).
La determinación de la ley aplicable a las relaciones internas entre el representado y
el intermediario se efectúa previa la advertencia de que "la ley designada por el Convenio
se aplicará incluso si se trata de la ley de un Estado no contratante" (art.4º). Sin embargo,
también se dispone que estas previsiones no serán utilizablescuando el contrato que crea
la relación de representación sea un contrato de trabajo (art.10).
Finalmente, cuando la creación de la relación de representación no sea el
objeto exclusivo del contrato, la ley designada por los arts. 5º y 6º sólo se aplicará si:
a) la creación de esta relación es el objeto principal del contrato, o
b) esta relación es separable del conjunto del contrato (art.7º).
La ley así determinada regirá la formación y la validez de la relación de representación,
las obligaciones de las partes y las condiciones de ejecución, las consecuencias de la
inejecución y la extensión de estas obligaciones.
También se aplica en particular a:
a) la existencia, extensión, modificación y cese de los poderes del intermediario, así
como a las consecuencias de su uso excesivo o de su empleo abusivo;
b) la facultad del intermediario de delegar la totalidad o parte de sus poderes y de
designar un intermediario adicional;
c) la facultad del intermediario de concluir un contrato por cuenta del representado,
cuando exista un riesgo de conflicto de intereses entre él mismo y el representado;
d) la cláusula de no competencia y a la cláusula de solvencia del comprador;
e) la indemnización de clientela;
f) los tipos de daños que pueden dar lugar a reparación (art.8º).
Cualquiera que sea la ley aplicable a la relación de representación, sin embargo, se
tendrá en cuenta la ley del lugar de ejecución en lo que concierne a las modalidades de
ejecución (art.9º).

3. Ley aplicable a las relaciones con terceros

 En el capítulo III se abordan las relaciones externas entre el representado y los
terceros y se dispone que la existencia y el ámbito de poderes del intermediario, así
como los efectos de los actos del intermediario en el ejercicio real o pretendido de sus
poderes, se regirán por la ley interna del Estado en el que el intermediario tuviera su
establecimiento profesional en el momento en que actúa.
A los fines de la aplicación de esta regla, cuando el intermediario que actúa en virtud
de un contrato de trabajo que lo vincula al representado no tiene un establecimiento
profesional personal, se entenderá que tiene su establecimiento en el lugar en que está
situado el establecimiento profesional del representado al que está vinculado (art.12).
No obstante, la ley interna del Estado en el que el intermediario actúa es aplicable si:
a) el representado tiene su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia
habitual en este Estado y el intermediario ha actuado en nombre del representado, o
b) el tercero tiene su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia
habitual en dicho Estado, o
c) el intermediario ha actuado en bolsa o ha tomado parte en subastas, o
d) el intermediario no tiene establecimiento profesional.
Cuando una de las partes tenga varios establecimientos profesionales, el presente
artículo se referirá al establecimiento con el que el acto del intermediario se conecte más
estrechamente (art.11).
A los fines de la aplicación del párrafo segundo del artículo 11, cuando el intermediario
ha comunicado con el tercero de un Estado a otro por correo, telegrama, télex, teléfono
u otros medios similares, se entiende como si hubiera actuado en el lugar de su
establecimiento profesional o, en su defecto, de su residencia habitual (art.13).
No obstante lo anterior, cuando la ley aplicable a las cuestiones cubiertas de ese modo
ha sido objeto, por parte del representado o del tercero, de una designación escrita
expresamente aceptada por la otra parte, la ley así designada se aplicará a dichas
cuestiones (art.14).
La ley aplicable en virtud de este capítulo III regirá igualmente las relaciones entre el
intermediario y el tercero que deriven del hecho de que el intermediario haya actuado en
el ejercicio de sus poderes, más allá de esos poderes o sin poderes (art.15).

4. Disposiciones generales. Límites emanados de normas de policía o

internacionalmente imperativas
En el capítulo IV en las Disposiciones generales de la Convención se dispone un
reconocimiento de los límites propios de las disposiciones imperativas de todo Estado
con el que la situación presente un vínculo efectivo a las que deberá darse efecto, en la
medida en que, según el derecho de dicho Estado, estas disposiciones sean aplicables,
cualquiera que sea la ley designada por sus normas de conflicto (art.16).
Esto es así, porque se trata de normas de policía de esos Estados vinculados de modo
preponderante al caso, que son de aplicación exclusiva y excluyente y que desplazan
tanto al derecho elegido por las partes como al subsidiariamente aplicable, según las
normas de conflicto previstas en el Convenio.
También se prevé que la aplicación de las leyes designadas por el Convenio no podrá
excluirse más que por los límites dados o por la circunstancia de que sean
manifiestamente incompatibles con el orden público de la lex fori (art.17).

VIII. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RÉGIMEN LEGAL DE

PODERES PARA SER UTILIZADOS EN EL EXTRANJERO. CIDIP I.
PANAMÁ. 1975
Este instrumento fue adoptado en Panamá en oportunidad de la 1ª Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, el 30 de enero de
1976 y ratificada por la Argentina el 12 de julio de 1982, que nos vincula con dieciséis
países americanos: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y
Venezuela. No se encuentra vigente en cambio con Colombia, Nicaragua.
La Convención procura como objetivo establecer normas sobre la cooperación
internacional entre los Estados partes para concertar una convención sobre un régimen
legal de poderes para ser utilizados en el extranjero, y han acordado que los poderes
debidamente otorgados en uno de los Estados parte en la Convención serán válidos en
cualquiera de los otros si cumplen con las reglas establecidas en la Convención (art.1º).

1. El derecho aplicable. Ley del país de otorgamiento vs. Ley del país
de ejercicio del poder
El Convenio prevé expresamente que las formalidades y solemnidades relativas al
otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el extranjero, se sujetarán a
las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la
ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este último exigiere
solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley (art.2º).
También dispone expresamente, que los efectos y el ejercicio del poder y los requisitos
de publicidad exigibles se someten a la ley del Estado en que éste se ejerce(arts.4º y 5º).
La República Argentina al tiempo de depositar el instrumento de ratificación efectuó
dos declaraciones interpretativas, dejando establecido en la primera de ellas que también
entendía que la validez intrínseca del poder se sujeta a la ley del Estado donde éste se
ejerce.
2. Las exigencias formales previstas en la Convención
En el artículo 6º de la Convención también se establecen cuáles son los recaudos de
forma que constituyen el mínimum standard común exigible y que ha de respetarse en
todo caso.
Se dispone allí que, en todos los poderes, el funcionario que los legaliza deberá
certificar o dar fe si tuviere facultades para ello, sobre ciertos extremos y cabe destacar
que respecto de esta norma la República Argentina ha interpretado, formulando la
declaración pertinente, la expresión "funcionario que los legaliza", dejando establecido
que entiende que se refiere a aquel funcionario "ante quien pasa o quien autoriza el
documento".
Esos recaudos insoslayables son los siguientes:
a. La identidad del otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su
nacionalidad, edad, domicilio y estado civil;
b. El derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra
persona física, o
c. La existencia legal de la persona moral o jurídica en cuyo nombre se otorgare el
poder;
d. La representación de la persona moral o jurídica, así como el derecho que tuviere el
otorgante para conferir el poder.

3. La búsqueda del "equivalente funcional". Integración supletoria de la

forma exigida y de las facultades de fedatario del funcionario
interviniente desconocidas en el país de otorgamiento para preservar
la validez del acto. Recurso para la integración de lagunas en el tema
Puede ocurrir y muchas veces sucede, que en la ley del Estado en que se otorga el
poder (ley reguladora de la forma) es desconocida la solemnidad especial que se requiere
conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse el poder (lex causae o ley
impositiva de la forma), en tales supuestos, la Convención prevé que bastará con que se
cumpla con lo dispuesto en el artículo 7º de la Convención.
Ello significa que se ha acordado convencionalmente la forma que debe observarse
para asegurar el reconocimiento de la equivalencia funcional entre la forma utilizada y la
forma exigida por la ley de fondo (ahora en su rol de controladora de la forma) al tiempo
en que proceda a confrontarlas y efectuar el control de esa exigencia.
Esa norma dispone que si en el Estado del otorgamiento no existiere funcionario
autorizado para certificar o dar fe sobre los puntos señalados en el artículo y también si
la formalidad exigida por el derecho de fondo aplicable al acto fuera desconocida,
deberán observarse las siguientes formalidades:
 a. El poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir
verdad sobre lo dispuesto en la letra a) del artículo 6º (es decir, sobre la identidad del
otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su nacionalidad, edad, domicilio
y estado civil);
b. Se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los puntos
señalados en las letras b), c) y d) del mismo artículo (esto es, respecto del derecho que
el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona física o de la
existencia legal de la persona moral o jurídica en cuyo nombre se otorgare el poder; así
como sobre la representación de la persona moral o jurídica y sobre el derecho que
tuviere el otorgante para conferir el poder).
c. La firma del otorgante por su lado deberá ser autenticada;
d. Los demás requisitos establecidos por la ley del otorgamiento.
En supuestos de laguna de la ley, respecto de países que no son parte de la
Convención y en relación con los cuales pudieran plantearse los obstáculos derivados de
la circunstancia de que la forma exigida o de las facultades como fedatario del funcionario
interviniente fueran desconocidas en el país de otorgamiento, estimamos que bien podría
recurrirse a la integración analógica por proximidad de materia de esa laguna según las
previsiones del art.7º de la Convención, con acatamiento de las formalidades en ella
previstas y con cumplimiento debido de la certificación por Apostilla (Convención de La
Haya del 5 de octubre de 1961) o de la legalización de la firma del funcionario público
interviniente por vía consular en su caso, y salvo Tratado vigente que dispensase de esa
formalidad.

4. Necesidad de aceptación
La Convención en su artículo 11 prevé expresamente que no es necesario para la
eficacia del poder que el apoderado manifieste en dicho acto su aceptación. Ésta
resultará de su ejercicio. Con lo cual se respeta la necesidad de aceptación de parte del
mandatario para responsabilizarlo por el incumplimiento, pero se admite la manifestación
tácita de ese poder dada por el hecho de realizar los actos propios de su ejercicio.

5. La cláusula especial de reserva del orden público de la Convención

El artículo 12 de la Convención prevé expresamente que el Estado requerido podrá
rehusar el cumplimiento de un poder cuando éste sea manifiestamente contrario a su
orden público. Debiendo entenderse éste como el conjunto de principios que inspiran la
legislación de ese Estado parte, ya que toda aplicación de derecho extranjero se halla
sujeta a la compatibilidad de su contenido con los primeros principios en los que se
sustenta e inspira el orden público de la Nación requerida.
6. Relación con otras Convenciones
Esta Convención no restringe las disposiciones de otras Convenciones que en materia
de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieren en el futuro en forma bilateral o
multilateral por los Estados parte; en particular se hace referencia al Protocolo sobre
Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de Washington de 1940, que
sin embargo no se halla vigente en nuestro país o las prácticas más favorables que los
Estados parte pudieran observar en la materia (art.10) y está abierta a la firma de los
Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos (art.13) y a la adhesión
de cualquier otro Estado (art.15). Los instrumentos de ratificación y adhesión se
depositan en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber
sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el
trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o adhesión (art.16).
Los Estados parte que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención,
podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención
se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales
declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que
especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la
presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días
después de recibidas (art.17).
La Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados parte puede
denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la
fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para
el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados parte (art.18).

IX. PROTOCOLO SOBRE UNIFORMIDAD DEL RÉGIMEN LEGAL DE

LOS PODERES

Este Protocolo fue alcanzado en el seno de la Unión Panamericana el 17 de febrero

de 1940.
La Séptima Conferencia Internacional Americana aprobó una resolución (XLVIII), por
la que se dispuso que el Consejo Directivo de la Unión Panamericana designe una
Comisión de Expertos formada por cinco miembros para que redactase un anteproyecto
de unificación de legislaciones sobre simplificación y uniformidad de poderes y
personería jurídica de compañías extranjeras, si tal unificación es posible; y en caso
contrario, para que aconseje el procedimiento más adecuado para reducir al mínimo
posible los sistemas a que responden las distintas legislaciones sobre estas materias,
así como las reservas de que se hace uso en las convenciones al respecto. El informe
sería expedido en el año 1934 y remitido al Consejo Directivo para que éste lo sometiese
a la consideración de todos los gobiernos de la Unión Panamericana a los efectos
preindicados.
La Comisión de Expertos designada por el Consejo Directivo de la Unión
Panamericana, de acuerdo con la resolución arriba transcrita, redactó un proyecto sobre
uniformidad del régimen legal de los poderes que se otorgan para obrar en países
extranjeros, que fue sometido a los gobiernos de las repúblicas americanas por el
Consejo Directivo y revisado luego en conformidad con las observaciones de los
gobiernos miembros de la Unión Panamericana.
Varios de los gobiernos de las repúblicas americanas han manifestado que están
dispuestos a suscribir los principios de dicho proyecto y a darles expresión convencional,
si bien han formulado reservas(22). La Argentina no es país signatario del Protocolo pero
resulta ilustrativo señalar aquí sus lineamientos:
El art.I del Protocolo dispone que en los poderes que se otorgan en los países que
forman la Unión Panamericana, destinados a obrar en el extranjero, se observarán las
reglas siguientes:
1. Si el poder lo otorgare en su propio nombre una persona natural, el funcionario que
autorice el acto (notario, registrador, escribano, juez o cualquier otro a quien la ley del
respectivo país atribuyere tal función) dará fe de que conoce al otorgante y de que éste
tiene capacidad legal para el otorgamiento.
2. Si el poder fuere otorgado en nombre de un tercero o fuere delegado o sustituido
por el mandatario, el funcionario que autorice el acto, además de dar fe, respecto al
representante que hace el otorgamiento del poder, delegación o sustitución, de los
extremos indicados en el número anterior, la dará también de que él tiene efectivamente
la representación en cuyo nombre procede, y de que esta representación es legítima
según los documentos auténticos que al efecto se le exhibieren y los cuales mencionará
específicamente, con expresión de sus fechas y de su origen o procedencia.
3. Si el poder fuere otorgado en nombre de una persona jurídica, además de la
certificación a que se refieren los números anteriores, el funcionario que autorice el acto
dará fe, respecto a la persona jurídica en cuyo nombre se hace el otorgamiento, de su
debida constitución, de su sede, de su existencia legal actual y de que el acto para el
cual se ha otorgado el poder está comprendido entre los que constituyen el objeto o
actividad de ella. Esa declaración la basará el funcionario en los documentos que al
efecto le fueren presentados, tales como escritura de constitución, estatutos, acuerdos
de la Junta u organismo director de la persona jurídica y cualesquiera otros documentos
justificativos de la personería que se confiere. Dichos documentos los mencionará el
funcionario con expresión de sus fechas y su origen.
Se prevé asimismo que la fe que, conforme a lo referido en el artículo supra referido,
diere el funcionario que autorice el poder no podrá ser destruida sino mediante prueba
en contrario producida por el que objetare su exactitud. A este efecto no es menester la
tacha por falsedad del documento cuando la objeción se fundare únicamente en la
errónea apreciación o interpretación jurídica en que hubiere incurrido el funcionario en su
certificación (art.II).
También se conviene en que no es menester para la eficacia del poder que el
mandatario manifieste en el propio acto su aceptación, pues ésta resultará del ejercicio
mismo del poder (art.III).
 En los poderes especiales para ejercer actos de dominio que se otorguen en cualquiera
de los países de la Unión Panamericana, para obrar en otro de ellos, será preciso que se
determine concretamente el mandato a fin de que el apoderado tenga todas las
facultades necesarias para el hábil cumplimiento del mismo, tanto en lo relativo a los
bienes como a toda clase de gestiones ante los tribunales o autoridades administrativas
a fin de defenderlos.
En los poderes generales para administrar bienes bastará expresar que se confieren
con ese carácter para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas,
inclusive las necesarias para pleitos y procedimientos administrativos y judiciales
referentes a la administración.
En los poderes generales para pleitos, cobranzas o procedimientos administrativos o
judiciales, bastará que se diga que se otorgan con todas las facultades generales y las
especiales que requieran cláusula especial, conforme a la ley, para que se entiendan
conferidos sin limitación o restricción alguna.
Esta disposición se dice expresamente que tendrá el carácter de regla especial que
prevalecerá sobre las reglas generales que en cualquier otro sentido estableciere la
legislación del respectivo país (art.IV).
En cada uno de los países que componen la Unión Panamericana serán válidos
legalmente los poderes otorgados en cualquier otro de ellos que se ajusten a las reglas
formuladas en este Protocolo, siempre que estuvieren además legalizados de
conformidad con las reglas especiales sobre legalización (art.V). Asimismo, los poderes
otorgados en país extranjero y en idioma extranjero podrán dentro del cuerpo del mismo
instrumento ser traducidos al idioma del país donde estuvieren destinados a obrar. En tal
caso, la traducción así autorizada por el otorgante se tendrá por exacta en todas sus
partes. Podrá también hacerse la traducción del poder en el país donde se ejercerá el
mandato de acuerdo con el uso o la legislación del mismo (art. VI).
Los poderes otorgados en país extranjero no requieren como formalidad previa a su
ejercicio la de ser registrados o protocolizados en oficinas determinadas, sin perjuicio de
que se practique el registro o la protocolización cuando así lo exija la ley como formalidad
especial en determinados casos (art.VII).
Cualquier persona que de acuerdo con la ley pueda intervenir o hacerse parte en un
procedimiento judicial o administrativo para la defensa de sus intereses, podrá ser
representada por un gestor, a condición de que dicho gestor presente por escrito el poder
legal necesario, o de que, mientras no se acredite debidamente la personería, el gestor
preste fianza o caución a discreción del tribunal o de la autoridad administrativa que
conozca del negocio, para responder de las costas o de los perjuicios que pueda causar
la gestión (art.VIII).
En los casos de poderes formalizados en cualquier país de la Unión Panamericana,
con arreglo a las disposiciones del Protocolo, para ser ejercidos en cualquiera de los
otros países de la misma Unión, los notarios debidamente constituidos como tales
conforme a las leyes del respectivo país, se estimarán capacitados para ejercer funciones
y atribuciones equivalentes a las conferidas a los notarios por las leyes de (nombre del
país), sin perjuicio, sin embargo, de la necesidad de protocolizar el instrumento (art.IX).
Lo que se dice respecto de los notarios, se aplicará igualmente a las autoridades y
funcionarios que ejerzan funciones notariales conforme a la legislación de sus
respectivos países (art.X).
 X. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE FUENTE INTERNA
1) En defecto de tratados internacionales de aplicación, deviene encuadrable el caso
dentro de las reglas de nuestro DIPr. de fuente interna, donde no se aborda el contrato
de mandato, ni existen normas especiales sobre poderes o representaciones.
Sin embargo, resultan de aplicación las reglas generales en materia de forma de los
actos jurídicos y en materia de derecho aplicable a los contratos en general.
En cuanto a la forma de otorgamiento de un poder o mandato devienen de aplicación
las reflexiones ya vertidas en torno al art.2649 que, ya se lo ha dicho, mantiene la solución
clásica, en cuanto dispone que la ley reguladora de las formas y solemnidades de los
actos jurídicos, de su validez, nulidad y necesidad de publicidad, está dada por las leyes
y usos del lugar de celebración de esos actos, llamada también lex loci celebrationis. Mas
se recuerda que cuando la ley aplicable al fondo del asunto, la llamada lex causae, exija
una determinada formalidad, ese derecho funcionará como ley impositiva de la calidad
formal y será el que determine la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada,
actuando también, como ley controladora de la forma del acto.
Con respecto a la prueba de la conformidad de la forma que exhibe el documento con
forma exigida por la ley del lugar de celebración, nuestra jurisprudencia ha sentado el
criterio de que existe una presunción iuris tantum de que las actas hechas en el
extranjero por escribanos públicos cumplen con sus respectivas legislaciones, criterio
que se inicia con el fallo de la CSJN del 5/5/1892, in re: "C.h. Buscher c. Cooperativa
Argentina" (Fallos: 48:98)(23).
Al comentar la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el extranjero. CIDIP I. Panamá. 1975 esbozamos la posibilidad de que,
respecto de países que no son parte de la Convención, en casos de disociación entre la
ley reguladora y la ley impositiva de la forma, por ejemplo, en supuestos de laguna de la
ley que impidieran subsanar deficiencias, respecto de la calidad del funcionario
autorizado para certificar o dar fe, porque en el país de otorgamiento no
existiere esa calidad de funcionarios, podía recurrirse a los equivalentes funcionales que
prevé esa convención para salvar el obstáculo.
Ante los obstáculos derivados de la circunstancia de que la forma exigida o de las
facultades como fedatario del funcionario interviniente fueran desconocidas en el país de
otorgamiento impidiendo dar cumplimiento a la forma impuesta en esa sede, estimamos
que bien podría recurrirse a la integración de esa laguna por proximidad analógica en
razón de materia. Ello se obtendría recurriendo a las previsiones del art.7º de la
Convención y aplicando con pleno acatamiento las formalidades en ella previstas que
son tenidas por funcionalmente equivalentes para sortear el obstáculo en esa
Convención, además, respecto de la firma del funcionario público interviniente, con el
debido cumplimiento de la certificación por apostilla (Convención de La Haya del 5 de
octubre de 1961) o de la legalización por vía consular, en su caso y salvo Tratado vigente
que dispensase de esa formalidad.
2) En el acto de apoderamiento internacional en particular, si este acto es formal, junto
al origen causal del apoderamiento aparece su concreción material que puede hacerle
adquirir entidad propia si se distingue entre mandato y poder y, por ejemplo, se reconoce
a esa instrumentación rasgos de abstracción, autonomía e independencia, que
trascienden los meros efectos propios del derecho civil general que rige la relación entre
poderdante y apoderado.
Así las cosas, es claro que la primer relación que emana de un poder es
exclusivamente la que vincula al mandatario con su mandante (relación interna), al no
hallarse sino latente el problema de representación frente a terceros.
Bajo ese encuadre, frente a la inexistencia de convención específica entre las partes
sobre el derecho aplicable a los efectos contrato de mandato otorgado, es decir, en
ausencia del ejercicio de la autonomía de voluntad de las partes en sentido conflictual y
ante un contrato internacional cuyos puntos de conexión relevantes se vinculen con el
territorio de un Estado dado —por ser éste el lugar de cumplimiento del mandato— debe
ser la lex contractus la que provea las normas reguladoras específicas, más allá de la
existencia de domicilio en el extranjero de uno de los contratantes(24). Al respecto, si bien
la noción relativa al punto de contacto "lugar de cumplimiento" contenida en el art.2652,
CCCN (antes arts.1209 y 1210, CCiv.), es abstracta, el legislador la califica (define) de
manera autónoma, dotándola de un criterio de precisión en el art.2652, segundo párrafo,
de igual cuerpo legal.
Esta norma nos brinda —por derivación— tres pautas de su voluntad incompletas que
resultan aplicables en cascada y que permiten llenar de contenido el concepto alcanzado
por la expresión "lugar de cumplimiento" inserta en este artículo: la primera posibilidad
es la concreta designación del lugar de cumplimiento por las partes, luego, la
determinación del concepto atendiendo a la naturaleza de la obligación y luego, el lugar
del domicilio del deudor de la prestación más característica del contrato(25).
En efecto: indagando cuál de las obligaciones contractuales puede ser calificada como
la prestación más característica, resulta evidente, luego de atender a la función
económica del contrato, que el mandatario comercial así como los agentes de comercio,
comisionistas, corredores y otros intermediarios desarrollan su prestación económica
específica (actividad de intermediación) en un lugar determinado, siendo el derecho de
ese lugar —salvo existencia de alguna estipulación en contrario— el que debe aplicarse
para solucionar controversias como la del sub examine (26).
Por otro lado, la funcionalidad económica del mandato depende mucho de quién sea
el mandante en orden a su normal o forzada responsabilidad, pues lo ordinario es que el
mandatario realice el objeto de su cometido en el lugar de su domicilio. Sin embargo,
cuando esta coincidencia no se verifica, el domicilio del mandatario puede —en muchos
casos— ser considerado más decisivo que el lugar de su actuación, condicionándose de
ese modo el derecho vigente para la solución del conflicto(27).
Sin ir más lejos, la ya recordada Convención de La Haya sobre "Legislación aplicable
a los contratos de intermediación y de representación", del 14/3/1978, establece en su
art.6º que en la medida en que las partes no hubiesen elegido una legislación interna, la
normativa aplicable a la relación de la representación entre el representante y el
intermediario "será la legislación interna del Estado en el cual, en el momento de
establecerse la relación de representación", tuviese "el intermediario su establecimiento
profesional o, en su defecto, su residencia habitual (...)".
Como fuere, lo concreto en el caso es que si resultan coincidentes tanto el domicilio
del intermediario como el lugar en el que el contrato de mandato surtió sus efectos,
devendrá aplicable —como lógica derivación— el ya mencionado art.2652, CCCN. Esta
norma dispone que son aplicables las leyes y usos del "lugar del cumplimiento"(28).
Desde otro ángulo, nada obsta para que el representante legal estatutario o el
administrador a cargo del gobierno de la sociedad o de su representación local, puedan,
además y de modo complementario, para facilitar la realización del acto a formalizar,
recibir un poder especial para el otorgamiento del instrumento necesario para otorgar un
negocio concreto que, por su naturaleza, ya se encuentra dentro de sus funciones llevar
a cabo. Sin embargo, es claro que dada su calidad de administrador-representante legal,
también podría comparecer con su personería debidamente acreditada e inscribirla para
ese mismo otorgamiento si el estatuto social no le exigiera otro proceder, lo que incluye
el registro de esa misma personería, que ya se encuentra establecida o bien, de la que
surge del acto particular de apoderamiento conferido para exteriorizar ante las
autoridades competentes funciones que ya le son propias, cumpliendo con el resto de los
requisitos legales exigibles en cuanto a certificaciones o legalizaciones.
Como conclusión, sólo cabe remarcar que debe examinarse cada relación emergente
del ejercicio del mandato a la luz y conforme a las pautas de la ley aplicable a cada una
de ellas.
 CAPÍTULO VIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE FUENTE NO CONTRACTUAL, JURISDICCIÓN
COMPETENTE Y LEY APLICABLE

I. EL PROBLEMA: SU ALCANCE MATERIAL

1. La calificación del concepto

Abordar el tema propuesto supone, como necesidad previa, partir de una precisión de
los problemas comprendidos dentro de la expresión general "responsabilidad no
contractual". Esto implica definir o calificar ese concepto y los problemas comprendidos
en él. En una primera aproximación, parece razonable utilizar una calificación basada en
las categorías jurídicas que nos proporciona la propia lex fori para un obtener un alcance
provisorio del ámbito de aplicación.
Sin embargo, hallamos que en el Código Civil y Comercial de la Nación, en la sección
13 del capítulo 3, en el título IV, del Libro Sexto, el ámbito de aplicación del concepto
aparece definido autónomamente, pero de manera lacunar, sólo por exclusión, bajo el
acápite, "Responsabilidad civil", en el art.2657.
Se indica allí que se encuentran alcanzados todos los tipos de responsabilidad
civil, salvo disposición en contrario prevista en el articulado de las secciones anteriores
de ese mismo capítulo del Código, que son las que se refieren a los contratos —en
general y a los contratos de consumo, en particular—. Es decir, que excluidos los casos
de responsabilidad contractual, son incluidos, dentro de las disposiciones que allí se
prevén, todos los demás supuestos de responsabilidad civilmultinacional que no hayan
sido materia de una regulación específica por otras normas especiales de fuente
internacional (convencional) o de fuente interna.
Es claro pues que se encuentran alcanzados dentro de este concepto amplio todos
aquellos casos de responsabilidad obligacional civil no contractual, y aunque el código
elude cuidadosamente la referencia al clásico término, responsabilidad civil
extracontractual, encontramos que el mismo sigue ajustándose al vasto horizonte
captado por los supuestos que examinamos, aunque el concepto debe ser delineado
ahora con un ensanchamiento abarcador de los modernos desarrollos en materia de
responsabilidad civil y del derecho de daños.
Ese ámbito extenso de responsabilidad civil puede definirse como comprensivo de
aquellas obligaciones que nacen sin convención de partes, es de base legal y se trata de
una categoría de gran heterogeneidad, cuya enumeración, lejos de ser clausa, se define
de modo residual, de manera que en la amplitud de los supuestos que resultan
alcanzados encontramos: los hechos lícitos e ilícitos, voluntarios o no. Se incluyen pues,
los actos humanos voluntarios, en razón de los cuales se infringe una norma jurídica o
regla de derecho, sea deliberadamente, por culpa o negligencia, y los no voluntarios, pero
que producen un daño y por ello obligan a su autor a repararlo.
Bajo la impronta del derecho canónico, la idea se sustentaba en la responsabilidad por
comportamientos reprochables en sí mismos, la responsabilidad civil surgía sólo cuando
había daño y cuando había intervenido la culpa o dolo del sujeto, si no había culpa, no
había responsabilidad. De ahí, los llamados delitos civiles que se producen con la
intención de causar daño —art.1072,CCiv.anterior, art.1724, CCCN—, los cuasidelitos
que derivan de un proceder culpable o negligente —art.1109,CCiv.y su doctrina,
arts.1721 y ss., CCCN—, caben aquí los supuestos romanos de responsabilidad
aquiliana clásicos, núcleo tradicional de las obligaciones extracontractuales(1).
Sin embargo, gradualmente se ha producido un ensanchamiento de estas
concepciones, que trascendió la responsabilidad aquiliana que excluía los actos
involuntarios o ejecutados sin discernimiento, intención y voluntad
(véase:art.900,CCiv.anterior) y es a partir de los siglos XIX y XX que aparecen los más
modernos desarrollos del "derecho de daños", como fuente de obligaciones legales
objetivas (Tort Law)(2). Con este ensanchamiento de la concepción, ya no es necesario
que el acto sea voluntario, la ilicitud se configura por la sola disconformidad del acto con
el derecho objetivo, sin que la conciencia del sujeto tenga otro fin que determinar la
imputabilidad del acto o la punibilidad del sujeto.
También aparecen alcanzados en el concepto estudiado, desde antiguo, los llamados
cuasicontratos(3), es decir, las obligaciones legales con estrechas analogías con los
contratos, que aparecen casi como derivadas de un contrato (quasi ex contractu), tales
son: la gestión de negocios; el empleo útil; la responsabilidad in contrahendo; las
obligaciones ex lege o nacidas de la voluntad unilateral (disposiciones testamentarias, el
pago de lo no debido, las ofertas públicas); las relaciones contractuales "fácticas": uso
de una pista de aterrizaje sin previa convención, transporte benévolo, obligaciones
emergentes de un contrato de sociedad declarado nulo, el daño producido a quien aún
no compró, hasta podría ser 1a ruptura de esponsales, aunque en el derecho interno no
sea resarcible.
También están incluidos los daños ambientales; las relaciones de los individuos con la
sociedad civil; el ámbito de los derechos humanos: los daños al derecho a la privacidad,
a la personalidad, a la intimidad, a la honra, etcétera.
Igualmente cabrían aquí las acciones legales preventivas que se utilizan para evitar
daños todavía no verificados pero que podrían verificarse en el futuro, acciones que ya
contempla el CCCN en la Argentina, las acciones de cesación de conducta,
comportamiento o actividad; el derecho a réplica; las acciones de exoneración de
responsabilidad; las acciones colectivas de inhibición que promueven, sujetos o ciertas
asociaciones o instituciones representantes de intereses colectivos(4).
Hasta hace poco, el problema aparecía restringido a los supuestos de responsabilidad
civil delictual y cuasidelictual por hechos propios o de terceros, por daños causados por
las cosas, por enriquecimiento ilícito o sin causa y, si se hacía un "ensanchamiento" de
la idea, explorando su alcance a través del análisis funcional de la misma categoría en el
derecho comparado, también se podía advertir que la noción solía restringirse a la
responsabilidad delictual, por actos ilícitos y al enriquecimiento sin causa pues, tanto en
el derecho interno, como en el derecho comparado, los hechos jurídicos que generan
derechos reales (posesión-ocupación), por lo común, aparecen sometidos a la ley de
situación del bien y los actos jurídicos unilaterales, a la materia a la que conciernen
(sucesoria, matrimonial, etc.), muchas veces, adscribiéndose al derecho de la relación
jurídica preexistente en cuyo marco se originan.
La cuestionada noción de cuasicontrato, evocadora de una voluntad presunta, ha sido,
frecuentemente, reemplazada por la idea del enriquecimiento sin causa y, a partir de la
responsabilidad delictual, emergieron las conductas derivadas del desconocimiento de
las obligaciones señaladas por la ley que dan a la víctima el derecho a demandar daños
y perjuicios(5).
Por otra parte, la expresión genérica "actos ilícitos" aparecía y aparece comprensiva
de las responsabilidades derivadas de un gran número de situaciones totalmente
diversas, emergentes de la mecanización, de la industrialización, de la velocidad y de la
masificación de la vida moderna y de la sociedad, de la cultura del sector terciario, de la
multiplicación de las transacciones comerciales y financieras, Alcanza a sectores tales
como: la responsabilidad de los fabricantes por el hecho de sus productos, daños
derivados de accidentes de circulación de automotores, ferrocarriles, aeronaves, buques,
etc., de la concurrencia desleal, del empleo de la energía nuclear, daños al medio
ambiente en su más amplio espectro, daños por la violación de los derechos de la
propiedad industrial, por el uso de los mass-media communications, derivados de la
responsabilidad por hechos de otros, de dependientes, etc., derivados de la difamación,
la seducción, el adulterio, etc., daños provocados por inmisiones, entre otros, que muy
poco tienen en común.
De lo expuesto cabe concluir en que la responsabilidad civil aparece omnicomprensiva
de un complejo núcleo obligacional construido o integrado por componentes
conceptualmente, muy diversos, que sólo tienen como rasgo común carecer de un origen
de fuente convencional o acordado por las partes.

2. Las características de estas obligaciones en el DIPr.

El abordaje de las responsabilidades no contractuales ha adquirido una creciente
importancia dentro del ámbito del DIPr. de nuestros días, debido al carácter internacional
que revisten, cada vez más, las actividades habituales de los sujetos del DIPr., las
personas físicas, los consumidores, las empresas, los Estados actuando como sujetos
de derecho privado. Se han incrementado el desarrollo de la tecnología y de las
comunicaciones de todo tipo, el turismo transfronterizo y la actividad comercial y
económica se producen con un incesante desarrollo, provocan la apertura de los
mercados y complejizan las relaciones jurídicas y toda esa actividad, determina el
surgimiento de una gran cantidad de obligaciones extracontractuales de carácter
internacional.
La deslocalización de las empresas y de la producción industrial ha sido señalada como
factor de incremento de este tipo de responsabilidades transfronterizas. Estos casos han
pasado a revestir una extrema complejidad técnica, ya sea porque en la elaboración de
enorme cantidad de productos, aparatos y artefactos se utilizan componentes importados
de los más diversos orígenes, ya sea porque los casos presentan conexiones fácticas de
diverso tipo con multiplicidad de países, ya sea porque se plurilocalizan las
consecuencias dañosas que pueden provocarse, afectando a numerosos países y a
veces hasta a millones de personas (piénsese, en los llamados ilícitos de masas, como
serían los daños provocados por el reactor nuclear de Chernobyl, entonces parte de la
URSS, hoy en Ucrania, que explotó en 1986, provocando una nube radioactiva
contaminante que alcanzó a toda Europa y a la costa noroeste de los EE.UU., o en los
gases contaminantes del llamado "agente naranja" utilizados en la guerra de Vietnam o
en la guerra del Golfo)(6).
Casos de estas características plantean complejas cuestiones ante la necesidad de
determinar la jurisdicción competente y la ley aplicable para entender en ellos.

II. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Resulta innecesario volver a destacar la importancia que tiene, en éste como el
cualquier otro problema del DIPr., la estrecha relación que existe entre el forum y el ius,
esto es, entre el tribunal ante el cual se ha de plantear cualquier controversia y el derecho
con el que ha de resolverse la misma, dado que cada juez habrá de aplicar para la
solución de un caso iusprivatista multinacional, su propio DIPr. de fuente convencional o
de fuente interna y la solución o el derecho nacional que ese derecho indique, de ahí
pues, la importancia de efectuar una prospectiva en block, del planteo del caso, de su
solución y de la eventual eficacia de la sentencia que se dicte y de los modos de
asegurarla(7).

1. Las soluciones europeas

El 27 de septiembre de 1968 los entonces Estados miembros de las Comunidades
Europeas celebraron, al amparo del art.220, cuarto guión, del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Económica Europea, el Convenio de Bruselas relativo a la competencia
judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, modificado
posteriormente por los convenios de adhesión de nuevos Estados miembros a dicho
Convenio ("Convenio de Bruselas de 1968"). El 16 de septiembre de 1988, los entonces
Estados miembros de las Comunidades Europeas y determinados Estados de la AELC
celebraron el Convenio de Lugano, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ("Convenio de Lugano de 1988"),
paralelo al Convenio de Bruselas de 1968. El Convenio de Lugano de 1988 entró en vigor
en Polonia el 1 de febrero de 2000. El 22 de diciembre de 2000, el Consejo adoptó el
Reglamento (CE) 44/2001, que sustituye al Convenio de Bruselas de 1968 en los
territorios de los Estados miembros a los que se aplica el TFUE(8), para todos los Estados
miembros excepto Dinamarca. Mediante la decisión 2006/325/CE del Consejo, la
Comunidad celebró un acuerdo con Dinamarca por el que se establecía la aplicación de
las disposiciones del Reglamento (CE) 44/2001 en Dinamarca. El Convenio de Lugano
de 1988 fue revisado por el Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano
el 30 de octubre de 2007 por la Comunidad, Dinamarca, Islandia, Noruega y Suiza ("el
Convenio de Lugano de 2007"). El Convenio de Bruselas de 1968 siguió aplicándose en
los territorios de los Estados miembros que entran en su ámbito de aplicación territorial y
que están excluidos del presente Reglamento en virtud del art.355 del TFUE.
El 21 de abril de 2009, la Comisión Europea adoptó un informe del Consejo sobre la
aplicación del Reglamento (CE) 44/2001 en el que se concluía que, en general, el
funcionamiento del citado Reglamento era satisfactorio, pero que era deseable mejorar
la aplicación de algunas de sus disposiciones, facilitar en mayor medida la libre
circulación de las resoluciones judiciales y mejorar el acceso a la justicia. Debiéndose
llevar a cabo una serie de modificaciones, se procedió a la refundición del mencionado
Reglamento en el nuevo Reglamento 1215/2012 en vigor desde el 1/1/2015, instrumento
jurídico de la Unión Europea, vinculante y directamente aplicable, que abarca lo esencial
de las materias civil y mercantil, salvo ciertas materias claramente determinadas.
En el ámbito europeo, las normas de competencia judicial deben presentar un alto
grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia
judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. De ahí, que deba partirse
siempre de este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto
del litigio o la autonomía de las partes justifica otro criterio de conexión.
En materia de actos ilícitos, precisamente, se contempló una solución especial desde
el art.5.3 de la Convención de Bruselas del 27/9/1968, muy similar al art.5.3 del
Reglamento 44/2001, que se reprodujo de modo idéntico en el art.5.3 del Convenio
Lugano II del 30/10/2007 y ahora, en el Reglamento 1215/2012 aparece también, de
modo muy semejante en el actual art.7º, que dice que una persona domiciliada en un
Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro: "... 2) en materia
delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional [antes se hablaba de los tribunales]
del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso".
Sin embargo, sigue siempre operativo el criterio general de atribución de jurisdicción,
a favor del país del domicilio del demandado, consagrado en el art.4º del Reglamento
(UE) 1215/2012 (antes art.2º, Reglamento 44/2001) que resulta también aplicable en la
materia, así como la prórroga de jurisdicción, si es que existe sumisión de las partes,
estableciéndose como regla que, en tal caso, esa competencia será exclusiva, salvo
pacto en contrario entre las partes (arts.25 y 26).
La rica interpretación de las reglas de competencia especial en el ámbito europeo ha
de ser tenida en cuenta como valiosa fuente de experiencia, al tiempo de encarar la
aplicación de las nuevas soluciones previstas en nuestro CCCN.

2. Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940

En los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, en punto
a la jurisdicción en los casos de responsabilidad por obligaciones que nacen sin
convención, la regla que se aplica se encuentra en los arts.56 pertenecientes a ambos
Tratados.
Allí se dispone que "las acciones personales pueden iniciarse, a opción del actor, ante
los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto o ante los jueces del domicilio del
demandado", sin que tal opción se subordine al voluntario consentimiento del
demandado, sólo exigible cuando se trata de la prórroga territorial, o sea cuando la causa
se promueve ante jueces distintos de los mencionados. La prórroga es admisible en
asuntos donde se ventilen derechos personales patrimoniales y, en tales casos, la
voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta. Así lo ha
interpretado la Corte Suprema de la Nación (de Chute, Risolía, Cabral y Bidau) en el caso
"Sastre, Tomás c. Bibiloni, Filiberto Narciso y otro", en su sentencia del 24 de septiembre
de 1969 (Fallos: 274:455), en la que se trataba un accidente en Punta del Este, que dio
lugar a un litigio en el que ambas partes se domiciliaban en la Argentina (Buenos Aires y
La Plata) y en el que se prefirió el común domicilio de las partes antes que el lugar de
la lex loci actus, para radicar la acción, obviamente, el foro más efectivo(9).

3. La solución del Código Civil y Comercial de la Nación

El art.2656 del CCCN vigente desde 2015 introduce una norma especial de jurisdicción
internacional, que establece una regla atributiva de jurisdicción por excepción o residual,
donde dice que, excepto lo dispuesto en los artículos anteriores —que se refieren todos
a la jurisdicción y a la responsabilidad contractual—, son competentes para conocer en
las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
a. el juez del domicilio del demandado;
b. el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste
produce sus efectos dañosos directos.
En la solución de Código, se ha optado por los criterios de mayor proximidad más
caracterizados.
En el inc. a) se reproduce para el caso el principio general del domicilio del demandado
ya previsto en el art.2608, CCCN, y en el inc. b), se toma una fórmula que reconoce sus
fuentes en el art.5.3 de la Convención de Bruselas de 1968, cuyo criterio fue reeditado
en el Reglamento (CE) 44/2001, luego en el Convenio Lugano II, de 2007 y en el
Reglamento (UE) 1215/2012, la que ya ha generado una rica interpretación en afinada
jurisprudencia internacional que debe ser aprovechada para brindar el debido marco a
nuestra actual normativa.

4. La interpretación de nuestro actual contexto jurisdiccional

Resulta importante trazar un breve panorama de la evolución interpretativa a que ha
dado lugar la fórmula que se utiliza en el art.2656, inc.b), CCCN, en torno a la
jurisprudencia europea elaborada, principalmente, a partir de la Convención de Bruselas
1968.
En una primera aproximación, debe destacarse que a los fines de determinar la
jurisdicción internacional en cuestiones de hechos ilícitos siempre ha aparecido relevante
el lugar de comisión del hecho dañoso como criterio válido de atribución de competencia
para plantear la obligación litigiosa, a favor de los tribunales estatales donde se localiza
esa circunstancia.
 Sin embargo, a poco que uno se detenga en la naturaleza de esos hechos dañosos,
van apareciendo las dificultades para determinarlos espacialmente, con suficiente
certeza.
Ha sido precisamente, con motivo de un caso de polución transfronteriza en el que la
Corte de Justicia de las Comunidades Europeas fue requerida por la Corte de
Apelaciones de La Haya (Países Bajos) para dar una interpretación prejudicial, de la
expresión "lugar de producción del hecho dañoso" contenida en el art.5.3 de la
Convención de Bruselas, entonces vigente, que se comenzó a profundizar con detalle en
la precisión del concepto. Allí, en el famoso caso de las "Minas de Potasio de Alsacia"
que contaminaran las aguas del río Rhin, se dijo que el "lugar donde se hubiera producido
o pudiera producirse el hecho dañoso" era "a la vez, tanto el lugar donde sobreviene el
daño como aquel donde se produce el acto causal del daño" (tesis de la ubicuidad)(10).
El fundamento de la solución es que no puede afirmarse que el hecho ilícito se haya
verificado mayormente en uno u otro lugar, ya que ambos Estados, el del hecho causal
y el del resultado lesivo, presentan una razonable proximidad con el litigio.
Sin embargo, esta primera definición no agotó las dificultades interpretativas, pues si
bien el daño puede originarse en un lugar único, también puede producirse igualmente
en el territorio de diferentes Estados y, desde otro ángulo, también puede realizarse de
una manera instantánea o bien, de una manera prolongada en el tiempo.
En efecto, puede haber unidad de lugar entre el acontecimiento causal y sus
consecuencias dañosas inmediatas pero, también, esos elementos pueden estar
geográficamente disociados y los daños producirse en cadena o en cascada, cada uno
localizado en un entorno nacional diferente.
Es así que se denominan daños a distancia o ilícitos a distancia, precisamente, a
aquellos que se originan o inician en un país, pero que producen daños en otro país, de
modo que el lugar donde se produce el hecho causal es diferente del lugar del daño o
hecho lesivo.
La hipótesis de una multiplicidad de lugares donde se exteriorizan los efectos del acto
generador del daño abre la posibilidad de que un mismo tribunal se atribuya el
conocimiento del conjunto de daños causados, incluso, en otras jurisdicciones o también,
la opción por la escisión de las acciones de reparación, localizándolas en el lugar donde
se producen los diferentes daños, de modo que la indemnización total se construye a
través de una variedad de sentencias (principio o tesis del mosaico). Piénsese, por
ejemplo, en el caso de los efectos transfronterizos de la polución industrial o en la
contaminación de las aguas de un río que atraviesa diversos países y que daña las
costas, la vida y las actividades de quienes viven a lo largo de su curso, donde se
provocan daños que sobrevienen plurilocalizados, en diversos Estados, a lo largo de ese
curso o como consecuencia del hecho. La jurisprudencia francesa ante supuestos de
este tipo exhibió como criterio, que sus tribunales se atribuían jurisdicción para conocer
en los daños sobrevenidos dentro de su propio territorio y la cuestión causó debates
doctrinarios en ese país(11).
Si bien el caso "Bier et Reinwater c. Mines de potasses d'Alsace" admitió la
equivalencia para entender, tanto de los jueces del lugar del hecho generador del daño
como de los del lugar donde sobreviene el daño, se ha dicho, por un lado, que sólo el
primero posee una competencia global para conocer en el conjunto de acciones que se
relacionan a un mismo hecho o complejo de hechos, generadores de daño y se ha
destacado la necesidad de conservar, en casos de conflictos complejos, un punto de
anclaje que asegure un mínimo de coherencia en las decisiones relativas al sujeto
demandado responsable, ese criterio lleva a reconocer al juez del lugar del hecho
generador competencia para conocer en todos los daños causados por último, cualquiera
que sea el lugar en el que ellos se produzcan; por otro lado, también se reconoce que
la jurisdicción sobre los daños producidos en el territorio de un Estado puede
corresponder a la competencia de los jueces de ese Estado.
En caso de pluralidad de daños sobrevenidos en países diferentes, se admite pues,
por igual, la optio fori, entre la competencia del lugar donde se generó el hecho causal
del daño o los daños, con aptitud para conocer en todos ellos y la del Estado donde
sobrevino el daño concreto, pero restringida a ese hecho en especial, pues ningún nexo
causalidad permitiría a este juez entender en relaciones que no están en modo alguno
próximas a su conocimiento.
En casos vinculados a actos ilícitos contra la vida privada de las personas, en
particular, por ejemplo, en delitos cometidos a través de la prensa, radio o televisión, se
suele distinguir entre dos elementos constitutivos del hecho: el lugar de edición, primer
hecho generador —causa primera— del daño(12)y el o los lugares de difusión, que son
esenciales para la efectivización del daño y que serían, en términos de Hélène
Gaudemet-Tallon, causas segundas del daño. Mas se ha dicho también que, en el juego
de la competencia jurisdiccional que se abre a la víctima en tales casos, hay que
considerar que también es verdadero lugar de exteriorización del daño, dada la
naturaleza moral o inmaterial del perjuicio indisociable de la persona de la víctima,
el domicilio de la persona dañada, de manera que ésta pueda recurrir a los tribunales de
su domicilio para conocer en la integralidad del perjuicio, tanto como a los jueces del
lugar de edición o los del lugar de difusión, en tanto lugares de los acontecimientos
causales primarios o secundarios, considerando que todos estos foros detentan títulos
por igual(13).
Desde otro ángulo, el daño puede causarse, originarse, en un lugar determinado y
producir allí sus consecuencias de modo instantáneo, pero también sus consecuencias
pueden prolongarse en el tiempo sobre una misma víctima que sufre daños sucesivos
que pueden producirse en otros Estados (piénsese, en un accidente y sus consecuencias
posteriores), bajo una forma idéntica (v.gr., perjuicios físicos) o de diferente naturaleza
(perjuicios pecuniarios o morales). El daño aparece aquí de modo sucesivo y diferido,
pero es sufrido en su integralidad por la víctima directa del hecho ilícito o dañoso, por lo
que el hecho conserva su unidad.
En el caso "Antonio Marinari vs. Lloyd's Bank", el TJCE en su sentencia del 19/9/1995,
Asunto C-364/93, interpretando también el art.5.3 de la Convención de Bruselas, sostuvo
que en estos casos debe entenderse que el lugar donde se ha producido el hecho dañoso
no se refiere al lugar en el que la víctima alega haber sufrido un perjuicio patrimonial,
debido a un hecho inicial sobrevenido y sufrido por ella en otro país, sino que la
competencia debe fijarse en el lugar donde ocurrió el daño material a la víctima
directa (siempre que ese foro sea previsible para las partes involucradas, pues si es
imprevisible, no se aplicará)(14). Cabe diferenciar así, entre el daño "a distancia", esto es,
cuando se distinguen el país del hecho causal del daño y el país en el que produce el
daño directo y la disociación espacio-temporal entre el daño y su manifestación (o su
"descubrimiento"), que no es disociación entre la conducta causal y el evento dañoso
(sino que es el daño mismo).
Se han distinguido también ciertos casos en los que algunas personas experimentan
un daño indirecto, como consecuencia de un daño infligido a otra persona, bien o
derecho, víctima directa del daño (son la víctimas indirectas o "de rebote" —victimes par
ricochet—), la jurisprudencia europea en los casos "Dumez Bâtiment" y "Réunion
Européenne», resolvió que la opción de foros entre tribunales de distintos países que
venimos analizando no resulta aplicable en el supuesto en que el daño alegado sea
consecuencia del perjuicio sufrido por personas que han sido víctimas indirectas de un
daño materializado en un lugar diferente, pues ello conduciría a un injustificado foro del
domicilio del actor(15).
En conclusión, en materia de actos ilícitos o responsabilidad extracontractual, puede
accionarse conforme a la tesis de la ubicuidad consagrada en el art.2656, CCCN, por
igual, ante el juez del domicilio del demandado (principio general); ante el juez del lugar
en que se ha producido el hecho generador del daño, es decir, donde se originó el hecho
causal del daño o los daños, con aptitud para conocer en todos ellos (teoría causal) o
ante el juez donde éste produce sus efectos dañosos directos, si se trata de daños
plurilocalizados, localizando las acciones en el lugar donde se producen los diferentes
daños, en ese caso, los tribunales se atribuyen jurisdicción para conocer en los daños
sobrevenidos dentro de su propio territorio, de modo que la indemnización total se
construye a través de una variedad de sentencias (principio o tesis del mosaico)(16).
Sin embargo, si el daño aparece de modo sucesivo y diferido, pero es sufrido en su
integralidad por la víctima directa del hecho ilícito o dañoso, el hecho conserva su unidad
y la competencia debe fijarse en el lugar donde ocurrió el daño material a la víctima
directa, siempre que ese foro sea previsible para las partes involucradas, pues si es
imprevisible, no se aplicará ese foro.
En los casos en los que algunas personas experimentan un daño indirecto, pues han
sido víctimas indirectas de un daño materializado en un lugar diferente, como
consecuencia de un daño infligido a otra persona, bien o derecho, víctima directa del
daño, la opción de foros entre tribunales de distintos países que venimos analizando no
resulta aplicable, pues ello conduciría a un injustificado foro del domicilio del actor. En
estos supuestos la víctima indirecta sólo podría demandar ante el tribunal del lugar donde
ha ocurrido el daño que afectó a la víctima directa.

III. EL DERECHO APLICABLE. LOS PUNTOS DE CONEXIÓN POSIBLES

Históricamente son diversos los puntos de conexión utilizados para determinar la ley
aplicable en materia de responsabilidad civil no contractual y si resulta llamada a resolver
el caso la ley de uno o de varios países.
Entre los criterios de aplicación más destacados podemos señalar: la ley del lugar
donde plantea el caso (aplicación de la lex fori); el punto de conexión objetivo que se
individualiza como el lugar del delito, de hecho ilícito, del hecho dañoso (lex loci delicti);
los puntos de conexión subjetivos (la nacionalidad, el domicilio de una de las partes o de
las dos partes, el pabellón del buque, de la aeronave, el lugar de registro de la cosa
dañosa); el derecho elegido por la voluntad común de las partes (autonomía de la
voluntad) que es central en materia contractual, en materia extracontractual en
principio, carece de un rol directo, pues las obligaciones no resultan de la voluntad de las
partes, sino directamente de la ley, sin que medie acuerdo alguno de partes, aunque no
cabe excluir totalmente, que la autonomía conflictual pueda adquirir un rol secundario, si
las partes, por caso, después del nacimiento de una obligación extracontractual,
sometieran sus consecuencias indemnizatorias a una ley de su elección, en la medida
en que se trate de intereses privados transables y que no se trate de indemnizaciones en
las que su irrenunciabilidad, por ejemplo, aparezca como una cuestión de orden
público(17). En el anteproyecto de la reforma del Código se había recogido, expresamente,
una propuesta reconociendo este posible rol secundario que luego no fue conservado en
la versión final.

1. La lex fori
La aplicación de la lex fori es sostenida por posiciones doctrinarias que pretenden la
existencia de una conexión entre los delitos penales y los delitos civiles, en la medida en
que los crímenes y los actos ilícitos venían a representar una idéntica violación del orden
social (lex fori-lex delicti) (von Wächter [1841-2], Savigny [1848]), sin embargo, se ha
señalado que el derecho penal no puede servir de fundamento a los puntos de conexión
dentro del derecho internacional privado, pues las finalidades del derecho penal y del
derecho privado en cuestiones de hechos ilícitos son muy diferentes. En derecho penal
es decisivo el obrar, la conducta del delincuente es eminentemente territorial, el delito es
típico bajo la lex delicti del foro y se sanciona la tentativa; en derecho civil, lo decisivo es
la reparación del daño causado, puede haber diversos foros competentes y pluralidad de
leyes aplicables.
El sistema inglés aparece fundado en la aplicación de la lex fori en casos de hechos
ilícitos (torts) cometidos en el extranjero y es así que no se otorga una reparación sino
cuando hay derecho a una reparación conforme al derecho inglés o en casos donde el
delito ha sido cometido en Inglaterra. La regla de la lex fori en el derecho inglés surge a
partir del caso "The Halley", allí la Corte inglesa entendió que el armador de un buque
inglés no es responsable por las consecuencias de la colisión de su buque con un buque
noruego en aguas territoriales belgas ocurrido como consecuencia de la negligencia de
un práctico impuesto obligatoriamente, siendo que por entonces bajo el derecho inglés
un armador no era responsable por el hecho del práctico impuesto obligatoriamente, que
él no había elegido y sobre el que no tenía control, mientras que bajo el derecho belga lo
era(18). Se establece luego, una segunda regla, que para que haya acción por un hecho
ilícito debe haber acción, conforme al derecho inglés será rechazada la pretensión si la
acción que ha causado el daño es justificable conforme a la ley en vigor en el lugar del
hecho (caso "Phillips v. Eyre")(19). La lex loci delicti "provee un arma de defensa pero no
de ataque" . También se sostiene que cabe conceder una indemnización, conforme a
la lex fori, aunque la lex loci delicti, aun considerando el acto injustificable, no la
conceda(20), bajo la idea de que el derecho inglés regla la reparación del daño de una
manera tan perfecta que sería imposible aplicar otra ley (Wortley)(21), de ahí la idea de
que la lex fori indica, por razones de orden público, el maximumde indemnización posible.
Esta doctrina sin embargo no fue totalmente insular, sino que por bastante tiempo se
impuso la regla de similaridad en Alemania(22)y los EE.UU., donde muchas cortes
estatales se resistían a aplicar la legislación en materia de torts de otros Estados de la
Unión, a menos que fuese similar a la ley (statutes or public policy) del propio foro estatal,
esta regla fue consagrada por la Suprema Corte Americana en el caso "Texas and Pacific
R. Co v. Cox" (1982)(23), aunque en 1918, Benjamín Cardoso en su célebre fallo, in
re "Loucks v. Standard Oil Company of New York"(24), redujo la relevancia de
la similaridad de legislación a la indicación de que en el caso concreto la aplicación del
derecho extranjero no fuere contraria al orden público(25). Aunque la jurisprudencia
americana poco a poco se ha ido volcando a la aplicación directa del derecho extranjero
y a la ley del lugar del delito, sobre todo teniendo en cuenta la situación individual del
responsable del hecho(26).
Las razones frecuentes para justificar la aplicación de la lex fori parecen ser la
vinculación con el derecho penal y, frecuentemente, razones de orden público y de
seguridad; se cree que la ley extranjera es insuficiente o excesiva y entonces la lex fori se
aplica como mínimum standard o como máximum standard.
En ciertos desarrollos recientes se ha destacado incluso, la naturaleza constitutiva y
no sólo declarativa de la sentencia judicial en la que se decide sobre la indemnización
por responsabilidad civil en este tipo de casos, se ha dicho que el juez juega en estos
casos un rol creativo y no sólo declarativo (Francia, Inglaterra)(27).

2. La lex loci delicti

La referencia a la lex loci delicti se ha dicho que puede ser no sólo fortuita, sino también
ambigua. En sus orígenes los hechos ilícitos constituían parte del conjunto más o menos
homogéneo, de las obligaciones no contractuales, sometidos a la ley del lugar de
comisión del hecho ilícito (lex loci delicti commissi), sin embargo, esa unidad ha debido
ceder poco a poco, absorbida ante la creciente expansión de las reglas de la
responsabilidad civil, ya no sólo se trata de la responsabilidad del autor del hecho frente
a la víctima del daño, de la secuencia condena-reparación-compensación y no sólo se
visualiza la indemnización, sino la condena moral, el daño punitivo, pero también se trata
de la prevención del daño y de la afirmación, incluso, de ciertos derechos.
Hay una diversificación de funciones de la responsabilidad civil que va a la par de una
elaboración progresiva de reglamentaciones tendientes a prevenir y a luchar contra
nuevas formas de daños emergentes de la evolución de la vida, la tecnología y la industria
modernas, que dan origen progresivamente, a estatutos especiales destinados a
contemplar los riesgos de las nuevas actividades y sus efectos, provocando un
fraccionamiento en las categorías de contacto relevantes para hallar la ley aplicable(28).
Antaño el debate se daba entre la elección del lugar del acto dañoso y el lugar donde
ese hecho impacta, produciendo efectivamente el daño, hoy en día la expansión territorial
masiva de muchos de los posibles efectos dañosos ha reducido la importancia de la ley
del lugar de origen del acto dañoso, para desplazar, funcionalmente, el punto de mira
hacia el lugar en que se produce el daño cuya ley es la que se declara aplicable. No
obstante también hay cabida para una mirada hacia la lex fori y hacia otros criterios de
sustitución, subsidiarios, que pueden constituirse en elementos de localización objetivos
y subjetivos, y funcionar como cláusulas de excepción: el domicilio o la residencia
habitual de las partes: del autor del hecho o de la víctima; la relación jurídica existente
entre las partes; la ley común a las partes. Sin olvidar como criterio alternativo posible la
convención por voluntad de las partes a posteriori del daño.
 IV. EL PUNTO DE CONEXIÓN CLÁSICO: LA LEY DEL LUGAR DEL
HECHO ILÍCITO ("LEX LOCI DELICTI" - "LEX ACTUS" - "PLACE OF
INJURY" - "PLACE OF ACT")

Como a lo hemos señalado, este punto de contacto ha sido utilizado por varios siglos
en los países europeos, cuenta con precedentes en Grecia y Roma(29), aunque los
estatutarios medioevales italianos del sigloXIII fueron los que lo caracterizaron, pues ya
sometían los hechos y actos jurídicos que no pertenecían ni al estatuto real ni al estatuto
personal, a la ley del lugar en que se producían, y no ha sido abandonado, aunque en
algunos países, como lo hemos visto, se haya propiciado su identificación con la lex fori.
Es interesante pues, reflexionar sobre sus fundamentos.
Se ha apuntado que, aunque sea imperfecta, la lex loci delicti merece conservar su
lugar como punto de conexión principal por disfrutar de la calidad de ser un concepto
"bien establecido"(30), teniendo a su favor un fuerte antecedente tradicional que reposa
en la idea de preservar la soberanía territorial del país en el que el acto fue realizado y,
quizás, bajo el cual vive. Niboyet explicaba al comentar el fallo de la Corte de Casación
Francesa en el caso "Lautour c. Guiraud" (1948), que estableció la regla lex loci delicti en
Francia, que este criterio deriva de la noción muy simple del "hecho territorial", pues, en
principio —sostiene— "la ley de cada Estado debe aplicarse a los hechos que se
producen en él. La extraterritorialidad, es decir, la aplicación de la ley de un país a un
hecho que no se produce allí, no puede aparecer sino como una excepción, cuya
intervención sólo se concibe dentro de ciertas materias limitadas, tales como aquella;
comprendidas en el llamado estatuto personal, pero fuera de las cuales se debe retornar
a la regla de la territorialidad" (31).
También en Inglaterra, en los países del Commonwealth, y aun en los Estados Unidos,
se ha aceptado esta regla, especialmente, en lo que hace a los actos ilícitos cometidos
dentro de la jurisdicción del mismo país (identificándose lex fori con lex loci)(32), aunque
ha sido más difícil seguir el mismo criterio en todas las posibles derivaciones de esos
mismos hechos que no conducen a esa identificación.
Otros autores han fundado la regla advirtiendo en ella un interés público: se trata de
un argumento sustentado desde la utilidad social del derecho aplicable, dirigido a la
protección de las expectativas y de la paz social. En tanto el derecho de los delitos civiles
une, a ciertas conductas, determinadas responsabilidades, aquellos que se ven
vinculados a las actividades que pueden implicar responsabilidades de alguna clase,
deben ser capaces de calcular el riesgo que están corriendo, desde esta óptica, la
protección de las expectativas ha sido señalada como una de las justificaciones de la lex
loci delicti (Rheinstein), ya como potenciales autores o víctimas.
Max Weber, en la misma línea, señalaba que uno de los principales propósitos del
derecho en las sociedades modernas ha de ser permitir al individuo calcular sus riesgos
sociales ("Toda persona debería sentirse a salvo en Roma, si hace lo que los romanos
hacen")(33).
Battifol, por su lado, señala que la ley atribuye consecuencias jurídicas a los actos
materiales, haciendo abstracción de la voluntad de su autor e intentando obtener un cierto
equilibrio entre los derechos de cada uno. Así, esta noción de equilibrio llama a la
aplicación de la ley local sobre el conjunto de hechos que se realizan en su territorio;
apunta además, con respecto a los posibles conflictos de leyes en el tiempo, que la
responsabilidad del caso debería ser regida por la ley en vigor al momento del acto ilícito,
puesto que el presunto responsable no podía conocer más que esa ley al tiempo del
hecho de que se trate. Da el ejemplo del reparto de riesgos de circulación entre peatones
y automovilistas, expresando que el referido "equilibrio" sólo tiene sentido si la ley es
general, creando una mentalidad de prudencia en unos y de confianza en otros,
consecuencia de su aplicación a todo accidente de circulación dentro de los límites de un
Estado(34).
Se ha argumentado también a favor de esta regla, diciendo que es conforme a la
previsión de las partes (intereses privados), pues supone la aplicación al deudor o
demandado de la ley del medio social en el cual se mueve y que mejor conoce. Sin
embargo, se ha observado que el argumento no sería válido si las partes, por ejemplo,
durante un viaje, no supieran sobre el territorio de cual país se encuentran(35).
Finalmente, se ha dicho que el reconocimiento internacional de sentencias en materia
de delitos no podía asegurarse sino siguiendo este principio (Esmein), aunque ni los
tratados internacionales de la materia, ni la práctica judicial parecen exigir el res- peto de
este principio, siendo común la aplicación de otros derechos (Beitzke)(36).

1. Críticas a la "lex loci delicti"

En la última mitad del siglo XX, este punto de conexión clásico fue objeto de numerosas
críticas de diversa índole, que permitieron decir que, como principio, había entrado en
"crisis", pues su aplicación se había vuelto "mecánica".
Rabel, por ejemplo, opinaba que ninguno de los argumentos esgrimidos a su favor era
verdaderamente persuasivo, pues aun el carácter objetivo que se le atribuía distaba de
ser real, atento a la falta de unanimidad sobre lo que debía entenderse por "lugar del
delito". Ya hemos dicho, que se planteaba la disyuntiva sobre si era el lugar en que había
acontecido el hecho generador o el lugar donde se había producido el resultado dañoso,
o bien, si era necesario tener en cuenta ambos (Fedozzi).
En Alemania se permitía a la víctima elegir entre una u otra ley, aunque hay también,
quienes sostuvieron la necesidad de acumular ambas leyes para otorgar una reparación
(Delachaux).
La doctrina que se inclina por el lugar del hecho generador suele partir de una
concepción del derecho como conjunto de normas imperativas a las que se encuentra
sometido el autor del hecho en cuestión, también se ha dicho que ésta es la
tendencia más favorable al autor del hecho ilícito, que ha podido prever el daño y sus
consecuencias.
A menudo, es difícil, sin embargo, precisar el lugar desde donde se ha causado el
daño, pero conocemos, en cambio, dónde éste se produce, dónde se localiza el interés
o el derecho perjudicado, que puede ser protegido de una manera igual contra toda
infracción, cualquiera que sea el país de donde provenga el hecho generador, se trate de
un delito de acción o de omisión, o de una acción contra el autor, sus cómplices o
instigadores. Se ha dicho que las obligaciones carecen de un lugar o sede física de
situación a diferencia de las cosas o los sujetos, de ahí que quepa localizarlas por sus
fuentes, y que éstas son los hechos de los que derivan tales obligaciones y que se
propicie identificar la lex loci delicti o la lex loci delicti commissi, con la ley del país en
que se verifican los hechos que hacen nacer las obligaciones, con la ley del país
donde se produce el hecho del que deriva la obligación, entendiendo que ese criterio es
el único que permite determinar una ley que las partes pueden prever razonablemente
(Batiffol - Lagarde)(37).
La mayor reacción, contra la lex loci delicti, aun entendida con este alcance, sin
embargo, ha provenido de los EE.UU., donde en 1951 apareció el famoso trabajo del
Prof. Morris: The proper law of a tort (38), quien señaló que la lex locus delicti es a menudo
fortuita y que no es raro que las partes no se hallen conectadas con el derecho de ese
país, por lo que es necesario determinar y aplicar la proper law, que debe ser indagada
en el caso, teniendo en cuenta, principalmente, el centro de gravedad de la situación y
aquel derecho con el que se vincula de manera decisiva.
Fruto de esta "revolución americana" es el surgimiento de los llamados puntos de
conexión complejos, a veces condicionales, a veces flexibles(39):
a) El "American Restatement 2nd.", en esta misma línea de ideas, indica en esta
materia la elección del derecho de la relación más significativa del caso (most significant
relationship);
b) Schnitzer apunta a la necesidad de hallar la most substancial connection, y
c) Bourel y Kahn-Freund propician determinar el verdadero contexto social y
económico (social environments) del caso.
Todas ellas son conexiones flexibles que para hallar el derecho aplicable, remiten, con
una directiva general, a la determinación del juzgador.
Hacia la década de los 60 del siglo XX, otros dos criterios se impusieron en los
tribunales americanos:
d) uno de ellos, la búsqueda de los intereses gubernamentales de la lex fori (Brainerd
Currie: the governamental approaches), luego ampliado a los de terceros Estados y
e) el método de agrupamiento de los puntos de conexión, que elige el derecho del lugar
sobre el cual el caso se proyecta, fácticamente, mayor número de veces (utilizado por la
Corte de Apelaciones de Nueva York en el caso "Babcock vs. Jackson" (1963) donde se
sometió a la ley neoyorquina la responsabilidad por negligencia de un conductor
neoyorquino, que conducía en un auto matriculado en el Estado de Nueva York
benévolamente a un pasajero, también neoyorquino, aunque el accidente había ocurrido
en Ontario)(40).
Después de la Segunda Guerra, la aparente uniformidad de criterio con base, ya en
la lex loci delicti, ya, unilateralmente en la lex fori, aparece quebrada por el impacto de
las nuevas teorías que hemos referido sintéticamente y por las drásticas demandas del
transporte, la competencia y la comunicación como fenómenos masivos. Ellos
introdujeron una gran variedad y complejidad de problemas, cuyas soluciones condujeron
al desarrollo de nuevas fórmulas generales, bajo el ala de las nuevas teorías.
Veamos algunos ejemplos:

a) Lex communis
 En lo que se ha dado en llamar el síndrome "Babcock vs. Jackson"(41), se ha
generalizado en el derecho comparado la especial atención a los contactos comunes a
las partes, que pueden adquirir relevancia como justificantes de la elección de derechos
que de este modo adquieren una vinculación más estrecha con el caso que el punto de
conexión clásico.
En el recordado caso neoyorkino, un matrimonio de Nueva York y un amigo (Babcock),
todos vecinos de la ciudad de Rochester, Nueva York, comenzaron un viaje en coche, a
partir de Rochester, que los llevó a través de la provincia de Ontario (Canadá). Jackson
era el propietario y conductor del automóvil utilizado en el viaje, y trasladaba a su amigo
en lo que caracterizaríamos como un transporte benévolo. Mientras que el automóvil era
conducido en Ontario, el 16 de septiembre de 1960, el coche fuera de control salió de la
carretera y chocó contra un muro de piedra, sin colisión con cualquier otro
vehículo. Babcock sufrió graves heridas como consecuencia del accidente.Babcock
demandó a Jackson, el conductor, alegando que su negligencia causó el accidente de
coche. El caso se planteó en New York, y dio lugar a la cuestión de "elección de la ley"
aplicable: ¿se aplicaba la ley del lugar de residencia común de las víctimas del accidente
(Nueva York), o bien, se debía aplicar la ley del lugar del hecho dañoso (Ontario)?
Bajo las tradicionales reglas de conflicto debía aplicarse la ley del lugar del
accidente.Sin embargo, Ontario tenía una ley que establecía que si no se trataba de un
vehículo operado en el negocio de transporte de pasajeros, el propietario o conductor de
un vehículo de motor no era responsable por cualquier pérdida o daño resultante de una
lesión corporal, o la muerte de cualquier persona que está siendo transportada en o sobre
dicho vehículo de motor y no cabía a los pasajeros de demandar al conductor.
Los tribunales dieron cuenta de que, en muchos casos, a pesar de que el accidente y
la lesión resultante se hayan producido en un solo Estado, otros Estados pueden tener
"contactos significativos con el objeto de la controversia" y que tales Estados pueden
estar justificados en la aplicación de su propio derecho y de su propia política sobre los
temas con los que tienen "los contactos más significativos".
El tribunal de New York rechazó el método tradicional para determinar qué ley debe
aplicarse y, en su lugar, adoptó un criterio de ponderación de factores o contactos del
caso, tales como que el demandante y el demandado eran residentes de ese Estado;los
arreglos para el viaje se hicieron en Nueva York;su viaje se inició allí y se esperaba que
terminase allí, elautomóvil del acusado se mantuvo regularmente en Nueva York y estaba
sujeto a la ley de seguro obligatorio de Nueva York.
La cuestión de si a una persona, pasajero, que está siendo transportada gratuitamente
en un vehículo le cabía demandar al conductor por negligencia en la operación de su
automóvil, se estimó que era una cuestión de política a ser decidida por el cuerpo
legislativo apropiado.La política de Nueva York estaba a favor de permitir un pedido de
reparación por parte del pasajero gratuito.La Legislatura de Nueva York se había negado
reiteradamente a aprobar un estatuto que negase o limitase el derecho de un huésped
para lograr reparación de su anfitrión.La política de Ontario, desde 1935 (Ch. 26, § 11,
Estatutos de 1935), había sido contraria a la de Nueva York y negaba la compensación
a un pasajero gratuito, incluso por negligencia grave o sin sentido.Por lo tanto, la Corte
sostuvo que las partes no tenían conexión real y sustancial con Ontario y por lo tanto,
que sería injusto aplicar esa ley, ya que la ubicación era en gran parte fortuita.Encontró
que la jurisdicción con el mayor número de conexiones era Nueva York y que así debía
aplicarse la ley de Nueva York.
En esa línea, entre los elementos extranjeros comunes que se han apreciado
gravitatorios sobre el punto de conexión, suelen adquirir relevancia: la nacionalidad
común de las partes (G. Kegel), el común domicilio (V. Trutmann), la residencia habitual
común (J. Kropholler), el lugar del acto, el lugar del daño. La común localización de la
residencia habitual de las partes en un mismo país ha sido considerado relevante, de
manera decisiva, en los Estados Unidos, en Alemania, en Francia(42) y ha sido recogida
en el Reglamento Roma II.
Entre nosotros, Boggiano, al analizar el caso "Sastre, Tomás c. Bibiloni, Filiberto N. y
otros" (Fallos: 274:455, del 24 de septiembre de 1969), que decidió un conflicto de
jurisdicción internacional sobre un accidente ocurrido en Punta del Este (ROU) entre
partes domiciliadas en Buenos Aires, opinó —doctrinariamente— que era más justo, con
respecto al fondo del problema, aplicar también la ley del ámbito social común de las
partes, antes que la ley uruguaya del lugar del accidente(43)y en el caso "Cucciolla Carlos
Alberto s/quiebra s/incidente de revisión por Héctor Tapia y otros" (CNCom., sala A,
30/12/2008) también la Cámara Comercial de la Capital Federal (sala A), en un caso
relativo a un accidente producido en la República Oriental del Uruguay, en el que se había
sostenido aplicable el Tratado de Derecho Civil Internacional, suscripto en Montevideo
en 1940, que prevé la aplicación de la ley del lugar de ocurrencia del hecho —en el caso
el derecho material uruguayo—, hizo aplicación de la ley común argentina, aun bajo el
Código de Vélez Sarsfield(44).
Se advierte pues, una corriente favorable a la aplicación de la ley común de las partes
sobre las lex loci, que tuvo cabida entre nosotros, sobre todo con respecto al contacto
domiciliario que ahora tiene derecha acogida legislativa en el art.2657, CCCN(45).

b) Competencia desleal
Este problema ha sido objeto de serias consideraciones. A nivel internacional, de la
Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial, puede desprenderse
el principio de territorialidad para el tratamiento nacional de la protección de derechos de
patentes, marcas de fábrica, diseños, nombres comerciales y protección contra la
competencia desleal. Este llamado "principio de asimilación" asegura a todos los
nacionales de un Estado miembro la misma protección que a sus nacionales otorga 1a
ley del país cuyas reglas de competencia han sido transgredidas.
En la búsqueda de la ley aplicable en casos como los que nos ocupan, la ley federal
austriaca (1978), por ejemplo, estableció la ley del país en cuyo mercado se han
manifestado los efectos de la competencia.
Se ha observado que este tipo de prácticas busca muchas veces perjudicar intereses
internos de las empresas (operativos o de organización) que no afectan directamente las
relaciones con el público (obtención de secretos de fabricación, inducir resoluciones de
contratos, inducir a empleados a abandonar al competidor, etc.) y esto ha llevado, en
ocasiones, a considerar de aplicación la acumulación de varios sistemas legales(46).
c) Responsabilidad por el hecho del producto. Convenio de La Haya
del 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad por
Productos
El Convenio de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a la
Responsabilidad por Productos sigue, en este tema, el criterio de localizar el derecho
aplicable a través del método de agrupación de las conexiones, así: toma el derecho del
lugar donde se ha producido el hecho dañoso si coincide: i) con el lugar de la residencia
habitual de la persona directamente damnificada; ii) o con el lugar del establecimiento
principal de la persona cuya responsabilidad se invoca; iii) o con el lugar donde el
producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art.4º).
Pero el derecho aplicable es el de la residencia habitual de la persona directamente
damnificada si coincide con cualquiera de las alternativas supra referidas en ii) o iii)
(art.5º).
Si no se dan esas coincidencias de criterios, se opta por la ley del Estado del principal
establecimiento de la demandada o por la del lugar donde se ha producido el daño
(alternativas subsidiarias).
Sin embargo, ni el derecho del lugar del hecho generador ni el de la residencia del
damnificado funciona, si el demandado prueba que no pudo, razonablemente, prever que
el producto sería puesto en el comercio en ese Estado. Se trata de armonizar aquí, la
efectiva responsabilidad, sin olvidar proteger a la demandada de una irrazonable
previsibilidad. Amén de ello, se contempla la aplicación de las reglas de policía del lugar
de introducción al mercado.
Esta convención tan trabajosa en su intento de equilibrar y armonizar los intereses
involucrados en el caso, nos da una idea de las dificultades prácticas de un planteo global
de criterio en el tema.

d) Accidentes de circulación por carretera. Convenio La Haya sobre

Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera
de 1971
En el ámbito de la Conferencia de La Haya, se aprobó el Convenio sobre Ley Aplicable
en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera, del 4 de mayo de 1971, en vigor
desdejunio de 1975, elaborado para establecer disposiciones comunes respecto de la ley
aplicable a la responsabilidad civil extracontractual en materia de accidentes de
circulación por carretera.
Se define allí que el accidente de circulación por carretera, a los fines del Convenio, se
entenderá que es todo accidente en que intervengan uno o más vehículos, automotores
o no, y que esté ligado a la circulación por la vía pública, en un espacio abierto al público
o en un espacio no público, pero abierto a un determinado número de personas con
derecho de acceso al mismo (art.1º).
Se precisa también que el Convenio no será de aplicación: a la responsabilidad de
fabricantes, vendedores y reparadores de vehículos; ni a la responsabilidad del
propietario de la vía de circulación o de cualquier otra persona encargada de asegurar el
mantenimiento de la vía o la seguridad de los usuarios; ni a las responsabilidades por
acciones de terceros, excepto la responsabilidad del propietario del vehículo o la del
comitente; ni a las reclamaciones entre personas responsables; ni a las reclamaciones y
subrogaciones relativas a compañías de seguros; ni a las acciones y reclamaciones
ejercitadas por o contra los organismos de la seguridad social, de seguros sociales o
instituciones análogas y los fondos públicos de garantía automovilística, así como a los
casos de exclusión de responsabilidad previstos por las normas que regulen estos
organismos (art.2º).
La ley aplicable se dispone que será la ley interna del Estado en cuyo territorio haya
ocurrido el accidente (art.3º), con las siguientes excepciones que formula, también, a
través del método de agrupación de conexiones (art.4º):
a)Cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado
distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la ley interna del Estado en
que el vehículo esté matriculado será aplicable para determinar la responsabilidad:
- respecto del conductor, el poseedor, el propietario o cualquier otra persona que tenga
un derecho sobre el vehículo, independientemente de su lugar de residencia habitual,
- respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su residencia habitual en
un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente,
- respecto de una víctima que se encontraba en el lugar del accidente fuera del
vehículo, si tenía su residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo estuviere
matriculado.
En caso de ser varias las víctimas, la ley aplicable se determinará por separado con
respecto a cada una de ellas.
b)Cuando estuvieren implicados varios vehículos en el accidente, lo dispuesto ena)sólo
será de aplicación si todos los vehículos estuvieren matriculados en el mismo Estado.
c)Cuando estuvieren implicadas en el accidente una o más personas que se
encontraren fuera del o de los vehículos en el lugar del accidente, lo dispuesto
ena)yb)sólo será de aplicación si todas esas personas tuvieren su residencia habitual en
el Estado en el cual el o los vehículos estuvieren matriculados. Lo mismo procederá
incluso cuando esas personas fueren también víctimas del accidente.
La misma ley aplicable a la responsabilidad con respecto al pasajero regirá también
por los daños producidos en los bienes transportados por el vehículo que pertenezcan al
pasajero o hayan sido confiados a su cuidado.
La ley aplicable a la responsabilidad con respecto al propietario del vehículo regirá
también por los daños producidos en bienes transportados por el vehículo, distintos de
los previstos en el párrafo precedente.
La ley aplicable a la responsabilidad por los daños producidos en los bienes que se
encontraren fuera del o de los vehículos será la ley del Estado en cuyo territorio hubiere
ocurrido el accidente. Sin embargo, la responsabilidad por los daños en los efectos
personales de la víctima que se encontrare fuera del o de los vehículos se regirá por la
ley interna del Estado en el cual el o los vehículos estén matriculados, cuando dicha ley
sea aplicable a la responsabilidad con respecto a la víctima en virtud del art.4º (art.5º).
En el caso de los vehículos no matriculados o de los matriculados en varios Estados,
la ley interna del Estado donde estén habitualmente estacionados sustituirá a la del
Estado de matrícula. La misma regla se aplicará cuando ni el propietario, ni el poseedor,
ni el conductor del vehículo tuvieren, en el momento de ocurrir el accidente, su residencia
habitual en el Estado donde estuviere matriculado el vehículo (art.6º).
 Cualquiera que sea la ley aplicable, también se prevé que para determinar la
responsabilidad se deberán tener en cuenta las normas sobre circulación y seguridad
que estuvieren en vigor en el lugar y momento del accidente (art.7º).
Se dispone asimismo, que la ley que resulte aplicable determinará, en particular: 1. las
condiciones y el alcance de la responsabilidad; 2. las causas de exoneración, así como
toda limitación y distribución de responsabilidad; 3. la existencia y la índole de los daños
indemnizables; 4.las modalidades y la cuantía de la indemnización; 5. la transmisibilidad
del derecho a indemnización; 6. las personas que tengan derecho a indemnización por
daños que hayan sufrido personalmente; 7. la responsabilidad del comitente por causa
de su encargado; 8. las prescripciones y caducidades por expiración de un plazo, con
inclusión del comienzo, la interrupción y la suspensión de los plazos (art.8º).

e) Buques y aeronaves
Si bien es común partir del principio de la lex loci(47), cuando el hecho ocurre en alta
mar o en espacio libre de soberanías nacionales, en casos de abordaje (48), se suele dar
prioridad a la ley del pabellón del abordado, en una preferencia por la víctima,
recurriéndose también a la ley del pabellón común o nacionalidad común. En ausencia
de estos contactos, sólo queda refugiarse en la lex fori.
Llamó la atención del mundo entero la intensificación del tráfico de buques tanque
trasportadores de hidrocarburos de tamaño siempre mayor, con el consiguiente riesgo
de contaminación en caso de accidentes, después de que, durante mucho tiempo, se
tratara desaprensivamente a las aguas de los mares y de los ríos, considerándolas poco
menos que receptáculos idóneos para los derrames de petróleo. La escasa aptitud de
éste para diluirse ha sido motivo de grandes daños a la fauna y flora acuáticas y
litoraleñas, con grave menoscabo del equilibrio ecológico.
En el caso "Municipalidad de Magdalena c. Shell" se recordó la triste historia de los
daños causados por los buques petroleros que pasa a través de hechos que han sido de
público y notorio y que, entre otros factores, estuvieron en la base de la reacción social y
cultural que se concretó en diversas normas jurídicas internacionales y constitucionales
puntualmente pertinentes en la materia. La varadura del Torrey Canyon en 1967 que
contaminó la costa de Bretaña con 30.000 toneladas de crudo; el abordaje de los buques
Pacific-Glory y Allegro en 1970 frente a la isla de Wight; la pérdida del Amoco Cádiz frente
al Cabo Finisterre que derramó 270.000 toneladas de crudo a lo largo de 200 km de
costa; el accidente del Exxon Valdez en el estrecho de Prince Williams en Alaska que
descargó 35.000 toneladas de crudo en el mar afectando el ecosistema Se derramaron
10,8 millones de galones de petróleo (de un total de carga de 53 millones de galones) en
el medio marino, y afectaron a más de 1100 km de costa no continua de Alaska. Agencias
estatales y federales continúan supervisando los efectos de este vertido, que fue el mayor
derrame de petróleo en la historia de los Estados Unidos; el 16 de septiembre de 1990,
el buque tanque Júpiter fue a descargar gasolina en una refinería en el río Saginaw cerca
de Bay City, Michigan, cuando se produjo un incendio a bordo del buque y explotó; los
naufragios del Aegean Sea en la rada de La Coruña en 1992 o el del Braer cerca de las
Islas Shetland en 1993, que causaron graves daños en las pesquerías; el Megaborg
liberó 5,1 millones de galones de petróleo como resultado de un accidente de alijo y
posterior incendio. El incidente ocurrió 60 millas náuticas al sur-sureste de Galveston,
Texas, el 8 de junio 1990; los derrames de petróleo producidos durante y como
consecuencia de la Guerra del Golfo, en el Golfo Pérsico produjeron el derrame de entre
1.300.000 y 1.500.000 toneladas afectando la fauna del Golfo, especialmente en las
costas aledañas a Iraq y Kuwait, en una superficie de 4242 km2 con un espesor de 12
cm, son algunos de los episodios más clamorosos que provocaron aquella reacción. Ésta
provino de la viva preocupación de diversos sectores de la vida cultural, económica y
jurídica de la humanidad y llevó a la adopción de convenios internacionales para prevenir
la contaminación de las aguas y del medio costero por el derrame accidental, negligente
o deliberado de hidrocarburos y otras sustancias perjudiciales desde los buques, a luchar
contra ella con tratamientos eficaces, a determinar responsabilidades y a establecer
resarcimientos equitativos. A partir del año 2000 los derrames han ido disminuyendo, los
últimos más relevantes han ocurrido en abril de 2010 en el Golfo de Méjico por la
explosión seguida de incendio de una plataforma de la British Petroleum, de perforación
de aguas profundas (Deep Water Horizon) que efectuaba tareas de prospectiva en el
Yacimiento Macondo y ocasionó un desastre ecológico de proporciones que afectó un
área de 6500 km2 y, en 2014, en el mar al sur de China, cuando se derramó un
cargamento de unas 3000 toneladas de petróleo crudo y aceite.
La Argentina adhirió a varios instrumentos legales en esta materia, entre los que cabe
citar los aprobados por la ley 21.353 —primer convenio multilateral concertado en
Londres en 1954, llamado "Convenio Internacional para la prevención de la
contaminación del mar" (OILPOL)— y por la ley 21.947 —sobre prevención de la
contaminación del mar, denominado "Convenio internacional para la prevención de la
contaminación proveniente de buques" (MARPOL 72/73)—. Estos convenios se
complementan con los regímenes que establecen reglas para el caso de derrames
accidentales o de siniestros, que se citan más abajo(49).
Sucesivamente, en absoluta coherencia con tales convenios, se dictó la ley 22.190.
Por un lado, en su art.2º, esta ley prohibió a los buques la descarga de hidrocarburos así
como cualquier acción u omisión capaz de contaminar las aguas de jurisdicción nacional.
Por otro lado, estableció, en su art.14, el principio de que todo aquel que contamina debe
pagar los costos de la recuperación ambiental. 4.1.3. "El que contamina paga".
Según este texto, breve y concluyente, el fundamento de la responsabilidad no reside,
en estos casos, en la culpa de quien ha causado el daño ambiental: basta que éste haya
sido sufrido sin participación causal alguna de la víctima. En virtud de ello, y de acuerdo
con la teoría del riesgo creado, la ley 22.190 implementó un sistema de responsabilidad
objetiva por el cual, aun cuando no mediare dolo o culpa del buque en la descarga, sus
propietarios o armadores deberán reintegrar el gasto correspondiente a la limpieza de las
aguas. En este sistema, la coacción social que impone la asunción de peligros por los
perjudicados es desplazada sobre aquel que, aunque en forma lícita y permitida, ha
creado los riesgos. Sistema razonable en la materia de esta causa, toda vez que la
actividad de trasporte de petróleo —en el caso por medio de un buque tanque— lleva
objetivamente implícito un riesgo para el ambiente. Esta afirmación es referible, desde
luego, a la industria petrolera —tanto a sus prácticas llamadas upstream (operaciones de
exploración y explotación del petróleo) como a aquellas
denominadas downstream(trasporte, producción y distribución de hidrocarburos)— como
a la actividad de la navegación
La responsabilidad objetiva emana del factor de atribución constituido por la sustancia
contaminante —el petróleo— y su transporte, "cosa" y "actividad" riesgosas. Este
principio fundamental —contaminador/pagador (entendido dentro de los límites de razón
que imponen la realidad y la ecuación económica)— ha sido sucesivamente reiterado por
el Convenio de Londres del 30/11/1990, ratificado por la ley 24.292 —al que se hace
referencia infra— y expresamente recogido por el punto 16 de la Declaración de Río de
Janeiro de 1992 surgida de la así llamada "Cumbre de la Tierra" (Brasil). Ello, sin perjuicio
de las sanciones que los propietarios o armadores pudieren merecer, por la comisión de
infracciones a la ley según los arts.10, 13 y concordantes de ésta, que no los eximen de
responsabilidad por aquellos gastos (véase, también, art.801.0205 y 802.0206 del anexo
I al decreto reglamentario 1886/1983). El convenio de 1954 fue sustituido por otro, de
1973 y por el protocolo de 1978 para prevenir la contaminación por los buques, ambos
aprobados por la ley24.089. Destácase que este convenio define, en su art.2º: a la
"sustancia perjudicial", como cualquier sustancia cuya introducción en el mar pueda
ocasionar riesgos para la salud humana, dañar la flora, la fauna y los recursos vivos del
medio marino, menoscabar sus alicientes recreativos o entorpecer los usos legítimos del
agua, así como a la "descarga", como cualquier derrame procedente de un buque por
"cualquier causa"; y a los "sucesos" como todo hecho que ocasione o pueda ocasionar
la descarga en el mar de una sustancia perjudicial(50). Es importante subrayar también,
que el convenio establece, en su art.8º, bajo el título "Otros tratados y su interpretación",
que nada de lo dispuesto en el convenio prejuzgará "...las reivindicaciones o tesis
jurídicas... de cualquier Estado en lo referente al derecho marítimo y a la naturaleza y
amplitud de su jurisdicción sobre su zona costera y sobre buques de su pabellón". De
modo tal que, en particular, siguen vigentes las disposiciones de la ley 22.190 y sus
normas reglamentarias citadas más arriba, extremo relevante cuando está involucrada la
zona costera argentina.
A su vez, la ley 24.292, aprobó el "Convenio internacional sobre cooperación,
preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos", adoptado por la
Organización Marítima Internacional (OMI), en Londres, el 30/11/1990. En su séptimo
considerando, este convenio confirma el principio de que "el que contamina paga", como
principio general de derecho ambiental internacional y, en su art.11, dispone que nada
de lo dispuesto en el convenio se habrá de interpretar en el sentido de que modifica los
derechos y obligaciones asumidos por las partes en virtud de otros convenios o acuerdos
internacionales. Por ley 25.137 se aprobó también el Convenio de Londres de 1992 sobre
responsabilidad civil nacida de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos. Vale
agregar que el medio marino ha recibido una atenta consideración en la parte XII del
Convenio de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, adoptado en Montego Bay,
Jamaica, el 10/12/1982, que en su art.1.4 incluye expresamente en aquel a los estuarios.
En materia de derecho aeronáutico se encuentran en vigor en la Argentina el Convenio
de Montreal de 1999 para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo
internacional y el Convenio de Roma de 1967 sobre daños causados a terceros en la
superficie por aeronaves extranjeras.

f ) Los daños ambientales

La paulatina incorporación del medio ambiente al derecho vigente como fuente de
responsabilidad civil ha recorrido diversas etapas. En una primera etapa, durante la cual
se formaron los modernos sistemas normativos y se dictaron los Códigos de fondo —
Civil, Comercial (incluyendo las leyes sobre navegación), Penal, etc.—, las leyes no se
propusieron fines ambientales específicos, pero en ciertos casos produjeron
incidentalmente efectos sobre el ambiente, v.gr., los arts.2615 a 2621 del CCiv.
 En una segunda etapa, que se inicia a principios del siglo XX, aparecen normas con
finalidad ambiental, como los Códigos rurales, los de aguas; la ley de parques nacionales,
leyes forestales, leyes de protección de la fauna, leyes de creación de áreas naturales
protegidas, etc. Dentro de ella se desarrolla una rama autónoma del derecho: el derecho
de los recursos naturales.
Por fin, la tercera etapa, cuyo nacimiento podría hacerse coincidir con la Conferencia
de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo en 1972, se
caracteriza por la incorporación al corpus iuris de diversas normas de neto corte
ambiental, es la etapa que desemboca en el constitucionalismo de los derechos humanos
de tercera generación o de incidencia colectiva. El más alto ejemplo, en el derecho
argentino, es la inclusión en la Constitución Nacional del "derecho humano a un ambiente
sano". Establece el art.41, situado en un nuevo capítulo de la parte dogmática, llamado
"Nuevos Derechos y garantías", que "Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano... El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley". En pocas
palabras: la Constitución ha incorporado el derecho al goce del medio ambiente sano y
la obligación de recomponer el daño ambiental. Así, al constitucionalismo clásico y social,
se añaden los derechos humanos de tercera generación o de incidencia colectiva como
los denomina el art.43 de la Constitución.
Es dable señalar que el art.75, inc.22, dispone, en la segunda parte de su primer
párrafo, que "(...) Los tratados... tienen jerarquía superior a las leyes", con lo cual la
actividad convencional en la materia adquiere primacía sobre el derecho interno, amén
del rango constitucional de los tratados de derechos humanos. Las normas
constitucionales y las de los tratados pues tienen prelación para el examen y solución en
los casos que nos ocupan.
Por otra parte, si se examina la aplicación de los Códigos de fondo se destaca que, no
obstante la regulación civil, comercial, penal, minera o laboral concerniente a una
determinada actividad, si ésta provoca un daño ambiental la relativa consecuencia será
sometida a las normas propias de la protección del medio ambiente, más allá de los
alcances del derecho civil, comercial, penal, minero o del trabajo.
Entre los convenios internacionales con aplicación al medio ambiente en vigor en la
Argentina, cabe mencionar la Convención de Viena de 1963, sobre responsabilidad civil
por daños nucleares; el Convenio de Bruselas de 1971 relativo a la responsabilidad civil
en la esfera del transporte marítimo de materiales nucleares, con pautas de
responsabilidad objetiva.
Deben destacarse también, en materia de medio ambiente, los principios rectores que
surgen de los propósitos de laXXI Conferencia Internacional sobre Cambio Climáticoo
21ª Conferencia de las Partes y la 11ª Conferencia en calidad de reunión de las Partes
en elProtocolo de Kyoto(COP21/CMP11) que se celebró enParís(Francia), desde el30 de
noviembrehasta el11 de diciembrede2015. Fue organizada por laConvención Marco de
las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático(CMNUCC). El objetivo de la conferencia
era el de concluir un acuerdo mundial para reducir sus emisiones de gases de efecto
invernadero. Antes de la conferencia, se realizó una reunión para discutir los problemas
climáticos en elMediterráneo,enMarsella,durante elMedCop21el 4 y 5 de junio de 2015.
La conferencia alcanzó su objetivo: lograr por primera vez en la historia un acuerdo
universal sobre los métodos para reducir el cambio climático, elAcuerdo de París, que
fue aprobado por aclamación por casi todos los Estados y que se convertirá en
jurídicamente vinculante si por lo menos cincuenta y cinco países que representen al
menos el 55% de las emisiones globales de gases de efecto invernadero se adhiere a él
a través de la firma seguida de su ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
En abril de 2016, ciento noventa y cinco países reunidos en Nueva York, han llegado
finalmente a un consenso para rubricar ese Acuerdo alcanzado en la Cumbre de París
contra el cambio climático, el primero de alcance universal contra el calentamiento global
y el primer pacto "universal de la historia de las negociaciones climáticas", según lo
bautizó el presidente francés, François Hollande, que reemplaza al Protocolo de Kyoto.
El pacto fija techo a las emisiones de gases de efecto invernadero. Pone un límite de dos
grados para el calentamiento global, pide esfuerzos para que "no supere los 1,5"(51)y
establece un sistema de financiación.

2. Soluciones en el ámbito europeo. El Reglamento (CE) 864/2007 del

11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales (Reglamento "Roma II")
Es interesante señalar que en la X sesión de la Conferencia de Derecho Internacional
Privado de La Haya (1964), se decidió introducir en el orden del día de la XI sesión, la
elaboración de una convención sobre actos ilícitos, y que, a ese fin, se reunieron dos
comisiones especiales (octubre de 1967 y abril-mayo de 1968), sin embargo, la
diversidad y amplitud de las cuestiones involucradas condujo a la convicción de que el
tema no era susceptible de una solución uniforme, sin conducir a excesivas
complicaciones. Ello determinó la selección de dos problemas apreciados como los más
frecuentes en el campo delictual: los accidentes de circulación en carretera y los
derivados de la responsabilidad por el hecho del producto, que dieron origen,
respectivamente, a dos Convenciones en las que, finalmente, se canalizó el esfuerzo
emprendido: la del 4 de mayo de 1971 (sur la loi applicable en matière d'accidents de la
circulation routière, y la del 2 de octubre de 1973 (sur la loi applicable à la responsabilité
du fait des produits).
También, en su momento, en 1972, la Comunidad Económica Europea había
elaborado un anteproyecto que reglaba las normas de conflicto a aplicar a las
obligaciones extracontractuales, pero la Convención de Roma del 19 de junio de 1980
sólo incluyó las disposiciones sobre responsabilidad contractual.
Es con el Reglamento (CE) 864/2007 del 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable
a las obligaciones extracontractuales (Reglamento "Roma II"), que se concreta el logro
de un primer texto con normas de conflicto uniformes dentro del ámbito europeo. Se trata
de una nueva manifestación de lo que se ha dado en llamar la "comunitarización del
DIPr." y es fruto de un muy complejo proceso de elaboración normativa, surgido tras el
Tratado de Amsterdam de 1997 y con sustento en el art.65, TCE, que se concreta como
el resultado de lo mucho trabajado en el tema en ese espacio.
Es interesante la reseña de las diversas cuestiones metodológicas que se debatieron
al tiempo de la elaboración del Reglamento Roma II, por ej., el criterio del "reconocimiento
mutuo" o "principio del Estado de origen", según el cual las obligaciones
extracontractuales debían regirse por el derecho del Estado en el que está radicado el
prestador de servicios cuya responsabilidad civil se reclama versus las normas de
conflicto clásicas; dentro de éstas: la ley del Estado de origen (lex originis) en el que está
radicado el prestador cuya responsabilidad civil no contractual se reclama versus la ley
del Estado de destino o de comercialización del producto (lex damni), que es la que más
favorece la perspectiva dinámica del prestador de servicios y la libre circulación de bienes
y servicios intracomunitaria(52).
El Reglamento concreta pues, soluciones uniformes a través de normas de
conflicto que establecen el derecho aplicable mediante elecciones neutrales, de modo
que cada Estado ha conservado intactas sus soluciones sustantivas y su derecho de
daños y ha procurado como objetivos por este medio elegir con certeza el derecho
nacional aplicable y prevenir el forum shopping, fomentar la determinación del concepto
y seguridad jurídica, así como la libre circulación de personas, empresas y factores
productivos dentro del ámbito de la UE, es directamente aplicable por los Estados
miembros y obligatorio en todos sus elementos, se aplica erga omnes y es vinculante
para los Estados miembros, aunque la ley rectora de las obligaciones sea la de un tercer
Estado o la de un Estado miembro (art.3º, Roma II: Carácter universal).
La norma general, de conflicto, está contenida en el art.4.1: "Salvo disposición en
contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que
se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y
cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias
indirectas del hecho en cuestión".
En los dos párrafos siguientes, sin embargo, se consagran excepciones al principio:

a) La ley común
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona
perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se
produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país (art.4. 2).

b) Cláusula escapatoria
Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1º o
2º, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como, por
ejemplo, un contrato que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión
(art.4.3).
c) Libertad de elección
El Reglamento admite la autonomía conflictual, con modalidades adaptadas a la
naturaleza de las situaciones que se examinan. Se dispone, en esa línea, que las partes
podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan:
a') mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien
b') cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un
acuerdo negociado libremente antes del hecho generador del daño. La elección deberá
manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de las circunstancias del
caso y no perjudicará los derechos de terceros (art.14.1).

d) Supuestos con puntos de conexión particulares al margen del

principio general
i) Responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (art.5º)(53).
ii) Competencia desleal y actos que restrinjan la libre competencia (art.6º)(54).
iii) Daño medioambiental (art.7º)(55).
iv) Infracción de los derechos de propiedad intelectual (art.8º)(56).
v) Acción de conflicto colectivo (art.9º)(57).
vi) Enriquecimiento injusto (art.10)(58).
vii) Gestión de negocios (art.11)(59).
viii) Culpa in contrahendo (art.12)(60).

e) Leyes de policía
Las disposiciones del presente Reglamento no afectarán a la aplicación de las
disposiciones de la ley del foro en aquellas situaciones en que tengan carácter
imperativo, cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual (art. 16).

f) Normas de seguridad y comportamiento

Para valorar el comportamiento de la persona cuya responsabilidad se alega, habrán
de tenerse en cuenta, como una cuestión de hecho y en la medida en que sea
procedente, las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el momento
del hecho que da lugar a la responsabilidad (art.17).
g) Otras cuestiones
El Reglamento excluye el reenvío (art.24)(61). Preserva el orden público del foro
(art.26)(62). En materia de daños punitivos, dadas las altas cifras que conceden algunas
legislaciones (Reino Unido, EE.UU.) que pueden provocar un importante impacto social,
indica que si consideraciones de interés público lo justifican, en circunstancias
excepcionales, los tribunales de los Estados miembros deben proceder a recurrir a
excepciones basadas en el orden público y en leyes de policía.
En el considerando 32 del Reglamento se prevé que, si en particular, la aplicación de
una disposición de la ley designada por el Reglamento condujera a la asignación de
daños e intereses ejemplares o punitivos de naturaleza excesiva, se puede, según las
circunstancias del caso y de acuerdo con el ordenamiento jurídico del Estado miembro
del órgano jurisdiccional competente, considerar la solución contraria al orden público del
foro. Se justifica así recurrir a los llamados test de proporcionalidad o de vinculación
espacial. En esta línea y como consecuencia, los tribunales suizos, alemanes e italianos
han denegado ejecución en sus países a sentencias dictadas en USA en las que se
condenaba al pago de punitive damages considerados excesivos por considerar que
vulneraban el orden público internacional, en otros casos, en cambio, en que también se
condenaba a latos daños punitivos, se admitió la ejecución por considerar que el caso
carecía de vínculos sustanciales con el propio país(63).

V. NUESTRO DERECHO DE FUENTE INTERNACIONAL Y DE FUENTE

INTERNA: ANTECEDENTES

1. Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1889 y 1940
En nuestro derecho internacional privado de fuente internacional, hallamos
disposiciones en materia de responsabilidad civil extracontractual en los Tratados de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. Según el primero, las
obligaciones que nacen sin convención están regidas por el derecho del lugar en donde
se produce el hecho lícito o ilícito de que proceden (art.38), mientras que el segundo,
repite la misma fórmula en su art.43, pero agregando, además, que esas relaciones se
regirán "en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden", en
una clara referencia a la posible extensión del régimen de las obligaciones preexistentes
a supuestos de responsabilidad extracontractual vinculados a esas relaciones. Es de
señalar que esta fórmula prioriza la elección como ley aplicable de un derecho
común entre relaciones que, en el caso, guardan entre sí estrecha proximidad.
Se trata aquí pues, de fuentes convencionales internacionales con previsiones
específicas. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 es la
fuente vigente en la materia entre la Argentina, Paraguay y Uruguay. Mientras que el
Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, que resultó desplazado por el Tratado
de 1940, sigue vigente con Bolivia, Perú y Colombia.
Desde otro ángulo, es de recordar que en casos con elementos extranjeros suscitados
entre países parte de un tratado internacional, no resultan de aplicación las normas de
conflicto de fuente interna, salvo cuando el Tratado remite a ellas.
Es claro pues, a la luz de la normativa de aplicación, que tanto el Tratado de 1940,
como el de 1889, efectúan una primera elección, determinando el derecho aplicable a
través de un punto de conexión clásico para esta categoría de problemas: la lex loci
comisi delictii, es decir, la lex loci actus o ley del lugar de comisión del hecho ilícito o ley
del lugar donde han acaecido los hechos, sin embargo y de seguido, en el Tratado de
1940 se advierte la existencia de otra elección concurrente o alternativa, según el caso,
que prevé la aplicación de "la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden"
esas mismas obligaciones.
Se ha dicho que este agregado completa y redondea el texto anterior. Al respecto, en
las glosas interpretativas del Tratado de 1940 se ha señalado que cuando el segundo
párrafo se refiere a la ley que regula las relaciones jurídicas a que
responden las obligaciones que nacen sin convención, el Tratado ha querido prever las
obligaciones que proceden de la ley —v.gr., prescripción— mas sin dejar de señalar que
el texto es oscuro.
Siguiendo al profesor Vico(64), delegado argentino en el Congreso de 1940, podemos
establecer con más claridad que las obligaciones que no nacen de convenciones entre
las partes, ni de hechos ilícitos, nacen de otro orden de relaciones jurídicas, refiriendo las
impuestas por la ley, lo cual conduce a los puntos de conexión del Tratado para cada
materia, que generan, ya obligaciones de carácter personal, principio general que
conduciría al lugar donde esas obligaciones deban cumplirse (arts.37 y 38, párrs.2º y 3º),
ya de orden real, regidas por la ley del lugar de situación de la cosa (art.38, párr.1º) (65).
En este marco aparecen, por un lado, las relaciones de responsabilidad civil entre
quienes no se han detectado relaciones jurídicas previas, como no sean las emergentes
de producción del hecho ilícito, con lo cual, dichas relaciones resultan encuadrables, en
los términos de los ya recordados arts.38 y 43 de los Tratados de Derecho Civil de
Montevideo bajo las reglas de la ley del lugar de comisión del hecho ilícito, sin embargo,
la solución legal del Tratado de 1940 permite, en las obligaciones emergentes de un
hecho ilícito o extracontractual, ahondar en las relaciones entre el autor del daño o del
hecho ilícito y las víctimas, y distinguir la posible existencia de una relación previa entre
ellos que justifique la aplicación de otra ley, distinta de la lex loci (66), y, por otro lado,
también cabe diferenciar las obligaciones de terceros, ajenos al protagonismo del acto o
hecho ilícito y respecto de los cuales su responsabilidad puede ser concurrente y derivar
de aquellas relaciones que los vincularan como fabricantes, guardianes, propietarios de
bienes determinados, etc., con alguna de las partes.
En este sentido, Vico señalaba que, "más allá de la territorialidad de la ley penal, en lo
que hace a la responsabilidad civil y a la reparación del daño, debe observarse la ley del
lugar donde ha nacido y ha sido adquirido, como consecuencia del hecho delictuoso, el
derecho a obtener daños e intereses" y también, citando a Weiss, quien señalaba que
"desde que el orden público no está comprometido, es menester volver a los principios
generales y tomar en cuenta la ley del lugar en que el hecho generador se ha
producido"(67).
Es interesante la aplicación de las normas del Tratado de Derecho Civil de Montevideo
de 1940 que se ha realizado en nuestra jurisprudencia en ocasión del caso "Cucciolla
Carlos Alberto s/quiebra s/incidente de revisión por Héctor Tapia y otros" (CNCom., sala
A, del 30/12/2008), donde se han efectuado interpretaciones en el sentido
precedentemente indicado(68), entre otros(69).

2. Protocolo de San Luis, en materia de responsabilidad civil

emergente de accidentes de tránsito entre los Estados parte del
Mercosur
El Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes
de tránsito entre los Estados Parte del Mercosur fue suscripto en Potrero de los Funes,
provincia de San Luis, República Argentina, el veinticinco de junio de mil novecientos
noventa y seis, se encuentra vigente en el ámbito del Mercosur y es parte integrante del
Tratado de Asunción.
Fue aprobado en la Argentina por la ley 25.407, promulgada de hecho el 4/4/2001 y
publicada en el BO el 9/4/2001, y se encuentra vigente con Paraguay, Uruguay y Brasil.
La necesidad de avanzar en la armonización de las legislaciones en áreas que
permitiesen profundizar el proceso de integración y la utilidad de adoptar normas
comunes en materia del derecho aplicable y la jurisdicción competente en los casos de
responsabilidad civil por accidentes ocurridos en un Estado parte y que afecten a
personas domiciliadas en otro Estado parte llevó a que el Consejo del Mercado Común,
en el ámbito del Mercosur, decidiese aprobar el Protocolo de San Luis.

a) En cuanto a su ámbito material

Este Protocolo determina el derecho aplicable y la jurisdicción internacionalmente
competente, en casos de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito
ocurridos en territorio de un Estado parte, en los que participen o resulten afectadas
personas domiciliadas en otro Estado parte.
A los fines del Protocolo se considera domicilio, subsidiariamente y en el siguiente
orden (art.2º):
a) Cuando se tratare de personas físicas: 1. la residencia habitual; 2. el centro principal
de sus negocios; 3. el lugar donde se encontrare la simple residencia.
b) Cuando se tratare de personas jurídicas: 1. la sede principal de la administración; 2.
si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de
representación, el lugar donde cualquiera de éstas funcionen.
b) En cuanto al derecho aplicable
Se dispone que la responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regula por el
derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente (lex loci
delictii).
Sin embargo, también se prevé que si en el accidente participaren o resultaren
afectadas únicamente personas domiciliadas en otro Estado parte, el mismo se regulará
por el derecho interno de este último (lex communis) (art.3º).
Por otro lado, la responsabilidad civil por daños sufridos en las cosas ajenas a los
vehículos accidentados como consecuencia del accidente de tránsito, será regida por el
derecho interno del Estado parte en el cuál se produjo el hecho (art.4º).
Se prevé también que cualquiera que fuere el derecho aplicable a la
responsabilidad, serán tenidas en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor
en el lugar y en el momento del accidente (art.5º) como pauta para apreciar el proceder
del conductor y su respeto y observancia de las reglas de tránsito y de convivencia, a la
hora de estimar el grado de su culpa y responsabilidad.
El derecho aplicable a la responsabilidad civil también determina dentro de su ámbito
material de aplicación, entre otros aspectos: a) las condiciones y la extensión de la
responsabilidad; b) las causas de exoneración así como toda delimitación de
responsabilidad; c) la existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación;
d) las modalidades y extensión de la reparación; e) la responsabilidad del propietario del
vehículo por los actos o hechos de sus dependientes, subordinados, o cualquier otro
usuario a título legítimo; f) la prescripción y la caducidad (art.6º).
También se contempla con una norma especial, la situación de los automotores
siniestrados y se dispone que los automotores matriculados en un Estado parte y
siniestrados en otro, deberán ser oportunamente devueltos al Estado de su registro, de
conformidad con la ley del lugar donde ocurrió el siniestro.
En el supuesto de destrucción total, la parte interesada queda facultada para disponer
del vehículo sin otro requisito que la satisfacción de las exigencias de orden fiscal. Lo
dispuesto en este aspecto, sin embargo, no puede obstar a la traba de las medidas
cautelares que correspondan (art.8º).

c) Jurisdicción
Para ejercer las acciones comprendidas en el Protocolo se prevén tres foros
concurrentes que serán competentes, a elección del actor. Con el claro propósito de
facilitar el acceso a la jurisdicción. Son ellos, los tribunales del Estado parte: a) donde se
produjo el accidente; b) del domicilio del demandado, y c) del domicilio del demandante
(art.7º).
d) Solución de controversias
Las controversias que surgieren entre los Estados partes con referencia a la aplicación,
interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Protocolo, se prevé
que serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas, y si mediante tales
negociaciones no se alcanzare un acuerdo o si la controversia sólo fuere solucionada
parcialmente, se aplicarán los procedimientos previstos en el Sistema de Solución de
Controversias vigente entre los Estados partes del Tratado de Asunción.
Si bien es sabido que la ley posterior deroga la ley anterior, en caso de conflicto entre
fuentes convencionales internacionales, el propio Protocolo contempla sin embargo, que
esa fuente no deroga las disposiciones de las Convenciones vigentes entre algunos de
los Estados parte que contemplen aspectos no previstos en ese texto. Se incluye así, de
modo expreso, una regla de compatibilización entre fuentes.
Es interesante recordar que en la misma materia, la fuente antecedente del Protocolo
se halla, sin duda, en el ámbito de la Conferencia de La Haya, donde se aprobó
el Convenio sobre Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera,
del 4 de mayo de 1971, en vigor desdejunio de 1975, elaborado para establecer
disposiciones comunes respecto de la ley aplicable a la responsabilidad civil
extracontractual en materia de accidentes de circulación por carretera.
Se trata de una Convención, de estructura muy compleja, que no ha sido adoptada por
la Argentina, pero que es útil recordar, en algunos de sus lineamientos, ya que también
ha sido fuente de inspiración de las disposiciones en la materia contenidas en el
Reglamento Roma II.

3. El Código Civil de Vélez Sársfield. El art.8º y su cuestionada

interpretación. Las propuestas anteriores a la reforma
En el derecho internacional privado de fuente interna, El controvertido párr.1º
del art.8º del CCiv., regía "los actos" sin distinción —había de entenderse pues, los
voluntarios lícitos e ilícitos, por la ley del lugar en que se han verificado (lex loci actus)—
.
Goldschmidt veía en esta norma la fijación de un acertado principio general en el
tema(70). Boggiano, en cambio, observaba que a la luz de la segunda parte de la
disposición, se estaría hablando de la "ejecución" de los actos allí contemplados, lo que
colocaría el supuesto de hecho fuera del campo de los actos ilícitos y en el plano de los
"negocios jurídicos", ajenos a la cuestión, ya que resultaba extraña a la noción de actos
jurídicos el hecho de que debieran tener ejecución en el país conforme a sus leyes, como
lo exigía el art.8º, dado que los actos ilícitos no pueden conformarse a ley alguna(71).
En un análisis más detenido, podía señalarse que el artículo planteaba dos cuestiones:
una referida al acto jurídico y sus efectos, y otra, a la eficacia de tal acto en relación a los
bienes situados en la República e, incluso, podría inferir una tercera: la naturaleza de las
normas a las que remitía.
En el primer aspecto, algunos autores entendían que la aplicación de la lex loci
celebrationis se reducía a la forma de los actos (Llerena, Molina), otros la extendían a los
requisitos sustanciales o de fondo (Segovia, Alcorta, Bibilioni), para otros alcanzaba las
formas, el fondo y los efectos de los actos y los contratos (Salvat) y hay quienes sostenían
que la norma se refería "a algunos aspectos de la validez intrínseca del acto y no se
expandía al régimen de las formas" (Pardo). Goldschmidt —como ya lo refiriéramos—
aplicaba esta norma, como principio, a los actos voluntarios lícitos o ilícitos; delitos civiles,
cuasidelitos y cuasicontratos, los que se regían, así, por el derecho del país donde el acto
se había verificado, aunque no siempre fuera fácil saber dónde ocurre esto, en cuyo caso
habría que estar también al lugar en que se producen los efectos de aquél.
Con relación al alcance del término "bienes", lo entendía restringido a los "muebles",
dado "el afán expansionista del art.10".
En el segundo aspecto, y con relación al alcance de la segunda parte del art.8º, veían
una norma referida a la capacidad de derecho frente al principio consagrado por los
arts.6º y 7º, algunos encontraban dos normas genéricas contrapuestas. Quienes se
enrolaban en la escuela "cosmopolita" —usando la terminología de Goldschmidt(72)—,
señalaban los arts.6º y 7º como premisa general sobre capacidad, mientras que el art.8º
consagraría una excepción; algunos ven aquellos artículos restringidos a la capacidad de
hecho, y refieren el art.8º a la capacidad de derecho; finalmente, hay quienes interpretan
la segunda parte referida a la capacidad de hecho.
En lo que hace a la naturaleza de las normas a que se refiere el artículo, hay quienes
sostuvieron que a las normas materiales de nuestro derecho interno, en tanto ello
coincidiría con el art.10 y el criterio territorialista de Vélez en materia de bienes, otros
entendieron que se refería a nuestras normas de colisión (arts.6º, 7º, 948, 949, etc.) con
lo cual podía provocarse el problema del reenvío (así, Alcorta, Zevallos, Salvat,
Calandrelli, etc.). Hubo también quienes sostenían que las leyes del país de que se
hablaba en la norma no eran las de la República, sino "las leyes del país del domicilio".
Biblioni aconsejó la supresión de este artículo, puesto que su redacción "ha(bía) dado
lugar a las más opuestas y obstinadas opiniones" y "la anarquía entre los escritores que
la han estudiado es completa".
Sin embargo, la lectura del artículo, comprensivo de "Actos, contratos y derechos
adquiridos", nos indujo a pensar que Vélez tuvo en miras una previsión amplia que abarca
en su generalidad el supuesto de contratos sin contacto argentino, que luego se retoma
en el art.1205 del CCiv., pero también, el supuesto de "actos" y "derechos adquiridos" no
derivados de una convención, para los que sentaba, como directiva general, el principio
clásico, refiriéndose la segunda parte a la efectiva "ejecución de la reparación" sobre
bienes en el país(73).
De lo expresado, podía coincidirse en que cabía extraer de la primera parte del art.8º
del CCiv. un principio generalísimo a favor de la lex loci actus.
No obstante, nos parece claro que la norma resultaba, por cierto, incompleta e
insatisfactoria a la vista de los complejos fenómenos involucrados, que tornarían también
insuficiente la integración de los aspectos lagunosos que pudieren presentarse, a través
de las normas de Montevideo (elegidas por mayor proximidad analógica en razón de
materia).
La variedad que podían llegar a alcanzar los actos alcanzados por la calificación
efectuada supra, la posible disociación entre el lugar de origen del hecho generador, si
es que se lo puede determinar, y el lugar donde se exterioriza el daño; la posible
alternativa de daños en varios países; el carácter accidental del lugar del daño frente a
otros elementos del ceso; la posible distinción entre el lugar donde se produce el
enriquecimiento injusto y el lugar donde se produce el empobrecimiento, etc., nos obligó
a propiciar que la determinación del derecho aplicable en la categoría que nos ocupa,
sea por vía jurisprudencial, sea por vía legislativa debía contemplar la
necesaria armonización y equilibrio entre los intereses individuales y el interés común,
comprometidos en el caso, que muchas veces adquieren inesperadas derivaciones
colaterales, vinculadas al campo contractual (por ej., seguros).
En consecuencia, entendimos que la elaboración ha de hacerse según las siguientes
pautas(74):
a) Partiendo, como principio general, de la ley del lugar del hecho ilícito (lex loci actus),
toda vez que, en principio, guardaba suficiente relación de proximidad con la naturaleza
de los supuestos que nos ocupan, si bien, dando preferencia al lugar donde se produce
la exteriorización del daño, en caso de hallarse disociado del hecho generador y
aplicando, concurrentemente, los derechos de todos los países en los cuales esa
exteriorización se produzca, si son varios, cada uno en la parte pertinente de la relación.
b) Que debía admitirse que el tribunal flexibilice el principio general, desplazándolo, en
caso de que ambas partes se domicilien, o tengan su residencia habitual o
establecimiento en un mismo Estado, dando preferencia a esa ley común, cuando la lex
loci actus no apareciese como decisiva en la calificación del supuesto de hecho o en la
extensión o naturaleza de la reparación o en la atribución misma de la responsabilidad.
c) Admitir que el tribunal tiene la posibilidad de apartarse del principio referido, cuando
una relación estrecha de las partes o de las circunstancias del caso con el derecho de
otro Estado así lo justifiquen.
d) Propiciar una reforma legislativa que siente como principio general de solución la lex
loci actus, con expresa previsión de una cláusula escapatoria que permita al juez la
flexibilización armonizadora de los derechos involucrados, cuando esa disposición no
aparezca decisivamente justificada para resolver el caso.
e) Reconocer a las partes la facultad de acordar el derecho aplicable a su
indemnización con posterioridad al evento dañoso, en tanto ello importa el
reconocimiento del ejercicio de la autonomía de la voluntad en la disposición de sus
derechos sobre el eventual resarcimiento.
f) Propiciar como pauta de la medida en la indemnización, en principio, la reparación
del daño según el criterio material utilizado en el lugar en que se produjo ese daño.

VI. LAS SOLUCIONES EN LA FUENTE INTERNA DEL ACTUAL CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
El art.2657, CCCN, bajo el acápite: Derecho aplicable, dispone que "Excepto
disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho
aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se
produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho
generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión. No obstante, cuando la persona cuya
responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país
en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país".
Las fuentes en las que abreva la norma en punto al derecho aplicable son: el
Reglamento (CE) 864/2007 —Roma II— del 11 de julio de 2007, art.4º; el Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.43, in fine; la Ley
Federal de Derecho Internacional Privado Suiza, art.133; el Código de Derecho
Internacional Privado, Bélgica, arts.99, párrs.1º, 2º, 3º y 100; la Ley Italiana de Derecho
Internacional Privado, art.62; el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional
Privado, Uruguay, art.52.2; el Código Civil de Quebec, 1994, Libro X, art.3126, segundo
párrafo. La sola consulta de estas fuentes permite advertir que la nueva norma en
vigencia actualiza en nuestro país gran parte de las reflexiones que hemos desgranando
en las páginas anteriores.

1. El ámbito material de aplicación de la norma. La lex loci delicti, la

lex damni
El art.2657, CCCN, establece, en su primer párrafo, que "excepto disposición en
contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una
obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y
cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias
indirectas del hecho en cuestión".
Esta disposición comienza delimitando de manera lacunar, sólo por
exclusión, el ámbito material de aplicación de la norma. Se indicó allí que se encuentran
alcanzados todos los tipos de responsabilidad civil, salvo disposición en
contrario prevista en el articulado de las secciones anteriores de ese mismo capítulo del
Código, que son las que se refieren a los contratos —en general y a los contratos de
consumo, en particular—, ya hemos tratado la cuestión en el punto I.1 en este mismo
capítulo.
Es decir, que excluidos los casos de responsabilidad contractual, son incluidos dentro
de las disposiciones que allí se prevén, todos los demás supuestos de responsabilidad
civil multinacional, que no hayan sido materia de una regulación específica por otras
normas especiales de fuente internacional (convencional) o de fuente interna. Nuestra
ley no incluye otras exclusiones específicas como ocurre en algunas legislaciones(75).
Es claro pues que se encuentran alcanzados dentro de este concepto amplio todos
aquellos casos de responsabilidad obligacional civil no contractual y aunque el Código
elude cuidadosamente la referencia al clásico término responsabilidad civil
extracontractual, encontramos que el mismo sigue ajustándose al vasto horizonte
captado por los supuestos que examinamos, aunque el concepto debe ser delineado
ahora con un ensanchamiento abarcador de los modernos desarrollos en materia de
responsabilidad civil y del derecho de daños.
Ese ámbito extenso de responsabilidad civil puede definirse como comprensivo de
aquellas obligaciones que nacen sin convención de partes, es de base legal y se trata de
una categoría de gran heterogeneidad, cuya enumeración, lejos de ser clausa, se define
de modo residual, de manera que en la amplitud de los supuestos que resultan
alcanzados encontramos: los hechos lícitos e ilícitos, voluntarios o no. Se incluyen pues,
los actos humanos voluntarios, en razón de los cuales se infringe una norma jurídica o
regla de derecho, sea deliberadamente, por culpa o negligencia y los no voluntarios, pero
que producen un daño y por ello obligan a su autor a repararlo. A todo lo
expresado supra remitimos pues.
Para regular la diversidad de casos captados por este amplio universo de obligaciones
emergentes de la responsabilidad civil, la elección del derecho aplicable se ha efectuado,
en el art.2.657, a través de un punto de conexión, aparentemente simple, pero que tiene
tras de sí una larga y elaborada construcción a la que también hemos hecho
referencia: es el derecho del país donde se produce el daño. De seguido, se
precisa, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del
daño, lo cual excluye, expresamente, todo el debate sobre la posible aplicación o
incidencia del hecho o actividad causal u originante del daño para dirimir la cuestión
sustancial o de fondo, si es que se trata de un ilícito a distancia y ese hecho se localiza
en otro país.
La idea que subyace es que no hay responsabilidad sin daño, y que lo relevante es el
lugar donde éste se produce, donde se verifica el resultado dañoso, porque el
responsable de la actividad que causa daño debe asumir las conductas que desarrolla y
orienta hacia determinado país y las víctimas no podrían verse sorprendidas por la
aplicación de un derecho de un país para ellas imprevisible(76).
Luego, en un segundo ajuste del concepto se precisa aún con mayor claridad, que no
importa, cualesquiera que sean, el país o los países en que se producen las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
Queda definido con este párrafo pues, nutriéndonos de la jurisprudencia que ha
ahondado en el extranjero en esta cuestión, que el derecho aplicable es el derecho del
lugar donde se ha producido el daño directo, a la víctima directa del hecho, o sea que las
víctimas indirectas o que sufren daños indirectos, cualquiera que sea el país en que éstos
se exterioricen, deberán sujetarse, en todo caso, a las consecuencias que marca el
derecho del país en que se ha producido el daño a la víctima directa, que es el aplicable
al caso.
Vale reiterar aquí, como lo hiciéramos supra, que a menudo es difícil, sin embargo,
precisar el lugar desde donde se ha causado el daño, pero conocemos, en cambio,
dónde éste se produce, dónde se localiza el interés o el derecho perjudicado, que puede
ser protegido de una manera igual contra toda infracción, cualquiera que sea el país de
donde provenga el hecho generador, se trate de un delito de acción o de omisión, o de
una acción contra el autor, sus cómplices o instigadores.
Reiteramos también, que se ha dicho que las obligaciones carecen de un lugar o sede
física de situación, a diferencia de las cosas o los sujetos, de ahí que quepa localizarlas
por sus fuentes, y que éstas son los hechos de los que derivan tales obligaciones. De
ahí, que se propicie identificar la lex loci delicti o la lex loci delicti commissi con la ley del
país en que se verifican los hechos que hacen nacer las obligaciones, con la ley del país
donde se produce el hecho del que deriva la obligación.
Se entiende que ese criterio es el único que permite determinar una ley que las partes
pueden prever razonablemente (Batiffol - Lagarde)(77), y si la víctima alega haber sufrido
perjuicios patrimoniales, en diversos países, debido a un hecho inicial sobrevenido y
sufrido por ella en otro país, tal como lo sostuvimos para determinar la competencia,
decimos ahora que la ley aplicable también debe determinarse por el derecho del lugar
donde primero ocurrió el daño, donde se produjo el daño material a la víctima
directa, aunque luego se sigan de ello otras consecuencias, diferidas, en otros países,
incluso para la misma persona. Sólo es relevante el país de producción, no el de
sucesivas manifestaciones del daño(78).
Con este criterio pues, identificado con la lex damni, nuestro legislador ha determinado
el alcance de la expresión lex loci delicti en nuestro derecho positivo.

2. La ley común a las partes (lex communis). Cláusula de excepción

El segundo párrafo del art.2657, siguiendo una línea flexible inaugurada por la
jurisprudencia nacional e internacional, tampoco se sustrae al síndrome de "Babcock v.
Jackson", y continuando una línea común en el derecho comparado, también observada
en el Reglamento Roma II, admite legislativamente, en forma expresa, que "cuando la
persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en
el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho
país".
Se sigue con esta solución una línea, especial, que se aparta de la regla general
valorando con criterio de ponderación relevante y decisiva los factores o contactos del
caso.
Se efectúa una ponderación de los "contactos significativos del caso con el objeto de
la controversia", para concluir en que el domicilio común tiene una vinculación tan
estrecha, de tanta proximidad con las partes, en tanto centro de vida permanente de
todos los protagonistas del caso —pues es el Estado en que todos ellos residen con la
intención de establecerse de modo permanente (art.2613.a, CCCN)— que justifica
consagrar el "domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño"
como punto de conexión más justo con aptitud para ser factor de determinación del
derecho que debe aplicarse para resolver esos casos de responsabilidad civil.
Cabe reparar en que no se encuentra captada la residencia habitual, ni ningún otro
contacto con tal fuerte efecto.
Cabría preguntarse si otros contactos comunes, al margen del domicilio, podrían tener
la misma fuerza para determinar el desplazamiento del derecho del país donde se
produce el daño, que es el previsto como punto de conexión general en el primer párrafo
el art.2657, CCCN.
La respuesta ha de buscarse en las disposiciones de la parte general del título IV del
Código, que juegan e interactúan en una interpretación intrasistemática con las normas
de la parte especial, y con la cláusula general de excepción contenida en el art.2597,
donde se prevé que, excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto
no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del
caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y,
en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
En la disposición en cuestión, el CCCN incluye una cláusula también denominada en
doctrina, cláusula escapatoria que, en principio, tiene alcance de carácter general y que
permite al operador apartarse de las soluciones más o menos rígidas del derecho elegido
por la norma de conflicto, en favor de la aplicación excepcional de un derecho que
presente vínculos muy estrechos con el caso, siempre que ese derecho resulte previsible
y que conforme a él la relación se haya establecido válidamente.
La regla en análisis faculta al juez, en casos excepcionales, a no aplicar el derecho
nacional designado para resolver el caso para, en su lugar, aplicar otro derecho nacional
distinto al indicado por las mentadas normas de conflicto con la debida justificación
objetiva de esa relación de excepción, que es insoslayable para prevenir arbitrariedades.
Es que es claro, que no en cualquier caso puede el juez apartarse del derecho nacional
designado por sus normas de conflicto, ni tampoco reemplazar a aquél por otro
seleccionado, sin seguir pautas y lineamientos concretos y expresos.
La propia disposición exige para declinar la elección que efectúa la norma de conflicto
que se esté ante una situación "excepcional" en la cual en razón del conjunto de las
circunstancias de hecho del caso iusprivatista multinacional resulte "manifiesto" que
dicho caso tiene lazos poco relevantes con el derecho privado nacional que debería
aplicarse. Y además, también es de exigencia que el derecho del otro Estado llamado a
reemplazar en la solución del caso al surgido de la elección de la norma de conflicto, deba
presentar vinculación muy estrecha con el caso y ello, siempre que su aplicación al
mismo sea previsible. Ha de recordarse que los hechos ilícitos, en general, pueden
resultar de difícil localización precisa, de ahí, la necesidad de afinar los recursos para
rastrear su "centro de gravedad".

3. La autonomía conflictual de la voluntad de las partes

La sección 12 del CCCN no contempla entre sus disposiciones especiales la posibilidad
de que las partes puedan pactar la ley aplicable a las consecuencias patrimoniales de la
relación obligacional generada por un acto ilícito o por algún supuesto de responsabilidad
civil no contractual, como se había previsto en el anteproyecto enviado a la Comisión de
reformas y como se encuentra previsto, por ejemplo, en el Reglamento Roma II (art.14.1),
sin embargo, no lo prohíbe.
Es claro, que entre sujetos que no fueran profesionales, comerciantes o empresarios,
ello sólo podría darse mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño y a la
producción del mismo, ya que éste no proviene de una situación acordada por las partes
y debe evitarse toda posible manipulación o imposición legal frente a partes débiles o
desprevenidas.
Sin embargo, si todas las partes desarrollasen una actividad comercial o empresarial
profesional y la responsabilidad se generase como consecuencia de tal actividad, podría
resultarle extensible, si apareciese con vinculación próxima, razonable y previsible, un
acuerdo negociado libremente antes del hecho generador del daño. La elección, en tal
caso, siempre debería manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de
las circunstancias del caso y no podría perjudicar los derechos de terceros.
Estas conclusiones resultarían habilitadas por las previsiones de la comprensiva
norma, contenida en el art.2651, CCCN, que consagra el principio de la "autonomía de
la voluntad" y sus reglas, es claro que lo que puede convenirse, se reitera, es aquello
relativo a la indemnización o al resarcimiento de naturaleza patrimonial, producto de
daños civiles no contractuales, materia que puede ser sometida al derecho elegido por
las partes, en cuanto a sus efectos, derechos y obligaciones.
Estimamos claro que la existencia y naturaleza misma de la responsabilidad de que se
trata, así como la existencia y validez sustancial del acuerdo de elección de la ley
aplicable al diferendo sobre obligaciones civiles no contractuales, también por aplicación
analógica, se deberían regir, sin embargo, por la ley que regula las obligaciones
extracontractuales, independientemente de todo acuerdo. Sólo dada la existencia de la
responsabilidad conforme a ese derecho, las consecuencias patrimoniales de la relación
obligacional generada por un acto ilícito o por algún supuesto de responsabilidad civil no
contractual podrían ser sometidas a un acuerdo, que habrá de ser válido, si el acuerdo
de elección de la ley fuese válido para ese mismo derecho.
Tendría así cabida, con este margen preciso, la autonomía de la voluntad en sentido
conflictual, esto es, la facultad de las partes de determinar el ordenamiento aplicable a
su conflicto de acuerdo con su mejor conveniencia, apartándose de la elección neutral
de la lex loci delicti prevista por el legislador, mas con la previsión de que esa elección
válida con el alcance indicado, debe manifestarse en forma expresa o resultar de manera
cierta y evidente de los términos del acuerdo o de las circunstancias del caso.
Se recuerda asimismo, que en la disposición aludida se consagra expresamente el
principio de la autonomía de la voluntad en sentido material, es decir, como la facultad
de las partes de crear derechamente las disposiciones que diriman el fondo de su
conflicto patrimonial, admitiéndose, incluso, el desplazamiento, por este medio, de las
normas coactivas del derecho elegido.
El art.2651, CCCN, que faculta a las partes al ejercicio de la autonomía de la voluntad
en ambos sentidos y establece asimismo sus justos límites, todo lo cual también tiene
cabida y reconocimiento en el ámbito de transacciones relativas a las consecuencias de
la responsabilidad extracontractual en derecho internacional privado de fuente interna.
En la línea que habilita la aplicación al caso del art.2651, CCCN, ha de admitirse
también el dépéçage, esto es, la posibilidad de que, por voluntad de las partes, la elección
del derecho aplicable se realice para todo el diferendo o sólo para parte de él, pudiendo
convenirse, incluso, la aplicación de varios derechos a distintos aspectos de un mismo
caso e, incluso, se admite la facultad de los contratantes de convenir, con posterioridad
al comienzo de la relación jurídica, la aplicación de una ley distinta a la elegida
inicialmente o a la prevista legislativamente, velando siempre por la coherencia del
acuerdo y en tanto no se afecten los derechos de terceros(79).
Ha de recordarse que cuando media ejercicio de la autonomía de la voluntad en sentido
conflictual, el inc. b) del art.2651, CCCN, ha descartado, expresamente, la posibilidad de
considerarse remitido al derecho internacional privado del país del derecho elegido, esto
es, que se ha excluido expresamente el "reenvío", de conformidad con el consenso
general en materia contractual, salvo que las partes hayan dispuesto voluntariamente lo
contrario(80) y esas mismas reglas serían de aplicación para los supuestos que
examinamos, en su caso.

4. Normas de policía
 La norma de conflicto contenida en el art.2657, CCCN, no prevé expresamente las
consecuencias de las normas de policía o internacionalmente imperativas reguladoras
de las obligaciones extracontractuales de los sistemas jurídicos involucrados en los casos
que examinamos, pero como lo señaláramos precedentemente, las normas de la parte
general de DIPr. del Código integran el sistema y complementan las disposiciones
especiales, y así ocurre también con las previsiones contenidas en el art.2599, CCCN,
que dispone: "las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del
derecho argentino se imponen y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido
por las normas de conflicto o por las partes", y también que, "cuando resulta aplicable un
derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente
imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de
disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso".
Las normas de policía, es sabido, tienen la particularidad de someter la solución de un
caso iusprivatista multinacional al derecho propio del sistema que integran —argentino,
en nuestro caso— de forma exclusiva y excluyente de cualquier otra regulación posible,
lo mismo ocurre con las normas de policía que puedan existir en nuestro derecho que
sean reguladoras de obligaciones extracontractuales y lo mismo ocurrirá con las normas
de policía que pudieren encontrarse al aplicar los derechos de otros sistemas jurídicos
involucrados en los casos que examinamos.
Recordamos que la finalidad que inspira al legislador a dictar este tipo de normas, que
son escasas en nuestro derecho, radica en la especial protección de determinados
intereses de orden social, económico, familiar, político, entre otros, que cada
ordenamiento jurídico está interesado en resguardar. La presencia de una disposición de
esta naturaleza en su derecho nacional no permite al juez hacer elección de distinto del
indicado que es el propio y se excluirá la aplicación del derecho nacional determinado
por el funcionamiento de las normas de conflicto.
A efectos de resolver el caso iusprivatista multinacional sólo habrá lugar, en tales
supuestos, para el derecho indicado por estas "normas de policía", "internacionalmente
imperativas" o "de aplicación inmediata en materia extracontractual del derecho
argentino".
La regulación también prevé que cuando resulta aplicable un derecho extranjero
también son aplicables las disposiciones internacionalmente imperativas de ese derecho
(normas de policía del derecho aplicable) reguladoras de las obligaciones
extracontractuales de ese derecho. Esta solución normativa resulta coherente con la
teoría del uso jurídico prevista en el art.2595, inc.a), del CCCN, comentado más arriba,
según la cual el juez debe interpretar el derecho extranjero como lo haría el juez del país
al cual ese derecho pertenece, no presentado mayor dificultad concluir en que, en esas
circunstancias, el juez foráneo aplicaría sus normas internacionalmente imperativas. Por
ende, si el intérprete se encuentra con una norma de policía del derecho extranjero en
materia extracontractual, al aplicar la norma de conflicto deberá respetar las normas de
policía de ese derecho que no se contrapongan a la lex fori o a sus principios de orden
público.
Finalmente, la norma en análisis prevé, asimismo, el reconocimiento de los efectos
de normas internacionalmente imperativas o de policía de terceros Estados —es decir,
de un Estado distinto al del derecho aplicable y al Estado argentino— si así lo exigieran
intereses legítimos y si el caso presentase vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con ese tercer Estado. Esta hipótesis puede presentarse con normas de
esos terceros Estados que, verbigracia, imponen restricciones o limitaciones a ciertos
aspectos de las relaciones extracontractuales o de los actos ilícitos internacionales (v.gr.,
prohibiciones para importar o exportar, control de cambios, restricciones sanitarias, etc.)
y cuyos efectos no pueden ser soslayados por las partes con independencia del derecho
que rija su vinculación.

VII. CONCLUSIONES. SUGERENCIAS PARA UNA REFORMA DE LA

LEGISLACIÓN EN MATERIA DE DERECHO APLICABLE A
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

El texto de la norma introducida en el nuevo Código Civil y Comercial, en el art.2657,

representa un avance indudable en el sentido que estimamos correcto, pues sienta las
reglas generales en materia de derecho aplicable a la responsabilidad civil
extracontractual, incluyendo una norma para los casos en que devenga de aplicación de
la ley común, sin embargo, ha dejado fuera de sus previsiones algunos aspectos que
deberían ser contemplados para brindar completitud al espectro legal del aplicación (81).
Es cierto que mediante una integración con otras reglas que obran dentro del mismo
sistema legal general de DIPr., una adecuada interpretación intrasistemática permitiría
alcanzar las soluciones que las cuestiones omitidas requieren, sin embargo, sería más
clara y cierta la inclusión de algunas reglas especiales.
En efecto, a través de la cláusula general de excepción contenida en el art. 2597
CCCN, disposición general que también alcanza a esta categoría de problemas, se prevé
que "excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser
aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio,
presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente" —recuérdese
que esta regla, sin embargo, no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho
para el caso—. En consecuencia, también en el ámbito de la responsabilidad no
contractual, en casos que presenten un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
país, que podría estar dado por una relación preexistente entre las partes que esté
estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión, podrá concluirse en que el
derecho aplicable al daño debería ser la ley común que regula las relaciones jurídicas a
que responden ambas relaciones, como lo contempla el Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1940 —art. 43—.
También, sentada la existencia de responsabilidad civil conforme al derecho aplicable,
debería admitirse expresamente la posibilidad de que las partes recurran a soluciones
consensuadas, mediante una autocomposición de sus intereses, aunque sólo en cuanto
a las consecuencias económicas de este tipo de responsabilidad, por el juego de las
reglas en materia de autonomía de la voluntad, con los límites propios de esa clase de
autonomía (art.2651 CCCN).
No es de desdeñar, asimismo incluir como categoría de valoración de conducta las
normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el momento del hecho que
da lugar a la responsabilidad, tal como lo contemplan el Reglamento (CE) 864/2007 —
Roma II— del 11 de julio de 2007, art.17; la Ley Federal de Derecho Internacional Privado
suiza, art.142, y el Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica, art.102, que
pueden servir de fuentes.
Finalmente, también revestiría utilidad incluir una regulación en materia de
responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, que en nuestro
ámbito no se encuentra debidamente tratado, intentando conciliar los encontrados
intereses en juego.
Formulamos a continuación la sugerencia de un texto posible y sus fuentes, en punto
al derecho aplicable, manteniendo la norma de jurisdicción actual.
Sección... . Responsabilidad extracontractual
Artículo ... Jurisdicción
Son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de
responsabilidad civil extracontractual o en la comisión de actos ilícitos, a opción del
demandante:
a) Los tribunales del domicilio del demandado;
b) Los tribunales del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde
éste produce sus efectos dañosos directos.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.32; Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.129.
Artículo... Derecho aplicable
1. Salvo disposición en contrario, el derecho aplicable a una obligación extracontractual
que se derive de un hecho dañoso será el del país donde se produzca el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y
cualesquiera que sean el país o los países en que se produzcan las consecuencias
indirectas del hecho en cuestión.
2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona
perjudicada tengan su domicilio o residencia habitual en el mismo país en el momento en
que se produzca el daño, se aplicará el derecho de dicho país.
3. Si del conjunto de circunstancias del caso se desprende que el hecho dañoso
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en
los apartados 1º o 2º, se aplicará el derecho de ese otro país. Un vínculo manifiestamente
más estrecho con otro país puede estar dado por una relación preexistente entre las
partes que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión, en cuyo caso
el derecho aplicable al daño será el que regula las relaciones jurídicas a que responde.
Fuentes: Reglamento (CE) 864/2007 —Roma II— del 11 de julio de 2007, art.4º;
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.43, in
fine; Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.133; Código de Derecho
Internacional Privado, Bélgica, arts.99, párrs.1º, 2º, 3º, y 100; Ley Italiana de Derecho
Internacional Privado, art.62; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado,
Uruguay, art.52.2; Código Civil de Quebec, 1994, Libro X, art.3126, segundo párrafo.
Artículo... Autonomía de la voluntad
1. Las partes podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan:
a) mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien
b) cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un
acuerdo negociado libremente antes del hecho generador del daño.
 La elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de las
circunstancias del caso y no perjudicará los derechos de terceros.
2. Cuando en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los
elementos pertinentes de la situación estén localizados en un país distinto de aquel cuya
ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la
ley de ese otro país cuya aplicación no pueda excluirse mediante acuerdo.
Fuentes: Reglamento (CE) 864/2007 —Roma II— del 11 de julio de 2007, art.14;
Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.101.
Artículo... Responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo..., apartado 2º (ley común), el derecho
aplicable a la obligación extracontractual que se derive en caso de daño causado por un
producto será:
a) el derecho del país en el cual la persona perjudicada tuviera su domicilio o residencia
habitual en el momento de producirse el daño, si el producto se comercializó en dicho
país, o, en su defecto;
b) el derecho del país en el que se adquirió el producto, si éste se comercializó en
dicho país, o, en su defecto;
c) el derecho del país en que se produjo el daño, si el producto se comercializó en
dicho país.
No obstante, el derecho aplicable será el del país en el que tenga su domicilio la
persona cuya responsabilidad se alega si no podía prever, razonablemente, la
comercialización del producto o de un producto del mismo tipo en el país cuyo derecho
resulte aplicable con arreglo a los puntos a), b) o c).
2. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta
vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en el apartado
1º, se aplicará el derecho de ese otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con
otro país puede estar dado por una relación preexistente entre las partes, que esté
estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión, en cuyo caso el derecho
aplicable al daño se regirá por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responde.
Fuentes: Reglamento (CE) 864/2007 —Roma II— del 11 de julio de 2007, art.5º.
Artículo... Normas de seguridad y comportamiento
Para valorar el comportamiento de la persona cuya responsabilidad se alega, habrán
de tenerse en cuenta, como una cuestión de hecho y en la medida en que sea
procedente, las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el momento
del hecho que da lugar a la responsabilidad.
Fuentes: Reglamento (CE) 864/2007 —Roma II— del 11 de julio de 2007, art.17; Ley
Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.142; Código de Derecho
Internacional Privado, Bélgica, art.102.
Esperamos que estas sugerencias que integraron el anteproyecto de la Comisión que
elaborara en la parte pertinente el Código actual, en algún momento puedan ser de
utilidad(82).
 CAPÍTULO IX - DERECHOS REALES Y DE GARANTÍA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

I. EL DERECHO APLICABLE A LOS DERECHOS REALES Y A LOS

DERECHOS DE GARANTÍA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

1. La jurisdicción competente
La sección 15 del Código Civil y Comercial de la Nación desarrolla la regulación sobre
los derechos reales, abordando el contexto jurisdiccional con las normas especiales de
aplicación en estas cuestiones, pasando luego al tratamiento del derecho aplicable.
En materia de jurisdicción se mantiene la solución según la cual son competentes los
tribunales del Estado de situación del inmueble para entender en las acciones reales
sobre dichos bienes.
El art.2664, CCCN, dispone en relación con las acciones reales sobre inmuebles,
que "los jueces del Estado en que están situados los inmuebles son competentes para
entender en las acciones reales sobre dichos bienes", y cabe señalar que el CCCN
consagra en esta materia una regla universalmente aceptada como principio en el
derecho internacional privado, cual es, la de sujetar la calificación del inmueble al derecho
del país de la situación del bien (lex situs) —véase infra la referencia al art.2663, CCCN—
.
El art.2664, CCCN, resulta así, plenamente coincidente con el art.2609, inc.a), CCCN,
que contiene la regla de jurisdicción exclusiva ya tratada en el capítulo general sobre
jurisdicción, que establece que sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer..."en materia de
derechos reales sobre inmuebles situados en la República".
De seguido, en el art.2665 se abordan las acciones reales sobre bienes registrables y
se dispone que "los jueces del Estado en el que fueron registrados los bienes son
competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes" y el
art.2666, CCCN, pasa a regular las acciones reales sobre bienes no registrables y
contempla que "los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los
bienes no registrables son competentes para entender en las acciones reales sobre
dichos bienes".
De este modo, se ha efectuado una distinción entre acciones reales sobre bienes
registrables y sobre bienes no registrables, que debe entenderse, por exclusión —ya que
se la trata luego de la norma específica sobre inmuebles—, que alcanza a las acciones
sobre bienes muebles, de la más diversa índole —materiales, inmateriales—
encuadrables en una u otra categoría, sometiendo las primeras a los tribunales del
Estado de registro y las segundas, a los foros concurrentes del domicilio del demandado
o del lugar de situación de los bienes.
Ello exige también recordar, de modo complementario, las disposiciones generales
contenidas en las previsiones del art.2609, incs.b) y c), CCCN, que imponen
la jurisdicción argentina exclusiva en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino (inc.b]) y en materia de inscripciones o
validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos
análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado
o efectuado o tenido por efectuado en la Argentina (inc.c]).

2. El derecho aplicable a los derechos reales en la fuente

internacional y en el derecho interno

a) Los inmuebles y la lex situs

Es un principio admitido de antaño en el derecho internacional privado que los bienes
inmuebles tienen, por regla general, situación permanente en el espacio, idea también
susceptible de extenderse a los bienes muebles. Savigny(1)advierte que la doctrina que
hace regir estos últimos bienes por la ley del domicilio del propietario parte de la idea de
haberlos observado principalmente desde el tráfico marítimo. Por eso formuló la regla lex
rei sitae, aunque sin olvidar a los muebles que carecen de situación permanente, los
cuales deben regirse por la ley del domicilio de su dueño. Ese autor y otros tratan el tema
refiriéndose a los bienes en particular y cuando forman parte de una universalidad les
aplican reglas distintas. La doctrina nacional coincide con el criterio de Savigny.
En nuestro DIPr. de fuente internacional, a diferencia de las soluciones velezanas, en
los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, se siguen
en materia de derechos reales soluciones de fraccionamiento puro que no adoptan
ninguna clase de discriminación acerca de la clase de bienes de que se trate, ya que
disponen el sometimiento de los bienes a la "ley del lugar de su situación". En su art.26,
el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 dispone que "los bienes,
cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde
existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa, y
a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles" y en la misma
línea, el art.32 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 también
establece que "los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos
por la ley del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de
que son susceptibles".
La ley del lugar de situación de los bienes (lex rei sitae) es, en general, el punto de
conexión preferido en el DIPr., en cuanto a los derechos reales, en particular, sobre
bienes inmuebles. Es que la determinación de los derechos reales reconocidos dentro de
un país, es cuestión estrechamente vinculada a la organización del derecho de propiedad
dentro de ese Estado y depende de la ley del lugar donde se encuentran los bienes.
El art.10 del Código Civil argentino, siguiendo la línea tradicional, también sometía los
bienes raíces situados en el país, exclusivamente, a la ley argentina en cuanto "a su
calidad de tales [calificación]; "a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos,
a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El
título, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo podía [puede] ser adquirido, transferido o
perdido de conformidad con las leyes de la República". Era ésta, a nuestro criterio, una
norma unilateral e inderogable(2), susceptible de interpretación bilateral, que receptaba el
principio general de que los inmuebles se rigen por la lex situs, aunque también, desde
otro ángulo podía clasificársela como norma de policía, de aplicación exclusiva y
excluyente como lo hacía Boggiano, en la medida en que remitía a la autoelección del
propio derecho para regir el acto, cupiendo entonces una aplicación restrictiva, como
norma especial, que desplaza a las normas de conflicto generales y que prescribe la
calificación por la lex situs.
Boggiano sin embargo advertía que ello no significaba que no se pueda aplicar otro
derecho que el argentino a esos aspectos, puesto que, tratándose de una norma de
interpretación restrictiva por su naturaleza, el derecho argentino sólo sería aplicable
cuando los bienes se encuentren en el país. De ello se deducía, pues, que la calificación
de los bienes en muebles o inmuebles estaba regulada por la ley del lugar de su situación
y, si los bienes se encontraban en el país, regían los arts.2311 y 2323, así como los
arts.2337, inc.29, 1364, 2612 y 2613 del Código Civil(3).
Para realizar la autoelección que contiene la fórmula del art.10, descontamos que Vélez
Sarsfield habrá operado alguna suerte de asimilación entre los conceptos de propiedad
raíz y principios de soberanía sobre el territorio, previendo que resultaba indeseable que
leyes extranjeras dispusieran sobre bienes en el país, con posible alteración del régimen
económico impuesto por la especialidad del suelo y la organización política.
Ahora bien, ¿es la lex situs una norma de policía?
Para justificar la calificación del art.10, CCiv., como norma de policía se imponía
atribuirle la decisión de proteger algún interés relevante de orden social, político o
económico que el Estado está especialmente interesado en tutelar, por el que se sustrae
la regulación del problema de la norma general, autoeligiendo el propio derecho con esa
especial justificación. Ya hemos referido cuáles son los intereses que animan la elección,
en el caso, de la lex situs. Sin embargo, debe observarse que los mismos motivos
políticos y de interés social son admitidos en prácticamente todos los países que
comparten la tesis de Story de que "parte alguna del territorio nacional puede quedar
sometido a leyes extranjeras, en lo que respecta a la adquisición transmisión de bienes
raíces". Ello nos condujo a estimar la interpretación que asignaba al art.10, CCiv., una
naturaleza distinta de la norma de policía, que lo contemplaba técnicamente como una
"conexión" (4), es decir, reconociendo en su fórmula una norma de conflicto expresada
unilateralmente, pero susceptible de bilateralización(5).
El art.10 resultaba, así, la expresión unilateral de una norma de conflicto no escrita en
su versión neutral, que prescribía que los inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situación y, por ende, disponía que los inmuebles ubicados en el país se regían por el
derecho argentino, precisamente por hallarse situados en la Argentina. Bilateralizando la
norma, se extraía la norma de conflicto general, que mandaba que los inmuebles se rijan
por la ley del lugar de su situación y, por ende, los derechos reales y los derechos reales
de garantía en lo que aquí nos interesa, son derechos de las partes sobre los inmuebles,
que han de ser calificados según la lex situs.
Hoy en día luego de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación la cuestión
está definida.
Respecto del derecho aplicable, se continúa con la clasificación de bienes seguida en
el Código Civil de Vélez Sarsfield, que responde a nuestra cultura jurídica y a la doctrina
asentada en la República, que distingue entre bienes inmuebles y bienes muebles,
registrables o no, y entre bienes muebles de situación permanente y muebles que
carecen de situación permanente, ello, significa un apartamiento —en la fuente interna—
de las soluciones de fraccionamiento puro adoptadas en los Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, los que ya se ha visto, sin ninguna clase
de discriminación acerca de la clase de bienes de que se trate disponen su sometimiento
a la "ley del lugar de su situación".
Bajo este esquema conceptual, se comienza estableciendo que los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación (art.2667, CCCN).
La ley del lugar de la situación está claramente consagrada como norma de conflicto
en materia de inmuebles, lo cual no quita que la motivación axiológica de esa elección
siga vinculada a razones que privilegian el respeto de los intereses propios de la lex situs,
pues compartimos la postura de que en todos los países la propiedad, en particular la
inmueble, es materia de alta sensibilidad para el tráfico jurídico, que convoca a los
intereses nacionales de modo que la tornan, en ciertos aspectos, materia indisponible
para la voluntad de las partes.
Es en esta línea de ideas, que el art.2663, en la senda del ya mentado art.10, CCiv.,
establece que la calificación, esto es, la calidad de bien inmueble, en particular, se
determina por la ley del lugar de su situación.
En cuanto al derecho aplicable, ya hemos adelantado que el nuevo CCCN ha
abandonado la fórmula de norma de conflicto unilateral que revestía el art.10 de Vélez,
ha bilateralizado la solución y en el art.2667 ha explicitado la resolución del problema de
la ley aplicable a través de una norma de conflicto de tipo clásico y neutral que sigue
fielmente el criterio que es ya un principio del derecho internacional privado: Los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
De la misma manera, los derechos de las partes sobre los inmuebles son los derechos
reales admitidos y calificados como tales por la lex situs.
Respecto de los inmuebles ubicados en la Argentina pues, como país del lugar de
situación, es nuestro derecho interno, de fondo, el aplicable. También en esta línea de
ideas, los privilegios, en tanto nacen de la ley han de considerarse regidos por la ley del
lugar de situación (véase: art.2574, CCCN, y nota al art.3115, CCiv.)(6).
Con respecto a las hipotecas, el art.3129, CCiv., imponía requisitos de forma y registro
a los instrumentos otorgados en el extranjero para constituir hipoteca sobre inmuebles
en el país, sometiendo las formas a los recaudos del art.1211, CCiv., disponiendo,
además, la aplicación del derecho argentino a la causa, que debía ser lícita (aunque nada
se decía sobre el derecho aplicable a la obligación garantizada)(7).
Hoy el art.2667, en cambio, de modo muy escueto, sólo dice que los contratos hechos
en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
 Es claro pues que si el derecho argentino fuese la lex causae, esto es, el derecho de
fondo aplicable al caso, por hallarse el inmueble en la Argentina, aparece exigiendo,
como derecho impositivo de una forma, la forma del instrumento público. También cabe
recordar que al derecho argentino, en este caso, como ley impositiva de la forma le
corresponderá luego determinar a través de sus operadores jurídicos: escribanos,
registradores y jueces, en última instancia, si la forma utilizada reviste la calidad de
instrumento público, que es requerida, es decir, que actuará como ley calificadora o
controladora de esa forma empleada, para establecer si se ajusta o es funcionalmente
equivalente a la forma exigida (art.2649, CCCN)(8).
Lamentablemente, ha sido suprimido un último párrafo que se hallaba proyectado en
el texto original presentado a la Comisión Reformadora y que mantenía la línea del
art.1211 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en el que se conservaba como exigencia,
que si por esos contratos, se transfiriese el dominio de inmuebles, la tradición de éstos
no podía hacerse con efectos jurídicos, hasta que esos contratos se hallasen
protocolizados por orden de un juez competente. Esa disposición contenía, a través de
la intervención judicial y notarial, un resguardo de control previo, inherente a la seguridad
del tráfico inmobiliario, cuya supresión se advierte como una seria omisión, que deberá
ser suplida de algún modo, probablemente en sede registral, arbitrando mecanismos
necesarios para preservar la integridad y la debida fe en los asientos, indispensables por
la índole de la materia, amén de los problemas de control fiscal que sean consecuencia
de estas operaciones.
Se había interpretado también que el art.3129, CCiv. de Vélez, contenía una norma de
policía que imponía el derecho argentino a la causa de la hipoteca. En efecto, la norma
exigía que la hipoteca debía tener una causa lícita según nuestro derecho, si bien nada
se decía sobre el derecho que regía la obligación garantizada.
Si bien el texto actual no contiene una norma correspondiente, una integración
sistemática de soluciones nos lleva a interpretar que la obligación garantizada se ha de
regir por su propio derecho, en tanto negocio con particularidades propias, pero sometido
al control de las normas de policía nacionales, en cuanto se impone el examen de su
licitud conforme a los principios de orden público de la lex fori, de esta manera, el derecho
local podrá desconocer la validez del gravamen constituido con causa ilícita.
Compartimos, asimismo, la opinión que sostiene que no cabe descartar la posibilidad
de aplicar la ley argentina si estando controvertida la obligación garantizada según el
derecho aplicable al negocio, éste se conformase al derecho argentino, más favorable a
la validez del acto (arg. art.14, inc.4º, principio del favor negotii) (9).

b) Los bienes muebles: la lex situs y la lex domicilii. Determinación

del conflicto móvil, la regla subsidiaria
Respecto de los bienes muebles en particular, el art.11, CCiv., establecía que "los
bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, eran [son] regidos por las leyes del lugar donde están situados; pero los
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, estén o
no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a
otro lugar, eran [son] regidos por las leyes del domicilio del dueño".
 Se adoptó así en nuestro derecho una calificación autónoma, propia para el derecho
internacional privado, de muebles con situación permanente y que pueden ser llamados
"muebles inmóviles" (Goldschmidt), regidos por la lex situs en todo lo que concierne a los
derechos reales sobre ellos. Mientras que en cambio, los "muebles
móviles" (Goldschmidt) —los que el dueño lleva consigo o "que son de su uso
personal"— quedan regidos por la lex domicilii del dueño. Los muebles en tránsito, en
sentido subjetivo, se rigen por la ley del domicilio del dueño.
Al respecto cabe recordar que Calandrelli decía: "Si bien es verdad que hay bienes
muebles que no se hallan ubicados en lugar determinado o no tienen un destino fijo y
estable, es también cierto que por regla general no puede desconocerse que lo tienen;
no será tal vez un asiento perpetuo e inmutable, pero los cambios accidentales que
pueden experimentar no dan derecho a despojar a ese asiento de su carácter de
permanencia, ya que como dice Savigny, tales cambios se hallan ordinariamente fuera
de las intenciones actuales y de las previsiones del poseedor (10), y agregaba que por lo
tanto debemos sentar como regla general la aplicación de la lex rei sitae y considerar la
aplicación de la ley del domicilio como una excepción relativamente rara".
En este marco, la misma calificación especial propia del DIPr. se ha conservado en el
Código Civil y Comercial de la Nación. El Código sigue de este modo con el mismo
esquema conceptual de distinciones, ya anticipado, en el que se establece:
* los derechos relativos a bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del
registro (art.2668, CCCN). Es evidente que la norma apunta, particularmente, a los
derechos reales sobre bienes muebles registrables.
*los derechos atinentes a bienes muebles de situación permanente se rigen por la ley
del lugar de situación en el momento crítico en el que acontecen los hechos sobre los
que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos,
sin que su desplazamiento influya sobre los derechos constituidos al amparo de la ley
anterior.
El art.2669, CCCN, dispone expresamente, en este sentido, respecto de los derechos
reales sobre muebles de situación permanente, previendo su cambio de situación, que
"los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan
sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el
momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación,
transformación o extinción de tales derechos. El desplazamiento de estos bienes no
influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley
anterior". Se ha dicho que la ley del lugar de la cosa debe regir aun para las mercaderías
depositadas en un lugar que no sea el del domicilio del dueño, expresa Savigny, cuando
las "circunstancias particulares" así lo recomienden(11).
* los derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente se rigen por
el derecho del domicilio del dueño o bien, por la ley del lugar de situación, si se desconoce
al dueño o si su calidad de tal fuera desconocida. Así lo prevé con precisión el art.2670,
CCCN, siguiendo el art.11 del CCiv. de Vélez, respecto de los derechos reales sobre
muebles que carecen de situación permanente. La ley del lugar del domicilio del
dueño que opera aquí, como una suerte de localización ideal del bien mueble.
En cuanto al cambio de situación de las cosas muebles o problema de conflicto móvil
se ha dicho que, en general, no cabe la referencia a derechos adquiridos, porque para
saber si lo fueron hay que determinar el derecho bajo el cual se los obtuvo. Hay que
aplicar el derecho del lugar de la situación de la cosa al momento en que se cuestiona la
adquisición, modificación o extinción de un derecho. Lo mismo cabe juzgar con relación
al momento crítico en que se debe apreciar el domicilio del dueño(12).
Coincidentemente con lo expuesto, también sostenemos en que si la cosa carece de
dueño por estar abandonada, o porque se ignora quién lo es, o por ser cosa perdida,
debe regírsela por la lex situs, que siempre resultaría la regla subsidiariamente aplicable.
Así ocurrió, recuerda Boggiano, con moneda extranjera hallada a bordo de un buque
mercante surto en un puerto argentino, que se consideró situada en el país(13).

II. DERECHOS REALES DE GARANTÍA: INTRODUCCIÓN

El vasto y complejo ámbito del derecho de garantías posee un dinamismo que propone
día a día nuevos mecanismos dirigidos a facilitar en un marco de celeridad y seguridad
la realización y el afianzamiento de negocios, facilitando los medios económicos para la
movilización de los factores productivos, tecnológicos y de servicios y para la financiación
que posibilite emprendimientos económicos de la más diversa escala.
Es conocida la clásica distinción entre los mecanismos de garantía de tipo personal,
en los que la tutela de los intereses involucrados se ve respaldada por la solvencia e
idoneidad de personas físicas o jurídicas, y las llamadas garantías de tipo real, en las
que el respaldo buscado reposa en el compromiso de bienes —calificados así en el más
amplio alcance del concepto— que resultan afectados por derechos reales que
perfeccionan jurídicamente la instrumentación de esa garantía entre partes y frente a
terceros, a menudo con privilegios o procesos especiales y abreviados para su
efectivización.
También, desde otro ángulo de mira, se caracterizan las garantías distinguiéndolas,
según su vinculación más o menos estrecha con las relaciones jurídicas garantizadas, ya
como causales o abstractas, ya como subsidiarias o independientes.
Se considera, con esta óptica diferenciadora, que las garantías causales o
derivativas aparecen tributarias e inseparables del contrato principal, que las dota de
justa causa —principio de unidad—; es necesario un negocio jurídico verdadero y válido,
acompañado de justa causa y legalmente suficiente para crear y transferir el derecho
objeto de la misma: es en este contexto que se inscriben las llamadas obligaciones
accesorias de garantía.
Por su lado, las garantías independientes o abstractas tienen como correlato lógico el
principio de separación e independencia entre el acuerdo de garantía y el negocio causal
en que pueda basarse; estas operaciones fundamentan su validez y encuentran su causa
en el propio acuerdo de garantía, con independencia de la relación que constituya su
antecedente económico jurídico.
No hemos de centrar este trabajo en las llamadas "garantías personales", sólo haremos
una brevísima referencia, recordando que entre ellas cabe ubicar, en primer término, la
fianza tradicional, garantía accesoria, que no puede existir sin una obligación válida y
que, luego del fenómeno de la "profesionalización" de los contratos de garantía
característico de nuestros días, frecuentemente se otorga y constituye a través de
instituciones de fianzas, bancos y aseguradoras.
 También señalamos al pasar, como otros ejemplos de garantías personales: el aval
bancario, el contrato de seguro de caución, el seguro de responsabilidad, el seguro de
cumplimiento (performance bond), el depósito en garantía, el fideicomiso de garantía, las
cartas de crédito, la apertura del crédito documentado, las llamadas garantías "a primera
demanda o a primer requerimiento", las cartas de crédito stand by —forma de garantía
bancaria irrevocable—, etcétera.
En la preocupación por la regulación de la dimensión internacional de estos
fenómenos, es conocido el trabajo realizado por la Cámara de Comercio Internacional
(CCI) para armonizar el derecho aplicable a los contratos de garantía, cuya primera etapa
fueron las reglas uniformes relativas a las garantías contractuales de 1978 y, a posteriori,
las reglas uniformes relativas a las garantías a demanda, de 1991, amén de las reglas
sobre crédito documentado. También se suma la labor realizada en este ámbito de la
Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Comercio Internacional
(UNCITRAL - CNUDMI), que culminó en la Convención de Naciones Unidas sobre
Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente, aprobada por la 28ª
Asamblea General en su resolución 50/48, el 11/12/1995(14). Luego, la VI Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP VI) aprobó en 2002 una Ley
Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, a la que haremos referencia infra.
Estos esfuerzos conducirán, tarde o temprano, hacia la generalización de fórmulas que
progresen en la unificación internacional del derecho aplicable a las garantías, sea
mediante convenciones internacionales, sea mediante la adopción de regulaciones
nacionales uniformadas(15).

III. PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA(16)

La sociedad globalizada, multinacionalizada, en los albores de este nuevo milenio, nos exhibe el concepto tradicional del derecho
de propiedad, pero más ampliado, con el acento puesto en una dimensión multifuncional. Por un lado, sensible a las demandas sobre
su función social y por otro, sometido a las exigencias de su utilización para obtener beneficios económicos, a través de su uso, de su
valor de cambio, del ejercicio de la facultad de disposición sobre él, de su empleo como medio para procurar o facilitar la obtención de
crédito a través de la facultad de gravarlo en el más amplio juego de la llamada "función de garantía".

En estas líneas tomaremos el derecho de propiedad en ese sentido más amplio, comprensivo de "la aptitud natural de cada bien
para ser objeto de disfrute económico"(17), ya sean bienes inmuebles, muebles, dinero, títulos, propiedad inmaterial, participaciones
accionarias, derechos creditorios, etc., aunque —en ocasiones— con modalidades nuevas que carecen de facultades de uso o
disposición, por ejemplo.

Hemos de ceñirnos hoy a efectuar algunas consideraciones sobre ley aplicable cuando
se emplean internacionalmente bienes como garantía real de un crédito o del
cumplimiento de una obligación, con especial referencia al comercio internacional.
Se han destacado respecto de las llamadas garantías reales dos funciones: en primer
término, la de seguridad, por la cual la garantía sujeta los bienes gravados al
cumplimiento de la obligación garantizada, a través de la hipoteca y de la prenda clásicas,
pero también de la venta con reserva de dominio o de los contratos de leasing, por
ejemplo. En segundo lugar, el incumplimiento de la obligación garantizada abre paso a
lo que se ha llamado función satisfactoria, que no sólo se realiza a través de las
ejecuciones clásicas que procuran el valor de realización del bien, sino también
detentando la propiedad fiduciaria, ya sea mediante la venta en garantía o a través del
recupero del valor de uso y disposición del bien: leasing, reserva de dominio. Son éstas
las llamadas "nuevas garantías", derechos de propiedad-garantía, o "garantías reales
surgidas de la práctica basadas en el derecho de propiedad" (Drobnig), que buscan una
mayor protección de los derechos del acreedor frente al incumplimiento del deudor, a
eventuales sub-adquirentes, otros acreedores, el concurso, etcétera.
Los derechos de garantía con desplazamiento del bien gravado a favor del acreedor o
de un tercero se justifican como condición de publicidad de la situación de solvencia del
deudor y como medio de evitar una posible disposición del bien por parte del mismo; sin
embargo, se ha observado lo costoso de este desplazamiento y de los gastos de
almacenamiento, amén de que se produce la sustracción del bien del proceso productivo,
etc. Ello determinó la aparición de las garantías reales sin desplazamiento, que para
paliar los efectos de la falta de desplazamiento sobre el tráfico jurídico recurren a la
exigencia de requisitos formales de publicidad, mediante inscripciones registrales, como
condición de oponibilidad.
Esos bienes integran la masa activa en caso de concurso y el acreedor tiene un
derecho preferente en la realización del bien, que queda afectado a satisfacer cierta
porción de las deudas de la masa(18).
Aquellos que adquieren la condición de propietarios, el vendedor con reserva de
dominio, el arrendador en un leasing, por ej., en tanto titulares del dominio, pueden hacer
valer un derecho de separación del bien dentro de la masa concursal, prevaliéndose de
su calidad de propietarios, que les confiere seguridad en la garantía de su crédito, que
prevalece ante terceros adquirentes, evitando la posibilidad de disposición del bien por
el deudor, si bien las garantías sobre la propiedad tienden a ser ocultas. Ello abarata
costos y no obliga al deudor a publicar su necesidad de crédito.
En su forma simple, estos derechos reales buscan gravar bienes que están destinados
a permanecer identificables en posesión del deudor: equipos industriales, maquinarias,
etc. En el caso de mercaderías destinadas a ser revendidas se utilizan ciertas cláusulas
destinadas a extender verticalmente la garantía, como las garantías flotantes, las
garantías en segunda reventa —cláusula continuada—, o la cesión de los créditos futuros
del deudor en razón de la disponibilidad del bien —cláusula de cesión de derechos
futuros—, o extendiendo la garantía al producto resultante de la transformación de la
mercadería —cláusula de transformación—, creándose una compleja trama en los
derechos y obligaciones, que son contenido de la garantía.

1. Sistemas legales a nivel nacional

Todo sistema legal de garantías reales a nivel nacional suele optar entre dos principios:
la autonomía de la voluntad conciliable con la tendencia a un número abierto de derechos
reales, propio del sistema anglosajón o el principio de tipicidad, representado por
un numerus clausus de derechos reales, de base legal —propio del sistema continental—
.
Estos criterios para la construcción de un sistema jurídico de garantías concreto son
fundamentales a la hora de buscar soluciones dentro del derecho internacional privado,
ante la posibilidad de exportación de los bienes objeto de derechos de garantía sobre la
propiedad y el problema del reconocimiento o validez de las garantías creadas en el
extranjero.
En nuestro país los derechos de propiedad-garantía chocan contra el principio de
tipicidad, exigible frente a terceros, pudiendo sostenerse que cabe aislar las relaciones
entre las partes, admitiendo el reconocimiento de garantías sobre la propiedad, de base
convencional, incluso atípicas, constituidas en el extranjero, con efectos interpartes.
La garantía se torna internacional cuando algunos de sus elementos relevantes se
localicen en el territorio de más de un Estado nacional. Es decir, cuando se ubiquen en
diferentes Estados, ya sea el domicilio del garante o de su cesionario, la situación de los
bienes objeto de la garantía, inicialmente o por traslado posterior, el lugar de registro de
los bienes, el domicilio del acreedor, etc., con estos contactos relevantes
multinacionalizados más de un sistema jurídico podría reclamar para sí la competencia
legislativa y jurisdiccional para la solución de una eventual controversia.
Ha de recordarse, a esta altura, la estrecha vinculación que media entre el juez
competente y el derecho aplicable (ius y forum), dado que cada tribunal aplicará en este
tipo de controversias sus propias reglas de derecho internacional privado, ya sean de
fuente convencional, internacional o interna, para la determinación del derecho aplicable.

IV. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LOS

DERECHOS REALES DE GARANTÍA DE TIPO CONTINENTAL

En Alemania se ha defendido dentro del derecho internacional privado una tendencia

a introducir una solución de derecho aplicable a las garantías mobiliarias basada en el
aumento del papel de la autonomía de la voluntad frente al criterio más rígido de la
aplicación objetiva de la ley de la situación del bien (Serick)(19).
Un campo propicio a la autonomía de la voluntad en la materia de los derechos de
garantía se da a través de la vinculación o asociación negocial de la transmisión del
derecho real de propiedad con pactos de garantía de origen contractual, de diversa
factura, en esta línea están los llamados derechos de propiedad-garantía (venta en
garantía, o a través del recupero del valor de uso y disposición del bien: leasing, venta
con reserva de dominio o sujeta a pacto comisorio, ventas con pactos de retroventa, de
reventa, de preferencia, de mejor comprador).
El título contractual del que nace este tipo de derechos obliga, como primera condición
para su eficacia internacional, a que el pacto sea válido conforme a la ley rectora de las
obligaciones contractuales. En nuestro derecho interno esos pactos resultan en buena
parte admitidos en el marco de las cláusulas especiales que pueden ser agregadas a un
contrato de compraventa (véanse arts.1163 a 1169, CCCN, y antes, los arts.1363 a 1407,
CCiv.; art.43, ley 17.285, etc.), o de otras figuras como el fideicomiso (arts.1666 a 1700,
CCCN), el leasing (arts. 1227 a 1250, CCCN) o las letras hipotecarias previstas en la ley
24.441, por ejemplo.
Las partes que contraten la compraventa de alguna cosa pueden, por medio de este
tipo de convenciones, subordinar a condiciones o modificar como lo juzguen conveniente
las obligaciones que nacen del contrato, con el límite de que en el marco del derecho
interno señalan las normas coactivas.
 En la práctica comercial lo más común es que las cláusulas de este tipo se incorporen
en el contrato principal como un pacto más entre las partes o dentro de sus condiciones
generales, por lo que, comúnmente, la misma ley que rige todo el contrato rige, asimismo,
la validez de la cláusula. No obstante, es factible que las partes, en virtud de la autonomía
de la voluntad, designen una ley distinta para regir el pacto (dépéçage)(20).
Igualmente, es dable que las cláusulas se concluyan por separado y en un momento
distinto de la conclusión de la compraventa, por lo que podrían, a priori, gozar de su
propia lex contractus, incluso independientemente de la voluntad de las partes.
Respecto del tiempo en que deben ser redactadas las cláusulas, en tanto algunos
ordenamientos exigen como condición de validez del pacto que éste se haya concluido
en el momento de perfeccionarse el contrato de venta, otros permiten su conclusión con
posterioridad.
Siguiendo a Sánchez Lorenzo, observamos que la posibilidad de admitir tal
fraccionamiento o dépéçage para determinar la lex contractus que ha de regir la validez
de la cláusula depende en buena medida de dos circunstancias diversas: por un lado, el
contenido y efectos reales de estas cláusulas, que se rigen por la lex rei situs; y por otro,
el derecho que rige el contrato principal. En este sentido, si, v.gr., se conviniese un pacto
de retroventa sobre cosas muebles, válido en el lugar de convención del negocio, habría
inconvenientes en admitir el dépéçage si la lex rei situs considera tal pacto contrario a
sus principios de orden público (véase el art.1380, CCiv.).
Se ha dicho que "...la dependencia respecto de la causa y la necesidad de distinguir
un solo título de adquisición del bien, hacen que estas cláusulas conviertan al contrato
de compraventa en un contrato de venta especial. Pero, que aun en un sistema tributario
del principio de abstracción, la aplicación de una lex contractus a la cláusula, distinta a la
que rige la compraventa a plazos que garantiza es problemática, si se admite el principio
de coherencia económica como límite al fraccionamiento"(21).
De lo expresado surge claro el interés que tiene adaptar estos pactos a la lex
contractus que se haya elegido y a la que se estime que aplicarán los tribunales que
deban decidir en el caso.
Determinados aspectos relacionados con la validez de estas convenciones quedan
fuera de su ámbito de aplicación. Así ocurre, en primer lugar, con lo vinculado con la
capacidad de las partes. Salvo la eventual acción de las normas imperativas del foro
tendientes a proteger a determinados grupos de personas (por ej., consumidores), la
capacidad de las partes queda regida por la ley del domicilio de cada contratante
(art.2616, CCCN), sin perjuicio de ciertas restricciones especiales que puede portar la lex
contractus. Asimismo, quedan fuera de la aplicación de la lex contractus las cuestiones
de validez formal del pacto. En ese ámbito opera el favor negotii.
Muchas veces se ha observado que suscita dificultades la forma; por ejemplo, se ha
observado que en muchos casos no está claro si una legislación exige la constancia por
escrito o la inscripción registral como una condición de validez sustancial de un pacto de
constitución de derecho real o como mecanismo de publicidad para hacer oponible dicho
derecho real frente a terceros.
"En suma, la ley aplicable a la forma en materia de cláusulas que afectan a la
transferencia del dominio depende de la calificación que se haga, de la finalidad de la
exigencia formal". "Aún se complica más dicha calificación en aquellos casos en que una
sola exigencia formal cumple a un tiempo varias finalidades diversas"(22).
En ocasiones se rechaza la validez del pacto de retroventa o de reserva de dominio en
cosas muebles por contrariar la prohibición del pacto comisorio elevada al rango de
norma de orden público internacional del foro en cuestión. No obstante, más que una
excepción frente a la lex contractus, se trata de una excepción contra la lex rei sitae al
momento de constituirse la garantía, toda vez que la prohibición del pacto comisorio
afecta a la válida constitución y a los efectos del derecho de garantía y no a la validez del
pacto.

V. LA VALIDEZ DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.

APLICACIÓN DE LA LEX REI SITAE
Todo derecho real de garantía tiene, asimismo, un modo de constituirse como derecho
real que permite hablar del nacimiento o validez de la constitución del derecho real. Esta
validez de los derechos reales de garantía queda regida por la ley del lugar donde se
hallen, real o idealmente, los bienes objeto de tal derecho (arts.2667 a 2700, CCCN). Así,
la entrega del bien (desplazamiento) al acreedor prendario constituye habitualmente, en
el contrato de prenda clásico, el requisito de validez de la prenda como derecho real: es
su modo de constitución.
Hay sistemas en los que las cláusulas que hemos comentado tienen validez como
obligación y como derecho real, y tienden a confundirse ambos aspectos, también se da
que una misma exigencia formal (por ej., la exigencia de escrito) valga a un tiempo como
condición para el nacimiento del título y de modo de adquirir un derecho de "propiedad-
garantía". Pero no debe perderse de vista que las exigencias para la validez del título y
del modo se rigen por leyes distintas (lex contractus y lex rei sitae, respectivamente) y
que sólo esta última debe ser observada para precisar las condiciones de constitución de
la garantía como derecho real, aunque hay precedentes y autores que sostienen la
conveniencia de someter ambas cuestiones a una misma ley, la lex contractus (23).

1. Aplicación de la lex rei sitae

a) El problema del conflicto móvil o del cambio de estatutos

Se ha observado que en caso de conflicto móvil podría ocurrir que si los bienes
cambian de situación, aunque la lex rei sitae actual no exija la inscripción como requisito
de oponibilidad frente a terceros, supuesto que quedará dentro de su ámbito de
competencia, es posible que la lex rei sitae anterior exigiera la inscripción como condición
de validez y que, al no haberse cumplido, resulte inoponible la garantía en el Estado de
la nueva situación del bien por inexistencia del derecho real.
 Ello es así a poco que se recuerde que en nuestra ley actual, se precisa en qué
momento debe ser apreciada la conexión lex rei sitae respecto de la validez de los
derechos reales si es que los bienes se han desplazado de un país a otro(24).
Ya hemos señalado que, conforme al art.2669, CCCN, "los derechos reales sobre
muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos
sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales
derechos" y que "el desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que
han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior".
Del mismo modo, el contenido de la cláusula conforme a la lex rei sitae se erigirá,
muchas veces, como una cuestión previa a la determinación de la lex contractus; en
supuestos de dépéçage la calificación de la naturaleza del contrato puede actuar como
un presupuesto de la validez de cláusula como derecho real, dada la asociación entre un
contrato y una garantía, admitida de forma prácticamente universal, aun manteniéndose
divergencias en cuanto a sus efectos(25).
En el derecho comparado aparece como generalizada conclusión que la validez de los
derechos reales se rigen por la ley del lugar de situación de los bienes en el momento en
que se producen los hechos determinantes de su adquisición, pues éste es el "momento
crítico de la relación" que analizamos y el que habrá de tomarse para fijar el conflicto
móvil, mediante un corte espacio-temporal que nos permita determinar el derecho
aplicable en caso de cambio de estatutos.
En el plano de los derechos de "propiedad-garantía" sobre bienes muebles, de origen
convencional, ello se traduce en aplicar a la validez o creación del derecho de "propiedad-
garantía" la ley del lugar en que estaba el bien —real o idealmente— al perfeccionarse
el título.
En los sistemas como el nuestro, que consagran derechos reales de garantía típicos
de números clausos, la lex rei sitae es la que rige los privilegios y la validez a esos efectos
se regirá por el derecho del lugar de situación actual del bien, pues se trata de materia
de orden público, que al permitir un cobro preferente sobre el valor del bien afectado
altera la par conditio creditorum lo que sólo puede hacer el legislador(26).
La solución del problema de cambio de estatutos es, sin duda, uno de los aspectos
necesitados de trabajo para lograr una uniformidad por vía convencional.

b) La ley aplicable a los derechos reales convencionales en el derecho

comparado
Sánchez Lorenzo observa que "...la interpretación teleológica de las normas del
derecho internacional privado, en particular de las normas de conflicto, ha llevado a una
fuerte corriente doctrinal y jurisprudencial a propugnar la aplicación de la lex contractus,
tanto a la validez como al contenido de los derechos de propiedad, garantía entre las
partes. Se trata de una tendencia que es extensiva a cualesquiera derechos reales de
origen convencional, apoyada en argumentos funcionales muy sólidos y que es preciso
analizar en relación con las posibilidades que ofrece dentro del sistema del derecho
internacional privado.
 "La postura que mantiene la conveniencia de aplicar la lex contractus a las relaciones
entre las partes, tanto personales como reales, parte de una delimitación funcional de la
conexión lex rei sitae: si ésta cumple, fundamentalmente, una función ordenadora del
mercado de bienes y de protección de la seguridad del tráfico, que encuentra justificación
cuando se trata de la oponibilidad de los derechos reales frente a terceros, esto es,
cuando el derecho de propiedad-garantía despliega sus efectos erga omnes; dicha
justificación desaparecería en los casos de litigio entre las partes, casos en que debe
estarse en favor de la aplicación de la lex contractus".
De esta solución se ha dicho que "...tendría la ventaja formal de simplificar la solución
del conflicto móvil y el interés sustancial de atender a los distintos conflictos de intereses
que se suscitan en cada caso concreto, respetando la autonomía de la voluntad y la
previsibilidad del derecho de las partes. Sin embargo, ha recibido asimismo importantes
críticas, tendientes a salvaguardar el ámbito de aplicación de la lex rei sitae, a través de
una delimitación puramente conceptual de la materia real; además, ese nuevo criterio
elimina algunos problemas de aplicación, pero rompe la unidad tradicional del ámbito de
aplicación universal de la lex rei sitae, dando lugar a problemas de aplicación nuevos" (27).

2. Transposición de instituciones
Se ha observado que cuando la garantía sobre la propiedad ha sido válidamente
creada conforme a la lex situs al momento de perfeccionarse su título de adquisición,
atribuyéndole un determinado contenido real, se plantea la cuestión de determinar, tras
el traslado del bien a otro Estado, qué ley ha de regir ese contenido y en qué medida la
garantía constituida en el extranjero puede ser reconocida en la nueva lex situs(28).
Se ha observado que, en ocasiones, esta dependencia de la oponibilidad del derecho
como consecuencia de la transposición de figuras jurídicas de un sistema a otro provoca
que se susciten interpretaciones foristas, tendientes a favorecer a los acreedores locales,
convirtiendo la regla de la equivalencia o transposición en un recurso de inequivalencia
o descalificación, contrario a la internacionalización de las garantías (Lalive).
El criterio de aplicar a la oponibilidad de la garantía la lex rei sitae actual disminuye la
complejidad del problema, mas también es cierto que se ha cuestionado el juego de dicha
transposición cuando lo que se discute es, estrictamente, el contenido real de la garantía
entre las partes.
En esta línea, si la adquisición de los derechos reales se rige por la lex rei sitae en el
momento de la adquisición, en tanto que el contenido y efectos de tal derecho como
garantía se somete a la nueva lex rei sitae, se ha dicho que pueden distinguirse: a) el
modo de adquirir la propiedad de dicho bien, que se rige por la lex rex sitae anterior, y b)
el contenido de la cláusula como garantía, que se rige por la ley nueva (Sánchez
Lorenzo).
Con este alcance, la nueva ley que se pronunciase sobre el contenido de la cláusula
de garantía no estaría invadiendo la competencia de la ley anterior sobre el modo de
adquirir la propiedad(29). La cuestión no está definida con claridad en nuestro derecho de
fuente interna.
En todo caso, no parece conveniente divorciar los efectos reales de un contrato
aplicando una ley a su validez y a las relaciones entre partes y otra con respecto a sus
efectos frente a terceros, como surge de algunas interpretaciones, pues con ello sólo se
torna más compleja e imprevisible la solución final del caso.
Se estima razonable concluir en que debe sostenerse la vigencia de la lex contractus o
la ley pactada entre las partes en el uso de su autonomía de voluntad, en todo aquello
que resulta la relación negocial disponible. Mas en lo que toca a la constitución
convencional de derechos reales atípicos, aunque el derecho así constituido fuera válido
a la luz de la ley de situación del bien al tiempo de la creación del título, se considera que
el reconocimiento de esa facultad se verá cercenado si el bien se traslada a un país cuyo
derecho veda esas facultades creadoras (lex situs actual).
Inversamente, si el contrato hubiera previsto una cláusula contractual sin
connotaciones de derecho real al momento de celebración del contrato, que pudiera
adquirir esos efectos a la luz de la nueva lex situs, estimo que no puede atribuirse ese
alcance expansivo a la misma relación contractual, bajo la nueva ley, si expresamente
no se conviene así.
Una interpretación ajustada a la función que cumple la lex rei sitae actual se considera
que atiende al respeto de los principios materiales del derecho de garantías. Tras el
desplazamiento del bien, también la aplicación de la nueva lex rei sitae debería regir a
efectos de la garantía frente a terceros subadquirentes o acreedores del comprador, dado
que se trata de cuestiones que afectan a la seguridad del tráfico jurídico del país de la
nueva situación del bien.
No obstante, en el caso de bienes con categoría de registrables internacionalmente
aceptada (aeronaves, buques, automotores) cabrá reclamar en el país del lugar de
situación actual, muchas veces ocasional, la necesidad del reconocimiento de la
protección de gravámenes inscriptos en el lugar de registro del bien. Así se desprende
de lo previsto en el art.2668, CCCN.
Debe reconocerse, además, la posibilidad de una aplicación de la lex rei sitae como
ley de policía, ya como lex fori, ya como derecho de un Estado con una vinculación
económica preponderante con el caso, que no puede obviarse de ninguna manera y cuyo
respeto se impone más allá de la voluntad de las partes y como límite a ella, a través de
las normas sobre seguridad de tráfico(30).

VI. CONVENIO DE UNIDROIT RELATIVO A GARANTÍAS

INTERNACIONALES SOBRE ELEMENTOS DE EQUIPO MÓVIL Y
PROTOCOLO SOBRE CUESTIONES ESPECÍFICAS DE LOS
ELEMENTOS DE EQUIPO AERONÁUTICO, DEL CONVENIO RELATIVO A
GARANTÍAS INTERNACIONALES SOBRE ELEMENTOS DE EQUIPO
MÓVIL

1. Introducción
 El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, también conocido
como Unidroit, es una organización intergubernamental independiente creada en 1926,
bajo el auspicio de la Liga de las Naciones, con sede en Roma, Italia. Su objetivo es
estudiar las necesidades y métodos para modernizar, armonizar y coordinar el derecho
internacional privado y el derecho comercial, en particular entre los Estados, así como
formular los instrumentos de derecho uniforme, principios y normas para alcanzar dichos
objetivos.
Asimismo, se tiene dentro de sus principales funciones la redacción y aprobación de
normativas respecto de temas de derecho privado aplicables a los países miembro del
Unidroit. Uno de los principales logros, aplicables en la legislación nacional, son los
principios generales sobre derecho privado. Estos principios abarcan los temas del
derecho mercantil, civil y comercial.
El Unidroit cuenta con sesenta y tres Estados miembro, entre los cuales se encuentra
la Argentina, desde 1972.
En Ciudad del Cabo, del 29 de octubre al 16 de noviembre de 2001, se llevó a cabo
bajo los auspicios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(Unidroit) , la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) y la IATA, a invitación
del gobierno de Sudáfrica, una conferencia diplomática a la que asistieron sesenta y ocho
Estados y catorce organizaciones internacionales, donde se trataron el Convenio relativo
a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (en adelante, "el Convenio")
y el Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo
aeronáutico elaborados por el Unidroit. El 16 de noviembre de 2001 fueron aprobados y
firmados por cincuenta y tres Estados, entre ellos, la Argentina(31).
Los dos instrumentos han entrado en vigor el 1/3/2006 y cuentan con setenta y un
Estados y una organización regional de integración económica (Unión Europea) como
ratificantes. El Unidroit es el depositario de los instrumentos de ratificación.
En la Argentina, el Poder Ejecutivo ha enviado al Senado de la Nación el Proyecto de
ley para la aprobación parlamentaria (Mensaje PEN 1428/2015) y ha recibido media
sanción el 18 de septiembre de 2015.
En el Preámbulo de presentación del Convenio, los Estados que asumen el carácter
de parte convienen en que les es necesario proveer a la necesidad de adquirir y usar
equipo móvil de gran valor o particular importancia económica y de facilitar la financiación
de la adquisición y el uso de esos equipos de forma eficiente, reconocen ventajas a la
financiación garantizada por activos y al arrendamiento con ese propósito y, con el deseo
de facilitar esos tipos de transacción buscan establecer normas claras para regirlos.
Se manifiestan conscientes de la necesidad de asegurar que las garantías sobre esos
equipos sean reconocidas y protegidas universalmente y que se ofrezcan amplios y
recíprocos beneficios económicos a todas las partes interesadas. Se manifiestan
convencidos de que dichas normas deben reflejar los principios que fundamentan la
financiación garantizada por activos y el arrendamiento y que deben fomentar la
autonomía de las partes necesaria en estas transacciones y también, de la necesidad de
establecer un marco jurídico para las garantías internacionales sobre esos equipos
creando un sistema internacional de inscripción para proteger esas garantías.
Respecto del Protocolo, se refiere que es necesario aplicar el Convenio relativo a
garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil en lo que se relaciona con los
elementos de equipo aeronáutico, a la luz de los objetivos enunciados en el Preámbulo
del Convenio y que ello impone la necesidad de adaptar el Convenio para responder a
las exigencias particulares de la financiación aeronáutica y extender su ámbito de
aplicación a los contratos de venta de elementos de equipo aeronáutico, teniendo en
cuenta los principios y objetivos del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, firmado
en Chicago el 7 de diciembre de 1944.
El Convenio y el Protocolo deben considerarse e interpretarse como un solo
instrumento. El art.6º del Convenio dispone que en caso de cualquier discordancia entre
el Convenio y el Protocolo, ha de prevalecer el Protocolo.

2. El Convenio. Sus lineamientos generales

Este instrumento prevé un régimen para la constitución y los efectos de garantías
internacionales sobre ciertas categorías de elementos de equipo móvil y los derechos
accesorios sobre ellos (art.2º).
Se define para los efectos del Convenio, qué es una garantía internacional sobre
elementos de equipo móvil. Se establece que es una garantía:
a) dada por el otorgante en virtud de un contrato constitutivo de garantía;
b) correspondiente a una persona que es el vendedor condicional en virtud de un
contrato con reserva de dominio, o
c) correspondiente a una persona que es el arrendador en virtud de un contrato de
arrendamiento.
También se dispone que una garantía comprendida en el apartado a) no puede estar
comprendida también en el apartado b) o en el c).
Esa garantía ha de estar constituida sobre un objeto inequívocamente identificable
dentro de una de las categorías de las siguientes, también designadas en el Protocolo:
a) células de aeronaves, motores de aeronaves y helicópteros;
b) material rodante ferroviario, y
c) bienes de equipo espacial.
La ley aplicable determina si una garantía a la cual se aplica está comprendida en el
apartado a), b) o c) de dicho párrafo. Cabe aclarar que las referencias a la ley aplicable
son referencias a las normas de derecho interno de la ley aplicable en virtud de las
normas de derecho internacional privado del Estado del tribunal que conoce el caso
(art.5º).
Se prevé que una garantía internacional sobre un objeto se extiende a los productos
de indemnización de dicho objeto.
En cuanto al modo de constitución de garantías internacionales, el ya citado a art.7º
establece los siguientes requisitos de forma respecto del acuerdo que la crea o prevé.
Debe ser:
a) escrito;
b) estar relacionado con un objeto del cual el otorgante, el vendedor condicional o el
arrendador puede disponer;
c) permitir identificar el objeto de conformidad con el Protocolo, y
 d) en el caso de un contrato constitutivo de garantía, permitir determinar las
obligaciones garantizadas, pero sin que sea necesario declarar una cantidad o una
cantidad máxima garantizada.

3. Ámbito de aplicación (art.3º)

El Convenio se aplica cuando, en el momento de celebrar el contrato que crea o prevé
la garantía internacional, el deudor está situado en un Estado contratante y el hecho
de que el acreedor esté situado en un Estado no contratante no afecta a la aplicabilidad
del Convenio.
Para los efectos del Convenio, el deudor está situado en cualquier Estado contratante
(art.4º) cuando se halla en el Estado:
a) bajo cuya ley ha sido constituida o formada persona jurídica de que se trate;
b) en que tiene su sede social o su sede estatutaria;
c) en que tiene su administración central, o
d) en que tiene su establecimiento. La referencia al establecimiento del deudor
significa, si tiene más de un establecimiento, su establecimiento principal o, si no tiene
establecimiento comercial, su residencia habitual.

4. Medidas en caso de incumplimiento

En caso del incumplimiento, el acreedor garantizado puede recurrir, en la medida en
que el otorgante lo haya consentido en algún momento y con sujeción a toda declaración
que un Estado contratante pueda formular de conformidad con el art.54 del Convenio, a
una o más de las medidas siguientes:
a) tomar la posesión o el control de cualquier objeto gravado en su beneficio;
b) vender o arrendar dicho objeto;
c) percibir o recibir todo ingreso o beneficio proveniente de la gestión o explotación de
dicho objeto.
El acreedor garantizado también puede optar por solicitar al tribunal una decisión en la
que se autorice u ordene alguno de los actos mencionados en el párrafo anterior. Toda
medida prevista en los apartados a), b) o c) del párrafo 1º se aplicará de una
forma "comercialmente razonable".
Se considerará que una medida se aplica de una forma "comercialmente razonable"
cuando se aplique de conformidad con las cláusulas del contrato constitutivo de garantía,
salvo que dichas cláusulas sean manifiestamente excesivas.
Todo acreedor garantizado que se proponga vender o arrendar un objeto debe avisar
al respecto con una antelación razonable y por escrito a:
 a) las "personas interesadas", que son: i) el deudor; ii) toda persona que, con el
propósito de asegurar el cumplimiento de una de las obligaciones en favor del acreedor,
dé o extienda una fianza o una garantía a la vista o una carta de crédito stand by o
cualquier otra forma de seguro de crédito; iii) toda otra persona que tenga derechos sobre
el objeto; es decir, las personas definidas en los apartados i) ii) y iii) del párrafo m) del
art.1º, norma que contiene las calificaciones autónomas del Convenio, que hayan avisado
de sus derechos al acreedor garantizado con una antelación razonable a la venta o al
arrendamiento.
Toda cantidad cobrada o recibida por el acreedor garantizado como resultado de
cualquiera de las medidas previstas, será imputada al pago de la cuantía de las
obligaciones garantizadas.
Cuando las cantidades cobradas o recibidas por el acreedor garantizado como
resultado de cualquiera de las medidas previstas excedan del monto garantizado por el
derecho de garantía y de los costos razonables en que se incurra debido a alguna de
dichas medidas y salvo que el tribunal decida otra cosa, el acreedor garantizado
distribuirá el excedente entre los titulares de las garantías de rango inferior que han sido
inscritas o de que él haya sido informado, por orden de prioridad y pagará el saldo que
reste al otorgante.

5. Transferencia del objeto como satisfacción de la obligación;

liberación (art.9º)
En cualquier momento después del incumplimiento, el acreedor garantizado y todas
las personas interesadas podrán acordar que la propiedad de un objeto gravado por el
derecho de garantía (o cualquier otro derecho del otorgante sobre ese objeto) se
transfiera a dicho acreedor para satisfacer total o parcialmente las obligaciones
garantizadas.
El tribunal podrá ordenar, a petición del acreedor garantizado, que la propiedad de un
objeto gravado por el derecho de garantía (o cualquier otro derecho del otorgante sobre
ese objeto) se transfiera a dicho acreedor para satisfacer total o parcialmente las
obligaciones garantizadas.
El tribunal hará lugar a una petición presentada con arreglo al párrafo anterior,
únicamente, cuando la cuantía de las obligaciones garantizadas que han de satisfacerse
mediante la transferencia corresponda al valor del objeto, teniendo en cuenta los pagos
que el acreedor garantizado deba efectuar a cualquiera de las personas interesadas.
En cualquier momento después del incumplimiento y antes de la venta del objeto
gravado o antes de que se ordene la transferencia, el otorgante o cualquier persona
interesada podrá cancelar el derecho de garantía pagando íntegramente el monto
garantizado, con sujeción a todo arrendamiento consentido por el acreedor garantizado.
Cuando, después del incumplimiento, una persona interesada que no es el deudor
efectuase íntegramente el pago del monto garantizado, dicha persona se subroga en los
derechos del acreedor garantizado.
La propiedad o cualquier otro derecho del otorgante transferido por efecto de la venta
prevista conforme el convenio, está libre de toda otra garantía con respecto a la cual el
derecho de garantía del acreedor garantizado tiene prioridad, en virtud de las
disposiciones del art.29.
El Convenio también contempla las medidas que puede adoptar el vendedor
condicional o el arrendador, en caso de incumplimiento en un contrato con reserva de
dominio o en un contrato de arrendamiento (art.10) y otras medidas adicionales o
provisionales que pueden adoptarse.

6. Sistema de inscripción internacional. Registro internacional

(art.16)
El Convenio prevé que se establecerá un Registro internacional para la inscripción de:
a) garantías internacionales, garantías internacionales futuras y derechos y garantías
no contractuales susceptibles de inscripción;
b) cesiones y cesiones futuras de garantías internacionales;
c) adquisiciones de garantías internacionales por subrogación legal o contractual en
virtud de la ley aplicable;
d) avisos de garantías nacionales, y
e) acuerdos de subordinación de rango de las garantías a que se refieren los apartados
anteriores.
Podrán establecerse diferentes registros internacionales para diferentes categorías de
objetos y derechos accesorios.
Para estos efectos, el término "inscripción" incluye, cuando corresponde, la
modificación, la prórroga o la cancelación de una inscripción.
Se contempla también, la figura de la autoridad supervisora y del Registrador (art. 17).
Habrá una autoridad supervisora que se prevé en el Protocolo, que
a) establecerá o preverá el establecimiento del Registro internacional;
b) salvo que en el Protocolo se prevea otra cosa, nombrará al registrador y dará por
terminadas sus funciones;
c) se asegurará de que todos los derechos necesarios para el funcionamiento efectivo
y continuo del Registro internacional en el caso de un cambio de Registrador se
transferirán o podrán cederse al nuevo registrador;
d) previa consulta con los Estados contratantes, dictará o aprobará reglamentos sobre
el funcionamiento del Registro internacional con arreglo al Protocolo y asegurará su
publicación;
e) establecerá procedimientos administrativos para presentar a la Autoridad
supervisora las quejas concernientes al funcionamiento del Registro internacional;
f) supervisará al registrador y el funcionamiento del Registro internacional;
g) a petición del registrador, proporcionará a éste la orientación que la autoridad
supervisora estime pertinente;
 h) establecerá y examinará periódicamente la estructura tarifaria de los derechos que
habrán de cobrarse por los servicios e instalaciones del Registro internacional;
i) adoptará todas las medidas necesarias para asegurar la existencia de un sistema
electrónico eficiente de inscripción a petición del interesado a fin de cumplir los objetivos
del presente Convenio y del Protocolo, y
j) informará periódicamente a los Estados contratantes respecto al cumplimiento de
sus obligaciones en virtud del Convenio y del Protocolo.
La autoridad supervisora tendrá personalidad jurídica internacional y tanto ella como
sus funcionarios y empleados gozarán de la inmunidad contra los procedimientos
judiciales o administrativos que se especifiquen en el Protocolo.
La autoridad supervisora podrá concertar los acuerdos necesarios para el desempeño
de sus funciones y tendrá todos los derechos de propiedad sobre las bases de datos y
los archivos del Registro internacional.
El registrador asegurará el funcionamiento eficiente del Registro internacional y
desempeñará las funciones que le asignan el Convenio, el Protocolo y el reglamento.
El Convenio también prevé otros asuntos relativos a la inscripción, tales como: los
requisitos de inscripción; validez y fecha de inscripción; consentimiento para la inscripción
modificada o prorrogada antes de su expiración, por cualquiera de las partes con el
consentimiento escrito de la otra; duración de la inscripción; consultas; lista de
declaraciones y derechos o garantías no contractuales declarados, entre otros aspectos.
Un Estado contratante podrá presentar en cualquier momento, en una declaración
depositada ante el depositario del Protocolo, una lista de las categorías de derechos o
garantías no contractuales que podrán inscribirse en virtud del presente Convenio
respecto a cualquier categoría de objetos como si esos derechos o garantías fueran
garantías internacionales, y serán reglamentados como tales. Dicha declaración podrá
modificarse periódicamente (véase arts.39 y 40 del Convenio).
El registrador mantendrá una lista de declaraciones, retiros de declaraciones y de las
categorías de derechos y garantías no contractuales comunicadas al registrador por el
depositario como que han sido declaradas por los Estados contratantes de conformidad
con los arts. 39 y 40 y la fecha de cada declaración o retiro de declaración. Dicha lista
será registrada de forma que pueda ser consultada por el nombre del Estado declarante
y estará a disposición de cualquier persona que la solicite, de conformidad con las
modalidades prescritas en el Protocolo y el reglamento.

7. Efectos contra terceros de las garantías internacionales. Rango de

las garantías concurrentes (art.29)
Conforme al Convenio, una garantía inscrita tiene prioridad sobre cualquiera otra
inscrita con posterioridad y sobre una garantía no inscrita.
La prioridad de la garantía mencionada primeramente en el párrafo anterior se aplica:
a) aun cuando la garantía mencionada primeramente haya sido constituida o inscrita
teniendo conocimiento de la otra garantía, y
 b) aun por lo que respecta a todo adelanto de fondos que haga el titular de la garantía
mencionada primeramente teniendo dicho conocimiento.
El comprador de un objeto adquiere derechos sobre éste: a) gravados por las garantías
ya inscritas en el momento de la adquisición de sus derechos, y b) libres de toda garantía
no inscrita, aun cuando tuviera conocimiento de la misma.
El comprador condicional o el arrendatario adquiere derechos sobre ese objeto: a)
gravados por las garantías inscritas antes de la inscripción de la garantía internacional
de la que el vendedor condicional o el arrendador son titulares, y b) libres de toda garantía
no inscrita en esa fecha, aun cuando tuviera conocimiento de la misma.
El rango de las garantías o derechos concurrentes puede modificarse mediante
acuerdo de los titulares de esas garantías, pero un acuerdo de subordinación no obliga
al cesionario de una garantía subordinada, a menos que en el momento de la cesión se
haya inscrito una subordinación de rango relativa a ese acuerdo.
Toda prioridad conferida por este Convenio a una garantía sobre un objeto se extiende
a los productos de indemnización.
El Convenio: a) no afecta a los derechos que una persona tenga sobre un elemento,
que no es un objeto, antes de la instalación del elemento en un objeto si los derechos
continúan existiendo después de la instalación en virtud de la ley aplicable; y
b) no impide la creación de derechos sobre un elemento, que no es un objeto, instalado
anteriormente en un objeto, cuando esos derechos se crean en virtud de la ley aplicable.

8. Efectos de la insolvencia
En los procedimientos de insolvencia contra el deudor, una garantía internacional tiene
efecto si la garantía fue inscrita antes del comienzo de dichos procedimientos y de
conformidad con el Convenio.
Ninguna de las disposiciones del Convenio disminuye la eficacia de una garantía
internacional en los procedimientos de insolvencia cuando dicha garantía tiene efecto en
virtud de la ley aplicable a la insolvencia.
Ninguna de las disposiciones del Convenio afectan a:
a) las normas de derecho aplicables en los procedimientos de insolvencia relativas a
la invalidación de una transacción mediante un arreglo preferencial o a una transferencia
en fraude de los derechos de los acreedores; ni
b) a las normas de procedimiento relativas al ejercicio de los derechos sobre los bienes
que están sujetos al control o supervisión del administrador de la insolvencia.
También se incluyen disposiciones relativas a la cesión de derechos accesorios y
garantías internacionales; a los derechos de subrogación; a los derechos o garantías
sujetos a declaraciones de los Estados contratantes; a la aplicación del Convenio a las
ventas y a la venta futura.
9. Jurisdicción. Elección de jurisdicción. Validez de los acuerdos de
elección de foro (art.42)
Los tribunales de un Estado contratante elegidos por las partes en una transacción
tienen jurisdicción respecto de una reclamación presentada con arreglo al Convenio,
independientemente de que la jurisdicción elegida tenga o no relación con las partes o
con la transacción.
Esa jurisdicción será exclusiva, salvo que las partes hayan acordado lo contrario.
Ese acuerdo se hará por escrito o de conformidad con los requisitos de forma de la ley
del tribunal elegido. Todo lo cual es congruente con las disposiciones del derecho
procesal internacional argentino en la materia.

10. Jurisdicción en virtud medidas provisionales sujetas a la decisión

definitiva (arts.13 y 43)
Los tribunales de un Estado contratante elegidos por las partes y los tribunales del
Estado contratante en cuyo territorio está situado el objeto tienen jurisdicción para
ordenar medidas provisionales respecto de dicho objeto tendientes a:
a) la conservación del objeto y su valor;
b) la posesión, el control o la custodia del objeto;
c) la inmovilización del objeto.
La jurisdicción para ordenar medidas en virtud del arrendamiento o la gestión del objeto
excepto en los casos comprendidos en los apartadosa) a c) anteriores y el ingreso así
producido y otras medidas provisionales en virtud del párrafo 4º del art.13, puede ser
ejercida por:
a) los tribunales escogidos por las partes, o
b) los tribunales de un Estado contratante en cuyo territorio está situado el
deudor, siendo una medida, en los términos de la orden que la otorga, ejecutable
únicamente en el territorio de ese Estado contratante.
Un tribunal tiene jurisdicción en virtud de los párrafos anteriores aun cuando la decisión
definitiva relativa a la reclamación se adopte o pueda adoptarse en el tribunal de otro
Estado contratante o por arbitraje.

11. Jurisdicción para dictar órdenes contra el registrador (art.44)

 Los tribunales del lugar en que el registrador tiene su administración central tendrán,
en principio, jurisdicción exclusiva para otorgar indemnizaciones o dictar órdenes contra
el registrador.

12. Jurisdicción respecto de los procedimientos de insolvencia

(art.45)
Las disposiciones del Convenio en punto a la jurisdicción no son aplicables a los
procedimientos de insolvencia.

VII. LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE GARANTÍAS

MOBILIARIAS (CIDIP-VI)
En el campo de la búsqueda de soluciones uniformes a través de organizaciones
internacionales resulta importante referir la actividad llevada en el marco de la Comisión
II de la VI Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado
(CIDIP-VI), celebrada en Washington DC del 4 al 8/2/2002.
Allí se abordó como tema: "Los contratos de préstamos internacionales de naturaleza
privada y en particular, la uniformidad y armonización de los sistemas de garantías
mobiliarias" y se elaboró el texto de una Ley Modelo Interamericana sobre Garantías
Mobiliarias.
En sus sesiones de trabajo la Comisión consideró los documentos CIDIP-
VI/doc.4/2002, proyecto conjunto preparado por las delegaciones de México y Estados
Unidos concerniente a una Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, y el
documento CIDIP-VI/doc.15/2002, sobre modificaciones propuestas a la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantías Inmobiliarias preparada por expertos en Derecho Civil
y Common Law de la delegación de Canadá.
Estas versiones del proyecto de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías
Mobiliarias constituyeron los documentos básicos que fueron presentados a las
delegaciones integrantes de la Comisión II.
Hubo acuerdo para que la Comisión tomara como base de trabajo el proyecto de
México y Estados Unidos, documento CIDIP-VI/doc.4/2002, sin perjuicio de irlo cotejando
con el documento revisado por Canadá, documento CIDIP-VI/doc. 15/2002.
Desde un principio la Comisión II concordó en los siguientes objetivos que debería
priorizar la ley uniforme(32):
a) facilitar el acceso al crédito mediante la ampliación al máximo posible del espectro
de bienes que pudiesen constituir una garantía (a este aspecto refiere el art.4º);
b) simplificar los procedimientos de constitución de la garantía mobiliaria, procurando
el abaratamiento de costos (a este aspecto refieren los arts.5º a 9º);
 c) establecer criterios claros en lo que respecta a publicidad de los diferentes tipos de
garantías mobiliarias como instrumento funcional para determinar el grado de prelación
entre acreedores (a este aspecto refieren los arts.10 a 34);
d) estandarizar los aspectos documentales y registrales concernientes a la garantía (a
este aspecto refieren los arts.35/46);
e) asegurar la eficacia de la garantía mediante el establecimiento de criterios
previsibles y detallados sobre el orden de prelación de las garantías (a este aspecto
refieren los arts.47/53);
f) procurar celeridad en los procesos de ejecución de la garantía misma, evitando
pérdidas innecesarias y brindando garantías razonables al deudor garante (a este
aspecto refieren los arts.54/67).
El relator en su informe final destacó que a esta ley modelo debería seguir un análisis
más profundo sobre las posibilidades de estandarización del sistema registral en la
región, con la inclusión del estudio de técnicas registrales y uso de medios electrónicos
a esos efectos para la inscripción e información.
Como es sabido, las leyes modelo se limitan a poner a disposición de los Estados parte
un instrumento para lograr la uniformidad desde la perspectiva de los derechos internos,
mediante la incorporación en los distintos sistemas nacionales de una misma regulación,
que puede ser modificada por cada Estado al adoptarla, pues no se trata de un tratado
internacional.
Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias la Ley Modelo fue
complementada el 9 de octubre de 2009 por el Reglamento Modelo para el Registro
("Reglamento Modelo"), que fue aprobado por la Séptima Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VII en la 1ª sesión 2009
Washington, EUA) para brindar asesoramiento sobre el establecimiento y la operación
de registros de garantías reales a los Estados miembros que lo necesitan. El
establecimiento de un registro central cumple el propósito esencial de mantener un grado
razonable de uniformidad que garantice la equidad de la vía ejecutoria y la compatibilidad
con los registros de otros países en la región.

1. Algunos lineamientos de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias(33)

El texto definitivo de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias fue aprobado finalmente en la tercera sesión plenaria
de la CIDIP-VI, celebrada el 8/2/2002. Este instrumento tiene por objeto proponer una regulación para las garantías mobiliarias apta
para respaldar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables.

Se trata de un documento de ocho títulos y setenta y dos artículos, de índole predominantemente material, que mediante
disposiciones de fondo establece las normas de aplicación en diversas cuestiones sustanciales, sin perjuicio de prever también
cuestiones procesales relativas a la ejecución y al arbitraje en sus títulos VI y VII y de proporcionar normas de conflicto de aplicación en
su título VIII.

El Estado que adopte esta ley deberá crear un sistema de registro único y uniforme aplicable a toda figura de garantías mobiliarias
existente dentro del marco jurídico local para dar efecto a la ley.

La ley modelo trae calificaciones o definiciones autónomas de ciertos conceptos, por ejemplo, entre otros:
 Define qué debe entenderse por bienes muebles en garantía: se incluye allí cualquier bien mueble, créditos —contractuales o
extracontractuales— y otros tipos de bienes incorporales, propiedad intelectual, categorías específicas o genéricas de bienes muebles,
incluso bienes muebles atribuibles, siempre que estén referidos en el formulario de inscripción registral. Por bien mueble atribuible se
entiende que son aquellos bienes muebles que se puedan identificar como derivados de los originalmente gravados, tales como l os
frutos que resulten por su venta, sustitución o transformación.

La garantía, sin necesidad de mención expresa, se hace extensiva al derecho a ser indemnizado por pérdidas o daños y a certificados
o seguros que amparen el valor de los bienes, durante la vigencia de la garantía.

Se explica que la obligación garantizada, además de la deuda principal, puede consistir en intereses ordinarios y moratorios,
comisiones, gastos por guarda o custodia de la cosa, daños y perjuicios por incumplimiento y liquidación convencional de daños y
perjuicios.

Se establece que el formulario de inscripción registral es el instrumento formulario para llevar a cabo la inscripción de la garantía
mobiliaria y que contendrá los datos necesarios para identificar al solicitante, al acreedor garantizado, al deudor garante, el o los bienes
en garantía, el monto máximo garantizado por la garantía y la fecha de vencimiento de la inscripción.

Se define al "inventario" como el conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su venta o arrendamiento en el curso
ordinario de la actividad mercantil de esa persona, lo cual no incluye bienes muebles en posesión de un deudor para su uso corriente.

Se establece que la garantía mobiliaria de adquisición es una otorgada a favor de un acreedor que financia la adquisición por parte
del deudor de bienes muebles corporales sobre los cuales se crea la garantía mobiliaria.

En cuanto a constitución de estas garantías, se prevé que se formalizan mediante

contrato y se establecen los requisitos mínimos que éste deberá contener, como: fecha
de celebración, datos que permitan identificar al deudor y al acreedor, firma por escrito o
electrónica del deudor, monto máximo garantizado, descripción de los bienes en forma
genérica o específica, descripción genérica o específica de las obligaciones, etcétera.
Si la garantía mobiliaria es sin desposesión, se dispone que el contrato deberá ser por
escrito y surte efectos entre las partes desde el momento de su suscripción, salvo pacto
en contrario. Sin embargo, la garantía mobiliaria sobre bienes futuros o a adquirir
posteriormente gravará los derechos del garante sólo a partir del momento en que el
deudor garante adquiera tales derechos.
Si la garantía mobiliaria es con desposesión, surte efectos desde el momento en que
el deudor entrega posesión o control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o
a un tercero designado por éste, salvo pacto en contrario.
La ley dispone que los derechos conferidos por la garantía mobiliaria serán oponibles
frente a terceros sólo cuando se dé publicidad a la garantía mobiliaria y contempla
minuciosamente los diversos supuestos de publicidad. Ésta se puede dar por medio de
su inscripción registral o por la entrega de la posesión o control de los bienes en garantía
al acreedor garantizado o a un tercero designado por éste —si la naturaleza de los bienes
lo permite—.
Se contempla que a una garantía mobiliaria de adquisición debe dársele publicidad por
medio de la inscripción de un formulario en el que se haga referencia al carácter especial
de la garantía, describiendo los bienes gravados por la misma.
La publicidad a una garantía otorgada sobre toda especie de cesión de créditos en
garantía se da por medio de su inscripción registral, y no podrá modificar la relación
jurídica subyacente ni hacer más onerosas las obligaciones del deudor del crédito cedido
sin su consentimiento.
El deudor del crédito cedido puede extinguir su obligación pagando al deudor garante
o al cesionario en su caso; sin embargo, luego de recibir la notificación de que debe
realizar el pago al acreedor garantizado —realizada por éste—, el saldo adeudado debe
serle abonado a este acreedor. El deudor podrá solicitar al acreedor garantizado prueba
razonable de que la garantía se ha efectuado, y de no proporcionarse dicha prueba dentro
de un tiempo razonable, el deudor cedido podrá hacer pago al deudor garante.
La notificación al deudor podrá realizarse por cualquier medio de comunicación
generalmente aceptado, y el acreedor no entregará dicha notificación antes de que ocurra
un incumplimiento que le autorice la ejecución de la garantía.
Cuando el bien consiste en una obligación no monetaria el acreedor tiene el derecho
de notificar a la persona obligada que dé cumplimiento a dicha obligación o que la ejecute
en su beneficio hasta el grado permitido por su naturaleza. También la publicidad se
efectúa por medio de su inscripción registral.
A la garantía sobre cartas de crédito cuyos términos y condiciones requieren que sea
presentada para obtener el pago se dispone que se le dará publicidad por medio de la
entrega de dicha carta del beneficiario al acreedor garantizado, siempre que ésta no
prohíba su entrega a otra parte que no sea el banco obligado.
Cuando el bien en garantía es un documento cuyo título es negociable se le dará
publicidad, ya sea por endoso o por mera entrega, o por entrega de la posesión del
documento con cualquier endoso que sea necesario.
Establece, asimismo, que cuando un título representativo de mercaderías es creado,
transferido o prendado electrónicamente se aplicarán las reglas especiales del registro
electrónico correspondiente.
Si el acreedor da publicidad a su garantía por medio de la posesión y endoso del
documento, pero luego lo entrega al deudor garante para cualquier propósito, el acreedor
garantizado deberá inscribir su garantía antes de que el documento sea regresado al
deudor.
El acreedor garantizado podrá tener los bienes por medio de un tercero; la tenencia
por medio de un tercero implica publicidad sólo desde el momento en que dicho tercero
reciba prueba escrita de la garantía.
Las garantías sobre un inventario integrado por bienes presentes y futuros y sus bienes
atribuibles —o parte del mismo— reciben publicidad por medio de una única inscripción
registral.
Respecto de las obligaciones del acreedor en posesión de los bienes en garantía, se
prevé que le corresponde: 1. Ejercer cuidado razonable —tomar medidas necesarias
para preservar el valor de la garantía y los derechos derivados de ella— en la custodia y
preservación de los bienes en garantía. 2. Mantener los bienes en garantía sólo dentro
del alcance contemplado en el contrato. 3. El uso de los bienes sólo dentro del alcance
contemplado en el contrato.
La ley modelo trae disposiciones específicas sobre la publicidad mediante registro y
otras relacionadas. Establece en particular, por ejemplo, entre otras cuestiones:
Que cuando otra ley o convención internacional aplicable requiera que el título de
bienes muebles sea inscripto en un registro especial y contenga normas relativas a las
garantías creadas sobre dicha propiedad, dichas disposiciones tendrán precedencia con
respecto a esta ley en lo referente a cualquier incongruencia.
Que la inscripción en el registro tendrá vigencia por un plazo de cinco años, renovable
por períodos de tres años, conservando la fecha de prelación original.
Que el acreedor garantizado podrá cancelar la efectividad del registro original por
medio de la inscripción de un formulario registral de cancelación.
 Que la entidad designada por el Estado operará y administrará el registro, el cual será
público y automatizado, y en el cual existirá un folio electrónico que se ordenará por
nombre de deudor garante.
Que el registro operará con una base central de datos constituida por los asientos
registrales de las garantías mobiliarias inscriptas en el Estado.
Que para la inscripción y búsqueda de información el registro autorizará el acceso
remoto por vía electrónica a usuarios que lo soliciten.
Que los usuarios contarán con una clave confidencial de acceso al sistema del registro
para inscribir garantías mobiliarias mediante el envío por medios electrónicos del
formulario de inscripción registral, o por cualquier otro método autorizado por la
legislación del Estado, así como para realizar búsquedas.
En su título V la ley modelo contempla precisa reglas de prelación de las garantías
constituidas frente a terceros sólo a partir de la publicidad, garantizando el derecho de
persecución para ejercitar los derechos de la garantía, en general, conforme al
principio prior in tempore potior in iure, salvo, por ejemplo, respecto de las garantías de
adquisición que adquieren prelación respecto de las que afecten bienes futuros del
deudor del mismo tipo, siempre que se constituya de acuerdo con la ley, aunque su
publicidad fuese posterior; también, el caso de los tenedores de dinero o cesionarios de
títulos negociables que tomen posesión de los mismos con o sin endoso, según
corresponda, en el curso ordinario de las operaciones mercantiles de la persona que se
los transfirió, que los reciben libres de todo gravamen.

a) Ejecución
La ley modelo establece, asimismo, un procedimiento de ejecución:
Cuando un acreedor pretenda en caso de incumplimiento dar comienzo a una
ejecución, efectuará la inscripción de un formulario registral de ejecución en el registro y
entregará una copia al deudor garante, al deudor principal de la obligación garantizada,
a la persona en posesión de los bienes en garantía y a cualquier persona que haya dado
a publicidad una garantía mobiliaria sobre los mismos bienes muebles en garantía.
En caso de incumplimiento el acreedor podrá requerir el pago en forma notarial o
judicial en el domicilio del deudor mencionado en el formulario de inscripción.
El deudor tendrá un plazo de tres días, contados desde el día siguiente a la recepción
del formulario de ejecución para oponerse, acreditando ante el juez o el notario
interviniente el pago total del adeudo y accesorios. No se admitirá otra excepción o
defensa que la del pago total.
Se establecen reglas especiales para el caso de garantías sin desposesión y con
desposesión, créditos, valores, bonos títulos.
Se prevé la venta privada, la dación en pago al acreedor, la venta en pública subasta.
Se contempla la aplicación de los fondos y el derecho a demandar el pago del
remanente insoluto y el reclamo de daños y perjuicios. Se contempla el caso de
subrogación y la suspensión de los derechos de disposición del deudor garante, desde
que reciba notificación del comienzo de los procedimientos de ejecución en su contra, de
acuerdo con las normas de la ley, y hasta el fin de la ejecución en su contra.
Los acreedores garantizados podrán ejercitar sus derechos de ejecución y asumir el
control de los bienes en garantía en el orden de su prelación.
Una persona que compra un bien en garantía en una venta o subasta con motivo de
una ejecución recibirá la propiedad sujeta a los gravámenes que recaigan sobre la
misma, con excepción del gravamen que corresponde al acreedor garantizado que
vendió la propiedad para realizar sus derechos y de los gravámenes sobre los cuales
éste tenga prelación.

b) Arbitraje
Cualquier controversia que se suscite respecto de la interpretación y cumplimiento de
una garantía podrá ser sometida por las partes a arbitraje, actuando de consenso y de
conformidad con la legislación de este Estado.

2. La internacionalidad y la solución del conflicto de leyes

En el título VIII, a través de los arts.69 a 72, la ley modelo proporciona normas
aplicables al conflicto de leyes y su alcance territorial de aplicación, previendo soluciones
especiales para casos de cambios de estatuto.

a) Garantía vinculada con un Estado. Traslado. Cambio de estatutos

En el caso de que una garantía esté vinculada con más de un Estado la ley del Estado
en que estén ubicados los bienes en garantía al momento en que se crea la garantía
mobiliaria regula cuestiones referentes a la validez, publicidad y prelación de:
I. Una garantía mobiliaria sobre bienes muebles corporales, salvo los bienes muebles
del tipo al que se hace referencia en el artículo siguiente; y
II. Una garantía mobiliaria con desposesión sobre bienes muebles incorporales.
Si los bienes en garantía se trasladan a un Estado diferente de aquel en el cual se le
dio publicidad previa a la garantía mobiliaria, la ley del Estado al cual se trasladaron los
bienes regirá las cuestiones referentes a la publicidad y prelación de la garantía mobiliaria
frente a los acreedores quirografarios y a los terceros que adquieran derechos en la
garantía tras el ingreso de los bienes. No obstante, la prelación de la garantía registrada
conforme a la ley del lugar anterior de ubicación de los bienes dados en garantía subsiste
si a dicha garantía se le da publicidad conforme a la ley del Estado de la nueva ubicación
dentro de los noventa días siguientes al traslado de los bienes (art.69).

b) Garantía vinculada con más de un Estado. Traslado. Cambio de

estatutos
 En el caso de que una garantía mobiliaria esté vinculada con más de un Estado, el
derecho del Estado en el cual el deudor garante se localice en el momento de la creación
de la garantía regula las cuestiones referentes a la validez, publicidad y prelación de:
I. Una garantía mobiliaria sin desposesión sobre bienes incorporales, y
II. Una garantía mobiliaria sobre bienes muebles corporales si dichos bienes
permanecen en posesión del deudor garante como equipo utilizado en el curso ordinario
de sus operaciones mercantiles, o como inventario para arrendamiento.
Si el deudor garante se traslada a un Estado diferente de aquel en el cual se le dio
publicidad previa a la garantía mobiliaria, la ley del Estado de la nueva localización del
deudor garante regulará las cuestiones referentes a la publicidad y prelación de la
garantía mobiliaria frente a los acreedores quirografarios y a los terceros que adquieran
derechos en la garantía tras la fijación de la nueva localización. No obstante, la prelación
de la garantía a la cual se le dio publicidad conforme a la ley del lugar de la localización
anterior subsiste si a dicha garantía se le da publicidad conforme a la ley del Estado de
la nueva localización del deudor garante dentro de los noventa días siguientes al traslado
del deudor (art.70).

c) Prelación de garantías sin desposesión

La prelación de una garantía sin desposesión sobre bienes muebles incorporales
negociables frente a terceros que adquieran derechos posesorios sobre dichos bienes se
rige por la ley del Estado en donde se ubiquen los bienes en garantía al momento de la
adquisición de los derechos posesorios (art.71).

d) Presunciones
Al efecto de aplicar el art.70, un deudor garante se considera localizado en el Estado
donde se ubica el centro principal de sus negocios.
Si el deudor garante no opera un negocio o no tiene un centro de negocios, el deudor
garante se considera localizado en el Estado de su residencia habitual (art.72).
VIII. CONCLUSIONES
Se advierte en el derecho comparado una creciente utilización de la autonomía de la
voluntad asociada con la tendencia a admitir un número abierto de derechos reales, por
oposición al principio de tipicidad, representado por un numerus clausus de derechos
reales, de base legal —propio del sistema continental—.
Cabe admitir el reconocimiento de garantías sobre la propiedad, de base convencional,
incluso atípicas, constituidas en el extranjero, con efectos interpartes.
En nuestro derecho internacional privado de fuente interna rige como regla general la
aplicación de la lex rei sitae, y cabe considerar la aplicación de la ley del domicilio como
una excepción relativamente rara, que opera como una suerte de localización ideal del
bien mueble.
Para determinar el derecho aplicable ante el cambio de situación de las cosas muebles
—problema de conflicto móvil— no cabe la referencia a "derechos adquiridos", porque
para saber si lo fueron hay que determinar el derecho bajo el cual se los obtuvo. Para
fijar el conflicto móvil, en principio, hay que aplicar el derecho del lugar de la situación de
la cosa al momento en que se cuestiona la adquisición, modificación o extinción de un
derecho. Lo mismo cabe juzgar, con relación al momento crítico en que se debe apreciar
el domicilio del dueño.
Un campo propicio a la autonomía de la voluntad en la materia de los derechos de
garantía se da a través de la vinculación o asociación negocial de la transmisión del
derecho real de propiedad con pactos de garantía de origen contractual, de diversa
factura, los llamados derechos de propiedad-garantía (venta en garantía, o a través del
recupero del valor de uso y disposición del bien: leasing, venta con reserva de dominio o
sujeta a pacto comisorio, ventas con pactos de retroventa, de reventa, de preferencia, de
mejor comprador).
El título contractual del que nacen este tipo de derechos obliga, como primera condición
para su eficacia internacional, a que el pacto sea válido conforme a la ley rectora de las
obligaciones contractuales —lex contractus—.
En nuestro derecho interno esos pactos resultan en buena parte admitidos en el marco
de las cláusulas especiales que pueden ser agregadas a un contrato de compraventa o
de otras figuras como el fideicomiso, leasing, letras hipotecarias.
Hay sistemas en los que las cláusulas y pactos que hemos comentado tienen validez
como obligación y como derecho real y tienden a confundirse ambos aspectos, máxime
si se da que una misma exigencia formal (por ej., la exigencia de escrito) valga a un
tiempo como condición para el nacimiento del título y de modo de adquirir un derecho de
"propiedad-garantía". Pero no debe perderse de vista que las exigencias para la validez
del título y del modo se rigen por leyes distintas (lex contractus y lex rei
sitae, respectivamente) y que sólo esta última debe ser observada para precisar las
condiciones de constitución de la garantía como derecho real.
Es razonable concluir en que debe sostenerse la vigencia de la lex contractus o la ley
pactada entre las partes en el uso de su autonomía de voluntad en todo aquello que
resulta la relación de negocios disponible entre las partes.
En lo que toca a la constitución convencional de derechos reales atípicos, aunque el
derecho así constituido fuera válido a la luz de la ley de situación del bien al tiempo de la
creación del título, el reconocimiento de esa facultad se verá cercenado si el bien se
traslada a un país cuyo derecho veda esas facultades creadoras (lex situs actual).
Inversamente, si el contrato hubiera previsto una cláusula contractual sin
connotaciones de derecho real al momento de celebración del contrato, que pudiera
adquirir esos efectos a la luz de la nueva lex situs, no puede atribuirse ese alcance a la
misma relación contractual, bajo la nueva ley, si expresamente no se conviene así.
Una interpretación del derecho aplicable ajustada a la lex rei sitae actual atiende
razonablemente al respeto de los principios materiales del derecho de garantías.
La aplicación de la nueva lex rei sitae tras el desplazamiento del bien debería regir a
efectos de la garantía frente a terceros subadquirentes o acreedores del comprador, en
el entendimiento de que se trata de cuestiones que afectan a la seguridad del tráfico del
país de la nueva situación del bien.
Debe reconocerse la aplicación de las normas de policía de la lex rei sitae, ya de la lex
fori, ya como derecho de un Estado con una vinculación económica preponderante con
el caso, que no puede obviarse de ninguna manera y cuyo respeto se impone más allá
de la voluntad de las partes y como límite a ella, a través de las normas sobre seguridad
de tráfico.
 CAPÍTULO X - SOCIEDADES MULTINACIONALES

I. SOCIEDADES MULTINACIONALES O TRANSNACIONALES(1)

Como primera precisión terminológica hemos de señalar que cuando nos referimos en este trabajo a sociedades multinacionales, transnacionales(2) o
internacionales, lo hacemos con un propósito de delimitación, abarcando a entidades de esta naturaleza que operan dentro del ámbito del derecho privado y que
tienen establecimientos o proyectan su actividad sobre el territorio de más de un Estado nacional.

Resultan alcanzadas así: sociedades constituidas en el ámbito del derecho privado,

sociedades de economía mixta e incluso entes estatizados, en los que se advierte una
multilocalización de actividades que ponen en relación —cuando no, en conflicto— los
sistemas jurídicos del Estado de origen y de aquellos Estados nacionales donde la
sociedad localiza su funcionamiento, Estados que, generalmente, requieren la sumisión
a su legislación.
Una de las primeras consideraciones que acompañan el tratamiento de este tema se
refiere a que la existencia de estas sociedades contribuye a la expansión de la economía
del Estado de origen más allá de sus fronteras y a la influencia política y económica de
este Estado, al punto de tildárselas muchas veces, de ser instrumentos de "la política
imperialista de ese Estado". Lo cierto es que ese valor instrumental va a ser apreciado
muchas veces por el Estado de origen para procurar aplicar su ley —autoeligiendo su
propio sistema— a todos los supuestos societarios que le puedan reportar resultados
ventajosos desde los puntos de vista señalados.
Se ha dicho sin embargo que cabe interrogarse sobre si es la importancia económica
de ese Estado de origen la que sirve de soporte a la expansión de las sociedades que
están establecidas dentro de su territorio o si, por el contrario, lo que ocurre es que la
expansión de la economía de un Estado económicamente pujante tiene necesidad de
sociedades multinacionales para exportar esa pujanza económica al exterior(3).
De cualquier manera que sea, las sociedades que multinacionalizan su actividad lo
hacen, ya mediante actuaciones aisladas u ocasionales; ya estableciéndose en el
territorio de otro Estado para realizar actividades con cierta habitualidad o permanencia,
actuando a través de agencias, representaciones o sucursales; ya participando en otras
entidades jurídicas nacionales existentes en el Estado al que ingresan, constituyendo
expresamente nuevas sociedades nacionales filiales o participando en sociedades ya
creadas en el territorio de los Estados nacionales en los que desean actuar (control
interno).
Estos dos últimos supuestos pueden dar lugar al funcionamiento transnacional de
grupos de sociedades vinculadas entre sí a través de relaciones de control o de diversas
figuras de integración mediante las cuales, una o varias entidades dominantes, de
diferentes maneras, pueden ejercer una influencia significativa o con "especiales
vínculos" en la actividad de las otras sociedades integrantes del grupo (control externo)
—véase infra apartado XV: Grupos societarios—.
 El grupo transnacional de sociedades está compuesto por personas jurídicas diversas,
sometidas al derecho de Estados nacionales de los cuales extraen el reconocimiento de
su personalidad, se ha dicho que constituyen, sin embargo, en su conjunto, la sociedad
transnacional. El concepto de transnacionalidad adquiere así toda su significación, desde
que se lo utiliza para englobar sistemas societarios autónomos que se insertan, por lo
general, en una planificación común o global, con una centralización en la toma de
decisiones, de manera que la llamada sociedad transnacional viene a estar compuesta
por una red de entidades distintas, cada una de las cuales se halla regida por su propio
derecho estatal, lo cual puede dar lugar a conflictos de leyes entre distintos sistemas
jurídicos nacionales, concurrentemente aplicables a diversas sociedades del grupo (4).
Esos conflictos se suscitan, fundamentalmente, ante la voluntad de los Estados
nacionales en los cuales actúan estas sociedades de ejercer control sobre sus
actividades; ello puede provocar conflictos, por ejemplo, desde el punto de vista fiscal,
desde el ángulo del derecho a la libre competencia, por la pretensión de imputar a la
sociedad dominante actos realizados por sus dependientes o filiales, etc. Todo ello
conlleva, casi necesariamente, al reclamo de una mayor transparencia en el desarrollo
de la actividad económica del grupo.
En nuestros días, los tratados internacionales de protección de inversiones son la
moderna manifestación de la idea clásica de protección diplomática, negociada entre
Estados de origen y Estados de reconocimiento respecto de la actuación de las
sociedades multinacionales en sus respectivos territorios.
Es de destacar que esta voluntad de control no sólo proviene de los Estados que
reciben la actuación de las empresas transnacionales dominadas desde el exterior, sino
que también es ejercido por los Estados de origen de las entidades dominantes, que
estiman necesario controlar las actividades que ejercen en el extranjero las sociedades
establecidas en su territorio. Es así, que en demanda de una fiscalización global del grupo
multinacional, se ha requerido de "transparencia" fiscal a través de la realización, por
ejemplo, de balances consolidados del grupo según los principios y reglamentos fiscales
del Estado de origen. Los Estados nacionales, de uno u otro lado, suelen exhibir una
tendencia a sospechar de la sinceridad de las operaciones efectuadas por las integrantes
del grupo que se encuentran en su territorio.
Esa actitud se exterioriza en legislaciones restrictivas con respecto a las inversiones
extranjeras, en la tendencia a asimilar a sociedades extranjeras con las sociedades
establecidas bajo la forma de una sociedad nacional pero dependiente de —o controlada
por— un grupo multinacional o a exigir a sociedades extranjeras que actúan en el país
con determinados vínculos con su territorio (genuine links), su adecuación al derecho
local(5).
Es fácil concluir en que el régimen jurídico actual de las multinacionales, que conduce
a la aplicación simultánea a sus actividades de los derechos nacionales de uno o de los
Estados de origen y de uno o de los Estados nacionales en los cuales actúan, no satisface
a los Estados interesados, ni tampoco a las sociedades multinacionales.
Es de destacar que son pocos los instrumentos convencionalmente acordados a nivel
internacional, que reglamentan la actividad de las sociedades o grupos multinacionales
entre los países parte del tratado o convención de que se trate o dentro de un espacio
común —por ej., la sociedad europea o integrado; piénsese en una posible regulación
societaria intra Mercosur, por ejemplo—.
Por otro lado se observa la ausencia de transparencia en la actividad de estos grupos,
cuya actuación provoca fuerte desconfianza en los países en vías de desarrollo. Sólo con
un mejor conocimiento del real funcionamiento de la sociedad multinacional o del grupo
transnacional podría superarse esa generalizada actitud y es, en esos aspectos, donde
deberá concentrarse la acción de los Estados para superar esas dificultades. Bien podría
procurarse cooperación a estos fines, a través de la actuación coordinada de los órganos
administrativos o judiciales a quienes se les atribuye facultades superintendenciales en
este ramo, en los distintos Estados nacionales.
No puede desconocerse sin embargo, que un factor coadyuvante en la falta de una
adecuada regulación de la actuación de las sociedades multinacionales, tanto a nivel
convencional o internacional como a nivel de derecho internacional privado de fuente
interna, es la ausencia de una política económica clara y de una planificación lo
suficientemente precisa de parte de los Estados nacionales, como para permitir que la
acción de las sociedades y grupos multinacionales que ejerzan su actividad dentro de los
respectivos territorios, ajusten su intervención en la vida económica a líneas de conducta
claramente establecidas (6).
Sin duda, sería deseable lograr un régimen internacional uniforme que rigiese
integralmente los derechos y las obligaciones de las sociedades multinacionales, mas
esto resulta difícil, pues los Estados nacionales se niegan a renunciar a sus derechos de
control sobre las actividades de estos entes que despliegan su actividad en campos
financieros, industriales y comerciales, con una significación en la vida política y
económica que muchas veces suele resultar muy considerable, convirtiéndose en
factores de poder.
Es evidente que la posibilidad de un control de funcionamiento efectivo de la sociedad
multinacional se halla vinculada a la disposición de información de parte de los Estados
interesados sobre la actividad global de estos grupos, a fin de prevenir conductas
distorsivas, en las distintas áreas de influencia, resultando difícil obtener tales
informaciones, sólo desde una perspectiva nacional.
En la línea de ideas de buscar soluciones que permitan tornar efectivos esos controles
estatales que se advierten tan difíciles de ejercer, se ha procurado también operar la
armonización de prácticas de derecho material, desde la perspectiva del derecho
internacional —convenciones— y desde la órbita del derecho interno, dentro de los
distintos Estados nacionales, de manera que los respectivos sistemas incorporen, por
ejemplo, códigos de conducta o "principios de buen gobierno corporativo", tendientes a
garantizar sistemas de mayor transparencia.
Esto se ha evidenciado en el ámbito de la oferta pública de acciones, en el
establecimiento de reglas de auditoría externa, en la creación de comités de auditoría,
en la regulación de los regímenes de participaciones y la prevención de conductas
contrarias a la transparencia en el ámbito de la oferta pública, etc.(7). Una regulación
coincidente de esta índole permitiría conducir a una armonía internacional de las
soluciones, a un "mínimo conflicto", a partir de una común solución extraída de los
derechos privados internos, a nivel nacional. Dicha armonía se logra desde el momento
en que los distintos Estados nacionales regulan de la misma manera o brindan la misma
solución a los mismos problemas. Así, cualquiera sea el derecho nacional aplicable a las
sociedades integrantes del grupo, se arribará a una y la misma solución.
En la doctrina y la práctica, se ha advertido como modo de sortear las dificultades y
desconfianzas derivadas de la concurrencia de sistemas jurídicos llamados a ser
aplicables a las sociedades multinacionales, la sustitución progresiva de las figuras
societarias por la llamada "solución contractual" (joint ventures, asistencias técnicas,
contratos de cooperación industrial, de comercialización, de ingeniería de construcción y
de producción, etc.), como otra forma posible de canalizar la inversiones, los proyectos
industriales y comerciales(8).

II. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES

1. El derecho comparado en rápido escorzo

No cabe sino una mera referencia tangencial a la teoría de la ficción de las personas
jurídicas, que negaba a las sociedades una existencia legal fuera del Estado en que
habían sido organizadas (Savigny, Laurent, von Ihering)(9).
En parecida línea, están las teorías del llamado "sistema de patrimonio de afectación",
en el que los bienes sociales se consideraban sustraídos de la acción de los acreedores
personales de los socios por hallarse afectados a los fines de la sociedad, constituyendo
una masa autónoma por ese hecho material; o la idea de una copropiedad en mano
común sometida a un régimen de administración unitaria(10).
Hoy esas posturas pueden considerarse superadas, pese a lo controvertida que fuera
la cuestión, resultando condición del tratamiento del tema que nos ocupa, el
reconocimiento de existencia internacional a la sociedad constituida en el extranjero. Esto
importa la adhesión a la teoría de la realidad de la persona jurídica (Gierke), que parte
de la idea de que las sociedades no son ficciones sino entidades reales, nacidas y
creadas en el mecanismo de la vida económica y jurídica, que su existencia es
independiente de la ley y escapan, por lo tanto, al argumento que supedita esa existencia
a la ley que las reconoce(11).
El derecho comparado muestra sistemas diferentes a la hora de regular el lugar de
adquisición de la personalidad jurídica, a este respecto:
a) el sistema del otorgamiento o privilegio legal, según el cual es necesario una ley
especial para que la sociedad se pueda constituir;
b) el sistema de la concesión o privilegio administrativo, en el que la forma legal es
reemplazada por un decreto administrativo;
c) el sistema de la reglamentación legal, en el que toda forma de autorización
gubernamental es suprimida y en el que hay reglas legales generales para la fundación
y constitución de las sociedades, cuya observancia es suficiente para que la sociedad
sea válidamente constituida;
d) el criterio del centro de explotación o sede efectiva, criterio flexible observado en el
derecho continental (Francia, por ejemplo), considerado inseguro, especialmente si la
explotación industrial se realiza en varios países a la vez, por lo que en varios países se
lo hace coincidir con el registro;
 e) el criterio del domicilio, que plantea dificultades también cuando la sociedad tiene su
directorio y asamblea de socios en un Estado y su principal establecimiento comercial en
otro;
f) también se han enunciado como criterios la nacionalidad de los socios y el lugar de
donde provienen los fondos que constituyen el capital de la sociedad —criterio del
control— (véase el art.286, CCom., luego de la reforma de 1897 y las críticas de Bernard
Audit (12)).
g) En el derecho anglosajón aparece el criterio de la primera incorporación, se dice que
una sociedad se domicilia en el lugar donde es "incorporada" y que ley personal de una
sociedad no depende del lugar en el cual se halla el centro de administración de sus
negocios sino del lugar en que es registrada o incorporada a un registro por primera vez,
suerte de domicilio de origen o de nacimiento, que permanece invariable y no puede ser
cambiado(13).
h) En nuestro derecho se ha adoptado como localizador el criterio de la ley del lugar
de constitución, entendiendo por tal, conforme a nuestra lex fori, el derecho del lugar de
registro (arts.118 y 7º, LGS).
Estimamos innecesario detenernos aquí sobre la cuestión relativa a la nacionalidad de
las sociedades, hemos de decir solamente, con las palabras de Niemeyer, que esa
expresión remite a "la legislación que debe ser aplicada al conjunto de ciertas cuestiones
fundamentales concernientes a la existencia, organización y administración de la
sociedad"(14).

2. El DIPr. de fuente convencional o internacional

a) Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

El principio de la existencia internacional de las sociedades constituidas en el
extranjero aparece ya en el art.5º del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial
Internacional de 1889 (vigente entre la Argentina, Bolivia, Perú y Colombia) y en el art.8º
del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940
(vigente entre la Argentina, Paraguay y Uruguay), que rigen las sociedades mercantiles
por las leyes del Estado de su domicilio comercial, disponiendo que serán reconocidas
de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer
actos de comercio y comparecer en juicio. Mas para el ejercicio habitual de los actos
comprendidos en el objeto de su constitución, se dispone la sujeción a las prescripciones
establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos.
La fórmula del Tratado de 1889 plasma estas soluciones, previendo que el contrato
social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios,
y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio
comercial (art.4º); así como que las sociedades o asociaciones que tengan carácter de
persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio y serán reconocidas de
pleno derecho como tales en los Estados parte, reconociéndoselas hábiles para ejercitar
en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales, esto es, para
estar en juicio.
Alguna doctrina hace hincapié en la distinción entre el contrato de sociedad que ven
previsto en el art.4º y que identifican con una etapa contractual o presocietaria y
la sociedad, persona jurídica, que ven contemplada en el art.5º. Entendemos que se trata
de dos planos de una misma realidad que cabe ver funcionar, incluso, simultáneamente,
aunque en algún caso pudiese disociarse. Uno es el plano intrasocietario, que se rige por
las reglas propias del contrato y el otro es el plano que hace al juego propio del
reconocimiento del carácter de persona jurídica con todas sus relaciones e implicancias
propias(15).
Sin embargo, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto propio de su
institución, se dispone que deberán sujetarse a las prescripciones establecidas en el
Estado en el cual intentan realizarlos (art.5º).
También se establece que las sucursales o agencias constituidas en un Estado por
una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan
y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones
que practiquen (art.6º).
De modo congruente con las disposiciones de fondo se dispone, en punto a la
jurisdicción, que los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal son
competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios o que inicien los
terceros contra la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado
realiza operaciones en otro, que den mérito a controversias judiciales, podrá ser
demandada ante los tribunales del último (art.7º).
El Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de 1940 exhibe una
regulación más completa, si bien sobre lineamientos generales semejantes, en el título
II: "De las sociedades".
Dispone en cuanto a la forma y la publicidad, que la ley del domicilio comercial rige
la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad. Los requisitos de forma
del contrato se rigen por la ley del lugar de su celebración y las formas de publicidad
quedan sujetas a lo que determine cada Estado (art.6º).
En cuanto al derecho del fondo, el contenido del contrato social; las relaciones jurídicas
entre los socios; entre éstos y la sociedad y entre la misma y terceros, se rigen por la ley
del Estado en donde la sociedad tiene domicilio comercial (art.7º).
Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio
comercial, serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se
reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Mas, para el
ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a
las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos.
Los representantes de dichas sociedades contraen para con terceros las mismas
responsabilidades que los administradores de las sociedades locales (art.8º).
Se incluyen en este Tratado algunas cuestiones no contempladas en el Tratado de
1889, por ejemplo, que las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo
una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último, actos de
comercio sujetándose a las prescripciones locales (art.9º).
 Asimismo, que las condiciones legales de emisión o de negociación de acciones o
títulos de obligaciones de las sociedades comerciales se rigen por la ley del Estado en
donde esas emisiones o negociaciones se llevan a efecto (art.10).
De modo semejante al tratado de 1889, se contemplan sin embargo, las reglas de
jurisdicción, esto es, que los jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio
son competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios en su carácter
de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad, pero que sin embargo, si una
sociedad, domiciliada en un Estado, realiza en otro operaciones que den mérito a
controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del segundo
(art.11).

b) Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de la Personería

Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras
de 1956
La Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras, del 1 de junio de 1956, aprobada
en la Argentina por ley 24.409, promulgada el 20/12/1994 (aún no se depositó el
instrumento de adhesión, fue ratificada por Bélgica, Francia y Holanda, aún no ha entrado
en vigor).
Establece en su art. 1º que la personería jurídica adquirida por una sociedad,
asociación o fundación en virtud de la legislación del Estado contratante, en el que han
sido cumplidas las formalidades del registro o de publicidad y en el que se encuentra su
sede estatutaria, será reconocida de pleno derecho en los otros países contratantes
siempre que implique, además de la capacidad para promover acción judicial, por lo
menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y otros actos jurídicos.
Aunque no se habla de lugar de constitución ni de incorporación, la expresión tiene un
alcance semejante y es de señalar que la "sede estatutaria" no tiene que coincidir
necesariamente con la sede real.
Sostiene sin embargo también, que la personería jurídica adquirida sin las formalidades
de registro o de publicidad será reconocida de pleno derecho, si la sociedad, la asociación
o la fundación, hubiera sido constituida de conformidad con la legislación que la rige. Esto
implica que si el derecho del domicilio estatutario no exigiese registración o publicidad
alguna o si el defecto de publicidad no tuviese consecuencias, la personalidad jurídica
será reconocida de todos modos.
El art.2º, sin embargo, reserva al Estado contratante cuya legislación tome en
consideración la sede real, la facultad de no reconocer la sociedad constituida en otro
Estado, si considera que esa sede se encuentra en su territorio, o si ambos Estados
considerasen que la sociedad tiene sede real en su territorio, calificándose de manera
autónoma en el mismo artículo el concepto de sede real, como lugar donde se haya
establecido la administración central.
Se ha observado que esta norma cubre el supuesto de cambio de estatutos de la
sociedad y de movilidad de las sociedades de un estado a otro con varias posibilidades:
 a) La personería jurídica adquirida, conforme a las disposiciones del artículo 1º, podrá
no ser reconocida en otro Estado contratante cuya legislación tome en consideración la
sede real, si esa sede es considerada como encontrándose en su territorio.
b) La personería podrá no ser reconocida en otro Estado contratante cuya legislación
tome en consideración la sede real, si esa sede es considerada allí como encontrándose
en un Estado cuya legislación la toma igualmente en consideración.
c) La sociedad, la asociación o la fundación será considerada como teniendo su sede
real en el lugar en que haya establecido su administración central.
d) Las disposiciones de los apartados 1º y 2º no serán aplicables si la sociedad, la
asociación o la fundación traslada, dentro de un plazo razonable, su sede real a un
Estado que concede la personería sin tener en cuenta a esa sede.
e) La continuidad de la personería será reconocida en todos los Estados contratantes,
en caso de traslado de la sede estatutaria de uno a otro Estado contratante, si esa
personería es reconocida en ambos Estados interesados.
f) Las disposiciones de los apartados 1º y 2º del artículo 2º no serán aplicables si la
sociedad, la asociación o la fundación traslada su sede estatutaria al Estado de sede real
dentro de un plazo razonable.
La Convención también contempla, en su art.4º, el caso especial de la fusión entre
sociedades, asociaciones o fundaciones.
Si se trata de entidades fusionadas que hayan adquirido la personería en el mismo
Estado contratante, la fusión que se produce en ese Estado, será reconocida en los otros
Estados contratantes. Sin embargo, también contempla que si la fusión de una sociedad,
una asociación o una fundación que haya obtenido la personería en uno de los Estados
contratantes, se produce con una sociedad, una asociación o una fundación que haya
obtenido la personería en otro Estado contratante, será reconocida en todos los Estados
contratantes en caso de que ésta sea reconocida en los todos Estados interesados.
Se consagra aquí un exigente y saludable punto de conexión acumulativo igual para
asegurar la validez del acto, que procura impedir fusiones claudicantes.
El reconocimiento de la personería jurídica implica el reconocimiento de la capacidad
que le atribuye la ley en virtud de la cual aquélla ha sido adquirida, aunque le podrán ser
denegados los derechos que la ley del Estado de reconocimiento no concede a las
sociedades de tipo equivalente. El Estado de reconocimiento también puede reglamentar
el alcance de la capacidad de poseer bienes en su territorio, aunque la personería
implicará en todos los casos capacidad para la acción judicial en calidad de demandante
o de demandado, de conformidad con la legislación del territorio (art.5º).
Las sociedades, las asociaciones y las fundaciones a las que la ley que las rige no
concede la personería tendrán, en el territorio de los otros Estados contratantes, la
situación jurídica que les reconoce esta ley, especialmente en lo que se refiere a la
capacidad para promover acción judicial y la relación con los acreedores. Éstas no
podrán pretender tener un tratamiento jurídico más favorable en los otros Estados
contratantes, aun cuando reúnan todas las condiciones que garantizan en esos Estados
el beneficio de la personería. Sin embargo, les podrán ser denegados los derechos que
la legislación de esos Estados no concede a las sociedades, a las asociaciones y a las
fundaciones de tipo equivalente.
Estos Estados podrán también reglamentar el alcance de la capacidad de poseer
bienes en su territorio.
 La aprobación para el establecimiento, el funcionamiento y en general del ejercicio
permanente de la actividad social se regirá en el territorio del Estado de
reconocimiento por la ley de ese Estado.
El art.8º de la Convención, finalmente, contiene la cláusula especial de orden público
habitual en este tipo de convenciones. Dispone que en cada uno de los Estados
contratantes, la aplicación de las disposiciones de la Convención podrá ser rechazada
por motivos de orden público.

c) Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia

de Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979)
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979), aprobada por ley 22.921 (EDLA, 1983-409),
publicada el 27/9/1983, se aplica a las sociedades mercantiles constituidas en cualquiera
de los Estados partes (art.1º) y está vigente entre la Argentina, Brasil, Guatemala, Méjico,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela es comprensiva, por ende, de los cuatro Estados
del Mercosur(16).
El mensaje que recomendó la ratificación de la Convención Interamericana en nuestro
país señaló que la misma se basa en los mismos postulados de nuestro derecho interno
ya recogidos en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y que sienta los principios
básicos del reconocimiento por la norma interna del principio locus regit actum.
Conforme al art.2º de este instrumento, la existencia, capacidad, funcionamiento y
disolución de sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de constitución,
entendiéndose por tal, el Estado donde se cumplen los requisitos de forma y de fondo
para la creación de esas sociedades (calificación autónoma).
También se dispone que las sociedades debidamente constituidas en un Estado han
de ser reconocidas de pleno derecho en los demás Estados, lo que no excluye la facultad
de cada Estado para exigir la comprobación de la existencia de la sociedad, conforme a
la ley del lugar de su constitución.
Se establece sin embargo que, en ningún caso, la capacidad reconocida a las
sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del
Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en él (art.3º) y, también,
que para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social
estas sociedades quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren y sujetas a
los órganos jurisdiccionales de ese Estado y que la misma ley se aplicará al control de
una sociedad mercantil que ejerce el comercio en otro Estado (arts.4º y 6º) —adviértase
que se hallan captadas situaciones de obrar indirecto, mediante relaciones de control—.
La convención contempla, finalmente, que las sociedades constituidas en un Estado y
que pretendan establecer la sede efectiva de su administración en otro, podrán ser
obligadas a cumplir con los requisitos de la legislación de este último (art.5º).
 III. EL DERECHO APLICABLE A LA PERSONALIDAD EN NUESTRO
DIPR. DE FUENTE INTERNA. DIFERENTES ASPECTOS DEL
PROBLEMA

1. El art.118 de la LGS. Ámbito material de aplicación. Derecho

elegido
En nuestro DIPr. de fuente interna, la Ley General de Sociedades (LGS) en sus
arts.118 a 124, regula la actuación en el país de las sociedades constituidas en el
extranjero.
En cuanto a la constitución de las sociedades comerciales, esto es, para determinar la
ley personal de las sociedades comerciales, nuestra LGS efectúa una doble elección:
— por un lado, la ley del lugar de constitución (art.118, párr. 1º) como regla general y
elección neutral clásica;
— por otro lado, la ley de la sede o principal objeto de explotación sólo cuando éstos
se encuentran en la República Argentina (art.124, ley 19.550), o sea que se elige,
unilateralmente, la ley del propio Estado como norma de excepción, internacionalmente
imperativa o de policía, con aptitud para desplazar a la norma de conflicto general y
neutral, cuando se detectan estos contactos con el territorio argentino, considerados
decisivos por nuestro legislador.
La ley del lugar de constitución es prevista como punto de conexión por el art.118, párr.
1º.
En esta norma de conflicto se reconoce la personalidad jurídica de las sociedades
constituidas en el extranjero, sometiéndolas en cuanto a su existencia y forma a la ley
del lugar de constitución.
Esta elección debe ser calificada —o definida— como todo punto de conexión, por
la lex fori, la que conduce a identificar este concepto con la ley del lugar de
registro (art.7º, LGS) y contiene un reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las
partes para determinar la ley que habrá de regir su contrato social.
Sin embargo, habrá que ir luego al país del lugar de registro para encontrar allí el
derecho aplicable y las formalidades y contenidos que ese derecho exige para que la
sociedad se considere regularmente constituida. Ese derecho, pues, habrá de ser el que
reglamente qué se entiende por "constitución"(17).
En cuanto al ámbito material de la norma, algunas dudas se han suscitado. Se ha
observado que toda vez que la norma se refiere únicamente a la existencia y
forma podría entenderse no comprendida la validez sustancial del instrumento
constitutivo o la capacidad, en particular, surgían los interrogantes porque el art.114 del
Proyecto de la ley 19.550, mencionaba expresamente la capacidad como cuestión
sometida a la ley del lugar de constitución y luego fue suprimida la mención.
 Boggiano ha abordado con profundidad la cuestión con minuciosas consideraciones
acerca de cómo integrar el aparente vacío legal si se entendiese que existía, de modo
que a mi juicio, agotó el tratamiento de la cuestión. Infirió que una cuestión de tal
envergadura no podía quedar librada a la interpretación y entendió que debía resultar de
aplicación una norma estable y fija. En ese camino, concluyó razonando que una
sociedad no podía ser constituida sin ajustarla, formal y sustancialmente, a las exigencias
del país en el que se perfecciona la constitución mediante la registración y que es
necesario recurrir a los recaudos legales de tal lugar para adquirir personalidad.
Volviendo al art.118, LGS, pues, cabe sostener que si la existencia social se rige por
el derecho del lugar de constitución, todo el acto constitutivo en sus aspectos formales y
sustanciales tiene que sujetarse a la ley de la existencia y, por lo tanto también, el objeto
de la sociedad, como requisito de fondo del acto. Boggiano continúa razonando, que si
el objeto social es la medida de la capacidad societaria, ésta debe gobernarse por el
mismo derecho que aquél. "Y de allí se sigue, por vía de una interpretación
intrasistemática de la norma del art.118 que la forma y contenido del acto constitutivo, la
existencia y la capacidad societarias, se rigen por la ley del lugar de constitución", pues
"si los autores de la ley hubiesen querido realmente sujetar el objeto y la capacidad a otro
derecho a más del elegido en el art 118, tendrían que haberlo manifestado así en el
articulado legal"(18).
Ergo, coincidimos, la ley del lugar de constitución es la que está llamada a regir, la
existencia, la forma y la validez substancial del instrumento constitutivo y por ende, el
objeto y la capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero.

2. Capacidad para estar en juicio y realizar actos aislados

El art.118, segundo párrafo, LGS, a través de una derecha norma material, establece
que la sociedad extranjera tiene en el país plena capacidad para estar en juicio y realizar
actos aislados. Esta disposición, se ha dicho, consagra una capacidad incondicional en
estos aspectos.

a) Capacidad procesal para estar en juicio

La norma consagra una atribución plena de capacidad procesal para estar en juicio.
En el punto, esta solución dirimió una vieja cuestión doctrinaria relativa a si era necesario
para el reconocimiento de esa aptitud cumplir con las condiciones requeridas para
establecer sucursal en el país(19).
El meollo residía en distinguir la cuestión procesal de la cuestión sustancial y ya, en lo
sustancial, la Corte Suprema había sentado la buena doctrina in re: "Potosí SA c.
Cóccaro Abel F. s/recurso de hecho en la tercería de dominio promovida por Corporación
El Hatillo", del 31 de julio de 1963 (Fallos: 256:263), donde se le reconoció el derecho a
estar en juicio a una sociedad venezolana (El Hatillo), propietaria de una maquinaria
prendada por Cóccaro a favor de Potosí SA y ejecutada por ésta, con fundamento en la
garantía constitucional de defensa en juicio (art.18, CN)(20).
Lo decisivo de esta doctrina aparece inspirando la solución del art.118, segundo
párrafo, actual.
Luego, volveremos sobre la cuestión del emplazamiento en juicio —véase infra punto
IV—.

b) Capacidad para realizar en el país actos aislados comprendidos en

su objeto social
La ley 19.550 adoptó la referencia a los actos aislados como el límite de la
extraterritorialidad plena en el obrar de las sociedades, esta terminología ha suscitado
notorias dificultades.
Es evidente a esta altura, que esa capacidad reconocida a la sociedad extranjera para
actuar en el país resulta reconocida siempre dentro de los límites y con el alcance que
surgen del objeto social admitido conforme a la ley del lugar de constitución y no cabe
exceder ese marco de actuación reconociendo facultades que aquella ley no concede.
Se ha criticado sin embargo, la latitud del concepto, en cuanto otorga tan pleno
reconocimiento a la aptitud de las sociedades extranjeras para realizar en el país actos
aislados comprendidos en su objeto social. El Proyecto de reformas a la ley 19.550, de
2003, eliminaba esta referencia y se valía directamente del concepto de establecimiento
en la República para introducir exigencias de publicidad registral(21).
Ya Halperin, haciéndose eco de la doctrina entonces imperante había definido por
exclusión al caso de "acto aislado" como aquel supuesto en los que no se reunía el
supuesto de habitualidad en la actuación(22). Lo cierto es que en su redacción actual, la
noción de acto aislado es una cuestión de hecho que depende de cada caso particular,
sin que se pueda establecer con seguridad infalible criterios de distinción precisos. Se
impone necesariamente pues, un criterio de apreciación gradual(23), de modo que la
conclusión sólo puede adquirirse, ante el caso concreto, por oposición a los actos
realizados por la entidad con habitualidad y permanencia.
La cuestión fue materia de un controvertido fallo recaído in re "Rolyfar SA" en la cual
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala F,
prácticamente desconoció la legitimación activa de la sociedad extranjera para ejecutar
un crédito hipotecario, sosteniendo que la sociedad constituida en el extranjero actuaba
en incumplimiento a lo normado por el art.118 de la LSC al entender que por haber
intervenido en el otorgamiento de cinco créditos en el país, no cabía a su obrar la
caracterización de acto aislado (24). Luego, con fecha 10 de agosto de 2004, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en los autos "Recurso de hecho deducido
por la actora en la causa Rolyfar SA c. Confecciones Poza SACIFI" y resolvió dejar sin
efecto el pronunciamiento apelado por la actora a la que se le había denegado
legitimación para llevar adelante la ejecución hipotecaria(25).
También cabría interrogarse sobre si la presentación en un concurso o en una
licitación puede ser calificada como acto aislado. Pareciera que el solo hecho de
presentarse aparece con esas características, salvo que la inscripción fuese una
condición de la presentación. Y aún más, el hecho de ganar la licitación, puede seguir
siendo un acto aislado si su objeto se agota en una acción que no exige habitualidad y
permanencia en el país. Como bien se ha acotado, la respuesta dependerá del caso
concreto(26).
Otra cuestión que se ha planteado es si la adquisición de inmuebles en el país es un
acto aislado. Un viejo fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital, del 30 de octubre de
1920 (JA, 6-46), no consideró procedente la inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble de una escritura de compraventa otorgada con la sola transcripción del poder
otorgado por el representante de la sociedad que no había sido registrada(27). Primaría
en ello, un criterio cualitativo-cuantitativo (Kaller de Orchansky) según el cual se
considera, por ejemplo, que la compra y posterior locación de un inmueble es un acto
habitual, ya que encuadran dentro de la capacidad específica, tratándose de contratos
de tracto sucesivo o de ejecución continuada, que generan relaciones permanentes y
que no permitirían eludir la inscripción registral, pues hay intereses de terceros
involucrados en conocer quiénes son los socios y administradores de la sociedad matriz
y dónde poder notificarla en caso de una eventual acción de responsabilidad patrimonial
que pudiera generarse, amén de encontrarse, por ej., comprendida dentro del objeto
social.
Luego, con el tiempo, el Registro flexibilizó la postura, sin embargo, la resolución
8/2003 de la IGJ (BO 22/10/2003) actualizó el control de la actividad realizada en caso
de actos aislados para el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Inspección General de Justicia dispuso la creación de un Registro de Actos
Aislados con el aporte de información por parte del Registro de la Propiedad Inmueble
de la Capital Federal, a fin de verificar que la calificación de actos "aislados" o similar
atribuida a determinadas operaciones por sociedades constituidas en el extranjero, se
ajuste a la realidad y de asegurar el correcto encuadramiento de la actuación de las
sociedades extranjeras en relación con actos calificados por ellas mismas como
celebrados en calidad de "aislados".
La resolución otorga a la IGJ la facultad de requerir información, ya sea al
representante de la sociedad extranjera que intervino en el acto calificado de "aislado"
como a terceros y a los registros y organismos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
relacionados con tal acto.
Si bien la resolución sólo resulta aplicable a los actos sobre bienes inmuebles inscriptos
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, la misma resolución prevé
extender oportunamente su aplicación a actos calificados de "aislados" relativos a bienes
inscriptos o que se inscriban en otros registros nacionales o locales.
El Registro estará conformado por los datos que el Registro de la Propiedad Inmueble
de la Capital Federal informe a la IGJ sobre aquellos actos calificados como "aislados",
"accidentales", "circunstanciales", "esporádicos" o similares, en aquellas operaciones
cuyo objeto sea la constitución, adquisición, transmisión o cancelación de derechos
reales sobre bienes inmuebles.
De acuerdo con la información recibida, la IGJ podrá requerir información adicional a
terceros (como el representante de la sociedad extranjera en el/los acto/s en cuestión, el
escribano interviniente, los vendedores de los bienes, los deudores por obligación con
garantía hipotecaria, los cedentes de derechos hipotecarios, la administración del
consorcio de propietarios a la que corresponda el inmueble).
Además, si de un primer análisis de la sociedad extranjera y del acto bajo
consideración, la IGJ presumiese el probable encuadramiento de la sociedad extranjera
bajo los arts.118, párrafo 3º, o 124 de la ley 19.550, podrá requerir al representante o los
representantes interviniente/s en el acto que cumpla/n con la RG IGJ 7/2015.
Cuando la persona que representa a la sociedad extranjera en una pluralidad de actos
no responda a tal requerimiento, a pesar de haber sido ubicada, su silencio podrá
interpretarse como manifestación de voluntad.
La IGJ también podrá inspeccionar los inmuebles en cuestión para establecer su
destino, las condiciones de utilización económica y la ubicación de la sede efectiva de
administración de la sociedad extranjera.
Una vez recabada toda la información, la IGJ podrá determinar si la sociedad extranjera
se encuentra configurada bajo los arts.118, párrafo 3º, o 124 de la ley 19.550. Para ello,
se analizarán en especial los siguientes elementos:
a) la reiteración de actos;
b) su significación económica;
c) el domicilio de la sociedad sito en países de baja o nula tributación;
d) el destino, utilización o explotación económica del bien;
e) el modo de haberse ejercido la representación de la sociedad partícipe.
Si sobre la base de esos elementos, la IGJ interpreta que la sociedad extranjera queda
encuadrada en el supuesto del art.118, párrafo 3º, de la ley 19.550, podrá intimar a la
sociedad extranjera a inscribirse observando lo dispuesto por la RG IGJ 7/2015, bajo
apercibimiento de solicitar judicialmente la liquidación de los bienes y operaciones de la
sociedad.
En cambio, si de tal análisis la IGJ interpreta que la sociedad extranjera queda
encuadrada en el supuesto del art.124 de la ley 19.550, podrá intimar a la sociedad
extranjera a adaptar su estatuto o contrato de conformidad con dicha ley, bajo
apercibimiento de solicitar judicialmente la disolución y liquidación de la sociedad.
A tales fines, la resolución prevé las siguientes formas de notificación a la sociedad
extranjera:
i) en caso de detectar pluralidad de actos por parte de la misma sociedad extranjera,
se notificará por cédula al representante que intervino en más de un acto o en el último
de ellos;
ii) de existir un único acto, se notificará por cédula al representante que intervino en él;
iii) en caso de no ubicar al representante o si éste rechaza la intimación, la notificación
se realizará mediante edictos publicados en el Boletín Oficial (o mediante radiodifusión a
través de los canales y radios estatales en días hábiles) durante tres días seguidos y se
tendrá por efectuada a los cinco días, computados desde el día siguiente al de la última
publicación(28).
Estimamos que esta solución, referida al caso en que no pueda ubicarse al
representante que intervino en el acto o, en caso de que éste rechace el emplazamiento
por motivos fundados legalmente aceptables, tratándose de sociedades constituidas en
el extranjero y no inscriptas, violenta el debido resguardo del derecho de defensa en
juicio. Esta garantía constitucional, asegurada también a las personas jurídicas
constituidas en el extranjero por el principio de igualdad de trato (art.2610,
CCCN), impone que la notificación se realice en el domicilio del lugar de constitución o
en la sede real.
 La resolución 7/2015 también reglamenta en título III sobre Sociedades constituidas en
el extranjero, en el cap. III, la actuación a través de Actos aislados (arts.258 y ss.).
Dispone que la Inspección General de Justicia receptará información proveniente de
registros de bienes o derechos relativa a la celebración de uno o más actos en los cuales
hayan participado sociedades constituidas en el extranjero y cuyo objeto haya sido la
constitución, adquisición, transmisión o cancelación de derechos reales y hayan
sido calificados unilateral o convencionalmente como realizados en carácter de actos
aislados, accidentales, circunstanciales, esporádicos o similar. La información deberá
comprender la individualización del instrumento inscripto (tipo, fecha y número) y, en su
caso, del escribano público que lo haya autorizado; los datos de las partes, incluyendo,
respecto de la sociedad constituida en el extranjero, su domicilio de origen, los datos
personales del representante que intervino, el domicilio del mismo y el constituido a los
efectos del acto; la naturaleza del acto; la identificación completa del bien o derecho sobre
el cual haya recaído y el monto económico que resulte.
La Inspección General de Justicia requerirá asimismo al registro respectivo igual
información sobre la celebración por parte de la sociedad de actos anteriores bajo la
misma calificación de aislados o similar. Mediante el análisis de dicha información y sobre
la base del cumplimiento de otras medidas o diligencias, la Inspección General de Justicia
se atribuye la facultad de determinar la pertinencia de la referida calificación atribuida al
acto. A tal fin podrán adoptarse las medidas previstas en el art.6º de la ley 22.315 que
sean pertinentes al caso, entre otras, a fin de determinar si le cabe ese encuadramiento,
el del art.118, tercer párrafo, o el del art.124, LGS, y se contemplan también, las
sanciones y las diversas acciones que le caben a la IGJ en ese caso y en supuestos de
inscripciones que pretendan burlar sus disposiciones. Transcribimos en la nota al pie,
esa normativa(29).
Es claro, que dicha decisión administrativa resulta recurrible por la sociedad
interesada.

3. Ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social

Finalmente, el art.118, tercer párrafo, de la LGS, en una norma de estructura compleja,
de carácter material, mas con elementos de norma de conflicto e, incluso, de policía,
prevé el supuesto en el que la sociedad constituida en el extranjero realice o pretenda
realizar en la Argentina el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social.
En este caso, la actividad en cumplimiento de sus objetivos debe exteriorizarse mediante
la instalación, al menos, de un establecimiento en la República desde el que ejercerá
profesionalmente su actividad empresarial.
A esos efectos, se dispone que la sociedad extranjera debe "establecer sucursal,
asiento o cualquier otra especie de representación permanente en el país".
El viejo art.287 del Código de Comercio también sometía a la sociedad extranjera a la
misma solución que el actual art.118, párrs. 2º y 3º, cuando contemplaba que si la
sociedad legalmente constituida en país extranjero establecía en la República, sucursal
o cualquier especie de representación social, debía sujetarse, como las nacionales, al
registro y publicación de los actos sociales y de los mandatos de los respectivos
representantes.
 Cuando la actuación de la sociedad se torna un hecho permanente que entra en el
movimiento de la vida comercial e influye en el conjunto de los intereses nacionales (30),
el legislador opta por mantener el principio de libertad de establecimiento, mas con
algunas restricciones indirectas derivadas de ciertos requerimientos de identificación, de
inscripción y publicidad, y ciertas exigencias para los dirigentes que encuentran su
paralelismo en similares exigencias extraídas del derecho comparado (Francia, por
ejemplo).
El art.118, párr. 3º, de la ley, prevé de esta manera los lineamientos de un
verdadero estatuto de adaptación para que la sociedad multinacional pueda establecerse
en el país, obrando con habitualidad y permanencia, la parte de su explotación en la
República.
Ese asentamiento, sucursal o representación de la sociedad foránea están regulados
legalmente de manera que, desde un ángulo finalista, tiende, fundamentalmente, a la
localización y debida individualización de aquellas personas jurídicas que desean
integrarse a la realidad económica de nuestro medio como uno de sus agentes activos,
sin que ello produzca en forma alguna, dicho sea de paso, la "nacionalización"
("domesticación") de la sociedad extranjera(31).
La idea del asiento o lugar de negocios implica la idea de centro de las relaciones
jurídicas de una persona o del lugar en el que la ley sitúa a una persona para la
generalidad de sus relaciones de derecho (Orgaz), o de establecimiento permanente
(Rovira) o de sede secundaria (Vítolo)(32).
La sucursal, como centro comercial de operaciones, tiene subordinación económica y
jurídica respecto del establecimiento matriz, pero presupone una organización para
concluir los mismos negocios que forman el objeto social de la matriz, que puede estar
dotada incluso de capital propio, pero que carece de independencia jurídica, aunque goce
de un margen de libertad de decisión más o menos amplio.
Finalmente, la idea de representación permanente prevé la actuación de modo
continuado recurriendo a ciertas figuras jurídicas como la agencia, el mandato u otra
forma de representación o intermediación, esto importa la realización de actividades a
través alguna persona física o jurídica que obre en nombre y representación de la
sociedad extranjera o bien, en nombre propio y por cuenta de la sociedad extranjera, no
de modo aislado, sino con habitualidad. Este tipo de representación impone, para obtener
la habilitación para actuar en el país, la inscripción previa del contrato o estatuto social
en los términos del art.118, tercer párrafo(33).
La norma obliga no sólo a acreditar su existencia con arreglo a las leyes de su país,
sino a fijar domicilio en la República e inscribirse cumpliendo con las mismas
formalidades y publicidad que las sociedades locales.
La RG 7/2015 dispone que toda notificación que en ejercicio de sus funciones la
Inspección General de Justicia realice a las sociedades en la sede social inscripta por
ellas, tendrá efectos vinculantes en los alcances determinados por el art.11, inc.2º,
párrafo segundo, de la ley 19.550. La resolución que comentamos dispone que la
Inspección General de Justicia solicitará o admitirá con los mismos efectos el
emplazamiento en juicio de las sociedades, en cualquier acción judicial que promueva o
en la que intervenga (art.244).
Debe además, justificar la decisión de crear dicha representación, designar el personal
a cargo y en el caso de la sucursales determinará, además, el capital que se le asigne.
Dentro del ámbito de la Capital Federal, la Inspección General de Justicia (IGJ) ha
reglamentado tan minuciosamente el cumplimiento de los requisitos previstos en el
art.118, LGS, que se han criticado las resoluciones dictadas al efecto, entendiendo que
se extralimitaban en sus funciones reglamentarias al hacerlo de ese modo (34), toda vez
que aparecería invadiendo ámbitos que son propios del legislador.

a) Resolución general (RG) IGJ 7/2015

Laresolución general (RG) IGJ 7/2015, ya la hemos referido, es el instrumento que rige
la normativa de ese organismo, en adecuación con el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Entró en vigencia el 2/11/2015, a
excepción de parte referida a la registración de contratos de fideicomiso, las previsiones
especiales de las sociedades anónimas unipersonales, el procedimiento de subsanación
y disposiciones sobre asociaciones civiles y fundaciones, que entraron a regir a partir del
3/8/2015(35).
Las disposiciones reglamentarias de la IGJ de la Ciudad de Buenos Aires en esta
materia han sido seguidas de cerca por las autoridades de control societario de las
algunas provincias como Mendoza, Chaco, Catamarca, Tierra del Fuego, Córdoba,
Corrientes, Neuquén, Santa Fe, Misiones, Río Negro(36).
En su título III sobre "Sociedades constituidas en el extranjero" reglamenta las
previsiones de los arts.118 a 124 de la LGS y sus disposiciones deberán ser tenidas en
cuenta a los fines de instrumentar las previsiones del art.118, tercer párrafo, en el ámbito
de la Capital Federal. Es interesante efectuar una referencia al articulado de esta
resolución, en lo pertinente.
En su capítulo I, sección primera, aborda el supuesto de la inscripción inicial para
realizar: Actividad habitual, asiento, sucursal o representación permanente (art.118,
tercer párrafo) y sus requisitos.
Establece así, en el art.206, que se debe presentar:
1. Certificado original que acredite la inscripción de la sociedad, de fecha no mayor a
6 meses a la fecha de presentación, emitido por la autoridad registral de la jurisdicción
de origen.
2. Contrato o acto constitutivo de la sociedad y sus reformas; en copia original o
certificada notarialmente o por autoridad registral de la jurisdicción de origen.
3. Resolución del órgano social competente de la sociedad que decidió crear el asiento,
sucursal o representación permanente en la República Argentina, conteniendo: a) La
decisión de inscripción en los términos del art.118 de la ley 19.550, indicando si se
pretende la apertura de una agencia, sucursal o representación permanente. b) La fecha
de cierre de su ejercicio económico. c) La manifestación respecto de que la sociedad no
se encuentra sometida a liquidación ni ningún otro procedimiento legal que impone
restricciones sobre sus bienes o actividades. d) La sede social en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, fijada con exactitud (art.66, último párrafo) —cuya inscripción tendrá
los efectos previstos en el art.11, inc.2º, párrafo segundo, de la ley 19.550—, pudiendo
facultarse expresamente al representante para fijarla. e) el capital asignado, si lo hubiere.
f) La designación del representante, que debe ser persona humana (texto del
incisoconforme sustitución resuelta por RG 9/2015 de la Inspección General de Justicia,
BO 28/10/2015).
 En la resolución social requerida con respecto al representante designado, se podrá:
1. Indicar el plazo de duración de su mandato; 2. Expresar si se dispuso alguna restricción
a dicho mandato para ejecutar todos los actos conducentes al ejercicio de actividades
previstas en el objeto social, la restricción y sus alcances deben indicarse expresamente;
3.Designar más de uno para su actuación conjunta o indistinta y preverse representantes
suplentes. Asimismo, se deberá indicar la designación un domicilio especial postal en la
jurisdicción de origen y un domicilio especial electrónico (e-mail) de la casa matriz,
vinculante para la misma a los efectos de toda comunicación referida a la actuación y
cesación del representante; si se omite el domicilio especial postal, se considera tal, el
domicilio o sede que surjan del contrato o acto constitutivo de la sociedad o sus reformas,
el que sea el último fijado (conf. art.208).
4. Documento proveniente del extranjero suscripto por funcionario de la misma, cuyas
facultades representativas deben constar en ella justificadas ante notario o funcionario
público, que acredite: a) Que la sociedad no tiene en su lugar de constitución, registro o
incorporación, vedado o restringido el desarrollo de todas sus actividades o la principal o
principales de ellas. b) Que su actividad empresarial económicamente significativa y que
el centro de dirección de la misma se encuentra fuera de la República Argentina, lo cual
podrá acreditarlo, indistintamente, de alguna de las formas que se detallan en los
arts.209, 210 (certificaciones globales) y 212 de estas normas. c) La individualización de
quienes sean los socios al tiempo de la decisión de solicitar la inscripción, indicando
respecto de cada socio no menos que su nombre y apellido o denominación, domicilio o
sede social, número de documento de identidad o de pasaporte o datos de registro,
autorización o incorporación y cantidad de participaciones y votos y su porcentaje en el
capital social.
La presentación de esta documentación no es necesaria si la individualización de los
socios con los alcances indicados resulta de la requerida en el inc.2º y se acompaña
declaración sobre su subsistencia emitida por el funcionario social con facultades de
representación.
5. Constancia original de la publicación prescripta por el art.118, párrafo tercero, inc.2º,
de la ley 19.550, cuando se trate de sociedad por acciones, de responsabilidad limitada
o de tipo desconocido por las leyes de la República Argentina, conteniendo: a. Con
respecto de la sucursal, asiento o representación, su sede social, capital asignado si lo
hubiere y fecha de cierre de su ejercicio económico. b. Con respecto del representante,
sus datos personales, domicilio especial constituido, plazo de la representación si lo
hubiere, restricciones al mandato, en su caso y carácter de la actuación en caso de
designarse más de un representante. c)Con respecto de la sociedad del exterior, los
datos previstos en el art.10, incs.a) y b), de la ley 19.550 en relación con su acto
constitutivo y reformas, si las hubo, en vigencia al tiempo de solicitarse la inscripción;
pueden omitirse aquellos que el derecho aplicable a la sociedad no exija o faculte a omitir
en la constitución o modificación de la misma, pudiendo justificarse tal dispensa con la
transcripción de las normas pertinentes en el dictamen de precalificación profesional, o
bien acompañándose dictamen de abogado o notario de la jurisdicción extranjera
correspondiente con certificación de vigencia de su matrícula o registro.
6. Escrito con firma del representante designado, con certificación notarial o si fuese
profesional abogado o contador con su firma y sello profesional previo a la inscripción,
en el cual el mismo debe:
a. Aceptar expresamente el cargo conferido;
b. Denunciar sus datos personales;
 c. Fijar la sede social si se lo facultó a ello;
d. Constituir domicilio especial dentro del radio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(art.25, último párrafo, dec. 1493), a los fines de cualquier comunicación que le curse la
sociedad y en el cual, a los fines de las funciones de la Inspección General de Justicia,
tendrá asimismo carácter vinculante el emplazamiento en su persona previsto por el
art.122, inc.b), de la ley 19.550, sin perjuicio de lo dispuesto por el art.11, inc.2º, párrafo
segundo, de dicha ley respecto de la sede social inscripta, en la cual podrán ser
emplazados tanto él personalmente como la sociedad representada.
En caso de designación de más de un representante legal, la totalidad de los
representantes designados por la sociedad matriz deberán aceptar el cargo y presentar
el escrito requerido en este inciso, ya sea en forma individual o conjunta. En su defecto,
se deberá presentar nueva resolución social emitida por la sociedad matriz conforme al
inc.3º de este artículo, designando sólo los representantes legales que hayan aceptado
el cargo y cumplido con el escrito requerido en este inciso.
Se dispone asimismo que deberá acreditarse la integración total del capital asignado
en la forma establecida en esas normas o en la forma o porcentaje que, en su caso,
requieran regímenes especiales.
A los fines de acreditar que la sociedad desarrolla en el exterior actividad empresarial
económicamente significativa y que el centro de dirección de la misma se localiza
también allí conforme a la documentación requerida en el subinc.b) del inc.4º del art.206,
dependiendo del modo de acreditarlo en cada caso, el art.209 dispone que deberán
considerarse las siguientes reglas:
1. Se deberá individualizar suficientemente si posee una o más agencias, sucursales
o representaciones vigentes en jurisdicciones extranjeras y/o;
2. Se deberán individualizar suficientemente activos fijos no corrientes en el
exterior, indicando su valor resultante del último balance aprobado por la sociedad con
antelación no superior a un año y/o;
3. Respecto de las operaciones de inversión en bolsas o mercados de valores, debe
presentar un certificado efectuado por profesional en ciencias económicas de la
jurisdicción, sobre las operaciones realizadas durante el año inmediato anterior al inicio
del trámite, mencionando tipo de valores y operaciones, cantidades negociadas y montos
globales conforme a su cotización, bolsas o mercados en que se efectuaron y valor de
cotización de los títulos en cartera a la fecha de emisión del certificado y/o;
4. Respecto de la explotación de bienes de terceros, debe presentar certificación de
profesional en ciencias económicas de la jurisdicción de origen que indique los bienes
explotados e ingresos brutos resultantes del último estado contable aprobado por la
entidad con antelación no mayor a un año y/o;
5. Respecto de las participaciones en otras sociedades no sujetas a oferta pública debe
informar: denominación, país de origen, porcentaje de tenencia, actividad que realiza y
el valor resultante de la participación conforme el último estado contable aprobado por la
entidad con antelación no mayor a un año y/o;
6. En caso de desarrollar habitualmente de operaciones de inversión en bolsas o
mercados de valores previstas en su objeto, debe presentar certificación de profesional
en ciencias económicas de la jurisdicción de origen, indicando tipo de valores y
operaciones, cantidades negociadas y montos globales conforme a la cotización de los
títulos en cartera a la fecha de emisión del certificado y/o.
 7. Presentar el último estado contable aprobado por la sociedad con antelación no
mayor a un año, mediante el cual se acredite alguno de los supuestos anteriores.
La Inspección General de Justicia apreciará en cada caso la suficiencia de la
documentación, pudiendo en forma fundada dispensar determinados recaudos en casos
de notoriedad y conocimiento público de que la sociedad desarrolla en el exterior efectiva
actividad empresarial económicamente significativa y que el centro de dirección de la
misma se localiza también allí.
La ponderación prevista no se limitará a criterios cuantitativos. En los casos de
notoriedad y conocimiento público referidas en el párrafo anterior, los elementos de las
presentaciones a los fines de acreditar actividad significativa en el exterior podrán
también consistir —sin carácter taxativo— en publicidad comercial efectuada fuera de la
República, información relativa a negocios, proyectos o inversiones publicada en revistas
especializadas o en secciones de economía y negocios de periódicos de circulación
internacional y llegada a la República, extractos certificados notarialmente de
páginas web, u otros elementos. No será necesaria su traducción —sin perjuicio de una
síntesis de su contenido hecha en idioma español y firmada por el representante legal
inscripto— en el caso de idiomas de conocimiento suficientemente corriente (inglés, f
francés, italiano, portugués). No obstante, los elementos que se presenten no tendrán
alcances vinculantes, ponderándose razonablemente su cantidad, fuente y actualidad,
en cada oportunidad en que corresponda considerar el cumplimiento del requisito
(art.211).
Si la sociedad conforma bajo control participación a un grupo internacional que
satisfaga los mencionados criterios de notoriedad y conocimiento público, a los efectos
de lo requerido en el inc.4º, subinc.b), del art.206, se admitirá la identificación del sujeto
o sujetos extranjeros bajo cuya dirección unificada se encuentre y la presentación de una
certificación contable del patrimonio neto que resulte de los últimos estados contables
consolidados del grupo (art.212).
Respecto de la individualización de socios requerida en el subinc.c) del inc.4º del
art.206, se seguirán como pautas especiales:
1. En caso de sociedades de capital representado total o parcialmente en acciones al
portador, deberán indicarse los accionistas que por sí o representados concurrieron a la
última asamblea celebrada y los ausentes a la misma en cuyo favor consten emitidas
acciones o certificados o que hayan designado agentes o apoderados para recibir las
acciones o certificados o, posteriormente, para representarlos frente a la sociedad al
efecto del ejercicio de cualquier derecho; si la documentación presentada se considera
insuficiente para una adecuada identificación y los accionistas designaron agentes o
apoderados, debe presentarse la declaración de dichos agentes o apoderados sobre la
identidad de los accionistas con todos los datos requeridos en el subinc.c);
2. Si figuran participaciones sociales como de titularidad de un trust, fideicomiso o
figura similar, debe presentarse un certificado que individualice el negocio fiduciario
causa de la transferencia e incluya el nombre y apellido o denominación, domicilio o sede
social, número de documento de identidad o de pasaporte o datos de registro,
autorización o incorporación, de fiduciante, fiduciario, trustee o equivalente, y
fideicomisarios o beneficiarios o sus equivalentes según el régimen legal bajo el cual
aquel se haya constituido o celebrado el acto;
3. Si las participaciones sociales aparecen como de titularidad de una fundación o
figura similar, sea de finalidad pública o privada, deben indicarse los mismos datos
indicados en el inc.2º anterior con respecto al fundador y, si fuere persona diferente, a
quien haya efectuado el aporte o transferencia a dicho patrimonio;
4. No es necesaria la individualización respecto de títulos sujetos a cotización y oferta
pública, sino que la individualización se limitará a quienes posean títulos o participaciones
excluidos de dicho régimen.
Es importante señalar, que el cumplimiento de la inscripción prevista por el art.118,
tercer párrafo de la ley 19.550 dispensa de efectuar la del art.123 de la misma ley, si la
sociedad, de acuerdo con su ley aplicable y las previsiones de su objeto, puede participar
en otras sociedades. La suficiencia de la inscripción perdurará hasta que se resuelva su
cancelación en los términos del art.118. Si fuese su voluntad continuar participando en
sociedades deberá solicitar su inscripción en los términos del art.123, LSC (art.214).

IV. LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y EL EMPLAZAMIENTO EN

JUICIO DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA

1. La jurisdicción internacional en la materia

Los tribunales del lugar de constitución o del Estado donde la sociedad tiene su
domicilio registrado son competentes para conocer en las acciones contra la sociedad,
en las acciones relativas a la validez de sus cláusulas contractuales o estatutarias y
contra los socios en su carácter de tales u otras personas responsables en virtud del
derecho aplicable.
Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo precedente, si una sociedad constituida en un
Estado extranjero realiza en la República operaciones o actividades que den origen a
controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del país.
No obstante los acuerdos de elección de foro, serán competentes los tribunales
argentinos, si la relación contractual u obligacional involucrada en la cuestión
judicializable determina la jurisdicción argentina o, en su caso, si se encuentra en la
República el lugar de emisión pública de obligaciones negociables, títulos o acciones que
coticen en bolsa y cuando las acciones de responsabilidad sean intentadas a causa de
dichas emisiones(37).

2. El art.122, LGS(38)

Es necesario reiterar el ámbito de aplicación material, por cierto diverso, de los arts.118, primer y tercer párrs., a la luz del art.122
de la Ley de Sociedades.
 El art.118, tercer párr., LS, establece las formalidades a que debe sujetarse una sociedad constituida en el extranjero que pretende
establecer en el país asiento, sucursal o cualquier otra forma de representación permanente, a fin de realizar aquí los actos que son
propios de su objeto social.

En situación claramente distinta se halla, por otro lado, la sociedad que sólo pretende
realizar en el país actos aislados, supuesto previsto expresamente por el art.118, primer
párr., LGS, norma que consagra la plena capacidad de una sociedad foránea a esos
efectos, sin necesidad de cumplimiento de recaudo previo alguno.
Ello importa —no está de más reiterarlo— el reconocimiento internacional de la
existencia o personalidad jurídica en esas sociedades como necesario correlato de la
capacidad que se le atribuye.
Así las cosas, resulta, sin embargo, dificultoso establecer la línea de deslinde entre los
"actos aislados" y la "actividad permanente". Ésta es, sin duda, ya lo hemos dicho, una
cuestión de hecho que depende de cada caso particular, sin que se pueda establecer
con seguridad infalible criterios de distinción precisos.
En este marco de situación, y ante las circunstancias del caso, habrá que establecer si
existe jurisdicción argentina en la cuestión de que se trate y, en tal caso, al tiempo de un
eventual emplazamiento en juicio en el país, si la sociedad extranjera sólo ha realizado
aquí un acto aislado o si tiene establecida representación permanente.
La cuestión, por cierto, reviste interés, pues el emplazamiento en juicio difiere para una
y otra hipótesis.

3. La cuestión del emplazamiento en juicio

El principio del pleno reconocimiento extraterritorial de la personalidad jurídica de las
sociedades extranjeras para estar en juicio es captado por el art.118, primer párr., LS,
mediante una norma material que consagra claramente esa idea como solución
sustancial(39).
Ello implica, como consecuencia necesaria, la personería y capacidad del ente a
efectos de presentarse y estar en juicio como parte actora y demandada en defensa de
sus derechos, sin necesidad de cumplir recaudo previo alguno (ni los del tercer párrafo
del art.118, ni otros).
Existen además, en nuestro país, principios de orden público vinculados a la necesidad
de resguardar la defensa en juicio, de jerarquía constitucional (art.18, CN), que imponen
esta solución. Recuérdase, que el art.118, primer párr., LS, no es más que la
consagración legislativa de una solución que había hecho camino desde la célebre
sentencia de la CSJN recaída en autos "Potosí S.A. c. Cóccaro, Abel F. s/inc. de tercería
de dominio promovida por Corporación El Hatillo", del 31/7/1963(40).
Admitida, pues, la capacidad de la sociedad foránea para estar en juicio y en el plano
estrictamente procesal, cabe el interrogante: ¿cómo se produce su emplazamiento?
Estando al DIPr. de fuente interna, el art.122 de la LGS capta el problema, también, en
una norma material y establece soluciones de fondo en sus incs.a) y b).
A la luz de estas disposiciones legales caben varias alternativas:
 a) La posibilidad de demandar a una sociedad extranjera en el país si se dan algunas
de las circunstancias previstas como atributivas de jurisdicción argentina por nuestras
normas argentinas de jurisdicción internacional —por ej., hoy los arts.2608, 2609 y 2650,
CCCN; antes arts.1215 y 1216, en materia contractual o los Tratados de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo de 1889 (art.7º) y de 1940 (art.11), Tratados de
Derecho Civil Internacional de 1889-1940 (art.56)—, en supuestos de prórroga
internacional de jurisdicción, en casos objetivamente multinacionales de índole
patrimonial (arts.2605 a 2607, CCCN, y art.1º, CPCCN).
En estos casos, en principio, el emplazamiento a los fines de la notificación del traslado
de la demanda debería realizarse en el domicilio de la sociedad accionada en el
extranjero (art.2608, CCCN, y arts.340 y concs., CPCCN).
b) Sin embargo, si existe jurisdicción argentina para conocer en la controversia en los
términos supra referidos y si aparece claro que la sociedad realizó en el país un acto
aislado, se debe analizar también la cierta posibilidad del emplazamiento de la
demandada en nuestro medio(41).
Es que, de resultar competente el juez argentino, cabe la posibilidad de aplicar el
art.122, LGS, que en su inc. a) autoriza el emplazamiento en la persona (apoderado) que
intervino, en el país, en el acto o contrato que motivó el litigio.
Cabe señalar, para aventar posibles confusiones, que si el contrato hubiese sido
celebrado en el extranjero, por una sociedad extranjera o su subsidiaria, a través de un
representante de la demandada residente también en el extranjero, el solo hecho de que
medie algún intercambio de cartas documento o requerimientos que se hubiera llevado
a cabo en el país a través de un letrado local, no aparece como suficiente para el
encuadramiento del caso en el tipo legal del referido inciso(42).
El art.122, inc. a), presupone la posibilidad del emplazamiento personal de la
demandada en el país, que se lleve a cabo por medio de la persona del representante
social o apoderado que hubiese intervenido en el acto motivo de la controversia, con
facultades para ello —Rovira sostiene que debería exigirse, además, domicilio
constituido a esos efectos—(43). Luego, si en el país no se hallase tal apoderado o
representante, no cabría tal emplazamiento (conf. CNCom., sala A, 5/8/1983, "Icesa c.
Bravox") y tampoco sería procedente realizar el emplazamiento si, quien se halla en el
país, no tuvo actuación decisiva en calidad de apoderado en el acto de marras.
En esos supuestos, se debe proceder a la notificación de la demanda en el extranjero
mediante diligencias propias del auxilio procesal internacional.
c) Como otra variante, si el acto es de los que la sociedad lleva a cabo en el país con
habitualidad y permanencia, y hubiere sido realizado por la representación, asiento o
sucursal en el país de una sociedad extranjera, sin duda procedería el emplazamiento en
la figura del representante designado como su cabeza visible al efecto (arts.118, tercer
párr.; 122, inc. b], LS).
Sin embargo, no cabe confundir este representante con aquel otro que puede hallarse
inscrito registralmente, sólo a los fines de constituir sociedad en los términos del art.123,
LGS, este representante carece, en general, de personería para estar en juicio por la
sociedad a efectos totalmente diferentes de los que motivaron la inscripción de su
apoderamiento. Para los supuestos derivados de su actuación enmarcada en los
términos del art.123, LGS, sin embargo, podrá emplazárselo, precisamente, por haber
sido el representante que intervino por la sociedad, en los actos de constitución o toma
de participación social(44).
 d) Cabe como hipótesis, también, la posibilidad de un contrato que haya sido celebrado
en el extranjero por una sociedad foránea y que aunque exista sucursal o representación
en el país, ésta haya permanecido ajena a esa operatoria.
Este supuesto no es encuadrable en el inc.b) del art.122, pues esta norma presupone
y sólo es aplicable ante un negocio celebrado o acto obrado por medio de la sucursal o
representación en el país(45). Es que, en caso contrario, de admitirse el emplazamiento
local en ellas, al resultar una actuación ajena a su intervención, podría verse lesionado
el principio de la debida defensa en juicio de la sociedad demandada. Ésta se vería
llevada a un proceso por vía del emplazamiento en una sucursal, respecto de un acto
cuyo contenido fáctico le es ajeno a ella y donde, muy probablemente, no se dispone
adecuadamente de medios suficientes de información para plantear una oportuna y
eficaz defensa(46).
No se desconoce que la representación, asiento o sucursal, técnicamente, es la misma
sociedad extranjera demandada. Sin embargo, reiteramos, ante un caso en que
habiéndose celebrado un contrato con la matriz (o un representante suyo en el exterior),
la representación en el país hubiera permanecido ajena por completo a ese negocio y
fuera emplazada en juicio, la contestación de demanda que plantee una defensa
tendiente a demostrar la existencia de una indefensión derivada del hecho de no haberse
podido razonablemente prever la posibilidad dc ser demandada en el país por actos
ajenos al obrar de la representación argentina, debe ser atendida.
Esta indefensión, en todo caso, sería de orden procesal y estaría dada por la
imposibilidad de procurarse los elementos para el cabal y adecuado ejercicio del derecho
de defensa en inicio. Interesante es, igualmente, preguntarse si en esta línea de ideas y
ante una articulación de este tipo, la indefensión alegada serviría como suficiente
sustento a una defensa (excepción de incompetencia), que autorizase a rechazar la
demanda o como un mero medio de obtener la suspensión del procedimiento (ej.:
contestación de la demanda) y consiguiente ampliación de plazos a ese fin. Cabrá
examinar en todo caso, los criterios de atribución de jurisdicción aplicables en la cuestión.
Actualmente, los arts.2650, inc. c), respecto de los contratos, y 2654, inc. c), respecto
de los contratos de consumo, en el CCCN contemplan, expresamente, la atribución de
competencia en cabeza de los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o
representación —cualquier forma de representación— del demandado, mas aclarando
que ello será así, siempre que éstas hayan participado en la negociación o celebración
del contrato. Respecto de los contratos de consumo se alcanza también el caso en que
el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía
contractual.
El art.122, inc. b), no contiene sin embargo precisión de este último tipo en su texto(47).
En fallo "Brandt Leopoldo c. The Gates Rubber Company s/ordinario" que
comentamos, en las notas 38 y 42(48) que encuadraba en los primeros supuestos que
analizamos (a y b), se admitió en la segunda instancia (ante la ambigüedad del planteo
de la actora), que se intentase notificar la demanda en la persona que se individualizó
como representante de la accionada en el país, previendo que el acto surtiría efecto si
éste aceptase su habilitación a ese fin (lo que en los hechos no ocurrió, pues el letrado
en cuestión, al ser notificado, se presentó alegando haber actuado como mero
profesional). Además, se admitió la previa diligencia de determinar si existía tal
designación en calidad de representante en los términos del art.118, tercer párrafo.
La solución adoptada por la segunda instancia tuvo, evidentemente, un sesgo práctico,
sin embargo, no parece desdeñable dejar en manos de la accionada realizar las
articulaciones tendientes a resguardar acabadamente su derecho de defensa en juicio —
mediante las excepciones de falta de legitimación o de falta de acción—, aunque resulta
algo contradictorio mezclar dos normativas diferentes.
En efecto, en ese caso, por un lado se admitió que el actor notificase a quien él indicaba
como representante de la contraria en los términos del art.122, inc. a), y por otro se
confirmó una medida dirigida a acreditar el supuesto de inscripción de representante que
prevé el art.118, apart.3º, que sólo se aplica en casos de establecimiento de sede, asiento
o representación permanente, supuesto que no había sido invocado siquiera y que no es
requisito de la primera forma de emplazamiento admitida en caso de actos aislados.

V. SOCIEDADES DE TIPO DESCONOCIDO

El art.119 de la LGS bajo el acápite: "Tipo desconocido", dispone que el art.118 se
aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes
de la República y que corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades
a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente
ley.
Ello torna aplicables a las sociedades extranjeras alcanzadas por el art.118, de estas
características, los mismos requisitos que la ley societaria y las reglamentaciones
registrales imponen a las sociedades anónimas, entendiéndose que la asimilación a esta
última figura viene impuesta por la necesidad de resguardar con las mayores garantías
el tráfico jurídico, acreditando las condiciones de máximo rigor.
En el caso de sociedades de tipo desconocido debe indicarse, además, que la
sociedad es atípica para el derecho argentino y cuál es el régimen de responsabilidad
que le cabe a los socios por las obligaciones sociales.
La RG 7/2015, en su art.216, reglamentando el art.119, LGS, establece ciertas
exigencias específicas, además de las previstas en el art.118. Dispone, por ejemplo, que
1) Debe explicitarse en el dictamen de precalificación profesional, dictamen de
abogado o notario de la jurisdicción extranjera correspondiente —con certificación de
vigencia de su matrícula o registro—, el alcance de la responsabilidad de los socios por
las obligaciones sociales que se contraigan por la actuación del asiento, sucursal o
representación permanente, salvo que tal extremo resulte claramente de la
documentación acompañada en cumplimiento del art.118, LGS (contrato o acto
constitutivo de la sociedad y sus reformas) en copia original o certificada notarialmente o
por autoridad registral de la jurisdicción de origen; la resolución del órgano social
competente de la sociedad que decidió crear el asiento, sucursal o representación
permanente en la República Argentina —exigencia que es reproducida por los incs. 2º y
3º del art.206 de la misma RG 7/2015—) o documento separado suscripto por funcionario
de la sociedad cuyas facultades representativas deben constar en él, justificadas ante
notario o funcionario público.
2) Se ha de acompañar también la constancia original de la publicación prescripta por
el art.118, párrafo tercero, inc.2º, de la ley 19.550 (reproducida y complementada en el
inc. 5º del citado art.206, RG 7/2015, ya referido supra) que cuando se trate de un tipo
desconocido por las leyes de la República Argentina debe ajustarse a las exigencias de
la sociedad por acciones, conteniendo:
a. Con respecto de la sucursal, asiento o representación, se indicarán su sede social,
capital asignado si lo hubiere y fecha de cierre de su ejercicio económico;
b. Con respecto del representante, sus datos personales, domicilio especial
constituido, plazo de la representación si lo hubiere, restricciones al mandato, en su caso
y carácter de la actuación en caso de designarse más de un representante;
c. Con respecto de la sociedad del exterior, los datos previstos en el art.10, incs.a) y
b), de la ley 19.550 en relación con su acto constitutivo y reformas, si las hubo, en
vigencia al tiempo de solicitarse la inscripción; pueden omitirse aquellos que el derecho
aplicable a la sociedad no exija o faculte a omitir en la constitución o modificación de la
misma, pudiendo justificarse tal dispensa con la transcripción de las normas pertinentes
en el dictamen de precalificación profesional, o bien acompañándose dictamen de
abogado o notario de la jurisdicción extranjera correspondiente con certificación de
vigencia de su matrícula o registro.

VI. SOCIEDADES OFF SHORE

1. Breve panorama
Las denominadas sociedades off shore se constituyen en un determinado Estado para
realizar actividades exclusivamente en otros países distintos a su país de origen, se las
constituye bajo legislaciones especiales con la condición de que su actuación estará
limitada a la realización de actos fuera del territorio de ese país, generalmente, con
exclusividad en el campo de las inversiones, prohibiéndole la práctica de actos
vinculados a su objeto social y el desarrollo de actividad comercial dentro del territorio
del país de origen o admitiéndoles sólo una actividad es sumamente restringida: ej., sólo
pueden ser tenedoras de acciones de empresas extranjeras .
Las jurisdicciones off shore o paraísos fiscales (las Islas Vírgenes, la Isla de Guam, la
Isla de Man, Islas Caimán, Islas Cook, etc.), son las proveedoras de estas sociedades
vehículo para propósitos determinados, pero también lo hacen países como Holanda,
Panamá, Liechtenstein, Liberia, Uruguay o enclaves como Gibraltar, Toronto, etc. Estas
jurisdicciones proporcionan un lugar para domiciliarse, brindan protección a sus socios
con el anonimato, protección o inmunidad contable, secreto bancario, confidencialidad,
casi nula burocracia, impuestos preacordados de muy bajo monto o con porcentajes
mínimos en relación al volumen de las operaciones, permitiendo fácilmente, la evasión o
elusión en los países donde actúan(49), sin embargo, su actividad, no debe ser calificada
de ilegítima si es que no transgrede ninguna disposición del ordenamiento jurídico, si sólo
es utilizada como un instrumento que se ajusta de algún modo a los intereses de quienes
recurren a estas figuras y si es que, además, se sujetan a los requerimientos que la leyes
locales les imponen para adaptarse a los respectivos ordenamientos.
Estos rasgos típicos, sin embargo, han hecho que se asociaran estas figuras con el
fraude a la ley y que hayan sido señaladas como instrumentos funcionales a situaciones
de corrupción, lavado de dinero, narcotráfico, terrorismo internacional, evasión fiscal,
desvíos de fondos, ventas de títulos encubiertas, venta de órganos, trata de personas,
etc. Las sociedades off shore en muchas ocasiones aparecen al servicio de estos
flagelos del proyecciones transnacionales o asociadas a ellos y como instrumentos de
fraudes corporativos.
Algunos resonantes casos brindan claros ejemplos y han provocado importantes
reacciones, baste sólo citar: Enron, con una red de 900 firmas off shore fantasmas y otros
casos en los que el fraude corporativo o empresario aparece asociado a delitos
transnacionales: Worldcom; Parmalat; Global Crossing; Aol/Time
Warner; Adelphia; Tycon; Dynegy; Madoff, etc. Entre nosotros, los casos: IBM-Banco
Nación; Banco General de Negocios; Banco Austral; Banco República; Southern Winds,
etcétera(50).
Durante la década del 80 del siglo pasado, el mundo se centró principalmente en
combatir el flagelo del "narcotráfico". Ese interés se vio expuesto en la Convención de
las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes de Viena de 1988 —ley
24.072 (BO 1992)—.
Con posterioridad, en la década del 90, se agregó a la agenda internacional el
fenómeno de la "corrupción" en el sector público. Los dos tratados internacionales más
relevantes en esta materia son los de la Convención Interamericana contra la Corrupción
de Caracas, 1996 (ley 24.759 [BO 1997]) y Convención de la (OCDE) Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico, de Paris, 1997 (ley 25.319 [BO 1998]).
Arribando al nuevo milenio, se sumó el "lavado de dinero" como fenómeno
transnacional, mediante la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, Palermo (Italia) de diciembre 2000 (ley 25.632 [BO 2002]).
En nuestros días, el temario se completa con dos flagelos que acechan a la vida
republicana y democrática; por un lado el "Terrorismo Internacional" y sus vías de
financiamiento y, por el otro, el del "Fraude Corporativo" ("Corporate Fraud").
Con respecto a este último fenómeno, cabe decir que los países asumieron un
importante compromiso en la materia, al suscribir la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción empresarial, aprobada New York, en diciembre de 2003 (ley 26.097.
[BO 2006]).
El fraude empresario ha tomado un nuevo impulso a partir de la crisis financiera sufrida
por los Estados Unidos y el mundo a mediados del año 2002. La confianza de los
inversores bursátiles se dilapidó en cuestión de días a raíz de gigantescos fraudes(51).
Este panorama ha determinado que los Estados reaccionaran frente a los
requerimientos del concierto de las naciones para combatir los flagelos que hemos
mencionado, comenzando por el lavado de dinero, el crimen transnacional organizado y
la corrupción en todas sus formas(52). Es evidente que un camino para ello es asociarse
a esfuerzos internacionales en ese sentido.
La aprobación de la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996 obliga al
Estado respecto de las medidas preventivas y penales que contiene para prevenir, evitar
y erradicar la corrupción en la función pública.
 Al año siguiente, se aprobó en París, la Convención para Prevenir el Soborno de
Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales,
conocida como la Convención de la OCDE y orientada a prevenir el soborno
transnacional. La crisis del año 2002 evidenció que la corrupción no sólo afecta al sector
público, sino que igual importancia tiene la corrupción que se produce en el sector privado
y determinó que el 31 de octubre de 2003 prácticamente todos los países del mundo
suscribieran en New York la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
orientada a prevenir y reprimir el fraude corporativo.
El derecho internacional se debe preocupar de la corrupción que se produce
exclusivamente entre particulares(53), pues los fraudes corporativos de gran magnitud,
perjudican no sólo a los accionistas e inversores, sino que distorsionan las economías
regionales y globales, afectan las reglas del mercado, deterioran la calidad institucional
y la moral general y lesionan a miles de familias que directa o indirectamente se
vinculaban a esas empresas(54).
Consecuencia del cuadro descripto ha sido la necesidad de ajustar los sistemas de
fiscalización de aquellas figuras societarias que aparecen funcionales a estas prácticas
y que pueden brindar cómodo refugio a maniobras que necesitaban de anonimato y de
ciertas inmunidades si se asocian con lógicas y razonables soluciones de instrumentos
de fuente convencional y de fuente interna que brindan pleno reconocimiento a las
personas jurídicas constituidas en el exterior, las cuales, obviamente, no han sido
pensadas para perpetrar fraudes.
El llamado VII Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información
Tributaria, celebrado enBerlín los días 28 y 29 de octubre de 2014, a iniciativa
de Alemania,España,Francia,ItaliayReino Unido, acordó un Acuerdo sobre Intercambio
de Información en Materia Tributaria que tiene por objeto, precisamente, promover la
cooperación internacional en materia tributaria mediante el intercambio de información.
Este instrumento, que buscaba un acuerdo similar alFATCA, ya firmado entre laUEy
losEstados Unidos, ha sido elaborado por el Grupo de Trabajo del Foro Global de la
OCDE, integrado por representantes de los países miembros y de otros Estados y surge
del trabajo desarrollado sobre prácticas fiscales perniciosas, que ha considerado "la falta
de un intercambio efectivo de información" como uno de los criterios claves para
determinar las prácticas fiscales nocivas.
El Acuerdo no tiene carácter vinculante, se presenta a la vez como un instrumento
multilateral y como un modelo para los convenios o acuerdos bilaterales que deben
acompañarlo. El primer instrumento no constituye un acuerdo "multilateral" en el sentido
tradicional del término, sino que sienta las bases para un conjunto integrado de convenios
bilaterales, dirigidos al intercambio de información anual sobre cuentas financieras
superiores a 250.000 dólares de manera automática y estandarizada entre los países
firmantes, es decir, sin requerimiento expreso de las autoridades fiscales extranjeras
sobre casos individuales por indicios de fraude.
La Argentina ha suscripto el Acuerdo Global y 2017 es la fecha de inicio del intercambio
automático de información, con datos referidos a cuentas financieras que estén abiertas
a finales de 2015 y a cuentas que se abran con posterioridad a esa fecha.
También la OCDE presentó en julio de 2013 un Plan de Acción que diagnosticaba los
principales problemas que había que afrontar, relativos a las BEPS, que recibió el
respaldo en laCumbre del G20 de San Petersburgo de 2013.
Con el términoBEPS (Base erosion and profit shifting) se designan internacionalmente
las estrategias de planificación fiscal utilizadas por las empresas multinacionales para
aprovecharse de las discrepancias e inconsistencias de los sistemas fiscales nacionales
y para trasladar sus beneficios a países de escasa o nula tributación, donde las entidades
apenas ejercen ninguna actividad económica y eludir de esta forma el pago delimpuesto
sobre sociedades. En este Plan de Acción de la OCDE se incluyeron quince medidas
cuyo desarrollo está dirigido a combatir el problema de la evasión fiscal de las empresas
multinacionales, con recomendaciones relativas a cómo hacer frente a este problema de
forma coordinada internacionalmente, proponiendo una modificación del Modelo de
Convenio Tributario de la OCDE y recomendaciones de modificación de la normativa
interna de cada país(55).

2. Sociedades off shore en el DIPr. de fuente convencional y de fuente

interna. Las resoluciones de la IGJ

a) Enfoque general
En la línea de ideas desarrollada, reiteramos, que las sociedades off shore son
constituidas, reconocidas, autorizadas o incorporadas en un Estado que les reconoce
personalidad jurídica como sujetos de derecho, pero sin otorgarles capacidad o
legitimación para actuar en su propio territorio, sino solamente fuera de las fronteras del
mismo, se ha dicho que de alguna forma, con este modo de legislar, los Estados de
origen invaden las facultades legislativas y la soberanía territorial, que son exclusivas y
excluyentes de otros Estados(56).
El derecho internacional privado, que según sabemos, conforme al más moderno
enfoque provee un sistema de reglas de coordinación entre ordenamientos, un "derecho
de las relaciones entre ordenamientos jurídicos (ius inter iura)" que resuelve
aquellos casos con proyecciones transordenamientos(57) encuentra en las off shore un
excelente ejemplo de verdaderos "casos trans", desde que el propio Estado de origen
disocia el régimen de capacidad de ente, autorizándolo a hacer en otros Estados lo que
no le autoriza a hacer en el propio.
Es claro, sin embargo, que esa potestad, en relación con un Estado extranjero, sólo
cabe en la medida en que este Estado admita los cursos de acción de que se trate, pues
no es materia disponible la potestad sobre el tráfico jurídico interno en cuestiones de
personalidad de los sujetos de derecho, sean personas físicas o jurídicas.
Cada país puede establecer sus propias reglas en este punto, dirigidas a las personas
a las que reconoce el status de tal dentro de su territorio, pero no puede pretender
imponer para la actuación en Estados extranjeros aquello que no autoriza en su propio
Estado. A lo sumo, podrá establecerse el modo de obrar en su propio país y dejar abierto
a que otros Estados autoricen una capacidad diferenciada. Sin embargo, es claro que en
este último caso, es el Estado receptor el que debe establecer el régimen y los ajustes
del caso.
 Los Tratados y Convenciones internacionales en materia societaria de los que la
Argentina es parte han advertido con claridad este tema.
Es por ello que, reiteramos, encontramos que las previsiones de los arts.5º y 6º, y los
arts.8º y 9º de los Tratados de Derecho Comercial Internacional y Comercial Terrestre de
Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, disponen en su art.8º que las sociedades
mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial; serán
reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles
para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Mas que, para el ejercicio habitual
de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones
establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos.
También se dice que los representantes de dichas sociedades contraen para con
terceros las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades
locales.
De seguido, en el art.9º del Tratado de 1940, se establece que las sociedades o
corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de
otro pueden ejercer en este último actos de comercio, sujetándose a las prescripciones
locales.
En la Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de
las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras de 1956, si bien aún no vigente,
existe asimismo un sistema de control que cubre el supuesto de cambio de estatutos de
la sociedad y la movilidad de las sociedades de un Estado a otro con varias posibilidades
igualmente tuitivas —véase supra punto II.2.b)—.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles (CIDIP II, Montevideo 1979) dispone, conforme a su art.2º, que la existencia,
capacidad, funcionamiento y disolución de sociedades mercantiles se rigen por la ley del
lugar de constitución, entendiéndose por tal, el Estado donde se cumplen los requisitos
de forma y de fondo para la creación de esas sociedades.
Se establece sin embargo que, en ningún caso, la capacidad reconocida a las
sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del
Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en él (art.3º) y también,
que para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social
estas sociedades quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren y sujetas a
los órganos jurisdiccionales de ese Estado y que la misma ley se aplicará al control de
una sociedad mercantil que ejerce el comercio en otro Estado (arts.4º y 6º) —captándose
situaciones de obrar indirecto, mediante relaciones de control—.
La convención contempla, finalmente, que las sociedades constituidas en un Estado y
que pretendan establecer la sede efectiva de su administración en otro, podrán ser
obligadas a cumplir con los requisitos de la legislación de este último (art.5º).
Es claro pues que todos los Tratados y Convenciones aprobados por la Argentina
contienen un reconocimiento de la atribución para autorizar y controlar, en todo caso, el
funcionamiento de hecho de las sociedades extranjeras que se establezcan en el país
con sujeción a los requisitos que nuestra legislación establezca.
b) En la fuente interna
En nuestro DIPr. de fuente interna, el caso de las sociedades extranjeras off
shore incluidas aparece encuadrable en los arts.118 y 124, LGS. Sin embargo, estas
normas fijan un criterio general, no contemplan las excepciones dadas por los ribetes que
asumen con su actuación particular las sociedades extranjeras de esta índole, máxime,
cuando ellas son instrumentos para perpetrar fraudes a la ley.
Los compromisos internacionales contraídos por nuestro país para coadyuvar en la
lucha contra delito transnacional si éstos se perpetraran a través de fraudes corporativos,
tornaron necesarias previsiones especiales que reglamentasen la aplicación de los
arts.118, 123 y 124, LGS, en el caso particular, a fin de cumplir con nuestra parte en las
acciones estratégicas necesarias para transparentar y equilibrar los comportamientos
individuales.
La primera regulación que formuló la IGJ sobre las off shore fue la RG 2/2005, que
generó todo un arduo debate en torno a la actuación de las sociedades extranjeras en el
país, en particular si eran off shore.
Luego, la RG IGJ 7/2005, receptó en la materia, con algunas modificaciones, la RG
IGJ 2/2005, estableciendo que la IGJ no inscribirá en el Registro Público de Comercio —
a los fines de los arts.118, tercer párrafo y 123 de la ley 19.550— sociedades off
shore provenientes de jurisdicciones de ese carácter.
A su vez, estableció que se apreciará con criterio restrictivo el cumplimiento de los
requisitos por parte de sociedades que, no siendo off shore, ni proviniendo de
jurisdicciones de ese carácter, estén constituidas, registradas o incorporadas
en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación —listadas en el dec.
1037/2000— o categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra el "lavado de
dinero" y el crimen transnacional —países no considerados "cooperadores a los fines de
la transparencia fiscal"—.
En estos últimos supuestos, se resolvió también requerir la acreditación de que la
sociedad desarrolle, de manera efectiva, actividad empresarial económicamente
significativa en el lugar de su constitución, registro o incorporación o en terceros países,
para lo cual la IGJ podrá requerir la documentación que allí se indica.
El art.1º del dec. 589/2013 ha modificado el alcance del término jurisdicciones
consideradas de baja o nula tributación estableciendo que deberá entenderse aplicado a
países no considerados "cooperadores a los fines de la transparencia fiscal". Y se
consideran países, dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados o regímenes
tributarios especiales cooperadores a los fines de la transparencia fiscal, a aquellos que
suscriban con el gobierno de la República Argentina un acuerdo de intercambio de
información en materia tributaria o un convenio para evitar la doble imposición
internacional con cláusula de intercambio de información amplio, siempre que se
cumplimente el efectivo intercambio de información.
Luego, la RG 1/2014 modificó la RG 7/2005 a los efectos incorporar los nuevos
preceptos establecidos en el dec. 589/2013 y la res. AFIP 3576/2013, en uso de las
facultades dispuestas por el art.21 de la ley 22.315, proporcionó ciertas calificaciones
autónomas, bajo el acápite "Definiciones".
Precisó así que
1. Países, dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados y regímenes
tributarios especiales, considerados cooperadores a los fines de la transparencia
fiscal aquellos que disponga la Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de
lo dispuesto por el dec. 589/2013 y la res. AFIP 2576/2013, o la que en el futuro los
sustituya, pudiendo asimismo la Inspección General de Justicia considerar como tales a
otras jurisdicciones incluidas en listados de terceros países o de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
2. Jurisdicciones no colaboradoras en la lucha contra el lavado de activos y financiación
del terrorismo: las categorizadas en tal condición conforme a lo dispuesto por la Unidad
de Información Financiera (UIF) dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación o por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) u otros
organismos internacionales.
3. Sociedades off shore: las constituidas en el extranjero que, conforme a las leyes del
lugar de su constitución, incorporación o registro, tengan vedado o restringido en el
ámbito de aplicación de dicha legislación, el desarrollo de todas sus actividades o la
principal o principales de ellas.
4. Jurisdicciones off shore: aquellas —entendidas en sentido amplio como Estados
independientes o asociados, territorios, dominios, islas o cualesquiera otras unidades o
ámbitos territoriales, independientes o no— conforme a cuya legislación todas o
determinada clase o tipo de sociedades que allí se constituyan, registren o incorporen,
tengan vedado o restringido en el ámbito de aplicación de dicha legislación, el desarrollo
de todas sus actividades o la principal o principales de ellas.
5. Los términos "jurisdicción", "jurisdicciones", "país", "países" o "exterior", referidos a
ámbitos territoriales ubicados fuera de la República Argentina, se consideran en sentido
amplio comprensivo de Estados independientes o asociados, territorios, dominios, islas
o cualesquiera otras unidades o ámbitos territoriales, independientes o no.
También dispuso sobre las Sociedades provenientes de países, dominios,
jurisdicciones, territorios, estados asociados y regímenes tributarios especiales,
considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o no colaboradoras
en la lucha contra el Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, que
La Inspección General de Justicia apreciará con criterio restrictivo el cumplimiento de
los requisitos por parte de sociedades que, no siendo off shore ni proviniendo de
jurisdicciones de ese carácter, estén constituidas, registradas o incorporadas en países,
dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados y regímenes tributarios
especiales, considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o
categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra el lavado de activos y
financiación del terrorismo (art.192).
Posteriormente, la RG 7/2015, en el ámbito de la Capital Federal, a su vez establece
que estas sociedades deben acreditar la subsistencia de su actividad en su lugar de
constitución, incorporación o registro o en terceros países y que es principal respecto de
su asiento, sucursal o representación con la documentación de su último ejercicio
económico (art.239).
En la apreciación de la actividad desarrollada por las sociedades en el exterior, la
Inspección General de Justicia evitará limitarse a la consideración exclusiva del valor de
los activos o volúmenes de operaciones, pudiendo ponderar —con base en
documentación que se presente conforme al art.206, inc.4º, y toda otra que requiera
ejerciendo las atribuciones de la ley 22.315— otros elementos de juicio como la
naturaleza de las actividades de la sociedad, su conformación en un grupo de notoriedad
internacional caracterizado por la división o complementariedad de actividades, la
magnitud de recursos humanos afectados y demás factores que demuestren
razonablemente la localización e importancia de la actividad desplegada en el
exterior (art.241).
Es de destacar que la reglamentación que examinamos no prohíbe las sociedades off
shore, pues ellas están constituidas, autorizadas, reconocidas o incorporadas por un
Estado extranjero dentro del marco de su derecho soberano, lo que se ha hecho es
sujetarlas a un control de su legitimación para actuar en el país, dadas sus limitaciones
en el Estado de origen.
En efecto, el art.218 dispone que la Inspección General de Justicia no inscribirá a
sociedades off shore provenientes de jurisdicciones de ese carácter. Dichas sociedades,
para desarrollar actividades destinadas al cumplimiento de su objeto o para constituir o
tomar participación en otras sociedades, deben con carácter previo adecuarse
íntegramente a la legislación argentina.
De otro lado, sin embargo, no todos los supuestos de sociedades off shore serán
privadas de autorización, la normativa contempla, en particular, que aquellas que
responden a las necesidades de inversores que requieren recurrir a sociedades off
shore. Éstas aparecen como instrumento de inversión de otra sociedad extranjera que
directa o indirectamente ejerce su control por poseer derechos de voto suficientes para
formar la voluntad social de la peticionaria (art.215, RG), en un marco de vínculos
genuinos de inversión o de ciertos criterios de planificación fiscal y podrán registrarse,
con la exigencia de que pongan de manifiesto al tiempo de requerir, en la solicitud de
inscripción, que serán utilizadas como vehículo de inversión(58).

VII. LAS SOCIEDADES VEHÍCULO

Su ingreso al país fue autorizado por la RG 22/2004, IGJ, con el objetivo de atraer
inversiones genuinas y legítimas, provenientes de grupos económicos transnacionales
de reconocido prestigio, se ha observado que su empleo, bastante usual responde a
razones de conveniencia en la organización societaria: planeamiento estratégico fiscal
global en la utilización de créditos fiscales, planeamiento y financiamiento de proyectos,
creación de figuras societarias neutras a los fines y efectos fiscales en el país de origen,
etcétera.
El inversor internacional se vale de estructuras, entre las cuales se hallan las llamadas
sociedades inversoras con propósitos específicos (special purpose vehicles), sociedades
constituidas en el exterior, con objeto de inversión, titulares de acciones de sociedades
locales (holdings) con las que dan cumplimiento a los tratados internacionales en materia
de inversiones y a aquellos convenios que regulan aspectos impositivos de la cuestión
de que se trate y a la normativa del país en el que la sociedad vehículo desarrolla su
actividad(59).
Si estas sociedades son parte integrante de grupos económicos multinacionales, cuyos
controlantes, o "sociedad madre", cumplen holgadamente con los requisitos de la RG
7/2015, ellas, en cambio, están dispensadas de cumplir con los requisitos del inc.4º,
subincs.a) y b), del art.206, RG.7/15 (subinc.a]) —esto es, a) que la sociedad no tiene en
su lugar de constitución, registro o incorporación, vedado o restringido el desarrollo de
todas sus actividades o la principal o principales de ellas; b) que su actividad empresarial
económicamente significativa y que el centro de dirección de la misma se encuentra fuera
de la República Argentina)—, pues está declarado que es una off shore y que su
inscripción se pide para el exclusivo fin de ser "vehículo" o instrumento de inversión de
otra sociedad extranjera que directa o indirectamente ejerce su control por poseer
derechos de voto suficientes para formar la voluntad social de la peticionaria.
En cambio, sus accionistas controlantes están en condiciones de cumplir con la
normativa en cuestión y deben acreditar los recaudos requeridos por la
reglamentación(60).
Además de los restantes requisitos del citado art.206 de la RG 7/2015, en este caso,
deben cumplirse los siguientes:
1. Acreditar que los requisitos dispensados son cumplidos por sociedad controlante
directa o indirecta de la peticionaria de la inscripción.
2. Presentar la manifestación expresa de reconocimiento de la condición de "vehículo"
de la peticionaria, la cual debe surgir de documentos emanados de los órganos de
administración o gobierno de ella y de su controlante, acompañados con los recaudos
necesarios para su inscripción.
3. Presentar el organigrama de sociedades con indicación de los porcentuales de
participación que atribuyan control directo e indirecto único o plural, firmado con carácter
de declaración jurada por el representante designado.
4. Individualizar, con los alcances y bajo las pautas del art.206, inc.4º, y del art.213, a
los socios titulares de las participaciones referidas en el incisoanterior.
La dispensa de requisitos corresponde también, en caso de control conjunto, directo o
indirecto, debiendo cumplirse los mismos con respecto a las sociedades que lo ejerzan.
A estos efectos, se entenderá como control conjunto al que existe cuando la totalidad de
los socios, o los que posean la mayoría de votos, han resuelto compartir el poder de
formar la voluntad social de la entidad que ejerza el referido control, en virtud de acuerdos
o pactos de sindicación. En consecuencia, a los fines de solicitar su inscripción por esta
vía, adicionalmente a lo requerido en esta sección deberá acreditarse documentalmente
la existencia de dicha circunstancia.
La publicidad contemplada en el inc.5º del art.206 debe mencionar la denominación y
domicilio de la sociedad de la cual la peticionaria de la inscripción sea "vehículo".
La RG 7/2015, a su vez dispone respecto de las sociedades off shore inscriptas con
anterioridad a la vigencia de la anterior RG IGJ 7/2005, que deben acreditar la
subsistencia de su principal actividad en terceros países —toda vez que no pueden
hacerlo en su lugar de constitución, incorporación o registro— (arts.240 y 231, 237) para
iniciar su proceso de regularización.

VIII. RÉGIMEN INFORMATIVO. CONTABILIDAD. CONTRALOR Y

FISCALIZACIÓN

El art.120 de la LGS, bajo el acápite "Contabilidad", prevé que es obligatorio para la

sociedad extranjera llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor
que corresponda al tipo de sociedad de que se trate.
 En el caso de sociedades de tipo desconocido, se dispone que ambos aspectos deben
satisfacerse con sujeción al criterio de máximo rigor, que ya lo hemos visto, es el que
deben cumplir las sociedades por acciones (arg. art.119, LGS).
La Inspección General de Justicia tiene respecto de las sociedades comprendidas en
su ámbito de competencia las atribuciones y facultades generales resultantes de
los arts.6º, 7º y 8º de la ley 22.315.
Es útil hacer una reseña de las disposiciones de la IGJ en vigor, en la RG 7/2015, para
cumplimentar en la práctica, algunos aspectos de los ítem que examinamos.

1. Estados contables
Los estados contables de las sucursales, asientos o representaciones permanentes
deben ser presentados dentro de los 120 días corridos posteriores a la fecha de cierre,
confeccionados en lo pertinente de acuerdo con las normas técnicas fijadas en la
reglamentación, firmados por el representante inscripto y con informe de auditoría
(art.231).
La Inspección General de Justicia verificará el mantenimiento en términos positivos del
patrimonio neto y, si lo hubiere, del capital asignado inscripto en el Registro Público, que
corresponda a la actuación de dichas sociedades a través de su sucursal o mediante otra
cualquiera de las modalidades que prevé el tercer párrafo del art.118 de la ley
19.550, con base en los últimos estados contables que deban ser presentados, sin
perjuicio del requerimiento de información relativa a la contabilidad separada prescripta
por el art.120 de la ley 19.550, si fuera necesaria.
Estas exigencias se aplicarán cuando corresponda a las sociedades constituidas en el
extranjero inscriptas de acuerdo con el tercer párrafo del art.118 de la ley 19.550 en
cualquiera de las modalidades de actuación, aparte de la sucursal (art.232).
Si de los estados contables resultare la existencia de una cifra de patrimonio neto
negativa o en su caso inferior a la del capital asignado, la sociedad dispondrá de un plazo
de 90 días desde que sea notificada o, en defecto de notificación, de ciento 180 días que
se computarán desde la fecha de cierre de sus estados contables, para:
1. Acreditar la recomposición del patrimonio neto o del capital asignado, según
corresponda, mediante certificación contable extraída de libros rubricados, o bien
2. Solicitar la cancelación —previo el procedimiento liquidatorio necesario— de la
inscripción de la sucursal en el Registro Público o, en su caso, la inscripción de la decisión
de haber sido dejada sin efecto la asignación de capital que se había realizado o de
haberse reducido la cifra del mismo a un valor igual o inferior al del patrimonio neto,
cumpliendo con los requisitos correspondientes.
En caso de incumplimiento, vencido el plazo pertinente, la IGJ requerirá judicialmente
la cancelación de la inscripción en el Registro Público del capital asignado a la sucursal
o la liquidación y cancelación de la misma, según proceda conforme al incumplimiento
que se haya producido.
 La falta de presentación de los últimos estados contables no obstará a las medidas
previstas en el párrafo precedente si las situaciones contempladas resultaren de estados
contables anteriores (art.233)(61).

2. Asignación de capital
En los casos de asignación de capital, la integración total del mismo se acreditará —
salvo lo que establezcan normas especiales— con los elementos siguientes:
1. Si se efectúa con fondos remitidos por la sociedad matriz: mediante declaración
jurada del representante legal con certificación contable sobre la transferencia de tales
fondos y la existencia de los mismos acreditados en cuentas en entidades financieras
locales.
2. Si se trata de bienes no dinerarios: mediante inventario suscripto por el
representante legal, con certificación contable sobre la existencia y ubicación de los
bienes en el país, debiendo justificarse su valuación de acuerdo con las normas
reglamentarias (art.235).
La Inspección General de Justicia no inscribirá en el Registro Público la asignación de
capital o su incremento que soliciten sociedades constituidas en el extranjero ya
inscriptas en los términos del art.118, tercer párrafo, de la ley 19.550, si de sus estados
contables resultaran pérdidas acumuladas no absorbidas por el valor de los recursos
aplicados por la sociedad matriz a la integración del capital asignado.

3. Régimen informativo anual

Dentro de los 120 días corridos posteriores a la fecha de cierre de los estados
contables de las sucursales, asientos o representaciones permanentes se debe presentar
certificación suscripta por funcionario social cuyas facultades al efecto deben constar en
ella, justificadas ante notario o funcionario público, u otra documentación cuya aptitud
probatoria será apreciada por la Inspección General de Justicia, que
1. Contenga las variaciones experimentadas por los rubros incluidos a la fecha de
cierre de los estados contables de la sociedad, su composición y valores. Pueden
disponerse fundadamente la dispensa de requisitos o admitirse las certificaciones
globales o la certificación contable del patrimonio neto de estados contables consolidados
de grupo que se contemplan en el citado artículo.
2. Acredite la composición y titularidad del capital social a la fecha indicada en el
incisoanterior, con los datos y recaudos respecto de los socios. Adicionalmente, deberá
presentarse la declaración jurada sobre beneficiario final, o acreditarse su cumplimiento
previo (art.237).
También se prevé, a partir del art.251 de la misma resolución general, un régimen
informativo para casos de contratos de colaboración empresaria, llevados a la ley
societaria por la reforma de la ley 22.903 e incorporados en el CCCN entre los
denominados contratos asociativos, dando lugar a la intervención de la autoridad de
aplicación de la ley 25.516 de defensa de la competencia cuando se trata de
agrupaciones de colaboración empresaria.

4. Fiscalización y control

a) IGJ
Ya hemos referido que la ley 22.315, orgánica de la IGJ, concede competencia y las
facultades de control administrativo a este organismo sobre el funcionamiento de las
sociedades constituidas en el extranjero que hagan en el país ejercicio habitual de actos
comprendidos en su objeto social, o que tengan representación o agencia. Como ya se
ha explicado, debe controlar y conformar el cumplimiento de los requisitos de los arts.118,
119 y 120 de la LGS. Fiscalizará permanentemente el funcionamiento, cancelación y
liquidación de agencias y sucursales. También entran dentro de sus funciones de control
de los supuestos de constitución y participación de sociedades extranjeras en otras
sociedades en el país contemplado en el art.123 de la LGS y los casos de aplicación del
art.124 de la LGS.

b) Comisión Nacional de Valores

También la Comisión Nacional de Valores, conforme a las Normas de la CNV (NT
2013) ejerce el control sobre sociedades extranjeras en materia de oferta pública de
valores, acciones, debentures, certificados representativos y todo tipo de títulos valores
emitidos por entidades mixtas, o empresas privadas constituidas en el exterior.
Las sociedades anónimas que efectúan oferta pública de sus acciones en el marco de
la ley 17.811, comprendidas en el art.299, inc. 1º, de laley 19.550, están sujetas, en forma
exclusiva y excluyente, a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores.
Las emisoras constituidas en el extranjero estarán sujetas al siguiente régimen:
a) Régimen general
a.1) Las emisoras de valores negociables constituidas en el extranjero podrán realizar
oferta pública de ellos en el país, cumpliendo iguales condiciones y requisitos que los
aplicables a las emisoras argentinas.
a.2) En todos los casos, las emisoras deberán establecer representación permanente
en los términos del art.118 de la ley 19.550 y fijar un domicilio en el país, donde deberán
tenerse por válidas todas las notificaciones judiciales o extrajudiciales que guarden
relación con la oferta o negociación de los valores negociables de la emisora.
a.3) En todos los casos deberán aclarar si realizan oferta pública de sus valores
negociables en el extranjero e indicar especialmente todos los requisitos de información
inicial y periódica a que se hallan sujetas en ese ámbito.
b) Régimen especial
La Comisión podrá establecer requisitos menores para las emisoras que se encuentren
autorizadas a hacer oferta pública de sus valores negociables en:
b.1) Países con cuyas autoridades se hubieren celebrado acuerdos de cooperación
contemplando este aspecto o
b.2) Países que no han celebrado tales acuerdos, pero cuyas regulaciones la Comisión
considere que protegen razonablemente a los inversores locales y aseguran un régimen
de información adecuado.
En este último caso la requirente deberá acompañar los antecedentes normativos y
fácticos que justifiquen el tratamiento favorable.
c) Información al público:
c.1) Las emisoras constituidas en el extranjero, para cuyos valores negociables se
solicite autorización de oferta pública en el país, deberán someterse al régimen de
información aplicable a las emisoras locales cuyos valores negociables coticen en la
sección especial.
c.2) La Comisión podrá autorizar a la peticionaria, mediante resolución fundada, que la
información a proveer sea exclusivamente la información periódica que se presente ante
la autoridad equivalente del país de origen de la emisora.
Los estados contables de cierre de ejercicio, en todos los casos, deben ser
presentados incluyendo información complementaria donde se proceda a conciliar los
efectos sobre el patrimonio neto y el resultado neto, de los distintos criterios contables
respecto de los vigentes en la República Argentina, expresando el tipo de cambio
utilizado para la conversión a pesos de los rubros mencionados. Respecto de la
información contable trimestral y semestral podrá publicarse sin la conciliación indicada
debiendo advertirse en su caso, en forma destacada, que la misma está confeccionada
de acuerdo con las normas de contabilidad vigentes en el país de origen, y que se
presentan sin conciliación con las normas contables argentinas.
c.3) En todos los casos, las emisoras y demás personas alcanzadas por sus
disposiciones deberán cumplir con los deberes y restricciones impuestos en el Capítulo
XXI "Transparencia en el Ámbito de la Oferta Pública".
d) Información sobre cotización de los valores negociables en otros mercados
Las emisoras extranjeras, cuyos valores negociables sean autorizados a la oferta
pública por la Comisión en los términos de este capítulo, deberán proveer diariamente a
las entidades autorreguladas locales, la cotización y volumen operado de los valores
negociables autorizados en todos aquellos mercados extranjeros en los que coticen.
La Comisión podrá modificar la frecuencia de esta información en consideración a las
modalidades operativas de la plaza extranjera donde coticen los valores.
Asimismo, las entidades autorreguladas bajo la jurisdicción de la Comisión en las
cuales se coticen los valores negociables, deberán informar de inmediato al público y a
los operadores, las cotizaciones y volúmenes operados en las plazas extranjeras y, en
su caso, publicarlos en los boletines o diarios habitualmente utilizados para divulgar la
información de los mercados (CNV 28).
Las emisoras de valores negociables constituidas en el extranjero cuya finalidad sea
requerir dinero o valores para inversión en carteras, que se encuentren autorizadas a
realizar oferta pública de ellos en el país y tengan como finalidad requerir dinero o valores
al público para su inversión en carteras, deberán ajustar su actuación a lo indicado en las
normas de la CNV.
En forma específica y adicional a los deberes comunes a cualquier entidad autorizada
para efectuar oferta pública de sus valores negociables, las entidades mencionadas,
deberán cumplir detallados deberes de información.
Las inscripciones en el Registro Público de Comercio de actos de dichas sociedades,
se practican por la Inspección General de Justicia a requerimiento efectuado por la
Comisión Nacional de Valores, la cual, a ese efecto, remite a la Inspección General de
Justicia las actuaciones administrativas correspondientes, con indicación de la
documentación que debe inscribirse.
Por lo tanto las sociedades deben cumplir ante la Comisión Nacional de Valores los
requisitos propios del acto que corresponda, sobre la base de la ley 19.550 y las
reglamentaciones de la Comisión Nacional de Valores.

c) Superintendencia de Seguros de la Nación

Las entidades de seguros extranjeras autorizables para operar en el país, sus
sucursales o agencias también se encuentran sometidas a especial control conforme a
lo previsto en el art.5º, primer párr., de la ley 20.091,si existe reciprocidad según las leyes
de su domicilio.
Este control es ejercido por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Previa conformidad de la autoridad de control, las entidades que se constituyan en el
territorio de la Nación con el objeto de operar en seguros, así como las sucursales o
agencias de sociedades extranjeras que deseen operar en seguros en el país (art.2º, inc.
b], ley 20.091) sólo podrán hacerlo desde su inscripción en el Registro Público de
Comercio de la jurisdicción de su domicilio. Las sucursales o agencias a que se refiere el
art.2º, inc.b), serán autorizadas a ejercer la actividad aseguradora en las condiciones
establecidas por la ley para las sociedades anónimas constituidas en el país, si existe
reciprocidad según las leyes de su domicilio, se reitera. Las sociedades extranjeras
deberán acompañar los balances de los últimos cinco ejercicios de la casa matriz.
Dicha inscripción sólo procederá cuando estando conformado el acto constitutivo por
la autoridad de control que corresponda según el tipo societario o forma asociativa
asumida, la Superintendencia de Seguros de la Nación haya otorgado la pertinente
autorización para operar.
En tales casos, la representación local estará a cargo de uno o más representantes
con facultades suficientes para realizar con la autoridad de control y los terceros todos
los actos jurídicos atinentes al objeto de la sociedad y estar en juicio por ésta.
El representante no tiene las facultades de ampliar o renunciar a la autorización para
operar en seguros y de transferir voluntariamente la cartera, salvo poder expreso.
 Los aseguradores autorizados pueden abrir o cerrar sucursales en el país así como
sucursales o agencias en el extranjero, previa autorización de la autoridad de control, la
que podrá establecer con carácter general y uniforme los requisitos y formalidades que
se deben cumplir.
A tal efecto, los correspondientes organismos de control, una vez conformado el acto
constitutivo, según lo dispuesto en la ley 19.550 y en las leyes especialmente aplicables
según el tipo o forma asociativa, pasarán el expediente a la Superintendencia de Seguros
de la Nación, la que dispondrá, en su caso, el otorgamiento de la autorización para
operar. En este supuesto, la Superintendencia girará directamente el expediente y un
testimonio de la autorización para operar, al Registro Público de Comercio del domicilio
de la entidad, para su inscripción por el juez de Registro, si lo estimara procedente.
También se requerirá la conformidad previa de la Superintendencia, aplicándose el
mismo procedimiento, para cualquier modificación del contrato constitutivo o del estatuto
y para los aumentos de capital, aun cuando no importen reforma del estatuto.
La Superintendencia hará saber igualmente el otorgamiento o denegación de la
autorización para operar o el rechazo de las reformas o aumentos de capital a las
autoridades de control pertinentes.
La inscripción en el Registro Público de Comercio del domicilio de la entidad deberá
estar cumplimentada en el término de 60 días de recibido el expediente; en su defecto,
se producirá la caducidad automática de la autorización para operar otorgada. Si se
operara la inscripción, el juez de Registro remitirá a la Superintendencia un testimonio de
los documentos con la constancia de su toma de razón.
La resolución sobre la autorización para operar y su denegatoria no es revisable en
ningún caso por el juez de Registro del domicilio de la entidad, sino sólo recurrible en la
forma establecida por esta ley.
En cuanto a la responsabilidad: los fundadores, socios, accionistas, administradores
directores, consejeros, gerentes, síndicos o integrantes de los consejos de vigilancia
serán ilimitada y solidariamente responsables por las obligaciones contraídas hasta la
inscripción de la entidad en el Registro Público de Comercio o luego que se hubiese
inscripto la revocación de la autorización para operar en seguros de acuerdo con lo
dispuesto en la ley.
El control es exclusivo y excluyente: el control del funcionamiento y actuación de todas
las entidades de seguros sin excepción, corresponde a la autoridad de control de la ley
de seguros, con exclusión de toda otra autoridad administrativa, nacional o provincial; sin
embargo, la Superintendencia podrá requerir a estas últimas su opinión en las cuestione
vinculadas con el régimen societario de las entidades, cuando lo estimara conveniente.
Los aseguradores deben presentar a la autoridad de control, con una anticipación no
menor de 30 días a la celebración de la asamblea, en los formularios establecidos por
aquélla, la memoria, balance general, cuenta de ganancias y pérdidas e informe de los
síndicos o del consejo de vigilancia en su caso, acompañados de dictamen de un
profesional autorizado sin relación de dependencia.
Cierre del ejercicio económico en general, se cerrará el 30 de junio de cada año y la
asamblea ordinaria respectiva se celebrará dentro de los 4 meses siguientes. Sin
embargo, para las sociedades extranjeras, la fecha de cierre de ejercicio de las
sucursales y agencias es la de su casa matriz, salvo que optaren por la del 30 de junio
de cada año. Dentro de los 6 meses de aquella fecha presentarán los elementos citados
que sean pertinentes, referentes a las operaciones realizadas en el país. La memoria se
reemplazará por el informe del representante.
 En cuanto a la revocación de la autorización para funcionar, el art.49 establece como
efecto, que la revocación firme de la autorización importa la disolución automática, y el
asegurador debe proceder a su inmediata liquidación. La inscripción de la revocación
será dispuesta por el Registro del domicilio de la entidad con la sola comunicación de la
Superintendencia de Seguros de la Nación, y no será revisable en ningún caso por aquél.

IX. FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ÓRGANOS

SOCIALES

1. Representación
Ya hemos señalado que la existencia de la sociedad se rige por la ley personal (lex
societatis) del lugar de constitución, por ende, las facultades y atribuciones de sus
representantes también se rigen por esa misma ley. Esa representación, conforme al art
118, 2º párr., LGS, puede ejercerse en plenitud para realizar en el país actos aislados,
tal como hemos visto.
Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurriría si una sociedad constituida en el
extranjero celebrase un acto jurídico aislado (art.118, 2º párr., ley 19.550) en el país
mediante un órgano cuyos poderes están restringidos según la lex societatis. Boggiano
apunta con claridad, que en tal caso, si la ley argentina no impone la restricción de la ley
personal extranjera a los representantes locales y si, además, el tercero que contrató en
el país desconocía inculpablemente la restricción de la lex societatis, debe hacerse una
aplicación especial del principio que somete la representación especial al derecho del
lugar en que el representante declara su consentimiento en nombre del representado.
Aplica en definitiva las reglas del ejercicio mandato social específico, en lo que atañe a
la relación externa de la representación, por ende, el derecho del lugar donde se cumplió
con el acto de representación social, donde se expresó el consentimiento en nombre de
la representada. En consecuencia, la sociedad foránea resultará vinculada por esa
actuación(62).
Boggiano, respecto de los actos realizados en el país, apoyaba su argumento con
fuerza en el principio del favor negotiorum patriae recibido por Vélez en nuestro Código
Civil, en el art.14, inc. 4º, y si bien hoy ese mismo principio no está expresamente
reproducido en el CCCN, la conclusión sigue expresando para casos como el que
describimos, un principio general de nuestro derecho de plena aplicación, pues es la
derivación lógica de los principios generales que rigen en materia de representación
social y de contratos (arts.2º y 2652, CCCN, y 58, párr. 1º, LGS).
En efecto, la validez del acto obrado por el representante de la sociedad foránea en el
país se habrá de bene¿ciar con la aplicación de la ley argentina si el tercero que contrata
en el país se vinculó con la sociedad extranjera por intermedio del órgano que ejerció la
representación con aparentes plenas facultades para el acto. Si éste obró actos que no
resultan como notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obligará en
la Argentina, pues es principio general de nuestro derecho societario que se extrae
del art.58, párrafo 1º, de la ley 19.550, que "el administrador o el representante que de
acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad,
obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este
régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones
contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o
concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo
de que el acto se celebra en infracción de la representación plural".
Coincidimos con Boggiano en que cabe considerar que emana del art.58 una regla
material aplicable también a las sociedades regidas por una ley extranjera que obran
actos aislados en el país, aunque reparando en su advertencia, en cuanto a que si bien
"la notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apreciación, está regida por la ley del
juez, éste, sin embargo, debería valorar las circunstancias en que fue celebrado el acto
en el país". Ello, sin "perder de vista sin embargo, que una decisión argentina necesitará
probablemente, ser llevada a ejecución en el país de la sociedad extranjera" y en ese
caso, "un previo examen comparativo de los derechos en cuestión no puede juzgarse
ocioso, sino muy útil, en cuanto se dirige a dictar una sentencia argentina con las mayores
probabilidades de reconocimiento en el lugar decisivo de su efectividad"(63).
En cuanto a la relación interna (representante-sociedad), y la responsabilidad del
representante por lo actuado al margen del contrato social o de las instrucciones
recibidas, no cabe duda de que se trata de relaciones intrasocietarias, propias del
contrato social y de la ley personal del ente, a las que habrá de resultar de plena
aplicación la ley personal de la sociedad. Es que no puede obviarse la eficacia interna de
las aludidas limitaciones, y más allá del efecto de esas facultades legales de los
administradores o representantes respecto de los terceros que no pudieron llegar a
conocerlas, esa circunstancia no puede afectar la validez interna de las restricciones
contractuales y la responsabilidad por su infracción.

2. Art. 121 de la ley 19.550: responsabilidad de los representantes. Real

ámbito material de aplicación de la norma
El art.121 de la ley 19.550 dispone: "el representante de sociedad constituida en el
extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta
ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores
de sociedades anónimas". Se trata de una norma de policía que, estando a su texto,
somete la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el
extranjero, a la ley argentina.
El mismo art.121 contiene otra norma, de naturaleza material, que sujeta la
responsabilidad de los órganos de sociedades atípicas en el país a las normas que rigen
la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la ley argentina, caso
que ya analizamos supra.
Se ha dicho que "se trata de la concepción más enérgica y apriorística del orden público
en el derecho internacional privado societario, pues no parece admitir otra regulación de
responsabilidad que la normada en el derecho societario argentino", en tanto sujeta a los
representantes de las sociedades constituidas fuera del país a "las mismas
responsabilidades" que la ley argentina impone a los administradores locales(64).
 Se trata de una formulación con estructura de norma de policía y material que traería
consigo como regla, la aplicación de la norma general del art.59 de la ley 19.550 que
dispone que como pauta de responsabilidad ante faltas de diligencia del administrador
que "los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y
con la diligencia de un buen hombre de negocios" y también, que "los que faltaren a sus
obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que
resultaren de su acción u omisión para toda hipótesis".
Este enfoque, sin embargo, se relativiza a poco que reparemos en que la aplicación de
dicha norma debe leerse en su contexto jurisdiccional. En efecto, tales responsabilidades
sólo podrán hacerse realmente efectivas dentro de un marco de jurisdicción nacional, con
una contienda en manos de jueces argentinos, es que, de algún modo, su aplicación
resultará condicionada por la jurisdicción internacional argentina para entender y decidir
las acciones de responsabilidad, ya que difícilmente jueces extranjeros entenderán
aplicables a sus sociedades locales nuestras disposiciones legales.
Sin embargo, habría que examinar si la contienda se hubiese planteado en la
Argentina, el grado de efectividad que esas decisiones argentinas basadas en nuestras
normas podrían tener en el lugar de constitución, sede o explotación de la sociedad
extranjera, esto es, si los tribunales extranjeros reconocerían o ejecutarían estas
sentencias.
En esta misma línea, Boggiano señala que "tampoco aquí la comparación de derechos
societarios es vana, para prever las probabilidades de reconocimiento de una sentencia
nacional en el extranjero". "Es difícil pensar que la acción social de responsabilidad contra
los directores —v.gr., de un sociedad anónima constituida y con sede en el extranjero—
pueda ser regida por la ley argentina (art.121, ley 19.550), si los jueces argentinos no
tienen jurisdicción internacional para entender en ella". Se pregunta además, si es
razonable que las acciones de responsabilidad estén sujetas a
los arts.276, 277, 278 y 279 de la ley 19.550 cuando la sede se halla en el exterior, para
concluir en que fuera de las hipótesis del art.124 de la LGS, es dudosa la razonabilidad
del art.121(65).
Ciertamente, las normas materiales y de policía de nuestro DIPr. suelen estar limitadas
por la jurisdicción internacional argentina.
A poco que se reflexione en ello, es difícil pensar que pueda ventilarse ante jueces
argentinos un conflicto de los que hemos caracterizado como intrasocietarios, es decir,
de aquellos que se sustentan en la interpretación y aplicación del contrato social que da
vida a la entidad constituida en el extranjero o donde se ventilen cuestiones de
organización y funcionamiento de esa sociedad, o donde se planteen conflictos internos
entre socios, o acciones de responsabilidad contra los administradores: su ámbito
jurisdiccional natural será el del país del lugar de constitución.
No obstante, existen algunos casos en los que la violación de normas de
responsabilidad de la ley argentina puede dar lugar a la aplicación del art.121, LGS, y a
la responsabilidad de los representantes, tales son, por ejemplo: los casos de quiebra en
el país de la sociedad representada.
Ello ocurre en supuestos de responsabilidad por quiebra, pero más específicamente
en el marco de funcionamiento de los arts.160 y 161, ley 19.551. En tales hipótesis hay
competencia en cabeza del juez que interviene en el juicio de quiebra para decidir su
extensión.
En efecto, si se decreta la quiebra en la Argentina de una sociedad constituida en el
extranjero (art.2º, inc. 5º, ley 19.551), los representantes de la sociedad pueden ser
responsabilizados en los términos del art.160 de la ley concursal (lex concursus) local y
esa responsabilidad podrá hacerse efectiva si subsisten los bienes situados en el país a
que alude el art.2º, inc.5º, de la ley 19.551. Se recuerda que estos bienes pueden ser de
distinta índole: inmuebles, muebles, muebles registrables, propiedad inmaterial
registrada en el país, participaciones accionarias en sociedades locales, etc. En esta
hipótesis, la norma de policía —o internacionalmente imperativa— que se incorpora en
el art.121 se tornaría de aplicación.
Es que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad
ilimitada, y también implica la de los socios con igual responsabilidad, que se hubiesen
retirado o hubieren sido excluidos después de producida la cesación de pagos, por las
deudas existentes, justificadas en el concurso, a la fecha en la que el retiro fuera inscrito
en el Registro Público de Comercio.
Cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposición se
aplica también a los socios con responsabilidad ilimitada, siempre sobre los bienes
existentes en el país (art.160, LCQ).
También la quiebra se extiende en supuestos de actuación en interés personal, de
controlantes y de confusión patrimonial inescindible y pueden ser alcanzados en su
responsabilidad sobre sus bienes locales según el art.161, LCQ.
Se encuentran alcanzadas:
1) toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los
actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude
a sus acreedores;
2) toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente
el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la
controlante o del grupo económico del que forma parte.
A estos fines, se entiende por persona controlante:
a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada,
posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social;
b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la
proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta
descrita en el primer párrafo.
3) Toda persona respecto de la cual exista confusión patrimonial inescindible, que
impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.
No obstante, en todo caso en el que se plantease el reconocimiento en el país de
decisiones adoptadas en el exterior que contuviesen soluciones con base en leyes o
reglamentaciones del derecho extranjero relativas a derechos y obligaciones de los
socios que resultasen contrarias a nuestro orden público, cabría denegar el
reconocimiento o la ejecución en el país de esas sentencias.
Hay que advertir que debe distinguirse, en tales casos, cuándo se encuentran
afectados principios fundamentales del derecho societario argentino y cuándo lo resuelto
simplemente aparece opuesto a una norma coactiva de nuestro derecho interno. En este
último caso, si la norma coactiva del derecho interno no expresa, a la vez, un principio de
orden público que conduzca a descartar la solución del juez extranjero (art.2600, CCCN),
resultaría admisible el reconocimiento de esa decisión.
 Son normas coactivas del derecho interno en la materia, por ej.: los arts.207, inc. 2º,
LGS —derechos preferentes en la misma clase de acciones—; art.216 —doble
preferencia en el voto y en el patrimonio—; art.185 —porcentaje de las participaciones
en cualquier beneficio de promotores y fundadores que puedan menoscabar el capital
social—, violación de reglas en la designación de los órganos sociales, que no
contemplasen principios de cogestión, por ej.
Para esclarecer cuáles son algunos de esos principios fundamentales del derecho
societario argentino, cabrá rastrear en las ideas de justicia que inspiran los principios de
nuestra ley de sociedades y los encontramos, por ejemplo, en el art.13 —estipulaciones
nulas—; art.18 —objeto ilícito—; art.19 —sociedades de objeto lícito con actividad
ilícita—; art.20 —sociedades de objeto prohibido—(66).
Es dentro de estos lineamientos que debe leerse el real alcance del art.121, LGS.

X. ART. 123 DE LA LGS. CONSTITUCIÓN O PARTICIPACIÓN DE

SOCIEDAD LOCAL

1. Ámbito de aplicación
El art.123 de la LGS, bajo el acápite "Constitución de sociedad", prevé que las
sociedades extranjeras "para constituir sociedad en la República deberán, previamente,
acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus
países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación
habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de
Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso".
La Exposición de Motivos de la ley 19.550 expresa que el art.118 clarifica la
interpretación discutida de los arts.285 y 287 del Código de Comercio y establece con
precisión, a través de la regulación contenida en el art.123, que "constituir sociedad en
la República no es un acto aislado". Señala también que, si bien conforme al art.8º del
anterior Código de Comercio, ese acto podría tipificarse así, ello sería contrario a la
realidad, puesto que el régimen de responsabilidad de los socios, de capacidad y de
aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades
vinculadas o controladas y aun el control oficial, se harían prácticamente imposibles, de
no exigirse el requisito de la inscripción y del sometimiento a la ley nacional para participar
en otra sociedad. De otro lado, se tendría por ese medio una vía fácil para ejercer
habitualmente el comercio, eludiendo o burlando las normas legales.
De ahí que entre el art.118 y 123, se contemplen las distintas situaciones que plantean
con mayor frecuencia en la actuación de sociedades foráneas: el ejercicio de actos
aislados; el ejercicio habitual del objeto social, estableciendo asiento, sucursal o
representación y la constitución de sociedad en la República.
 El art.123, LGS, deviene así de aplicación siempre que una sociedad extranjera
participe en la constitución de una sociedad nueva en el país, diversos son los medios
por los que ello puede ocurrir: fusión de una sociedad constituida en el extranjero con
una sociedad local, para crear una nueva (fusión propiamente dicha); escisión de una
sociedad extranjera para constituir una nueva en el país; participar derechamente en el
constitución de una nueva sociedad en el país, tenga o no ésta, el carácter de filial.
Sin embargo, también se encuentran alcanzados por la normativa los casos en que la
sociedad extranjera adquiera una participación en una sociedad ya preconstituida en el
país. Así lo resolvió la CNCom., sala B, in re "Parker Hannifin Argentina SA", el 2/6/1977,
cuando dijo que "esa inscripción debe ser entendida con criterio amplio... de modo que
no sólo queda comprendido en la norma el hecho de participar en el acto de fundación
sino también el de adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de
responsabilidad limitada"(67).
El art.123 es una norma material, por ende, de carácter sustancial, que resuelve este
problema del DIPr. con soluciones específicas, para asegurar los fines de control y el
régimen de responsabilidad de los socios, con miras a la regularidad del tráfico jurídico
en el ámbito societario.
Se ha dicho que la norma impone a la sociedad constituida en el extranjero "presentar
sus credenciales", su identificación y el régimen propio de la legislación que la rige según
su ley personal(68).
A ese fin deberán acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo
con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el
Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones en
su caso.
La RG 7/2015 reglamenta a ese fin cuáles son los requisitos que se deben presentar
para la inscripción prescripta por el art.123 de la ley 19.550(69).
Se debatió doctrinariamente si una sociedad extranjera debe inscribirse con las
formalidades del art.123 para tomar cualquier participación en una sociedad local. Se
discutió si esos requisitos sólo eran exigibles ante un supuesto de adquisición de
participación de control o si eran exigibles esas formalidades ante cualquier participación
aun insignificante.
En el caso "AG Mc Kee Argentina SA", la CNCom., sala C, el 21/3/1978 consideró que
toda participación societaria, en tipos por partes de interés o por cuotas, sea fundacional
o no, imponía siempre el cumplimiento de los requisitos del art.123, mas tratándose de
sociedades anónimas, ello es necesario cuando se concurre a la fundación o cuando,
posteriormente se adquieren acciones que otorgan el control de derecho o simplemente,
de hecho, como asimismo, en los supuestos en que, sin adquirir tal posición, participan
activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de consecución, dato
revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se señala allí que se trataría
de una cuestión de hecho, a resolver caso por caso, a través de diversas
manifestaciones, una de las cuales es la participación en las asambleas(70).
En el caso "Saab Scania Argentina SA", la CNCom., sala D, el 20/7/1978(71) reafirma
que la obligación alcanza a las sociedades extranjeras que de este modo pretenden
incorporarse, definitivamente, a la vida económica del país y que esas exigencias se
inspiran en principios de soberanía y contralor respecto de las sociedades mercantiles.
Posteriormente, en el caso "Hierro Patagónico de Sierra Grande SA", también la
CNCom., sala A, el 13/2/1980 consideró inaplicable el art.123 en un caso de participación
insignificante de una proveedora de know how, luego de analizar la situación de hecho,
de valorar que el Estado, que tenía participación mayoritaria, poseía quorum propio y
número de votos suficientes para resolver cualquier cuestión incluible en el orden del día
y que la posibilidad de la sociedad extranjera de conducir la sociedad era jurídicamente
inexistente, entendió que esas exigencias de estrictas formalidades de control no habían
sido pensadas para ese caso, sino para supuestos de sociedades extranjeras que
adquirían posición de socia de control de hecho o de derecho o que tenían aptitud para
formar la voluntad social.
Luego, hubo algunas iniciativas de reformas legales, por ejemplo, el Anteproyecto de
Reformas de la ley 19.550 de 2003, respecto del art. 123 de la ley de 1972, relativo a la
participación de sociedades constituidas en el extranjero en la constitución de sociedades
en la República, lo declara aplicable a la toma de participación en sociedades ya
constituidas, adoptando la solución generalizada en la jurisprudencia. Pero además se
fija un piso vinculado con el porcentaje del capital social para tornar exigible el
cumplimiento de los requisitos de publicidad.
También, en el Proyecto de 2005, en supuestos de oferta pública se establecieron
límites, como que la suscripción o adquisición de participaciones inferiores al 5% del
capital o al 5% de los votos de las sociedades que realicen oferta pública de su capital
en la República, quedaba excluida de los alcances de la inscripción.
La RG 7/2015 no prevé límite mínimo, ni piso para la registración.
Es interesante recordar también, la resolución 1632 de la IGJ in re: "Coca Cola FEMSA
de Buenos Aires SA", filial local de una sociedad mejicana a la que se denegó la
inscripción común, registral, de una reserva especial constituida con una prima de
emisión de acciones. Se detectó entonces, que la sociedad extranjera controlante
partícipe, que ejercía el control del 99,99% del paquete accionario en la sociedad local,
se hallaba inscripta en los términos de art.123, y se consideró que con dicho porcentaje
de participación debía, en realidad, haberse inscripto directamente en los términos del
art. 118, párr. 3º, con lo cual abre la posibilidad de responsabilizar a la sociedad
controlante con todo su patrimonio por la actuación de la representación local. Se la
intimó a inscribirse en los términos del art.118, párr. 3º, o a demostrar la existencia de
efectiva pluralidad de socios(72).
Es importante recordar el fallo recaído in re "Inval SRL", CNCom., sala C, 30/9/81(73).
En ese caso, el problema planteado consistió en determinar si una sociedad de
responsabilidad limitada regida por la ley societaria argentina puede ser participada por
una sociedad anónima regida por un derecho extranjero atento a lo dispuesto por el
art.30, LGS.
Debe recordarse que la reforma introducida por la ley 26.994 hoy ya habilita a las
sociedades anónimas y en comandita por acciones para ser parte de cualquier contrato
asociativo.
Se dijo entonces, que "la cuestión de capacidad de una sociedad sometida al derecho
argentino se rige sin duda por la ley 19.550. Empero, esta ley no prohíbe a una sociedad
de responsabilidad limitada regida por el derecho argentino ser participada por una
sociedad anónima sujeta a la ley extranjera" (cuya ley de constitución no contiene
restricciones a su capacidad de este tipo). "Distinto sería el caso de una sociedad
anónima regida por el derecho argentino que participe en intereses o cuotas de una
sociedad regida por un derecho extranjero" (aunque esta última no contuviese restricción
alguna, la sociedad argentina se hallaría sujeta a la restricción a su capacidad que
contiene su ley personal).
 Y también, dado que allí, el decisorio en revisión juzgó aplicable la limitación impuesta
por el art.30 de la ley 19.550(74) a la sociedad constituida en el extranjero, en razón del
régimen de control a que se refiere el art.120, in fine, previendo que por esta vía se
instrumente una elusión al régimen de fiscalización externa a que genéricamente se
encuentran sometidas las sociedades por acciones, la Cámara señaló que "...Por una
parte se manifiesta con evidencia la distinta situación en que se encuentran las
sociedades constituidas en la República y las sociedades constituidas en el extranjero,
pues mientras las primeras se encuentran desde su inicio sometidas a un régimen de
control externo a cargo del pertinente organismo administrativo, régimen que podría ser
soslayado o siquiera entorpecido a través de participaciones en sociedad de tipos no
sometidos al mismo control, ello no ocurre, obviamente, con las segundas que jamás
podrían ser alcanzadas por una tal fiscalización con la amplitud del art.7º de la ley 22.315.
Es más, adviértase que en el supuesto de haberse ajustado la sociedad constituida en el
extranjero a lo preceptuado por el art.30 (LGS), ello tampoco la sujetaría a un control con
el alcance del art.7º o siquiera del art.8º de la ley 22.315, sino que deberían dar
cumplimiento a lo requerido por el art.123, de la ley de sociedades. Cierto es, sin
embargo, que en tal hipótesis la fiscalización externa se ejercería sobre la sociedad
participada, lo que no ocurriría en hipótesis como la que se está examinando por recaer
la participación sobre cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada. Más aun
siendo así continúa distinguiéndose (...) la situación relativa en que se encuentran las
sociedades por acciones constituidas en la República respecto de las constituidas en el
extranjero: mientras las primeras seguirán sometidas al control externo (de las leyes
locales), sin perjuicio del que se ejercite sobre la participada, las segundas no estarán
alcanzadas por tal fiscalización. Siendo ello así, ha de ponderarse, por otra parte, que la
razón fundante de la limitación establecida por el art.30 en este orden de cosas, radica
en que sociedades sometidas a control externo por su tipo no se evadan del mismo a
través de participaciones, razón legal inexistente con respecto a las sociedades
constituidas en el extranjero, cualquiera fuera su tipo".
Cabe preguntarse ahora por las sanciones en caso de incumplimiento de la inscripción
en los términos del art.123. El maestro Anaya observaba que las sanciones
de irregularidad, nulidad e inexistencia que han adoptado algunas interpretaciones
doctrinarias y jurisprudenciales no pueden sostenerse si se advierte que el juez argentino
carece a tal efecto de la correspondiente jurisdicción iusprivatista internacional para
imponer tal decisión respecto de sociedades que se encuentra legalmente constituidas
en el exterior y que era por ello que, el Anteproyecto de 2003 adoptaba un régimen
de ineficacia relativa, por el que se dejaba en suspenso el ejercicio de los derechos de
esas sociedades en la República hasta que cumplan con los correspondientes requisitos
de las leyes locales.
El Proyecto de 2005 preveía que mientras no se hubiera inscripto, la sociedad
constituida en el extranjero no podrá ejercer ninguno de los derechos inherentes o
resultantes de su participación social y dicha participación no será computada para la
determinación del quorum y de las mayorías en las reuniones de socios.
En el caso "Rosarios de Betesh, Enriqueta c. Rosarios y Cía. SA y ot. s/sumarísimo"
(expte.32.685/51), del 21/5/2001, y luego en "Betesh Rosarios, Armando Daniel y ot. C.
Rosarios, Egon Germán y ot. s/sumarísimo", 30/12/2002, en los que me tocó fallar como
juez del primera instancia a cargo del Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 26, decisión
luego confirmada por la CNCom., sala B, recordé que nuestra jurisprudencia ha afirmado
"que los principios de soberanía y contralor de entidades mercantiles exigen fiscalizar a
aquellas sociedades que, constituidas en el extranjero con arreglo a las leyes de sus
respectivos países, pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación. Lo que
fuerza a interpretar el art.123 de la ley 19.550 como comprensivo de la hipótesis de su
participación en sociedades existentes en la República.
Se dijo allí que, al no hallarse registrada una sociedad extranjera presuntamente
adquirente de parte del paquete accionario de una sociedad local, ni autorizada por el
ente de contralor la inscripción de su participación social, mal puede concurrir a actos
asamblearios y emitir válidamente su voto, ejerciendo sus derechos políticos en el seno
del ente.
Luego, si quien ha concurrido a la formación de la decisión no pudo, cualquiera que
fuera su causa, emitir válidamente el voto, ello dará lugar en el caso a otorgar validez a
las decisiones adoptadas bajo formas de votación convenidas que excluyeron esa
posibilidad.
Es que es el régimen de publicidad ínsito en la registración mercantil el que permite a
los nacionales que contratan con la sociedad participada, conocer la seriedad de la
identidad del partícipe extranjero, elemento de importancia para juzgar la eventual
responsabilidad por el pasivo social (CNCom., sala D, 11/10/1978, "Squibb SA", LA LEY,
1979-C, 552).
Se ha dicho también que la "trascendencia del proceso asambleario adquiere una
peculiar significación respecto de la aplicabilidad del art.123. Ello así, porque el derecho
a participar en el acto proviene de la posesión de los títulos y del cumplimiento de los
requisitos legales para la admisión"(75). Es así pues, que la exigencia de la inscripción en
el Registro Público de Comercio de la sociedad extranjera que desea integrar sociedad
es cuestión que ha sido admitida de antiguo por la jurisprudencia, incluso, bajo la vigencia
de las disposiciones del Código de Comercio y ha sido receptado en forma expresa en el
art.123 de la ley 19.550 (véase la exposición de motivos cuando da los fundamentos de
la norma).

2. Representantes legales
Otro aspecto abordado en el art.123 es el que concierne a la obligación de inscribir la
documentación relativa a los representantes legales de la sociedad constituida en el
extranjero.
Cabe remarcar que no se trata de la inscripción a los fines de fijar en el país una sede,
establecimiento o representación ni, por lo tanto, de la designación de representante a
su cargo, tal como ocurre con el art.118, tercer párr., inc.3º.
Sólo se trata de inscribir la documentación en que se funda la representación legal de
quien ha de intervenir en el acto de constituir o participar en una sociedad local, distinta
de la representación que habrá de surgir de los estatutos y sus modificaciones
(análogamente, arts.73, 294 y 255, ley 19.550).
La sociedad constituida en el extranjero podrá estar representada en la Argentina
convencional y especialmente para constituir determinada sociedad en la República.
Boggiano sostiene que dicha representación convencional, que confiera poder especial
para aquel objeto, estará regida por el derecho del lugar de cumplimiento de la
representación convencional, esto es, el del lugar donde el representante voluntario emita
el consentimiento para celebrar el negocio representativo que será la constitución de
sociedad en la Argentina, haciendo captar o asumir a la sociedad extranjera autorizante
los efectos de dicho negocio y desligándose el representante de ellos(76).
La representación convencional de la sociedad extranjera para constituir sociedad en
la República se rige pues, por el derecho argentino del lugar de cumplimiento del poder.
Este poder debe ser especial (véase: art.2649, CCCN).
En este marco, es claro que la inscripción de la documentación relativa a los
representantes legales de la sociedad extranjera que constituye sociedad en la
Argentina no causa establecimiento de representación permanente, y tampoco cabe
entender que por la mera inscripción de la documentación relativa a los representantes
legales de las sociedades extranjeras a los fines del art.123, éstas puedan ser
emplazadas, en general, en la persona de aquéllos, en los términos del art.122, inc.b),
de la ley 19.550, aunque pueden serlo por los actos que motivaran su inscripción.
Como regla cabe reiterar que los emplazamientos del articulo 122 suponen la
existencia de jurisdicción internacional argentina para entender en la causa, y sobre este
punto se ha de atender a los límites que el principio de defensa en juicio impone.
La CNCom., sala A, in re: "MLG SH (Klock, Sebastián y Gayo, María Laura) y otros c.
Echt, Mariano Ariel y otros s/ordinario", del 15/3/2012, sostuvo que "de otro lado, también
es pacífica conclusión que el cumplimiento de la inscripción prevista por el art.118 tercer
párr. de la LSC, dispensa de efectuar la del art.123LSC, si la sociedad, de acuerdo con
su ley aplicable y las previsiones de su objeto, puede participar en otras sociedades, en
este sentido, es correcta la solución prevista por el art.189 de la Resolución 7/05 de la
IGJ. (véase: CNCom., sala A, 13/2/2008, 'Inspección General de Justicia c. Interinvest
SA s. organismos externos'). Sin embargo, no debe confundirse este representante con
el inscripto registralmente sólo a los fines de constituir sociedad en los términos del
art.123, que carece, por lo general, de personería para estar en juicio por demandas cuyo
objeto fuese totalmente diferente de los que motivaran su inscripción".
Con lo cual, reiteramos, se admite la posibilidad de que con el cumplimiento de la
inscripción prevista por el art.118, tercer párr., de la LSC, se dispense de efectuar la
del art.123, LSC, si la sociedad, de acuerdo con su ley aplicable y las previsiones de su
objeto, puede participar en otras sociedades.
Y también cabe prevenir con respecto a que no debe confundirse el representante
inscripto en los términos del art.118, LGS, con el inscripto registralmente sólo a los fines
de constituir sociedad en los términos del art.123, que carece, por lo general, de
personería para estar en juicio por demandas cuyo objeto fuese totalmente diferente de
los que motivaran su inscripción, aunque se deja abierta la posibilidad de un
emplazamiento en los términos del art.122, inc. b), en relación con los actos inherentes
a los que motivaran su inscripción.
Cabe referir que la RG 7/2015 contiene disposiciones para el caso de cese, renuncia
del representante, inscripción de otro nuevo y sobre la legitimación para ello(77).

3. Régimen informativo. Los actos registrables de sociedades

participadas
 La RG 7/2015 dispone que en los acuerdos sujetos a inscripción en el Registro Público
de sociedades locales participadas por sociedades constituidas en el extranjero, éstas,
deben intervenir hallándose inscriptas a los fines del art.123 o en su caso, del art.118,
tercer párrafo, de la ley 19.550.
Deberán actuar asimismo, por intermedio de su representante, inscripto a la fecha de
tales acuerdos, o bien mediante apoderado investido de las facultades de tal,
exclusivamente, por dicho representante. Los dictámenes de precalificación deben, bajo
responsabilidad de su firmante, dejar constancia de la participación de dichas
sociedades, de su inscripción, del cumplimiento del régimen informativo requerido en la
reglamentación e identificar al representante inscripto, indicando los datos de su
inscripción.
Si hubiere actuado un apoderado designado por tal representante, deberá
referenciarse el otorgamiento del poder por parte de este último, salvo que ello surja del
instrumento por inscribir (art.256).
En cuanto a los efectos de la infracción a estas disposiciones, se prevé que los
acuerdos que infrinjan lo dispuesto en el primer párrafo no son inscribibles en el Registro
Público
En el caso de sociedades obligadas a la presentación de sus estados contables, la
aprobación de los mismos, y demás decisiones recaídas en la asamblea respectiva en
las condiciones contempladas precedentemente, es decir, con un socio en infracción, se
declararán irregulares e ineficaces a los efectos administrativos (art.257).

XI. FILIAL. FILIAL COMÚN

1. Caracterización
La sociedad extranjera también puede actuar en el país mediante la constitución de
filiales, que son entidades separadas, distintas legalmente, con personalidad jurídica
propia. Se ha dicho que las filiales son "sociedades de sociedades", pues constituyen un
medio de coparticipación permanente entre sociedades
Unafilial, en negocios, es una entidad controlada (corporaciónosociedad de
responsabilidad limitada), por otra entidad que la controla(holdingoparent
company, rectius:"compañía madreopadre"), mediante unaparticipaciónsignificativa o de
control, aunque no sea mayoritaria.
La manera más común en que se obtiene el control de una filial es por la participación
accionaria de la matriz en la filial. Estas acciones dan a la compañía holdinglos votos
necesarios para formar la voluntad social, determinar la composición del órgano de
administración y así ejercer el control del gobierno de la sociedad participada que se
convierte, por lo común, en subsidiaria de aquélla(78). Hay, sin embargo, otras formas en
que el control puede ocurrir y las pautas acerca de qué control es necesario y el modo
en que el mismo es obtenido pueden ser complejas.
Una filial también puede tener filiales y éstas, a su vez, pueden tener filiales propias.
Una compañía madre y todas sus filiales se suele decir que conforman un grupo, aunque
este término también puede aplicarse a empresas que cooperan y a sus filiales con
variados grados de propiedad compartida. Cuando la filial no está compartida por dos o
más empresas, se denomina wholly owned (totalmente controlada) por otra empresa.
Debe repararse en que son diversas las razones por las que se constituyen filiales o
una compañía tiene filiales(79).
Con la expresión filial común en general, se capta una figura jurídica
delderechosocietario que tiene especialinterésen la aplicación de
(80)
lalegislacióncomunitariaantitrust .
Se trata de la creación de una empresa por dos o mássociedadesindependientes entre
sí, con el fin de contar con servicioscomunes aprovechables por las fundadoras.
El acuerdo entre dos empresas (por ejemplo, entre un banco y una empresa de
seguros para vender seguros de la segunda a los clientes del primero), por el que deciden
crear unafilial común puede considerarse como una operación de concentración o como
un acuerdo restrictivo de la competencia(81).
Se ha dicho que normalmente, la filial común actuará como una entidad distinta de sus
socios (por ejemplo, cuando vende los productos que fabrica a un tercero) y que otras
veces "será" sus socios actuando conjuntamente en otros ámbitos (cuando se regula la
relación entre la filial común y las actividades individuales de los socios).
En tanto la creación de ésta tenga por objeto una actividad
decooperacióninterempresarial, deinteréslegalmente reconocido como protegible (por
ejemplo, lainvestigaciónen común), se considerará como un supuesto deacuerdoentre
empresas no prohibido por elderechode lacompetencia(82).
Por el contrario, si la filial común ha de actuar como unanueva empresacomún, su
creación será unacuerdorestrictivo, ya que las fundadoras eliminan
lacompetencia potencial que habría entre ellas sin el referidoacuerdo, en el área a la que
éste se refiere, en la que constituyen la ¿lial común para cooperar en los más diversos
ámbitos de la gestión societaria, de la producción, la distribución o de la investigación.
La filial común ha sido considerada como un sucedáneo de la fusión en el derecho
societario internacional por las dificultades con que se enfrenta la fusión internacional.

2. Cuestiones de derecho aplicable

Boggiano observa que si una sociedad extranjera se interesa en constituir una ¿lial
común con una sociedad argentina en el país, o si varias sociedades extranjeras se
interesan en constituir aquí una ¿lial común, surgen cuestiones de derecho societario
internacional en nuestro contexto legal que muestra un vacío en el tema.
En general la ¿lial común se basa no sólo en sus estatutos societarios, sino que
además suele sustentarse en un llamado "protocolo", que es un contrato, aunque no
social, pero en el cual las partes autorregulan aspectos que atañen al funcionamiento de
la sociedad filial común.
Se ha dicho que se presenta aquí una concurrencia del derecho societario aplicable a
la filial común y el derecho aplicable a este contrato (protocolo). Dos derechos
generalmente distintos: la lex societatis de la filial común y la lex contractus del protocolo.
La lex societatis es, en principio en nuestro país, la ley del lugar de constitución de la
filial común determinada por la norma de conflicto aplicable (art.118, primer párr., LGS);
salvo que se presenten los supuestos de la norma de aplicación exclusiva del art.124(83).
Se ha señalado también, que los problemas más delicados se presentan cuando las
cláusulas del protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes (autonomía
conflictual) y por las facultades de autorregulación que la autonomía material propia del
derecho internacional privado les concede, entran en colisión con normas imperativas del
derecho societario que rige la filial común (lex societatis) o del lugar de ejecución de los
actos sociales de los entes, que interfieren en el mercado en el que actúan.
Las partes no pueden derogar las normas internacionalmente imperativas del derecho
societario mediante el recurso al protocolo contractual autorregulado, ni siquiera
recurriendo a un acuerdo de elección de foro que, mediante la prórroga de jurisdicción,
sortee las normas de policía de la lex fori, pues ante la necesidad de hacer efectiva la
decisión judicial o arbitral en el país cuyo derecho se aplica a la sociedad o a su
actuación, las normas imperativas de ese Estado y sus principio de orden público
necesariamente se les impondrán (conf. art.2651, CCCN).
Si se constituye una filial común entre dos Estados sobre la base de un tratado
internacional, esta regulación material societaria "auténticamente internacional"
prevalece por sobre el derecho societario de los Estados constituyentes de la ¿lial común.
El tratado sería lex specialis y no se podría decir, en principio, que la regulación
del protocolo que se ajuste a él afecte principios de orden público internacional si adopta
una solución que el mismo tratado contempla(84).

XII. LA PROBLEMÁTICA DEL ART.124 LGS. CUESTIONES QUE

COMPRENDE

1. La sede en el país
Frente a la norma de conflicto contenida en el art.118, párr. 1º, LGS, que adopta como
punto de conexión la elección de la ley del lugar de constitución, nuestro legislador ha
operado, sin embargo, una excepción en el art.124, pues se aparta de ese criterio
general, para optar, sólo unilateralmente, por el criterio de la sede efectiva, cuando la
sociedad registrada o inscripta en el extranjero, tiene su "sede u objeto principal
destinado a cumplirse en la República".
 Se ha dicho que parece razonable entender que el concepto "sede" allí empleado
refiere a una elección distinta a la de la sede social meramente inscripta, pues de otro
modo, el punto de conexión seguiría siendo el mismo del art.118.
Lo cierto es que el concepto carece de una debida calificación autónoma de lo que el
legislador ha querido significar con la conexión aquí empleada, y que la calificación lex
fori nos conduciría a la sede social inscripta.
Es en este marco que cabe coincidir en que la referencia, como lo sostiene Boggiano,
sólo adquiere sentido entendiendo aquí, por sede, el "centro de dirección o
administración general de la sociedad cualquiera sea el domicilio estatutario"(85).
Debe entenderse pues, que el art.124 contiene una excepción a la norma de conflicto
contenida en el art.118, LS, optando por priorizar como decisiva la existencia del centro
de dirección o administración general de la sociedad en el país, para apartar el caso de
la regla de conflicto general y para migrar en esos supuestos al criterio de elección que
prioriza la situación de la sede localizada en el propio país, por lo que se aplicará a las
formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento la ley argentina,
considerando la sociedad como sociedad local.
Esta disposición, así concebida, opera una autoelección del propio derecho por
motivos de orden económico, vinculados a la regularidad del tráfico comercial interno,
que el Estado encuentra necesario tutelar, evitando que sociedades que tienen sus
órganos de gobierno y la conducción de sus negocios en la Argentina, puedan
constituirse válidamente en el extranjero. Ello es coherente con la idea que tiende a
someter a las sociedades comerciales a la ley y la jurisdicción del país en donde sus
actos produzcan sus efectos (Rivarola).
Estimo que no cabe tampoco admitir que una sociedad, que resulta local por hallarse
establecido en el país su sede u objeto social exclusivo de explotación, se vista con el
ropaje formal de una sociedad extranjera.
Digamos asimismo, que tampoco cabe que una sociedad local por su constitución, por
el modo previsto de cumplimiento de su objeto social y por la sede real de su
administración resuelva, por el arbitrio de sus socios mayoritarios extranjeros, disponer
el funcionamiento de su órgano de gobierno en el extranjero, contraviniendo de manera
incoherente la exigencia legal de que la mayoría del directorio tenga su domicilio real en
el país (art.256, LGS), se habilitaría así la posibilidad de una válida convocatoria que
obligase a los directores a desplazarse al extranjero al ser llamados con la breve
antelación de cinco días. Una maniobra de este tipo sólo permitiría el manejo arbitrario
de la sociedad de parte de los eventuales representantes designados por los socios
mayoritarios, dificultando el debido control de la gestión social de parte de los socios
minoritarios y de los órganos encargados de ejercer el control societario, al deslocalizar
el centro de las decisiones, alejándolo de la sede social y del objeto principal de los
negocios(86).
Cabe señalar que el desplazamiento del órgano de administración hacia un sitio
desconocido e indeterminado no sólo conspira contra el recto orden de gobierno y
administración de la sociedad local, sino que atenta, en perjuicio de los mismos socios y
de terceros, contra el debido ejercicio de sus funciones de parte de los órganos de
contralor societario (v.gr., el síndico).
El art.124 se trata pues de una norma de policía, imperativa de nuestro derecho
societario, que considera local una sociedad cuando se ejerce en el país su dirección
efectiva, aventando toda forma de fraude a la ley societaria y como tal, siendo una norma
internacionalmente imperativa o mandatoria, desplaza a la norma de conflicto del art.118.
 Sin embargo, no debe concluirse en que necesariamente, en estos casos, debe
presumirse la existencia necesaria de una situación de fraude, basta con el interés, de
razonable gravitación, que trasunta la idea de someter las sociedades comerciales a la
ley y la jurisdicción del país en donde sus actos produzcan sus efectos, para justificar la
decisión del Estado de autoelegir su derecho, para justificar la norma de policía.
Esta norma, sin embargo, no indica cómo habrá de procederse para regularizar la
sociedad extranjera que se viese en la situación descripta respecto de sus órganos de
conducción, ni cuál es el efecto que cabe asignar a los actos obrados por la sociedad, al
menos frente a terceros, en estos casos.
En el ámbito de nuestro derecho internacional de fuente convencional vigente, también
el art.5º de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de
Sociedades Mercantiles (CIDIP - Montevideo 1979) somete a las sociedades constituidas
en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en
otro Estado, a la legislación de este último.
El anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de 2003, elaborado por los Dres. Anaya,
Bergel y Echeverry, mantenía la fórmula del art.124, mas con un agregado que permitía
salvar, al menos en parte, las deficiencias apuntadas, indicando el derecho de aplicación
para integrar el vacío de la norma de policía, pues disponía que "en tanto se mantenga
el incumplimiento serán de aplicación los efectos establecidos por el art.119" del mismo
anteproyecto. Esta norma disponía la inoponibilidad del contrato social con relación a los
actos cumplidos en la República, no pudiendo en ese lapso ejercerse derechos contra
terceros, fundados en actos realizados en el país. Se disponía también, que por esos
hechos o actos que precedían a la inscripción, responderían solidariamente quienes
hubiesen actuado en nombre de la sociedad.
Estimo necesario integrar el art.124 con un estatuto material de adaptación, por lo que
resultaría muy conveniente propiciar una reforma del art.124 que supla esta
omisión. Infra sugeriremos alguna posibilidad.

2. Objeto principal a cumplirse en la República

El art.124 de la LS completa la norma de policía, captando otro contacto de la sociedad
con la Argentina que estima relevante respecto de las sociedades constituidas en el
extranjero para asimilarlas en sus exigencias a las sociedades locales.
Se trata de que su principal objeto esté destinado a cumplirse en la República.
Boggiano ha formulado fuertes críticas a la razonabilidad y la trascendencia de este
contacto, cuestionando su aptitud para fundar una norma de esta naturaleza y ha
propiciado una interpretación restrictiva, según la cual, el precepto debería entenderse
como alcanzando únicamente la hipótesis en que el centro de explotación empresarial
se hallase exclusivamente radicado en el país.
Siguiendo esta línea de ideas, de no cumplirse el objeto social en nuestro territorio de
manera exclusiva, y de resultar su explotación concurrente con otros lugares de ejercicio
habitual del objeto social multilocalizado en la realidad de la vida societaria, o
concurriendo el objeto en el país con la sede real y efectiva en el extranjero, el caso
debería quedar regido por el art.118, tercera parte.
 Boggiano sostiene esto con sólidos argumentos a los que cabe remitirse, donde
demuestra las dificultades que lleva consigo precisar la calidad del objeto "principal", por
el mayor volumen económico, cuando su cuantificación depende de la contabilidad
llevada por el ente social, o cuando existen varios centros donde se cumplen los objetivos
sociales que no pueden medirse estimativamente con los parámetros de un criterio
uniforme, para estimar cuál es principal, respecto de otro —v.gr., un centro de producción
en un Estado y el centro del desarrollo del know how, en otro, etc.—(87).
La actual fórmula del art.124 registra antecedentes que se remontan al viejo Código de
Comercio en su art.286, que se mantuvo a través del tiempo, también aparece en el
Proyecto de Lisandro Segovia de 1887, que recogía en su art.267, in fine, el caso de las
sociedades constituidas en el extranjero que tengan en la República su domicilio y el
objeto principal de su giro, para considerarlas como sociedades nacionales, sujetas en
cuanto a la forma y validez del acto constitutivo de las mismas a todas las disposiciones
del Código, estableciendo las consecuencias legales propias de la inobservancia de las
formas, para las sociedades en general, haciendo responsables a los administradores y
representantes, personal y solidariamente, por todas las obligaciones sociales,
cualquiera que fuere su clase.
También se han rastreado normas similares en el art.2505 del código Civil y Comercial
italiano de 1942; en el Código Civil de Japón —art.482—; en los Códigos Civiles de Egipto
de 1948 —art.11, 2º párr., segunda parte—, y de Siria de 1949 —art.12, 2º párr., segunda
parte—(88).
Se estima que esta referencia al objeto principal, tal como está contenida en el art.124,
debería ser modificada pues, además de carecer de suficiente contenido práctico, no se
entiende cuál es el interés que justifica la autoelección del propio derecho en casos de
múltiple constitución.
En este marco, una conexión de esta naturaleza puede poner en peligroso entredicho
el status jurídico de sociedades constituidas auténticamente en el extranjero y que
teniendo su dirección efectiva en el extranjero y quizás, parte de su objeto social
multilocalizado en el país, se verían forzadas a ser consideradas como sociedades
locales y sometidas a una indebida conexión de secuestro, que las conduciría a una
sujeción a la condición de sociedad local, conforme al derecho argentino cuando, en tales
casos, no advierte una justificación legal suficiente para tal autoelección. He de coincidir
así con la tesis sostenida clásicamente por Boggiano(89).
Repárese en que es cuestión diferente y que no se discute el sometimiento a las leyes
locales —civiles, comerciales y fiscales— de los actos que, en nombre de la sociedad,
se realicen en el país, durante su desenvolvimiento comercial o industrial o profesional.
En efecto, en este caso y bajo el art.124, la sociedad extranjera vendría a quedar regida
concurrentemente por el derecho de su lugar de constitución en el extranjero y además,
obligada a reconstituirse con la amenaza de un status incierto mientras no lo haga.
Esa amenaza va desde la posible tacha de inexistencia o nulidad, pasando por las
calificaciones de irregularidad y hasta la de inoponibilidad, respecto de su contrato social
o estatuto, frente a terceros, en el país, tornando siempre personalmente imputables los
actos y negocios sociales obrados por la sociedad, a los que hayan actuado por ella.
Consideramos que la inoponibilidad, sin embargo, es la solución que mejor se adecua
al caso, si consideramos que la sociedad en cuestión preserva la existencia y pervivencia
de la figura societaria extranjera, y la validez de lo obrado interpartes, aunque resulte
inoponible a terceros.
 Bajo la fórmula actual, es claro que el art.124 adolece de la debida prescripción de los
pasos a seguir para la regularización del ente, lo cual torna necesario, lo reiteramos, el
establecimiento de un adecuado estatuto de adaptación y de la debida calificación legal
que debe atribuirse a las consecuencias de lo obrado al margen de la regularización y de
la sanción para el caso de incumplimiento de esa regularización legal.
Ello requiere una adecuación en el texto de la ley que prevea los efectos del supuesto
configurado bajo el art.124 de la LS, con la fijación de un plazo legal para regularizar la
situación del ente adaptándolo a las formas locales, pudiendo optarse entre las varias
posibilidades legalmente disponibles.
En tales casos, las exigencias a satisfacer deberían ser las mismas que deben
observar las sociedades locales, pues no resulta razonable adoptar posturas
discriminatorias, superadas en el tiempo, obviando la necesidad del debido respeto de la
extranjería del caso.
La RG 12/2003 de la IGJ ya estableció las pautas de un estatuto de adaptación material
razonablemente satisfactorio para la Capital Federal —sumamente minucioso— para
operar la regularización en supuestos del art.124.
En efecto, ya hemos dicho que estamos en favor del criterio de la inoponibilidad y esa
exigencia está reñida con la postura en favor de la inoponibilidad que hemos propiciado
y dentro de la cual cabe contemplar posibles hipótesis de múltiple constitución que, de
producirse, habrán de ser resueltas, razonablemente, según el principio de efectividad y
dando preeminencia, respecto de la actuación en nuestro territorio, a las soluciones
emanadas de la norma de policía que comentamos y, respecto de actuaciones en el
exterior, a la aplicación del criterio del lugar de constitución (90).

3. La RG 7/2017 y las sociedades con domicilio o principal objeto

destinado a cumplirse en la República. Adecuación a la ley argentina
La RG 7/2017 ha establecido un renovado estatuto material de adaptación y señala
los supuestos de procedencia para el ámbito de la Capital Federal.
Dispone en su art.266 que la Inspección General de Justicia solicitará a las sociedades
constituidas en el extranjero su adecuación a las disposiciones de la ley
19.550 aplicables a las sociedades constituidas en la República conforme al capítulo II
de la misma ley, en aquellos casos en donde de la documentación y presentaciones
requeridas, resulte que la actuación de las sociedades se halla encuadrada en cualquiera
de los supuestos del art.124 de la ley 19.550.
Al efecto, se considera que serán elementos de ponderación, sin carácter taxativo, los
siguientes, ya sea separada o concurrentemente:
1. La carencia de activos, participaciones sociales, operaciones de inversión o
explotación de bienes de terceros referidos en el art.206, inc.4º, o, en su caso, su
irrelevancia comparativa, bajo las pautas de apreciación de la reglamentación, respecto
de los activos y actividades desarrolladas en la República.
2. La efectiva localización del centro de dirección o administración de la sociedad en
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
 3. La falta de presentación en debida forma de los elementos referidos en la
reglamentación, en el caso de sociedades provenientes de países, dominios,
jurisdicciones, territorios, Estados asociados y regímenes tributarios especiales,
considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o no colaboradoras
en la lucha contra el Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, o de sociedades off
shore inscriptas antes de la entrada en vigencia de estas normas.
En cuanto a las condiciones de Intimación, Plazo y Efectos del incumplimiento:
El art.267 dispone que en el caso de sociedades inscriptas y, a los fines de lo dispuesto
en el artículo anterior, la Inspección General de Justicia intimará al cumplimiento de la
presentación prevista en el art.268 dentro del plazo que determine, el cual no excederá
de los ciento 180 días corridos, bajo apercibimiento de solicitarse judicialmente la
cancelación de dicha inscripción y la liquidación de bienes que pudiera corresponder.
En cuanto a los requisitos (art.268):
La inscripción en el Registro Público de la adecuación de la sociedad constituida en el
extranjero requiere la presentación de los elementos siguientes, además de los requisitos
generales aplicables:
1. Escritura pública de adecuación y sujeción de la sociedad a la ley argentina a todos
sus efectos, otorgada por los socios actuales y los que en su caso se incorporen en
oportunidad de la adecuación, por sí o mediante apoderado o apoderados con facultades
especiales. El poder o poderes especiales deberán consignar expresamente, tanto el
porcentaje de participación de cada socio, como los porcentajes que dicho socio
reconoce a los restantes en el capital social.
La escritura pública debe contener:
a. La identificación conforme al inc.1º del art.11 de la ley 19.550 del socio o socios
actuales y, en su caso, la de quienes se incorporen a la sociedad.
b. La constancia expresa de que el socio o socios actuales, por sí o mediante
apoderado, acreditan su calidad de tales, exhibiendo ante el escribano autorizante los
respectivos títulos u otros elementos que demuestran indubitablemente dicha calidad y
expresando la fecha desde la cual invisten tal condición.
c. La decisión expresa de los socios de adecuar la actuación anterior de la sociedad
en la República, mediante la adopción de un tipo social contemplado por el capítulo II de
la ley 19.550 y la aprobación de las estipulaciones a que se refieren los subincisos
siguientes y de un balance especial de adecuación.
Deben manifestarse asimismo, en su caso, los porcentajes de participación en la
sociedad reconocidos a los socios que conforme al subinc.j) declaren o hayan declarado
su voluntad de separarse de la sociedad.
d. La mención de la naturaleza y monto del aporte de capital efectuado por el socio o
socios que se incorporen como tales a la sociedad en oportunidad del otorgamiento de
la escritura pública de adecuación, con constancia de que el mismo se halla totalmente
integrado.
e. La transcripción de los certificados u otras constancias auténticas que acrediten la
constitución, registro o incorporación de la sociedad en el extranjero.
f. Las cláusulas del estatuto o contrato que regirá a la sociedad, de acuerdo con dicho
tipo social y las disposiciones de la ley 19.550 aplicables al mismo.
 La denominación social debe cumplir con lo dispuesto en la sección segunda del título
i de este Libro, estableciéndose en caso de modificación su nexo de continuidad con la
anterior, de lo que se dejará constancia en la publicación requerida por el inc.5º. El monto
del capital social debe ser igual al del patrimonio neto resultante del balance especial de
adecuación, adicionado en su caso con el valor del aporte del socio o socios que se
incorporan y deducida la reserva legal completa. Puede no obstante decidirse fijar una
cifra inferior, siempre que la misma, además de corresponder al tipo en su caso, no
resulte manifiestamente inadecuada al objeto de la sociedad. En tal caso, sobre dicha
cifra se calculará la reserva legal completa y la diferencia entre la sumatoria de capital y
reserva legal y el monto del patrimonio neto se imputará a una reserva especial que se
regirá por el tercer párrafo, in fine, del art.202 de la ley 19.550, cualquiera que sea el tipo
social adoptado.
g. La cantidad, porcentaje y características de las participaciones que correspondan a
cada socio cuya entidad deberá, con excepción en caso de constitución de sociedad
anónima unipersonal, corresponderse con la exigencia de una pluralidad de socios de
carácter sustancial requerida por el art.56 de las presentes normas.
Dicho carácter también deberá observarse si la sociedad que se adecua hubiere sido
unipersonal y su pluripersonalidad se establece mediante la incorporación de otro u otros
socios en el acto de adecuación.
h. El nombramiento de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización.
i. La fijación del domicilio y la sede social en el ámbito de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, conforme al art.11, inc.2º, párrafo segundo, de la ley 19.550, y lo dispuesto
en la reglamentación.
j. La declaración expresa de voluntad —manifestada por sí o mediante apoderado—
de separarse de la sociedad de aquellos socios que, como consecuencia de la
adecuación, no desearen permanecer en la misma o bien la transcripción de las
notificaciones efectuadas en tal sentido a los restantes socios por medio fehaciente.
k. La mención de las inscripciones efectuadas en esta u otras jurisdicciones en los
términos de los arts.118, párrafo tercero, y 123 de la ley 19.550, con indicación de sus
datos.
l. La individualización de los bienes o derechos registrables de que la sociedad sea
titular y que estuvieren inscriptos bajo su titularidad en registros de la República
Argentina.
2. Balance especial de adecuación cerrado a una fecha que no exceda los tres meses
anteriores a la fecha de la escritura de adecuación, confeccionado en moneda nacional
y conforme a las disposiciones reglamentarias y técnicas aplicables en ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con informe de auditoría conteniendo opinión. Deben
contemplarse las variaciones significativas que pudieran experimentarse en el lapso
comprendido entre la fecha de cierre del balance y la fecha límite en que, en virtud de
dicho cierre, deba adoptarse la decisión de adecuación. Si la sociedad tuviere bienes en
el exterior, la valuación de los mismos debe ajustarse a pautas homogéneas respecto de
la que correspondería a bienes de igual naturaleza sitos en territorio nacional.
3. Informe de contador público independiente, consignando la incidencia que sobre los
rubros del balance especial de adecuación tengan la separación o incorporación de
socios que se hayan producido.
4. Elementos que acrediten la realización de su aporte de capital por parte del socio o
socios que se incorporen como tales a la sociedad en oportunidad del otorgamiento de
la escritura pública de adecuación. La existencia, valuación e integración de tales
aportes.
5. La publicación prescripta por el art.10 de la ley 19.550, en su caso, en la que debe
constar que se trata de la adecuación de la sociedad a la ley argentina.
6. Acreditar la constitución de la garantía de los administradores requerida por el
art.256, segundo párrafo, de la ley 19.550, en los términos de los arts.76 y 77 de estas
normas.
7. Declaración jurada de persona expuesta políticamente de los miembros del órgano
de administración y fiscalización designados.
Simultáneamente con la inscripción de la adecuación de la sociedad, el Registro
Público instará la cancelación de las inscripciones efectuadas anteriormente en él a los
fines de los arts.118, tercer párrafo, o 123 de la ley 19.550, y las que fueren consecuentes
a ellas si las hubiere.
Si hubiere inscripciones en registros públicos de jurisdicciones provinciales, las mismas
deben cancelarse a solicitud de la sociedad, la cual deberá acreditarlo dentro de los 90
días corridos de inscripta; dicho plazo podrá prorrogarse prudencialmente en cada caso
únicamente si se acredita en debida forma que el mismo resulta excedido por el normal
cumplimiento de los trámites necesarios. Transcurrido el plazo y hasta tanto se acredite
la cancelación, se suspenderá la inscripción de otros actos, salvo ciertas excepciones
(v.gr., que se trate de inscripciones de designación y cesación de administradores o
solicitudes de cancelación, etc.).
Las sanciones previstas ante reiterados incumplimientos son la cancelación de las
inscripciones, previa liquidación, mediante acción judicial a promover por la IGJ y
eventualmente la acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, si a
través de la sucursal, asiento o representación se configuró alguno de los supuestos del
art, 54, último párr., LGS —dolo o culpa del socio o controlante que obligue
solidariamente a indemnizar—.

4. Interpretaciones exorbitantes del art.124 de la LGS (resoluciones

de la IGJ)
No podemos obviar, al pasar, la referencia a ciertas interpretaciones que consideramos
extensivas y que pueden resultar exorbitantes, que se han advertido en nuestro medio
en los últimos tiempos, respecto del art.124.
Se trata, por ejemplo, de algunas de las disposiciones contenidas en la resolución 7/03
(EDLA, 2003-B-456) de la IGJ —por configurar en muchos aspectos un aparente exceso
en el ejercicio de las facultades reglamentarias delegadas por la ley 22.315 (EDLA, 1980-
355)—.
Respecto de la RG 7/2015, en art.266, esa resolución capta tres supuestos, con
antecedentes jurisprudenciales inspiradores, de los cuales, al menos los contemplados
en el apartado 1º, que la sociedad carezca de activos en el exterior, lo cual coincidiría
con la idea del objeto social destinado a cumplirse exclusivamente en la Argentina y que
el valor de sus activos no corrientes sitos en el exterior, carezcan comparativamente de
valor respecto de su participación en la sociedad o sociedades locales o de los bienes
existentes en el país, casos que pueden dar lugar a discutibles situaciones, ya que en la
medida en que quepan como una caracterización de "principal objeto" a cumplirse en la
República, ya se ha tratado la inconveniencia de ceñir esa caracterización a una
aritmética cuestión de valores (Boggiano).
Tampoco parece pertinente subsumir bajo el art.124, hipótesis de sociedades con
participaciones de control mayoritario, ni aun si es casi total, como lo resolvió
correctamente la CNCom., sala C, in re "Great Brands Inc. s/conc. prev.", del 27/12/2002,
pues en tal caso, lo que cabría sería el encuadramiento dentro del art.118, párr. 3º (91).

XIII. FRAUDE A LA LEY EN MATERIA SOCIETARIA

Ya hemos referido que en nuestra interpretación, el art.124 de la LS, en su actual
redacción, no necesariamente configura una hipótesis de fraude a la ley, la asimilación
de la sede o asiento de la administración localizada en el país a un supuesto de sociedad
local es un criterio de política legislativa, que en lo personal comparto y que exhibe un
interés público que justifica suficientemente la norma de policía recordada, pero que no
presupone, necesariamente, fraude, aunque pueda haberlo.
También hemos dicho que las decisivas críticas formuladas al concepto "objeto
principal destinado a cumplirse en la República" nos llevan a sugerir su supresión, ya que
se trata de una solución ambivalente que podría dar lugar a la configuración de
situaciones arbitrarias cuya reparación, a la larga, resultaría más perjudicial que
beneficiosa para la Argentina, y su reemplazo por la expresión "principal objeto destinado
a cumplirse exclusivamente en Argentina", tal como lo propicia Boggiano.
De todas formas, frente a una norma como la del art.124 operativa y funcionando,
queda poco margen para el fraude.
Las reformas que propiciaremos infra, sin embargo, no implican renunciar a la sanción
de fraude societario, pues puede lograrse el objetivo, ya sea a través de una norma que
expresamente lo prevea más específicamente, como la propuesta de sancionar la
sociedad constituida en el extranjero que ha de cumplir exclusivamente su objeto en la
República, ya sea, por aplicación de las reglas de derecho común. Esto es, por el juego
normal de los arts.2600, CCCN —cláusula general de orden público— y 2651, incs. e) y
f), CCCN, conforme a los cuales, los contratos hechos en el extranjero para violar las
leyes de la República son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen
prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado —y viceversa—, que conducirían a
descartar los casos de fraude a la ley suficientemente acreditados.
Conforme a lo expresado, pues, la aplicación de la ley del lugar de constitución, como
derecho conectado, está condicionada a la inexistencia de fraude, el que, según
enseñaba el maestro Goldschmidt, obra como condición negativa de la consecuencia
jurídica, de manera que, si se verifica, debe descartarse la aplicación del derecho elegido,
sancionando la evasión con la ineficacia del acto fraudulento, esto es, mediante la
sumisión del acto al derecho que se quiso evadir, es decir, el derecho local, con lo que
vuelve a cobrar virtualidad la necesidad de un equilibrado estatuto de adecuación
material.
 Ya hemos referido supra, la lucha emprendida a nivel internacional contra el fraude
corporativo considerado como delito trasnacional y los compromisos que la Argentina ha
asumido al ratificar la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996 —ley
24.759—, así como la Convención de la OCDE (Convención para Prevenir el Soborno de
Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales) —
ley 25.319—, destinada a prevenir el soborno internacional y la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 —ley 26.097—, orientada a prevenir y
reprimir el fraude corporativo.
Ello exige la tipificación del delito de soborno o cohecho activo y pasivo en el sector
privado. En el plano administrativo, en nuestro país se han dictado algunas medidas de
"gobierno corporativo", que también deberán ajustarse a los principios de la Convención,
entre las que se destacan: las disposiciones que regulan la actividad de los directores de
la ley 19.550 de sociedades; diversas resoluciones de la Inspección General de Justicia
(IGJ); ley 17.811 que regula la oferta pública de títulos; dec. 677/2001 de transparencia
en la actividad financiera; resoluciones varias de la Comisión Nacional de Valores (CNV)
y Superintendencia de Seguros de la Nación, entre otras.

XIV. CUESTIONES LACUNARES: TRANSFORMACIÓN. FUSIÓN.

ESCISIÓN. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
Se trata en todos los casos de cuestiones no contempladas legalmente en nuestra Ley
General de Sociedades, que sólo las abordaremos aquí, brevemente, con una propuesta
de derecho aplicable para colmar esas lagunas.

1. Transformación internacional
Hay transformación cuando una sociedad constituida adopta otro tipo legal previsto.
Se trata aquí del supuesto de una sociedad constituida conforme a la ley de un Estado,
que al transformarse, se recrea o se reconstituye en otro país bajo la ley de otro Estado.
La idea de la transformación presupone, inicialmente, que no se disuelve la sociedad,
sino que su personalidad subsiste, que sólo se opera una modificación de la personalidad
jurídica.
Sin embargo, la admisibilidad del supuesto a nivel internacional, el alcance del
concepto, la capacidad de derecho, su licitud y efectos, si subsiste la personalidad
jurídica anterior como una única realidad asociativa y si se alteran o no sus derechos y
obligaciones o si, por el contrario, se plantea como un supuesto de múltiple
constitución(92) dependerá de los derechos nacionales involucrados, aunque
decisivamente gravite la ley que haya de regir, efectivamente, la existencia de la sociedad
de ahí en más, como lugar de la pretendida adquisición de la nueva personalidad jurídica.
En efecto, el supuesto cae bajo la norma de conflicto que rige la existencia de la
sociedad, será pues aplicable al problema, el derecho del lugar de constituciónconforme
al art.118, párr. 1º, LGS. Sin embargo debe contemplarse ese punto de conexión, esa ley
aplicable, desde cada uno de los Estados involucrados: desde el país de origen de
constitución que deberá determinar los efectos de esa pretensa transformación y si
subsiste el reconocimiento de la personalidad jurídica anterior con el nuevo ropaje y
desde la ley del país en el que se pretende la recreación, la transformación o la
reconstitución.
Ese doble régimen aplicable a la misma realidad asociativa puede crear problemas de
múltiple constitución difíciles de resolver(93). A veces el solo propósito de cambiar la sede
internacional de la sociedad desembocará en este problema.
Se ha dicho y lo comparto, que en esos casos el principio de efectividad ha de guiar
en el consejo y habrá de brindar la mejor orientación respecto de cuál es el ordenamiento
que debe priorizarse para obtener, bajo sus requisitos, la protección de un
encuadramiento legal regular satisfactorio. Ello, entendemos que conduce a satisfacer
los recaudos legales para la regular constitución exigidos en el lugar donde haya de
localizarse la sede efectiva, o del efectivo centro de actividad de los negocios del deudor.

2. Fusión internacional
Contemplamos aquí, conceptualmente, tanto el caso de la fusión internacional
propiamente dicha, esto es, cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse,
para constituir una nueva, como el de la fusión internacional por absorción, cuando una
sociedad ya existente incorpora a una u otras que, sin liquidarse, son disueltas —véase
art.82, LGS—.
También en estos casos se produce una alteración de la personalidad jurídica, no se
trata ya de una misma realidad asociativa, sino de la confusión de dos o más realidades
asociativas que abdican su personalidad original y convergen en la creación de otra
realidad asociativa en común.
Es manifiesto que la viabilidad jurídica del proyecto exigirá un tratamiento conjunto,
atendiendo a la ley personal (lex societatis) de todas las sociedades involucradas y en
especial, de la incorporante o de la nueva sociedad resultante, para que la personalidad
de éstas no arroje un resultado claudicante, que resulte atacable en su validez o en sus
efectos, desde alguno de los sistemas jurídicos en juego y la fusión pueda ser reconocida
en todos ellos.
En punto a la validez, deben concordar las leyes del lugar de constitución (lex
societatis) de todas las sociedades involucradas, esos puntos de conexión deben
funcionar acumulativamente, como un punto de conexión acumulativo igual que suma las
condiciones y exigencias —satisfaciéndolas positivamente— de las leyes personales
de todas las sociedades involucradas para que la fusión no resulte claudicante y pueda
ser reconocida en todos los Estados involucrados.
Hay que resistir la tentación reduccionista de un examen unilateral del problema, de
manera de tomar en consideración la validez sólo desde uno de esos Estados,
contemplando esa realidad de modo aislado.
En efecto, la sola consideración de que la nueva sociedad o la incorporante habrán de
adquirir la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas y que
ello producirá la transferencia total de sus respectivos patrimonios multinacionalizados al
inscribirse el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad,
o de que deberá concretarse el aumento de capital que hubiere de efectuar la
incorporante, o ante la posibilidad de plantear las facultades y condiciones necesarias
para llegar a revocar o rescindir el compromiso de fusión muestran, claramente y con
evidencia, que resultan inadaptadas las leyes nacionales aisladamente consideradas
para solucionar estos casos. En ellos, el principio de efectividad también indica acá, que
es de menester interactuar con los otros sistemas jurídicos y requerir el acuerdo de
las legges societatis consideradas de modo acumulativo, aunque, también,
armonizándolas e incluso, adaptándolas materialmente, si fuera el caso (conf. art.2595,
inc. c], CCCN).
Ha de repararse que por esta senda transitan, en general, las soluciones de
la Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras de 1956 —art.4º— que la
Argentina ha aprobado, aunque no se encuentra vigente aún.

3. Escisión internacional
Hay escisión internacional o fusión parcial cuando: una sociedad, sin disolverse,
destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para
participar con ellas en la creación de una nueva sociedad en el extranjero; cuando una
sociedad, sin disolverse, destina parte de su patrimonio para constituir una o varias
sociedades nuevas en el extranjero; o cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse
para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades en el extranjero, o
viceversa véase art.88, LGS.
Cuando en esas escisiones participa una sociedad constituida en la Argentina, se
plantean casos de alteración de la personalidad jurídica, que caerían bajo la órbita del
art.118, párr. 1º, en tanto ley personal de la sociedad local. Sin embargo, a poco que se
repare en que la escisión exigirá el cumplimiento de complejos requisitos en los diversos
Estados involucrados, caben aquí la mismas reflexiones que formuláramos respecto de
la fusión, internacional, relativas a la necesidad de aplicar acumulativamente las legges
societatis de todas las sociedades involucradas o que se proyecta constituir, para evitar
escisiones claudicantes. Nos remitimos pues a lo allí expresado.

4. Disolución y liquidación internacional

a) Disolución
 Los socios pueden prever en el contrato constitutivo causales de resolución parcial y
de disolución no previstas en la ley del lugar de constitución, y la ley personal de la
sociedad, a su vez, puede contemplar, de ordinario lo hace, causas legales de disolución,
v.gr., que la sociedad se disuelve: por decisión de los socios; por expiración del término
por el cual se constituyó; por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su
existencia; por consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo; por la pérdida del capital social; por declaración en quiebra
aunque la disolución puede quedar sin efecto si se celebrare avenimiento o se dispone
la conversión; por su fusión; por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la
cotización de sus acciones; por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar
si leyes especiales la impusieran en razón del objeto —véase nuestro art.94, LGS—.
Es claro que la ley del lugar de constitución de la sociedad societaria que rige la
existencia de la sociedad es también la aplicable su disolución (art.118, primer párrafo).
Este derecho es pues, el que decide la subsistencia de la personalidad societaria
durante la liquidación y las normas que la rigen y si las causales de disolución podrán ser
removidas. También determina el momento de la disolución que en algunos sistemas
jurídicos tiene lugar después de la liquidación y cómo se interpreta en caso de duda, la
existencia de una causal de disolución, v.gr., si es que se estará a favor de la subsistencia
de la sociedad.
Tales principios generales, impuestos por la norma de conflicto contenida en el art.118,
primer párrafo, sufren, sin embargo, su excepción, ante las hipótesis contempladas en la
norma de policía del artículo 124. En estos supuestos, la disolución está exclusivamente
sujeta al derecho argentino.
Algunas reflexiones ha suscitado la cuestión de orden público en materia de disolución.
Se ha dicho que tal problemática puede aparecer bajo estructuras normativas diversas:
una rígida e inflexible concepción del orden público que puede plasmar en normas de
policía y otra idea de él, flexible y fluida, se encarna en la cláusula de reserva del
ordenamiento jurídico que excepciona toda norma de conflicto. Sin embargo, ha de
tenerse especial cuidado de no exportar nuestras normas coactivas de derecho interno
al plano internacional si ellas no encarnan auténticos principios de orden público(94).
Se ha planteado en doctrina si cabe el ejercicio de la autonomía conflictual o material
de las partes en un contrato de disolución y si pueden las partes, esto es, los socios,
elegir un derecho aplicable a la disolución distinto del que rige la constitución y el
funcionamiento de la sociedad, y si éstos podrían crear normas materiales derogatorias
de las normas coactivas de la lex societatis.
Coincidimos en que la respuesta es negativa, porque la disolución societaria, en tanto
se refiere a la extinción de la personalidad jurídica, es materia indisponible para la
autonomía de la voluntad de las partes y está queda regida por la lex societatis elegida
por el legislador de modo insustituible.
Los socios no pueden elegir el derecho que será aplicable a la liquidación, así como
no les es dable escoger la lex societatis mediante la autonomía conflictual.
Consiguientemente, tampoco pueden derogar mediante normas materiales contenidas
en el contrato social disposiciones coactivas de la lex societatis, ni eliminar, limitar o
condicionar las causales de disolución impuestas por la lex societatis, salvo que esta
misma lo permita, en cuyo caso, ya no se estará en presencia de normas imperativas de
la ley personal(95).
b) Liquidación
La liquidación societaria será, por lo general, aunque no siempre, la culminación del
procedimiento de disolución y se rige por reglas propias, diferentes de las que gobiernan
otras formas de liquidación, como en el marco de las quiebras, en las que se impone la
impronta de la lex fori o de las sucesiones que debaten entre la pluralidad y el
fraccionamiento.
Se trata de una etapa en la vida de la sociedad y el procedimiento a seguir en ella, así
como la designación del liquidador y sus facultades habrán de estar regidos, también,
por la ley personal de la sociedad (lex societatis), salvo estipulación en contrario en todo
aquello en que, conforme a ella, se hubiese previsto disponible. En nuestro país,
entenderemos aplicable la ley del lugar de constitución (art.118, primer párrafo), aunque
podrá ser el derecho de la sede social, etc., según el DIPr. aplicable al caso.
Esa ley personal será la que determinará si se ha de proceder a una liquidación
amigable, intrasocietaria, privada, extrajudicial, o si se deberá ocurrir a la vía
jurisdiccional y en tal supuesto, a la jurisdicción del juez del lugar de constitución, regla
esta de jurisdicción internacional, que se deduce analógicamente de la norma de conflicto
general del art.118, salvo los supuestos del art.124.
Sin embargo, ése no sería el único foro con jurisdicción internacional para designar
liquidador, pues si la sociedad tuviese bienes o establecimientos en diferentes Estados,
habría que requerir la liquidación en esos países, pudiendo fraccionarse la liquidación en
tantos países como bienes o establecimientos haya, si en los sistemas jurídicos de esos
Estados, la lex fori no respetase la lex societatis para regular el procedimiento y sus
reglas de fondo, la designación del liquidador y sus facultades. Otra excepción, de
ordinario, podrá surgir también, de la intervención de la ley del lugar de situación de los
bienes (lex rei sitae) en materia que afecte los derechos reales (96).
También las nacionalizaciones de sociedades extranjeras convocan a la aplicación de
la lex fori en relación con la liquidación de los bienes nacionalizados. A causa de actos
de Estado encaminados a nacionalizar propiedades pertenecientes a sociedades
comerciales se plantea la cuestión de la disolución de las sociedades nacionalizadas y
su reconocimiento internacional. Batiffol sostiene que si la sociedad extranjera es disuelta
en el extranjero conforme a su lex societatis, en virtud de una nacionalización, es inútil
negar la evidencia de su disolución y proclamar su existencia a pesar de la lex
societatis(97). Sin embargo, esto no importa sin más, la eficacia extraterritorial de la
nacionalización de modo que los bienes devenguen en propiedad del Estado extranjero,
al punto que la jurisprudencia francesa dispuso la liquidación de los bienes sitos en
Francia según la lex fori por considerar contraria a su orden público una nacionalización
falta de indemnización(98).
Si en la Argentina existiesen bienes, o sede, asiento, sucursales o cualquier otra forma
de representación, decidida la liquidación amigable de la sociedad en el
extranjero, puede solicitarse del juez argentino competente, del lugar de domicilio
registrado en el país para establecer la representación o de situación de los bienes, si no
hubiese establecimiento, la designación de un liquidador local. En este caso, en nuestro
país la petición de designación judicial debe ser fundada, en principio, en la lex societatis,
esto es, en la ley del lugar de constitución, en cuanto a las hipótesis que autorizan la
designación judicial (análogamente a nuestro art.102)(99). Como principio las facultades y
obligaciones del liquidador se someten a la ley que rige su designación.
Sin embargo, si la liquidación de la sucursal, agencia o representación deviniese como
consecuencia de alguna sanción por infracciones a la ley local, como ocurre en algunos
de los supuestos previstos en la RG 7/2015, entraría la lex fori a causar la liquidación y,
en tal caso, ésta sustituiría a la lex societatis, sin embargo, podría solicitarse la aplicación
de esta última, en la medida en que no contrariase intereses de orden público de
nuestra lex fori o en que la ley argentina no resulte aplicable como ley del lugar de
situación de los bienes (lex rei sitae), en cuestiones de carácter real relativas a la
trasmisión de derechos reales sobre bienes de la sociedad extranjera de situación
permanente en la Argentina (arts.2667 y ss., CCCN).
Los liquidadores pueden incurrir en doble responsabilidad: civil y penal. La primera está
calificada en el derecho societario argentino como social y contractual (arts.108 y 59, LS)
y, de ordinario, es la lex societatis la que debe regir la calificación y la reglamentación de
la responsabilidad. Si se cali¿ca la responsabilidad como delictual, habrá que regirla por
el derecho del lugar en que se produjeron los hechos ilícitos, que en caso de liquidación
local, coincidirá con la lex fori.
Las ventas de los bienes que integran el activo están regidas por la lex
contractus propia de los negocios individualmente celebrados.
El pago de las obligaciones societarias se rige por el derecho propio de éstas (lex
obligationis) y no se incluye allí la lex societatis.
Si el activo no alcanzase para satisfacer el pasivo, si fuese insuficiente, podría abrirse
en la Argentina el concurso de la sociedad domiciliada en el extranjero respecto de los
bienes que ésta tenga situados en el país (art.2º, inc. 5º, LCQ). En tal caso, rige el sistema
concursal.
Los casos de trasmisión o cesión de activos y pasivos no constituyen, en realidad,
supuestos de liquidación, ya que las obligaciones no quedan extinguidas sino que se las
trasmite generalmente por vía de fusión, en la que se obra la trasferencia total del
patrimonio de la sociedad disuelta sin liquidarla(100).
Los derechos de los acreedores de una sociedad en liquidación, en principio, no se
ven modificados por esa situación. Sin embargo, la ley de la liquidación podría suscitar
alguna incidencia en esos derechos. Entre las cuestiones que suelen suscitarse se
encuentra, por ejemplo, la de saber si la liquidación produce la caducidad de los plazos
y la exigibilidad de las deudas sociales y en tal caso, qué derecho se aplica a esa
situación. Parte de la doctrina se inclina a pensar que rige la lex obligationis y no la lex
societatis, ni la ley del lugar de pago. Entre nosotros, el acreedor no puede ser obligado
a recibir el pago anticipadamente contra la ley que rige su crédito, pues tal cumplimiento
prematuro por parte de la sociedad deudora en liquidación podría resultarle dañoso y no
hay razón para imponerle este menoscabo en virtud de un derecho extraño a su crédito,
como puede serlo la lex societatis(101).
Boggiano entiende que no parece irrazonable que se le exija al acreedor la previsión
de una liquidación de su deudora anterior a la ejecución del contrato y aconseja, en estos
casos, prever la hipótesis en normas materiales del contrato que la resuelvan conforme
a la naturaleza de las obligaciones contraídas.
Finalmente, en cuanto a la partición, toda vez que se trata de materia de fondo, la lex
societatis, como lex causae, cali¿ca la cuestión, rige su contenido sustancial y regula su
forma, de acuerdo con lo previsto por el art.118, primer párrafo, LGS.
 Se ha señalado que la unidad de derecho aplicable requiere, para un e¿caz
cumplimiento, de la coordinación o coincidencia de derecho aplicable en los países en
que estén situados los bienes, pues no resulta su¿ciente la unidad de solución
meramente nacional(102).

XV. GRUPOS SOCIETARIOS

1. El concepto "grupo de empresas"

En la mayoría de los ordenamientos jurídicos se observa que es cada vez más
frecuente que la actividad mercantil de las sociedades se gestione, en el ámbito tanto
nacional como internacional, en el marco de un "grupo de empresas". El término "grupo
de empresas" abarca distintas formas de organización económica cuya dimensión y
complejidad es cada vez más difícil de establecer, dado que muchos de ellos se
presentan como una organización unitaria que funciona de cara al público como una
única entidad comercial, edificada sobre la base de la entidad jurídica individual, que cabe
definir, en sentido lato, como dos o más entidades jurídicas (miembros del grupo) cuya
vinculación consiste, en alguna forma de control (directo o indirecto) o de participación,
mutua o no, en su capital social respectivo(103).
Se ha apuntado que los grupos de empresas existen desde hace tiempo; en algunos
países aparecieron a finales del siglo XIX o a comienzos del XX a resultas de un proceso
de expansión interna de la empresa que le permitió evolucionar con el control de su propia
vida financiera, técnica o comercial.
Han surgido grandes empresas, constituidas por una única entidad jurídica, que se
expandieron luego hacia el exterior, adquiriendo el control jurídico o económico de otras
sociedades mercantiles. En un principio, esa expansión exterior se hacía hacia empresas
del mismo sector comercial, pero con el tiempo se fue extendiendo también a sectores
afines y, más tarde, a sectores distintos e incluso, sin vínculo mutuo alguno, ni comercial
ni geográfico. Un factor que impulsó, por lo menos en algunos países, esa expansión fue
el hecho de que se legitimara la participación de una sociedad mercantil en el capital
social de otra, lo cual estuvo inicialmente prohibido, tanto en los países del common
law como en los de tradición romanista.
Se ha señalado(104) que en la mayoría de los ordenamientos se evita precisar lo que se
entiende por "grupo de empresas" y que es habitual recurrir a diversos conceptos para
determinar cuáles son los lazos empresariales que bastarán para constituir a ciertas
empresas en un grupo de empresas para fines como la extensión recíproca de la
responsabilidad y la determinación de cuestiones de contabilidad consolidada, fiscales o
de otra índole. Los conceptos que se utilizan en la legislación y en la jurisprudencia de
diversos países, en lo concerniente a los grupos de empresas, suelen basarse en criterios
de participación de una empresa en el capital social de otra o en criterios de influencia
o control directo o indirecto ejercido por una empresa sobre la otra, si bien a veces sólo
se tiene en cuenta el ejercicio de una influencia o poder directo sobre la otra empresa o
la posesión de una participación dominante en su capital social. La elección entre uno y
otro concepto suele reflejar la búsqueda de un término medio entre la seguridad que
entraña el exigir una participación dominante en el capital social y la flexibilidad ofrecida
por el criterio del control, complementado por el reconocimiento de la diversidad de
factores económicos que configuran a un grupo de empresas.
El tratamiento legal de los "grupos" suele estar basado en uno de dos criterios (o, en
algunos casos, una combinación de los dos): el criterio tradicional de la identidad jurídica
independiente de cada empresa del grupo, el predominante, y el de la empresa única.
El criterio de la identidad jurídica propia de cada empresa del grupo está basado en
varios principios fundamentales, de los cuales el más importante es el de la personalidad
jurídica propia de cada empresa del grupo. También se basa en la responsabilidad
limitada de los accionistas de cada empresa del grupo y en los deberes de los directivos
de cada entidad independiente para con su propia empresa.
La personalidad jurídica propia de cada sociedad del grupo conlleva a que cada
sociedad goce de sus propios derechos y deberes, con independencia de quién la
controla o de quiénes son los titulares de su capital social (es decir, del hecho de que su
capital esté o no esté total o parcialmente en manos de otra empresa) o de su
participación en las actividades del grupo. Las deudas que contrae son propias y por lo
general no cabrá mancomunar el activo del grupo para saldar esas deudas. Los contratos
que esa empresa celebre con personas ajenas al grupo no atañen automáticamente a la
sociedad matriz ni a otras empresas del grupo. La sociedad matriz no puede tener en
cuenta las ganancias no repartidas de otras empresas integrantes del grupo al calcular
sus propias ganancias.
El criterio de la empresa única presta, en cambio, atención a la integración económica
efectiva de las empresas de un grupo, por lo que se concibe al grupo como unidad
económica que desarrolla su actividad comercial al servicio de los intereses del grupo en
cuanto tal, o al servicio de los intereses de la empresa dominante del grupo, pero no al
servicio de los intereses de cada empresa en particular. Los préstamos tal vez se
contraigan por el grupo en cuanto tal, recurriéndose a la tesorería del grupo para
compensar el activo o el débito contable de cada empresa; cabe que se permita que una
empresa del grupo funcione con pérdidas o que esté descapitalizada; el activo y el pasivo
de las empresas del grupo podrá ser transferido, en el seno del grupo, en uno u otro
sentido y cabrá concertar préstamos, garantías u otros arreglos financieros entre las
empresas del grupo en condiciones esencialmente preferentes.
Si bien en muchos países se aplica el criterio de la identidad jurídica propia de cada
empresa del grupo, en algunos casos se hacen excepciones a la aplicación estricta de
ese criterio mientras que en otros se ha adoptado, por vía legislativa o judicial, la práctica
de aplicar, en determinadas situaciones, el criterio de la empresa única.
Entre las circunstancias en las que no se aplica de forma estricta el criterio de la entidad
jurídica independiente se cita(105):
a) la consolidación de las cuentas de una sociedad matriz del grupo y de toda empresa
por ella controlada; las operaciones entre personas jurídicas vinculadas (suele estar
prohibido que una sociedad mercantil otorgue, a una sociedad allegada, alguna ventaja
financiera en forma, por ejemplo, de préstamos, garantías o indemnidades internas,
condonación de deudas o transferencias de bienes, salvo que sus accionistas hayan
aprobado la operación o que la sociedad otorgante goce de alguna exención);
 b) las participaciones cruzadas en el capital social de las empresas (por lo general, los
miembros de un grupo tienen prohibido adquirir acciones de la empresa dominante o
aceptar una garantía sobre tales acciones y tienen igualmente prohibido emitir o transferir
acciones en provecho de una empresa controlada);
c) la extensión del endeudamiento asumido por una empresa ya insolvente a otra (la
sociedad matriz, que debiera haber sospechado la insolvencia de una filial, podrá ser
declarada responsable de las deudas que esa filial contrajo siendo ya insolvente).
Algunos países han establecido distintas categorías de grupos de empresas que
pueden actuar como empresa única, a cambio de otorgar mayor protección a los
acreedores y a los accionistas minoritarios.
Se cita también el ejemplo de Alemania, donde los grupos de empresas en que
intervienen empresas públicas se dividen en tres categorías según su estructura: a) los
grupos integrados; b) los grupos constituidos por vía contractual, y c) los grupos de facto;
a todos ellos se aplica un conjunto de principios armonizados concernientes a la gestión
y la responsabilidad empresarial:
a) Grupos integrados. La integración completa de la filial se produce cuando es
aprobada por un determinado porcentaje del voto de los accionistas de la sociedad
matriz, a la que corresponde una determinada participación en las acciones de la filial.
La sociedad matriz, a cambio de asumir la responsabilidad mancomunada o solidaria por
las deudas y obligaciones de la filial, tendrá un poder ilimitado para dirigirla;
b) Grupos constituidos por vía contractual. Pueden ser constituidos por una
determinada proporción de accionistas de cada una de las dos empresas que celebren
un contrato con miras a otorgar a una de ellas (la sociedad matriz) el derecho a dirigir la
otra, siempre y cuando esa gestión sea acorde con los intereses de la sociedad matriz o
del grupo en su conjunto. A cambio de otorgar a la sociedad matriz el derecho de control,
los acreedores y los accionistas minoritarios reciben más protección, y
c) Grupos de facto. Esos grupos se gestan cuando una empresa de un grupo ejerce,
directa o indirectamente, una influencia dominante sobre otra empresa. Aunque la
relación no se formaliza, se supone que la sociedad matriz intervendrá sistemáticamente
en los asuntos de la empresa controlada.

2. El control interno de derecho y de hecho en la Argentina

Según el art.33, LGS, "se consideran sociedades controladas aquellas que en otra
sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
1) posean participación por cualquier título que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias: ...".
La norma habla de poseer "participación por cualquier título", ello implica no solo a
título de dominio, sino también, por ej., en usufructo.
Boggiano(106) señala que "la norma reformada adopta un criterio de precisión en orden
a determinar el tipo de reuniones o asambleas en que haya de obtenerse el predominio
para formar la voluntad social. Así pues, en la sociedad anónima se requiere para la
situación de control la disposición de la mayoría de las acciones con derecho a voto. Ello
según los requerimientos de presencia impuestos para la primera y la segunda
convocatoria en el art.243 de la LGS) y, además, en las condiciones de mayoría absoluta
de los votos presentes que puedan emitirse, salvo el mayor número exigido por el estatuto
(art.243, LS, 1er. párr.)".
 De este modo se caracteriza el "control interno emergente de la participación
intersocietaria de derecho, pues el control de los votos requeridos para formar la voluntad
social en dichas asambleas importa, según la norma legal la situación de control. Es el
criterio que se puede considerar generalmente admitido".
"Consiguientemente, la norma ha adoptado un criterio de control interno de iure amplio,
pues es su¿ciente poder configurar la voluntad social en las asambleas ordinarias".
"Cabe destacar que se trata de un control interno de derecho, porque se estructura
sobre la disposición de la mayoría requerida para las deliberaciones de la asamblea, sin
distinguir entre la primera y segunda convocatoria y en sentido amplio, porque sólo alude
a la asamblea y no, a la extraordinaria".
La norma se completa en su inc.2º con la previsión del denominado control interno de
hecho. Con este enfoque, se consideran sociedades controladas aquellas en la que otra
sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
"Inc. 2º.- Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o
partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las
sociedades".
Este control emana del hecho de la posesión de participaciones societarias ejercidas,
pero de facto, debiendo establecerse en los hechos si esa participación concede o
no influencia dominante. Ésta puede configurarse por ausentismo en casos de gran
dispersión accionaria, por la obtención de acciones recibidas con poder, en casos de
pactos de sindicación de acciones, de sindicatos de bloqueo, etc. Estas prácticas, sin
embargo, no deben atentar contra el interés social, ni afectar la libertad de voto, ni
trasgredir prohibiciones legales o principios de orden público.
El control también viene dado, según la última línea de la norma que comentamos, por
"los especiales vínculos existentes entre las sociedades". La misma norma, luego,
caracteriza a las sociedades vinculadas. Entendiendo que son aquellas en las que una
participe en más del 10% del capital de otra. La sociedad que participe en más
del 25% del capital de otra deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea
ordinaria tome conocimiento del hecho. Entran aquí también las relaciones contractuales
—sobre las que volveremos infra—, ciertas relaciones extracontractuales (por ej., las
llamadas cláusulas oligárquicas, que consagran discrecionalmente, a ciertos socios o a
terceros la designación de administradores o las uniones personales, mediante
entrecruzamientos de administradores)(107).

3. Ámbito de aplicación espacial de los arts. 31 y 32, LGS(108)

a) Acumulación de leyes
En la Exposición de Motivos de la ley 19.550 se expresa que constituir sociedad en la
República no es un acto aislado, ya que de lo contrario el régimen de responsabilidad del
socio, la capacidad y la aplicación de las normas sobre sociedades vinculadas y
controladas, y aun el control o¿cial, serían prácticamente inaplicables si no se exigiese
el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra
sociedad.
Las participaciones intersocietarias configuran un problema de capacidad de los
socios.
Tal capacidad está regida por la lex societatis de las respectivas sociedades partícipes
(arts.118, primer párrafo, y 124). Tratándose de la participación de una sociedad local
(art.124), ésta debe someterse al art.31 de la ley 19.550. La validez de la participación
se rige por los derechos societarios que gobiernan la capacidad de las sociedades
partícipes, la aplicación de esos derechos es acumulativa. Esta acumulación conduce a
la aplicación del derecho societario más exigente en recaudos o límites a la validez de la
participación. El art.31 es, entonces, decisivo.
Boggiano señala que si dos sociedades constituidas en el extranjero (art.118, primer
párrafo) participan en el extranjero sin arreglo al art.31 de nuestra ley, sino a sus
respectivas leyes personales, pueden establecer representación en la Argentina o
constituir filiales en el país, pues la participación extranjera válida según las leyes de las
respectivas partícipes no afecta nuestro orden público de derecho internacional privado
(art.121, inc. 2º). Sólo si se entendiese violado este último límite podría denegársele
reconocimiento para establecer representación o constituir filiales en el país. Es claro,
por otra parte, que las filiales argentinas, en tanto sociedades locales, se han de sujetar
al art.31. Se advierte además, que los límites impuestos por el art.31 pueden variar en
normas extranjeras sin contrariar su espíritu(109) (art.2600, CCCN).

b) Diversos casos
La sociedad regida por el derecho argentino (arts.118, párrafo 1º, y 124) que toma
parte o mantiene participación en una sociedad extranjera está sujeta al art.31 de nuestra
ley.
Empero, se deben distinguir dos cuestiones: la obligación de enajenar las
participaciones que excedan los límites del art.31, desde luego rige para la participante
argentina y la sanción por su incumplimiento, esto es, la pérdida del derecho a voto y las
utilidades impuestas por dicha norma. Boggiano plantea como interrogante si será
aplicable tal sanción en el país de la sociedad participada sujeta al derecho extranjero,
para concluir en que si en el país de la sociedad participada no se admite la aplicación
de la sanción argentina, ésta parecería ineficaz.
Inversamente, si una sociedad, cuya lex societatis extranjera no contiene norma
análoga a nuestro art.31, toma participación en una sociedad sujeta a la lex
societatis argentina, parece inaplicable el art.31 que sólo alude a la sociedad participante
y no a la participada. Si la participante es una sociedad regida por la ley argentina, se
aplica el art.31, LGS. Si la participada resulta sujeta a la ley argentina, ésta no le impone
obligación de enajenar ni sanciones por su incumplimiento(110).

c) Con relación al ámbito de aplicación del art.32, LGS(111)

Cabe efectuar similares interpretaciones que en los casos precedentes. La participación recíproca entre una sociedad extranjera y
una sociedad argentina torna aplicable el art.32 si el caso se falla en la Argentina, y bajo jurisdicción extranjera depender á del DIPr.
extranjero aplicable. Tal participación recíproca podría ser nula en nuestro país y válida en el extranjero, tornarse claudicante e
internacionalmente ineficaz en su contradicción. A la partícipe argentina, sin duda, le serían aplicables las sanciones que c ontiene la
norma: nulidad, responsabilidad, reducción de capital, disolución.

La participación recíproca entre sociedades extranjeras, en los límites mínimos reconocidos por sus leyes deben ser reconocidos en
el país (art.118, primer párr., LGS)(112).
4. Diversos encuadramientos posibles de la actividad empresarial y sus diferencias al tiempo de la
disolución del vínculo(113)

Las grandes empresas concentradas, que han adquirido en nuestros días una dimensión multinacional, desplegando una fuerza
económica poderosa y autónoma, a través de conglomerados que buscan la diversificación de sus productos y la ampliación de sus
mercados, en la producción industrial de escala y en la creación de grandes zonas de mercados nacionales e internacionales integrados
con sus propias fuerzas reglas y estrategias. A su vez esas grandes empresas normalmente consideran el conjunto de un mercado
nacional como su campo de actividad, tanto para circular y dar salida a sus productos como para atraer factores de producción y fijar y
organizar establecimientos. De allí se ha deducido que la diversificación empresaria es expresión de factores objetivos de crecimiento
y sinónimo de ingenio que alienta la combinación de recursos y factores de producción para crear nuevas posibilidades de expansión,
y satisfacer las exigencias de mercados amplificados o de nuevos mercados(114).

La consolidación de conglomerados es sabido que asume formas de integraciones

horizontales que apuntan típicamente a extender el funcionamiento de los mercados y se
plasman en formas de competencia imperfecta y mediante la producción en el extranjero,
como un medio de superar las barreras que obstaculizan la entrada a determinado
mercado y de integraciones verticales, ya sea, hacia atrás: para expandir la capacidad
de la función de compra de la firma inversora, para obtener un más barato o más seguro
abastecimiento de materias primas o mercaderías elaboradas o para abastecer su
producción en los mercados mundiales, o bien hacia adelante: mediante actividades que
representan la expansión de la capacidad de venta de la firma inversora, con el propósito
principal de promover y proteger mercados y facilitar la producción doméstica, siendo que
la gran cantidad de las exportaciones de empresas multinacionales de producción son
canalizadas por las mencionadas actividades, esto dicho en palabras de Dunning (115).
Estas figuras, en muchos casos, no tienen un lugar definido en el derecho actual, y
muchas veces se advierte aún en elaboración la correcta captación se sus perfiles
jurídicos y económicos, pues la era posindustrial ha evidenciado la necesidad y
conveniencia de encauzar y proteger adecuadamente la formación de grupos, que se
reflejan positivamente en la sociedad si producen mejor y más eficientemente, pues como
cualquier figura jurídica sólo son negativos cuando proponen ilícitos o son vehículos de
propósitos inconfesables. Hay países como Francia, Alemania, Italia, EE.UU., que
legislativamente y con su jurisprudencia han abierto caminos en el estudio del
funcionamiento de los grupos, tanto de derecho como de hecho. Es así como se ha
aceptado, por ejemplo, la dirección unificada de sociedades, el traspaso de utilidades de
una sociedad a otra del grupo, poniendo a prueba la estructura societaria y remozándola,
como en algunos sistemas que han dotado de personalidad jurídica a los grupos de
interés económico(116). En esta materia, sin embargo, la posición dominante es que los
grupos no son sujetos de derecho y en general no se les otorga personalidad, en esta
línea en nuestro país, véase la reforma introducida en la Ley de Sociedades 19.550, por
la ley 22.903 y 22.985, por las que se introducen "Las uniones transitorias de empresas",
arts.377 a 383 y el CCCN, que introduce los contratos asociativos.
Es útil destacar que el tema de la personalidad involucra, de suyo, tres cuestiones
sensibles, cuales son: la solidaridad, la limitación de la responsabilidad y la imputación
de los alicientes fiscales. Esto permite distinguir pues: a) los grupos que son sujetos de
derecho per se; b) los llamados grupos de hecho dados por situaciones de dominio o
control de una sociedad sobre otra, por dependencias tecnológicas o materiales o por
tenencias accionarias en manos de particulares que imprimen a varias sociedades una
dirección unificada; c) grupos contractualmente concertados, muchas veces, inscriptos,
pero que no constituyen una nueva persona jurídica, cada sociedad mantiene su
personalidad, pero se contempla y reglamenta el perfil del grupo y sus reglas de
funcionamiento (117).
 La empresa que no encara formalmente la constitución de un grupo puede encarar la
instalación de sedes comerciales en el extranjero (representaciones, oficinas de venta y
redes de distribución propias), la cooperación con empresas extranjeras, la participación
en éstas, el establecimiento de unidades de producción en el extranjero, por ej., para el
ensamblamiento o la producción bajo licencia y, en fin, la constitución progresiva de toda
una red y un conjunto de instalaciones que permita ejercer actividades en diversos
países, con estructuras de organización y control que pueden presentar gran diversidad
y que evolucionan y se transforman, creciendo con regularidad y complejidad (118).
Es de recordar, en cambio, que si se recurre a las uniones transitorias de empresas, a
derechas relaciones contractuales típicas o atípicas más o menos complejas
(distribución(119), licencia, agencia, etc.), o a las estructuras que se designan bajo la
expresión joint venture, en las que suelen utilizarse los pactos o asociaciones entre
competidores actuales o potenciales, por los cuales se comparte el management, se
persiguen objetivos específicos, limitados y concretos, compartiendo riesgos, inversiones
y know how. Cuando este tipo de contratos se proyectan internacionalmente, las
sociedades pueden actuar mediante la instalación de sede, representaciones, filiales o
empresas subsidiarias, o bien fusionando, absorbiendo o utilizando empresas de los
países que reciben la actividad que realizan, que se integran de tal manera en la
estructura empresaria y en la estrategia trazada por el ente principal, que sus problemas
pueden incluso, considerarse intrínsecos a ella.
En este contexto y para lo que interesa aquí, cabe detenerse en que, como
consecuencia natural del curso de las cosas, después de una existencia más o menos
larga, los lazos entre los integrantes de grupos de interés económico, ya sean legalmente
constituidos, de hecho, o resultantes de acuerdos asociativos de base contractual,
pueden desaparecer, a pesar de la facultad de prorrogar su duración y es en esa etapa,
donde se advierten diferencias en la forma de producir esa disolución.
Cuando la estructura utilizada para la vinculación es la de un grupo de
derecho formalmente constituido bajo formas legalmente previstas, con personalidad
moral, en los países que así lo contemplan, la disolución suele seguir las pautas de las
sociedades de intereses y puede sobrevenir de pleno derecho sin que ninguno de los
interesados tenga necesidad de provocar una decisión judicial que se pronuncie, o bien,
puede ser provocada por uno o varios de sus miembros que la solicitan frente a otros.
Entre las formas de disolución de puro derecho, se encuentra la decisión de concluir la
relación tomada de común acuerdo, por consentimiento mutuo la voluntad de los
miembros marca el término de la vida del grupo.
Si la disolución es provocada en este tipo de figura, con o sin expresión de causa o por
motivos justos, la parte interesada requiere de un tribunal que emita la decisión al
respecto, siempre sobre la idea de que el jus fraternitatis que desaparece, no permite
mantener una persona moral cuyos miembros no pueden, o no quieren, seguir
funcionando o comportándose como tales. Va de suyo que como efecto de la disolución
debe procederse a la liquidación de las cuentas, amigable o judicial.
Cuando las figuras utilizadas transitan bajo formas que condujeron a un grupo de hecho
o bajo las formas de contratos típicos, asociativos o no, o derechamente atípicos, la
disolución, la consecuente liquidación o arreglo de cuentas, en su caso, por lo general ha
sido poco legislada, pues se recurre a las disposiciones generales, en general, materia
de contratos o societarias, en su caso, en cuanto a las causales de disolución, pautas
para los eventuales remanentes, respeto de los derechos de terceros, etc. (120). También
en estos casos, las partes podrían acordar, por mutuo consentimiento, la
autocomposición de sus intereses o, de lo contrario, solicitar judicialmente el arreglo de
sus intereses en conflicto.

XVI. CONCLUSIONES(121)

1. La existencia de sociedades multinacionalizadas contribuye a la expansión de la economía del Estado de origen más allá de sus
fronteras y a la influencia política y económica de este Estado.

Sería deseable lograr un régimen internacional uniforme que rigiese integralmente los derechos y las obligaciones de las sociedades
multinacionales, pese a las dificultades dadas porque los Estados nacionales se niegan a renunciar a sus derechos de control sobre las
actividades de estos entes.

2. La posibilidad de un control de funcionamiento efectivo de la sociedad multinacional se halla vinculada a la disposición de

información de parte de los Estados interesados sobre la actividad global de estos grupos, a fin de prevenir conductas distorsivas, en
las distintas áreas de influencia, resultando difícil obtener tales informaciones, sólo desde una perspectiva nacional.

3. Han de buscarse soluciones que permitan tornar efectivos los controles estatales desde la perspectiva del derecho internacional
—convenciones— y desde la órbita del derecho interno, dentro de los distintos Estados nacionales, procurando operar la armonización
de prácticas de derecho material, de manera que los respectivos sistemas incorporen: códigos de conducta o "principios de buen
gobierno corporativo", tendientes a garantizar sistemas de mayor transparencia.

4. La expresión nacionalidad de las sociedades, con las palabras de Niemeyer, remite a "la legislación que debe ser aplicada al
conjunto de ciertas cuestiones fundamentales concernientes a la existencia, organización y administración de la sociedad".

5. En cuanto a la constitución de las sociedades comerciales, nuestra LS efectúa una doble elección para determinar la ley personal
de las sociedades comerciales:

• por un lado la ley del lugar de constitución (art.118, párr. 1º) como regla general. Esta elección debe ser calificada —o definida—
como todo punto de conexión, por la lex fori que conduce a identificar este concepto, con la ley del lugar de registro (art. 7º, LS) y
contiene un reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes para determinar la ley que habrá de regir su contrato social,
sin embargo, habrá que ir luego al país del lugar de registro, para encontrar allí las formalidades y contenidos que ese derecho exige
para que la sociedad se considere regularmente constituida. Ese derecho pues, habrá de ser el que reglamente qué se entiende por
constitución.

• por otro, la ley del lugar de la sede: debe entenderse que el art.124 de la LS contiene
una excepción a la norma de conflicto, optando por priorizar, como decisiva, la existencia
de la sede o centro de dirección o administración general de la sociedad en el país, para
aplicar a la formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento la ley
argentina, considerando la sociedad como sociedad local (norma de policía).
6. La sociedad extranjera bajo el art. 124 de la LS queda regida concurrentemente por
el derecho de su lugar de constitución en el extranjero y además, obligada a reconstituirse
conforme a la ley argentina con la amenaza de un estatus incierto mientras no lo haga.
Esta amenaza va, desde la posible tacha de inexistencia o nulidad, pasando por la
calificación de irregularidad y hasta la calificación de inoponibilidad, respecto de su
contrato social o estatuto frente a terceros en el país, tornando siempre personalmente
imputables los actos y negocios sociales obrados por la sociedad, a los que hayan
actuado por ella.
7. La inoponibilidad es la solución que mejor se adecua al caso, si consideramos que
la sociedad en cuestión preserva la existencia y pervivencia de la figura societaria
extranjera, y la validez de lo obrado interpartes, aunque resulte inoponible a terceros.
8. La fórmula actual del art.124 adolece de un adecuado estatuto de adaptación de
base legal, del que puedan desprenderse las consecuencias que deben atribuirse a lo
obrado al margen de la regularización y la sanción para el caso de incumplimiento de esa
regularización legal.
9. La referencia al objeto principal destinado a cumplirse en la República contenida en
el art.124 debería ser suprimida, pues no se advierte el interés que justifica la
autoelección del propio derecho y se puede poner en peligroso entredicho el estatus
jurídico de sociedades constituidas auténticamente en el extranjero, que teniendo su
dirección efectiva en el extranjero y quizás, parte de su objeto social multilocalizado, se
verían forzadas a ser consideradas como sociedades locales y sometidas a una indebida
conexión de secuestro, con la consiguiente sujeción formal al derecho argentino que, en
tales casos, no hallaría una justificación legal suficiente para tal autoelección. Si bien es
cuestión diferente y que no se discute, el sometimiento a las leyes locales —civiles,
comerciales y fiscales— de los actos realizados en el país en su desenvolvimiento
comercial o industrial o profesional.
10. Las reformas que propiciamos, sin embargo, no implican renunciar a la sanción de
fraude societario, ya sea a través de una norma que expresamente lo prevea más
específicamente, como la propuesta de sancionar la sociedad constituida en el extranjero
que ha de cumplir exclusivamente su objeto en la República, ya sea por aplicación de las
reglas de derecho común.

XVII. PROPUESTAS PARA UNA REFORMA LEGISLATIVA INTEGRAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN
EL DIPR.(122)

Sección ... Personas jurídicas de derecho público

Artículo ... Derecho aplicable

Los Estados y las personas jurídicas de derecho público extranjero se rigen, en cuanto
al reconocimiento de su personalidad jurídica, por la ley del Estado respectivo y podrán
adquirir derechos y contraer obligaciones en actividades de derecho privado, con las
restricciones establecidas por ese derecho y por las leyes de la República.
Las personas jurídicas internacionales creadas por un acuerdo internacional o por
resolución de una organización internacional se regirán por el acuerdo o resolución de su
creación y por las normas de derecho internacional público aplicables a la institución de
que se trate. Para su actuación en actividades de derecho privado en la República
deberán someterse, en lo pertinente, a las leyes de ésta.
Todo ello, sin perjuicio de poderse invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdicción.
Fuente: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado. Argentina, 2003, art.51;
Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas
en el Derecho Internacional Privado. La Paz, 1984 —CIDIP III—, arts.7º y 8º; Proyecto
de Ley General de Derecho Internacional Privado. Uruguay, art.35; Código Civil Perú,
art.2072; Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado,
art.9º, primer y segundo párrafo; Código de Bustamante de Derecho Internacional
Privado, art.31.
Sección ... Sociedades constituidas en el extranjero
Artículo ... Jurisdicción
 Los tribunales del lugar de constitución o del Estado donde la sociedad tiene su
domicilio registrado son competentes para conocer en las acciones contra una sociedad,
en las acciones relativas a la validez de sus cláusulas contractuales o estatutarias y
contra los socios en su carácter de tales u otras personas responsables en virtud del
derecho aplicable.
Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo precedente, si una sociedad constituida en un
Estado extranjero realiza en la República operaciones o actividades que den origen a
controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del país.
No obstante los acuerdos de elección de foro, serán competentes los tribunales
argentinos, si se encuentra en la República el lugar de emisión pública de obligaciones
negociables, títulos o acciones que coticen en bolsa y cuando las acciones de
responsabilidad sean intentadas a causa de dichas emisiones.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.23; Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, art.7º;
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.11;
Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.151.
Artículo ... Emplazamiento en juicio
El emplazamiento de una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la
República:
a) originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el
acto o contrato que motive el litigio;
b) originándose en actos realizados o hechos ocurridos en la República con
intervención de una sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación inscripta
en el país, en el domicilio registrado en los términos del art.66, párrafo tercero, inc. 2º, o
en la persona del representante inscripto. Cuando la sociedad debió registrar su
establecimiento y no lo hizo, se la emplazará válidamente en el local de su administración
en el país o en la persona del representante que intervino en el acto o contrato que motive
el litigio.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.122; Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.122; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.59; Convención
Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho
Internacional Privado. (CIDIP III), La Paz, 1984, art.6º.
Artículo... Derecho aplicable. Actos aislados. Ejercicio habitual
Las sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia, forma,
validez, atribución de la personalidad jurídica, objeto, capacidad, funcionamiento,
disolución, derechos y obligaciones de los integrantes o socios, por las leyes del lugar de
constitución.
Se hallan habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer
sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, deben:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país e inscribir
su acto constitutivo, contrato social, estatuto, sus reformas y modificaciones, la última
integración del órgano de administración, el último estado contable aprobado y demás
documentación habilitante. Se requerirá, además, certificado oficial del país donde la
sociedad se haya constituido o se encuentre registrada, que podrá ser suplido con un
informe de abogado o notario debidamente certificado, que acredite la vigencia de la
sociedad y que la misma no se encuentra sometida a liquidación o a procedimiento legal
que importe restricciones sobre sus bienes o actividades;
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. Las
notificaciones efectuadas en ese domicilio se tendrán por válidas y vinculantes a los
efectos previstos en esta norma.
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo
cargo ella estará, inscribiendo la documentación relativa al representante legal.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne, cuando
corresponda por leyes especiales.
La autoridad de contralor apreciará con criterio riguroso el cumplimiento de los
requisitos precedentes por parte de las sociedades off shore, o que estén constituidas,
registradas o incorporadas en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación o
categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra "el lavado de dinero" y el crimen
transnacional organizado, pudiendo requerir la información adicional que considere
necesaria.
El cumplimiento de la inscripción prevista en este artículo dispensa de efectuar la
inscripción exigida por el artículo 71, si la sociedad, de acuerdo con su ley aplicable y las
previsiones de su objeto, puede participar en otras sociedades.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.118, redacción que
recoge propuestas del Anteproyecto de Malagarriga - Aztiria; Ley Italiana de Derecho
Internacional Privado, art.25.1; Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales de 2005, art.118; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado,
Argentina, 2003, arts.52, 53, 54 y 57; Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Sociedades Comerciales (CIDIP II), OEA, Montevideo, 1979, arts.2º,
4º;Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas
Jurídicas en el Derecho Internacional Privado (CIDIP III), OEA, La Paz, 1984, arts.2º, 4º;
Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, arts.5º y 6º; Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.8º, párrafos 1º
y 2º; Inspección General de Justicia, resolución 7/2005,arts.188, incs. 1º, 2º, 3.c.ii, 189,
192; Convención de La Haya sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones extranjeras, La Haya, 1956, art.7º; Proyecto de
Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, arts.33, 36, 37, inc. 1º; Código
Civil, Perú, Libro X, art.2073, primero, segundo, tercer párrafos; Ley de Derecho
Internacional Privado, Venezuela, art.20, primer párrafo.
Artículo... Sociedades de tipo desconocido
El artículo precedente se aplicará a las sociedades constituidas en otro Estado bajo un
tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde a la autoridad de control de
la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción a un
criterio de razonable analogía.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.119. Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.118; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.54; Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.9º.
Artículo ... Incumplimiento: efectos
 El incumplimiento de los requisitos que establecen los artículos precedentes para el
ejercicio de actos con habitualidad en el país, torna inoponible el contrato o estatuto
constitutivo con relación a los actos realizados en la República.
Mientras subsista el incumplimiento no podrán ejercerse contra terceros derechos
fundados en hechos o actos realizados en la República; una vez cumplidos los requisitos
correspondientes, la sociedad podrá ejercitar los derechos adquiridos con su actuación
precedente. Por esos hechos o actos anteriores a la inscripción responden
solidariamente quienes hayan actuado en nombre del ente.
Fuentes: Anteproyecto de reformas a la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales de
2005, art.119; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.55.
Artículo... Contabilidad
Es obligado para las sociedades constituidas en el extranjero e inscriptas en el país
llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al
tipo de entidad de que se trate. Deberán presentarse al Registro Público de Comercio o,
en su caso, a la autoridad de contralor, los estados contables que correspondan a su tipo
social o a su actividad.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.120. Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.120; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.56.
Artículo... Representantes: Responsabilidades
El representante de una sociedad constituida en el extranjero contrae con relación a
terceros las mismas responsabilidades que las leyes argentinas prevén para los
administradores y representantes. En los supuestos de sociedades de tipos no
reglamentados, las de los administradores de aquel tipo legal local con el que la sociedad
extranjera guarde la más razonable analogía, sin perjuicio de las responsabilidades que
asuman los órganos sociales u otros mandatarios especiales.
Para inscribir su renuncia, el representante deberá acreditar que con quince (15) días
de anticipación, como mínimo, ha enviado notificación a la sociedad representada, en el
país de su constitución o de su sede, según corresponda. La inscripción se dispondrá sin
perjuicio de la subsistencia del domicilio social inscripto en el país.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.121; Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.121; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.58; Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.8º, párrafo 3º; Ley Federal
de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.159.
Artículo... Constitución de sociedad y adquisición de participación
Para constituir sociedad en la República o para adquirir una participación en
sociedades ya constituidas que alcance al diez por ciento (10%) del capital social, o al
cinco por ciento (5%) del capital o diez por ciento (10%) de los votos cuando se trate de
sociedades autorizadas a la oferta pública, así como para la adquisición de inmuebles,
las sociedades constituidas en el extranjero deberán, previamente, acreditar ante la
autoridad de contralor que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países
respectivos e inscribir su contrato social, reformas, modificaciones y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales,
constituyendo domicilio especial al efecto en el Registro Público de Comercio o en los
registros que correspondan, en su caso.
 El representante designado a los fines de este artículo queda facultado además, para
ejercer todos los derechos sociales que correspondan a la sociedad constituida en el
extranjero dentro del ente local, sin perjuicio de la actuación de órganos sociales de
aquélla o de la actuación de otros mandatarios.
La sociedad constituida en el extranjero sólo podrá ser emplazada en juicio en la
persona del representante designado o en el domicilio inscripto a los fines de este
artículo, respecto de actuaciones cumplidas en la constitución de la sociedad, en la
adquisición de las participaciones o en el ejercicio de los derechos de socio en la
sociedad participada.
En caso de incumplimiento de la inscripción aquí prevista, la sociedad constituida en
el extranjero no podrá ejercer los derechos de socio en la sociedad participada, sin
perjuicio de la percepción de dividendos, valores resultantes de operaciones sociales y
cualquier otra acreencia, cuando la participación haya sido adquirida en los mercados de
valores regulados del país. La participación de la sociedad incumplidora no será
computada para la determinación del quorum y de las mayorías en las reuniones de
socios o asambleas.
El incumplimiento de la inscripción para la adquisición de bienes inmuebles en el país
determinará la indisponibilidad del bien hasta tanto se produzca la inscripción de la
sociedad extranjera.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.123; Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.123; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.60.
Artículo... Sociedad con sede o principal objeto exclusivo en la República
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse exclusivamente en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución, de su reforma y contralor de funcionamiento.
La sociedad incursa en cualquiera de los supuestos previstos en esta norma debe
requerir su regularización y adecuación a las disposiciones aplicables a las sociedades
regularmente constituidas en la República.
Mientras subsista el incumplimiento, la sociedad no podrá ejercer contra terceros
derechos fundados en hechos o actos realizados en la República; una vez cumplidos los
requisitos correspondientes, la sociedad podrá ejercitar los derechos adquiridos con su
actuación precedente. Por esos hechos o actos anteriores a la regularización responden
solidariamente quienes hayan actuado en nombre del ente.
Cuando en ejercicio de sus atribuciones, la autoridad de contralor advierta que la
actuación de una sociedad constituida en el extranjero se halla encuadrada en cualquiera
de los supuestos previstos en el primer párrafo de esta norma, la intimará a su
adecuación y regularización a las disposiciones aplicables a las sociedades regularmente
constituidas en la República, dentro de un plazo de ciento ochenta (180) días, bajo
apercibimiento de solicitar judicialmente, en el caso de sociedades inscriptas, la
cancelación de dicha inscripción y la declaración de inoponibilidad de la personalidad
jurídica de la sociedad adquirida en el extranjero, su consideración como sociedad local
y la liquidación de bienes que pudiera corresponder.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.124; Ley Italiana de
Derecho Internacional Privado, art.25.1, in fine; Anteproyecto de reformas a la Ley
19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.124; Proyecto de Código de Derecho
Internacional Privado. Argentina, 2003, art.52, párrafo segundo; Inspección General de
Justicia, resolución 7/2005,arts.237, 238, 243; Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Comerciales (CIDIP II), OEA, Montevideo,
1979, art.5º; Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las
Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado (CIDIP III), OEA, La Paz, 1984,
art.5º; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art.37, incs.
2º y 3º.
Artículo... Oferta pública
La oferta pública en la República de valores negociables emitidos por personas
constituidas o domiciliadas en el extranjero se rige por las leyes y reglamentaciones
vigentes en el país, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 66.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.62; Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.156; Código de Derecho
Internacional Privado, Bélgica, art.114.
Artículo... Traslado de lugar de registro, cambio de sede, fusión, transformación
El traslado de lugar de registro o cambio de sede a otro Estado y la fusión,
transformación por absorción o escisión de personas jurídicas constituidas en diferentes
Estados, tienen eficacia si son realizados de conformidad con las leyes de todos los
Estados involucrados.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.61; Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, art.25.3; Ley Federal de Derecho
Internacional Privado, Suiza, arts.161 a 163; Código de Derecho Internacional Privado,
Bélgica, art.113.
Sección... Otras personas jurídicas de derecho privado constituidas en el
extranjero
Artículo...
La actuación en el país de fundaciones, asociaciones civiles y otras personas jurídicas
de derecho privado constituidas en el extranjero se ajustará, en lo pertinente, a lo
dispuesto en la sección 11 respecto de las sociedades constituidas en el extranjero.
Las representaciones de las asociaciones civiles, fundaciones u otras entidades de
bien común constituidas en el extranjero, una vez autorizadas, deben rubricar los libros
que sean necesarios para llevar contabilidad separada, incluidos a tal fin los libros
Inventarios y Balances y Diario.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
arts.52, 53, 56; Inspección General de Justicia, resolución 7/2005,art.375.
 CAPÍTULO XI - EL PROBLEMA SUCESORIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. INTRODUCCIÓN
Abordar el tratamiento de la sucesión multinacional impone como primera precisión
calificar, esto es, definir, los conceptos alcanzados por esa expresión. Es decir: ¿cómo
sabremos que nos hallamos ante un problema sucesorio y cuál es el contenido que
habremos de atribuir a ese término frente a un caso internacional?, dicho de otro modo,
¿qué derecho define el concepto sucesión de entre los varios derechos que pueden
hallarse vinculados al caso? Ello implica un verdadero problema de interpretación —
cuando no, de integración— de normas que muchas veces aparecen indeterminadas(1).

1. ¿Cuándo nos hallamos ante un caso sucesorio de DIPr.?

Revisando nuestro DIPr. cabe advertir que no se da en él una calificación autónoma
de la sucesión, proporcionada por el mismo legislador, que despeja la cuestión y aparece,
como una tentación simplista, pensar que es necesaria la inmediata aplicación de
nuestras definiciones de derecho interno. Sin embargo, no cabe desdeñar como
herramienta, en una primera aproximación, la calificación de conceptos emergentes del
propio sistema, de la lex fori. En efecto, interpretamos que esa calificación habrá de
servirnos para iniciar un provisional ensayo de solución(2).
Inicialmente, digamos que debe tratarse de un caso iusprivatista multinacional, es
decir, de un caso social y normativamente multinacionalizado, esto es, con circunstancias
relevantes localizadas, fácticamente, en el territorio de más de un Estado nacional, lo
cual concita la posible multiplicidad de derechos aplicables al caso.

2. La sucesión mortis causae

Se ha dicho, que debe reconocerse la uniformidad jurídica del concepto biológico de la
muerte en el derecho civil comparado(3), de modo que siempre que se trate de
una sucesión mortis causae, los supuestos que son materia de esas normas son casos
relativos a sucesiones por causa de muerte de una persona física, que versan sobre la
muerte natural, biológica, o por excepción, presunta, excluyendo el área de las
sucesiones de derechos entre vivos y, si el caso se ventila ante los tribunales argentinos
y en defecto de tratados internacionales, antes, recurriendo al Libro Cuarto, título I,
sección I, del Código Civil, referido a "la transmisión de los derechos por muerte de las
personas a quienes correspondan", o ahora, en el nuevo Código Civil y Comercial, al
Libro Sexto, título IV, sección9ª, referido a las "Sucesiones", aparece claro por la propia
ubicación sistemática, que serán de aplicación las normas de conflicto antes contenidas
en los arts.3283, 3612, ss. y concordantes CCiv., y ahora, en los arts.2643 a 2648 del
CCCN.
Luego del marco general precedentemente propuesto, cabe compartir la opinión que
sostiene que los términos utilizados en el tipo legal de nuestras normas importan una
calificación amplia del concepto buscado, una calificación autónoma, que concibe a la
sucesión como una relación jurídica relativamente indeterminada en su alcance, es
decir, sólo determinada, en parte, por la causa (muerte de una persona física)
e indeterminada por lo que se relaciona con el objeto de la transmisión sucesoria(4).
Parece claro que en nuestro DIPr. el legislador ha utilizado en la redacción de la norma
específica, en el art.2644, CCCN, un concepto abstracto general (sucesión o sucesión
por causa de muerte —mortis causae—) en cuya elaboración, indudablemente, está
ínsita la utilización del método comparativo, que permite advertir que, más allá de la
común causa de la muerte, se connotan problemas no especificados, fundamentalmente
referidos al objeto de la transmisión, pero que son determinables a través del punto de
conexión que conduce, más allá de la pluralidad de los sistemas del derecho comparado,
a través de la lex causae, a establecer la voluntad imprecisa del legislador, tornándola en
un concepto específico de sucesión aplicable al caso concreto.
Se efectúa de este modo la determinación de la norma indirecta, inicialmente imprecisa
en parte de su alcance. Si precisáramos el concepto para una sucesión cuyo causante
hubiese fallecido con último domicilio en Buenos Aires, por la lex civilis fori argentina
aplicable al caso en virtud del art.2644, CCiv., el objeto de la transmisión sucesoria
sería la herencia que comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no
se extinguen por su fallecimiento siguiendo el nuevo art.2277, CCCN, esto es, "el
patrimonio del difunto" como una universalidad, y no la transmisión singular de diversos
tipos de bienes, como ocurre, sólo a modo de ejemplo, en el derecho anglosajón.
Es clara la calificación del concepto sucesión que nos propone nuestra lex fori en el
derecho material sucesorio interno (art.2277, CCCN) y también internacional (arts.2644,
CCCN, antes, arts.3283, 3612 y concs., CCiv.), que parte de la idea de sucesión mortis
causae, mas con connotaciones de sucesión en la persona y de carácter universal,
aunque luego veamos que las diversas interpretaciones pretorianas de las normas de
aplicación en materia de derecho internacional privado tradicionalmente han conducido
a soluciones fraccionadoras.
A ello bien puede contraponerse, en el caso concreto, la comparación con otros
sistemas jurídicos —el derecho del último domicilio del causante, por lo pronto—, que
muchas veces presentará contenidos diversos al que nos muestra la lex fori, dada la
diversidad de regulaciones de fondo que evidencia el derecho comparado.
No puede obviarse en la interpretación del caso, que las diversas soluciones de los
distintos sistemas jurídicos nacionales resuelven la necesidad de conciliar tres
perspectivas interdependientes en este problema, la del individuo —que pone en juego
su mayor o menor libertad para disponer de sus bienes—, la de su familia —en la medida
en que se le extienden los derechos sucesorios con diversas consecuencias
patrimoniales— y la de la sociedad, interesada en la transmisión ordenada del patrimonio
de una generación a otra, fijando la oportunidad y modalidades de esa transmisión —
amén de sus derechos propios a la sucesión misma, a la percepción de tasas o
impuestos, por ejemplo—.
Nuestro legislador ha escogido el derecho del último domicilio del causante como lex
causae y es ese derecho, el que deberá precisar si la sucesión mortis causae es
universal o singular, por cabezas, por troncos, por estirpes, o por líneas y los problemas
que abarca, según su derecho internacional privado.

3. Conveniencia de una calificación autónoma completa

Más allá de la calificación ínsita en el concepto mismo, y relativa a la causa de la
sucesión —muerte—, lo cierto es que parecía necesario, en un esfuerzo legislativo
armonizador, establecer una calificación autónoma en esta materia.
Deben utilizarse para ello conceptos abstractos y generales relativos a la sucesión por
causa de muerte en el DIPr. Podían utilizarse, por ejemplo, las palabras de la resolución
del Instituto de Derecho Internacional del 15 de septiembre de 1967, que refieren la ley
sucesoria como la que rige la "sucesión en general", mas fijando además, un criterio para
especificar que se halla abarcada tanto la sucesión ab intestato como la testamentaria y
que resulta abarcada tanto la vocación hereditaria como la transmisión sucesoria.
El Código Civil y Comercial en la Argentina utiliza derechamente como título de la
sección 9ª el término: Sucesión, y dentro de ella, en su art.2644, la expresión "la sucesión
por causa de muerte". Ello contiene una calificación autónoma precisa del alcance del
concepto y de su vocación abarcadora de todos los problemas comprendidos dentro de
él, salvo aquellos pocos casos que luego serán objeto de un abordaje específico.
Otra posibilidad sería establecer que el contenido de la transmisión se determinará, en
el caso concreto, según la lex fori o por la lex causae, a elección del legislador.
El CCiv. de Vélez Sarsfield y el CCCN que lo sigue se han inclinado por esta última
alternativa, han optado, para dotar de contenido propio a la transmisión hereditaria, por
la conveniencia de recurrir a la lex causae, en nuestro caso, "la ley del último domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento", conforme a lo previsto antes, por
el art.3283, CCiv., y ahora, expresamente, por el art.2644, CCCN. El criterio halla su
fundamento en las consideraciones precedentemente vertidas sobre la calificación y nos
parece que es la elección que privilegia en mayor grado el elemento de extranjería del
caso.
En el CCCN sólo se exceptúa de esa sumisión a la elección de la lex causae, ahora
por expresa voluntad del legislador y antes, como resultado de la interpretación
jurisprudencial, el caso de los inmuebles situados en la Argentina, a los que se dispone
aplicarles la lex fori.

II. LOS DIVERSOS SISTEMAS SUCESORIOS EN EL DERECHO

COMPARADO
 Ya hemos adelantado que el derecho comparado exhibe diversas formas en las que el
derecho ha dado respuesta a la necesidad social de organizar las consecuencias del
deceso de los individuos, para cumplir con el menester de dar nuevo o nuevos titulares
a los derechos y obligaciones del difunto, a través de las diversas etapas que implican el
proceso de transmisión de la sucesión.
Se suelen señalar ciertas exigencias fundamentales a las cuales todo sistema de
transmisión sucesoria debe responder:
* En la transmisión del activo, ha de velarse por la rapidez de la transferencia sucesoria
y por garantizar la certeza de la atribución de derechos a fin de evitar contiendas
posteriores.
* En la transmisión del pasivo, ha de procurarse una solución que armonice la tensión
entre los intereses de los herederos y de los acreedores de la sucesión.
El equilibrio lógico entre estos dos imperativos impone una correlación estrecha entre
los poderes reconocidos a los herederos sobre el activo y la extensión de sus
responsabilidades respecto del pasivo, siendo el desafío, elaborar una reglamentación
que satisfaga esos imperativos dentro de un marco de costos razonable.
Diversos criterios de diferenciación en cuanto al tipo de soluciones permiten distinguir
entre aquellos que ponen el acento en la transmisión del activo sucesorio y los que
privilegian la atención de sus deudas.
Los primeros se refieren, particularmente, a quiénes son llamados a suceder como
destinatarios de los bienes y al momento en que se produce la transferencia. Dentro de
los segundos y en cuanto a la transmisión de las deudas, existen diversas soluciones,
según que se atribuya una responsabilidad limitada o ilimitada respecto del pasivo
sucesorio.

1. Sistemas que ponen el acento en la transmisión del activo

sucesorio
Se pueden advertir diversas posibilidades respecto de la transmisión del activo
sucesorio y nos parece apropiado seguir, para sintetizarlas, la sistematización propuesta
por Ives Henri Leleu(5), cabe distinguir así:
* Aquellos sistemas que operan la transmisión directa e inmediata o instantánea de los
bienes del difunto en beneficio de sus herederos y por el solo efecto de la ley (ipso jure)
privilegian el mantenimiento de la integridad del patrimonio hereditario al que se le
designa inmediatamente un nuevo titular y la certeza en la atribución de los bienes.
Cuando la vocación de un pretenso heredero o legatario no presente todas las garantías
de certeza, su derecho se paraliza el tiempo necesario para verificar la calidad de su título
(v.gr., derecho francés).
Se destaca así que este sistema, con base legal y en forma inmediata, acuerda
prioridad a la transmisión del derecho de propiedad sobre los bienes hereditarios y a la
necesidad de operar una transferencia separada de las prerrogativas propias de su
ejercicio, no obstante, aunque distinta de la propiedad, la posesión hereditaria se
transmite según los mismos principios, ipso jure. Se distinguen tres posibilidades: la
aceptación de la herencia, la aceptación con beneficio de inventario y la renuncia.
 * Aquellos sistemas que consagran una transmisión directa y diferida, renuncian al
automatismo en la adquisición de la herencia e invitan a los herederos a manifestar su
voluntad de adquirir la sucesión, en consecuencia, una solución de continuidad en la
apropiación de los bienes del difunto precipita el patrimonio en un estado de vacancia
jurídica: lo que se ha dado en llamar, traduciéndolo, la "herencia yacente". A pesar de
este intermedio, la transmisión sucesoria continúa siendo el objetivo de los herederos y
la herencia diferida no es menos directa, pues no da un rodeo por la intervención de una
tercera persona.
El derecho austríaco, buen exponente de esta línea de solución, ha agregado a la
necesidad de una aceptación de la sucesión, un procedimiento de investidura judicial,
traslativa de propiedad. Otros países, como España e Italia, sólo exigen la primera
condición. La razón de la intervención de un juez en la transferencia de la sucesión revela
la preocupación del sistema por brindar seguridad a la mutación de la propiedad sobre
los bienes, mediante una decisión voluntaria de los interesados o una transferencia de
base legal que resulta constitutiva de derechos. En tanto los herederos no acepten, la
herencia "yacente" perdura.
* Se distingue también como otro sistema, observado en el derecho angloamericano,
que tiende a la transmisión indirecta y diferida del activo sucesorio. Desde el deceso, una
persona se apropia de la sucesión. Ella liquida el pasivo y reliquida el saldo dando cuenta
a los herederos. La espera por los herederos del tiempo necesario para la liquidación,
imprime a la sucesión un carácter diferido y la interposición de una persona le agrega un
carácter indirecto. Se ha señalado que este tipo de transmisión sucesoria suele organizar
dos transferencias hereditarias consecutivas.
La primera transferencia —voluntaria y judicial— beneficia al intermediario de la
transmisión, el "personal representative", administrador o ejecutor. El juez le confía la
sucesión y la misión de administrarla, pagando las deudas y reliquidando el saldo en el
interés de los herederos, muchas veces, la designación viene efectuada por el propio
causante (v.gr., en su testamento).
La segunda transferencia beneficia a los herederos. Tiene por objeto el saldo de la
liquidación. El vínculo entre los herederos y el activo hereditario aparece casi
imperceptible, recién al tiempo de la distribución del saldo, se perfilan sus expectativas.
El "personal representative" tiene como deber entregar el saldo reliquidado a los
herederos, realizándose, a la vez, la transmisión del activo sucesorio y la liquidación del
pasivo, es posible que le quepa además realizar la partición, en caso de pluralidad de
herederos.
Se ha dicho que el sistema inglés opera, indudablemente, una transmisión cierta y
rápida, en buena parte, gracias a un control judicial estricto, destacándose una
perspectiva de consideraciones funcionales subyacentes en las soluciones que ha
permitido a algunos autores sugerir la existencia de cierto desprecio por las legítimas
aspiraciones de los herederos.
Es de destacar el rol preeminente que juega el "personal representative", a quien se le
transfiere la propiedad de la sucesión, momento a partir del cual debe comenzar la tarea
encomendada, invadiendo un terreno que, en otros sistemas, se reserva a los herederos.
2. Sistemas que ponen el acento en la transmisión del pasivo
sucesorio
Alguna consideración habremos de hacer aquí respecto de los diversos enfoques que
brinda el derecho comparado en punto a la transmisión del pasivo sucesorio y los
diferentes sistemas que se advierten en ese orden.
Si nos detenemos en la clásica dualidad —impuesta en doctrina por Saleilles y
Percerou(6)— entre sucesión en la persona y sucesión en los bienes, se observa que la
primera toma del derecho romano la idea de la continuación de la persona del difunto por
el heredero, de manera que el heredero, en principio, responde por todos los
compromisos del difunto transmisibles por causa de muerte, en esta línea, si no toma la
precaución de limitar su responsabilidad, se expone a que sus bienes personales puedan
ser perseguidos por los acreedores del sucesorio (ultra vires hereditatis).
Por oposición a ese sistema, la segunda corriente toma del derecho germánico la idea
de la transmisión sucesoria concebida como la atribución de un patrimonio abandonado,
compuesto de un activo y de un pasivo. El heredero recoge los bienes y las deudas que
pesan sobre ellos y responderá intra vires hereditatis, como lo habría hecho el difunto si
viviese y con esos bienes, confiándose la liquidación a un tercero.
Estrictamente, no se trata aquí de la transmisión de un patrimonio, porque éste fue
objeto de una liquidación de la que el heredero no recibe sino la parte de deuda que
corresponde a su parte de bienes (sucesión en los bienes).
* Se han distinguido en este marco pues, sistemas que, mayoritariamente, muestran
tendencia a resguardar el principio ultra vires, es decir, que si bien dan al heredero la
posibilidad de limitar su obligación por las deudas, sin embargo, exhiben una reticencia
en este aspecto, establecen, por ejemplo, el principio de la aceptación tácita y no dudan
en interpretar en el sentido de imponer la responsabilidad ultra vires como regla. Subyace
la idea de que el heredero recoge la calidad de deudor del difunto y, por ello, debe
exponer su patrimonio personal a la persecución de los acreedores de la sucesión
(Austria, Bélgica, Francia, Italia, Holanda, Suiza).
* Un segundo tipo de soluciones exhiben tendencias intra vires. En ellas, por lo general,
la ley consagra el principio de la responsabilidad ultra vires de los herederos; sin
embargo, se les brindan tantas posibilidades de limitar su obligación por las deudas que,
en realidad, la responsabilidad intra vires constituye la regla y la responsabilidad ultra
vires deviene en la excepción, el ejemplo paradigmático de esta tendencia es el derecho
alemán, en el que se advierte especial preocupación por los derechos de los sucesores.
Desde un punto de vista técnico, se ha señalado como instrumento decisivo a ese fin
la reglamentación de la institución de la opción hereditaria, que en lugar de imponer una
decisión para determinar la responsabilidad en la etapa inicial del proceso sucesorio,
permite diferir la decisión y acomodar su responsabilidad al grado de persecución de los
acreedores hereditarios, incluso al filo del proceso sucesorio, después de la partición, en
caso de indivisión, el heredero puede limitar su responsabilidad, invocando el beneficio
de división, eligiendo un procedimiento apropiado a la configuración de la sucesión(7).
* Finalmente, en una suerte de tercer tipo, aislado dentro de los sistemas que comulgan
con la responsabilidad intra vires, el derecho inglés no transmite las deudas a los
sucesores y los dispensa de responsabilidad por el pasivo, consagra el principio de la
liquidación previa a la partición y, dado que no se transmite el pasivo a los herederos, la
liquidación de las deudas se efectúa antes de la distribución de la sucesión y en ello
desempeña el rol principal el administrador, trustee o personal representative designado.
 III. LOS DIVERSOS SISTEMAS DE REGULACIÓN SUCESORIA QUE
MUESTRA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPR.)

Hemos analizado en el punto precedente las diversas soluciones que se han

dispensado al problema sucesorio desde el punto de vista de las soluciones del derecho
interno, enfoque propedéutico necesario para comprender, dadas las diferencias
apuntadas, la particular significación que reviste ante un caso de sucesión multinacional,
determinar qué derecho define el concepto mismo de la "sucesión mortis causae" y qué
derecho efectuará la regulación de los diferentes problemas contenidos en esa categoría
jurídica.
El derecho comparado nos muestra las soluciones de las legislaciones iusprivatistas
polarizadas en dos grandes vertientes: por un lado, la unidad, universalidad o
extraterritorialidad de la sucesión —que elige un único derecho para regir la suerte del
conjunto de la sucesión, sin reparar en la localización de los elementos que la componen
(priman como criterios de elección: la ley de la nacionalidad o del domicilio)— y, por el
otro, el fraccionamiento, la pluralidad o la territorialidad de las soluciones que prevé
pluralidad de masas, distintas las unas de las otras y que los bienes del difunto se
escinden en tantas masas como bienes existen situados sobre el territorio de Estados
diferentes, cada una de ellas regida por la lex rei sitae.
Entre estos dos extremos, se advierten soluciones intermedias, con diversas variantes
de combinación entre unidad y fraccionamiento, por ejemplo, sistemas que aplican la ley
del lugar de situación a los inmuebles, mientras que se someten los muebles a una ley
única, muy a menudo —siguiendo el estatuto personal—, la del último domicilio o la de
la nacionalidad.
Se ha destacado que el fraccionamiento resulta de una tradición jurisprudencial, que
se remonta al siglo XIII, a los orígenes mismos del conflicto de estatutos, donde los jueces
aplicaban los puntos de conexión propios de la ley personal, para determinar el derecho
aplicable, mas respetaban también, respecto de los inmuebles, la ley del lugar en que se
hallaban situados.
Entre los estatutarios, Belleperche y Revigny consideraban las cuestiones sucesorias
como reales, rigiéndolas por la ley del lugar de situación de los bienes, Bártolo efectuó
una distinción entre la naturaleza real y personal del estatuto sucesorio y entre sus
seguidores, percibiendo las dificultades del fraccionamiento de una misma sucesión entre
varias legislaciones, Butrigarius propuso la unidad con base en la ley de la nacionalidad
y Alberico de Rosate, Saliceto y Folgosius sobre la del domicilio de origen.
En la escuela estatutaria francesa, más fraccionadora, prevaleció la idea la ley del lugar
de situación para los inmuebles y de la ley personal sobre los muebles, con base en la
ley del domicilio del último propietario(8).
La unidad, en cambio, si bien se puede rastrear en Roma donde habría sido la regla
tomar el derecho personal del difunto para regular las relaciones sucesorias —existen
algunas referencias en escritos de Cicerón—, sobreviene con los esfuerzos por lograr
una codificación de derecho internacional privado, a través de la influencia y los trabajos
doctrinarios de Savigny —que propiciaba la ley del último domicilio del difunto— y de
Mancini —que defendía la ley nacional del causante—, principalmente en la segunda
mitad del siglo XIX.
Parece ser un lugar común —al que no escapa la experiencia vernácula— que la
tradición jurisprudencial se enrola en la línea del fraccionamiento y que el principio de
unidad gana sus adeptos en la doctrina y en foros científicos internacionales, como el
Instituto de Derecho Internacional y la Conferencia de Derecho Internacional de La Haya
que han trabajado en esta línea.
En general, en la medida en que considere que ante el deceso de una persona, su
patrimonio no desaparece, sino que se trasmite en cuanto tal, esto es, en tanto
universalidad de derecho integrada por bienes y deudas, a sus sucesores universales
que pueden ser calificados de continuadores de la persona del difunto, aparece fundada
la posición de la doctrina en favor de la elección de un único derecho aplicable y por
ende, de la unidad sucesoria.
Sin embargo, ciertos argumentos se han esgrimido para fundar las debilidades de la
idea de unidad.
Se ha observado, por ejemplo, que las concretas fórmulas aplicables en los diferentes
países muestran que, difícilmente, el principio de unidad aparece en estado puro, se
puede verificar que, confrontadas con la realidad, la mayoría de la normas de conflicto
que consagran esa idea conceden, más o menos abiertamente, alguna cabida al
fraccionamiento, generalmente, a través de la idea de regir los inmuebles por la lex rei
situs, al menos en lo que concierne a los inmuebles ubicados sobre el territorio propio, lo
que viene a contradecir la idea de transmisión del patrimonio, para atraer la idea de una
transmisión de bienes.
También se ha dicho que los magistrados y profesionales de la abogacía, muchas
veces, ven con agrado la aplicación del propio derecho y propenden a soluciones de este
tipo en busca, más de resultados concretos, que del apego a soluciones teóricas.
Evidentemente, la idea de sucesión en los bienes, coincidente con una opción por la
unidad sucesoria, conduce al resultado de conciliar el derecho interno y el derecho
internacional privado, sin embargo, como ha señalado Jacques Héron, a quien vamos a
seguir luego, en parte de nuestras observaciones, la tradición de los siete siglos de
fraccionamiento también habla en su favor.

1. Países que siguen el principio de unidad

Entre los países que se enrolan en el principio de unidad, eligiendo como punto de
conexión una única ley aplicable e identificando esa ley con la ley nacional del
causante encontramos a: España, Italia, Alemania, Grecia, Portugal, Japón,Suecia,
Checoslovaquia.
Entre los que siguen la unidad con base en la ley del domicilio, encontramos: Brasil,
Dinamarca, Suiza, Israel. Parecen estar también en esta línea: Finlandia y Noruega, el
Tratado del Benelux y los Proyectos de La Haya de 1904 y 1928.
Cabe remarcar que, como es claro, estos sistemas pretenden alcanzar con una única
ley a bienes muebles e inmuebles, cualquiera que sea su ubicación efectiva, aun en el
extranjero, sin embargo, bien puede ocurrir que el país del lugar de situación de los
bienes, en razón de sus soluciones legislativas y jurisdiccionales, frustre o ponga en
riesgo la materialización del principio de unidad. Ello deviene como derivación y a
consecuencia de eventuales planteos de conflictos entre dos o más jurisdicciones
nacionales.
Para conjurar ese resultado, la sanción prevista, muchas veces, ha sido instaurar
un droit de prélèvement sobre los bienes locales, en beneficio de los herederos
discriminados o afectados en sus derechos por la aplicación de la ley extranjera, otras
veces, la preferencia derivará del domicilio o nacionalidad de los herederos, si es que se
les otorga un derecho a llevarse algo con preferencia, una porción del patrimonio, un
descuento a su favor, etc., con el peligro evidente de provocar como resultado la retorsión
(véase la fórmula que contenía el art.3470, CCiv. argentino; art.10, párr. segundo, del
Tratado de Benelux; solución jurisprudencial del fallo de la Cámara Civil del Tribunal
Supremo de España del 30/1/1960, citado en Journal du Droit International, 1962, p. 197).
En Brasil existe una regla, según la cual, si el causante es extranjero y deja una esposa
brasileña e hijos brasileños, la ley brasileña es aplicable para determinar sus derechos a
la sucesión, a menos que la ley aplicable en virtud del domicilio del difunto le sea más
favorable (el art.5º, apart.XXXI, de la Constitución Federal, establece: que "la sucesión
de los bienes de extranjeros situados en el País será regulada por la ley brasileña en
beneficio del cónyuge o de los hijos brasileños siempre que no les sea más favorable la
ley personal del de cujus).
En Francia, la jurisprudencia elaboró con base en el art. 2º de una ley del 14 de julio
de 1819, de semejante tenor al de nuestro art. 3470 del Código de Vélez, una verdadera
regla de conflicto, según la cual, todo francés llamado a una sucesión puede reclamar
sobre los bienes situados en Francia la parte que le otorga la ley francesa cualquiera que
sea la ley aplicable.
En otros casos, el sistema legal no prevé ninguna sanción positiva. La ley italiana de
Derecho Internacional Privado de 1995, en su art. 46 establece que la sucesión por causa
de muerte se rige por la ley nacional del de cujus cuya herencia se trata, al momento de
su deceso. También prevé que el sujeto de cuya herencia se trata puede someter, por
declaración expresa, en forma testamentaria, toda la sucesión a la ley del Estado en el
cual él reside. Esta elección queda sin efecto sin embargo, si al momento del deceso, el
declarante no residía más en ese Estado. Mas también se establece que en la hipótesis
de sucesión de un nacional italiano, la elección no perjudica los derechos que la ley
italiana atribuye a los herederos residentes en Italia al momento del deceso de la persona
de cuya herencia se trata. Hay autores como Avansini, que rescatan como antecedente
el proyecto preliminar del art.23 del CCiv. de ese país que preveía tener en cuenta los
resultados de las particiones efectuadas en el extranjero, de manera de arribar a que
cada uno de los causa habientes recibiera enteramente la parte prevista por la ley italiana.
El derecho alemán, en cambio, establecía a través de una disposición expresa, que si
bien resultaba aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, según los arts.25 y 26
EGBGB, conforme al art.28 del mismo cuerpo legal, ello no ocurría cuando el país del
lugar se situación de los bienes los sometía a "disposiciones especiales". La doctrina
interpretó que en tal caso, se debía respetar la norma de conflicto extranjera que sometía
el caso a la ley del lugar de situación, escapando a la ley nacional, sin embargo, también
se ha señalado que la jurisprudencia no ha dado lugar a esta interpretación del referido
art.28 y ha incluido el inmueble extranjero en la masa de cálculo sometida a la ley
sucesoria(9). Actualmente, incluida la reforma de noviembre de 2015, el art. 25 EGBGB
ha incorporado al derecho de fuente interna soluciones comunitarias y convencionales y
dispone que en la medida en que la sucesión no está comprendida en el ámbito de
aplicación del Reglamento (UE) Nº 650/2012, el capítulo III de este Reglamento se
aplicará mutatis mutandis. También el art. 26 EGBGB establece respecto de la Forma de
las disposiciones mortis causa (testamentos) que: 1) en aplicación del artículo 3 del
Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de
las disposiciones testamentarias (Boletín Oficial Federal 1965 II, ps. 1144, 1145) una
disposición testamentaria, incluso, cuando se hace por varias personas en el mismo
documento o cuando revoca una disposición testamentaria anterior, es válida en cuanto
a la forma si se ajusta a los requisitos formales de la ley que rige la sucesión o que regía
en el momento en que la disposición se hizo y 2) la forma de otras disposiciones mortis
causae se rige por la ley determinada por el artículo 27 del Reglamento (UE)
N°N650/2012.
El derecho suizo, por sí mismo, efectuaba una excepción al principio de unidad, para
los inmuebles situados en Suiza, cuando el causante era suizo y tenía su último domicilio
en el extranjero, pues establecía como aplicable la ley sucesoria del cantón de origen a
esos bienes. Actualmente la Ley Federal Suiza, somete la sucesión de una persona que
tiene su último domicilio en Suiza por la ley suiza —aunque un extranjero podría elegir
por testamento o pacto sucesorio su derecho nacional— y si la persona tiene el último
domicilio en el extranjero su sucesión se rige por el derecho que designen las reglas de
DIPr. de ese domicilio —he aquí una expresa admisión del reenvío—. De otro lado, si un
suizo domiciliado en el extranjero, por testamento o pacto sucesorio, somete a la
competencia o al derecho suizo el conjunto de su sucesión o la parte de ella que se
encuentra en Suiza —con reserva de la competencia exclusiva reivindicada por el Estado
del lugar de situación de los inmuebles— se reconoce para ese caso, el foro de origen y
la aplicación de la ley suiza. También se contempla que si un extranjero domiciliado en
el extranjero deja bienes en Suiza, las autoridades suizas del lugar de situación son
competentes para reglar la parte de la sucesión situada en Suiza, en la medida en que
las autoridades extranjeras no se ocupen de ello (véanse arts. 87 a 91 de la Ley Federal
Suiza).
Como ya dijéramos, uno de los aspectos delicados de estas medidas es la posibilidad
de retorsión, sin embargo, la situación generalmente no llega en toda su complejidad a
los tribunales, pues las partes transigen en soluciones amigables que trascienden las
soluciones legalmente establecidas.

2. Países que siguen el principio de pluralidad

La pluralidad en sentido estricto, esto es, tantas sucesiones diferentes como masas
sometidas a una ley diferente al momento del deceso, masas que, en principio, son
independientes, la siguen pocos países, podemos hallarla en los Tratados de Montevideo
de Derecho Civil de 1889 y 1940, en Uruguay.
Puede tratarse de pluralidad de masas en distintos países o de varios tipos de masas,
sometidas a distintas leyes dentro del mismo país. Encontramos también, dentro del
encuadramiento en las teorías de la pluralidad, figuras intermedias que permitirán al
heredero, por ejemplo, optar de manera diferente para las diferentes masas de bienes,
sometidas a leyes diferentes, aceptar unas y rechazar otras (Francia), o bien, aplican a
los inmuebles la lex situs (teoría del fraccionamiento) y a los bienes muebles la ley
personal del causante (teoría de la unidad), ya sea la ley nacional (Austria, Hungría,
Rumania), ya la ley del domicilio (Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Bélgica).
Algunos principios que, en general aparecen respetados en los sistemas de pluralidad
resultan ser, por ejemplo, el de la subrogación real, según el cual la suma de dinero
producida en la liquidación de un bien inmueble no pasa a integrar la masa mobiliaria,
sino que sigue, por subrogación, sometida a la lex situs que rige la masa inmobiliaria.
En el derecho inglés rige, asimismo, el principio de que el momento decisivo es el de
la muerte del causante, de manera que, a ese momento, se fija el carácter mobiliario o
inmobiliario de la sucesión, carácter que se perpetuará sin que quepa luego conversión
alguna que pueda afectar el punto de conexión.
Es importante destacar, asimismo, la influencia del principio de independencia entre
las diversas masas de bienes. Es del caso, reparar en la situación de los frutos y
productos y decidir si integran la masa sucesoria en la que se han devengado o si pasan
a integran la masa mobiliaria o inmobiliaria, según su naturaleza y en que puede caber
alguna duda en casos de indivisión, en los que se suelen mantener las masas separadas
para evitar la venta a pérdida.
Respecto de la responsabilidad por el pasivo, en general, no se ha observado que se
consagre como principio que deba proporcionarse el pasivo a las diferentes masas o que
deba hacerse una distinción entre sucesiones mobiliarias o inmobiliarias.
El derecho francés, por ej., admite que los acreedores puedan embargar inmuebles
situados en Francia para atender la totalidad del pasivo sucesorio, sin que aparezca
obligatorio embargar igualmente bienes situados en el extranjero, dado que la ley
francesa permite al acreedor cobrarse de cualquier bien de su deudor.
En el derecho inglés, en el fallo "Flynn", en 1969, se admitió que una deuda reconocida
por sentencia en Nueva York después de la muerte del causante, fuera reclamada sobre
los bienes en Inglaterra ante el administrador de la sucesión (para este punto, véase nota
9).

3. Una posibilidad: la elección del derecho aplicable a la sucesión

La professio juris
En el derecho internacional privado contemporáneo se ha planteado como posibilidad,
dentro de lo que algún autor ha llamado, "la penetración de la autonomía de la voluntad"
dentro del derecho iusprivatista multinacional en materia de familia y sucesiones, el
ejercicio de una forma de opción de legislación, la professio juris, dentro de las
convenciones internacionales, las codificaciones y los textos legislativos de los Estados
occidentales en ese mismo ámbito.
El rol reconocido a la autonomía de la voluntad de las partes, en este sentido, es decir,
para ejercer esa opción en cuestiones de familia o sucesorias, es limitado, se lo suele
reducir a optar entre la ley nacional de los interesados, la de su domicilio o la de su
residencia habitual, que son puntos de inserción familiares y personales de la sucesión.
Estos contactos revelan el "centro de vida del difunto", siendo frecuente que sean
concordantes y conduzcan a la aplicación de la ley de un mismo país. Circunscripta a
ciertas hipótesis, también en ocasiones se permite la ley del lugar de situación de los
bienes, opción que busca satisfacer la efectividad.
Prevén estas soluciones: la ley suiza de derecho internacional privado, en su art.90; la
Convención de La Haya de octubre de 1988, sobre ley aplicable en materia de
sucesiones; el art.47 del "Decedent Estates Law" de Nueva York, que permite la elección
a favor de la ley de ese Estado (10); existe en este sentido un tratado entre Colombia y
Ecuador; el proyecto italiano de reforma del DIPr.
Esta opción permite zanjar los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio. El
causante puede a lo largo de su vida desplazar su residencia habitual de un país a otro
y gracias a esta posibilidad de elegir, podrá reglar su sucesión con seguridad, obviando
el azar de las reglas sucesorias de los diferentes países en los que haya vivido o en los
que hubiese bienes al tiempo de su deceso. Junto a la professio juris, se reconoce al
difunto derogar la regla objetiva de conflicto, mediante un acto que tome la forma de una
disposición por causa de muerte.
Ferid se muestra crítico respecto de esta opción, expresa que es necesario evaluar la
posibilidad y peligro de fraude, ya que pueden darse maniobras tendientes a eludir
normas imperativas, por ejemplo, sobre las reservas o legítimas y se abriría la puerta a
la incerteza(11).

4. Otra posibilidad: la sucesión contractual y las liberalidades entre

vivos
La validez de los pactos sucesorios en derecho internacional privado aparece muy
discutida. Los derechos de raigambre latina suelen rechazar estos pactos, se suelen
considerar contrarios al orden público los pactos de herencia futura por resultar
incompatibles con el principio de la revocabilidad del testamento en el que se basa la
idea de la disposición de última voluntad.
La idea de que la sucesión puede sustentarse en un contrato conlleva a aplicar el
estatuto contractual con las adaptaciones del caso, así, para regir la capacidad por la ley
sucesoria del causante al momento de celebrarlo, que sería la misma que determinará la
licitud del contrato, sus requisitos de validez y sus efectos, adaptándose la forma a la ley
del lugar de celebración o a la ley nacional del causante al tiempo de su muerte.
Estas figuras son frecuentes en el common law, donde los arreglos de intereses entre
vivos se enraízan en una concepción diferente, que privilegia la libertad para disponer de
los bienes. Hay países de raigambre civilista, como Noruega y Alemania, sin embargo,
que reconocen estos pactos en forma bastante amplia, hay otros, como Francia, que sólo
le dan un lugar restringido y hay otros que no los admiten en forma alguna (Grecia,
Bélgica).
Estrictamente, caben dentro de esta acepción tanto la estipulación unilateral, es decir,
la promesa gratuita de dejar los bienes a otra persona por disposición a causa de muerte,
como el contrato bilateral o multilateral, entre dos o más personas que crean, modifican
o extinguen los derechos de una o varias partes en la sucesión futura de una o varias de
las otras partes. Los testamentos mutuos no son forzosamente, en sí mismos, el
resultado de un acuerdo, aunque en los hechos en algunos sistemas la reciprocidad
derivada del hecho de las ventajas recíprocas de un testador a otro, son suficientes para
producir los efectos de un acuerdo. Depende de los sistemas, si se habrá de exigir la
forma escrita o si se admitirán los acuerdos verbales
En cuanto a las liberalidades entre vivos, adquieren gravitación en nuestro tema en la
medida en que deban ser tomadas en consideración, por ejemplo, en materia de
sucesiones ab intestato, en tal caso, habrá que reconocerle competencia legislativa a la
ley sucesoria, tomando como momento crítico para conectarla el momento del
fallecimiento del causante. En muchos aspectos, se reeditan problemas de validez formal
que pueden ser regidos por el estatuto contractual a falta de normas especiales.
La ley sucesoria puede regular de manera especial, con soluciones materiales o
coactivas las liberalidades entre esposos, pero, si no es así, la validez de esas
liberalidades debe buscarse en la ley que rige la capacidad personal, la ley del contrato
y la del lugar de celebración del contrato, para determinar su validez sustancial y formal
(arts.2616, 2652, CCCN —antes arts.6º, 7º, 1205, 1209,1210, CCiv.), sin olvidar la
incidencia del lugar de situación de los bienes en cuanto a los modos de transmisión y
del necesario ensamble de la cuestión sucesoria con el régimen patrimonial de bienes
del matrimonio, regímenes que se deberán armonizar en caso de que deba efectuarse
una prospectiva de solución y se evidencien incongruencias lógicas o injusticias (12).

5. Los puntos de conexión preferidos en materia sucesoria(13)

Si bien ya tangencialmente hemos ido refiriendo los puntos de conexión preferidos por cada una de las tendencias analizadas, no
está de más puntualizar que los países que son partidarios de la unidad sucesoria optan o por la ley nacional del causante (Alemania,
España, Grecia, Italia, Japón, República Árabe Unida, Checoeslovaquia, los Países Bajos, Tratado de Benelux, Proyectos de La Haya
de 1904 y 1928), o bien, por la ley del domicilio del difunto (Brasil, Argentina, Paraguay, Dinamarca). Recientemente, ha aparecido como
nuevo punto de conexión la residencia habitual, punto de conexión personal, identificado con el "centro de vida del causante" y que
representa una solución de compromiso próxima al domicilio (Convención de La Haya de 1989).

No se advierte en esta corriente la aplicación de la ley real, la lex rei situs, pues en el
marco de la teoría de la unidad, ella conduciría inexorablemente a la escisión.
Pese a la general aceptación de estos puntos de conexión, no ha faltado quienes han
cuestionado su conveniencia, por ejemplo, respecto del domicilio o la residencia habitual
de difunto, se ha señalado que implica la aplicación de una ley extranjera a las sucesiones
de ciudadanos nacionales muertos con domicilios en el extranjero o que bien puede
ocurrir que el centro de gravitación de la sucesión, el "centro de vida", por razones
financieras, fiscales o como fruto de determinadas situaciones familiares particulares,
adquiera otra localización y desubique estas soluciones y les haga perder su
gravitación(14).
En cuanto a la tesis del fraccionamiento, en punto al derecho aplicable, se detecta la
fórmula general que elige la ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte
de la persona de cuya sucesión se trate (Uruguay, Tratados de Montevideo).
En aquellas llamadas posturas intermedias, se suele distinguir la sucesión mobiliaria
de la inmobiliaria.
 Respecto de la sucesión inmobiliaria, es clara la opción principal por la ley del lugar de
situación de los inmuebles (Francia, Bélgica, Luxemburgo, Canadá, Turquía). Sin
embargo, Austria, en una solución propia, aplica la lex fori, austríaca, de fondo, a los
bienes situados en Austria sin tener en cuenta ni nacionalidad, ni domicilio. Algo
semejante ocurre en Suiza que aplica la ley del cantón de origen a los bienes de suizos,
no domiciliados en Suiza —repárese en que esta elección no se corresponde con la lex
causae en el contexto internacional—.
En cuanto a la ley aplicable a la sucesión mobiliaria, ya se señalaron las opciones
preferidas en la órbita del estatuto personal: ley nacional del difunto (Turquía, Austria,
Luxemburgo) y la ley del domicilio del difunto (Francia, Bélgica, USA, Inglaterra, Canadá,
Austria). Existe sin embargo, también algún caso en que se dispone conectar la lex
fori (Austria, que aplica siempre la ley material austríaca cuando los jueces austríacos
son competentes) (15).
Existen algunas cuestiones relativas a estos puntos de conexión que Droz analiza (16) y
que resulta interesante anotar:
Respecto del punto de conexión nacionalidad, se han señalado las dificultades que
podrían plantearse en casos de doble nacionalidad, de países plurilegislativos o de
apatridia.
En el primer caso, se advierte una tendencia dominante que marca que, si la
nacionalidad del foro está interesada, ella será la que ha de ser tomada en consideración,
si no es así, serán los tribunales los que deberán establecer conforme a las reglas de
aplicación cual es, en el caso, la nacionalidad efectiva que deberá considerarse.
En caso de países con sistemas territorialmente plurilegislativos, donde no resulte clara
cuál es la ley nacional, habrá que estar a las reglas interestatales o interregionales que
en el derecho interno prevean y resuelvan el conflicto, en su defecto, parece una
posibilidad razonable el reenvío a las normas de conflicto del sistema plurilegislativo, o
en su defecto, cabría tomar directamente como punto de conexión subsidiario el
domicilio.
En supuestos de apatridia, el país que posea como punto de conexión la nacionalidad,
puede prever elegir como puntos de conexión subsidiarios el criterio domiciliar o de la
residencia habitual (Alemania —art.29, EGBGB—), Italia —art.29, CCiv.—, Grecia —
art.30, CCiv.—); o la última nacionalidad del apátrida o, en su defecto, la ley de su último
domicilio (ex Yugoeslavia —art.156 de la ley de 1965 sobre sucesiones). Otros países
como Egipto, la ex República Árabe Unida, someten la decisión del caso a los jueces
(art.25, CCiv.).
También el punto de conexión domiciliar muestra sus dificultades. En general este
punto de conexión responde a nociones de hecho. En el derecho inglés el domicilio, a
estos efectos sucesorios suele ser asimilado al domicilio de origen (el del padre o el de
la madre, según el interesado sea o no, hijo legítimo) y, se ha dicho que, con ello, se
vuelve ficticio y bastante próximo a la lex patriae. También el derecho francés registraba
para los extranjeros, en esta materia, un domicilio legal, resultado de una admisión
formal, en cuyo defecto se conectaba el domicilio de origen y con ello, en general, la
nacionalidad.
El domicilio también puede presentar problemas de determinación en sistemas no
unificados o donde la ley sucesoria dependa del estatuto personal, más bien nos estamos
refiriendo a sistemas interpersonales, como, por ejemplo, la ley religiosa del extranjero.
Muchos sistemas jurídicos interpersonales eligen, subsidiariamente, la ley nacional del
difunto o el domicilio de origen (Egipto, Siria, Irak, Irán, Líbano, Marruecos, Túnez)(17).
 Pueden darse sin embargo, algunos casos especialmente complicados, como aquel
de un extranjero domiciliado en un país con un sistema interpersonal que aplicaba la ley
religiosa del extranjero, resuelto por la Corte de Casación francesa el 7/11/1993 (Rev.
Critique, 1934-440) que aplicó la ley israelita tunecina a la sucesión mobiliaria de un
inglés, nacido en Gibraltar, de religión israelita, fallecido en Túnez.
El caso podría complicarse aún más si se piensa en un caso en que se diese la
coincidencia del derecho nacional en un país de sistema federal no unificado y de
domicilio en un país no unificado, de tipo interpersonal, Droz señala que tal vez, en estos
casos, habría que pensar en el reenvío de un sistema a otro (véase la nota 15).

IV. APROXIMACIÓN CRÍTICA DE LA DOCTRINA A ESTOS SISTEMAS

Jacques Héron ha efectuado un importante trabajo(18), que nos parece útil seguir para
la aproximación que proponemos en el acápite, pues en cierta forma avanza sobre líneas
que ya habían anticipado otros autores antes y que, en buena parte, sintetizan cierta
postura de pretensión "realista".
En su trabajo, Héron, luego de describir "el arquetipo de toda sucesión" y la naturaleza
misma, universal, del problema de la transmisión de los bienes, con soluciones también
universales, en un análisis puro y abstracto de las reglas positivas, arriba como
conclusión, a través del análisis de las soluciones de los derechos positivos actuales, a
que resulta necesario adoptar un criterio más objetivo, que dé respuesta a las cuestiones
precisas sometidas a la decisión de los tribunales, elaborando reglas de conflicto que
convengan a la institución en su conjunto, que impliquen una búsqueda racional de sus
finalidades y de los medios necesarios para realizarlas.
Ello lo lleva a sostener que la división de los bienes hereditarios en pluralidad de masas
permite, contrariamente a las apariencias, una reglamentación más satisfactoria de las
sucesiones internacionales. Se interroga especialmente —en una reflexión propia de la
solución legal del derecho francés, pero válida para nuestro país ante el fraccionamiento
instalado en nuestras prácticas jurisprudenciales y ahora, en el CCCN— sobre la
conveniencia de regir los muebles por una ley personal y los inmuebles por la lex situs y
sobre si el fraccionamiento no daría una mejor respuesta a las dificultades de orden
funcional que la unidad acarrea, desde el punto de vista de la responsabilidad por las
deudas sucesorias(19).
Héron, utilizando una terminología inspirada en las escisiones horizontal o funcional y
territorial o vertical de que hablaba Ferid, distingue en el derecho sucesorio dos órdenes
de conexiones (liaisons).
La conexión horizontal, por un lado, que pone el acento en los vínculos que unen los
diversos bienes y deudas que integran la sucesión y que hacen que presente los
caracteres de un conjunto, en el que los bienes pierden su individualidad durante la mayor
parte de las operaciones sucesorias, connotando la sumisión de la sucesión a una ley
única.
Por otro lado, se distinguen los vínculos verticales, que ponen el acento en las diversas
fases del problema sucesorio a propósito de un mismo bien relicto —idea válida también
para clases de bienes relictos—, se busca la unidad de tratamiento de cada bien. Sin
embargo, la "liaison vertical" no se limita a las estructuras sucesorias propiamente dichas
respecto de esos bienes, también alcanza a situaciones que aparecen ligadas a la
reglamentación de la sucesión, como la sustitución, el usufructo en los bienes del
cónyuge supérstite, etc., lo que conduce a que debe reconocerse la lex rei sitae para los
inmuebles(20).
Se admite, sin embargo, que el fraccionamiento no constituye una solución ideal, pues
importa la ruptura de las relaciones horizontales que caracterizan a una sucesión y se
suele señalar que lo deseable sería lograr una solución que permitiera respetar las
vinculaciones verticales, particularmente importantes, sin sacrificar las relaciones
horizontales.
En ese marco, este autor propone cuatro condiciones a respetar con el fin de lograr
una regulación global de la sucesión internacional. En primer lugar, apunta la importancia
de que las partes arriben a un acuerdo que regule sus intereses(21), lo que muchas veces
no resulta posible, en razón de las reglas de conflicto o de las disposiciones sustanciales
de las diversas legislaciones interesadas que no pueden soslayarse en su aplicación
inmediata al caso.
En segundo término, considera necesario que las partes, de hallarse de acuerdo, sean
las dueñas de sus derechos y que en caso de aparecer alguna situación de incapacidad
en alguna de ellas, la ley competente prevea los mecanismos para organizar su
protección y decidir si estas partes pueden o no suscribir una partición amigable y bajo
qué condiciones.
En tercer lugar, previendo por adelantado ciertas dificultades, señala este autor, que
una reglamentación global de la sucesión supone la admisión de todas las leyes llamadas
a regirla en ausencia de partición amigable, en tanto esa partición supone la aplicación
acumulativa de todas las leyes que gobiernan cada una de las masas de bienes. Estas
legislaciones deben apreciar la conformidad de la partición propuesta con sus fines
propios, respecto de los bienes que se hallan bajo su competencia, de manera que esos
bienes se integren con los de otras masas diversas y cada ley se aplique al conjunto de
la sucesión y controle la regularidad de la partición global. No es necesario insistir sobre
las dificultades de una partición ante leyes que contengan disposiciones diferentes en
materia de transferencia de bienes o legítimas, por ejemplo, mas Héron propone prever
con anticipación esas dificultades en el acto de la partición y sortearlas a través de
renuncias de las partes a prevalerse de esas disposiciones, salvo que se trate de normas
protectrices de tipo imperativo que no pueden ser soslayadas en una partición.
Finalmente, en cuarto lugar, cabe destacar que debe darse la ausencia de un acto
emanado del difunto que se imponga a los sucesores y que éstos no puedan modificar
por su voluntad común (v.gr., normas indisponibles en las disposiciones testamentarias,
las figuras del fideicomiso o la fiducia anglosajonas en la materia, etc.). Apunta Héron
que el respeto a estas cuatro condiciones destacadas garantizan la validez de una
partición global de la sucesión y que la violación de una sola de ellas, en particular la
tercera, entraña la nulidad del conjunto de la partición, dado que cada una de las leyes
se aplican al conjunto de la sucesión y la violación de una de sus disposiciones aniquila
el acto entero y, pronunciada la nulidad, renace el fraccionamiento, salvo que las partes
resuelvan realizar una nueva partición amigable, lo que parece poco probable.
Como conclusión de su trabajo, Héron destaca la necesidad de respetar
las "liaisons verticales", y someter las diversas operaciones relativas a los inmuebles a
la lex rei sitae, so pena de incoherencia y advierte sobre la dificultad de concluir en una
convención internacional que contenga la indicación de una única ley aplicable en la
materia, sentencia que equivaldría, en la categórica expresión de este tratadista
"a institucionalizar la incoherencia". Sostiene Héron, que resulta necesario abordar el
problema respetando las relaciones verticales que imponen como punto de conexión para
los inmuebles la lex rei sitae, en razón de las divergencias que separan los derechos
sucesorios y las disposiciones sobre regímenes de bienes en los diferentes Estados y
destaca que resulta necesaria la armonización de las disposiciones sustanciales.
Propone abordar una convención internacional mediante la elaboración de una lista
exhaustiva de todas las reglas que deberían ser armonizadas, entre las cuales destaca
las relaciones entre el derecho sucesorio y el régimen de los bienes de manera de
establecer una continuidad entre ellos, la definición y el régimen de los bienes
incorporales. De otro lado, sin embargo, expresa que la armonización no pasa por
conducir a la unificación de todos los aspectos del derecho sucesorio, sino en evitar las
oposiciones o divergencias demasiado marcadas, por ej., que todos los Estados
atribuyan al cónyuge supérstite derechos del mismo tipo, o que la administración de la
sucesión, aunque presente diferencias de un Estado a otro, parta de un modelo
general (22).
Con fuerte visión crítica, Murad Ferid también expuso las grandes dificultades que se
manifiestan en materia de transmisión de bienes en sucesiones multinacionales, dada la
incidencia del entrecruzamiento entre las reglas de fondo y las reglas de jurisdicción que
gobiernan la materia, que muchas veces tornan inaplicables las normas previstas para la
transmisión hereditaria fuera de la jurisdicción que garantiza la aplicación de esa ley(23).
Este autor distingue claramente entre dos cuestiones capitales en materia sucesoria:
la distribución (dévolution) que comprende todo lo que se refiere a la determinación
abstracta de los sucesores, herederos o legatarios y a la fijación de sus derechos
sucesorios —a quién tocará qué— por un lado y la transmisión de los bienes, entendida
cómo, de qué manera pasan los activos y los pasivos a los derechohabientes(24), concluye
luego en una propuesta, que halla como modelo los sistemas angloamericanos que
priorizan, como categorización esa distinción, que también es contemplada en Suecia,
en Egipto y en Austria.
La propuesta de Ferid consiste en que deberá aplicarse a la distribución de la sucesión
la ley sucesoria y, a la transmisión, la ley del foro en el que se debe dar la posesión.
Destaca, para esta última solución, la influencia de la ley del lugar de la situación sobre
los modos de transmisión de los bienes y su entrelazamiento con las reglas de
procedimiento aplicables(25).

V. EL PROBLEMA SUCESORIO EN EL DIPR. DE FUENTE

CONVENCIONAL

1. Las Convenciones de La Haya. Convención sobre la ley aplicable a

la forma de las disposiciones testamentarias de 1961
 En la decimoquinta sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado (1984) se resolvió incluir en el orden del día de la decimosexta sesión el
tratamiento de un proyecto de Convención sobre la ley aplicable a las sucesiones por
causa de muerte. Tanto este tema como el relativo a los regímenes matrimoniales fueron
cuestiones tradicionales en las Conferencias de La Haya.
En la sexta sesión de 1928, ya se había adoptado un proyecto que trataba tanto sobre
los conflictos de leyes como de jurisdicciones en materia de sucesiones y testamentos,
que no tuvo general aceptación.
Posteriormente, el 5 de octubre de 1961 se adoptó una Convención sobre conflictos
de leyes en materia de formas de los testamentos que obtuvo favorable acogida, pues
fue adoptada por más de treinta y dos países. Fue aprobada en la novena Reunión de la
Conferencia de Derecho Internacional privado de La Haya, celebrada en 1960, inspirada
en el principio del favor testamenti, establece varias conexiones alternativas con
diferentes leyes para que el testamento sea válido en todos los países que lleguen a estar
vinculados por el Convenio, siempre que lo sea según una de las leyes correspondientes
a uno de los puntos de conexión señalados en el artículo primero (lugar de la disposición,
nacionalidad del testador en el momento de la disposición testamentaria o de su muerte,
domicilio del testador en cualquiera de ambos momentos, lugar de su residencia habitual
en cualquiera de ambos instantes, y, para los bienes, lugar de su situación).
La misma regla se aplica a las disposiciones testamentarias que revocan otra anterior
y a las formas de las disposiciones testamentarias hechas en un mismo acto por dos o
más personas, a la edad, nacionalidad y otras condiciones personales del testador, así
como a las cualidades que deben poseer los testigos requeridos para la validez de una
disposición testamentaria.
Tal amplitud de criterio viene restringida por la posibilidad de que las disposiciones del
Convenio puedan ser descartadas cuando son manifiestamente incompatibles con el
orden público, y por la admisión de que los Estados firmantes se reserven el derecho de
no aplicar el Convenio a las disposiciones testamentarias hechas en el extranjero, cuando
se reúnan las circunstancias siguientes:
a) que la disposición no sea válida más que según la ley del lugar donde el testador ha
dispuesto;
b) que el testador sea nacional del Estado que hace la reserva;
c) que esté domiciliado o tenga su residencia habitual en dicho Estado, y
d) que haya muerto en Estado diferente de aquél donde ha dispuesto, pero esta reserva
sólo tendrá efecto para los bienes situados en el Estado que la formula.
También se admiten las reservas de no aplicación del Convenio a las disposiciones
testamentarias que, según la legislación del Estado que formula la reserva, no tengan el
carácter de sucesorias y a las anteriores a su entrada en vigor.
En 1973 se adoptó otra Convención sobre la administración internacional de las
sucesiones, que se esforzó por resolver el problema técnico de los diferentes sistemas
de administración, sin ocuparse de las divergencias de intereses subyacentes, en
particular, en lo referido a la partición o distribución del patrimonio. De ahí, quizás, la
explicación de la falta de entusiasmo que acompaña a este instrumento.
Estas convenciones siguieron la línea de trabajos adoptados con posterioridad a la
Segunda Guerra Mundial, es decir, que se concentraron en ciertos aspectos precisos y
restringidos en sus alcances donde la necesidad de soluciones uniformes aparecía
particularmente clara.
 En 1969, Georges Droz, secretario general adjunto de la Conferencia de La Haya,
esbozó ante el Comité Francés de derecho internacional privado un proyecto de
Convención internacional sobre la ley aplicable a las sucesiones. El tema apareció luego
en la decimocuarta sesión de la Conferencia, en 1980, mas recién se lo incluyó
oficialmente en la decimosexta sesión.

2. La Convención de La Haya sobre ley aplicable a la sucesión por

causa de muerte de 1989
Esta Convención reviste cierta importancia para nuestro país, porque ha tenido entrada
parlamentaria por iniciativa del Poder Ejecutivo en 1991, por trámite parlamentario 232,
expte. 72 PE/91, aunque luego perdió estado parlamentario(26).
La Oficina Permanente de la Conferencia convocó a una Comisión especial para el
estudio del tema, que llevó a cabo tres reuniones del 17 al 21 de noviembre de 1986, del
30 de marzo al 10 de abril de 1987 y del 28 de septiembre al 8 de octubre de 1987. Fue
integrada por A. E. von Overbeck (Suiza), como presidente, A. Boggiano (Argentina),
como vicepresidente, Donovan Waters (Canadá), como informante, y por numerosos
expertos de diferentes países.
Asistieron como observadores a estas reuniones de trabajo, representantes de
UNCITRAL, de la Secretaría del Commonwealth; de la Comisión Internacional del estado
civil, de la Unión Internacional del Notariado, de la International Bar Association y de la
Asociación Internacional de Abogados Jóvenes.
El tema fue tratado en la XVIa sesión, Comisión II, en diecinueve reuniones y,
finalmente, el proyecto de Convención fue adoptado, sin votos en contrario y con una
sola abstención, en la sesión plenaria del 19 de octubre de 1988 e integró el Acta Final,
suscripta el 20 de octubre de ese año.
La Convención fue suscripta por la Argentina el 24 de enero de 1990 y aún no ha sido
aprobada. En el plano internacional ha recibido muy pocas signaturas (Luxemburgo,
Suiza, Países Bajos), sólo fue ratificada y luego denunciada por los Países Bajos y aún
no se encuentra en vigencia.

a) La necesidad de la Convención
La movilización de personas de toda edad y de las más diversas características de un
país a otro advertido desde la Segunda Guerra Mundial renovó la necesidad de
emprender el estudio del tema que nos ocupa, en el seno de la Conferencia de La Haya.
Diversos factores han contribuido a este fenómeno, entre ellos, la popularización de
los viajes aéreos a bajo precio y los medios modernos de comunicación masivos, que
permiten que los viajeros establezcan un segundo hogar en su lugar de veraneo favorito
con relativa facilidad, también los trabajadores inmigrantes, con su familia cerca, o sin
ella, adquieren bienes, incluyendo inmuebles y obtienen cuentas bancarias en el país
donde trabajan.
En muchos países, una parte importante de los ciudadanos o residentes habituales
emigran temporariamente y algunos para siempre, hacia países extranjeros, mientras
que, en otros, se advierte la llegada de gran cantidad de inmigrantes ávidos para obtener
la nacionalidad del nuevo país, generalmente en la búsqueda de empleo o de mejoras
de su situación económica.
El Mercado Común Europeo y luego, la Unión Europea, han contribuido al
desplazamiento de gran número de profesionales contratados, de un país a otro.
También, quienes se hallan empleados en sociedades, organizaciones e instituciones
internacionales, vinculados a los negocios y al comercio deben instalarse por largos
períodos en diversas partes del mundo y, en general, la facilidad de transponer fronteras
de los diversos países favorece el fenómeno de que hombres y mujeres corrientes —ya
no sólo los muy ricos— fallezcan dejando bienes personales, inversiones o intereses
comerciales en más de un país.
Se da así, con harta frecuencia, el caso de herederos testamentarios dispersos en
varios países o el caso de un causante que muere intestado y que deja familiares en dos
o más países. Ello enfrentó a las familias, abogados y notarios con sistemas jurídicos
distintos y leyes sucesorias diferentes que entran en juego ante la existencia de un
testamento o ante la ausencia de él, amén de encontrarse con sistemas fiscales
diferentes en cada Estado.
En esta materia, quizás más que en otras, se aprecia una gran diversidad en los
criterios utilizados por los países miembros de la Conferencia para dirimir problemas de
conflicto de leyes, a nivel del derecho internacional privado de fuente interna. A ello se
suma, la oposición secular entre los sistemas de solución adoptados en los derechos
internos tanto para la transmisión, como para la atribución y partición de la sucesión,
según se trate de países de tradición romanista, fieles a la idea de que el heredero
continúa a la persona del difunto, o de países de origen germánico que siguen el criterio
de sucesión en los bienes.
De un lado, en los países continentales que preservan las legítimas y las reservas
hereditarias, despiertan recelos las normas de conflicto que dejan al causante un margen
de libertad para la elección del derecho aplicable a la sucesión de sus bienes y, por otro,
los países del common law, apegados a la libertad de testar, rechazan las normas de
conflicto demasiado rígidas que podrían desbaratar las previsiones del testado sobre la
suerte de su patrimonio(27).
Se trata en definitiva, de la oposición entre sistemas que, al considerar al heredero
como continuador de la persona del causante, le transmiten los bienes y su
administración y sistemas que consideran la sucesión como un nuevo reparto de los
bienes poniéndolos en manos de un administrador o trustee.
Esta diferente regulación es consecuencia de una diferente calificación (definición) del
concepto "sucesión" y de los problemas comprendidos en él y ésta es una de las primeras
y mayores dificultades.
Como ya lo señaláramos, para algunos países del common law (Inglaterra, por ej.),
sólo la atribución de los bienes es alcanzada por esta noción y la administración y
transmisión se realiza según la lex fori, para otros países, de origen civilista, por ejemplo,
todos estos problemas comprendidos por la ley sucesoria.
Se suma a ello, valga la reiteración y según ya lo hemos apuntado, la existencia de
países que adoptan el principio de unidad de las sucesiones, a veces con la excepción
de algunas cuestiones (los inmuebles ubicados en el país, por ejemplo), países que
adoptan sistemas de pluralidad sucesoria (fraccionamiento) y otros, que adoptan
sistemas mixtos de unidad (por ej., para los bienes muebles) y de fraccionamiento (para
los bienes inmuebles).
Para completar la complejidad del cuadro, también son diferentes los puntos de
conexión empleados por las normas de conflicto de DIPr. de fuente interna de cada uno
de los países negociadores. Así, hay muchos Estados que toman como punto de
conexión principal la ley de la nacionalidad del causante, otros que privilegian la ley del
domicilio al tiempo del deceso, otros que distinguen la ley aplicable según la naturaleza
de los bienes, ligando los inmuebles con la lex situs y los muebles con la ley personal.
En casos de conflictos positivos en torno a la ley aplicable, en que cada Estado reclama
competencia legislativa sobre el caso, no cabe hablar de soluciones a nivel unilateral para
obtener la unificación de criterios, es necesaria la coordinación de soluciones por vía
convencional, único medio seguro para lograr resultados uniformes.
En casos de conflictos negativos, que se producen cuando los Estados nacionales
remiten al derecho de terceros países para la determinación de la ley aplicable, es
necesario distinguir entre la posición que admite el reenvío, total o parcialmente, y las
que lo rechazan y se remiten a las soluciones del derecho privado interno del país
indicado por la norma de conflicto (referencia mínima).
Quedan luego, las diferencias de criterio en torno a la admisibilidad de disposiciones
especiales, sobre conflictos de leyes en materia de pactos sucesorios y la posibilidad de
acoger la professio juris y las "sucesiones contractuales" dentro de límites razonables.

b) Los modos de determinación de la ley aplicable

La Convención adopta una postura unitarista, introduciendo un solo punto de conexión
objetivo para determinar la ley aplicable, aplicando un mismo derecho para bienes
muebles e inmuebles, todos ellos comprendidos dentro de la masa sucesoria.
También hubo de ser preocupación necesaria calificar el término sucesión de manera
que resultase aceptable para todos los países parte de la Conferencia, máxime
considerando que los países del common law consideran que sólo la atribución de los
bienes integra la sucesión, excluyendo la transmisión y la administración.
El art.1.1 es el que aborda el problema, al establecer que la Convención determina la
ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, y en el art.7º afirma que la ley
aplicable rige el conjunto de la sucesión cualquiera que sea la situación de los bienes.
También determina las categorías de problemas que serán regidos por esa ley
aplicable: la vocación de herederos y legatarios, la determinación de las partes
respectivas, las cargas que pesan sobre ellas impuestas por el causante, así como otros
derechos sobre la sucesión que encuentre su fuente en el deceso; se considera
comprendido también cualquier droit de prélèvement que surja de la ley o de atribución
judicial en beneficio de personas próximas al difunto; la desheredación e indignidad; el
informe y eventual reducción de las liberalidades; la porción disponible, las reservas
legítimas y otras restricciones a la libertad de disponer; la validez de fondo de las
disposiciones testamentarias.
 Esta enumeración, sin embargo, no pone obstáculos a que en un Estado contratante
se aplique la ley sucesoria a otras cuestiones consideradas por la ley de ese Estado
como sometidas a la ley sucesoria. Se establece así una elección voluntaria para el
Estado del foro que no obliga a otros Estados contratantes.
El art.1.2, por su lado, excluye de este cuerpo legal la forma de las disposiciones por
causa de muerte, la capacidad para disponer, las cuestiones atinentes al régimen
matrimonial, los derechos creados o transferidos al margen de la sucesión, tales como
los condominios, jubilaciones, contratos de seguro u acuerdos análogos.
La principal disposición de la Convención en materia de ley aplicable se halla contenida
en el art.3º, en el que se ha elaborado una solución de compromiso entre ley nacional y
domicilio.
El desafío fue encontrar el punto de conexión abarcador que permitiera descubrir el
verdadero "centro de vida" del causante. Debe recordarse que para los partidarios del
domicilio, la nacionalidad resulta arbitraria, pues nada predica sobre el lugar donde el
causante tiene su hogar, su centro de vida y, para los partidarios de la nacionalidad, el
domicilio o la residencia habitual son puntos de conexión débiles, pues exigen
acreditación de prueba concerniente a hechos de la vida, cuando no, de las intenciones,
lo que se presta a controversias.
Se procuró la elección de un punto de conexión objetivo y se consagró el art.3.1 que
rige la sucesión por la ley del Estado en el cual el difunto tenía su residencia habitual al
momento de su deceso si poseía por entonces, la nacionalidad de ese Estado.
Se establece luego que también se aplicará la ley del Estado de la residencia habitual
al momento del deceso, si el causante había vivido en ese país al menos durante los
cinco años inmediatamente precedentes a su deceso, estableciéndose un punto de
conexión acumulativo igual, que tiende a asegurar lo más posible la configuración del
objetivo material buscado.
La norma, sin embargo, prevé a continuación una cláusula escapatoria abierta frente a
estos puntos de conexión objetivos y rígidos, recurre a la búsqueda y respeto de la
llamada "the closest connexion", propia del common law, admitiendo que en
circunstancias excepcionales, si el difunto al momento de su deceso tenía lazos
manifiestamente más estrechos con el Estado de su nacionalidad, la ley de este Estado
resulta aplicable.
Finalmente, en casos en que no se verifique el caso anterior, la sucesión se regirá por
la ley de la nacionalidad al momento del deceso si el difunto no tenía en ese momento
lazos más estrechos con otro Estado, en cuyo caso la ley de este Estado será aplicable.
Es claro que esta solución de compromiso, asaz compleja, mediante la aplicación de
un solo punto de conexión efectivo, a través de una escala de leyes aplicables, procura
poner fin a la escisión y dar cabida y satisfacer a los diferentes sistemas de los países
parte de la Conferencia, empleando una fórmula aparentemente rígida pero con una
estructura que, en definitiva se torna efectivamente flexible, pero muy compleja para su
aplicación.
El art.2º de la Convención establece su ámbito material de aplicación, aunque la ley
determinada por ella sea la de un Estado no contratante, remarcando el carácter
universal, y procura solucionar eventuales conflictos entre sistemas de Estados
contratantes y no contratantes.
El art.4º admite que si las normas de conflicto de leyes establecen, para todo o parte
de la sucesión, la ley de otro Estado no contratante que aplicaría su propia ley, será
aplicable la ley de ese otro Estado. Se reconoce así la posibilidad de reenvío y se puede
hacer reserva de esta disposición (art.24).
Un aspecto muy importante es que el art.3º es una disposición general que se aplica
sea que el difunto haya dejado o no testamento. Esta norma es completada por el art.5.1
que consagra la professio juris y deja al testador una posibilidad de elección limitada en
cuanto a la ley que regirá toda su sucesión, ya que no tiene posibilidad de elegir cualquier
ley, sino que debe elegir entre dos puntos de conexión subjetivos que son aptos para
demostrar la pertenencia del causante:
i) el de la nacionalidad o
ii) el de su residencia habitual —al tiempo de la elección o al tiempo del deceso—.
En una disposición específica, el art.6º la Convención admite la posibilidad de
un dépéçage, admitiendo que el testador pueda designar no importa qué ley para regir
un bien particular o una parte de su sucesión, bajo la reserva de que no podrá afectar las
disposiciones imperativas de las leyes aplicables según el art.3º y 5.1. Esta incorporación
puede realizarse a través de un pacto sucesorio o un testamento, y, aún en la sucesión ab
intestato resulta compatible con la posibilidad de un testamento sólo para los bienes
ubicados en cierto país, conteniendo una elección de derecho aplicable.

c) Las sucesiones contractuales

Una de las principales características de la sucesión como se halla aquí prevista es la
posibilidad de arreglos contractuales relativos a la disposición de un bien futuro al tiempo
del deceso del autor de la transmisión.
El art.8º define de manera autónoma los pactos sucesorios, indicando que consisten
en el acuerdo por escrito o mediante testamentos recíprocos que otorga, modifica o retira,
con o sin contraprestación, derechos sobre la herencia futura de una o varias personas
partes en el acuerdo, sin embargo, estos pactos no podrán afectar los intereses de
cualquier persona que no ha sido parte en el acuerdo que tenga algún derecho del que
no puede ser privada, según los arts.3º o 5.1. Se distinguen los pactos que interesan la
sucesión de una sola persona y los que interesan a varias personas.
Se ha dicho que esta convención tiende a armonizar las reglas de derecho aplicable
en materia sucesoria para proteger las perspectivas de herencia de los parientes más
próximos, para simplificar y volver menos costosa —en la medida de lo posible— la
partición de bienes del difunto que se encuentran en varios países y a ayudar al testador
a planificar su sucesión, organizando una partición ordenada a su muerte.

VI. EL PROBLEMA SUCESORIO Y SU REGULACIÓN EN EL ÁMBITO

COMUNITARIO EUROPEO
Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de
4 de julio de 2012
El Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobado en
Estrasburgo el 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los
documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un
certificado sucesorio europeo, deviene aplicable a partir del 17 de agosto de 2015,
excepto en lo que respecta a ciertos artículos relativos a su implementación, como los
arts.77 y 78, aplicables a partir del 16 de enero de 2014 y los artículos 79, 80 y 81,
aplicables a partir del 5 de julio de 2012.
Este instrumento tiene como propósito y ámbito material de aplicación abarcar todos
los aspectos de derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier
forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive
de una transmisión voluntaria, en virtud de una disposición mortis causa, ya de una
transmisión ab intestato.
Se incluyen, de manera muy exhaustiva, disposiciones sobre jurisdicción competente,
ley aplicable y reglas de reconocimiento y ejecución de las resoluciones adoptadas.
He aquí una síntesis breve de los principales lineamientos de esas disposiciones:

a) La jurisdicción competente
La materia sucesoria había sido excluida del campo de aplicación de los instrumentos
que regulan el espacio judicial europeo, es decir, de los Reglamentos Bruselas I y
Bruselas II, así como de la Convención de Lugano. La exclusión alcanzaba a todos los
procesos sucesorios contenciosos o voluntarios, pero no se extendía a los litigios de
contenido patrimonial entre herederos y terceros, ni a las acciones tendientes al pago de
deudas sucesorias o a las transacciones cuyas estipulaciones excedan el marco
puramente sucesorio, que quedan comprendidas dentro del alcance de Reglamento
Bruselas I y de la Convención de Lugano.
Para colmar esta laguna, el Grupo europeo de derecho internacional privado, en 2003,
propuso reglar a través de una Convención los conflictos de jurisdicción concernientes a
las materias de familia y sucesiones siguiendo la Proposición al respecto adoptada luego
de la sesión de Heidelberg (30 de septiembre - 2 de octubre de 1993) (28).
El paralelismo entre la competencia y la ley aplicable era uno de los pilares de la
propuesta de Reglamento europeo finalmente aprobado, con base en la jurisdicción del
Estado miembro de la última residencia habitual del de cujus o la ley nacional, en caso
de admitirse la professio juris, estimándose la conveniencia de admitir una restricción a
la competencia si el país del lugar de situación del inmueble reivindicaba una jurisdicción
exclusiva, pues ello conduciría a rechazo del reconocimiento de la decisión, en el país
del lugar de situación. Se prevían también criterios "residuales" de atribución de
jurisdicción, aplicables "en cascada", cuando el difunto no tenía su residencia habitual en
un Estado miembro (art.6º de la Proposición).
Ya dentro de los Estados nacionales pues, la cuestión de la competencia en materia
sucesoria suele ser objeto tanto de una reglamentación expresa como resultado de reglas
de origen jurisprudencial, se debe ser prudente pues en el examen de los diferentes
niveles en que pueden presentarse las soluciones de los litigios sucesorios, que muchas
veces son reglados de modo distinto si es contencioso o voluntario (Austria, Países
Bajos), a veces esas reglas se aplican de manera indiferenciadas a unos y a otros
(Inglaterra, Suiza) y a veces son específicas.
En algunos países, la transmisión de la sucesión se realiza de una manera no
organizada, sin la intervención de una autoridad judicial, el cumplimiento de las
formalidades legales exigidas es, a menudo, confiado a los notarios, en estos casos suele
haber una ausencia de reglas especiales para la determinación del notario competente,
y saber si deben aplicarse por analogía las reglas de competencia judicial en materia de
sucesiones voluntarias no es siempre fácil. Droz sostuvo que estándole confiado por la
justicia ese cometido, tanto el notario latino como el lawyer debían hacer aplicación de la
reglas de conflicto local, sin embargo, observa que lo que es cierto para el derecho
aplicable, no lo es necesariamente para las reglas de competencia. Señala sin embargo,
que el Reglamento europeo, cuando precisa el término jurisdicción en el art.2.b
comprende no solamente a las autoridades judiciales, sino a toda otra autoridad
competente de los estos miembros que ejerzan una función jurisdiccional en materia
sucesoria, e igualmente "a otras autoridades que ejerzan por delegación de los poderes
públicos funciones relevantes de competencia de las jurisdicciones, previstas en ese
reglamento". En el considerando 11, también se indica que "a fin de tomar en cuenta las
diferentes maneras de regular una sucesión en los estados miembros, ese Reglamento
debía definir la competencia de las jurisdicciones entendidas en sentido amplio y
comprender la competencia de autoridades no judiciales, cuando ellas ejercen funciones
jurisdiccionales por vía de delegación". La solución, apunta Droz, sería probablemente
diferente en el caso en que los notarios no ejerzan una función jurisdiccional delegada(29).
El Reglamento europeo establece en punto a la jurisdicción:
1. Los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia
habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la
totalidad de la sucesión, exceptuándose ciertas materias en el art.1º, apartado 2º.
2. Cuando la ley elegida por el causante para regir su sucesión con arreglo al
Reglamento, sea la ley de un Estado miembro, las partes interesadas podrán acordar
que un tribunal o los tribunales de dicho Estado miembro tengan competencia exclusiva
para sustanciar cualquier causa en materia de sucesiones. Se contemplan casos
especiales de conflictos de jurisdicción.
3. Aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el
momento del fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del Estado miembro en
el que se encuentren los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse
sobre el conjunto de la sucesión siempre que
a) el causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del
fallecimiento o, en su defecto,
b) el causante hubiera tenido previamente su residencia habitual en dicho Estado
miembro, siempre y cuando, en el momento en que se someta el asunto al tribunal, no
haya transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de dicha residencia
habitual.
 c) Cuando ningún tribunal de un Estado miembro sea competente, los tribunales del
Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán, no obstante,
competentes para pronunciarse sobre dichos bienes.

b) La ley aplicable
Se prevé que la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de
un Estado miembro y se establece que
1. Salvo disposición contraria del Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la
sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el
momento del fallecimiento.
2. Si de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso
que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente
más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad
con el apartado 1º, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado.
3. Elección de la ley aplicable:
Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el
momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Una persona que
posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya
nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del
fallecimiento.
4. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o
habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.
5. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá
por la ley elegida.
6. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los
requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las
disposiciones mortis causa.
7. Son admisibles los pactos sucesorios. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de
una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos
vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que,
en virtud del Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la
fecha de conclusión del pacto. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias
personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de
conformidad con el Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de
ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Las partes, sin embargo,
pueden elegir la ley aplicable al pacto entre las leyes nacionales en juego.
8. Se admite el reenvío con ciertas precisiones.
9. El Reglamento permite la creación o la transmisión mediante sucesión de un derecho
sobre bienes muebles e inmuebles tal como prevea la ley aplicable a la sucesión. No
obstante, se dispone que no debe afectarse al número limitado (numerus clausus) de
derechos reales reconocidos en el ordenamiento jurídico de algunos Estados miembros.
No se debe exigir a un Estado miembro que reconozca un derecho real relativo a bienes
ubicados en ese Estado miembro si su ordenamiento jurídico desconoce ese derecho.
No obstante, para permitir que los beneficiarios disfruten en otro Estado miembro de los
derechos que hayan sido creados o les hayan sido transmitidos mediante sucesión, el
presente Reglamento debe prever la adaptación de un derecho real desconocido al
derecho real equivalente más cercano del derecho de ese otro Estado miembro.
10. En el contexto de esa adaptación, se deben tener en cuenta los objetivos y los
intereses que persiga el derecho real de que se trate y sus efectos. A fin de determinar
el derecho real equivalente, más cercano, del derecho nacional, se podrá entrar en
contacto con las autoridades o personas competentes del Estado cuya ley se haya
aplicado a la sucesión para obtener más información sobre la naturaleza y los efectos de
ese derecho. A estos efectos, podría recurrirse a las redes existentes en el ámbito de la
cooperación judicial en materia civil y mercantil, así como a cualesquiera otros medios
disponibles que faciliten la comprensión de la ley extranjera.
11. Los requisitos de la inscripción en un registro de un derecho sobre bienes muebles
o inmuebles se excluyen del ámbito de aplicación del Reglamento y debe ser el derecho
del Estado miembro en que esté situado el registro (para los bienes inmuebles, la lex rei
sitae), el que determine en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la
inscripción, así como qué autoridades, como registradores de la propiedad o notarios, se
ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación
presentada es suficiente o contiene la información necesaria.
12. En particular, las autoridades podrán comprobar que el derecho del causante sobre
los bienes sucesorios mencionados en el documento presentado para su inscripción es
un derecho inscripto como tal en el registro o un derecho que de otro modo se haya
probado que es conforme con el ordenamiento jurídico del Estado miembro en que esté
situado el registro.
13. Para evitar la duplicidad de documentos, las autoridades del registro deben aceptar
los documentos expedidos por las autoridades competentes de otro Estado miembro
cuya circulación se contempla en el Reglamento.
14. Para facilitar trámites e inscripciones se crea el certificado sucesorio europeo que,
expedido en virtud del Reglamento, debe constituir un documento válido para inscribir los
bienes sucesorios en el registro de un Estado miembro —véanse arts.62 a 73—.
15. Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado
designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible
con el orden público del Estado miembro del foro.
16. No se exigirá legalización, ni formalidad análoga alguna para los documentos
expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento.
17. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas, adquirirán
fuerza ejecutiva y serán ejecutables en los demás Estados miembros sin necesidad de
recurrir a procedimiento alguno. El juez, sin embargo, deberá examinar si están dadas
las condiciones del reconocimiento al tomar su decisión al respecto —véase art.40—.
18. En caso de oposición, cualquier parte interesada que invoque el reconocimiento de
una resolución a título principal podrá solicitar que se reconozca la resolución, por el
procedimiento previsto en los artículos45 a 58 del Reglamento.
19. El Reglamento debe respetar los distintos sistemas para sustanciar sucesiones que
se aplican en los Estados miembros. A sus efectos, se debe dotar al término "tribunal" de
un sentido amplio de modo que abarque, no sólo a los órganos judiciales en sentido
propio, que ejercen funciones jurisdiccionales, sino también a los notarios o a las oficinas
del registro en algunos Estados miembros, que, en determinados supuestos, ejercen tal
tipo de funciones, así como los notarios y los profesionales del derecho que, en algunos
Estados miembros, ejercen tales funciones jurisdiccionales en una sucesión
determinada, por delegación de un tribunal.
20. El Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios internacionales de los
que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente
Reglamento y que se refieran a materias reguladas por él.
Tampoco afectará a la aplicación del Reglamento (CE) 1346/2000 del Consejo, del 29
de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.

VII. LOS SUSTITUTOS SUCESORIOS

Se conoce bajo la denominación general de "sustitutos sucesorios" a los medios que
procuran la transmisión de la propiedad al tiempo de la muerte del causante por un modo
distinto al previsto a través de la sucesión testamentaria o ab intestato (will sustitutes o
succession sustitutes). Se trata de cuestiones no alcanzadas por el ámbito de aplicación
de las normas de conflicto específicas en materia sucesoria y por el contrario, que se
hallan expresamente excluidas de ellas tanto en el derecho continental civil como en
el common law —véase art.1.2.d de la Convención de La Haya de 1989—.
Más allá de los testamentos, actos gratuitos, unilaterales, revocables por los cuales el
testador dispone de toda o parte de su propiedad para después de su muerte, admitidos
en todos los sistemas sucesorios como únicos instrumentos para transmitir mortis
causae además de las disposiciones de la ley misma, nos hemos ocupado brevemente
de referir los pactos sucesorios (pactos de renuncia, de atribución, abdicativos, de
herencia futura, recíprocos, etc.), prohibidos en muchas legislaciones.
Cabe sin embargo, efectuar una breve reseña de otras figuras que procuran esos
objetivos, a las que se ha denominado sustitutos sucesorios y que han sido clasificados
por J. Talpis en tres categorías(30):

1. Puros sustitutos sucesorios

Bajo la denominación de puros sustitutos sucesorios se incluyen aquellas figuras
creadas a través de medios válidos que son esencialmente disposiciones testamentarias,
pero que no cumplen con las formalidades de un testamento. Se ha dicho que los
intereses representados en estos instrumentos son "ambulatorios", pues no pasan a los
beneficiarios sino después de la muerte del transferente y que son esencialmente
revocables, tales son, por ej.: las designaciones revocables de beneficiarios en pólizas
de seguros de vida, designaciones de beneficiarios revocables en planes individuales de
ahorro y retiro; cláusulas revocables de pago para casos de muerte previstas en contratos
con instituciones financieras, cláusulas revocables sobre transferencias de instrumentos
ante casos de muerte, trusts inter vivos y otros instrumentos similares.
2. Sustitutos sucesorios imperfectos
Estas figuras buscan el mismo objetivo que los anteriores, transferir toda o parte de la
propiedad a la muerte del causante por un medio distinto al de la sucesión, transmitiendo
la propiedad en vida o por un instrumento inter vivos, ejs.: Transferencia de propiedad a
varios titulares con derechos de acrecer a favor de los sobrevivientes que no puede
revocarse unilateralmente (tontine or accretion clause); la propiedad conjunta e indivisa
de bienes por dos o más personas donde se transmiten los derechos al sobreviviente
(joint tenancy with right of survivorship); trust inter vivos irrevocable o, sus similares: waqf
o habous, alternativa islámica para disponer de bienes por donación o con propósitos de
caridad o de proveer de soporte financiero a miembros de la
familia; stiftungs (fundaciones familiares) en Liechtenstein, Alemania, Países
Bajos; anstalts (establecimientos, entidades corporativas o legales) de Liechtentein con
aportes irrevocables de bienes, usada con propósito de realizar negocios familiares o
planificar el futuro del patrimonio; sustituciones fiduciarias, e instrumentos corporativos o
contractuales en países que los permiten (partnership models, unincorporated
associations, corporate vehicle).

3. Figuras que son funcionalmente sustitutos sucesorios

Se suscitan en aquellas situaciones en que como consecuencia de disposiciones
legales o contractuales, la muerte de una persona puede dar origen a reclamar beneficios
o bienes en favor ciertas personas por otra vía distinta a la sucesión. A diferencia de los
casos anteriores, el transmisor no tiene o tiene muy poca libertad para seleccionar o
designar a los beneficiarios y para determinar los beneficios o los bienes que serán
transferidos.
Esta categoría funcional puede ser considerada como una categoría residual donde
cabrían mecanismos de transferencia de derechos o intereses, que se operan al margen
de las sucesiones o de los ejemplos anteriores y que no permiten una generalización o
una caracterización a través de reglas comunes. Podrían encuadrarse aquí: los planes
públicos de pensión en favor de determinadas personas; planes de retiro o de pensión
registrados en el sector privado que confieren ciertos derechos a los esposos
sobrevivientes o a personas dependientes del causante; el usufructo con reserva de
dominio; el uso de una sociedad o corporación como un medio de conservar los bienes;
los regalos entre vivos que se perfeccionan luego de la muerte, etcétera.
No hay normas específicas de DIPr. aplicables a estos instrumentos. La validez de
estos instrumentos o liberalidades debe buscarse en la ley que rige la capacidad
personal, la ley del contrato y la del lugar de celebración del contrato, para determinar su
validez sustancial y formal. En general resultará aplicable la ley del Estado que rija el acto
jurídico bajo el cual se ha establecido o adquirido el sustituto sucesorio y, si tiene
incidencia sobre bienes respecto de la propiedad mobiliaria, habrá que atender a las
restricciones de carácter real que puedan registrar esos bienes de acuerdo con la ley del
lugar de su situación y, en su caso, prestar atención a las posibles incidencias de las
normas de policía propias de la ley aplicable a la sucesión que protejan la legítima o la
participación que les corresponda a herederos o cónyuges(31).

VIII. EL PROBLEMA SUCESORIO Y SU REGULACIÓN EN EL DIPR.

ARGENTINO. FUENTES Y ANTECEDENTES

1. La fuente convencional. Los Tratados de Montevideo

Con dos de los tres países con los que la Argentina se encuentra comprometida en el
común emprendimiento que representa el desafío implicado en el Mercosur, nos
encontramos vinculados por tratados que uniforman normas indirectas en materia
sucesoria, son los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, que
contemplan la materia en los respectivos Tratados de Derecho Civil Internacional.
El Tratado de 1940 que presenta la última fórmula al respecto, nos vincula con
Paraguay y Uruguay. El Tratado de 1889 nos liga al respecto con Perú, Bolivia, Colombia.
Ambos Tratados se enrolan en el más absoluto sistema de fraccionamiento puro.
Regulan todo el derecho sucesorio y hasta la forma del testamento en general por la
ley de situación de los bienes, sea que se trate de inmuebles, muebles y, aun, de
obligaciones.
Sin embargo, respecto de las formalidades de aquéllos, efectúan la misma diferencia
que se realiza con respecto a los actos jurídicos: reconocen la validez de los otorgados
por acto público en cualquiera de los Estados signatarios (se consagra así una concesión,
de excepción, al principio de la unidad).
En forma correlativa con la línea general sobre la ley aplicable, en cuanto a la
jurisdicción, se establece que "los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte
se seguirán ante los jueces de los lugares donde se hallen situados los bienes
hereditarios", con lo cual, también se enrolan en la postura de la pluralidad de
juicios, acompañando la pluralidad de masas, configurando uno de los ejemplos más
puros del sistema. Ello hizo observar al representante chileno en el Congreso de 1889,
criticando la solución territorialista adoptada, que el Congreso se había reunido
para ponerse de acuerdo respecto de la adopción de un sistema único y no para afirmar
que cada país aplicaría la ley de su respectiva jurisdicción, pues para ello, los acuerdos
internacionales resultan innecesarios, dado que cada Estado podía conseguir el mismo
resultado por sí solo, en virtud de su soberanía(32).
La ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento, como ya lo
señalamos, la capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez y efectos del
testamento, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite,
la existencia y proporción de las legítimas, la existencia y el monto de los bienes
reservables, en suma todo lo relativo a la sucesión testamentaria y ab intestato (arts.44
y 45, Tratados de 1889 y de 1940). El Tratado de 1889 rige incluso la capacidad para
testar por la lex situs en su art.45.
En este marco, Goldschmidt sin embargo expresaba muy gráficamente que existían al
menos "cuatro destellos de luz" que permitían avizorar un substrato de unidad. Además
de la excepción de la forma de los testamentos otorgados por acto público por testamento
abierto o cerrado ya mencionada, puntualiza como una segunda concesión lo regulado
en materia de deudas.
Observaba que "es cierto que los Tratados intentan aplicar el principio de
fraccionamiento también a las deudas. Los créditos con garantía real pueden, al parecer,
realizarse sólo en el país donde la garantía real se encuentra, si en aquél no hubiese
bienes suficientes, el acreedor queda insatisfecho (1940: art.48, segundo párrafo) y que
también otros créditos deben realizarse preferentemente en el país de su cumplimiento;
pero que si en este último, ellos no hallan satisfacción, pueden cobrar su saldo
proporcionalmente en otros países con tal que quede un superavit después de la
satisfacción de los acreedores locales (arts.46 y 47 de ambos Tratados). Un análogo
procedimiento se observa si en el país del cumplimiento no hubiese bienes de ninguna
especie (arts.48 de ambos Tratados). Mas no es menos cierto, que el aparente
"fraccionamiento" de las deudas no tiene correlación con el fraccionamiento de la
herencia.
El fraccionamiento de la herencia en el derecho civil significa su partición real entre
diversos herederos.
El fraccionamiento en el DIPr. alude a la multiplicidad de derechos que indican a los
herederos de una sola herencia según la situación de los bienes relictos.
Lo que, en cambio, se podría denominar "fraccionamiento" de las deudas, constituye
su división aritmética en proporción al valor de los bienes relictos en cada uno de los
países. Esta división no afecta para nada la unidad jurídica de la deuda. El acreedor
conserva su crédito con respecto a una pluralidad de deudores que en cada país
responden solidariamente por aquella proporción del monto total que corresponde al valor
de los bienes relictos sito dentro del país. Sólo con respecto a la deuda con garantía real
(1940: art.48, segundo párrafo) encontramos un fraccionamiento auténtico.
"La unidad aparece, en tercer lugar, con respecto a los legados. Los legados de bienes
determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen
por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte; se harán efectivos
sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos o por su saldo, se
pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante (arts.49 de ambos
Tratados)".
"Por último, asoma la unidad en la colación. La obligación de colacionar se rige por la
ley de la sucesión de la cual ese bien depende; cuando consista en alguna suma de
dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la
colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (arts.50 de ambos
Tratados)" (33).
Menciona también, las disposiciones que indican la situación ficticia de los créditos y
que son necesarias para llevar a cabo la doctrina del fraccionamiento (1889: art.29; 1940:
art.33).
2. DIPr. de fuente interna. El antecedente del Código de Vélez
Sarsfield
Si bien puede tenerse por suficientemente conocido en este ámbito cuál es la situación
del problema que abordamos en nuestro DIPr. de fuente interna, cabe efectuar una
síntesis en este aspecto.
Nuestro Código Civil, en una primera aproximación a la letra de los textos de Vélez
Sarsfield, en sus arts.3283 —norma general— y 3612 —norma especial—, parece optar
por el sistema de unidad sobre la idea de romanista de la continuación de la persona del
causante, practicando la determinación de la ley aplicable a través de la elección de un
punto de conexión personal o subjetivo.
En efecto, rige tanto la sucesión ab intestato como la testamentaria (validez intrínseca
y efectos de los testamentos) por la ley del último domicilio del causante.
Mucho se ha escrito sobre esta opción e indagando en la voluntad de nuestro
legislador, a través de la interpretación intrasistemática, histórica y, más concretamente
en particular, con base en el estudio de las propias notas del codificador, se ha puesto
en tela de juicio la conclusión que resultaría clara según la letra de la ley(34).
Apoyándose en los arts.10 y 11 del CCiv., y recordando el art.2524, los partidarios del
fraccionamiento sostuvieron que esas disposiciones no sólo rigen los inmuebles y
muebles ut singuli, sino, igualmente, ut universitas, y que ellas, por ende, restringían el
alcance del principio de unidad establecido en los arts.3283 y 3612 del mismo
ordenamiento, sosteniendo que los inmuebles y los muebles "de situación permanente"
debían regirse por la lex situs y los muebles in transitu o que se conservan con intención
de transportarlos por la ley domiciliar del causante.
Los partidarios de la unidad contestan estos argumentos remarcando que estas
disposiciones, en realidad no son sino regulaciones propias de las transmisiones ut
singuli, por completo ajenas a la regulación universal propia de las normas sucesorias
que nos ocupan.
Distinta aparece la argumentación cuando transitaba por el análisis de las notas, pues
allí, en efecto, existía materia para fundar posibilidades de contradicción.
Así, la nota al art.3283, CCiv., justificaba claramente el principio de la unidad sucesoria,
mas daba cuenta de una excepción general a ese principio respecto de "lo que está
dispuesto respecto de la transmisión de los bienes raíces que forman parte del territorio
del Estado y cuyo título debe ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la
República, art.10 de este Código".
La nota al art.3598 referida a la legítima se tornaba enigmática cuando decía,
afirmativamente: "los bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes y
los que estén en Francia, por las de aquel país. Habrá, pues, tantas sucesiones cuantos
sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto", en contradicción con lo
dispuesto por la letra del art.3283. Los partidarios del fraccionamiento veían en esta
referencia una clara afirmación del fraccionamiento, mientras que los partidarios de la
unidad señalaban que esta nota enfrentaba el problema de la legítima y sus
connotaciones de orden público, no teniendo relación real con la disputa entre unidad y
fraccionamiento.
 Buena parte de la doctrina, tratando de conciliar las normas legales con la
interpretación histórica emanada de las notas que referimos, sostuvo que se podría
armonizar el art.3283 con las dos partes de la nota a ese mismo artículo, propiciando la
solución del principio de unidad, con base en la ley del último domicilio del causante, mas
con la excepción derivada del art.10 del CCiv., regla que es aplicable a los bienes
inmuebles, únicos a los que el art.10 se refería, los que se habrán de regir por el derecho
argentino, mientras que los demás inmuebles siempre se someterían al derecho del
último domicilio al que también quedaría sometida la totalidad de los bienes muebles.
Goldschmidt destacó la importancia que debe asignarse en la apreciación de las
soluciones de unidad al binomio orden público internacional como conjunto de principios
y el orden público como una cualidad de determinadas disposiciones argentinas. Acotaba
que quien toma el orden público como cláusula de reserva, llega a su aplicación a
posteriori, y quien lo hace en el segundo sentido convierte las conexiones en las normas
de importación en conexiones acumulativas iguales y llega a su aplicación a priori.
La jurisprudencia civilista se ha mostrado, en cambio, fuertemente fraccionadora, pues
ha aplicado el derecho argentino a la herencia inmobiliaria y a la mobiliaria, cuando se
trata de bienes de situación permanente en el país o que se conservan sin intención de
trasladarlos, sólo a los muebles respecto de los cuales se puede probar la intención de
trasladarlos al extranjero, se aplicaría la ley del último domicilio(35).
La mayoría de la doctrina iusprivatista multinacional en nuestro país ha apoyado el
principio de unidad (Goldschmidt, Boggiano, Fermé, Vico, Lazcano, Romero del Prado,
Argúas, Pardo, Perugini), tal vez con las excepciones de Alcorta y de Juan Carlos Smith,
prestigioso profesor de La Plata que en las Terceras Jornadas de Derecho Civil,
realizadas en Tucumán de 1967, defendió la postura de que nuestra legislación debía
ajustarse a la realidad, abandonando definitivamente el sistema unitario, pues considera
evidente que el creciente proceso intervencionista de los Estados en defensa de sus
instituciones económicas ha ahondado las diferencias legislativas en el ámbito nacional
de los derechos patrimoniales, de ahí que en su Anteproyecto de Ley Nacional de DIPr.,
art.73, eligiese como punto de conexión la lex rei situs (36).
Esta postura le deparó las críticas severas de Fermé quien refutó sus argumentos(37).
Otros autores describen la situación de nuestro sistema encuadrándolo en la posición
intermedia (Weinberg)(38).
Boggiano se muestra partidario del sistema de unidad del derecho aplicable a la
sucesión multinacional, pues sostiene que está de acuerdo con el principio de
uniformidad y de la armonía internacional de las decisiones y preserva la unidad
multinacional de la herencia del fraccionamiento que puede imponerle una pluralidad de
jurisdicciones estatales soberanas que hagan de una herencia multinacional varias
herencias nacionales rotas, sin embargo, luego de concluir en que el principio de unidad
es deseable, se interroga sobre si es posible su materialización.
Responde, de seguido, que ello depende del caso, de la multinacionalidad concreta de
la herencia y de los sistemas con que se relacione. En esta línea de razonamiento,
Boggiano propone la búsqueda y aplicación de los procedimientos técnicos que
conduzcan a la armonía y efectividad de las decisiones, entre los que menciona, el
reenvío, la reciprocidad, la cooperación de las organizaciones internacionales, necesaria
para obtener un instrumento uniforme que haga posible la uniformidad de tratamiento(39).
En un enfoque del que puede advertirse antecedente en las observaciones de
Boggiano y en el fallo "Gomez" del juez Ferrer, de 1986 (LA LEY, 1987-A, 336), citado
en varios comentarios en la nota 27, se ha señalado que el estatuto sucesorio, en
principio unitario, se halla dotado de competencia general para regular la totalidad de las
fases que comprende la sucesión mortis causae, mas dicho criterio, de orden general,
encuentra sendas limitaciones en la etapa de división hereditaria, en la cual resulta
necesaria la consideración de la lex rei sitae.
De allí, que se distinguiese que si bien el estatuto sucesorio posee el título, para la
adquisición de los bienes del acervo, la ley del lugar de situación determina el modo en
que aquélla se lleva a cabo, resultando un imperativo teórico-práctico la interacción de
ambas leyes (Radziminski)(40).
También se ha observado que de resultar aplicable a la sucesión una ley extranjera de
origen anglosajón para regir inmuebles ubicados en la Argentina, que prevé, por ej., un
sistema de administración —de corte procesal— previo a la adjudicación del patrimonio,
nada obstaría a que la actividad procesal contemplada por esa ley sea asumida por los
órganos jurisdiccionales locales, con una perspectiva funcional.
Es claro que, además, de la discusión central y específica en torno al principio general
sobre elección de la ley aplicable, nuestro Código traía regulaciones específicas para
cuestiones puntuales referidas a la reglamentación del régimen sucesorio, abarcados por
ende dentro de la calificación general sucesoria.
Son esas cuestiones: la reglamentación de la sucesión ab intestato, que también rige:
la responsabilidad de los herederos del causante por las obligaciones y cargas de la
sucesión, el derecho a aceptar o renunciar a la herencia o de pedir la aceptación con
beneficio de inventario o la separación de patrimonios, la partición de la herencia, la
colación. De otro lado, la validez extrínseca o formal del testamento, validez intrínseca y
efectos, nulidad total o parcial; la capacidad para testar; revocación del testamento; la
capacidad para suceder.
Una referencia especial merece el art.3470, CCiv., que consagraba el droit de
prélèvement de nuestro sistema, con características similares a las que ya hemos
referido en otros países(41).

IX. LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA SUCESORIA

1. Panorama general
Es ya casi un lugar común advertir en esta materia sobre la íntima relación existente
entre forum y ius, ello se torna especialmente visible en temas sucesorios, donde toparse
con un Estado que consagre el fraccionamiento jurisdiccional puede frustrar el principio
de unidad de derecho aplicable adoptado por otro Estados nacional, cuando no, dar lugar
a las especulaciones propias del forum shopping o a figuras con indeseados resabios de
retorsión.
Los criterios de atribución de jurisdicción internacional más frecuentes son:
a) Los tribunales del lugar del último domicilio del difunto, el más comúnmente admitido
(Argentina, Suiza, etc.), aunque muchas veces con carácter de jurisdicción concurrente,
por ej., con los tribunales del país de situación de los bienes (Bélgica, Francia, Suecia,
Dinamarca, Austria, Brasil, Inglaterra, Escocia, Canadá, Estados Unidos y, ahora,
Argentina).
b) Los tribunales del lugar de situación de los bienes inmuebles (Francia, Turquía,
países del common law, Austria).
 c) Los tribunales del lugar de situación de los bienes muebles (Suecia, países
del common law).
d) Los tribunales del país de la nacionalidad del difunto (Austria, Alemania, Suecia,
Inglaterra, Turquía).
e) Los tribunales del país de la administración de la sucesión (Inglaterra).
f) Casos especiales:
i) los tribunales del país de la nacionalidad del actor o del demandado, regla que es
seguida en Francia, también en Brasil la nacionalidad brasileña de los herederos hace
jugar un droit de prélèvement que, normalmente, abre la jurisdicción de los tribunales
brasileños, aun si el difunto ha fallecido en el extranjero;
ii) el domicilio del demandado (derecho holandés);
iii) admisión del emplazamiento de una persona demandada por hallarse en el territorio
del Estado (Inglaterra).
g) Foro del patrimonio. Teoría del paralelismo (42): en Alemania, sólo si la ley alemana
es aplicable, en los países del common law se lo admite en lo concerniente a la
administración de los bienes. Existen algunos precedentes en nuestro medio.
h) Teoría del paralelismo o forum causae: derivación de la jurisdicción de la ley
aplicable.
En esta materia los procedimientos paralelos generalmente no son objeto de reglas
específicas, siendo de aplicación las reglas generales vigentes en cada Estado sobre
litispendencia internacional, conexidad, jurisdicción exclusiva, en su caso, etcétera (43).
En el plano regional, los dos Tratados de Montevideo de 1889 (art.66) y 1940 (art.63),
fundados en un criterio territorial, reglan la competencia internacional en materia
sucesoria con un criterio territorial, atribuyendo la competencia al Estado del lugar de
situación de los bienes.
La Convención nórdica sobre las sucesiones del 19 de noviembre de 1934 también
tiene reglas sobre competencia fundadas sobre el principio del domicilio.
La Convención de La Haya de 1973 sobre la administración internacional de
sucesiones (sólo ratificada por Eslovaquia, Portugal y la República Checa) contiene una
regla de competencia únicamente concerniente al otorgamiento del certificado
internacional que esa Convención instituye designando la o las personas habilitadas para
administrar la sucesión mobiliaria e indicando sus poderes, estableciendo en su art.2º
que será otorgado por la autoridad competente del Estado de residencia habitual del
difunto y se reconocerá en todos los Estados contratantes.
La Convención de La Haya de 1989 no contiene reglas sobre competencia judicial,
porque ello hubiese dificultado aún más su entrada en vigor.
En relación con el tratamiento de la jurisdicción en el Reglamento europeo (UE)
650/2012, remitimos a lo ya explicado supra en el punto VI.1.
2. La jurisdicción internacional en materia sucesoria. Criterios de
atribución de jurisdicción en el CCCN —nuestro derecho procesal
internacional de fuente interna—
Luego de la reforma contenida en la sección 9ª del título IV del LibroVI del Código Civil
y Comercial de la Nación, la jurisdicción internacional en materia de sucesoria en la
Argentina se determina conforme a lo previsto en el art.2643, CCCN.
Esta norma establece que "son competentes para entender en la sucesión por causa
de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país respecto de éstos".
Con ello se sigue el mismo criterio general sentado en el art.3284, CCiv. de Vélez, y
ambas normas nos colocan entre los países que, como regla, atribuyen jurisdicción a los
tribunales del lugar del último domicilio del difunto, siguiendo el criterio más comúnmente
admitido, aunque se abre, con carácter expreso de jurisdicción concurrente, la
competencia de los tribunales locales cuando la Argentina es el país de situación de los
bienes.
Se ha suprimido en cambio, en el plano de la jurisdicción internacional, toda referencia
a aquella opción jurisdiccional concurrente que el Código de Vélez preveía en favor de
los acreedores del difunto, para las acciones personales, cuando el domicilio del único
heredero que aceptase la herencia se hallaba en la República, que se desprendía
del art.3285, CCiv.(44). Hoy en día la opción se mantiene en el art.2336, CCCN, pero,
claramente, se trata de una norma interna de jurisdicción.
Cabe señalar que la apertura de la jurisdicción argentina como foro internacional del
patrimonio había sido reconocida por aplicación analógica del art.16 de la ley 14.394.
También la jurisprudencia había derivado esa jurisdicción internacional del art.10, CCiv.,
si se trataba de un inmueble relicto argentino (forum causae)(45). Es decir, que ya estaba
admitido el criterio de que, habiendo en la Argentina bienes relictos, aunque no hubiese
habido en el país el último domicilio del causante, ni tampoco hubiere en la República el
domicilio del único heredero, se daba jurisdicción internacional argentina(46).
Entendemos claro sin embargo, que la solución del art.2643 no abre una jurisdicción
argentina exclusiva, en favor de los tribunales locales cuando existen inmuebles en el
país, el supuesto previsto es de jurisdicción concurrente y respecto de los bienes
inmuebles locales específicamente. En materia de jurisdicción se mantiene el principio
de atribuirla a los jueces del último domicilio del causante, admitiendo sin embargo
también, concurrentemente, la competencia de los jueces del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país, respecto de éstos.
De este modo, parte de un criterio de unidad jurisdiccional en cuestiones sucesorias,
basada en el contacto del último domicilio del causante, acompañado con un foro de
patrimonio limitado exclusivamente a los inmuebles situados en el país.
Ello conforma un sistema intermedio en los aspectos jurisdiccionales sucesorios entre
la unidad y el fraccionamiento en la jurisdicción, que encuentra su reflejo en la regulación
contenida en el CCCN sobre el derecho aplicable a la sucesión multinacional.
Cabe preguntarse si un tribunal extranjero puede pronunciarse útilmente en materia
sucesoria sobre inmuebles ubicados en la Argentina.
Entendemos que si el último domicilio del causante se encuentra en el extranjero, ante
la existencia de inmuebles en cabeza del causante en la Argentina, la jurisdicción local
respecto de esos bienes, a los fines sucesorios, ha sido contemplada en el art.2643 con
carácter concurrente y no exclusiva. En esas condiciones no cabe descartar la posibilidad
de que el tribunal extranjero del último domicilio del causante pueda abrir su jurisdicción
y pronunciarse, también, sobre los bienes situados en la Argentina.
Sin embargo, a los fines de la inscripción de la declaratoria, esa sentencia extranjera
deberá presentarse para su reconocimiento y ejecución en la Argentina y será sometida
a las reglas de reconocimiento y ejecución de nuestro ordenamiento procesal
internacional aplicable al caso (art.517 y ss., CPCCN) y a sus exigencias.
Se recuerda que la sentencia dictada por tribunales extranjeros en nuestro país no se
halla sometida a control o revisión sobre el fondo o sustancia del asunto por parte del
tribunal ante el que se la invoca, en consecuencia, en principio, el reconocimiento debe
ser otorgado sin examinar posibles errores de derecho o de apreciación de los hechos
contenidos en el fallo.
Sin embargo, siempre cabe el control material de la solución que brinde al caso ese
pronunciamiento, que debe ser comparado con los primeros principios generales de
orden público que constituyen el espíritu que anima nuestra legislación (véase: art.517,
inc. 4º, CPCCN, y la cláusula general de reserva de la legislación contenida en el art.2600
CCCN, antes, art.14, inc. 2º, CCiv.).
En ese marco, un pronunciamiento extranjero sobre bienes inmuebles situados en el
país sólo será objeto de reconocimiento si en su sentencia el juez extranjero se ha
pronunciado acatando, respecto de esos bienes, la norma de policía del derecho
argentino, que somete esos inmuebles al derecho argentino (véase infraart.2644, in fine,
y arg. art.517, inc. 4º, CPCCN).

X. LAS SUCESIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL APROBADO POR LEY 26.994(47)

Las soluciones legales previstas en la sección 9ª del título IV del Libro VI del Código Civil y Comercial de la Nación han
plasmado normativamente las líneas de la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país en la interpretación y aplicación de las
soluciones del Código Civil, tanto en cuanto al juez competente —ya abordadas supra— como en cuanto al derecho aplicable.

1. La ley aplicable en la fuente interna. La regla general

En lo que respecta al derecho aplicable a la sucesión mortis causae, el art.2644 prevé
que "la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante
al tiempo de su fallecimiento" y que "respecto de los bienes inmuebles situados en el
país, se aplica el derecho argentino".
Lo primero que aparece con evidencia es que se obvia toda distinción entre la
sucesión ab intestato y la testamentaria y se conserva la elección del derecho del último
domicilio del causante, por ende, tanto para una como para la otra —Vélez reiteraba el
mismo principio en los arts.3283 y 3612, CCiv., para una y otra sucesión y en el derecho
de fuente interna hoy se repite la idea en el art.2466, CCCN, sobre la validez del
testamento—.
Sin embargo, no se adopta una universalidad plena en cuanto al derecho aplicable
pues, si bien se adopta como derecho aplicable el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento, de seguido, establece que respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino. Esta disposición funciona como una
norma de policía o internacionalmente imperativa, exclusiva y excluyente, respecto de la
norma general de conflicto neutral y resulta aplicable solamente, se reitera, en cuanto a
los inmuebles ubicados en la Argentina.
 La plena efectividad de la aplicación de esta norma sin embargo, va de suyo, sólo
estará plenamente asegurada en tanto y en cuanto sean competentes los tribunales
argentinos para resolver el caso, sin embargo, la facultad de los tribunales argentinos de
reconocer y ejecutar toda sentencia extranjera que deba ser inscripta con respecto a un
inmueble local, asegura su plena efectividad.
Se recoge de este modo y adquiere consagración legislativa, la misma excepción que
ya aparecía contemplada, respecto de los inmuebles, en la nota de Vélez Sarsfield al art.
3683 del Código Civil, que contenía una remisión al art. 10 del mismo ordenamiento,
solución de amplia aceptación jurisprudencial en nuestro país.
Así, al fallecimiento del causante, y a efectos de determinar el derecho aplicable a la
sucesión por causa de muerte, se distinguirán en su patrimonio, por un lado, los
inmuebles situados en el país y, por otro, el resto de ese patrimonio. La sucesión respecto
de los primeros se regirá exclusivamente por el derecho argentino y, con respecto a los
segundos, será de aplicación la ley del último domicilio del causante.
Con la solución descripta, nuestro régimen se ha tornado ecléctico (entre los dos
grandes sistemas de la unidad y el fraccionamiento) o, en todo caso de una universalidad
mitigada respecto del derecho aplicable —más que para la jurisdicción— para el
supuesto de excepción ya referido, de los inmuebles ubicados en el país.
Es que, la caracterización de la norma del art. 2644, CCCN, en su última línea, como
de policía o internacionalmente imperativa, veda cualquier posibilidad de que, en la
sucesión por causa de muerte que se ventile ante los jueces argentinos, respecto de un
inmueble situado en la Argentina, pueda ser aplicado un derecho extranjero.
Sin embargo, debe reiterarse que la norma de jurisdicción en la materia prevé un
supuesto de concurrencia de foros posibles, ya que es compartida la jurisdicción:
intervendrán los jueces del último domicilio del causante, o los del lugar de situación de
los bienes inmuebles en el país, respecto de éstos. No se trata, ya lo hemos dicho, de
una jurisdicción exclusiva, pues la jurisdicción argentina exclusiva respecto de inmuebles
situados en el país en materia sucesoria, sólo lo es en materia de derechos reales sobre
inmuebles situados en la República en virtud del artículo2609.a, CCCN, de lo cual puede
seguirse la posible intervención de jueces foráneos, del último domicilio del causante en
materia sucesoria.
Es de señalar que en esa hipótesis, dado que la norma del artículo2644, CCCN, por
tratarse de una norma de policía del derecho internacional privado del ordenamiento
argentino y no del sistema de derecho internacional privado del juez foráneo, puede no
resultar de obligatoria aplicación para la interpretación de un juez extranjero, pues éste
podría aplicar normas extranjeras distintas a la sucesión por muerte de un inmueble
situado en nuestro país.
Esa sentencia, sin embargo, se reitera, al no revestir carácter exclusivo la jurisdicción
argentina en materia de juicio sucesorio, sin embargo, debe obligatoriamente ser
sometida a las reglas del reconocimiento o exequatur, para ser reconocida y ejecutada
su inscripción en el país pues involucra la inscripción de transferencias de derechos
reales sobre inmuebles. En este trámite habrán de verificarse, por los tribunales y aun
por los registros públicos, los requisitos que impone el artículo 517, Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, coincidente en este punto con los códigos
procesales provinciales, para proceder en ese sentido.
Los recaudos de estas normativas, en principio, vedan revisar si el derecho ha sido
bien o mal aplicado en la solución de fondo, pero, nuevamente reiteramos, imponen
el control material de esa solución con los principios de orden público de nuestro
ordenamiento, y ese control de orden público internacional impedirá el reconocimiento de
aquellas sentencias extranjeras que trasgredan las disposiciones del derecho argentino
de orden público en materia sucesoria propiamente dicha y de transmisión sucesoria o
de estricto carácter real sobre inmuebles —reitérase que, en particular en este último
punto además, la jurisdicción argentina es exclusiva, por el ya recordado artículo 2609.a,
CCCN—.
Esto implica una modificación en los criterios jurisprudenciales mayoritarios en la
materia, sostenidos desde el centenario fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital
Federal "Walter de Hahn y otros"(48), en virtud del cual no se reconocen sentencias
extranjeras en materia sucesoria en tanto se las pretenda hacer efectivas sobre
inmuebles situados en el país. Esta limitación no es expresada así en el nuevo texto legal,
por lo que no existiría óbice para la intervención de una jurisdicción foránea y para la
posible aplicación por un juez extranjero de un derecho que no sea el argentino, a fin de
decidir sobre la sucesión por muerte de un inmueble situado en el país, si ese juez se
hace cargo de nuestra norma de policía.
Sin embargo, ese eventual pronunciamiento extranjero siempre será sometido al
control de orden público que impone nuestra ley como condición para su reconocimiento
en el país, en las mismas condiciones e igual tratamiento que el que se dispensa a
cualquier sentencia extranjera que pretenda hacerse efectiva en la Argentina.

2. Testamentos

a) Capacidad
El art.2647, CCCN, contiene una regla especial en materia de capacidad, tanto para
otorgar el testamento como para revocarlo. Dispone a ese fin que "la capacidad para
otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo
de la realización del acto". Se sigue, coherentemente, el mismo principio domiciliar que
el art.2616, CCCN, en la parte general prevé como ley aplicable a la capacidad de la
persona física en general(49), sin embargo, no resulta aplicable la regla especial del
art.2617, CCCN, relativa a la incapacidad, expresamente excluida en cuestiones de
materia sucesoria, de derechos reales y de familia(50).
No efectúan distinciones relativas a la revocación, se contempla solamente la
revocación de base legal, cuya regulación, en general, se indica que debe hallarse en el
derecho de fondo aplicable, esto es, el último domicilio del causante y no se prevé, en
cambio, la revocación negocial, ya que se ha se ha suprimido la previsión especial,
relativa a ella que se hallaba contenida en el art.3825, CCiv., y que preveía la revocación
otorgada fuera de la República por quienes se domiciliaban en en el país y fuera de él.
Hoy en día la revocación del testamento se rige por el art.2647, CCCN —la ley del
último domicilio del causante—, en cuanto a la capacidad, a sus condiciones generales
y para todas las demás cuestiones intrínsecas, en cuanto a las formas, en cambio, se
sujeta a las alternativas previstas en el art.2645, CCCN —véase infra— aplicables a las
formas testamentarias en general.
b) Forma
El art.2645, CCCN, contempla puntualmente el problema de la forma testamentaria. Lo
hace de modo similar a como lo había reglado Vélez en los arts.3635 y 3638, CCiv.,
contemplando el testamento otorgado fuera del país, aunque abandona la distinción
relativa a la nacionalidad del testador —si es argentino o extranjero—.
Dispone la norma que "el testamento otorgado en el extranjero es válido en la
República, según si es realizado utilizando:
a) las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento,
b) por la ley del domicilio,
c) de la residencia habitual, o
d) de la nacionalidad del testador al momento de testar o
e) por las formas legales argentinas".
Se ha mantenido pues, conforme a lo normado en el art. 2645, CCCN, la regla que
favorece la validez formal de los testamentos otorgados en el extranjero, a través de una
norma de conflicto con elecciones múltiples de derecho aplicable, contenidas en un punto
de conexión no acumulativo-alternativo que prescribe, a tal fin, la aplicación indistinta de
las formas del lugar de otorgamiento, de la ley del domicilio, de la residencia habitual, de
la nacionalidad del testador al momento de testar o las formas argentinas (ológrafo(51) o
por acto público(52)).
Se advierte así clara la finalidad del legislador, coincidente con la norma análoga del
Código Civil de Vélez, orientada materialmente a favorecer la validez del testamento, se
trata de la llamada regla favor testamenti.

c) Validez
El art.2466, CCCN, en una norma que no se encuentra ubicada dentro de la sección
9ª del título IX del Libro Sexto, pero que es de indudable aplicación al caso internacional
siempre que el derecho argentino rija el caso, dispone que el contenido del testamento,
su validez o nulidad se juzgan por la ley vigente al momento de la muerte del testador.
Esta disposición se corresponde y complementa perfectamente con el derecho aplicable
conforme al principio sentado por el art.2644, CCCN.
Está dicho ya, que el derecho aplicable a la sucesión testamentaria multinacional es la
ley del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, ahora bien, en caso de una
eventual mutación de las disposiciones derecho aplicable y a falta de normas de derecho
transitorio que indique el criterio a seguir sobre la aplicación de la ley con relación al
tiempo emergentes de ese mismo derecho, el art.2466, CCCN, nos brinda una directiva,
desde el derecho interno, para fijar el conflicto móvil y precisar temporalmente el
contenido derecho aplicable, en caso de que hubiere modificaciones en ese derecho(53).
d) Testamento consular
También se prevé en el art. 2646, CCCN —norma material de derecho internacional
privado—, la regulación del testamento consular que puede ser otorgado en el extranjero
por un argentino o un extranjero domiciliado en la Argentina guardando la forma escrita
y cumpliendo los requisitos que el CCCN estatuye, en sentido análogo al prescripto en el
Código Civil.
El art.2646 reproduce, fielmente, las disposiciones antes contenidas en
los arts.3636 y 3637, CCiv. de Vélez Sarsfield. Establece que "es válido el testamento
escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el
Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de
negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado".
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo
haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe
de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula.
El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin
de cada página, o por el cónsul si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una
legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul
de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República
y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir
al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser
remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia
para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
Cabe reparar en que se han conservado en el texto de la norma material, especial, las
formas clásicas del derecho argentino, inclusive, el testamento cerrado.
De otro lado, también es aplicable el art. 2647, CCCN, se contempla la capacidad para
otorgar y revocar el testamento, que se rige por el derecho del domicilio del testador al
momento de la realización del acto de que se trate.

3. Herencia vacante
Finalmente, el art. 2648, CCCN, introduce una nueva disposición que el Código de
Vélez no preveía, relativo a la herencia vacante inspirada en la Ley Italiana de Derecho
Internacional Privado, que impone la atribución de los bienes hereditarios al Estado
argentino, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o a la provincia donde estén situados,
en el supuesto excepcional de ausencia de herederos en caso de sucesión regida por un
derecho extranjero.
Establece que "si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de
herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los
bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados".
Esta regla, limitada en su alcance a los bienes relictos situados en la Argentina, resulta
una norma internacionalmente imperativa que, como tal, se impone por sobre la ley
extranjera que rija la sucesión, si aquélla determinara que los bienes de una herencia
vacante sean adjudicados a una persona distinta del Estado del lugar de situación de
esos bienes.
Finalmente, en el mismo sentido la ley 163 del 29/9/1865, que prescribe la intervención
de los cónsules extranjeros en las sucesiones de sus compatriotas, dispone que si no
hubiere herederos ab intestado según las leyes del país, los bienes de la testamentaría
serán entregados al Estado (art.12).

4. Otras cuestiones
Existe otro orden de problemas, como, por ejemplo, la situación jurídica del cónyuge
viudo(54), la regulación formal y sustancial de la adquisición de la propiedad de bienes
legados situados en diferentes países, los modos de adquisición de la propiedad raíz
cuando los inmuebles se encuentran en diferentes Estados, la validez formal y sustancial
de contratos luego sujetos a colación, o de contratos por los que se dispone respecto de
la aceptación o renuncia de herencia, la validez o disolución de un matrimonio; la validez
de una adopción para fundar la vocación sucesoria, cuestiones estas previas a la
vocación sucesoria, pero diferentes de ésta.
Estos problemas muchas veces han de ser resueltos de manera incidental o previa al
problema sucesorio, pero no se rigen por el estatuto sucesorio, sino por su propio
estatuto, según la naturaleza de las cuestiones —teoría de la equivalencia—.
Ello determina la necesidad de proceder al engranaje de los diferentes sistemas
jurídicos (el estatuto sucesorio con el contractual, o con el régimen de bienes, etc.). El
desafío, precisamente, es que se imbriquen y coordinen como si de un solo sistema
coherente en sí mismo, se tratara.

5. La ley 163 del 29/9/1865, sobre intervención de los cónsules

extranjeros en las sucesiones de sus compatriotas
Finalmente, resulta conveniente recordar la ley 163 del 29/9/1865, que prescribe la
intervención de los cónsules extranjeros en las sucesiones de sus compatriotas, ratificada
por notas reversales de manera bilateral, por ejemplo, con España, el 8/2/1870.
 Esta ley dispone que si fallece ab instestato algún extranjero sin dejar descendientes,
ascendientes ni cónyuges legítimos, públicamente reconocidos como tales, residentes
en el país, o con testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes
y ausente también el albacea testamentario, el cónsul de su nación podrá intervenir en
su testamentaría (art.1º). No tendrá lugar la intervención de los cónsules, en cambio,
cuando algún argentino, reconocido notoriamente por tal, fuese heredero descendiente
o ascendiente (art.2º).
Esta intervención se limitará (art.3º):
1º A sellar los bienes muebles y papeles del finado, haciéndolo saber antes a la
autoridad local, siempre que la muerte sucediese en el lugar de la residencia del cónsul.
2º A nombrar albaceas dativos.
Los cónsules comunicarán directamente al juez de la testamentaria el nombramiento
de albaceas (art.4º). La autoridad local pondrá su sello sobre los muebles y papeles del
finado y tomará las medidas necesarias para su seguridad (art.5º), el doble sello no podrá
levantarse para hacer el inventario por el juez, sin la citación previa de los albaceas.
No habiendo cónsules en el lugar del fallecimiento del intestado, el inventario se hará
con arreglo a las leyes vigentes, con asistencia de dos testigos de la misma nación del
finado, o de otra nación, si no los hubiese, debiendo darse aviso del hecho al cónsul más
inmediato, por la autoridad que haga el inventario (art.7º).
Los albaceas ejercerán su cargo, sujetándose a las leyes del país y si hubiere
herederos legítimos colaterales en el país, tendrán el derecho de pedir al juez de la causa,
nombramiento de albaceas, quedando entonces los nombrados por el cónsul, reducidos
al carácter de representantes de los herederos ausentes que no hubieren nombrado
apoderados especiales (arts.8º y 9º).
No habiendo herederos en el país y sobreviniendo reclamos por créditos, sobre el
derecho a la sucesión, serán decididos por el juez de la causa, con intervención de los
albaceas. No podrá entregarse cosa alguna a los herederos ausentes, hasta después de
pasado un año de la muerte del intestado y cuando estén pagadas todas las deudas
contraídas en el territorio del Estado (arts.10 y 11).
Finalmente, si no hubiere herederos ab intestado según las leyes del país, los bienes
de la testamentaría serán entregados al Estado (art.12).
Art.13. Los derechos que por esta ley se reconocen, sólo serán acordados a las
naciones que concedan iguales derechos a los cónsules y ciudadanos argentinos.
Art.14. Las naciones que reclamasen el cumplimiento de algo no incluido en esta ley y
que pudiera estarlo en alguno de los tratados celebrados, sólo podrán obtener lo
estrictamente pactado en el tratado.

XI. LOS PAÍSES DEL MERCOSUR: SUS SISTEMAS

Es importante señalar que el proceso de integración del Mercosur parece transitar una
primera etapa en la que priva el funcionalismo económico desde el ángulo de mira de las
temáticas que focalizan, prioritariamente, la atención de los Estados partes y, por cierto,
no se avizora que sea el complejo problema sucesorio el campo más próximo para
abordar de manera exitosa una experiencia de regulación común.
Sin embargo, nos parece oportuno, en esta oportunidad trazar, al menos a vuelo de
pájaro, una perspectiva comparativa de los cuatro sistemas.
El derecho brasileño al respecto registra una clara inscripción dentro del sistema de
unidad, tomando como punto de conexión la lex patriae, desde su independencia hasta
1942, es decir, por más de 120 años, desde entonces, sin embargo, tornó al principio
domiciliar. Así, se regula tanto la sucesión ab intestatocomo la testamentaria, por la ley
del país en que el difunto o el desaparecido estaba domiciliado, cualquiera que sea la
naturaleza o situación de los bienes (art.10).
Se establece además, que la vocación hereditaria relativa a bienes de un extranjero
sitos en Brasil se regirá por la ley brasileña, en favor del esposo brasileño y de hijos
legítimos, siempre que esta ley sea más favorable que la del domicilio, con lo que resulta
consagrado una fórmula de droit de prélèvement, en favor de los nacionales brasileños
(art.10.1º).
De otro lado, la capacidad para suceder se rige por el derecho del domicilio del
heredero o legatario, con lo cual se opta por una elección similar a la prevista en nuestro
derecho (art.10.2º).
También se prevé expresamente la exclusión del reenvío (art.16) y, finalmente, el
resguardo de la soberanía nacional, control de orden público y la conformidad con las
buenas costumbres, tanto respecto del resultado de la aplicación de la ley extranjera
como sobre el contenido de las sentencias de otro país (art.17) (Ley de introducción al
Código Civil del 4/9/1942 —texto según ley 12.376 de 2010—)(55).
De su lado, el Código Civil (ley 10.406 del 10 de enero de 2002), en su art.1785,
establece que la sucesión se abre en el lugar del último domicilio del fallecido.
El derecho uruguayo, en cambio, se enrola claramente en un sistema de
fraccionamiento puro, al establecer, en el art.2400 de su Código Civil que la ley del lugar
de situación de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la persona de cuya
sucesión se trate, regirá todo lo relativo a la sucesión intestada o testada.
Expresamente se prevé que el estado y capacidad de las personas se rigen por la ley
de su domicilio (art.2393), regla general aplicable también a la capacidad para suceder,
lo que lleva a coincidencias entre los tres países. Se prevén también reglas en materia
de forma de los testamentos por acto público, según la ley del lugar de su otorgamiento
y el testamento consular en Consulado uruguayo (arts.6º y 828, CCiv.).
Finalmente, también se resguardan los principios esenciales de orden público,
disponiendo que no se aplicarán en ningún caso las leyes extranjeras que contraríen
manifiestamente los principios esenciales del orden público internacional en los que la
República asienta su individualidad jurídica (art.2404), también en este aspecto puede
advertirse un paralelismo entre los tres países.
En cuanto al derecho paraguayo, la cuestión presenta claro paralelismo con las
soluciones de nuestro derecho, dado que por ley del 27 de julio de 1889, ese país
introdujo en su legislación el Código Civil argentino. El nuevo Código Civil del Paraguay,
ley 1183/1985, en su título preliminar, De las Disposiciones Generales, contiene
disposiciones de DIPr. y en el art.25 establece que "La sucesión legítima o testamentaria,
el orden de la vocación hereditaria, los derechos de los herederos y la validez intrínseca
de las disposiciones del testamento, cualquiera sea la naturaleza de los bienes, se rigen
por la ley del último domicilio del causante, pero la transmisión de bienes situados o
existentes en el territorio nacional estará sujeto a las leyes de la República".
Cabe señalar para completar el cuadro que en Perú, el Código Civil de 1936 se
adscribió al sistema de la unidad sucesoria, considerando que la sucesión debía regirse
por una sola ley. En este sentido, al suscribir el Tratado de Montevideo, el Perú formuló
una reserva importante señalando que la ley aplicable a todo el régimen sucesorio era la
ley personal del causante, consagrada en el título preliminar.
El Código Civil actual ha seguido la línea del Código de 1936, estableciendo en el Libro
X —Derecho Internacional Privado—, en el art. 2100, el sistema de la unidad de la
sucesión. Se dispone que la sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de situación de
los bienes, por la ley del último domicilio del causante. De seguido, el art.2101 dispone
que la ley peruana rige la sucesión de los bienes situados en la República si, conforme a
la ley del domicilio del causante, ellos deben pasar a un Estado extranjero o a sus
instituciones.
Finalmente, y sólo de paso digamos que Chile adopta el principio de unidad sobre la
base de la ley personal del difunto (último domicilio al momento de la muerte, art.955).
Así las cosas, no parece difícil encontrar puntos de acuerdo que proporcionen un fondo
común de principios en este ámbito regional. Dada la mayoría relativa en favor de la
unidad, cabría partir en la búsqueda de un consenso en esa línea, sobre la base de la
conexión domiciliaria.
Salvo el caso de Uruguay, el criterio de unidad con base en el último domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento, parece ser el aspecto de mayor coincidencia,
preservando la ley local del lugar de situación de los bienes. En esta línea coincidente se
encuentra sin embargo el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de
2013 —véase art.30—.
También aparece consenso en alcanzar bajo el régimen común tanto la sucesión
intestada como la testamentaria.
Elaborar estructuras progresivas de cooperación en el plano procesal puede ser un
mecanismo útil para iniciar la aproximación de soluciones materiales o de reglas
conflictuales. Ello abarcaría la coincidencia en los criterios de atribución de jurisdicción
internacional, la previsión de mecanismos de cooperación jurisdiccional, e incluso quizás,
de procesos interjurisdiccionales y la optimización de los procedimientos de
reconocimiento y ejecución de sentencias, de manera que se contemple el pleno
reconocimiento y ejecución, con resguardo de todo aquello que siendo de estricto
carácter real, se encuentre previsto en el país de situación de los bienes.
En el contexto de un espacio integrado cooperante no parece resultar necesario
mantener figuras que consagren formas de droit de prélèvement, sin embargo, es de rigor
la admisión del control de orden público, conforme a los primeros principios de cada
legislación.
 CAPÍTULO XII - INSOLVENCIA INTERNACIONAL

I. LA INSOLVENCIA COMO PROBLEMA PROPIO DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO (DIPR.). LA IMPORTANCIA DEL
CONTEXTO JURISDICCIONAL. LOS SISTEMAS DE UNIDAD Y
PLURALIDAD EN LA QUIEBRA INTERNACIONAL

Hemos de adentrarnos en lo sucesivo en la dimensión internacional del fenómeno de

la insolvencia. Esto se da, cuando las circunstancias del caso aparecen social —o
fáctica— y, normativamente multinacionalizadas, de manera tal, que más de un sistema
jurídico nacional podría reclamar vocación para ser aplicado a la solución de fondo del
caso. Este enfoque inscribe el problema dentro de la órbita del derecho internacional
privado (DIPr., en adelante) en materia de insolvencia y del derecho procesal
internacional en la misma materia.
Es necesario remarcar nuevamente al ingresar en este enfoque, la estrecha
vinculación que existe entre el ius y el forum, es decir, entre el derecho aplicable y la
jurisdicción competente, lo cual conlleva a concluir en la determinante importancia del
contexto jurisdiccional de la cuestión, toda vez que el juez que deba resolver el caso lo
enfocará, para su solución, conforme a las reglas de su propio derecho internacional
privado —de fuente nacional o internacional—. Sin embargo, es necesario recordar que
el contexto jurisdiccional es tan funcional a la solución del caso en este área, que las
normas sobre derecho de fondo, en casi todos los sistemas, son previstas y planteadas
junto y, desde el enfoque procesal del problema, esto es desde la apertura —o
negación— a la admisibililidad de la discusión de la jurisdicción internacional en el caso,
en una verdadera aplicación de la llamada "teoría del paralelismo"(1).
El derecho comercial internacional por su dinamismo propio es, quizá, el ámbito de
relaciones jurídicas donde con mayor nitidez se aprecia la tendencia a la unificación
legislativa, a la universalidad, a la obtención de soluciones materiales comunes. Ello
aparece como una exigencia de la compleja y delicada urdimbre de las relaciones
mercantiles internacionales, que sólo se puede tejer con firmeza en un marco de
seguridad jurídica que la favorezca, en el mejor de los casos, o cuyas reglas de juego
sean lo suficientemente claras como para que resulte eficaz el mérito y previsión de los
eventuales riesgos. Una seguridad plena sólo se obtiene cuando los actos celebrados y
las decisiones adoptadas por las autoridades de un país son reconocidos y respetados
en los demás.
El campo de los concursos internacionales adquiere, en este aspecto, especial
relevancia, puesto que en cualquier relación jurídica, mercantil o no, las personas físicas
o jurídicas extremos de la negociación pueden resultar potenciales sujetos involucrados
en un concurso, quiebra o procedimiento liquidatorio semejante. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando, ante la insuficiencia patrimonial, ante la cesación en pagos o la realización de
actos que se consideran de quiebra, etc., se procede a la liquidación colectiva de los
bienes del deudor con el fin de satisfacer lo debido por éste a los acreedores(2).
Se ha advertido que en las legislaciones sobre esta materia existe acuerdo en cuanto
al fin social perseguido, el que se procura, sin embargo, con una variedad de medios
(Jitta).
Los procedimientos concursales así planteados resultan objeto del DIPr. cuando hay
acreedores o deudores en varios países o con establecimientos en diversos Estados
nacionales, o cuando, aun sin que ello ocurra, los créditos, deudas o bienes afectados,
no están todos en una misma jurisdicción estatal.
En estos casos hay muchos países que no prevén en su DIPr. interno los problemas
que puede acarrear la quiebra o concurso multinacional; entre los que lo hacen, en
cambio, se enfocan casi exclusivamente las soluciones liquidatorias y se perfilan
legislativa y doctrinalmente dos grandes corrientes orientadoras: la de la unidad,
extraterritorialidad o universalidad de la quiebra, y la de la pluralidad, fraccionamiento o
territorialidad. Junto a ellas han surgido también sistemas mixtos o dualistas con
elementos de ambas posiciones y sistemas que han abordado el problema desde el
esfuerzo de un acuerdo en fórmulas internacionales uniformes (Código de Bustamante,
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, Ley Modelo de UNCITRAL o CNUDMI), desde
el reglamentarismo, en un intento de solución comunitaria (Reglamento1346 de la Unión
Europea) o desde el campo más flexible de un acuerdo internacional sobre principios de
insolvencia (Banco Mundial)(3).
Algunas de estas soluciones conducen, por ejemplo, a admitir una escisión en la
competencia legislativa, partiendo de la idea de que la quiebra es vía de ejecución sobre
los bienes. Así, ponen el acento en el estatuto real y en un renovado reparto del
patrimonio, distinguiendo entre bienes muebles e inmuebles del deudor, sujetando estos
últimos a un criterio territorial, con aplicación del principio de la lex rei sitae y a los
primeros al criterio de unidad, admitiendo la extraterritorialidad y resolviendo los
eventuales conflictos de leyes con soluciones análogas a las consagradas, por ejemplo,
en materia sucesoria(4).
Otros autores (Bonfíls, Calvo, Massé) propusieron distinguir entre los efectos
patrimoniales de la quiebra (liquidación de bienes) sometidos a la lex rei sitae y los
efectos personales (incapacidades, por ej.) regidos por la ley personal del fallido. Se ha
observado que este enfoque conduce a una casi total adhesión al principio
de territorialidad por la importancia muy limitada de los efectos personales(5).
Aun los autores partidarios de la unidad de la quiebra admiten, también, la posibilidad
—facultativa— de una pluralidad de juicios de quiebra, hipótesis que, por supuesto,
necesariamente se da, en caso de sustentarse el principio de la territorialidad, con la
consecuente pluralidad de masas concursales. Se admite también la posibilidad de que
con un único juicio de quiebra, el juez mantenga las diversas masas procedentes de los
distintos países, separadas, a fin de asegurar la preferencia de los acreedores locales en
cada una de ellas (sistema de las preferencias nacionales)(6).
A esta altura, debe remarcarse nuevamente, tal como insiste Boggiano, que toda
aproximación a la regulación de los procesos vinculados al fenómeno de la insolvencia y
en particular de las quiebras multinacionales, no puede dejar de ser precedido de la
clásica advertencia sobre la necesidad de valorar el contexto jurisdiccional del problema
como condicionante cierto de la solución de fondo a la que habremos de arribar, pues
según dónde se plantee jurisdiccionalmente la cuestión, el juez que entienda en la causa
la resolverá, por lo general, aplicando sus propias reglas de procedimiento (puramente
internas o internacionales) en lo formal o adjetivo y su derecho internacional privado, ya
de fuente nacional o convencional, en lo sustancial o de fondo
El tribunal de la quiebra en muchos casos, deberá operar la elección del derecho
aplicable entre: su propia ley nacional, la del fallido o la del establecimiento o asiento
principal de los negocios y, además, deberá conciliar esas elecciones con la ley de la
situación de los bienes del fallido, la ley que rige los contratos en los cuales el fallido es
parte, la ley del lugar de situación de los bienes que son objeto de dicho contrato, la ley
nacional de los acreedores o la de su establecimiento principal.
Otra situación importante está dada por los efectos que se reconocen en un Estado a
las sentencias declarativas de quiebras, pronunciadas por tribunales extranjeros. Los
conflictos de jurisdicciones pueden resultar, asimismo, del hecho de que varios tribunales
se atribuyan jurisdicción o competencia general (Bartin), con base en los criterios de sus
legislaciones nacionales —diferentes de Estado a Estado— para declarar la quiebra de
un mismo deudor.
La incerteza es un dato concreto del derecho internacional de la falencia, puesto que
es un derecho que se "está haciendo", por lo cual, la incerteza recae sobre puntos muy
importantes —piénsese solamente, en la suerte de las garantías— y es generada por
razones diversas, que no son todas de orden jurídico, tal por ejemplo, que las actividades
comerciales en el extranjero se realizan por medio de sociedades filiales, jurídicamente
distintas de la matriz o por el hecho de que las grandes empresas transnacionales raras
veces caen en quiebra.
De otro lado, los fenómenos de la regionalización y la globalización han determinado
que en aquellos países que comparten la idea de alcanzar un mercado común o un
espacio integrado a fin de establecer un mercado común interior, conforme a reglas de
libre concurrencia, se procure modificar profundamente esas situaciones de incerteza,
procurando un marco normativo previsible.
Así, por ejemplo, el Tratado de Roma, al organizar la libre circulación de mercaderías,
capitales y servicios en el seno de la comunidad europea, fijó como uno de sus objetivos,
dentro de las disposiciones emanadas del art.220, la coordinación del derecho de las
sociedades, el reconocimiento mutuo de éstas, el mantenimiento de su personería
jurídica en el caso de transferencia de sedes y ante la posibilidad de fusión, sin hablar de
la sociedad anónima europea y el Tratado de Amsterdam que contiene nuevas
disposiciones sobre cooperación judicial civil (art.65), proporcionó la base sobre la que
se adoptó este Reglamento (CE) 1346/2000 del 31/5/2000, relativo a los procedimientos
de insolvencia.
El Tratado de Asunción, del 26/3/1991, constitutivo del Mercosur, en su art.1º expresa
que el Mercado Común del Sur implica, entre otros objetivos, la libre circulación de
bienes, servicios y factores productivos y la coordinación de políticas macro-económicas
y sectoriales, entre los Estados partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal,
monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y
comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de
competencia y el compromiso de estos Estados de armonizar sus legislaciones en las
áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.
Estas actividades presuponen asegurar la movilidad de las empresas y particulares y
encarar el ejercicio de sus actividades en otros países de la comunidad o del espacio
integrado, mediante el establecimiento de sucursales, agencias, representaciones,
filiales, etc. Es así, como el activo y los acreedores de muchas empresas, aparecerán
multinacionalizados, en tanto repartidos en el territorio de diferentes Estados, sin
embargo, bajo un sistema de libre concurrencia, la sola existencia de un mercado común
no garantiza que todas las empresas prosperen y si alguna de ellas no está en
condiciones de hacer frente a sus obligaciones, los procedimientos de insolvencia que
puedan pronunciarse en alguno de los Estados representan un problema cuyo interés
trasciende las fronteras de los Estados nacionales(7).

II. EL PROGRESO DEL INSTITUTO CONCURSAL A TRAVÉS DEL

TIEMPO. PRINCIPALES TENDENCIAS

Desde otro ángulo, otros dos ejes permiten alinear las soluciones que exhibe el
derecho comparado en la materia: la tendencia a soluciones prodeudor y la tendencia a
soluciones proacreedor, que generan por necesidades históricas, políticas, sociales,
económicas, etc., un tercer grupo mixto(8).
Los sistemas "proacreedor" tienden a la adopción de medidas de seguridad, de
neutralización o mecanismos de compensación del crédito (set off) ante el default, mas
frente a éste, favorecen las fórmulas liquidativas a fin permitir la distribución del
patrimonio del deudor entre los acreedores y todas las medidas que hagan posible
recuperar e incrementar ese patrimonio. También se halla dentro de este criterio, la idea
de adoptar todas las medidas tendientes a evitar o reducir las pérdidas resultantes de
esa insolvencia, pues esta situación implica riesgos no sólo para los interesados sino
para el mismo sistema. En esta línea se enrolan, según lo visto: Alemania, Reino Unido,
Holanda, Suiza, Escandinavia, Israel, Japón, Corea, Indonesia.
Los sistemas "prodeudor" priorizan la idea del "salvataje", esto es que el fallido y sus
empleados deberían ser redimidos y que los acreedores deben contribuir a ese rescate,
sosteniendo que ese temperamento conduce, incluso, a mejorar la situación de los
acreedores comunes o sin garantías, que son lo más perjudicados en un proceso de
insolvencia. Sin embargo, se ha observado que el negocio judicial del rescate, a través
de procedimientos de reorganización puede empujar más rápidamente en muchos casos
a una formal declaración de insolvencia que, si se hubiese encarado un proceso
consensual o extrajudicial de reestructuración, quizás se hubiese evitado. Los
procedimientos que prevén una rápida y fácil rehabilitación, cramdown, etc., son pues,
sistemas prodeudor. En esta línea encontramos, en general, a Francia, Italia, Bélgica, los
países latinoamericanos y del norte de África, Egipto y algunos países del sur de África
como Sudáfrica y Zimbabwe, aunque en general siguen las líneas de las que fueron sus
metrópolis.
En una posición intermedia encontramos países que por razones históricas no han
observado una cultura legal homogénea y muestran soluciones a menudo confusas o de
sentido contradictorio. En esta línea de países, que claramente exhiben un permanente
conflicto entre ambas actitudes, se encuentran los Estados Unidos, Canadá, Irlanda,
Portugal.
Sin embargo, es signo de estos tiempos un febril ir y venir, de una a otra idea, al son
de las exigencias sociales y económicas y no sólo fruto de las crisis y progresos de los
países individualmente considerados, sino de los dictados de conveniencia y coyuntura
que muchas veces impone la necesidad de la inserción en un mercado regional o global.
Ello es una clara muestra de la funcionalidad que la regulación de la insolvencia exhibe
respecto de esos factores, y este rasgo permitiría ubicar ocasionalmente a muchos
países dentro de esta categoría mixta.

III. LA QUIEBRA EN EL DIPR. DE FUENTE INTERNACIONAL EN EL

MERCOSUR

1. Los primeros tratados señeros en la tarea de la solución uniforme

en la materia
En 1847, 1861 y 1867, se reunieron en Lima, Conferencias Americanas para la
codificación del Derecho Internacional, que no consiguieron su objetivo. En 1875 el
gobierno de Perú invitó a los Estados Americanos a un congreso para la codificación del
derecho internacional privado, invitación que fue rechazada por el gobierno de los
Estados Unidos, alegando que su derecho consuetudinario era muy difícil de armonizar
con los sistemas legales de base continental de los países latinoamericanos. En 1878 se
reunió en Lima un Congreso de Jurisconsultos Americanos, con la concurrencia de
representantes de la Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Perú y
Venezuela, al que adhirieron posteriormente Guatemala y Uruguay, en el que se firmó un
tratado sobre derecho internacional que no fue ratificado, estructurado sobre el principio
de la ley nacional.
En febrero de 1888, los gobiernos de la Argentina y Uruguay firmaron un Protocolo
para la realización de un Congreso de Jurisconsultos para los países de América del Sur,
también con el propósito de uniformar las distintas materias del derecho internacional
privado. Ambos países convinieron en invitar, separada y simultáneamente, a los
gobiernos de Brasil, Chile, Perú, Bolivia, Ecuador, Colombia, Venezuela y Paraguay. Así
fue como se reunió, en Montevideo, el Primer Congreso Sudamericano de Derecho
Internacional Privado el 25 de agosto de 1888, clausurado el 18 de febrero de 1889, con
los delegados de la Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. Resultó
de ello la firma de ocho Tratados (sobre Derecho Procesal; Propiedad Literaria y Artística;
Patentes de Invención; Marcas de Comercio y Fábricas; Derecho Penal Internacional;
Ejercicio de Profesiones Liberales; Derecho Civil Internacional y Derecho Comercial
Internacional). Uno de esos ocho, el Tratado sobre Derecho Comercial Internacional,
trató el tema de las falencias. Este Congreso se caracterizó por haber sustentado la teoría
o principio del domicilio.
El gobierno de Colombia adhirió a los Tratados sobre Ejercicio de Profesiones Liberales
(en 1917), de Derecho Procesal (en 1920) y sobre Derecho Civil y Derecho Comercial
(en 1933)(9).
Al cumplirse, en 1939, el 50º Aniversario de la firma de los Tratados de Montevideo,
los gobiernos de la Argentina y Uruguay propiciaron una reunión de los países que
asistieron al Congreso de 1889. La reunión tuvo lugar en Montevideo entre julio y agosto
de 1939. Convocándose para nuevas sesiones para marzo de 1940. Concurrieron
Argentina, Uruguay, Colombia, Ecuador, Venezuela y Brasil.
En este nuevo Congreso se elaboraron los Tratados de Derecho Civil, Comercial
Terrestre, de la Navegación Comercial y el Protocolo Adicional. Brasil se abstuvo de
firmar el Tratado de Derecho Civil, por discrepar con la aplicación del derecho domiciliar
a las cuestiones de estado y capacidad; con la aplicación de la ley de situación de los
bienes en las sucesiones y con la aplicación de la ley del lugar de cumplimiento de los
contratos; toda vez que su derecho interno aplica el principio de la ley del lugar de
celebración. Chile tampoco suscribió los Tratados, excepto el de la Navegación
Comercial y el Protocolo Adicional, por haber adherido al Código de Bustamante,
expresando el deseo de no ligarse a compromisos internacionales que pudieran ser
contradictorios.
La Argentina es parte del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 que
la vincula a Uruguay, Paraguay, Bolivia, Colombia y Perú, y del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre de Montevideo de 1940 que la une a Paraguay y Uruguay (véase
dec. 7771 del 12/4/1956) desplazando al anterior en las relaciones con estos dos países.
Ambos Tratados contemplan la falencia (arts.35 a 48 en el Tratado de 1889 y arts.40 a
53 en el Tratado de 1940), constituyendo junto con el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de 1940, sobre "Concurso Civil" (arts.16 a 25) las fuentes convencionales
vigentes en nuestro país en la materia.

2. El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de

1889 en materia de falencias
Las legislaciones nacionales de los diversos Estados, en general, organizaron la
quiebra de los comerciantes (o de comerciantes y particulares) en ocasiones, haciendo
abstracción del problema en el campo internacional, con aspiraciones sólo territorialistas,
simplificando el planteo del tema.
Pero así como es frecuente que la quiebra de un comerciante sólo tenga repercusión
en el campo nacional, también se impuso con evidencia que puede resultar que el caso
se proyecte extraterritorialmente sobre dos o más Estados nacionales y que se afecte a
la sociedad internacional, en cuyo caso la legislación nacional aparece estrecha e
inadecuada. Gonzalo Ramírez señaló en las actas del Congreso Internacional de
Montevideo de 1889: "Las falencias sólo pueden afectar 'relaciones privadas de carácter
internacional, cuando el presunto fallido tiene sus bienes en territorios sometidos a
diferentes soberanos'". Y lo mismo se puede afirmar con relación a las deudas.
Admitida la trascendencia del problema al plano internacional campeaba por entonces
el enfoque y las disyuntivas clásicas en los inicios de la insolvencia extranacional: la
distinción entre la quiebra extraterritorial, que produce todos o algunos de sus efectos
fuera del territorio del Estado donde se declara y la quiebra territorial que produce todos
sus efectos en un Estado y ninguno fuera de él.
Era sobreentendido pues, que toda quiebra bajo la idea de unidad, con alcances
extranacionales, debía comenzar por una declaración de quiebra en un Estado particular,
tomar su origen en un Estado para propagarse a los demás.
 El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 abordó en este
nivel el tratamiento "De las falencias", con fuerte tono liquidativo, en el título X (arts.35 a
48).

a) Organización de la quiebra multinacional en el Tratado de 1889. La competencia(10)

Alfonsín señalaba que el Tratado de 1889 organiza la quiebra internacional, extraterritorial , multinacional, o extranacional de dos
maneras:

1º Cuando el comerciante fallido tiene en diversos Estados casas de comercio dependientes de una principal o practica
accidentalmente actos de comercio en otro Estado, adopta el sistema de la quiebra única.

En efecto, el art.35 dispone que "son jueces competentes para entender de los juicios
de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona declarada en
quiebra practique accidentalmente actos de comercio en otra nación o mantenga
agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal". Se
prevé un juez único, que decreta la quiebra única.
2º Cuando el comerciante tiene en diversos Estados casas de
comercio independientes adopta el sistema de la pluralidad como principio.
Eso es lo que se desprende del art.36 cuando establece que "si el fallido tiene dos o
más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para
conocer del juicio de quiebra de cada uno de ellos los tribunales de sus respectivos
domicilios". Diversos tribunales, sistema de quiebra plural.
Quintín Alfonsín acotaba que es necesaria la previsión internacional para dar crédito a
un comerciante, bajo la idea de la quiebra única que compromete todo el patrimonio del
deudor; cuando se trata de casas de comercio públicamente dependientes de una
principal. Y que si se tuvo una previsión sólo nacional, es justo se colme la expectativa
nacional y de allí la quiebra plural, caso en el que están los comerciantes con casas de
comercio independientes.

b) Casas comerciales dependientes e independientes

Cabe detenerse sobre el concepto de la independencia, o no, de las casas de
comercio, pues de él surgen grandes diferencias en materia de organización de la
quiebra.
Del art.35 se deduce que son dependientes "las que obran por cuenta y
responsabilidad de la casa principal", de manera que quienes contratan con el
comerciante deberían indagar el aislamiento o no del capital de su establecimiento para
saber si es independiente de las demás, uniendo el concepto con la idea de
independencia económica, con todos los inconvenientes de esa averiguación para un
particular que no se halla inmerso en el manejo u operación de los negocios del deudor.
De allí que Alfonsín haya sostenido que la dependencia o independencia de una casa
debe determinarse por la publicidad o no de la realidad del hecho. El juez pesará todas
las circunstancias de esa publicidad teniendo en cuenta, no el punto de vista personal de
cada acreedor, sino el conocimiento en general del círculo de comerciantes o particulares
que en las circunstancias pudieron contratar.
La solución a que llegó el Tratado, sin embargo, parece diferir de esta apreciación. En
las actas de 1889, en el informe de Ramírez, representante por Uruguay, se establece:
"los acreedores de las agencias o sucursales, nuevas dependencias de la casa principal,
no pueden ofrecer otras seguridades de pago y garantías que aquellas que han tenido
en cuenta los acreedores de la casa fallida". Se expresa así la necesidad de la previsión
internacional, o sea la expectativa de todos los acreedores sobre todos los bienes y
también se establece, lo que debe ser entendido por mera agencia, que son aquellas que
obran por cuenta y responsabilidad de la casa principal.
En este marco, determinar el concepto de casa dependiente o independiente determina
la solución de unidad o pluralidad inicialmente posible, según el Tratado de 1889.
En el Segundo Congreso de Montevideo de 1939-1940, la Comisión de Derecho
Comercial encomendó al miembro informante, Raúl Sapena Pastor (Paraguay), que
aclarara que el rasgo diferencial entre las "casas comerciales independientes" y
"dependientes" era la independencia económica, mas no se quiso introducir esa
aclaración en el texto del Tratado para no limitar las facultades interpretativas de los
jueces frente a rasgos típicos diferenciales(11).
Esos arts.35 y 36 examinados fijan los criterios atributivos de la competencia
jurisdiccional para declarar la quiebra de un comerciante. El primero, de la quiebra única,
pero el segundo no determina necesariamente la quiebra plural.
En efecto, de acuerdo con los arts.39 y 42 sólo se extrae que puede ocurrir que la
quiebra de una casa de comercio independiente se liquide en un juicio único. Ello, dado
que el art.36 pues, dispone la competencia jurisdiccional para declarar la quiebra de un
comerciante con respecto a una casa de comercio independiente, pero no preceptúa la
competencia paralela y necesaria de los jueces de los otros establecimientos para abrir
esos procesos, éstos pueden, o no, coexistir. Esto conduce a la territorialidad de efectos.
Sin embargo, desde otro ángulo, frente a la determinación de la competencia de los
jueces debe dispensarse atención a la acción de los acreedores. En el caso del art.35 la
acción de los acreedores sólo puede ejercerse ante el juez competente designado en ese
artículo.
Si el comerciante tiene casas de comercio independientes se aplica el art.40:
"entiéndese por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un país
aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo". Las casas de comercio
independientes pueden dar lugar a una quiebra plural (arts.39, inc. 2º, y 41) o
única(art.42).
Resulta de esto pues, que el Tratado de Montevideo adopta, en principio, los dos
sistemas: para el caso del art.35 —casas comerciales dependientes, la quiebra es única,
siempre— y, para el caso de quiebra de casas independientes —art.36— la quiebra
es plural (arts.39, inc. 2º, y 41) o única (art.42).
c) Quiebra de casa de comercio independiente. Quiebra única y
quiebra plural
Cuando el comerciante tiene casas de comercio independientes, la quiebra declarada
por el juez competente produce un solo efecto extraterritorial; extiende el estado de
quiebra consiguiente al auto declarativo, a todos los Estados signatarios donde el
comerciante fallido tiene bienes, intereses "sin perjuicio del derecho de los acreedores
locales", ello resulta del texto del art.37. Esta disposición ha sido interpretada de diversos
modos:
Ha sido contradicha por los que sostienen que la quiebra de una casa de comercio
independiente no debe repercutir en las demás casas de comercio. Afirmación que no
puede hacer pie en el Tratado de 1889 porque no se concilia con la letra del art.37, que
dispone que declarada la quiebra en un país en el caso del art.36, las medidas
preventivas dictadas por la quiebra de establecimientos comerciales independientes se
harán efectivas también sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados. Sin
embargo, entendemos que una interpretación coherente conduciría a entender que ese
efecto extraterritorial se refiere a los bienes en el extranjero pertenecientes a esa casa
independiente.
Ha sido también contradicha por quienes no admiten que un comerciante pueda estar
en estado de quiebra en un país sin que previamente se haya declarado en quiebra en
ese mismo país; se sostiene en esa línea, que "sólo está en estado de quiebra el
comerciante que está en quiebra y sólo se lo está, en el país donde fue declarada su
quiebra y que como el estado de quiebra sólo se produce por sentencia de juez y carece
de vigencia extranacional no puede hablarse de quiebra fuera de fronteras". En este
enfoque no se ha tenido el punto de vista internacional indispensable; si el comerciante
es declarado en quiebra en un Estado signatario del Tratado y su quiebra es
extranacional, el Estado de quiebra inherente a la sentencia es también extranacional.
Basta la existencia de un juicio de quiebra extranacional para que el fallido en un Estado
lo sea en todos los demás, asignándose efectos extraterritoriales sobre los bienes que el
fallido tenga en otros territorios a las medidas preventivas dictadas en el juicio del país
de apertura, mediante cartas rogatorias, y se prevén, también, luego de cumplidas las
medidas preventivas, publicaciones por sesenta días para hacer saber el estado de
quiebra y las medidas preventivas adoptadas. El estado de quiebra se refiere al estado
internacional del comerciante declarado en quiebra en alguno de los Estados signatarios.
Ello se prueba con base en los textos de los arts.37 y 38 del Tratado.
El art.37 establece que "declarada la quiebra en un país, en el caso del artículoanterior
(quiebra de casa independiente), las medidas preventivas dictadas en ese juicio se harán
también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros estados".
Son las medidas preventivas conducentes a conservar la integridad del patrimonio del
comerciante. Caben dos interpretaciones para este artículo: a) las medidas a tomarse,
donde el comerciante posee bienes, son las mismas que se tomaron en el juicio que
originó el estado de quiebra. Se basa en el art.37 y en las actas del congreso. Pero puede
que en un Estado no sea posible tomar todas las medidas ordenadas por un juez
extranjero; la sentencia sería ejecutada en tanto no afecten el orden público local y se
ajuste a sus normas procesales. b) la otra posición sostiene que las medidas preventivas
a dictarse son las que determina la ley local de cada Estado. Por las razones de orden
público y procesales, Alfonsín cree que a pesar de que es en contra se la letra del art.37,
ésta es la interpretación más adecuada al espíritu del Tratado.
Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cargas
rogatorias, el juez exhortado hará publicar por un término de 60 días avisos en que da a
conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas preventivas dictadas
(art.38). Se uniforma así el trámite en todos los Estados por medio de un plazo.

d) La opción del art.39. Quiebra plural. Sistema mixto

Tomadas las medidas de los arts.37 y 38, y hecha efectiva la extraterritorialidad del
Estado de quiebra del fallido, era de esperar que el Tratado dispusiera la formación en
ese Estado de un juicio de quiebra local. A él concurrirían los acreedores locales, en él
se realizarían los bienes nacionales situados en ese Estado y así se justificaría la
expectativa nacional de cada acreedor. Pero por razones que no aparecen en la
documentación oficial, se introdujo una importante modificación en el art.39.
Establece esta norma que "los acreedores locales podrán dentro del plazo fijado en el
artículoanterior —sesenta días—, a contar desde el día de la publicación de los avisos,
promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado. En tal caso, los
diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán
respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que radican" (quiebra plural
- lex fori).
Las publicaciones del art.38 convocan a los acreedores, pero no a una quiebra local,
sino a un acuerdo previo donde decidirán si ha de instalarse —o no— la quiebra local. El
art.39 les acuerda esa opción. Conceder esta opción a los acreedores ha hecho a la
disposición pasible de las críticas siguientes:
a) La intervención de la voluntad de los acreedores en los procedimientos no es
científica. Debe eludirse todo elemento determinativo del proceso que no sea fijo y
automático.
b) Perturba la teoría racional del Tratado. Cuando las casas de comercio son
independientes, cada núcleo local de acreedores tiene expectativas nacionales que son
satisfechas en la quiebra plural, pero no en la única.
c) Complica el procedimiento obligando a un acuerdo previo y a una manifestación de
voluntad que debe presumirse.
Ahora bien, la opción del art.39, ¿se aplica cuando el comerciante tiene casas de
comercio? ¿independientes o dependientes? Se han sustentado las dos posiciones.
Alfonsín dice que el artículose aplica en caso de casas de comercio independientes, pero
asimismo se ha defendido la tesis contraria.
A favor de que el art.39 se refiere a casas de comercio dependientes se ha dicho que
ese artículoda opción a los acreedores por la quiebra plural, por lo cual si ésta es lo
facultativo, lo preceptivo es la quiebra única de acuerdo con el art.42. Si la quiebra única
se establece en el art.35, los acreedores locales nombrados en el art.39 son los de las
casas de comercio dependientes (sus agencias) del art.35.
A esto se responde que si en el art.35 es preceptiva la quiebra única, ello significa que,
cuando las casas de comercio son dependientes, no cabe, facultativamente, la quiebra
plural. Los acreedores que pueden promover un nuevo juicio de quiebra son los del art.36,
casas de comercio independientes.
 También se ha dicho: sólo los acreedores de una casa de comercio dependiente de
otra poseen expectativa internacional. De allí que se le acuerde el beneficio de la quiebra
única a fin de que puedan realizar sus expectativas. El art.42 beneficia pues, a los
acreedores de casas de comercio dependientes, puesto que si no hacen uso de la opción,
caen en el art.42.
Se ha dicho que puede darse vuelta el argumento de esta manera: la quiebra plural
contempla la expectativa nacional de los acreedores de las casa de comercio
independientes. Sólo los acreedores de las casas de comercio independientes tienen
expectativas nacionales, dado que los acreedores de uno ignoran la existencia de los
demás. Es natural entonces que el Tratado les acuerde exclusivamente a ellos la
posibilidad de constituir una quiebra plural para hacer efectivas sus expectativas
nacionales.
Se agrega luego que sólo en el caso de que las casas de comercio sean dependientes,
la quiebra de una de ellas repercute sobre las demás. Pero todas las argumentaciones
procedentes parten del error de confundir el sistema de la quiebra plural con el de la
territorialidad de la quiebra.
A favor de la segunda opinión, esto es, que el art.39 se refiere a los acreedores de
casas de comercio independientes, se aducen las siguientes razones: la redacción del
título de las falencias prueba que el art.39 se refiere al 36. Los arts.36, 37, 38 y 39 resultan
lógica y totalmente concatenados.
También se menciona como prueba el art.42 cuando dispone: "en el caso en que rige
un solo juicio de quiebra porque así corresponda según lo dispuesto en el art.35, o porque
los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho del art.39". En estos
dos casos corresponde pues quiebra única en el art.35, se ha dicho que por ello, el art.39
no puede referirse al art.35, ya contemplado en el art.42.
El Tratado ha organizado la quiebra única para dos casos: primero para el caso de que
el comerciante tenga casas de comercio dependientes y segundo para el caso de que
los acreedores locales de una quiebra de casa independiente que no hayan hecho uso
del derecho que les da el art.39.
Ha organizado la quiebra plural para un caso, cuando los acreedores locales hayan
hecho uso del derecho que les concede el art.39. Ahora bien, hay que determinar con
exactitud cuáles son los acreedores locales porque solamente ellos pueden participar de
la opción acordada por el art.39 y sólo ellos pueden pretender derechos en la quiebra
plural (si ésta tiene lugar). Dice al respecto el art.40: "Entiéndese por acreedores locales,
que corresponden al concurso abierto en un país, aquellos cuyos créditos deben
satisfacerse en el mismo", pero como esa decisión es única y los acreedores pueden ser
múltiples, puede ocurrir que inclinándose unos por la quiebra única y otros por la quiebra
plural quede en duda si debe primar la voluntad de la mayoría o si debe aplicarse el
art.42; quiebra única. Se ha dicho que para remover toda divergencia de voluntades es
aplicable a cada caso la legislación que concuerda con el criterio del art.29 del Tratado
de Derecho Civil (el lugar de cumplimiento del crédito).
La quiebra plural se constituirá toda vez que los acreedores locales decidan promover
un juicio en el Estado donde está situada la casa de comercio independiente. Habrá que
buscar en la legislación comercial similar un procedimiento para lograr por analogía una
decisión.
Sólo se aplicará el art.42 si los dueños de los créditos locales han dejado transcurrir el
plazo que fija el Tratado (sesenta días) sin llegar a un acuerdo y manifestar su decisión.
Decisión que debe manifestarse dentro de los sesenta días a partir de la última
publicación. Los acreedores locales por lo tanto pueden promover el nuevo juicio en los
ciento veinte días siguientes a la primera publicación. Ahora bien, si los acreedores optan
por la pluralidad, corresponderá la quiebra plural; si no optan por la pluralidad,
corresponderá la quiebra única; no cabe una tercera posibilidad.
Las normas del 89 no están solamente incorporadas a las respectivas legislaciones,
sino supra ordenadas a ellas, y deben primar en el conflicto entre la aplicación de una
norma del Tratado y una de derecho interno.
De acuerdo con las disposiciones del Tratado que hemos descrito, pues puede suceder
que un comerciante a la vez esté frente a una quiebra única y a una quiebra plural. Un
comerciante que actúa en ese carácter en tres Estados puede hallarse frente a
acreedores que en el país B optan por la quiebra única y en el C, por la plural. Habiendo
sido declarada la quiebra en el Estado A, el juicio allí radicado reunirá los acreedores de
A y B. Habrá un juicio plural con respecto al Estado C en que se optó por la quiebra plural.
e) Quiebra plural de casas de comercio independientes
Cuando los acreedores locales optan por la quiebra plural dentro del plazo de 60 días
"los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán
respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que radican" (art.39, inc. 2º).
Puede coexistir además el régimen de la quiebra única y de la quiebra plural para un
comerciante.
En la quiebra plural cada juicio local se rige exclusivamente por la ley nacional (lex fori)
del Estado donde radica, y cada juicio se seguirá con entera separación, aplicándose su
propio derecho.
Desde este ángulo y bajo la ley aplicable adquiere virtualidad la posibilidad de admitir
el criterio de las preferencias nacionales. En efecto, en la interpretación de Ramírez ,
representante de Uruguay en el Congreso de 1889, el art.42 admitía que, aun habiendo
unidad debían separarse los patrimonios locales para que los acreedores de cada país,
donde ellos estuvieran, cobraran preferentemente: el otro representante uruguayo, José
Pedro Varela, sostuvo lo contrario En el Segundo Congreso de 1940, prosperó la
propuesta de Vargas Guillemette (Uruguay) en el sentido de que los créditos localizados
en un país tengan preferencia respecto de la masa correspondiente al país de
localización, criterio que combatió el representante argentino González Gowland por ser
contrario al principio de universalidad del concurso de las casas unidas
económicamente(12).
Ello no quiere decir que las leyes nacionales pueden ser aplicables oponiéndolas a
alguna otra norma del Tratado so pretexto de cumplir con la primera. Las normas del
Tratado no sólo están incorporadas a la legislación sino que obligan directamente y con
precedencia a las leyes nacionales, a todos los órganos del Estado.
Ahora bien, el interés de conservar los bienes del fallido con total seguridad es lo que
moverá a los acreedores locales a solicitar la quiebra plural. La declaración de quiebra
del fallido proviene del exterior y para cobrar sus créditos justo es que quieran hacerlo en
una quiebra plural. A la quiebra nacional no concurren acreedores extranjeros y los
bienes permanecen siempre dentro de los límites del Estado. Gozan además los
acreedores, en tal caso, del derecho de retroacción, esto es, de restablecer la situación
real de los negocios del comerciante, al mismo Estado en que estaban al tiempo del
comienzo del "período de sospecha", según la lex fori.
El derecho a que los bienes no sean trasladados en perjuicio de los acreedores se
transforma pues en la obligación de que los Estados a donde fueron transportados (si
ello sucediera) respeten y reconozcan las preferencias sobre ellos constituidas durante
el período de sospecha.
Es ésta la obligación que en términos generales no ha sido reconocida por el Tratado.
Laguna importante, dado que el derecho de retroacción choca en caso de transporte con
la preferencia nacional excluyente que por el solo hecho de la situación han adquirido los
acreedores locales sobre los bienes transportados. Puede plantearse así, un conflicto de
preferencias, por un lado los acreedores con derecho de retroacción y por otro los
acreedores del país donde se trasladaron los bienes. En opinión de Alfonsín debió darse
en el Tratado preferencia al derecho de retroacción estableciendo una norma que lo
reconociera.
En cambio, la retroacción se ha hecho predominar sobre la preferencia nacional
cuando no es una masa acreedora quien lo solicita para beneficiarse en globo, sino un
acreedor determinado que alega un derecho particular adquirido antes de la declaración
de la quiebra sobre los bienes transportados. Ello surge de la redacción del art.44: "los
privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la
declaración de ésta, se respetarán aun en el caso en que sobre los bienes sobre que
recaiga el privilegio se transporten a otro territorio y exista en él contra el mismo fallido
un juicio de quiebra o formación de concurso civil. Lo dispuesto en el inciso anterior sólo
tendrá efecto cuando la traslación de los bienes se haya realizado dentro del plazo de
retroacción de la quiebra".
La dificultad de la norma está en determinar a qué clases de privilegios se refiere:
a) si se refiere a derechos constituidos sobre bienes muebles, únicos transportables,
ya existe a este respecto la clara disposición del art.30 del Tratado de Derecho Civil. De
ser así hubiera sido preferible una redacción semejante, pero no es éste el caso porque
los derechos del art.30 no caducan, aunque los bienes se conduzcan antes del período
de retroacción; en cambio, el privilegio de que habla el art.44 se pierde ni bien los bienes
fueron transportados antes del período de retroacción.
b) si no se refiere a esos derechos, se referirá a otros que habrá dificultades para
especificar puntualmente. Puede referirse al derecho de retención, puede referirse al
privilegio sobre bienes determinados, etc. Pero en todos los casos supondrá un vínculo
real entre el bien y acreedor y adquirido como derecho y no como una expectativa. En
opinión de Alfonsín, hubiera sido útil que la preferencia nacional se conservara cuando
los bienes fueran transportados a otro Estado, para no disipar las lógicas expectativas de
los acreedores.
Ahora bien, una vez satisfechos y desinteresados los acreedores locales comienza el
interés de los acreedores de las quiebras extranjeras sobre el remanente. El sobrante
que favorece al fallido en la quiebra local queda a disposición internacional, estableciendo
el art.41 que para hacer efectiva la disposición del remanente deben entenderse los
jueces respectivos. Artículoredactado para un caso bien estrecho, el de un comerciante
con dos casas de comercio que quiebren y una quiebra resulta solvente en tanto que la
otra no. De allí que el art.41 disponga el traslado del remanente y ese traslado debe
quedar librado al buen criterio de ambos jueces sobre el modo de realizarlo. Alfonsín
opinaba que la mejor manera de hacerlo era distribuirlo entre todas las quiebras
insolventes en proporción de sus saldos deudores.
Ese remanente se distribuye: cuando en todos los juicios de quiebra se han terminado
la liquidación del activo a fin de conocer los saldos de cada uno. Cuando todos los jueces
se han puesto en comunicación y de acuerdo. Uno de los jueces debe servir de acuerdo
de todos, el que declaró el estado de quiebra del fallido por los arts.37 y 38.
f) Quiebra única de casas de comercio independientes
Cuando los acreedores locales optaren por la quiebra única y no optaren por la quiebra
plural dentro del plazo de sesenta días en el que dispone el art.42 que "todos los
acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos ante el juez o
tribunal que ha declarado la quiebra" habrá una quiebra única. Se aplicará además el
art.37 por lo cual habrá un traslado de los activos y pasivos de las casas de comercio
independientes, que se congregarán en un juicio único donde un juez único aplicará sólo
su ley nacional.
A ese juicio deberán concurrir todos los acreedores so pena de perder sus derechos y,
de acuerdo con la aplicación que hemos visto, los acreedores, al concurrir a la quiebra
única, pierden su orden preferencial y el beneficio de los privilegios que les hubieran
acordado las leyes locales de haber optado por la quiebra plural. La proporción a pagar
se calcula por la ley del Estado donde se radica el juicio, pero ¿sobre cuáles masas se
calcula?
Las líneas generales de la quiebra única se refieren a la universalidad del activo y del
pasivo y sugieren la fusión de todos los bienes y deudas en una sola masa, cualquiera
que sea el lugar donde están situados. En consecuencia, la proporción se calcula sobre
las masas universales y todos los acreedores, salvo preferencias legales, cobran en la
misma proporción.
Ramírez sostuvo que cuando concurren a la quiebra única los activos y pasivos de
diversas casas de comercio independientes, deben permanecer separados a fin de que
pueda calcularse la proporción particular que corresponde a los acreedores de cada
Estado sobre el activo propio de cada Estado y el cálculo será particular para cada
liquidación. Este sistema hace revivir la preferencia nacional en la quiebra plural.
Preferencia nacional que es ajena a la tesitura de la quiebra única. Interesa saber
entonces si esta posición de Ramírez se ha visto reflejada en el Tratado de 1889. El solo
hecho de no haber un artículoque directamente lo disponga o siquiera lo presuponga ya
es importante para saber que no está contenido. Es una innovación demasiado grave
como para no merecer la atención, ni una palabra del Tratado. Además va contra la
disposición del art.42 y aun podemos decir del art.44.
Alfonsín sostenía que el sistema de las preferencias nacionales estaba contenido en
el tratado de 1889, pero no surge así expresado en ese instrumento. Una cuestión distinta
y también importante es la de investigar la conveniencia y alcance jurídico de las
preferencias nacionales.
La quiebra única importa dentro del sistema del Tratado de 1889 un injustificado
beneficio para los acreedores de las casas de comercio independientes que están
situadas en cualquier Estado donde no se declaró la quiebra extranacional del
comerciante, que podían esperar para determinar a qué masa les convenía ocurrir
especulando según la solvencia de cada una de ellas, si a la masa de la quiebra única o
solicitar la apertura de una quiebra local. Se observó que no se podía establecer entre
los acreedores tan grandes diferencias por el hecho de haberse declarado la quiebra en
un Estado antes que en otro.
 La desigualdad se ha dicho que sólo se evitaría suprimiendo la acción del art.39 o
corrigiendo las consecuencias naturales de dicha norma y, precisamente por ello,
Ramírez elegía el sistema de las preferencias nacionales. La finalidad es factible, pero la
precisión de los efectos jurídicos no es satisfactoria. El respeto de las preferencias
nacionales desvirtúa el principio de la quiebra única y cambia el sistema de liquidación
de ésta.
Debemos considerar ahora, el caso de que el comerciante además de las casas citadas
posea en otro Estado, donde no es comerciante, una masa de bienes no gravada por
ninguna deuda. La mecánica del Tratado impone que sea incorporada a la quiebra que
declaró el estado extranacional de quiebra del fallido. Pero esos bienes sólo pueden
formar parte de la quiebra que produjo el Estado extranacional de falencia del deudor,
única conocida en el tercer Estado. Además esos bienes deben ser incorporados a la
quiebra que previno y declaró el estado de quiebra extranacional. Pero no al activo de
esa quiebra, dado que se crearía una preferencia injustificada a favor del Estado y
acreedores donde se radica la quiebra. El sistema de las preferencias nacionales
supondría que ante el juez único deben disponerse por separado los activos y pasivos
de cada casa de comercio independiente y además que deben asimismo, disponerse
separados o independientes de los otros, los activos sobre los que no pesan pasivos
propios. Sostenía Alfonsín que se aplicaría así el art.41 y el 39 habrá recobrado su
utilidad.

g) Quiebra de casas de comercio dependientes

Cuando las casas de comercio son dependientes, todos los efectos de la quiebra
declarada por el juez competente son extraterritoriales. De allí la quiebra única
establecida en el Tratado de Montevideo, arts.35 y 42.
Declarada la quiebra, corresponde tomar las medidas precautorias sobre los bienes y
en especial en materia de publicación, que serán las del auto declaratorio, pero para
obrar con real eficiencia, se ha observado que las medidas deben ser las que cada
Estado adopte en su propia legislación. Ello aparece claro, a poco que se repare en que
las medidas dispuestas en el país de origen pueden no tener su equivalente procesal
claro en los otros países donde deben implementarse y ello puede demorar o frustrar la
traba de esas cautelares —piénsese en la inhibición de bienes, medida cautelar genérica,
sin monto que se traba como primera providencia en la Argentina y que no es conocida
como tal en Uruguay, donde no se procede a la traba por falta de indicación del monto—
.
En tales casos, estimamos que los tribunales deberían solicitar, o bien que el juez
requerido disponga las cautelas propias y previstas por su lex fori para el caso de
quiebra, o bien solicitar, con explicitación de los alcances de la medida pedida, que se la
trabe tal como se la ha solicitado o que, de mediar algún impedimento para ello, en su
caso, disponga el juez requerido otra medida que constituya su equivalente procesal en
la lex fori.
En estos casos, "todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y serán uso
de sus derechos ante el Juez o Tribunal que ha declarado la quiebra" (art.42). Se ha
señalado que en este supuesto se trasladan todos los activos y pasivos al juez único,
quien aplicando sus leyes, seguirá todos los trámites de la quiebra universal hasta la
liquidación.
Aquí siendo única la quiebra, el activo y pasivo de las casas de comercio será también
única la distribución y todos los acreedores cobrarán en pie de igualdad. Esta afirmación
ha sido contradicha sosteniendo el principio de las preferencias nacionales, pero ello no
está de acuerdo con la economía del Tratado, además, la opción del art.39 no funciona
si el comerciante tiene casas de comercio dependientes. Procede la quiebra única en el
caso de que haya un comerciante con casas de comercio en un Estado y bienes en otro.

h) Acreedores con créditos localizados en el Estado donde el fallido

no tiene casa de comercio
El Tratado de Montevideo no ha sistematizado la situación de los acreedores del
comerciante cuyos créditos están localizados en algún Estado signatario donde el
comerciante no tiene casa de comercio. Ello se debe a que la situación parece
desplazarse hacia el concurso civil sobre el que nada se estableció en 1889. Sólo se
contempló parcialmente en los arts.35, 39 y 42, pero la mayoría de las cuestiones quedan
por resolver.
Se ha sostenido que ha sido ha sido un error reunir en un solo artículo, el art.35, los
dos casos contemplados en el mismo porque es muy diferente la situación de los
acreedores por "actos accidentales de comercio" que la de los acreedores de una agencia
o sucursal.
En primer término, en torno a determinar a qué actos accidentales del comercio se
refiere el art.35. Se dicho que los actos de comercio celebrados en el Estado donde se
es comerciante no son accidentales, así como que tampoco bastará que un acto sea
celebrado en otra nación para que se configure la situación del art.35. Y que en
consecuencia, un acreedor por acto accidental de comercio celebrado por el comerciante
en "otra nación" sólo puede pedir la quiebra única al amparo de la parte del art.35 que a
esos actos se refiere, cuando el crédito emergente del acto accidental de comercio
celebrado en otra nación debe asimismo ser satisfecho en otra nación.
Determinados los acreedores accidentales del art.35 se ha señalado que la situación
del acreedor accidental que ha contratado con el comerciante en otra nación y debe ser
pagado en otra nación, es muy distinta a la del acreedor de una sucursal. No obstante
ambas se rigen por el art.35.
Alfonsín ha observado que el acreedor accidental no posee previsión internacional ni
conoce la reputación ni el Estado de negocios del comerciante y aun puede ignorar si la
persona es comerciante o no. Sólo concede el crédito por garantías locales, sin atender
a la situación más allá de las fronteras del Estado donde el crédito se ha de pagar y que
completamente distinta es la situación del que contrata con una sucursal y que, sin
embargo, debe aceptar en consecuencia la quiebra única sin tener conocimiento de los
actos del comerciante en otro Estado.
El Tratado de 1889 parece no haber previsto estas circunstancias y consagró para
todos la misma solución.
3. Situaciones no previstas en el Tratado de 1889

a) Comerciante con casa de comercio en un solo Estado

Pueden presentarse las siguientes situaciones:
i) Puede ocurrir que un comerciante por actos accidentales de comercio tenga
acreedores en el Estado donde no posee bienes. De no ser pagados, ¿pueden solicitar
la quiebra del comerciante? De acuerdo con el art.35, si va a la quiebra por cesación de
pagos de sus obligaciones comerciales, estos acreedores van a la quiebra universal,
art.42, ante el tribunal del país de su domicilio.
ii) Si el comerciante tiene acreedores cuyos créditos no radican en otro Estado donde
el comerciante posee bienes, si no son pagados, ¿pueden solicitar la quiebra? El art.35
permite a los acreedores incluso, pedir concurso civil a pesar de que no hay disposición
del Tratado que dé efecto extraterritorial al concurso civil. Se va a la quiebra por cesación
de pagos de su casa de comercio único (art.4º).
iii) En caso de actos que no son de comercio, celebrados en otra nación, si se tienen
acreedores con créditos en Estados donde no se posee bienes, los acreedores no
pueden ampararse en el art.35 para pedir la quiebra, sin embargo, se ha dicho que
podrían ir, en caso de producirse la quiebra por cesación de pagos de la casa de
comercio, a la quiebra única (art.42).
iv) El comerciante por actos que no son de comercio, celebrados en otra nación, que
tiene acreedores con créditos radicados en otro Estado donde el comerciante posee
bienes, éstos, de no ser pagados, no pueden ampararse en el art.35, pero pueden
concursar civilmente al deudor. Si se declara la quiebra por cesación de pagos de la casa
de comercio, podrían ocurrir a la quiebra única (art.42).

b) Casas de comercio dependientes en dos o más Estados

La doctrina interpreta de aplicación las mismas obligaciones y soluciones antes
enunciadas, con la variante de que toda vez que pueda pedirse la quiebra o que los
acreedores accidentales puedan concurrir a ella se debe entender que radica en el lugar
del establecimiento principal (art.35: casa principal).
c) Casas de comercio independientes en dos o más Estados
Pueden presentarse diversas situaciones:
i) Si el comerciante tiene acreedores por actos accidentales de comercio, cuyos
créditos están localizados en un Estado donde el comerciante no posee bienes, pueden
pedir, de acuerdo con el art.35, la quiebra única si no son pagados. No se soluciona con
claridad la situación de la quiebra plural ni tampoco en qué Estado debe pedir la quiebra
el comerciante, dado que no tiene un solo domicilio sino varios, salvo que el acto
comercial aislado pueda vincularse con una explotación determinada.
ii) Si la quiebra del comerciante ocurre por cesación de pagos de una de sus casas de
comercio independientes, los acreedores no gozan de la opción del art.39, pues no se
dan las publicaciones y exhortos del art.38 donde no hay bienes. Pero el deudor no puede
impedir que los acreedores citados cobren en el remanente del juez que previno.
iii) Si por actos accidentales de comercio, el comerciante tiene acreedores cuyos
créditos están en un tercer Estado donde existen bienes, se aplica el art.35 y el principio
de la quiebra única. Si el acto no es comercial, pueden pedir el concurso civil sin la
influencia extraterritorial. Si la quiebra ocurre por cesación de pagos de una de las casas
de comercio independiente, se aplican los arts.37, 38 y 39 y el concurso civil resultante
si por él se opta, funcionará como una quiebra plural.
iv) Si por actos que no son de comercio celebrados en otra nación, el comerciante tiene
acreedores cuyos créditos están localizados en un tercer Estado donde no posee bienes,
no pueden ampararse en el art.35. Si ocurre la quiebra por cesación de pagos de una de
las casas independientes, tienen derecho sobre los remanentes.
v) Si por actos que no son de comercio el comerciante tiene acreedores cuyos créditos
se localizan en un tercer Estado donde existen bienes del comerciante, dichos
acreedores de no ser pagados pedirán el concurso civil sin efectos extraterritoriales. Si
la quiebra ocurre por cesación de pagos de una de las casas de comercio, arts.37, 38 y
39, puede asimilarse a una quiebra plural.
vi) Cuando por actos accidentales de comercio celebrados en otra nación el
comerciante se obliga a pagar los créditos resultantes en un Estado donde es
comerciante, las soluciones se deben buscar prescindiendo del lugar de celebración del
acto. Los acreedores se atendrán entonces a las normas generales del Tratado(13).

4. Otras cuestiones contempladas

a) Privilegios
El art.43 dispone que "aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores
hipotecarios anteriores a la declaración de la misma, podrán ejercer sus derechos ante
los Tribunales del país en que están radicados los bienes hipotecados o dados en
prenda".
 Los derechos reales deben pues ser respetados y los titulares del crédito hipotecario o
prendario pueden ejercer sus derechos ante el juez de la situación del bien.
Cabe reiterar que conforme a los dispuesto por el art.44, los privilegios de los créditos
localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la liquidación de ésta, se
respetarán aun en el caso en que los bienes sobre que recaiga el privilegio se transporten
a otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o formación de
concurso civil.
Lo dispuesto en el párrafo anterior sólo tendrá efecto cuando la traslación de los bienes
se haya realizado dentro del plazo de la retroacción de la quiebra.

b) Los síndicos
Dispone el art.45 que "la autoridad de los síndicos o representantes legales de la
quiebra, será reconocida en todos los Estados si lo fuese por la ley del país en cuyo
territorio radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes
a ejercer las funciones que le sean concedidas por dicha ley y el presente Tratado".
Se determina pues en esta norma la autoridad universal de los síndicos y la
determinación de sus funciones extraterritoriales. Respecto de la ley que regirá el
ejercicio de dichas funciones, parece claro que las facultades del síndico serán
determinadas por la ley del lugar donde radica la quiebra que lo nombró. Sin embargo
ello no se establece claramente en el art.45.

c) Efectos personales. Rehabilitación

El art.46 dispone que "en el caso de pluralidad de concursos el Tribunal en cuya
jurisdicción reside el fallido será competente para dictar todas las medidas de orden civil
que lo afecten personalmente".
En caso de quiebra única las dictará el juez de la quiebra única. En caso de quiebra
plural, es útil que las tome el juez de la quiebra local en cuyo territorio reside el fallido. Si
reside en un Estado donde no hay juicio local, el de la quiebra que previno.
Respecto de la rehabilitación, el art.47 dispone que "la rehabilitación del fallido sólo
tendrá lugar cuando haya sido pronunciada en todos los concursos que se le sigan". Esta
disposición no tiene otra correlativa en el Tratado de 1940, ha sido suprimida, por lo que
se ha dicho que podría entenderse en este último caso, que la rehabilitación dispuesta
en el concurso del domicilio principal es suficiente para todos los demás (Lazcano).
El art.48 dispone que "las estipulaciones de este tratado en materia de quiebra, se
aplicarán a las sociedades anónimas cualquiera que sea la forma de liquidación que para
dichas sociedades establezcan los estados contratantes en el caso de suspensión de
pagos". Se ha criticado la razón de ser de esta norma, pues las sociedades mercantiles
deben considerarse comprendidas en los arts.35 y 36 y una sociedad anónima no podría
considerarse excluida del Tratado porque su régimen en caso de concurso sea distinto
al de los comerciantes. Pero como son personas jurídicas de capital no recaerá sobre
ellas ninguno de los efectos personales de la quiebra. Sin embargo, debe repararse en
que el art.35 no habla de las personas jurídicas comerciantes, sólo se refiere a los
"comerciantes", lo cual ha sido objeto de críticas.

5. La quiebra en el Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de Montevideo de 1940(14)

a) La estructura del nuevo Tratado. Las principales modificaciones

El Tratado de 1940 trata "De las quiebras", en el título VIII, arts.40 a 53. Fue aprobado
en la Argentina por dec. 7771/1956, fue ratificado por el Paraguay, según ley 266 del 19
de julio de 1955, habiéndose hecho el depósito de la ratificación, en Montevideo, el día
29 de enero de 1958 y fue aprobado en Uruguay por el decreto-ley 10.272, publicado en
el BO del 22/12/1942.
En la materia sigue casi el mismo criterio que en el Tratado de 1889, aunque sin
embargo ha introducido algunas reformas con mayor tecnicismo. La línea general del
Tratado no ha variado, pero se han introducido algunas reformas. Así en el art.40 se
incluyó a las sociedades comerciales no mencionadas por el art.35 de 1889.
En punto a la competencia el art.40 también sostiene que son jueces competentes para
declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun
cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan
en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y
responsabilidad del establecimiento principal.
También el art.41 dispone que si el fallido tiene dos o más casas comerciales
independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de
quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios.
Es claro pues, que conserva la división de los casos en quiebra del comerciante con
casas de comercio dependientes o independientes, siendo de aplicación las reflexiones
ya efectuadas respecto del Tratado de 1889. No fue aceptado en el Segundo Congreso
una disposición del anteproyecto argentino, que preveía que si el fallido tuviese en varios
Estados, casas independientes, cada uno de ellos regirá por su cuenta la cesación de
pagos, en virtud de la cual la quiebra sería declarada en el país, lo que habilitaría a los
jueces de los demás para pronunciarla también si lo pidieran los acreedores locales.
Argaña (delegado paraguayo) sostuvo que ese principio ya figuraba en el Tratado de
1889.
El art.42 es nuevo y establece que la publicación de la declaración de quiebra y actos
concordantes deberá hacerse también en donde haya agencias, sucursales y
establecimientos del fallido, sujetándose a las formalidades establecidas por las leyes
locales.
 En el art.43, superando las dudas a que daba lugar el texto del Tratado de 1889,
establece que las medidas preventivas de seguridad y conservación, no sólo ya las
medidas cautelares dictadas en el respectivo juicio, se harán efectivas sobre los bienes
que el fallido tenga en otros Estados, con arreglo a las leyes locales. Esta remisión a
la lex fori asegura una mayor eficacia y efectividad.
El art.44 establece que una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las
respectivas cartas rogatorias, el juez exhortado hará publicar durante treintadías —en
vez de sesenta días, como preveía el art.38 del Tratado de 1889— en los lugares donde
el fallido posea bienes, avisos en los cuales se dé a conocer el hecho de la declaración
de quiebra y las medidas que se hubieran dictado.
Conforme al art.45, los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta días,
contados a partir de la última publicación a que se refiere el artículoanterior, promover en
el respectivo Estado un nuevo juicio de quiebra contra el fallido, o concursado civilmente
si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se
seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de
ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo se establece,
en una previsión nueva respecto de la fórmula de 1889, que se aplicarán las leyes
correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la
celebración de concordatos preventivos y otras instituciones análogas. Todo ello sin
perjuicio del cumplimiento de las medidas preventivas y de seguridad a que se refiere el
art.43 y de lo dispuesto en el art.47, en materia de sobrantes y de las oposiciones que
puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros
juicios.
El art.46 mantiene la misma definición que el art.40 del Tratado de 1889, sobre lo que
ha de entenderse por acreedores locales de la quiebra en un Estado —aquellos cuyos
créditos deben satisfacerse en dicho Estado—.
También el art.47 reproduce el art.41 de 1889, cuando establece que si procede la
pluralidad de los juicios de quiebra, según lo establecido en este título, el sobrante que
resultare en un Estado a favor del fallido quedará a disposición del juez que conoce de
la quiebra en el otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos.
El art.48 reproduce en parte el art.42 de 1889, cuando dispone que en el caso de que
se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el art.40
o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les
concede el art.45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de
sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha
declarado la quiebra. Mas agrega que, en este caso, los créditos localizados en un
Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes
correspondientes al Estado de su localización. Con ello se consagra el debatido principio
de la preferencia de los acreedores locales, que sin duda aumenta la pluralidad del
régimen adoptado.

b) Los síndicos
 En el art. 49, la autoridad de los síndicos o administradores de la quiebra única,
cualquiera que sea su denominación o la de sus representantes, será reconocida en
todos los Estados contratantes.
Podrán tomar medidas conservativas o de administración, comparecer en juicio y
ejercer las funciones y derechos que les acuerdan las leyes del Estado en donde fue
declarada la quiebra; pero la ejecución de los bienes fuera de la jurisdicción del juez que
entiende en el juicio, deberá ajustarse a la ley de la situación. Además, el art.51 establece
que cuando exista pluralidad de juicios de quiebra, los bienes del deudor situados en el
territorio de otro Estado en el cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil u otro
procedimiento análogo, concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez
hubiese prevenido. Esta norma no tiene su equivalente en el Tratado de 1889, aunque
se la considerara implícita en parte de la doctrina (Lazcano).

c) Los privilegios
En el art.50 se modifica en parte la fórmula del art.43 del Tratado de 1889, se establece
que "aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios o
prendarios, anteriores a la fecha de la definitiva cesación de pagos —en lugar de
anteriores a la declaración de quiebra—, podrán ejercer sus derechos ante los jueces del
Estado en donde están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda".
No existe en el Tratado de 1940 una norma equivalente a la del art.44 de 1889, que
contempla el desplazamiento de los bienes asiento del privilegio, pero el art.34 del
Tratado de Derecho Civil de 1940 establece de manera complementaria, que el cambio
de situación de los bienes muebles litigiosos hecho luego de promovida la respectiva
acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que
originariamente fueron aplicables.

d) Efectos personales
En el art.52 se dispone que en el caso de pluralidad de quiebras, el juez o tribunal en
cuya jurisdicción esté domiciliado el fallido —el Tratado de 1889 en su art.46 hablaba
de residencia— será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que le
conciernan personalmente. La rehabilitación, como ya se dijo, no tiene otra correlativa en
el Tratado de 1940, donde el instituto ha sido suprimido, por lo que se ha dicho que podría
entenderse en este último caso, que la rehabilitación dispuesta en el concurso del
domicilio principal es suficiente para todos los demás (Lazcano).
e) Aplicación extensiva a instituciones análogas
Finalmente, conforme al art.53, las reglas referentes a la quiebra serán aplicables en
cuanto corresponda, a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión
de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de los Estados
contratantes, en una extensión de sus disposiciones a institutos concursales
funcionalmente análogos, que tampoco tiene su paralela disposición en el Tratado de
1889.
Alfonsín destaca como rasgos importantes del sistema de 1940 que
a) Se determina el régimen internacional del concordato preventivo, cosa que no se
hizo en 1889.
b) Se introduce expresamente el régimen de las preferencias nacionales, reducido al
caso de quiebra única de casas de comercio independientes. c) El art.51 dispone que
"cuando exista pluralidad de juicios de quiebra los bienes del deudor situados en el
territorio de otro estado en el cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil u otro
procedimiento análogo, concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez
hubiera prevenido".

6. Concurso civil de acreedores

Ni el tratado de derecho comercial internacional ni el derecho procesal, suscriptos en
Montevideo en 1889, tenían disposiciones expresas sobre el concurso de acreedores.
Señala el informe del Dr. Rubén Terrazas, cuando se consideró la última de esas
materias en el Segundo Congreso de Sudamericano de Derecho Internacional Privado,
reunido en Montevideo durante los años 1939 y 1940 que, en la práctica, se habían
venido aplicando a los concursos las reglas referentes a las falencias mercantiles, pero
que esto originaba dificultades en la jurisprudencia porque algunos países no habían
adherido al Tratado de Derecho Comercial.
Esas reglas de solución no quedaron incorporadas al Tratado de Montevideo de 1940
sobre dicha materia sino al de derecho procesal, dando la impresión, equivocada, de que
todo cuanto se refiere a los concursos civiles fuese materia de forma y no de fondo, lo
cual resulta incorrecto. Existe una importante analogía entre ambas instituciones, pese a
las diferencias que hay, en muchas legislaciones, entre los comerciantes y quienes no lo
son.
Como dice Werner Goldschmidt, la analógica aplicación señalada explica que los
arts.39, párrafo 1º, y 44, del Tratado de Derecho Comercial de 1889, hagan mención al
concurso junto con la quiebra, lo que revela que hay discrepancias sobre la ubicación
correspondiente a cada una de esas instituciones, que para algunos autores son de
procedimiento mientras que para otros están ligadas profundamente al derecho de fondo.
Por su parte, los arts.414 a 422 del Código Bustamante comprenden conjuntamente la
quiebra y el concurso y están ubicados en la metodología procesal(15).
a) Concurso civil de acreedores en el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940(16)

En la legislación interna, el juicio universal comprende los derechos y las obligaciones patrimoniales del deudor y casi siempre el concurso civil se distingue,
como la falencia, de las otras ejecuciones forzosas porque se lo admite a pedido del deudor o de los acreedores o de uno y otros simultáneamente y hasta es posible
que el deudor pueda pedir voluntariamente su concurso, tal como sucedía en la mayoría de los códigos provinciales argentinos de procedimiento civil y en Paraguay,
Venezuela, Bolivia, Perú, Brasil, Uruguay, etcétera.

Pero a veces ocurre que un mismo deudor tiene bienes en distintos países, sometidos a explotaciones económicas diferentes, no comerciales y que allí haya
contraído deudas.

Se plantea en el concurso civil la misma cuestión que en la quiebra sobre su territorialidad o universalidad. Si se acepta la primera solución, puede haber tantos
concursos cuanto países haya donde existan radicados bienes y obligaciones del deudor, aceptándose la segunda solución sólo habrá un concurso que abarca la
totalidad del activo y pasivo de ese patrimonio.

Ya se han señalado, respecto de la quiebra, las razones doctrinarias que apoyan a uno y otro sistema, nada queda por agregar en materia de concurso civil. Lo
mismo cabe decir con respecto a la diversidad legislativa existente en la materia.

El concurso, como ejecución forzosa y colectiva de los bienes del obligado, es regido y se tramita conforme a lo dispuesto por el art.16 en el ámbito del Tratado
de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940, "por las leyes y ante los jueces del país del domicilio del deudor", domicilio que coincide en muchos
casos con el lugar de cumplimiento de las obligaciones, régimen consagrado por ambos tratados de derecho civil internacional de Montevideo.

En ausencia de una definición del concepto, aun cuando el sistema de Montevideo da

elementos para determinarlo, la solución para calificarlo se encuentra en la ley
domiciliaria de acuerdo con lo que resulte de la lex fori, ya que el juicio debe entablarse
ante el juez que ésta considere competente.
El Tratado de Montevideo de 1940 consagra la unidad de esta ejecución colectiva, pero
también ha hecho lugar a tantas excepciones que prácticamente la derogan.
Así ocurre con el art.17, el cual dispone: "Si hubiese bienes ubicados en uno o más
Estados signatarios, distintos de los del domicilio del deudor, podrá promoverse, a pedido
de los acreedores, concursos independientes en cada uno de ellos". Esto significa admitir
una posible pluralidad.
Puesto que el art.17 emplea la palabra bienes se entiende que no distingue en cuanto
a su naturaleza y comprende los inmuebles, muebles, títulos, acciones, créditos, etc., por
lo que para saber si se hallan por lo menos en dos Estados distintos, habrá que atenerse
al lugar de radicación que a cada una de esas categorías les asignan los Tratados de
Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.
Los arts.26 del primero y 32 del segundo disponen que la ley del lugar donde existen
los bienes determina, entre otras cosas su calidad, sin distinción de la naturaleza de ésta
en cuanto al régimen aplicable por la lex rei sitae; los arts.29 y 33, respectivamente, de
dichos tratados, consideran que los derechos creditorios se encuentran situados en el
lugar en que debe cumplirse la obligación a que correspondan y el segundo de esos
artículos agrega: "Si este lugar no pudiera determinarse a tiempo del nacimiento de tales
derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido
el deudor".
También dispone: "Los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por
simple tradición, se reputan situados en el lugar en donde se encuentran". Por la amplitud
de los arts.26 y 32 de los respectivos tratados resulta que los créditos hipotecarios y
prendarios están situados en el lugar donde se encuentra el bien sobre el que incide el
derecho real.
Por el art.36 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, los
títulos y papeles al portador se consideran situados en el país de la emisión.
 Esta manera de determinar la situación de los bienes puede conducir, pese al propósito
de dar unidad al concurso, a un régimen pluralista admitido ya por el art.17 del Tratado
de Derecho Procesal Internacional de 1940, cuando la ubicación de los bienes se hallara
en un Estado distinto al del domicilio del deudor.
En dicho supuesto podrán promoverse, como vimos, concursos independientes, a
pedido de los acreedores, en cada uno de los países donde hubiese bienes. Se ha dicho
que esta decisión, adoptada para acceder a una tendencia localista, en materia de
quiebras, visible en el Segundo Congreso de Montevideo, que repercutió en lo que se
refiere al concurso civil, puede facilitar el concilio de un deudor con acreedores simulados
para pedir su concurso en países distintos al de su domicilio —recuérdese que los arts.36
del Tratado de Derecho Comercial de 1889 y 41 del de 1940 también permiten que se
pida simultáneamente en dos o más países pero exige que el deudor tenga en cada uno
de ellos casas comerciales independientes entre sí—.

b) Las medidas cautelares en el concurso civil

Dice el art.18 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 que "declarado
el concurso, y sin perjuicio del derecho previsto en el artículoanterior (se trata del ya
citado art.17) el juez respectivo tomará las medidas preventivas pertinentes respecto de
los bienes situados en otros países, y, al efecto, procederá en la forma establecida para
esos casos en los artículos anteriores". Estos últimos son los arts.12 a 15 del tratado,
que se refieren a los exhortos y su diligenciamiento.
El art.19 dispone que "cumplidas las medidas preventivas, los jueces a quienes se
libran los exhortos, harán conocer, por edictos publicados durante treinta días, la
declaración del concurso, la designación de síndicos y de su domicilio, el plazo para
presentar los títulos creditorios y las medidas preventivas que se hubiesen tomado".
Cuando se trata de un régimen de pluralidad en el que cada concurso tramita y se rige
por la lex fori, en el supuesto de que los concursos fueren simultáneamente pedidos, sólo
tendrá efecto extraterritorial en el extranjero el embargo del remanente allí situado que
correspondiese al deudor pues la interferencia de tales medidas no es admisible en el
régimen pluralista (Videla Aranguren).
En el supuesto de que haya unidad de concurso, las medidas cautelares tienen efecto
en todos los sitios donde haya bienes del deudor, aun cuando los actos de ejecución
requieren la autorización local.
Con todo, puede ocurrir que la ley del juez exhortante permita dictar medidas
inadmisibles para la ley del juez exhortado, o que la de éste consagre otras que sean
más amplias que las del primero. Para resolver tales cuestiones hay que consultar los
arts.11 a 15 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 sobre exhortos y
cartas rogatorias.
Dispone el art.11 del tratado de derecho procesal de 1889 que esos instrumentos serán
diligenciados de conformidad con la ley del país donde se pide su ejecución. Eso dice
también la primera parte del art.13 del Tratado de 1940, pero se agrega allí que "si se
tratara de embargos, la procedencia de la medida se regirá y determinará por las leyes y
los jueces del lugar del proceso"; esto pone en práctica el principio de que las formas
decisorias, vinculadas a la substancia del acto, siguen la ley del exhortante.
 La segunda parte del mismo art.13 dice: "la traba del embargo, su forma y la
inembargabilidad de los bienes denunciados, a ese efecto, se regirán por las leyes y se
ordenarán por los jueces del lugar en donde dichos bienes estuvieran situados", norma
que concuerda con el carácter territorial de las inhabilidades y con la calificación de los
bienes exceptuados de ejecución forzosa.
Pero en cuanto a la procedencia de las medidas dispuestas en un país y no conocidas
en otro, debe considerarse si el descubrimiento o la prohibición existentes en el último se
fundan en motivos de orden público interno o en el orden público internacional. En el
primer supuesto, como la ley procesal es generalmente enunciativa, nada impide dar
curso a una medida no contemplada por la ley del juez; salvo que contrariase el orden
público internacional, supuesto que detendría el trámite del pedido extranjero.
En resumen, se ha dicho que la ley del juez exhortante puede autorizar medidas
inexistentes en la del juez exhortado y que éste no podría disponer por iniciativa propia,
pero cabría darles curso cuando sean procedentes en el país del juicio, con la salvedad
de que en caso de afectar el orden público internacional serían inaplicables tanto por
dicho juez como a pedido de jueces de otra jurisdicción (Lazcano).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que los tribunales son contrarios a esta doctrina y
que consagran casi siempre un criterio territorialista en materia de medidas cautelares
sin admitir otras que las del propio país. No obstante, se ha destacado que la amplitud
del concepto procedencia de la medida, que figura en el art.13 del Tratado de Derecho
Procesal de Montevideo de 1940, parecería indicar que es la ley del lugar del proceso la
que debe aplicarse exclusivamente para juzgar a ese respecto y a menos que haya una
prohibición en la ley del juez exhortado, no se justificaría la negativa a poner en marcha
una medida puramente cautelar. En cambio, la ejecución podría justificar limitaciones a
su alcance, como lo dispone el mismo art.13 en su tercera parte.

c) Medidas de publicidad
Como hemos visto, el art.19 del Tratado de Derecho Procesal de 1940 dispone que el
juez exhortado hace conocer la declaración del concurso, la designación del síndico y de
su domicilio, el plazo para presentar los títulos creditorios y las medidas preventivas
tomadas. El medio que indica el art.19 para esta publicidad es el de los edictos, que
deben publicarse durante el lapso de treinta días. Como se trata de formas ordenatorias,
su publicación debe ajustarse exclusivamente a la ley del juez exhortado, aunque el
Tratado de Montevideo no lo diga de manera expresa: el cómputo del término y todas las
formalidades relativas a la presentación de los títulos creditorios también se rigen por esa
ley.

d) Pluralidad de concursos
Dispone el art.20 del Tratado que en el caso del art.17 —es decir, cuando haya bienes
ubicados en uno a más países distintos de los del domicilio del deudor, los acreedores
locales pueden promover concursos independientes en cada uno de ellos— dichos
acreedores, dentro de los sesenta días siguientes a la última publicación de los edictos
previstos en el art.19, tienen derecho a pedir el concurso del deudor respecto de los
bienes ubicados en el país donde sus créditos tuvieran lugar de cumplimiento
(fundamento jurídico de su carácter de locales). Agrega el art.20 que tanto en este
supuesto como en el concurso único previsto por el art.18, esos acreedores locales
tendrán derecho de preferencia sobre los bienes ubicados en el territorio en donde sus
créditos deben ser satisfechos.
Ya dijimos a este respecto que en el Segundo Congreso de Montevideo hubo una
tendencia a la localización de los créditos. Como se ve, el art.20 la consagra tanto para
el caso de concurso único como para el de concursos múltiples; en éstos se justifica
mucho más que en aquél.
Con todo como la unidad del patrimonio del deudor no puede ser desconocida, el art.21
establece que "cuando proceda la pluralidad de concursos, el sobrante que resultare a
favor del deudor en un país signatario, quedará afectado a las resultas de otros juicios
de concursos, transfiriéndose por vía judicial, con preferencia, al concurso declarado en
primer término". Hay aquí una variante con lo que establecen para el primer supuesto los
arts.41 del Tratado de Derecho Comercial de 1889 y 47 del Tratado de 1940, en el sentido
de que el sobrante que haya a favor del fallido en un Estado quedará a disposición del
juez que conoce de la quiebra en el otro país, "debiendo entenderse con tal objeto los
jueces respectivos". La preferencia a favor del juez que previno, establecida en el art.21
del Tratado de Derecho Procesal para el régimen de los concursos plurales parece bien
justificada. En la práctica es lo que debe tenerse como regla admitida.

e) Privilegios
Dispone el art.22 del Tratado de Derecho Procesal de 1940 que "los privilegios se
determinan exclusivamente por la ley del Estado en donde se abre cada concurso". Esto,
por aplicación de la universalmente reconocida territorialidad del privilegio, pero consagra
varias limitaciones: a) el privilegio especial sobre inmuebles y el derecho real de hipoteca
se someten a la ley del Estado de la situación del bien respectivo; b) el privilegio especial
sobre muebles está sujeto a la ley del Estado "en donde se encuentran, sin perjuicio de
los derechos del Fisco por impuestos adeudados", y agrega la segunda parte del art.22:
"La misma norma rige en cuanto al derecho que se funda en la posesión o en la tenencia
de bienes muebles, o sea una inscripción pública o en otra forma de publicidad". Tales
disposiciones encuadran en la buena doctrina.

f) Alcance de la autoridad de los síndicos

Estos funcionarios y los representantes legales del concurso tienen una autoridad
otorgada por el juez o la ley del lugar en que el procedimiento se tramita, pero el art.23
del Tratado de Montevideo de 1940 le reconoce alcance extraterritorial a sus facultades
para el "ejercicio de las funciones", que les conceden la ley del concurso que rige el
proceso y el mismo Tratado. Ya hemos dicho que esa extraterritorialidad admitida de
plano carece de eficacia cuando no se trata de medidas cautelares sino ejecutorias, que
el juez del lugar donde se intenten debe autorizar si cree que ellas proceden, puesto que
él es el único con imperio para hacerlo.
Se justifica la actuación extraterritorial de los síndicos y representantes legales del
concurso extranjero porque tienen a su cargo vigilar los intereses comprometidos en el
mismo, los cuales podrían ser burlados o perjudicados en actuaciones seguidas en
distinta jurisdicción.

g) Inhabilidades
El art.24 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 sigue una tendencia
a la bifurcación del régimen, que debería ser uniforme, y dice que cuando las
inhabilidades afecten a la persona del deudor serán dispuestas por el juez de su domicilio
y con arreglo a la ley imperante en el mismo, pero que las relativas a los bienes situados
en otros países "podrán ser declaradas por los tribunales locales —es decir de la
situación—, conforme a su propia ley".
Se ha observado que tal como surge del segundo párrafo, el Tratado no impone la
territorialidad de las inhabilidades relativas a bienes, aunque permite que el juez de la
situación pueda declararlas; no resuelve si cuando las ha dictado el juez del concurso
deberán ser reconocidas extraterritorialmente, pero de la misma ambigüedad del texto
parece que así fuera. El juez local puede pero no debe, inexorablemente, decidir al
respecto. No obstante, esta interpretación deja librada al arbitrio judicial la admisibilidad
de las inhabilidades dispuestas en el concurso extranjero.
Cabe la misma observación a la última parte del art.24, puesto que conforme a él la
rehabilitación del concursado y sus efectos se rigen por las normas anteriores, es decir,
por un sistema que le da atribuciones al juez del concurso y al de la situación para decidir
sobre las inhabilidades que no afectan sólo a la persona del deudor sino también a los
bienes.
La posición en que se coloca el Tratado explica esa solución porque el tribunal que
inhabilita es el que debe rehabilitar, pero más jurídico sería entregar la decisión única al
juez del domicilio. En realidad las inhabilidades sobre bienes no afectan a éstos sino a la
persona que es su propietario, poseedor o tenedor, por lo que no están en juego los
derechos reales en sí mismos sino tan solo una suspensión temporal de la disponibilidad
de cada bien embargado, secuestrado o sometido a una inhibición. El afectado es el
deudor y, en consecuencia, tanto su inhabilitación como su rehabilitación debieran
corresponder, sobre todo en un régimen de tratados, al juez del domicilio del interesado.

h) Instituciones similares
 Por el art.25 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 las reglas
referentes al concurso son aplicables a las liquidaciones judiciales, concordatos
preventivos, suspensión de pagos y otras instituciones análogas admitidas en las leyes
de los Estados parte.
Esta disposición, es idéntica a la contenida en el art.53 del Tratado sobre Derecho
Comercial Terrestre de 1940 para las normas sobre quiebras, se explica por sí misma.
Hay instituciones que con distintos procedimientos procuran resolver situaciones difíciles
de un deudor y su admisibilidad tanto por el derecho interno cuanto por el derecho
internacional se funda en equivalencia funcional y no en la identidad de los medios
utilizados para alcanzarlas.

7. El Código de Sánchez de Bustamante y Sirvén (Código de La

Habana de 1928). Su ámbito material de aplicación. Su relevancia en el
ámbito espacial del Mercosur
Las Conferencias Panamericanas han realizado una importante labor en materia de
codificación.
El iniciador de estas conferencias fue el secretario de Estado de los Estados Unidos,
Mr. Blaine, quien, en 1881 cursó una invitación a las Naciones de América para reunirse
al año siguiente, a fin de estudiar la posibilidad de adoptar el arbitraje, como medio de
solución de conflictos y de mantener mejores relaciones comerciales. La iniciativa
fracasó, pero finalmente la Primer Conferencia se reunió a fines de 1889 y sólo produjo
simples recomendaciones, sin tratar de la codificación.
En la Segunda Conferencia Panamericana reunida en México en 1901-1902, por
iniciativa de Brasil, aprobó una propuesta de nombrar una Comisión para redactar dos
Proyectos de Código: uno de derecho internacional público y otro de derecho
internacional privado. La proposición no se llevó a cabo.
Se sucedieron la Tercera y Cuarta Conferencia, con diversos trabajos de
subcomisiones, hasta que la Quinta Conferencia Panamericana reunida en Santiago de
Chile en 1923 recomendó para el derecho internacional público un sistema de
codificación progresivo y gradual, es decir, que no se hiciera un Código sino acuerdos
parciales, consignados en Tratados.
Para el derecho internacional privado se recomendó un Código que abarcara toda la
materia: se encomendó el proyecto al destacado profesor cubano Antonio Sánchez de
Bustamante(17).
En la Sexta Conferencia Panamericana desarrollada en La Habana, Cuba, en 1928, se
sancionó el Código Derecho Internacional Privado, conocido como Código de Sánchez
de Bustamante y Sirvén o Código de La Habana. Se trata de un instrumento de
codificación de vocación continental que consta de 437 artículos y se encuentra vigente
en la mayor parte de los países centroamericanos y en varios países sudamericanos
(Cuba, Costa Rica, Panamá, República Dominicana, Perú, Guatemala, Haití, Nicaragua,
Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador, Chile y Brasil aunque este último ha
efectuado reservas). No fue ratificado, en cambio, por la Argentina(18), Uruguay,
Paraguay, Colombia, México, Canadá y los Estados Unidos.
 Del detalle de los países en los que esta fuente convencional se encuentra vigente, se
advierte que figuran países miembros del Mercosur y Asociados: Brasil, Perú, Bolivia,
Chile y, ahora, Venezuela.
Ello determina que el régimen convencional que surge de la normativa del Código
Bustamante tiene aplicación en este ámbito regional en la medida en que se plantee un
conflicto que involucre a sujetos de alguno de los países asociados del Mercosur (v.gr.,
Chile, Bolivia) ratificantes del Código por un lado y alguno de sus miembros plenos (v.gr.,
Brasil o Venezuela) por el otro, que también son parte.
Esa fuente no será de aplicación en cambio, en casos en que se planteen conflictos en
los que aparezcan involucrados sujetos de cualquiera de esos Estados y de la Argentina,
Paraguay y Uruguay —vinculados entre sí por los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940, pero que no son parte del Código de La Habana—.
Sin embargo, el estudio de esta fuente resulta indispensable consideración para
evaluar las posibles fórmulas de integración o armonización legislativa o convencional en
el ámbito regional.
El Código Bustamante ha adoptado, en principio, un sistema de universalidad en
materia de quiebras internacionales. Regula la materia en sus arts.414 a 420.

IV. EL DIPR. DE FUENTE INTERNA EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

1. Sistema en el cual se inscribe el tratamiento de la quiebra

multinacional en nuestro DIPr. de fuente interna (especialmente el
actual art.4º, ley 19.551, modif. por leyes 22.917 y 24.522)
En esta aproximación a las disposiciones del DIPr. interno argentino en materia de
insolvencia, nos proponemos reflexionar sobre el modo en que el problema ha sido
captado por nuestro derecho positivo, mas remarcando la necesidad de que quienes
operan el sistema, fundamentalmente, los legisladores, los jueces, los abogados y las
propias partes en la previsión de sus contratos, encaren la interpretación e incluso la
reforma de nuestras soluciones de fuente interna. Para ello, debe contemplárselas
insertas dentro de un contexto global, en el cual resulta obligado remarcar que los
contactos, las relaciones y la interdependencia que se advierten entre el derecho
internacional y los derechos internos se tornan cada vez más y más intensos, a punto tal
que resulta difícil sustraer el problema de una corriente que, en la realidad de los hechos,
en teoría y en doctrina, tiende hacia una estructura unitaria de estas relaciones (19).
La necesidad de este enfoque surge pues, de la realidad misma, de los cada vez
mayores y más complejos requerimientos del desarrollo y del crecimiento, de la
multinacionalización del tráfico jurídico y comercial, que obran como una verdadera
corriente de ida y vuelta. Debe evitarse el prejuicio al navegar por esa corriente, pues las
soluciones que sirvan de navío en esas aguas procelosas, no sólo deben ser vistas desde
una óptica unilateral, como una aspiración pretenciosa o egoísta de las grandes
potencias sino, con un enfoque bilateral, también desde la óptica de Estados menos
poderosos, pero que deben estar vivamente interesados en reconstruir aquellos
patrimonios "fluyentes e inasibles", de deudores que se desplazan y desaparecen,
gozando de la impunidad del territorialismo y dejando un tendal de acreedores nacionales
desprotegidos. Sin embargo, tal enfoque tropieza con las soluciones legales de sistemas
nacionales aún atrincherados en posturas fuertemente fraccionadoras y con un
tratamiento sólo local del problema.
Ha de advertirse que la propuesta no transita por el arbitrario apartamiento de la letra
de la ley, sino por explorar las posibilidades interpretativas que el sistema legal ofrece
como respuesta eficaz ante ese fenómeno fáctico subyacente, que muestra la realidad
multinacionalizada de un patrimonio atacado de insolvencia. Tenemos la convicción de
que ese patrimonio debe responder como un todo y universalmente ante ella, conforme
a ciertas reglas de equidad que atiendan a los intereses en juego. Ha de permitirse la
recuperación de las actividades productivas genuinas, todavía aptas o socialmente
valiosas, pero procurando aventar —ya que no, desterrar— las posibilidades
especulativas y el "sistema del pillaje" que juegan deslealmente a favor de deudores o
acreedores, en perjuicio de unos y de otros, en una elusión que el territorialismo, sin
proponérselo, permite como falla propia del sistema.
Nuestro país, que está lejos de ser ajeno a este tipo de soluciones territorialistas viene
experimentando, de a poco, la necesidad de la apertura, de ahí que postulemos como
uno de los pilares de esta tesis, el primero, partir de lo que se posee. Esto es, el sistema
de derecho propio vigente, de fuente interna, en este caso.
Propiciamos la adopción de un enfoque, que conduzca a interpretar la corriente
sistemática en la cual se inscriben las normas involucradas en nuestro sistema de DIPr.
de fuente interna, con una óptica abierta hacia la unidad, explorando las posibilidades
que el sistema brinda para provocar una apertura hacia una estructura de soluciones de
orientación unitaria aunque fundamentalmente pragmática, pues la eficacia es el norte
de todo posible logro en este camino.
Hemos de encarar pues, un análisis crítico de las normas positivas propias. En este
aspecto, trataremos de señalar las variables de interpretación, que consideramos
habilitadas por la interpretación de la norma y que pueden conducir a preparar el camino
hacia un enfoque más realista y factible, en la línea de la tesis propuesta examinando las
posibilidades que ese marco legal permita abrir, para procurar el fin último perseguido
por el DIPr. aplicado a la materia que nos convoca.
Esto es, aportar ideas en el camino hacia a una solución justa, única y
uniforme (Boggiano) de los casos de insolvencia transfronteriza, cualquiera que sea el
Estado donde la cuestión se plantee.
Esta aspiración última, toda una enunciación de principios, pone el acento, en primer
término, en la idea de uniformidad desde una perspectiva nacional, es decir, desde los
derechos privados de los distintos Estados nacionales, ya enunciada por Savigny,
perspectiva que hoy se suele mentar como "principio de la armonía internacional de
soluciones", que persigue como objetivo la concreción del postulado de la integralidad en
la solución del caso, en el marco de una posible acción coordinada de diversos tribunales
nacionales.
Esta línea de ideas entendemos que es dentro un enfoque pragmático del sistema de
la unidad o universalidad, que no debe descartar concesiones, donde los problemas de
la insolvencia multinacionalizada habrán encontrar su mejor tratamiento y solución. No
debe obviarse, sin embargo y es evidente, que la materialización de esta concepción no
es realizable sólo mediante declaraciones universalistas meramente nacionales o
unilaterales, sino que es menester una efectiva coordinación de esfuerzos a nivel
internacional.
La unidad y extraterritorialidad "pura" en el tratamiento de los institutos concursales, en
este sentido, aparecen como una meta muy lejana en el actual estadio que exhibe el
derecho comparado y en el que se inscribe la legislación argentina de DIPr. de fuente
interna, sólo realizable progresivamente, mediante un desarrollo coordinado de las
orientaciones legislativas de los distintos Estados (perspectivas nacionales), o por medio
de tratados y convenciones que den al problema una solución uniforme, ya material, ya
conflictual (perspectiva internacional).
Sin embargo, todo ello sería letra muerta si no se tienen como norte las exigencias del
principio de efectividad, límite y, a la vez, complemento necesario de la uniformidad, sin
efectividad en la solución uniforme, ésta carece de concreción.
Alcorta, con una visión pesimista del problema, señalaba, en este aspecto, que los
países sudamericanos en sus relaciones con países lejanos no podían adoptar, ni en su
legislación ni en su jurisprudencia, la teoría de la unidad, sin exponerse a ver burlados
los intereses de sus habitantes y los Estados centrales se muestran reticentes y se
resguardan de los países que, con sus sistemas territorialistas, discriminan a sus
acreedores nacionales(20).
Ya se han enunciado cuáles resultan ser los sistemas doctrinales que se reparten el
espectro en la doctrina y en el derecho comparado. Congruentes con los principios a que
apunta el ideal del DIPr., se han esbozado, sin embargo, las dificultades de su realización
práctica en el marco jurídico en que actualmente se presenta el problema, sin que quepa
renunciar a encontrar fórmulas que se acerquen al objetivo propuesto.
Pese a ello y a las arduas dificultades que entraña la realización del ideal enunciado,
no cabe desistir del empeño en lograr una más justa solución en materia de quiebras
multinacionales. En este sentido, deben alentarse los síntomas que cada tanto aparecen
orientados a ese fin, sin perder de vista los intereses económicos y sociales generales y
locales que se desenvuelven y deben armonizarse al abrigo de las leyes (21), debe
propiciarse como correcta una interpretación que contemple a la unidad como objetivo a
realizar en un futuro más o menos cercano. Con este enfoque, procurando explorar, al
máximo, las posibilidades de interpretación a favor de la unidad que nuestro sistema
brinda, hemos de abordar el estudio del sistema argentino de DIPr. de insolvencia, de
fuente interna.

2. El art.1º vs. los arts.2º y 4º, LCQ: la filiación sistemática. Ámbito de aplicación en punto a los
procedimientos alcanzados(22)

Hemos de examinar las disposiciones legales del derecho argentino con el enfoque propuesto.

El derecho concursal argentino de fuente interna, en el art.1º, segunda parte, de la ley

24.522 (LCQ), contiene una declaración de principio en la línea de la universalidad que,
examinado desde el ángulo doctrinal, adscribe a nuestra ley en el sistema de la unidad
de la quiebra, al señalar que "el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del
patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes
determinados"; cabe recordar que igual principio ya se desprendía, por ejemplo,
del art.3º de la ley 11.719, entre otras disposiciones.
Sin entrar ahora a los reparos que esta declaración ha merecido(23), ya por su ubicación
en el cuerpo legal, ya por su redacción, lo cierto es que el principio allí sentado no sólo
reconoce excepciones en la órbita del derecho interno (arts.108, 138, 139 y concs., Ley
de Concursos y Quiebras), sino también en el área del derecho internacional
privado (arts.2º y 4º, LCQ).
Es precisamente en este último ámbito cuando el problema de la insolvencia se
examina desde la óptica internacional que nuestro país se aparta del principio de
universalidad y observa una tradición legislativa que encuadra el concurso multinacional
en la órbita del sistema de la pluralidad y de la territorialidad, consagrando así una
excepción al principio de la unidad incorporado como declaración expresa y seguido en
el derecho interno(24).
En efecto, al establecer el ámbito material de los sujetos concursables en el país, en
el art.2º de la ley de concursos, se enumeran las personas alcanzadas y se aclara
expresamente en el inc. 2º que se encuentran comprendidos en ella: "los deudores
domiciliados en el extranjero, que pueden ser declarados en concurso en la
Argentina respecto de los bienes existentes en el país" y con el tratamiento que se hace
del concurso extranjero en su relación con otro concurso local y frente a los acreedores
locales en el art.4º. Luego volveremos sobre estas restricciones que esas normas prevén
y las examinaremos en detalle, pero diremos por ahora, en principio y en una primera
interpretación, estas fórmulas parecen remarcar, en la apertura de los procedimientos
concursales de connotaciones multinacionales, las aspiraciones de un modesto
territorialismo, en cuanto a su ámbito efectivo de aplicación, frente a la regla de la
universalidad del art.1º, LCQ.
De otro lado y frente de esa restricción objetiva, advertimos que no se desprende en
cambio, del texto del art.2º de la ley, ninguna restricción subjetiva ni relativa a los
institutos a disposición que conduzca a sostener que los deudores domiciliados en el
extranjero, por su calidad de tales y como sujetos concursables, tengan vedado ni
limitado, en manera alguna, el acceso a alguno de los tipos de procedimiento de esa
naturaleza que la ley interna contempla: concurso preventivo, quiebra, acuerdo
preventivo extrajudicial (APE).

a) Marco procesal de aplicación del art 4º, LC: ¿Concurso preventivo o

quiebra?
En cuanto al ámbito de aplicación del art.4º, se encuentra discutido si la norma sólo
resulta de aplicación en los casos de quiebras o concursos liquidativos o si, también,
cabe su aplicación al caso de figuras preventivas o tendientes a la reestructuración
empresaria, v.gr., concursos preventivos, APE, etcétera.
En algún fallo se dijo expresamente que esta norma no se aplicaba al concurso
preventivo, porque de su literalidad surge que la apertura del concurso a pedido de
acreedor sólo resultaba posible en caso de quiebra (art.84, LC) y dado que el remanente
al que se refiere la norma sólo puede existir en las quiebras (art.228, LC) (conf. CNCom.,
sala A, 19/4/1983, "Kestner SA s/concurso s/inc. por la concursada al crédito de
Internacional Petroleum Serv. Inc. y James A. Lewis Engeneering") frente a ello, sin
embargo, surgieron interpretaciones doctrinarias que sostuvieron que esa norma
resultaba también aplicable al concurso preventivo(25).
Estimamos que la cuestión relativa al ámbito de aplicación del art.4º, en punto a los
procedimientos a los que va destinada, no ha de recibir una respuesta única.
En efecto, esta regla es una disposición compleja que contiene varias normas
aplicables a diversos supuestos. Algunas de ellas resultan susceptibles de aplicación
únicamente en el caso de quiebras y otras, en cambio, han de ser observadas también
en supuestos de concursos preventivos. Al examinar las diversas cuestiones se irán
señalando las consideraciones que, en lo pertinente, merece este aspecto.
Sin embargo, en una primera aproximación resulta claro precisar que la norma, en
general, no distingue entre procesos de concurso preventivo y concursos liquidativos o
quiebras y que una debida exégesis del texto en nuestro sistema impone no distinguir
donde la ley no distingue. Deben considerarse excepción a esta regla, sin embargo,
aquellos supuestos en que la aplicación resulte descartada por la índole y naturaleza
misma del caso. Así por ejemplo, es claro de la télesis del segundo párrafo de la norma
que nos ocupa, que la regla de la preferencia de los acreedores locales y la postergación
de los acreedores extranjeros sólo puede tener cabida dentro de un proceso de quiebra,
caso en el que se procede a liquidar el patrimonio del deudor presupuesto del ejercicio
de la preferencia y de la existencia de "saldo".

3. Concurso de un deudor domiciliado en el extranjero (art.2º, inc.

2º, LCQ)

a) Sujetos concursables
i) Conforme al derecho argentino en su fórmula actual, son sujetos concursables tanto
las personas físicas como las jurídicas de carácter privado y aquellas sociedades en las
que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera que sea su
participación sin distinguir ya entre comerciantes y no comerciantes, pudiendo
entenderse alcanzadas incluso las sociedades comerciales extranjeras en las que sea
parte un Estado nacional extranjero, en la medida en que éste obre iure gestionis o iure
privatorum como socio del ente que asume forma comercial, salvo que surja su exclusión
de alguna ley especial.
También deben considerarse excluidas las compañías de seguros, las asociaciones
mutuales, las entidades de sistemas de jubilaciones y pensiones y aquellos entes
excluidos por leyes especiales conforme al derecho propio, cuyo régimen de liquidación
el Estado retiene para sí. Estas exclusiones resultarían, traspoladas al orden
internacional, en su espíritu, una verdadera norma de policía —por paralela aplicación
del art.2º, último párrafo, LCQ, aunque normas de este tipo no deben elaborarse por
analogía—. En nuestro caso, no se halla escrita una norma de policía de este tenor dado
el diseño territorial de nuestro régimen. Sin embargo, de producirse una apertura
legislativa, de esta disposición surgiría, sin duda, una norma de policía aplicable al
sistema que retendría para el propio derecho la regulación de estos supuestos de
insolvencia de manera exclusiva y excluyente, esta solución encontraría semejantes en
muchas otras disposiciones del derecho comparado, como ya lo hemos señalado. Hoy
en nuestro medio, sin embargo, no se encuentran excluidas las entidades financieras,
que en muchos regímenes, es otra de las exclusiones típicas.
Con ese mismo alcance, debe entenderse que son sujetos concursables los deudores
domiciliados en el extranjero con las mismas calidades y restricciones subjetivas, sin
embargo, en la literalidad de la norma, el inciso 2º del art.2º, LCQ, introduce la referencia
de que éstos han de ser concursados en la Argentina, "respecto de los bienes existentes
en el país".
Esta fórmula adiciona así, una precisión territorial, fáctica, al elemento subjetivo, cuya
interpretación es susceptible de discurrir por varios carriles, puede inferirse que el
propósito de la regulación se centra en la idea de salvaguardar el principio de efectividad
de las decisiones y que es por ello que remarca la jurisdicción de los tribunales
nacionales, a fin de evitar el dictado de pronunciamientos abstractos, que no van a ser
reconocidos en el extranjero.
Desde este ángulo, la regla parece inspirada en la noción de independencia
jurisdiccional según la cual los Estados sólo ejercen directamente su jurisdicción sobre
las personas o cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera de él carecen
de imperium para hacer cumplir sus decisiones, o bien, inspirada en la persecución de la
eficacia. Este enfoque conduciría a una autolimitación en la admisión de la jurisdicción
propia, en la inteligencia de que a nuestro país no le interesa resolver controversias
totalmente extrañas a la paz nacional(26), de ahí que no se encuentre una paralela
regulación en el mismo sentido restrictivo para el caso de ausencia de bienes respecto
de los acreedores locales —aunque esta idea ha inspirado que en algún fallo se
pretendiera extender esa misma exigencia sobre casos internos—.
La norma, con línea de interpretación, aparece tendiente a evitar el dispendio
jurisdiccional de un pronunciamiento abstracto o vacío de contenido en cuanto a la
factibilidad material de la apertura del concurso, y se extrae de esto que, en los términos
en que ha sido concebida la fórmula legal, el legislador habría "querido subrayar su
intención de ceñir sus pretensiones, de orden procesal, a la territorialidad de juicios y
masas" (dictamen fiscal en el caso "Pacesseter", citado en la nota 31).
Cámara entiende que la referencia del hoy inc. 2º del art.2º, LCQ, con restricción
relativa a la necesidad de existencia de bienes en el país es superflua, pues el art. 2º en
su encabezamiento no discrimina entre sociedades o comerciantes domiciliados en el
país o en el extranjero. Recuerda que esta mención, sin antecedentes en el derecho
argentino hasta le ley 19.551, no se halla explicada en la exposición de motivos de esa
ley, donde se aclara en cambio, que permite directamente la declaración de concurso en
el país de personas y sociedades residentes o constituidas, respectivamente, en el
extranjero, sin necesidad de aguardar idéntica declaración en el lugar donde se domicilia
—nro. 9—, interpreta así que esta norma complementa el art.4º(27). Siguiendo esta idea,
la misma reflexión cabe, haciendo jugar la mención del encabezamiento del art.2º, con la
referencia del art.3º, inc. 5º, que sólo alude a los deudores domiciliados en el exterior y
no reedita la restricción relativa a la necesidad de existencia de bienes en el país.
Quintana Ferreira, en cambio, señala que la inclusión de esa referencia en el inc. 2º no
es superflua, "tiene su justificativo en el supuesto de concurso abierto en el
extranjero, reivindicando así la soberanía argentina respecto de los bienes radicados en
la Argentina, expresa que el primer párrafo del art.4º, LCQ 'complementa el dispositivo
que estamos comentando y constituye su fundamentación'"(28).
Ya hemos dicho que esta norma aparece como pauta de eficacia de la jurisdicción,
tanto para casos de concursos preventivos como para casos de reestructuraciones
(APE's) y quiebras.
Existe otra línea de interpretación, expuesta por Rouillon, que entiende que el supuesto
en examen es una norma particular, bajo la cual únicamente se hallaría autorizada una
declaración de concurso con efectos limitados, puramente territoriales, que sólo afectaría
los bienes pero no el status personal del deudor, a quien nose le impondrían
inhabilitaciones, limitándose el procedimiento a una liquidación para la distribución del
producto, de acuerdo con las prioridades del derecho argentino de insolvencia(29).
No compartimos este enfoque. En primer lugar, porque un concurso parcial, con estos
limitados alcances, sólo sobre los bienes locales, pero ignorando la persona del deudor
y obviando para éste los efectos personales del status concursal, no es acorde, ni con el
texto legal, ni con la índole, ni con la tradición del instituto en nuestro derecho.
Esa prescindencia de efectos personales respecto del deudor extranjero concursable
sólo consagraría, en definitiva, una discriminación en contra y sin justificación alguna para
con los deudores locales que deben afrontar siempre las consecuencias personales de
un eventual concursamiento, y una consecuencia de esa naturaleza hubiese requerido,
en todo caso, una determinación expresa de base legal, de la que se carece, que sesgara
estas consecuencias del tratamiento único para con los sujetos concursales que campea
en la redacción de todo el art.2º sin otra excepción, para el caso particular del inciso 2º,
que la restricción material respecto de los bienes.
Nada autoriza, en nuestra opinión, para sostener que esa referencia territorial es una
exigencia de fondo que habilita un supuesto de excepción para el caso de la declaración
de concurso de un deudor domiciliado en el extranjero, al margen del resto de los
recaudos legales.
Por el contrario, consideramos que debe interpretarse que el legislador con la
redacción del art.2º, inc. 2º, sólo ratificó la jurisdicción argentina para conocer en un
proceso concursal cuando hay bienes en el país del modo semejante a como se lo hace
en muchos otros países (Francia, Brasil o USA, sólo a modo de ejemplo), con dos
consecuencias, dentro de nuestro sistema concursal actual:
* Establecer una pauta de eficacia asegurada a la jurisdicción propia, tanto para casos
de concursos preventivos, como para casos de reestructuraciones (APE's) y quiebras.
* Excluir la posibilidad del conocimiento de parte de tribunales extranjeros en procesos
sobre los bienes del deudor situados en el propio territorio, consecuencia del enfoque
territorialista adoptado.
Ello no implica sin embargo, que quepa confundir esa reafirmación de la propia
jurisdicción territorial, con una exclusión de la apertura de la jurisdicción propia para otros
casos, ni menos aún, con una exigencia de fondo, que sólo habilite la declaración de
quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobación
de la existencia de bienes en el país.
En efecto, esta referencia está explicada y se justifica con base en el reconocimiento
de la existencia de un foro de patrimonio local(30), contacto fuerte y que guarda una
relación de proximidad suficiente con el caso como para justificar que se establezca y
reclame la atribución de la jurisdicción internacional propia en cabeza de los tribunales
nacionales, mas sin excluir la posibilidad de asumir jurisdicción también en otros
supuestos.
Cabe traer aquí como reflexión que, en la medida en que el deudor de que se trata tiene
domicilio en el extranjero, no parece fundado en un interés nacional suficiente en predicar
que se trate en la especie de un cabal supuesto de jurisdicción argentina exclusiva,
aunque de hecho actualmente funciona así, pues se excluye la competencia de tribunales
extranjeros sobre los bienes en el país.
Sin embargo, nada obsta para que concurra la existencia de otro proceso en el
extranjero respecto del mismo deudor, y de hecho será frecuente que ello ocurra. En tal
caso, las relaciones entre ambos procedimientos se gobernarán, en el estado actual de
nuestra legislación, según por lo prescripto en el art.4º, LCQ, norma esta que deja poco
margen para la actuación del concurso extranjero sobre los bienes ubicados en el país,
sin embargo, aunque bastante limitada, alguna incidencia pueden adquirir por lo
que infra se dirá.
Desde este ángulo pues, es claro que el art.2º complementa el régimen establecido
por esta disposición, y esta interpretación abre un camino fértil para posteriores
emprendimientos de cooperación procesal internacional de mayor envergadura.
Existiendo bienes en el país, en particular en casos de concursos originarios, conviene
señalar que no vemos el sustento legal ni la necesidad de adoptar una postura restrictiva
respecto de los acreedores peticionantes en la línea de exigir que sean acreedores
locales, estimamos que en tal caso, bastará con que acrediten su calidad de tales. La
exigencia de que se trate de acreedores" locales", con el sentido amplio que
expondremos infra, se explica en cambio, en ausencia de bienes del deudor en el país,
para justificar la existencia de un contacto procesal suficiente para legitimar el interés en
la apertura de la jurisdicción.
ii) En este marco y bajo el enfoque no excluyente de otros supuestos de atribución de
jurisdicción y en particular, para casos de quiebra, propiciamos que debe sostenerse, en
defecto de tratados especiales vigentes sobre la materia, que un deudor domiciliado en
el extranjero o una sociedad constituida en el extranjero, máxime si tiene su sucursal en
el país, mientras existan acreedores locales y se halle configurado algún supuesto
autorizado por la ley de fondo deben ser declarados en concurso sin requerir la exigencia
de que existan bienes en el país, aunque con la advertencia de que tal decreto, desde un
punto de vista jurisdiccional, sólo tendrá eficacia reconocida con base legal respecto de
los bienes existentes en el país que pudieren detectarse antes o en el trámite de la causa.
Esta tesitura reconoce su primer antecedente en el dictamen 66.844 emitido por el fiscal
de la Cámara Comercial Dr. Raúl Calle Guevara, en el que tocó a esta autora colaborar,
recaído in re "Pacesseter System Inc.", seguido por la CNCom., sala C (10/2/1993),
sentencia que quedó firme con fallo de la Corte Suprema, que rechazó el recurso
extraordinario. En ese dictamen se propició y así lo receptó el fallo de la Cámara
Comercial de esta Capital, el decreto de quiebra respecto de una sociedad extranjera con
una sucursal inscripta en el país, señalándose expresamente que no cabía "confundir
esa limitación territorial con una exigencia de fondo que sólo habilita la declaración de
quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobación
de la existencia de bienes en el país"(31).
La cuestión pues, debe ser analizada con cuidado y ceñida a sus justos términos, pues
la interpretación que proponemos, se halla lejos de pretender torcer una precisión de
efectos territoriales, de índole claramente jurisdiccional como la dispuesta en el art.2º,
inc, 2º, en su literalidad. Sólo se interpreta que la norma en cuestión contiene una
condición procesal a la que debe atribuirse efecto delimitativo de la propia soberanía
jurisdiccional frente a la posible jurisdicción asumida en el extranjero, respecto de bienes
locales y de una regla argentina de atribución de jurisdicción internacional para casos
considerados propios.
iii) Por lo demás, bajo la condición típica de la existencia de bienes en el país, siempre
podría abrirse la jurisdicción argentina a un deudor domiciliado en el extranjero, para un
concurso preventivo o un APE o un pedido de propia quiebra y a un acreedor para este
último supuesto —pedido de quiebra—.
Sin embargo, hemos de sostener que si un deudor poseyese deudas en el país
y careciera de bienes y, por vía de hipótesis, viniese a ofrecer una propuesta
concordataria o un acuerdo extrajudicial, para satisfacer y honrar sus obligaciones para
con sus acreedores locales, no habría buenas razones para denegarle tal posibilidad de
pago, pues hacerlo, en todo caso, sólo perjudicaría a esos acreedores, obligándolos a
perseguir a su deudor en el extranjero —vía que siempre se halla abierta en el actual
estado de cosas— y exponiéndolos quizás, a llegar tarde para participar con provecho
en otras soluciones para la situación de insolvencia de sus deudor que pudieren estar ya
en marcha en el exterior.
iv) En este marco también cabe habilitar el pedido y posterior decreto de concurso de
un deudor domiciliado en el extranjero, sin bienes en el país, pero con acreedores
locales, es decir, con deudas pagaderas en el país, permitiendo que se sigan los efectos
personales y la publicidad e inscripciones propias de la quiebra.
Ello permitiría generar extensiones de quiebra a terceros —no fallidos— en el país,
accionar para recuperar bienes del patrimonio del deudor desviados durante el período
de sospecha en perjuicio de los acreedores en el país, emprender acciones de
responsabilidad societarias o de otra índole en el país; estas acciones serían inicialmente
emprendidas en beneficio de los acreedores locales, mas desinteresados éstos, podrían
incluso, redundar en beneficio de la quiebra foránea abierta, por ejemplo, en el lugar del
domicilio del deudor en el extranjero. Ello permitiría concretar un procedimiento último de
cooperación internacional.
e) Cabría preguntarse seguidamente, por la posibilidad de la apertura de un proceso
local, a pedido de un deudor extranjero o del síndico de un proceso foráneo, si se carece
de acreedores y de bienes en el país.
En tal caso, no se advierte suficiente conexión jurisdiccional de nuestros tribunales con
los hechos del caso como para asumir que una declaración de concurso o quiebra en el
propio territorio pueda tener efectos útiles que justifiquen abrir y tramitar todo un proceso
local completo, sin incurrir en un dispendio injustificado de actividad jurisdiccional.
v) Podría examinarse también aquí si cabe concretar alguna otra actividad procesal a
nivel local, aun en el último caso descrito precedentemente.
En principio, ya se ha dicho, que el concursamiento de un deudor domiciliado en el
extranjero, sin bienes en el país y sin acreedores locales, carecería totalmente de sentido
práctico. Desarrollar actividad procesal en este caso, sólo se justificaría a pedido de
tribunal donde tramitase un proceso extranjero y, fundamentalmente, en orden a dar
noticia pública de la apertura de ese procedimiento extranjero y a fin de tomar nota de
las medidas cautelares que pudieren haberse decretado contra el deudor.
Esto, con el fin de prever y respetar el derecho a la información de terceros y eventuales
acreedores, de contribuir a velar por la corrección del tráfico jurídico y de los mercados
nacional e internacional, y por un tráfico comercial más prevenido, transparente e
informado.
 En tal encuadramiento fáctico, sin embargo, no cabría el dispendio jurisdiccional de
abrir un proceso concursal a ese solo fin, pero aparecería razonable en cambio, habilitar
un sistema de registros que permitiese tomar nota y hacer públicas las medidas
adoptadas por tribunales extranjeros, especialmente en punto a la comunicación y
publicidad de la situación de insolvencia y de las cautelares decretadas en un proceso
foráneo.
Implementar medidas de este tipo permitiría efectivizar la cooperación internacional
propendiendo a la estructura unitaria buscada. Además, se podría con ello prevenir,
poniéndole una valla al posible accionar desaprensivo de oportunistas y capitales
"golondrinas" que de otra manera actuarían impunemente, migrando de país en país, del
que podrían entrar y salir una y otra vez con operaciones diversas, a salvo de un posible
decreto de quiebra local, por carecer de bienes y de acreedores en esa plaza, pese a
tener un largo historial en otras, a salvo de las consecuencias de un proceso extranjero
por ausencia de los mecanismos que permitan arbitrar, al menos, medidas de publicidad
y seguridad que jueguen un rol preventivo.
Una postura interpretativa amplia y abierta en los tribunales frente a la posibilidad de
apertura del proceso de insolvencia con circunstancias multinacionalizadas afianza la
cooperación internacional y se alinea en la concreción de una estructura unitaria del
problema pues, aunque a través de un tratamiento local, cabrá rastrear en muchos
supuestos, en esa manifestación doméstica, el reconocimiento subyacente de la
existencia de un fenómeno de insolvencia único.
Debe señalarse también, que el art.2º, inc. 2º, en la medida en que se trata de una
norma de jurisdicción internacional, reviste naturaleza federal autónoma, por ende una
decisión al respecto debe habilitar el recurso extraordinario(32).

b) Existencia de bienes en el país: precisión del concepto

Cabe detenerse ahora, en cuál es el significado de la expresión "bienes existentes en
el país".
Es claro que basta la radicación en la Argentina de cualquier objeto material o
inmaterial susceptible de ser calificado (definido) y subsumido dentro del concepto de
"bien" (arg. art.2312, CCiv.) y que sea susceptible de ser localizado material o
jurídicamente en el país. Dentro de ese concepto se hallan comprendidos los inmuebles
(rei sitae: arg. art.10, CCiv., en cuanto a la definición como tales), los bienes muebles
registrables en la medida en que estén incorporados a un registro en el país —
semovientes, automotores, aeronaves, buques, maquinarias, etc.—, los bienes muebles
no registrables que se encuentren en el país y puedan ser incautados en él. En este
último punto, también se ha planteado en doctrina que tal calificación podía atribuirse a
los bienes muebles a los que les es aplicable la ley argentina, atendiendo a la ley que les
es aplicable o que les puede resultar aplicable en los términos del art.11, CCiv. —la ley
del domicilio del dueño, en los bienes muebles "móviles" o "in transitu" o la lex situs en
los bienes muebles de situación permanente—(33), sin embargo, coincidimos con que
debe interpretarse que la norma se satisface cabalmente en el caso, con la situación
física de tales bienes, incluso dinero, susceptibles de aprehensión material o jurídica, en
el país.
 También son bienes en el país, la propiedad inmaterial, los derechos de autor, la
propiedad intelectual, industrial, marcas, patentes invenciones, diseños, etc., registrados
en la Argentina; los derechos creditorios de toda índole, susceptibles de ser ejecutados
o con medidas cautelares en la República (certificados a plazo fijo, títulos, contratos, etc.),
así como la existencia en la cartera del deudor de participaciones, cuotas parte, tenencias
accionarias o de capital en sociedades constituidas en la Argentina (v.gr., la participación
accionaria de una matriz en su filial en la Argentina).
Se ha sostenido asimismo que resulta procedente el pedido de quiebra de una
sociedad constituida en el extranjero que posee una sucursal local registrada, toda vez
que la figura de la sucursal supone, por disposición legal, la existencia de un capital
asignado a esa forma de representación (34).
Finalmente, también entran en la referencia las sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada —formal o material—, que consagren un derecho susceptible de ejecución
toda vez que tales sentencias son manifestación de un derecho de propiedad lato sensu,
en el más clásico criterio de la Corte (35).

4. Concursos originarios y derivados. Jurisdicción directa de los

tribunales propios
Debe señalarse, por lo demás, que un deudor extranjero puede ser emplazado en el
país a dar explicaciones sobre el estado de sus negocios con base en un título que
exteriorice un hecho revelador de la cesación de pagos en los términos de la ley concursal
24.522, como cualquier acreedor local y que si no puede desvirtuar su estado de
insolvencia será declarado en quiebra conforme a esa misma ley, en tal caso nos
hallaremos ante un concurso originario, decretado bajo la ley argentina y conforme a sus
procedimientos habituales. Sin embargo, como seguidamente se expondrá, también
puede ser declarado en concurso en virtud de una sentencia de tal naturaleza declarada
en el extranjero en los términos del art.4º, primer párrafo, en tal caso nos hallaremos ante
un concurso derivado.
Cuestión diversa a las examinadas es determinar cuál será el tribunal nacional
competente para conocer en un proceso abierto en el país respecto de un deudor
domiciliado en el extranjero.
Existe para resolver el punto, en la ley 24.522, una norma expresa, que delimita el
criterio de atribución de la jurisdicción directa, aplicable al caso a través de una norma de
competencia interna vigente en todo el territorio nacional, contenida en la misma ley —
recuérdese el contenido procesal y sustancial que es nota común en la mayoría de las
regulaciones de los sistemas de insolvencia—. Se trata del el art 3º, LCQ.
Esta disposición contiene una norma expresa, en su inc. 5º, que contempla el caso del
art.2º, inc. 2º, LCQ, y precisa que, "tratándose de deudores domiciliados en el exterior",
ha de entender "el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende
el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso".
Ahora, si se diese un caso en el cual existiesen sólo bienes, sin establecimiento
explotación o actividad concreta, o si derechamente no existieran bienes, en alguna de
las hipótesis previstas en el caso anterior. Ello nos enfrentaría a un supuesto no
expresamente contemplado en la LCQ.
 Estimamos que la laguna resulta susceptible de ser colmada, integrándola, para
extraer el criterio recurriendo, por mayor proximidad analógica, de los criterios generales
que proporcionan el resto de los incisos del art.3º de la propia ley concursal o bien en su
caso, a las disposiciones del art.5º del CPCCN, en ese orden.
Consideramos que de ahí se obtienen reglas para elaborar, por vía de integración, el
criterio de atribución de competencia carente, ello nos conduce al tribunal del lugar que
pueda considerarse como de situación de los bienes, según su índole o naturaleza, esto
es, el lugar de situación de las cosas, la jurisdicción de los registros, donde deben
cumplirse o demandarse las obligaciones, donde se hallen preconstituidas garantías,
etc., siempre graduados según un criterio de importancia, "el principal", si no es el único
y si no fuere posible aplicar dicha regla se recurrirá al principio general de prevención, "el
juez que hubiere prevenido" entre varios supuestos posibles que no siguen la regla (36).

5. Efectos de la declaración de concurso en el extranjero. Aptitud para

"causar" la apertura del concurso en el país (concurso derivado)
5.1. La problemática bajo análisis será examinada aquí desde las previsiones del
derecho internacional privado (DIPr.) argentino de fuente interna y ha de ceñirse su
aplicación a todos aquellos casos que, por defecto, quedan fuera del ámbito material de
los escasos tratados internacionales vigentes, que sólo son aplicables a controversias
que se susciten entre la Argentina y los otros Estados nacionales contratantes parte del
mismo tratado (en el caso, sólo los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo de
1889 y 1940).
La cuestión es abordada en nuestro sistema desde el art.4º, LCQ, que se inicia con un
primer apartado referido a los concursos declarados en el extranjero y que expresa que
la declaración de concurso en el extranjero es "causal" para la apertura del concurso en
el país a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la
República.
La fórmula ya aparecía en la anterior redacción del art.4º, ley 19.551, y encuentra
antecedente en el mismo sentido en el art.1379 del Proyecto de Código de Comercio del
Dr. Segovia (37) y el Proyecto de Ley de Quiebras del Dr. José Antonio Amuchástegui, de
1924.
De la lectura del párrafo, tal como ha sido redactado, no resulta adoptada, por cierto,
la extraterritorialidad "pura" de la declaración extranjera de quiebra, tal como la hemos
expuesto, pero parece consagrado en cambio, a nuestro criterio, un indudable efecto
extraterritorial de esa declaración extranjera de concurso, en tanto se la reconoce como
uno de los supuestos de hecho capaces de "causar" otra sentencia distinta, ahora
nacional, en el mismo sentido(38).
Ello importa, por un lado, el aludido efecto extraterritorial de la declaración del tribunal
extranjero en sí misma, y, por otro, lleva implícito el reconocimiento de la
extraterritorialidad del hecho generador del concurso. Aspecto este, por cierto,
importante, si se piensa en que no se exige para emitir el nuevo pronunciamiento que la
cesación de pagos, tal como nosotros la concebimos, sea el presupuesto de aquella
declaración, sino que basta la declaración judicial firme del tribunal extranjero
competente, en ese sentido(39), aceptándose como suficientes los presupuestos por él
admitidos, a ese fin, aunque no coincidan con los previstos por nuestra legislación.
Según este esquema, la decisión del juez extranjero puede o no ser invocada, pero de
serlo, dará lugar a una nueva declaración de concurso, esta vez local, que resulta así,
ser un nuevo concurso, pero derivado de la declaración extranjera de concurso o quiebra.
5.2. Ha de requerirse pues, formalmente, el pedido ante el juez de primera instancia
que corresponda, es decir, revestido de la jurisdicción directa, en el orden interno,
acompañando el testimonio legalizado y traducido de la sentencia extranjera (art.518,
CPCCN).
La legalización requerirá la inserción de la "apostille" prevista por la Convención de la
Haya del 5 de octubre de 1961, "Sobre supresión de la exigencia de legalización para
instrumentos públicos extranjeros", entre los países que son parte de dicha Convención
o bien la legalización diplomática o consular, prevista por el Reglamento Consular, con
los demás países y la traducción, al idioma nacional, que deberá ser realizada por
traductor público o "autorizado".
De esas actuaciones deberá resultar la afirmación de la competencia de parte del juez
o tribunal interviniente en las actuaciones de origen y deberán glosarse las actuaciones
que acrediten que la sentencia goza de autoridad de cosa juzgada en el Estado en que
se la ha pronunciado y que ha quedado ejecutoriada y se han cumplido los demás
requisitos si no resultaren de la sentencia misma.
5.3. Para adquirir efecto extraterritorial sin embargo, esa sentencia extranjera ha de
ser previamente reconocida.
Esto no significa que deba sometérsela al procedimiento del exequatur, pero sí, que
debe examinársela, como condición para hacer mérito de ella, respecto del cumplimiento
de los recaudos procesalmente necesarios, para el reconocimiento de sentencias
extranjeras. En este sentido, el art.519, CPCCN, dispone que "cuando en juicio se
invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los
requisitos del art.517 del mismo Código.
Resulta claro, de lo expuesto, que no se trata aquí de un reconocimiento a tramitar por
la vía incidental (art.518, CPCCN) formalmente prevista para el "exequatur" de una
sentencia extranjera, pues no es el propósito "ejecutar" la sentencia extranjera que
declara la apertura del procedimiento concursal extranjero, sino que debe procederse a
realizar el llamado "reconocimiento involucrado", que queda ínsito en el pronunciamiento
del juez nacional que admite la declaración de concurso extranjero como presupuesto de
la apertura de un proceso local.
Esto es así, pues el magistrado es quien debe, con carácter previo, efectuar, para ello,
el debido mérito de los diferentes recaudos contemplados por el art.517, CPCCN, y
encontrarlos satisfechos (conf. art.519 de la ley ritual). Estas exigencias se justifican
plenamente, a poco que se repare en la naturaleza de la nueva sentencia, local, que
acarreará como consecuencia.
Sobre esos elementos, la sentencia extranjera habrá de valorarse mediante el examen
de la jurisdicción indirecta del tribunal extranjero interviniente en el proceso en el que se
la dictara, a fin de determinar si éste era competente conforme a las normas argentinas
de jurisdicción internacional para emitir dicho pronunciamiento. Es éste un riguroso
examen al que obliga el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que ha adoptado
al efecto una postura bilateralista(40).
 Conforme a lo previsto por el art.517, inc. 1º, de la ley ritual pues, la sentencia
extranjera debe emanar de tribunal competente según las normas argentinas de
jurisdicción internacional.
Es de señalar que en este caso, sin embargo, dada la vocación territorialista de nuestra
regulación concursal, carecemos de normas de jurisdicción internacional en materia de
quiebras para realizar este examen, salvo en cuanto al art.2º inc. 2º, LCQ, que delimita
el ámbito de la atribución de la soberanía jurisdiccional del propio Estado, sobre los
bienes del deudor existentes en la República. En efecto, ya hemos señalado que el art.3º,
inc. 5º, LCQ, es una norma de competencia interna que, en todo caso, sólo predica sobre
la jurisdicción directa, esto es, la de los propios tribunales.
En este marco, sin embargo, por imperativo de la ley ritual, debe controlarse la
jurisdicción internacional indirecta del magistrado extranjero que ha dictado la sentencia
extranjera de concurso, para emitir tal pronunciamiento, dado que éste es un presupuesto
procesal de admisibilidad del pedido que no cabe obviar.
El desafío del intérprete, el magistrado intervinente, ante este caso lo debe llevar a la
necesidad de proceder a la integración del sistema y a la elaboración analógica de la
norma carente.
Estimamos que uno de los recursos más apropiados para ello sería proceder a una
integración analógica de la laguna, recurriendo a las fuentes de mayor proximidad en
razón de materia y recurriendo a los criterios que proporcionan normas de fuente
internacional vigentes en la materia de que se trata, aunque no resulten aplicables al
caso. En esa situación sólo se encuentran en nuestro país los Tratados de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo de 1889 (art.35) y 1940 (art.40), de los que se
extrae como regla considerar competentes a los tribunales del lugar del domicilio del
deudor o de la sociedad mercantil.
Otra posibilidad para la integración del sistema es recurrir a un procedimiento caro a la
doctrina iusprivatista de fuente continental, esto es, recurrir a la bilateralización de las
normas internas de jurisdicción para extraer de ellas la norma de jurisdicción
internacional elaborando así la norma carente.
Ello nos remite a las reglas de competencia interna contenidas en el art.3º de la LCQ
y conforme a esta disposición se satisfaría la exigencia legal cuando la sentencia a
reconocer provenga:
a) Si se trata de personas de existencia visible, del tribunal del lugar de la sede de la
administración de sus negocios y a falta de éste, del lugar del domicilio.
b) Si el deudor tuviere varias administraciones se podrá considerar competente el juez
del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere
determinarse esta calidad, al juez que hubiere prevenido.
c) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado
regularmente constituida y de sociedades en que un Estado nacional, provincial o
municipal sea parte —con las exclusiones previstas en el art.2º—, se admitirá el
conocimiento asumido por el juez del lugar del domicilio.
d) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar
de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.
Se aplicará así, con criterio recíproco, el art.3º de la Ley de Concursos bilateralizando
sus pautas.
 Nos parece excesiva, en cambio, la interpretación que generaliza un criterio de
jurisdicción exclusiva en la materia, efectuada por Boggiano, cuando examina la
posibilidad de deducir la norma de jurisdicción internacional del derecho argentino
exclusivamente aplicable (41).
Consideramos lo más acertado, en este sentido, reconocer como dotados de
jurisdicción internacional para el fin que nos ocupa, a los jueces del lugar de la sede de
la administración, de los negocios o del establecimiento principal o, a falta de éstos, a los
del domicilio para las personas físicas y del domicilio registrado para las personas
jurídicas, constituidas regularmente (art.3º, incs. 1º a 4º, LC).
Cabría preguntarse si corresponde reconocer jurisdicción, también, al juez de solo el
lugar de situación de los bienes sitos en un país extranjero en caso de deudores
domiciliados o con establecimiento principal fuera de ese Estado (caso de bilateralización
del art.3º, inc. 5º, LCQ).
Esta disposición es, en realidad, una norma de jurisdicción interna que no cabría
proyectar multinacionalmente si, relacionando este supuesto con el art.2º, inc. 2º, LC, se
entiende que sólo cabe asignar eficacia al pronunciamiento de un tribunal extranjero, con
respecto a los bienes existentes en ese mismo Estado (por aplicación del principio del
foro del patrimonio). Esta solución es congruente con la restricción que esta disposición
trae consigo y con el hecho de que la declaración extranjera así lograda sólo tiene en ese
Estado un alcance territorial —piénsese en normas similares a la nuestra en otros países,
como Francia, por ejemplo, a las que en esos mismos Estados no se les asigna alcances
internacionales—. A estas disposiciones, si bien cabría admitirles aptitud para producir la
quiebra de una sociedad extranjera, aun argentina, sobre bienes sitos en esos Estados,
no debería reconocérseles, en cambio, efectos extraterritoriales, en los términos
asignados al art.4º, primer párrafo, de la Ley de Concursos (aptitud para "causar" la
declaración local) máxime, si la atribución de efectos de ese tipo no se hallan previstos
en los propios sistemas de los que provienen). Faltaría, en ese caso, el atributo de la
"jurisdicción internacional" ya en el propio origen.
Desde otro ángulo, desde una óptica pluralista "pura" no cabría en este problema una
aplicación unilateral del concepto de "foro del patrimonio"(42) y si, por aplicación de la
misma idea, un tribunal extranjero declarase el concurso en su país con respecto a
bienes en esos países de deudores domiciliados en la Argentina o en el extranjero, con
fundamento en una jurisdicción concurrente en favor de esos tribunales extranjeros, tal
posibilidad resultaría una consecuencia plausible dentro de un enfoque fraccionador.
Sin embargo, con certeza debe concluirse en que no cabría admitir que, si con una
sentencia de este tipo, se pidiese en la Argentina la apertura del concurso de un deudor
domiciliado en la Argentina, pues, más allá de si el espíritu de ese pronunciamiento es
—o no— extraterritorializable, nunca cabría atribuirle ese efecto, frente a un deudor
domiciliado en el país. En tal caso sí, habría que reivindicar la jurisdicción propia.
No advertimos razones de orden público sin embargo para no admitir que, en el actual
estado del problema, coexistan declaraciones de concurso de deudores locales, en el
país y en el extranjero, ello se reitera, es resultado de soluciones territorialistas.
Sin embargo, ciertos argumentos podrían conducir a la solución contraria, ello ocurriría
cuando pudiera llegar a verificarse una hipótesis de fraude a la ley.
En tal caso esa circunstancia fraudulenta, funcionando como condición negativa del
tipo legal, podría conducirnos, sí, a otras conclusiones y a intentar la posibilidad de un
reconocimiento foráneo, de parte del otro Estado si, frente a la declaración argentina de
concurso o quiebra, por ejemplo, pudiésemos alegar litispendencia y la existencia del
principio de prevención en el tiempo, a favor de nuestros tribunales y que ello tuviese
posibilidad de ser atendido por el tribunal requerido.
No descartamos, sin embargo, pese a lo expuesto, que en una flexibilización del
concepto de jurisdicción concurrente y en un esfuerzo en favor de la extraterritorialidad
pudiera admitirse, a los fines del efecto extraterritorial que nos ocupa, la sentencia dictada
por un juez extranjero, de un foro no principal, v.gr., el del lugar de situación de los
bienes, con respecto a un deudor domiciliado en el extranjero; pero reiteramos que no
cabría sin embargo admitir, en el actual estado de cosas al menos, una declaración de
concurso en el extranjero, con vocación extraterritorial, respecto de un deudor
domiciliado en el país o que tuviera su sede o establecimiento principal aquí.
Ello, sin perjuicio de las fórmulas convencionales o uniformes tendientes a la
coordinación de procedimientos paralelos que pudieren adoptarse, pero que siempre
deberían manejarse con mucha cautela ante supuestos de este tipo.
5.4. En otro orden de ideas, cabe señalar que la sentencia extranjera debe instrumentar
un procedimiento colectivo de insolvencia, aunque él no sea conocido en nuestro
derecho, que debe poder subsumirse dentro de la calificación de "concursal". Este
concepto normativo iusprivatista debe ser aquí interpretado en la búsqueda de que se
trate de procedimientos funcionalmente equivalentes, con un sentido amplio, capaz de
comprender instituciones extranjeras semejantes y comparables por su
finalidad (43) (servirán de referencia en este sentido los institutos enumerados, por ej., en
el anexo del Reglamento Europeo (RE) 1346/2000, así, por ejemplo, estando a la
calificación autónoma del art.2.a de ese Reglamento, resultarán equivalentes a nuestra
calificación de concurso, entre muchos otros: la "liquidation judiciaire" y el "redressement
judiciaire" en Francia; los procedimientos de "fallimento", "concordato preventivo";
"liquidazione coatta administrativa", "amministrazione straordinaria", italianos; el
"concurso" de España; la "faillite", la "gestión contrôlée", el "régime spécial de liquidation
du notariat", el "concordat preventif de faillite (par abandon d'actif)" en Luxemburgo,
etcétera.
Finalmente, el juez completará su reconocimiento examinando: i)que el deudor o los
acreedores, según el caso, hayan sido personalmente citados y se haya garantizado su
defensa o el ejercicio de sus derechos; ii) que la sentencia reúna los requisitos necesarios
para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y que las
condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional se encuentren cumplidas; iii)que
la sentencia, por su contenido de fondo, no afecte los principios de orden público del
derecho argentino; iv) que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con
anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino, lo cual llevaría a descartar toda
sentencia extranjera que se superpusiese con un procedimiento concursal en trámite ya
declarado antes o simultáneamente, con la presentación de la sentencia extranjera ante
los tribunales locales.
5.5. Por otra parte, cabe destacar que la facultad de invocar el efecto extraterritorial del
concurso extranjero aparece en nuestra ley restringida al "deudor" y al "acreedor cuyo
crédito debe hacerse efectivo en la República". He aquí, el concepto de "acreedores
locales", esta expresión, sin embargo, no se tipifica por cualidades subjetivas del
acreedor, sino por una circunstancia objetiva del crédito: el lugar de pago.
Se ha interpretado que la norma, con esta última expresión, alude a aquellos créditos
"cuyo lugar de pago está ubicado en el país", en cuanto "dicho lugar es el designado en
el título de la obligación", el lugar "debido", siendo "irrelevante que el crédito sea pagado
de hecho en otro lugar, o que se logre ejecutarlo forzosamente en un lugar distinto al
lugar de pago debido" (Boggiano)(44).
 Otros autores sostienen que aquí se trata de los acreedores "locales" de la quiebra
decretada en un Estado, y que siguiendo la calificación del concepto dada por el art.40
del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y por el art.46
del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, se
alude a aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho Estado (45).
Los términos de la norma en análisis consagran, así, una condición material restrictiva
para el ejercicio de la facultad de marras por el acreedor, excluyendo la posibilidad de un
cumplimiento voluntario en el país y prescindiendo de la nacionalidad, la sede social, etc.,
del deudor.
No consideramos que esta restricción material tenga, sin embargo, demasiado
fundamento; adviértase la facilidad con que en la práctica un acreedor que no reuniese
esa condición pero interesado en obtener el decreto de quiebra, podría llegar a asumir
dicha calidad, adquiriendo un pequeño crédito contra su deudor a otro acreedor que
tuviese la condición requerida(46). Ello nos lleva a pensar en la conveniencia de suprimir
en el futuro, quizá, todo otro recaudo que no fuera acreditar la calidad de acreedor.
No obstante, no dudando que ha de mantenerse aún por buen tiempo un criterio
restrictivo, coincidimos con la propuesta de la Dra. Kaller de Orchansky(47)en cuanto a
que debería extenderse la legitimación personal para solicitar el concurso —quiebra— a
todos los acreedores que pudieran "demandar", válidamente, el cumplimiento de sus
créditos en la República, abarcándose así los supuestos de créditos que, debiendo
pagarse en el extranjero, pueden ser reclamados en la República (ver art.1216, CCiv.).
5.6. La legitimación para peticionar, sin embargo, no sólo debe reconocerse al deudor
o al acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República, en la fórmula amplia
antes referida, sino también al representante de la masa concursal foránea —síndico,
liquidador, administrador—, en tanto representante de acreedores del deudor en el
extranjero que, sin embargo, también mediante un nuevo decreto de concurso o quiebra
podrían, por este medio y colectivamente, "efectivizar su crédito en la República" y
adquirirían con ello legitimación suficiente para peticionar, aunque luego resultasen
postergados por ser esos acreedores parte de una masa concursal foránea, ante otros
acreedores no pertenecientes a un concurso extranjero. Esta interpretación amplia es
consustancial a la posibilidad de abrir nuestro sistema a nuevas y más efectivas
posibilidades de cooperación e integración internacionales.
Es evidente de estas consideraciones y referencias, quiénes consideramos que se
encuentran legitimados y pueden solicitar con este sustento la apertura de un
procedimiento en el país.
5.7. En cuanto a la índole del procedimiento, es claro y sin duda alguna, que alcanza
a casos de pedidos de concurso o quiebra con base en el antecedente extranjero traído
en apoyo.
Sin embargo, no cabría descartar que un deudor domiciliado en el extranjero,
acreditando su insolvencia, a través del testimonio de un procedimiento abierto en el
exterior, que quizás lo ha hecho merecedor de una solución preventiva o de
reorganización en otro Estado, pretenda recurrir a los tribunales argentinos a solicitar la
apertura de un procedimiento bajo una figura preventiva prevista por la ley local,
procurando la reorganización de la empresa, o de sus negocios y la conciliación con sus
acreedores, también en nuestro país.
Su petición al amparo del primer párrafo del art.4º debería ser admitida y los
procedimientos, aunque independientes, podrían obedecer a una única estrategia del
tratamiento global del patrimonio internacionalmente insolvente.
 Esta interpretación, si se repara bien en ella, permitiría armonizar procedimientos de
insolvencia, desde diferentes perspectivas nacionales, aun desde un tratamiento plural.
Cabría preguntarse, de otro lado, si el acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en
el país, que se hubiese presentado en un concurso extranjero del deudor, podría
demandar la quiebra local.
Se ha dicho que no, puesto que se le podría oponer con éxito un planteo de
litispendencia, en tanto el pedido de verificación de crédito tiene los efectos de una
demanda. Interpretamos que cabría admitirlo, en cambio, si habiéndose insinuado en un
concurso extranjero, concluido ese procedimiento, quedase demostrada la existencia de
un remanente impago de su crédito, por el que concurre a peticionar el nuevo
concurso(48).
Sin embargo, cabría aun meditar sobre la posibilidad de aceptar la petición de un
acreedor local ya insinuado en un concurso extranjero, que ante la evidencia de la
insuficiencia de aquel procedimiento para resarcirlo integralmente de su crédito, antes de
su conclusión, tomase medidas, tendientes a proteger el remanente impago mediante la
liquidación de otros bienes de su deudor, ahora, en el país. Estimamos que tal petición
debería admitirse, pero que el acreedor quedaría, sin embargo, postergado, conforme a
lo dispuesto por el segundo párrafo de la norma que nos ocupa, ya que habría de
considerárselo "acreedor perteneciente a un concurso formado en el extranjero"
(ver infra, apart.7).

6. Efectos de la declaración de concurso extranjero frente a los

acreedores locales
En la segunda parte de su primer párrafo, el art.4º, que alguna concesión permite hacer
a la extraterritorialidad en la primera parte, según lo ya expresado, se enrola, en cambio,
claramente, en el sistema de la territorialidad.
Se prevé aquí que "el concurso extranjero no puede ser invocado contra los acreedores
cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos sobre los
bienes existentes en el territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado".
Con ello se niega efectos al concurso foráneo. Rouillon desprende de esta norma como
un principio, la territorialidad de la sentencia extranjera de quiebra(49), expresa que los
actos realizados por el deudor con los acreedores locales que pudieren ser considerados
revocables en el proceso extranjero, en principio permanecerán válidos en la Argentina
y que tampoco se aplica en el país la suspensión de las acciones individuales sobre los
activos locales aunque tal suspensión pudiera haberse ordenado en el procedimiento
extranjero.
De sostenerse esta postura territorialista, cerrada y férreamente interpretada, poco
tiene que ofrecer la Argentina para contribuir al acercamiento a un esquema unitario, para
solicitar en el exterior reconocimiento de sus sentencias o para obtener cooperación
respecto de sus procesos de quiebra.
Siempre en la línea de procurar interpretaciones más flexibles, sin embargo,
estimamos que más adecuado que predicar la territorialidad de la sentencia extranjera
de concurso o quiebra resulta sostener que la norma bajo examen consagra un supuesto
de inoponibilidad de esa sentencia foránea frente a los acreedores locales, se abra o no
otro concurso en el país, salvo en cuanto a lo expresado en el primer párrafo y sin
perjuicio de lo que pudiera disponerse en tratados internacionales (Tratados de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, que regulan la falencia; Tratado
de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940, que prevé el concurso civil).
Esta postura interpretativa deja abierta la posibilidad de que en un desarrollo futuro,
por medio de tratados, la reciprocidad lleve a la unidad del sistema (ver en la exposición
de motivos de la ley 22.917, nro. 8).
Esta interpretación en la línea del enfoque propuesto en este trabajo, tiene como
ventaja no desconocer la existencia del proceso de insolvencia foráneo y menos forzar
en éste una aspiración territorial o derechamente atribuírsela.
En efecto, en esta línea de interpretación, el proceso extranjero, por hipótesis, podría
pretender la extraterritorialización de sus efectos y el derecho argentino, se lo denegaría,
mas no por la vía de calificar "territorial" esa apetencia del sistema extranjero sino,
admitiendo su existencia, incluso su legitimidad, mas considerando que ella resulta
inoponible en el país, sin embargo, ello ocurrirá sólo si se verificase la existencia de
acreedores locales cuyas vinculaciones con el concursado y cuyos derechos sobre los
bienes de éste, en principio al menos, no pueden resultar afectados por el proceso
foráneo.
Más allá de los términos de la categorización y de la explicación de la postura, sin
embargo, el resultado final no cambia. Hoy en día pues, ni la resolución extranjera de
concurso, ni los acreedores de ese concurso foráneo, ni quienes los representen pueden
invalidar los actos o negocios realizados entre el deudor y los acreedores locales, antes,
al tiempo o después de esa resolución.
Esta fórmula en idénticos términos, excepto por la referencia a los tratados
internacionales, se hallaba consagrada en el primer párrafo del art.7º de la ley 11.719
(ley Castillo), de 1933, y en la fórmula original del art.4º, según la ley 19.551.
Los autores repiten, como fundamento de la disposición, el ya mentado argumento
pluralista de que el patrimonio del fallido en el país constituye la garantía exclusiva de los
acreedores locales. Como principio pues, no hay retroacción de la quiebra foránea.
Sin embargo, coincidimos con aquellos que sostienen que si se demostrase que esos
actos configuran maniobras fraudulentas contra las leyes extranjeras, cabría invocar el
art.1208 del CCiv. y peticionar la anulación de los actos fraudulentos realizados en el país
para burlar las disposiciones coactivas y de policía del derecho extranjero en los términos
de los arts.961, 962 y concs. CCiv. Piénsese en la posibilidad de que en el país una
empresa controlante ya en quiebra en el extranjero dispusiera de su capital accionario en
una controlada floreciente e in bonis, con el solo objeto de licuar la existencia misma de
ese activo en perjuicio de los acreedores de aquella masa. La factibilidad de atender a
maniobras de este tipo también apoya la posibilidad de un esfuerzo integrador (50). Sin
embargo, hasta el presente, no se conoce ningún pronunciamiento en ese sentido.

7. Efectos de la declaración de concurso en el extranjero de un deudor

que carece de acreedores locales, pero con bienes en el país
 El supuesto descrito bajo este acápite no está previsto expresamente por la ley, siendo
de señalar que el deudor de marras podría, o no, tener su domicilio en el país (ver art.2º,
Ley de Concursos). Se trata del supuesto de un proceso de quiebra extranjero que
pretende liquidar en su provecho los bienes del deudor existentes en el país.
Parece cuestión previa a la consideración de esta hipótesis, la necesidad de establecer
con certeza la inexistencia de acreedores en la República.
Al respecto, existe una laguna legal en el procedimiento a seguir, cuya integración cabe
efectuar recurriendo, por ejemplo, a un procedimiento ad hoc informativo, de
conocimiento, no necesariamente concursal, que constatase en cuanto ha lugar por
derecho la circunstancia de la inexistencia de acreedores en la República, que podría ser
desvirtuada por los eventuales acreedores locales hasta el momento mismo de la
transferencia de los fondos (ver los arts.44, 45 y concs. del Tratado de Derecho Comercial
Internacional de Montevideo de 1940, que pueden proporcionar ideas para una
integración por vía analógica en torno del punto).
Ésta fue la excelente solución adoptada por Boggiano, siendo juez de primera instancia
de esta ciudad, en los autos "Panair do Brasil SA", el 29/12/1975. Dispuso allí abrir un
proceso informativo para determinar la existencia de acreedores locales, mediante la
correspondiente publicidad, designando un síndico ad hoc, local, al efecto y rechazando
la pretensión del síndico de la quiebra brasileña de Panair do Brasil de ser él mismo
designado. La sentencia reafirmó, al amparo de la fórmula —idéntica a la actual en esta
parte— que la sentencia brasileña de quiebra carecía de efectos extraterritoriales, así
como su representante. Como resultado de ese procedimiento ad hoc, apareció un
acreedor local y la deudora, a la sazón in bonis en el país y habilitada para pagar, lo hizo
y lo desinteresó a través de la representación de la fallida brasileña, posibilitando la
liquidación de los bienes en beneficio de la quiebra extranjera con lo que pudo llevarse
adelante el procedimiento en beneficio de la quiebra foránea(51).
Según lo expuesto no cabe, a nuestro criterio, concluir en que la quiebra decretada en
el exterior, en la hipótesis que nos ocupa, no surte efecto extraterritorial en nuestro DIPr.
interno, por la sola posibilidad de que con posterioridad o contemporáneamente con esa
declaración en el exterior el deudor contrajera obligaciones en el país, mediante actos
que no podrían ser atacados de nulidad y de los que surgirían nuevos acreedores(52).
En nuestra doctrina, algunos autores sostienen que se debe admitir en este supuesto
la extensión de la declaración extranjera de concurso a nuestro país, haciéndose una
sola liquidación(53). Cámara interpreta que el caso la ausencia de acreedores hace que
los bienes pasen al concurso extranjero. Goldschmidt, en esta misma línea de ideas,
sostiene que estos bienes deben tratarse como "sobrante" (54). Kaller de Orchansky
distingue según que se trate de un deudor sin domicilio en la República, hipótesis en la
que los bienes pueden entregarse al concurso extranjero, del caso de un deudor
domiciliado en el país, en que el acreedor podría demandarlo accionando
individualmente(55).
Interpretamos que verificándose la inexistencia de acreedores locales, conforme se
señaló supra, debe resolverse el caso acogiendo el principio de la unidad, pues no se
configurarían los extremos que conducen a la mentada excepción en favor de la
territorialidad, en protección de los acreedores locales, sin embargo, dependerá de la
petición que se articule, el tratamiento que corresponderá en cada caso.
Así, se podría pedir la quiebra local invocando la calidad de acreedores en el
extranjero, hipótesis que barajamos al comentar el art.2º, inc.2º, LCQ, viable en la medida
de la existencia de bienes; se podría pedir la acreditación de la inexistencia de acreedores
locales y, demostrado ese extremo, solicitar el reconocimiento de los efectos
extraterritoriales de la declaración de quiebra foránea mediante el trámite de exequatur y
promoverse la liquidación de los bienes del deudor en el país, para luego trasferir los
fondos al concurso extranjero; o darse a esos bienes el trato de un "remanente" o "saldo",
etc. El procedimiento no está establecido (ver infra, apart.8).
Son todas hipótesis no regladas y no vemos en estas posibilidades obstáculos
decisivos. Su admisibilidad conduciría a brindar un importante respaldo a la tesitura abrir
el sistema a interpretaciones a favor de la unidad, sin menoscabar el derecho de los
acreedores locales.

8. Declaración de concurso en el extranjero y posterior declaración de

quiebra en el país
El art.4º, en su segundo párrafo, bajo el acápite "Pluralidad de concursos", prevé que
"declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos
verificados en aquélla".
Esta norma modificada por la ley 22.917 retorna con variantes formales a la redacción
histórica del art.7º, ley 11.719, de 1933; del art.5º, ley 4156 y sus antecedentes ya
mencionados, los Códigos de 1889 y 1862, apartándose del controvertido criterio seguido
por el original art.4º en la redacción de la ley 19.551, de 1972.
Al margen de los apasionamientos y presiones de orden político económico, social y
hasta doctrinal que sirvieron de escenario a la reforma del 27/9/1983(56), un análisis
objetivo de esta disposición impone remontarse brevemente al antecedente del texto de
la ley 11.719, cuyo art.7º ya preveía el supuesto de postergación de los acreedores
extranjeros mediante el reconocimiento de la preferencia de los acreedores locales, sólo
para el caso de pluralidad de concursos, esto es, para cuando declarado un concurso en
el extranjero "también" se declarara la quiebra en el país.
Subyacía en la solución el argumento de que a esos acreedores cabía oponerles una
suerte de litispendencia o cuasi litispendencia, toda vez que ya se hallaban beneficiados
por el producido de otro concurso nacional.
No se hallaba prevista en esa disposición la situación de los acreedores extranjeros,
que no pertenecieran al concurso extranjero, aunque existía consenso en la doctrina y la
jurisprudencia, en el sentido de que esos acreedores podían verificarse y cobrar en el
concurso extranjero en igualdad de condiciones con los acreedores locales.
En ese Estado, irrumpió la reforma de 1972 con la fórmula original del art.4º de la ley
19.551 que modificó radicalmente el panorama. Postergó a los acreedores extranjeros
cuyo crédito era pagadero exclusivamente en el extranjero, sin discriminar la hipótesis de
pluralidad de concursos disponiendo, por el contrario, que "abierto el concurso en el país,
los acreedores cuyos créditos deben cumplirse en él tienen prioridad con respecto a
aquellos cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero" y que éstos
ejercerían "individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez
pagados íntegramente los créditos de los primeros".
 Con esta fórmula, operó la postergación, frente a los acreedores locales, de todo
acreedor cuyo crédito fuese pagadero exclusivamente en el extranjero, sin restringir la
atribución de ese efecto sólo para el caso de pertenencia a una pluralidad de masas
concursales, pero además, impidió que esos acreedores pudieran participar concurriendo
como una masa postergada dentro del mismo proceso concursal. En efecto, al obligarlos
a concurrir individualmente y sobre el remanente —esto es, sobre el saldo de la
liquidación concursal que debe devolverse al fallido—, se determinaba que el acreedor
debiera esperar la conclusión del concurso para "actuar" sobre el remanente.
Estos dos aspectos de la solución legal determinaron la retracción del crédito
internacional, el aumento del "riesgo país" y de las tasas de interés, la aparición de
lugares de pago alternativos pactados como forma de eludir el tipo de la norma que
preveía la exclusividad del pago en el extranjero como causa de la postergación y se
generó una importante demanda de reformas de diversos sectores. Finalmente y como
consecuencia de ese estado de situación, sobrevinieron las modificaciones de la ley
22.917, que dio al art.4º su fórmula actual, volviendo al modelo del antecedente art.7º de
la 11.719, en lo que ahora nos ocupa.
En efecto, se dispuso que "declarada también la quiebra en el país [pluralidad de
concursos], los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán
sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla".
Este párrafo, que bajo una inteligencia clásica sustenta un criterio opuesto al de la
universalidad, reconoce fundamento doctrinal, junto con sus antecedentes legislativos
desde 1862, en la defensa de los intereses de los acreedores radicados en el país. Con
ello, el régimen de la quiebra multinacional se inscribe resueltamente, al menos, en
cuanto a un aspecto sustancial de su problemática en el sistema de las preferencias
nacionales(57). Cabría preguntar si esto necesariamente inscribe el tratamiento del
problema en el sistema de la pluralidad, como lo han interpretado la totalidad de los
autores que estudiaron los antecedentes legislativos referidos.
Hemos de señalar, en primer lugar, que los acreedores participantes en un concurso
formado en el extranjero serán tenidos en consideración únicamente en caso de que sean
satisfechos íntegramente los créditos verificados en nuestra quiebra; sólo entonces se
les permitirá "actuar" sobre el saldo.
Se configura así un sistema de preferencias nacionales condicionado a la existencia
de un previo concurso en el extranjero(58).
De lo expresado se desprende que ante la pluralidad de concursos, la pertenencia a
ellos es el presupuesto del funcionamiento de las preferencias nacionales (ver exposición
de motivos ley 22.917, nro. 8)(59).
El esquema así formulado, sin embargo, nos parece que recibiría un mejor
encuadramiento si se lo caracterizase dentro de los sistemas intermedios. Esta
conclusión surge si se observa que técnicamente esta solución es utilizada como
alternativa no sólo dentro de sistemas de pluralidad, sino también bajo sistemas de
unidad, en los que es frecuente la posibilidad de que en un único juicio de quiebra, el juez
mantenga diversas masas separadas, procedentes de distintos países, a fin de asegurar
la preferencia de los acreedores locales en cada una de ellas.
No parece dudoso, sin embargo, tal como se ha interpretado hasta ahora, que el criterio
que anima las preferencias locales, en nuestra ley, haya estado vinculado al de la
pluralidad de la quiebra.
 No obstante cabe remarcar que desde un principio, los autores partidarios de la unidad
de la quiebra han admitido, también, la posibilidad de una pluralidad de juicios de quiebra,
con la consecuente pluralidad de masas concursales.
Desde otro ángulo, hemos señalado que nuestro sistema concursal, en el orden
interno, se pronuncia claramente en favor de la universalidad de la quiebra, y que
diversos aspectos del tema que nos ocupa configurarían, precisamente, excepciones a
ese principio.
Pues bien, nos hallamos ahora ante la tarea de catalogar y, si fuera del caso,
recatalogar sistemáticamente el párrafo en análisis. Para ello, es de menester
interpretarlo y, más allá de la interpretación histórica que indudablemente hemos de tener
en cuenta, ensayar si las fórmulas legales admiten atribuir a la cuestión una interpretación
compatible con el enfoque unitario que nos hemos propuesto.
En esta línea pueden distinguirse varias situaciones de hecho susceptibles de ser
comprendidas en el párrafo que nos ocupa, a saber:
1) Debe analizarse en primer término, la posibilidad de que la quiebra "también"
decretada en el país sea un concurso derivado del concurso extranjero como
consecuencia de su forma de declaración (art.4º, párr. 1º).
En tal caso, siguiendo la línea de pensamiento ya esbozada en este trabajo, advertimos
que se configuraría allí un supuesto de efecto extraterritorial de la declaración de quiebra
extranjera y de su hecho generador y ello importa, ontológicamente, el reconocimiento
de un origen único entre ambas quiebras (unidad), tal vez no claramente advertido por
todos, pero real; embrionario y casi no instrumentado, pero no obstante, previsto.
Es claro que no se trata de una unidad "pura", ya que el efecto extraterritorial, en tal
caso, sería imperativo y no facultativo, en manos de quienes pudiesen hallarse
legitimados personalmente para peticionar y, sometido a una "nueva" declaración de
concurso por nuestros tribunales, ciertamente, falta un juez único que centralice la
conducción general del proceso.
Así las cosas, esta quiebra "también" declarada en el país, según hemos dicho, es, en
este supuesto de concurso "derivado", ontológicamente, la misma quiebra extranjera que
se ve inscripta, sin embargo y tal como está prevista en nuestra ley, en un sistema de
pluralidad de procedimientos con alcance territorial.
Creemos que, atendiendo a las particularidades propias del fenómeno descrito, es
necesario reconocer y admitir la real naturaleza de la figura que nos ocupa y prever
que en un futuro quizás no muy lejano, estarán dadas las condiciones, a nivel
internacional, para que una reforma legislativa de nuevo cauce a la solución y la
contemple consagrando, no ya que la sentencia extranjera de quiebra sea "causal" de la
declaración de una nueva quiebra en el país, sino que la sentencia extranjera de quiebra,
exequaturada conforme a los requisitos legales para el caso, dé lugar a la apertura de un
proceso concursal quizás, inscripto, en un primer avance, dentro de un sistema de
unidad, con pluralidad de juicios y de masas.
Ha de recordarse que esta solución es posible dentro el esquema
extraterritorial(60) inclusive, sin dejar de lado el funcionamiento de un sistema de
preferencias nacionales, con lo cual se continuaría asegurando la posición de los
acreedores locales sobre los bienes de la masa local.
En el estado actual de nuestra legislación y ante la situación actual del derecho
comparado, en defecto de tratados internacionales que siempre desplazarían esta
solución, estimamos que debe mantenerse la instrumentación material de este tipo
de preferencias nacionales, pues resulta una forma válida y frecuentemente adoptada,
para defender los intereses de los acreedores verificados en el país, frente a posibles
discriminaciones y disposiciones análogas en las legislaciones extranjeras. De otro lado,
es una poderosa herramienta para conciliar los intereses encontrados que suelen poner
obstáculos para lograr soluciones uniformes.
Como corolario de lo expuesto y en caso de existir saldo una vez satisfechos los
acreedores locales, se contempla la posibilidad de que los acreedores foráneos "actúen"
sobre él —luego haremos algunas otras reflexiones sobre este particular—, sin embargo,
cabe señalar que esta situación condice con el principio de la denominada "disponibilidad
internacional de los remanentes", rasgo propio también, del sistema extraterritorial.
2) Cabe plantearse en segundo término otra hipótesis, de hecho posible: que el nuevo
juicio de quiebra declarado en el país no guarde esa unidad ontológica que hemos
referido con respecto a la quiebra extranjera.
Se configurará en este caso un supuesto verdadero de pluralidad de quiebras, y no
sólo de juicios, donde la existencia del concurso foráneo sólo cobraría virtualidad
extraterritorial en caso de existir saldo, pues en tal caso y ya sin acreedores locales, los
acreedores foráneos o un proceso concursal extranjero podrían solicitar la disponibilidad
del sobrante del patrimonio del deudor en el país (véase lo expresado supra, apart.7).
Antes de dejar el tratamiento de este párrafo y ya desde otro ángulo, hemos de hacer
alguna referencia sobre la forma en que se podría llevar a cabo la mentada "actuación"
sobre los saldos, de los acreedores "pertenecientes" al concurso foráneo.
Interpretamos que sólo los acreedores "verificados", en ese último concurso o con una
calidad equivalente a la que ese concepto tiene entre nosotros, podrían revestir la
categoría de acreedores "pertenecientes" al concurso extranjero, lo cual es la condición
de su postergación.
Las expresiones utilizadas por la ley son en este aspecto demasiado ambiguas, por lo
que se plantea el interrogante acerca de si esos acreedores del concurso extranjero
deben insinuarse en el proceso local a fin de obtener una verificación de sus créditos,
aunque queden postergados a la espera de un posible sobrante con el cual hacerlo
efectivo en todo o en parte. Tal actitud es, por cierto, opcional. En caso de optar por esta
alternativa, al no hallarse prevista fórmula alguna, tal insinuación podría realizarla,
colectivamente y en beneficio de todos los acreedores de ese concurso, el funcionario
representante del proceso foráneo, sin descartar que esos acreedores pudiesen optar,
en su defecto, por acudir a verificarse —uno a uno— como acreedores concursales, por
su remanente impago. En ambos casos las circunstancias derivadas de la entidad de
esos saldos impagos deben ser cuidadosamente informadas y verificadas por la
sindicatura local, tanto en el último supuesto de insinuación como en el precedente. Más
abajo volvemos sobre esta posibilidad.
Con la anterior redacción de este artículo, en los originales términos del art.4º de la ley
19.551, los acreedores cuyos créditos debían pagarse en el extranjero sólo podrían
ejercer "individualmente" su derecho en caso de existir remanente, una vez pagados los
acreedores cuyos créditos debían cumplirse en el país y una vez concluido el
procedimiento local.
Este término "individualmente" permitió interpretar que "los acreedores pagaderos en
el exterior no eran admisibles directamente al concurso argentino, pues sólo podían
acudir individualmente (prior tempore, potior jure) a ejecutar sus créditos sobre el
"remanente", esto es, sobre lo que queda para devolver al deudor cuando la quiebra ha
concluido, importe que devenía de esta forma en extraconcursal y que debía entregarse
al deudor (art.228, LC), o sea, que en el anterior art.4º, los acreedores titulares de créditos
pagaderos exclusivamente en el extranjero, debían aguardar la conclusión del concurso.
Estrictamente no se trataba de un "privilegio concursal" de los acreedores locales, sino
de una condición de admisibilidad al concurso de éstos y de inadmisibilidad, por ende,
de aquéllos (considerando 29 de la sentencia de primera instancia del Dr. Antonio
Boggiano, en autos "Lital SACIF s/convocatoria" —ver nota 31—). Coincidimos con que
el criterio allí sentado era el que condecía con la anterior fórmula de la norma que nos
ocupa, según la ley 19.551 original(61).
Sin embargo, en el segundo párrafo en su redacción actual, luego de la reforma de la
ley 22.917, no se conserva la distinción entre acreedores pagaderos en el extranjero y
locales, se presupone la pluralidad de concursos y se habla de la actuación de los
acreedores "pertenecientes al concurso formado en el extranjero", aunque sería más
preciso referirse a "un" concurso formado en el extranjero, pues puede existir más de un
proceso en el exterior y el acreedor puede pertenecer a uno o a varios de ellos. Cabe
incluso, la posibilidad de acreedores pagaderos en la Argentina pero verificados en un
proceso concursal foráneo, los que sólo podrán obrar efectivamente en punto al cobro de
sus créditos "una vez satisfechos los demás créditos verificados" en la quiebra local.
La norma, por lo demás, expresamente se refiere al supuesto de quiebra abierta en el
país, pues la hipótesis sólo resulta adaptable al manejo de supuestos de procesos
liquidativos, sin embargo, la ley somete a la preferencia de los acreedores locales a los
acreedores que participen en "concursos" formados en el extranjero, con lo cual, se
encuentran sometidos a esta preferencia, también los acreedores que pueden haber
participado en el extranjero en procesos no liquidativos —preventivos,
reestructuraciones, etc.— desde los cuales hayan obtenido o puedan haber obtenido total
o parcial satisfacción de sus créditos.
La expresión literal, sin duda, da pie a una interpretación favorable a la insinuación de
los acreedores en el concurso nacional. Esto coincide con la interpretación doctrinal
sobre los antecedentes legislativos (62). Consideramos que a los fines de dicha
insinuación bastaría con acreditar fehacientemente la requerida calidad de acreedor
"perteneciente" al concurso extranjero, con el alcance ya señalado de esta expresión.
Continuando nuestro análisis, resulta útil, a esta altura de nuestras reflexiones,
considerar la interpretación que emana de la exposición de motivos de la ley 22.917.
Ya hemos señalado que la expresión "actuar" sobre el saldo es por demás ambigua;
por tanto, aparecerían comprendidos en ella diversos supuestos; por ejemplo, que los
acreedores puedan ser representados colectiva o promiscuamente por su síndico o
liquidador si aquel sistema lo autoriza (ver como antecedente histórico el tercer párrafo
del art.1531 del CCom. de Vélez Sarsfield y Acevedo, abolido en la reforma de 1889, del
cual se ha interpretado que reconocía el poder representativo de los síndicos extranjeros
al solo efecto de "entregarles" el sobrante de la quiebra nacional), otros, quizá, sugerirían
un segundo procedimiento liquidatorio con la masa así formada(63). Pareciera, sin
embargo, que tanto en una como en otra hipótesis debería acreditarse la existencia de
acreedores verificados en el concurso foráneo.
Tampoco resultaría incompatible, dentro de la flexibilidad que permite la falta de
regulación precisa, la posibilidad, ya señalada, de que la quiebra extranjera, justificando
la existencia de acreedores impagos, solicite el saldo mediante comunicación al tribunal
cursada por vía diplomática (adviértase que estos trámites normalmente no serían
urgidos de oficio, salvo disposiciones en contrario en convenios de cooperación y auxilio
procesal internacional, por ejemplo).
 Finalmente, la misma exposición de motivos prevé la posibilidad de la "actuación"
personal del acreedor que instara el procedimiento por las suyas, a fin de obtener la
verificación y pago de su crédito sobre el saldo, aunque dentro del concurso nacional.
Ante la falta de otras precisiones en el texto legal, han de interpretarse como posibles
todas estas variantes, sin descartar por cierto la posibilidad de que, concluido el
concurso, los acreedores foráneos concurran individualmente sobre el patrimonio del
deudor rehabilitado.

9. Declaración de concurso en el país frente a acreedores que no

pertenezcan a un concurso abierto en el extranjero. La reciprocidad
El tercer párrafo del art.4º, LC, dispone: "Reciprocidad. La verificación del acreedor
cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en
el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo
crédito es pagadero en la República Argentina puede verificar y cobrar, en iguales
condiciones, en un concurso abierto en el país en el cual aquél crédito es pagadero".
En el tercer párrafo del art.4º se prevé que la verificación de un acreedor cuyo crédito
es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior,
está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es
pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un
concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
La exigencia de reciprocidad, tal como está contenida en el texto de la norma, permite
distinguir entre lo que es un mero requisito legal condicionante de la admisibilidad del
planteo de una verificación y la verificación misma, a la cual sólo se ingresará a posteriori.

a) Requisito formal
Aparece claro que encuadrado de esta manera, el recaudo bajo examen debe ser
considerado formal —como exigencia de la admisibilidad procesal del planteo— y no
sustancial, pues sólo franqueada esa exigencia, se ingresará al análisis de la insinuación
del crédito en su faz material o de fondo.
El examen que impone la reciprocidad no conduce, puntualmente, a aplicar una
solución de derecho al caso, sino a confrontar si la integralidad de un sistema concursal
extranjero dado, habrá de dispensar a un acreedor cuyo crédito resulte pagadero en la
Argentina un trato igual al que dispensa a un acreedor cuyo crédito resulte pagadero en
su país.
Así las cosas, la resolución que pueda recaer ante una denegatoria de la insinuación
por falta de acreditación del recaudo de la reciprocidad no producirá efectos de cosa
juzgada sustancial o de fondo y admitirá la subsanación del déficit y el replanteo de la
pretensión, siempre que, dentro de los tiempos y ceñidos a las reglas procesales de
aplicación, ello resulte habilitado (incidente de revisión y sus plazos, insinuaciones tardías
y su lapso de prescripción).

b) Acreedores sujetos a la reciprocidad

La actual redacción del art.4º, al contemplar la pluralidad de concursos como criterio
determinante de las preferencias nacionales, alejó la discusión relativa a la aplicación de
dichas preferencias en caso de concurso único. Es más, existiendo sólo un proceso en
el país, desapareció la razón de ser prevista para la excepción contenida en el segundo
párrafo y parece retornar al menos parcialmente, al principio de unidad de la quiebra, que
abarcaría de esta manera la universalidad de las obligaciones del deudor, excepto las ya
alcanzadas por un concurso foráneo, que serán atendidas a posteriori, ya que nuestra
ley posterga a quienes pueden haber participado en el extranjero en procesos liquidativos
o no liquidativos —preventivos, reestructuraciones, etc.— desde los cuales hayan
obtenido o puedan haber obtenido total o parcial satisfacción de sus créditos.
Ello así, los acreedores cuyos créditos no deban cumplirse en la República y aun
aquellos cuyos créditos deban cumplirse exclusivamente en el extranjero, que no hayan
tomado parte en un concurso foráneo, tienen derecho a concurrir en el concurso
argentino en igualdad de condiciones con los acreedores locales (64).

c) El funcionamiento de la cláusula de reciprocidad

La verificación de estos acreedores, sin embargo, está sometida al tamiz de la cláusula
de reciprocidad inserta en este tercer párrafo que ahora nos ocupa aplicable a todo
acreedor que se insinúe en un concurso preventivo o quiebra en el país, cuyo crédito
resulte pagadero en el extranjero.
La ley 24.522 sólo modificó una palabra en el apartado tercero (Reciprocidad) al
completar la frase "crédito pagadero en la República", con la precisión "Argentina" y a
continuación del cuarto párrafo (relativo a la "Paridad en los dividendos") agregó una
restricción a la exigencia, al disponer que "Quedan exceptuados de acreditar la
reciprocidad los titulares de créditos con garantía real". Hemos de dejar de lado ahora la
observación crítica que merece este último párrafo por su inserción al final de la norma,
dado que la coherencia temática parecería indicar que debió introducírselo al final del
tercer apartado (Reciprocidad).
El tercer párrafo del art.4º, a la luz de las precisiones de esta reforma, determina
claramente cuál es su ámbito material de aplicación: la verificación de acreedor
quirografario cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior, esto es, que la exigencia se plantea en el ámbito de
supuestos de concurso único abierto en el país, aunque cabe también la posibilidad de
que existiendo pluralidad de concursos, se trate de un acreedor pagadero en el extranjero
que no se ha verificado en un concurso foráneo —que pueden ser más de uno—.
 Es un principio reconocido universalmente en el DIPr., sin embargo, que los extranjeros
deban gozar en sus relaciones jurídicas de las mismas prerrogativas que los nacionales;
no obstante, no siempre se pone en práctica este principio, y en muchos casos, como el
que analizamos, se admite dicha igualdad pero sujeta a condiciones, la de la
reciprocidad, por ejemplo, es una de ellas. La idea de reciprocidad, en su amplio sentido,
aparece desde antaño justificando excepciones al principio de universalidad, como
respuesta ante discriminaciones contenidas en leyes extranjeras(65). En esta idea se debe
buscar, incluso, el fundamento del "droit de prélèvement" consagrado por nuestro sistema
de las preferencias nacionales.
La condición de reciprocidad que específicamente analizamos es, propiamente, una
manifestación retorsiva(66), cuya razón de ser ha de buscarse en el deseo de evitar que
los acreedores nacionales o locales sufran daño patrimonial a causa de un eventual
concurso extranjero que se declarara a posteriori en el cual, por aplicación de las
soluciones a que la lex fori conduce en los diferentes Estados, ellos resultasen
discriminados o excluidos.
La técnica utilizada por la reforma en este caso ha sido crear una norma especial,
material, sustancial, que prevé y admite, en principio, la verificación de los acreedores
extranjeros del fallido cuando no medie pluralidad de concursos. Esto debe ser
interpretado como un paso hacia el reconocimiento de la unidad del fenómeno falencial,
en sí mismo, en tanto se reconoce a nuestra declaración en ese sentido, como apta para
hacer parte a acreedores foráneos del deudor en el concurso local (proceso nacional y
con alcances territoriales en principio).
Sólo cabe recordar aquí las objeciones que ha merecido, desde el punto de vista
constitucional, esta solución legal que admite una discriminación entre unos acreedores
y otros, porque son titulares de créditos a cancelar en el extranjero, con el argumento de
prevenir una discriminación contra un nacional(67).
Es de recordar que desde antaño, clásicos tratadistas del derecho internacional privado
han sostenido que un "ciudadano de la Tierra", en la expresión de Laurent, cosmopolita
y sociable, que se instala donde lo requieren sus facultades o sus circunstancias y que,
aun sin abandonar el suelo en que nace, sostiene relaciones con el mundo entero, puede
y debe gozar de sus derechos en todas partes, pues ellos son accesorios y secuela de
la vida, ya que el hombre puede vivir y ejercitar su actividad física, intelectual, moral y
negocial, añadamos, en todo lugar. Ya entonces se señalaba que éstos son derechos
humanos, superadores de la diversidad de los Estados, por lo que debía borrarse toda
diferencia entre nacionales y extranjeros (68).
Esta línea debe reivindicarse hoy más que nunca, ante una sociedad globalizada,
caracterizada por la integración y el reconocimiento de la interdependencia recíproca de
Estados e individuos, que exige el respeto y acatamiento de los derechos fundamentales
y de las actividades lícitas ejecutadas en virtud de ellos. Se ha dicho que el concepto de
igualdad de trato a nivel internacional hunde sus raíces en el hecho de la solidaridad
social "que obliga a los hombres a respetar recíprocamente sus derechos, sin distinción
de patrias", "tal solidaridad impone el reconocimiento de las actividades lícitas del hombre
dondequiera que repercutan sus efectos" (Henoch Aguiar), de ahí, que deban ser
protegidas jurídicamente con el reconocimiento del ejercicio de su actividad en todas
partes. Abarcamos con este alcance a las relaciones jurídicas que surgen en el seno de
la sociedad y de la comunidad de los negocios internacionales, fruto de actividades
multinacionalizadas de las personas individuales y colectivas y aun de derecho público,
que actúan en el ámbito de derecho privado.
 Difícilmente las ideas expresadas se concilian con la exigencia de la reciprocidad que
nuestro derecho consagra, que es ajena a las soluciones concursales de nuestro DIPr.
de fuente interna anterior a la reforma introducida por la ley 22.917, tampoco resulta una
exigencia de este tipo de las fuentes internacionales vigentes en la materia —v.gr., los
Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940—, y la
solución no se compadece con las pautas trabajadas por organizaciones internacionales,
que tienen a unificar el tratamiento de la insolvencia transfronteriza sobre bases
igualitarias y sin discriminaciones —véase la Ley Modelo sobre Insolvencia
Transfronteriza de Uncitral, que en su art.13 prevé que los acreedores extranjeros
gozarán de los mismos derechos que los acreedores nacionales respecto de la apertura
de un procedimiento en el Estado nacional y de la participación en él—, aunque se lo
suele encontrar en los lineamientos que exhiben a menudo las soluciones nacionales en
el derecho comparado.
Deben distinguirse, sin embargo, dos posturas diferentes frente al problema de la
exigencia de reciprocidad:
a) Por un lado, cabe pensar en la aplicación el control de reciprocidad respecto de un
procedimiento extranjero cuyos efectos llegasen a ser admitidos en el país, supuesto por
ahora poco factible, pero en cuyo caso se justificaría plenamente el control de
reciprocidad para establecer entre ambos sistemas —el local y el foráneo— una relación
equitativa y de igualdad,
b) Por otro lado, cabe considerar la aplicación la reciprocidad como la contempla
nuestro sistema, respecto del acreedor individual no perteneciente a una masa concursal
extranjera. En este caso, estimamos que ese control debería tender a desaparecer dada
la ya recordada solidaridad internacional que obliga a respetar y reconocer las
actividades lícitas del hombre dondequiera que repercutan sus efectos, cuya situación
individual difícilmente deba hacerse responsable de las políticas legislativas o de Estado
de los países en los cuales les toca actuar, no siempre por elección.
En este marco, resulta difícil ver en la regla de la reciprocidad adelanto alguno,
resultaría mucho más aconsejable una solución legal que retornase al tratamiento sin
discriminaciones que se dispensaba al crédito extranjero, en caso de concurso único,
bajo el amparo de las soluciones jurisprudenciales durante la ley Castillo(69).
Sin embargo, la solución legal en nuestro derecho ha requerido, como complemento,
la cláusula de reciprocidad sobre la que ahora reflexionamos y la de retención de
dividendos que luego nos ocupará, siguiéndose así un camino análogo al ya recorrido en
otros países.
Esta solución recoge en ella un procedimiento similar al concebido por la "théorie de la
réciprocité absolue", elaborada a los mismos efectos por la jurisprudencia francesa(70).
Es ésta una de las reacciones previstas contra las discriminaciones a que se pueden
ver sometidos los acreedores locales por legislaciones foráneas, y es interesante señalar
en este aspecto cómo autores franceses, por ejemplo, mencionan precisamente entre los
países discriminadores, que por su legislación habrían dado lugar a esta elaboración, a
los de América Latina —el nuestro entre ellos—(71).
La norma que analizamos, junto con los párrafos segundo y cuarto, viene a completar,
pues, un sistema de orientación material, que admite la verificación de acreedores
extranjeros, pero prevé, por un lado, las preferencias nacionales para el supuesto de
pluralidad de concursos respecto de los acreedores provenientes de esas masas y por
otro lado, en el caso de que el concurso declarado en la Argentina sea el único, sea el
anterior, o el posterior frente a otros anteriores, condiciona siempre la admisión de los
acreedores extranjeros, que no pertenecen a un concurso foráneo, a la reciprocidad y a
la paridad de dividendos.
Conforme al enfoque expresado en este trabajo —interpretar en favor de la unidad—,
consideramos que estas cláusulas pueden ser vistas como un nuevo paso hacía esa
idea.
Atendiendo al fundamento indicado, sin embargo, nos parece que la fórmula empleada
para caracterizar la conexión que ha de hacer posible el mérito de las condiciones de
reciprocidad no alcanza a satisfacer ese objetivo.
En efecto, se quiere proteger aquí el crédito pagadero en la República, en tanto él
representa el interés de un acreedor que debido a esa cualidad se considera local, y esa
protección intenta ser lograda mediante la exclusión del proceso verificatorio de aquellos
créditos pagaderos en el extranjero, que no pertenezcan a un concurso abierto en el
exterior, cuando el acreedor local pudiese ser apartado en un concurso abierto en el país
en el cual aquel crédito es pagadero.
Sin embargo, la discriminación que se busca conjurar no sólo puede provenir, en un
juego casi geométrico, del concurso abierto en el país en el cual el crédito debe pagarse.
No se ha reparado, en el enfoque adoptado, en que detrás de todo crédito está la
persona del acreedor y en que la discriminación también podría provenir, en el caso de
que ese acreedor fuese deudor, de un concurso abierto en el país del domicilio o de la
sede social o estatutaria o del centro principal de los negocios de ese acreedor — tenido
a la sazón y a los fines que nos ocupan, como deudor en el extranjero—, que muchas
veces será distinto del lugar de pago del crédito. En efecto, el juez extranjero de esos
Estados, de abrirse un procedimiento, muy probablemente se atribuiría competencia
jurisdiccional en virtud de esas circunstancias y aplicaría la lex fori al concurso allí abierto,
condicionando —o no— a un acreedor local, que concurriese a verificar, ya con una
discriminación de tipo personal, ya con una dirigida al crédito en sí mismo. Esto, al
margen de las maniobras fraudulentas a que pudiere prestarse el uso de una conexión
restringida del tipo de la adoptada por la reforma (72).
Ya hemos tenido ocasión de criticar la regla en sí y la pautas de control de reciprocidad
elegida(73), señalando que si se quisiese realizar un control de reciprocidad efectivo,
quizás sería más útil recurrir al control desde el derecho de la sede social, establecimiento
principal o domicilio del acreedor y, por otro lado, que tampoco es claro si resulta
suficiente justificación para seleccionar, de entre las prestaciones de cumplimiento del
sinalagma contractual, la ley del país del lugar de pago, a los fines de este control de
reciprocidad, sólo por la razón de que la prestación que se intenta recuperar por medio
del proceso universal es, precisamente, el pago de acreencias insolutas.
En efecto, con la fórmula actual, créditos de los que son titulares
acreedores argentinos por su domicilio o sede social, que hubiesen pactado el pago en
el extranjero, quedarían sujetos a la carga de esta exigencia y acreedores domiciliados
o con sede social en el extranjero, que hubiesen pactado lugar de pago en el país,
quedarían exentos de ella(74).
Cabe señalar que no parecen convincentes las razones esgrimidas en la exposición
de motivos de la ley 22.917 para justificar la exclusión del criterio domiciliario(75), máxime
si se considera que admite como posible que se verifique una falta de reciprocidad por
esta vía (aunque se haya calificado el supuesto de excepcional). Tampoco se advierte
congruente por qué razón en la misma exposición de motivos se expresa que ha de
tratarse acogedoramente (y verificar, se entiende) al inversor extranjero de un país que
discrimina con respecto a los acreedores argentinos, cuando, recíprocamente, el inversor
argentino en ese país no recibiría igual tratamiento; ello va contra el espíritu que anima
el texto legal, de seguir esta idea todo el párrafo en análisis, y quizá también el siguiente,
debió haberse omitido(76).
Hemos sostenido en otra oportunidad, que debería ampliarse el texto legal con una
conexión acumulativa igual, que prevea la confrontación de todos esos derechos
razonablemente próximos como para ser seleccionados a fin de detectar faltas de
reciprocidad, provenientes de eventuales concursos abiertos en esos países. No
considerábamos, en cambio, que cupiese hacer mérito de la nacionalidad del acreedor
como conexión en este caso, ya que esa circunstancia, hoy, prácticamente, carece de
virtualidad para causar jurisdicción en la materia, o para caracterizar el crédito como local
o extranjero.
Sin embargo hoy en día, nuestra convicción es que se deben hacer esfuerzos para
avanzar hacia la igualdad de trato sin restricciones, por lo cual, no nos parece
conveniente aplicar fórmulas más exigentes aún que las del texto legal(77).
No obstante, dado que un derecho extranjero podría discriminar con pautas diferentes
a la elegida por nuestro derecho patrio, provenientes del derecho del país del domicilio o
de la sede social de ese acreedor, hay diversas posibilidades de trato discriminatorio. En
particular si contemplamos la reciprocidad como una exigencia frente al acreedor
extranjero que concurre individualmente a verificar en el concurso local.
Concluimos, entonces, en que la fórmula legal en el estado actual de la cuestión podría
ser modificada y endurecida, si es la voluntad del legislador mantener la reciprocidad,
admitiendo la verificación de acreedores extranjeros que no pertenezcan a un concurso
abierto en el exterior, pero condicionada a que se demuestre que un acreedor local no
será discriminado o perjudicado por su calidad de tal frente al crédito y al acreedor
extranjeros, sin especificar la fuente de la discriminación.
Esta condición podría provenir así del país en el cual el crédito del
acreedor extranjero es pagadero, del país del domicilio, de la sede social o del centro
principal de los negocios del acreedor, mas reiteramos, estimamos disvaliosa esta
solución.

d) Algunas referencias a las calificaciones

Creemos conveniente usar los conceptos amplios: acreedor "extranjero" y acreedor
"local", que inicialmente han de calificarse según la lex fori siguiendo el criterio del lugar
de pago del crédito (78), mas delegando la determinación final de la calificación de estos
términos en el juzgador, en la convicción de que así podrán apreciarse mejor las
particulares conexiones existentes en el caso, pudiendo subsumirse en ellos los
conceptos similares de los derechos extranjeros conectados, extranjeros, a fin de
"ensanchar la calificación del término"(79).
También cabe preguntar qué derecho proporcionará la calificación (definición) de los
conceptos domicilio, sede social, lugar de pago, centro principal de los negocios a fin de
dejar alcanzadas las diversas alternativas que podrían surgir en el DIPr. comparado como
puntos de conexión ligados al problema. En efecto, esos conceptos interactúan en este
caso, pues nuestro derecho tiene su calificación sobre la base del lugar de pago y los
derechos extranjeros conectados pueden puede tomar otro criterio y, en segundo lugar,
recordar que, en principio, los puntos de conexión, no habiendo definiciones especiales,
se califican por la lex fori. Así, para definir el concepto —domicilio y sede social— cabría
remitirse al sistema del que se extraiga el concepto.
También cabe preguntar ahora, con respecto al texto vigente en particular, qué
"derecho" determina lo que se ha de entender en él por lugar de pago: si el que rige la
validez y los efectos del crédito (lex causae) o el derecho del juez del concurso (lex fori).
En defecto del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes para aclarar el
punto, interpretamos que cabe aplicar las calificaciones autónomas que proporcionan
los arts.1212 y 1213 del CCiv.
Consideramos que no cabe hacer aplicación, en esta oportunidad, de las soluciones
del derecho privado interno de la lex fori, como lo propició Boggiano en el considerando
24 del fallo "Lital" ya referido, pues en ese caso se trataba de calificar cuándo un crédito
era local a fin de aplicar las preferencias nacionales, mientras que la finalidad ahora
perseguida es la defensa de los acreedores locales por medio de una norma material que
contiene una remisión indirecta al derecho extranjero para determinar las condiciones de
reciprocidad. Tampoco creemos que quepa sostener que debe precisarse este concepto,
sin más, por la lex causae (arts.1209 y 1210, CCiv.), ya que precisamente definir la
conexión es paso previo a la determinación de la lex causae. Consideramos que la
solución propuesta es la más respetuosa de la voluntad del legislador y de los elementos
extranjeros involucrados en la norma.

e) Prueba del derecho extranjero. La carga de la prueba

La cuestión ha sido abordada en algunos fallos(80) donde se reconoció, acertadamente,
la amplitud de los medios de prueba y, respecto del tema de la reciprocidad, se señaló
que la norma no pone en cabeza de nadie en concreto la carga de la prueba.
Coincidiendo con ello, si se medita en que el interés es la medida de las acciones, dicha
prueba correrá en primer término por cuenta de quién está interesado en verificar su
acreencia y debe satisfacer la información legalmente exigida en punto a la existencia —
o no— de reciprocidad de parte del sistema conectado como referencia para ello.
Esto no obsta, sin embargo, a que si el síndico concursal cuenta con tal información o
si ella ya ha sido adquirida para el proceso respecto de otras acreencias, pueda expedirse
fundadamente sobre el punto —así se hizo en el caso "Lapa"—, sin que obviamente
quepa poner en cabeza del funcionario concursal la indagación y prueba sobre tales
extremos. Nada obstaría tampoco para que fuese el concursado quien acreditase tal
extremo si ello pudiese ser de su interés. Y, por supuesto y en virtud del ya recordado
principio iura novit curia, el tribunal siempre podrá aportar de oficio la información sobre
el derecho extranjero si lo conoce o le es fácilmente asequible. Parece prudente
mantener la solución técnica que torna facultativo para el juez aplicar el derecho
extranjero de oficio, cuando lo conoce, aunque las partes no lo hayan invocado y que
manda indagarlo cuando no lo conoce y cuando pueda indagarlo de manera segura,
adoptada en la fórmula amplia, del actual art.377 del CPCCN.
Conforme a ello, cabe concluir con un enfoque realista de la cuestión, en que los
tribunales podrán investigar la legislación extranjera y aplicarla a la relación jurídica
materia del litigio, sin perjuicio de que las partes puedan alegar su existencia y contenido,
tanto en materia indisponible para las partes como cuando ellas no hayan elegido, en
materia disponible, la lex fori(81).
Se ha dicho en doctrina, también con realismo, que "la facultad de investigar y aplicar
de oficio el derecho extranjero no es discrecional para el juez, constituye un poder que
debe ejercer razonablemente. Aquél puede requerir la colaboración probatoria de las
partes, pero la norma parece haber dejado un grado de flexibilidad en la investigación
oficial.
El juez deberá agotar los esfuerzos para investigar el derecho extranjero, pero tendrá
en cuenta los gastos que puede requerir y las demoras que pueden producirse en relación
con la trascendencia del asunto. Será importantísimo advertir si la prescindencia de la
aplicación del derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta". "No sería plausible
que el juez demore irrazonablemente el proceso con la averiguación del derecho
extranjero denegando justicia. El poder de investigar la ley foránea no puede desviarse
de su fin razonable". "La norma ha querido dejar espacio para una ponderada y razonable
atención de las circunstancias del caso. La aplicación de oficio es la regla y la dosis de
flexibilidad ha de ser mínimamente excepcional"(82).

f) Los medios de prueba. Defecto de prueba

Entre los medios de prueba admitidos para acreditar la ley extranjera se pueden
mencionar: copias auténticas de las legislaciones aplicables contenidas en publicaciones
oficiales certificadas; informes de agentes diplomáticos o consulares con testimonios de
los textos legales invocados; opiniones de jurisconsultos con títulos habilitantes del
derecho en el país de que se trate; referencias de obras conocidas sobre el derecho del
país respectivo; atestación de un escribano extranjero para acreditar la ley del país de su
otorgamiento; el intercambio recíproco de información entre los países a cerca de su
respectiva legislación, lo cual que parece ser un medio adecuado para formar centros de
documentación sobre el derecho extranjero —véase lo dispuesto en materia de
información como cooperación judicial y administrativa en los arts.26 a 28 del Protocolo
de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Aduanera de 1992 en el ámbito del Mercosur y la Convención Interamericana
sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero CIDIP II. Montevideo 1979
(ley 23.506)—.
En general se ha desechado la prueba testimonial, salvo la emanada de profesional
con título habilitante y la confesional, sólo excepcionalmente admitida(83).
Cabe preguntarse finalmente qué ocurre cuando el tribunal no consigue informarse
sobre el contenido del derecho extranjero aplicable al punto litigioso. Pareciera que dos
alternativas lucen posibles: rechazar la demanda —o la defensa— esgrimida con base
en un derecho que no ha podido ser demostrado o, en alternativas que lucen más
valiosas, se ha dicho que parece preferible presumir que el contenido de la ley extranjera
es idéntico a la lex fori o, que cabe reconocer a ésta una vocación subsidiaria cuando el
contenido de la ley extranjera no puede ser determinado con certeza, dado que este
derecho frecuentemente presentará vínculos de proximidad con el caso si se repara en
que habrían sido justificantes de la atribución de jurisdicción(84).
 Otras soluciones alternativas que se han admitido en el derecho comparado llevan, por
ejemplo, a rastrear las características fundamentales comunes a los diversos sistemas
jurídicos que permiten agruparlos en "familias" para luego, ante una dificultad, considerar
factible establecer el tenor del derecho aplicable a través de reglas tomadas de "derechos
vecinos", que se presumen semejantes al que se busca. No puede obviarse señalar sin
embargo, que se ha objetado que esta vía de solución puede conducir a resultados
totalmente erróneos, o a la aplicación de un derecho imaginario(85). También se ha
estimado factible aplicar principios generales del derecho o principios de justicia universal
que en general se presumen acordes a los principios que estructuran el propio
derecho (86).
Quizás sólo quepa puntualizar, que lo que no debe deducirse es la obligación —deber
para el juez— de aplicar de oficio el derecho extranjero si lo desconoce o no le es
asequible y la advertencia sobre la necesidad, en todo caso, de extremar la fidelidad a la
recta aplicación de la teoría del uso jurídico(87).

10. La paridad en los dividendos

En la cuarta parte del art.4º, LC, bajo este acápite se lee: "Los cobros de los créditos
quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el
extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa
de créditos comunes".
Este párrafo viene a recoger, en nuestra legislación, en parte, un sistema ya conocido
en el derecho comparado, que en Francia, por ejemplo, ha sido elaborado
jurisprudencialmente como la "théorie du rapport" y ha suplantado a la "théorie de la
réciprocité", que referimos en el párrafo anterior, considerándolo un sistema más flexible
y satisfactorio que aquél desde el punto de vista de la equidad.
Conforme a esta posición, los acreedores extranjeros a quienes les ha sido reservado
el reparto de los dividendos, como resultado de una quiebra extranjera en la cual los
acreedores franceses han sido excluidos, deberán "reportar" esos dividendos
percibidos(88). Se busca, pues, de esta forma, obtener la reciprocidad mediante la
retención de dividendos.
Diversas técnicas se han usado para llevar a la práctica este sistema; una modalidad
ha sostenido que se debía exigir al acreedor extranjero que restituyera las sumas
percibidas en el concurso foráneo y otra se ha limitado a imponer el informe de los
dividendos cobrados en la quiebra extranjera, que serán imputados a los que debieran
percibirse en la quiebra nacional, con la evidente dificultad para su puesta en práctica,
cuando se tropezase con acreedores que oculten los dividendos percibidos en el exterior.
Nuestra norma, tal como ha sido redactada, pareciera reconocer mayor afinidad con la
última de las modalidades enunciadas, pero no parece, en cambio, únicamente orientada
a establecer la reciprocidad entre acreedores de un concurso local y otros foráneos, sino
que podría tener un alcance mucho más extenso, como luego veremos.
Es de señalar que resulta curioso cómo la reforma introduce en sus párrafos tercero y
cuarto, acumulativamente, dos remedios que, en general, son previstos alternativamente
en el derecho comparado a los mismos fines: restablecer la igualdad entre los
acreedores, alterada por la diversidad de legislaciones nacionales aplicables a la falencia
de un mismo deudor.
Ello quizá exteriorice cierto prurito en demostrar la intención de defender a ultranza, y
por todos los medios posibles, los intereses de los acreedores locales frente a eventuales
perjuicios, tal vez como contrapartida de las reformas introducidas en el segundo párrafo
y en la primera parte del párrafo tercero por la ley 22.917.
Se debe indicar también, y en beneficio del enfoque que propiciamos como más
valioso, que subyace en estas dos soluciones, la idea de la falencia como fenómeno
único necesitado de reglas que, corrigiendo desviaciones, se encaminen a obtener como
resultado la armonía internacional de la solución total del caso (lejano ideal por el
momento). Ello implica la necesidad de prever remedios frente a situaciones que alteren
el equilibrio deseado (igualdad entre los acreedores), y tales son, en este caso, la
reciprocidad y la retención de dividendos.
Probablemente con este último remedio, solo, podría haberse logrado el propósito que
aquí se busca por ambas vías, quizá ante el temor a las posibilidades desconocidas que
pudieran acarrear concesiones a la idea de unidad de la quiebra.
Cabe precisar, ahora, entrando de lleno en el análisis de la norma que nos ocupa,
cuáles son sus ámbitos de aplicación material y temporal.
El primero prevé los cobros de créditos "quirografarios" en el extranjero con una
determinación temporal: que se hayan efectuado "con posterioridad a la apertura del
concurso nacional". No se halla establecido a qué forma de cobro se refiere la norma, y
debe interpretarse, pues, con un criterio amplio, que ha de quedar comprendida aquí
cualquier vía legítima que lleve a ese fin. Ya sea el cobro extrajudicial, voluntario o no,
por parte del deudor, la ejecución judicial individual o la ejecución judicial colectiva, por
medio de otro concurso en el extranjero. Con respecto a esta última hipótesis se podría
dar el caso de acreedores verificados en el concurso nacional del deudor, que
concurriesen y fuesen verificados a posteriori y por la misma causa en otro concurso
abierto en el extranjero, recibiendo un pago de parte de su crédito. Es de señalar que en
la situación prevista en este apartado, tanto puede encontrarse un acreedor ''local' como
uno "extranjero", y a ambos por igual les deberá ser imputado ese cobro al dividendo que
deban percibir en el país.
Otra consideración merece también la precisión temporal que la disposición contiene
—respecto a que se hallan alcanzados por la norma, los créditos percibidos, con
posterioridad a la apertura del concurso local— y que ha merecido algunas críticas. Cabe
señalar, sobre el particular, que esta disposición ha de entenderse inicialmente correcta,
pues los pagos que hayan sido percibidos en el exterior antes de la declaración de
concurso local que trae aparejado el desapoderamiento del deudor, han de considerarse
ajenos a este procedimiento y son eficaces, como tales, en principio al menos.
Esos pagos deberán ser deducidos por el acreedor del total de su crédito al insinuarlo
posteriormente ante la sindicatura o bien deberán ser informados por ante el funcionario
del concurso, a ese fin.

a) La paridad en los dividendos, la corrección del fraude y los

privilegios
 Sin embargo, podría darse la hipótesis de un pago recibido en el extranjero dentro del
período de sospecha para perpetrar un fraude a los acreedores locales, al realizarse, por
ejemplo, un acto que en la mecánica de la Ley de Concursos fuera ineficaz con respecto
a la masa —a la que causa positivo perjuicio— por conocimiento del estado de cesación
de pagos (ver arts.119 y concs., LCQ) (89).
No habiendo, en principio, forma coactiva de obtener la restitución de lo percibido, es
evidente que una primera manera, la más fácil para lograr restablecer el equilibrio sería,
precisamente, mediante la retención del dividendo a percibir en el proceso local, en
proporción a lo cobrado en fraude a los acreedores o hasta la medida del daño provocado
a la masa y es en previsión de esta hipótesis que resulta procedente propiciar un
complemento de la sola determinación temporal, prevé la norma, que contemple esta
posibilidad, como seguidamente propondremos. No puede dejar de advertirse sin
embargo que es harto modesta esta vía como medio para canalizar la pretensión de
recomponer el patrimonio cesante expoliado por el fraude, pero es una vía más para
coadyuvar a ese objetivo.
Falta ahora considerar la solución material prevista en el párrafo: los ya mentados
cobros "serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de
créditos comunes". Esta referencia a los créditos "comunes", para ser coherentes son la
crítica supra realizada a la inclusión del término "quirografario" debería ser suprimida, o
de lo contrario, debería agregarse la categoría de créditos "privilegiados" en ambas
referencias.
La norma determina, con toda precisión, que están alcanzados por ella sólo los
acreedores quirografarios que son los llamados naturalmente a prorrata en un proyecto
de distribución. Sin embargo, la justicia conmutativa exige igualmente la consideración
del pago que por su crédito hubiere recibido un acreedor privilegiado en el extranjero, ya
sea que a éste le tocase percibir su crédito íntegramente antes que al resto de los
acreedores o que deba concurrir con un dividendo proporcional por el saldo insoluto
según la índole —especial o general— de su privilegio (arts.241, 243, 247, 249 y concs.,
LCQ), pues, en ambos casos, se produce un perjuicio a los restantes acreedores.
Se interpreta que se debe modificar la norma en este aspecto, suprimiendo toda
referencia a la calidad del crédito, dado que carece de sentido la discriminación que se
efectúa.

b) El modo de imputación de lo percibido en el dividendo(90)

Con respecto a la manera en que habrá de hacerse la imputación, parece evidente que la deducción ha de hacerse con respecto a
los importes del o los dividendos a percibir en la proporción de cobro que se haya establecido y no con respecto al crédito tal como ha
sido verificado, pues sólo con la mecánica propuesta se puede llegar a lograr, aunque sea en parte, el objetivo de paridad en los
dividendos que se busca. Decimos "en parte", porque la igualdad sólo se restablecería cuando lo cobrado fuera del país fuese totalmente
compensado con los dividendos retenidos.

Para que resulte claro:

a) En caso de que la deducción se efectuase del crédito verificado: entre dos
acreedores que se hubiesen insinuado por $100, si uno de ellos hubiese cobrado $40 en
el exterior luego de abierto el concurso y se dedujese esa cifra del importe insinuado en
el país, su crédito se vería reducido a $60, sin embargo, si luego se efectuase un proyecto
de distribución que prevea el pago del 50% de los créditos verificados, este acreedor
participaría en la distribución con $30 que se sumarían a los $40, totalizando $70 que ya
percibió acrecentando la brecha con el restante acreedor verificado en sus mismas
condiciones, que sólo percibiría $50.
Esta interpretación no permite restablecer la paridad entre los acreedores a través del
dividendo.
b) Si en cambio, lo percibido en el exterior no se deduce del crédito verificado, sino
derechamente del dividendo a percibir, se observa el siguiente resultado:
Ambos acreedores verificados por $100 en el concurso local, en una distribución
proyectada destinada a cubrir el 50% de los créditos verificados, determinaría que cada
uno de ellos habría de percibir $50. Pues bien, aquel que ha percibido $40 en el exterior,
ve deducido ese pago íntegramente de su dividendo y sólo percibirá $10 —que sumados
a los $40 ya recibidos, totalizarán $50—. El otro acreedor que nada ha percibido en el
exterior, cobrará $50 de este proyecto.
Con esta interpretación, se ha restablecido la paridad entre los acreedores, operando
la equiparación sólo a través de los dividendos.
Los pagos recibidos legítimamente antes de la declaración de concurso local, en
cambio, surten plenos efectos, se hallan excluidos de esta disposición y habrán de
deducirse del capital a verificar —salvo fraude—, concurriendo con el saldo de su crédito,
previa admisión en el concurso, en las distribuciones de dividendos que se efectúen.
Es claro el papel fundamental que le cabe a la sindicatura en la efectiva aplicación de
la disposición en análisis, pues tiene el deber de controlar e informar sobre los extremos
en ella previstos, única forma material de procurar la par conditio creditorum.
Cabe referirse, también, a la posibilidad, mentada en la exposición de motivos de la
reforma, de que un acreedor fraccione su crédito empleando una parte del mismo para
cobrar en el exterior y que con otra fracción de sus títulos solicite, obtenga y se beneficie
de una verificación concedida en el concurso local.
Si quisiésemos tomar esta manifestación como interpretación auténtica de la voluntad
del legislador y dar sentido al párrafo que nos ocupa, en virtud de ella, pareciera que esos
fondos cobrados en el exterior también deben deducirse de los dividendos a percibir en
el concurso local. Empero, si sólo ése hubiera sido el propósito que inspiró la regla en
análisis, interpretamos que el legislador habría errado en su redacción, ya que, en ese
caso, debió referirse al cobro en el exterior de fracciones no insinuadas de los mismos
créditos que en parte fueron verificados en el país. En cambio, la norma sólo se refiere
al "cobro de créditos quirografarios", y ello supone que se aplica al pago efectuado en el
extranjero sobre una acreencia solicitada y verificada con la graduación indicada en el
país. Pretender que cabe deducir, en el caso, el pago recibido en el exterior por la parte
de una acreencia que no ha sido insinuada en nuestro concurso y que es, por tanto, ajena
a su pasivo, parece exceder, en principio, el marco previsto por el texto legal, al menos,
en su formulación actual.
Es cierto que con un manejo de situaciones del tipo referido, el acreedor podría lograr
un mayor producido de su crédito, pero ya hemos señalado que ésta es una de las
desviaciones que permite el sistema de la territorialidad y pluralidad de concursos
internacionales. Mientras no se trate de percepciones imputables a la misma parte del
crédito insinuada y verificada en nuestro país, no cabría, en principio, aplicar la retención
de dividendos indicada en la actual redacción de la norma, máxime que cualquier otro
acreedor podría haberse procurado el mismo beneficio, insinuándose, en parte, en el
concurso extranjero posterior al nuestro, por ejemplo, en iguales condiciones y con el
mismo resultado, aprovechando los resquicios que deja el sistema.
Deberán, sin embargo, analizarse las circunstancias de cada caso concreto para
prevenir posibles fraudes.
Un régimen de unidad de la quiebra internacional desde luego que corregiría esta
deficiencia, pues atribuiría efectos extraterritoriales a la declaración de falencia y
produciría la ineficacia de cualquier pago posterior a su declaración. Sin embargo, la
interpretación del texto que nos ocupa, sobre la base de la línea argumental expresada
en la exposición de motivos, entendemos que llevaría en el estado actual de nuestra
legislación a una inconsecuente confusión de sistemas, ya que implicaría colocar un
parche, con una redacción inapropiada, para corregir una alternativa que, en principio, el
sistema territorial permite. Sólo asignando efectos extraterritoriales a nuestra declaración
de quiebra se lograría el propósito allí expresado.
Restaría, ahora, considerar la hipótesis del acreedor que hubiese percibido en el
extranjero una proporción de su crédito que exceda de la que hubiese podido recibir en
el país por vía de los dividendos retenidos.
¿Debería intentarse obligarlo a restituir lo cobrado en exceso, en perjuicio de la masa?
La respuesta debe ser afirmativa, de lograrse un reconocimiento extraterritorial de
nuestra sentencia, pero seguramente negativa ante regímenes concursales, fundados en
la pluralidad y territorialidad de los efectos de la quiebra, sistema que no podemos obviar
hoy en día, aunque atisbemos la posibilidad de su evolución y apreciemos la norma en
análisis como un paso adelante a ese fin.
Digamos, para concluir, que esta norma podría quedar mejor redactada y en forma
acorde con la idea de concretar soluciones hacia la unidad, de la siguiente manera:
Paridad de dividendos. Los cobros de créditos de acreedores verificados en el
concurso nacional efectuados en el extranjero con posterioridad a su apertura, serán
imputados a los dividendos correspondientes a sus beneficiarios por esa misma causa.
El juez del proceso podrá utilizar esta vía, también, para hacer efectivas restituciones
de fondos percibidos por un acreedor en el exterior, en fraude a la masa de acreedores
local.

V. PROBLEMAS ESPECÍFICOS DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO EN SENTIDO ESTRICTO, EN MATERIA DE CONCURSOS

Para un desarrollo más profundo de los problemas específicos de derecho

internacional privado en sentido estricto, en materia de concursos, con nuestras
propuestas de soluciones desde el punto de vista del derecho aplicable, en un sistema
posible inspirado en la unidad, hacemos remisión al tratamiento pormenorizado del tema
efectuado en nuestro Procesos de insolvencia en el derecho internacional privado, La
Ley, Buenos Aires, 2008, cap. XIII, ps. 739 y ss.
Sólo hemos de detenernos aquí, en el problema específico de los privilegios —por su
particular importancia en relación con este capítulo y respecto de la efectivización de los
derechos reales de garantía— y en el problema de la ineficacia.
1. El problema de los privilegios(91)

El régimen concursal en general se encuentra dominado por el principio de igualdad entre los acreedores, que es uno de sus pilares fundamentales. En materia
de quiebras, sin embargo, frente al desapoderamiento que aparece como la consecuencia inmediata del decreto de falencia, y frente a la misma masa de acreedores,
se alzan los titulares de ciertas relaciones particulares celebradas por el propio deudor (acreedores hipotecarios, prendarios, etc.) o nacidas con posterioridad
(acreedores del concurso) que se hallan revestidos de preferencias para el cobro de sus créditos, excepcionando con mucha frecuencia el principio de la par conditio
creditorum.

La regulación de preferencias, específicamente en lo que respecta a los denominados

"privilegios" sobre los que hemos de focalizar ahora nuestra atención, ha merecido
diverso tratamiento en las legislaciones internas.

a) El tratamiento en el derecho comparado

En general, todas las legislaciones reconocen la existencia de los llamados privilegios
generales, por una parte, y especiales (mobiliarios, inmobiliarios e hipotecas), por otra.
Algunos sistemas, al regular el fenómeno de la quiebra reconocen subsistentes los
privilegios generales enumerándolos, reglamentándolos y estableciendo su rango de
preferencia (así lo hicieron en su época Alemania —Konkursordnung de 1898— y Suiza
—Ley Federal para la ejecución de deudas y la quiebra—). Otras, en cambio, no
contemplaron los privilegios generales dentro del Código de Comercio o de la ley de
quiebras, sino que los enumeraron y clasificaron en el Código Civil, reenviando, en la
legislación mercantil, a esa regulación (así lo hizo en su momento Francia).
Thaller - Percerou(92) señalaban que esa diferencia de método obedecía a diversas
razones, una de ellas, de oportunidad, dada por el hecho de que el derecho concursal se
unificó en Alemania y Suiza antes que el derecho civil y fue ésa pues, la primera ocasión
en la cual los legisladores de esos Estados regularon de manera relativamente unitaria
los privilegios generales. Otro motivo, ya más profundo, se refiere a la manera misma de
concebir este género de garantías. Para la doctrina alemana, influida por el derecho
romano, el privilegio general no constituye una garantía de la misma naturaleza que una
hipoteca o una prenda, no otorga a su titular un derecho real susceptible de ser ejecutado
por separado, sino que es un acreedor quirografario, que en el marco concursal, se halla
dotado de un derecho de preferencia que se ejerce sobre el producido de la liquidación
después de haberse desinteresado a los acreedores provistos de un privilegio especial y
antes que los acreedores quirografarios no privilegiados (Privilegium personale
privilegium inter chirographos). Esta concepción pues, encuentra natural no tratar los
privilegios generales dentro del Código Civil —en el que se contemplan los derechos
reales— sino cuando se regula la ejecución de los bienes y especialmente la liquidación,
en su conjunto, de un patrimonio insolvente, máxime que esos países no contemplaban
la quiebra como un proceso especialmente reservado a los comerciantes, sino a los
insolventes en general. Aquellos sistemas que restringen el instituto a los comerciantes,
en cambio, al querer atribuirle el mismo carácter general que a las otras garantías,
regulan la teoría de los privilegios en el Código Civil.
 Modernamente, se ha desarrollado una corriente de opinión que no identifica los
privilegios con derechos reales o personales, sosteniendo que no son derechos
subjetivos contra el deudor que puedan agravar el peso de la deuda, sino calidades de
ciertos créditos, modos de ser de ellos, que les atribuyen determinada prelación de cobro
sobre los bienes del deudor en general o sobre algún bien en particular y que se reflejan
en el lugar más o menos preferente del acreedor privilegiado, con relación a otros que
concurren a cobrar sus créditos sobre el patrimonio del mismo deudor (Llambías, Borda,
Bonnecase, Messineo, Ponssa). Correlativamente, toda vez que la noción misma de
privilegio implica la adopción de criterios de prelación que abarquen las distintas
prioridades de cobro que entran en conflicto, la doctrina prevaleciente ha aconsejado la
unificación del régimen de los privilegios en un cuerpo único.

b) En nuestro país
La doctrina en general ha subrayado en nuestro medio una tendencia a la multiplicación
de los privilegios, que se hace más evidente si se consideran sus diversas fuentes: el
Código Civil, la Ley de Concursos, Código Aeronáutico, Ley de la Navegación, Ley de
Contratos de Trabajo, etc., las que han creado gran número de dificultades a los
intérpretes y al juez, encargado en definitiva de aplicar la ley(93). Ello condujo a diversas
corrientes de opinión a clamar por la unificación legislativa en la materia (Llambías,
Cordeiro Álvarez, Lafaille).
La ley 19.551 y la que hoy le sigue, ley 24.522, unificaron los privilegios, estableciendo
que se regularán exclusivamente por ella, pues existiendo concurso sólo gozarán de
privilegio los créditos enumerados en ella (art.239), incluso, los créditos laborales. Ello se
ve reafirmado en la letra del art. 2579, CCCN, que expresamente dispone que en los
procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o
no, cesación de pagos. Se ha señalado que ello produjo un desplazamiento importante
del sistema de privilegios generales del Código Civil, por el excluyente y paralelo del
cuerpo legal específico, sobre todo, si se considera que los privilegios generales
funcionan fundamentalmente en la situación del concurso (94). Así lo reafirma ahora, el
art.2580, CCCN, cuando indica que los privilegios generales sólo pueden ser invocados
en los procesos universales.
El sistema sin embargo no es cerrado, pues el art.241, incs. 4º, 5º y 6º, prevén la
remisión a los respectivos ordenamientos para precisar la extensión de los créditos
garantizados con hipoteca, prenda, warrants, debentures y obligaciones negociables,
derecho del retenedor y los contemplados por la Ley de Navegación y Código
Aeronáutico, Ley de Seguros. Según el art.267 esos ordenamientos rigen, igualmente,
para establecer el rango si concurren privilegios especiales sobre el mismo bien(95).

c) El problema en el derecho internacional privado

 En esta materia se presentan también dificultades entre quienes invocan causas de
preferencia, privilegios o derechos reales sobre todos o ciertos bienes del patrimonio del
fallido, que escapan al principio de igualdad entre los acreedores. Las modalidades de
regulación varían según los Estados que admiten la existencia de tales excepciones, por
ejemplo, cuando el derecho invocado no se rige de la misma manera por la ley del lugar
de situación de los bienes o del contrato y por la lex fori.
Reconocida la existencia de ciertos privilegios, es necesario precisar la ley que rige su
relación con la masa de acreedores; la que debe gobernar las formalidades de publicidad
y los efectos de esos derechos, su rango, sus causas de extinción, etcétera.

d) Las tesis de la lex rei sitae y de la lex fori

La ley del lugar de situación de los bienes (lex rei sitae) es, en general, el punto de
conexión preferido en el DIPr., en cuanto a los derechos reales, en particular, sobre
bienes inmuebles y tiene un rol importante en la materia que nos ocupa, sobre todo en
ciertos aspectos bien delimitados. Es que, la determinación de los derechos reales
reconocidos dentro de un país es cuestión estrechamente vinculada a la organización del
derecho de propiedad dentro de ese Estado y depende de la ley del lugar donde se
encuentran los bienes.
El art.10 del Código Civil argentino, siguiendo la línea tradicional, sometía los bienes
raíces situados en el país exclusivamente a la ley argentina en cuanto "a su calidad de
tales" (calificación); "a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los
modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título,
por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad con las leyes de la República". Era ésta, a nuestro criterio, una norma
unilateral e inderogable(96), susceptible de interpretación bilateral, que receptaba el
principio general de que los inmuebles se rigen por la lex situs, aunque también, desde
otro ángulo podía clasificársela como norma de policía, de aplicación exclusiva y
excluyente, como lo hacía Boggiano, quien sin embargo advertía que ello no significa que
no se pueda aplicar otro derecho que el argentino a esos aspectos, puesto que,
tratándose de una norma de interpretación restrictiva por su naturaleza, el derecho
argentino sólo será aplicable cuando los bienes se encuentren en el país. De ello se
deducía, pues, que la calificación de los bienes en muebles o inmuebles está regulada
por la ley del lugar de su situación y, si los bienes se encontraban en el país, regían los
arts.2311 y 2323, así como los arts.2337, inc. 29, 1364, 2612 y 2613 del Código Civil.
Hoy en día, luego de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, la cuestión
está definida.
Respecto del derecho aplicable, se continúa con la clasificación de bienes seguida en
el Código Civil de Vélez Sarsfield, que responde a nuestra cultura jurídica y a la doctrina
asentada en la República, que distingue entre bienes inmuebles y bienes muebles,
registrables o no y entre bienes muebles de situación permanente y muebles que carecen
de situación permanente, ello significa un apartamiento —en la fuente interna— de las
soluciones de fraccionamiento puro adoptadas en los Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, los que, sin ninguna clase de
discriminación acerca de la clase de bienes de que se trate, disponen su sometimiento a
la "ley del lugar de su situación"(97).
 Bajo este esquema conceptual, se establece que
* los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación
(art.2667, CCCN).
* los derechos relativos a bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del
registro (art.2668, CCCN), es evidente que la norma apunta, particularmente, a los
derechos reales sobre bienes muebles registrables.
* los derechos atinentes a bienes muebles de situación permanente se rigen por la ley
del lugar de situación en el momento crítico en el que acontecen los hechos sobre los
que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos,
sin que su desplazamiento influya sobre los derechos constituidos al amparo de la ley
anterior.
El art.2669, CCCN, dispone expresamente, en este sentido, respecto de los derechos
reales sobre muebles de situación permanente, previendo su cambio de situación, que
"los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan
sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el
momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación,
transformación o extinción de tales derechos". El desplazamiento de estos bienes no
influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley
anterior.
* los derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente se rigen
por el derecho del domicilio del dueño o bien, por la ley del lugar de situación, si se
desconoce al dueño o si su calidad de tal fuera desconocida. Así lo prevé con precisión
el art.2670, CCCN, siguiendo el art.11 del CCiv. de Vélez cuando dispone respecto de
los derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente: "los derechos
reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su
uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos
o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se
controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación".
La ley del lugar de la situación está claramente consagrada como norma de conflicto
en materia de inmuebles, lo cual no quita que la motivación axiológica de esa elección
siga vinculada a razones que privilegian el respeto de los intereses propios de la lex situs,
pues compartimos la postura de que en todos los países la propiedad, en particular la
inmueble, es materia de alta sensibilidad para el tráfico jurídico, que convoca a los
intereses nacionales de modo que la tornan, en ciertos aspectos, materia indisponible
para la voluntad de las partes.
Es en esta línea de ideas, el art.2663, en la senda del ya mentado art.10, CCiv.,
establece que la calificación, esto es, la calidad de bien inmueble, en particular, se
determina por la ley del lugar de su situación.
En cuanto al derecho aplicable, ya hemos adelantado que el nuevo CCCN ha
abandonado la fórmula de norma de conflicto unilateral que revestía el art.10 de Vélez,
ha bilateralizado la solución y en el art.2667 ha explicitado la resolución del problema de
la ley aplicable a través de una norma de conflicto de tipo clásico y neutral que sigue
fielmente el criterio que es ya un principio del derecho internacional privado: Los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
De la misma manera, los derechos de las partes sobre los inmuebles son los derechos
reales admitidos y calificados como tales por la lex situs.
 Respecto de los inmuebles ubicados en la Argentina pues, como país del lugar de
situación, es nuestro derecho interno, de fondo, el aplicable. También en esta línea de
ideas, los privilegios, en tanto nacen de la ley han de considerarse regidos por la ley del
lugar de situación (véase: art.2574, CCCN, y nota al art.3115, CCiv.).
Con respecto a las hipotecas, el art.3129, CCiv., imponía requisitos de forma y registro
a los instrumentos otorgados en el extranjero para constituir hipoteca sobre inmuebles
en el país, sometiendo las formas a los recaudos del art.1211, CCiv., disponiendo,
además, la aplicación del derecho argentino a la causa, que debía ser lícita (aunque nada
se decía sobre el derecho aplicable a la obligación garantizada)(98).
Hoy el art.2667, en cambio, de modo muy escueto, sólo dice que los contratos hechos
en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados. Es claro pues, que si el
derecho argentino fuese la lex causae, esto es, el derecho de fondo aplicable al caso,
por hallarse el inmueble en la Argentina, aparece exigiendo, como derecho impositivo de
una forma, la forma del instrumento público. También cabe recordar que al derecho
argentino, en este caso, como ley impositiva de la forma le corresponderá luego
determinar a través de sus operadores jurídicos: escribanos, registradores y jueces, en
última instancia, si la forma utilizada reviste la calidad de instrumento público, que es
requerida, es decir, que actuará como ley calificadora o controladora de esa forma
empleada, para establecer si se ajusta o es funcionalmente equivalente a la forma exigida
(art.2649, CCCN)(99).
Lamentablemente, ha sido suprimido un último párrafo que se hallaba proyectado en
el texto original presentado a la Comisión Reformadora y que mantenía la línea
del art.1211 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en el que se conservaba como exigencia,
que si por esos contratos, se transfiriese el dominio de inmuebles, la tradición de éstos
no podía hacerse con efectos jurídicos hasta que esos contratos se hallasen
protocolizados por orden de un juez competente. Esa disposición contenía, a través de
la intervención judicial y notarial, un resguardo de control previo, inherente a la seguridad
del tráfico inmobiliario, cuya supresión se advierte como una seria omisión, que deberá
ser suplida de algún modo, probablemente en sede registral, arbitrando mecanismos
necesarios para preservar la integridad y la debida fe en los asientos, indispensables por
la índole de la materia, amén de los problemas de control fiscal que sean consecuencia
de estas operaciones.
En este marco normativo(100), pero volviendo sobre los privilegios, una postura
sostenida en doctrina ha sido considerar que debe aplicarse siempre, a todos los
privilegios, la ley del lugar de situación de los bienes aunque se haya declarado la quiebra
en otro. Tal postura que concebía los privilegios como derechos reales accesorios era la
adoptada por Despagnet, quien interpretaba que la determinación del orden de
preferencias de los acreedores hipotecarios y privilegiados, así como las restricciones a
sus derechos en caso de quiebra del deudor, interesaban especialmente al crédito
público y debía aplicarse exclusivamente, la lex rei sitae(101), negando la posibilidad de
aplicar privilegios desconocidos, concedidos por una ley extranjera. Esta misma solución
fue adoptada en el DIPr. de fuente convencional internacional, por ejemplo, por el Código
de Bustamante (art.420), la convención franco-italiana del 3/6/1930 (art.24) y el Congreso
Jurídico de Turín de 1880 (art.4º).
Otros autores, dentro de esta línea de ideas, consideraron que cabía restringir la
aplicación de la lex rei sitae a ciertos privilegios. Por ejemplo, Diena sostiene que su
aplicación se limita a privilegios especiales como los emanados de las hipotecas que
gravan bienes precisos y determinados, pues esos derechos reales sólo pueden
localizarse dentro del país de situación del bien y dado que, en principio, la lex
fori determina la manera en que se repartirá el activo entre los distintos acreedores, será
necesario tener en consideración la lex rei sitae para precisar si ciertas acreencias se
benefician con garantías particulares(102). De Boeck, por su parte, no tomaba como criterio
de distinción la diferencia entre privilegios generales y especiales, sino entre derechos
de preferencia mobiliarios e inmobiliarios, sosteniendo que sólo los derechos de
preferencia inmobiliarios deben ser regidos por la lex rei sitae, reservando los primeros a
la lex fori. Así pues, estos mismos autores se pronuncian, igualmente, por la lex fori en
otras hipótesis (103).
Diena, por su lado, sostiene que la lex fori es aplicable en materia de privilegios
generales, pues éstos no reposan sobre un objeto determinado, sino que gravan el
patrimonio del deudor considerado como una unidad y una vez declarada la quiebra esos
privilegios pasan a ser regidos por el derecho vigente en el lugar de ese pronunciamiento
(lex fori).
Una tercera corriente (Lyon-Caen et Renault-Rolin-Travers) señala que, en los hechos,
ni la lex fori ni la lex rei sitae pueden ser exclusivamente aplicables, que es necesario
adoptar una solución intermedia en la que quepan simultáneamente ambas. La lex
fori limitando los efectos y consecuencias de un derecho real admitido por la ley del lugar
de la situación o por ella misma, en el interés del conjunto de los acreedores(104).
Finalmente cabe señalar que, en otras oportunidades puede concurrir aun una tercera
ley aplicable, la ley del contrato, la ley que rige el crédito o incluso, la ley personal, si el
privilegio depende más de una calidad del beneficiario que de la naturaleza de la
obligación.

e) En nuestro derecho internacional privado

En nuestro derecho internacional privado de fuente interna, la normativa material
contenida en el art.4º de la ley de concursos proporciona una solución sustancial a
problemas puntuales de la materia: el efecto del concurso declarado en el extranjero, la
pluralidad de concursos, la reciprocidad, la paridad en los dividendos.
Sin embargo, en una concepción de alcance, prima facie territorialista, el derecho
aplicable a la quiebra abierta en el país resulta regido por la lex fori resultando aplicable
en materia de privilegios, los arts.239 a 243 de la ley 24.522.
La última reforma introducida al art.4º, LC, admite —sometida a reciprocidad— la
verificación de acreedores cuyo crédito sea pagadero en el extranjero y que no
pertenezcan a un concurso abierto en el exterior, amén de la siempre posible verificación
de una acreencia originada en el extranjero con lugar de cumplimiento (total o parcial) en
el país.
Esto introduce, en la temática que nos ocupa, posibles interrogantes, especialmente
con respecto a los privilegios "especiales", relativos a la determinación de las causas
legítimas de las preferencias, las condiciones exigibles a un acreedor hipotecario o
prendario originado en un Estado extranjero para que su derecho de privilegio sea
reconocido, desde el punto de vista formal, su publicidad, su extensión, etc., el análisis
causal de la existencia y validez de la obligación privilegiada, a su vez regida por su
propio derecho, toda vez que sobre ella reposa el privilegio; la existencia y validez de las
relaciones jurídicas capaces de generar privilegios llevadas a cabo en el extranjero en
forma total o parcial, etcétera.
Todos estos son aspectos que pueden pues, multinacionalizar la consideración del
problema. Si bien por localizarse los bienes dentro del ámbito territorial de nuestro país,
con mucha frecuencia, lex rei sitae y lex fori coincidirían, no siempre ocurrirá así. Lo
mismo sucede entre lex contractus, lex personal y lex fori en los casos en que ellas
concurran entre sí.
En este marco, por un lado hallamos la ley del lugar en que se decretó la quiebra, que
como lex fori es de necesaria aplicación en todas aquellas cuestiones que hacen a la
distribución del producido de la liquidación de los bienes del deudor, conforme a un
"orden de prelaciones" que obedece a un plan que no puede sino ser único. En materia
de privilegios especiales, si bien puede admitirse que la ley que origina un derecho real,
por ejemplo, rija sus efectos y la calidad privilegiada de la acreencia (véase la remisión
de los arts.241 y 243 a "los ordenamientos respectivos") no pueden desconocerse las
restricciones y limitaciones que soportan esos derechos en caso de quiebra, justificadas
en aras de una mejor organización del proceso falencial.
Sin embargo, por ejemplo, si la lex fori concursus fuese más amplia que la lex rei sitae,
interpretamos que cabría atenerse a los efectos previstos por la ley que rige la garantía,
pues no puede invocarse la lex fori para atribuirle a una relación jurídica una
consecuencia que su propia ley no le reconoce.
Interpretamos pues, que cabe en estos supuestos la aplicación acumulativa de la ley
de la quiebra (lex concursus) y de la lex rei sitae o lex contractus, estas dos últimas para
regir los privilegios de los derechos reales o creditorios involucrados, determinando su
extensión, sus efectos, extinción, etc., desde el punto de vista del derecho de fondo, pero
sometidas a las limitaciones que les puedan imponer las disposiciones de la ley de la
quiebra, cuando esta última se muestre más restrictiva(105), y si la regulación de la ley de
la quiebra fuera más amplia y generosa que la lex causae cabría restringir el privilegio
sólo al alcance de esta última ley. Esta regla interpretativa cabe referirla a la aplicación
de los privilegios especiales.
Los privilegios generales, en cambio, en tanto son atributos conferidos por el propio
legislador, de orden legal, dentro de los procesos universales (art.2580, CCCN,
antes, art.3876, CCiv.), deben ser regidos por la ley de la quiebra, que coincidirá con
la lex fori en nuestro caso, la que les otorga tales preferencias en una disposición de
fondo que atiende a su peculiar naturaleza. Ello ha de ser así, máxime, si se considera
que estos privilegios son derechos excepcionales y de interpretación restrictiva, sin que
quepa la posibilidad de crear, por analogía, otros privilegios que los que la ley otorga
cuando nuestra ley es la aplicable(106).
Los créditos del concurso, en cambio, en tanto originados con posterioridad al decreto
de quiebra y dentro del mismo proceso deben regirse también por la ley de la quiebra, en
cuanto a la preferencia que les es acordada, pertenecen al proceso que les da origen y
difícilmente serán "exportables".
Finalmente, cabe señalar como posibilidad que acreedores pertenecientes a un
concurso formado en el extranjero actúen sobre el saldo, una vez satisfechos los demás
créditos verificados en el país. Sus derechos en este aspecto se verían regidos pues, por
los privilegios que pudieren asistir a sus créditos conforme al derecho aplicable para
regular la relación de fondo invocada en cada caso en sustento de la pretensión, que
podrían tornarse operativos, eventualmente, si los acreedores pertenecientes al concurso
extranjero fuesen verificados en el concurso local y participasen en una nueva
distribución del saldo, luego de desinteresados los acreedores locales y dentro del
concurso, en una nueva distribución de ese remanente, supuesto no previsto
expresamente, pero teóricamente posible, bajo el tamiz de la lex fori concursus.

f) Conclusiones sobre el punto

Los privilegios concursales en el derecho internacional privado.

Leyaplicable
a) La ley del lugar en que se decretó la quiebra, como lex fori es de necesaria
aplicación en todas aquellas cuestiones que hacen a la distribución del producido de la
liquidación de los bienes del deudor, conforme a un "orden de prelaciones" que obedece
a un plan que no puede sino ser único.
b) En materia de privilegios especiales cabe la aplicación acumulativa de la ley de la
quiebra (lex concursus) y de la lex rei sitae o lex contractus, estas dos últimas para regir
los privilegios de los derechos reales o creditorios involucrados determinando su
extensión, sus efectos, extinción, etc., desde el punto de vista del derecho de fondo, pero
sometidas a las limitaciones que les puedan imponer las disposiciones de la ley de la
quiebra aunque esta última se muestre más restrictiva, y si la regulación de la ley de la
quiebra fuera más amplia y generosa que la lex causae, cabría restringir el privilegio sólo
al alcance de esta última ley.
c) Los privilegios generales, en cambio, en tanto son atributos conferidos por el propio
legislador, de orden legal dentro de los procesos universales, deben ser regidos por la
ley de la quiebra que coincidirá con la lex fori en nuestro caso, la que les otorga tales
preferencias en una disposición de fondo que atiende a su peculiar naturaleza.
d) Los créditos del concurso, en tanto originados con posterioridad al decreto de
quiebra y dentro del mismo proceso, deben regirse también por la ley de la quiebra en
cuanto a la preferencia que les es acordada.

2. La ineficacia de ciertos actos anteriores a la quiebra realizados en

período de sospecha
La declaración de quiebra implica por su propia naturaleza la nulidad de todo acto
realizado por el fallido sobre los bienes desapoderados luego de esa sentencia. En una
línea de unidad a ultranza, resultaría indiferente que los actos hayan sido realizados en
el país en el que la quiebra se ha declarado o en el extranjero, bastaría para ello, la
declaración de quiebra, aunque no haya sido publicada, advirtiéndose como única
dificultad los efectos de esos actos frente a terceros(107).
Con mayor o menor extensión, prácticamente todas las legislaciones consagran esta
declaración de nulidad, mas difieren en cambio, en cuanto a la posibilidad de
reconocimiento automático de los mismos efectos ante una declaración extranjera de
quiebra y en cuanto a la posibilidad de reconocer tales efectos sin publicación previa
frente a terceros.
Asimismo, la gran mayoría de las legislaciones declara la ineficacia, o la nulidad según
el caso, de los actos realizados por el deudor en tiempo próximo a la sentencia de
quiebra, aunque regulan la cuestión de manera diversa, atribuyendo en general al decreto
de falencia un plazo parcial de retroactividad, para proteger a la masa de acreedores y
resguardar el desapoderamiento que es consecuencia de la sentencia declarativa.
Parece claro que la competencia legislativa sobre el punto corresponde a la ley que
organiza la quiebra, que no es otra que la lex fori concursus (Rolin), sin embargo, algunos
autores consideran que la ley aplicable en lo que concierne a esta cuestión es la de
aquellos países donde se han realizado los actos cuya validez es cuestionada (Pillet,
Rocco von Bar) y también, que tratándose de actos de disposición se ha de aplicar la ley
del lugar de situación de los bienes que fueron objeto de los actos en cuestión (Dicey)(108).
Es necesario sin embargo, distinguir que el acto o contrato realizado en cuanto a sus
condiciones de fondo y de forma, en sí mismo, podría resultar válido en condiciones
normales, pero que sin embargo, se torna cuestionable desde que la situación aparece
vinculada con el proceso de quiebra. En esta línea de ideas, es claro que es desde esta
ley que viene la objeción y resulta razonable entonces, que ella aparezca como la
competente para reglamentar los efectos del decreto del quiebra respecto de la categoría
del problema, su plazo (período de nulidad radical o período de sospecha), las
condiciones de la retroacción y la calificación de sus efectos, esto es, si el acto ha de ser
definido como ineficaz, nulo o anulable(109).
El Reglamento Europeo 1346/2000, en su art.4º, inc. 2.m, dispone que se rigen por la
ley del Estado de apertura, las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad de los
actos perjudiciales para los acreedores, y en el art.13 reitera, como principio, la aplicación
de la ley del Estado de apertura del proceso para regir los actos perjudiciales. Pero
exceptúa la aplicación de ese principio cuando quien se haya beneficiado de un acto
perjudicial para los intereses de los acreedores pruebe que ese acto está sujeto a la ley
de un Estado miembro de la UE distinto del de apertura y que en ese caso concreto,
dicha ley no permite en ningún caso que se impugne dicho acto.
El reconocimiento extraterritorial del efecto de un pronunciamiento local sobre estos
actos, sin embargo, dista de ser inmediato y dependerá del previo reconocimiento del
procedimiento extranjero (exequatur). De no ser éste viable, el representante del proceso
extranjero siempre podría intentar en el país una acción de fraude del derecho común.
En la Argentina, ahora el art.2651, inc. e), del CCCN, impone el respeto de los
principios de orden público y de las normas internacionalmente imperativas de nuestro
país y de aquellos terceros Estados que guarden vínculos económicos preponderantes
con el caso, y el inc. f) del mismo artículodispone que los contratos hechos en la
República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera
de necesaria aplicación al caso, no tienen efecto alguno —antes, en la misma línea, el
art.1208, CCiv., autorizaba a declarar la invalidez de actos celebrados en la República
para violar los derechos y las leyes de una Nación extranjera disponiendo que no tendrían
efecto alguno, y su contrapartida, el art.1207, CCiv., disponía que los actos realizados en
el extranjero para violar las leyes de la República eran de ningún valor en el territorio del
Estado, aunque no fueran prohibidos en el lugar donde se hubiesen celebrado—.
En esta línea, el juego de ambas normas, es claro, puede dar pie para canalizar una
pretensión de la índole de las que examinamos como un planteo de derecho común.
De su lado, en el marco del esquema de procesos coordinados propuesto bajo la
fórmula de la Ley Modelo se muestra, en el art.23, que a partir del reconocimiento de un
procedimiento extranjero, el representante extranjero estará legitimado para entablar las
acciones legales previstas por la ley local para impugnar los actos realizados en perjuicio
de los acreedores.

VI. LA APERTURA A LOS CASOS "TRANSORDENAMIENTOS"

("CASOS TRANS") Y A UNA COORDINADA "TRANSPOSICIÓN
PROCESAL"

En esta etapa y con base en estos antecedentes, estimamos que se impone una
necesaria apertura hacia una concepción más amplia en el tratamiento de la insolvencia
internacional. Se impone la idea de un "derecho de las relaciones entre ordenamientos
jurídicos (ius inter iura)", que en la terminología de Boggiano abarca los casos
"transordenamientos" (casos "trans"), lo cual es comprensivo, por un lado, de los casos
multinacionales o transnacionales, que se plantean entre ordenamientos o derechos
estatales (DIPr. típico), pero también se advierte que esos casos también podrían poner
en relación ordenamientos de organizaciones internacionales entre sí o bien,
ordenamientos estatales y no estatales (v.gr., casos que relacionaran ordenamientos de
organizaciones internacionales entre sí, o que relacionen un ordenamiento estatal con el
ordenamiento comunitario, o con el ordenamiento de una organización internacional o
que relacionen un ordenamiento estatal con un ordenamiento no estatal)(110).
Esta apertura, sin embargo, sólo puede lograrse dentro del contexto de una coordinada
solución del conflicto de jurisdicciones y una armonización de los conflictos procesales y
de derecho aplicable con reglas que permitan su superación.
Ello implica, como primer paso, tratar de establecer un consenso sobre
cierta equivalencia funcional en los objetivos y el contenido jurídico perseguido con las
figuras a utilizar si se ha de emprender como tarea articular un esquema de
cooperación y de auxilio procesal que haga posible una primera armonización tendiente
a lograr soluciones integrales, bajo una prevaleciente idea unificadora: el reconocimiento
extraterritorial del procedimiento de insolvencia, regido por su propia lex concursus, que
se repute "principal", por presentar los lazos más relevantes, la más estrecha relación de
proximidad (the most closest connexion; the most significant relationship) con los
negocios del deudor y con su situación de insuficiencia patrimonial.
Si bien este principio de proximidad aparece ligado a otros principios concurrentes bajo
las ideas de soberanía y de terrorialidad, su bilateralización o multilateralización resulta
una exigencia de la idea de reciprocidad y de los motivos de conveniencia económica
que explicamos en este trabajo(111).
El logro de esta primera etapa sin embargo hará necesario, a partir del conocimiento
de las diferencias existentes entre los diferentes sistemas, un compromiso político y de
política legislativa en el que los Estados nacionales estén dispuestos a ciertas
concesiones recíprocas, no por silencio o negación de las divergencias, sino por
convicción y opción en favor de la conveniencia de superar esas divergencias, con las
previsibles reservas exigidas por la salvaguarda de las razones de orden público o de
seguridad, propios de los principios de naturaleza fundamental que cada Estado prioriza
en la base misma de su ordenamiento jurídico en la materia(112). Ello habrá de requerir,
por necesidad, en esta etapa de articulación y cooperación entre sistemas, admitir la
coexistencia de ese procedimiento principal con otros procedimientos locales en trámite
en otros Estados nacionales y encontrar reglas para su armonización.
Así las cosas, aparece necesario, como primer etapa de procedimiento, encarar de
manera efectiva los problemas propios de una necesaria "transposición procesal", en la
terminología de Ciuro Caldani, recurriendo a las herramientas fundamentales de que
dispone el derecho procesal internacional. Esto es al reconocimiento y ejecución de
sentencias y al auxilio procesal internacional, sin olvidar la necesidad de atender a la
existencia de casos de litispendencia y de dar su debido lugar al principio de cosa
juzgada (113) sin perjuicio de explorar el desarrollo de otras modalidades singulares de
aproximación al objetivo de una coordinación efectiva, que permita una respuesta
integrada, como solución plausible al problema de la insolvencia internacional.

1. El fracaso de las soluciones tradicionales. El mundo en cambio

Se advierte como resultado de esta apertura, que la materia que nos ocupa, en
particular el concepto del concurso internacional, se presenta sumamente sensible a
divergentes comprensiones iusfilosóficas del crédito, la empresa, el capitalismo y de las
relaciones entre estas ideas y el concurso, como puntos de partida para el diálogo entre
el derecho y la economía (114). Ello subyace en la pugna entre los intereses foráneos y la
defensa de los intereses de los acreedores locales, que enfrentan el aislamiento y la
justicia particular con una idea de justicia de participación, más general, y también más
economicista y utilitaria.
Las soluciones clásicas no han podido superar esa dicotomía, lo que las ha llevado, si
no a cerrar los sistemas locales en un territorialismo a ultranza, al menos a un camino
intermedio, con especial, preferente —o única— preocupación por la tutela de los
intereses locales, por la protección de los acreedores considerados "nacionales" y de sus
privilegios. Todo ello ha conducido a desarmonías graves desde el ángulo comparativo,
entre los derechos internos.
Los nuevos métodos del comercio, la comunicación y la tecnología reformulan
constantemente a los mercados nacionales y redefinen las nociones del derecho de
propiedad. Las empresas comúnmente trascienden los límites nacionales y tienen acceso
a nuevos tipos de crédito. Los riesgos de éste y de la inversión se miden mediante
fórmulas complejas, y el capital se traslada de un mercado a otro con sólo presionar una
tecla de computadora. Los flujos de capitales son dirigidos por las percepciones públicas
y la confianza del inversor en los mercados locales. Los sistemas eficientes de
insolvencia y de derechos de los acreedores desempeñan un rol importante en la
creación y el mantenimiento de la confianza de los inversores, tanto nacionales como
extranjeros(115).
 Ciuro Caldani observa que el derecho de nuestro tiempo evidencia que el mundo está
"apropiado" o, muy diversamente "tomado", según se trate del estrato social incorporado
al sistema capitalista o del estrato marginal y "del Norte o del Sur", hablando en términos
de distribución geográfica entre naciones con mayor o menor poder y desarrollo. Señala
que "la dependencia del Sur respecto del Norte es determinada, en gran medida, por el
sistema de propiedad y, en mucho, por el sistema de propiedad inmaterial". Ha observado
también que "el reconocimiento internacional de la propiedad es una exigencia que se
acentúa con la globalización" y que "la propiedad ya no se halla en un Estado sino en el
mundo globalizado", que "las mayores posibilidades brindadas a las partes y la
diversificación entre el lugar del suceso y el de las consecuencias indican que, en la
globalización, el carácter nacional o extranjero del crédito se debilita". "El sistema de la
economía mundial evidencia que en principio la propiedad debe tener vigencia universal.
El cumplimiento de las reglas del mercado, que incluyen el respeto a la propiedad" y "el
respeto a los derechos humanos" son los dos grandes principios del nuevo "orden
público" internacional que, "a diferencia del orden público tradicional, se impone a los
Estados". "La propiedad encuentra límites en la división internacional de los Estados,
pero la fuerza de la economía hace que éstos sean cada vez menos sostenibles", sin
embargo, también cabe señalar que la propiedad, el crédito y la empresa, "por ser
internacionales no son necesariamente grandes ni agresoras. A menudo también son
pequeños y medianos y también con frecuencia muy beneficiosas".
La "defensa de la propiedad de los con-nacionales era en la internacionalidad clásica
y aún es ahora una línea de intervención de los Estados que muestra una vertiente de
interrelación entre el DIPr. y el DIPco.". No obstante, se ha señalado que "la normatividad
del derecho globalizado presiona para que al fin se respete la propiedad extranjera
perteneciente a los sectores económicamente poderosos. A veces los medios cambian
pero los objetivos y la eficacia suelen ser los mismos". Es un dato de la realidad, que "la
defensa que recibe esa propiedad extranjera, suele tener fuerza muchas veces para
poner en crisis la normatividad estatal, las supremacías constitucionales y el principio
internacional de la 'no intervención'"(116).
En esta línea de ideas, aunque el capitalismo tiene en general en nuestros días muy
importantes proyecciones globales, uno de los grandes interrogantes para nuestro tema
es cuánto es posible y legítimo defender dentro de ese marco globalizado una
particularidad nacional con proyección internacional, ya que la búsqueda de la
internacionalidad tradicional es afín al capitalismo nacional con proyecciones externas,
con mayor capacidad repartidora, más beneficio para los recipiendarios locales y más
audiencia y razonabilidad para el medio propio, en tanto la tendencia a la globalización
del mundo se relaciona de manera estrecha con el capitalismo global, con predominio de
repartidores y recipiendarios beneficiados en los países centrales de más al Norte, con
una planificación más empresaria que gubernamental, en tanto que muchos de los
recipiendarios relativamente gravados se hallan más en el Sur(117).
Las posturas en la línea de la extraterritorialidad, la unidad de procedimientos, la unidad
de masas y la exclusión de la reciprocidad dentro del concurso multinacional son, en
general, más afines a los sentidos del crédito, de la empresa y del sistema capitalista, sin
embargo, las fórmulas "de resguardo nacional no necesariamente son anacrónicas o
injustas", aunque al adoptarlas es necesario apreciar si tienen sólida fundamentación(118).
En este marco, lograr una convención o un tratado multilateral ha resultado muy difícil
en esta materia y en los pocos casos en que pudo lograrse, bajo los esquemas de
autonomía de los Estados nacionales cooperantes, propia de las fórmulas de
internacionalidad tradicionales (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, Tratado de La
Habana o de Bustamante y Convención Nórdica), tuvo un alcance limitado, con el
carácter de tratados comunes, de aplicación restringida a los países parte —con poco
conocimiento y poca práctica y muchas veces, con erróneas aplicaciones de parte de los
mismos tribunales de esos Estados—.
Los Tratados vigentes entre los países del Mercosur, entre socios o adherentes, tanto
los de Montevideo como el de Bustamante, exhiben fórmulas muy generales, que les
quitan efectividad y, en su generalidad, no resultan plenamente predictibles. Parecen
sostener la unidad, pero seguidamente aparecen excepciones tan copiosas como
decisivas y se resuelven en formas intermedias o mixtas; los mecanismos de cooperación
aparecen pues, aunque esbozados de manera abierta e imprecisa, lo que conduce a que
los procedimientos resulten poco aplicados en general, sin que se concreten los
principios que parecen enunciados y sin que aparezcan contemplados los fenómenos de
la insolvencia con sus manifestaciones más actuales.
Por otro lado, el ámbito territorial de vigencia de los Tratados es restringido, y el
desarrollo de los casos más relevantes con elementos propios de insolvencias
transfronterizas relevantes no se localizan en general entre los Estados parte en ellos,
sino que se resuelven con las reglas, todavía más precarias, del DIPr. de fuente interna
en la materia.
En otros ámbitos territoriales, la experiencia no resulta mejor, los intentos en el seno
de la Conferencia de La Haya, del Consejo de Europa y aun de la CEE y de la Unión
Europea, también exhibieron el fracaso de las soluciones convencionales típicas dentro
de la dimensión internacional del DIPr.
Así, al iniciarse el segundo milenio, el año 2000 encontró a la Unión Europea con
dificultades persistentes para aprobar la proyectada Convención de Bruselas sobre
procedimientos de insolvencia de 1995.
Las fórmulas internacionales clásicas, pese a los serios y arduos trabajos realizados
en ámbitos especializados, no han logrado ser vehículo de soluciones adecuadas a los
requerimientos de un tratamiento uniforme del problema de la insolvencia
multinacionalizada. El principal escollo es la incapacidad para encontrar una fórmula
armonizadora común, aceptable para Estados con sistemas muy disímiles, que pueda
garantizar soluciones efectivas y los pocos ejemplos vigentes tampoco han sabido
responder satisfactoriamente a ese desafío.
Sin embargo, se han gestado dos modelos de particular importancia que han logrado
importante grado de aceptación.

2. Los signos de progreso recientes con una impronta global. La Ley Modelo de CNUDMI o UNCITRAL
de 1997(119)

La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1997, tiene
como propósito "ayudar a los Estados a dotar a su derecho de la insolvencia con una normativa moderna, equitativa y armonizada para
resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza", es decir, los casos en que el deudor tiene bienes en más de un
Estado o en los que algunos de los acreedores del deudor no son del Estado en el que se ha abierto el procedimiento de insolvencia.

La Ley Modelo recoge las prácticas en materia de insolvencia internacional transfronteriza, que caracterizan a los sistemas más
modernos de administración de las insolvencias internacionales.
 Se procura que los Estados que incorporen la Ley Modelo a su derecho interno se avengan a introducir con ella mejoras y adiciones
útiles a su régimen interno de insolvencia destinadas a resolver problemas peculiares de los casos transfronterizos.

Se ha dicho que es un instrumento valioso, no sólo para las jurisdicciones ya habituadas a tener que resolver numerosos casos de
multinacionales en esta materia, sino también para aquellas otras que deseen prepararse para la eventualidad cada vez más probable
de que esos casos proliferen.

La Ley Modelo, en las propias palabras de la Guía para su incorporación a los derechos internos que la interpreta, respeta la s
diferencias que se dan de un derecho procesal interno a otro y no intenta unificar el derecho sustantivo de la insolvencia, pero su régimen
ofrece como soluciones útiles:

a) Dar acceso a la persona que administra un procedimiento de insolvencia extranjero ("representante extranjero") a los tribunales
del Estado que ha incorporado la ley previo reconocimiento, lo que le permitirá recabar cierto "margen" temporal, y dará ocasión para
que esos tribunales puedan determinar qué medidas de coordinación judicial o de otra índole procede otorgar para optimizar la
administración de la insolvencia;

b) Determinar cuándo debe otorgarse el "reconocimiento" a un procedimiento de insolvencia extranjero y cuáles serán las
consecuencias de ese reconocimiento;

c) Enunciar en términos transparentes el derecho de los acreedores a entablar un procedimiento de insolvencia en el Estado o a
participar en un procedimiento de esa índole;

d) Facultar a los tribunales para cooperar más eficazmente con los tribunales y representantes extranjeros que intervengan en un
asunto de insolvencia;

e) Autorizar a los tribunales del Estado y a las personas que administren procedimientos de insolvencia en ese Estado a solicitar
asistencia en el extranjero;

f) Determinar la competencia de los tribunales y establecer reglas para la coordinación en caso de haberse abierto procedimientos
paralelos en el Estado incorporante de la ley y en otro Estado;

g) Establecer reglas para la coordinación de las medidas otorgadas en el Estado incorporante de la ley, en favor de dos o más
procedimientos de insolvencia que tal vez se sigan en Estados extranjeros respecto de un mismo deudor.

Ya hemos señalado que en la resolución de la Asamblea General de la ONU, que aprobó la Ley Modelo, se remarcó que en razón
del comercio y de las inversiones transfronterizos es cada vez mayor el número de casos en que empresas o particulares poseen bienes
en más de un Estado y también, que cuando un deudor con bienes en más de un Estado es objeto de un procedimiento por insolvencia,
en muchos casos, es apremiante la necesidad de cooperación y coordinación transfronterizas en la supervisión y administración de los
bienes y negocios del deudor insolvente, mas advierte que la coordinación y cooperación son insuficientes, y ello en los casos de
insolvencia transfronteriza provoca serios perjuicios. Se observa asimismo, que muchos Estados no tienen establecido un régimen
jurídico que posibilite o facilite la coordinación y la cooperación transfronterizas.

Recomienda que todos los Estados examinen su legislación sobre los aspectos
transfronterizos de la insolvencia a fin de determinar si está en consonancia con los
objetivos de un régimen eficiente y moderno sobre insolvencia y que, en ese examen,
consideren con un criterio favorable la Ley Modelo, habida cuenta de la necesidad de
que haya un derecho internacionalmente armonizado que rija los casos de insolvencia
transfronteriza. Recomienda también que se haga todo lo posible para que la Ley Modelo
y la Guía sean ampliamente conocidas y estén a disposición de todos(120).

3. El Reglamento Europeo: la adopción de un mecanismo de "transordenamiento" peculiar(121)

 La evolución legislativa en el marco de la Unión Europea y después de los Tratados de Maastricht y Ámsterdam, condujo a cierta
convicción sobre la necesidad de construir un "DIPr. propio de la Comunidad Europea" y sobre la posibilidad de usar los instrumentos
disponibles en el ámbito de las instituciones comunitarias para ello. De ahí que, bajo la óptica del actual art.65, TCE, las cuestiones que
aún son materia del DIPr. —no estrictamente delegadas— comenzarán a ser reelaboradas desde las instituciones comunitarias y con
los instrumentos jurídicos comunitarios, dando curso a la denominada "comunitarización del DIPr.".

Este modus operandi de los órganos comunitarios condujo a la formulación de normas que regulan las llamadas "relaciones
intracomunitarias", con una suerte de "transordenamiento" uniforme, aplicable en el "espacio común de libertad, seguridad y justicia".

En la materia que nos interesa, el Comité Económico y Social de la UE propuso

recoger, de forma textual, las disposiciones del demorado Convenio de Bruselas del 23
de noviembre de 1995 relativo a los procedimientos de insolvencia en un "Reglamento
comunitario". El objetivo de esta iniciativa era acelerar la aplicación de dicho Convenio y
hacer que fuera directamente aplicable en los Estados miembros, con el fin de mejorar
los procedimientos de insolvencia con repercusiones transfronterizas, dando respuesta a
la preocupación del legislador comunitario por dotar al área de una regulación de la
insolvencia multinacional entre los países parte. Fue así que se aprobó, el Reglamento
1346/2000 del 29 mayo 2000, sobre procedimientos de insolvencia.
Surgió de este modo, un DIPr. europeo de la insolvencia transnacional que con estas
nuevas soluciones pasó a ser materia de "competencia compartida" entre la Comunidad
Europea y los Estados miembros, de modo que al regular la Comunidad un aspecto
concreto de DIPr., los Estados perdieron, en principio al menos, "competencias
legislativas" en relación con la materia regulada por instrumentos jurídicos comunitarios.
Ha quedado claro que la adopción de este Reglamento obedeció a un acto de voluntad
político-legislativa de las autoridades comunitarias que avizoraban las dificultades que
salían al encuentro de la Convención de Bruselas de 1995.
Mediante este Reglamento, en el ámbito espacial de la Unión Europea se ha instalado
un "transordenamiento" no sólo generalizado, sino común a los Estados miembros,
basado precisamente en la coordinación sistemática entre los procedimientos de los
sistemas jurídicos nacionales intracomunitarios.
En esa regulación se combinó la idea de un proceso de insolvencia principal, que
refleja el principio de universalidad, pero coordinada con el reconocimiento de
procedimientos locales, secundarios, paralelos al procedimiento principal, que no sólo
protegen intereses locales, sino que también van dirigidos a permitir administrar
localmente bienes del deudor, muy complejos para ser administrados desde un
procedimiento único y lejano, a pedido de las autoridades que conducen ese proceso
foráneo, y también permite ordenar y armonizar los sistemas de países que exhiben
grandes diferencias en su derecho procesal y material de fuente interna, que no se
hubiesen adaptado a un único procedimiento, sólo con base en el derecho del centro
principal de los negocios o del domicilio del deudor. Recordemos sin embargo, que según
el Reglamento, por este medio sólo pueden coordinarse procesos liquidativos.
Es claro que no se trata aquí de un proceso único, sino de un mecanismo que sobre la
base de un proceso principal susceptible de una vocación universal, permite el
reconocimiento de otros procesos que pueden coordinarse con él, que pueden partir
incluso, de criterios territorialistas. Cada sistema, sin embargo, sigue aplicando su lex
fori, en tanto "ley del Estado de apertura" como lex concursus, en cuanto a la
determinación de la jurisdicción, y en cuanto al derecho aplicable, no obstante, sobre
ciertos aspectos puntuales aparecen normas uniformes de conflicto que determinan la
ley aplicable y desplazan las normas del DIPr. de fuente nacional: v.gr., derechos reales
de terceros, compensación, reserva de propiedad, contratos sobre inmuebles, contratos
de trabajo, sistemas de pago y medios financieros, patentes y marcas, actos
perjudiciales, protección de terceros.
Esta solución es una aproximación muy importante a una regulación uniforme en
cuanto al mecanismo de coordinación entre procedimientos, desde la dimensión
internacional del método, si bien el recurso que la hizo posible es muy peculiar y puede
merecer objeciones desde lo técnico, pues puede observarse que las autoridades
comunitarias excedieron el marco de la delegación que les fuera concedida para lograr
su propósito.
Lo más destacable sin embargo, en lo aquí interesa, es que la fórmula del Reglamento
Europeo sobre insolvencia ha conducido, en la realidad de los hechos, a instaurar un
esquema muy semejante al de la Ley Modelo, si bien con una fórmula algo diferente y
abarcando algunas cuestiones sobre ley aplicable. Dado que esta ley tomó en
consideración el proyecto de Convenio europeo de 1990, entre otras fuentes que se citan,
directo antecedente de la Convención de Bruselas de 1995, sobre la que se estructuró el
Reglamento.

4. La perspectiva más conveniente para la Argentina y para los

países del Mercosur en la línea de la integración
Hemos de efectuar aquí consideraciones referidas a la Argentina, en la convicción de
que, en el plano que es materia de este examen al menos, las mismas reflexiones
resultan aplicables a los demás países del Mercosur.
Nuestro país procura su recuperación y su pleno desarrollo, para ello deberá
profundizar su empeño por abrirse al mundo y su actividad económica debe llevarlo a
competir con recursos y herramientas modernas y lo más actuales posible, en la
búsqueda de ese delicado equilibrio entre los intereses propios y los intereses de
aquellos con quienes debe relacionarse para que, planteadas las condiciones del
intercambio en sus diversas fases: comercial, industrial, financiero, etc., éste pueda
concretarse en términos de equidad y en un plano de razonable equilibrio.
Aparecen así, ya lo hemos dicho, las exigencias de la compleja y delicada urdimbre de
las relaciones mercantiles internacionales, que sólo se pueden tejer con firmeza en un
marco de seguridad jurídica que las favorezca en el mejor de los casos, o cuyas reglas
de juego sean lo suficientemente claras como para que resulte eficaz el mérito y previsión
de los eventuales riesgos. Una seguridad plena sólo se obtiene cuando los actos
celebrados y las decisiones adoptadas por las autoridades de un país son reconocidos y
respetados en los demás.
Entre los países integrantes del Mercosur, en general, los sistemas de DIPr. de fuente
interna, en materia de insolvencia internacional, resultan insuficientes e incompletos,
cuando no, innecesariamente discriminatorios, con lo cual, se vuelven en definitiva en
contra de los intereses de nacionales del propio Estado cuando éste desea extender el
efecto de sus sentencias de quiebra o concurso dictadas en el país sobre bienes del
fallido o concursado en el extranjero(122).
5. La mejor estrategia para los países del Mercosur en el contexto
internacional actual
Es claro que la experiencia del Mercosur, jurídicamente, transita aún y
trabajosamente, la etapa de la integración jurídica, que supone Estados nacionales con
voluntad cooperante, a través de estructuras jurídicas diferenciadas(123): el ente Mercosur
posee personalidad jurídica internacional, según el Protocolo de Ouro Preto, y órganos
de estructura institucional, mas sin concreta delegación de su soberanía legisferante y
juridiccional en órganos supranacionales, por lo demás aún no creados. Esta estructura,
si bien la hemos descripto como "en el umbral de la supranacionalidad"(124), se encuentra
lejos, en materia de insolvencia al menos, de la experiencia jurídica profundizada lograda
por cuarenta años de trabajo comunitario en el seno de la Unión Europea.
Por lo demás, el grado de tráfico e intercambio jurídico en el plano específico de la
insolvencia entre los países parte del Mercosur es más bien exiguo, con lo cual debe
evaluarse, política y estratégicamente, la conveniencia y la justificación de un esfuerzo
real por reelaborar un sistema convencional especial entre los países parte, al margen
de las reglas del derecho internacional convencional actualmente vigentes — Tratados
de Montevideo de 1889 y 1940 y Código de Bustamante— que si bien tienen deficiencias
y son muy perfectibles, en principio y por el momento, bastan para lo poco que se los
demanda según lo que la experiencia judicial demuestra.
Se ha observado por otro lado, con acierto, que cuando se toman en cuenta modelos
extranjeros o el producto de convenciones internacionales, para crear otras nuevas, con
frecuencia se puede caer en dos extremos: a) copiar indiscriminadamente o b) intentar
incorporar al derecho nacional algunas instituciones creadas bajo esquemas y
circunstancias diversos, en ambos casos es predecible la poca adecuación del producido
a las circunstancias a las que debe aplicarse y, muchas veces, el fracaso.
Es necesario encontrar un punto de equilibrio. Las convenciones internacionales
producen cuerpos que son (o al menos deben ser) principios con una generalidad tal que
apliquen en cualquier sistema jurídico del mundo y en cualquier realidad social, política y
económica. Por ello, cuando un país adopta un cuerpo internacional debe saber respetar
ese principio general e injertarlo en la realidad nacional de modo que no resulte un
engendro o una malformación (125). Debemos evitar tentaciones que nos lleven a esos
extremos en nuestra región.
En la Argentina, la mayor cantidad de casos en el ámbito del Mercosur se dan con
Uruguay, y en muchos casos se trata de pedidos de concursamiento o quiebra de
sociedades off shore creadas al amparo de la legislación uruguaya, pero sólo para el
consumo externo, en especial, cuando éstas funcionan exclusivamente en la Argentina.
Los casos con Paraguay, Bolivia, Perú, Chile, Ecuador, Colombia o Venezuela son muy
raros, y muy escasos los casos con Brasil, aunque algunos aislados se registran
(recuérdense los casos "Panair", "Delbene", "Transportadora Coral").
Esta experiencia basta, en mi parecer, para desechar la idea de crear un nuevo
sistema específico y especial para los Estados parte del Mercosur.
Estimamos que nuestro tiempo exige, en beneficio de los países parte del Mercosur,
trascender el enfoque meramente regional y crear un sustento normativo que brinde un
marco de estabilidad institucional y jurídica a toda relación jurídica multinacionalizada que
se traduzca en términos de insolvencia, cualesquiera que sean los países con contactos
relevantes.
Todos los casos deberían ser tomados con un nivel similar de exigencias desde el
punto de vista del tratamiento de los institutos jurídicos, a nivel interno y a nivel
internacional, a nivel regional y a nivel global, si ese enfoque es adoptado de manera
generalizada, trataremos a otros como otros nos tratan, sin recurrir a mecanismos
impolíticos de reciprocidad, pero que se materializarán en la realidad de los hechos si se
emplean formas armonizadas que permitan hablar el mismo idioma, "cualquiera que sea
el país en el que el caso se plantee". Para ello hay que ensanchar la perspectiva del
examen del problema, aprovechando de la experiencia de otros y permitiendo,
ejemplarmente, que otros también se abran, rehuyendo de preconceptos provincianos
y adoptando las claras reglas de juego que se utilizan en el mundo global, es claro,
que con el planteo y el cuidado serio de aquel área de resguardo de principios de orden
público que puedan considerarse inclaudicables.
En estos términos se encuentra plenamente justificado el cambio, si proyectamos a
nuestro país en prospectiva, con su actividad económica abierta al mundo o
esforzándose en ello, pero con reglas serias, claras y ciertas en el tratamiento interno de
los casos internacionales.
Debemos abandonar el esquema de aislamiento, de un sistema encerrado en sí
mismo, en una protección de intereses internos que sin embargo y por otro lado, nos
permite ser habitáculo de inversiones y desinversiones oportunistas y momentáneas, y
de fugas de capitales que se tornan inasibles y que luego no podemos perseguir en sus
efectos, más allá de nuestras fronteras si no es con el gran esfuerzo de imaginación de
unos pocos... Estimamos que los intereses internos susceptibles de protección pueden
ser resguardados debidamente también, con otro enfoque.
Parece claro que crear o aun, copiar y traspolar soluciones convencionales elaboradas
sólo a nivel regional, no se justifica, a poco que se atienda al escaso volumen económico
en juego. Ello, por el contrario, podría dificultar los procesos con una indeseable
superposición de fuentes.
Estimamos que la estrategia política que los países del Mercosur deberían encarar de
modo coincidente pasa por una apertura internacional más amplia, hacia el mundo.

6. A modo de conclusión
Como estrategia política de bloque hacia el exterior y como herramienta común de
promoción del desarrollo económico de la región, deberían propender con una fórmula
semejante incorporada al derecho interno de cada país, una apertura internacional amplia
que trascienda la mera aspiración a una unidad de bloque, pero que la
comprenda, propiciando un mecanismo de tratamiento integral de la insolvencia
internacional.
Ante el propósito formulado y con el objetivo de preparar el camino para su
consecución, en la República Argentina deberían adoptarse enfoques jurídicos que
permitan la apertura hacia una perspectiva unitaria en el tratamiento del problema de la
insolvencia multinacionalizada, desde la estructura del DIPr. de fuente interna, instalando
entre los operadores del sistema jurídico el análisis de la conveniencia de adoptar una
interpretación orientada en favor de la cooperación internacional, de la coordinación entre
procedimientos nacionales y materialmente abierta hacia la idea de unidad, la Ley
Modelo de UNCITRAL podría ser útil a ese fin(126).